Fascicule de cours - Droit des contrats

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LE PRÉ-BARREAU FORMATION PRÉ-ESTIVALE 2023

FASCICULE DE COURS DROIT DES OBLIGATIONS DROIT DES CONTRATS

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SOMMAIRE

BIBLIOGRAPHIE........................................................................................................................................................... 7 INTRODUCTION : NOTION ET CLASSIFICATIONS DES CONTRATS ................................................................................. 9 §.1 : La notion de contrat ............................................................................................................................................. 11 A. un accord de volontés ......................................................................................................................................... 11 1. L’acte juridique unilatéral ............................................................................................................................... 11 2. L’engagement unilatéral de volonté............................................................................................................... 12 B. La création d’effets juridiques relatifs à une obligation...................................................................................... 13 1. Les actes de courtoisie ou de complaisance ................................................................................................... 13 2. Les engagements d’honneur .......................................................................................................................... 13 §.2 : Les classifications de contrats .............................................................................................................................. 14 A. Les contrats synallagmatiques et les contrats unilatéraux ................................................................................. 14 1. L’exposé de la distinction ............................................................................................................................... 14 2. L’intérêt de la distinction ................................................................................................................................ 15 B. Les contrats à titre onéreux et les contrats à titre gratuit .................................................................................. 15 1. L’exposé de la distinction ............................................................................................................................... 15 2. L’intérêt de la distinction ................................................................................................................................ 15 C. Les contrats commutatifs et les contrats aléatoires ........................................................................................... 15 1. L’exposé de la distinction ............................................................................................................................... 16 2. l'intérêt de la distinction................................................................................................................................. 16 D. Les contrats consensuels, solennels et réels ...................................................................................................... 16 E. Les autres classifications ..................................................................................................................................... 17 CHAPITRE 1 : LA FORMATION DU CONTRAT : LA RENCONTRE DES VOLONTES ...........................................................19 Section 1 : Les contrats entre présents ......................................................................................................................19 Sous-section 1 : La rencontre instantanée des volontés.............................................................................................19 §.1 : L’obligation d’information ................................................................................................................................... 19 A. L’obligation d’information stricto sensu ............................................................................................................. 20 B. Les autres obligations d’information de droit commun...................................................................................... 21 1. L’obligation de mise en garde ........................................................................................................................ 21 2. Le devoir de conseil ........................................................................................................................................ 22 §.2 : L’offre ................................................................................................................................................................... 23 A- La notion d’offre ................................................................................................................................................. 23 1. La précision ..................................................................................................................................................... 23 2. La fermeté ...................................................................................................................................................... 23 3. L’extériorisation de l’offre .............................................................................................................................. 24 B - Le régime juridique de l’offre............................................................................................................................. 24 1. La rétractation de l’offre ................................................................................................................................ 24 2. La caducité de l’offre ...................................................................................................................................... 25 §.3 : L’acceptation ........................................................................................................................................................ 26 A. Les conditions de l’acceptation ........................................................................................................................... 26 1. L’identité de l’acceptation et de l’offre .......................................................................................................... 26 2. L’expression de l’acceptation ......................................................................................................................... 26 B. La portée de l’acceptation .................................................................................................................................. 28 Sous-section 2 : La rencontre progressive des volontés .............................................................................................28 §.1 : La négociation du contrat futur ........................................................................................................................... 28 A. La négociation sans contrat ................................................................................................................................ 29 1. Le principe : la liberté des négociations ......................................................................................................... 29 2. Le tempérament : l'exigence de bonne foi ..................................................................................................... 29 B. Les contrats de négociation ................................................................................................................................ 30 1. La variété des contrats de négociation .......................................................................................................... 30 2. l'efficacité des contrats de négociation .......................................................................................................... 31 3 ________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

§.2 : Les avant-contrats ................................................................................................................................................ 32 A. La promesse unilatérale de contrat .................................................................................................................... 32 1. La qualification ............................................................................................................................................... 32 2. La validité........................................................................................................................................................ 33 3. Les effets......................................................................................................................................................... 33 B. Le pacte de préférence ....................................................................................................................................... 35 1. La définition .................................................................................................................................................... 35 2. La validité........................................................................................................................................................ 35 3. Les effets du pacte de préférence .................................................................................................................. 36 Sous-section 3 : Le droit spécial de la rencontre des volontés....................................................................................37 § 1. L’information des contractants ............................................................................................................................. 38 § 2. La réflexion des contractants ................................................................................................................................ 38 A. Le délai de réflexion ............................................................................................................................................ 39 B. Le droit de repentir ............................................................................................................................................. 39 Section 2 : Les contrats entre absents ........................................................................................................................39 §.1 : Le traitement classique de la question ................................................................................................................ 39 A. Les systèmes concevables ................................................................................................................................... 39 B. Intérêts pratiques ................................................................................................................................................ 40 C. Solutions du droit français .................................................................................................................................. 40 § 2. Le renouvellement de la question avec les dispositions sur le contrat électronique ........................................... 40 CHAPITRE 2 : LA VALIDITE DU CONTRAT : LE CONTROLE DES VOLONTES ...................................................................43 SOUS-CHAPITRE 1 : LES CONDITIONS DE VALIDITE DU CONTRAT ...............................................................................43 Section 1 : les conditions de validité tenant aux personnes .......................................................................................43 Sous-section 1 : la capacité ........................................................................................................................................44 §.1. Les incapacités d'exercice ..................................................................................................................................... 44 A. Les mineurs non émancipés .......................................................................................................................... 44 B. Les majeurs protégés ..................................................................................................................................... 45 §.2. Les incapacités de jouissance ................................................................................................................................ 46 Sous-section 2 : le consentement ..............................................................................................................................47 §.1. L'insanité d'esprit .................................................................................................................................................. 47 §.2. L'intégrité du consentement ................................................................................................................................. 48 I. L’erreur...................................................................................................................................................................... 48 A. Les différentes variétés d’erreurs .................................................................................................................. 48 1. Les erreurs sanctionnées ................................................................................................................................ 49 2. Les erreurs indifférentes ................................................................................................................................ 54 B. Preuve et sanctions ............................................................................................................................................. 55 II. Le dol ........................................................................................................................................................................ 56 A. La notion de dol .................................................................................................................................................. 56 1. L’aspect délictuel ............................................................................................................................................ 56 2. L’aspect psychologique................................................................................................................................... 59 B. Preuve et sanctions du dol .................................................................................................................................. 60 III. La violence............................................................................................................................................................... 60 A. La notion de violence .......................................................................................................................................... 60 1. La violence par contrainte .............................................................................................................................. 60 2. La violence par abus de l’état de dépendance ............................................................................................... 61 C. Preuve et sanctions de la violence ...................................................................................................................... 63 Section 2 : Les conditions de validité tenant au contenu du contrat ..........................................................................63 Sous-section 1 : Les règles relatives aux stipulations du contrat ................................................................................64 §1. Les stipulations principales .................................................................................................................................... 64 I. La prestation ....................................................................................................................................................... 64 A. Un objet déterminé ou déterminable ........................................................................................................... 65 4 ________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

1. 2.

Règles générales ....................................................................................................................................... 65 Hypothèse particulière de la détermination du prix ................................................................................. 66 B. Un objet possible ........................................................................................................................................... 69 C. Un objet licite ................................................................................................................................................ 69 II. La contreprestation ............................................................................................................................................ 71 A. La contrepartie insuffisante (lésion) .............................................................................................................. 71 1. La notion de lésion .................................................................................................................................... 71 2. La prise en compte de la lésion ................................................................................................................. 71 3. Preuve et sanctions de la lésion ................................................................................................................ 72 B. La contrepartie illusoire ou dérisoire............................................................................................................. 73 1. Le champ d’application du contrôle ......................................................................................................... 74 2. Preuve et sanctions de la contrepartie illusoire ou dérisoire ................................................................... 77 §2. Les clauses accessoires........................................................................................................................................... 78 I. Les clauses accessoires illicites ........................................................................................................................... 78 II. Les clauses accessoires déséquilibrantes ........................................................................................................... 78 A. Les clauses portant atteinte à une obligation essentielle ............................................................................. 79 1. Les conditions du contrôle ............................................................................................................................. 79 2. La sanction ...................................................................................................................................................... 80 B. Les clauses abusives....................................................................................................................................... 80 1. Les clauses abusives en droit spécial .............................................................................................................. 80 2. Les clauses abusives en droit commun........................................................................................................... 83 Sous-section 2 : Les règles relatives au but du contrat ...............................................................................................85 §1. La licéité du but du contrat .................................................................................................................................... 85 I. Les conditions du contrôle ................................................................................................................................. 86 II. Preuve et sanction de l’illicéité du but du contrat ............................................................................................. 87 §2. Les ensembles contractuels ................................................................................................................................... 87 SOUS-CHAPITRE 2 : LA SANCTION DES CONDITIONS DE VALIDITE DU CONTRAT ........................................................89 §.1 : La summa divisio des nullités ............................................................................................................................... 90 A. Les nullités absolues ........................................................................................................................................... 90 B. Les nullités relatives ............................................................................................................................................ 90 §. 2 : Les effets de l’annulation .................................................................................................................................... 91 A. L’étendue de l’annulation ................................................................................................................................... 91 B. La portée de l’annulation .................................................................................................................................... 91 1. La portée de l’annulation entre les parties : les restitutions réciproques...................................................... 91 2. La portée de l’annulation à l’égard des tiers .................................................................................................. 94 CHAPITRE 3 : LES EFFETS DU CONTRAT ......................................................................................................................97 Section 1 : Les effets du contrat entre les parties ......................................................................................................97 §1 Les caractéristiques de la force obligatoire du contrat ........................................................................................... 97 A. L'irrévocabilité et l'intangibilité du contrat ........................................................................................................ 97 1. La révocation conjointe du contrat ................................................................................................................ 97 2. La modification conjointe du contrat ............................................................................................................. 99 B. L’exécution de bonne foi du contrat ................................................................................................................... 99 1. Les manifestations de la bonne foi ................................................................................................................. 99 2. Les sanctions de la mauvaise foi ................................................................................................................... 100 §2 Les correctifs judiciaires ........................................................................................................................................ 101 A. L’interprétation du contrat par le juge ............................................................................................................. 101 1. L’interprétation explicative selon la volonté des parties ............................................................................. 101 2. L’interprétation créatrice au nom de la bonne foi et de l’équité ................................................................. 102 B. La révision du contrat par le juge ...................................................................................................................... 102 1. Le rejet jurisprudentiel de la révision pour imprévision............................................................................... 103 2. L’admission légale d’un principe de révision pour imprévision ................................................................... 104 Section 2 : Les effets du contrat à l’égard des tiers ..................................................................................................105 §1 L’opposabilité du contrat ...................................................................................................................................... 105 A. L’opposabilité aux tiers absolus ........................................................................................................................ 105 5 ________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

1. L’opposabilité du contrat par les parties aux tiers ....................................................................................... 106 2. L’opposabilité du contrat par les tiers aux parties ....................................................................................... 106 B. L’opposabilité aux créanciers chirographaires .................................................................................................. 107 §2 L’effet relatif du contrat ........................................................................................................................................ 107 A. Les contrats pour autrui .................................................................................................................................... 107 1. La promesse de porte-fort ............................................................................................................................ 108 2. La stipulation pour autrui ............................................................................................................................. 110 B. Les groupes de contrats .................................................................................................................................... 111 CHAPITRE 4 : L’INEXECUTION DU CONTRAT .............................................................................................................113 Section 1 : Les remèdes en nature ...........................................................................................................................113 §.1. Les sanctions en nature....................................................................................................................................... 113 I. L’exception d’inexécution ................................................................................................................................ 113 A. Les conditions de l’exception d’inexécution ..................................................................................................... 114 1. L’exception pour inexécution ....................................................................................................................... 114 2. L’exception pour risque d’inexécution ......................................................................................................... 114 B. Les effets de l’exception d’inexécution ............................................................................................................. 115 II. L’exécution forcée en nature ........................................................................................................................... 115 III. La réduction du prix.......................................................................................................................................... 116 IV. La résolution ..................................................................................................................................................... 117 A. Les conditions de la résolution .................................................................................................................... 117 1. La résolution par l’application d’une clause résolutoire .............................................................................. 117 2. La résolution par notification ....................................................................................................................... 118 3. La résolution judiciaire ................................................................................................................................. 119 B. La date et les effets de la résolution............................................................................................................ 119 1. La date de la résolution ................................................................................................................................ 119 2. Les effets de la résolution............................................................................................................................. 120 §.2. Les remèdes en nature en cas de force majeure ................................................................................................ 121 Section 2 : La sanction par équivalent : la responsabilité contractuelle ...................................................................122 §1 Les conditions de la responsabilité ....................................................................................................................... 122 A. La violation d’une obligation contractuelle ...................................................................................................... 122 B. Le dommage ...................................................................................................................................................... 125 1. L’exigence d’un dommage réparable ........................................................................................................... 125 2. La détermination du dommage réparable ................................................................................................... 125 C. Le lien de causalité ............................................................................................................................................ 126 §2 L’exonération de la responsabilité ........................................................................................................................ 127 A. Exonération totale : les cas de force majeure................................................................................................... 127 B. Exonération partielle : la faute partiellement causale du créancier ................................................................. 127 §3 L’aménagement conventionnel de la responsabilité ............................................................................................ 128 A. Les clauses exclusives et limitatives de responsabilité ..................................................................................... 128 B. La clause pénale ................................................................................................................................................ 129 ANNEXE I : fiche de synthèse : La responsabilité des notaires .............................................................................. 131 ANNEXE II : fiche de synthèse : la responsabilité des avocats .............................................................................. 133 ANNEXE III : fiche de synthèse : Les liens entre garanties des vices cachés et défaut de conformité .................. 135 ANNEXE IV : fiche de synthèse : La représentation ............................................................................................... 139 ANNEXE V : fiche de synthèse : La simulation ....................................................................................................... 145

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BIBLIOGRAPHIE ▪ ▪ ▪ ▪ ▪ ▪ ▪ ▪ ▪ ▪ ▪ ▪ ▪

L. Andreu et N. Thomassin, Cours de droit des obligations, Gualino, coll. Amphi LMD, 7e éd., 2022-2023. A. Bénabent, Droit des obligations, LGDJ, coll. “Domat”, 19e éd., 2021. R. Cabrillac, Droit des obligations, Dalloz, coll. “Cours”, 15e éd., 2022. J. Carbonnier, Les obligations, PUF, coll. "Quadrige", 2e, éd., 2017 (réimpression). B. Fages, Droit des obligations, LGDJ, 12e éd., 2022-2023. M. Fabre-Magnan, Droit des obligations 1 – Contrat et engagement unilatéral, PUF, coll. "Thémis", 6e éd., 2021. Ch. Larroumet, S. Bros Les obligations – Le contrat, 1e partie : Conditions de formation & 2e partie : Effets, Economica, 10e éd., 2021. Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz, coll. "Dalloz action", 12e éd., 2021-2022. Ph. Malaurie, L. Aynès et Ph. Stoffel-Munck, Les obligations, Defrénois, 12e éd., 2022. P. Malinvaud, Dominique Fenouillet et Mustapha Mekki, Droit des obligations, LexisNexis, coll. “Manuel”, 16e éd., 2021. F-J. Pansier et Ph. Delebecque, Droit des obligations, t.1, Contrat et quasi-contrats, LexisNexis, 10e éd., 2021. S. Porchy-Simon, Les obligations, Dalloz, coll. “HyperCours”, 15e éd., 2023. F. Terré, P. Simler, Y. Lequette et F. Chénédé, Les obligations, Dalloz, coll. “Précis”, 13e éd., 2022.

Commentaires de l’Ordonnance du 10 février 2016 ▪ ▪ ▪

G. Chantepie et M. Latina, La réforme du droit des obligations, Dalloz. O. Deshayes, T. Genicon et Y-M. Laithier, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, LexisNexis, 2e éd., 2018. François Chénedé, Le nouveau droit des obligations et des contrats, Dalloz, coll. « Dalloz référence », 2e éd., 2019/2020

Autres ouvrages utiles à la matière F. Terré et Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, Dalloz. G. Cornu, Association Henri Capitant, Vocabulaire Juridique, PUF. H. Roland et L. Boyer, Les adages du droit français, Litec.

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INTRODUCTION : NOTION ET CLASSIFICATIONS DES CONTRATS A l'occasion des commémorations du bicentenaire du Code civil, la communauté juridique s'est entendue sur la nécessité de réformer le droit des obligations et ce pour au moins trois raisons. En premier lieu, le Code civil, qui n'avait pratiquement pas bougé depuis 1804, avait vieilli : il ne reflétait plus le droit des obligations qui résultait, en grande partie, de la jurisprudence. Nombreuses étaient les règles qui ne trouvaient aucune base textuelle. En deuxième lieu, le Code civil n’était plus attractif : s’il avait contribué au rayonnement de la pensée française au XIXe siècle, il ne s’exportait plus. On lui préférait les textes adoptés, plus récemment, à l’étranger (Québec – 1991, Pays-Bas – 1992, Allemagne – 2001). Une modernisation du Code s’imposait donc pour rendre le droit français plus compétitif. En dernier lieu, le Code civil n’avait plus de poids sur le plan européen : de nombreux projets de codification européens ont vu le jour ces dernières années (Principes du droit européen des contrats, Avant-projet de code européen des contrats, Principes Unidroit, Projet de cadre commun de référence) qui n’accordent que peu d’importance au droit français. Une refonte du Code s’imposait donc pour que l’on puisse présenter un Code plus moderne, clair et cohérent, qui soit de nature à constituer une alternative sérieuse aux codifications étrangères. C’est dans ces conditions que l’Ordonnance n°2016-131 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations (ci-après l’ « Ordonnance ») a été promulguée le 10 février 2016 et est entrée en vigueur le 1er octobre 2016. Cette ordonnance a été ratifiée1 par une loi promulguée le 20 avril 2018 et entrée en vigueur le 1er octobre 2018. Cette loi de ratification modifie à la marge le droit des contrats issu de l’Ordonnance. La réforme vient modifier le Livre III du Code civil et y institue un Titre III relatif aux sources d’obligations, un Titre IV relatif au régime général des obligations et un Titre IV bis relatif à la preuve des obligations. Le Titre III est divisé en trois sous-titres. Il s’ouvre sur trois articles introductifs qui déterminent les sources des obligations. L’article 1100 énumère ainsi les quatre sources d’obligations consacrées par l’Ordonnance : les actes juridiques, les faits juridiques, la loi et l’exécution volontaire ou la promesse d’exécution d’un devoir de conscience envers autrui. L’article 1100-1 définit les actes juridiques comme « des manifestations de volonté destinées à produire des effets de droits » et renvoie, pour leur validité et leurs effets, aux règles qui gouvernent le contrat (sous-titre I). L’article 1100-2 définit les faits juridiques comme « des agissements ou des événements auxquels la loi attache des effets de droit ». Il précise que les obligations qui naissent d’un fait juridique sont régies, selon le cas, par les dispositions relatives à la responsabilité extracontractuelle (sous-titre II) ou celles relatives aux autres sources d’obligations (sous-titre III qui n’envisage en fait que les quasi-contrats). S’agissant plus spécifiquement du droit des contrats, donc du sous-titre I, plusieurs remarques peuvent être formulées. Tout d’abord, la réforme est principalement un travail de consolidation des acquis de la jurisprudence. Il ne s’agit pas tant de réformer le droit des contrats que de réviser et moderniser les dispositions du Code civil relatives au droit des contrats. La réforme entend ainsi combler certaines lacunes du Code civil (concernant, par exemple, la phase de formation du contrat qui avait été ignorée du législateur en 1804) et consacrer certaines interprétations jurisprudentielles (en intégrant par exemple la notion d’abus de l’état de dépendance ou en consacrant la résolution unilatérale du contrat). Quelques innovations sont néanmoins intégrées qui marquent une rupture avec les anciennes dispositions du Code civil. Ensuite, l’organisation des dispositions relatives au contrat est modifiée. Au sein du sous-titre I, les règles applicables au contrat sont réparties, selon un plan chronologique, en quatre chapitres, qui suivent la vie du contrat, depuis sa formation jusqu’à son exécution, voire son anéantissement. Enfin, s’agissant du contenu de la réforme, la question s’était posée de savoir s’il fallait intégrer dans le Code civil des « principes directeurs » du droit des contrats. Cette solution a finalement été abandonnée, de crainte que ces principes directeurs ne viennent déstabiliser le droit des contrats et entraîner de longs débats sur leur valeur au regard des autres dispositions du Code civil. 1

La ratification de l’ordonnance du 10 février 2016 a pour conséquence de lui conférer rétroactivement valeur législative.

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Il reste que le chapitre I du sous-titre I comprend trois articles qui consacrent, sans en faire des « principes directeurs », la liberté contractuelle (art. 1102)2, la force obligatoire du contrat (art. 1103) et la bonne foi (art. 1104). Ces dispositions apparaissent toutefois davantage comme des règles d’interprétation, sans valeur autonome, que comme des normes supérieures aux autres dispositions. Il faut encore dire quelques mots de l’application dans le temps de la réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, telle qu’elle résulte tant de l’ordonnance du 10 février 2016 que de la loi de ratification du 21 avril 2018. L’article 9 de l’Ordonnance, relatif aux dispositions transitoires, prévoit que l’Ordonnance entre en vigueur le 1er octobre 2016. Dans sa version adoptée le 10 février 2016, il ajoute que « les contrats conclus avant cette date demeurent soumis à la loi ancienne ». La loi de ratification est venue compléter cette disposition en précisant, en son article 16, I, que cette règle vaut « y compris pour leurs effets légaux et pour les dispositions d’ordre public »3. L’application dans le temps de la réforme dépend donc, en principe, de la date de conclusion du contrat : loi ancienne si le contrat a été conclu avant le 1er octobre 2016, loi nouvelle s’il l’a été à compter de cette date4. On notera toutefois qu’en vertu de l’article 9 alinéa 3 de l’Ordonnance, certaines dispositions sont d’application immédiate, ce qui signifie qu’elles sont applicables depuis leur entrée en vigueur le 1er octobre 2016, à tous les contrats quelle que soit leur date de conclusion (pour le détail de ces dispositions, voir les développements ci-dessous). A ces règles s’ajoutent celles édictées par la loi de ratification qui, dans son article 16, I, vient préciser les modalités d’entrée en vigueur des modifications qu’elle apporte au texte initial de l’Ordonnance. Ce texte prévoit, tout d’abord, que la loi de ratification entre en vigueur le 1er octobre 2018. Il distingue ensuite entre deux types de modifications apportées par la loi de ratification. D’une part, les modifications substantielles qui ne sont applicables qu’aux actes juridiques conclus ou établis à compter du 1er octobre 2018 (pour le détail des modifications concernées, voir les développements cidessous). D’autre part, les modifications désignées comme ayant un caractère interprétatif (là encore, le détail de ces modifications vous sera précisé au cours des développements qui suivent). Cette qualification de modification interprétative a, en principe, pour conséquence de conférer un caractère rétroactif à ces dispositions. La Cour de cassation décide, en effet, traditionnellement, que les dispositions de la loi nouvelle n’ayant qu’un caractère interprétatif entrent en vigueur rétroactivement à la date d’entrée en vigueur des textes qu’elles interprètent (par ex. Civ. 3e, 27 février 2002, n°00-17.902 ; Civ. 1re, 18 octobre 2005, n°04-14.268)5.

De cette qualification, la doctrine dominante déduit que ces modifications interprétatives sont applicables rétroactivement, depuis la publication de la loi de ratification, aux contrats conclus depuis le 1 er octobre 2016.

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L’article 1102 tel qu’il résulte de l’Ordonnance affirme ainsi les quatre composantes de la liberté contractuelle : liberté de contracter ou de ne pas contracter, liberté de choisir son cocontractant, liberté de choisir le contenu du contrat et liberté de déterminer la forme du contrat. Il en énonce également les limites : d’une part la loi peut prescrire certaines règles (par exemple, imposer que le contrat soit conclu par écrit), d’autre part, la liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l’ordre public. 3 Cet ajout a pour objectif de paralyser la jurisprudence de la Cour de cassation qui décide, traditionnellement, que les dispositions de la loi nouvelle peuvent être immédiatement applicables aux contrats conclus antérieurement dans deux hypothèses : d’une part, lorsque les dispositions concernées relèvent d’un ordre public impérieux et, d’autre part, lorsqu’elles régissent les effets légaux du contrat, autrement dit les effets qui ne résultent pas de la volonté des parties mais de l’application de la loi et qui se produisent après l’entrée en vigueur de la loi nouvelle. 4 Il faut ajouter que les règles relatives aux faits juridiques s'appliquent, en principe, aux faits qui ont eu lieu postérieurement à l'entrée en vigueur de l'ordonnance. L’article 9 de l’Ordonnance précise également que « lorsqu’une instance a été introduite avant l’entrée en vigueur de la présente ordonnance, l’action est poursuivie et jugée conformément à la loi ancienne. Cette loi s’applique également en appel et en cassation ». 5 Il faut toutefois savoir que la Cour de cassation ne se considère pas liée par la qualification retenue par le législateur. En effet, afin d’éviter que le législateur n’ait recours à la qualification de disposition interprétative pour s’affranchir trop aisément du principe de non-rétroactivité de la loi posé à l’article 2 du Code civil, la Cour de cassation se réserve le droit de décider qu’une disposition qualifiée d’interprétative par le législateur ne l’est pas (Ass. Plén. 23 janvier 2004, n°03-13.617). Il est donc possible qu’à l’avenir, la Cour de cassation décide qu’une des modifications dites interprétatives ne l’est pas et, en conséquence, qu’elle n’est applicable qu’aux contrats conclus à compter du 1er octobre 2018.

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Ainsi, pour schématiser l’application dans le temps de la réforme du droit des obligations, il faut distinguer : aux contrats conclus avant le 1er octobre 2016, s’appliquent les anciennes dispositions du Code civil ainsi que les trois articles visés par l’alinéa 3 de l’article 9 de l’Ordonnance et qui sont d’application immédiate6 ; aux contrats conclus entre le 1er octobre 2016 et le 30 septembre 2018, s’appliquent les dispositions du Code civil telles qu’elles résultent de l’Ordonnance et de la loi de ratification pour les dispositions ayant fait l’objet d’une simple modification interprétative ; aux contrats conclus à compter du 1er octobre 2018, s’appliquent les dispositions du Code civil telles qu’elles résultent de la loi de ratification du 21 avril 2018. Dans la suite des développements seront étudiés tant le droit antérieur à la réforme (qu’il s’agisse de règles légales ou de solutions jurisprudentielles) que le droit positif, tel que consacré par l’Ordonnance de réforme et la loi de ratification. Les contrats conclus avant le 1er octobre 2016 restant soumis à la loi ancienne, elle demeure en effet applicable en droit français. En outre, pour les questions que la réforme ne règle pas, il est probable que la jurisprudence maintienne ses solutions antérieures, de sorte qu’il est nécessaire de les connaître. Ces précisions étant faites, on envisagera, pour commencer l’étude du droit des contrats, d’une part la notion de contrat (§.1) et d’autre part, les différentes classifications de contrats (§.2).

§.1 : La notion de contrat Le Code civil définit le contrat à l’article 1101 comme « un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destinées à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations ». Au regard de ce texte, il apparaît que le contrat repose sur deux éléments. Pour qu’un contrat existe, il faut un accord de volonté (origine du contrat) conclu en vue de créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations (but du contrat). Tout acte juridique qui ne repose pas sur un accord de volonté (A) et qui n’entraîne pas d’effets juridiques relatifs à une obligation (B) ne peut pas être qualifié de contrat. Ces deux éléments constitutifs de la notion de contrat sont autant de critères qui permettront de distinguer celui-ci d’autres actes juridiques c'est-à-dire d’autres manifestations de volonté destinées à produire des effets de droit. En effet, le contrat est une espèce d’acte juridique mais tout acte juridique n’est pas un contrat.

A. un accord de volontés Parce qu’ils ne reposent pas sur un accord de volontés, l’acte juridique unilatéral (1) et, en particulier, l’engagement unilatéral de volonté (2) ne sont pas qualifiés de contrat. Ce sont bien des actes juridiques qui produisent des effets de droit, mais ce ne sont pas des contrats. 1. L’acte juridique unilatéral L’acte juridique unilatéral n’est pas un contrat parce qu’il est l’œuvre d’une seule volonté. A titre d’exemple, on peut citer le testament qui est l’acte par lequel une personne organise unilatéralement la dévolution de ses biens pour le jour de sa mort. De même, la reconnaissance d'un enfant est certainement un acte unilatéral susceptible d'entraîner des obligations à la charge de son auteur. Reste que, dans ces exemples, les obligations sont en réalité prévues par la loi et ne sont donc pas créées par la volonté. A ce stade, la question est donc de savoir si - en dehors des cas dans lesquels la loi prévoit qu'un acte juridique unilatéral produit des effets de droit - il est possible de considérer que la seule volonté d'un individu peut l'engager. Cette question, c'est bien sûr celle de l'engagement unilatéral de volonté.

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Dans un arrêt récent, la Cour de cassation a marqué sa volonté d’appliquer strictement la règle édictée par l’article 9 de l’Ordonnance. Elle casse en effet, le jugement d’un juge de proximité qui avait statué au visa de l’article 1186 nouveau du Code civil alors même que le contrat en cause avait été conclu en 2013, sans s’interroger sur le fait de savoir si l’application des anciens textes aurait conduit à une solution différente (Civ. 1re, 19 septembre 2018, n°17-24.347).

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2. L’engagement unilatéral de volonté L’engagement unilatéral de volonté est l’acte juridique par lequel une personne s’oblige seule envers une autre. Par sa seule volonté, une personne fait naître une obligation civile à sa charge au profit d’un tiers. Toute la question est donc de savoir si, en droit français, une volonté solitaire peut faire naître des obligations à la charge de celui qui l’exprime sans qu’il soit besoin qu’une autre volonté se soit manifestée pour l’accepter. Antérieurement à la réforme, une partie de la doctrine rejetait la notion d'engagement unilatéral de volonté en raison notamment du silence du Code Napoléon sur cette figure juridique. Il reste que la jurisprudence avait décidé de la consacrer, notamment en matière d’obligations naturelles. L’obligation naturelle n’est pas juridiquement obligatoire : le créancier ne peut contraindre le débiteur à l’exécuter. Il s’agit de devoirs moraux que la loi n’impose pas et qui n’engagent que la conscience de chaque agent (ex. : il n’y a pas d’obligation légale d’assister ses frères et sœurs dans le besoin, mais il existe un devoir moral de le faire donc une obligation naturelle). La jurisprudence a cependant admis qu’une telle obligation naturelle devient obligatoire, se transforme en obligation civile pure et simple, lorsque son débiteur l’exécute volontairement ou promet de l’exécuter. Comment l’expliquer ? Antérieurement à la réforme, la jurisprudence utilise la notion d’engagement unilatéral de volonté : elle estime qu’en exécutant ou en promettant d’exécuter l’obligation naturelle, son débiteur confère juridiquement une véritable force obligatoire au devoir moral. C’est dire que pour la jurisprudence la volonté unilatérale peut être source d’obligations. A titre d’exemple, on peut citer un arrêt de la 1re Chambre civile du 10 octobre 1995 (n°93-20.300). Dans cette affaire, un parieur au tiercé avait reconnu qu’il avait gagné grâce à la contribution d’un collègue et lui avait promis, avant de se rétracter, une partie du gain. La Haute juridiction a jugé que la somme promise devait être versée au motif explicite qu’il y avait eu transformation d’une obligation naturelle en obligation civile du fait d’un engagement unilatéral de volonté (comp. : Civ. 1re, 17 octobre 2012, n°11-20.124). Ainsi, le droit français, à l’image des droits allemand, suisse ou italien, a pu faire une place, ne serait-ce que modeste, à l’engagement unilatéral de volonté comme source autonome d’obligation. Aujourd’hui, si la réforme opérée par l’Ordonnance du 10 février 2016 ne mentionne pas expressément l’engagement unilatéral de volonté comme source d’obligations, la nouvelle définition qu’elle propose des actes juridiques offre un fondement textuel à sa reconnaissance. L’article 1100-1 du Code civil définit en effet les actes juridiques comme « des manifestations de volonté destinées à produire des effets de droit ». Il précise qu’ « ils peuvent être conventionnels ou unilatéraux ». Or, un engagement unilatéral de volonté est bien un acte juridique unilatéral destiné, par la seule volonté de son auteur, à produire des effets de droit. L’article 1100-1 permet ainsi d’envisager l’engagement unilatéral de volonté comme source d’obligations. Il s’agit là, d’ailleurs, de l’intention affichée du législateur. En effet, le rapport au Président de la République annexé à l’Ordonnance7 indique que la notion d’acte juridique unilatéral « inclut l’engagement unilatéral de volonté ». On notera que, depuis la réforme, la question de l’obligation naturelle n’est plus traitée par le prisme de l’engagement unilatéral de volonté. En effet, l’article 1100 qui énumère les sources d’obligations vise entre autres « l’exécution volontaire ou la promesse d’exécution d’un devoir de conscience envers autrui ». Cette disposition consacre donc la jurisprudence relative à l’exécution ou la promesse d’exécution d’une obligation naturelle mais en fait toutefois une source d’obligations autonome qui trouve son fondement dans la loi et non dans la notion d’engagement unilatéral de volonté. Ainsi, comme en ancien droit mais sur le fondement de l’article 1100 du Code civil, lorsque pèse sur une personne un devoir moral – qu’il s’agisse d’un devoir de justice ou de charité – (1re condition) et qu’elle l’exécute volontairement ou promet de l’exécuter (2de condition), alors cette obligation naturelle devient une obligation civile, susceptible, notamment, de donner lieu à exécution forcée.

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Pour rappel, l’Ordonnance du 10 février 2016 s’accompagne d’un rapport de présentation au Président de la République qui peut permettre, parfois, d’éclairer le contenu du texte et d’indiquer les raisons qui ont amené à retenir telle ou telle solution. Ce rapport n’a toutefois aucune portée juridique propre.

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Pour l’acte unilatéral, comme pour l’engagement unilatéral, ce qui les distingue du contrat, c’est l’absence d’accord des volontés. D’autres actes s’opposent au contrat pour une autre raison : parce qu’ils n’entrainent pas d’effets juridiques relatifs à une obligation. B. La création d’effets juridiques relatifs à une obligation Pour être qualifié de contrat, un accord de volonté doit produire des effets juridiques relatifs à une obligation. C’est parce qu’ils ne produisent pas de tels effets que les actes de courtoisie (ou de complaisance) (1) et les engagements d’honneur (2) échappent en principe à la qualification de contrat. 1. Les actes de courtoisie ou de complaisance Les actes de courtoisie ou de complaisance ne peuvent, en principe, être qualifiés de contrat parce qu’ils n’ont pas été formés dans le but de créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations. • Il en va ainsi, d’une part, pour l’acte de courtoisie (c’est-à-dire pour les accords au titre de « rapports mondains »). Si vous êtes invités par quelqu’un à dîner et que vous acceptez, et si, au dernier moment, cette personne annule sans vous prévenir vous ne pourrez pas la forcer à vous recevoir et à vous nourrir. Le juge ne viendra pas sanctionner un tel comportement, aussi discourtois soit-il. • N’est pas non plus un contrat, l’acte de complaisance (c’est-à-dire les prestations de services ponctuelles et gratuites). Si vous êtes pris sur le porte-bagage d’une bicyclette au moment où vous faites du stop, il ne se crée pas entre vous et le conducteur un contrat de transport. Par conséquent, si par malheur un accident survient à cause du conducteur vous ne pourrez pas agir contre lui en responsabilité contractuelle, car il n’y a pas de contrat. En d’autres termes, la responsabilité ne peut être que d’ordre délictuel. Reste que, dans quelques cas, la jurisprudence qualifie de contrat certains actes de courtoisie ou de complaisance. L’hypothèse se retrouve notamment lorsqu’une personne vient en aide à une autre, que cette aide soit spontanée – exemple d’une personne portant spontanément secours à une autre – ou sollicitée – exemple d’une personne qui aide un ami à déménager (pour une application récente, Civ. 1re, 5 mai 2021, n°19-20.579). Les juges découvrent alors l’existence d’une convention d’assistance bénévole conclue entre l’assistant et l’assisté (Civ. 1re, 27 mai 1959). Cette solution est très critiquée en ce qu’elle contredirait la volonté des parties qui n’ont pas nécessairement entendu créer un lien juridique entre elles ou manifesté clairement leur volonté en ce sens (d’autant que la jurisprudence a pu admettre l’existence d’une telle convention lorsque l’assisté était inconscient au moment du sauvetage, v. par ex. : Civ. 1re, 1er décembre 1969 ; Civ. 2e, 12 septembre 2013, n°12-23.530). Il reste que les juges y recourent très souvent. Cette solution visait dans un premier temps à faciliter l’indemnisation de l’assistant, dans le cas où, alors qu’il apportait son aide, il subissait un dommage. En créant un lien contractuel entre l’assistant et l’assisté, les juges permettaient ainsi au premier de se retourner contre le second sur le fondement de la responsabilité contractuelle. Certains auteurs avaient alors considéré qu’il s’agissait d’une faveur faite à l’assistant qui, en apportant son aide de manière désintéressée, devait être protégé. Récemment, toutefois, la Cour de cassation a retenu l’existence d’une convention d’assistance bénévole dans un cas où une faute d’imprudence de l’assistant avait causé un dommage à l’assisté, permettant ainsi à celui-ci d’engager la responsabilité contractuelle de celui qui était venu l’aider (Civ. 1re, 5 janvier 2022, n°20-20.331). Cet exemple montre la relativité des classifications académiques dont le juge s’affranchit pour des raisons de pure opportunité. 2. Les engagements d’honneur Lorsque deux personnes s’engagent sur l’honneur leur but est a priori de ne pas soumettre leur relation aux règles de droit. Leur engagement n’a alors, dans leur esprit, aucune portée juridique et ne peut donc être sanctionné par les tribunaux. Le terrain d’élection de ce type d’engagements est incontestablement le monde des affaires (on parle alors souvent de Gentlemen’s Agreements). Ce monde a sa propre morale, ses propres règles : 13 ________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

un simple engagement d’honneur a parfois autant de valeur et de force qu’un engagement juridique. Certes, celui qui y contreviendrait ne sera pas traîné devant les tribunaux, mais il sera désavoué par ses pairs et sa déloyauté sera commercialement sanctionnée8.

§.2 : Les classifications de contrats On s’en tiendra ici aux principales classifications, à savoir les contrats synallagmatiques et unilatéraux (A), les contrats à titre onéreux et à titre gratuit (B), les contrats commutatifs et aléatoires (C), les contrats consensuels, solennels et réels (D), et enfin les nouvelles classifications (E). A. Les contrats synallagmatiques et les contrats unilatéraux L'exposé de la distinction (1) précédera l'examen de l'intérêt de la distinction (2). 1. L’exposé de la distinction On envisagera le principe (a) avant d'aborder les tempéraments (b) a. Le principe de distinction Est synallagmatique le contrat par lequel les contractants s’obligent réciproquement les uns envers les autres (art. 1106 du Code civil, qui reprend en substance l’article 1102 ancien) : chacun est à la fois débiteur et créancier. C’est le cas par exemple du contrat de bail : le bailleur est créancier du loyer mais doit en contrepartie assurer la jouissance paisible du bien loué au locataire. De son côté, le locataire est créancier de l’obligation de jouissance paisible de la chose et s’engage en contrepartie à payer le loyer. Au contraire, le contrat unilatéral ne crée pas d’engagement réciproque entre les parties (art 1106 – 1103 ancien). Pour autant, il ne faut pas confondre le contrat unilatéral avec l’acte juridique unilatéral. Alors que celui-ci est l’œuvre d’une seule volonté, le contrat unilatéral, tout en ne faisant naître d’obligation qu’à la charge d’une seule des parties, est le résultat d’un accord de volonté. L’exemple-type du contrat unilatéral est la donation. On peut également citer le contrat de prêt non rémunéré ; contrat où seul l’emprunteur est tenu d’une obligation de restituer la chose prêtée. Ou encore le dépôt non rémunéré où seul le dépositaire souscrit les obligations de conserver et de restituer la chose. b. Les tempéraments D’une part, la volonté des contractants peut modifier le caractère du contrat. Ainsi, si un salaire est prévu au profit du dépositaire, le contrat de dépôt est alors synallagmatique puisque le déposant a souscrit l’obligation de verser un salaire au dépositaire en contrepartie des obligations souscrites par celui-ci. D’autre part, certains auteurs considèrent qu’un contrat unilatéral lors de sa formation peut devenir synallagmatique au cours de son exécution. Il s’agit alors d’une catégorie intermédiaire, le contrat synallagmatique imparfait. Il en serait ainsi du contrat de dépôt lorsque, pendant son exécution, le dépositaire se voit contraint, par suite de certains événements indépendants de la volonté des contractants, d’engager des frais pour assurer la conservation du bien déposé. Unilatéral à l’origine, le dépôt deviendrait synallagmatique pendant son exécution, car, dans une telle hypothèse, le déposant a l’obligation d’indemniser le dépositaire. Il existe bien alors des obligations réciproques.

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Il arrive toutefois que les juges requalifient un simple engagement moral en engagement juridique par une interprétation de ce qu’ils estiment être la commune intention réelle des parties (par ex. : Com. 21 décembre 1987, n°85-13.173 s’agissant d’une lettre d’intention (ou lettre de confort). Il s’agit d’une lettre adressée par une société de grande renommée, et dont la surface est très importante, à un banquier auquel l’une de ses filiales souhaite emprunter de l’argent. Pour rassurer le banquier, créancier potentiel, la société-mère prend l’engagement de garantir l’exécution de la dette par sa filiale. Il peut s’agir d’un simple engagement d’honneur, qui ne pourra pas donner lieu à exécution forcée ; dans certains cas, toutefois, les juges peuvent décider que la réelle volonté des parties était que l’auteur de la lettre souscrive un véritable engagement juridique).

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La majorité des auteurs s’oppose à cette mutation du contrat en cours d’exécution et dénie toute valeur à la catégorie des contrats synallagmatiques imparfaits. Ils soutiennent, à l’appui de leur thèse, d’une part que la nouvelle obligation ne trouve pas sa source dans le contrat mais dans un fait qui lui est postérieur ; d’autre part, que les deux obligations - si elles sont bien réciproques - ne sont néanmoins pas interdépendantes. Elles n’ont pas été, et pour cause, souscrites en considération l’une de l’autre. 2. L’intérêt de la distinction La distinction des contrats synallagmatiques et des contrats unilatéraux commande le jeu de règles importantes. Il en va ainsi pour les règles de preuve. Les contrats synallagmatiques doivent être établis en autant d’exemplaires qu’il y a de parties : c’est la formalité du double original posée par l’article 1375 du Code civil (art. 1325 anc.). Les contrats unilatéraux, quant à eux, peuvent n’être constatés que par un seul exemplaire remis au créancier. Toutefois, lorsque l’engagement porte sur le paiement d’une somme d’argent ou sur la livraison d’un bien fongible, le titre doit comporter la mention, par le débiteur, de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres (art. 1376 C. civ. – art. 1326 anc.). Mais surtout, la réciprocité des obligations dans les contrats synallagmatiques entraîne des conséquences relatives à la force obligatoire de la convention : si l’un n’a pas exécuté son obligation, l’autre peut en faire autant en invoquant l’exception d’inexécution. Cette règle, fondée sur la réciprocité des obligations ne saurait, en principe, être transposée aux contrats unilatéraux. B. Les contrats à titre onéreux et les contrats à titre gratuit Deuxième classification traditionnelle des contrats, celle qui oppose les contrats à titre onéreux (art. 1107 al. 1. C. civ. – 1106 anc.) et les contrats à titre gratuit (art. 1107 al. 2. C. civ. – art. 1105 anc.). Il faut, en premier lieu, s’arrêter sur l’exposé de la distinction (1) et, en second lieu, sur l’intérêt de cette distinction (2). 1. L’exposé de la distinction Le contrat est dit à titre onéreux lorsque chacune des parties reçoit de l’autre un avantage en contrepartie de celui qu’il procure. Autrement dit, chacun n’a accepté de s’engager qu’en considération de l’avantage qu’il reçoit de son cocontractant. C’est le cas, par exemple, de la vente : le vendeur ne s’oblige à transférer la propriété et à délivrer la chose que parce qu’il reçoit, en échange, le prix. Au contraire, le contrat est à titre gratuit (ou « de bienfaisance » dans les anciens textes) lorsqu’un contractant veut procurer un avantage à son contractant, tout en acceptant délibérément de ne rien recevoir en contrepartie. 2. L’intérêt de la distinction L’intérêt de la distinction varie dans une large mesure suivant le contrat considéré si bien qu’il est difficile d’en présenter une synthèse. On se limitera donc aux idées générales. C’est ainsi que les actes à titre gratuit sont souvent encadrés par un formalisme tendant à protéger celui qui se dépouille (voire sa famille ou ses créanciers) contre les entraînements irréfléchis. De même, dans les contrats de bienfaisance, les obligations de celui qui consent un avantage sans contrepartie sont moindres si bien que sa responsabilité sera appréciée moins sévèrement. Par exemple, le donateur, contrairement au vendeur, n’est pas astreint à la garantie des vices cachés de la chose transférée. C. Les contrats commutatifs et les contrats aléatoires Troisième grande classification des contrats, celle qui consiste à distinguer les contrats commutatifs et les contrats aléatoires (art. 1108 C. civ. - art. 1104 anc.). Cette classification est une subdivision du titre onéreux. Il faut, en premier lieu, s’arrêter sur l’exposé de la distinction (1), en second lieu, sur l’intérêt de cette distinction (2). 15 ________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

1. L’exposé de la distinction Le contrat commutatif est un contrat dans lequel la contrepartie que chaque contractant reçoit est d’ores et déjà certaine et déterminée ; les parties connaissant dès la conclusion de l’acte l’étendue des prestations de chacun. Par exemple, la vente est un contrat commutatif car pour être valable elle suppose, dès sa conclusion, que la chose et le prix soient déterminés ou au moins déterminables. Le contrat est aléatoire lorsque les parties ne s’engagent pas à procurer à l’autre un avantage qui est regardé comme l’équivalent de celui qu’elle reçoit mais acceptent de faire dépendre les effets du contrat, quant aux avantages et aux pertes qui en résulteront, pour chacune ou l’une d’entre elles, d’un événement incertain. Par exemple, le contrat de rente viagère, en vertu duquel le vendeur vend son immeuble en contrepartie d’une rente périodique qui lui est versée jusqu’à son décès par l’acquéreur. Le contrat est aléatoire car, au jour de sa conclusion, l’importance de la prestation due par l’acquéreur n’est pas déterminée, n’est pas quantifiée dès l’origine. Elle dépend d’un événement futur, incertain quant à sa date, à savoir le décès du vendeur. Autre exemple : le contrat d’assurance en cas de décès : une personne souscrit un contrat aux termes duquel en contrepartie d’une prime qu’il verse à l’assureur, celui-ci devra verser une somme à une personne qu’il a désignée s’il décède avant la date fixée dans le contrat. Ce contrat est aléatoire car les chances de gain ou de perte de l’assureur et de l’assuré dépendent de la date du décès de l’assuré. Ainsi, si l’assuré est toujours en vie à la date fixée dans le contrat, l’assureur réalise un gain car il ne doit rien verser au bénéficiaire de l’assurance. L’assuré subit une perte, car il perd la prime qu’il avait versée. Si l’assuré est mort avant cette date, l’assureur subit une perte, car il doit verser la somme prévue au contrat aux bénéficiaires de l’assurance, somme souvent supérieure à la prime versée9. Une fois encore, la volonté des contractants peut conduire à nuancer la distinction exposée. L’aléa peut être, en effet, d’origine contractuelle ; un contrat commutatif par nature peut devenir, en raison de la volonté des contractants, aléatoire. L’amateur d’art qui achète à ses risques et périls un tableau à propos duquel il existe un doute sur l’authenticité conclut un contrat aléatoire alors qu’en principe la vente est, par nature, un contrat commutatif. 2. l'intérêt de la distinction L’intérêt essentiel de cette distinction réside dans le contrôle qui est parfois exceptionnellement ouvert aux juges pour vérifier, et éventuellement sanctionner, le déséquilibre excessif du contrat au moment de sa formation. Si ce contrôle est envisageable pour les contrats commutatifs et permet parfois au juge de protéger, dans une certaine mesure, celui des contractants qui a été lésé par l’autre ; en revanche il est exclu en matière de contrat aléatoire (« l’aléa chasse la lésion »). Il serait en effet anormal de sanctionner ici par la nullité du contrat le déséquilibre entre les prestations réciproques : la chance de gain ou de perte ayant été voulue, on ne saurait se plaindre de ce qu’elle se réalise (en acceptant de jouer, on accepte de perdre). A cela s’ajoute que, de par sa nature, une prestation affectée d’un aléa est rebelle à toute évaluation si bien qu’on pourrait difficilement apprécier s’il y a ou non déséquilibre entre les prestations. D. Les contrats consensuels, solennels et réels Cette classification était simplement sous-entendue par les anciennes dispositions du Code civil, elle est désormais consacrée à l’article 1109 du Code civil. Le contrat consensuel est un contrat qui se conclut par le seul échange des consentements et dont la validité n’est subordonnée à aucune condition de forme. C’est la règle selon le Code civil (art. 1172 al. 1) : tout contrat est en principe consensuel, sauf lorsque la loi en dispose autrement. Ainsi le veut le principe du consensualisme qui est un aspect du principe de l’autonomie de la volonté.

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Il arrive que, pour des raisons de pure opportunité, le juge retienne la qualification de contrat aléatoire malgré l’absence de tout aléa. C’est ce qu’a fait la Cour de cassation, dans plusieurs arrêts rendus en Chambre mixte le 23 novembre 2004 (n°02-17.507), s’agissant de contrats de capitalisation – contrats par lesquels, moyennant le versement de sommes périodiques par une personne, une compagnie d’assurance s’engage à reverser lesdites sommes capitalisées à l’échéance fixée au contrat, soit à cette personne si elle est encore en vie, soit à ses héritiers si elle est décédée. En toute rigueur, un tel contrat n’est pas aléatoire puisque la somme versée par l’assureur sera la même que le souscripteur décède ou non.

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Le contrat solennel doit, pour être valablement formé, outre l’accord des volontés, remplir des conditions de formes spécifiques. Par exemple, la donation pour être valable suppose, en principe, la rédaction d’un acte authentique. Enfin le contrat réel est celui dont la formation - et donc la validité - requièrent non seulement un accord de volontés mais encore la remise matérielle de la chose qui en constitue l’objet. Par exemple, le contrat de dépôt ou de prêt. On relèvera que cette catégorie connaît actuellement un certain déclin. Au-delà du fait que le contrat de gage n’est plus un contrat réel depuis l’ordonnance du 23 mars 2006 relative à la réforme du droit des sûretés, des arrêts de la Cour de cassation ont, en effet, décidé que les contrats de prêt d’argent consentis par un professionnel du crédit ne sont pas des contrats réels (Civ. 1re, 28 mars 2000, n°97-21.422 ; 27 novembre 2001, n°99-10.633 ; 27 juin 2006, n°05-16.905), à la différence de ceux consentis par un non professionnel (Civ. 1re, 7 mars 2006, n°02-20.374). Pourquoi la jurisprudence décide-t-elle aujourd’hui que les prêts consentis par un professionnel sont des contrats consensuels ? C’est principalement pour obliger le professionnel qui a promis de prêter de l’argent à verser les fonds promis. Avant le revirement de 2000, c’est, en effet, la solution inverse qui était retenue. Au motif que le prêt d’argent consenti par un professionnel était un contrat réel ne se réalisant que par la remise de la chose prêtée, l’inexécution de la promesse de prêt ne pouvait donner lieu à exécution du prêt (qui, par hypothèse n’était pas encore formé) mais seulement au paiement de dommages-intérêts (Civ. 1re, 20 juillet 1981, n°80-12.529). E. Les autres classifications Les classifications qui viennent d’être évoquées sont les classifications traditionnelles. D’autres, qui avaient pu être proposées en doctrine, sont désormais consacrées par les nouvelles dispositions du Code civil. Tout d’abord, l’article 1110 du Code civil distingue entre le contrat de gré à gré et le contrat d’adhésion. Les rédacteurs de l’Ordonnance ont tenté de proposer une définition de ces deux figures déjà connues en pratique. Ces définitions ont toutefois suscité de vifs débats amenant le législateur à les modifier à l’occasion de l’examen de la loi de ratification. Il reste que ces modifications, considérées comme substantielles, ne concernent que les contrats conclus à compter du 1er octobre 2018, de sorte que les deux versions de l’article 1110 du Code civil coexistent aujourd’hui : les contrats conclus entre le 1er octobre 2016 et le 30 septembre 2018 devront être qualifiés au regard des définitions édictées par l’Ordonnance, tandis que ceux conclus à compter du 1er octobre 2018 le seront au regard des définitions remaniées par la loi de ratification. Le contrat de gré à gré est défini par l’Ordonnance comme celui dont les stipulations sont librement négociées entre les parties. Cette définition a été critiquée en ce qu’elle semble imposer une négociation effective : un contrat qui serait négociable mais qui, pour une raison propre aux parties ou aux circonstances de sa formation, ne l’aurait pas été, ne pourrait être qualifié de contrat de gré à gré. Pour pallier cette difficulté, le législateur, dans la loi de ratification, a modifié cette définition et décidé que le contrat de gré à gré est « celui dont les stipulations sont négociables entre les parties ». Quant au contrat d’adhésion, l’ordonnance du 10 février 2016 le définit comme celui dont les conditions générales, soustraites à la négociation, sont déterminées à l’avance par l’une des parties. Là encore, cette définition n’a que peu satisfait tant la doctrine que les professionnels du droit. Il lui est notamment reproché l’emploi du terme « conditions générales » qui, s’il correspond à un usage fréquent, n’est pas défini juridiquement. Le législateur a donc choisi de lui substituer une autre définition qui n’est toutefois applicable qu’aux contrats conclus à compter du 1er octobre 2018. Désormais, le contrat d’adhésion est celui « qui comporte un ensemble de clauses non négociables, déterminées à l’avance par l’une des parties ». Plusieurs remarques sur cette nouvelle définition. En premier lieu, il n’est pas nécessaire que toutes les clauses du contrat soient non-négociables, il suffit qu’un ensemble de clauses le soit. En deuxième lieu, l’expression « ensemble de clauses » laisse entendre, d’une part, qu’il doit s’agir de plus d’une clause et, d’autre part, que ces clauses doivent constituer un « ensemble », autrement dit, semble-t-il, présenter une certaine unité. Ainsi, le fait que certaines clauses éparses, sans lien les unes avec les autres, soient non-négociables n’impliquerait pas que le contrat puisse être qualifié d’adhésion. En troisième lieu, ces clauses doivent être non-négociables et non pas seulement non-négociées. Autrement dit, si l’une des parties a la possibilité de négocier l’ensemble de clauses mais ne le fait pas, le contrat 17 ________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

ne pourra pas être qualifié d’adhésion, ce qui n’est, finalement, que le pendant logique de la nouvelle définition du contrat de gré à gré. Ensuite, l’article 1111 distingue entre les contrats cadres et les contrats d’application. Le contrat cadre est un accord par lequel les parties conviennent des caractéristiques générales de leurs relations contractuelles futures et le contrat d’application est celui qui en précise les modalités d’exécution. Le principal intérêt de cette distinction tient à la question de la détermination du prix qui, selon l’article 1164 du Code civil, peut ne pas être fixé lors de la conclusion du contrat-cadre. Enfin, l’article 1111-1 oppose les contrats à exécution instantanée et ceux à exécution successive. Comme leur nom l’indique, ces contrats se distinguent en raison du rôle différent joué par le temps dans leur exécution. Lorsqu’il est à exécution instantanée, le contrat peut s’exécuter en une prestation unique. C’est l’hypothèse de la vente d’un corps certain. Quand il est à exécution successive, le contrat crée une obligation qui s’exécute en plusieurs prestations échelonnées dans le temps. Le cas typique de ce genre de contrat est le contrat de travail dont l’exécution repose sur des prestations successives. L’intérêt de la distinction apparaît quand il s’agit de régler les modalités et les conséquences de l’anéantissement d’un contrat (on aura l’occasion d’y revenir).

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CHAPITRE 1 : LA FORMATION DU CONTRAT : LA RENCONTRE DES VOLONTES La formation du contrat est subordonnée à l’existence d’un accord de volontés. C’est cette formation qu’il est à présent question de décomposer. Depuis l’entrée en vigueur de l’Ordonnance du 10 février 2016, la formation du contrat, qui était jusquelà ignorée du Code civil, fait l’objet d’un chapitre II, qui consacre la plupart des solutions jurisprudentielles et innove parfois. Pour étudier les principes qui s’appliquent on distinguera ceux qui gouvernent, d’une part, les contrats entre présents (section I) et, d’autre part, les contrats entre absents, c'est-à-dire les règles relatives à la conclusion des contrats entre deux personnes qui ne sont pas toutes deux présentes le jour de la rencontre des volontés et qui donc n’expriment pas leur volonté de contracter dans le même lieu, voire au même instant (section II).

Section 1 : Les contrats entre présents Quand un contrat est conclu entre deux personnes physiquement présentes, le jour de la conclusion du contrat, la rencontre des volontés peut se dérouler selon deux processus : • Le 1er processus c’est celui de la rencontre instantanée des volontés. Processus que l’on retrouve pour la conclusion des contrats les plus usuels, les plus courants. Ainsi en est-il de la location d’un appartement, du prêt d’un bien, ou encore de l’achat d’une voiture d’occasion (sous-section I). • Le 2nd processus c’est celui de la rencontre progressive des volontés. Ce processus s’applique en général pour la conclusion des contrats les plus importants sur le plan économique. Ainsi en est-il de l’achat d’un immeuble, de cessions d’actions ou encore de la construction d’une usine (sous-section II).

Sous-section 1 : La rencontre instantanée des volontés Concrètement comment cela se passe-t-il ? Pratiquement, schématiquement, une personne émet une offre de contracter puis une autre accepte cette offre. Et une fois que l’offre a rencontré l’acceptation, le contrat est alors instantanément formé puisqu’il y a accord des volontés. Ce mécanisme est décrit à l’article 1113 du Code civil qui dispose que « le contrat est formé par la rencontre d’une offre et d’une acceptation par lesquelles les parties manifestent leur volonté de s’engager ». Il nous faut donc étudier en quoi doivent consister cette offre (§. 2) et cette acceptation (§.3) dont la rencontre et la concordance constituent le consentement nécessaire à la formation du contrat. Mais, avant de nous arrêter sur l’étude de l’offre et de l’acceptation, il convient de préciser que, à ce stade du processus contractuel, peut peser une obligation d’information sur un des futurs contractants (§.1).

§.1 : L’obligation d’information Autrefois l'idée dominait que, sauf obligation légale précise, aucun des contractants n'avait à renseigner son partenaire sur les tenants et les aboutissants du contrat qu'ils envisageaient de conclure. En vertu du principe de l'autonomie de la volonté qui présuppose que les hommes sont libres, égaux et responsables, chacun devait s'informer soi-même sur la portée de ses engagements. Mais la considération que l’inégalité dans l’information peut entacher l’intégrité du consentement et nuire à l'équilibre contractuel a, peu à peu, poussé la jurisprudence à consacrer, dans certaines circonstances, une obligation d'information contraignant celui qui sait ou devait savoir à diffuser l'information à son futur partenaire contractuel. Ce devoir d'informer - qui se justifiait par l’obligation de contracter de bonne foi (1134 anc. C. civ ; v. par ex. : Civ. 1re, 15 mars 2005, n°01-13.018), voire par les effets que la loi attache aux contrats (art. 1135 anc. C. civ.) 19 ________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

- peut revêtir des intensités variables. A côté de l’obligation d’information stricto sensu (A), peuvent ainsi exister d’autres obligations particulières de renseignement (B). A. L’obligation d’information stricto sensu Le devoir d’informer est qualifié d’obligation de renseignements ou d’information stricto sensu lorsqu’il a pour objet des faits objectifs (par exemple, le vendeur occasionnel doit informer son contractant sur la puissance du moteur de la voiture qu’il se propose d’acquérir) 10. Cette obligation est désormais consacrée, aux conditions dégagées auparavant par la jurisprudence, à l’article 1112-1 du Code civil qui dispose, en son alinéa 1, que « celle des parties qui connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant ». Cette obligation constitue une règle d’ordre public et ne peut, selon l’article 1112-1, alinéa 5, être ni limitée, ni exclue par les parties. Au sujet de ce devoir d’information, deux questions se posent. 1re question : quelles sont les conditions d’existence d’une telle obligation ? Elles sont au nombre de deux. En premier lieu, une personne ne pourra être tenue de renseigner son partenaire que si elle détient une information déterminante de son consentement. On entend par là une information dont la connaissance par le futur cocontractant est de nature à conduire celui-ci à modifier son comportement, soit qu’il renonce à son projet de conclure, soit qu’il persévère dans celui-ci en en réexaminant les conditions. L’alinéa 3 de l’article 1112-1 précise qu’ « ont une importance déterminante les informations qui ont un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties » (ex. : les caractéristiques de la chose vendue). Notons toutefois que cette obligation d’information ne porte pas sur l’estimation de la valeur de la prestation (art. 1112-1 al. 2). Autrement dit, les futurs cocontractants n’ont pas à s’informer réciproquement quant à un éventuel déséquilibre économique du contrat. En second lieu, l’obligation d’information n’existera que si celui qui se prétend créancier de cette obligation a légitimement ignoré le fait recélé ou légitimement fait confiance à son cocontractant. Si l’on se réfère à la jurisprudence antérieure à la réforme, l’ignorance sera considérée comme légitime lorsque l’intéressé avait une difficulté sérieuse pour découvrir par lui-même le fait recélé. Quant à la confiance légitime, elle pourrait résulter soit de la nature du contrat (assurance, mandat par ex.) soit de la qualité des parties (membres d’une même famille par ex.), hypothèses dans lesquelles l’intéressé pouvait penser que son partenaire prendrait l’initiative de l’informer. Au regard de ces conditions, vous voyez bien que si l’obligation d’information pèse principalement sur le professionnel, elle peut aussi concerner un particulier. L’alinéa 1 de l’article 1112-1 ne vise toutefois que celui qui connaît l’information et non celui qui devrait la connaître. Or, la jurisprudence antérieure à la réforme avait pu faire peser sur les professionnels une obligation de s’informer pour informer de sorte que pouvait être débiteur de l’obligation d’information non seulement celui qui connaissait l’information mais également celui qui aurait dû la connaître, voire la rechercher (v. par ex. : Com. 1er décembre 1992, n°90-18.238). Il semble donc que l’obligation d’information sorte affaiblie de la réforme puisque seul celui qui sait en est débiteur et non celui qui devait savoir. Reste que la jurisprudence en viendra peut-être à renouer avec les solutions antérieures en considérant que le contractant professionnel est présumé connaître certaines informations et ne peut donc se retrancher derrière sa propre ignorance. 2de question : quel est le régime d'une telle obligation ? Cette question se subdivise. Tout d'abord, quelles sont les règles de preuve qui régissent l'exécution de l'obligation d'information ? S'agissant de la charge de la preuve, l’alinéa 4 de l’article 1112-1 dispose, conformément à la jurisprudence antérieure (v. par ex. : Civ. 1re, 25 février 1997, n°94-19.685), qu’il incombe à celui qui prétend qu’une information lui était due de prouver que l’autre partie la lui devait. Si cette preuve est apportée, il appartient alors au débiteur de l’obligation de prouver qu’il a fourni l’information. La solution est logique. Conformément aux dispositions de l’article 1353 du Code civil (art. 1315 anc.), c’est à celui qui réclame l’exécution 10

Il existe, par ailleurs, une obligation d’information spéciale, prévue par le Code de la consommation (voir le cours ci-dessous : sous-section III : le droit spécial de la rencontre des volontés : §.1 L'information des contractants).

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d’une obligation d’en démontrer l’existence et à celui qui se prétend libéré de justifier le fait qui a produit l'extinction de son obligation11. S'agissant des modes de preuves admissibles, la Cour de cassation a eu l'occasion de préciser que, la transmission d'informations étant un fait juridique, la preuve pouvait en être apportée par tous moyens (Civ. 1 re, 4 janvier 2005, n°02-11.339). D’autre part, lorsque l’obligation d’information n’est pas respectée, quelles sont les sanctions envisageables ? Tout d'abord, selon l’alinéa 6 de l’article 1112-1 celui qui n’a pas correctement informé son futur cocontractant peut voir sa responsabilité civile engagée sur le fondement des articles 1240 et 1241 (ancien articles 1382 et 1383) du Code civil et obtenir des dommages et intérêts. Cette solution est logique car le manquement précédant la conclusion du contrat et l'information ayant pour objet d'éclairer le consentement, la responsabilité ne peut-être que délictuelle12. Ensuite, l’article 1112-1, in fine, prévoit que le manquement à ce devoir d’information peut entraîner l’annulation du contrat sur le fondement de l’erreur ou du dol. En réalité, la violation de l’obligation précontractuelle d’information n’est pas une cause de nullité en elle-même. En revanche, elle peut servir pour caractériser les conditions de l’annulation du contrat sur le fondement de l’erreur ou du dol. B. Les autres obligations d’information de droit commun Au-delà de l’obligation d’information stricto-sensu, il existe des obligations particulières qui peuvent prendre la forme soit d’une obligation de mise en garde (1), soit d’un devoir de conseil (2). 1. L’obligation de mise en garde L’obligation de mise en garde consiste, pour son débiteur à attirer l'attention du cocontractant sur un aspect négatif de la chose objet du contrat (par exemple au cas où la chose vendue est dangereuse) ou bien encore sur des risques liés au contrat envisagé. C’est ainsi, par exemple, qu’une Chambre mixte, par deux arrêts en date du 29 juin 2007 (n°05-21.104 et n°06-11.673), a consolidé une jurisprudence en gestation en consacrant, à la charge du banquier, un devoir de mise en garde, lors de la conclusion d’un contrat de prêt. A quelles conditions ce devoir existe-t-il ? La jurisprudence distingue selon que l’emprunteur est averti ou non-averti, étant précisé que la qualité d’emprunteur non-averti s’apprécie in concreto, en tenant compte des compétences de l’emprunteur en matière d’opérations financières, qu’il soit un professionnel ou non. Si l’emprunteur est non-averti, la banque est tenue à un devoir de mise en garde lorsque le crédit considéré apparaît comme excessif, autrement dit, lorsqu’il existe une disproportion entre les ressources de l’emprunteur et la charge résultant du prêt13. Lorsque ces conditions sont réunies, le devoir du banquier peut aller jusqu’à dissuader l’emprunteur de s’engager14. Si l’emprunteur est averti, le banquier n’est tenu à ce devoir de mise en garde qu’en cas d’asymétrie d’information, c’est-à-dire lorsque la banque dispose d’informations que l’emprunteur ignore et qui permettent de penser qu’il ne sera pas en mesure de rembourser le prêt (Com. 15 février 2011, n°09-16.526). Encore faut-il 11

On notera que la solution est la même en matière de devoir de conseil (Civ. 1re, 29 avril 1997, n°94-21.217, à propos de l'avocat ; Civ. 1re, 28 octobre 2010, n°09-16.913, à propos du vendeur professionnel ; Com. 15 juin 2022, n°20-21.588, s’agissant d’une mission d’assistance et de conseils en placements financiers). 12 En revanche, lorsque l'obligation d'information doit être exécutée postérieurement à la conclusion du contrat parce qu'elle a pour objet d'assurer sa bonne exécution, la responsabilité du débiteur, en cas de manquement, est contractuelle (art. 1231-1 ; art. 1147 anc. C. civ.). Il en est ainsi, par exemple, pour l'obligation de fournir un mode d'emploi de la chose vendue. 13 Deux remarques sur ce point. D'une part, le caractère excessif est apprécié souverainement par les juges du fond (Civ. 1re, 17 décembre 2009, n°08-12.783) qui peuvent tenir compte, non seulement, de l’adéquation entre les mensualités du prêt et les revenus de l’emprunteur (Civ. 1re, 18 février 2009, n°08-11.221) mais également de la nature du prêt (prêt relais) ou de ses caractéristiques (prêt à taux variable - voir, par ex. : Civ. 1re, 20 février 2019, n°17-19.495). D'autre part, encore faut-il que l’emprunteur ait permis au banquier d’évaluer le caractère excessif du prêt. Tel n’est pas le cas lorsque l’emprunteur, qui est tenu d’un devoir de loyauté à l’égard du banquier, a dissimulé certaines informations ou a fourni de fausses informations (Com., 11 décembre 2012, n°11-25.876 ; Civ. 1re, 12 novembre 2015, n°14-21.725). 14 En revanche, ce devoir ne peut, en principe, aller jusqu’à refuser le prêt car il y aurait là une atteinte manifeste au devoir de non-immixtion de la banque dans les affaires de ses clients.

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savoir que depuis un arrêt de la première Chambre civile du 5 janvier 2022 (n°19-24.436), la doctrine s’interroge sur le point de savoir si un tel devoir de mise en garde existe toujours à l’égard de l’emprunteur averti15. Quant au régime de ce devoir, il faut distinguer les questions relatives à la preuve et celles relatives à la sanction de sa violation. S’agissant de la preuve, en vertu de l’article 1353 (art. 1315 anc.) du Code civil, il devrait en principe revenir à l’emprunteur d’établir l’existence de l’obligation de mise en garde dont il se prévaut. Or, s’il lui appartient effectivement de démontrer le caractère excessif du prêt (Civ. 1re, 18 février 2009, n°08-11.221 ; Com. 16 septembre 2014, n°13-18.128), la jurisprudence le fait bénéficier d’une présomption d’ignorance, imposant ainsi au banquier de démontrer qu’il était averti (Com. 17 novembre 2009, n°08-70.197). Dans ce cas, c’est à l’emprunteur averti de démontrer que la banque détenait des informations qu’il ignorait et qui avaient une incidence sur sa capacité à rembourser (Com. 15 février 2011, n°09-16.526). Quant à la preuve de l’exécution de l’obligation, elle revient, conformément au droit commun, au banquier (Com. 11 décembre 2007, n°03-20.747 ; 22 mars 2016, n°14-20.216). S’agissant de la sanction, en cas de violation de son devoir de mise en garde, le banquier engage sa responsabilité sur le fondement de l’article 1231-1 (art. 1147 anc.) du Code civil16. Autrement dit et bien que ce devoir doive être exécuté avant la conclusion du contrat et a pour objet d’éclairer le consentement de l’emprunteur, la responsabilité du banquier est de nature contractuelle (par ex. : Com. 20 octobre 2009, n°0820.274)17. 2. Le devoir de conseil Au-delà de ce devoir de mise en garde, l’obligation de communiquer peut aller jusqu'au devoir de conseil, c'est-à-dire une obligation d'orienter le choix de son partenaire en lui indiquant la meilleure voie en considération des objectifs que ce dernier poursuit (tel contrat plutôt que tel autre ; telle modalité contractuelle plutôt que telle autre ; etc.). Traditionnellement, l'obligation de conseil se rencontre au sein des professions libérales (avocats, notaires, etc.) ou encore lorsque le contrat porte sur un produit complexe18. Mais la Cour de cassation a largement étendu son domaine en consacrant un devoir général de conseil du vendeur professionnel à l'égard de l'acheteur (Civ. 1re, 28 octobre 2010, n°09-16.913 ; v. également : Civ. 1re, 11 décembre 2013, n°12-23.372 ; comp. : Civ. 1re, 30 septembre 2015, n°14-18.854 ; Civ. 3e, 19 janvier 2017, n°15-28.543). Ce devoir de conseil s’impose au vendeur professionnel à l’égard de l’acquéreur non-professionnel. En revanche, l’acheteur professionnel ne peut bénéficier de ce devoir qu’à la condition qu’il n’ait pas eu, à la date de conclusion du contrat, les compétences nécessaires pour apprécier lui-même l’opportunité du contrat qu’il entend conclure et donc, une connaissance suffisante des risques encourus (Civ. 3e, 13 octobre 2016, n°15-20.079 ; 19 janvier 2017, n°15-25.283). Quel est alors le contenu d’un tel devoir ? Le débiteur doit se renseigner sur les besoins de l’acheteur, puis, sur la foi de ces éléments, l’informer quant à l’adéquation de la chose proposée à l’utilisation qui en est prévue. L’obligation de se renseigner sur les besoins doit s’entendre largement et peut aller jusqu’à l’accomplissement de certaines recherches ou encore la réalisation d’études préalables. Quant à l’utilisation de la chose, elle doit sans doute s’apprécier davantage de manière subjective (par rapport à l’utilisation personnelle que veut en faire l’acheteur) plutôt que de manière objective (par rapport à l’utilisation normale de la personne raisonnable). S’il appartient à l’acquéreur d’établir que les conditions d’existence de ce devoir de conseil sont réunies, conformément au droit commun, il appartient au vendeur professionnel de prouver l’exécution de cette obligation 15

Dans cet arrêt, la première Chambre civile indique, en effet, que le prêteur n’est tenu d’un devoir de mise en garde qu’à l’égard d’un emprunteur non averti. Reste que l’arrêt est ambigu puisque, dans le même temps, la Cour de cassation juge que le délai de prescription de l’action en responsabilité de l’emprunteur à l’égard du prêteur court à compter de la conclusion du contrat. 16 La Cour de cassation a récemment précisé qu’une action contre la banque pour manquement à son devoir de mise en garde ne pouvait conduire qu’à l’octroi de dommages et intérêts et ne pouvait pas viser à éteindre la dette du client (Civ. 1 re, 24 mars 2021, n°19-24.484). En outre, la jurisprudence décide que le préjudice né du manquement à un devoir de mise en garde s’analyse en une perte de chance de ne pas contracter, si bien que les juges ne peuvent allouer à la victime une réparation équivalant à la totalité de sa dette (Com. 15 février 2011, n°09-16.779, 17 novembre 2021, n°20-21.326). 17 S’agissant de la prescription, la Cour de cassation juge que l’action en responsabilité de l’emprunteur non-averti se prescrit par cinq ans à compter du premier incident de paiement, permettant à l’emprunteur d’appréhender l’existence et les conséquences éventuelles d’un tel manquement (Civ. 1re, 5 janvier 2022, n°20-17.325) ; pour l’emprunteur averti, si tant est que ce devoir de mise en garde existe encore à son égard, le point de départ du délai de prescription est fixé à la date de conclusion du contrat (Civ. 1re, 5 janvier 2022, n°19-24.436) 18 La Cour de cassation a, par exemple, jugé que le vendeur d’un progiciel viole son obligation de conseil dès lors qu'il a mésestimé les besoins de l’acheteur et lui a vendu un produit non adapté à son activité de grossiste en articles vestimentaires (Com. 15 mai 2000, n°98-18.603).

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(Civ. 3e, 13 octobre 2016, n°15-20.079). Quant à la sanction du manquement à ce devoir, le vendeur professionnel, là encore, engage, selon la jurisprudence, sa responsabilité contractuelle sur le fondement de l’article 1231-1 (1147. anc.) du Code civil19.

§.2 : L’offre Avant de décrire le régime juridique de l’offre (B), il faut préciser cette notion (A). A- La notion d’offre L’offre - également dénommée pollicitation - est traditionnellement définie comme une manifestation unilatérale de volonté par laquelle une personne fait connaître son intention ferme de contracter à une ou plusieurs autres personnes, ainsi que les conditions essentielles du contrat offert. Cette définition est désormais énoncée à l’article 1114 : « l’offre, faite à personne déterminée ou indéterminée, comprend les éléments essentiels du contrat envisagé et exprime la volonté de son auteur d’être lié en cas d’acceptation ». En d’autres termes, l’offre est une proposition précise (1), ferme (2) de contracter. A défaut de ces deux caractères, on se trouve en présence d’une simple invitation à négocier, c’est-à-dire à ouvrir des pourparlers. Il faut également qu’elle soit extériorisée (3). 1. La précision Une proposition de contracter est considérée comme précise si elle comprend les éléments essentiels du contrat envisagé (art. 1114 C. civ.) – ce qu’affirmait déjà la jurisprudence antérieurement à la réforme (par ex. : Civ. 3e, 27 juin 1973, n°72-12.321). Ainsi, par exemple - comme les éléments essentiels du contrat de vente sont la chose et le prix (art. 1583 C. civ.) - la proposition de vendre un bien constitue une offre si elle indique expressément le bien offert et le prix de vente. En revanche, la mention « prix à débattre » exclut le caractère précis de l’offre. Cependant, pour constituer juridiquement une offre, une manifestation de volonté de contracter doit non seulement être précise mais encore ferme. 2. La fermeté En second lieu, la proposition de contracter sera juridiquement analysée comme une offre si elle est ferme. En effet, il faut que la proposition révèle la volonté irrévocable de son auteur de conclure le contrat projeté, c'est-à-dire d’être tenu en cas d’acceptation (art. 1114 C. civ. qui reprend la jurisprudence antérieure, v. par ex. : Com., 6 mars 1990, n°88-12.477). Il faut que la proposition de contracter apparaisse sans équivoque pour que le contrat puisse être formé en cas d’acceptation. Ce qui ne sera pas le cas lorsque celui qui émet la proposition l’assortit de réserves20. Lorsqu’il émet une proposition avec réserves, l’auteur se garde la possibilité de sélectionner son contractant parmi tous ceux qui répondront favorablement à cette proposition. La réserve peut être expresse ou tacite et elle a pour conséquence que, malgré l’acceptation de la proposition, le contrat ne sera pas formé. D’ailleurs certains contrats, en raison de leur nature particulière, sont considérés comme étant toujours proposés avec une réserve tacite d’agrément de la part de celui qui propose. Il en est ainsi pour tous les contrats conclus intuitu personae, c'est-à-dire ceux dans lesquels la considération de la personne du contractant est déterminante. Par exemple, une proposition de contrat de travail ou de contrat de bail ou encore de crédit est toujours considérée comme assortie d’une réserve d’agrément au profit de celui qui la formule. Aussi, si une personne répond favorablement à une proposition d’emploi, elle ne pourra pas prétendre que le contrat de travail est définitivement formé par sa seule acceptation ; il faudra, en outre, que celui qui a fait la proposition « accepte 19 La Cour de cassation a, toutefois, admis récemment que le manquement du vendeur professionnel à son devoir de conseil, qu’elle

considère comme une obligation contractuelle, pouvait également entraîner la résolution du contrat lorsque ce manquement était suffisamment grave (Com. 22 janvier 2020, n°18-19.377). 20 Cette réserve peut, notamment résulter, de la déclaration du directeur général de la société destinataire de l’offre qui dit accepter l’offre tout en soumettant son acceptation à un accord du service juridique de la société (Civ. 3e, 17 janvier 2019, n°17-26.162).

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la personne de l’acceptant ». Autrement dit, une nouvelle manifestation de volonté de celui-ci, postérieure à l’acceptation, est nécessaire pour que le contrat soit formé. Pour autant il ne faut pas considérer qu’une proposition est automatiquement qualifiée d’invitation à entrer en pourparlers dès lors qu’elle est assortie d’une réserve. En réalité, cela dépend de la réserve. Afin de différencier les réserves qui privent une proposition de sa valeur spécifique de celles qui la laissent subsister, il faut rechercher si la réserve laisse ou non, à l’auteur de la proposition, la possibilité de se dégager arbitrairement. Dans l’affirmative, il y a simple invitation à entrer en pourparlers. Dans la négative, l’offre conserve sa valeur propre. C’est ainsi qu’une proposition faite « jusqu'à épuisement du stock » reste une véritable offre car la réalisation de la condition ne dépend pas de la volonté de celui qui s’oblige. Après l’examen des éléments constitutifs de l’offre, un mot sur la forme que peut revêtir la pollicitation. 3. L’extériorisation de l’offre L’article 1114 du Code civil prévoit que l’offre est faite à personne déterminée ou indéterminée. Pour qu’une proposition de contracter soit constitutive d’une offre, la volonté de son auteur de conclure le contrat doit donc non seulement être formalisée mais également avoir été portée à la connaissance de son ou ses destinataires. Conformément au principe du consensualisme, cette extériorisation n’est soumise à aucune forme particulière. Selon l’article 1113, alinéa 2, l’offre peut ainsi résulter d’une déclaration ou d’un comportement nonéquivoque de son auteur. Autrement dit, l’offre peut prendre la forme d’un écrit, d’un son, d’un geste ou encore d’une attitude purement matérielle (exposition en vitrine d’un objet avec son prix, taxi en stationnement sur un emplacement réservé, distributeur automatique en état de marche, etc.). Si l'offre peut donc être expresse, elle peut aussi être tacite, tel est le cas lorsque la loi reconnait la tacite reconduction du contrat de bail. B - Le régime juridique de l’offre L’acceptation de l’offre entraîne la conclusion du contrat. Mais quels sont les effets que produit l’offre avant qu’elle ne soit acceptée par son destinataire. Plus précisément encore, l’offre a-t-elle force obligatoire pour l’offrant, du seul fait qu’il l’a émise et ce, avant même son acceptation ? Pour répondre à cette question il convient d’examiner deux points : en premier lieu, la rétractation de l’offre (1) ; en second lieu la caducité de l’offre (2). 1. La rétractation de l’offre L’offrant peut-il revenir sur son offre, la rétracter avant que l’acceptation ait eu lieu ? Les nouvelles dispositions du Code civil envisagent cette question en distinguant deux moments : • Tant que l’offre n’est pas parvenue à son destinataire, le pollicitant est libre, selon l’article 1115 du Code civil, de la rétracter ; • En revanche, dès lors que l’offre est parvenue à son destinataire, l’article 1116 énonce qu’elle ne peut plus être rétractée, avant l’expiration du délai fixé par son auteur ou, à défaut, l’issue d’un délai raisonnable. Quel est le sens de ces dispositions ? Pour le comprendre, il faut s’intéresser à la jurisprudence antérieure que l’ordonnance de réforme ne fait, en réalité, que consacrer. Dans une perspective classique, on considérait que l’offre n’avait pas de valeur juridique autonome et, par conséquent, pas de force obligatoire pour l’offrant21, de sorte que prévalait le principe d’une libre rétractation. Pour autant, ce principe faisait l’objet, depuis longtemps, de tempéraments jurisprudentiels pour tenir compte des intérêts antinomiques en présence. Plus précisément, si le principe de libre rétractation a été tempéré par la jurisprudence, c’est parce que la sécurité des transactions nécessite que l’offre ne soit pas complètement abandonnée à la volonté de celui qui l’a émise. En effet, il faut, dans une perspective de sécurité juridique, prendre en compte les intérêts de la personne qui a reçu cette offre ; dès lors, il faut que le destinataire de l’offre puisse disposer, en toute quiétude, 21

Cette solution s’inscrivait dans la conception classique du rejet de la notion d’engagement unilatéral de volonté. Dès lors que l’offre est une manifestation unilatérale de volonté et qu’une volonté unilatérale ne peut créer d’obligation à la charge de celui qui la manifeste, le maintien de l’offre dépend du bon vouloir de l’offrant.

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d’un certain temps pour réfléchir à l’offre, qui lui est faite : c’est un gage de sécurité juridique. Or, une réflexion dans la sérénité ne serait pas possible si l’offrant pouvait toujours librement et à tout moment révoquer son offre et, donc, ne pas laisser s’écouler un délai raisonnable au profit du destinataire de cette offre pour que celui-ci se détermine en connaissance de cause. En vue de concilier les intérêts respectifs des cocontractants ; autrement dit en vue, d’une part, de ménager la liberté de l’offrant, d’autre part, d’assurer la sécurité du destinataire de l’offre, la jurisprudence antérieure à la réforme, a distingué l’offre assortie d’un délai précis d’acceptation et celle qui ne contient pas un tel délai. • Si l’auteur de l’offre a lui-même indiqué un délai, le pollicitant est obligé de maintenir son offre jusqu'à l’expiration de celui-ci (v. par ex. : Civ. 3e, 10 mai 1968 ; en dernier lieu, Civ. 3e, 7 mai 2008, n°07-11.690). • Si l’offre est faite sans indication de délai, l’offrant est tenu de la maintenir pendant un délai raisonnable dont le quantum, à défaut de précisions dans les textes, est déterminé par les tribunaux suivant les usages et les circonstances (v. par ex., Civ. 3e, 25 mai 2005, n°03-19.411 ; Civ. 3e, 20 mai 2009, n°08-13.230). Ainsi, si l’ordonnance de réforme semble renverser le principe de libre rétractation, du moins s’agissant des offres parvenues à leur destinataire, elle ne fait, en réalité, que consacrer les solutions déjà acquises en jurisprudence sous l’ancien droit. Notons simplement que la jurisprudence antérieure n’imposait de délai raisonnable de maintien qu’en cas d’offre faite à personne déterminée. En revanche, une offre faite au public demeurait, semble-t-il, librement révocable. Désormais, en application de l’article 1114 du Code civil – qui prévoit qu’une offre puisse être faite à personne déterminée ou indéterminée, sans que cela n’influe sur son régime – le délai raisonnable de maintien s’applique indistinctement. Que se passe-t-il en cas de révocation prématurée ? Le destinataire de l’offre peut-il obtenir des dommages et intérêts ou la conclusion forcée du contrat ? Si le droit antérieur était très incertain quant à la possibilité d’obtenir la conclusion forcée du contrat22, les nouveaux textes excluent désormais une telle sanction. En effet, l’article 1116, alinéa 2, prévoit que la rétractation de l’offre, en violation de l’obligation de maintien, empêche la conclusion du contrat. Le destinataire de l’offre ne peut donc pas réclamer l’exécution forcée du contrat projeté. En revanche, conformément au droit ancien, l’article 1116, alinéa 3, dispose qu’une telle rétractation engage la responsabilité extracontractuelle de son auteur, dans les conditions de droit commun. Il ajoute que l’offrant ne peut être obligé à compenser la perte des avantages attendus du contrat. En revanche, le texte n’exclut pas que puisse être indemnisée la perte de chance d’obtenir ces avantages, autrement dit la perte de chance de conclure le contrat. La question de la révocation de l’offre n’est pas la seule à devoir être examinée au titre des effets de l’offre, il faut maintenant étudier la question de sa caducité. 2. La caducité de l’offre Conformément au droit antérieur, l’article 1117 alinéa 1 du Code civil prévoit que l’offre est caduque à l’expiration du délai fixé par son auteur ou, à défaut, à l’issue d’un délai raisonnable. Autrement dit, l’offre devient caduque, c’est-à-dire tombe d’elle-même, lorsque le délai précis ou raisonnable s’est écoulé sans qu’aucune acceptation conforme à l’offre ne soit intervenue. Mais quid juris lorsque l’offrant est décédé (ou est devenu incapable) entre la date de l’émission de l’offre et celle de l’acceptation dans les délais ? L’offre devient-elle caduque en raison du décès (ou de l’incapacité) de l’offrant ? Ou bien l’offre est-elle maintenue en dépit du décès (ou de l’incapacité) de l’offrant ? A cette question, l’article 1117 alinéa 2 répond de manière nette : l’offre est caduque en cas d’incapacité ou de décès de son auteur. En d’autres termes, si l’offrant décède ou devient incapable avant l’acceptation de son offre, aucun contrat ne peut être formé, que l’offrant ait ou non assorti son offre d’un délai d’acceptation23. 22

La Cour de cassation n’a jamais admis, de manière incontestable, que le bénéficiaire d’une offre révoquée prématurément puisse exiger la conclusion forcée du contrat, même si un arrêt (Civ. 3e, 7 mai 2008, n°07-11.690) avait laissé entendre qu’elle n’était pas insensible à une telle solution. 23 Sur ce point également, le droit antérieur était relativement flou (en faveur de la caducité de l’offre : Soc. 4 avril 1961, Civ. 3e, 10 mai 1989, n°9718.130 ; en faveur du maintien de l’offre, par ex. : Civ. 3e, 9 novembre 1983, n°82-12.996). Un arrêt semblait toutefois avoir rationalisé le problème. En effet, la Cour de cassation a décidé que l’offre faite sans délai est caduque en raison du décès du pollicitant (Civ. 1 re, 25 juin 2014, n°13-16.529) – ce qui laissait entendre qu’a contrario, l’offre n’était pas caduque lorsqu’elle était assortie d’un délai (à moins que la personnalité de l’offrant n’ait été déterminante).

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La loi de ratification a complété l’article 1117 en précisant une solution d’évidence : l’offre est également caduque en cas de décès de son destinataire. En d’autres termes, tant qu’aucun contrat n’a été conclu, l’offre n’est pas transmissible aux héritiers de son destinataire en cas de décès de celui-ci. Cette modification est considérée comme substantielle, de sorte qu’elle ne s’applique qu’aux offres faites à compter du 1er octobre 2018. Il reste que la Cour de cassation avait déjà statué en ce sens, antérieurement à la réforme (Civ. 1re, 5 novembre 2008, n°07-16.505). Elle pourrait donc décider, dans le silence du texte de l’Ordonnance, de maintenir sa jurisprudence s’agissant des offres intervenues entre le 1 er octobre 2016 et le 30 septembre 2018.

§.3 : L’acceptation Pour étudier l’acceptation, il faut se pencher successivement sur la question de ses conditions (A) et de sa portée (B). A. Les conditions de l’acceptation L’acceptation doit répondre à certaines conditions, quant à son contenu, qui doit être identique à l’offre (1), et à son expression (2). 1. L’identité de l’acceptation et de l’offre Il n’existe véritablement une acceptation propre à former le contrat par sa rencontre avec l’offre qu’à condition que la volonté du destinataire de l’offre se manifeste de façon identique à la volonté de l’offrant (art. 1118 al. 1). Autrement dit le consentement suppose non seulement une rencontre de deux volontés mais aussi une identité, une concordance entre ces deux volontés. Concrètement, on considère qu’il y a acceptation de l’offre si le destinataire de l’offre exprime son accord total avec la proposition qui lui a été faite. Si, au contraire, le destinataire de l’offre répond à l’offrant mais en discutant ou en modifiant certains éléments ou conditions de l’offre, il n’y a pas acceptation mais contre-proposition faite par celui qui a reçu l’offre initiale. Au fond, le destinataire de l’offre, en agissant de la sorte, émet une offre nouvelle que l’offrant originel peut accepter ou non (art. 1118 al. 3). Par ailleurs, l’acceptation conforme n’est propre à permettre la formation du contrat qu’à la condition qu’elle ait été reçue par l’offrant. C’est ainsi que l’article 1118, alinéa 2, admet que l’acceptation puisse être librement révoquée tant qu’elle n’est pas parvenue à l’offrant, à la condition toutefois que la rétractation parvienne à l’offrant avant l’acceptation. Il faut maintenant examiner les formes dans lesquelles l’acceptation doit être exprimée pour produire ses effets, c'est-à-dire former le contrat par sa rencontre avec l’offre, ce qui pose la question de l’expression de l’acceptation. 2. L’expression de l’acceptation En vertu du principe du consensualisme, l’expression de l’acceptation est placée sous le signe de la liberté. Elle n’est soumise à aucune forme particulière. Il faut, et il suffit, qu’elle soit exempte de toute équivoque (art. 1113 al. 2). L’acceptation peut donc être expresse ou tacite. Expresse, elle pourra être donnée par écrit ou verbalement. Tacite, elle résultera le plus souvent de l’exécution spontanée du contrat proposé (par ex. le fait pour un client de monter dans un taxi ou un autobus ; pour un fournisseur d’envoyer la marchandise commandée). La question qui se pose à ce stade est celle de savoir quel est l’effet du silence. Le silence vaut-il acceptation ? Pour définir la notion de silence, on peut se reporter à la définition qu’en donnait Demogue « il y a silence au sens juridique quand une personne au cours de cette activité qu’est la vie n’a manifesté sa volonté par rapport à un acte juridique, ni par une action spéciale à cet effet, ni par une action dont on puisse déduire sa volonté ».

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Aussi convient-il de distinguer le silence de l’acceptation tacite. L’acceptation tacite se matérialise par une attitude, un comportement, un geste ou l’exécution du contrat offert. L’acceptant ne dit pas oui, il n’écrit pas oui, mais on peut induire son acceptation de son comportement. En revanche le silence n’a aucune extériorité, le silence c’est l’absence de réaction, l’inertie, la passivité. En droit français, aux termes de l’article 1120, le principe est que le silence ne vaut pas acceptation : qui ne dit mot refuse ! L’acceptation ne peut pas résulter du silence du destinataire de l’offre. Cette solution, consacrée par la réforme, émane d’un arrêt du 25 mars 1870 rendu par la Chambre civile de la Cour de cassation aux termes duquel « (…) le silence de celui qu’on prétend obligé ne peut suffire, en l’absence de toute autre circonstance, pour faire preuve contre lui de l’obligation alléguée » Ainsi, parce qu’il ne permet pas de conclure à l’existence d’une volonté de s’engager, le silence s’oppose à la formation du contrat. Par exception à la règle, il est un certain nombre d’hypothèses où le silence vaut acceptation parce qu’il s’agit alors d’un silence circonstancié. L’article 1120, reprenant la jurisprudence antérieure, vise ainsi quatre hypothèses : • En premier lieu, le silence est interprété comme une acceptation lorsque la loi le prévoit. C’est le cas de l’article 1738 du Code civil qui dispose que le bailleur qui, à l’expiration du contrat de bail, laisse le preneur en possession du bien loué, accepte par son silence l’offre tacite du locataire de prolonger le bail. • En deuxième lieu, le silence peut être réglementé par un usage, notamment professionnel. En vertu de cet usage, le professionnel qui a reçu une offre peut être obligé d’exprimer son refus, faute de quoi il sera réputé l’avoir acceptée (pour la jurisprudence antérieure, voir par ex. Com., 30 janvier 1956). • En troisième lieu, c’est tout simplement les relations d’affaire, autrement dit la force de l’habitude, qui peut aboutir à ce que le silence soit considéré comme une acceptation. Ainsi, quand deux contractants sont en relations d’affaires, et que, périodiquement et régulièrement, ils concluent des contrats ayant la même nature, le même objet, et le même but, sans, à chaque nouveau contrat, exprimer formellement leur volonté de s’engager, un contrat qui s’inscrit dans la continuité de cette relation contractuelle est réputé formé, en dépit du silence (pour la jurisprudence antérieure, voir par ex. Civ. 1re, 12 janvier 1988, n°86-12.849 ; Com., 15 mars 2011, n°1016.422). • Enfin, le contrat est formé malgré le silence en cas de « circonstances particulières ». Cette dernière exception reproduit la jurisprudence antérieure qui avait laissé entendre que les cas dans lesquels le silence est réputé valoir acceptation ne serait pas limitative. Elle admettait ainsi que le silence puisse valoir acceptation « lorsque les circonstances permettent de donner à ce silence la signification d’une acceptation » (Civ. 1re, 24 mai 2005, n°0215.188 ; Civ. 1re, 4 juin 2009, n°08-14.481 ; Com. 18 janvier 2011, n°09-69.831)24. Antérieurement à la réforme, la Cour de cassation admettait également que le silence puisse valoir acceptation quand l’offre était faite dans l’intérêt exclusif du destinataire de l’offre (par ex. Soc. 15 décembre 1970, n°6911.913). Ainsi en est-il par exemple lorsqu’un créancier offre à son débiteur une remise de dette : le silence vaut alors acceptation. Dans cette hypothèse, la jurisprudence considère, en effet, que le silence vaut acceptation car il est probable et raisonnable de penser qu’une telle offre est nécessairement acceptée par son destinataire. Cette exception n’a pas été reprise dans les nouveaux textes. Reste que la Cour de cassation pourrait sans difficultés maintenir sa solution en considérant que l’on se trouve alors dans une des « circonstances particulières » visées à l’article 1120. Une fois que l’acceptation a été émise, il faut se demander quelle est sa portée.

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A ces quatre exceptions, il faut sans doute encore ajouter la volonté des parties qui peuvent convenir, expressément, que le silence de l’une d’entre elle vaudra acceptation (voir, pour un arrêt récent : Civ. 3e, 16 septembre 2021, n°20-11.060). Une doctrine majoritaire considère que cette exception pourrait être prise en compte par les nouveaux textes au titre des « circonstances particulières » permettant de donner au silence la signification d’une acceptation.

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B. La portée de l’acceptation A supposer que l’acceptation émise par le destinataire de l’offre soit identique à celle-ci, la question de la portée de l’acceptation doit alors se poser. Ainsi, il importe de se demander si l’acceptation émise permet de considérer que l’acceptant se trouve par là même engagé aux seuls éléments du contrat dont il a eu connaissance ; ou si, au contraire, cette acceptation vaut aussi pour les clauses dont il n’a pas eu connaissance lors de la conclusion du contrat. Les nouvelles dispositions du Code civil ne répondent pas à cette question, de sorte qu’il faut se référer aux solutions jurisprudentielles antérieures qui devraient certainement être maintenues. Or, sur ce point, dans le but de protéger l’acceptant, la jurisprudence limite la portée de l’acceptation aux seuls points de l’accord que le destinataire de l’offre connaissait au moment où il a donné son acceptation. En fait, elle considère que l’acceptation émise n’a d’efficacité qu’à propos des clauses du contrat dont le destinataire de l’offre a pris ou aurait dû prendre connaissance et qu’il a acceptées (pour une illustration récente : Com, 6 septembre 2016, n°1512.281). Ainsi, si la clause litigieuse figure dans un document contractuel signé par lui ou qui lui a été remis avant la conclusion du contrat, la jurisprudence a tendance à admettre que la clause est valable et efficace (à moins que son apparence ou son emplacement dans ledit document rendent impossible ou douteuse sa connaissance par celui à qui on l’oppose)25. En revanche si la clause figure dans un document post-contractuel, celui qui se prévaut de la clause doit démontrer qu’il a averti son cocontractant de son existence. La question de la portée de l’acceptation se rencontre fréquemment en présence de contrats comprenant, d’une part, des conditions particulières et, d’autre part, des conditions générales. Il arrive en effet que les parties négocient et s’accordent sur les conditions particulières mais que l’un des contractants n’ait pas manifesté son acceptation des conditions générales produites par l’autre partie. Dans ce cas, l’article 1119 prévoit que, pour pouvoir se prévaloir de ses conditions générales, le contractant doit démontrer qu’elles ont été portées à la connaissance de l’autre partie et que celle-ci les a acceptées. En application de l’ancien droit, la jurisprudence décide déjà que les conditions générales qui n’ont pas été acceptées par l’un des contractants lui sont inopposables, le contrat se réduisant alors aux conditions particulières acceptées (Civ. 3e, 20 avril 2017, n°16-10.696). Encore faut-il que ces conditions générales ne contiennent aucun des éléments essentiels du contrat, sans quoi la non acceptation des conditions générales entraînerait un défaut d’accord sur les éléments essentiels du contrat. Le contrat ne serait alors tout simplement pas formé (Civ. 1re, 4 octobre 2017, n°16-10.411).

Sous-section 2 : La rencontre progressive des volontés Pour les contrats importants sur le plan économique, notamment ceux qui sont conclus entre des professionnels, le schéma de la rencontre des volontés obéit parfois à d’autres règles que celles qui viennent d’être exposées. Certes, la formation du contrat suppose toujours - même dans ces contrats - une rencontre des volontés, mais cette rencontre s’opère dans la durée et est précédée soit par une négociation plus ou moins longue (§. 1), soit par la conclusion d’un avant-contrat (§.2).

§.1 : La négociation du contrat futur La négociation préalable à la signature du contrat peut se dérouler de deux façons. Elle peut, en premier lieu, se dérouler sans recours à des contrats de négociation (A). Elle peut, en second lieu, se dérouler par le biais de ces contrats (B).

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Dans l'hypothèse inverse où c'est le destinataire de l'offre qui se prévaut du document publicitaire, la jurisprudence décide que celui-ci a une valeur contractuelle dès lors que l'acceptant rapporte la preuve que le document était suffisamment précis et détaillé et qu'il a eu une influence sur son consentement (Civ. 1re, 6 mai 2010, n°08-14.461).

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A. La négociation sans contrat Avant que les volontés se rencontrent, se produit - surtout dans la pratique des affaires - une négociation souvent longue et parfois assez coûteuse. Cette négociation contractuelle, ces pourparlers, cette période précontractuelle, est, en principe, soumise à un régime de liberté (1). Liberté tempérée par une exigence de bonne foi (2). 1. Le principe : la liberté des négociations En principe, aux termes de l’article 1112 du Code civil, l’ouverture de pourparlers, de même que leur déroulement et leur rupture sont placés sous le signe de la liberté, en l’occurrence de la liberté de contracter ou de ne pas contracter. Par conséquent on ne saurait, sans porter gravement atteinte à la liberté individuelle et à la sécurité commerciale, admettre à la légère qu’une personne puisse être responsable pour avoir participé ou ne pas avoir donné suite à des pourparlers. En d’autres termes, puisque la liberté est le principe, celui qui décide d’entreprendre ou non des négociations, de les poursuivre ou, surtout, de les rompre ne peut engager sa responsabilité de ce seul fait. Ce principe connaît toutefois un tempérament fondé sur l’exigence de bonne foi. 2. Le tempérament : l'exigence de bonne foi Si la liberté était absolue, elle serait source d’insécurité et elle méconnaîtrait les besoins de la pratique contractuelle. Il faut savoir, en effet, que la négociation d’un contrat engendre parfois des frais financiers très importants : frais de conseils, frais d’études, frais d’expertises, d’audit, d’avocats, etc. C’est pourquoi, la liberté dans les négociations est encadrée. L’article 1112 impose ainsi que l’initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles satisfassent aux exigences de la bonne foi. Cette solution consacre la jurisprudence antérieure qui avait mis en place un système de liberté surveillée, en imposant aux négociateurs de faire preuve de loyauté, pendant la période précontractuelle. Autrement dit, si le principe est la liberté, un participant aux négociations engage néanmoins sa responsabilité lorsque son comportement présente un caractère déloyal. Cette exigence de bonne foi concerne toutes les étapes de la négociation. Celui qui commence des négociations alors qu’il n’a aucune intention de conclure le contrat, qu’il ne cherche qu’à obtenir des informations ou encore à détourner son partenaire d’un autre contrat, pourra ainsi, sans doute, engager sa responsabilité (par ex. CA Paris 19 janvier 2001). C’est toutefois la rupture des négociations qui pose le plus souvent des difficultés et qui a donné lieu à la jurisprudence la plus abondante. La Cour de cassation considère ainsi que la faute est établie lorsque l’auteur de la rupture est animé par une intention de nuire (Civ. 1re, 12 avril 1976, n°74-11.770) ou lorsqu’il a agi avec une légèreté blâmable (Com., 11 juillet 2000, n°97-18.275, comp. Civ. 3e, 15 juin 2017, n°16-15.916). Alors, quels sont, pour la jurisprudence, les indices d’une légèreté blâmable ? A ce sujet, la jurisprudence tient compte principalement de l’existence de pourparlers suffisamment avancés pour faire croire légitimement à une partie que l’autre est sur le point de conclure (Com., 22 avril 1997, n°94-18.953 ou Civ. 1re, 6 janvier 1998, n°95-19.199). A l’inverse la faute est écartée lorsque la rupture est survenue à un moment où les parties en étaient encore à évaluer les risques et les chances du contrat envisagé (Com., 12 janvier 1999, n°96-14.604 ; quand bien même les discussions auraient duré trois ans : Civ. 3e, 31 mai 2018, n°17-17.539). Plus précisément, la jurisprudence admet que lorsque les discussions ne sont encore qu’à l’état d’ébauche, l’un des partenaires peut y mettre fin sans avoir à justifier d’un motif légitime de rupture (Com., 20 juin 2000, n°96-16.497 ; Civ. 1re, 20 décembre 2012, n°11-27.340). En revanche, lorsque la négociation est plus avancée, l’auteur de la rupture doit justifier d’un motif légitime de rupture pour que celle-ci ne soit pas considérée comme fautive (Com. 11 juillet 2000, n°97-18.275). Cette faute - lorsqu’elle est établie - engendre une responsabilité précontractuelle dont la nature est délictuelle (puisqu’aucun contrat n’est formé, c’est sur le fondement des articles 1240 et 1241 – 1382 et 1383

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anciens – du Code civil que cette responsabilité est recherchée ; sur ce pt, v. par ex. : Com., 11 janvier 1984, n°8213.259 ; Com., 12 février 2002, n°98-13.778)26. La sanction prend la forme de dommages et intérêts et l’article 1112 alinéa 2 précise – reprenant la jurisprudence antérieure (v. par ex. : Com., 26 novembre 2003 ; 18 janvier 2011) – que la réparation du préjudice ne peut avoir pour objet de compenser la perte des avantages attendus du contrat non conclu. Ce à quoi la loi de ratification a ajouté : « ni la perte de chance d’obtenir ces avantages ». Cette précision était déjà acquise en jurisprudence sous l'empire de l'ancien droit (v. par ex. : Civ. 3e, 28 juin 2006, n°04-20.040 ; Civ. 3e, 7 janvier 2009, n°07-20.783 ; Com., 18 septembre 2012, n°11-19.629)27. En somme, seules les pertes subies, c’est-à-dire les frais engagés, donnent lieu à réparation. En revanche, le gain manqué, et particulièrement la perte d’une chance de conclure le contrat28, ne peut faire l’objet d’une indemnisation en raison du défaut de lien de causalité entre les circonstances fautives et l’absence de conclusion du contrat. Par ailleurs, l’article 1112-2 reproduit une jurisprudence établie qui impose aux participants de respecter la confidentialité des informations estampillées secrètes et transmises durant les négociations (Com. 3 juin 1986, n°84-16.971). Il prévoit ainsi que « celui qui utilise ou divulgue sans autorisation une information confidentielle obtenue à l’occasion des négociations engage sa responsabilité de droit commun29 ». La période de négociation d’un contrat, parce qu’elle est souvent longue, difficile, complexe et coûteuse peut aussi être jalonnée par la conclusion de contrats qui organisent cette négociation. B. Les contrats de négociation Lorsque le contrat porte sur un enjeu particulièrement important, les négociateurs, dans un souci de sécurité, peuvent décider de contractualiser la négociation précontractuelle, c'est-à-dire peuvent conclure des contrats qui vont avoir pour objet sa négociation. Avant de nous pencher sur l’efficacité des contrats de négociation (1), il faut essayer d’appréhender la variété de ce type de contrats (2). 1. La variété des contrats de négociation Sans souci d’exhaustivité, on peut recenser trois types de contrats de négociation : la lettre d’intention (a), l’accord de principe (b) et l’accord partiel (c). a. La lettre d'intention D’abord la lettre d’intention. Il s’agit d’un document par lequel des individus manifestent leur intérêt pour un contrat, leur intention d’entamer ou de poursuivre la négociation d’un contrat, dont l’objet, les conditions essentielles et les modalités restent à déterminer. b. L’accord de principe Ensuite les négociateurs peuvent conclure un accord de principe par lequel ils expriment leur accord sur la nature du contrat futur, mais dont les éléments objectivement essentiels, le prix par exemple, restent à fixer. Autrement dit, en cas d’accord de principe, la formation du contrat suppose encore une négociation sur ses conditions.

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En revanche, si les parties ont conclu un contrat de négociation, alors le manquement à l’obligation de bonne foi sera sanctionné sur le fondement de la responsabilité contractuelle. 27 Cette modification n’ayant qu’une valeur interprétative, elle est donc applicable rétroactivement au 1 er octobre 2016. 28 Quid de la réparation du préjudice de perte de chance de conclure un contrat avec un tiers ? Un arrêt inédit de la Cour de cassation (Com., 7 avril 1998, 95-20.361) et quelques décisions des juges du fond ont reconnu l'indemnisation d'un tel préjudice. Ces arrêts sont néanmoins anciens de sorte qu'il n'est pas certain que la même solution serait encore retenue de nos jours. 29 En cas de violation de l’obligation de confidentialité, la responsabilité pourra être de nature soit contractuelle soit extracontractuelle. Elle sera contractuelle si les parties ont conclu un contrat de négociation et extracontractuelle en l’absence d’un tel accord.

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c. L’accord partiel Enfin, les négociateurs peuvent conclure un accord partiel. Partiel, car seuls certains éléments essentiels du contrat sont fixés, alors que d’autres restent à déterminer. Par exemple, le service est déterminé mais le prix n’a pas encore été fixé. 2. l'efficacité des contrats de négociation Ces contrats créent des obligations (a) dont l’inexécution est sanctionnée par le biais de la responsabilité contractuelle (b). a. La création d'obligations Les contrats de négociation engendrent tous une obligation de base, une obligation générale ; en fonction de la volonté exprimée par les négociateurs, ils peuvent en outre contenir des obligations spécifiques. a-1. L’obligation générale Quel que soit le type de contrat de négociation conclu, ils engendrent tous à la charge des négociateurs une obligation de négocier de bonne foi le contrat débattu. En clair, ils s’obligent à collaborer à la recherche d’une issue favorable de la négociation. a-2. Les obligations spécifiques Dans leurs contrats de négociation, les négociateurs peuvent en outre souscrire des engagements accessoires qui se matérialiseront par certaines clauses. Parmi les plus fréquentes on trouve : - La clause de confidentialité : aux termes de cette clause les négociateurs s’engagent à garder le secret sur le principe même de la négociation ou sur les informations transmises à l’occasion de celle-ci. - La clause de sincérité : aux termes de laquelle chaque négociateur s’engage à révéler à l’autre toute autre négociation qu’il entreprendrait avec un tiers. - La clause d’exclusivité : aux termes de laquelle les négociateurs s’obligent à ne pas entreprendre des négociations parallèles avec des tiers pendant la durée de leur négociation. b. La sanction de l'inexécution des obligations En cas de violation de l’obligation de négocier de bonne foi, quelle sera la sanction prononcée par le juge ? D’une façon générale, le négociateur de mauvaise foi engagera sa responsabilité contractuelle et devra payer des dommages et intérêts à son partenaire. C’est, en principe, la seule sanction à laquelle il s’expose. En effet, il n’est pas envisageable, en cas de violation de l’obligation de négocier de bonne foi, de contraindre l’auteur à reprendre la négociation, ni, a fortiori, de le condamner à conclure le contrat négocié car, même en négociant de bonne foi, on peut finalement aboutir à un échec de la négociation et ne pas parvenir à conclure le contrat négocié. Il est toutefois à noter que, dans l’hypothèse d’un accord partiel, la sanction peut être différente. A cet égard, il convient d’opérer une distinction : - soit l’accord partiel ne porte que sur des éléments qui sont objectivement accessoires du contrat négocié, par exemple : le lieu ou la date d’exécution du contrat ou les modalités de paiement. Dans ce cas, la rupture déloyale de la négociation ne peut donner lieu qu’à la responsabilité du négociateur déloyal qui devra verser des dommages et intérêts au négociateur victime. - Soit l’accord partiel porte sur les éléments objectivement essentiels du contrat négocié, par exemple la chose et le prix dans une vente, et seuls des éléments accessoires, comme la date du transfert de propriété ou les modalités de paiement, restent à discuter. Dans ce cas, si un négociateur refuse de poursuivre la négociation sans raison valable, simplement parce qu’il a changé d’avis, l’autre peut obtenir du juge une décision dans laquelle le contrat sera réputé formé en raison de l’accord des contractants sur les éléments essentiels. La sanction n’est alors pas seulement une réparation sous la forme de dommages et intérêts, elle consiste aussi dans l’exécution forcée du contrat négocié et c’est le juge qui complètera 31 ________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

les éléments secondaires du contrat pour lesquels les parties n’étaient pas parvenues à un accord. La sanction de l’exécution forcée du contrat négocié n’est pourtant pas systématique, et ce même si les parties étaient convenues des éléments objectivement essentiels. En effet, les contractants peuvent « essentialiser » les éléments secondaires de leur accord c'est-à-dire convenir que des éléments objectivement accessoires de l’accord (par exemple, la date du transfert de propriété dans la vente) seront subjectivement considérés, pour les parties, comme essentiels. Dans une telle hypothèse, la sanction de la rupture déloyale des négociations sera uniquement l’octroi de dommages-intérêts. Les contrats de négociation ne sont pas les seuls à organiser la rencontre progressive des volontés, celleci peut également s’opérer par le biais de contrats préparatoires ; contrats préparatoires qu’on appelle aussi les avant-contrats.

§.2 : Les avant-contrats Les avant-contrats se distinguent des contrats de négociation en ce qu’ils n’ont pas pour objet d’organiser les pourparlers entre les parties. Ces contrats ont pour objet de conférer à l’un des contractants la possibilité de conclure à terme le contrat définitif. Nous nous en tiendrons, ici, aux deux principaux types de contrats préparatoires à savoir, en premier lieu, la promesse unilatérale de contrat (A), en second lieu, le pacte de préférence (B). A. La promesse unilatérale de contrat L'étude de la qualification (1) précédera celles de la validité (2) et des effets de cette figure juridique (3). 1. La qualification La promesse unilatérale de contrat est définie à l’article 1124 du Code civil comme un contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l’autre, le bénéficiaire, le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire30. La promesse unilatérale de contrat c’est donc le contrat préparatoire qui débouche sur le contrat définitif si et seulement si le bénéficiaire exprime son consentement dans ce sens ; on dit également si le bénéficiaire lève l’option. La promesse unilatérale la plus fréquente est la promesse de vente. La promesse unilatérale de vente est un contrat qui a pour objet la conclusion d’une vente, dont les conditions essentielles, à savoir la chose et le prix, sont d’ores et déjà fixées. Mais la vente n’est pas encore formée, pas encore conclue car le bénéficiaire de la promesse s’il a accepté l’offre de promesse de vente - et donc formé le contrat de promesse - n’a pas encore exprimé son consentement à la vente, n’a pas encore accepté d’acquérir. La promesse unilatérale de vente doit être clairement distinguée de la promesse synallagmatique de vente prévue à l’article 1589 du Code civil. La promesse synallagmatique de vente est celle où il y a réciprocité des obligations de vendre et d’acheter mais dans laquelle le transfert de propriété est retardé jusqu’à l’accomplissement d’une formalité, généralement jusqu’à réitération par acte authentique. Une telle promesse n’est donc pas un contrat préparatoire à la vente mais constitue la vente elle-même car les deux parties ont consenti au contrat définitif31. La promesse unilatérale de contrat peut être à durée déterminée, lorsqu’un délai pour lever l’option y est fixé, ou à durée indéterminée, à défaut d’un tel délai. Dans cette hypothèse, la promesse est alors soumise au régime des contrats à durée indéterminée, tel que fixé à l’article 1211 du Code civil : « lorsque le contrat est conclu 30

Sous l'empire de l'ancien droit, il n'existait pas de définition légale de la promesse unilatérale de contrat : celle-ci était purement doctrinale. Si, en vertu de l’article 1589 du Code civil, la promesse synallagmatique de vente vaut vente, la Cour de cassation admet toutefois que les contractants sont libres de déroger à cette règle (par ex. : Civ. 3e, 19 juin 2012, n°10-22.906 ; 12 avril 2018, n°17-14.187), notamment en prévoyant que la clause de réitération est un élément constitutif de leur consentement. 31

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pour une durée indéterminée, chaque partie peut y mettre fin à tout moment, sous réserve de respecter le délai de préavis contractuellement prévu ou, à défaut, un délai raisonnable » (déjà cette solution dans le droit antérieur : Civ. 3e, 24 avril 1970, n°68-10.536). Dans la promesse unilatérale, le droit d’option est fréquemment accordé au bénéficiaire en contrepartie d’une obligation créée à sa charge. Concrètement le bénéficiaire s’engage, pour le cas où il refuserait de conclure le contrat, pour le cas où il ne lèverait pas l’option, à verser une somme d’argent correspondant à un pourcentage du prix. Dans une vente c’est en général 10 % du prix. Cette somme - versée au promettant en contrepartie de l’exclusivité contractuelle qu’il a accordée pendant le délai fixé - est appelée indemnité d’immobilisation. Lorsqu’une telle indemnité est prévue, elle transforme la promesse unilatérale de vente (qui est normalement un contrat unilatéral) en contrat synallagmatique puisque indemnité et option forment alors des obligations réciproques. Bien plus, on admettait traditionnellement que si l’indemnité d’immobilisation est d’un montant tel que le bénéficiaire est en réalité contraint d’acheter alors la promesse unilatérale de vente se transforme en promesse synallagmatique (v. par ex. Com., 20 novembre 1962 ; Com., 13 février 1978, n°76-13.429). Cependant, un arrêt a remis en cause cette solution : la première Chambre civile de la Cour de cassation a décidé que le montant de l'indemnité d'immobilisation n'était pas de nature à modifier la qualification de promesse (v. Civ. 1re, 1er décembre 2010, n°09-65.673 : dans cette espèce, le montant de l'indemnité d'immobilisation était quasiment égal au prix de vente). Et, plus récemment, la troisième Chambre civile - par un arrêt, il est vrai, inédit - a repris sa position traditionnelle qui prend en compte l'importance de l'indemnité pour éventuellement requalifier la promesse (Civ. 3e, 26 septembre 2012, n°10-23.912). Aujourd'hui, le droit en la matière est donc très incertain et l’Ordonnance de réforme ne permet pas de lever cette incertitude. 2. La validité En tant que contrat, la promesse unilatérale doit respecter les conditions de validité de droit commun des contrats. Il est ainsi exigé que les éléments essentiels du contrat projeté soient déterminés ou déterminables lors de la conclusion de la promesse (pour une application à une promesse unilatérale de vente : Civ. 3e, 10 mars 2015, n°13-28.695). Certaines promesses unilatérales sont aussi soumises à des règles particulières de validité. Principalement, l’article 1589-2 du Code civil édicte qu’il doit être constaté par acte authentique, ou acte sous seing-privé enregistré dans les dix jours, toute promesse unilatérale de vente afférente à un immeuble ou à un fonds de commerce et ce à peine de nullité32. 3. Les effets Doivent être examinés, en premier lieu, les effets à l’égard du bénéficiaire (a) et, en second lieu, ceux à l’égard du promettant (b). Enfin il faut dire un mot de la rétractation du promettant (c). a. les effets à l'égard du bénéficiaire Par l’effet d’une promesse unilatérale de contrat, le bénéficiaire dispose d’une exclusivité contractuelle sur la formation du contrat. Dans cette perspective, il bénéficie d’un délai, avant l’expiration duquel il peut librement accepter ou refuser de conclure le contrat futur. Appliqué à la promesse unilatérale de vente cela signifie que pendant ce délai une option est offerte au bénéficiaire : acquérir ou ne pas acquérir le bien. Cette option, il peut librement l’exercer. - Soit il accepte d’acquérir et alors la vente promise par la promesse unilatérale de vente est conclue - Soit il refuse d’acquérir et alors non seulement la vente promise n’est pas conclue, mais en outre, la promesse unilatérale de vente est caduque. Notons ici que son refus d’acquérir ne peut être source de responsabilité pour inexécution car, qu’il lève l’option ou qu’il refuse d’acquérir, il exécute bien le contrat de promesse. 32

La Cour de cassation a toutefois décidé que les dispositions de l’article 1589-2 ne s’appliquent pas lorsque la promesse unilatérale est incluse dans un accord global dont elle ne constitue qu’un élément (Ass. Plén., 24 février 2006, n°04-20.525 ; Com., 2 février 2016, n°14-24.299).

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b. Les effets à l'égard du promettant Dans une promesse unilatérale de contrat, le promettant est d’ores et déjà irrévocablement engagé à conclure le contrat promis puisque, aux termes de l’article 1124, il ne manque à la conclusion du contrat que le consentement du bénéficiaire. Si on raisonne sur une promesse unilatérale de vente, pour que la vente promise soit conclue, il ne manque plus que le consentement de l’acquéreur. Le promettant, par l’effet de la promesse unilatérale de contrat, est déjà réputé vendeur. Il a d’ores et déjà souscrit l’engagement irrévocable de vendre ; engagement qui sera exécuté dès que le bénéficiaire aura, lui-même, consenti à la vente. c. Les effets de la révocation du promettant Quelle est la sanction de la révocation du promettant ? Autrement dit : que peut obtenir le bénéficiaire de la promesse lorsque, pendant le délai et au mépris du droit d’option, le promettant revient sur son engagement de vendre ? Si la levée de l’option intervient avant la révocation, jurisprudence (Civ. 3e, 26 juin 1996, n°94-16.326) et doctrine s’accordent pour considérer que la vente est devenue parfaite et que l’acquéreur peut donc demander non seulement des D-I mais surtout l’exécution en nature. Mais quid juris lorsque la levée de l’option dans les délais est postérieure à la révocation ? Est-ce que le bénéficiaire peut prétendre à la conclusion et à l’exécution de la vente promise ou doit-il se résigner à réclamer de simples dommages et intérêts et renoncer au contrat projeté ? Sur cette question, le droit positif a connu d’importantes évolutions. Avant l’ordonnance de réforme, la jurisprudence décidait que lorsque la révocation est antérieure à la levée de l’option, l’obligation du promettant est insusceptible d’exécution forcée et, par conséquent, que la seule sanction de cette révocation consiste dans l’octroi de dommages et intérêts au bénéficiaire de la promesse (Civ. 3e, 15 décembre 1993, n°91-10.199 ; 28 octobre 2003, n°02-14.459 ; 27 mars 2008, n°07-11.721 ; v. égal. : Civ. 3e, 25 mars 2009, n°08-12.237 ; Civ. 3e, 11 mai 2011, n°10-12.875 ; v. égal. en matière de promesse de cession d'actions : Com., 13 septembre 2011, n°10-19.526). Cette jurisprudence était très critiquée car elle revenait à nier toute utilité aux promesses unilatérales de vente. Elle conduisait, en effet, à admettre que le promettant qui se rétracte s’expose à la même sanction - voire à une sanction moindre - que l’offrant qui se rétracte. Or, cette solution était parfaitement illogique dans la mesure où la promesse unilatérale de vente constitue un véritable contrat alors que l’offre n’est qu’un acte unilatéral. Cette solution jurisprudentielle a été censurée par l’ordonnance de réforme qui en prend l’exact contrepied. En effet, l’article 1124 alinéa 2 dispose que « la révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis ». Ainsi, le promettant étant d’ores et déjà engagé, il ne peut plus revenir sur son engagement. Cette disposition permet donc de redonner sa pleine efficacité à la promesse unilatérale de contrat et de lui conférer une valeur supérieure à celle d’une offre. Ainsi, pour les promesses unilatérales de contrat conclues postérieurement à l’entrée en vigueur de l’ordonnance de réforme, la rétractation de son engagement par le promettant est sans effet sur la formation du contrat définitif, dès lors que le bénéficiaire de la promesse a levé l’option dans le délai imparti. Suite à l’adoption de l’ordonnance de réforme, la Cour de cassation a un temps maintenu sa jurisprudence antérieure pour les promesses conclues avant l’entrée en vigueur de la réforme (Civ. 3e, 6 décembre 2018, n°17-21.170)33. Néanmoins, récemment, la Cour de cassation a opéré un revirement de sa jurisprudence en décidant que la rétractation du promettant ne constitue pas une circonstance propre à empêcher la formation de la vente (Civ. 3e, 23 juin 2021, n°20-17.554 ; 20 octobre 2021, n°20-18.514).

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La chambre sociale de la Cour de cassation avait toutefois pu adopter une position contraire, appliquant par anticipation la solution désormais consacrée à l’article 1124 du Code civil bien que la promesse en cause ait été conclue avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance de réforme (Soc. 21 septembre 2017, n°16-20.103).

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Ainsi, à présent, quelle que soit la date de conclusion de la promesse unilatérale de contrat, il faut retenir que sa rétractation n’empêche pas la conclusion du contrat définitif, à la condition toutefois que le bénéficiaire de la promesse ait levé l’option conformément aux stipulations de la promesse34. Par ailleurs, l’article 1124, alinéa 3, du Code civil envisage une autre hypothèse où, plutôt que de rétracter sa promesse, le promettant viole son engagement en concluant le contrat promis avec un tiers. Il prévoit en effet, que « le contrat conclu en violation de la promesse unilatérale avec un tiers qui en connaissait l’existence est nul ». Pour obtenir la nullité du contrat conclu en fraude de ses droits, le bénéficiaire devra donc démontrer, d’une part, que le contrat a été conclu en violation de la promesse unilatérale, soit avant l’expiration du délai d’option et, d’autre part, que le tiers avait connaissance de l’existence de la promesse au moment où il s'est définitivement engagé. B. Le pacte de préférence L'étude de la définition (1) précédera celle de la validité (2) et des effets de cette figure juridique (3). 1. La définition Le pacte de préférence est un contrat préparatoire qui a pour objet le choix d’un contractant en cas de conclusion d’un contrat futur. Plus précisément, il est défini à l’article 1123 du Code civil comme un contrat par lequel une partie s’engage à proposer prioritairement à son bénéficiaire de traiter avec lui pour le cas où elle se déciderait de contracter35. Exemple de pacte de préférence, celui portant sur la vente d’un immeuble. Le promettant s’engage, s’il décide de vendre son immeuble, à proposer en priorité cette vente au bénéficiaire du pacte36. L’existence d’un pacte de préférence ne préjuge donc pas de la conclusion du contrat pour lequel la priorité a été promise au bénéficiaire, dans la mesure où, d’une part, le promettant peut ne jamais décider de conclure le contrat en question et, d’autre part, à supposer même qu’il le décide, le bénéficiaire reste parfaitement libre de refuser d’y souscrire. 2. La validité Comme tout contrat, le pacte de préférence est soumis aux conditions de validité de droit commun des contrats, autrement dit, le consentement des parties, leur capacité et un contenu licite et certain (v. infra). L’article 1123 du Code civil n’exige toutefois pas que les éléments essentiels du contrat projeté soient d’ores et déjà déterminés lors de la conclusion du pacte. La Cour de cassation juge ainsi, de manière constante, que « la prédétermination du prix du contrat envisagé » n’est pas une condition de validité du pacte de préférence (Civ. 3e, 15 janvier 2003, n°01-03.700). Bien que rendue sous l’empire de l’ancien droit, cette solution devrait sans doute se maintenir après la réforme et permettre ainsi au promettant de déterminer lui-même le prix du contrat définitif lorsqu’il se décide à contracter. La Cour de cassation décide également de manière constante que la stipulation d’un délai n’est pas une condition de validité (Civ. 1re, 6 juin 2001, n°98-20.673). Un pacte de préférence peut donc être à durée déterminée ou à durée indéterminée. Dans cette dernière hypothèse, devrait alors logiquement s’appliquer l’article 1211 du Code civil qui, en vertu du principe de prohibition des engagements perpétuels, dispose que « lorsque le contrat est conclu pour une durée indéterminée, chaque partie peut y mettre fin à tout moment sous réserve de respecter le délai de préavis contractuellement prévu ou, à défaut, un délai raisonnable ». Reste que cette disposition semble difficile à mettre en œuvre s’agissant d’un pacte de préférence. En effet, tant que le promettant ne s’est pas décidé à contracter, le bénéficiaire du pacte demeure passif – on ne comprend donc pas quel pourrait être l’objet de ce délai de préavis37. 34

Les parties peuvent toutefois stipuler le contraire (Civ. 3e, 20 octobre 2021, n°20-18.514). Sous l'empire de l'ancien droit, il n'existait pas de définition légale du pacte de préférence : celle-ci était purement doctrinale. 36 Sur l'articulation d'un pacte de préférence avec un droit de préemption légal, v. par exemple : Civ. 3 e, 24 mars 2016, n°15-14.004. 37 Il faut savoir qu’antérieurement à la réforme, la Cour de cassation a pu admettre de contrôler la conformité d’un pacte de préférence portant sur la vente d’un bien immobilier au droit fondamental de propriété. En l’occurrence, le pacte de préférence avant été conclu avec une commune pour une durée de 20 ans et le prix de vente était d’ores et déjà convenu. Trois ans après la conclusion du pacte, le promettant entend vendre le bien à un tiers à un prix bien supérieur à celui convenu. Il se plaint alors de ce que le pacte conclu porterait une atteinte disproportionnée à son droit de 35

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3. Les effets du pacte de préférence Ici encore, quelques mots sur l’efficacité du pacte de préférence à l’égard du bénéficiaire (a), du promettant (b) et en cas de révocation par le promettant (c). a. Les effets à l'égard du bénéficiaire En ce qui concerne le bénéficiaire d’un pacte de préférence, il est créancier d’une priorité contractuelle qui lui confère le pouvoir de contracter si finalement le promettant se décide à conclure le contrat, objet du pacte. b. Les effets à l'égard du promettant En ce qui concerne le promettant, il est tenu d’émettre l’offre, ayant pour objet le contrat, à destination, à l’attention du bénéficiaire en priorité. C’est uniquement si celui-ci refuse cette offre que le promettant est alors libre d’adresser cette même offre de contrat à d’autres personnes38.

c. Les effets de la révocation du promettant Une fois encore, il faut se poser la question de la révocation du promettant. Autrement dit, que peut obtenir le bénéficiaire du pacte de préférence lorsqu’au mépris de son engagement, le promettant a conclu le contrat avec un tiers, c'est-à-dire avec une autre personne que le bénéficiaire ? Sur ce point, l’article 1123 alinéa 2 dispose que le bénéficiaire peut obtenir la réparation du préjudice subi. Il peut en outre, s’il apporte la preuve que le tiers acquéreur connaissait l’existence du pacte de préférence et savait son intention de conclure le contrat, demander la nullité de la vente ou demander au juge de le substituer au tiers dans le contrat conclu. Cette disposition consacre une solution initiée par la Cour de cassation dans un arrêt de Chambre mixte en date du 26 mai 2006 (n°03-19.376) (confirmé par Civ. 3e, 14 février 2007, n°05-21.814 ; voir égal : Civ. 3e, 25 mars 2009, n°07-22.027) qui a décidé que « le bénéficiaire d’un pacte de préférence est en droit d’exiger l’annulation du contrat passé avec un tiers en méconnaissance de ses droits et d’obtenir sa substitution à l’acquéreur, à la condition que ce tiers ait eu connaissance, lorsqu’il a contracté, de l’existence de ce pacte et de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir ». La connaissance par le tiers acquéreur du pacte (1) et de l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir (2) doit s'apprécier au jour où le tiers contracte, c'est-à-dire au jour où le tiers acquiert. En cas de promesse synallagmatique de vente, suivie de réitération par acte authentique, la jurisprudence considère que cette double condition doit s’apprécier à la date de la signature de la promesse et non à celle de la réitération par acte authentique, sauf si les parties ont fait de la réitération devant notaire un élément essentiel et déterminant de leur engagement (Civ. 3e, 25 mars 2009, n°07-22.027 ; Civ. 3e, 25 septembre 2012, n°11-24.235 ; comp. : Civ. 3e, 3 novembre 2011, n°10-20.936). La solution est logique car la vente est formée au jour du premier acte, en application des articles 1583 et 1589 du Code civil. Il faut encore mentionner l’introduction dans le Code civil, à l’occasion de la réforme, d’une action interrogatoire au profit du tiers. Selon l’alinéa 3 de l’article 1123, le tiers qui se verrait proposer la conclusion du contrat peut demander par écrit au bénéficiaire du pacte de confirmer, dans un délai qu’il fixe et qui doit être raisonnable, l’existence du pacte de préférence et s’il entend s’en prévaloir. L’alinéa 4 précise que l’écrit doit mentionner qu’à défaut de réponse dans ce délai, le bénéficiaire du pacte ne pourra plus solliciter sa substitution au contrat conclu avec le tiers ou la nullité du contrat. Autrement dit, cette action interrogatoire permet au tiers

propriété. Si la Cour de cassation rejette l’argument, ce n’est qu’après avoir procédé à un contrôle de proportionnalité : elle estime ainsi, d’une part, que ce pacte avait été librement consenti et, d’autre part, qu’il poursuivait un but d’intérêt général – permettre à la commune de contrôler les prix de l’immobilier. L’arrêt laisse donc penser que si la finalité poursuivie n’avait été que d’intérêt privé, l’atteinte au droit de propriété aurait pu être injustifiée (Civ. 3e, 23 septembre 2009, n°08-18.187). 38 Cela vaut également lorsque le contrat projeté est une promesse unilatérale de contrat par lequel le promettant du pacte de préférence s’engage à l’égard d’un tiers et alors même que la levée de l’option n’interviendrait qu’après l’échéance du pacte de préférence (Civ. 3e, 6 décembre 2018, n°17-23.321).

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de se garantir une certaine sécurité juridique en s’assurant que le contrat qu’il va conclure ne pourra plus être annulé par le bénéficiaire du pacte ni ce dernier être substitué dans le contrat. En dépit de cet intérêt pour le tiers, il reste que cette action risque d’être d’une application pratique limitée. En effet, d’une part, elle suppose que le tiers puisse soupçonner l’existence d’un pacte et connaisse l’identité de son éventuel bénéficiaire pour l’interroger. D’autre part, cette action interrogatoire est facultative (le tiers « peut » demander au bénéficiaire), de sorte que le tiers n’a pas l’obligation de l’exercer. Or, dans la mesure où la substitution du bénéficiaire au tiers dans le contrat conclu est subordonnée à sa connaissance du pacte et de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir, le tiers contractant pourrait avoir tout intérêt à ne pas interroger le bénéficiaire. Sans confirmation par ce dernier de l’existence du pacte ou de ses intentions, il pourra toujours arguer de son ignorance pour être maintenu dans ses droits39. Par ailleurs, de nombreuses questions restent en suspens qu’il appartiendra à la jurisprudence de trancher. On peut notamment se demander si cet écrit adressé au bénéficiaire doit comporter les conditions du contrat projeté, fût-ce pour permettre au bénéficiaire de répondre sur ses intentions. Faudrait-il alors renouveler l’interrogation en cas de changement des conditions du contrat projeté ? De même, on peut s’interroger sur les conséquences d’un délai trop court laissé au bénéficiaire pour répondre. Sans doute peut-on penser que le bénéficiaire conservera alors son droit à la nullité ou à la substitution. Enfin, dans l’hypothèse où le bénéficiaire répondrait négativement ou ne répondrait pas, du moins dans le délai, conserverait-il son droit à indemnisation contre le promettant, alors même qu’il aurait pu empêcher le contrat conclu en fraude de ses droits et donc le préjudice qu’il subit ? Il faut enfin relever qu’aux termes de l’article 9 de l’Ordonnance, les troisième et quatrième alinéas de l’article 1123 nouveau sont d’application immédiate de sorte qu’une telle action interrogatoire peut être mise en œuvre depuis l’entrée en vigueur de l’Ordonnance, soit le 1er octobre 2016, quand bien même le pacte de préférence concerné aurait été conclu antérieurement.

Sous-section 3 : Le droit spécial de la rencontre des volontés Comme on le verra, la théorie des vices du consentement se révèle insuffisante à protéger l’intégrité du consentement. Méthode de protection a posteriori (puisqu’elle nécessite une action en justice) la théorie des vices du consentement est en effet d’un rendement médiocre dans la société actuelle qui se caractérise par un phénomène contractuel de masse. D’où l’idée de compléter cette approche classique du droit des contrats, fondée sur des mesures curatives, par des mesures préventives destinées à favoriser l’information (§ 1) et la réflexion des contractants (§ 2). C’est ainsi, avant même d’aborder la question de la validité - et donc dans le cadre de la formation du contrat - qu’il faut étudier ces dispositions. Plus particulièrement, il convient de s’attacher à montrer comment la loi - et dans une moindre mesure la jurisprudence - tentent de prévenir l’altération du consentement, en imposant, en amont de la formation du contrat, des obligations censées permettre au contractant, présumé en position de faiblesse, de s’engager en connaissance de cause. Comment, finalement, le droit entend restaurer les conditions d’un engagement éclairé. Notez que la différence avec les mesures classiques de protection a posteriori n’est pas seulement d’ordre chronologique ; elle révèle également un changement dans la conception même du contrat. Dans l’approche classique, les parties sont censées être en situation égale ; ou du moins peu importe qu’elles ne le soient pas. On ne se préoccupe pas de leurs différences de position, de compétence, de situation ; l’échange des consentements suffit à former le contrat, sous réserve de l’absence de vices (erreur, dol, violence). C’est le principe du consensualisme et de la liberté contractuelle qui domine : dans la ligne de l’autonomie de la volonté, les actes juridiques peuvent être conclus, au gré des intéressés, sous une forme quelconque ; ils résultent du seul échange des consentements. Dans l’approche contemporaine, les parties ne sont plus considérées comme se trouvant dans une situation d’égalité. On entend protéger le contractant considéré en situation d’infériorité, sans quoi il ne pourrait pas s’engager de façon éclairée. Sont ainsi mis en place des mécanismes destinés à assurer qu’il a bien compris et mesuré la portée de son engagement. Dans cette seconde approche, le consensualisme et la liberté contractuelle (voire la force obligatoire du contrat), sont en net recul.

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D’une façon plus générale, la jurisprudence décide, de manière constante, que le tiers dont il est établi qu’il connaissait l’existence du pacte au moment où il a conclu son contrat ne peut se voir reprocher de ne pas avoir vérifié les intentions de son bénéficiaire (pour un arrêt récent : Civ. 3e, 4 mars 2021, n°19-22.971).

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§ 1. L’information des contractants L’obligation d’information (ou de renseignements) est un instrument de choix de la protection renouvelée du consentement. Dans le cadre de ces développements, il s’agit d’envisager les obligations spéciales d’information – imposées par la loi – qui viennent s’ajouter à l’obligation générale d’information, découverte par la jurisprudence, consacrée par la réforme, et dont on a déjà parlé. Pour faire simple, ces obligations spéciales d’information prévues par le législateur, et réunies pour l’essentiel dans le Code de la consommation40, prennent deux formes : - Une première série de dispositions embrasse les informations dues par les professionnels au consommateur. Ils doivent, d’une part, avant la conclusion du contrat, mettre le consommateur en mesure de connaître les caractéristiques essentielles du bien ou du service et lui délivrer des informations relatives aux prix, aux modalités d'exécution du contrat ou encore aux garanties (article L.111-1 Code consom.)41. Ils doivent, d’autre part, assurer la publicité de certains éléments : ainsi la loi prévoit notamment l’obligation d’affichage des prix, d’étiquetage des produits préemballés, l’obligation d’annoncer les prix au litre ou au kilo, d’indiquer le taux effectif global (TEG) en matière de crédit à la consommation ou de crédit immobilier. Le Code de la consommation contient également diverses dispositions destinées à faciliter l’information du consommateur par une réglementation de la « qualification des produits », c’est-à-dire des labels dont l’attribution se trouve étroitement réglementée. Ce Code pose aussi des exigences quant à l’intelligibilité des clauses des contrats proposés au consommateur et la langue dans laquelle ces stipulations doivent être rédigées. Là ne s’arrête pas le foisonnement législatif en la matière, mais il n’y pas d’intérêt, dans le cadre de votre examen, d’aller plus loin que ces quelques exemples. - Une seconde série de dispositions, dont la liste s’allonge presque chaque année, introduit dans les contrats les plus divers un formalisme informatif. En vertu de celui-ci, l’une des parties, le plus souvent un professionnel, est obligée de rédiger le contrat par écrit et d’y insérer des mentions destinées à informer son cocontractant. Tantôt l’information requise est de nature juridique : le contrat doit alors rappeler, voire apprendre, au consommateur la règle de droit afin qu’il connaisse exactement les droits et obligations qu’elle lui confère. Ainsi, le Code de la consommation oblige, par exemple, le professionnel qui fournit une garantie contractuelle à mentionner clairement que s’applique, en tout état de cause, la garantie légale. Tantôt l’information requise porte sur l’objet même du contrat. Tel est le cas en matière de vente d'immeuble à construire (art. L. 261-11 CCH) ou encore en matière de bail (L. 23 déc. 1986, mod. par L. 6 juillet 1989 et par L. 6 août 2015). Parfois, enfin, le législateur va encore plus loin dans le formalisme en organisant une information particulière du consommateur par la procédure précontractuelle dite d’offre préalable. Non seulement le texte précise les mentions que doit contenir une telle offre, mais, pour en orienter la rédaction, il va jusqu’à prévoir un modèle précontractuel qui est en fait appelé à devenir le contrat. Cette technique est remarquable en ce qu’elle dépasse l’information pure et simple pour empiéter sur le contenu même du contrat qui, finalement, est réglementé par les pouvoirs publics et non par les parties.

§ 2. La réflexion des contractants Décider en pleine connaissance de cause, c’est non seulement être informé, mais encore réfléchir. C’est pourquoi le législateur a mis en place, pour certains contractants dont il craint que la décision ne soit précipitée, des mécanismes qui ont pour but de leur imposer un temps de réflexion. A cet effet deux techniques, voisines quoique différentes, sont utilisées : le délai de réflexion (A) et la faculté de repentir (B).

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Mais pas toujours dans ce Code. Par exemple, l’article L. 514-20 du Code de l’environnement prévoit que le vendeur d’un terrain sur lequel a jadis été exploitée une installation classée doit en informer l’acheteur. Plus généralement, le vendeur d’un immeuble se voit imposer une large obligation d’information relative notamment à la présence d’amiante, de plomb, de termites, etc. ; ou encore sur les risques technologiques ou naturels auxquels le bien objet de la vente ou du bail serait exposé (art. L. 125-5 C. env.). 41 rédac Ord. du 14 mars 2016. Cette disposition est applicable aux contrats conclus à compter du 1er juillet 2016. S'agissant de la charge de la preuve de l'exécution de l'obligation d'information, elle pèse sur les épaules du professionnel (art. L. 111-5).

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A. Le délai de réflexion Il s’agit des hypothèses dans lesquelles une partie se voit refuser le droit de conclure un contrat pendant un certain délai : elle n’a pas le droit d’accepter une offre pendant un délai à compter de la réception de celle-ci (art. 1122 C. civ.). Cette technique du délai de réflexion a clairement pour objet de lutter contre l'impulsivité du consommateur présumé faible. Exemples parmi d’autres : • Délai de 10 jours en matière de crédit immobilier (L. 313-34 C. consom.). • Délai de 7 jours en matière de contrats d’enseignement à distance (L. 444-8 C. éduc.). Une acceptation qui interviendrait avant l’expiration de ces délais serait inefficace : elle serait dépourvue d’effet. Il faudra réitérer son acceptation après l’écoulement du délai pour que le contrat se forme ; à défaut, il n’y aura pas de contrat. B. Le droit de repentir L’hypothèse est originale : au lieu d’octroyer un délai avant la conclusion du contrat, on l’octroie cette fois-ci après. Le droit de repentir autorise, en effet, celui qui en bénéficie à se rétracter pendant un certain délai, à compter de la conclusion du contrat (art. 1122 C. civ.). Il déroge donc au principe selon lequel les parties sont irrévocablement liées dès la conclusion du contrat. Le législateur a eu tendance à multiplier le recours à ce procédé. On en donnera deux exemples : la possibilité de revenir sur son consentement dans un délai de 14 jours lorsque le contrat est conclu à distance, à la suite d'un démarchage à domicile ou hors établissement (art. L. 221-18 C. consom.) ; et la possibilité pour le bénéficiaire non-professionnel d’une promesse unilatérale ou synallagmatique de vente portant sur un immeuble à usage d’habitation de se rétracter dans un délai de 10 jours à compter de la notification de la promesse (art. L. 271-1 du Code de la construction et de l’habitation). La nature juridique de ce droit de repentir donne lieu à discussion. Le contrat n’est-il parfait qu’à l’expiration du délai de repentir ? Ou bien l’est-il dès l’échange des consentements, même si son efficacité est suspendue ? La Cour de cassation semble retenir la seconde analyse (Civ. 1re, 10 juin 1992, n°90-17.267). C’est dire qu’on est ici moins dans une protection a priori que dans la reconnaissance d’une faculté de dédit, qui peut être exercée pendant un certain délai !

Section 2 : Les contrats entre absents La question des contrats entre absents (ou à distance) est celle des contrats conclus par des individus qui ne sont pas physiquement présents sur un même lieu, ni par eux-mêmes, ni par l’intermédiaire de représentants, au moment de leur formation. Les cocontractants étant séparés par une certaine distance, il faut que l’acceptation soit transmise au pollicitant, par lettre, par téléphone, ou par un moyen électronique de transmission. D’où la question du moment de la conclusion du contrat. A cette question traditionnelle, la jurisprudence a apporté des solutions. Mais la problématique a évolué avec le développement des techniques modernes de transmission et les solutions ont été en partie renouvelées à la suite de la consécration du contrat électronique par la loi du 21 juin 2004.

§.1 : Le traitement classique de la question Rappelons les systèmes concevables (A) et les intérêts pratiques attachés à la question (B), avant d’exposer la solution retenue par le droit français (C). A. Les systèmes concevables Plusieurs théories ont été proposées. - Suivant la théorie de l’information, il faut que le pollicitant ait pris effectivement connaissance de l’acceptation ; pratiquement qu’il ait lu la lettre. 39 ________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

- Suivant la théorie de la réception, le contrat est conclu dès que le pollicitant a eu la possibilité de prendre connaissance de l’acceptation ; pratiquement dès que la lettre lui est parvenue. - Suivant la théorie de la déclaration, il suffit que l’acceptant ait exprimé sa volonté ; pratiquement qu’il ait rédigé sa lettre. - Suivant la théorie de l’émission, le contrat n’est conclu qu’au moment où l’acceptant s’est dessaisi de sa déclaration de volonté ; pratiquement au moment où il a expédié la lettre ou le télégramme. B. Intérêts pratiques Déterminer le moment de la formation du contrat42 présente des intérêts non négligeables, parmi lesquels : • La possibilité de révocation du consentement. Si l’offre est faite avec délai, il s’agit de savoir jusqu’à quel moment peut avoir lieu l’acceptation. Il s’agit aussi de savoir si le destinataire de l’offre peut révoquer son acceptation. • L’application de la loi dans le temps. En principe, la loi applicable est celle en vigueur au jour où le contrat est conclu. Qu’en est-il lorsqu’une loi nouvelle entre en vigueur entre le jour de l’émission de l’acceptation et celui de sa réception ? Si l’on retient le jour de l’émission, elle ne s’appliquera pas ; elle s’appliquera, en revanche, si l’on retient le jour de la réception. • Le moment du transfert de propriété, et partant du transfert des risques. Dans les contrats translatifs de propriété, le transfert de propriété d’une partie à une autre, de même que le transfert des risques, se réalisent au moment de la formation du contrat (art. 1196 C. civ). Qu’en est-il lorsque la chose est détruite par un ouragan entre le jour de l’émission de l’acceptation et celui de la réception ? Si l’on retient la date de l’émission, le contrat est formé au jour où la chose est détruite : le transfert de propriété s’est réalisé ; le risque est à la charge de l’acquéreur, qui devra payer le prix. Si l’on retient la date de réception, la chose était détruite au jour où les volontés se sont rencontrées ; le contrat est nul faute d’objet ; le risque est à la charge du vendeur, qui n’obtiendra pas le paiement du prix. C. Solutions du droit français Antérieurement à la réforme, le droit était très incertain sur ce point, la jurisprudence hésitant entre la théorie de l’émission (par ex. Com. 7 janvier 1981, n°79-13.499) et celle de la réception (par ex. Civ 3e, 16 juin 2011, n°09-72.679 ; 17 septembre 2014, n°13-21.824). L’ordonnance de réforme a finalement résolu cette question, mettant fin à ces incertitudes. L’article 1121 du Code civil prévoit, en effet, que « le contrat est conclu dès que l’acceptation parvient à l’offrant. Il est réputé l’être au lieu où l’acceptation est parvenue ». C’est donc le système de la réception qui est désormais consacré.

§ 2. Le renouvellement de la question avec les dispositions sur le contrat électronique Le développement des techniques électroniques de communication a, en effet, sensiblement renouvelé la question de la formation à distance du contrat. Le législateur communautaire a traité de la question dans une directive sur le commerce électronique du 8 juin 2000. Le législateur français a transposé une partie de cette directive par une loi du 21 juin 2004 sur la confiance dans l’économie numérique, complétée depuis par une ordonnance du 16 juin 2005. Ont ainsi été introduites dans le Code civil, tout d’abord, des dispositions qui régissent la validité des contrats passés par voie électronique (art. 1174 à 1177 nouv. - 1108-1 et 1108-2 anc.).

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Décider du système à retenir permet également de déterminer le lieu de formation du contrat. Cette question n’a toutefois plus d’intérêt pratique aujourd’hui dès lors que la compétence juridictionnelle territoriale n’est plus déterminée par le lieu de conclusion du contrat (voir toutefois une disposition du Code du travail qui se réfère au lieu où l’engagement a été contracté).

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Selon l’article 1174 du Code civil, lorsqu’un écrit est exigé pour la validité d’un contrat, il peut être établi et conservé sous forme électronique43. Ce principe connaît toutefois des exceptions énoncées à l’article 1175. Ne peuvent ainsi être établis et conservés sous forme électronique : - les actes sous signature privée relatifs au droit de la famille et des successions, sauf les conventions sous signature privée contresignées par avocats en présence des parties et déposées au rang des minutes d’un notaire. - Les actes sous signature privée relatifs à des sûretés personnelles ou réelles de nature civile ou commerciale, sauf s’ils sont passés par une personne pour les besoins de sa profession. Cette seconde exception a toutefois été supprimée par la réforme du droit des sûretés opérée par l’ordonnance n°20211192 du 15 septembre 2021. Ainsi, les sûretés constituées postérieurement au 1 er janvier 2022 peuvent désormais être établies et conservées sous forme électronique. A, ensuite, été ajouté un chapitre relatif aux « contrats sous forme électronique » (art. 1125 et s. nouv. art. 1369-1 et s. anc.). Pour l’essentiel, les dispositions qui nous intéressent ici sont les articles 1127-1 (1369-4 anc.), 1127-2 (1369-5 anc.) et 1127-3 (1369-6 anc.) (issus de la loi de 2004, mais dont la numérotation a changé avec l’ordonnance de 2005, puis l’ordonnance du 10 février 2016). Le dispositif institué s’applique à « quiconque propose, à titre professionnel, par voie électronique, la fourniture de biens ou la prestation de services » (art. 1127-1 - 1369-4 anc.). L’objectif du dispositif est de protéger l’utilisateur du réseau internet contre des engagements qu’on craint irréfléchis ou du moins mal maîtrisés, de tels engagements étant rendus plus faciles avec le commerce par voie électronique. L’échange des consentements est alors plus contrôlé que dans le schéma classique. Cela, de deux façons. D’abord, par des dispositions destinées à informer le mieux possible le destinataire de l’offre. L’offre doit comporter des mentions énumérées par la loi (art. 1127-1 – art. 1369-4 anc.). Ensuite, par des dispositions destinées à encadrer la rencontre de l’offre et de l’acceptation. - En premier lieu, l’auteur de l’offre reste engagé tant que celle-ci est accessible par voie électronique de son fait (1127-1 - 1369-4 anc.). Est-ce à dire que, quand bien même l’offre serait assortie d’un délai et que ce délai aurait expiré, elle pourrait encore être acceptée par l’utilisateur d’internet, tant que le prestataire n’a pas pris le soin de la retirer ? Antérieurement à la réforme, même si certains auteurs le contestaient, la réponse était négative. En effet, l’article 1369-4 ancien prévoit que l’auteur de l’offre reste engagé « sans préjudice des conditions de validité mentionnées dans l’offre ». Il semble que cette expression doive s’interpréter comme faisant dépendre la valeur de l’offre de son libellé. Aussi faut-il déduire que si l’offre est faite pour une durée déterminée, elle n’aura de valeur qu’autant que cette durée n’est pas expirée au moment de l’acceptation. Plus généralement, une offre dont les termes montrent qu’elle est caduque n’engage pas son auteur, alors même qu’elle resterait en ligne de son fait. Depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance de réforme, l’article 1127-1 ne fait plus référence aux conditions de validité mentionnées dans l’offre. Doit-on dès lors penser que l’offre expirée maintenue en ligne pourrait toujours être acceptée ? Sans doute pas, puisque, selon l’article 1117, l’offre est de toute façon caduque à l’expiration du délai fixé par son auteur. - En deuxième lieu, le destinataire de l’offre doit avoir eu la possibilité de vérifier le détail de sa commande et son prix, et de corriger d’éventuelles erreurs, avant de confirmer celle-ci pour exprimer son acceptation (art. 1127-2 al. 1er - 1369-5 al. 1er anc.). La rencontre classique de l’offre et de l’acceptation n’apparaît plus suffisante : pour que le contrat soit formé, il faut qu’il ait fait l’objet d’une confirmation. C’est donc la confirmation de la commande qui, dans ce système dit du « double clic », scelle la conclusion du contrat. - En troisième lieu, l’offrant doit « accuser réception sans délai injustifié, par voie électronique, de la commande qui lui a été adressée » (art. 1127-2 al. 2 - 1369-5 al. 2 anc.). On entend que l’acceptant soit assuré que son consentement est parvenu à la connaissance de l’auteur de l’offre. Le plus probable est qu’il s’agit d’une obligation légale ayant uniquement une fonction probatoire, et non une condition de validité du contrat.

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Ces contrats établis et conservés sous forme électronique doivent alors respecter, pour les actes sous signature privée, les dispositions des articles 1366 (s’agissant des conditions d’établissement et de conservation) et 1367 (relatif à la signature électronique) et, pour les actes authentiques, les dispositions de l’article 1369 du Code civil.

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En quatrième lieu, « la commande, la confirmation de l’acceptation de l’offre et l’accusé de réception sont considérés comme reçus lorsque les parties auxquelles ils sont adressés peuvent y avoir accès » (art. 1127-2 al. 3 - 1369-5 al. 3 anc.). La disposition (largement inspirée de la directive) n’est pas des plus limpides. Elle se contente de donner des solutions propres à différents événements qui jalonnent le processus de conclusion du contrat (commande, confirmation…).

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CHAPITRE 2 : LA VALIDITE DU CONTRAT : LE CONTROLE DES VOLONTES Le contrat, on l’a dit à plusieurs reprises, est compris comme un accord de volonté destiné à produire des effets relatifs à des obligations. Or, pour produire cet effet, il doit, aux termes de l’article 1103 du Code civil (art. 1134 anc.), être « légalement formé ». C’est dire qu’il doit respecter les conditions que la loi exige pour sa validité (sous-chapitre I). Si ces exigences ne sont pas respectées, la sanction en principe est la nullité (sous-chapitre II).

SOUS-CHAPITRE 1 : LES CONDITIONS DE VALIDITE DU CONTRAT Dans l’ancienne version du Code civil, les conditions de validité du contrat étaient énoncées à l’article 1108 ancien : elles étaient au nombre de quatre : -

« le consentement de la partie qui s’oblige » : les parties se sont-elles engagées en pleine connaissance de cause et librement ? Il faut vérifier la qualité de leur consentement. « sa capacité de contracter » : les parties étaient-elles aptes à vouloir l’engagement pris ? C’est la question de leur capacité. « un objet certain qui forme la matière de l’engagement » : qu’est-ce qu’ont voulu les parties ? Il faut un objet à leur engagement. « une cause […] dans l’obligation » : pourquoi l’ont-elles voulu ? Il faut encore que leur engagement ait une cause.

Désormais, les conditions de validité du contrat sont énumérées à l’article 1128 nouveau du Code civil et ne sont plus qu’au nombre de trois : -

« Le consentement des parties » « Leur capacité de contracter » « Un contenu licite et certain »

On le voit, le consentement et la capacité des parties sont toujours exigés. Notons seulement qu’il n’est plus question, et c’est heureux, du seul consentement ou de la seule capacité de celui qui s’oblige. Un contrat peut ne prévoir d’obligations qu’à la charge d’une des parties. Pour autant, le consentement et la capacité de l’autre partie sont également requis. En revanche, la référence à l’objet et à la cause du contrat est remplacée par la référence à son contenu. Si l’on se reporte, toutefois, aux dispositions issues de l’Ordonnance qui en traitent, on constate que cette modification terminologique est plus apparente que réelle et que les solutions issues des mécanismes de contrôle de l’objet et de la cause sont maintenues sous une autre forme. De ces listes, il résulte que certaines des conditions de validité du contrat sont relatives aux parties (section I), tandis que d'autres tiennent au contenu du contrat (section II).

Section 1 : les conditions de validité tenant aux personnes Pour que le contrat se forme valablement, il faut que le consentement émane de personnes aptes à conclure l’acte. Les individus qui ne sont pas en mesure d’émettre un consentement véritable sont ainsi frappés d’une interdiction de contracter seuls à travers la réglementation des incapacités. Pour contracter valablement, il faut donc avoir la capacité juridique de le faire (sous-section I). Toutefois, contracter ce n’est pas seulement être juridiquement en capacité de consentir, c’est aussi être en mesure de consentir au contrat en pleine connaissance de cause et librement. Il faut donc avoir pu non seulement exprimer un consentement réel mais également intègre (sous-section II).

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Sous-section 1 : la capacité La capacité peut être définie comme l'aptitude à acquérir un droit et à l'exercer. Aux termes de l’article 114544 al. 1 C. civ., « toute personne physique peut contracter sauf en cas d’incapacité prévue par la loi » (art. 1123 anc. C. civ). La capacité est donc le principe, l’incapacité l’exception. Cela vaut aussi bien pour les personnes physiques que pour les personnes morales. Relativement aux secondes, elles peuvent passer des contrats dès qu’elles acquièrent la personnalité juridique, ce qui intervient, s’agissant des sociétés, lors de l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés (art. 1842 C. civ. et art. L. 210-6 C. com.) et, pour les associations, par déclaration à la préfecture suivie d’une insertion au journal officiel (art. 5, L. 1er juillet 1901). Il en résulte que les groupements dépourvus de la personnalité juridique ne peuvent pas contracter (ex. : sociétés créées de fait, groupes de sociétés…). S’agissant des personnes physiques, l’art. 1146 (art. 1124 anc.) C. civ. indique que « sont incapables de contracter dans la mesure définie par la loi : les mineurs non émancipés, les majeurs protégés au sens de l'article 425 ». Il s’agit là d’un simple rappel, les incapacités étant traitées pour l’essentiel au Titre « De la minorité, de la tutelle et de l’émancipation » (articles 388 à 413-8 C. civ.), ainsi qu’à celui « De la majorité et des majeurs protégés par la loi » (articles 414 à 495-9 C. civ.). Poser que toute personne est, en principe, capable, c’est postuler à la fois sa capacité de jouissance, c’està-dire son aptitude à être titulaire de droits et sa capacité d’exercice, c’est-à-dire son aptitude à exercer ellemême les droits dont elle est titulaire. A s’en tenir à la capacité de contracter45, celle-ci peut donc être affectée aussi bien par une incapacité d'exercice (§1) que de jouissance (§2).

§.1. Les incapacités d'exercice Les incapacités d'exercice n'empêchent pas d'être titulaire de droits et d'en acquérir, mais entravent simplement leur libre exercice. Autrement dit, l'incapable peut conclure le contrat mais par le truchement d'un tiers qui le représentera ou l'assistera. Ces incapacités ont pour objet de protéger l'incapable contre lui-même et contre les tiers qui seraient tentés d'abuser de sa faiblesse. Deux types de personnes sont frappés d'une incapacité d'exercice : les mineurs non émancipés (A) et les majeurs protégés (B). A. Les mineurs non émancipés Les personnes de moins de 18 ans non émancipées sont frappées, par l'article 414 du Code civil, d'une incapacité générale d'exercice46 dont il résulte qu'elles ne peuvent, sauf exception, conclure un contrat sans être légalement représentées. Le système de représentation varie selon que le mineur a, ou non, au moins un parent exerçant l'autorité parentale. Si le mineur a toujours ses parents (ou l'un d'entre eux) et s'ils ne sont pas déchus de l'autorité parentale, l'enfant est soumis au régime de l'administration légale. Ce régime prend la forme, soit d'une administration conjointe s'il est sous l'autorité de ses deux parents, soit d'une administration "simple" s'il est soumis à l'autorité parentale d'un seul parent (art. 382 et s. C. civ.). Si aucun des parents n'exerce l'autorité

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La question de la capacité des personnes morales (art. 1145 al. 2) a été modifiée par la loi de ratification. Le texte initial prévoit, en effet, que « la capacité des personnes morales est limitée aux actes utiles à la réalisation de leur objet tel que défini par leurs statuts et aux actes qui leur sont accessoires, dans le respect des règles applicables à chacune d’entre elles ». Cette définition présente deux écueils : d’une part, toutes les personnes morales ne sont pas dotées de statuts, d’autre part, la notion d’« actes accessoires » n’étant pas définie, on ignore à quoi ils renvoient. La loi de ratification a donc simplifié le texte en prévoyant que « la capacité des personnes morales est limitée par les règles applicables à chacune d’entre elles ». Il est donc désormais renvoyé aux règles spéciales régissant les personnes morales, selon leur forme, pour définir les limites de leur capacité. Cette règle est applicable aux actes établis à compter du 1er octobre 2018. 45 Dans le cadre de ce cours, il ne s'agit pas en effet d'exposer en détail l'ensemble des régimes de protection, dont l'étude relève du droit des personnes, mais seulement de présenter les grands traits de ces régimes dans leurs rapports avec le droit des contrats. 46 En revanche, les mineurs émancipés peuvent valablement contracter. IL s'agit des mineurs mariés (art. 413-1 C. civ.) et de ceux qui, âgés de 16 au moins, ont fait l'objet d'une émancipation par le juge des tutelles (art. 413-2 et s. C. civ.). On notera que, depuis la loi du 15 juin 2010 qui a modifié l'article 413-8 du Code civil, le mineur émancipé peut être commerçant.

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parentale, l'enfant est soumis au régime de la tutelle, ce qui suppose la désignation d'un tuteur et la constitution d'un conseil de famille présidé par le juge des tutelles (art. 390 et s. C. civ.)47. En ce qui concerne les actes, la loi et la jurisprudence en distinguent plusieurs catégories : - Les actes de la vie courante48 qui, en raison de la loi ou l'usage peuvent être accomplis par le mineur seul (art. 388-1-1 ; art. 408 C. civ.). L’article 1148 prévoit toutefois que les actes ainsi conclus doivent l’être à des conditions normales. L’article 1149, alinéas 1 et 2, précise alors que pour ces actes accomplis par un mineur – qu’il soit ou non émancipé – la simple lésion constitue une cause de nullité, sauf à ce que la lésion résulte d’un événement imprévisible. Une exception à cette règle est cependant prévue pour les engagements professionnels du mineur (art. 1149 al. 3)49. - Les actes d'administration, c'est-à-dire les actes de gestion courante50 dont la loi prévoit qu'ils peuvent être accomplis soit, en cas d'administration légale, par l'un des parents agissant seul (art. 382-1 C. civ.), soit, en cas de tutelle, par le tuteur seul, sans autorisation du conseil de famille (art. 504 al. 1 C. civ.). Ces actes, s'ils sont accomplis par le mineur seul, peuvent être annulés mais seulement en cas de lésion. - Les actes de disposition, quant à eux, sont soumis à un régime complexe. En cas d'administration légale, ils nécessitent le consentement des deux parents et - en cas de désaccord entre eux - l'autorisation du juge des tutelles (art 382-1 lu a contrario et art. 387 C. civ.). Pour certains actes particulièrement graves, l'administrateur légal doit impérativement obtenir l'autorisation préalable du juge des tutelles (art. 387-1)51. Enfin, même avec l'autorisation du juge des tutelles, certains actes de disposition - porteurs d'une trop grande charge de risques pour le patrimoine du mineur - sont interdit à l'administrateur légal. La liste à caractère limitatif est prévue à l'article 387-2 du Code civil52. Dans l'hypothèse d'une tutelle, l'accomplissement d'actes de disposition par le tuteur suppose l'autorisation du conseil de famille ou, à défaut, du juge des tutelles (art. 505 al. 1). Toutefois, certains actes particulièrement graves ne peuvent jamais être accomplis par le tuteur, même avec autorisation (art. 509 C. civ.)53. Les actes de dispositions qui ne respectent pas ces règles de pouvoir sont annulables alors même que l'acte n'est pas lésionnaire. L’article 1151 alinéa 1 du Code civil prévoit toutefois que le contractant capable peut faire obstacle à l’action en nullité engagée contre lui, en montrant que l’acte était utile à la personne protégée et exempt de lésion, ou qu’il lui a profité. B. Les majeurs protégés Alors que les mineurs sont frappés d'une incapacité générale d'exercice, les majeurs ont en principe leur pleine capacité d'exercice. Toutefois, un majeur peut être soumis à un régime de protection non seulement lorsque ses facultés mentales sont altérées par une maladie ou un affaiblissement dû à l'âge, mais également en cas d'altération de ses facultés corporelles s'il s'avère que cette altération empêche l'expression de sa volonté (art. 425 C. civ). La protection des majeurs connaît trois formes : - La sauvegarde de justice (art. 433 et s. C. civ.) est une mesure provisoire. Elle s'applique, soit aux personnes dont la guérison rapide est envisagée (dépression nerveuse, par ex.), soit comme régime transitoire dans l'attente d'une mesure de protection plus lourde (tutelle ou curatelle).

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Les règles de l'administration légale et de la tutelle du mineur ont été remaniés par l'ordonnance du 15 octobre 2015, entrée en vigueur le 1er janvier 2016. 48 Par ex. : achat d'une baguette de pain, d'une revue, etc. 49 Antérieurement à la réforme, si un acte de la vie courante apparaissait particulièrement désavantageux, une partie de la doctrine (par ex. : Ph. Conte, A. Sériaux) considérait qu’il était sujet à rescision pour lésion en application de l’article 1305 ancien du Code civil alors que d’autres auteurs (par ex. : J. Carbonnier, G. Goubeaux) soutenaient que l’acte était inattaquable car le mineur, pour ce type de contrats, a pleine capacité. 50 Un décret du 22 décembre 2008 dresse une liste des actes qui doivent être considérés comme des actes d'administration. Par ex. : conclusion d'un bail d'au maximum 9 ans, ouverture d'un compte au nom de l'enfant, paiement des dettes, etc. 51 L'article 387-1 vise notamment : la vente de gré à gré d'un immeuble ou d'un fonds de commerce appartenant au mineur, l'apport en société d'un tel bien ; l'emprunt contracté au nom du mineur. 52 L'article 387-2 vise notamment : l'aliénation gratuite des biens du mineur ; acquisition par un tiers d'un droit ou d'une créance contre le mineur. 53 L'article 509 vise notamment : l'aliénation gratuite des biens du mineur ; acquisition par un tiers d'un droit ou d'une créance contre le mineur.

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Le régime des actes passés par une personne mise sous sauvegarde de justice se caractérise par trois règles (art. 435 C. civ.). Tout d'abord, le majeur mis sous sauvegarde de justice conserve l'exercice de ses droits et peut donc conclure n'importe quel acte juridique. Ensuite, si le majeur protégé conclut un acte désavantageux, il pourra obtenir la rescision pour lésion ou encore la réduction pour excès au cas où il désire conserver la chose (article 1150 du Code civil). Enfin, le juge peut exceptionnellement prévoir la désignation d'un mandataire spécial à l'effet d'accomplir certains actes déterminés. Autrement dit, si la personne protégée accomplit seule ces actes, ils seront annulés sauf si, en vertu de l’article 1151, l’acte était utile à la personne protégée et exempt de lésion ou s’il lui a profité. - La curatelle (art. 440 et s. C. civ.) est une mesure intermédiaire. Elle s'applique à des personnes qui ne sont pas hors d'état d'agir mais dont l'altération des facultés nécessite qu'elles soient assistées dans les actes les plus graves de la vie. Ainsi le majeur protégé peut accomplir seul les actes de conservation et d'administration sauf à en demander la rescision pour lésion ou la réduction pour excès (comme en matière de sauvegarde de justice). En revanche, le majeur ne peut passer des actes de disposition sans l'assistance de son curateur. A défaut d'une telle assistance - qui prend la forme de la signature du curateur à côté de celle du majeur protégé - la nullité peut être demandée, sous réserve des dispositions de l’article 1151. - La tutelle (art. 440 et s. C. civ.) est une mesure de protection renforcée. Elle est destinée aux personnes dont les facultés sont à ce point altérées qu'elles doivent être représentées de manière continue pour tous les actes de la vie civile, à l'exception de ceux de la vie courante. Il en résulte deux règles. Tout d'abord, si le majeur sous tutelle a passé seul un acte de la vie courante, celui-ci est susceptible d'être annulé pour lésion ou réduit pour excès. Ensuite, si l'incapable a accompli seul un acte pour lequel il aurait dû être représenté par son tuteur, l'acte est nul de plein droit sans qu'il soit besoin de justifier d'un préjudice, sauf, là encore, à ce que le cocontractant fasse obstacle à cette nullité sur le fondement de l’article 1151.

§.2. Les incapacités de jouissance La capacité de jouissance est l'aptitude à être titulaire d'un droit. Lorsqu'il y a incapacité de jouissance, l'incapable est alors privé de ce droit et ne peut l'exercer ni par lui-même, ni par l'intermédiaire d'un représentant. Les incapacités de jouissance sont nécessairement spéciales, en ce sens qu'elles ne visent que tel ou tel acte particulier et non tous les actes. En décider autrement reviendrait en effet à nier la personnalité juridique qui appartient de droit à toute personne. Ces incapacités ont plusieurs fondements. Elles peuvent être des mesures de protection. Ainsi, les articles 903 et 904 du Code civil interdisent à l'incapable majeur, et au mineur de moins de 16 ans, de disposer de ses biens à titre gratuit. On peut également citer l'article 5 de la loi du 12 mai 2010 qui prévoit que les mineurs, même émancipés, ne peuvent prendre part à des jeux d'argent et de hasard dont l'offre publique est autorisée par la loi, à l'exception des jeux de loterie mentionnés aux articles 5, 6 et 7 de la loi du 21 mai 1836). Elles peuvent être aussi des mesures de méfiance à l'égard de celui que la loi frappe d'une incapacité. Tel est le cas de l'article 1125-1 ancien du Code civil – déplacé par l’Ordonnance à l’article L 3211-5-1 du Code de la santé publique – qui interdit, sauf autorisation judiciaire, à quiconque exerce des fonctions ou occupe un emploi dans un établissement hébergeant des personnes âgées ou dispensant des soins psychiatriques de se rendre acquéreur d'un bien appartenant aux personnes admises dans ces établissements ou de prendre à bail leur logement. Tel est également le cas de l'article 1596 du Code civil qui prévoit que le mandataire ne peut se rendre acquéreur des biens qu'il est chargé de vendre. Afin d'éviter que ces interdictions ne soient trop aisément contournées, elles s'étendent généralement aux proches parents de l'incapable par le biais de présomptions d'interposition de personnes (par ex. : art. 911 C. civ.). La violation des incapacités de jouissance est sanctionnée par la nullité, absolue ou relative selon les cas.

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Sous-section 2 : le consentement Le fait d’être juridiquement capable de conclure un contrat ne suffit pas pour que celui-ci soit valable. En effet, il faut encore que les parties aient effectivement consenti au contrat. Cela pose, tout d’abord, la question de l’existence du consentement. Or, un tel consentement fait nécessairement défaut lorsque la personne n’était pas saine d’esprit au moment de la conclusion de l’acte (§1). Cela pose ensuite la question de l’intégrité du consentement. En effet, il faut également que le consentement des parties ait été libre et éclairé, ce qui ne sera pas le cas lorsque ce consentement est entaché d’un vice (§2).

§.1. L'insanité d'esprit L’article 1129 du Code civil dispose qu’il faut être sain d’esprit pour consentir valablement à un contrat et renvoie aux articles 414-1 et suivants du Code civil pour la mise en œuvre de ce principe. Autrement dit, si le contractant n’était pas sain d’esprit lors de la conclusion d’un acte, cet acte est alors annulable54. - 1re question : à quelles conditions l’acte est-il annulable ? : Tout d’abord, il faut que celui qui recherche l’annulation prouve l’existence d’un trouble mental. Peu importe la cause du trouble mental. Le plus souvent, il s’agira d’un majeur dont l’altération des facultés mentales justifierait une protection ; mais celle-ci n’a pas été, ou pas encore été mise en place. Le trouble mental peut aussi être tout à fait passager, et résulter, par exemple, de l’effet de l’alcool ou de la drogue. Peu importe également que le trouble soit total et prive complètement l’intéressé de raison. Il suffit d’un trouble mental suffisamment grave. L’appréciation de cette gravité relève du pouvoir souverain des juges du fond. Ainsi les tribunaux (avant la réforme de 1968) ont pu estimer qu’étaient insuffisants à faire tomber l’acte un simple état dépressif (CA Lyon, 30 janv. 1964) ou encore la haine profonde qui aveugle l’auteur d’un acte (Civ., 3 juin 1959). Ensuite, le trouble doit être contemporain de la formation du contrat. En principe, il conviendrait de prouver, pour obtenir la nullité, que l’auteur de l’acte présentait, au moment même de la conclusion de l’acte, des signes de dérangement. Mais, eu égard à la difficulté de preuve, la jurisprudence se contente de la démonstration de l’état habituel d’insanité « à l’époque » où le contrat a été formé, sauf au défendeur à établir que l’auteur était « exceptionnellement dans un intervalle lucide au moment de la confection de l’acte » (Civ. 1re, 11 juin 1980, n°7815.129 ; Civ. 3e, 17 septembre 2020, n°19-15.046). 2e question : quel est le régime de la nullité ? Les textes distinguent suivant que la nullité est demandée du vivant de l’auteur de l’acte ou après sa mort. Aux termes de l’article 414-2 du C. civ. « de son vivant, l’action en nullité n’appartient qu’à l’intéressé ». Elle s’éteint par le délai prévu à l’article 2224, après la réforme, ou 1304 ancien, pour le droit antérieur, c’est-àdire 5 ans, étant entendu que le point de départ de l’action est, en principe, au jour de la conclusion de l’acte contesté (Civ. 1re, 19 novembre 1991, n°90-10.997). Lorsque l’action en nullité est engagée après la mort de l’auteur, elle obéit à un régime plus restrictif, au moins s’il s’agit d’un acte juridique à titre onéreux. Dans ce cas, l’article 414-2 n’ouvre en effet l’action en nullité à ses successeurs que s’ils se trouvent dans l’un des trois cas suivants qui rendent vraisemblable l’existence d’un trouble mental : - « l’acte porte en lui-même la preuve d’un trouble mental » - l’acte « a été fait alors que l’intéressé était placé sous sauvegarde de justice » - « une action a été introduite avant son décès aux fins d’ouverture d’une curatelle ou d’une tutelle ou si effet a été donné au mandat de protection future55 ».

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La Cour de cassation précise, à ce titre, que le fait qu’une personne sous curatelle ait conclu un contrat avec l’assistance de son curateur et dans le respect des règles de la curatelle n’exclut pas qu’il puisse être annulé pour insanité d’esprit si les conditions sont réunies (Civ. 1re, 15 janvier 2020, n°18-26.683). 55 Le mandat de protection future est un contrat de représentation par lequel une personne donne à une autre le soin de la représenter au cas où elle viendrait à perdre sa lucidité (art. 477 et s.). Il s'agit donc d'anticiper une altération éventuelle des facultés mentales.

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En revanche, les libéralités peuvent, en vertu de l’article 901 du Code civil, être attaquées par les héritiers sans que la preuve du trouble mental soit assujettie aux restrictions de l’article 414-2 du Code civil. La solution s’inscrit dans le courant de défiance que le droit civil témoigne habituellement à l’égard des actes à titre gratuit56. Lorsque l’action en nullité est engagée par les héritiers, ces derniers ne pouvant agir avant le décès de l’auteur, la jurisprudence décide que le délai de prescription ne commence à courir qu’à compter de ce décès (Civ. 1re, 20 mars 2013, n°11-28.318).

§.2. L'intégrité du consentement Le Code civil fait une large place aux vices du consentement. Cette place découle de l’autonomie de la volonté : dès lors que la volonté est à la source du contrat, il est nécessaire qu’elle présente certaines qualités. Pour autant, les rédacteurs de 1804 ont eu conscience de ce que la prise en considération de la seule psychologie des contractants aurait conduit à une grande insécurité juridique : en tenant compte de tout ce qui est susceptible d’altérer le consentement, on aurait introduit l’instabilité dans les rapports contractuels. L’impératif de sécurité juridique suppose donc de ne pas prendre en considération toute anomalie, sous peine d’anéantir quasi systématiquement les contrats. C’est ainsi que, tout en réservant une place importante aux vices du consentement, le Code n’a admis qu’à des conditions précises qu’ils puissent entraîner la nullité du contrat. Les règles de droit relatives aux vices du consentement n’ont été que peu modifiées par la réforme qui n’a fait que les enrichir de quelques précisions. L’article 1130 du Code civil dispose ainsi, conformément à l’ancien article 1109, que « l’erreur, le dol et la violence vicient le consentement lorsqu’ils sont de telle nature que, sans eux, l’une des parties n’aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions substantiellement différentes ». Les vices du consentement sont donc au nombre de trois : lorsqu’il y a erreur (I) ou dol (II), le consentement n’a pas été donné en connaissance de cause ; lorsqu’il a été extorqué par violence (III), il n’a pas été donné librement ce qui finalement relève d’une autre logique.

I. L’erreur Il convient de commencer par étudier les différentes variétés d’erreurs (A), avant d’envisager la question de la preuve et des sanctions de l’erreur (B). A. Les différentes variétés d’erreurs La notion d’erreur n’est pas spécifique au droit. Dans le langage commun, une personne commet une erreur lorsqu’elle se méprend sur la réalité (se représente inexactement la réalité), soit qu’elle considère comme vrai ce qui est faux, soit inversement qu’elle considère comme faux ce qui est vrai. L’erreur consiste dans la discordance, le décalage, entre la croyance de celui qui se trompe (l’errans) et la réalité. Lorsqu’elle est commise à l’occasion de la conclusion d’un contrat, l’erreur consiste dans l’idée fausse que se fait un contractant de tel ou tel élément du contrat, voire des qualités de son cocontractant. C’est dire qu’il existe une multitude d’erreurs possibles. On peut citer par exemple : - l’erreur sur la valeur des prestations : je dépense 1.000.000 € pour acquérir une toile de Cézanne car je crois qu’elle les vaut, alors qu’elle n’en vaut que 500.000 ; - l’erreur sur la personne du contractant : je choisis de me faire photographier par telle personne car je crois qu’elle est un photographe de renommée internationale, ce qu’elle n’est pas en réalité ; - l‘erreur sur les motifs de l’engagement (sur les raisons qui ont conduit à conclure le contrat) : j’achète un appartement à Paris, car je crois que je vais y être muté, or je suis en réalité muté à Toulouse… Le droit doit-il prendre en compte toutes ces erreurs ? Les sanctionner toutes, ce serait risquer de compromettre la sécurité juridique : les parties s’exposeraient trop fréquemment à une remise en cause d’un

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La jurisprudence décide que la prescription de l’action en nullité d’un acte à titre gratuit pour insanité d’esprit ne peut commencer à courir avant le décès du testateur lorsque l’action est exercée par les héritiers du disposant (Civ. 1re, 13 mars 2013, n°11-28.318). La solution est logique dès lors que les héritiers ne peuvent introduire une action en justice qu'à compter du décès du disposant. La même solution a été retenue en matière de donation (Civ. 1re, 29 janvier 2014, n°12-35.341).

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contrat. D’un autre côté pourtant, dans un système qui, comme le système français, est fondé sur l’autonomie de la volonté, ne doit-on pas pouvoir faire annuler le contrat dès lors que la volonté d’une des parties a été viciée ? C’est dans cette recherche d’un équilibre entre la protection du contractant qui s’est trompé et la sauvegarde d’une certaine sécurité juridique que le Code civil a retenu une solution de compromis : seules certaines erreurs sont sanctionnées (1) ; les autres sont indifférentes (2). 1. Les erreurs sanctionnées Aux termes de l’article 1132 du Code civil, « l’erreur de droit ou de fait, à moins qu’elle ne soit inexcusable, est une cause de nullité du contrat lorsqu’elle porte sur les qualités essentielles de la prestation due ou sur celles du cocontractant », étant précisé que, selon l’article 1134, « l’erreur sur les qualités essentielles du cocontractant n’est une cause de nullité que dans les contrats conclus en considération de la personne »57. Le Code civil, qui a peu modifié sur ce point les anciens textes, ne sanctionne donc que deux types d’erreurs : l’erreur sur les qualités essentielles de la prestation due (b) et, dans certains contrats, l’erreur sur les qualités essentielles du cocontractant (c). A ces deux hypothèses, la doctrine majoritaire ajoute l’erreur obstacle : on l’évoquera rapidement pour commencer (a). a. L’erreur obstacle Elle résulte d’un malentendu radical : les volontés ne se sont pas rencontrées car les parties n’ont pas voulu la même chose. L’erreur est si grave qu’elle fait obstacle à la rencontre des volontés. Ainsi en est-il : - d’une erreur sur la nature de l’acte : elle correspond à un malentendu sur l’opération juridique projetée : une partie croyait acheter un bien, alors que l’autre voulait simplement le louer (pour un exemple jurisprudentiel qui montre que l’hypothèse d’une telle erreur n’est pas seulement d’école : Civ. 3e, 18 mars 1980, n°78-13.125, deux ventes au lieu d’un échange). - d’une erreur sur l’objet de l’acte : elle correspond à un malentendu sur la désignation de l’objet même du contrat (error in corpore) : une partie croyait acheter telle parcelle de terre, alors que l’autre pensait vendre telle autre parcelle ; ou encore une partie pensait acheter des bouteilles de vin pour 2.000 francs, alors que l’autre voulait les vendre 2.000 euros. Par ex. : CA, Orléans, 13 mai 2004 : « force est de constater qu’il n’y a pas eu échange des consentements sur la prestation monétaire, l’acheteur entendant donner 10.979 Fr. et le vendeur recevoir 10.979 € pour le même produit ; que les deux parties ne se sont pas entendues sur le prix, de sorte que le contrat ne s’est pas formé ». Dans ces différentes hypothèses, l’erreur consiste en une altération telle du consentement que les volontés n’ont pas pu se rencontrer sur les éléments essentiels du contrat. C’est l’existence même du consentement qui fait défaut. La situation est différente dans les hypothèses qui vont être maintenant envisagées : les erreurs vices du consentement. Dans ces cas, les volontés se sont alors bien rencontrées, il y a bien eu consentement, mais ce consentement a été vicié. C’est le cas de l’erreur sur les qualités essentielles de la prestation due et de l’erreur sur les qualités essentielles du cocontractant. b. L’erreur sur les qualités essentielles de la prestation due Pour qu’une erreur sur les qualités essentielles de la prestation due soit cause de nullité, les nouvelles dispositions du Code civil imposent que trois conditions soient réunies : d’une part, il faut que soit constatée l’existence d’une erreur (i), d’autre part, qu’elle porte sur les qualités essentielles de la prestation due (ii) et, enfin, qu’elle soit excusable (iii). i. L’erreur Comme on l’a déjà vu, l’erreur se définit comme une discordance entre la croyance de l’errans et la réalité. Pour qu’il y ait erreur, il faut que le contractant qui l’invoque se soit trompé. Dans la plupart des cas, cette 57

Sous l'ancienne législation, l'erreur vice du consentement était réglementée à l'article 1110.

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condition ne pose pas de difficultés pour être établie. Néanmoins, antérieurement à la réforme, les tribunaux ont eu à se prononcer sur des questions ayant trait à l'erreur. Certaines des solutions ainsi dégagées sont consacrées dans les nouveaux textes du Code civil, tandis que d’autres n’ont pas été envisagées par le législateur lors de la réforme. On a d’abord pu se demander si, pour être sanctionnée, l’erreur devait nécessairement porter sur la prestation du cocontractant ou si elle pouvait également porter sur la prestation que l’on est soi-même tenu d’exécuter. Généralement, l’erreur porte sur la prestation que doit fournir le cocontractant. Ainsi, dans une vente, l’acheteur croit acquérir une œuvre authentique, alors qu’il n’acquiert d’une copie : l’erreur de l’acheteur porte sur la prestation du vendeur. Mais, à côté de cette hypothèse-là plus fréquente, il en est une autre : celle dans laquelle l’erreur porte non pas sur la prestation de l’autre partie, mais sur sa propre prestation : on se trompe sur ce à quoi on s’engage. D’où la question de savoir si l’erreur du vendeur sur sa propre prestation est de nature à entraîner la nullité du contrat. Très tôt, la question a été tranchée par la jurisprudence. Depuis un arrêt de la première chambre civile du 17 novembre 1930, la Cour de cassation accepte d'annuler des contrats pour erreur sur sa propre prestation. Cette solution est désormais codifiée. En effet, l’article 1133 alinéa 2 du Code civil prévoit que « l’erreur est une cause de nullité qu’elle porte sur la prestation de l’une ou de l’autre partie ». L’erreur peut donc porter sur la prestation même de celui qui l’allègue. La question s’est ensuite posée de la place du doute dans l’appréciation de l’erreur. Pour comprendre le problème, il faut partir du premier arrêt Poussin (Civ. 1re, 22 février 1978, n°7611.551). Un tableau, attribué par un expert renommé à l’École des Carrache, est mis en vente aux enchères publiques par son propriétaire. La Réunion des musées nationaux exerce son droit de préemption, et expose le tableau au Louvre où il est présenté comme un authentique Poussin. Le vendeur demande alors la nullité de la vente pour erreur sur les qualités substantielles de la chose vendue. Dans cette affaire, il y avait une certitude pour le vendeur : le tableau n’était pas un Poussin. Or il s’avère par la suite que ce tableau est en réalité peut-être un Poussin ; c’est de là que naissait le doute. Que faire si une œuvre est présentée comme appartenant à l’École des Carrache et qu’il apparaît par la suite qu’elle pourrait bien être un véritable Poussin ? Autrement dit, la possibilité d’attribution d’un tableau à un maître, alors que cette attribution était exclue formellement par le vendeur au jour de la vente, établit-elle l’erreur de ce dernier, cause de nullité sur le fondement de l’article 1110 ancien du Code civil ? ✓ La Cour d’appel considère qu’il ne peut pas y avoir d’erreur lorsque la vérité n’est pas établie avec certitude. Pour la Cour d’appel, il faut donc établir la réalité de manière certaine pour pouvoir, ensuite, prétendre avoir commis une erreur sur cette réalité. Une erreur ne serait concevable qu’au regard d’une qualité dûment établie. Ainsi, il aurait fallu établir ici avec certitude l’authenticité : il s’agit bien d’un Poussin, et non pas il pourrait s’agir d’un Poussin. ✓ Censure de la Cour de cassation pour manque de base légale au regard de l’article 1110 ancien. La Cour de cassation juge, au contraire, que pour apprécier l’existence d’une erreur, il n’est nul besoin d’une certitude à laquelle confronter la croyance du cocontractant. Il suffit qu’il y ait une discordance entre la croyance de l’errans et la réalité, quand bien même celle-ci serait incertaine. Ici, il était exclu, pour le vendeur, que le tableau soit un Poussin ; or il s’avère que le tableau est peut-être un Poussin. Il y a donc bien une discordance entre ce qu’a cru le vendeur et la réalité. Cette question de la place du doute dans l’appréciation de l’erreur n’est pas évoquée dans les nouvelles dispositions du Code civil. On peut néanmoins penser que la Cour de cassation maintiendra sa jurisprudence antérieure. Enfin, des précisions ont été apportées sur la date d’appréciation de l’erreur. C'est l'enseignement du second arrêt Poussin (Civ. 1re, 13 décembre 1983, n°82-12.237). La Cour d’appel de renvoi, dans l’affaire Poussin, faisait valoir que l’erreur devait être appréciée au jour de la vente. Or, à ce jour, le tableau était attribué à l’École des Carrache ; il était donc exclu qu’il s’agisse d’un Poussin ; le doute n’est apparu qu’ultérieurement. D’où le refus, de la Cour d’appel de renvoi, de prononcer la nullité de la vente pour erreur. Le problème était donc de savoir si l’on pouvait faire valoir des éléments postérieurs à la conclusion du contrat pour prouver l’existence d’une erreur contemporaine de la formation du contrat ? 50 ________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

A nouveau, cassation au visa de l’article 1110 ancien du Code civil : pour la Haute juridiction, il est possible de se servir d’éléments postérieurs à la vente pour rapporter la preuve d’une erreur au jour de la vente. Deux questions doivent en réalité être distinguées. S’agissant de la croyance de l’errans, de sa conviction, il ne fait guère de doute qu’elle doit être appréciée au moment de la conclusion du contrat. Mais différente est la question de la date d’appréciation de la réalité, à laquelle la croyance de l’errans doit être confrontée afin d’établir s’il y a eu ou non erreur. Cette réalité peut être établie, précise le second arrêt Poussin, par la prise en considération d’éléments postérieurs à la formation du contrat (tout en tenant compte de l’état de la chose au moment de la conclusion du contrat)58. Dans les nouvelles dispositions du Code civil, il n’est rien dit sur la date d’appréciation de l’erreur. Pour autant, l’article 1130 du Code civil dispose que l’erreur vicie le consentement lorsque la partie qui l’allègue n’aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions substantiellement différentes sans elle. C’est donc bien au moment de la conclusion du contrat que doit être prise en compte la conviction de l’errans. Quant à la date d’appréciation de la réalité, dans le silence des textes, on peut penser que la Cour de cassation maintiendra sa jurisprudence antérieure. ii. L’objet de l’erreur Selon l’article 1132 précité, « l’erreur de droit ou de fait […] est une cause de nullité du contrat lorsqu’elle porte sur les qualités essentielles de la prestation due ». Pour savoir ce qu’on entend par qualité essentielle de la prestation due, il faut se référer à l’article 1133 qui précise que « les qualités essentielles de la prestation sont celles qui ont été expressément ou tacitement convenues et en considération desquelles les parties ont contracté ». Ainsi, pour que l’erreur porte sur une qualité essentielle de la prestation, il faut que la qualité ait été déterminante du consentement des parties et qu’elle ait été expressément ou tacitement convenue entre elles. En exigeant, tout d'abord, que la qualité ait été déterminante du consentement, le nouveau texte consacre l’interprétation, retenue par la jurisprudence, de l’ancien article 1110 al 1er qui disposait que « l’erreur n’est une cause de nullité de la convention que lorsqu’elle tombe sur la substance même de la chose qui en est l’objet ». Sous l'ancien droit, la jurisprudence consacrait en effet, depuis longtemps, une conception subjective de cette notion de substance même de la chose objet du contrat, d’après laquelle la substance correspond aux qualités essentielles de la chose, c’est-à-dire aux qualités de la choses qui ont déterminé la volonté de l’errans, celles sans lesquelles il n’aurait pas contracté (Civ. 28 janvier 1913 : « l’erreur doit être considérée comme portant sur la substance lorsqu’elle est de telle nature que sans elle l’une des parties n’aurait pas contracté »)59. Où l’on retrouve la qualité déterminante du consentement des parties visée à l’article 1133 nouveau du Code civil. Ainsi comprise, la substance de la chose (tout comme ses qualités essentielles) peut être non seulement la matière de la chose (en airain alors que je la pensais en or), mais elle peut aussi être l’authenticité d’une sculpture ou d’un tableau (que je pensais être le fait d’un auteur célèbre alors que ce n’est pas le cas). Il peut également s’agir de l’aptitude de la chose à remplir l’usage auquel on la destine (la constructibilité d’un terrain, l’achat d’une jument qui s’avère être en gestation, alors qu’on la destinait à la course, etc.)60. Cette conception subjective des qualités essentielles de la prestation ou de la substance de la chose n’est cependant pas sans risque : elle oblige le juge à rechercher la volonté de l’errans afin de déterminer si la qualité qui fait défaut était ou non essentielle à ses yeux. A s’en tenir là, l’erreur sur les qualités essentielles ou sur la substance risque de se révéler dangereuse pour la stabilité du contrat, et par là même pour la sécurité des 58

Dans le même sens, s'agissant de la date d'appréciation de l'erreur : Civ. 3e, 12 juin 2014, n°13-18.446 : à propos d'une erreur sur la constructibilité immédiate d'un terrain. 59 Dans un premier temps, toutefois, une conception objective de la substance de la chose avait pu être envisagée, la substance étant alors considérée comme la matière dont est faite la chose objet du contrat, comme la matière physique dont l’objet est composé (ex. : j’achète un objet que je crois en or, alors qu’il est en airain). 60 Il convient de préciser que si l'erreur sur la substance est le plus souvent une erreur de fait, elle peut également être une erreur de droit. Au sujet de cette erreur de droit, deux remarques. Tout d'abord, elle suppose que l'errans se soit mépris sur l'existence, la nature ou l'étendue des droits qui ont fait l'objet du contrat. Ainsi en est-il en cas de cession de droits successifs, ou de renonciation à succession, déterminée par l'ignorance des règles de la dévolution ou de la liquidation successorales (Civ., 17 novembre 1930 et 4 mai 1948). Ainsi en est-il encore lorsqu'une personne, se croyant à tort responsable d'un dommage, indemnise la victime (Civ. 1re, 25 novembre 1990, n°89-14.103). Ensuite, l'erreur s'apprécie par référence à la règle de droit écrite, non par référence à la jurisprudence qui est toujours susceptible de variations (Civ. 1re, 27 juin 2006, n°05-13.337). En refusant dans cette hypothèse la nullité, la Cour de cassation paraît avoir voulu éviter que les divergences et les revirements de jurisprudence puissent être utilisés trop facilement pour remettre en cause les contrats. In fine, on notera que l’Ordonnance consacre expressément l’hypothèse de l’erreur de droit admise par la jurisprudence (art. 1132 nouv. C. Civ.).

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transactions : une partie pourrait prétendre, pour sortir d’un contrat, que son consentement avait été déterminé par telle ou telle qualité très particulière de la chose, qui s’avère faire défaut, et dont elle n’avait jamais fait état. Aussi, l’article 1133, confirmant la jurisprudence antérieure (par ex. : Civ., 23 novembre 1931), pose une autre exigence : la qualité doit avoir été expressément ou tacitement convenue entre les parties. Autrement dit, le cocontractant de l’errans doit avoir connu l’importance que celui-ci a donnée à la qualité défaillante ; il doit avoir su que la qualité en cause était déterminante du consentement de celui qui s’est trompé. La qualité défaillante doit être, selon les termes de la jurisprudence antérieure, « entrée dans le champ contractuel »61. Comment établir que la qualité défaillante était convenue, qu’elle est entrée dans le champ contractuel ? On tiendra sans doute compte des stipulations que les parties ont insérées dans leur contrat. Mais qu’en est-il en l’absence de telles stipulations ? C’est en principe à l’errans qu’il appartient d’apporter la preuve de ce qu’il avance. Comment peut-il y parvenir ? La plupart des auteurs proposent de se référer, au regard de la nature du contrat conclu, à ce qui est substantiel pour l’opinion commune. Ainsi, lorsque la qualité est normalement essentielle dans le contrat conclu, on doit présumer qu’elle l’est pour l’errans et qu’elle a nécessairement été tacitement convenue entre les parties. A défaut, c’est à l’errans qu’il appartient de rapporter la preuve du caractère substantiel de la qualité défaillante. ✓ Par exemple, dans un tableau de maître, ce qui importe en principe c’est son authenticité. Si le tableau s’avère ne pas être authentique, on considèrera qu’il y avait là une qualité essentielle ; l’erreur portera sur une qualité convenue. Mais si vous avez acheté le tableau parce que vous faites une collection des portraits d’Henri II et qu’il s’avère être un portrait d’Henri IV, c’est à vous de prouver que cette qualité a déterminé votre consentement et que votre cocontractant le savait (si tant est d’ailleurs qu’une telle erreur doive être considérée comme excusable, on y reviendra…). Cela étant établi, faut-il penser que toute erreur portant sur une qualité essentielle de la prestation due pourrait être sanctionnée ? Les nouveaux textes du Code civil, comme la jurisprudence antérieure, ont répondu par la négative. La question est ici celle de l’aléa voulu et accepté par les parties. Autrement dit, l’hypothèse selon laquelle les parties ont accepté un doute quant aux qualités essentielles de la prestation. Pour traiter cette question, intéressons-nous à un autre arrêt, l’arrêt relatif au Verrou de Fragonard : Civ. 1re, 24 mars 1987 (n°85-15.736). Un tableau est vendu aux enchères publiques comme étant « attribué à » Fragonard. L’authenticité du tableau est établie par la suite et le vendeur agit en nullité de la vente pour erreur sur les qualités substantielles. La Cour d’appel refuse d’annuler la vente pour erreur : l’expression « attribué à » laissait planer un doute sur l’authenticité ; elle n’en excluait pas la possibilité. Le pourvoi faisait valoir dans une première branche, que le vendeur avait eu la conviction que l’authenticité de l’œuvre était exclue, et qu’il fallait s’attacher à cette conviction et non pas au sens objectif de la mention « attribué à ». Dans une seconde branche il était soutenu que, quand bien même le juge n’admettrait pas cette conviction, il y avait eu une discordance entre la conviction de l’errans (possible attribution à Fragonard) et la réalité de l’authenticité de l’œuvre (certitude de l’attribution à Fragonard). Le doute quant à l’authenticité, partagé par les parties lors de la vente d’un tableau, exclut-il tout recours ultérieur en annulation du contrat sur le fondement de l’erreur ? La Cour de cassation rejette le pourvoi. Elle relève qu’il résulte des énonciations des juges du fond que le vendeur ne rapporte pas la preuve qu’il a consenti à la vente de son tableau sous l’empire d’une conviction erronée quant à l’auteur de l’œuvre. Et ajoute surtout que l’aléa sur l’authenticité de l’œuvre était entré dans le champ contractuel, « qu’en conséquence, aucune des deux parties ne pouvait alléguer une erreur en cas de dissipation ultérieure de l’incertitude commune ». ✓ La situation est différente de celle du Poussin : dans l’affaire du Poussin, les vendeurs avaient une certitude : il était exclu que le tableau soit un Poussin ; or par la suite, il est établi que le tableau pourrait bien être un Poussin ; il existe bien une discordance entre la croyance des vendeurs et la réalité. ✓ Ici, le doute est partagé par les parties au moment de la vente (tableau « attribué à »). Que signifie ce doute ? Les parties acceptent que l’œuvre puisse restée attribuée à Fragonard (c'est-à-dire que le doute quant à l’authenticité de l’œuvre subsiste). Mais ce n’est pas tout : elles admettent aussi la possibilité qu’il puisse être établi, par la suite, que le tableau n’est pas un Fragonard (absence d’authenticité) ; et elles admettent également qu’il puisse être établi ultérieurement que le tableau est un Fragonard (authenticité). Elles ont donc admis, lors de 61

Antérieurement à la réforme, on disait aussi parfois que l’erreur doit avoir été commune. L’expression n’est toutefois pas des plus satisfaisantes : ce qui est commun ce n’est pas l’erreur, mais l’intention de considérer comme essentielle telle qualité de la chose.

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la conclusion du contrat, ces trois éventualités : il n’y aura pas d’erreur si l’une d’entre elles survient. Il n’y a, pourrait-on dire, pas de discordance entre la croyance de l’errans et la réalité, car la croyance portait non pas sur l’absence d’authenticité du tableau, mais sur les trois possibilités précitées. Le doute est cette fois-ci, « entré dans le champ contractuel », ce qui exclut la possibilité, par la suite, d’invoquer une erreur sur ce point : les différentes possibilités avaient, en effet, été admises par les parties dès l’origine. Les parties avaient accepté un aléa62. En conclusion, ce qui est finalement essentiel en ce domaine est de déterminer si l’authenticité a été intégrée dans la définition de la chose vendue en tant que certitude ou si elle pouvait comporter un aléa, faire l’objet d’un doute. La jurisprudence écarte la demande d’annulation lorsque le doute était entré dans le champ contractuel (Fragonard)63. En revanche, elle annule la convention lorsque la certitude de l’authenticité ou de l’absence d’authenticité (Poussin) de l’œuvre d’art était une qualité substantielle de la chose pour les parties. La réforme du droit des contrats a été l’occasion d’inscrire ce principe dans le Code civil, à l’article 1133 alinéa 3 qui dispose que « l’acceptation d’un aléa sur une qualité de la prestation exclut l’erreur relative à cette qualité ». Il faut donc, pour que l’aléa chasse l’erreur, qu’il ait été accepté par les parties, sans quoi la nullité pourrait sans doute être prononcée. iii. Le caractère excusable de l’erreur Aux deux conditions déjà envisagées, il convient d’en ajouter une troisième : l’erreur doit être excusable. En effet, consacrant la jurisprudence antérieure (voir par ex. : Civ. 1re, 9 avril 2015, n°13-24.772), l’article 1132 n’admet l’erreur comme cause de nullité du contrat qu’à la condition qu’elle ne soit pas inexcusable. Dans un souci de moralisation, celui qui s’est trompé ne saurait tirer parti de son erreur lorsque celle-ci est inexcusable. Autrement dit, s’il est naturel que la loi protège ceux qui se trompent, elle ne saurait en revanche venir en aide à ceux qui font preuve d’une légèreté excessive64. ✓ Ex. : n’est pas excusable l’erreur de l’architecte qui ne s’est pas renseigné sur la constructibilité d’un terrain (Civ. 3e, 9 oct. 1969). Cette faute de l’errans, les juges l’apprécient in concreto, c’est-à-dire en fonction de la personne. Ils font ainsi preuve d’une plus grande sévérité lorsque celui qui a commis une erreur est un professionnel ou lorsque l’erreur invoquée porte sur sa propre prestation. L’erreur sur les qualités essentielles de la prestation est l’hypothèse la plus fréquente. Plus rare est celle qu’il convient désormais d’évoquer : l’erreur sur la personne. c. L’erreur sur les qualités essentielles du cocontractant De quoi s’agit-il ? Pas nécessairement de l’identité physique ou civile de la personne (par exemple, conclure un contrat avec un homonyme), mais de ses qualités essentielles, lesquelles varient selon les contrats. Par exemple, la qualité de repris de justice n’est généralement pas indifférente à un employeur ; elle l’est en principe à un vendeur. Ainsi entendue, l’erreur sur la personne est-elle sanctionnée ? Aux termes de l’article 1134 du Code civil (art. 1110 al. 2 anc.) « l’erreur sur les qualités essentielles du cocontractant n’est une cause de nullité que dans les contrats conclus en considération de la personne ». C’est dire que, si l’erreur sur la personne du contractant n’est en principe pas sanctionnée, elle entraîne par exception la nullité du contrat lorsque la considération de la personne a joué un rôle déterminant lors de la conclusion du contrat. Tel est le cas dans les contrats conclus intuitu personae, ceux conclus en considération de la personne du contractant. ✓ Ex. : les contrats à titre gratuit (car on n’entend pas donner ou rendre service à n’importe qui). ✓ Ex. : certains contrats à titre onéreux, notamment le contrat de travail ou le contrat médical (contrats de prestation de services). Il reste que, pour être sanctionnée, l’erreur sur les qualités essentielles du cocontractant doit encore remplir d’autres conditions. 62

Encore faut-il, pour que l’aléa chasse l’erreur, que cet aléa porte directement sur la qualité qui est l’objet de l’erreur (en ce sens, Civ. 1er, 28 mars 2008, n°06-10.715). 63 Pour une application de la jurisprudence Fragonard à une "erreur' sur l'inconstructibilité d'un terrain : Civ. 3e, 13 novembre 2014, n°13-24.027. 64 On notera juste que l’erreur inexcusable est indifférente en matière d’erreur obstacle (Civ. 3 e, 21 mai 2008, n°07-10.772) et peut-être aussi en matière d'erreur de droit lorsque celle-ci porte sur l'existence du droit (Civ. 3e, 20 octobre 2010, n°09-66.113).

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Tout d’abord, l’erreur doit porter sur les qualités essentielles du cocontractant. Les textes ne précisent pas ce que sont les qualités essentielles du cocontractant. Si on se réfère toutefois à la définition que donne l’article 1133 de la qualité essentielle de la prestation due, il faudrait que cette qualité ait été déterminante du consentement et tacitement ou expressément convenue entre les parties. Ensuite, tout comme l’erreur sur les qualités essentielles de la prestation, elle ne doit pas être inexcusable (art. 1132). Ex. : est inexcusable la faute de l’employeur qui n’a pris aucun renseignement avant une embauche (Soc., 3 juill. 1990, n°87-40.349). Et vous aurez compris que, dans les cas autres que ceux qui viennent d’être étudiés, l’erreur n’est pas une cause de nullité de l’engagement. On parle alors d’erreur indifférente. 2. Les erreurs indifférentes

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Ainsi en est-il : De l’erreur qui porte sur une qualité non essentielle de la prestation ; De l’erreur sur la personne lorsque la considération de celle-ci n’est pas déterminante de la convention (contrat qui n’est pas conclu intuitu personae) ;

Mais aussi : - De l’erreur directe sur la valeur, entendue comme l’erreur sur l’évaluation économique de l’objet du contrat (art. 1136 C. civ.). L’hypothèse est celle dans laquelle une partie a acheté « trop cher » (ex. achat pour 8.000 € d’une voiture qui n’en vaut en réalité pas plus de 6.000 €). Ce déséquilibre objectif des prestations n’est pas une cause de nullité de la convention. Il s’agit, en effet, d’un cas dit de « lésion » (une partie a été lésée par un déséquilibre objectif des prestations). Or, en droit français, la lésion n’est pas, en principe, une cause de nullité du contrat ; elle ne l’est que par exception, lorsqu’un texte le prévoit spécialement (cf. cours sur l’objet). A ce stade, il convient de souligner qu’il y a des confusions à éviter : Tout d’abord, il faut clairement distinguer erreur sur la valeur et erreur sur le prix : dans l’hypothèse d’une erreur sur la valeur, les parties se sont bien entendues sur le prix (pas de confusion entre les francs et les euros, notamment), mais l’une d’elles découvre par la suite que l’évaluation économique de la chose était erronée (la chose acquise valait en réalité bien moins cher ou bien plus cher). Cette erreur est indifférente, tandis que l’erreur sur le prix est sanctionnée à titre d’erreur obstacle, on l’a vu. Ensuite, c’est uniquement si elle porte directement sur la valeur que l’erreur n’est pas prise en compte. Si elle est au contraire seconde, en ce sens qu’elle est la conséquence d’une erreur sur les qualités essentielles, il y aura là une cause de nullité, car l’erreur sur les qualités essentielles est sanctionnée. C’est pourquoi, si je vends un tableau que je crois être de l’École des Carrache, alors qu’il se révèle être de Nicolas Poussin, je me suis certes trompé sur la valeur de la chose que j’ai vendue, mais cette erreur n’est qu’une conséquence d’une erreur sur la les qualités essentielles. A ce titre, elle pourra être sanctionnée par la nullité du contrat de vente. En bref, lorsque l’erreur résulte d’une appréciation économique erronée effectuée à partir de données exactes, elle est indifférente ; en revanche, lorsqu’elle résulte d’une appréciation économique erronée effectuée à partir de données inexactes, elle entraîne la nullité du contrat (pour une application particulière en matière d'erreur sur la rentabilité économique d'une activité de franchise : Com., 4 octobre 2011, n°10-20.956 ; 10 décembre 2013, n°1223.115). - De l’erreur sur les motifs, entendus comme les raisons personnelles qui ont déterminé les parties à contracter (art. 1135 C. civ.). Ex. : j’ai acheté un appartement à La Rochelle car je croyais être muté dans cette ville, ce qui n’a finalement pas été le cas. Pourquoi cette indifférence de l’erreur sur les motifs ? Parce que les motifs sont trop souvent lointains, variables et divers pour que le droit puisse en tenir compte. Encore faut-il nuancer le propos : les qualités essentielles de la chose ou la personne avec laquelle on contracte sont aussi des motifs du contrat ; et pourtant, si une erreur est commise à leur propos, la nullité est encourue. C’est, en réalité, parce que seule l’erreur sur un motif étranger aux qualités essentielles de la prestation due ou du cocontractant est indifférente (pour la jurisprudence antérieure, voir par ex : Com., 11 avril 2012, n°11-15.429). 54 ________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

Dans certaines hypothèses toutefois, l’erreur sur les motifs (extérieurs à l’objet du contrat) peut être sanctionnée. C’est ainsi que l’article 1135 alinéa 1 réserve le cas où les parties font d’un simple motif, étranger aux qualités essentielles de la prestation due ou du cocontractant, un élément déterminant de leur consentement. Reste qu’en pratique, cette exception est d’un intérêt limité. En effet, deux hypothèses peuvent se présenter. 1re hypothèse : en faisant d’un simple motif un élément déterminant de leur consentement, les parties le transforment, de fait, en qualité essentielle de la prestation (ex. : j’achète un tableau parce qu’il représente tel personnage historique) et c’est alors sur le fondement de l’erreur sur la qualité essentielle de la prestation que le contrat pourra être annulé, sans qu’il soit nécessaire de recourir à la notion d’erreur sur les motifs. 2de hypothèse : le motif ne repose pas sur une qualité de la prestation (ex. : j’achète un appartement dans telle ville parce que je pense y être muté). Dans ce cas, en pratique, pour faire de ce motif un élément déterminant de leur consentement, les parties l’érigeront en une condition (suspensive ou résolutoire) du contrat (ex. : je loue un appartement dans une ville où je n’habite pas sous la condition suspensive que je sois muté dans cette ville). Vous voyez bien que si le contrat n’existe pas (parce que finalement je n’ai pas été muté), ce n’est pas en conséquence de la nullité pour erreur mais du jeu de la condition. De même, l’article 1135 alinéa 2 admet l’erreur sur le motif d’une libéralité, en l’absence duquel son auteur n’aurait pas disposé, comme cause de nullité du contrat. Cette solution n’est pas nouvelle mais, antérieurement à la réforme, elle se fondait sur la notion de cause (voir ci-dessous) alors qu’elle relève aujourd’hui des vices du consentement. B. Preuve et sanctions La preuve de l’erreur est à la charge de la victime. L’erreur étant un fait juridique, sa preuve est possible par tous moyens. Lorsque l’erreur est un vice du consentement, elle est sanctionnée par la nullité relative du contrat (art. 1131 C. civ.)65. S’agissant d’une nullité relative, c’est à l’errans (ou, le cas échéant, à ses ayants droit) qu’il appartient de demander la nullité. Il doit le faire dans les cinq ans qui suivent la découverte du vice ou le jour où il aurait dû être découvert (art. 1144 et art. 2224, pour le droit postérieur à la réforme et art. 1117 du Code civil et le renvoi à l’art. 1304, pour le droit antérieur). Mais la victime peut aussi renoncer à invoquer cette nullité : on dit alors qu’elle confirme l’acte (on reviendra sur la confirmation lors de l’étude des nullités). Parfois, celui qui s’est trompé peut obtenir, outre le prononcé de la nullité sur le fondement de l'article 1132 (1110 ancien) du Code civil, des dommages et intérêts (art. 1178 al. 4 renvoyant aux articles 1240 et 1241 du Code civil et, pour le droit antérieur, voir Civ. 3e, 29 novembre 1968). Encore faut-il pour cela établir une faute du contractant (sur 1240/1241 – 1382/1383 anc. C. civ) et démontrer que la nullité ne suffit pas à réparer la totalité du préjudice de l’errans66.

65

S'agissant de l’erreur obstacle, la jurisprudence a longtemps admis que la sanction était la nullité absolue (par exemple : Civ. 3e, 15 avril 1980, n°78-15.836). Aujourd'hui, c’est la nullité relative qui est retenue par la Cour de cassation (Civ. 1 re, 26 juin 2013, n°12-20.934). Au regard de la théorie moderne des nullités, la solution est logique car ce n’est pas l’intérêt général mais celui des personnes parties au contrat qui risque d’être lésé. 66

Au terme de l'article 1641 du Code civil, « Le vendeur est tenu de la garantie à raison des défauts cachés de la chose vendue qui la rendent impropre à l'usage auquel on la destine, ou qui diminuent tellement cet usage que l'acheteur ne l'aurait pas acquise, ou n'en aurait donné qu'un moindre prix, s'il les avait connus ». Il peut donc arriver que l'erreur tienne à un vice caché de la chose (par ex. : achat d'une maison sans savoir qu'elle avait des défauts qui la rendait impropre à l'usage auquel la destinait l'acheteur). Aussi, se pose la question de savoir si la victime peut, dans ce cas, intenter indifféremment l'action en nullité pour erreur (qui se prescrit par 5 ans) et l'action en garantie des vices cachés (qui se prescrit par 2 ans) ou si, au contraire, il ne faut lui accorder que l'une des deux actions. Après avoir longtemps hésité, la jurisprudence a condamné le cumul en considérant que l'action en garantie des vices excluait l'action en nullité pour erreur (Civ. 1re, 14 mai 1996, n°94-13.921). En revanche, la Cour de cassation admet le cumul lorsque l'erreur a été provoquée par un dol (Civ.1 re, 6 novembre 2002, n°00-10.192).

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II. Le dol De façon générale, le dol consiste dans un comportement malhonnête. Au stade de l’exécution du contrat, vous trouverez ce terme à propos de l’inexécution dolosive : un contractant méconnaît délibérément une obligation qui lui incombe ; ce qui peut notamment avoir pour effet d’écarter le jeu d’éventuelles clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité (on y reviendra). Au stade de la formation (question qui nous intéresse pour l’instant), l’expression vise une tromperie qui amène l’autre partie à conclure le contrat sur une fausse conviction. ✓ Ex. : un garagiste trafique le compteur de la voiture pour tenter de la rajeunir ; le vendeur d’un fonds de commerce présente une comptabilité truquée pour décider son acheteur. Le dol est donc une erreur provoquée : tandis que dans l’hypothèse de l’erreur, un contractant s’est trompé, dans l’hypothèse du dol il a été trompé. Du dol ainsi compris, le Code civil traite dans son article 1137 (art. 1116 anc.), aux termes duquel : « le dol est le fait pour un contractant d’obtenir le consentement de l’autre par des manœuvres ou des mensonges ». Il précise que « constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l’un des contractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie ». Ces remarques liminaires faites, il convient de s’attacher à la notion de dol (A) puis à la preuve et aux sanctions du dol (B). A. La notion de dol Il y a dans le dol une double idée (héritage de l’histoire) : l’auteur du dol commet un acte de déloyauté – c’est l’aspect délictuel du dol – dont il résulte une erreur pour son contractant – c’est l’aspect psychologique du dol. Envisageons tour à tour ces deux aspects : aspect délictuel d’abord (1), aspect psychologique ensuite (2). 1. L’aspect délictuel Pour que le dol soit constitué, il faut la réunion de deux éléments : un élément matériel (a) et un élément intentionnel (b). Ces éléments définis, il faudra encore donner quelques précisions sur l’origine du dol (c). a. Un élément matériel L’élément matériel est visé à l’article 1137 précité sous, tout d’abord, le terme de manœuvres. Au sens strict, les manœuvres sont les actes positifs par lesquels une partie crée chez son cocontractant une fausse apparence de la réalité. Ainsi en est-il des mises en scène, des artifices qu’une personne peut mettre en œuvre (voir l’exemple précité du garagiste qui trafique le compteur de la voiture ou du vendeur d’un fonds de commerce qui en maquille la comptabilité). L’article 1137 vise, ensuite, les mensonges, c’est-à-dire la fausse affirmation sur un élément du contrat. Ainsi, la simple allégation mensongère peut être constitutive d’un dol. Tel est le cas du directeur de banque qui certifie à la caution la bonne santé financière du débiteur, alors que le compte de celui-ci, largement débiteur, devait être clôturé quelques jours plus tard. Il s’agit là d’une consécration d’une évolution jurisprudentielle antérieure (Com., 7 février 1983, n°81-15.339). Antérieurement à la réforme, la question s’était également posée de savoir si le silence pouvait être assimilé aux manœuvres constitutives d’un dol. Dans la conception des rédacteurs du Code civil, les parties étant libres et égales, il appartenait à chacune d’elles de s’informer. Le silence était finalement une arme dans la conclusion d’un contrat : celui qui se taisait ne trompait pas. Mais, depuis plusieurs décennies déjà, la vision égalitaire du contrat est devenue obsolète. Le déséquilibre économique et le déséquilibre des compétences ont modifié la donne. L’honnêteté impose parfois de communiquer des renseignements dont on sait qu’ils sont déterminants pour son cocontractant. La jurisprudence a ainsi connu une évolution qui l’a conduite à admettre que le silence puisse être constitutif d’un dol ; il y a, dit-on, dol par réticence. Dans un arrêt du 15 janvier 1971, en particulier, la Cour de 56 ________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

cassation a ainsi jugé que : « le dol peut être constitué par le silence d’une partie dissimulant au cocontractant un fait qui, s’il avait été connu de lui, l’aurait empêché de contracter » (Civ. 3e, 15 janv. 1971, n°69-12.180)67. L’article 1137 alinéa 2 consacre désormais expressément cette solution, en admettant que constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l’un des contractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie. Si les nouveaux textes confirment donc que le silence puisse constituer un dol, il reste que les conditions retenues diffèrent entre l’ancien droit et le nouveau droit. En effet, pour la jurisprudence antérieure, la reconnaissance de la réticence dolosive se rattachait à l’émergence de l’obligation précontractuelle de renseignement68. Pour que la réticence soit reconnue, il fallait qu’une obligation précontractuelle de renseignement ait été violée (v. par ex. : Com, 28 janvier 2014, n°12-27.703 ; Civ. 3e, 16 septembre 2015, n°14-11.912 ; 22 octobre 2015, n°14-19.655), et qu’elle ait été violée délibérément d’ailleurs (c’est l’élément intentionnel qui sera étudié plus loin). C’est en ce sens que se prononçaient les derniers arrêts de la Cour de cassation rendus sous l'ancienne législation (voir par ex. : Com, 28 juin 2005, n°03-16.794 : « le manquement à une obligation précontractuelle d’information, à le supposer établi, ne peut suffire à caractériser le dol par réticence, si ne s’y ajoute la constatation du caractère intentionnel de ce manquement … » ; v. également : Com, 9 février 2016, n°14-23.910). Vous voyez bien que s’il n’existait pas d’obligation d’information, la réticence dolosive ne pouvait être admise puisque, par définition, il n’y avait aucune violation d’une telle obligation. Or, un arrêt – l’arrêt Baldus (Civ. 1re, 3 mai 2000, n°98-11.380) – a fait couler beaucoup d’encre en décidant que, dans un contrat de vente, l’acquéreur non professionnel n’a pas l’obligation d’informer le vendeur sur la valeur du bien vendu et que, par là même, les vendeurs ne peuvent pas invoquer la réticence dolosive en cas de silence de l’acquéreur sur cette valeur. Et la troisième Chambre civile s’était également prononcée dans le même sens en refusant de retenir la réticence dolosive au motif qu’aucune obligation ne pèse sur l’acheteur professionnel d’informer le vendeur sur la valeur réelle du bien (Civ. 3e, 17 janvier 2007, n°06-10.442). Si ces décisions peuvent donner l’impression de négliger la protection du plus faible et la justice contractuelle, elles se justifient sans doute par leur réalisme économique (celui qui par son travail, son sens des affaires ou son savoir réalise un profit économique au détriment d’autrui ne doit pas être blâmé) et leur volonté d’éviter le risque d’une introduction indirecte du vice de lésion dans notre droit. De toute manière la portée de cette jurisprudence ne doit pas être exagérée. Tout d’abord, c’est bien sur la valeur que porte le principe de l’absence d’information et non sur d’autres circonstances. L’acquéreur, surtout professionnel, n’est pas déchargé de toute obligation d’information à l’égard du vendeur. Il est toujours tenu de donner, à son cocontractant dont l’ignorance est légitime, les éléments objectifs et déterminants à partir desquels ce dernier appréciera la valeur de son bien. En d’autres termes ces arrêts ne remettent pas en cause l’obligation d’information portant sur les qualités substantielles pouvant affecter la valeur de la prestation fournie. Ainsi, la jurisprudence a continué à considérer que l’acheteur d’un terrain qui sait que la parcelle doit bientôt devenir constructible, alors que le vendeur ne peut le savoir, commet un dol par réticence s’il se tait (Civ. 3e, 15 novembre 2000, n°99-11.203). Ensuite, le principe posé par la Cour de cassation concerne le contrat de vente, contrat dans lequel l’antagonisme des intérêts est profondément marqué. Il est d’autres types de relations contractuelles pour lesquelles la loyauté doit au contraire prévaloir sur la sécurité (distinction entre les contrats-échange, telle la vente, et les contrats-organisation, tel le contrat de société et de mandat qui sont davantage des "alliances"). La Cour de cassation l’a notamment affirmé lorsque la relation unissant les parties est de nature fiduciaire : ainsi, le dirigeant de société supporte, en cette qualité, une obligation d’information sur la valeur des titres qu’il rachète à un associé non dirigeant (V. notamment : Com., 27 février 1996, n°94-11.241 ; Com., 12 mai 2004, n°00-15.618 ; Civ. 1re, 25 mars 2010, n°08-13.060). L’Ordonnance de réforme a consacré, à l’article 1137 alinéa 2, une conception bien plus large de la réticence dolosive, que la loi de ratification est venue restreindre, du moins pour les contrats conclus à compter 67

Autre exemple : Com. 20 juin 1995. Une vente d’un fonds de commerce assorti d’une clause de non-concurrence et de non-rétablissement : le vendeur s’engage à ne pas faire concurrence à l’acheteur. La Cour d’appel annule le contrat de vente, au motif que le vendeur a gravement manqué à son obligation de renseignement : il a passé sous silence l’existence d’une société concurrente, située à proximité, et dont la gérante n’était autre que son épouse. Pourvoi en cassation du vendeur. Rejet : « le dol peut être constitué par le silence d’une partie dissimulant à son cocontractant un fait qui, s’il avait été connu de lui, l’aurait empêché de contracter ». L’acquéreur était dès lors fondé à demander la nullité du contrat pour dol. 68 On rappelle qu’à côté des obligations d’information spéciale d’origine légale, la jurisprudence avait consacré de manière très générale l’existence d’une obligation précontractuelle de renseignement. Cette obligation existait lorsqu’une des parties connaissait un fait qui est d’une importance déterminante pour la conclusion du contrat et que l’autre partie, soit éprouvait une difficulté à se renseigner elle-même, soit pouvait légitimement faire confiance à son cocontractant, en raison de la nature du contrat ou de leurs qualités respectives.

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du 1er octobre 2018. Selon cet alinéa 2, identique dans les deux versions, la réticence dolosive est constituée dès lors que l’un des contractant a dissimulé intentionnellement une information qu’il savait déterminante pour le consentement de l’autre partie. La réticence dolosive n’est donc plus subordonnée à l’existence d’une obligation d’information ce qui a deux conséquences. D’une part, le demandeur doit seulement établir que l’information était déterminante de son consentement mais, puisqu’il n’est pas nécessaire qu’une obligation d’information ait été violée, il n’a pas à démontrer que son ignorance de l’information était légitime. Dès lors que l’une des parties aura gardé le silence sur une information déterminante (élément matériel) et qu’elle l’aura fait intentionnellement (élément intentionnel) la réticence dolosive sera caractérisée et pourra entraîner la nullité du contrat. D’autre part, en retenant une telle conception de la réticence dolosive, l’Ordonnance semble opérer un renversement de la jurisprudence Baldus. En effet, la jurisprudence Baldus se justifie par le fait qu’il n’existe pas d’obligation d’information à la charge de l’acquéreur sur la valeur du bien qu’il acquiert. Ce principe est, au demeurant, maintenu dans les nouveaux textes dans la mesure où l’article 1112-1 alinéa 2 nouveau exclut toute obligation d’information sur l’estimation de la valeur de la prestation. Pour autant, dès lors que la réticence dolosive n’est plus subordonnée à l’existence d’une obligation d’information, il importe peu de savoir si celui qui s’est tu était ou non légalement tenu de transmettre l’information. Autrement dit, dès lors que l’un des contractants garde intentionnellement le silence sur une information déterminante du consentement de l’autre partie, la réticence dolosive sera caractérisée quand bien même les dispositions du Code civil elles-mêmes le dispensaient de transmettre cette information. Or, il est certain que, dans un contrat de vente, le prix de la chose vendue est déterminant du consentement. Ainsi, l’acquéreur qui, volontairement, n’informe pas le vendeur sur la valeur de la chose vendue, s’il ne manque pas à son obligation d’information, commet une réticence dolosive qui pourra être sanctionnée par la nullité du contrat. Il reste qu’il n’est pas certain que telle ait été l’intention des rédacteurs de l’Ordonnance. On peut même penser, à la lecture du Rapport annexé, qu’ils entendaient au contraire consacrer la jurisprudence Baldus. C’est pourquoi, conscient de cette difficulté, le législateur a décidé de restreindre le champ de la réticence dolosive, en intégrant dans le Code civil la solution de la jurisprudence Baldus. La loi de ratification a ainsi ajouté un alinéa 3 à l’article 1137, aux termes duquel « néanmoins, ne constitue pas un dol le fait pour une partie de ne pas révéler à son cocontractant son estimation de la valeur de la prestation ». Cet ajout, considéré comme une modification substantielle, n’est cependant applicable qu’aux contrats conclus depuis le 1er octobre 2018. b. Un élément intentionnel Le dol suppose une volonté de tromper le contractant, ce qui le distingue de l’erreur. Certes, les nouveaux textes, ne mentionnent l’élément intentionnel que dans le cas de la dissimulation d’une information. Cela peut se comprendre, l’élément intentionnel étant inclus dans la définition même des manœuvres et des mensonges, de sorte que les rédacteurs de la réforme ont considéré qu’il n’était pas indispensable de formellement le mentionner. Reste qu’en toute hypothèse, la volonté de tromper devra être établie. Cet élément doit être prouvé par la victime. Mais la preuve est en réalité plus ou moins rigoureuse selon la nature des agissements. En effet, l’intention de tromper peut-être assez aisée à établir dans les hypothèses de manœuvres au sens strict et de mensonges. Elle est plus délicate à prouver en cas de silence : le silence ne peut-il pas s’expliquer par un oubli, par de la négligence ? Souvent, le juge semble déduire l’intention de tromper d’un double constat : celui qui s’est tu connaissait l’information et son importance pour son cocontractant (v. par ex. : Com., 7 février 2012, n°11-10.487 ; Com. 9 janvier 2019, n°17-28.725 ; Civ. 3e, 21 mars 2019, n°17-21.963)69. c. L’origine du dol Pour que les manœuvres soient sanctionnées par la nullité de l’acte, elles doivent aussi être le fait du cocontractant (cf. art. 1138 al. 1 - art. 1116 anc.) ou de son représentant70. Si elles émanent d’un tiers, elles ne permettent pas l’annulation du contrat ; elles peuvent seulement donner lieu à une condamnation à des 69

Tout comme en matière d’erreur, la jurisprudence admet que la preuve de l’intention de tromper puisse résulter d’éléments postérieurs à la formation du contrat (Civ. 1re, 28 mars 2018, n°17-16.415). Si l’intention de tromper doit exister au moment de la conclusion du contrat, l’attitude d’un contractant postérieurement à sa formation peut permettre d’éclairer sur ses intentions dès l’origine. 70 Pour une application récente, voir, Civ. 3e, 5 juillet 2018, n°17-20.121.

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dommages et intérêts, en application des règles de la responsabilité civile délictuelle. Par exemple, la caution peut obtenir la nullité du contrat en cas de dol du créancier, mais le dol du débiteur qu’elle garantit ne donnera lieu qu’à l’allocation de dommages-intérêts. C’est qu’en annulant le contrat pour dol on entend sanctionner l’auteur du dol ; telle est la contrepartie du caractère délictuel de ce vice du consentement. Seul le dol émanant du cocontractant sera donc sanctionné par la nullité de l’acte, car il serait injuste qu’un cocontractant innocent ait à supporter un comportement qui ne lui est pas imputable. Cette condition tenant à l’auteur du dol connaît des limites. D’une part, elle est écartée lorsque le cocontractant, sans être l’auteur direct des manœuvres, ne saurait invoquer le bénéfice de l’innocence : tel est le cas, s’il a été complice du dol ou s’il l’a inspiré. C’est ainsi que, selon l’article 1138 alinéa 2, le dol est également constitué lorsqu’il émane d’un tiers de connivence, ce que décidait déjà, de longue date, la jurisprudence (Req., 20 mars 1883 ; Com. 16 février 2008, n°08-12.946). D’autre part, la condition est également écartée pour les actes unilatéraux, par exemple pour une renonciation à succession (Req. 16 mars 1875). En effet, faute de cocontractant, ces actes pourraient être infestés de dol sans jamais encourir la nullité. 2. L’aspect psychologique Encore faut-il que ces manœuvres, mensonges et autres silences du contractant aient provoqué chez l’autre partie une erreur qui ait déterminée celle-ci à consentir. Il doit, en d’autres termes, en résulter une erreur chez le cocontractant (a), qui le détermine à contracter (b). a. Une erreur Sur ce point, les règles sont bien plus souples que celles qui ont été vue précédemment à propos de l’erreur (spontanée). En effet, parce qu’il sanctionne un comportement malhonnête de son auteur, le dol est une cause de nullité quand bien même l’erreur qu’il aurait provoquée serait indifférente en matière d’erreur sur les qualités essentielles. Ainsi, selon l’article 1139 du Code civil, qui consacre la jurisprudence antérieure : - une erreur directe sur la valeur provoquée par un dol est une cause de nullité de la convention71 ; - une erreur sur les motifs provoquée par un dol est également une cause de nullité ; - une erreur qui devrait être considérée comme inexcusable devient excusable, et donc source de nullité du contrat (Civ. 3e, 21 février 2001, n°98-20.817 ; Com., 13 février 2007, n°04-16.520 ; comp. : Civ. 3e, 7 mai 2014, n°13-15.073). b. Une erreur déterminante Pour que puisse être prononcée la nullité du contrat, il faut encore que l’erreur, provoquée par le dol, ait été déterminante du consentement de la victime : sans cette erreur, la victime du dol n’aurait pas contracté (art. 1130). A ce dol dit principal, on oppose traditionnellement le dol qualifié d’incident : l’hypothèse est celle dans laquelle la victime du dol aurait contracté, mais à des conditions différentes, par exemple à un prix plus avantageux. Pendant longtemps, la jurisprudence a affirmé que le dol sans lequel on aurait contracté à d’autres conditions ne peut justifier que l’allocation de dommages et intérêts, non la nullité du contrat (par ex. Com, 11 juillet 1977, n°76-10.703). Cette position a été remise en cause par la Cour de cassation qui a opéré un revirement de jurisprudence (Civ. 3e, 22 juin 2005, n°04-10.415 ; Com., 30 mars 2016, n°14-11.684). Surtout, elle est désormais consacrée par les nouvelles dispositions du Code civil. L’article 1130 admet, en effet, que le dol est une cause de nullité du contrat si, en l’absence de dol, une partie n’aurait pas contracté (dol principal) ou aurait contracté à des conditions substantiellement différentes (dol incident).

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Rappelons, toutefois, que, par exception et pour les contrats conclus à compter du 1er octobre 2018, l’erreur directe sur la valeur provoquée par une réticence dolosive (et seulement par une réticence dolosive) n’est pas une cause de nullité de la convention (art. 1137 al. 3).

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B. Preuve et sanctions du dol Comme en matière d’erreur, le dol doit être prouvé par la victime et par tous moyens s’agissant d’un fait juridique. Établir un dol permet d’obtenir la nullité du contrat sur le fondement des vices du consentement. Cette nullité est relative, elle se prescrit par 5 ans à compter du jour de la découverte du dol ou du jour où il aurait dû être découvert (art. 1131 et 1144 C. civ. - art. 1304 anc. C. civ. ; pour une application Com, 11 septembre 2013, n°12-20.816). L’établissement du dol permet également à la victime – puisqu’il y a faute – d’engager la responsabilité de l’auteur du dol pour obtenir des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi lorsque la nullité ne suffit pas à réparer ce préjudice (art. 1178 al. 4 – pour le droit antérieur, voir, par exemple : Com, 4 janvier 2000, n°96-16.197). Parfois même, la victime du dol préférera maintenir le contrat et solliciter seulement une indemnité : elle ne demandera pas l’annulation du contrat, mais la réparation du dommage qu’elle a subi, ce que permet expressément le nouvel article 1178 al. 4 (pour une illustration, où dans cette hypothèse le préjudice a été évalué à la perte de chance de conclure le contrat à des conditions plus avantageuses : Com, 3 juillet 2019, n°17-26.484). Malgré la présence du contrat, la responsabilité est de nature délictuelle et non pas contractuelle : la faute qui appelle réparation est, en effet, antérieure à la conclusion du contrat. Les fondements naturels d'une telle action sont les articles 1240 et 1241 (anciens articles 1382 et 1383) du Code civil.

III. La violence Il convient de s’attacher à la notion de violence (A) puis à la preuve et aux sanctions de la violence (B). A. La notion de violence La violence vicie le consentement par la pression exercée sur un des contractants qui ne peut donc pas consentir librement. Elle se distingue des autres vices du consentement en ce que le consentement a été donné en connaissance de cause mais il ne l’a pas été librement : celui qui a conclu le contrat savait ce qu’il faisait, mais il l’a fait sous l’empire d’une pression qui l’a déterminé à conclure le contrat. Le Code civil distingue deux formes de violence, la violence par contrainte (1) et la violence par abus de l’état de dépendance (2).

1. La violence par contrainte Selon l’article 1140 du Code civil, « il y a violence lorsqu’une partie s’engage sous la pression d’une contrainte qui lui inspire la crainte d’exposer sa personne, sa fortune ou celles de ses proches à un mal considérable ». L’hypothèse correspond à celle dans laquelle une personne se trouve, du fait de certains agissements, contrainte de conclure un contrat. Ce vice du consentement est envisagé de façon détaillée par les articles 1140 à 1142 (anciens articles 1111 et suivants) du Code civil. Pour qu’il y ait violence, au sens de ces articles, il faut deux conditions : une contrainte illégitime (a) inspirant une crainte déterminante du consentement (b). a. Une contrainte illégitime (aspect délictuel) ✓

Une contrainte : Il peut s’agir d’une contrainte portant sur la personne ou sur les biens de la personne, ce qui recouvre la crainte d’un mal d’ordre physique (menaces de mort, de coups), moral (diffamation, atteinte à l’honneur) ou d’ordre pécuniaire (menace d’incendie, perte de sa situation professionnelle, de son logement). La contrainte peut viser indifféremment le cocontractant ou ses proches. ✓ Une contrainte illégitime, en ce sens que l’acte constitutif de contrainte ne doit pas être autorisé par le droit positif. Certaines contraintes, en effet, peuvent relever de l’exercice normal des moyens légaux, et ne sauraient pour cette raison être constitutives de violence. Ainsi en est-il de la menace de l’exercice de voies de droit ou de l’exercice du droit de grève (art. 1141). 60 ________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

Il en va toutefois autrement si la menace d’utiliser des moyens légaux est abusive, c’est-à-dire, selon l’article 1141, qui consacre les solutions jurisprudentielles antérieures, lorsque la voie de droit est détournée de son but – autrement dit, si elle vise à obtenir la conclusion d’un contrat sans rapport direct avec le droit que l’on menace d’exercer – ou lorsqu’elle est invoquée ou exercée pour obtenir un avantage manifestement excessif. Par exemple, constitue une violence illégitime le fait de menacer son débiteur de saisie pour lui extorquer des avantages excessifs (par ex. : Cass. req., 10 mars 1908, il y a violence si, pour obtenir le désistement d’une plainte pour faux, une personne a signé une promesse de payer une somme dix fois supérieure au préjudice). L’article 1142 du Code civil (art. 1111 anc.) précise que cette forme de violence est sanctionnée quel que soit l’auteur de la contrainte : contrairement au dol, elle est donc une cause de nullité quand bien même elle émane d’un tiers. On explique cette différence par le caractère particulièrement antisocial et intolérable de la violence. b. Une crainte déterminante du consentement (aspect psychologique) La violence par contrainte n’est une cause de nullité du contrat que parce qu’elle fait naître chez celui qui la subit un sentiment de crainte qui vicie son consentement. Encore faut-il que cette crainte existe au moment de la conclusion du contrat. Surtout, il faut qu’elle soit suffisamment grave. Antérieurement à la réforme, la question se posait de savoir si cette gravité devait être appréciée in concreto (c-a-d par rapport à la capacité de résistance de la personne concernée) ou in abstracto (c-a-d par référence au modèle abstrait d’une personne raisonnable). Si la question se posait, c’est parce que l’article 1112 ancien du Code civil fait successivement référence à chacune de ces méthodes. Alors que décidait la jurisprudence ? En jurisprudence, c’est l’appréciation in concreto qui l’emporte. Cette solution est logique car il s’agit de rechercher si le cocontractant - et non pas un cocontractant abstrait, idéal - a été victime d’un vice du consentement (par ex. : Req., 17 nov. 1925). Cette appréciation in concreto est désormais confirmée par les nouveaux textes. Il faut, nous dit l’article 1130 alinéa 2, apprécier le caractère déterminant des vices du consentement eu égard aux personnes et aux circonstances de l’espèce. C’est donc bien parce que tel contractant dans telle situation n’aurait pas contracté qu’on peut considérer que son consentement a été vicié. 2. La violence par abus de l’état de dépendance L’hypothèse est celle dans laquelle la violence résulterait moins de la pression qu’une personne exercerait sur une autre mais d’événements, de circonstances extérieures au contrat qui, par eux-mêmes, contraindraient l’un des contractants. Cette hypothèse avait déjà été envisagée par la jurisprudence antérieure qui l’admettait sous certaines conditions. Les auteurs de la réforme ont entendu la consacrer en sanctionnant, à l’article 1143 du Code civil, la violence par abus de l’état de dépendance. L’article 1143 du Code civil dispose ainsi qu’ « il y a également violence lorsqu’une partie, abusant de l’état de dépendance dans lequel se trouve son cocontractant à son égard, obtient de lui un engagement qu’il n’aurait pas souscrit en l’absence d’une telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif ». Ainsi, pour être cause de nullité du contrat, cette manifestation de la violence doit remplir quatre conditions : il faut un état de dépendance d’une partie à l’égard de l’autre (a), un abus de cet état par l’un des contractants (b), un engagement que la victime n’aurait pas conclu en l’absence d’une telle contrainte (c) et que l’auteur de cet abus tire du contrat un avantage manifestement excessif (d). a. Un état de dépendance d’une partie à l’égard de l’autre Pour entraîner la nullité du contrat, cette forme de violence suppose que le demandeur établisse qu’il se trouvait dans un « état de dépendance ». L’article 1143 ne précise pas cette notion de dépendance, de sorte que toute forme de dépendance peut être, en principe, admise, qu’il s’agisse de dépendance psychologique, affective ou économique.

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Antérieurement à la réforme, la Cour de cassation avait ainsi pu retenir, au titre de cette forme de violence, l’état de dépendance économique dans lequel se trouvait l’une des parties au contrat72. En ce sens, Civ. 1re, 30 mai 2000 (n°98-15.242) : un garagiste, à la suite de l’incendie qui détruit son garage, pressé par le temps et le besoin d’argent, signe avec son assureur une transaction (qui est un contrat) ayant pour objet de fixer l’indemnité qui devra être versée. Mécontent de la somme obtenue, il intente une action en nullité de ce contrat, sur le fondement des vices du consentement. La Cour d’appel rejette sa prétention. Mais la Cour de cassation censure l’arrêt d’appel : elle admet que la dépendance économique peut constituer un vice de violence, et ainsi permettre l’annulation d’un contrat pour violence.

Plus rarement, elle avait pu également admettre la dépendance sentimentale et psychologique d’un contractant (v. par ex. : Civ. 3e, 4 mai 2016, n°15-12.454). Si toute forme de dépendance peut, en principe, être retenue, la loi de ratification est toutefois venue limiter l’application de l’article 1143 aux hypothèses dans lesquelles une partie abuse de l’état de dépendance dans lequel se trouve son cocontractant à son égard. Cette modification interprétative – applicable à tous les contrats conclus depuis le 1er octobre 2016 – a ainsi permis de résoudre la question de savoir si l’article 1143 pouvait s’appliquer à des personnes intrinsèquement vulnérables (par exemple, en raison de leur âge ou de leur illettrisme). Le texte initial de l’ordonnance semblait l’admettre. Désormais, dès lors que la dépendance ne peut être envisagée qu’ « à l’égard » du cocontractant, un état de faiblesse inhérent à la personne, qui ne serait pas lié aux relations avec le cocontractant, ne peut pas permettre de bénéficier du dispositif de l’article 1143. Il faut qu’il existe véritablement un lien de dépendance entre les deux parties au contrat. De même, en matière de dépendance économique, cette précision apportée par la loi de ratification implique qu’il ne suffit pas qu’une des parties au contrat était, au moment de la conclusion du contrat, dans une situation économique ou financière désastreuse. Encore faut-il démontrer que cette situation l’a placée dans un état de dépendance à l’égard de l’autre partie au contrat (en établissant, par exemple, qu’elle n’avait pas d’autre choix que de conclure un contrat avec ce cocontractant en particulier). b. Un abus de cet état de dépendance par le cocontractant Selon l’article 1143 du Code civil, le simple fait d’être dans un état de dépendance ne suffit pas, encore faut-il que le cocontractant ait abusé de cet état. Il faudrait donc démontrer que l’un des contractants ne s’est pas contenté de profiter de l’état de dépendance de l’autre partie à son égard mais a également exploité abusivement cette situation pour obtenir la conclusion du contrat. Cette condition suscite des difficultés. En effet, la question se pose de savoir si cette condition d’un abus ne revient pas in fine à cette autre exigence que l’auteur de la violence ait retiré du contrat un avantage manifestement excessif. En d’autres termes, ne faudrait-il pas considérer que c’est parce qu’il retire du contrat un avantage manifestement excessif que le contractant abuse de l’état de dépendance de l’autre partie à son égard ? La question est discutée en doctrine. Selon certains, ces deux conditions doivent être considérées comme distinctes. L’abus ne saurait résider dans le seul déséquilibre excessif du contrat mais devrait être caractérisé en démontrant l’existence d’un comportement anormal, d’une pression illégitime (par exemple, menaces, harcèlement, chantage…). Selon d’autres, en revanche, l’avantage manifestement excessif retiré par le contractant en position de force serait suffisant pour établir l’abus. Plus précisément, dans ce cas, le demandeur devrait démontrer que son cocontractant a entendu exploiter l’état de dépendance dans lequel il se trouvait (ce qui suppose, au moins, d’établir qu’il avait connaissance de ce lien de dépendance). En revanche, le caractère abusif de cette exploitation pourrait résulter du fait qu’il a retiré du contrat un avantage manifestement excessif. Il faut donc désormais attendre la position de la jurisprudence sur ce point.

72

Dans un arrêt récent, la cour de cassation a été amenée à trancher un point intéressant. La question qui se posait était celle de savoir si un avocat peut prétendre s’être trouvé dans un état de dépendance économique à l’égard d’un client, alors même que la loi du 31 décembre 1971 prévoit, au titre des principes essentiels de la profession d’avocat, que celui-ci doit exercer ses fonctions avec indépendance. La Cour de cassation répond par l’affirmative, considérant que ce principe d’indépendance ne peut avoir pour conséquence de priver l’avocat du droit, dont dispose tout contractant, d’invoquer un consentement vicié par la violence (Civ. 2e, 9 décembre 2021, n°20-10.096).

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L’article 1143 impose encore que l’abus de l’état de dépendance soit le fait du cocontractant. Autrement dit, là où la violence est normalement admise qu’elle émane d’un cocontractant ou d’un tiers, l’abus de l’état de dépendance est limité aux seules hypothèses où celui qui abuse est partie au contrat. La jurisprudence antérieure avait pourtant pu admettre que cette forme de violence soit cause de nullité lorsqu’une personne avait abusé de l’état de dépendance d’une autre personne à son égard pour la contraindre à conclure un contrat avec un tiers, dont on ignorait, au demeurant, s’il était de bonne foi (Civ. 3e, 4 mai 2016, n°15-12.454). Le nouveau droit s’avère donc plus strict sur ce point que la jurisprudence antérieure. c. Une contrainte déterminante du consentement L’article 1143 du Code civil impose encore d’établir que la victime n’aurait pas conclu le contrat si elle ne s’était pas trouvée dans cet état de dépendance. Autrement dit, il faut que la contrainte qu’elle subit ait été déterminante de son consentement. Cette condition, en apparence claire, peut toutefois s’interpréter de deux façons : soit la victime n’aurait pas du tout conclu le contrat, soit elle l’aurait conclu mais à des conditions différentes. Une lecture stricte de l’article 1143 amène à penser que seule la première hypothèse devrait être retenue. Il apparaît toutefois que l’article 1130 qui ouvre le paragraphe relatif aux vices du consentement admet que l’erreur, le dol et la violence vicient le consentement dans ces deux hypothèses. Il appartiendra donc à la jurisprudence de déterminer si l’article 1143 doit être interprété comme dérogeant à l’article 1130 ou si, au contraire, il n’en est que l’application dans la mesure où conclure un contrat mais à des conditions différentes revient in fine à ne pas conclure le contrat tel que considéré. d. Un avantage manifestement excessif Il doit être établi que l’auteur de l’abus a retiré du contrat « un avantage manifestement excessif ». On comprend donc qu’il ne suffit pas que le contrat soit déséquilibré, ou simplement désavantageux. Seul l’excès manifeste peut permettre l’annulation du contrat. C. Preuve et sanctions de la violence La preuve suit ici les règles de droit commun, comme en matière d’erreur et de dol. C’est à la victime de rapporter la preuve de la violence et, s’agissant d’un fait juridique, elle peut le faire par tous les moyens. La sanction peut être de deux ordres. D’une part le contrat extorqué par violence peut être annulé sur le fondement des vices du consentement. Cette nullité est relative et le délai de prescription de 5 ans commence à courir au jour où la violence a cessé. D’autre part, la victime peut engager la responsabilité de l’auteur de la violence, à raison de la faute commise, et ainsi obtenir l’allocation de dommages et intérêts en réparation du préjudice qui n’aurait pas été effacé par la nullité. L’acte matériel de violence étant antérieur à la conclusion du contrat, la responsabilité est alors nécessairement de nature délictuelle.

Section 2 : Les conditions de validité tenant au contenu du contrat Jusqu’à présent nous avons vu que contracter c’est être apte à consentir, et consentir en pleine connaissance de cause et librement. Mais encore faut-il, pour certaines raisons, devoir quelque chose. C’est la question du contenu du contrat. Cette question est appréhendée différemment par l’ancien droit et le nouveau droit. Dans l’ancien droit, la notion de contenu permet de regrouper les exigences légales relatives à deux conditions de validité, l’objet et la cause. Déterminer l’objet de l’engagement, c’est se demander ce que l’on doit. En déterminer la cause, c’est se demander pourquoi on le doit. Désormais, le contenu constitue, à lui seul, une condition de validité. Le contenu n’est pas défini par les nouvelles dispositions mais si l’on se reporte à l’article 1162 qui ouvre la sous-section relative au contenu et qui traite du respect de l’ordre public, on constate que le contenu du contrat intègre à la fois les stipulations du 63 ________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

contrat (autrement dit, toute la matière du contrat, tout ce dont les parties sont convenues) et son but. Si l’on retrouve l’objet de l’engagement à travers la nouvelle référence aux stipulations, la cause, elle, a donc formellement disparu. En revanche, les instruments de contrôle qui s’y rattachaient sont maintenus mais sous une autre forme. Ainsi, pratiquement, même si la nouvelle présentation rompt avec l’ancienne, les solutions d’hier sont conservées aujourd’hui. Il faut donc à présent s’intéresser aux règles relatives aux stipulations du contrat (sous-section 1) et à celles relatives au but du contrat (sous-section 2).

Sous-section 1 : Les règles relatives aux stipulations du contrat Au regard des nouveaux textes, les règles relatives aux stipulations du contrat peuvent être réparties en deux ensembles : les règles relatives aux stipulations principales (§1) et celles relatives aux clauses accessoires (§2). Plus précisément, les stipulations du contrat sont ce dont les parties sont convenues, ce qu’elles ont choisi d’inclure dans cet instrument de prévision qu’est le contrat. Les stipulations principales sont celles qui concernent les obligations que les parties se sont engagées à exécuter. Il arrive toutefois que les stipulations du contrat incluent d’autres clauses, qui participent des relations entre les parties, sans pour autant être le cœur du contrat, ce sont les clauses accessoires.

§1. Les stipulations principales Les règles relatives aux stipulations principales du contrat incluent certaines relatives à la prestation (I) et d’autres relatives à la contreprestation (II). Concrètement, dans un contrat, chacune des parties - ou l’une des parties seulement - s’engage à exécuter une obligation (c’est la prestation due). Mais, dans certains types de contrat, chaque partie ne s’engage qu’en considération de la contrepartie qu’elle va recevoir (c’est la contreprestation).

I.

La prestation

La prestation s’entend de ce que chacune des parties s’engage à accomplir au profit de l’autre et constitue, selon l’article 1163 du Code civil, l’objet de l’obligation. •

Quel est cet objet dans les contrats unilatéraux ? Par définition, le contrat unilatéral ne met d’obligation qu’à la charge d’une des parties. Voyez l’article 1106, alinéa 2, (1103 anc.) du Code civil : le contrat « est unilatéral lorsqu’une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres sans qu’il y ait d’engagement réciproque de celles-ci ». Il n’y a alors qu’un seul objet. ✓ Ex. : la donation ne met d’obligation qu’à la charge d’une partie, l’auteur de la donation, qu’on appelle le donateur. Il n’y a donc qu’un objet : l’objet de l’obligation du donateur, qui consiste à délivrer le bien donné. ✓ Ex. : la promesse unilatérale de vente sans indemnité d’immobilisation ne met d’obligation qu’à la charge du promettant, qui s’engage à vendre ; le bénéficiaire, quant à lui, n’est pas tenu de lever l’option, et ainsi d’acheter le bien. Il n’y a qu’un seul objet : celui pour le promettant de vendre.

•

Et dans les contrats synallagmatiques ? Aux termes de l'article 1106, alinéa 1, (1102 anc.) du Code civil : « le contrat est synallagmatique lorsque les contractants s’obligent réciproquement les uns envers les autres ». Ce sont donc des contrats qui font naître une obligation à la charge de chacune des parties : chaque contractant est à la fois créancier et débiteur. Aussi y a-t-il, dans ces contrats, deux objets (voir les exemples précités, dans les classifications du contrat, de la vente, du bail…).

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Cela étant, qu’il s’agisse de contrats unilatéraux ou synallagmatiques, l’objet doit présenter trois caractères : il doit être déterminé ou du moins déterminable (A), possible (B) et licite (C). A. Un objet déterminé ou déterminable

Exposons les règles générales (1) relatives à l’exigence de détermination de l’objet avant d’en venir à une hypothèse particulière, celle de la détermination du prix (2). 1. Règles générales L’article 1163, alinéa 2, du Code civil exige, pour la validité d’un contrat, que la prestation objet de l’obligation soit déterminée ou déterminable (art. 1129 anc.). Cette exigence se comprend : à défaut d’un objet déterminé ou déterminable, le débiteur ne saurait pas ce à quoi il s’engage et le créancier ne saurait pas davantage ce qu’il peut exiger. Encore faut-il préciser. L’objet doit être considéré comme déterminé lorsqu’il est précisément désigné dans le contrat au moment de sa conclusion. Quant à l’objet déterminable, l’article 1163, alinéa 3, explique que « la prestation est déterminable lorsqu’elle peut être déduite du contrat par référence aux usages et aux relations antérieures des parties, sans qu’un nouvel accord soit nécessaire ». En d’autres termes, lorsque l’objet n’est pas désigné au moment de la conclusion du contrat, il doit pouvoir se déduire sur la base d’éléments objectifs (c-à-d d’éléments ne dépendant pas de la volonté de l’une ou l’autre des parties) au moment de l’exécution du contrat. Ces éléments doivent être suffisamment précis pour qu’ils ne nécessitent pas un nouvel accord des parties. Ex. : une vente dans laquelle les parties prévoient, avant une récolte, qu’elle portera sur un 1/3 de celle-ci. Concrètement, lorsque la prestation, objet de l’obligation, porte sur le transfert d’un bien, il faut distinguer. Si le bien est un corps certain, c'est-à-dire un bien unique, qui a une individualité propre : une œuvre d’art, un bijou de famille, un immeuble, un tonneau de vin étiqueté… il suffit que le corps certain soit désigné pour que l’exigence d’un objet déterminé ou déterminable soit satisfaite. Si le bien est une chose de genre - et vous aurez compris que les choses de genre s’opposent aux corps certains car elles n’ont pas une individualité propre mais sont fongibles : un hectolitre de vin, une tonne de blé… (autant de choses qui sont l’objet de séries interchangeables) - l’exigence d’un objet déterminé ou déterminable supposera que la chose puisse être identifiée quant à son espèce (du vin, du blé…) et à sa quantité (un hectolitre de vin, une tonne de blé…). Lorsque la prestation porte sur un fait du débiteur (ex. : l’employé qui s’engage à travailler, l’acteur qui s’engage à tenir un rôle dans un film…) ou une abstention du débiteur (ex. : le vendeur d’un fonds de commerce qui s’engage à ne pas ouvrir dans le même département et pendant quatre ans un commerce équivalent à celui qu’il cède : obligation dite de non-concurrence), l’objet de l’obligation sera déterminé ou déterminable lorsqu’il pourra être identifié dans sa nature et dans son étendue (ne pas ouvrir un commerce équivalent à celui cédé dans le même département). En revanche, la durée de l’obligation de faire ou de ne pas faire peut-être déterminée (ex. : pendant quatre ans) mais la détermination de la durée n’est, en principe, pas obligatoire (ex. : contrat de travail à durée indéterminée). Il reste à préciser, enfin, que quel que soit le type de prestation considérée, la qualité de la prestation n’a pas à être déterminée ou déterminable. Souvent, elle le sera. Mais si elle ne l’est pas, l’article 1166 du Code civil prévoit que le débiteur doit offrir une prestation de qualité conforme aux attentes légitimes des parties en considération de sa nature, des usages et du montant de la contrepartie. Ces critères induisent donc que la qualité attendue de la prestation ne saurait être la même pour tous les contrats : tout est une question de casuistique (on ne peut pas, par exemple, s’attendre à la même qualité de prestation selon le prix que l’on a payé). Sous l’empire des anciens textes, le critère retenu était sensiblement différent. L’article 1246 ancien prévoyait ainsi : « si la dette est d’une chose qui ne soit déterminée que par son espèce, le débiteur ne sera pas tenu, pour être libéré, de la donner de la meilleure espèce ; mais il ne pourra l’offrir de la plus mauvaise ». C’est dire que dans les contrats conclus avant le 1er octobre 2016, le débiteur doit livrer une chose de qualité moyenne. 65 ________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

2. Hypothèse particulière de la détermination du prix Bon nombre de contrats comportent une obligation qui porte sur une somme d’argent : une obligation pécuniaire, qui exprime le prix d’une chose ou d’un service (on parle du prix dans la vente, du loyer dans le bail, des honoraires dans le mandat, des primes dans l’assurance…). Or, ces obligations qui portent sur de la monnaie posent un problème particulier. Pourquoi ? En raison de l’instabilité monétaire (présente dans le monde occidental depuis la fin de la 1re guerre mondiale) : si l’on sait ce que vaut aujourd’hui 1 €, on ne sait pas ce qu’il vaudra dans quelques mois ni, plus encore, dans quelques années. D’où la difficulté, dans les contrats dont l’exécution s’échelonne dans le temps, de fixer un prix : il est alors tentant de renvoyer à plus tard la fixation du prix, soit au moyen de clauses d’indexation (1), soit en laissant à l’une des parties la possibilité de le fixer lors de l’exécution du contrat (2). a. Les clauses d’indexation Les clauses d’indexation sont des clauses que l’on insère dans un contrat en prévoyant que le prix sera déterminé par référence à un indice : le cours du blé, du sucre, du pétrole. Si leur validité est admise par principe dans les contrats internationaux, s’agissant des contrats internes, les articles L. 112-1 et s. du Code monétaire et financier posent le principe de leur interdiction, mais avec deux séries d’exceptions qui sont en pratique très importantes. En premier lieu, des exceptions propres à la nature de la dette. Parce qu’elles ont directement pour but de permettre au créancier de pourvoir aux besoins de la vie courante et doivent donc impérativement conserver leur pouvoir d’achat, certaines dettes comme l’obligation alimentaire peuvent être librement indexées, notamment sur l’indice général des prix à la consommation. En second lieu, pour les autres dettes, il est permis de prévoir une indexation sur un indice ayant une « relation directe avec l’objet de la convention ou avec l’activité d’une des parties ». Ex. : on ne saurait retenir l’indice du blé pour la location d’un immeuble. En principe, si la clause d’indexation est illicite, seule cette clause est nulle (et non le contrat). Cette nullité est absolue, c’est-à-dire que la clause n’est susceptible ni de confirmation ni de ratification (Com., 3 nov. 1988, n°87-10.043). Une autre solution a cependant pu être admise par la jurisprudence, par la substitution à l’indice illicite, d’un autre indice, licite, aussi proche que possible du premier. Après avoir un temps écarté cette solution (voir, par exemple, Civ. 3e, 14 octobre 1975, n°74-12.880), la Cour de cassation l’a progressivement admise (Civ. 1re, 9 novembre 1981, n°80-11.060 ; Civ. 3e, 22 juillet 1987, n°84-10.548)73. Si l’indice retenu n’existe plus, a cessé d’exister ou d’être accessible, l’article 1167 du Code civil dispose qu’il doit être remplacé par l’indice qui s’en rapproche le plus (v. déjà en ce sens : Civ. 3e, 12 janvier 2005, n°0317.260)74. Au-delà des clauses d’indexation, l’instabilité monétaire pose aussi et surtout la question de savoir si l’on doit, et comment l’on doit, déterminer le prix dans un contrat. C’est cette question qu’il convient d’approfondir car elle a connu en droit français une importante évolution : quand et comment, dans un contrat, fixer le prix ?

73

Dans chacun de ces cas, la Cour de cassation admet la substitution, dès lors qu’elle repose sur une interprétation de la commune intention des parties. En particulier, elle admet la substitution lorsqu’il peut être établi que la volonté des parties portait essentiellement sur le principe d’une indexation, le choix de l’indice n’étant plus, dès lors, qu’une modalité d’application de cette volonté (Civ. 3 e,22 juillet 1987, n°84-10.548) ou encore lorsque, dans leurs négociations précontractuelles, les parties avaient déjà envisagé l’indice retenu par les juges comme un indice de substitution (Civ. 1re, 9 novembre 1981, n°80-11.060). En revanche, la Cour de cassation a pu refuser une telle substitution dans l’hypothèse où les parties étaient convenues que si l’indice retenu ne pouvait être appliqué, elles se réfèreraient « à tout critère ayant fait l’objet d’un accord entre elles ». La Cour de cassation décide alors qu’il n’appartient pas aux juges du fond de se substituer à la volonté des parties en leur imposant un indice qu’elles n’ont pas agréé (Com. 16 novembre 2004, n°02-15.202) 74 En principe, cette seconde hypothèse, de l’indice inexistant, disparu ou inaccessible, se distingue de celle de l’indice illicite. Néanmoins, on peut sans doute considérer, à l’instar des sénateurs lors de l’examen de la loi de ratification (voir rapport au Sénat), que le nouvel article 1167 du Code civil doit être interprété comme incluant l’hypothèse d’un indice illicite. Si cette interprétation devait être retenue, l’article 1167 permettrait alors de donner un fondement textuel à la jurisprudence admettant la substitution de l’indice illicite par l’indice licite le plus proche.

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b. La fixation unilatérale du prix Pour répondre à la question de savoir quand, dans un contrat, le prix doit être fixé, schématiquement, deux modèles de solution sont envisageables : •

Soit on admet que le prix doit être déterminé ou déterminable dès la formation du contrat. Si cette exigence n’est pas respectée, il manque au contrat une condition de validité et la sanction est la nullité. • Soit on considère qu’un contrat peut être conclu sans que les parties se soient accordées sur le prix. La détermination du prix n’est plus une condition de validité du contrat. Un contrat est valable alors même que le prix n’est pas fixé (ni déterminé ni déterminable) au moment de sa conclusion. Le prix devient une question relative, non plus à la formation, mais à l’exécution du contrat : le juge vérifiera notamment que celui qui a fixé le prix au cours de l’exécution du contrat n’a pas abusé de sa position : il contrôlera l’abus dans la fixation du prix, au stade de l’exécution. Et la sanction ne peut plus être une sanction de formation : elle n’est plus l’annulation du contrat ; elle est une sanction relative à l’exécution : la résiliation ou/et des dommages et intérêts. Le Code civil, dans sa version antérieure à la réforme, ne posait aucune directive de principe claire sur la question. Certes, il fait parfois mention d’un prix (par ex : art. 1709 sur le bail, art. 1710 sur le contrat d’entreprise) mais sans davantage de précisions. Seul l’article 1591 énonce, à propos de la vente, que « le prix doit être déterminé et désigné par les parties ». C’est dire que, dans la vente, la déterminabilité du prix est une condition de validité du contrat ; à défaut, le contrat est entaché d’une cause de nullité. En l’absence de théorie générale, il était donc revenu à la jurisprudence de se prononcer. Dans un premier temps, la Cour de cassation avait établi – en s’appuyant sur l’article 1129 ancien du Code civil – un système selon lequel le prix était, par principe, une condition de validité du contrat. Il reste que cette solution avait fait naître un contentieux abondant en matière de contrats-cadre stipulant une clause d'exclusivité75. En exigeant que le contrat-cadre comporte un prix déterminé ou déterminable, par des éléments indépendants de la volonté des parties, la jurisprudence (v. par ex. : Com., 11 octobre 1978, n°77-10.155) gênait la conclusion de ces contrats à long terme et perturbait les réseaux de distribution. Aussi, après quelques atermoiements, la Cour de cassation a-t-elle opéré un revirement de jurisprudence. Par 4 arrêts en date du 1er décembre 1995 (nos 93-13.688, 91-19.653, 91-15.999, 91-15.578), l’Assemblée Plénière a décidé que, sauf dispositions particulières (par ex. : art. 1591 C. civ.), l’exigence d’un objet déterminé ou déterminable, que posait l’article 1129 ancien du Code civil, ne s’appliquait pas à la détermination du prix et n’était donc pas une condition de validité du contrat-cadre. S’appuyant sur les anciens articles 1134 et 1135 du Code civil, la jurisprudence considérait, depuis ces arrêts, qu’il suffisait que le prix soit fixé, ne serait-ce qu’unilatéralement par l’une des parties, pour que le contrat soit valable. La question se posait toutefois de savoir si la Cour de cassation avait simplement soustrait les contratscadre du domaine de l’article 1129 ou si le prix n’était plus exigé à titre de condition de validité (sauf exceptions légales) dans tous les contrats. La Cour de cassation a répondu à cette question dans un des quatre arrêts du 1er décembre 1995 : l’arrêt de rejet (Société Le Montparnasse, 3e espèce) qui précisait dans un chapeau intérieur que l’article 1129 n’était pas applicable à la détermination du prix. Le prix - et par extension toutes les clauses financières du contrat – n’était donc pas une « chose » au sens de 1129, qui devait être déterminée à peine de nullité du contrat (la chose, au sens de cet article, c’était l’objet susceptible de transfert de propriété). Avant la réforme, c’était donc dans tout contrat que la détermination du prix n’était pas une condition de validité76, sauf dispositions particulières (v. par ex. : l’article 1591 déjà rencontré à propos de la vente). Les auteurs de la réforme n’ont que partiellement consacré cette jurisprudence. En effet, dans sa nouvelle version, le Code civil n’admet la possibilité d’une fixation unilatérale que de manière limitée, dans deux cas 75

Il s'agit de contrats conclus entre un fournisseur (compagnie pétrolière, brasseur) et un distributeur (pompiste, débitant de boissons) et dans lesquels le distributeur s'engage à s'approvisionner exclusivement auprès du fournisseur pendant une longue durée. En contrepartie, le fournisseur lui consent divers avantages : prêts, garanties financières, aides publicitaires... En exécution de ce contrat-cadre seront donc conclus d'autres contrats, dit contrats d'application, par lesquels le distributeur se fournit effectivement auprès du fournisseur en achetant régulièrement ses produits, généralement au tarif en vigueur au jour de la livraison. 76 Illustrations jurisprudentielles : dans le contrat de prêt à propos des intérêts (Com., 9 juillet 1996, n°94-17.612) ; dans le contrat de prêt à propos de l'indemnité de remboursement anticipé (Civ. 1re, 14 juin 2000, n°98-17.057) ; dans les contrats d'entreprise (Civ. 1re, 20 février 1996, n°94-14.074).

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particuliers : les contrats-cadre et les contrats de prestation de service. Pour tous les autres contrats, le prix doit donc être, en principe, déterminé ou déterminable dès la conclusion du contrat. L’article 1164, alinéa 1, du Code civil, dispose, tout d’abord, que « dans les contrats cadre, il peut être convenu que le prix de la prestation sera fixé unilatéralement par l’une des parties, à charge pour elle d’en motiver le montant en cas de contestation ». L’alinéa 2 précise qu’ « en cas d’abus dans la fixation du prix, le juge peut être saisi d’une demande tendant à obtenir des dommages et intérêts et le cas échéant la résolution du contrat ». Le contrat cadre est défini à l’article 1111 du Code civil comme l’ « accord par lequel les parties conviennent des caractéristiques générales de leurs relations contractuelles futures », des contrats d’application en précisant les modalités d’exécution. Ainsi, selon l’article 1164, le prix n’a pas à être déterminé au stade de la conclusion du contrat-cadre, les parties pouvant convenir qu’il sera fixé par l’une d’entre elles au fur et à mesure de la conclusion des contrats d’application. L’article 1164 prévoit toutefois que la partie qui fixe unilatéralement le prix doit pouvoir en motiver le montant en cas de contestation. Surtout, l’article 1164 instaure, conformément à la jurisprudence antérieure, un contrôle judiciaire du prix par la sanction de l’abus. L’alinéa 2 prévoit ainsi qu’« en cas d’abus dans la fixation du prix, le juge peut être saisi d’une demande tendant à obtenir des dommages et intérêts et le cas échéant la résolution du contrat » et confirme donc les sanctions déjà envisagées par la jurisprudence antérieure. Ainsi, l’obligation de motivation du prix qui pèse sur celui qui l’a fixé unilatéralement emporte, de fait, renversement de la charge de la preuve. Ce n’est pas à celui qui se plaint du prix fixé de démontrer qu’il est abusif mais à l’autre de démontrer qu’il ne l’est pas. A ce stade, il faut encore se demander en quoi consistera l’abus. En l’absence de précisions dans le nouveau texte, il faut se référer au droit antérieur pour le déterminer. A ce sujet, les auteurs s’accordent en général à considérer que l’abus ne saurait se réduire à la fixation d’un prix objectivement différent de celui du marché ; ce serait sinon imposer au juge la recherche du prix du contrat. C’est bien l’abus dans la fixation du prix et non le prix excessif qui est condamné. Ainsi, il semble que l’abus soit constitué lorsque celui qui a fixé le prix a eu une attitude égoïste, c’est-à-dire lorsque celui-ci a imposé un prix uniquement en fonction de ses propres intérêts et au détriment de ceux de son partenaire (appréciation subjective de l’abus qui peut être déduit du seul comportement ; en ce sens, voir par ex. Com., 15 janvier 2002, n°99-21.172 ; Civ. 1re, 30 juin 2004, n°01-00.475 ; Com., 4 novembre 2014, n°11-14.026). Par exemple, il devrait y avoir abus à pratiquer un prix qui aurait pour conséquence l’exclusion de son cocontractant du marché ou sa ruine. Le prix fixé doit pouvoir être assumé par le cocontractant sans mise en péril de son activité. S’agissant maintenant des contrats de prestation de service, l’article 1165, alinéa 1, prévoit qu’à défaut d’accord entre les parties avant leur exécution, le prix peut être fixé par le créancier, à charge pour celui-ci d’en motiver le montant. Cette disposition repose sur l’idée qu’il est souvent difficile, dans les contrats de prestation de service et, en particulier, dans les contrats d’entreprise, de déterminer à l’avance l’étendue des diligences à accomplir. Aussi faut-il laisser au prestataire la possibilité de déterminer le prix à l’issue de sa prestation. L’alinéa 2 sanctionne également l’abus dans la fixation du prix. Dans sa version initiale, issue de l’ordonnance de réforme, cette disposition n’admettait qu’une sanction : l’allocation de dommages et intérêts. Le législateur a toutefois entendu aligner le régime de l’article 1165 sur celui de l’article 1164, en ajoutant, dans la loi de ratification, la possibilité pour le juge, le cas échéant de prononcer la résolution du contrat. S’agissant d’une modification interprétative, elle est immédiatement applicable à tous les contrats conclus depuis le 1er octobre 2016. Cette dernière sanction ne pourra naturellement concerner que des contrats à exécution successive et dont la prestation n’aura pas encore été exécutée en totalité. En effet, dès lors que la prestation aura été totalement exécutée, il n’y aura aucun intérêt pour le débiteur à demander la résolution du contrat, soit son anéantissement rétroactif, qui lui imposerait de restituer le service reçu par équivalent77.

77

Sur la jurisprudence antérieure à la réforme qui admettait la révision des honoraires fixés dans les contrats de prestation de services, voir infra sur la lésion.

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L’objet de l’obligation doit donc être déterminé ou déterminable. Il doit aussi être possible. Venons-en à cette deuxième condition. B. Un objet possible En droit comme ailleurs, « à l’impossible nul n’est tenu ». L’objet doit être possible, selon l’article 1163 du Code civil. Ainsi, d’abord, il ne faut pas qu’il existe une impossibilité de faire ou de ne pas faire ce qu’on s’est engagé à faire ou à ne pas faire. Encore faut-il pour qu’elle constitue une cause de nullité que l’impossibilité soit absolue. En effet, l’impossibilité est prise ici dans son sens objectif : c’est celle à laquelle se heurterait n’importe quel débiteur. C’est l’impossibilité pour tout le monde par opposition à l’impossibilité relative qui est celle que n’a pu surmonter tel débiteur en particulier. ✓

Ex. : conclure un contrat qui aurait pour objet de toucher le ciel du doigt est objectivement impossible. En revanche, s’engager à donner un récital de piano alors qu’on ne sait pas jouer du piano n’est pas objectivement impossible ; c’est subjectivement impossible. C’est une impossibilité personnelle à son débiteur ; le contrat sera valable et le débiteur engagera sa responsabilité en cas d’inexécution ou de mauvaise exécution.

Qu’en est-il, ensuite, des obligations de donner ? Lorsque l’obligation porte sur un corps certain et que la chose n’existe pas au moment de la conclusion du contrat, il existe une impossibilité absolue de l’objet qui est cause de nullité de la convention78. C’est le cas lorsque le bien a péri avant la conclusion du contrat. Le principe selon lequel le contrat est nul lorsque la chose n’existe pas est néanmoins assorti d’importants tempéraments : •

D’une part, les parties peuvent conclure un contrat aléatoire. Les parties concluent ainsi un contrat relatif à une chose dont elles ne savent pas si elle existera (ex. achat dans l’espoir d’une chasse ou d’une pêche fructueuse) ou sur une chose dont elles ne savent pas si elle existe encore (ex. marchandise qui doit transiter par un pays en guerre).

•

D’autre part, l’obligation née du contrat peut porter sur une chose future. L’article 1163, alinéa 1, (art. 1130 anc.) du Code civil prévoit ainsi que « l’obligation a pour objet une prestation présente ou future ». L’hypothèse est en pratique loin d’être exceptionnelle : il suffit de penser à l’achat d’une maison à construire ou d’une récolte en cours de culture. Qu’en est-il si la chose ne vient pas à existence ? Le contrat n’est pas nul, car il a été valablement conclu ; il est caduc79. La caducité est, selon l’article 1186 du Code civil, la sanction qui frappe les contrats valablement formés mais qui, postérieurement à leur conclusion, perdent un élément essentiel à leur perfection. C. Un objet licite

Traditionnellement, on considérait que seules les choses qui sont dans le commerce pouvaient être l’objet de convention (art. 1128 anc. Du Code civil). Le terme « commerce » n’était pas pris ici dans son sens courant : la chose hors du commerce, au sens de cet article, était celle qui ne pouvait pas faire l’objet de conventions pour des raisons de moralité ou d’ordre public80. 78

Il convient de bien distinguer cette hypothèse de celle du contrat portant sur la chose d’autrui. Dans ce dernier cas il y a bien impossibilité, mais impossibilité relative dans la mesure où, à la différence du cocontractant, le véritable propriétaire de la chose pourrait exécuter le contrat. De ce caractère relatif, la jurisprudence semble déduire (Civ. 3e, 26 avril 1972, n°71-10.750) qu’en soi le contrat sur la chose d’autrui est valable et qu’il appartient au cocontractant de se rendre propriétaire afin de pouvoir exécuter l’obligation. Le Code civil y apporte néanmoins deux exceptions, en frappant de nullité la vente (art. 1599) et l’hypothèque (art. 2413) de la chose d’autrui. 79 Sauf pour les parties à décider contractuellement de faire peser le risque de l’existence de la chose future sur l’une ou l’autre d’entre elles. 80

L'ordre public est défini comme la norme impérative dont les individus ne peuvent s'écarter ni par leurs comportements, ni par leurs conventions. La notion d'ordre public marque la suprématie des intérêts généraux sur les intérêts particuliers. Une disposition d'ordre public est le plus souvent imposée par la loi mais il est depuis longtemps admis que le juge dispose aussi d'un pouvoir de définition de l'ordre public, ce dernier étant qualifié de virtuel (Civ., 4 décembre 1929). Le contenu de l'ordre public est par définition évolutif puisqu'il est lié aux valeurs d'une société, variables selon les époques. On oppose traditionnellement deux sortes d'ordre public. L'ordre public classique, dit aussi politique, vise à protéger les valeurs essentielles de la société relatives à l'Etat et à la famille (par ex; : l'interdiction de céder son droit de vote ; ou encore la nullité des contrats portant sur le corps

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Désormais, l’article 1128 du Code civil impose que le contenu du contrat soit licite. L’article 1162 précise en outre que les stipulations du contrat ne peuvent déroger à l’ordre public81 (rappr. art. 6 C. civ).

Ainsi, on considère que le corps humain est hors du commerce. Ce qui a notamment conduit la Cour de cassation à condamner les conventions dites de mère-porteuse, celles par lesquelles une femme porte un enfant pour une autre. La solution est aujourd’hui consacrée à l’article 16-7 du Code civil en ces termes : « toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle ». Le législateur a toutefois apporté des tempéraments à ce principe d’indisponibilité du corps humain : il autorise par exemple le don du sang, le prélèvement d’organes, le don de sperme… Mais cela toujours à titre de don : toute contrepartie est exclue (cf. art. 16-5 : « les conventions ayant pour objet de conférer une valeur patrimoniale au corps humain, à ses éléments ou à ses produits sont nulles »). Autre matière dans laquelle s’est posée la question de la licéité de l’objet : les clientèles civiles. La cession d’une clientèle est-elle licite ou faut-il considérer que, touchant à la liberté des clients, elle est illicite ? • Il faut pour commencer préciser les termes du débat : la validité de la cession des clientèles commerciales ne fait pas de doute : elle est un élément essentiel du fonds de commerce, qui est cédée avec lui. Mais qu’en est-il des clientèles civiles : quid de la clientèle d’un médecin, d’un avocat, d’un expert-comptable… ? • Longtemps, la jurisprudence a considéré que la cession des clientèles civiles était illicite : ces clientèles étaient considérées comme étant hors du commerce. Pour parvenir à cette conclusion, la jurisprudence prenait appui sur le lien de confiance personnel qui existe entre le professionnel et sa clientèle. Mais en réalité, la portée de cette solution de principe était très largement atténuée : la jurisprudence admettait en effet la validité des « droits de présentation », autrement dit des engagements de présenter le successeur à la clientèle, de ne pas lui faire concurrence, etc. (par ex. Civ. 1re, 7 juin 1995, n°93-17.099). C’est dire que, non sans hypocrisie, la jurisprudence admettait les formes indirectes de cession mais interdisait les cessions directes. • Dans un arrêt du 7 novembre 2000 (n°98-17.731), la première Chambre civile de la Cour de cassation a fini par renverser sa jurisprudence : « si la cession de la clientèle médicale, à l’occasion de la constitution ou de la cession d’un fonds libéral d’exercice de la profession, n’est pas illicite, c’est à la condition que soit sauvegardée la liberté de choix des patients »  Désormais, la cession de clientèle n’est « pas illicite ». La solution est retenue dans cet arrêt pour une clientèle médicale, mais doit être étendue à l’ensemble des clientèles civiles (sur ce point, v. Civ. 1re, 16 janvier 2007, n°04-20.711 et Civ. 1re, 14 novembre 2012, n°11-16.439). La Cour de cassation reconnaît le caractère a priori licite de tous les contrats qui ont pour objet la cession d’une clientèle civile. Elle rompt avec l’idée qu’elle défendait jusqu’alors d’un principe d’extra-commercialité de ces clientèles.  Mais, si elle admet la licéité de ces cessions, la Cour de cassation précise aussitôt que c’est « à la condition que soit sauvegardée la liberté de choix du patient ». On retrouve là une condition que la jurisprudence posait déjà pour la licéité des conventions de présentation. On est alors tenté de conclure que si, en théorie, l’arrêt du 7 novembre 2000 est important (= abandon d’un principe d’illicéité pour un principe de licéité de la cession des clientèles civiles), il demeure probablement sans grandes incidences pratiques.

humain). L'ordre public économique procède d'autres valeurs, essentiellement liées à l'économie. En son sein, on différencie l'ordre public de direction - par lequel l'Etat tente d'imposer à la société des règles nécessaires à la régulation économique (contrôle des changes, de la concurrence, des prix) - qui est aujourd'hui en fort retrait et l'ordre public de protection qui a pour objet de protéger la partie faible au contrat (par ex. le salarié ou le consommateur). Les bonnes mœurs, quant à elles, renvoient à la morale du plus grand nombre. Sa substance a trait principalement à la sexualité. Avec la libéralisation actuelle des mœurs, la notion est en net recul et ne concerne aujourd'hui qu'une sphère d'interdits restreints, comme, par exemple, l'inceste ou la bigamie. 81

Si la référence aux « bonnes mœurs » est désormais supprimée, cette disparition est cependant à relativiser. Certes, les bonnes mœurs n’existent plus comme notion autonome, mais leur violation est toujours sanctionnée ; simplement elle l’est par le biais de la notion d’ordre public.

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II.

La contreprestation

La contreprestation désigne la contrepartie attendue par celui qui s’est engagé, celle en considération de laquelle il s’est engagé à exécuter sa propre prestation. Il ne s’agit donc plus d’étudier séparément la prestation que chacune des parties doit exécuter mais d’envisager les prestations des deux parties l’une par rapport à l’autre. Cette appréciation globale du contrat, qui revient à confronter les obligations principales de chacune des parties, permet de lutter contre les déséquilibres les plus significatifs. Deux hypothèses doivent alors être étudiées : celle de la contrepartie insuffisante, d’une part (A) et celle de la contrepartie illusoire ou dérisoire, d’autre part (B). A. La contrepartie insuffisante (lésion) La contrepartie insuffisante renvoie à l’idée de lésion. Après avoir précisé cette notion (1), il faudra s’interroger sur la question de sa prise en compte (2) avant de s’intéresser à son régime (3). 1. La notion de lésion Il s’agit du préjudice subi par une des parties, au moment de la conclusion du contrat, du fait du déséquilibre existant entre les prestations. • La lésion est donc un vice originel, un vice qui existe au moment de la formation du contrat. Ainsi d’un vendeur qui vend trop peu cher : le prix convenu est insuffisant ; ou inversement, d’un acheteur qui paie trop cher : le prix est excessif. • La lésion est encore un vice objectif : elle procède d’un déséquilibre exclusivement économique : peu importe l’état d’esprit des contractants. La seule preuve d’un déséquilibre entre les prestations suffit ; il n’y a pas à prouver un vice de la volonté. La notion précisée, recherchons à présent le principe : la lésion est-elle ou non en principe sanctionnée ? 2. La prise en compte de la lésion Il résulte de l’article 1168 du Code civil que « dans les contrats synallagmatiques, le défaut d’équivalence des prestations n’est pas une cause de nullité du contrat, à moins que la loi n’en dispose autrement ». Cette règle était déjà édictée, avant la réforme, à l’article 1118 ancien du Code civil (« la lésion ne vicie les conventions que dans certains contrats ou à l’égard de certaines personnes, ainsi qu’il sera expliqué en la même section »). C’est dire que, en principe, la lésion n’affecte pas la validité des contrats. Le Code civil ne consacre donc pas une équivalence objective des prestations ; il se contente d’une équivalence subjective : il suffit que les parties aient regardé comme équivalentes leurs prestations. Il n’y a finalement pas d’autre prix que celui sur lequel les parties se sont accordées. Et cela, car sanctionner la lésion de façon générale serait porter atteinte à la sécurité des relations juridiques : on risquerait une remise en cause bien trop fréquente des contrats. Mais si tel est le principe, des tempéraments aussi bien législatifs que jurisprudentiels existent. D’abord, l’article 1168 affirme ce principe sous réserve de dispositions légales contraires, ce que prévoyait déjà l’article 1118 ancien qui n’admettait la lésion « que dans certains contrats ou à l’égard de certaines personnes… » → Le Code civil prend ainsi en compte la lésion dans la vente d’immeuble. Il sanctionne, en effet, la lésion de plus des 7/12e subie par le vendeur (art. 1674). C'est-à-dire que le vendeur qui reçoit moins des 5/12e de la valeur de l’immeuble peut obtenir la nullité de la vente pour lésion. Seulement pour les immeubles et seulement au profit du vendeur (pour les rédacteurs du Code civil, cela correspondait à l’idée - aujourd’hui dépassée - qu’on peut être contraint de vendre, mais pas d’acheter). → En dehors du Code civil, d’autres textes sanctionnent la lésion. C’est en particulier le cas dans le domaine de la PLA (lésion de plus des 7/12e au détriment de l’auteur). Mais les exemples 71 ________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

sont nombreux (vente d’engrais et de semences, prêt à intérêt, baux ruraux, règlement de copropriété, etc.) → Enfin, il s’agit parfois de protéger certaines personnes qui sont intrinsèquement faibles : la lésion est ainsi sanctionnée au profit des mineurs ou des majeurs incapables qui agissent dans la limite de leur capacité. Par exemple un mineur a la capacité de conclure seul les actes de la vie courante. S’il est victime d’une lésion lors de la conclusion d’un tel acte, il peut demander en justice, en vertu de l’article 1149 (1305 anc.) du Code civil, la rescision de la convention litigieuse. Ensuite, la jurisprudence, sous couvert d’autres fondements, n’a pas hésité à sanctionner parfois des situations lésionnaires. Elle l’a fait notamment en se reconnaissant le droit de sanctionner les honoraires des mandataires (ex. agents immobiliers, agents d’affaires) lorsque ces honoraires lui paraissent excessifs. La Cour de cassation a ainsi affirmé de longue date « qu’il appartient aux tribunaux de réduire le salaire convenu lorsqu’il est hors de proportion avec le service rendu » (jurisprudence constante depuis Civ., 29 janvier 1867). Cette solution a été étendue aux membres des professions libérales : architectes (Civ. 1re, 4 mars 1958), avocats (Civ. 1re, 3 mars 1998, n°95-15.799), conseils juridiques (Civ. 1re, 19 juin 1990, n°88-20.266), experts-comptables (Civ. 1re, 3 juin 1986, n°85-10.486), généalogiste (Civ. 1re, 5 mai 1998, n°96-14.328)82. On observera que les contrats de ces professions libérales relèvent de la catégorie, non du mandat, mais du louage d’ouvrage qui est un tout autre contrat. Cette solution n’étant pas consacrée par la réforme, on ignore donc si elle sera maintenue. En particulier, on pourrait considérer que l’article 1165 du Code civil, qui n’admet, pour les contrats de prestation de services, que l’allocation de dommages et intérêts à l’exclusion de toute révision judiciaire du prix du contrat, contredit cette jurisprudence. En réalité, l’hypothèse dont il est question ici est distincte de celle prévue à l’article 1165. Il ne s’agit pas de sanctionner le créancier qui, libre de fixer le prix unilatéralement après l’exécution du contrat, à défaut d’accord entre les parties a priori, abuserait de sa prérogative, mais d’admettre une révision du prix lorsque le prix fixé par les parties, avant l’exécution du contrat, s’avère excessif au regard du travail effectivement réalisé. Compte tenu de cette distinction, rien ne permet d’exclure que cette jurisprudence se maintienne à l’avenir. Il convient encore d’ajouter que, même dans les hypothèses où la lésion est, par exception, sanctionnée, elle cesse de l’être, par exception à l’exception, lorsque le contrat est aléatoire : on dit que « l’aléa chasse la lésion ». ✓

Ex. : pas de sanction de la lésion dans une vente d’immeuble moyennant rente viagère, c'est-à-dire une vente dans laquelle le prix payé consiste en une rente due tout au long de la vie du vendeur.

3. Preuve et sanctions de la lésion Conformément au droit commun de la preuve, c’est au contractant qui se prévaut de la lésion qu’il appartient d’établir celle-ci. Il peut le faire par tous moyens, la lésion étant un fait juridique83. Les sanctions de la lésion sont variables et il est impossible de poser une règle générale car chaque cas de lésion fait l’objet d’une sanction spécifique. On peut seulement dégager des idées générales. • • •

Le plus souvent, la lésion est sanctionnée par la nullité du contrat, à laquelle le Code civil donne ici le nom de « rescision ». Cette nullité est une nullité relative qui parfois présente des traits originaux (par exemple, le délai d’action en matière de vente est ramené à deux ans à compter de la vente). Mais dans certains cas, le contrat est maintenu et le juge le rééquilibre. Ainsi en était-il de la réduction des honoraires à laquelle on vient de faire allusion, du moins dans l’ancien droit. Dans la vente d’immeubles, l’acheteur (cocontractant de celui qui subit la lésion) peut choisir de maintenir le contrat en payant le complément de prix nécessaire, moins un dixième (art. 1681 C. civ.).

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La jurisprudence l’avait également étendue aux cessions d’offices ministériels (Req., 13 juin 1910), mais elle est récemment revenue sur cette exception (Civ. 1re, 7 décembre 2004, n°01-10.271). 83 La preuve de la lésion dans les ventes d’immeuble est toutefois soumise à des règles propres (v. art. 1677 et s. C. civ.).

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B. La contrepartie illusoire ou dérisoire Si la lésion, la contrepartie insuffisante, n’est en principe pas sanctionnée, le Code civil, à l’article 1169, permet, toutefois, un contrôle a minima de l’équilibre entre prestation et contreprestation. Selon ce texte, Il faut que, dans les contrats à titre onéreux, la contrepartie convenue au profit de celui qui s’engage ne soit ni illusoire ni dérisoire. Pour comprendre de quoi il s’agit, il faut revenir à la notion de cause, telle qu’elle était entendue en application des anciens textes. En effet, en réalité, l’article 1169 ne fait que consacrer un certain nombre de solutions déjà dégagées antérieurement sur le fondement de la cause. En d’autres termes, sauf à ce que la jurisprudence en décide autrement à l’avenir, le contrat qui, aujourd’hui, pourrait être sanctionné pour contrepartie illusoire ou dérisoire, l’aurait été, auparavant, pour absence de cause. Il faut donc commencer par expliquer cette « cause » que le Code civil, dans son ancienne version, visait sans en donner de définition. Comme il a déjà été dit, l’article 1108 ancien du Code civil, subordonnait la validité du contrat à « une cause licite dans l’obligation » et l’article 1131 ancien précisait que « l’obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucune effet ». De ces articles, il résultait que le contrat ne pouvait être valablement formé que s’il comportait une cause et que celle-ci était conforme aux exigences légales : ainsi, non seulement la cause devait exister, mais de plus elle devait être licite. Le terme de cause, au sens de ces articles, visait le but que les parties poursuivaient en contractant, la raison pour laquelle elles s’engageaient. Ainsi, le vendeur vend pour obtenir le paiement d’une somme d’argent et l’acheteur paie pour obtenir la délivrance de la chose objet de la vente. Ce « pour » (paiement du prix pour l’un, délivrance pour l’autre) constituait la cause de l’obligation du vendeur d’une part, et de l’acheteur d’autre part. Ceci étant dit, force est de constater que la conclusion d’un contrat n’est pas toujours commandée par la poursuite d’un seul but. Loin de là ! Un exemple permettra de mieux comprendre. ✓

Prenons un contrat de vente portant sur une maison. Pourquoi le vendeur et l’acheteur ont-ils conclu cette opération ? Pour le vendeur, la raison immédiate, le but immédiat est le paiement du prix. Mais au-delà, si l’on pousse plus loin l’analyse, les raisons lointaines de son engagement peuvent être des plus diverses : il peut avoir vendu pour éponger ses dettes, pour participer à un trafic de drogue, pour faire face aux dépenses du mariage de son fils, parce qu’il pensait être muté loin de là, etc. Quant à l’acheteur, si la raison immédiate pour laquelle il s’est engagé est la délivrance de la chose, il peut, au-delà, avoir entendu s’y installer avec femme et enfants, en faire une maison d’hôtes, y loger sa maîtresse, etc.

Ainsi, la conclusion d’un contrat (comme toutes les actions humaines) ne saurait être déterminée par une seule raison, commandée par la poursuite d’un seul but. En schématisant, on peut dire qu’il existe non seulement une raison proche, mais aussi des raisons plus lointaines. Selon l’approche choisie, la physionomie de la cause change. • Si l’on s’en tient à la cause la plus proche, la cause immédiate, on constate qu’elle est la même pour chaque type de contrat : dans toute vente, le vendeur s’engage pour obtenir le paiement du prix et l’acheteur pour que la chose lui soit livrée ; dans tout bail, le bailleur s’engage pour obtenir le paiement du loyer et le preneur pour avoir la jouissance de la chose louée… Cette cause, on la qualifiait de cause objective ou de cause de l’obligation. • Si l’on s’attache ensuite aux motifs plus lointains qui ont poussé une personne à contracter, on constate que la cause varie pour un même type de contrat. Les motivations qui vous poussent à vendre votre maison ne sont pas forcément celles qui poussent votre voisin à vendre la sienne. De même, celles qui vous conduisent à acheter ne sont pas nécessairement les mêmes que celles qui conduisent votre voisin à acheter. On parlait alors de cause subjective ou de cause du contrat. D’où la question suivante : fallait-il tenir compte de l’une et l’autre de ces conceptions de la cause ou fallait-il n’en retenir qu’une seule ? Après des hésitations, l’accord s’était finalement fait sur l’idée que le droit positif devait donner sa place à chacune des deux conceptions de la cause : il convenait de faire entrer dans ce concept juridique non seulement la raison la plus proche (cause de l’obligation), mais aussi les raisons, même éloignées, qui avaient déterminé le consentement (cause du contrat). C’est ainsi qu’avait été progressivement consacrée, en droit français, une conception dualiste de la cause. 73 ________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

C’est que ces deux conceptions de la cause, loin de s’exclure, se complétaient : elles avaient en effet des fonctions différentes. • Ainsi, retenir la cause de l’obligation permettait d’apprécier l’existence de la cause : y avait-il bien une somme d’argent, cause de l’obligation du vendeur, et une chose qui était l’objet de la délivrance, cause de l’obligation de l’acheteur ? La cause de l’obligation avait alors une fonction de protection individuelle : on protégeait l’une et l’autre des parties en vérifiant qu’elles ne se s’étaient pas engagées sans contrepartie (qu’il y avait bien quelque chose à la clé). • Retenir la cause du contrat c’était, différemment, apprécier la licéité de la cause : les mobiles qui avaient déterminé l’une ou l’autre des parties à contracter étaient-ils licites ? A défaut, le contrat était annulable pour illicéité de la cause. La cause du contrat avait donc pour sa part une fonction de protection sociale : c’était la société qu’on entendait protéger en contrôlant la licéité de la cause. Vous comprenez donc que la notion de « contrepartie convenue » désormais utilisée à l’article 1169 du Code civil correspond à la cause de l’obligation. Quant à la cause du contrat, elle devient, dans les nouveaux textes, le « but » du contrat qui sera étudié plus tard (voir infra). Cela expliqué, il reste à déterminer comment ce contrôle de la contrepartie illusoire et dérisoire s’opère, ce qui revient à s’interroger, en premier lieu, sur le champ d’application de ce contrôle (1) et, en second lieu, sur son régime (2). 1. Le champ d’application du contrôle Alors que la cause pouvait permettre de contrôler tout contrat, quel qu’il soit, l’article 1169 du Code civil ne vise désormais que les contrats à titre onéreux (a), excluant ainsi les contrats à titre gratuit (b). a. La prise en compte des contrats à titre onéreux L’article 1169 impose que, pour être contrôlé, le contrat soit à titre onéreux. Ce contrôle de la contrepartie illusoire ou dérisoire n’est toutefois pas le même selon que le contrat considéré est un contrat synallagmatique ou unilatéral. De fait, la plupart des contrats à titre onéreux créent des obligations réciproques et interdépendantes (par ex. : le contrat de vente, de bail, de travail). Ces contrats, on l’a vu, sont dits synallagmatiques. Mais il est également d’autres contrats à titre onéreux qui obligent quant à eux une personne envers une autre, sans qu’il y ait pour autant d’obligation réciproque de la part de cette dernière. Ces contrats, parce qu’ils ne créent d’obligations qu’à la charge d’une partie, sont dits unilatéraux. Distinguons donc les contrats synallagmatiques (a-1) des contrats unilatéraux (a-2), car la contrepartie convenue, diffère dans les uns et les autres. a-1. Dans les contrats synallagmatiques Il convient encore ici de distinguer entre les contrats commutatifs (i) - c'est-à-dire des contrats qui mettent à la charge des parties des prestations dont le montant est fixé dès la conclusion de celui-ci - et les contrats aléatoires (ii) dans lesquels les prestations des parties, ou de l’une d’elles, ne sont pas certaines en ce qu'elles dépendent d’un événement futur et incertain. i. Dans les contrats commutatifs Dans les contrats commutatifs, la contrepartie convenue réside en principe et logiquement dans la contreprestation, c'est-à-dire dans l’obligation de l’autre partie au contrat : la prestation due par chacune des parties est la contrepartie de l’autre. ✓

Ex. : Dans la vente, le vendeur promet de livrer la chose en contrepartie du fait que l’acheteur s’engage à lui payer le prix : le paiement du prix est la contrepartie de l’obligation du vendeur, qui correspond à l’objet de l’obligation de l’acheteur. Réciproquement, l’acheteur s’engage à payer le prix en contrepartie du fait que le vendeur promet de lui livrer la chose : la livraison de la chose est l’objet de l’obligation du vendeur et la contrepartie de l’obligation de l’acheteur.

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Finalement, dans les contrats synallagmatiques la contrepartie attendue d’une des parties correspond à l’objet de l’obligation de l’autre. Antérieurement à la réforme, on considérait de même que la cause de l’obligation d’une des parties correspondait à l’objet de l’obligation de l’autre. Il reste donc à déterminer dans quelles hypothèses cette contrepartie pourra être considérée comme illusoire ou dérisoire. S’agissant, tout d’abord, de la contrepartie illusoire, elle correspond à l’hypothèse dans laquelle la contrepartie en apparence convenue ne procure en fait aucun avantage réel au contractant. Le caractère illusoire de la contrepartie doit toutefois s’apprécier de manière objective, sans tenir compte de l’utilité que peut effectivement avoir, pour un contractant particulier, l’avantage qu’il reçoit (v. par ex. : Civ. 1re, 28 février 2018, n°17-14.048). Si l’on se réfère à la jurisprudence antérieure rendue sur le fondement de la cause et qui devrait être maintenue, il apparaît qu’elle peut être caractérisée dans deux hypothèses. Elle l'est d'abord lorsque la contrepartie fait défaut. Pour la jurisprudence antérieure, sont ainsi nuls pour absence de cause : l’obligation d’un locataire commercial de payer un certain prix en contrepartie de l’engagement du bailleur de lui assurer l’exclusivité de ce type de commerce dans l’immeuble alors que la loi interdit pareille exclusivité, de sorte que la contrepartie est inefficace, donc défaillante (Com., 5 octobre 1981, n°80-11.076) ; ou encore le rachat d’un salarié de points de retraite à une Caisse alors que ses droits auprès de cette Caisse atteignent déjà le plafond (Soc., 15 octobre 1980, n°79-13.138). De même, est également nulle une clause de non concurrence ayant pour contrepartie des actions d'une société d'une valeur égale à un euro symbolique (Com, 15 mars 2011, n°10-13.824).

Elle l'est ensuite lorsque la contrepartie existe bel et bien mais qu'elle fait double emploi avec l'obligation résultant d'un autre contrat. A titre d'illustration, on peut citer un arrêt de la Chambre commerciale du 23 octobre 2012 (n°11-23.376).Dans cette affaire, une société, en 2005, avait conclu avec une EURL une convention de prestation de services. Le directeur général de la première société était aussi gérant et associé unique de l’EURL. En 2007, il est démis de ses fonctions de directeur général et la convention est résiliée. Ce dernier et l’EURL dont il est gérant assignent alors le cocontractant en paiement de l’indemnité contractuelle de résiliation du contrat. La Cour d’appel rejette la demande estimant que les prestations assumées par la société au regard de la convention étaient celles incombant au directeur général et faisaient donc double emploi avec lesdites fonctions de sorte que la convention était nulle pour absence de cause. La Cour de cassation valide cette solution considérant que lorsque la contrepartie n’est pas réelle parce que devant déjà être assumée par la même personne au titre d’autres fonctions, l’acte est frappé de nullité84.

Quant à la contrepartie dérisoire, elle correspond à l’hypothèse où la contre-prestation convenue est dénuée de tout caractère sérieux. A titre d’exemple, la nullité est ainsi encourue en cas de vileté du prix dans le cadre d’une vente (par ex. : Civ. 1re, 4 juillet 1995, n°93-16.198 ; comp. : Com., 11 mars 2014, n°12-29.820). Il convient à cet égard de souligner que le prix dérisoire doit être soigneusement distingué du prix insuffisant qui relève de la réglementation de la lésion. ii. Dans les contrats aléatoires A quoi correspond la contrepartie convenue dans les contrats aléatoires ? Elle ne peut pas être (ce qu’elle est dans les contrats commutatifs) la contreprestation. En effet, si le contrat est aléatoire, c’est comme son nom l’indique qu’il comporte un aléa : on n’est donc pas certain qu’il y aura lieu à contreprestation. ✓ Prenons l’hypothèse d’un contrat d’assurance. Le risque assuré (ex. le cambriolage) ne se réalise pas. Les primes qui auront été versées par l’assuré pendant X années ne seront pas utilisées et n’auront donc pas donné lieu à une contreprestation de la part de l’assureur.

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Sous l’ancien droit, la jurisprudence semblait aussi admettre l’absence de cause dans l’hypothèse où la contrepartie existe - elle est réelle - mais n’est finalement pas utile pour le contractant qui ne tire pas du contrat l’avantage qu’il espérait, le contrat étant non rentable dès l’origine (Civ. 1re, 3 juillet 1996, n°94-14.800, arrêt dit « vidéo-club). Néanmoins, il n’est pas certain que la jurisprudence admette encore cette solution très critiquée (voir, par exemple : Com. 9 juin 2009, n°08-11.420 ; et la réforme du droit des obligations ne l’a pas consacrée, de sorte qu’il faut sans doute penser qu’elle n’a plus lieu d’être.

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Ainsi, pour comprendre ce qu’est la contrepartie convenue dans les contrats aléatoire, il faut là encore se référer à ce que décidait la jurisprudence sur le fondement de la cause, ces solutions devant certainement demeurer. Antérieurement à la réforme, on considérait que dans les contrats aléatoires, la cause de l’obligation est l’existence d’un aléa. Lorsque l’aléa existait, le contrat avait une cause. Dès lors, si le contrat n’était pas véritablement aléatoire, si le risque n’existait pas réellement, on considérait que le contrat n’avait pas de cause. Il pouvait être annulé pour absence de cause. ✓ Ainsi, lorsque le bien assuré avait péri dans un incendie avant même la conclusion du contrat d’assurance, il n’existait plus d’aléa : l’absence de risque traduisait une absence de cause, qui permettait d’obtenir le prononcé de la nullité du contrat. ✓ De même, en matière de contrat comportant une rente viagère, l’article 1974 du Code civil dispose : « tout contrat de rente viagère créé sur la tête d’une personne qui était morte au jour du contrat ne produit aucun effet ». Le contrat est nul car il n’y a pas de chance de gains ni de risques de pertes. L’article 1975 ajoute qu’« il en est de même du contrat par lequel la rente a été créée sur la tête d’une personne atteinte de la maladie dont elle est décédée dans les vingt jours de la date du contrat ». Si l’on transpose ce raisonnement au regard de l’article 1169 du Code civil, il apparaît que, dans les contrats aléatoires, la contrepartie convenue par les parties est une contrepartie incertaine qui pourra donc être considérée comme illusoire dès lors que cette incertitude n’existe pas au moment de la formation du contrat, autrement dit, dès lors qu’au moment de la formation du contrat, l’absence de contrepartie était déjà certaine. C’est dire qu’un contrat aléatoire pourra être annulé si l’aléa n’existe pas au moment de la formation du contrat. a-2. Dans les contrats unilatéraux Le plus souvent, le contrat unilatéral sera un contrat à titre gratuit (par ex. : la donation). Il arrive, cependant, qu’un contrat unilatéral soit à titre onéreux. L’article 1106 du Code civil distingue les contrats synallagmatiques et les contrats unilatéraux selon l’existence ou non d’une obligation réciproque. Autrement dit, lorsque le contrat prévoit des obligations réciproques, le contrat est synallagmatique. A défaut, il est unilatéral. Faut-il considérer que l’absence d’obligation réciproque, entraîne nécessairement l’absence de contrepartie, au sens de l’article 1169 ? En réalité, dans certains contrats, il y a bien contrepartie mais cette contrepartie convenue ne prend pas la forme d’une obligation réciproque. On est alors en présence d’un contrat unilatéral à titre onéreux. Illustrons par un exemple. Dans le contrat de cautionnement, une personne, la caution, s’engage à garantir auprès de son cocontractant, le créancier bénéficiaire, la dette d’un tiers, le débiteur cautionné. Si le débiteur est défaillant, la caution devra exécuter l’obligation à sa place. Pour autant, la caution ne pourra pas prétendre à l’exécution d’une obligation réciproque de la part de son cocontractant, le créancier bénéficiaire. Dans cette hypothèse, à défaut d’obligation réciproque qui serait due par le créancier bénéficiaire, quelle contrepartie reçoit la caution ? Il faut, là encore, se référer à la jurisprudence rendue antérieurement sur le fondement de la cause. La jurisprudence jugeait, en effet, de manière constante sur ce fondement, que la cause du contrat de cautionnement résidait dans l’avantage ou le crédit accordé au débiteur cautionné par le créancier bénéficiaire du cautionnement (Com. 8 novembre 1972, n°71-11.879 ; 10 juillet 2001, n°98-11.536 ; 17 mai 2017, n°15-15.746). Autrement dit, s’il n’existe pas d’obligation réciproque, il y a bien une « contrepartie convenue » au bénéfice de la caution qui correspond, en fait, à l’avantage ou au crédit accordé par le créancier bénéficiaire au débiteur cautionné. La caution reçoit bien une contrepartie (elle ne s’engage que dans la mesure où le débiteur cautionné reçoit l’avantage ou le prêt qu’elle garantit) sans que cette contrepartie constitue une obligation réciproque (le créancier bénéficiaire n’est tenu réciproquement d’aucune obligation à l’égard de la caution). Ainsi, dans le contrat de cautionnement, il faut admettre que la contrepartie sera considérée comme illusoire dès lors qu’aucun avantage ou crédit n’est accordé au débiteur cautionné.

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Et plus généralement, dans les contrats unilatéraux à titre onéreux, il faut sans doute penser que la contrepartie est le fait qui sert de base au contrat, à l’engagement de celui qui s’engage unilatéralement. Si ce fait qui justifie l’engagement n’existe pas, alors la contrepartie est illusoire. b. L’exclusion des actes à titre gratuit Dans les actes à titre gratuit, il n’y a pas, par définition, de contrepartie85. L’article 1169 est donc par principe inapplicable à ce type de contrats. Telle n’était pourtant pas la solution retenue sous l’empire des anciens textes où un acte à titre gratuit pouvait bel et bien être sanctionné pour absence de cause. Quelle était alors, dans ces contrats, la cause de l’obligation ? Pour ces contrats, on considérait que la cause consistait dans un élément plus subjectif que dans les actes à titre onéreux : elle était constituée des mobiles qui étaient à l’origine de l’intention libérale de celui qui s’engageait, c’est-à-dire de son désir de gratifier le bénéficiaire de l’acte. Ainsi, chaque fois que ces motifs étaient faux, l’acte gratuit pouvait être annulé pour absence de cause. ✓

Ex. : un père fait une donation à celui qu’il croit être son fils. Mais il s’avère que celui qu’il croyait être son fils n’est pas en réalité son fils, par exemple parce qu’il est né d’une relation adultère de son épouse. La donation est dépourvue de cause. A ce titre, elle peut être annulée.

Si l’article 1169 n’est pas applicable aux contrats à titre gratuit, faut-il alors considérer que ces actes ne peuvent plus être sanctionnés lorsque les mobiles à l’origine de l’intention libérale se révèlent faux ? La réponse est négative, seulement la sanction n’intervient pas sur le fondement de la contrepartie illusoire ou dérisoire mais sur le fondement de l’erreur. C’est ainsi que l’article 1135 alinéa 2 nouveau prévoit que l’erreur sur le motif d’une libéralité, en l’absence duquel son auteur n’aurait pas disposé, est une cause de nullité. 2. Preuve et sanctions de la contrepartie illusoire ou dérisoire Selon l’article 1169 du Code civil, et conformément à l’ancien droit, l’existence d’une contrepartie qui ne soit ni illusoire ni dérisoire doit s’apprécier à la date de la formation du contrat (pour le droit antérieur, par ex. : Civ. 3e, 8 mai 1974, n°73-10.820). Ce principe connaît un tempérament. En effet, selon l’article 1186 du Code civil, un contrat valablement formé devient caduc si l’un de ses éléments essentiels disparait. L’article 1186 ne définit pas ce qu’il entend par « élément essentiel ». Sous l’empire des anciens textes, la jurisprudence acceptait toutefois de sanctionner la disparition de la cause, en cours d’exécution du contrat, en décidant que celui-ci était caduc (Civ. 1re, 30 octobre 2008, n°07-17.646 ; Com. 29 juin 2010, n°09-67.369), il faut donc sans doute considérer que le terme d’élément essentiel inclut la contrepartie, de sorte que le contrat dont la contrepartie deviendrait illusoire ou dérisoire au cours de son exécution sera caduc. S’agissant de la preuve de l’absence de contrepartie, les nouveaux textes n’apportent aucune précision, de sorte que les règles de preuve de droit commun doivent en principe s’appliquer : c’est à celui qui prétend que la contrepartie est illusoire ou dérisoire d’en apporter la preuve86. Quant à la sanction, l’article 1169 prévoit que les contrats à titre onéreux dont la contrepartie est illusoire ou dérisoire, au moment de leur formation, sont nuls. Il ne précise toutefois pas si cette nullité est absolue ou relative. Antérieurement à la réforme, la jurisprudence retenait, pour l’absence de cause, la nullité 85

cf. la définition donnée à l’article 1107 qui pose comme critère de distinction entre les contrats à titre gratuit et les contrats à titre onéreux celui de l’existence ou non d’une contrepartie. 86

Antérieurement à la réforme, la jurisprudence distinguait selon que l’acte comportait la mention de la cause. Le plus souvent l’acte comportait effectivement la mention de la cause : tel était le cas de tous les contrats synallagmatiques puisqu’ils font apparaître les obligations réciproques des parties. En pareil cas, c’était à celui qui contestait l’existence de la cause de rapporter la preuve de cette inexistence et il devait le faire par écrit s’agissant de prouver contre un écrit (2e proposition de l'ancien 1341 du Code civil ; par ex : Civ. 1re, 23 février 2012, n°11-11.230). Relativement aux titres qui constataient l’obligation sans en indiquer la cause (« billets non causés »), l’existence de la cause était présumée (v. anc. art. 1132 C. civ. ; pour une application à la reconnaissance de dette, v. par ex. : Civ. 1re, 3 juillet 2013, n°12-16.853 et Civ. 1re, 19 février 2014, n°12-35.275). Il s’ensuivait que, là aussi, la charge de la preuve incombait à celui qui contestait l’existence de la cause, mais il pouvait le faire par tous moyens car, n’ayant pas à prouver contre un écrit, la 2e proposition de l'ancien article 1341 (art. 1359 nouv.) ne s’appliquait pas (par ex : Civ. 1re, 9 février 2012, n°11-13.778).

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relative87. La solution devrait sans doute être maintenue si l’on tient compte des définitions que l’article 1179 du Code civil donne de la nullité absolue et de la nullité relative (la nullité est absolue lorsque la règle violée a pour objet la sauvegarde de l’intérêt général, elle est relative lorsque la règle violée a pour seul objet la sauvegarde d’un intérêt privé). Or, cette nullité a pour but de sanctionner la transgression d’une règle qui se propose de protéger les intérêts du contractant qui n’a pas reçu ce qui avait justifié son engagement et non pas de protéger l’intérêt général88.

§2. Les clauses accessoires Au-delà de déterminer la substance des engagements des parties, un contrat peut comporter toute sorte de clauses qui tendent à organiser les relations entre les parties pendant l’exécution du contrat ou après son anéantissement (par ex. : clause limitative de responsabilité, clause pénale, clause résolutoire, clause de nonconcurrence, clause portant sur la preuve…). Ces clauses accessoires peuvent également, à certaines conditions, être contrôlées et sanctionnées, notamment, lorsqu’elles sont illicites (I), ou lorsqu’elles perturbent l’équilibre du contrat (II).

I.

Les clauses accessoires illicites

L’article 1162 du Code civil dispose que le contrat ne peut déroger à l’ordre public par ses stipulations. S’il en résulte que l’objet du contrat doit être licite, plus généralement, c’est l’ensemble des clauses du contrat qui doivent répondre à ce critère. Toute stipulation, même accessoire, peut être sanctionnée sur ce fondement. Ainsi, par exemple, une clause aménageant le régime de la preuve pourra être annulée si elle ne répond pas aux exigences de l’article 1356 du Code civil (v. cours sur la preuve). De même, si la stipulation d’une clause de non-concurrence est en principe licite (Soc., 6 décembre 1967), une telle clause doit respecter certaines conditions : elle doit être limitée dans le temps et dans l’espace ; déterminer avec précision les activités concernées ; être justifiée par un intérêt légitime. Si ces conditions ne sont pas réunies, alors la clause devra être considérée comme illicite (elle pourra notamment être jugée contraire à l’ordre public en ce qu’elle porterait une atteinte disproportionnée à la liberté d’entreprendre). Lorsqu’une clause accessoire est illicite, elle peut être annulée (v. infra sur les conséquences de cette nullité). Cela étant, même licites, certaines clauses accessoires peuvent être remises en cause dès lors qu’elles contredisent l’équilibre contractuel.

II.

Les clauses accessoires déséquilibrantes

Comme on l’a vu, le contenu du contrat suppose l’existence d’une prestation répondant à certaines exigences. Dans certains contrats, doit y correspondre une contreprestation dont le contrôle permet, de manière limitée, de sanctionner le déséquilibre contractuel. Mais cette prise en compte des prestations principales des parties et de la contreprestation en considération de laquelle elles se sont engagées est insuffisante. En effet, il arrive qu’une clause, pourtant accessoire, perturbe l’équilibre du contrat. L’ancien droit sanctionnait ces clauses déséquilibrantes - autrement dit, les clauses qui viennent bouleverser l’économie apparente du contrat - par le contrôle de la cause du contrat. En dépit de la disparition de cette notion, le Code civil maintient et même, étend, les circonstances dans lesquelles une clause déséquilibrante peut être sanctionnée.

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C’est la position traditionnelle des chambres civiles (par ex. : Civ., 1re, 9 novembre 1999, n°97-16.306 ; Civ. 3e, 29 mars 2006, n°05-16.032 ; Civ. 3e, 21 septembre 2011, n°10-21.900). Quant à la Chambre commerciale, si elle a longtemps opté pour la nullité absolue (Com., 23 octobre 2007, n°0613.979), elle vient d'opérer un revirement de jurisprudence et retient aujourd'hui également la nullité relative (Com., 22 mars 2016, n°14-14.218). 88 En matière de prescription, on notera que l’article 2224 du Code civil (issue de la loi du 17 juin 2008) pose aujourd’hui comme point de départ le jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer et que le délai est de cinq ans même si l’on considère (comme la Chambre commerciale) que la nullité est absolue. Cette unification des délais de prescription des actions en nullité relative et absolue limite les risques liés à la divergence opposant les chambres civiles et la Chambre commerciale.

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Pratiquement, deux types de clauses peuvent être contrôlées : les clauses portant atteinte à une obligation essentielle (A) et les clauses abusives (B). A. Les clauses portant atteinte à une obligation essentielle Selon l’article 1170 du Code civil, « toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite ». Il faut donc s’interroger sur les conditions de ce contrôle des clauses du contrat (1) pour ensuite s’intéresser à la sanction retenue (2). 1. Les conditions du contrôle L’article 1170, qui autorise un certain contrôle des clauses du contrat, impose la réunion de deux conditions : la clause litigieuse doit porter sur une obligation essentielle (1) et la vider de sa substance (2). Si la possibilité d’un tel contrôle est apparue dans le Code civil à l’occasion de la réforme du droit des obligations, elle n’est, en réalité, qu’une consécration de la jurisprudence antérieure, rendue sur le fondement de la cause et dont l’arrêt fondateur est celui rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 22 octobre 1996, dans l’affaire dite Chronopost (n°93-18.632). La société Chronopost est une société de transport de biens qui s’engage à transporter les colis confiés par des clients dans un délai rapide et déterminé (toute sa publicité est fondée là-dessus) ; c’est d’ailleurs pourquoi le prix acquitté pour ce service est nettement supérieur à ce qu’il est pour un envoi classique. Il y a, dans ce respect du délai, une « obligation essentielle », une obligation qui est de l’essence du contrat conclu. Et pourtant, la même société Chronopost inscrit dans ses conditions générales une clause aux termes de laquelle elle limite la réparation due dans l’hypothèse où elle ne satisferait pas à son obligation de livrer dans les délais : elle prévoit qu’elle sera alors seulement tenue de verser le montant que le client a acquitté pour le transport.

D’où la question suivante, en ancien droit : une telle clause était-elle conciliable avec l’obligation que le transporteur avait souscrit de livrer dans un délai déterminé ? Chronopost pouvait-il, en même temps, s’engager à acheminer les plis dans un certain délai et limiter la réparation qu’il devrait en cas de non-respect de ce délai à une modique somme (à l’époque de 122 francs) ? La Cour de cassation ne l’a pas pensé. Au visa de l’article 1131 ancien du C. civ., c’est-à-dire sur le fondement de la cause, elle a jugé que cette clause « contredit » la portée de l’engagement que Chronopost prend de livrer dans les délais : en réduisant à « presque rien » la réparation due en cas de manquement à une obligation pourtant essentielle, la clause litigieuse est contraire à ladite obligation. A ce titre, la clause a été réputée non écrite. L’arrêt a suscité des réactions diverses et a été largement critiqué89. Il reste que cette solution a été consacrée par l’ordonnance de réforme. En effet, en décidant que « toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite », l’article 1170 inscrit dans la loi cette solution jurisprudentielle. Si cette règle est issue de l’ancien droit, il faut toutefois revenir sur les deux conditions qu’elle impose. Tout d’abord, il faut que la clause porte sur une obligation essentielle du débiteur. Il peut s’agir de toute clause, par exemple une clause limitative de responsabilité90, une clause de répartition des risques, une clause financière, une clause fixant un délai pour agir… Encore faut-il qu’elle porte sur une obligation essentielle du débiteur. Autrement dit, il faut que la clause limite, organise ou réglemente la prestation principale du débiteur (et de lui seulement). Ensuite, il faut qu’elle prive de sa substance l’obligation essentielle. Cette clause doit contredire l’obligation essentielle. Il ne suffit pas qu’elle lui porte atteinte ou qu’elle la limite mais elle doit véritablement la

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Certains auteurs faisaient valoir que cet arrêt déformerait la notion de cause, dès lors qu’il existait bien une contreprestation à l’obligation de chacun des contractants et par là même une cause à chacune de leurs obligations. Certains ont également soutenu que la sanction retenue ne respectait pas la théorie classique de la cause, dès lors que le contrat n’était pas annulé, alors même que la cause était, en principe, une condition de validité du contrat, mais que seule la clause litigieuse était réputée non écrite. 90 S’agissant des autres moyens de critiquer une clause limitative de responsabilité, voir les clauses abusives et la faute lourde ou dolosive sur le fondement de la responsabilité contractuelle.

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réduire à néant ou à presque rien (par exemple, pour une clause limitative, tout dépendra du plafond de remboursement). 2. La sanction L’article 1170 du Code civil prévoit qu’une clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle est réputée non écrite – autrement dit, elle est appelée à disparaître du contrat comme si elle n’avait jamais existé. Pendant longtemps, s’est posée la question de savoir si le « réputé non écrit » devait s’analyser comme une nullité partielle, suivant en cela le régime de la nullité, ou s’il constituait une sanction autonome. Si la question se posait c’est que le Code civil, dans son ancienne version, ignorait cette sanction. La réforme du droit des obligations a été l’occasion d’apporter une première précision. En effet, l’article 1184, alinéa 2, prévoit que « le contrat est maintenu lorsque la loi répute la clause non écrite ». A l’inverse, l’alinéa 1er dispose que lorsqu’une clause est nulle, elle peut entraîner la nullité de l’acte dans son entier si elle a constitué un élément déterminant de l’engagement des parties ou de l’une d’elle. Où l’on comprend qu’une clause réputée non écrite ne pourra jamais conduire à la disparition de l’acte dans son ensemble, contrairement à une clause annulée. En dépit de cette précision, la question de la nature et du régime de cette sanction demeurait en suspens, jusqu’à ce que des décisions récentes viennent en clarifier les contours. En effet, par un arrêt de la première Chambre civile, du 13 mars 2019 (n°17-23.169), la Cour de cassation est venue affirmer de manière claire que la demande visant à faire réputer non écrite la clause d’un contrat ne s’analyse pas en une demande en nullité. En d’autres termes, le réputé non écrit et la nullité sont deux sanctions distinctes. Tirant les conséquences de sa décision, la Cour de cassation va plus loin en concluant que l’action en « réputé non écrit » n’est pas soumise au délai de prescription quinquennal de l’action en nullité. Puis, par un arrêt du 19 novembre 2020 (n°19-20.405), la troisième Chambre civile a complété cette solution en précisant que l’action visant à faire réputer non-écrite une clause d’un contrat est imprescriptible (solution confirmée par Civ. 3e, 30 juin 2021, n°19-23.038). B. Les clauses abusives Certaines clauses peuvent avoir pour effet de créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, ce sont les clauses abusives. Si elles ont d’abord existé en droit spécial (1), l’ordonnance de réforme les a étendues, sous certaines conditions, au droit commun (2). 1. Les clauses abusives en droit spécial Il convient de distinguer la législation adoptée en droit de la consommation, d’une part (a) et en droit commercial, d’autre part (b). a. Le droit de la consommation En droit français cette protection du consommateur quant au contenu du contrat a pour origine la loi du 10 janvier 1978. Le système a plus ou moins bien fonctionné pendant quinze ans et a été intégré au Code de la consommation en 1993 lors de la codification à droit constant. Une directive de l’Union européenne est intervenue le 5 avril 1993, imposant une modification de notre système. La transposition a eu lieu relativement rapidement par une loi du 1er février 1995 instaurant un nouvel art. L 132-1 du Code de la consommation. Enfin, la loi de modernisation de l’économie (LME) du 4 août 2008 a remanié partiellement cette disposition afin d’améliorer la protection du consommateur et les lois du 1er juillet 2010 et 17 mars 2014 y ont apporté des retouches légères. Quant à l'Ordonnance du 14 mars 2016, elle a changé la numérotation du texte et l'a redistribué en trois articles (art. 212-1, 212-2 et 212-3 du Code de la consommation). Il convient d’étudier, successivement, les critères de lutte contre les clauses abusives (i) et les sanctions des clauses abusives (ii).

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i. Les critères des clauses abusives L’alinéa 1 de l’article L. 212-1 du Code de la consommation, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 14 mars 2016, dispose que « dans les contrats conclus entre professionnels et consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du consommateur un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties ». L’article L. 212-2, quant à lui, étend cette règle aux contrats conclus entre professionnels et non-professionnels91. Deux conditions sont donc exigées pour qu’une stipulation soit déclarée abusive : l’une tient aux personnes, l’autre à la clause même. Quant aux personnes, le Code de la consommation vise les contrats conclus entre, d'une part, les professionnels et, d'autre part, les consommateurs ou non professionnels. Cette formule, inchangée depuis 1978, a suscité de nombreuses interrogations, ce qui a conduit le législateur à intervenir pour définir les notions de consommateur, professionnel et non-professionnel92. C’est tout d’abord la loi Hamon du 17 mars 201493 qui a introduit dans le Code de la consommation un article liminaire définissant le consommateur comme « ... toute personne physique qui agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ». Où l’on comprend qu’une personne morale ne peut, en aucun cas, être qualifiée de consommateur. Ensuite, l’ordonnance du 14 mars 2016, a enrichi cet article liminaire en ajoutant une définition du professionnel entendu comme « toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui agit à des fins entrant dans le cadre de son activité commerciale industrielle, artisanale, libérale ou agricole, y compris lorsqu’elle agit au nom ou pour le compte d’un autre professionnel ». L'ordonnance ajoute également une définition du non-professionnel comme « toute personne morale qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole »94. Cependant la loi de ratification du 21 février 2017 a substitué à cette définition un nouveau texte, selon lequel le non-professionnel est « toute personne morale qui n’agit pas à des fins professionnelles ». Cette nouvelle conception, qui reprend une proposition de la Commission des clauses abusives, est plus large et vise principalement à protéger les syndicats de copropriété, les comités d'entreprise et les associations en leur permettant de bénéficier du dispositif consumériste de lutte contre les clauses abusives95. Quant aux clauses, les articles 212-1 et 212-2 considèrent comme abusives, les clauses ayant pour objet ou pour effet de créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties. Il faut donc une rupture de l’équilibre contractuel : un déséquilibre manifeste des droits et obligations des parties. Cette situation peut schématiquement résulter de deux hypothèses : soit le professionnel a imposé des obligations draconiennes à son cocontractant, soit il a allégé ses propres obligations ou limité - voire exclu - sa responsabilité. Le Code de la consommation comporte deux listes de clauses présumées abusives : la première, codifiée à l’article R. 212-1 du Code de la consommation, énumère douze clauses irréfragablement présumées abusives ; la seconde, prévue à l’article R. 212-2 du Code de la consommation, liste dix clauses simplement présumées abusives (qui laissent ainsi au professionnel l’opportunité d’apporter la preuve du caractère non-abusif de la stipulation considérée).

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Avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 14 mars 2016, l’article L. 132-1 du Code de la consommation prévoyait de même que « dans les contrats conclus entre professionnels et non professionnels ou consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ». 92

Avant l’intervention de ces lois, la jurisprudence s’attachait, pour définir le non professionnel au critère du rapport direct entre l’objet du contrat et l’activité professionnelle du contractant. Ce critère signifiait que le professionnel ne pouvait bénéficier de la législation de lutte contre les clauses abusives dès lors que le contrat avait été conclu à des fins professionnelles (Civ. 1re, 3 janvier 1996, n°93-19.322 ; 10 juillet 2001, n°99-12.512 ; 5 mars 2002, n°00-18.202). Ainsi, il a été jugé qu’un contrat d’alimentation en électricité a un rapport direct avec l’activité professionnelle d’un imprimeur (Civ. 1re, 24 janvier 1995, n°92-18.227). De même, les tribunaux ont pu considérer qu’il existe un rapport direct entre le contrat d’alimentation en eau et le fabricant de bouteilles de verre (Civ. 1re, 3 janvier 1996, n°93-19.322), ou encore entre un contrat de location de matériel téléphonique et la fabrication de bracelet de cuir (Civ. 1re, 5 novembre 1996, n°94-18.667 ; v. égal., Civ. 1re, 18 mars 2004, n°03-10.327). 93

Cette disposition est applicable aux contrats conclus à partir 13 juin 2014. Cependant, la Cour de cassation a déjà pu appliquer ces définitions, par anticipation, à des contrats antérieurs à leur entrée en vigueur (Civ. 1re, 15 juin 2016, n°15-17.369 ; 29 mars 2017, n°16-10.007). 94 L’ordonnance de réforme est applicable aux contrats conclus à compter du 1er juillet 2016. 95 Cette nouvelle définition n’est en principe applicable qu’aux contrats conclus postérieurement à l’entrée en vigueur de la loi de ratification, soit le 22 février 2017.

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Au-delà de ces listes, la Cour de cassation a reconnu au juge, dès 1989, le pouvoir de déclarer abusive une clause sur le fondement des critères édictés par la loi (Civ. 1re, 6 décembre 1989, n°88-16.727 ; 14 mai 1991, n°8920.999) et le juge est d’ailleurs tenu d’examiner d’office le caractère abusif d’une clause (CJCE, 4 juin 2009 ; v. égal. : Civ. 1re, 29 mars 2017, n°15-27.231). L’appréciation du déséquilibre significatif se fait in concreto c’est-à-dire au moment de la conclusion du contrat et en fonction de toutes les circonstances qui l’entourent ainsi qu’en prenant en compte les autres clauses du contrat (al. 2, art. L. 212-1, rédac. Ord. 14 mars 2016). Néanmoins, ce contrôle ne porte ni sur la définition de l’objet principal du contrat, ni sur l’adéquation du prix ou de la rémunération au bien vendu ou au service offert, pour autant que les clauses soient rédigées de façon claire et compréhensible (pour une application récente : Civ. 1re, 20 février 2019, n°17-31.065). Pour assurer une unité d’interprétation, la Cour de cassation s’est réservée de contrôler la qualification de clause abusive (Civ. 1re, 26 mai 1993, n°92-16.327 ; 10 avril 1996, n°94-14.918 ; 7 juillet 1998, n°96-17.279 ; 14 novembre 2006, n°04-15.646). ii. Sanctions des clauses abusives Il en existe deux : une individuelle, l’autre collective. La sanction individuelle est prévue par l’article L. 241-1 du Code de la consommation (art. L. 132-1 ancien) qui décide que les clauses abusives sont réputées non écrites. Il faut relever que le Code de la consommation prévoyait, dès l’origine, que « le contrat reste applicable dans toutes ses dispositions autres que celles jugées abusives s’il peut subsister sans lesdites clauses ». Or, cette disposition déroge aujourd’hui au droit commun des contrats qui semble, au regard de l’article 1184, alinéa 2, ne jamais admettre l’anéantissement du contrat dans son ensemble, lorsque la sanction retenue est celle du « réputé non écrit ». Pour les clauses abusives du Code de la consommation, il faut donc distinguer selon que la clause critiquée comme abusive constitue la clause impulsive et déterminante de ce contrat. Si elle ne l’est pas, seule la clause abusive sera réputée non écrite ; si elle l’est, le contrat dans son ensemble tombera. Pareil cas de figure se rencontre très rarement en jurisprudence. Il reste que l’effectivité de la sanction individuelle est assez faible. Certes, la clause sera annulée dans le contrat considéré, mais on la retrouvera dans tous les autres contrats conclus par le même professionnel. D’où l’idée d’une sanction collective. Cette sanction collective a pour but d’extirper les clauses de tous les contrats du même type par un seul procès (art. L. 621-2 du Code de la consommation). Ainsi, les associations de défense des consommateurs agréées à cette fin peuvent demander la suppression des clauses abusives dans les modèles de contrats proposés au consommateur. Ici, s’agissant d’une action collective contre une ou plusieurs clauses, l’appréciation du caractère abusif se fait nécessairement in abstracto et non plus in concreto. Toutefois, cette action collective ne peut être exercée qu’à des fins préventives. Elle ne permet pas à une association de poursuivre l’annulation des clauses d’un contrat déjà conclu avec un consommateur : pareille action ne peut être exercée que par le consommateur contractant. Outre cette action collective, l’autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation peut demander aux juges d’ordonner la suppression d’une clause abusive. b. Le droit commercial La loi du 4 août 2008 a introduit un certain contrôle des clauses abusives dans les contrats commerciaux. Ce mécanisme de contrôle a été récemment révisé par l’ordonnance du 24 avril 2019 (n°2019-359)96 et est désormais prévu aux articles L. 442-1, I, 2e, et L. 442-4 du Code de commerce (antérieurement à la réforme, ce mécanisme était régi par l’article L. 442-6, I, 2e). Il vient sanctionner le fait « de soumettre ou de tenter de soumettre l’autre partie à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ». Comme en droit de la consommation, cette disposition ne concerne que certaines personnes (ou certains contrats) et certaines clauses. Quant aux personnes et contrats concernés, le texte s’applique à tous les contrats commerciaux conclus entre des personnes exerçant des activités de production, de distribution ou de service. 96

L’ordonnance étant entrée en vigueur le 26 avril 2019, le nouvel article L. 442-1 n’est, en principe, applicable qu’aux contrats conclus à compter de cette date.

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Antérieurement à la réforme de 2019, le champ d’application de l’article L. 442-6 du Code de commerce était défini de manière beaucoup plus restrictive. En effet, d’une part, seuls les producteurs, commerçants, industriels ou personnes immatriculées au répertoire des métiers pouvaient être sanctionnés sur ce fondement (pour la Cour de cassation, il en résultait, notamment, que les baux commerciaux étaient exclus du bénéfice de cette disposition : Civ. 1re, 15 février 2018, n°17-11.329) ; d’autre part, le contrat comprenant la stipulation litigieuse devait avoir été conclu entre des partenaires commerciaux. La Commission d’examen des pratiques commerciales considérait que cette notion de « partenariat commercial » devait s’entendre d’une relation présentant une certaine stabilité et destinée à développer l’activité des signataires (CEPC, avis du 22 janvier 2015). Ainsi, ne pouvait être considéré comme un « partenariat commercial », une opération ponctuelle n’entraînant aucune réciprocité autour d’un projet commun réunissant les partenaires (CA Paris, 27 septembre 2017)97. Quant aux clauses, il faut que la clause litigieuse crée un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. Le critère est donc le même qu’en droit de la consommation et les juges n’hésitent pas à s’inspirer des solutions qui y sont dégagées pour apprécier l’existence d’un déséquilibre significatif dans les contrats commerciaux. Toutefois, ces mécanismes différents à deux titres. D’une part, il n’existe pas, en droit commercial, de liste préétablie de clauses interdites ou présumées abusives (et ce, afin de préserver la liberté de négociation entre partenaires commerciaux). D’autre part, toutes les clauses du contrat peuvent ici être contrôlées. En particulier, là où le Code de la consommation exclut de sanctionner indirectement la lésion (le contrôle des clauses abusives ne pouvant concerner l’adéquation du prix ou de la rémunération au bien vendu ou au service offert), le Code de commerce l’autorise. Ainsi, un juge peut, sur le fondement de l’article L. 442-1 procéder à un contrôle judiciaire du prix, et ainsi sanctionner l’inadéquation entre le prix ou la rémunération et le bien vendu ou le service offert, dès lors qu’il caractérise un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties (Com., 25 janvier 2017, n°15-23.547). Les articles L. 442-1 et L. 442-4 du Code civil diffèrent encore du droit de la consommation s’agissant des sanctions applicables. En effet, les textes prévoient que le partenaire commercial victime d’une telle pratique peut engager la responsabilité civile de son auteur et ainsi être indemnisé pour le préjudice subi. Il peut également agir en nullité de la clause ou du contrat illicite98 et demander la restitution des avantages indument obtenus. Enfin, le ministère public et le ministre chargé de l’économie (tous deux titulaires d’une action sur ce fondement) peuvent demander la nullité des clauses ou des contrats illicites ainsi que la condamnation de l’auteur de ces pratiques à une amende civile. Antérieurement à la réforme de 2019, si la victime d’une telle pratique pouvait effectivement agir en responsabilité, on ignorait en revanche s’il pouvait solliciter l’annulation de la clause ou du contrat illicite. 2. Les clauses abusives en droit commun L’ordonnance de réforme du droit des contrats a été l’occasion d’importer en droit commun ces mécanismes créés par des droits spéciaux. C’est ainsi que l’ordonnance de réforme a introduit dans le Code civil, un article 1171 qui dispose que « dans un contrat d’adhésion, toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non-écrite ». Si cet article a été modifié par la loi de ratification (voir ci-dessous), cette dernière n’a pas remis en cause sa finalité qui permet, de fait, d’étendre le contrôle de l’équilibre du contrat, au-delà du champ d’application des règles spéciales. Il convient donc d’envisager les conditions de mise en œuvre de ce texte (a) et les sanctions encourues (b), avant de s’interroger sur l’articulation entre ce nouveau mécanisme et les dispositions spéciales antérieures (c). a. Les conditions du contrôle A quelles conditions ce contrôle des stipulations contractuelles est-il permis ? L’ordonnance en envisage deux : il faut un contrat d’adhésion et une clause créant un déséquilibre significatif entre les droits et obligations

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De même, un contrat de téléphonie n’est pas un partenariat commercial au sens de ce texte (Com., 24 mai 2017, n°15-18.484). Relevons que, dans le cas particulier du Code de commerce, la sanction retenue est bien la nullité et non le réputé non écrit, de sorte que l’action visant à l’annulation d’une clause abusive en droit commercial répond au régime de l’action en nullité. Il en résulte, en principe, que cette action particulière demeure soumise à la prescription quinquennale de l’action en nullité et ne saurait être regardée comme imprescriptible. 98

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des parties. La loi de ratification en a ajouté une troisième, du moins pour les contrats conclus à compter du 1er octobre 2018 : la clause contrôlée doit être de celles qui sont non-négociables. En premier lieu, pour être applicable, l’article 1171 du Code civil, suppose que l’on soit en présence d’un contrat d’adhésion. Rappelons, à ce sujet, que l’ordonnance de réforme a introduit dans le Code civil, une définition légale du contrat d’adhésion, à l’article 1110. En dépit de cette consécration légale, la caractérisation de cette première condition varie dans le temps, dès lors que la loi de ratification a changé cette définition par une modification substantielle, applicable aux seuls contrats conclus à compter du 1er octobre 2018. Ainsi, pour déterminer si un contrat peut être qualifié d’adhésion, il faut distinguer. Dans l'hypothèse où le contrat a été conclu entre le 1er octobre 2016 et le 30 septembre 2018, il faut appliquer la définition issue de l’ordonnance de réforme. Selon l’article 1110, tel qu’il résulte de ce texte, doit être considéré comme un contrat d’adhésion, « celui dont les conditions générales, soustraites à la négociation, sont déterminées à l’avance par l’une des parties ». En revanche, dans l'hypothèse où le contrat a été conclu depuis le 1 er octobre 2018, il ne pourra être qualifié d’adhésion que dans la mesure où il comporte « un ensemble de clauses non négociables, déterminées à l’avance par l’une des parties ». En deuxième lieu, la clause litigieuse doit créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, ce qui n’est rien d’autre que le critère déjà retenu en droit de la consommation. La résonance avec le droit de la consommation va même plus loin puisque l’article 1171, alinéa 2, précise que l’appréciation du déséquilibre significatif ne peut porter ni sur l’objet principal du contrat, ni sur l’adéquation du prix à la prestation. On comprend donc que ce contrôle ne peut, pas davantage qu’en application de la législation consumériste, conduire à une sanction indirecte de la lésion. Reste à déterminer comment doit s’apprécier ce déséquilibre significatif. Contrairement à la législation consumériste, l’Ordonnance ne prévoit pas de liste de clauses qui pourraient être considérées comme créant objectivement un déséquilibre. Pour autant, les solutions dégagées en droit de la consommation inspireront sans doute le juge lorsqu’il aura à statuer en droit commun99. Ainsi, l'article 1171 devrait permettre de sanctionner, notamment, les clauses limitatives de responsabilité, les clauses excessives portant sur la durée du contrat, celles octroyant un pouvoir discrétionnaire à un contractant ou certaines clauses résolutoires… En troisième lieu, la loi de ratification a modifié l’article 1171 en y ajoutant une nouvelle condition. En effet, craignant sans doute que ce nouvel article puisse être mobilisé trop souvent, au risque de remettre en cause la sécurité juridique, le législateur a entendu restreindre son champ d’application. Ainsi, l’article 1171 a été remanié, par une modification substantielle, ne concernant que les contrats conclus à compter du 1er octobre 2018. Pour ces contrats, le nouveau texte impose désormais que la clause litigieuse ait été « non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties ». Cette modification revient à considérer que seule la part non négociable du contrat d’adhésion pourra faire l’objet d’une sanction judiciaire. Autrement dit, si une partie a librement accepté une clause déséquilibrante, il n’appartient pas au juge de se substituer aux parties pour rétablir un équilibre qui n’a pas nécessairement été voulu. Pour l’application de l’article 1171, il faut donc, là encore, distinguer : - si le contrat d’adhésion a été conclu entre le 1er octobre 2016 et le 30 septembre 2018, toute clause incluse dans ce contrat (du moins si elle ne porte pas sur l’objet principal du contrat ou si elle n’a pas pour objet de déterminer le prix du contrat) peut-être contrôlée sur ce fondement ; - si le contrat d’adhésion a été conclu à compter du 1er octobre 2018, seules ses stipulations nonnégociables peuvent faire l’objet d’un tel contrôle (sous les mêmes réserves). b. La sanction des clauses abusives Si les conditions énoncées ci-dessus sont réunies, quelle est alors la sanction applicable ? L’article 1171 prévoit qu’une telle clause est réputée non écrite. Comme rappelé ci-dessus, l’article 1184 du Code civil précise que lorsque la loi répute une clause non écrite, « le contrat est maintenu ». En d’autres

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Il s’agit d’ailleurs de l’intention des auteurs de la réforme. Le Rapport au Président de la République indique ainsi que « les critères d’appréciation du déséquilibre sont déjà connus puisqu’ils sont inspirés de ceux fixés par le Code de la consommation ».

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termes, ce contrôle ne peut, en principe, conduire à l’anéantissement du contrat dans son ensemble, il ne peut permettre que de remettre en cause une stipulation particulière. Par ailleurs, la cour de cassation a désormais clairement affirmé que l’action en « réputé non écrit » était imprescriptible (Civ. 3e, 19 novembre 2020, n°19-20.405 – voir supra). c. L’articulation entre droit commun et lois spéciales La question de l’articulation entre droit commun et lois spéciales revient à s’interroger sur le fait de savoir s’il est possible de cumuler les fondements spéciaux et la règle de droit commun ou si un justiciable, titulaire d’une action sur le fondement du Code de la consommation ou du Code de commerce, ne peut se placer que sur ce seul fondement, à l’exclusion du droit commun. La réponse était incertaine tant les deux solutions étaient envisageables. En effet, l’adage specialia generalibus derogant, désormais consacré à l’article 1105 du Code civil (qui dispose que les règles générales s’appliquent sous réserve de l’existence de règles particulières) devrait, en principe, exclure tant le cumul des actions que la possibilité pour le demandeur de choisir100. Néanmoins, cet adage n’est pas appliqué de manière automatique par la jurisprudence qui accepte parfois le cumul des actions101. Il reste que la Chambre commerciale de la Cour de cassation a récemment jugé qu’ « il ressort des travaux parlementaires de la loi du 20 avril 2018 que l’intention du législateur était que l’article 1171 du Code civil, qui régit le droit commun des contrats, sanctionne les clauses abusives dans les contrats ne relevant pas des dispositions spéciales des articles L. 442-6 du Code de commerce et L. 212-1 du Code de la consommation » (tel est le cas d’un contrat de location financière conclu entre deux professionnels) (Com. 26 janvier 2022, n°20-16.782). Autrement dit, pour la Cour de cassation, un plaideur ne peut ni cumuler des actions fondées sur le droit spécial et le droit commun, ni choisir le fondement qui lui paraîtrait le plus adapté. L’article 1171 du Code civil n’est applicable qu’autant qu’aucune disposition spéciale ne l’est. Maintenant qu’ont été vues les règles relatives aux stipulations du contrat, il reste à s’interroger sur les règles relatives au but du contrat.

Sous-section 2 : Les règles relatives au but du contrat Le but du contrat désigne les mobiles poursuivis par les parties, les raisons personnelles pour lesquelles elles ont contracté. Comme indiqué plus haut, il se substitue donc à la cause du contrat. Deux questions doivent désormais être envisagées : d’une part la licéité de ce but (§1), d’autre part, les ensembles contractuels (§2).

§1. La licéité du but du contrat La liberté contractuelle n’est pas totale. Elle ne peut s’exercer que dans les limites fixées par l’ordre public. C’est ainsi que l’article 1162 du Code civil énonce que le contrat ne peut déroger à l’ordre public, notamment, par son but. Comme expliqué ci-dessus, le « but » du contrat correspond à ce que l’ancien droit nommait la « cause du contrat ». Dans cette hypothèse, contrairement à la cause de l’obligation ou la contrepartie, il ne s’agit plus de rechercher le but premier, identique pour chaque type de contrat, mais les raisons plus lointaines qui ont déterminé chacune des parties à contracter. Dans ce cas, le contrôle est mis au service non plus tant d’intérêts individuels que de l’intérêt général. Les dispositions du Code civil relatives au but du contrat jouent alors comme un instrument de contrôle de la licéité des actes juridiques. 100

Il semble que la volonté du législateur ait été d’exclure ce cumul. En effet, lors de l’examen de la loi de ratification, plusieurs amendements à l’article 1171 ont été proposés en ce sens. Néanmoins, le législateur ayant considéré que l’article 1105 du Code civil était suffisant pour justifier cette exclusion, ces amendements ont été retirés, de sorte que la loi ne règle pas, de fait, cette question et l’a donc laissée à l’appréciation de la jurisprudence. 101 En particulier, lorsque le texte général est postérieur au texte spécial et qu’il vise à garantir une meilleure protection ou encore lorsque les textes généraux et spéciaux ne poursuivent pas exactement la même finalité. Le nouvel article 1105, tel qu’il est rédigé, devrait permettre à la jurisprudence de continuer à admettre le cumul dans certaines circonstances.

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Analysons les conditions de ce contrôle (I) et son régime (II)

I.

Les conditions du contrôle

Contrôler la licéité du but du contrat permet de dépasser l’apparence objective et de rechercher les mobiles qui ont animé chacun des contractants. Autrement dit, on recherche si les parties ne se sont pas engagées pour finalement enfreindre une règle d’ordre public (alors même que le contrat serait en lui-même parfaitement licite). L’objectif est, vous l’avez compris, de protéger l’ordre social (v. par ex. : Civ. 1re, 29 octobre 2014, n°1319.729 : cause illicite reconnue au regard de l'ordre public virtuel). Pour qu’un contrat soit sanctionné sur ce fondement, il faut donc que le mobile poursuivi par les parties (ou l’une d’entre elle, peu important que l’autre en ait été informé) soit contraire à l’ordre public. Prenons l’hypothèse de la vente d’une maison : délivrance de la chose d’un côté, paiement du prix de l’autre ; l’objet de l’obligation de chacune des parties est parfaitement licite, de même que la contrepartie convenue (la cause de leurs obligations respectives dans l'ancien droit). Tout va bien tant que le motif personnel pour lequel l’acheteur a acquis est lui aussi licite : il voulait s’y installer avec sa famille. En revanche, le contrat pourrait être sanctionné si ce motif était illicite : cette maison, il l’a acquise pour en faire une plaque tournante d’un trafic d’armes ou pour y installer un atelier de travail clandestin. Naturellement, cette question est soumise à l’influence de l’évolution de l’ordre public. Un exemple le montrera : l’évolution de la jurisprudence sur les libéralités entre concubins102. L’hypothèse est celle d’une libéralité (entre vifs ou à cause de mort, c'est-à-dire don ou legs) faite à une concubine adultère, c’est-à-dire à la maîtresse d’un homme marié - ou inversement d’ailleurs. Traditionnellement, la jurisprudence distinguait : - Si la libéralité avait été inspirée par la volonté d’établir, de maintenir ou de reprendre un concubinage adultérin, le motif était immoral ; la nullité était encourue (par ex. : Civ., 26 mars 1860). - En revanche, si elle avait été consentie dans un but légitime, si elle était inspirée par un devoir moral, la libéralité était valable (Civ.,6 octobre 1959). Par exemple, lorsqu’il s’agissait de réparer le préjudice subi par la concubine du fait de la rupture du concubinage ou de lui permettre d’élever ses enfants. Aujourd’hui, depuis un arrêt de la première Chambre civile de la Cour de cassation du 3 février 1999 (n°9611.946), dont la solution a été reprise par l’Assemblée Plénière dans un arrêt du 29 octobre 2004 (n°03-11.238), la distinction n’a plus lieu d’être : la libéralité faite à la concubine adultère est, en toute hypothèse, valable : peu importe qu’elle ait été consentie dans le but d’établir, de reprendre ou de maintenir la relation. L’adultère n’est plus considéré comme contraire aux bonnes mœurs. Il reste que l’article 1162 du Code civil est lapidaire et laisse entendre que tout motif ayant conduit un contractant à s’engager pourrait être contrôlé. Or, un contrôle aussi étendu pourrait conduire à remettre en cause trop facilement les contrats et altérer en conséquence leur stabilité. C’est la raison pour laquelle, antérieurement à la réforme, la jurisprudence décidait que l’illicéité des mobiles, du but du contrat, ne pouvait entraîner la nullité de l’acte que s’ils avaient été déterminants, autrement dit, s’ils avaient constitué la « cause impulsive et déterminante » de l’opération et non pas un mobile accessoire103. Cette précision n’a pas été reprise par le nouveau texte. Néanmoins, l’article 1162 venant consacrer le droit antérieur, on peut sans doute considérer qu’elle sera maintenue.

102

Pour un autre exemple en matière, cette fois-ci, de contrat de courtage matrimonial, v. Civ. 1re, 4 novembre 2011, n°10-20.114. Antérieurement à la réforme, la jurisprudence avait imposé une autre exigence, que le motif pris en compte ait été connu de l’autre partie. La Cour de cassation a toutefois abandonné cette règle, ce qui est désormais confirmé par l’ordonnance de réforme qui précise que le but du contrat n’a pas à avoir été connu par toutes les parties. 103

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II.

Preuve et sanction de l’illicéité du but du contrat

En vertu des règles de droit commun régissant la preuve, il incombe à celui qui invoque l’illicéité du but du contrat de la prouver. Les mobiles étant un fait, la preuve peut en être apportée par tous moyens. S’agissant d’un acte contraire à l’ordre public, la nullité est en principe absolue (art. 1179 C. civ.).

§2. Les ensembles contractuels Les ensembles contractuels sont des combinaisons de contrats qui, tout en conservant leur individualité, concourent à la réalisation de la même opération économique. Ainsi en est-il par exemple de l’acquisition d’un immeuble et du prêt destiné à la financer. Ces ensembles posent de nombreuses questions juridiques parmi lesquelles une nous intéresse plus particulièrement. Par rapport à ces figures contractuelles, le problème s’est en effet posé de savoir si l’anéantissement de l’un des contrats emporte l’anéantissement des autres contrats composant l’ensemble et cela en raison du lien d’indivisibilité les unissant. Cette question peut être rapprochée de la notion de « but » du contrat, dans la mesure où elle revient à se demander si lorsque le but de plusieurs contrats est de réaliser une même opération économique, la disparition de l’un peut entraîner la disparition de l’autre. Antérieurement à la réforme, le Code Napoléon n’apportait pas de réponse générale et explicite à cette question de l’indivisibilité des contrats. Il se contentait d’envisager l’indivisibilité d’une obligation. En revanche, il ne mentionnait pas l’hypothèse d’une indivisibilité liant plusieurs contrats entre eux ; seul le législateur moderne avait pu ponctuellement reconnaître l’interdépendance de contrats participant à la même opération économique. C’est le cas en droit de la consommation et, plus précisément, en matière de crédit en vue d’une acquisition mobilière ou immobilière (v. art. L. 312-55 et L. 313-36 C. consom.). En dehors de ces hypothèses légales, la jurisprudence avait donc dû se prononcer. Si, dans un premier temps, la Cour de cassation avait refusé que des contrats participant à une même opération économique soient considérés comme interdépendants juridiquement, elle avait fini par assouplir sa position, sur le fondement de la cause, et admis que des contrats « économiquement unis soient juridiquement uniques ». Désormais, cette question est traitée, au niveau des sanctions, à l’article 1186, alinéas 2 et 3 du Code civil. Selon ces textes, lorsque plusieurs contrats participent à une même opération économique, la disparition de l’un peut entraîner la caducité des autres. Il faut donc s’intéresser aux conditions de mise en œuvre de ce texte et dire un mot de la sanction retenue. Quant aux conditions, selon l’article 1186, alinéas 2 et 3, du Code civil, quatre conditions doivent être réunies. En premier lieu, les différents contrats doivent participer à la réalisation d’une même opération économique, il faut donc que ces contrats constituent un ensemble contractuel (les hypothèses sont nombreuses mais on peut citer à titre d’exemple : un contrat de vente et un contrat de prêt permettant l’achat ; un contrat de fourniture de matériel informatique et un contrat d’entretien dudit matériel ; un contrat portant sur l’exploitation d’une chaufferie et un contrat de fourniture de gaz…). En deuxième lieu, il faut que l’un des contrats de l’ensemble ait disparu. A défaut de précision dans le texte, cette disparition peut résulter de l’annulation ou de la résolution du contrat, voire de l’exercice par l’une des parties de son droit à se dédire du contrat. En revanche, la simple inexécution du contrat est insuffisante. En troisième lieu, le contractant contre lequel est invoquée la caducité doit avoir connu l’existence de l’opération d’ensemble lorsqu’il a donné son consentement. Cette condition tend à éviter qu’un contractant ne subisse injustement les conséquences de la disparition d’un contrat participant à une opération globale, alors même qu’il ignorait que le contrat conclu s’inscrivait dans un ensemble contractuel. En quatrième lieu, enfin, la disparition d’un des contrats doit rendre l’exécution de l’autre impossible ou le priver d’une condition déterminante du consentement d’une partie. L’exécution impossible du contrat suppose d’être en présence de plusieurs contrats n’ayant aucun sens les uns sans les autres. Cette question s’apprécie de manière objective : il faut démontrer qu’en raison de la disparition d’un contrat, l’exécution de l’autre n’est tout simplement plus possible. Par exemple, soit deux contrats conclus, l’un de fourniture de matériel informatique, l’autre d’entretien de ce matériel. Si, suite à la disparition du 87 ________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

contrat de fourniture, le client n’a plus le matériel à sa disposition, celui-ci ne peut naturellement plus être entretenu : l’exécution du contrat d’entretien devient impossible. En ancien droit, la Cour de cassation a admis une telle indivisibilité objective dans certaines hypothèses particulières. Par deux arrêts en date du 17 mai 2013 (n°11-22.768 et n°11-22.927), une Chambre mixte de la Cour de cassation a en effet décidé que « les contrats concomitants ou successifs qui s’inscrivent dans une opération incluant une location financière, sont interdépendants ». Ainsi, si l’ensemble contractuel inclut un contrat de location financière, c’est-à-dire une sorte de contrat de crédit-bail sans option d’achat au bénéfice du locataire, les contrats sont nécessairement indivisibles, sans que les parties ne puissent s’y opposer, notamment en incluant une clause de divisibilité, de sorte que la disparition de l’un entraîne la caducité de l’autre104. Ces solutions devraient sans doute être maintenues. Le caractère déterminant de l’existence du contrat disparu pour le consentement de l’une des parties suppose, quant à lui, une appréciation subjective. Il implique de rechercher si les parties ont eu la volonté de rendre leurs conventions indivisibles. Pour ce faire, antérieurement à la réforme, les juges admettaient de se fonder sur un faisceau d’indices permettant de caractériser la volonté des parties : durée identique des contrats (Com. 28 mai 1996, n°94-11.766), même date de conclusion (Com. 1er juillet 1997, n°95-15.642), existence d’un mandataire ou d’un préposé commun, exécution des différents contrats aux même échéances (Com. 4 avril 1995, n°93-14.585), ou à l’inverse l’existence d’une clause de divisibilité, qui ne constitue toutefois qu’un indice (Civ. 1re, 28 octobre 2010, n°09-68.014). Quant à la sanction, l’article 1186 du Code civil retient la caducité du contrat. Antérieurement à la réforme, la Cour de cassation avait hésité entre la caducité ou la résiliation. La résiliation est une sanction qui frappe pour l’avenir un contrat lorsque l’une des parties n’exécute plus ses obligations. Or, dans cette hypothèse, il n’y a pas inexécution. La caducité était donc plus adaptée dès lors que cette sanction frappe un acte régulièrement formé mais qui perd, postérieurement à sa conclusion, un élément essentiel à sa validité ou à sa perfection. C’est d’ailleurs la sanction qu’avait finalement retenu la jurisprudence (Civ. 1re, 4 avril 2006, n°02-18.277 ; Com. 4 novembre 2014, n°13-24.270) et que vient confirmer l’ordonnance de réforme.

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La même solution a ensuite été retenue en cas de location avec option d’achat (Civ. 2e, 2 juillet 2020, n°17-12.611). Voir également pour une solution un peu particulière dans l’hypothèse d’un crédit-bail, accessoire à un contrat de vente résilié : Ch. mixte, 13 avril 2018 (n°13-21.345).

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SOUS-CHAPITRE 2 : LA SANCTION DES CONDITIONS DE VALIDITE DU CONTRAT On a déjà évoqué ponctuellement la nullité lors des développements précédents. Dans le cadre de ceux qui suivent, il s'agit d'étudier cette fois-ci la nullité de manière générale, comme sanction de principe des conditions de validité du contrat. La nullité est la sanction judiciaire en cas de manquement à l'une des conditions de validité du contrat qui entraîne l’anéantissement rétroactif de celui-ci. Elle se distingue de la caducité (art. 1186 C. civ.), qui frappe un acte régulièrement formé mais qui perd, après sa conclusion, un élément nécessaire à sa validité ou à sa perfection, du fait de la survenance d’un événement indépendant de la volonté des parties (ex. legs caduc en cas de prédécès du bénéficiaire). Contrairement à la nullité, la caducité opère en principe seulement pour l’avenir. Elle peut toutefois, selon l’article 1186, donner lieu à restitutions. Elle se distingue de la résolution, qui entraîne la disparition d’un contrat valable à l’origine, mais inexécuté. Elle se distingue de l’inopposabilité, qui sanctionne le défaut de publicité de certains actes ou, dans certains cas, le défaut de pouvoirs de celui qui le souscrit, et entraîne seulement l’inefficacité du contrat à l’égard des tiers. Elle se distingue encore du « réputé non écrit » qui constitue une sanction autonome (voir supra). La nullité peut être demandée par voie d'action ou par voie d'exception. Le titulaire du droit de critique peut tout d'abord prendre l'initiative d'un procès et intenter directement une action en nullité, que le contrat ait d'ailleurs été ou non exécuté. Il peut aussi rester passif, attendre que le créancier lui demande l'exécution du contrat annulable et y résister en se prévalant de l'exception de nullité. Cette exception de nullité est, aux termes de l’article 1185, censée être perpétuelle105. En réalité, elle est davantage encadrée afin de ne pas allonger excessivement le délai de dénouement des litiges. Tout d'abord, selon l’article 1185 qui consacre la jurisprudence antérieure, l'exception de nullité perpétuelle ne peut être utilement invoquée que pour faire échec à la demande d'exécution d'un acte juridique qui n’a reçu aucune exécution (Civ. 1re, 13 mars 2001, n°98-19.691 ; Civ. 1re, 17 juin 2010, n°09-14.470). Si le contrat a fait l’objet d’une exécution – ne serait-ce que partielle – l’exception de nullité perd son caractère perpétuel et ne peut donc plus être opposée au-delà du délai de prescription de l’action en nullité. Une exécution partielle, même sur des obligations accessoires du contrat ou qui ne sont pas celles prétendument irrégulières, pendant le délai de prescription de l’action en nullité, est suffisante pour faire perdre à l’exception de nullité son imprescriptibilité (Com. 29 septembre 2009, n°08-19.550 ; Com. 13 mai 2014, n°12-28.013). La même solution s’applique même si l’exécution partielle n’est pas le fait du cocontractant : tel est le cas lorsque le remboursement du prêt se fait automatiquement (Civ. 1re, 4 mai 2012, n°10-25.558) ou lorsque, s’étant vu consentir une hypothèque pour garantir un prêt, par un tiers au contrat de prêt, la banque procède à l’inscription de cette hypothèque (Civ. 3e, 9 mars 2017, n°16-11.728)106. Ensuite, la jurisprudence antérieure décidait que si le créancier demande l'exécution de l'obligation avant l'expiration du délai de prescription et que le débiteur s'abstient, en défense, d'agir en nullité, ce dernier ne pourra plus invoquer ultérieurement l'exception de nullité (v. par ex. : Com., 26 mai 2010, n°09-14.431 ; Com., 3 décembre 2013, n°12-23.976). Les nouveaux textes restent silencieux sur cette question, de sorte qu’on ignore si la solution dégagée par la jurisprudence sera maintenue à l’avenir. Il existe une summa divisio des nullités : on distingue ainsi la nullité relative et la nullité absolue (§.1). Cette distinction permet surtout de comprendre et de justifier les conditions de l’annulation du contrat. Mais que la nullité soit absolue ou relative ne change rien sur les effets de l’annulation (§.2).

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Pour le droit antérieur à la réforme, v. par ex. : Civ. 3e, 2 décembre 1998, n°97-10.590, arrêt qui vise " le principe selon lequel l'exception de nullité est perpétuelle". 106 Pendant un temps la jurisprudence a paru réserver une exception. Lorsque la nullité en cause est une nullité absolue, un arrêt a semblé admettre que l'exécution ne puisse faire obstacle à la perpétuité de l'exception de nullité (Civ. 1re, 20 mai 2009, n°08-13.018). Cette solution - si elle était bien celle de la Cour de cassation - a été abandonnée par la suite (Civ. 1re, 24 avril 2013, n°11-27.082).

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§.1 : La summa divisio des nullités La distinction entre les nullités absolues et les nullités relatives s’est faite en doctrine au 19e siècle sur la base d’un critère anthropomorphique : le contrat a été comparé à un être vivant composé d’organes, qui peuvent faire défaut ou être seulement entachés d’une maladie. Tout dépend donc de la gravité du mal qui affecte l’acte. En l’absence d’une condition d’existence (consentement, objet, cause), l’acte est mort-né, la nullité est absolue. Lorsqu’un élément est présent mais qu’il est vicié, l’acte est seulement « malade » et la nullité n’est que relative (vices du consentement, incapacité). La distinction est ainsi fondée sur la nature des choses. La doctrine moderne (JAPIOT puis GAUDEMET : début XXe), critiquant l’artifice de cette comparaison, a proposé un autre critère consistant à distinguer selon la finalité poursuivie par la règle transgressée. Si celle-ci est protectrice des intérêts privés, la nullité est relative, en ce sens qu’elle ne peut être invoquée que par ceux qui étaient protégés. Si la règle est d’intérêt général, le droit de critique peut être exercé par tout intéressé : la nullité est absolue. Cette seconde conception est certainement plus satisfaisante intellectuellement, et est assez systématiquement reprise par la jurisprudence. Elle est désormais consacrée à l’article 1179 du Code civil, aux termes duquel, la nullité est absolue lorsque la règle violée a pour objet la sauvegarde de l’intérêt général, elle est relative lorsque la règle violée a pour seul objet la sauvegarde d’un intérêt privé. On étudiera successivement les nullités absolues (A) et les nullités relatives (B). A. Les nullités absolues Les nullités absolues sont désormais réglementées à l’article 1180 du Code civil qui reproduit les règles antérieures : Elles peuvent être invoquées par toute personne ayant intérêt à agir (contractants, héritiers, créanciers, ministère public en cas d’atteinte à l’ordre public …). Elles ne sont pas susceptibles de confirmation, qui est la manifestation de volonté par laquelle le titulaire d’une action en nullité relative renonce à agir et, par un nouveau consentement, valide rétroactivement l’acte. Ceci est logique : la confirmation par une personne n’éteindrait que son propre droit de critique ; or, l’action en nullité absolue appartient à tout intéressé. Elles se prescrivaient en principe par un délai de trente ans (ancien art. 2262). Cependant, depuis l’entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008, elles se prescrivent par 5 ans (nouvel art. 2224), mais à compter du jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer (art. 2224 C. civ.) et non à partir de la conclusion du contrat comme auparavant. B. Les nullités relatives Les nullités relatives sont désormais réglées par les dispositions de l’article 1181 : Elles ne peuvent être invoquées que par la ou les personnes protégées par la règle violée. Néanmoins, les héritiers, continuateurs de la personne du défunt, de même que les créanciers agissant en lieu et place du contractant par le biais de l’action oblique, peuvent agir en nullité. Mais en tout état de cause le cocontractant de la personne protégée ne peut pas se prévaloir d’une nullité relative. Elles sont susceptibles de confirmation : celle-ci doit alors émaner de la personne qui pouvait se prévaloir de la nullité et se produit sans préjudice des droits des tiers. Cette confirmation est subordonnée à trois conditions. Tout d’abord la connaissance du vice par la personne protégée. Ensuite, l’intention de réparer ce vice (en fait, l’intention de renoncer à invoquer la nullité). Enfin, en cas de violence, la confirmation ne peut intervenir qu’après que la violence a cessé. Par ailleurs, un acte ne peut être couvert qu’après sa conclusion (art. 1182 al. 2 nouveau), une partie ne peut donc pas renoncer, avant même la conclusion du contrat, à toute action en nullité. De manière originale, l’article 1183 du Code civil permet, en outre, aux parties, lorsque la cause de la nullité a cessé, de demander à celle qui pourrait se prévaloir de la nullité, soit de confirmer le contrat, soit d’agir en nullité dans un délai de six mois à peine de forclusion. Cette faculté permet aux parties de sécuriser leurs relations juridiques en s’assurant que, passé ce délai, le contrat ne pourra plus être remis en cause. On notera 90 ________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

qu’aux termes de l’article 9 de l’Ordonnance, l’article 1183 est applicable dès l’entrée en vigueur de l’Ordonnance, soit le 1er octobre 2016, quelle que soit la date de conclusion du contrat. Elles se prescrivent par l’écoulement d’un délai de cinq ans (art. 2224 C. civ ; 1304 ancien C. civ., généralisé par la jurisprudence aux cas de nullité relative). On le voit, les nullités relatives et absolues présentent des différences fondamentales dans leur mise en œuvre (personne pouvant agir, confirmation, délai). Mais une fois l’annulation prononcée par le juge, celle-ci produit des effets qui ne dépendent pas du caractère relatif ou absolu de la nullité.

§. 2 : Les effets de l’annulation Il s'agit de déterminer, d'une part, l'étendue de l'annulation (A) et, d'autre part, la portée de l'annulation (B.). A. L’étendue de l’annulation La question est ici de savoir si le contrat est annulé dans son ensemble, ou s’il n’y a lieu de prononcer qu’une nullité partielle, dans la mesure où seules certaines stipulations du contrat posent un problème de régularité. La question ne pose pas de difficulté si le consentement fait défaut, ou si le contrat est totalement dépourvu de contrepartie ou d’objet. Mais que se passe-t-il lorsque seulement une clause ou un élément isolé du contrat est annulé ? Les anciennes dispositions du Code civil semblaient faire, à propos des conditions impossibles ou illicites, une distinction entre les actes gratuits, sanctionnés aux termes de l’article 900, par la nullité partielle (seule la condition irrégulière est supprimée) et les actes onéreux sanctionnés par une nullité d’ensemble, selon l’ancien article 1172. La jurisprudence avait toutefois dépassé très nettement ce clivage et l’ordonnance de réforme est venue confirmer ses solutions (art. 1184). Le principe s’appuie sur le caractère déterminant de la clause dans l’esprit des parties. Si les parties n’auraient pas contracté sans la clause irrégulière c'est-à-dire si la clause a constitué un élément déterminant de l’engagement des parties ou de l’une d’elles (pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond sur ce point), la nullité s’étendra à l’ensemble du contrat. En revanche, la nullité sera limitée à la clause, dans le cas contraire. B. La portée de l’annulation La portée de l'annulation doit être envisagée entre les parties (1) et à l'égard des tiers (2). 1. La portée de l’annulation entre les parties : les restitutions réciproques a. Le principe L’acte annulé disparaît rétroactivement. Il est censé n’avoir jamais existé. Cet anéantissement du contrat suppose donc de revenir à la situation antérieure au contrat (le statu quo ante), ce qui implique des restitutions : chaque partie doit rendre à l’autre ce qu’elle a reçu. Depuis l’entrée en vigueur de l’Ordonnance, la question des restitutions fait désormais l’objet d’un chapitre particulier au sein du Code civil (art. 1352 à 1352-9 nouv.) alors qu’elle avait jusque-là été laissée aux mains de la jurisprudence. Ces nouvelles dispositions distinguent selon que les restitutions portent sur une chose autre qu’une somme d’argent (i), une somme d’argent (ii) ou un service (iii). i. La restitution d’une chose autre qu’une somme d’argent Si une personne a reçu une chose, il doit restituer la chose même qu’il a reçue. L’article 1352 pose ainsi le principe d’une restitution en nature.

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Le mécanisme des restitutions implique, en principe, que la chose soit restituée dans l’état dans lequel elle se trouvait au moment où elle a été reçue. Il peut arriver, toutefois, qu’entre la conclusion du contrat et son anéantissement, la chose ait subi des dégradations ou, au contraire, des améliorations. Pour en tenir compte, l’article 1352-1 du Code civil dispose que celui qui restitue la chose répond des dégradations et détériorations qui en ont diminué la valeur. Autrement dit, le débiteur de l’obligation de restitution devra verser une indemnité correspondant à la moins-value. Cette obligation indemnitaire n’est toutefois pas due lorsque deux conditions sont réunies : le détenteur de la chose est de bonne foi et les détériorations ou dégradations ne sont pas dues à sa faute. Cette disposition appelle certaines précisions. En premier lieu, le texte ne précise pas comment ou à quel moment doit être appréciée la bonne ou la mauvaise foi du détenteur de la chose. On pourrait sans doute considérer qu’est de bonne foi celui qui, au moment où il a reçu la chose, ignorait les vices affectant le contrat ; en revanche, serait de mauvaise foi celui qui savait le contrat entaché d’une cause de nullité. En deuxième lieu, selon l’article 1352-1, les deux conditions posées sont cumulatives. Autrement dit, a contrario, sera tenu de répondre des détériorations et dégradations, le détenteur qui, bien que de bonne foi, a par sa faute causé ces détériorations et dégradations107 et le détenteur de mauvaise foi, qu’il ait ou non commis une faute. En troisième lieu, le texte vise les détériorations et dégradations, de sorte que l’on peut se demander s’il inclut également l’usure de la chose due à son simple usage. En application de l’ancien droit, la jurisprudence l’a admis, du moins s’agissant des restitutions consécutives à la résolution du contrat (v. par ex. : Civ. 1re, 21 mars 2006, n°02-19.236). Cette solution pourrait donc être maintenue et s’appliquer également en cas d’annulation du contrat. De même, l’article 1352-5 prévoit qu’il est tenu compte à celui qui doit restituer des dépenses nécessaires à la conservation de la chose et de celles qui en ont augmenté la valeur. Ainsi, si le détenteur de la chose a été amené à engager des frais de conservation ou s’il a augmenté la valeur du bien, il devra être indemnisé. Le montant de l’indemnisation devrait, en principe, être égal au montant des dépenses exposées par le détenteur de la chose. Néanmoins, l’article 1352-5 impose un plafond correspondant à la plus-value apportée au bien au jour des restitutions108. Lorsque la restitution en nature est impossible109, l’article 1352 du Code civil prévoit qu’elle doit se faire en valeur, estimée au jour de la restitution. La restitution impossible correspond notamment à l’hypothèse dans laquelle le détenteur de la chose l’aurait revendue entre la conclusion du contrat et son annulation. Ne pouvant restituer la chose, il devrait alors indemniser son cocontractant de la valeur de la chose. Dans ce cas, l’article 1352-2 apporte des précisions quant à la valeur à restituer. Il indique ainsi que lorsque le débiteur de l’obligation de restitution a reçu la chose de bonne foi, il ne doit restituer que le prix de vente ; en revanche, s’il a reçu la chose de mauvaise foi, il devra restituer soit le prix de vente, soit, si elle lui est supérieure, la valeur de la chose au jour de la restitution. La restitution d’une chose autre qu’une somme d’argent impose, enfin, de s’intéresser à une dernière question. En effet, la restitution de la chose (en nature ou en valeur) ne permet pas de résoudre tous les problèmes. Si, par exemple, un contrat de vente d’un véhicule est annulé un an après la vente, la restitution du véhicule ne suffit pas à remettre les parties en l’état où elles auraient été si la vente n’avait pas eu lieu. En effet,

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On peut toutefois s’interroger sur l’hypothèse dans laquelle un détenteur de bonne foi pourrait se voir imputer une faute. En effet, si le détenteur a reçu la chose sans savoir que le contrat était entaché d’un vice, il pouvait (du moins si le contrat a entraîné un transfert de propriété) se considérer comme le légitime propriétaire de la chose. Dans ces conditions, même s’il a volontairement dégradé ou détérioré la chose, un tel comportement ne devrait pas pouvoir être considéré comme fautif. 108 A la lecture du texte, il faut sans doute considérer que ce plafond ne s’applique qu’en cas d’augmentation de la valeur de la chose. En effet, par principe, de simples dépenses de conservation n’augmentent pas la valeur de la chose, de sorte que si ce plafond s’appliquait aux dépenses de conservation, celles-ci ne seraient jamais indemnisées, 109 L’impossibilité de restituer la chose en nature ne peut, en principe, concerner que les corps certains. Pour rappel, les corps certains se distinguent des choses de genre en ce que le corps certain s’entend d’un bien unique, qui a une individualité propre, tandis que les choses de genre n’ont pas d’individualité propre (par ex. : un hectolitre de vin, une tonne de blé…). Les choses de genre étant, par définition, interchangeables, il est toujours possible de s’en procurer un équivalent (à moins que leur commerce soit devenu illicite), permettant ainsi une restitution en nature. Par exemple, si j’ai acquis une tonne de blé et que le contrat de vente est annulé, le principe de la restitution en nature m’impose de restituer au vendeur une tonne de blé (et non le blé que j’ai reçu), de sorte que même si j’ai revendu le blé, ou l’ai transformé, je suis toujours en mesure de me procurer une tonne de blé pour la restituer.

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le vendeur a été privé de la jouissance pendant un an, cependant que l’acheteur en a profité pendant le même temps. Ne doit-il pas y avoir lieu à restitution de la jouissance, sous la forme d’une indemnité ? Sur ce point, l’ordonnance du 10 février 2016 a pris le contrepied de la jurisprudence rendue sous l’empire de l’ancien droit. En effet, les chambres de la Cour de cassation se sont, d’abord, prononcées dans des sens différents, certains arrêts admettant le principe d’une indemnité compensant un enrichissement, cependant que d’autres l’écartaient. Saisie de ce conflit, c’est en ce dernier sens que s’est prononcée une Chambre mixte par un arrêt du 9 juillet 2004 (n°02-16.302). Autrement dit, l’effacement rétroactif du contrat par la suite de la nullité ne peut avoir qu’un seul effet : éteindre les obligations nées du contrat et en aucun cas en créer de nouvelles. Toutefois, l’arrêt du 9 juillet 2004 a ajouté que la partie de bonne foi au contrat annulé (mais seulement elle) peut demander la condamnation de la partie fautive à réparer le préjudice qu’elle a subi en raison de la conclusion du contrat annulé. Ce n’est plus alors une question de restitution mais un problème de responsabilité sur le fondement de l’ancien article 1382. Aujourd’hui, l’article 1352-3 prévoit que la restitution inclut les fruits et la valeur de la jouissance que la chose a procurés. Celui qui a eu la chose entre les mains peut donc être tenu de restituer la jouissance, sous la forme d’une compensation. L’article 1352-7 distingue toutefois selon que le débiteur de l’obligation de restitution était ou non de bonne foi lorsqu’il a reçu la chose : s’il ne l’était pas, les fruits et la valeur de la jouissance sont dus à compter du paiement ; s’il l’était, ces sommes ne courent qu’à compter du jour de la demande, date à laquelle il ne peut plus prétendre être de bonne foi. ii. La restitution d’une somme d’argent Si une personne a reçu un prix (par exemple un prix de vente ou un loyer), le principe de nominalisme monétaire postule qu’il restitue la somme même qu’il a reçue, et non pas un montant réévalué en fonction de l’érosion monétaire (art. 1343 ; Civ. 1re, 7 avril 1998, n°96-18.790). L’article 1352-6 précise que la restitution d’une somme d’argent inclut les taxes acquittées et les intérêts au taux légal. L’article 1352-7 du Code civil distingue là encore, selon que le débiteur de l’obligation de restitution était ou non de bonne foi lorsqu’il a reçu le prix : s’il ne l’était pas, les intérêts dus courent à compter du paiement ; s’il l’était, ces intérêts ne courent qu’à compter du jour de la demande. iii. La restitution d’un service Par principe, un service ne saurait être restitué en nature. C’est la raison pour laquelle l’article 1352-8 du code civil prévoit que la restitution d’un service ne peut avoir lieu qu’en valeur, appréciée au jour où la prestation a été fournie. Au-delà de ces trois hypothèses de restitution, l’article 1352-9 du Code civil apporte une dernière précision : les sûretés constituées pour le paiement de l’obligation sont reportées de plein droit sur l’obligation de restituer. Par exemple : un contrat de prêt est conclu et un tiers se porte caution du remboursement de ce prêt. Si le contrat de prêt est annulé, l’emprunteur sera tenu de restituer les sommes perçues. Dans ce cas, le cautionnement sera maintenu pour garantir cette obligation de restitution. b. Les dérogations à l’exigence de restitutions réciproques Incapable : dans le cas où un contrat est annulé pour incapacité, l’ancien article 1312 du Code civil disposait que le remboursement de ce qui a été payé à l’incapable « ne peut être exigé, à moins qu’il ne soit prouvé que ce qui a été payé a tourné à (son) profit ». Autrement dit, l’incapable ne sera tenu de restituer que ce qui a « tourné à son profit », à l’exclusion des sommes qu’il aurait dépensées entre temps. Cette règle protectrice s’explique aisément : si les incapables devaient restituer intégralement ce qu’ils ont reçu, ils ne seraient pas protégés contre les conséquences de leur inexpérience ou de leur faiblesse et n’auraient ainsi pas d’intérêt à solliciter l’annulation de leurs actes. L’intention de la réforme était de maintenir ce principe en le reformulant, à l’article 1352-4. Une erreur de rédaction conduisait, pourtant à la solution inverse. En effet, si l’on tient compte de la lettre de l’article 13524, dans sa rédaction issue de l’Ordonnance, l’incapable devrait voir les restitutions qui lui sont dues réduites à proportion du profit qu’il a retiré de l’acte annulé, alors même qu’il aurait été tenu, pour sa part, de restituer tout ce qu’il avait reçu. La loi de ratification est venue corriger cette erreur malheureuse : désormais et pour tous les 93 ________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

contrats conclus depuis le 1er octobre 2016, ce seront bien les restitutions dues par un incapable qui pourront être réduites à hauteur du profit qu’il a retiré de l’acte, et non l’inverse. Contrat à exécution successive : dans cette hypothèse, le contractant ne peut restituer les prestations qu’il a reçues (ex. : impossibilité pour le locataire de restituer la jouissance ; impossibilité pour l’emprunteur de restituer la jouissance des fonds). En principe, une indemnité doit alors compenser l’impossibilité de la restitution : la restitution n’a pas lieu en nature mais en valeur (il s’agit finalement de la restitution d’une prestation de service)110. Turpitude : nemo auditur propriam turpitudinem allegans (nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude). En application de cette règle, la jurisprudence décide que lorsque la nullité est prononcée pour immoralité du but, celui qui a commis l’immoralité (par l’acheteur qui a acquis une maison pour y ouvrir une maison de tolérance) ne peut obtenir restitution de ce qu’il a fourni. Et si les deux parties sont associées à la turpitude, il n’y aura lieu à aucune restitution (in pari causa turpitudinis cessat repetitio : il n’y a pas lieu à restitution si les deux parties sont associées à la turpitude). Au travers de ces deux adages, qui sont très proches dans leur signification, l’indigne peut demander la nullité mais ne peut réclamer restitution de sa prestation. Dans la pratique jurisprudentielle, le champ d’application de ces adages est limité aux seuls contrats annulés pour immoralité par opposition à l’illicéité (par ex. : Civ. 1re, 17 février 2021, n°19-22.234). La règle ne s’applique également qu’aux contrats à titre onéreux et est exclue en matière délictuelle (v. par ex : Civ. 1re, 22 juin 2004, n°01-17.258). 2. La portée de l’annulation à l’égard des tiers a. Le principe L’acte annulé est censé n’avoir jamais existé ; il n’a donc eu en toute logique aucun effet à l’égard des tiers. Toute prérogative octroyée à un tiers et qui a sa source dans le contrat annulé doit normalement être anéantie. Par exemple, si A vend un immeuble à B et que B le revend à C. L’annulation du contrat entre A et B fait que B n’était pas propriétaire au moment du contrat conclu avec C. Dès lors, il n’a pu valablement transmettre la propriété du bien à C : nemo plus juris in alium transferre potest quam ipse habet (nul ne peut transmettre plus de droits qu’il n’en a). b. Les correctifs Mais cette règle, on le voit à travers l’exemple, porte atteinte à la sécurité juridique, puisque l’annulation d’un seul contrat peut remettre en question nombre de situations juridiques constituées dans le lignage de ce contrat. Cet état de fait est particulièrement insupportable lorsque le tiers est de bonne foi, c’est-à-dire qu’il ignorait le vice qui affectait le contrat initial. Aussi, le principe fait l’objet de nombreux correctifs : Possession mobilière de bonne foi : en vertu de l’article 2276, « en fait de meubles possession vaut titre ». Ainsi, lorsqu’il est de bonne foi, le possesseur est considéré comme le propriétaire de la chose par le simple effet de la possession. Pour reprendre l’exemple, le fait que le contrat - portant cette fois-ci sur une chose mobilière soit nul entre A et B est sans incidence sur la situation de C, qui demeure propriétaire du bien, dès lors qu’il est possesseur de bonne foi. Prescription acquisitive immobilière : après l’écoulement d’un certain temps, le possesseur du bien sera considéré comme propriétaire. Son droit de propriété ne sera alors plus atteint par l’annulation du contrat. Maintien des actes d’administration passés avec des tiers de bonne foi : pour reprendre l’exemple, si B loue le bien à C, le droit de jouissance de C demeure en dépit de l’annulation du contrat entre A et B. Théorie de l’apparence : elle protège les tiers si les conditions en sont remplies (bonne foi du tiers et erreur commune). Ainsi, les actes accomplis par le propriétaire apparent, même les actes de disposition, ne peuvent être remis en cause. Cette théorie, qui a de larges potentialités théoriques, est cependant reçue de 110

Certains auteurs, plutôt minoritaires, estiment cependant que la nullité ne devrait pas avoir d'effet rétroactif en cas de contrat à exécution successive : la nullité devrait seulement mettre un terme à l'exécution future de l'obligation. La jurisprudence est divisée, mais elle s’en tient le plus souvent au principe de l'effet rétroactif de la nullité.

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manière restrictive par la jurisprudence, laquelle exige une raison légitime difficile à caractériser pour expliquer que le tiers se soit fié à l’apparence.

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CHAPITRE 3 : LES EFFETS DU CONTRAT Les effets du contrat se mesurent à un double point de vue. Il faut en effet, d’une part, se demander quels sont les effets du contrat entre les parties (section I) ; et, d’autre part, quels sont ses effets à l’égard des tiers (section II).

Section 1 : Les effets du contrat entre les parties Aux termes de l’article 1103 (1134 al. 1 anc.) du Code civil, le contrat est la loi des parties. Autrement dit, le contrat a force obligatoire entre les parties : il s’impose à elles. Les parties sont ainsi tenues de respecter ce qu’elles ont prévu, sauf à ce qu’un nouvel accord de volonté intervienne entre elles. Toutefois, ce principe de la force obligatoire du contrat est parfois atténué par, dans certaines circonstances, l’intervention du juge dans un contrat pourtant légalement formé. Il faut donc commencer par étudier les caractéristiques de la force obligatoire du contrat (§1) avant de détailler les correctifs judiciaires qui peuvent y être apportés (§2).

§1 Les caractéristiques de la force obligatoire du contrat Le respect par les parties de la loi contractuelle se manifeste par un principe d’irrévocabilité et d’intangibilité du contrat (A). Instrument d’une prévision opérée par des partenaires, le contrat ne peut en principe être ultérieurement déjoué. Toutefois, respecter ses engagements ne suffit pas, il faut encore que les parties agissent entre elles avec loyauté et droiture. C’est ainsi que la force obligatoire du contrat se comprend à l’aune d’un autre principe qui innerve désormais toute la phase d’exécution : le principe de bonne foi (B). A. L'irrévocabilité et l'intangibilité du contrat L'irrévocabilité et l'intangibilité du contrat signifient que celui-ci ne peut être révoqué ou modifié par la volonté d'une des parties. Seule, en effet, la volonté conjointe des cocontractants permet, en principe, cette révocation (1) ou cette modification (2). 1. La révocation conjointe du contrat L’article 1193 (1134 al. 2 anc.) du Code civil prévoit que les conventions ne peuvent être révoquées que du consentement mutuel des parties. C’est le mutuus dissensus. Ce principe (a) est assorti de dérogations (b). a. Le principe du mutuus dissensus Le contrat créé par la volonté commune des parties ne peut en principe être détruit que par un nouvel accord des volontés (par ex. Civ. 1re, 6 avril 2004, n°01-11.829), suivant le principe du parallélisme des formes. Cette règle constitue le corollaire nécessaire de la force obligatoire du contrat. Ainsi, la révocation suppose l’assentiment exprès ou tacite de toutes les personnes parties au contrat. Il appartient aux parties de régler l’étendue de cette révocation qui pourra jouer de manière rétroactive ou pour l’avenir seulement. À défaut de précision sur ce point, la jurisprudence la déclare rétroactive (Civ., 27 juillet 1892). Cette solution est néanmoins écartée pour les contrats à exécution successive (ex. : bail) : dans ce cas, la révocation ne joue que pour l’avenir (Com., 1er février 1994, n°92-18.276). La révocation ne doit pas être confondue avec la résolution du contrat qui sanctionne son inexécution par l’une des parties. Ici, il s’agit pour les parties de mettre fin au contrat d’un commun accord, peu importe l’état d’exécution du contrat.

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b. Les dérogations À titre dérogatoire, le contrat peut être révoqué par une manifestation unilatérale de volonté111 : ces dérogations sont d’origine légale ou conventionnelle. 1.b. Les dérogations d’origine légale Contrats à durée indéterminée : le nouvel article 1211 du Code civil prévoit que lorsque le contrat est conclu pour une durée indéterminée, l’une ou l’autre partie peut y mettre fin à tout moment. Cette règle n’est toutefois pas nouvelle. Certes, avant l’entrée en vigueur de la réforme, seules certaines dispositions expresses autorisaient parfois une partie à résilier unilatéralement le contrat conclu sans détermination de durée (c’est le cas par exemple pour le contrat de travail). Mais en réalité, tous les contrats à durée indéterminée pouvaient déjà, en principe, être révoqués unilatéralement, même si cette faculté n’était pas stipulée dans le contrat ou n’était pas expressément prévue par la loi. Cette règle, qui se fonde sur la prohibition des engagements perpétuels (désormais inscrite à l’article 1210 nouveau), a été consacrée par le Conseil constitutionnel. À l’occasion de l’examen de recours contre le texte réglementant le PACS, le Conseil constitutionnel lui a conféré une valeur constitutionnelle112. L’exercice de la faculté unilatérale de révocation est, aux termes de l’article 1211 qui consacre la jurisprudence antérieure, subordonné au respect du délai de préavis contractuellement prévu ou, à défaut, d’un délai raisonnable (pour le prêt à usage stipulé sans terme, v. par ex. : Civ. 1re, 3 février 2004, n°01-00.004 et Civ. 3e, 19 janvier 2005, n°03-16.623). En effet, si ce droit de révocation unilatérale du contrat est reconnu, il ne doit pas s’exercer de manière abusive. Le nouveau texte ne précise pas la sanction attachée au non-respect de ce délai de préavis, de sorte qu’il faut sans doute se référer à la jurisprudence antérieure. Sur ce point, elle décide, semblet-il, qu’en cas de non-respect d’un délai raisonnable, ou en cas de mauvaise foi de l’auteur de la révocation (par ex. : Com, 8 octobre 2013, n°12-22.952), la sanction – sur le fondement de la responsabilité contractuelle – est le versement de dommages et intérêts et non le maintien forcé du contrat (v. par ex. : Civ. 1re, 21 février 2006, n°0221.240). Contrats à durée déterminée particuliers : pour ces contrats, la loi autorise de manière exceptionnelle la révocation unilatérale chaque fois que la nature du contrat la rend légitime. Tel est le cas pour le contrat de mandat. Parce qu’il repose sur la confiance placée en la personne du mandataire, il peut être librement révoqué par le mandataire qui a perdu confiance (art. 2004 du Code civil). Il en va de même dans le contrat de bail, du moins pour le locataire (art. 15, L. 6 juillet 1989). 2.b. Les dérogations d’origine conventionnelle Les parties peuvent se réserver à l’avance le droit de mettre fin au contrat. Deux types de clauses sont généralement utilisés pour aménager cette faculté conventionnelle de révocation. + Clause de dédit : elle permet à l’une des parties, avant l’exécution du contrat, de se délier de son engagement contre le paiement d’une indemnité. Tel est le cas, par exemple, de la vente avec arrhes (1590 C. civ.) lorsque ce terme, dans l’intention des parties, n’est pas un simple acompte mais véritablement le prix du dédit. + Clause de résiliation : elle opère dans les contrats successifs et permet à l’une ou l’autre des parties en cours d’exécution, de mettre fin au contrat de manière unilatérale et discrétionnaire. Dans les contrats à durée déterminée, la mise en œuvre de la clause de résiliation permet de révoquer le contrat avant l’arrivée du terme. Dans les contrats à durée indéterminée, la clause ne fait que faciliter le droit de résiliation unilatérale, en aménageant la durée de préavis ou l’indemnité de rupture. Dans les deux cas, aucune atteinte à la force obligatoire du contrat n’est à relever, puisque la révocation unilatérale procède de la volonté commune des parties.

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Dans ces hypothèses, il est commun d'employer l'expression "résiliation unilatérale".

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Décision du 9 novembre 1999 : « L’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 justifie qu’un contrat de droit privé à durée indéterminée puisse être rompu unilatéralement par l’un ou l’autre des contractants. »

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2. La modification conjointe du contrat Toute modification du contrat suppose un nouvel accord de volontés entre les parties (art. 1193 du Code civil). Selon l’importance de la modification, on sera en présence soit d’un nouveau contrat qui se substitue au premier, soit du même contrat, mais modifié113. Cette exigence d’une volonté commune dans la modification du contrat a en réalité deux facettes, l’une négative, l’autre positive. - Négativement : l’une des parties ne peut, de sa propre initiative, modifier le contenu du contrat, même si les circonstances le justifient de manière objective. Elle ne peut ainsi décider de modifier la loi contractuelle, sauf à recourir au juge, qui, on le verra, a sur ce point un pouvoir assez limité. Cette rigueur de la loi contractuelle peut soulever des difficultés pour les contrats conclus pour une certaine durée et soumis aux variations du contexte économique : la pratique (surtout dans le commerce international) a alors développé des clauses qui permettent au contrat d’évoluer en fonction des circonstances. On peut mentionner à cet égard la clause d’adaptation automatique, qui, comme son nom l’indique, permet une modification automatique du contrat dès lors que le critère prévu dans l’accord est réalisé. Le meilleur exemple est certainement la clause d’indexation qui fait varier le prix en fonction d’un indice de référence (ex. des baux d’habitation : indice de la construction) ; ou encore la clause du client le plus favorisé au terme de laquelle une des parties s’engage à faire bénéficier son cocontractant des conditions plus favorables consenties à un autre client. Au-delà des clauses d’adaptation automatique, existent aussi les clauses de renégociation, qui obligent les parties à renégocier en cas de modification substantielle des conditions d’exécution du contrat. Tel est le cas de la clause de hardship, qui permet à chaque partie de demander un réaménagement du contrat si un changement des circonstances vient à modifier l’équilibre du contrat au point de faire subir à l’une d’elles une rigueur (hardship) injuste. Cette clause, contrairement à la précédente, n’emporte pas adaptation automatique du contrat, mais contraint seulement les parties à la renégociation : en cas d’échec, le contrat est maintenu en l’état, sauf résiliation prévue dans la clause. - Positivement : si un accord des parties est intervenu pour modifier le contrat, cet accord s’impose à elles. Il n’est pas possible de contester la modification librement acceptée, même si celle-ci s’avère déséquilibrée. B. L’exécution de bonne foi du contrat L'obligation d'exécuter le contrat de bonne foi est prévue par l’article 1104 du Code civil, qui reprend les dispositions de l’ancien article 1134 alinéa 3, tout en étendant cette exigence de bonne foi à la phase de négociation et de formation du contrat. Longtemps négligée par les auteurs et la jurisprudence, cette exigence constitue depuis plusieurs dizaines d'années un "principe en expansion" qui permet en prenant en compte le comportement des parties - de faire pénétrer la règle morale dans le droit positif. Les nouvelles dispositions ne disant rien de ce que recouvre la notion de bonne foi, ni de la sanction de l’éventuelle mauvaise foi d’une partie, on peut penser que les solutions jurisprudentielles antérieures seront maintenues. Dans les développements qui suivent, on distinguera les manifestations de la bonne foi (1) des sanctions de la mauvaise foi (2). 1. Les manifestations de la bonne foi Dans un premier temps, la bonne foi a été entendue comme un devoir de loyauté qui impose aux cocontractants de ne pas avoir un comportement de mauvaise foi (a). Dans un second temps, la bonne foi s'est enrichie d'un nouveau sens plus positif. Aujourd'hui la jurisprudence, au-delà d'exiger des contractants qu'ils s'abstiennent de toute attitude de mauvaise foi, fait en effet parfois peser sur leurs épaules un véritable devoir de coopération dont l'exécution implique des initiatives de leur part (b).

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On parle alors d’ « avenant au contrat ».

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1.a. Le devoir de loyauté L'obligation de loyauté s'impose tant au créancier qu'au débiteur. S'agissant du créancier, elle lui impose d'éviter d'avoir recours à des manœuvres qui tendraient à rendre l'exécution du contrat impossible ou plus difficile. En d'autres termes, le créancier doit s'interdire de placer délibérément son contractant en mauvaise position. Ainsi en va-t-il dans les nombreuses hypothèses où le créancier a un pouvoir, par essence unilatéral, de rompre le contrat, de le modifier ou encore de fixer le prix. Par exemple, la Cour de cassation a décidé que manque à son obligation d'exécuter le contrat de bonne foi le créancier qui délivre un commandement à son débiteur en son absence, pendant la période de vacances, dans l'unique dessein de le mettre dans l'impossibilité d'exécuter dans les délais114. Il arrive également que la jurisprudence utilise l’ancien article 1134 alinéa 3 (art. 1104 nouv.) du Code civil pour interdire au créancier les comportements contradictoires. La bonne foi est alors au service d'un principe de cohérence. Ainsi, il a été jugé comme étant constitutif d'un comportement de mauvaise foi le fait pour le créancier d'invoquer une clause résolutoire de plein droit alors qu'il a laissé perdurer l'inexécution par le débiteur pendant de nombreuses années (Civ. 1re, 16 février 1999, n°96-21.997). De la même manière, la Cour de cassation a pu considérer qu'un banquier ne pouvait traiter des comptes bancaires comme des comptes divisibles pendant de nombreuses années et les considérer brusquement comme indivisibles lorsque cela devenait son intérêt (Com, 8 mars 2005, n°02-15.783)115. S'agissant du débiteur, l'obligation de bonne foi lui impose une exécution fidèle de son engagement. Ce dernier ne doit donc pas se mettre volontairement dans une situation rendant impossible l'exécution de sa prestation, par exemple en réservant, en louant ou en vendant plus de places qu'il n'en possède (pratique de la surréservation ou surbooking). 1.b. Le devoir de coopération Le devoir de coopération a un contenu plus positif que le devoir de loyauté en ce qu'il crée l'obligation de faciliter l'exécution du contrat. Ses manifestations sont nombreuses. La jurisprudence a par exemple décidé qu'un acteur doit se plier aux exigences de répétitions ; que celui qui s'habille sur mesure doit effectuer les essayages nécessaires, ou encore qu'un expéditeur est tenu de faciliter le transport international en remettant aux entreprises de chemin de fer les pièces nécessaires pour la douane (Civ., 10 avril 1929). On peut rattacher à ce même devoir de coopération, l'obligation de ne pas imposer à son cocontractant des frais inutiles : le transporteur doit rechercher l'itinéraire le moins onéreux pour son client (Civ., 28 novembre 1905) ; l'installateur d'électricité le branchement le plus court (Req., 19 janvier 1925). L'idée de collaboration a enfin pour conséquence l'obligation pour chacun « d'avertir l'autre, en cours de contrat, des événements qu'il a intérêt à connaître pour l'exécution du contrat » (Demogue). Distincte de l'obligation précontractuelle de renseignement, cette obligation d'information est parfois expressément prévue par la loi116. En l'absence d'un texte spécial, la jurisprudence a maintes fois reconnu l'existence de ce type d'obligation de renseignement. Tel est le cas des devoirs de conseils qui pèsent sur le notaire, l'avocat ou encore l'architecte117. 2. Les sanctions de la mauvaise foi Il est certain que le contractant ayant agi de mauvaise foi peut être condamné à verser des dommages et intérêts (par ex. : Civ. 3e, 5 novembre 2003, n°01-17.530).

114 Autres exemples. Un assureur n'exécute pas le contrat de bonne foi lorsqu'il garde un silence malicieux pour échapper au paiement d'une indemnité

grâce à la prescription (Civ. 1re, 26 novembre 1996, n°94-13.468). Un bailleur est de mauvaise foi lorsqu'il reproche à son locataire de ne pas lui payer le loyer alors que, de son côté, il ne lui délivre pas les quittances indispensables pour obtenir des allocations de logement (Civ. 3e, 17 juillet 1992, n°90-18.810). 115 Autre exemple : manque à son obligation de bonne foi la compagnie d'assurance qui, après s'être prévalue de la garantie décennale lui substitue devant les juges la garantie de défaut de performance, moins onéreuse pour elle (Civ. 3e, 28 janvier 2009, n°07-20.891). 116 Par exemple, le Code des Assurances (art. L.113-4) oblige l’assuré à tenir l’assureur au courant des événements qui se produisent pendant l’exécution du contrat et notamment de ceux qui sont de nature à aggraver les risques. 117 Voir infra.

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Il est également acquis, depuis un arrêt de la chambre commerciale en date du 10 juillet 2007 (n°0614.768 ; confirmé par Civ. 3e, 9 décembre 2009, n°04-19.923 ; Civ. 3e, 26 mars 2013, n°12-14.870), que le juge ne peut, au seul motif que la créance a été mise en œuvre de mauvaise foi, porter atteinte à l'existence même de celle-ci en dispensant le débiteur de toute obligation. En d'autres termes, le paiement de la créance ne peut être judiciairement remis en cause car ce serait autrement porter atteinte au cœur même du contrat qui, par définition, est intouchable. Il est en revanche discuté de savoir si la sanction de l'usage déloyal des prérogatives contractuelles c'est-à-dire des pouvoirs d'essence unilatérale accessoires à la créance (clause de dédit, droit de repentir, clause résolutoire, clause d'agrément, etc.) - peut résider dans la neutralisation de celles-ci. Avant l'arrêt de 2007, de nombreux arrêts avaient admis la paralysie de ce type de clauses contractuelles invoquées ou exécutées de mauvaise foi118. Depuis cette décision, si la majorité de la doctrine enseigne que cette sanction est toujours possible, d'autres auteurs (par exemple Mazeaud) en doutent et soutiennent que le juge ne peut, dans cette hypothèse, sanctionner le créancier déloyal qu'en le condamnant à des dommages et intérêts. Pour cette doctrine minoritaire, toute autre solution reviendrait à admettre que le juge puisse, au nom de l’exigence de bonne foi, réviser le contrat et porter atteinte au principe de l’intangibilité du contrat, qui ne se réduit pas à son seul contenu obligationnel mais doit s’entendre nécessairement aussi des pouvoirs contractuels que le contrat a engendrés au profit des contractants et qui jalonnent et encadrent leurs relations contractuelles. Bien plus, priver d’effet une clause, même accessoire, c’est prendre le risque de porter atteinte à la substance des droits et obligations légalement convenus entre les parties tant s’avère délicate, de l’avis général, la distinction entre droits substantiels et droits non substantiels. Malgré la force de ces observations doctrinales, la jurisprudence - dans son dernier état - a confirmé que la sanction de l'usage déloyal des prérogatives contractuelles peut résider dans la neutralisation de celles-ci (par ex. : Civ 3e, 4 novembre 2010, n°09-69.777 et 10 novembre 2010, n°09-15.937).

§2 Les correctifs judiciaires La force obligatoire du contrat, posée par l’article 1103 (anc. article 1134 al. 1) du Code civil, interdit au juge de s’immiscer de façon trop importante dans l’acte de prévision opéré par les parties. Néanmoins, les considérations de bonne foi et d’équité, visées aux articles 1104 et 1194 (art. 1134 al. 3 et 1135 anc.) du Code civil constituent de puissantes justifications à l’intervention du juge dans le contrat. Toute la difficulté est de parvenir à trouver un équilibre entre la sécurité juridique, qui postule de maintenir l’acte tel qu’il a été voulu par les parties, et la justice contractuelle, qui implique parfois des correctifs nécessaires. La recherche de cet équilibre doit se faire dans les deux modes principaux d’intervention du juge : l’interprétation (A) et la révision du contrat pour imprévision (B). A. L’interprétation du contrat par le juge En cours d’exécution, il est fort possible que la rédaction du contrat apparaisse maladroite ou incomplète. Il convient alors d’interpréter le contrat, soit pour en élucider le sens, soit pour en combler les lacunes. Dans le premier cas, il s’agit d’une « interprétation explicative » : la recherche de la signification du contrat doit alors se faire selon la volonté des parties (1). Dans le second cas, puisqu’il s’agit de combler les lacunes du contrat, l’interprétation faite par le juge devient « créatrice » ; partant, il est amené à s’éloigner de la volonté des parties et à se fonder sur l’équité et la bonne foi (2). On retrouve, à travers les deux types d’interprétation, la double influence de la volonté des parties et de considérations plus objectives, la bonne foi et l’équité. 1. L’interprétation explicative selon la volonté des parties Le Code civil, dans ses articles 1188 à 1192 (anciens articles 1156 à 1164), fournit un guide d’interprétation qui n’a pas un caractère impératif. 118

Par exemple : Civ. 1re, 31 janvier 1995, n°92-20.654 (clause résolutoire) ; Civ. 3e, 11 mai 1976, n°75-10.854 (clause de dédit) ; Com., 4 janvier 1994, n°92-14.121 (clause de non-concurrence) ; Civ. 1re, 19 novembre 1996, n°94-19.404 (clause de non-rétablissement).

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En premier lieu, la loi adopte une méthode subjective d’interprétation en posant le principe de la recherche de la commune intention des parties contractantes (art. 1188 – art. 1156 anc.). Cette commune intention doit être recherchée sans s’arrêter au sens littéral des termes (mêmes textes). À cette règle de base, s’ajoutent quelques recettes particulières. Ainsi en va-t-il de l’article 1189 (art. 1158 anc.) qui prévoit que « toutes les clauses d’un contrat s’interprètent les unes par rapport aux autres, en donnant à chacune le sens qui respecte la cohérence de l’acte tout entier ». En d’autres termes, si l’une des interprétations plausibles est en harmonie avec l’économie du contrat alors que l’autre apparaît discordante par rapport à celui-ci, il est plus que probable que la première traduit l’intention réelle des parties. Néanmoins, d’autres textes parmi ces recettes particulières caractérisent un rapprochement vers une méthode objective, en faisant appel à la bonne foi ou l’équité, ou encore aux usages. Tel est le cas de l’article 1190 du Code civil qui dispose que « dans le doute, le contrat de gré à gré s’interprète contre le créancier et le contrat d’adhésion contre celui qui l’a proposé » ; ce n’est alors pas la commune intention des parties qui est recherchée, mais l’analyse de la situation objective des contractants. Pour autant, c’est la recherche de la commune intention des parties qui prévaut. Cela résulte du contrôle de dénaturation effectué depuis 1872 par la Cour de cassation (Civ., 15 avril 1872) et dont le principe est désormais affirmé à l’article 1192 du Code civil. Si l’interprétation est en principe une question de fond abandonnée au pouvoir des juges du fond, les clauses claires et précises ne peuvent être interprétées à peine de dénaturation119. Autrement dit, les juges du fond ne peuvent pas altérer le sens du contrat pour des considérations d’équité à partir du moment où ses clauses sont claires et précises. La force obligatoire du contrat s’y oppose. On le voit, la liberté du juge est nécessairement limitée dès lors qu’il s’agit d’expliquer le contrat. En revanche, lorsqu’il s’agit de compléter ses lacunes, le juge mène une interprétation créatrice et sa liberté est alors beaucoup plus grande. 2. L’interprétation créatrice au nom de la bonne foi et de l’équité Dans le silence de la convention, c’est la méthode objective qui prévaut. Afin de combler les lacunes du contrat, il apparaît illusoire de rechercher une volonté des parties qui n’existe probablement pas. L’interprétation du contrat doit alors se faire en recourant à des valeurs extérieures, telles que la bonne foi, l’équité ou encore les usages. L’article 1194 (1135 anc.) du Code civil invite à une telle interprétation en visant les suites qu’attachent au contrat l’équité, l’usage ou la loi. Ce faisant, le juge est amené, par un forçage du contrat, à découvrir des obligations qui n’étaient pas réellement envisagées par les parties au contrat. Ainsi, pour éviter à la victime d’un accident de transport de devoir prouver la faute du transporteur pour obtenir réparation, les tribunaux ont découvert dans le contrat de transport une obligation de sécurité, qualifiée de résultat : de la sorte, la victime est dispensée de la preuve d’une faute. C’est ici clairement l’équité qui fonde l’adjonction de cette obligation. De même, au nom de la bonne foi ou de l’équité, les tribunaux imposent dans des contrats de plus en plus nombreux une obligation d’information, surtout lorsque le contractant a la qualité de professionnel. Dans un souci de loyauté et de coopération, l’une des parties doit délivrer à son partenaire les informations nécessaires à la bonne exécution du contrat. Cette obligation se développe considérablement, notamment dans les contrats de services : avocat, architecte, notaire… S’agissant d’une œuvre créatrice, le contrôle de la Cour de cassation est évidemment renforcé ; elle peut tout à fait censurer les tribunaux pour avoir découvert une obligation qu’elle n’entendait pas consacrer, ou au contraire pour avoir refusé d’introduire une obligation qu’elle souhaitait imposer. B. La révision du contrat par le juge Le juge peut-il réviser le contrat lorsque l’évolution des circonstances, postérieurement à la conclusion du contrat, a rompu son équilibre initial ? C’est la question, largement débattue, de la révision pour imprévision. Cette question ne doit bien sûr pas être confondue avec celle de la rescision du contrat pour lésion, pour laquelle le déséquilibre existe à l’origine, dès la formation du contrat.

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Pour des illustrations jurisprudentielles récentes, v. par ex. : Civ. 2e, 10 septembre 2015 (n°14-22.669) ; Civ. 3e, 15 septembre 2015 (n°14-13.817).

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Antérieurement à la réforme, le droit français pose le principe du rejet de la révision pour imprévision, au nom de la force obligatoire du contrat, même si certains tempéraments ont été apportés au nom de la bonne foi ou de l’équité (1). Désormais, les nouvelles dispositions du Code civil en admettent le principe à de strictes conditions (2). 1. Le rejet jurisprudentiel de la révision pour imprévision La solution a été posée dans le célèbre arrêt Canal de Craponne du 6 mars 1876. En l’espèce, des conventions, ayant pour objet la fourniture d’eau contre une redevance fixée, avaient été conclues au XVIe siècle. Au cours du XIXe siècle, le fournisseur de l’eau a invoqué la baisse de la valeur de la monnaie et la hausse du coût de la main d’œuvre pour demander un relèvement de la redevance. La Cour de cassation censure la cour d’appel qui avait réévalué la redevance, car aucune considération de temps ou d’équité ne peut permettre au juge de modifier la convention des parties. Cette solution a été réaffirmée depuis dans maintes hypothèses. Elle tranche avec la solution du droit administratif qui, depuis l’arrêt Gaz de Bordeaux du Conseil d’État (30 mars 1916), consacre la théorie de l’imprévision au nom de la continuité du service public. Ce principe, selon lequel le juge judiciaire ne peut réviser le contrat lorsque la transformation du contexte économique, politique, monétaire ou social a rompu l’équilibre initial des prestations, s’explique par des raisons juridiques. D’une part, on a craint que les contractants de mauvaise foi ne cherchent à se dérober à leurs engagements. D’autre part, on a pu redouter que l’arbitraire des juges favorise l’instabilité du contrat et, par làmême, se retourne contre la sécurité juridique. Mais cette position s’explique surtout pour des raisons économiques. Admettre la révision, c’est risquer de mettre le créancier dans l’impossibilité d’exécuter les obligations assumées par lui dans d’autres contrats et, par conséquent, provoquer un déséquilibre généralisé par un jeu de réactions en chaîne. Il reste que la rigidité de ce principe peut être une grande source d’injustice. Aussi existe-t-il des tempéraments. Ces tempéraments sont aussi bien légaux, que jurisprudentiels. Les tempéraments légaux Le législateur est intervenu ponctuellement afin de prendre en considération des événements importants. Ainsi, une loi de 1918 a admis la résolution (mais non la révision) des contrats conclus avant la guerre, si l’un des contractants subissait un préjudice dépassant ce qui pouvait être raisonnablement prévu (idem en 1946). De façon permanente, certaines dispositions prévoient la révision du contrat pour imprévision : c’est le cas du contrat d’édition au bénéfice de l’auteur de l’œuvre. L’article L. 131-5 C.P.I. dispose en effet que l’auteur d’une œuvre de l’esprit qui, ayant cédé ses droits d’exploitation, subit un préjudice de plus des 7/12, dû à une lésion ou à une prévision insuffisante, peut provoquer la révision du contrat. C’est également le cas en matière de donation avec charges puisqu’il résulte de l’article 900-2 C. civ. que « tout gratifié peut demander que soient révisées en justice les conditions et charges des donations et legs qu’il a reçus, lorsque par suite d’un changement de circonstances, l’exécution en est devenue pour lui soit extrêmement difficile, soit sérieusement dommageable ». Les tempéraments jurisprudentiels De façon spécifique, la jurisprudence avait, dans certains cas, admis la révision du contrat. La Cour de cassation avait par exemple jugé, en matière de baux ruraux, que, dès qu’une partie de la chose louée ne pouvait plus être conservée sans dépense exagérée pour le bailleur, celui-ci était dispensé de son obligation d’effectuer de telles dépenses. De manière plus générale, une partie de la doctrine soutenait que la jurisprudence avait atténué la rigueur de sa position en mettant à la charge des parties une obligation de renégocier afin d’adapter le contrat au changement de circonstances. D’après cette doctrine, qui ne ralliait pas tous les auteurs (opposition MazeaudGhestin), une telle solution résultait de deux arrêts de la chambre commerciale (3 novembre 1992 « Huard », n°9018.547, et 24 novembre 1998 « Danone », n°96-18.357) et surtout d’un arrêt de la première Chambre civile (16 mars 2004, n°01-15.804) ; arrêts qui avaient décidé que le refus de renégocier les clauses d’un contrat ne permettant pas – à la suite d’un déséquilibre apparu en cours d’exécution – de pratiquer des prix concurrentiels, 103 ________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

pouvait être considéré comme un manquement à l’exigence de bonne foi dans l’exécution du contrat (art. 1134 al. 3 anc.) et ouvrir droit à indemnisation. On le voit, cette solution, si elle était vraiment la position de la jurisprudence (ce qui était contesté, on le répète), ne prenait la forme que d’un tempérament au principe. En effet, le juge ne modifiait pas le contrat ; simplement, il sanctionnait le contractant en situation de force pour ne pas avoir suffisamment coopéré avec son partenaire, victime des nouvelles circonstances120. 2. L’admission légale d’un principe de révision pour imprévision La réforme du droit des obligations était particulièrement attendue sur la question de la révision pour imprévision. En effet, la multiplication des contrats de longue durée dans un environnement économique de plus en plus instable a conduit à la consécration de la révision judiciaire du contrat pour imprévision tant par les projets européens de droit des contrats que par les avant-projets de réforme. Alors que le projet de réforme du 25 février 2015, soumis à consultation publique, ne l’admettait pas, l’Ordonnance opère, à l’article 1195 du Code civil, un renversement de la jurisprudence de la Cour de cassation et consacre, dans certaines circonstances, la révision du contrat pour imprévision. Aux termes de cet article, « si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation ». L’alinéa 2 ajoute qu’« en cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent, ou demander d’un commun accord au juge de procéder à son adaptation. A défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe ».

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Cette disposition trouve donc à s’appliquer lorsque trois conditions sont réunies : il faut, tout d’abord, un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat. Les circonstances qui déséquilibrent le contrat ne doivent pas exister au moment de la formation du contrat (ce qui traduit le refus de remettre en cause les contrats lésionnaires). En l’absence de précisions dans le texte, les circonstances à prendre en compte peuvent être de tous ordres, économique, politique, juridique, monétaire, social ou encore technologique. Il faut encore que le changement de circonstances ait été imprévisible au moment de la formation du contrat. Ce ne sera notamment pas le cas si, par leur négligence, les parties n’ont pas envisagé un changement de circonstances pourtant prévisible. Le texte ne précise pas comment doit s’apprécier cette imprévisibilité. On peut toutefois penser, par analogie avec la jurisprudence relative à la force majeure, qu’elle devrait être entendue de manière raisonnable dans la mesure où tous les événements sont prévisibles. il faut ensuite que ce changement de circonstances rende l’exécution du contrat excessivement onéreuse. Une simple exécution plus difficile est donc insuffisante. A l’inverse, il n’est pas nécessaire que l’exécution soit impossible. Il suffit qu’elle soit devenue excessivement onéreuse pour une partie. On comprend alors que l’exécution du contrat doit être telle que le contrat est devenu ruineux pour la partie touchée par le changement de circonstances. il faut, enfin, que la partie touchée par le changement de circonstances n’ait pas accepté d’en assumer le risque. On comprend que si l’une des parties a, lors de la conclusion du contrat, accepté d’assumer le risque économique lié à un éventuel changement ultérieur des circonstances, elle ne pourra pas se plaindre de sa réalisation effective et demander la renégociation ou la révision du contrat. Si ces conditions sont remplies, plusieurs mécanismes peuvent être successivement envisagés. Tout d’abord, la partie, dont l’exécution des obligations est devenue excessivement onéreuse, peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Nulle innovation sur ce point, les parties peuvent toujours et à tout moment convenir d’une modification de leur contrat. Il ne s’agit d’ailleurs que d’une faculté

120 On notera

que par un arrêt, en date du 29 juin 2010 (n°09-67.369), la Chambre commerciale de la Cour de cassation a admis implicitement la caducité du contrat pour imprévision sur le fondement de la disparition de la cause en cours d’exécution du contrat. Cette solution particulièrement audacieuse doit cependant être accueillie avec précaution. L’arrêt, non publié au bulletin, tranche simplement une question de procédure civile. Ce à quoi il faut ajouter qu’il a été rendu en formation restreinte, pour défaut de base légale. Sa valeur d’arrêt de principe est donc plus que contestable. Rappr. : Cass. Com. 18 mars 2014 (n°12-29.453). Cet arrêt, lui aussi inédit, semble contredire la décision du 29 juin 2010. En réalité, l'arrêt du 18 mars 2014 ne tranche pas la question de la caducité du contrat en cas d'imprévision.

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mise à la disposition de la partie victime du changement de circonstances. Reste en outre ouverte la question d’une éventuelle sanction du cocontractant qui refuserait abusivement de renégocier. En l’absence de précisions apportées par les nouvelles dispositions du Code, il appartiendra à la jurisprudence de le déterminer (on rappellera que, selon certains auteurs, la Cour de cassation admettrait déjà de sanctionner un tel comportement comme contraire à l’exigence de bonne foi). Par ailleurs, le texte ajoute que durant cette renégociation, la partie qui l’a demandée continue à exécuter ses obligations. L’imprévision n’est donc pas de nature à libérer la partie concernée, elle reste tenue d’exécuter le contrat, quelles qu’en soient les conséquences. Ensuite, en cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent ou demander au juge d’un commun accord de procéder à son adaptation. S’agissant de la résolution du contrat, il ne s’agit, ici encore, que d’une application des règles de droit commun : les parties peuvent toujours convenir de mettre fin à un contrat. S’agissant de l’adaptation du contrat par le juge, ce mécanisme admet donc une intrusion du juge dans l’équilibre du contrat. Elle reste néanmoins limitée. Le juge ne peut en effet être saisi que du commun accord des parties. A ce stade, aucune adaptation du contrat ne peut donc avoir lieu, si les deux parties n’y consentent pas. Du reste, ce pouvoir du juge risque d’être d’une application pratique limitée. Si les parties n’ont pu convenir de renégocier le contrat ou si les négociations sont demeurées infructueuses, on peut douter qu’elles s’accordent pour confier au juge le soin d’adapter le contrat. Enfin, à défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe. Là se situe, sans nul doute, la grande innovation apportée par l’article 1195. Ainsi, si les parties ne parviennent à s’accorder ni sur la résolution du contrat ni sur la saisine du juge aux fins de son adaptation et ce, dans un délai raisonnable, le juge peut être saisi unilatéralement par l’une des parties. Ce dernier peut alors réviser le contrat ou y mettre fin. On ignore en revanche si le juge sera tenu par la demande qui lui est faite. Autrement dit, si un contractant lui demande d’adapter le contrat, pourra-t-il préférer son anéantissement ? De même, on ignore l’étendue des pouvoirs du juge en matière de révision. Il ressort en effet de l’article 1195 que le juge peut avoir, de fait, le pouvoir de réviser le contrat, sans que ce pouvoir ne soit en aucune façon encadré ou limité. Faut-il dès lors considérer que le juge pourra adapter le contrat dans les termes qu’il estimera nécessaire ou, au contraire, qu’il sera limité par les prétentions des parties ?

Section 2 : Les effets du contrat à l’égard des tiers L’article 1199 (art. 1165 anc.) du Code civil dispose que « le contrat ne crée d’obligations qu’entre les parties ». Cet article pose le principe de l’effet relatif du contrat qui constitue la conséquence du primat donné à la volonté et à la liberté contractuelle. Ce principe doit être bien compris. Il signifie seulement que le tiers qui n’a pas consenti à la convention ne peut se voir imposer des obligations ou se voir reconnaître des droits. En d’autres termes, les contrats ne peuvent rendre créancier ou débiteur que les parties elles-mêmes, non les tiers (§2). Mais ce principe, en dépit de son évidence, ne signifie pas que le contrat n’a aucun effet vis-à-vis des tiers. En effet, même si les tiers ne sont pas directement concernés par le contrat, ils ne peuvent pas pour autant l’ignorer : pour eux, le contrat est au moins un fait qui leur est opposable et qu’ils peuvent opposer aux parties (§1).

§1 L’opposabilité du contrat On distinguera, dans les développements qui suivent, l’opposabilité aux tiers absolus, c’est-à-dire ceux qui n’ont aucun rapport avec les parties (A), et l’opposabilité aux créanciers chirographaires, c’est-à-dire les créanciers qui – à défaut de sûreté – n’ont que leur droit de gage général sur le patrimoine de leur débiteur (B). A. L’opposabilité aux tiers absolus Le principe de l’opposabilité aux tiers a deux facettes : l’opposabilité du contrat par les parties aux tiers (1) et l’opposabilité du contrat par les tiers aux parties (2). Dans le cadre des développements, on se contentera 105 ________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

d’apporter des précisions quant à l’opposabilité des contrats créant des droits personnels ; à l’exclusion donc de ceux qui ont pour objet des droits réels et dont l’étude relève davantage du droit patrimonial. 1. L’opposabilité du contrat par les parties aux tiers Pour les tiers, le contrat – et son exécution ou son inexécution – est un fait pur et simple qui, le cas échéant, s’imposera à eux bien qu’ils ne soient ni créanciers, ni débiteurs. C’est ainsi que l’article 1200 alinéa 1 dispose que « les tiers doivent respecter la situation juridique créée par le contrat ». La jurisprudence fait application de ce principe en décidant qu’engage sa responsabilité le tiers qui, sciemment, se rend complice de la violation d’un contrat. Ainsi le fait de débaucher en connaissance de cause un salarié lié à une autre entreprise par un contrat de travail non encore expiré constitue une faute et le second patron devra indemniser le premier du dommage causé bien qu’il soit un tiers par rapport au contrat rompu (Civ. 1 re, 17 octobre 2000, n°97-22.498). Autrement dit, le contrat est un fait qui doit être respecté par les tiers et les cocontractants peuvent opposer à ces tiers les droits et obligations qu’ils tiennent d’un contrat. 2. L’opposabilité du contrat par les tiers aux parties C’est le second volet de l’opposabilité. À cet égard, l’article 1200 alinéa 2 du Code civil prévoit que les tiers peuvent se prévaloir du contrat, ce que la Cour de cassation décidait déjà : « s’ils ne peuvent être constitués ni débiteurs, ni créanciers, les tiers à un contrat peuvent invoquer à leur profit, comme un fait juridique, la situation créée par le contrat » (Com., 22 octobre 1991, n°89-20.490). De là trois conséquences. En premier lieu, le contrat peut être utilisé comme un élément de preuve par les tiers. En deuxième lieu, un tiers peut invoquer le non-respect par l’une des parties à un contrat de ses obligations si ce manquement lui a causé un dommage. À ce sujet, la question s’est posée de savoir si le fait générateur de cette responsabilité de nature délictuelle peut être constitué par la seule défaillance contractuelle ou s’il faut démontrer que l’inexécution est constitutive d’une faute au sens des articles 1240 et 1241 (1382 et 1383 anc.) du Code civil. Longtemps, la Cour de cassation a distingué les 2 fautes. Le tiers ne pouvait en effet obtenir réparation que s’il démontrait l’existence d’une « faute délictuelle envisagée en elle-même, indépendamment de tout point de vue contractuel » (Civ. 1re, 9 oct 1962 ; Civ. 1re, 7 nov. 1962 ; Com., 17 juin 1997, n°95-14.535 et Civ. 1re, 16 décembre 1997, n°95-22.321). En d’autres termes, la responsabilité délictuelle n’était retenue que si le contractant défaillant avait violé une règle de portée générale. Il fallait une faute détachable du contrat. Mais, progressivement, la jurisprudence s’est mise à avancer en ordre dispersé. Alors que la première chambre civile en est venue à considérer que l’inexécution contractuelle suffisait à fonder l’existence d’une faute délictuelle (Civ. 1re, 15 décembre 1998, n°96-21.905 ; Civ. 1re, 18 juillet 2000, n°99-12.135), la chambre commerciale a, quant à elle, montré son attachement au principe de la relativité du manquement contractuel en affirmant nettement l’autonomie de la faute délictuelle par rapport à l’inexécution contractuelle (voir par ex. Com. 8 octobre 2002, n°98-22.858 et Com. 5 avril 2005, n°03-19.370). Par un arrêt d’Assemblée Plénière du 6 octobre 2006 (n°05-13.255), la Cour de cassation a entendu résoudre la question. Elle a, en effet, affirmé « que le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage ». En se ralliant nettement à la position de la première chambre, l’Assemblée Plénière semblait donc avoir clos le débat entre les chambres. Tel n’était pourtant pas le cas. Depuis cet arrêt, les deux premières chambres ont maintenu leur jurisprudence (Civ. 1re, 27 mars 2007, n°05-10.480 ; Civ. 1re, 15 mai 2007, n°05-16.926 ; Civ. 2e, 10 mai 2007, n°06-13.269 ; v. cependant : Civ. 1re, 15 décembre 2011, n°10-17.691, mais : Civ. 1re, 24 mai 2017, n°16-14.371), tandis que la troisième Chambre a résisté (Civ. 3e, 22 octobre 2008, n°07-15.583 ; surtout Civ. 3e, 18 mai 2017, n°16-11.203). Elle considérait, en effet, que cette solution ne pouvait valoir que dans l’hypothèse où l’obligation en cause était une obligation de moyens (qui suppose nécessairement l’établissement d’une faute). En revanche, en présence d’une obligation de résultat, la troisième Chambre refusait que le simple manquement contractuel puisse constituer une faute délictuelle. Quant à la chambre commerciale, si elle avait un temps modifié sa jurisprudence (Com. 6 mars 2007, n°04-13.689), elle a semblé ensuite osciller entre les deux solutions, refusant tantôt de retenir cette solution (Com. 18 janvier 2017, n°14-16.442) pour de nouveau l’appliquer ensuite (Com. 14 novembre 2018, n°17-16.153). La question demeurait donc de savoir si cette jurisprudence de 2006 devait 106 ________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

s’appliquer uniquement aux obligations de moyens ou pouvait également être invoquée quand était en cause une obligation de résultat. Par un arrêt du 13 janvier 2020 (n°17-19.963), l’Assemblée plénière de la Cour de cassation est de nouveau intervenue sur cette question. Alors que le cas d’espèce impliquait une obligation de résultat, l’Assemblée plénière a considéré que le simple manquement contractuel suffisait à établir la faute sur le fondement délictuel. L’Assemblée plénière a donc très nettement tranché. Désormais, un tiers au contrat peut se prévaloir sur le fondement délictuel de tout manquement contractuel, qu’il s’agisse d’un manquement à une obligation de moyens ou de résultat, dès lors qu’il existe un lien de causalité entre son dommage et le manquement contractuel dont il se prévaut. En troisième lieu, un tiers peut également invoquer un contrat pour échapper à une obligation dont il serait sinon tenu. Par exemple, l’assureur de responsabilité peut se prévaloir d’une transaction par laquelle l’assuré et sa victime sont convenus d’une limitation d’un montant du préjudice, faute de quoi l’assuré s’enrichirait indûment (Civ. 1re, 23 juin 1998, n°06-12.489). B. L’opposabilité aux créanciers chirographaires Le créancier chirographaire est un créancier qui – n’ayant qu’un droit de gage général sur le patrimoine de son débiteur – va pâtir ou bénéficier des contrats passés par celui-ci. En bref, tous les contrats conclus par le débiteur se répercutent sur sa créance : ils accroissent la chance d’être payé ou ils la diminuent… Afin de protéger ce droit de gage des créanciers le Code civil leur reconnaît un certain nombre d’actions qui sont autant d’aménagements à l’opposabilité – et finalement à l’effet relatif. Le créancier dispose tout d’abord de l’action oblique (l’art. 1341-1 – 1166 anc. C. civ.). Il peut en effet arriver qu’un débiteur néglige l’exercice de ses propres droits ou s’abstienne par malveillance de les exercer ; l’action oblique permet ainsi au créancier chirographaire impayé de se substituer au débiteur négligent et d’exercer les droits et actions à caractère patrimonial de ce même débiteur en son nom et à sa place121. Comme autre action, le Code reconnaît au bénéfice du créancier chirographaire l’action paulienne (art. 1341-2 – 1167 anc. C. civ.) ; action qui permet au créancier dont le débiteur a agi en fraude de ses droits d’écarter les conséquences de cet acte en faisant déclarer celui-ci inopposable jusqu’à concurrence de ses intérêts légitimes. L’action paulienne a pour but d’éviter que le débiteur ne puisse impunément porter atteinte au droit de gage général de ses créanciers en diminuant frauduleusement la consistance de son patrimoine. Elle pare à ce danger en permettant aux créanciers d’attaquer de tels actes afin de faire juger qu’ils leur sont inopposables122.

§2 L’effet relatif du contrat Comme on l’a déjà dit, le principe de l’effet relatif signifie que nul ne saurait être engagé par un contrat qu’il n’a pas conclu car il le serait en dehors de sa volonté. En d’autres termes, les contrats ne peuvent rendre créancier ou débiteur que les parties elles-mêmes, non les tiers. Le principe de l’effet relatif du contrat ne pose pas, en soi, de difficultés, en particulier dans le cadre de votre examen. En revanche, il faut s’intéresser à ses limites. On enseigne traditionnellement qu’il existe des dérogations classiques, envisagées par le Code dès 1804, il s’agit des contrats pour autrui (A). D’autres seraient plus modernes : ce sont les groupes de contrats (B). A. Les contrats pour autrui Deux contrats doivent être envisagés : la promesse de porte-fort (1) et la stipulation pour autrui (2).

121 122

V. cours relatif au régime général de l’obligation. V. cours relatif au régime général de l’obligation.

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1. La promesse de porte-fort L’article 1203 du Code civil (qui reproduit presque à l’identique l’article 1119 ancien) dispose qu’ « on ne peut s’engager en son propre nom que pour soi-même » ; la règle constitue un corollaire du principe de l’effet relatif du contrat. L’engagement pour autrui est donc en principe prohibé. Mais l’article 1204 (1120 ancien) y apporte une exception avec la promesse de porte-fort. Ce texte énonce : « on peut se porter fort en promettant le fait d’un tiers ». Au fil du temps, le rôle attribué à la promesse de porte-fort a évolué. Aujourd’hui, on en distingue deux formes différentes : Le porte-fort de ratification : il s’agit d’une promesse inscrite dans un contrat conclu par une personne pour le compte d’un tiers : le porte-fort promet que le tiers ratifiera le contrat et s’engagera envers son cocontractant. L’intérêt de cette figure est de permettre à une personne de conclure un acte juridique qu’elle n’a pas le pouvoir de conclure, ou pas le pouvoir de conclure seule, en se portant fort que le tiers qui détient ce pouvoir s’engagera par la suite dans les liens du contrat. Ex. : cette technique peut être utilisée par le représentant d'un incapable pour conclure un acte pour lequel il n’a pas obtenu le consentement du conseil de famille, pourtant nécessaire : il conclura l’acte en se portant fort de sa ratification par le conseil de famille ou par l’incapable, le jour où l’incapacité cessera. De même, un associé peut conclure un acte de cession d’actions portant sur ses propres actions ainsi que sur celles d’autres associés, en se portant fort que ces derniers consentiront à la cession.

Le porte-fort d’exécution : il s’agit d’un engagement aux termes duquel une personne promet qu’un contractant exécutera correctement ses obligations envers son cocontractant. Cette forme de porte-fort constitue une garantie, que la jurisprudence a consacrée123 et qui suscite des difficultés de frontière avec le cautionnement (ce qui relève du programme du droit des sûretés). Ex : à l’occasion d’une cession de contrat, le cédant peut se porter fort envers le cédé de la bonne exécution du contrat par le cessionnaire. Par l’effet d’une telle cession, le cédant perdra sa qualité de contractant, tout en endossant celle de garant.

Tout le régime de la promesse de porte-fort (b) est déterminé par une question essentielle, qui fait d’ailleurs débat : celle de la nature de l’obligation du porte-fort (a). a. La nature de l'obligation de porte-fort L’obligation du porte-fort revêt trois caractéristiques. En premier lieu, il s’agit d’une obligation de faire : en promettant le fait d’un tiers, le porte fort s’engage à faire en sorte que le tiers ratifie le contrat ou l’exécute. A cet égard, il se distingue du cautionnement, dans lequel une personne, la caution, s’engage à exécuter elle-même l’obligation d’un autre et à payer à sa place, en cas de défaillance. La conséquence de cette différence tient à ce que le cautionnement, qui est un engagement de payer une somme d’argent, est soumis aux formalités probatoires de l’article 1376 (1326 ancien) du Code civil124. La promesse de porte-fort, en revanche, échappe à ces formalités probatoires, car il ne s’agit pas d’un engagement de payer une somme d’argent, mais d’une obligation de faire qui se résoudra éventuellement par des dommagesintérêts en cas d’inexécution. Cette solution résulte notamment d’un arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 18 juin 2013 (n°12-18.890)125. En second lieu, l’obligation du porte-fort est une obligation autonome : quel que soit l’objet de la promesse, sa nature est la même : il s’agit d’une obligation autonome par laquelle porte-fort promet le fait d'un tiers, ce fait pouvant être le consentement donné à un contrat, ou l’exécution d'une obligation, voire, pourquoi pas, un autre comportement positif ou négatif. Cette analyse est le fruit d’une évolution de la jurisprudence, dont le dernier état résulte d’un arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 1er avril 2014 (n°13-

123

Com., 13 décembre 2005, n°03-19.217.

124 S’il échappe au domaine du Code de la consommation (lequel impose des formalités

ad validitatem à respecter), le cautionnement doit être prouvé, au-delà d’une somme de 1500 €, par un écrit comportant non seulement la signature de la caution, mais aussi l’indication en toutes lettres et en chiffres de la somme à payer. 125 Avant cette date, la Cour de cassation retenait une analyse inverse et jugeait que la promesse de porte-fort constituait un engagement de payer une somme d'argent, soumise aux conditions probatoires de l'article 1326 du code civil (Com. 13 déc. 2005, n°03-19.217 ; Civ. 1re, 15 mai 2008, n°0620.806).

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10.629) : le porte-fort est « débiteur d'une obligation de résultat autonome », y compris lorsqu’il est tenu de garantir l’exécution de ses engagements par un débiteur126. En troisième lieu, l’obligation contractuelle du porte-fort est une obligation de résultat. En effet, le promettant s’engage à obtenir la ratification de l’acte ou la bonne exécution par le tiers, et non pas simplement à mettre tous les moyens en œuvre pour aboutir à ce résultat (Soc. 3 mai 2012, n°11-10.501 ; Civ. 1re, 25 janvier 2005, n°01-15.926 ; Com. 11 octobre 2005, n°03-14.819). Ces éléments caractéristiques de la nature de l’obligation de porte-fort ne sont pas sans incidence sur le régime de cette obligation. b. Le régime de l'obligation du porte-fort L’obligation du porte-fort se résoudra différemment selon que le fait promis par le porte-fort se réalise ou non. b-1. Les conséquences de l'exécution de la promesse La promesse sera considérée comme exécutée lorsque le tiers accomplira le fait promis par le porte-fort : ratification du contrat ou exécution du contrat, selon les cas. S’agissant de la ratification, elle peut être expresse ou tacite (Ass. Plén., 22 avril 2011, n°09-16.008 ; Com. 31 mars 2009, n°08-12.521), mais elle reste en principe à la libre discrétion du tiers. En effet, le tiers est libre de ratifier ou non la promesse faite par le porte-fort. Vis-à-vis du porte-fort, la réalisation du fait promis produira un effet libératoire immédiat (art. 1204 al. 2). Ainsi, dans le porte-fort de ratification, la ratification par le tiers entraînera la libération du porte-fort, sans que cette libération puisse être remise en cause si le tiers n’exécute pas correctement son engagement. Ne promettant que l’engagement du tiers, et non sa bonne exécution, le promettant se trouve logiquement libéré par la ratification, qui consomme l’exécution de sa propre prestation. A l’inverse, dans le porte-fort d’exécution, le portefort ne sera libéré qu’une fois l’acte entièrement exécuté par le tiers ; à défaut, il sera responsable de l’inexécution ou de la mauvaise exécution du contrat par celui dont il a promis le fait (Civ. 1re, 18 avril 2000, n°98-15.360). Vis-à-vis du tiers, la ratification opère de manière rétroactive (art. 1204 al. 3) : tout se passe comme si le contrat avait été conclu par lui, non pas au jour où il y a consenti, mais au jour de l’acte accompli par le porte-fort pour son compte127. Il sera donc définitivement engagé, personnellement et rétroactivement (Civ. 1re, 30 janvier 1957 ; Civ. 3e, 20 décembre 1971, n°70-11.185). Néanmoins, cette spécificité est propre au porte-fort de ratification ; elle n’aurait aucun sens pour le porte-fort d’exécution, qui suppose simplement l’exécution d’une obligation préexistante. b-2. Les conséquences de l'inexécution de la promesse S’agissant d’abord du tiers, il conserve une pleine liberté pour ratifier ou non le contrat souscrit pour son compte par le promettant. En conséquence, son absence de ratification n’entraînera à sa charge aucune responsabilité. S’agissant ensuite du promettant, sa responsabilité sera engagée du fait de l’inexécution (art. 1204 al. 2). En effet, la promesse de porte-fort faisant naître une obligation de résultat, le manquement à cette obligation résultera du simple fait que le résultat n’a pas été atteint : l’absence de ratification par le tiers (dans le porte-fort de ratification) ou l’inexécution de celui-ci (dans le porte-fort d’exécution) suffira à caractériser la faute du portefort, sauf à ce que celui-ci puisse invoquer une cause étrangère de force majeure. Sa responsabilité contractuelle sera alors engagée suivant les règles du droit commun128. 126

Auparavant, la Cour de cassation attribuait à l’obligation du porte-fort une nature duale, en distinguant entre l’obligation du porte-fort de ratification et l’obligation du porte-fort d’exécution : elle jugeait que le porte-fort de ratification est tenu d'une obligation autonome, tandis que le porte-fort d’exécution est tenu d’un engagement accessoire à la dette principale dont il promet l’exécution (en ce sens, v. Com., 13 décembre 2005, n°03-19.217). 127 Où l'on voit

que la dérogation à l'effet relatif est plus apparent que réel. Certes, un tiers non contractant sera soumis aux obligations issues du porte-fort mais il n'en demeure pas moins que ce tiers demeure libre de s’engager ou non. Il ne s’agit donc pas de soumettre le tiers aux obligations d’un contrat contre sa volonté. 128

Pour une illustration : Civ. 1re, 7 mars 2018 (15-21.244).

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S’agissant enfin du contrat principal non ratifié par le tiers, la question de son sort se pose dans l’hypothèse où le promettant s’est porté fort de la ratification de l’acte par le tiers. Dans cette hypothèse, le contrat est frappé de caducité par le refus de ratification : à défaut de contractant, le contrat perd l’un des éléments essentiels à sa survie et disparaît. 2. La stipulation pour autrui L'étude de la notion (a) précédera celle des effets (b) a. Notion Ce mécanisme est évoqué par les articles 1205 à 1209 (article 1165 ancien) du Code civil. Il s’agit d’une opération par laquelle l’un des contractants, appelé le stipulant, peut faire promettre à l’autre, appelé le promettant, d’accomplir une prestation au profit d’un tiers, le bénéficiaire, qui devient ainsi créancier sans avoir été partie au contrat. Par exemple, un individu obtient d’une compagnie d’assurances, moyennant le payement d’une prime annuelle, qu’elle remettra, à son décès, un capital à sa veuve. Il y a stipulation pour autrui : l’assuré stipule, en son nom personnel, pour autrui, c’est-à-dire pour le bénéficiaire. Au premier abord, tout se passe comme si le tiers bénéficiaire avait été représenté par le stipulant. Mais la stipulation pour autrui diffère du mandat en ce que le stipulant contracte en son nom personnel, et non comme représentant du tiers bénéficiaire. Plus précisément, le stipulant contracte lui-même en faveur d’autrui sans en avoir reçu pouvoir. Il en résulte que le tiers au profit duquel la stipulation a été faite acquiert une action contre le promettant pour réclamer la prestation stipulée en sa faveur. Antérieurement à la réforme, la stipulation pour autrui était, en principe, interdite par le code (art. 1119 anc.), qui, dans l’ancien article 1121, n’en admettait la validité que dans des cas exceptionnels. À lire l’ancien article 1121, il apparaît que la stipulation était valable dans deux hypothèses : - lorsqu’elle est la condition de la donation que l’on fait à un autre ; - lorsqu’elle est la condition d’une stipulation que l’on fait pour soi-même. Les auteurs classiques tendaient à interpréter cette dernière formule d’une manière restrictive en la limitant au cas où le stipulant a stipulé en même temps pour lui et pour autrui : par exemple, le vendeur stipule que partie du prix sera versée à lui-même, partie à une autre personne. Une telle conception aboutissait à admettre la stipulation pour autrui de façon trop restrictive. Aussi la jurisprudence, par une interprétation particulièrement audacieuse, a-t-elle supprimé ces conditions en posant comme seule exigence que le stipulant ait un intérêt personnel à l’opération, étant entendu que cet intérêt peut être simplement moral (voir par ex. : Civ., 16 janvier 1888). Cette jurisprudence a permis à la stipulation pour autrui de connaître un essor considérable. D’autant plus d’ailleurs que la jurisprudence, pendant la première moitié du XXe siècle, a favorisé son développement en reconnaissant la stipulation tacite au profit d’autrui. Ainsi, la jurisprudence avait-elle admis, lorsqu’un voyageur est victime d’un accident au cours du transport, non seulement que le voyageur est censé avoir convenu que le transporteur serait tenu à son égard d’une obligation de sécurité mais encore que les proches parents qui ne sont pas les héritiers du voyageur ont, en cas de mort de ce dernier un droit propre à réclamer des dommages et intérêts pour le préjudice que cette mort leur a causé, le voyageur étant censé avoir stipulé pour eux à ce sujet (Civ., 6 décembre 1932). La reconnaissance de stipulations pour autrui tacites a été vivement critiquée en raison de l’artifice sur lequel elles reposent. Il est en effet tout à fait illusoire que le stipulant ait voulu contracter tacitement au bénéfice de tiers. Sensible à ces critiques, la Cour de cassation a donc finalement cessé de reconnaître une stipulation pour autrui tacite au bénéfice des proches parents du défunt. Par un arrêt du 28 octobre 2003, elle a en effet décidé que « que l’arrêt, après avoir énoncé que les demandeurs, victimes par ricochet, n’étaient pas ayants cause de leurs parents décédés, n’agissant ni en qualité de cessionnaires, ni d’héritiers, a exactement décidé qu’ils ne pouvaient pas bénéficier d’une stipulation pour autrui implicite au titre du contrat de voyage, de sorte qu’il était exclu que leur action soit fondée sur la responsabilité contractuelle de l’agence de voyage » (Civ. 1re, 28 octobre 2003, n°00-18.794). Cet arrêt marque très clairement le déclin de la stipulation tacite pour autrui.

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b. Effets Antérieurement à la réforme, les effets de la stipulation pour autrui tournaient autour de deux grandes idées. D’une part, le stipulant pouvait modifier la désignation du bénéficiaire tant que ce dernier n’avait pas accepté le bénéfice de la stipulation. D’autre part, le tiers bénéficiaire recueillait dans le contrat un droit direct contre le promettant qui lui permettait d’agir contre le promettant pour obtenir l’exécution de la prestation promise. Cette créance lui était acquise du jour de la stipulation et non de l’acceptation, laquelle se contentait uniquement de consolider son droit en éloignant toute menace de révocation. Les nouvelles dispositions du Code civil exposent le régime de la stipulation pour autrui de manière plus détaillée. Trois questions sont envisagées : l’acceptation, la révocation et l’exécution de la stipulation pour autrui. Concernant l’acceptation, l’article 1206 alinéa 3 précise qu’elle rend la stipulation irrévocable au moment où elle parvient au stipulant ou au promettant. L’article 1209 dispose par ailleurs, que l’acceptation peut émaner du bénéficiaire ou, après son décès, de ses héritiers. Elle peut être expresse ou tacite et peut intervenir même après le décès du stipulant ou du promettant. Concernant la révocation, l’article 1206 alinéa 2 dispose que le stipulant peut librement révoquer la stipulation tant que le bénéficiaire ne l’a pas acceptée. Le nouvel article 1207 alinéa 1 précise que la révocation ne peut émaner que du stipulant ou, après son décès, de ses héritiers. Afin de protéger le bénéficiaire, ces derniers ne peuvent toutefois y procéder qu’à l’expiration d’un délai de trois mois à compter du jour où ils ont mis le bénéficiaire en demeure de l’accepter. L’article 1207 alinéa 3 indique enfin que la révocation produit effet dès lors que le tiers bénéficiaire ou le promettant en a eu connaissance Concernant enfin l’exécution, l’article 1206 alinéa 1 prévoit que le bénéficiaire est investi d’un droit direct à la prestation contre le promettant dès la stipulation. L’article 1209 précise qu’elle peut être également exigée par le stipulant qui reste lié au promettant par le contrat. B. Les groupes de contrats L’évolution contemporaine du droit des contrats a été marquée par la découverte d’une figure juridique nouvelle : les groupes de contrats. On entend par là, les contrats qui sont liés entre eux soit parce qu’ils portent sur le même objet, soit parce qu’ils concourent à un même but. Dans le premier cas, il s’agit d’une chaîne de contrats qui se définit plus précisément comme la figure où un bien fait l’objet d’une série de transmissions par le biais de plusieurs contrats. Dans le second cas, il s’agit d’un ensemble contractuel, figure déjà rencontrée où plusieurs contrats concourent à la même opération économique. Au sujet de ces groupes de contrats, la question s’est posée de savoir quelle était la nature des liens qui se nouent entre ceux qu’on appelle « contractants extrêmes », c’est-à-dire les personnes qui font partie du même groupe contractuel mais qui n’ont pas échangé directement leur consentement (par exemple, le vendeur initial et le sous-acquéreur) ? Plus précisément quelle est la nature de l’action du créancier extrême contre le débiteur extrême lorsque le premier subit un préjudice du fait de la mauvaise exécution par le second de ses obligations contractuelles ? Si ces personnes sont considérées comme des tiers les unes par rapport aux autres, la responsabilité est délictuelle ; si elles sont considérées comme des parties à un même contrat, la responsabilité est contractuelle. La solution, on le voit, semble dépendre de l’analyse que l’on fait du principe de l’effet relatif du contrat. Une lecture classique conduit à conclure que les contractants extrêmes sont des tiers les uns par rapport aux autres ; une lecture plus audacieuse conduit à les considérer comme parties à la même opération contractuelle. Cette question n’est pas tranchée par les nouveaux textes du Code civil. Les dispositions relatives à la responsabilité contractuelle et celles relatives à la responsabilité délictuelle n’étant pas modifiées par cette réforme, rien ne s’opposerait cependant à ce que la jurisprudence maintienne ses solutions. Sur ce point, la jurisprudence distingue entre les chaînes de contrats et les ensembles contractuels. On parle de chaîne de contrats lorsque la propriété d’un bien fait l’objet d’une série de transmissions par le truchement de plusieurs contrats. Cette chaîne peut être homogène, lorsque les différents contrats sont de même nature (2 ventes ou 2 contrats d’entreprises). Elle est dite hétérogène lorsque les contrats composant la chaîne sont de nature différente (par exemple, un contrat de vente suivi d’un contrat d’entreprise). 111 ________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

En présence d’une telle chaîne de contrats, la jurisprudence décide que le créancier extrême bénéficie d’une action de nature nécessairement contractuelle contre les participants qui ne sont pas son cocontractant immédiat (Civ. 1re, 9 octobre 1979, n°78-12.502 – pour les chaînes de contrats homogènes – et AP, 7 février 1986, n°84-15.189, pour les chaînes de contrats hétérogènes). Est-ce à dire que, dans ces cas, il y a atteinte à l’effet relatif ? Sans doute pas car la justification de ces décisions reste classique. En effet, pour attribuer au créancier extrême une action exclusivement contractuelle dans les chaînes de contrats, la jurisprudence se fonde sur la théorie de l’accessoire. Cela suppose donc que chaque contrat de la chaîne soit translatif de propriété, de façon à ce que la propriété d’une chose circule tout au long de la chaîne et que l’action contractuelle attachée à la chose se transmette avec celle-ci129. Autrement dit, c’est l’action même dont disposait le cocontractant du débiteur extrême qui est exercée par le créancier extrême. Tout se passe comme si le créancier extrême se retrouvait à la place du cocontractant du débiteur contre lequel l’action est dirigée. Or, si l’effet relatif des conventions s’oppose à ce qu’un tiers puisse être rendu créancier ou débiteur au moment de la création du contrat, il ne s’oppose pas, en revanche, à ce que les obligations circulent, après leur naissance, au profit de personnes qui n’étaient pas parties au contrat les ayant fait naître. Tel est le cas des actions circulant dans le cadre des chaînes de contrats. Dire que le créancier extrême bénéficie d’une action de nature contractuelle n’est pas suffisant, encore faut-il préciser le régime d’une telle action. C’est ce qu’a fait la première Chambre civile, par un arrêt rendu le 7 juin 1995 (n°93-13.898). Elle a considéré que si le créancier extrême ne peut se prévaloir du contrat qu’il a conclu avec son cocontractant, le débiteur extrême peut en revanche lui opposer toutes les exceptions que prévoit son propre contrat et qu’il aurait donc pu opposer à son cocontractant130. Théoriquement, cette solution est logique car c’est l’action même dont disposait le cocontractant du débiteur qui est exercé par le créancier extrême. Pratiquement, cela signifie que si une clause limitative de responsabilité est insérée dans le contrat conclu par le débiteur extrême, cette limitation sera opposable au créancier extrême. A l’inverse, on parle d’ensemble contractuel, lorsque le groupe de contrats n’est pas translatif de propriété. En raison d’une divergence entre les première et troisième Chambre civile quant à la nature de l’action du créancier extrême contre le débiteur extrême, l’Assemblée plénière de la Cour de cassation a dû intervenir. Par un arrêt Besse, du 12 juillet 1991 (n°90-13.602), cette formation solennelle de la Cour de cassation a refusé de généraliser l’action nécessairement contractuelle dans les groupes de contrats non translatifs de propriété et n’a donc pas suivi la solution proposée par la première chambre civile. Ainsi, en matière de groupes de contrats, il n’y a pas de dérogation à l’article 1165 ancien du Code civil.

129

Sauf à prendre en compte des jurisprudences particulières dans l'hypothèse d'une action du maître de l'ouvrage contre le fournisseur du soustraitant, ou de celle du maître d'œuvre contre ce même fournisseur (par ex. : Civ. 3e, 26 novembre 2014, n°13-22.067 : voir le commentaire dans le fascicule d'actualité). 130 Sur les conséquences lorsque le créancier extrême agit en résolution du contrat conclu par le débiteur extrême, v. Com, 22 mai 2012, n°11-13.086. Sur l'articulation des actions lorsque deux acquéreurs successifs agissent contre le débiteur extrême, v. Civ. 3 e, 10 juillet 2013, n°12-21.910 et 5 novembre 2013, n°12-13.923, commentaire dans le fascicule d'actualité.

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CHAPITRE 4 : L’INEXECUTION DU CONTRAT Lorsqu’un contrat est inexécuté, le Code civil offre aux contractants certains moyens de droit pour remédier à cette inexécution. Les textes amènent toutefois à distinguer selon que l’inexécution est ou non imputable au débiteur. Lorsqu’elle n’est pas imputable au débiteur mais résulte d’un événement de force majeure, l’article 1218 du Code civil prévoit que l’obligation inexécutée sera suspendue ou que le contrat sera résolu. Lorsqu’elle est imputable au débiteur, le créancier peut faire sanctionner son cocontractant. Plus précisément, il dispose, aux termes de l’article 1217 du Code civil, de quatre sanctions en nature – l’exception d’inexécution, l’exécution forcée, la réduction du prix, la résolution du contrat – et d’une sanction par équivalent – la responsabilité contractuelle. La mise en œuvre des sanctions relève du choix du créancier étant entendu qu’elles peuvent se cumuler lorsqu’elles ne sont pas incompatibles et que des dommages et intérêts peuvent toujours s’y ajouter (art. 1217 in fine). Un créancier peut donc, chronologiquement, suspendre l’exécution de sa propre obligation afin de contraindre le débiteur à s’exécuter, puis, si nécessaire, provoquer la résolution du contrat et demander la réparation des conséquences de l’inexécution. Les anciennes dispositions du Code civil n’envisageaient que trois sanctions – l’exécution forcée, la résolution judiciaire et les dommages et intérêts. Toutefois, compte tenu des évolutions jurisprudentielles qui avaient déjà permis d’étendre les sanctions possibles (admission de l’exception d’inexécution ou de la résolution unilatérale du contrat, par exemple), le nouveau texte ne modifie pas profondément les solutions déjà retenues. Il faut tout de même noter un changement notable de la philosophie générale de l’inexécution. Contrairement aux anciennes dispositions du Code civil qui imposaient l’intervention du juge, les nouveaux textes font une place considérable à la mise en œuvre unilatérale de ces sanctions par le créancier, le juge n’intervenant qu’en cas de contestation du débiteur sanctionné. Il convient à présent d’examiner successivement les remèdes en nature dont disposent les contractants (section 1), et, d’autre part, la sanction par équivalent, autrement dit la responsabilité contractuelle (section 2).

Section 1 : Les remèdes en nature Les remèdes en nature de l’inexécution peuvent être de deux ordres, selon que l’inexécution est ou non imputable au débiteur. Il peut ainsi s’agir de sanctions mises en œuvre par le créancier (§1) ou de remèdes propres à l’hypothèse de la force majeure (§2)

§.1. Les sanctions en nature Elles sont au nombre de quatre : l’exception d’inexécution (I), l’exécution forcée en nature (II), la réduction du prix (III), et la résolution du contrat (IV).

I.

L’exception d’inexécution

L’exception d’inexécution est le droit, pour une partie, de suspendre l’exécution de ses obligations tant que son cocontractant n’a pas exécuté les siennes. Ce moyen de défense est désormais réglementé à l’article 1219 du Code civil. Avant la réforme, il n’était consacré dans le Code civil que par certains textes spéciaux (ex. : art. 1612 pour la vente, au profit du vendeur ; art. 1704 pour l’échange), mais il avait été étendu par la jurisprudence à l’ensemble des contrats synallagmatiques (v. notam. Com., 28 avril 1982, n°80-15.144 : « l’inexécution de ses obligations par l’une des parties est de nature à affranchir l’autre partie de ses obligations corrélatives »). 113 ________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

A ce mécanisme déjà connu, l’Ordonnance de réforme ajoute une seconde hypothèse : l’exception pour risque d’inexécution, visée à l’article 1220, qui autorise une partie à suspendre l’exécution de son obligation « dès lors qu’il est manifeste que son cocontractant ne s’exécutera pas à l’échéance ». Il s’agit donc, pour la partie concernée, d’anticiper l’inexécution future de ses obligations par son cocontractant et de limiter ainsi le préjudice qu’elle pourrait subir. Envisageons ces mécanismes en en étudiant classiquement les conditions (A), puis les effets (B). A. Les conditions de l’exception d’inexécution Les conditions ne sont pas les mêmes selon qu'il s'agit d'une exception pour inexécution stricte (1) ou une exception pour risque d'inexécution (2). 1. L’exception pour inexécution L’exception d’inexécution n’est soumise à aucune formalité particulière. Notamment, il n’est pas besoin de recourir au juge ou d’adresser au débiteur une mise en demeure. En revanche, l’article 1219 impose une condition de fond (que la jurisprudence exigeait déjà – voir, par exemple Com. 29 janvier 2013, n°11-28.576) : l’exception d’inexécution ne peut être invoquée qu’en cas d’inexécution131 suffisamment grave. Bien que ce critère de gravité ne soit pas défini par le Code civil, on comprend que l’inexécution doit être suffisamment importante au regard de l’économie du contrat. Il n’est pas nécessaire qu’elle soit complète, mais il faut qu’elle compromette l’équilibre du contrat en affectant une obligation essentielle. Antérieurement à la réforme, la jurisprudence exigeait en outre que les obligations soient interdépendantes (par ex. Com. 26 novembre 1973, n°72-11.965 ; Civ. 3e, 2 décembre 2014, n°13-22.609), c’està-dire des obligations stipulées en considération l’une de l’autre. Cette condition implique principalement qu’une partie ne peut pas refuser d’exécuter son obligation issue d’un contrat qui la lie avec une autre partie au motif que cette autre partie n’exécute pas les obligations qui sont à sa charge en raison de l’existence d’un autre contrat. Si, par exemple, un bailleur devient débiteur du preneur en raison d’un emprunt sans rapport avec le contrat de bail, le preneur ne peut pas suspendre le paiement des loyers au motif que la somme empruntée ne lui est pas remboursée. Bien que l’article 1219 n’évoque pas cette condition, la logique voudrait qu’elle soit néanmoins maintenue. 2. L’exception pour risque d’inexécution Cette hypothèse suppose, tout d’abord, que l’obligation dont on craint l’inexécution future ne soit pas exigible mais qu’en revanche, celle de celui qui entend se prévaloir de cette exception le soit. Ensuite l’article 1220 impose deux conditions de fond : Tout d’abord, le risque d’inexécution à l’échéance doit être manifeste : il ne peut donc s’agir d’un simple soupçon d’inexécution. En cas de contestation, le créancier devra être en mesure de démontrer, par des éléments objectifs, le risque réel (quasi-certain) d’inexécution. Ensuite, les conséquences de cette inexécution doivent être suffisamment graves : autrement dit, il faut, là encore, que l’inexécution, si elle devait intervenir, affecte des éléments essentiels du contrat. L’article 1220 impose enfin une condition de forme : la suspension de l’exécution doit être notifiée dans les meilleurs délais. Dans cette hypothèse, en effet, l’obligation dont on craint l’inexécution n’est pas encore exigible contrairement à celle qui pèse sur celui qui entend se prévaloir de l’exception pour risque d’inexécution. Il est donc nécessaire que ce dernier informe son cocontractant des raisons pour lesquelles il a suspendu l’exécution de ses propres obligations.

131

Sur la caractérisation de l’inexécution et, en particulier, sur la distinction obligation de moyens / obligation de résultat, voir infra, les développements sur la responsabilité contractuelle.

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B. Les effets de l’exception d’inexécution Entre les parties, l’exception d’inexécution suspend l’exécution de la prestation de celui qui s’en prévaut. Est alors bloquée toute mesure d’exécution à son encontre. Néanmoins, le contrat est maintenu. En conséquence, si le cocontractant exécute sa prestation, l’exception est levée et le contrat doit être exécuté. Concernant les tiers, l’exception d’inexécution leur est opposable. Ainsi, les créanciers du cocontractant défaillant ne pourront pas exercer l’action oblique à l’encontre de celui qui invoque l’exception d’inexécution.

II.

L’exécution forcée en nature

Elle est aujourd’hui réglementée aux articles 1221 et 1222 du Code civil qui offrent aux créancier la possibilité, soit de poursuivre l’exécution forcée en nature, soit de faire exécuter lui-même l’obligation. Le nouvel article 1221 édicte le principe de l’exécution en nature : « le créancier d’une obligation peut, après mise en demeure, en poursuivre l’exécution en nature ». Le débiteur défaillant devra fournir effectivement sous la contrainte ce qu’il était censé fournir. Ce principe est le corollaire de la force obligatoire du contrat. S’agissant des obligations de payer une somme d’argent, cette solution ne pose pas de difficultés : lorsqu’on se trouve face à un débiteur récalcitrant, il ne peut y avoir d’exécution par équivalent, puisqu’il n’existe pas d’autre équivalent à l’argent que l’argent. La procédure habituelle est alors la saisie. S’agissant des obligations autres que les sommes d’argent, l’article 1221 rompt avec la lettre de l’ancien article 1142. En disposant que « toute obligation de faire ou de na pas faire se résout en dommages et intérêts, en cas d’inexécution de la part du débiteur », l'ancien article 1142 semble à première vue, exclure la possibilité même d’une exécution forcée en nature pour les obligations de faire ou de ne pas faire. En réalité, ce principe est loin d’avoir une portée absolue ; sinon le débiteur pourrait, par sa seule inertie, transformer ses obligations en nature en obligations de sommes d’argent, ce qui serait inadmissible. Ce qu’a voulu dire le législateur, c’est qu’il est interdit de contraindre par la force, par des moyens violents, un débiteur à accomplir une prestation qui suppose son implication personnelle : on ne peut obliger un peintre à faire votre portrait, un médecin à vous ausculter, car ce serait une atteinte intolérable à la liberté individuelle. C’est ainsi que la jurisprudence a admis de recourir à l’exécution forcée des obligations de faire ou de ne pas faire chaque fois que cette exécution ne nécessite pas la participation personnelle du débiteur (Civ. 1re, 16 janvier 2007, n°06-13.983). En posant le principe de l’exécution forcée en nature, l’article 1221 ne fait donc que consacrer des solutions déjà acquises. L’article 1221 n’impose qu’une condition de forme : avant toute mesure d’exécution forcée, le créancier doit mettre en demeure son débiteur de s’exécuter volontairement. L’article 1344 du Code civil prévoit que cette mise en demeure peut, tout d’abord, résulter d’une sommation (c’est-à-dire un acte extrajudiciaire notifié par exploit d’huissier) ou de tout acte portant interpellation suffisante (commandement de payer ou simple courrier par exemple)132. Si cet acte n’est soumis à aucune exigence de forme particulière, il faut qu’il fasse ressortir clairement la volonté du créancier de mettre en demeure son débiteur d’avoir à exécuter son obligation et précise l’étendue de l’obligation à exécuter. Elle peut ensuite, en principe, résulter de la seule exigibilité de l’obligation133. Les parties peuvent ainsi prévoir dans leur contrat que l’échéance du terme pour l’exécution de l’obligation vaut en elle-même mise en demeure134.

132

Les parties peuvent, en principe, prévoir d’ores et déjà dans leur contrat, la forme que devra prendre la mise en demeure et qui devra donc être respectée pour que l’interpellation soit valable. 133 La question se pose de savoir si le fait de faire dépendre la mise en demeure de la seule exigibilité de l’obligation est suffisant pour satisfaire à l’exigence de mise en demeure préalable imposée pour mettre en œuvre les différentes sanctions de l’inexécution du contrat. En effet, seul l’article 1225 (application d’une clause résolutoire, voir infra) reprend expressément cette dispense, de sorte qu’on pourrait considérer qu’elle ne s’applique pas aux autres sanctions. Cette question n’est toutefois pas tranchée. 134 Dans un tel cas, la jurisprudence décide qu’il appartient aux juges du fond de déterminer si l’intention des parties était que le débiteur soit mis en demeure par la seule exigibilité de l’obligation (par ex. Civ. 3e, 9 juin 1999, n°97-20.977 ; Com. 8 octobre 2002, n°01-01.200). La Cour de cassation a toutefois pu également juger que la stipulation dispensant le créancier de mettre formellement en demeure son débiteur devait être expresse (Civ. 1re, 3 juin 2015, n°14-15.655, s’agissant d’une clause de déchéance du terme dans un contrat de prêt, la Cour de cassation décide qu’une telle clause ne peut être acquise au créancier qu’après une mise en demeure restée sans effet, sauf stipulation expresse dispensant le créancier d’une telle mise en demeure).

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Ce principe de l’exécution forcée en nature est toutefois encadré par le texte qui l’assortit de deux limites : Tout d’abord, elle ne pourra être poursuivie si cette exécution en nature est impossible : il peut s’agir, selon le Rapport au Président de la République et comme le décidait déjà la jurisprudence, d’une impossibilité matérielle (par ex. lorsque la chose qui devait être livrée a péri), juridique (par ex. si le débiteur bénéficie d’une procédure d’insolvabilité, si le juge lui a accordé un délai de grâce, si la chose qui devait être louée a déjà été louée à un tiers..) ou encore morale (en particulier, lorsque l’obligation inexécutée présente un caractère éminemment personnel ou lorsque contraindre le débiteur à s’exécuter porterait atteinte à sa liberté individuelle). Ensuite, elle ne pourra être poursuivie s’il existe une disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur et son intérêt pour le créancier. Deux remarques sur ce point. D'abord cette limite n’avait jamais encore été reconnue par la jurisprudence. Elle vise à intégrer une dimension économique qui justifierait qu’il soit porté atteinte à la force obligatoire des contrats. On ignore toutefois comment doit être apprécié ce rapport de proportionnalité entre le coût de la sanction pour le débiteur et l’intérêt retiré par le créancier. Il reviendra donc à la jurisprudence de déterminer s’il faut retenir une appréciation objective ou subjective de l’intérêt du créancier ou encore s’il faut prendre en compte la situation patrimoniale du débiteur. Ensuite, pour éviter que les débiteurs malicieux ne soient incités à mal exécuter leurs obligations, la loi de ratification a précisé que seuls les débiteurs « de bonne foi » peuvent bénéficier de cette limite. On comprend alors que pour bénéficier de cette exception, le débiteur défaillant ne doit pas, même s’il a commis des fautes et quelle que soit au demeurant leur gravité, avoir manqué de loyauté à l’égard du créancier. Cette modification, bien qu’elle ajoute une condition à la loi, a été qualifiée par le législateur d’interprétative, de sorte qu’elle est applicable aux contrats conclus depuis le 1 er octobre 2016. L’article 1222 offre, quant à lui, une alternative au créancier. Il peut, en effet, après mise en demeure, faire exécuter lui-même l’obligation, dans un délai et à un coût raisonnable. Cette faculté était déjà prévue par l’ancien article 1144, sauf à préciser que cette disposition imposait l’accord préalable du juge alors que cette mesure peut désormais être mise en œuvre unilatéralement, le contrôle du juge n’intervenant qu’a posteriori en cas de contestation par le débiteur. L’article 1222 (qui reproduit sur ce point des principes édictés à l’ancien article 1143) permet également au créancier, sur autorisation préalable du juge, de détruire ce qui a été fait en violation d’une obligation, dans un délai et à un coût raisonnable. Le créancier peut alors demander au débiteur le remboursement des sommes engagées à cette fin.

III.

La réduction du prix

L’article 1223 issu de l'Ordonnance permet au créancier, après mise en demeure, d’accepter une exécution imparfaite du contrat et de solliciter une réduction proportionnelle du prix. Il doit alors notifier sa décision au débiteur dans les meilleurs délais. Au-delà de la mise en demeure, deux conditions de fond doivent donc être réunies : l’exécution du contrat doit être imparfaite (sans qu’aucun degré de gravité ne soit imposé) et la réduction du prix doit être proportionnelle. Il reste que cette disposition comporte sans nul doute une maladresse de rédaction. En effet, dans sa version issue de l’Ordonnance, deux hypothèses sont envisagées : - l’alinéa 1 prévoit que le créancier peut accepter une exécution imparfaite du contrat et solliciter une réduction proportionnelle du prix ; - l’alinéa 2 admet quant à lui que, si le créancier n’a pas encore payé, il peut alors simplement notifier au débiteur sa décision de réduire le prix dans les meilleurs délais. Ce texte pose deux difficultés d’interprétation. D’une part, l’alinéa 1 ne précise pas auprès de qui la réduction doit être sollicitée – la demande doit-elle être adressée au débiteur ou au juge ? A lire le rapport annexé à l’Ordonnance, il semblerait toutefois que cette disposition doive se comprendre comme permettant au créancier de proposer au débiteur une réduction du prix. D’autre part, si l’alinéa 2 ne s’applique que lorsque le créancier n’a pas encore payé, l’alinéa 1 ne précise pas les hypothèses dans lesquelles la réduction doit être sollicitée. La doctrine majoritaire considère que ce texte doit sans doute être compris comme envisageant l’hypothèse où, le créancier ayant déjà payé, il ne peut alors que solliciter de son débiteur de lui rembourser une partie du prix. 116 ________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

Compte tenu de cette difficulté, la loi de ratification a remanié l’article 1223, en prévoyant clairement deux cas de figure. Lorsque le créancier n'a pas payé tout ou partie du prix (al. 1), il peut le réduire par notification au débiteur. Le texte ajoute que l’acceptation par le débiteur de sa décision de réduction du prix doit être rédigée par écrit. La valeur de cet écrit reste toutefois problématique. Deux interprétations sont en effet possibles : soit on considère qu’à défaut d’acceptation par le débiteur de la réduction du prix, cette réduction ne peut être imposée par le créancier qui n’a alors d’autre choix que de la solliciter auprès d’un juge ; soit on considère qu’à partir du moment où le débiteur a rédigé son acceptation par écrit, il n’est plus autorisé à contester cette réduction devant un juge. En revanche, s’il n’a pas accepté par écrit, il serait toujours recevable à agir, à charge pour le créancier de démontrer qu’il a accepté la réduction du prix ou, à défaut, que la réduction du prix était justifiée et proportionnée. Dans cette seconde hypothèse, se pose toutefois la question des moyens de preuve admissible pour établir l’acceptation du débiteur : le texte impose-t-il que la preuve soit apportée par écrit et, dans ce cas, le créancier pourrait-il se prévaloir de certaines exceptions à l’exigence d’un écrit, notamment celles relatives à la perte de l’écrit ou à l’impossibilité morale de se procurer un écrit et être ainsi autorisé à apporter la preuve par tous moyens ? Lorsque le créancier a déjà payé le prix en totalité (al. 2), soit les parties s’accordent sur la réduction du prix, soit elles ne s’accordent pas et, dans ce cas, le créancier doit la demander au juge. Cette nouvelle rédaction, plus claire que celle issue de l’Ordonnance, bien qu’elle laisse subsister des incertitudes, n’est applicable qu’aux contrats conclus à compter du 1er octobre 2018.

IV.

La résolution

L’article 1224 dispose que « la résolution résulte soit de l’application d’une clause résolutoire soit, en cas d’inexécution suffisamment grave, d’une notification du créancier au débiteur ou d’une décision de justice ». Le créancier victime d’une inexécution a donc la possibilité de mettre fin au contrat soit par le jeu d’une clause résolutoire si le contrat le prévoit, soit en le résolvant unilatéralement, soit, enfin, en demandant une résolution judiciaire. Antérieurement à la réforme, l’article 1184 alinéa 2 ancien reconnaissait au contractant victime la possibilité de former une demande en résolution du contrat. Le texte ne permettait donc, en principe, qu’une résolution judiciaire. Ce principe connaissait toutefois des dérogations, désormais consacrées dans les nouveaux textes. Ainsi, un pouvoir de résolution unilatérale du contrat était parfois reconnu par la convention des parties (par le jeu d’une clause résolutoire), parfois aussi par la jurisprudence (qui avait admis la résolution unilatérale, à certaines conditions). Outre ces dérogations, il faut relever que dans certains cas, des lois spéciales permettaient, et permettent encore, au contractant victime de l’inexécution de décider lui-même de la résolution du contrat par une manifestation unilatérale de volonté, sans recourir au juge. Il en va ainsi, par exemple, en droit des assurances, au bénéfice de l’assureur, en cas de non-paiement des primes par l’assuré. Il en va de même en matière de vente de marchandises avec stipulation que l’acheteur en prendra livraison dans un certain délai : le défaut d’enlèvement à la date convenue entraîne la résolution automatique au profit du vendeur (C. civ., 1657). De manière classique, on étudiera d’abord les conditions (A) puis les effets de la résolution (B). A. Les conditions de la résolution Il convient d’examiner successivement les conditions de la résolution résultant de l’application d’une clause résolutoire (1), d’une notification du créancier au débiteur (2) et d’une décision de justice (3). 1. La résolution par l’application d’une clause résolutoire La résolution automatique du contrat peut être prévue par une clause résolutoire. La résolution est alors encourue de plein droit, sans qu’il soit nécessaire de recourir au juge. 117 ________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

L’article 1225 alinéa 1 impose que la clause résolutoire précise les engagements dont l’inexécution entraînera la résolution du contrat : pour être valable la clause résolutoire ne peut donc se limiter à indiquer que tout manquement entraînera la résolution mais doit énumérer les engagements concernés. Le jeu de cette clause résolutoire suppose au préalable que le créancier mette en demeure le débiteur d’exécuter sa prestation (art. 1225 al.2), étant précisé que la mise en demeure doit mentionner expressément la clause résolutoire. Les parties ont toutefois la possibilité de déroger à cette exigence en convenant que la résolution résultera « du seul fait de l’inexécution ». Une fois cette formalité accomplie, le contrat est normalement résolu. En cas de contestation, les pouvoirs du juge sont limités : il peut seulement contrôler que les conditions d’application de la clause sont réunies. En effet, il n’appartient plus au juge d’apprécier la pertinence du recours à la résolution. Parce qu’elles sont d’application automatique, ces clauses sont encadrées d’assez près par le législateur, du moins dans certains domaines sensibles, comme les baux d’habitation. Surtout, la jurisprudence a longtemps subordonné leur mise en œuvre à la bonne foi de la partie qui l’invoque, c’est-à-dire à la bonne foi du créancier. La jurisprudence a ainsi pu décider qu’est de mauvaise foi - et donc non susceptible de se prévaloir d’une clause résolutoire - le créancier qui omet de réclamer le montant de sa créance durant une période fort longue. Cette solution sera sans doute maintenue sous l’empire des nouveaux textes135. 2. La résolution par notification L’article 1226 du Code civil dispose que « le créancier peut, à ses risques et périls, résoudre le contrat par voie de notification ». Antérieurement à la réforme, la Cour de cassation avait déjà admis la résolution unilatérale du contrat. Cette solution avait été reconnue avec parcimonie par des arrêts anciens (voir par ex. : Civ., 26 février 1896), puis son domaine avait été sensiblement étendu par la jurisprudence récente. Dans Civ. 1re, 13 oct. 1998 (n°96-21.485), la Cour de cassation a ainsi jugé que « la gravité du comportement d’une partie à un contrat peut justifier que l’autre partie y mettre fin à ses risques et périls ». Puis elle a précisé, dans Civ. 1re, 20 fév. 2001 (n°99-15.170), que la solution était applicable « peu important que le contrat soit à durée déterminée ou non », tout en rappelant la nécessité de caractériser la gravité du comportement d’une des parties. Conformément à cette jurisprudence, l’article 1224 du Code civil impose une condition de fond : l’inexécution doit être suffisamment grave. Le texte ne précise pas les critères d’appréciation de cette gravité. Si l’on se réfère à la jurisprudence antérieure, il apparaît que le manquement grave est constitué lorsqu’une obligation essentielle a été violée, lorsque l’inexécution a des conséquences matérielles importantes ou encore lorsque le comportement du débiteur a été d’une déloyauté manifeste. En revanche, il ne semble pas exigé que l’inexécution soit totale, elle peut n’être que partielle136. A cette condition de fond, les nouveaux textes ajoutent une condition de forme. L’article 1226 alinéa 1 du Code civil impose au créancier de mettre préalablement en demeure le débiteur défaillant de satisfaire à son engagement dans un délai raisonnable. L’alinéa 2 précise que la mise en demeure mentionne expressément qu’à défaut pour le débiteur de satisfaire à son obligation, le créancier sera en droit de résoudre le contrat. Cette formalité permet de protéger les intérêts du débiteur qui dispose ainsi d’une dernière chance de s’exécuter. Elle est toutefois écartée en cas d’urgence. Par analogie, la logique imposerait de retenir la même solution en cas d’inexécution définitivement consommée, puisqu’il est alors matériellement impossible d’exécuter l’obligation. Si ces conditions sont réunies et si l’inexécution persiste, le créancier peut, selon l’article 1226 alinéa 3, notifier au débiteur la résolution du contrat et les raisons qui la motivent. Compte tenu du caractère unilatéral de la résolution, la résolution est soumise à un contrôle a posteriori du juge. Le débiteur peut ainsi, à tout moment, saisir le juge pour la contester. Il appartient alors au créancier de prouver la gravité de l’inexécution (art. 1226 al. 4). Si la résolution n’était pas justifiée, son auteur devra en réparer les conséquences, la résolution étant à « ses risques et périls ». Il pourra notamment voir sa responsabilité engagée et être condamné à des dommages 135 136

Sur ce point, v. les dev. sur les sanctions de la bonne foi. V. par exemple : Com. 2 juillet 1996, n°93-14.130

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et intérêts. La question se pose de savoir si le débiteur pourrait également obtenir la poursuite du contrat injustement résolu. Ce point était discuté, antérieurement à la réforme. Désormais, dès lors que l’article 1226 permet expressément au débiteur de « contester » la résolution, la majorité de la doctrine considère que la reprise du contrat pourrait être ordonnée. 3. La résolution judiciaire La résolution judiciaire résulte d’une décision de justice et implique donc un contrôle a priori du juge. L’article 1227 dispose que « la résolution peut, en toute hypothèse, être demandée en justice ». En d’autres termes, les contractants peuvent recourir à la résolution judiciaire, alors même qu’existerait dans le contrat une clause résolutoire ou que les conditions d’une résolution unilatérale seraient réunies. Comme pour la résolution unilatérale et conformément à la jurisprudence antérieure, l’article 1224 subordonne la résolution judiciaire à une inexécution suffisamment grave (pour l’appréciation de ce caractère suffisamment grave, voir supra). Par ailleurs, l’article 1184 alinéa 1, dans son ancienne rédaction, ne visait que les contrats synallagmatiques. La résolution concernait aussi les contrats réels qui se forment par la remise d’une chose. Bien qu’étant une condition de formation du contrat, cette remise de la chose introduit un élément de réciprocité qui justifie l’application éventuelle de la résolution. Les nouveaux textes ne limitent plus le domaine d’application de la résolution judiciaire, de sorte qu’elle pourra, à l’avenir, concerner également les contrats unilatéraux. La résolution judiciaire suppose, par principe, une décision de justice. Le juge dispose toutefois, selon l’article 1228 du Code civil, d’un certain pouvoir d’appréciation. Ce texte énonce, en effet, que le juge peut, « selon les circonstances, constater ou prononcer la résolution ou ordonner l’exécution du contrat, en accordant éventuellement un délai au débiteur, ou allouer seulement des dommages et intérêts ». Autrement dit, le principe de la résolution ne découle pas automatiquement de l’inexécution ; elle n’est pas une issue inéluctable. Le débat judiciaire doit permettre d’envisager des alternatives à l’anéantissement rétroactif du contrat. Ainsi, le créancier, à l’occasion du débat judiciaire, peut préférer demander l’exécution du contrat. De son côté, le débiteur peut offrir d’exécuter le contrat face à une demande en résolution. En tout état de cause, le juge dispose d’un pouvoir d’appréciation. Il peut prononcer ou non la résolution, allouer ou non des dommages-intérêts et, le cas échéant, accorder au débiteur un délai de grâce. La question se pose, enfin, d’une éventuelle renonciation anticipée à demander la résolution judiciaire du contrat. La jurisprudence antérieure l’admettait (Civ. 3e, 3 novembre 2011, n°10-26.203)137. L’article 2227 nouveau, en disposant que la résolution peut « en toute hypothèse » être demandée en justice, semble l’exclure. Si on peut toujours demander la résolution en justice, c’est qu’une renonciation anticipée n’a pas de valeur. Cette interprétation n’est toutefois pas certaine et il reviendra à la jurisprudence de se prononcer. B. La date et les effets de la résolution Aux termes de l’alinéa 1 de l'article 1229, la résolution met fin au contrat, c'est-à-dire que les parties sont libérées de leurs obligations. Encore faut-il préciser la date (1) et les effets (2) de cette sanction. 1. La date de la résolution Selon l'alinéa 2 de l'article 1229, la date à laquelle prend fin le contrat est fonction du type de résolution.

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Étant précisé qu’une clause ne s'analyse pas, en elle-même, en une clause de renonciation anticipée à la résolution judiciaire (Civ. 3e, 10 décembre 2014, n°13-27.332).

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En cas de mise en œuvre d'une clause résolutoire, la date à prendre en compte est celle prévue au contrat. En l'absence de volonté exprimée, la résolution devrait logiquement être avoir lieu à l'expiration du délai accordé au débiteur dans la mise en demeure. Dans l'hypothèse d'une résolution unilatérale, le contrat prend fin à la date de la réception par le débiteur de la notification faite par le créancier. Enfin, si la résolution est judiciaire, la date à prendre en compte est celle fixée par le juge ou, à défaut, le jour de l’assignation en justice. 2. Les effets de la résolution L'alinéa 3 de l'article 1229 règle, quant à lui, les effets dans le temps de la résolution. A ce sujet une distinction s'impose. Si les prestations échangées ne pouvaient trouver leur utilité que par l’exécution complète du contrat, la résolution emporte restitution intégrale des prestations exécutées, dans les conditions des articles 1352 et suivants du Code civil138. L'hypothèse est celle où les prestations forment un tout indivisible dans l'esprit des parties de sorte que l'inexécution de l'une d'entre elles emporte l'insatisfaction du créancier pour le tout. Pratiquement, cette règle concerne surtout les contrats à exécution successive comme la vente. On parle alors de résolution au sens strict139. Si les prestations échangées ont trouvé leur utilité au fur et à mesure de l’exécution réciproque du contrat, la résolution n’atteint pas les tranches déjà exécutées. Il n’y a donc pas lieu à restitution pour la période antérieure à la prestation n’ayant pas reçu sa contrepartie. Tel est notamment le cas pour de nombreux contrats à exécution successive comme le bail, le contrat de travail, le contrat cadre. On parle alors de résiliation140. Par ailleurs, le juge peut préciser l’imputation de la résolution. Il peut ainsi juger que la résolution intervient aux torts exclusifs du débiteur. Tel est le cas lorsque le débiteur a seul manqué à ses obligations. Une telle résolution peut également intervenir alors même que le créancier aurait lui-même commis un manquement. Le juge va ainsi retenir les torts exclusifs du débiteur lorsque l’inexécution (ou la mauvaise exécution) de ses obligations par le créancier est la conséquence du manquement du débiteur (par ex. : Civ. 1re, 18 juillet 1995, n°93-16.338) ou encore lorsque la résolution est due principalement au comportement du débiteur – autrement dit lorsque la gravité du manquement du débiteur est telle qu’elle l’emporte sur les éventuels manquements du créancier (par ex. : Civ. 3e, 27 juin 2001, n°99-16.398 – où un architecte invoquait certains malfaçons commises par le maître d’œuvre qui apparaissaient toutefois mineures au regard du comportement particulièrement grave de ce même architecte). Il peut également prononcer ou constater la résolution aux torts partagés des parties : soit, lorsque les deux parties ont manqué à leurs obligations (par ex. : Civ. 1re, 24 octobre 2006, n°05-16.598 ; Civ. 3e, 18 février 2016, n°14-29.835) ; soit, lorsque le débiteur a commis un manquement mais que, par la suite, aucune des parties n’a manifesté une intention sérieuse de poursuivre l’exécution du contrat (par ex. : Civ. 3e, 15 juin 2011, n°1020.748 ; Civ. 3e, 6 septembre 2018, n°17-22.026). Une telle imputation par le juge n’a pas d’influence sur les effets de la résolution (Civ. 1re, 6 mars 1996, n°93-21.728). En revanche, elle peut permettre ou non d’obtenir en sus des dommages et intérêts. Lorsque la résolution est prononcée aux torts exclusifs du débiteur, le créancier pourra sans difficulté être indemnisé s’il subit un dommage ; en revanche, le débiteur ne devrait pas pouvoir invoquer les manquements du créancier. Lorsqu’elle est prononcée aux torts partagés, chacune des parties peut ensuite demander à être indemnisée de son dommage.

138

Sur la question des restitutions, voir supra, ce qui a été dit en cas d’annulation du contrat. Auparavant, en cas de restitution intégrale, les avantages de fait retirés du contrat n'étaient pas pris en compte. Ainsi, la personne qui ne payait pas son abonnement devait rendre toutes les revues ; mais le vendeur n’obtenait rien en contrepartie de la jouissance des revues entre le moment de la réception par le client et le moment de la restitution. Depuis l’entrée en vigueur de la réforme, l’article 1352-3 dispose que la restitution inclut les fruits et la valeur de la jouissance que la chose a procurée, de sorte que ces avantages de fait sont désormais pris en compte. 140 Pour l’hypothèse particulière des clauses qui survivent à la résolution (ou la résiliation), voir infra. 139

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§.2. Les remèdes en nature en cas de force majeure Si la force majeure est une cause d’exonération de la responsabilité contractuelle (voir infra), elle produit également sur le contrat et les obligations qui y sont stipulées des effets suspensifs et résolutoires particuliers. Selon l’article 1218 du Code civil, il y a force majeure « lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur » (pour plus de précisions sur cette notion, voir infra). Pour déterminer les effets de la force majeure, l’article 1218 du Code civil invite à distinguer deux situations. En premier lieu, si le débiteur est temporairement empêché de s’exécuter, en raison d’un événement de force majeure. Dans ce cas, consacrant la jurisprudence antérieure141, l’article 1218 du Code civil dispose que l’exécution de l’obligation est suspendue. Le débiteur ne sera donc pas tenu de s’exécuter, du moins jusqu’à ce que l’événement ait cessé ou que ses effets aient pu être résorbés142. Une exception à ce principe est toutefois admise : l’exécution de l’obligation est ainsi suspendue « à moins que le retard qui en résulterait ne justifie la résolution du contrat ». Autrement dit, lorsque la prestation n’a d’intérêt que si elle est délivrée à la date initialement prévue (par exemple lorsqu’elle doit intervenir à l’occasion d’un événement non-reportable), le contrat sera alors résolu. En second lieu, si le débiteur est définitivement empêché de s’exécuter, l’article 1218 prévoit que le contrat est résolu de plein droit. Le texte ne vise que l’hypothèse où le débiteur est définitivement empêché. Il en résulte que seul celui-ci peut invoquer la force majeure pour obtenir la résolution du contrat. En revanche, le créancier de l’obligation empêchée, qui ne peut profiter de la prestation due en raison de l’événement de force majeure, ne peut se prévaloir des dispositions de l’article 1218 pour mettre fin au contrat (Civ. 1re, 25 novembre 2020, n°19-21.060)143. Lorsque le contrat est résolu, les parties sont alors libérées de leurs obligations dans les conditions prévues aux articles 1351 et 1351-1 du Code civil. A ces deux textes doivent s’ajouter les dispositions de l’article 1196 (art. 1138 anc.). Il s’agit, en fait, de déterminer sur qui pèse la charge des risques, qui supporte les conséquences de l’inexécution, en cas d’empêchement définitif du fait d’un cas de force majeure. Pour répondre à cette question, il faut distinguer entre les contrats synallagmatiques en général et les contrats translatifs de propriété. Dans les contrats synallagmatiques en général, l’article 1351 du Code civil prévoit que le débiteur est libéré à due concurrence (c’est-à-dire dans la mesure de son empêchement). A ce principe, l’article 1351 admet deux exceptions : d’une part lorsque le débiteur était convenu d’assumer le risque – dans cette hypothèse, il ne peut pas se plaindre ensuite de la réalisation du risque et doit donc en assumer les conséquences ; d’autre part, lorsque le débiteur, en retard, avait déjà été sommé de s’exécuter avant la survenance de l’événement de force majeure, de sorte que s’il avait exécuté ses obligations en temps et en heure, la force majeure n’aurait pas produit ses effets. Si l’article 1351 du Code civil ne mentionne pas la situation du cocontractant du débiteur empêché de s’exécuter, l’article 1218 du Code civil prévoit que les parties sont libérées de leurs obligations, ce qui revient à admettre que non seulement le débiteur de l’obligation devenue impossible mais également son cocontractant sont libérés. Cela aboutit à faire peser les risques sur le débiteur de l’obligation devenue impossible à exécuter : res perit debitori. Le débiteur de l’exécution impossible ne peut en effet plus rien attendre de son cocontractant même s’il a exposé des frais ou a déjà effectué des prestations. Dans les contrats translatifs de propriété, l’article 1196 (1138 ancien) prévoit que la charge des risques pèse non pas sur le débiteur de l’obligation devenue impossible par la disparition de la chose mais sur le propriétaire : res perit domino. Or, en principe, le transfert de propriété a lieu dès l’échange des consentements. Par suite, si la chose vient à disparaître entre l’échange des consentements et la livraison, les risques de cette 141

V. par exemple : Civ. 15 février 1888 ou, plus récemment, Civ. 3e, 22 février 2006, n°05-12.032. Dans une affaire où le toit d’une maison louée s’était envolé, du fait de la tempête de décembre 1999, la Cour de cassation a ainsi pu considérer que l’obligation de la bailleresse de délivrer un logement décent était suspendue « le temps strictement requis pour effacer les effets de l’événement » (Civ. 3e, 22 février 2006, n°05-12.032). 143 Voir le commentaire dans le fascicule d’actualisation. 142

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perte reposent sur l’acheteur, en tant que propriétaire (et non sur le débiteur de l’obligation impossible, soit la délivrance de la chose par le vendeur). L’acheteur propriétaire est alors tenu de payer le prix de la chose au vendeur. Là encore, deux exceptions sont envisagées par le texte. D’une part, le transfert de propriété peut être différé dans le temps, soit par la volonté des parties (qui peuvent notamment stipuler une clause de réserve de propriété), soit par la nature des choses (par ex., lorsqu’il s’agit d’une chose de genre dont la propriété ne sera transférée qu’à compter de l’individualisation) ou encore par l’effet de la loi (par ex., pour certains biens, la loi peut imposer que leur transmission se fasse au moyen d’une inscription sur un registre). D’autre part, le débiteur de l’obligation de délivrer retrouve la charge du risque à compter de sa mise en demeure, soit dans l’hypothèse où, lent à livrer, le débiteur avait déjà été sommé de s’exécuter avant la survenance de la force majeure. L’idée est que, si le vendeur avait livré en temps et en heure, le sort ne serait pas tombé sur la chose. Cette exception vaut toutefois, aux termes de l’article 1351-1, sauf pour le débiteur à démontrer que la chose aurait été pareillement perdue si l’obligation avait été exécutée. En d’autres termes, si même livrée, la chose aurait été perdue (par exemple, si sa perte résulte d’un défaut interne de la chose), le propriétaire en retrouve le risque.

Section 2 : La sanction par équivalent : la responsabilité contractuelle A titre liminaire, il convient de souligner que l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats n’a pas, faute d’habilitation du Gouvernement pour ce faire, modifié les dispositions relatives à la responsabilité contractuelle (à l’exception de leur numérotation). Pour l’essentiel et sauf exceptions qui seront mentionnées ci-dessous, ce qui se présente aujourd’hui sous la notion de « réparation du préjudice résultant de l’inexécution du contrat » aux articles 1231 à 1231-7 reproduit exactement ce que les articles 1146 et suivants anciens prévoyaient. On étudiera successivement les conditions (§1), l’exonération (§2) et la possibilité d’aménager conventionnellement la responsabilité du débiteur en cas d’inexécution de ses obligations (§3)144.

§1 Les conditions de la responsabilité Comme en matière de responsabilité délictuelle, on estime que la responsabilité contractuelle (article 1231 nouv. – 1147 anc. du Code civil), autrement dit la responsabilité pour violation des obligations nées d’un contrat, ne peut être engagée que si trois conditions de fond sont réunies : une violation de l’obligation contractuelle (A), un dommage (B) et un lien entre les deux (C)145. A. La violation d’une obligation contractuelle La question de la violation d’une obligation contractuelle suppose de distinguer entre deux types d’obligations : les obligations de moyens et les obligations de résultat. L’obligation est de résultat lorsque, comme son nom l’indique, le débiteur s’est obligé à fournir un résultat au créancier. Il suffira alors de prouver que le résultat n’a pas été atteint pour établir la violation de l’obligation contractuelle. 144

En principe, la mise en œuvre de la responsabilité contractuelle permet au créancier d’obtenir des dommages et intérêts compensatoires, c’est-àdire des dommages et intérêts destinés à compenser le dommage que lui cause la mauvaise exécution. Toutefois, lorsque l’inexécution concerne le paiement d’une somme d’argent, le créancier victime peut également prétendre à des dommages et intérêts moratoires, soit des dommages et intérêts dus du seul fait du retard dans l’exécution de ses obligations par le débiteur, sans qu’il soit nécessaire que ce retard ait causé un dommage au créancier. L’article 1231-6 du Code civil prévoit ainsi que ces dommages et intérêts consistent dans l’intérêt au taux légal, à compter de la mise en demeure (v. également art, 1344-1). 145 A ces conditions de fond, s'ajoute une condition de forme. Le créancier doit, avant d'agir en justice, mettre en demeure le débiteur de s'exécuter sauf inexécution définitive (art. 1231 pour les dommages-intérêts indemnisant l'inexécution totale ou partielle). Ces solutions ne sont que la reprise de celles antérieures à la réforme (ancien art. 1146 pour le principe ; Ch. Mixte, 6 juillet 2007, n°06-13.823, pour l'exception). Comme avant la réforme (ancien art. 1146), la mise en demeure n'a pas un caractère impératif dans la loi nouvelle (art. 1344). Las parties peuvent donc prévoir dans leur contrat une dispense de mise en demeure.

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Par exemple, une obligation de non-concurrence est une obligation de résultat. En effet, celui qui souscrit une telle obligation s’engage à ne pas exercer, pendant une certaine période et dans une aire géographique déterminée, une activité professionnelle susceptible de concurrencer son cocontractant. Aussi, le simple fait de s’être installé au cours de cette période dans le périmètre en cause pour exercer une activité professionnelle susceptible de concurrencer son cocontractant est constitutif d’une violation de l’obligation contractuelle de nature à permettre l’engagement de la responsabilité du débiteur de l’obligation de non-concurrence. Il en va de même en matière de transport de marchandises. Le transporteur de marchandises est tenu d’une obligation de résultat en matière de livraison conforme : il s’oblige à apporter les marchandises à bon port et sans leur causer d’avaries. Si le créancier parvient à établir qu’au moment de la prise en charge les marchandises étaient intactes et qu’au moment de la livraison elles ne l’étaient plus, la responsabilité du transporteur pourra être engagée, sur cette seule preuve de la non-conformité du résultat atteint au résultat attendu. En conséquence, le débiteur de l’obligation de résultat pourra voir sa responsabilité engagée quand bien même on ne parviendrait pas à déterminer la cause exacte du dommage, dès lors qu’il est établi que ce dommage est apparu au cours de l’exécution de son obligation. Il en va différemment lorsque, seconde hypothèse, on se trouve en présence d’une obligation de moyens. Dans ce cas, en effet, le débiteur ne promet pas un résultat ; il promet de mettre en œuvre tous les moyens que mettrait en œuvre une personne raisonnable, ou un professionnel consciencieux, pour atteindre le résultat. Ce pourquoi on parle aussi parfois d’obligation de prudence et de diligence. On voit bien ici l’intérêt de distinguer entre l’obligation de moyens et celle de résultat : tandis qu’en matière d’obligation de résultat il suffit de prouver que le résultat n’a pas été atteint, cette preuve ne suffit pas en matière d’obligation de moyens : lorsque l’obligation est de moyens, la responsabilité ne pourra être engagée que si l’on établit une faute contractuelle au sens strict, entendue comme une faute dans l’exécution de son obligation de moyens, par exemple une négligence ou une imprudence146. C’est ainsi que la responsabilité du médecin ne peut être engagée que si l’on établit une faute de celui147 ci . En effet, le contrat médical fait naître, à la charge du médecin, non pas une obligation de guérir (qui serait une obligation de résultat), mais uniquement une obligation de soigner (qui est une obligation de moyens). Ainsi, le malade qui ne guérit pas ne peut pas engager la responsabilité du médecin sur le seul constat de l’absence de guérison. Il faudra, pour engager la responsabilité du médecin, prouver une faute de celui-ci dans l’exécution de son obligation de prodiguer des soins consciencieux, attentifs et conformes aux données acquises de la science (Civ., 20 mai 1936 ; Civ. 1re, 4 janv. 2005, n°03-13.579 ; article L. 1142-1-I CSP). Comment alors savoir si une obligation est de moyens et de résultat ? Il faut se reporter aux textes, mais ceux-ci ne sont pas toujours très explicites. En l’absence d’indication textuelle, il faut admettre qu’il n’existe pas de véritable critère de fond d’application systématique. Plusieurs critères sont généralement avancés. La volonté des parties, en ce sens que la distinction des obligations de moyens et de résultat repose sur l’intensité de l’engagement pris par le débiteur à l’égard du créancier. La qualification de l’obligation doit donc être d’abord recherchée dans les stipulations du contrat inexécuté. Mais bien souvent les juges opèrent euxmêmes la qualification en se référant à d’autres critères. Le juge tend en effet à considérer que les obligations sont de résultat lorsqu’il apparaît que le débiteur devrait être en mesure de contrôler parfaitement l’exécution de ses obligations, alors qu’elle serait plutôt de moyens lorsque l’aléa est important. Il tend également à admettre que l’obligation est de moyens lorsque le créancier prend une part active dans l’exécution de l’obligation du débiteur, autrement dit lorsque la part d’initiative que l’on attend du créancier est importante. Par exemple, on l’a vu, le médecin est uniquement tenu d’une obligation de moyens. Cette obligation de moyens peut s’expliquer par le fait que la guérison est un événement souvent aléatoire, voire très aléatoire. Le médecin ne saurait donc garantir un résultat, qui ne dépend pas que de lui, mais de nombreuses données extérieures.

146

On notera que la distinction entre obligation de moyens et de résultat connaît des nuances. Ainsi, l’obligation de moyens est dite aggravée ou renforcée lorsque le modèle de référence est particulièrement rigoureux. L’obligation de résultat est dite allégée lorsque la preuve de l’inexécution étant établie, le débiteur peut se dégager en se contentant de rapporter la preuve qu’il n’a pas commis de faute, qu’il s’est comporté comme un débiteur normalement prudent et diligent. Enfin, l’obligation de résultat est dite aggravée lorsque le débiteur ne peut se dégager qu’en prouvant certains cas seulement de force majeure. 147

Sur les différents fondements envisageables pour engager la responsabilité du médecin, voir le cours de responsabilité délictuelle.

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Jurisprudence particulière en matière de contrats de transport de personnes 

En cette matière, la jurisprudence a anciennement découvert une obligation dite de sécurité, illustration de ces obligations que le juge découvre comme étant les suites de l’obligation souscrite, sur le fondement de l’article 1135 ancien (1353 nouv.) du Code civil, ainsi qu’on l’a déjà évoqué. La Cour de cassation définit cette obligation en ces termes : « l’exécution du contrat de transport comporte pour le transporteur l’obligation de conduire le voyageur sain et sauf à destination » (Civ. 21 nov. 1911). Restait à déterminer la nature de cette obligation : s’agit-il d’une obligation de résultat, auquel cas il suffira pour le voyageur d’établir qu’il n’est pas parvenu sain et sauf à destination ? S’agit-il au contraire d’une obligation de moyens, auquel cas le voyageur devra prouver que le transporteur n’a pas mis en œuvre toutes les diligences requises pour parvenir au résultat convenu ? 

Civ. 1re, 21 juill. 1970 (n°69-11.758) Un dommage est subi, par un passager, lors d’une bousculade sur le quai d’une gare. La victime demande réparation sur le fondement de la responsabilité contractuelle. La cour d’appel fait droit à sa demande et condamne la SNCF. Celle-ci forme un pourvoi en faisant valoir que l’obligation de sécurité n’existe, à la charge du transporteur, que pendant l’exécution du contrat de transport, soit à partir du moment où le voyageur commence à monter dans le véhicule jusqu’au moment où il descend. Pour la SNCF, le contrat de transport en l’espèce avait ici pris fin de sorte que sa responsabilité contractuelle ne pouvait être retenue. Rejet du pourvoi : pour la Cour de cassation, il existe une obligation de résultat à partir du moment où le voyageur commence à monter jusqu’au moment où il achève de descendre148. Mais il existe également une obligation de « prudence et de diligence », c’est-à-dire obligation de moyens, lorsque le dommage est subi dans la gare. Autrement dit, en l’espèce, la SNCF avait une obligation de moyens et la Haute juridiction décide qu’elle avait commis une faute en ne prenant pas « les mesures appropriées pour assurer l’évacuation normale et paisible des voyageurs » (pas de mesure de protection contre les bousculades). Le critère qui est ici mis en œuvre est celui du rôle actif ou passif du créancier : rôle passif lorsqu’il est dans le train (d’où obligation de résultat), rôle actif avant qu’il soit monté et après qu’il soit descendu (d’où obligation de moyens). 

Civ. 1re, 19 fév. 1991 (n°89-19.999) Dommage subi par un passager sur un quai lors d’une correspondance. La victime assigne la SNCF en responsabilité. La cour d’appel la déboute de sa demande, faisant valoir que, lorsque le voyageur est en dehors du moyen de transport, la SNCF n’est tenue que d’une obligation de moyens, et qu’il n’était pas établi qu’elle avait manqué à cette obligation. Solution dans la ligne de l’arrêt précédent. Et pourtant cassation, pour violation de 1135, 1147, 1382 et 1384 anciens : l’obligation contractuelle de sécurité n’existe à la charge de la SNCF qu’à partir du moment où le voyageur commence à monter dans le véhicule jusqu’au moment où il achève d’en descendre ; et elle demeure une obligation de résultat. Au cours des correspondances ou encore sur un quai de gare, en revanche, sont applicables, non plus les règles de la responsabilité contractuelle, mais celles de la responsabilité délictuelle. Pourquoi cette solution ? Parce que la reconnaissance d’une obligation de moyens, dans l’hypothèse d’un dommage subi dans l’enceinte de la gare, imposait au créancier de cette obligation la preuve d’une faute : c’était souvent lui faire une situation moins favorable que celle résultant de l’application des règles de la responsabilité délictuelle : responsabilité du fait des choses qui ne suppose pas la preuve d’une faute, mais seulement du fait d’une chose (intervention causale de la chose dans la réalisation du dommage)149.

Si ce sectionnement du contrat entre obligations de moyens et obligations de résultat a été abandonné pour le transport ferroviaire de personnes, il a continué à être appliqué pour d’autres contrats.  Ainsi des contrats conclus avec les exploitants de télésièges : Civ. 1re, 10 mars 1998 (n°96-12.141).

148

S’agissant de l’étendue de l’obligation de sécurité de résultat, la Cour de cassation a, dans un premier temps, considéré qu’elle couvrait seulement les atteintes à l’intégrité physique dues aux installations matériels et personnels que le transporteur utilise ou emploie pour l’exécution du contrat. Dans un second temps, la Haute juridiction a procédé à un élargissement de cette obligation de sécurité en l’étendant aux préjudices dus aux faits dommageables causés par les clients du transporteur (Civ. 1 re, 12 décembre 2000, n°98-20.635, par exemple). S’agissant des causes d’exonération, on notera que, par un arrêt en date du 13 mars 2008 (n°05-12.551), la première Chambre civile avait décidé, au visa de 1147, que la faute de la victime ne peut emporter exonération que si elle présente les caractères de la force majeure. Autrement dit, si la faute ne présente pas ces caractères, elle n’a aucune incidence sur la responsabilité du transporteur, et spécialement n’emporte pas exonération partielle. Reste que la deuxième chambre civile, en matière délictuelle, n'a pas la même position et admet l'exonération partielle en cas de faute de la victime (Civ. 2e, 22 octobre 2009, n°08-20.166 ; 3 mars 2016, n°15-12.217). On ignore toutefois quelle portée donner à ces jurisprudences divergentes. Faut-il considérer qu’il s’agit là d’une simple divergence entre les première et deuxième Chambres civiles ? Ou, au contraire, que la Cour de cassation entend traiter différemment la faute de la victime selon que la responsabilité du transporteur de personnes est de nature contractuelle ou délictuelle ? 149 On notera que la responsabilité est délictuelle lorsqu'un voyageur sans titre de transport subit un dommage dans un train ou encore lorsqu'un voyageur, bien que muni d'un titre de transport, est victime d'un préjudice en dehors du parcours couvert par son billet, soit que le voyageur est oublié de descendre à destination, soit qu'il se soit trompé de rame (Civ. 1re, 1er décembre 2011, n°10-19.090).

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Une skieuse fait une chute depuis un télésiège, après avoir relevé le garde-corps conformément aux instructions pour débarquer de ce moyen de transport. Elle engage la responsabilité contractuelle de l’exploitant du télésiège. La cour d’appel déclare l’exploitant entièrement responsable. Cassation au visa de 1147 ancien (1231-1 nouv.) : « si l’obligation de sécurité pesant sur l’exploitant d’un télésiège est de résultat pendant le trajet, elle n’est plus que de moyens lors des opérations d’embarquement et de débarquement, en raison du rôle actif qu’y tiennent les usagers ». Transposition de ce qui avait été jugé avant 1991 pour le contrat de transport ferroviaire. Ici, le dommage s’était produit au cours d’une phase pendant laquelle l’exploitant n’était tenu que d’une obligation de moyens. Or sa faute n’était pas établie : le défaut d’installation d’un filet de protection ne pouvait être reproché à l’exploitant dès lors qu’un expert avait établi que la configuration du terrain, à cet endroit, ne s’y prêtait pas. Le critère retenu par la Cour de cassation est ici aussi celui du rôle actif ou passif du créancier. La personne transportée a un rôle passif, sauf au cours des opérations d’embarquement et de débarquement. Au cours de ces opérations, l’obligation de l’exploitant de télésiège sera une obligation de moyens ; au cours du déplacement stricto sensu, l’obligation sera de résultat. Dans cette dernière hypothèse (ce qui n’était pas le cas ici), la responsabilité du transporteur pourra être engagée sur la simple preuve de l’apparition d’un dommage au cours de l’exécution de l’obligation.  Ce qui invite à se demander si la solution, retenue pour le télésiège, vaut pour d’autres engins de traction en montagne. Quid notamment s’agissant des téléskis ? À la différence de ce qu’il en est de l’exploitant de télésiège au cours du trajet, l’exploitant de téléski ne contrôle pas vraiment la situation : le passager joue un rôle actif dans l’exécution du contrat. Ainsi, l’obligation de sécurité mise à la charge de l’exploitant d’un téléski sera en principe seulement de moyens. Conséquence ? Il reviendra au skieur, victime d’une chute pendant qu’il monte une pente, de prouver la faute de l’exploitant du téléski. B. Le dommage 1. L’exigence d’un dommage réparable Faut-il rapporter la preuve d’un dommage pour engager la responsabilité contractuelle de son cocontractant ? La question a pu susciter des discussions ces dernières années. Aujourd’hui toutefois, c’est l’analyse classique qui est maintenue : l’inexécution d’une obligation contractuelle ne peut conduire à engager la responsabilité du débiteur que si elle cause un préjudice au créancier. Si la question a suscité quelques discussions, c’est qu’on a pu croire un temps que la Cour de cassation avait fait sienne la théorie selon laquelle la seule inexécution de l’obligation ouvre droit à réparation, sans qu’il y ait besoin d’établir un préjudice. La troisième chambre de la Cour de cassation avait en effet admis, dans un arrêt en date du 30 janvier 2002 (n°00-15.784), qu’en matière de bail, l’inexécution par le preneur des réparations locatives à sa charge ouvrait droit à l’indemnisation du bailleur, sans que celui-ci ait à justifier d’un préjudice. Mais cet arrêt ne fut qu’un coup d’essai sans suite : la Cour de cassation a, par un arrêt de la même chambre (Civ. 3e, 3 déc. 2003, n°02-18.033), décidé que des dommages et intérêts ne peuvent être alloués que si le juge, au moment où il statue, constate qu’il est résulté un préjudice du manquement contractuel150. 2. La détermination du dommage réparable Dans les hypothèses où le dommage est une condition de la responsabilité contractuelle, quels sont alors les dommages réparables ? Le dommage dont le créancier peut faire état est aussi bien le dommage matériel, corporel ou moral151.

150

En l’espèce, le locataire n’avait pas procédé aux réparations locatives et avait laissé se dégrader les lieux loués. Au terme du bail, le propriétaire loue le bien à un nouveau preneur. Mais l’installation de ce nouveau commerce dans les locaux exigeait des travaux importants qui auraient été les mêmes si les lieux avaient été maintenus dans un état correct et qui n’avaient pas été rendus plus onéreux par le manquement à l’obligation d’assurer les réparations locatives. Le bailleur n’avait donc souffert aucun préjudice de l’absence de respect de ses obligations par le locataire : il ne pouvait pas obtenir d’indemnisation. 151

Sur des hypothèses particulières de détermination des préjudices réparables, v. par ex. : Civ. 3e, 28 janvier 2015, n°13-27.397 (mesureur professionnel) ; Ch. mixte, 8 juillet 2015, n°13-26.686 ; Civ. 3e, 15 octobre 2015, n°14-18.077 ; Civ. 3e, 7 janvier 2016, n°14-18.561 (diagnostiqueur immobilier).

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Pourtant, la responsabilité contractuelle ne donne pas lieu à application du principe de réparation intégrale du préjudice subi. En effet, aux termes de l’article 1231-3 nouv. du Code civil (art. 1150 anc.), seul le dommage prévisible ou prévu par les parties lors de la formation du contrat doit être réparé (v. par ex. : Civ. 1re, 28 avril 2011, n°10-15.056). Le principe de la limitation de la réparation au seul dommage prévisible est une différence importante entre la responsabilité contractuelle et la responsabilité délictuelle, c’est-à-dire entre la responsabilité consécutive à l’inexécution d’une obligation qu’une partie a contractée à l’égard de l’autre et la responsabilité qui peut naître entre des personnes qui ne sont pas liées par un contrat. En matière de responsabilité délictuelle, en effet, le principe est celui de la réparation intégrale du préjudice subi. Sur quoi porte cette prévisibilité ? Non pas sur la survenance du dommage, mais sur son étendue. Autrement dit, le dommage est imprévisible lorsque son étendue ne pouvait être raisonnablement prévue au moment de la conclusion du contrat. L'exigence d’un dommage prévisible n’a donc pas d’incidence sur le principe de l’indemnisation mais uniquement sur le montant de l’indemnisation reçue. Par exemple, un transporteur doit prévoir les dommages qui peuvent advenir aux marchandises transportées, mais il ne peut pas prévoir leur valeur si celle-ci présente un caractère exceptionnel. Le créancier, qui n’a pas informé son débiteur de la valeur exceptionnelle des marchandises, ne pourra obtenir réparation pour la totalité du préjudice subi ; l’indemnisation ne sera que partielle : elle sera limitée au dommage prévisible. Toutefois la solution ne vaut que si le dommage n’est pas consécutif à une faute dolosive ou à une faute lourde du débiteur. Dans ces hypothèses, en effet, la jurisprudence, se fondant sur l'article 1150 ancien (1231-1 nouv.) du Code civil, admet la réparation intégrale du préjudice (v. par ex. : Civ. 1re, 29 octobre 2014, n°13-21.980 ; 14 janvier 2016, n°14-28.227). En ce qui concerne le préjudice prévu par les parties, il correspond à l’hypothèse où les parties au contrat auraient décidé de limiter le préjudice réparable par une clause d’exclusion ou de limitation de leur responsabilité. Bien que ces deux hypothèses soient distinctes, l’article 1231-3 du Code civil y pose une même exception. En effet, si le préjudice réparable est, en principe, le préjudice prévisible ou prévu par les parties, la loi admet la réparation intégrale lorsque le préjudice résulte d’une faute lourde (qui s’entend d’un comportement du débiteur d’une extrême gravité, dénotant son inaptitude à l’accomplissement de ses obligations) ou dolosive (celle par laquelle le débiteur se refuse délibérément à exécuter ses obligations contractuelles). Autrement dit, si, en principe, seul le dommage prévisible ou prévu par les parties peut être indemnisé, par exception, la réparation sera intégrale en présence d’une faute lourde ou dolosive152. C. Le lien de causalité Les exigences en termes de causalité sont des exigences de bon sens : le débiteur ne doit voir sa responsabilité engagée que si le dommage peut être mis en relation avec la violation de l’obligation contractuelle. C’est ce qu’exprime l’article 1231-4 du Code civil (art. 1151 anc.), qui dispose : « les dommages et intérêts ne comprennent que ce qui est une suite immédiate et directe de l’inexécution ». Il reste que l’exigence d’un lien de causalité entre la violation de l’obligation et le dommage peut être comprise de deux manières. Selon le système de l’équivalence des conditions, toutes les causes doivent être considérées comme équivalentes en ce qui concerne la production de l’effet. Il suffit donc que le dommage puisse être rattaché par un lien quelconque au manquement du débiteur pour que celui-ci soit déclaré responsable. Selon le système de la cause adéquate, il faut distinguer parmi les causes. Les unes sont prépondérantes car sans elles il est certain que l’effet ne se serait pas produit. Les autres ne sont que secondaires : mêmes sans elles, l’effet se serait sans doute produit. Dans ce système, pour que le débiteur soit responsable, il faut que l’inexécution soit vraiment la cause générique du dommage. En utilisant, les termes « suite immédiate et directe de l’inexécution », l’article 1231-4 du Code civil (art. 1151 anc.) semble bien avoir consacré le second système. Et c’est en général la position de la jurisprudence (voir par ex. : Civ., 9 novembre 1953).

152

Sur ce point, v. les dév en fin de cours sur les clauses limitatives de responsabilité.

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§2 L’exonération de la responsabilité La cause étrangère est tout événement extérieur au responsable ayant joué un rôle causal dans la production du dommage. Cette cause étrangère peut prendre la forme d'un cas fortuit - c'est-à-dire d'un événement naturel (par ex. : une inondation) ou anonyme (par ex. : une guerre) - du fait d'un tiers et du fait de la victime. Lorsque la cause étrangère - quelle que soit la nature de l'événement - revêt les caractères de la force majeure, elle entraîne exonération totale du responsable (A) ; lorsqu'elle ne présente pas ses caractères, la cause étrangère peut avoir un effet partiellement exonératoire, mais encore faut-il qu'elle prenne la forme d'une faute de la victime (B). A. Exonération totale : les cas de force majeure Le débiteur peut s’exonérer totalement de sa responsabilité par la preuve d’un cas de force majeure (art. 1231-1 du Code civil et art. 1147 et 1148 ancien). Le cas de force majeure est traditionnellement défini comme un événement extérieur au débiteur, imprévisible et irrésistible, qui l’a empêché d’exécuter correctement son obligation. Il peut prendre la forme, comme on l'a vu, d'un cas fortuit, du fait d'un tiers ou du fait de la victime. En présence d’un tel cas de force majeure, on peut soutenir que le dommage n’a pas été causé par le débiteur de sorte que sa responsabilité ne saurait être engagée. Jadis donc la jurisprudence exigeait ces trois caractères pour qu’il y ait exonération. Puis la jurisprudence est devenue beaucoup plus incertaine. Aux termes de deux arrêts d’Assemblée Plénière, en date du 14 avril 2006 (n°02-11.168 et n°04-18.902), la jurisprudence ne semblait plus exiger que le cumul de l’imprévisibilité et de l’irrésistibilité. En réalité, il est possible de considérer que si la jurisprudence ne vérifiait pas formellement, dans la plupart de ses décisions, l'existence de l'extériorité, c'est que ce caractère ne faisait que rarement l'objet d'une divergence d'appréciation entre les parties (v. : Civ. 1re, 14 octobre 2010 n°09-16.967 qui exige l'extériorité ; comp. Civ. 1re, 23 juin 2011, n°10-15.811). Quoi qu'il en soit, le doute est aujourd'hui dissipé. L'alinéa 1 de l’article 1218 du Code civil exige, en effet, la réunion de trois éléments pour que la force majeure soit caractérisée : un empêchement d’exécution causé par un événement échappant au contrôle du débiteur (1), raisonnablement imprévisible au moment de la conclusion du contrat (2) et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriés (3). Étudions successivement ces trois conditions. La première qui impose que l’événement considéré échappe au contrôle du débiteur renvoie certainement à l’ancienne exigence d’extériorité. Peut échapper au contrôle du débiteur aussi bien un événement qui lui est extérieur, qu’un événement qu’il fait naître lui-même indépendamment de sa volonté (par ex. une maladie). La référence au contrôle du débiteur permet donc de prendre en compte, à l’instar de la jurisprudence antérieure, des événements qui, sans être extérieurs au débiteur, échappent à sa sphère d’influence. La deuxième a trait à l’imprévisibilité de l’événement qui doit être entendue de manière raisonnable. La jurisprudence en décidait déjà ainsi, presque tous les événements étant en fait prévisibles, y compris les pires catastrophes. La jurisprudence s’attache donc à des critères d’anormalité, de soudaineté et de rareté. Il faut donc distinguer entre les faits qu’une personne avisée aurait dû normalement prévoir et les autres. Par exemple, une grève ne justifiera pas l’inexécution du contrat, à moins qu’il ne s’agisse d’une grève sauvage tout à fait inattendue. L’imprévisibilité s’apprécie lors de la conclusion du contrat, et non pas lors de l’accident comme en matière délictuelle. La troisième enfin renvoie au critère d’irrésistibilité qui s’entend de l’impossibilité d’éviter les effets de l’événement par des mesures appropriées. Autrement dit, de l’impossibilité d’exécuter l’engagement souscrit. Le fait que l’exécution soit plus difficile que prévue ne suffit pas à constituer l’irrésistibilité. L’impossibilité d’exécution doit correspondre à un empêchement absolu, ce qui emporte exclusion d’une appréciation par rapport aux forces personnelles du débiteur. L’appréciation doit ainsi s’effectuer par rapport au standard de la personne raisonnable et au jour de la réalisation du dommage. En principe, celui qui justifie avoir été contraint par une force majeure échappe à toute responsabilité. B. Exonération partielle : la faute partiellement causale du créancier Le principe est que la cause étrangère qui ne présente pas les caractères de la force majeure n'est pas du tout exonératoire. Autrement dit, le système est un système de tout ou rien. Soit, la cause étrangère présente 127 ________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

les caractères de la force majeure et l’exonération est totale, soit il ne présente pas ces caractères et le débiteur n’est pas exonéré, même partiellement. La solution s'explique par l'idée qu'une responsabilité partielle fondée sur une causalité partielle va à l'encontre de l'indemnisation des victimes. Il est toutefois fait exception à cette règle dans l'hypothèse où la victime a commis une faute - et non un simple fait (Civ. 1re, 17 janvier 2008, n°06-20.107) - ayant contribué au dommage. Dans ce cas, l'admission de l'exonération partielle peut se justifier comme une sorte de peine privée frappant la victime coupable d'une faute causale153.

§3 L’aménagement conventionnel de la responsabilité La responsabilité contractuelle n’est pas une matière d’ordre public, en ce sens qu’il est possible aux parties de s’écarter, par une clause de leur contrat, de certaines règles que l’on vient d’esquisser. On retiendra ici deux types de clauses. D’une part, les clauses exclusives et limitatives de responsabilité, qui excluent la responsabilité ou fixent un plafond d’indemnisation (A). D’autre part, les clauses pénales, qui fixent un montant forfait pour l’indemnisation (B). A. Les clauses exclusives et limitatives de responsabilité L’article 1231-3 (ancien article 1150) prévoit la validité des clauses limitatives de responsabilité. Cela résulte de la formule « le débiteur n’est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus au contrat ». La question s’est en revanche posée de savoir si l’on pouvait stipuler des clauses exclusives, c’est-à-dire totalement exonératoires de responsabilité. Au nom de la liberté contractuelle, la Cour de cassation a admis, à la fin du XIXe siècle, la validité de principe de ces clauses qui exonèrent de toute responsabilité (Civ., 24 janvier 1874). Mais si le principe est aujourd’hui la validité des clauses limitatives et exonératoires de responsabilité154, celui-ci est assorti d’importantes exceptions. Exceptions d’abord en raison de dispositions légales en droit spécial.  Dans certaines hypothèses, en effet, le législateur a prohibé les clauses relatives à la responsabilité. C’est notamment le cas dans les contrats de travail. C’est aussi le cas dans le contrat de transport de marchandises : en application d’une loi du 17 mars 1905, sont interdites en cette matière les clauses exclusives de responsabilité pour le cas de perte de la marchandise ou d’avarie subie par la marchandise.  De la même façon, vous savez que, dans les rapports entre professionnels et consommateurs ou non professionnels, sont réputées non écrites les clauses qui « créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties » (art. L. 212-1 et 212-2 C. conso.). Et parmi ces clauses dites abusives, certaines sont prohibées par principe par le biais d’une liste noire dont les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité (clause 6 de l’art. R 212-1 C. conso.). Exceptions, ensuite, en droit commun des contrats.  Sur le fondement de l’atteinte à l’obligation essentielle, c'est-à-dire de l’article 1170 du Code civil (voir supra).  Sur le fondement de l’article 1171, lorsque cette clause est insérée dans un contrat d’adhésion et crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties (voir supra). 

Sur le fondement de la faute dolosive et de la faute lourde

153

Sauf à prendre en compte des jurisprudences particulières. Ainsi, par un arrêt en date du 13 mars 2008 (n°05-11.800), la première chambre civile a décidé, au visa de 1147, que la faute de la victime ne peut emporter exonération du transporteur que si elle présente les caractères de la force majeure. Autrement dit, si la faute ne présente pas ces caractères, elle n’a aucune incidence sur la responsabilité du transporteur, et spécialement n’emporte pas exonération partielle. Reste que cette solution n'est pas certaine (voir supra). 154 Sur la survie de la clause limitative en cas de résolution (Com., 7 février 2018, n°16-20.352) ou de caducité du contrat, v. infra, dév. sur la clause pénale in fine.

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✓ Aux termes de l’article 1231-3 (ancien article 1150) du Code civil : « le débiteur n’est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qui pouvaient être prévus lors de la conclusion du contrat, sauf lorsque l’inexécution est due à une faute lourde ou dolosive ». Le dol dans l’exécution ne doit pas être confondu, on l’a évoqué, avec le dol dans la formation du contrat. Le dol au stade de l’exécution, c’est la soustraction volontaire du débiteur à ses obligations. ✓ La faute lourde, quant à elle, est un comportement d’une extrême gravité, qui dénote l’inaptitude du débiteur à l’accomplissement de ses obligations155. Lorsque la faute lourde ou la faute dolosive sont caractérisés, les exclusions ou limitations conventionnelles de responsabilité sont neutralisées (et non annulées), et c’est même alors l’entier dommage et non plus seulement le dommage prévisible qui est réparé (v. par ex. : Civ. 1re, 29 octobre 2014, n°13-21.980)156. Un autre type de clause relative à la réparation doit être signalé : la clause pénale. B. La clause pénale Régie par l’article 1231-5 du Code civil, la clause pénale est une stipulation par laquelle les parties fixent forfaitairement les dommages et intérêts dus en cas d’inexécution du contrat. Ainsi, contrairement aux clauses limitatives ou élusives de responsabilité, il ne s’agit pas d’alléger le fardeau qui pèse sur les épaules du débiteur, en fixant un plafond de responsabilité, mais de déterminer de manière forfaitaire le montant qui sera du en cas d’inexécution ou de mauvaise exécution. En général, la clause pénale a un caractère comminatoire : elle constitue ainsi un moyen de pression destiné à inciter le débiteur à s’exécuter – notamment en prévoyant un forfait supérieur au préjudice qui pourrait être subi (Civ. 1re, 16 janvier 1985, n°83-11.029 ; Com. 14 juin 2016, n°15-12.734). Toutefois, si l’ancien article 1126 du Code civil définissait la clause pénale comme celle visant à « assurer l’exécution d’une convention », cette précision n’a pas été reprise à l’article 1231-5 nouveau, de sorte que toute clause prévoyant un montant forfaitaire d’indemnisation pourrait être aujourd’hui qualifiée de clause pénale, quand bien même elle ne présenterait pas de caractère comminatoire157. La clause pénale ne doit pas être confondue avec l’indemnité d’immobilisation que l’on trouve parfois dans la promesse unilatérale de vente : cette indemnité d’immobilisation est le prix que doit payer un acheteur pour que le vendeur ne vende pas à un autre : ce n’est pas le prix d’une inexécution d’une obligation, puisque dans une promesse unilatérale de vente la seule personne qui s’oblige, c’est le vendeur, alors que la personne qui paie l’indemnité d’immobilisation, c’est l’acheteur. La clause pénale diffère aussi de la clause de dédit, entendue comme la clause par laquelle une partie se réserve la faculté de ne pas exécuter son obligation, de s’en délier aux conditions prévues au contrat. L’objet de cette indemnité n’est donc de sanctionner une inexécution mais d’offrir à l’une des parties la liberté de se libérer, qui peut avoir un prix. En principe, les clauses pénales sont valables. Toutefois, en matière de législation sur les clauses abusives, la liste grise, prévue à l’article R. 212-2 du Code de la consommation, vise notamment les clauses qui ont pour objet ou pour effet « d’imposer au consommateur qui n’exécute pas ses obligations, une indemnité d’un montant manifestement disproportionnée ». Et, de même, une telle clause pourrait être sanctionnée, dans les contrats d’adhésion, sur le fondement de l’article 1171 du Code civil. Pour être mise en œuvre, la clause pénale ne suppose pas normalement la démonstration d’un préjudice. Il suffit d’établir l’inexécution ou la mauvaise exécution de son obligation par le débiteur (par ex. : Civ. 3e, 20 décembre 2006, n°05-20.065)158. En revanche, le créancier ne peut prétendre à la pénalité prévue qu’après 155

On notera que seule la faute dolosive - à l'exclusion de la faute lourde - était visée par l'ancien article 1150. Reste que la jurisprudence, avant la réforme, avait assimilé la faute lourde à la faute dolosive en considérant qu'il fallait attacher à la première les mêmes effets qu'à la seconde. La réglementation d'aujourd'hui ne fait donc que reprendre les solutions d'hier. 156 Voir supra, le préjudice réparable 157 On distingue généralement la clause forfaitaire d’indemnisation et la clause pénale au regard de leur fonction. Alors que la clause forfaitaire d’indemnisation aurait une fonction indemnitaire – elle vise à déterminer le montant de la réparation due, quel que soit le montant du préjudice effectivement subi ; la clause pénale aurait une fonction comminatoire – elle vise à contraindre le débiteur à s’exécuter en prévoyant une peine s’il ne le fait pas. Il reste que cette distinction semble désormais remise en cause, l’article 1231-5 du Code civil pouvant s’appliquer tout aussi bien aux clauses forfaitaires d’indemnisation qu’aux clauses pénales. 158 Certains auteurs estiment toutefois qu’il faudrait ici distinguer selon que l’on est en présence d’une clause forfaitaire d’indemnisation ou d’une clause pénale. La clause forfaitaire d’indemnisation supposerait toujours la démonstration d’un préjudice pour être mise en œuvre ; le créancier

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avoir mis son débiteur en demeure d’avoir à s’exécuter, sauf à ce que l’inexécution soit définitive (art. 1231-5, al. 5). Lorsque les conditions sont réunies, le juge ne peut en principe, selon l’article 1231-5, alinéa 1, allouer au créancier une somme plus forte ni moindre. Néanmoins, les lois du 9 juillet 1975 et du 11 octobre 1985 ont reconnu au juge la possibilité de modifier le montant de la clause pénale, même d’office. Ainsi, l’alinéa 2 de l’article 1231-5 prévoit que le juge peut modérer ou augmenter la pénalité convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire. L’appréciation du caractère excessif ou dérisoire de la pénalité se fait au regard de l’importance du préjudice effectivement subi par le créancier (par ex. : Com., 18 mai 2022, n°20-20.060). La révision doit toutefois demeurer exceptionnelle : c’est dans les hypothèses où l’écart entre le dommage subi et ce qui est à payer est manifestement excessif ou dérisoire que le montant doit être révisé. Et la solution vaut non seulement en cas d’inexécution totale, mais également en cas d’inexécution partielle : l’article 1231-5 alinéa 3 (1231 ancien) dispose en effet : « lorsque l’engagement a été exécuté en partie, la pénalité convenue peut être diminuée par le juge, même d’office, à proportion de l’intérêt que l’exécution partielle a procuré au créancier, sans préjudice de l’application de l’alinéa précédent ». Deux observations pour terminer sur les clauses pénales. Tout d’abord, en application de l’article 1231-3 du Code civil, en cas de faute lourde ou dolosive de son débiteur, le créancier peut demander la neutralisation de la clause pénale pour obtenir la réparation intégrale de son préjudice. La Cour de cassation l’a déjà admis (Civ. 1re, 4 février 1969) et la lettre de l’article 1231-3 n’exclut pas le maintien de cette solution. Ensuite, il est à noter que règne une certaine confusion sur le point de savoir si la clause pénale reste efficace lorsque le contrat est caduc ou résolu. Dans un premier temps, la jurisprudence a admis la survie de la clause pénale (par ex : Civ. 3e, 11 janvier 2011, n°10-10.038 ; Com, 22 mars 2011, n°09-16.660), avant d'adopter, semble-t-il, la position inverse (Com., 3 mai 2012, n°11-17.779 : l'arrêt n'est pas rendu en matière de clause pénale mais à vocation à s'appliquer à celleci ; déjà en matière de clause limitative de responsabilité : Com., 5 octobre 2010, n°08-11.630). Cette solution était critiquable car elle méconnaissait que ces clauses ont précisément pour objet de régler les conséquences de l'anéantissement du contrat. Il reste que, par un arrêt récent, la Cour de cassation s'est clairement prononcée en faveur de la survie en cas de résolution du contrat (Com., 7 février 2018, n°16-20.352). La décision - rendue en matière de clause limitative - a vocation à s'appliquer à la clause pénale. Elle vaut également en matière de caducité159. La réforme du droit des contrats ne permet pas de trancher clairement la question. Il faut, dans les nouveaux textes, distinguer selon que le contrat est caduc ou résolu. Si le contrat est résolu l’article 1230 du Code civil prévoit que la résolution du contrat n’affecte ni les clauses relatives au règlement des différends, ni celles destinées à produire effet même en cas de résolution, telles les clauses de confidentialité et de non concurrence. Il n’est dit mot donc des clauses pénales ou des clauses limitatives de responsabilité. On peut néanmoins penser qu’elles entrent dans la catégorie des clauses destinées à produire effet même en cas de résolution. Si le contrat est caduc, l’Ordonnance n’envisage pas la survie de certaines clauses, l’article 1187 disposant de manière très générale que la caducité « met fin au contrat ». Ce silence n'empêche pas de considérer que les clauses pénales ou limitatives ont vocation à jouer en cas de caducité du contrat.

n’aurait toutefois pas à démontrer le quantum de ce préjudice puisqu’il pourrait prétendre au forfait convenu. La clause pénale au sens strict, en revanche, ne supposerait pas d’établir l’existence d’un préjudice, dès lors qu’elle vise à sanctionner une inexécution et non à indemniser le créancier de son dommage. 159 En revanche, lorsque le contrat est annulé, autrement dit lorsqu’il est décidé qu’il n’était pas valable dès l’origine, la clause pénale ne devrait pas survivre à cette annulation (Civ. 3e, 18 avril 2019, n°17-24.330).

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ANNEXE I : fiche de synthèse : La responsabilité des notaires Lorsqu'une faute est commise par un officier ministériel dans le cadre de ses fonctions, la jurisprudence retient traditionnellement sa responsabilité délictuelle. La solution est habituellement justifiée par le fait qu'en leur qualité d'officier ministériel, ils sont soumis à des obligations légales ; malgré l'existence d'un contrat qui les lie à leurs clients, c'est une obligation extracontractuelle qu'ils violent lorsqu'ils commettent une faute dans l'exercice de leur mission légale. La responsabilité des notaires est donc en principe délictuelle (la solution est très ancienne V. Déjà Civ., 25 novembre 1908). La responsabilité délictuelle du notaire sera ainsi retenue pour les fautes commises par lui dans la rédaction des actes authentiques, mais aussi pour manquement à son devoir de conseil et encore pour tous les actes qui se situent dans le prolongement de sa mission d'authentificateur (Civ. 1 re, 23 janvier 2008, n°0617.489)160. Cependant, de manière exceptionnelle, la responsabilité notariale peut également être de nature contractuelle. La responsabilité du notaire est contractuelle lorsqu'il agit, non plus en qualité d'officier public, mais comme mandataire de ses clients ou souscrit une obligation contractuelle distincte de sa mission d'authentification des actes (Civ. 1re, 8 mai 1944 ; Civ. 1re, 12 avril 2005, n°03-14.842). C'est donc à un régime dualiste que l'on aboutit en matière de responsabilité notariale. La nature de la responsabilité dépend de l'activité dommageable. La responsabilité du notaire est en principe délictuelle (I) et, de manière exceptionnelle, contractuelle (II). I/ La responsabilité délictuelle de droit commun des notaires La responsabilité délictuelle de droit commun du notaire est subordonnée à la réunion des trois conditions prévues par les articles 1240 et 1241 (1382 et 1383 anciens) du Code civil : une faute, un dommage et un lien de causalité. La faute. Conformément aux règles du droit commun de la responsabilité civile, la faute consiste pour le notaire à ne pas avoir agi comme aurait dû le faire un officier public compétent, consciencieux et prudent. Elle s'apprécie in abstracto. La Cour de cassation a eu l'occasion de décider, à cet égard, qu'on ne pouvait reprocher à un notaire de ne pas avoir prévu ou anticipé un revirement de jurisprudence (Civ. 1re, 25 nov. 1997, n°95-22.240). Les fautes susceptibles d'être commises par le notaire découlent de l'inexécution ou de la mauvaise exécution de l'une des obligations qui sont mises à sa charge par la loi ou par la jurisprudence. Le principal devoir du notaire est le devoir de conseil. Dans le domaine notarial, le rôle joué par le devoir de conseil est primordial. Le devoir de conseil semble aujourd'hui indissociable de la fonction notariale. La doctrine moderne tend ainsi à y discerner au moins trois obligations : obligation d'information (le notaire doit informer les parties quant à l’opportunité et aux conséquences de l’acte qu’il instrumente), obligation de vérification et obligation d'efficacité (le notaire doit mettre en œuvre tous les moyens de nature à donner sa pleine efficacité à l’acte instrumenté). La Cour de cassation admet actuellement que le devoir de conseil a un caractère absolu. Le notaire est ainsi soumis à ce devoir quelles que soient les compétences personnelles des clients (Civ. 1re, 19 déc. 2006, n°0414.487). Il en est de même dans l'hypothèse où le client serait assisté, au moment des faits, par un avocat ou un conseiller personnel (Civ. 1re, 21 févr. 1995, n°93-10.058), fût-il lui-même notaire (Civ. 1re, 26 nov. 1996, n°9413.989) et même dans l'hypothèse où le client est lui-même notaire de profession (Civ. 1re, 3 avr. 2007, n°0612.831). Tout au plus, la considération des compétences ou connaissances personnelles du client permet-elle, « le cas échéant, d'estimer que celui-ci a commis une faute ayant contribué à la production de son préjudice » (Civ. 1re, 19 mai 1999, n°96-22.892 ; Civ. 1re, 12 juill. 2005, n°03-19.321 ; Civ. 3e, 4 février 2014, n°12-21.429). 160

Ce devoir de conseil ne vaut toutefois qu’à l’égard des parties à l’acte. En revanche, le notaire n’est tenu d’aucune obligation d’information à l’égard des tiers à l’acte, tels que, par exemple, une banque (Civ. 1re, 3 mai 2018, n°17-12.473).

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Le préjudice. Le notaire, même s'il a commis une faute, n'est tenu de verser des dommages-intérêts que si le demandeur a subi un dommage direct, actuel et certain (Civ. 1re, 2 avr. 1997, n°94-20.352). Sur la base de ce principe, il n'est pas exclu que le dommage allégué soit une perte de chance (Civ. 1re, 10 mars 1964). Le dommage subi par une personne par l'effet de la faute d'un notaire peut être certain, alors même que la victime disposerait, contre un tiers, d'une action consécutive à la situation dommageable née de cette faute et propre à assurer la réparation du préjudice (Civ. 1re, 9 nov. 2004, n°02-10.769). Le lien de causalité. Conformément au droit commun, il doit exister entre le préjudice invoqué et la faute du notaire un lien de causalité direct et certain. La Cour de cassation exerce strictement son contrôle à cet égard sur les juges du fond censurant les décisions admettant incorrectement l'existence d'un tel lien (Civ. 1re, 28 mai 2009, n°07-12.578) ou rejetant à tort son existence (Civ. 3e, 16 déc. 2009, n°09-10.540). II/ La responsabilité contractuelle exceptionnelle des notaires Lorsqu’il intervient en tant que simple mandataire – par exemple parce que son client lui a confié un mandat de renouvellement d’une hypothèque ou un mandat pour le recouvrement d’une créance – et non plus comme officier ministériel, le notaire engage sa responsabilité contractuelle sur le fondement de l’article 1231-1 (1147 ancien) du Code civil. Sa responsabilité est donc subordonnée à la preuve d’un manquement contractuel (une méconnaissance de ses obligations tirées du contrat de mandat), d’un dommage et d’un lien de causalité. La responsabilité du notaire n’a alors aucune spécificité par rapport à la responsabilité contractuelle de droit commun.

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ANNEXE II : fiche de synthèse : la responsabilité des avocats Présentation. L'avocat est un professionnel du droit qui représente son client, accomplit les actes de procédure et exerce une activité de conseil, dans un cadre judiciaire ou extra-judiciaire. Les missions de l’avocat et le rôle de l'avocat sont fortement réglementées par la loi (L. no 71-1130, 31 déc. 1971, JO 5 janv. 1972 et L. no 90-1259, 31 déc. 1990, JO 5 janv. 1991, portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques). Malgré la spécificité des obligations de l’avocat, sa responsabilité est gouvernée par les règles de droit commun : l’avocat engage sa responsabilité contractuelle à l’égard des clients avec lesquels il a conclu un contrat (I) et délictuelle à l’égard des tiers (II). I/ Responsabilité contractuelle de l’avocat à l’égard de ses clients Qu’il représente son client en justice – en vertu d’un mandat ad litem – ou dans un cadre extra-judiciaire – en vertu d’un mandat ad negotia – l’avocat est tenu d’une responsabilité contractuelle à l’égard de son client cocontractant. Mandat ad litem. L'avocat représente ses clients en vertu d'un mandat « de représentation en justice (qui) emporte pouvoir et devoir d'accomplir au nom du mandant les actes de la procédure » (CPC, art. 411). Ce mandat spécial est appelé mandat ad litem. Il lui confère la mission de le représenter en justice et de postuler. La responsabilité découlant de l'exécution de ce mandat a une nature contractuelle. Mandat ad negotia. Les rapports contractuels entre l'avocat et son client, même dans un cadre purement judiciaire, ne se limitent pas à l'accomplissement d'actes juridiques pour le compte du mandant. En effet, « le mandat de représentation emporte mission d'assistance, sauf disposition ou convention contraire» (CPC, art. 413). Or, « la mission d'assistance en justice emporte pouvoir et devoir de conseiller la partie et de présenter sa défense sans l'obliger » (CPC, art. 412). Par conséquent, même dans un cadre purement judiciaire, l'avocat n'agit pas seulement en qualité de mandataire, il s'engage aussi à accomplir diverses prestations de service, en particulier à conseiller son client pour la sauvegarde de ses intérêts et à plaider sa cause devant le tribunal. Ces missions ne découlent pas seulement du mandat mais s'apparentent davantage à l'exécution d'obligations découlant d'un contrat d'entreprise. Cette qualification ne modifie en rien la nature de la responsabilité de l'avocat qui conserve un fondement contractuel. On parle ainsi de mandat ad negotia, contrat par lequel l'avocat est chargé d'accomplir un acte sans lien avec une procédure judiciaire en cours et dont les avocats n'ont pas le monopole, comme le recouvrement d'une créance, le renouvellement d'une hypothèque. La responsabilité qui découle de l'accomplissement défectueux de ces prestations, telle la rédaction d'un acte, est de nature contractuelle (Civ. 1re, 24 juin 1997, no 95-11.380). En tant que consultant, il donne son avis sur une situation de fait en fonction des données juridiques applicables. Il peut dispenser ces conseils avant un procès ou en dehors de toutes perspectives contentieuses. Là encore, sa faute engage sa responsabilité contractuelle à l'égard de ceux qui l'ont sollicitée. II/ Responsabilité délictuelle de l’avocat à l’égard des tiers Responsabilité extracontractuelle à l’égard des tiers. Lorsque la responsabilité d'un avocat est mise en cause par un tiers, elle a un fondement extracontractuel (Civ. 1re, 6 avr. 2004, n°01-14.434), ce qui est notamment le cas lorsque la demande en réparation émane de l'un de ses confrères (Civ. 2e, 7 oct. 2004, no 02-14.264). Ainsi, lorsque l'avocat prête son concours à la rédaction d'un acte, il est tenu de s'assurer que toutes les conditions nécessaires à l'efficacité juridique de la convention sont réunies, même à l'égard de l'autre partie, et en répond-il sur le fondement des articles 1240 et 1241 (1382 et 1383 anciens) du Code civil. De même, la responsabilité de l'avocat a un fondement extracontractuel lorsqu'il n'a pas été choisi par son client mais désigné par le bâtonnier de l'Ordre des avocats en qualité de suppléant d'un confrère provisoirement empêché d'exercer ses fonctions (Civ. 1re, 5 mai 2004, no 01-15.925).

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ANNEXE III : fiche de synthèse : Les liens entre garanties des vices cachés et défaut de conformité L’acquéreur insatisfait de la chose livrée dispose de plusieurs actions, au fondement différent, contre son vendeur (I). Cette multiplicité d’actions pose avec une acuité toute particulière la question de leur concours : l’acquéreur peut-il choisir l’action qui lui est la plus favorable ou tout choix est-il exclu ? (II). I/ Les actions de l’acquéreur insatisfait L’acquéreur à qui est délivré une chose défectueuse dispose de deux actions de nature différente : la garantie de conformité de droit commun (A) et la garantie des vices cachés (B). En sus, si l’acquéreur est consommateur, il dispose de la garantie de conformité spécialement prévue par le Code de consommation, garantie spéciale qui couvre, en réalité, à la fois le défaut de conformité du droit commun et les vices cachés (C). A/ La garantie de conformité de droit commun 1/ Notion Le défaut contractuel se définit comme le défaut de conformité « aux spécifications convenues par les parties » (Civ. 1re, 16 juin 1993, n°91-18.924), c’est-à-dire non seulement à ce qui a été expressément stipulé (ex : des vis ne présentant pas la qualité prévue au contrat, Com., 4 mai 1993, n°91-18.670), mais également aux normes administratives et réglementaires (Civ. 1re, 29 janv. 2002, n°99-21.728). Plus clairement, le vendeur doit délivrer une chose conforme à ce qui était convenu, dans sa qualité, sa quantité, son identité. 2/ Régime Le défaut de conformité correspond donc à un défaut d’identité entre la chose délivrée et la chose vendue (non-conformité objective ou matérielle) qui manifeste une inexécution de l’obligation de délivrance sanctionnée par la responsabilité contractuelle de droit commun (C. civ., art. 1231-1 nouv. - 1147 anc.) et non à un défaut de fonctionnement affectant l’utilité ou la valeur économique de la chose (non-conformité subjective ou fonctionnelle) qui relève de la garantie des vices cachés (C. civ., art. 1641). Le défaut de conformité de droit commun, sanctionné par la jurisprudence sur le fondement de l’article 1231-1 (1147 ancien) du Code civil, peut être évidemment invoqué par tous les acquéreurs, quel que soit leur qualité (et notamment qu’il soit professionnel ou consommateur) ou la chose vendue. Le délai de prescription, de droit commun, est de cinq ans à compter du jour où l’acquéreur a connu ou aurait dû connaître les éléments lui permettant d’agir. L’obligation de délivrance conforme est assurément une obligation de résultat : pour engager la responsabilité du vendeur, l’acquéreur doit simplement encore démontrer l'existence du défaut de conformité (Com., 16 juin 1987, n°86-12.178) ainsi que le préjudice consécutif (Civ. 1re, 23 avr. 1980, n°79-10.121). Cette règle demeure conforme au droit commun de la preuve. L’article 1353 alinéa 2 (1315, alinéa 2 ancien), du Code civil impose seulement au débiteur de prouver l'exécution de l'obligation contractuelle : la délivrance matérielle. Mais le créancier qui demande réparation doit en vertu de l'article 1353 alinéa 1 (1315, alinéa 1er ancien) du Code civil démontrer l’existence de son obligation de réparation par l'inexécution dommageable, étant observé que, détenant la chose, il est apte à prouver qu'elle ne correspond pas aux caractéristiques contractuelles. La qualification d’obligation de résultat exclut donc seulement la preuve d’une faute du débiteur, mais n’implique pas une garantie des dommages subis par l’acheteur. B/ La garantie des vices cachés 1/ Notion Aux termes de l’article 1641 du Code civil, le vice caché est le vice rendant la chose impropre à l’usage auquel on la destine ou qui diminue cet usage d’une façon importante. Le vice caché se définit donc par le Code civil en fonction, non pas de sa nature, mais de ses conséquences. 135 ________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

La garantie des vices cachés ne peut être mise en œuvre qu’à la condition que : la chose soit impropre à son usage normal ; le vice soit caché ; le vice se rattache à la vente. Non décelable par l’acquéreur au moment de la réception, ce vice caché existe pourtant dès la formation du contrat et empêche l’acquéreur de retirer l’utilité économique normale de la chose. Il démontre ainsi que la prestation caractéristique (le transfert de propriété prolongé par la délivrance) est sans intérêt (ex : tuiles gélives ; maison infectée de termites…). Il ne s’agit donc pas d'une question de responsabilité, mais véritablement de garantie : le vendeur doit garantir à l’acquéreur l’utilisation utile du bien vendu. C’est la raison pour laquelle le Code civil lui impose une garantie des vices cachés postérieurement à la réception. -

2/ Régime Quant aux personnes, la garantie des vices cachés est applicable à tous les contrats de vente, qu’ils impliquent ou non un consommateur. Le délai de prescription est de 2 ans à compter de la découverte du vice (art. 1648). S’agissant de la preuve, l’acquéreur doit démontrer l’existence du défaut avant la conclusion de la vente. En matière de vice caché, il appartient à l’acquéreur de prouver l’existence et la consistance du vice, même si la jurisprudence lui facilite la tâche en considérant, en présence d’un dommage dont la cause est inconnue, que le désordre révèle nécessairement le vice (Civ. 1re, 2 déc. 1992, n°91-13.463). L’acquéreur peut obtenir la résolution du contrat sans avoir à démontré que le vendeur connaissait l’existence du vice (art. 1643). En revanche, la preuve de la faute du vendeur doit, en principe, être rapportée si l’acquéreur souhaite également obtenir le paiement de dommages-intérêts. Lorsque, en effet, le dommage a été causé par un vice caché, l'article 1645 du Code civil impose au créancier la preuve de la connaissance du vice, c'est-à-dire de la mauvaise foi du débiteur. Cette faute dolosive, qui pourrait justifier l'annulation du contrat sur le fondement de l'article 1137 (1116 ancien) du Code civil (v. par ex., Civ. 3e, 29 nov. 2000, n°98-21.224), est présumée lorsque le vendeur est un professionnel (Com., 27 nov. 1991, n°89-19.546). Elle permet au créancier d'obtenir la réparation de l'intégralité du préjudice, tant matériel que moral, provoqué par le vice affectant la chose vendue (Civ. 3e, 8 oct. 1997,n°95-19.808). La Cour de cassation précise cependant que le vendeur n'est pas pour autant tenu d'une obligation de résultat quant aux dommages causés par la chose (Civ. 1re, 16 mai 1984, n°83-11.843) puisque l’indemnisation est soumise à la preuve conjointe d'un vice connu du vendeur et d'un lien de causalité entre l'anomalie constatée et le dommage survenu. À retenir : Les notions de vices cachés et de garantie de conformité de droit commun sont parfaitement distinctes. Alors que le vice caché est un défaut qui affecte l’usage normal de la chose, de facto, la qualité de la chose, le défaut de conformité provient quant à lui d’une différence entre la chose convenue et la chose livrée. Le défaut de conformité est, de par sa nature même, distinct du défaut caché. Autrement dit, une chose peut être affectée d'un défaut de conformité sans être aucunement affectée dans son usage. S’il n’y a aucune difficulté à distinguer le vice caché du défaut de conformité lorsque ce dernier provient d’une différence de nature ou de quantité entre la chose commandée et la chose livrée, la distinction est, en revanche, beaucoup moins tranchée, au moins dans certains cas, lorsque le défaut de conformité est relatif à une qualité de la chose. Le régime de ces deux actions est également parfaitement différent. Il est donc très important de distinguer très clairement ces deux actions. C/ La garantie de conformité du droit de la consommation 1/ Notion S’agissant des relations avec les consommateurs, d’après l’article L. 217-4 ancien du Code de la consommation, « le vendeur est tenu de livrer un bien conforme au contrat et répond des défauts de conformité existant lors de la délivrance. Il répond également des défauts de conformité résultant de l'emballage, des instructions de montage ou de l'installation lorsque celle-ci a été mise à sa charge par le contrat ou a été réalisée sous sa responsabilité ». En d’autres termes, la notion légale de conformité du bien au contrat est une notion 136 ________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

unitaire. En effet, sous l’impulsion de la directive de la Communauté européenne du 25 mai 1999 « sur certains aspects de la vente et des garanties des biens de consommation », les deux obligations du vendeur – celle de délivrer une chose conforme et celle de garantir les vices cachés – ont fusionné pour n’en faire plus qu’une seule, déterminée par la loi : « livrer un bien conforme au contrat » et « répondre des défauts de conformité existant lors de la délivrance ». 2/ Régime Le domaine de la responsabilité du vendeur, qui s’applique aux ventes conclues après le 18 février 2005, est limité à deux niveaux : - Quant aux personnes puisque le vendeur doit agir « dans le cadre de son activité professionnelle ou commerciale » et l’acheteur « en qualité de consommateur ». Autrement dit, le défaut de conformité ne peut être invoqué que par l’acquéreur ayant acheté pour ses besoins personnels ; - Quant à l’objet vendu puisque seul un bien meuble corporel, présent ou à venir peut être affecté d’un défaut de conformité. Le délai de prescription est de deux ans à compter de la délivrance du bien (. C. conso., art. L. 217-12 anc.). Si, au niveau du délai de prescription, le droit spécial est moins favorable à l’acquéreur consommateur, les choses sont inversées au niveau probatoire. En effet, le défaut pouvant déclencher la garantie de conformité doit exister au moment de la délivrance, et doit donc exister avant la réception de la chose par l’acquéreur (C. conso., art. L. 217-4 anc.). Ce principe est le même que celui existant pour la garantie des vices cachés de droit commun. Mais, par faveur pour le consommateur, le législateur a créé une présomption – simple – d’antériorité du défaut fondée sur la probabilité, extrêmement favorable ; l’article L. 217-7 ancien du Code de la consommation dispose ainsi que les défauts de conformité qui apparaissent dans le délai de vingt-quatre mois à partir de la délivrance du bien sont présumés exister au moment de la délivrance, sauf preuve contraire. Ce délai est ramené à six mois lorsque le bien est vendu d’occasion. L’ordonnance n°2021-1247 du 29 septembre 2021 relative à la garantie légale de conformité pour les biens, les contenus numériques et les services numériques, entrée en vigueur le 1er janvier 2022, a apporté certaines modifications à la garantie de conformité du droit de la consommation. D’abord, s’agissant de la numérotation : désormais le mécanisme de garantie de conformité du droit de la consommation est régi par les articles L. 217-1 à L. 217-32 (pour la vente de biens) et L. 224-25-1 à L. 224-25-32 (pour la fourniture de contenus et de services numériques). Ensuite, l’ordonnance étend la garantie de conformité du droit de la consommation non seulement aux relations entre professionnels et consommateurs mais également aux relations entre professionnels et non-professionnels (art. L. 217-32 nouv.). Enfin, l’ordonnance de réforme inclut dans le dispositif, au-delà de la vente de biens corporels, les produits numériques et les relations contractuelles avec les opérateurs de réseaux sociaux. Ces nouvelles dispositions sont applicables aux contrats conclus à compter du 1er janvier 2022. À retenir : La garantie de conformité prévue par le Code de consommation permet à l’acquéreur consommateur de se prévaloir à la fois d’un défaut de conformité ou d’un vice caché. Elle est régie par un régime spécial, distinct en tous points, des régimes de droit commun.

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II/ Les concours d’actions A/L’interdiction de cumuler les actions fondées sur le droit commun 1/ Non cumul de l'action en garantie des vices cachés et de l'action en nullité pour erreur Les vices cachés se définissent comme des défauts rendant la chose impropre à sa destination. La Cour de cassation rappelle que « lorsque la chose est atteinte d'un défaut la rendant impropre à son usage, l'acheteur ne dispose pas de l'action en nullité pour erreur sur les qualités substantielles mais seulement de l'action en garantie des vices cachés » (Civ. 1re, 19 oct. 2004, n°01.17-228). 2)/ Non cumul de l'action en garantie des vices cachés et de l'action en conformité de droit commun L’acquéreur ne peut choisir entre actions en garantie des vices cachés et garantie de conformité de droit commun car ces deux actions ont des fondements et une nature distincts. Lorsque l’acquéreur se trompe de fondement, le juge n’a pas l’obligation de statuer d’office sur le bon fondement. Suivant la position de certains auteurs estimant les différences entre ces deux actions trop marquées, les différentes chambres de la Cour de cassation décident que, lorsqu’il y a vice caché, les juges du fond n’ont pas à rechercher si le vice allégué serait un manquement à une obligation de délivrance conforme de la chose (Civ. 1re, 10 mars 1993, n°90-18.688 ; Civ. 2e, 8 déc. 1993, n°91-19.627), revirant ainsi la position établie depuis 1989 (Civ. 1re, 13 déc. 1989, n°87-14.360).

B/ La faculté de cumuler les actions fondées sur le droit commun et sur le droit spécial Comme le permet la directive, l’article L. 217-13 ancien du Code de la consommation prévoit que ce régime spécial ne prive pas l’acquéreur des autres moyens qui lui offre le droit commun ou même le contrat, à l’instar de la garantie des vices cachés. Ce mécanisme de droit spécial coexiste donc avec le droit commun. Par conséquent l’acheteur, forclos en ce qui concerne l’action en responsabilité de l’article L. 217-9 ancien du Code de consommation en raison de l’écoulement du délai de prescription de deux ans, peut agir en justice en invoquant le droit commun. Ainsi, s’il se plaint d’un vice caché, au sens du droit commun, il pourra agir en garantie des vices cachés, le délai de prescription, également de deux ans courant au jour de la découverte du vice (C. civ., art. 1648), non au jour de la délivrance du bien (C. conso., art. L. 217-12 anc.) ! S’il se plaint d’un défaut de conformité, au sens du droit commun, l’acquéreur pourra agir sur le fondement de la garantie de droit commun, et engager la responsabilité contractuelle du vendeur professionnel dans le délai de prescription quinquennale. Remarque : À n’en pas douter les concours d'actions se multiplient entre droit spécial et droit commun et entre droits spéciaux, ce qui somme toute devrait être favorable au consommateur... à la condition de faire le bon choix, ce qui n’est, en définitive, pas facile, car si la comparaison en terme de protection du consommateur semble pencher plutôt, paradoxalement, vers le droit commun, c’est au cas par cas que la comparaison est pertinente. De manière plus générale, la sécurité juridique et la prévisibilité n’en sortent pas indemnes.

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ANNEXE IV : fiche de synthèse : La représentation La représentation se définit comme étant l’ « action consistant pour une personne investie à cet effet d’un pouvoir légal, judiciaire ou conventionnel (le représentant), d’accomplir au nom et pour le compte d’une autre – incapable ou empêchée (le représenté) – un acte juridique dont les effets se produisent directement sur la tête du représenté »161. A la lecture de cette définition, on comprend que la représentation est une figure particulière. En effet, une personne, le représentant, signera un acte mais n’en subira pas les effets. Ces derniers se produiront dans le patrimoine d’une autre personne, le représenté. Pour le dire simplement « la représentation constitue une opération qui paraît contraire à la logique juridique »162. Exemple : A souhaite faire l’acquisition d’un bien immobilier mais il se trouve dans l’impossibilité (matérielle, morale, physique …) d’aller négocier avec B, le vendeur. A peut alors à sa guise choisir d’envoyer C négocier et contracter pour lui. Ainsi, B et C auront négocié ensemble Pour autant, seuls A, l’acquéreur représenté, et B, le vendeur, seront parties au contrat de vente. Les nouveaux textes du Code civil consacrent un paragraphe à la représentation, au sein des dispositions relatives à la formation des contrats (art. 1153 à 1161). Ils se bornent, en général, à codifier le droit existant, sauf à apporter certaines précisions. Pour exposer cette « barbarie » juridique, on développera dans un premier temps les caractéristiques de la notion (I). Dans un second temps, on s’intéressera à ses effets (II). I. Les caractéristiques notionnelles de la représentation De manière tout à fait classique, pour analyser le contenu de la représentation, on commencera par la définir (A) puis, on exposera les différentes sortes de représentation que le droit connaît (B) et, enfin, on énoncera les conditions d’existence de la représentation (C). A. Définition de la représentation Pour qu’il y ait représentation, il faut, traditionnellement, qu’un acte juridique (1) soit réalisé par une personne et que les effets de cet acte impactent le patrimoine d’une autre personne (2).

1.

La réalisation d’un acte juridique

Pour qu’il y ait représentation, un acte juridique doit se former. Par principe, tous les actes juridiques peuvent être accomplis par l’intermédiaire d’un représentant. Toutefois, par exception, certains, ceux qui sont les plus personnels, ne pourront pas être passés par un représentant163. S’est posée la question de savoir si un fait juridique pouvait être passé par représentation. La chambre commerciale164 de la Cour de cassation a répondu par la positive. Un fait juridique peut donc être à l’origine d’une représentation. Cet acte ou fait juridique doit impacter le patrimoine d’une autre personne. On dit qu’il y a imputation dérogatoire des effets de l’acte, ou du fait, juridique.

161

G. CORNU, Vocabulaire juridique, v° Représentation. Il convient de noter que cette notion n’est pas définie dans le Code civil. Elle est une principalement l’œuvre de la doctrine et de la jurisprudence. Une des conséquences du l’absence de traitement par le Code civil de la notion c’est qu’il est compliqué de trouver un fondement certain à la représentation. 162 V. A. ROUAST, La représentation dans les actes juridiques, Les cours du droit 1947-1948, p.91 cité par N. MATHEY, Répertoire de droit civil, v° Représentation n°11 163 Les actes relevant du mariage (article 75 du Code civil) ou du testament (article 970 du Code civil) sont si personnels qu’ils ne peuvent être passés par l’intermédiaire d’un représentant. 164 Com. 24 novembre 1987, n°86-14.424, ou encore 24 mai 1994, n°92-14.344, ou encore 13 juin 1995 (n°93-17.409).

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2.

L’imputation dérogatoire

La représentation permet d’impacter le patrimoine d’une personne qui n’a pourtant pas réalisé l’acte. En effet, le mécanisme de la représentation opère un transfert des effets de l’acte, ou du fait juridique. Ce n’est pas celui qui a formé l’acte qui devient créancier ou débiteur, mais le représenté165. Ainsi, le patrimoine touché par l’opération n’est pas celui du représentant, mais celui du représenté. On dit alors qu’il y a imputation dérogatoire166. Cette dernière est une caractéristique essentielle de la représentation167. Voyons à présent les différentes sources qui peuvent donner lieu à des figures de représentation.

B.

Sources de la représentation

Différentes sources peuvent être à l’origine de la représentation : la représentation peut être légale (1), conventionnelle (2) ou encore judiciaire (3).

1.

Représentation légale

Lorsque la représentation est légale, elle est souvent obligatoire. Tel est le cas par exemple des représentations nécessaires pour les actes que des incapables ne peuvent passer seuls ou encore pour les actes qui engagent une personne morale. Cette dernière ne peut matériellement pas former l’acte par ses propres moyens, la représentation est alors nécessaire.

2.

Représentation conventionnelle

C’est celle qui est la plus utilisée. Elle s’opère lorsque le représenté va spontanément, de son propre chef, confier à autrui le soin de le représenter.

3.

Représentation judiciaire

La représentation judiciaire s’opérera lorsque la représentation sera la conséquence d’une décision de justice168.

II. Les conditions de la représentation Les conditions de la représentation s’ordonnent autour de deux thèmes : la question de la capacité (A) et celle du pouvoir (B).

165

La représentation et la solidarité sont deux mécanismes très différents, tout deux différents du droit commun. Alors même que par principe seule la partie à l’acte devrait être liée par le contrat, la solidarité va opérer un lien solidaire entre plusieurs personnes. La représentation n’aura jamais cet effet. 166 Cette imputation dérogatoire en matière de représentation s’opère de plein droit, c’est-à-dire sans que les parties n’aient besoin d’intervenir. A l’inverse, si une nouvelle manifestation de volonté, en sus de celle nécessaire pour former l’acte, est requise pour que les effets de l’acte formé impactent le patrimoine d’un autre que celui partie à l’acte, alors on ne sera pas en présence d’une représentation, mais en présence d’une autre figure, telle la convention de prête-nom ou la déclaration de command. En ce sens, voir par N. MATHEY, Répertoire de droit civil, v° Représentation n°21 167 Ainsi, pour qu’il y ait représentation, celui qui forme l’acte ne doit pas le former en son nom mais au nom d’autrui. Il n’est que la main qui signe et cela doit se savoir clairement. Ainsi, en pratique, le représentant dira le nom de celui pour lequel il forme l’acte et indiquera qu’il ne le signe qu’en qualité de représentant. 168 Ceci peut se produire lorsque le juge, par une décision, enjoint un époux à représenter son conjoint incapable de manifester sa volonté. Cela se produit également dans le cadre d’une procédure collective, où les organes de la procédure représentent les créanciers.

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A. La capacité Le représenté doit avoir la capacité de jouissance169 et, ce, pour toutes les formes de représentation. Néanmoins, en matière de représentation conventionnelle, outre la capacité de jouissance, la capacité civile est aussi nécessaire : le représenté doit avoir la capacité de conclure le contrat que le représentant va conclure en sa place et en son nom. Pour sa part, le représentant doit avoir la capacité d’exercice170. En sus, il doit exprimer un consentement réel et libre de tout vices à l’acte qu’il forme au nom et pour le compte du représenté. C’est dans la personne du représentant que se caractérise l’existence ou non d’un vice de consentement (erreur, dol, violence…) dans l’acte juridique171. En revanche, il n’est nul besoin que le représentant ait eu l’intention de représenter. Ainsi, pour résumer : -

La capacité de jouissance du représenté est requise pour toutes les formes de représentation, étant précisé que la capacité d’exercice sera également requise si la représentation est de source conventionnelle.

-

Le représentant doit avoir une pleine capacité d’exercice ainsi qu’un consentement libre et éclairé.

Le non-respect des conditions de capacité entraîne la nullité de l’acte juridique formé.

B. Le pouvoir Le pouvoir, notion centrale dans la représentation, s’entend de « la prérogative qui permet à son titulaire d’exprimer un intérêt au moins partiellement distinct du sien par l’émission d’actes juridiques unilatéraux contraignants pour autrui »172. Ainsi, le représentant ne peut former l’acte au nom et pour le compte du représenté que s’il a le pouvoir de le faire. En conséquence, pour que s’opère la représentation, il faut s’intéresser au pouvoir du représentant de former l’acte. Son pouvoir sera plus ou moins étendu selon qu’il est spécial ou général. Lorsque son pouvoir est général, le représentant ne peut passer que des actes d’administration. A l’inverse, lorsqu’il est spécial, le représentant peut passer tout type d’actes, mais il est limité dans son champ d’application. En effet, il peut, avec un pouvoir spécial, passer des actes notamment de disposition173, mais il ne peut passer que les actes visés par le pouvoir spécial qui lui est conféré. L’acte conclu sans pouvoir ou en dépassement du pouvoir est, selon l’article 1156 alinéa 1, inopposable au représenté, à moins que le tiers ait légitimement cru en la réalité des pouvoirs du représentant, en raison du comportement ou des déclarations du représenté. Dans cette dernière hypothèse, le tiers contractant peut invoquer la nullité de l’acte (art. 1356 al. 2) Avant la réforme, l’acte ainsi conclu était considéré comme nul (Civ. 3e, 15 avril 1980, n°78-15.836 ou encore Ass. Plen. 28 mai 1982, n°79-13.660). En tout état de cause, l’acte pourra produire ses effets si le représenté le ratifie (art. 1156 al. 3)174. Cependant, pour ce faire, il faut que le représenté ait la capacité nécessaire. Quoi qu’il en soit, la ratification peut

169

Pour rappel, la capacité de jouissance est l’ « aptitude à devenir titulaire d’un droit ou d’une obligation » G. CORNU, Vocabulaire juridique, v° capacité 170 Pour rappel, la capacité d’exercice est l’ « aptitude à faire valoir par soi-même et seul un droit dont on est titulaire sans avoir besoin d’être représenté ni assisté à cet effet par un tiers (aptitude qui, étant de principe, pour une personne physique à dix-huit ans accomplis, peut être limitée ou exclue dans les cas spécifiés par la loi – les incapables- ») G. CORNU, Vocabulaire juridique, v° capacité. 171 Se pose en théorie la question de savoir si un représentant peut être un incapable puisque seule la capacité d’exercice lui est nécessaire. En pratique, puisque les vices du consentement et le discernement nécessaire à la formation de l’acte s’analysent en la personne du représentant, si ce dernier est incapable, alors il pourrait être pourvu d’un discernement insuffisant entrainant l’annulation du contrat. Par conséquent, ce simple risque fait qu’en pratique un incapable ne sera pas représentant. 172 E. GAILLARD, la notion de pouvoir en droit privé, préf G. Cornu, 1985, economica, n° 214 et suivants cité par N. MATHEY, Répertoire de droit civil, v° Représentation n°48 173 Pour les actes de dispositions, les actes qui font sortir un bien, un droit … du patrimoine, autrement dit les actes d’aliénation, le pouvoir doit être exprès (article 1988 al.2 du Code civil). 174 Si la ratification doit être opérée personnellement par le représenté, ses créanciers devraient pouvoir être en mesure d’opérer cette ratification par le truchement de l’action oblique (article 1341-1 nouveau - 1166 ancien du Code civil).

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être expresse ou tacite (tel est le cas lorsqu’elle résulte d’un comportement du représenté) et elle opère de manière rétroactive. Enfin, se pose également la question de la sanction de l’acte conclu par un détournement de pouvoir. Alors que l’ancien droit ne répondait pas à cette interrogation, l’article 1157 prévoit que lorsque le représentant détourne ses pouvoirs au détriment du représenté, ce dernier peut invoquer la nullité de l’acte accompli si le tiers avait connaissance du détournement ou ne pouvait l’ignorer. L’article 1158 offre en outre la possibilité au tiers qui doute de l’étendue du pouvoir du représentant conventionnel à l’occasion d’un acte qu’il s’apprête à conclure, de demander par écrit au représenté de lui confirmer, dans un délai qu’il fixe et qui doit être raisonnable, que le représentant est habilité à conclure cet acte. Aux termes de l’article 9 de l’Ordonnance, cette disposition est applicable dès l’entrée en vigueur de l’Ordonnance.

II. Les effets de la représentation Les effets de la représentation opèrent tant au regard du représentant et du représenté (A), qu’à l’égard des tiers (B).

A. Les effets de la représentation à l’égard des acteurs L’opération de représentation produit des effets tant à la charge du représentant (1) qu’à la charge du représenté (2). 1.

Les effets à la charge du représentant

Le représentant supporte deux devoirs : un devoir de diligence et un devoir de loyauté. Au titre de son devoir de diligence, le représentant doit agir dans l’intérêt du représenté et il doit le faire, en principe, personnellement175. En sus, il doit rendre compte de sa gestion. Ainsi, il rendra compte des fautes qu’il aurait pu commettre et notamment de celles qui auront pour conséquence la nullité de l’acte qu’il aura formé au nom et pour le compte du représenté. En vertu de son devoir de loyauté, il devra éviter toute situation de conflit d’intérêt. A ce sujet, le droit a mis en place un organe ad hoc chargé d’éviter toute situation conflictuelle au regard des intérêts du représenté et du représentant. C’est le cas notamment du tuteur subrogé lorsque le tuteur est en situation de conflit d’intérêt avec celui qu’il représente. Par ailleurs, se pose la question de la validité des actes avec soi-même, c’est-à-dire des actes dans lesquels le représentant représente les deux parties au contrat, voire les hypothèses dans lesquelles le représentant s’engage à la fois pour lui-même et pour son représenté. Le droit ancien décidait que, par principe, ces opérations sont possibles à la condition que le représentant informe de sa double qualité (Civ. 1 e, 22 décembre 1954). A défaut, l’acte encourt la nullité. L’article 1161, dans sa rédaction issue de l’Ordonnance, prohibe par principe de telles opérations. La loi de ratification a toutefois modifié ce texte, pour les contrats conclus à compter du 1 er octobre 2018. S’il est toujours interdit qu’un représentant contracte pour son propre compte avec le représenté, il est en revanche admis que, en matière de représentation des personnes physiques, un représentant puisse agir pour le compte de plusieurs parties au contrat, tant que ces dernières ne sont pas en opposition d’intérêts. Deux exceptions sont cependant prévues à ces règles (qu’elles résultent de l’Ordonnance ou de la loi de ratification) : lorsque la loi l’autorise ou lorsque le représenté l’a autorisé ou a ratifié l’acte.

2.

Les effets à la charge du représenté

Pour sa part, le représenté supporte deux effets, des effets dit positifs et des effets dit négatifs. Au titre des effets positifs, le représenté est engagé de plein droit à l’égard des tiers par l’acte formé par le représentant.

175

Il pourra parfois ne pas agir personnellement et être substitué, tel est le cas notamment en matière de mandat (article 1994 du Code civil).

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Au titre des effets négatifs, puisqu’il est considéré comme partie à l’acte, le représenté ne peut agir en tierce opposition sauf dans certaines hypothèses : la fraude (Civ. 28 décembre 1882) ou encore l’existence d’un moyen personnel (Civ. 15 janvier 1873) La représentation crée des effets aussi à l’égard des tiers.

B.

Les effets de la représentation à l’égard des tiers

Le représenté est engagé à l’égard des tiers et c’est lui qui dispose de toutes les actions et tous les droits contre les tiers. En sus, c’est le représenté qui est responsable aux yeux des tiers, sur un fondement contractuel, du délit, du quasi-délit, de la fraude et du dol de son représentant (Civ. 2e, 17 juillet 1967, n° 65-12.671). A noter : l’acte est réputé accompli à la date à laquelle le représentant l’a réalisé. Le lieu de son accomplissement est le lieu où il a été réalisé par le représentant. En cas de ratification, c’est le lieu de ratification qui déterminera les questions de compétence. Pour sa part, le représentant n’a aucun engagement envers les tiers, et donc envers la partie cocontractante à l’acte. Il sera, sur le fondement d’une responsabilité délictuelle, responsable à l’égard des tiers des délits et quasi-délits qu’il aura commis spontanément ou sur les instructions de son représenté176.

176

La cour de cassation a considéré en matière des sociétés que si la société, le représenté, était responsable, alors le dirigeant, représentant, ne pouvait pas l’être également. Ainsi, la jurisprudence a dégagé un principe d’immunité du mandataire social. Principe qui connaît une exception, lorsque le mandataire social aura commis une faute détachable de ses fonctions (Com. 27 janvier 1998, n°93-11.437).

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ANNEXE V : fiche de synthèse : La simulation Dans le langage courant, simuler c’est imiter la réalité, c’est faire croire. C’est d’ailleurs ce que nous dit le Larousse, qui définit la simulation comme « l’imitation volontaire ou semi-volontaire ». Qu’en est-il en droit ? Dans le langage juridique, la simulation s’entend « d’un mensonge concerté entre des contractants qui dissimulent le contrat qui renferme leur volonté réelle derrière un contrat apparent ».177 Il y a donc simulation lorsqu’en sus d’un contrat apparent, les parties ont formé, dans le même temps, un autre accord qui témoigne de leur réelle intention. Autrement dit, l’acte apparent fait office de faux semblant, il est officiel mais ne comporte pas la volonté réelle des parties. L’acte secret, à rebours du premier, est officieux, caché, mais il comporte la volonté réelle des parties178. Ainsi, la simulation est constituée dès que sont réunis trois critères : - Il faut un acte secret pour les tiers, appelé contre-lettre ; cette clandestinité est de l’essence même de la contre-lettre179. Ce secret veut que seules les parties180 aient connaissance de l’existence de la contre-lettre. - Cet acte secret doit être en contradiction avec un acte apparent (pour une illustration, Com., 12 mai 2004, n°01-00.521). - Il faut enfin que l’acte secret soit contemporain de l’acte ostensible. Mais cette proximité est d’ordre intellectuel et non matériel : sont contemporains deux actes dès lors qu’ils sont unis par un lien intellectuel181. La simulation est désormais envisagée à l’article 1201 du Code civil qui reproduit les dispositions de l’ancien article 1321. Seule une précision, conforme au droit antérieur, y est ajoutée s’agissant des effets de la contre-lettre à l’égard des tiers (voir ci-dessous). Ces précisions étant faites, on s’attachera à présenter les différentes formes que peut prendre la simulation (I) avant d’en préciser le régime (II), commun à toutes les hypothèses de simulation.

I) Les formes de la simulation La simulation peut prendre la forme d’un acte fictif (A), d’un acte déguisé (B) ou encore d’une interposition de personne (C).

A.

L’acte fictif (la simulation porte sur le consentement des parties)

L’acte fictif, c’est l’acte qui n’a qu’un seul but : celui de faire croire en la réalité d’une opération juridique. Puisque son objet est de faire croire, cela signifie que l’opération juridique portée par l’acte fictif n’existe pas en réalité. Pour savoir ce que les parties veulent vraiment, il faut s’intéresser à l’acte fictif. Ce type de simulation porte sur le consentement des parties : il fait croire, faussement, que les parties ont consenti à telle opération juridique. Ex. : les parties ont apparemment conclu une vente mais, en réalité, elles ont convenu par contre-lettre que le vendeur resterait propriétaire. Le but d’une telle simulation est généralement de frauder les droits des

177

F. TERRÉ, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Les obligations, Droit civil, Précis Dalloz, n°537, p. 590 Une doctrine minoritaire a une vision beaucoup plus large de la notion de simulation et plaide pour l’utilisation de la notion de simulation au-delà du contrat. Certains tenants de cette doctrine minoritaire, qui optent pour une conception dite large de la simulation, proposent de l’appliquer même aux faits juridiques venant contredire un acte juridique apparent. La haute juridiction n’a pour l’heure pas suivi cette doctrine minoritaire. 179 Ce critère permet de distinguer la simulation de la déclaration de command. Dans la seconde, le commandé agit qu’il indique pour autrui. Ainsi, même si la personnalité d’autrui sera révélée postérieurement, il est apparent, aux yeux de tous, qu’un autre acte viendra désigner l’identité du command. Dans la simulation, la contre-lettre n’est connue de personne sauf des parties à l’acte. 180 Sont assimilés aux parties d’une part les personnes représentées (Civ. 1e, 22 février 1983, n°81-16.061) et d’autre part les ayants-cause universels ou à titre universel (qui sont supposés continuer la personne du défunt auquel ils succèdent). 181 La cour de cassation a accepté de relever le caractère concomitant de l’acte ostensible et de l’acte secret alors que leur formation respective était éloignée de plus de quatre années Civ. 1e, 2 juin 1970, n°69-11.340) 178

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créanciers du vendeur : en faisant croire à ses créanciers que le bien n’est plus dans son patrimoine, le vendeur espère échapper à leurs poursuites.

B. L’acte déguisé (la simulation porte sur la cause ou sur l’objet de l’acte apparent) Ici, contrairement à l’acte fictif qui vise le consentement, ce sont les éléments de l’opération qui sont visés. La simulation est totale lorsque c’est la nature du contrat qui est démentie par la contre-lettre ; elle n’est que partielle si c’est seulement un élément de l’acte qui est démenti. Ex. : pour échapper aux droits d’enregistrement plus élevés en matière de vente qu’en matière de donation, je déguise ma donation en vente. Ainsi, aux yeux de tous, j’ai conclu un contrat de vente (l’acte ostensible est un contrat de vente), mais en réalité, l’acte officieux (la contre-lettre) prévoit qu’il n’y aura pas de paiement de prix. Dans cette hypothèse, la nature de l’acte juridique a changé ; j’ai opéré une simulation totale par le truchement d’un acte déguisé (v. par ex. : Civ. 1e, 20 décembre 1988, n°87-13.270 ; Civ. 1e, 29 janvier 2002, n°99-18.184).

C. L’interposition de personne (la simulation porte sur les personnes à l’acte) Dans ce type de simulation, ce n’est plus l’acte qui est en cause mais les parties à l’acte. Ainsi, ce qui est prévu à l’acte est réel, mais l’acte n’engage pas les parties à l’acte. Autrement dit, aux yeux de tous, l’acte apparent détermine telle personne comme étant créancière de telle autre. Mais en réalité, la contre lettre vient rétablir le véritable créancier ou le véritable débiteur. Ex. : un propriétaire m’a mandaté pour vendre un bien que je souhaite acquérir moi-même, mais l’article 1596 du Code civil me l’interdit. Je passe alors un contrat ostensible de vente avec Paul, au nom du propriétaire. Je prévois ensuite une contre-lettre indiquant que la vente se fera en réalité entre le propriétaire et moi-même.

Reste à savoir quel est le régime de la simulation : lequel, de l’acte ostensible ou de l’acte secret, prévaut sur l’autre ?

II) Le régime de la simulation

L’article 1201 (ancien article 1321) du Code civil est très clair quant aux effets de la contre-lettre : « (la contre-lettre) n’est pas opposable aux tiers, qui peuvent néanmoins s’en prévaloir »182. Ainsi, il convient de distinguer les effets de la contre lettre entre les parties contractantes (A) de ses effets à l’égard des tiers (B).

A. Les effets de la contre-lettre entre les parties contractantes On aurait pu croire que la contre-lettre est nulle par définition. Tel n’a ni été le choix du législateur ni celui de la jurisprudence183. Tout au contraire, la contre-lettre produit ses effets entre les parties à l’acte. Elle les produit d’ailleurs au point que, lorsque l’acte apparent et la contre-lettre se contredisent, c’est la contre-lettre qui triomphera dans les rapports entre les parties. Après tout, quoi de plus normal, puisque c’est elle seule qui est porteuse de la réelle volonté des parties. Toutefois, pour que la contre-lettre produise ses effets, il faut qu’elle respecte des conditions de fond et de conditions de forme. Quant aux conditions de fond, la contre-lettre doit respecter les conditions de validité de droit commun applicables à tout contrat (article 1108 et suivants du Code civil, dans leur ancienne rédaction). Quant aux conditions de forme, la contre-lettre doit respecter les formes imposées pour la validité de l’acte 182

Sont considérés comme des parties à l’acte, les signataires de l’acte mais également les personnes qui ont été représenté à l’acte ou encore les ayants-causes universels ou à titre universel. Enfin, les créanciers chirographaires, normalement considérés comme des tiers, deviennent des parties à l’acte s’ils agissent par la voie de l’action oblique : Civ. 1e, 12 octobre 1982, n°81-14.844. Les tiers, pour le dire simplement, ce sont tous les autres, tous ceux qui ne sont pas parties à l’acte (pour une illustration d’un ayant droit à titre particulier qualifié de tiers Civ. 2e, 12 avril 2012, n°10-17.840) 183 Le législateur suivi par la jurisprudence a opté pour le principe de la neutralité. La contre-lettre est un contrat comme les autres ; son caractère secret ne la dispense d’aucune condition de validité mais n’en fait pas non plus un acte nul par définition.

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apparent : elle doit se calquer formellement sur l’acte visible de tous. Par exemple, si l’acte apparent est une vente et que la contre-lettre prévoit une donation, alors la contre-lettre doit respecter les conditions de forme du contrat de vente. Par exception à ce principe d’efficacité de la contre-lettre entre les parties, le législateur a prévu à l’article 1202 (1321-1 ancien) du Code civil, une nullité automatique de la contre-lettre dans certains domaines tels que la cession d’un office ministériel, la cession d’immeubles, de fonds de commerce ou de bail. Dans ce type d’opération, les contre-lettres modifiant le prix de la cession (« les dessous de table ») sont par essence nulles184. En sus de ce texte, l’article 1396 du Code civil prévoit que la contre-lettre modifiant un contrat de mariage est nulle. Enfin, s’agissant du régime probatoire de la simulation entre les parties, il faut souligner que celui qui souhaite mettre en lumière l’existence d’une contre-lettre doit exercer une action en justice spécifique : l’action en déclaration de simulation, qui se prescrit par 5 ans (art. 2224 C. civ.) à compter du jour de l’acte critiqué de simulation. Il faudra alors rapporter la preuve de l’acte secret suivant les principes probatoires de droit commun185 : si l’acte ostensible a été passé par écrit, la preuve de la contre-lettre devra être rapportée par un autre écrit, conformément à l’article 1359 (1341 ancien) du Code civil186 ; si, à l’inverse, l’acte ostensible n’a pas été passé par écrit, alors la preuve de la contre-lettre devra être rapportée par écrit si sa valeur est supérieure au seuil de 1500 euros et par tout moyen si sa valeur est inférieure à ce seuil. A l’égard des tiers, les effets de la contre-lettre sont tout autres.

B. Les effets de la contre-lettre à l’égard des tiers Les effets de la contre-lettre à l’égard des tiers gravitent autour de deux principes. D’abord, la contre-lettre est inopposable par les parties aux tiers qui n’en ont pas eu connaissance. A contrario, le tiers qui a eu connaissance de l’acte secret ne peut plus se prévaloir, contre les parties, de son inopposabilité187. A fortiori en va-t-il ainsi lorsque les tiers ont participé à l’acte secret188. Ensuite, la contre-lettre est opposable par les tiers qui en ont connaissance aux parties, ce qu’affirme l’article 1201 du Code civil. De ces deux principes, il résulte que les tiers ont un choix pour assurer au mieux leurs intérêts : -

Ou se fier à l’acte ostensible et invoquer l’inopposabilité de la contre-lettre ;

-

Ou se prévaloir de la contre-lettre et évincer l’acte ostensible, ce qu’ils auront intérêt à faire lorsque la contre-lettre leur est favorable (pour une illustration : Civ. 1re, 19 juin 1984, n°83-12.396).

Dans ce dernier cas, pour se prévaloir de la contre-lettre, les tiers devront prouver son existence. Pour ce faire, ils devront, eux aussi, exercer une action en déclaration de simulation. En revanche, ils ne seront pas soumis aux mêmes modes de preuve que les parties, car la contre-lettre constitue, pour les tiers, un simple fait juridique. Sa preuve peut donc être rapportée par tout moyen, quelle que soit sa valeur.

184

La liste des actes énumérés à l’article 1202 (1321-1 ancien) du Code civil est limitative. Pour des exemples de rejet de la nullité automatique de la contre-lettre dans des contrats autre que ceux énoncés à l’article 1321-1 du Code civil : Com. 7 mars 1984, n°81-13.728 (pour une cession de droits sociaux) ; Com. 6 juin 1990, n°88-15.784 (pour une cession de parts sociales) ; Civ. 3e, 20 mars 1996, n°96-12.835 (pour la constitution d’un droit d’usage et d’habitation) ; Civ. 3e, 19 mars 1997, n°95-12.473 (pour la faculté de substitution stipulée dans une PUV). 185 L’objet de la preuve est tout à fait classique. La preuve du contenu de l’acte secret se rapporte de la même manière que pour un acte ostensible (cf les développements sur la preuve). 186 Req. 10 juillet 1899 ou encore Civ. 1re, 18 janvier 1988, n°86-15.605. Pour une illustration d’une espèce dans laquelle, contre un acte authentique, le demandeur a tenté de démontrer l’existence d’une contre-lettre par des témoignages ; les juges ont rejeté sa demande Civ. 1re, 16 octobre 2013, n°12-24.119. 187 Pour la même raison, la publication de l’acte secret interdit aux tiers de se prévaloir de l’acte ostensible. Les juges considèrent que, dans telle hypothèse, les tiers n’ont pu ignorer l’existence de la contre-lettre. 188 Civ. 3e, 8 juillet 1992, n°90-12.452.

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