Eugenio Bulygin en la Teoría del Derecho contemporánea: Volumen I 9788413815596, 8413815592

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Eugenio Bulygin en la Teoría del Derecho contemporánea Volumen I José Juan Moreso, Pablo E. Navarro, Jorge L. Rodríguez, Jordi Ferrer Beltrán (coords.)

Colección Cátedra de Cultura Jurídica Jordi Ferrer Beltrán (dir.)

EUGENIO BULYGIN EN LA TEORÍA DEL DERECHO CONTEMPORÁNEA Volumen I

JOSÉ JUAN MORESO PABLO E. NAVARRO JORGE L. RODRÍGUEZ JORDI FERRER BELTRÁN (Coords.)

EUGENIO BULYGIN EN LA TEORÍA DEL DERECHO CONTEMPORÁNEA Volumen I

CÁTEDRA DE CULTURA JURÍDICA Marcial Pons MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES | SÃO PAULO

2022

Quedan rigurosamente prohibidas, sin la autorización escrita de los titulares del «Copyright», bajo las sanciones establecidas en las leyes, la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier medio o procedimiento, comprendidos la reprografía y el tratamiento informático, y la distribución de ejemplares de ella mediante alquiler o préstamo públicos.

© José Juan Moreso, Pablo E. Navarro, Jorge L. Rodríguez y Jordi Ferrer (coords.) © Los autores © CÁTEDRA DE CULTURA JURÍDICA © MARCIAL PONS EDICIONES JURÍDICAS Y SOCIALES, S. A. San Sotero, 6 - 28037 MADRID % (91) 304 33 03 www.marcialpons.es ISBN: 978-84-1381-559-6 Diseño de la cubierta: ene estudio gráfico Fotocomposición: Milésima Artes Gráficas

ÍNDICE Pág.

PRESENTACIÓN....................................................................................................... 9 SECCIÓN I LAGUNAS EN EL DERECHO    1. LAGUNAS, CLAUSURA Y PERMISOS, Juan Pablo Alonso...................... 13    2.  METANORMAS Y METALAGUNAS, Horacio Spector............................. 35    3.  DUE CONCEZIONI DELLA COMPLETEZZA E DELLA CREAZIONE DEL DIRITTO, Enrico Diciotti........................................................................ 53    4. EL RECONOCIMIENTO DE LAGUNAS, Lorena Ramírez-Ludeña........ 69    5.  LACUNE E INTERPRETAZIONE GIURIDICA IN NORMATIVE SYSTEMS, Francesca Poggi............................................................................ 91    6.  PABLO NAVARRO ENTRE EL «MODELO CLÁSICO» DE ALCHOURRÓN Y BULYGIN Y UNA VERSIÓN DEL «MODELO ALTERNATIVO». ALGUNAS OBSERVACIONES, Juan Ruiz Manero.......................... 105

SECCIÓN II CONCEPCIONES DE LAS NORMAS Y DE LA LÓGICA DE NORMAS    7.  ACERCA DE CONDICIONALES NORMATIVOS, José Juan Moreso..... 117    8. ONTOLOGÍA Y LÓGICA DE LAS NORMAS, Daniel Mendonca............ 139    9.  ON THE ROAD. CARLOS ALCHOURRON’S PATH TOWARDS AN INTERPRETIVE CONCEPT OF LAW, Sophie Papaefthymiou................. 145  10. SOBRE LA DISTINCIÓN ENTRE NORMA Y FORMULACIÓN NORMATIVA. ALGUNAS REFLEXIONES CRÍTICAS, María Gabriela Scataglini..................................................................................................................... 163  11. LA CONCEPCIÓN EXPRESIVA DE LAS NORMAS Y LAS SENTENCIAS JUDICIALES, Hugo R. Zuleta.............................................................. 175

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ÍNDICE Pág.

 12.  C  ONCEPCIONES DE LAS NORMAS, Pablo E. Navarro y Jorge L. Rodríguez............................................................................................................... 185  13.  HYLETICA O ESPRESSIVA? SULL’ONTOLOGIA DELLE NORME DI EUGENIO BULYGIN (E CARLOS E. ALCHOURRÓN), Nicola Muffato.......... 205  14.   TO BE AND NOT TO BE. DUE CRITICHE ALLA CONCEZIONE HYLETICA, Pierluigi Chiassoni..................................................................... 221  15. OTRO REMAKE DEL CLÁSICO EXPRESIVISTA DE 1981. IMPLICACIÓN Y CONFLICTO DE ÓRDENES CONDICIONALES, Andrej Kristan....................................................................................................................... 251

SECCIÓN III DINÁMICA DE LOS SISTEMAS JURÍDICOS  16. LAS «PIEZAS» DE ALCHOURRÓN Y BULYGIN, María Beatriz Arriagada Cáceres...................................................................................................... 263  17. SOBRE LA DINÁMICA Y LA ESTÁTICA JURÍDICAS. UNA CRÍTICA A LA CONCEPCIÓN DEL ORDEN Y LOS SISTEMAS JURÍDICOS DE ALCHOURRÓN Y BULYGIN, Germán Sucar y Jorge Cerdio Herrán..... 287  18. EL TIEMPO DE LOS SISTEMAS JURÍDICOS. UN EJERCICIO DE EXPLICITACIÓN A PARTIR DE «TIME AND VALIDITY» DE E.  BULYGIN, Sebastián Agüero-SanJuan..................................................................... 315  19.  «TIEMPO Y VALIDEZ» REVISITADO, Antonio Bascuñán Rodríguez.... 333 20.  PERSISTENCIA Y RECEPCIÓN DE NORMAS JURÍDICAS, Josep  M. Vilajosana........................................................................................................... 355 21.  NORMAS PRIMÁRIAS E NORMAS SECUNDÁRIAS, Luís Duarte d’Almeida........................................................................................................... 369

SECCIÓN IV HECHOS Y RAZONAMIENTO JURÍDICO 22.  SOBRE HECHOS Y RAZONAMIENTO JURÍDICO, Rodrigo Coloma, Claudio Agüero y Alejandro Calzetta............................................................ 385 23.  PROVA E CONOSCENZA DEI FATTI. ALCUNE RIFLESSIONI A PARTIRE DA BULYGIN, Damiano Canale y Giovanni Tuzet............................ 399

PRESENTACIÓN

Eugenio Bulygin falleció en Buenos Aires el 11 de mayo de 2021. Pocos meses después, el 25 de julio, Eugenio hubiera cumplido noventa años. Por esa razón, numerosos amigos y colegas, principalmente de Europa y Latinoamérica, teníamos el propósito de reunirnos en Argentina, en un congreso de Homenaje a su impresionante trayectoria académica. Al mismo tiempo, celebraríamos también los cincuenta años de la publicación de  Normative Systems (Springer, 1971) y los treinta años de la publicación de la primera edición de Análisis lógico y derecho (Centro de Estudios Constitucionales, 1991), ambos libros escritos juntamente con Carlos  E. Alchourrón. La pandemia de covid-19 alteró radicalmente ese escenario. La muerte de Eugenio fue un golpe inmenso, que nos provocó desánimo y una honda tristeza. Poco a poco, sin embargo, fue abriéndose paso la idea de mitigar esa congoja y mostrar nuestro afecto de una manera alternativa. Nos propusimos reformular el plan original y decidimos publicar un libro con un formato flexible. En este sentido, se elaboró una convocatoria amplia a la que respondieron colegas de Argentina, México, Chile, Colombia, Estados Unidos, España, Portugal, Francia, Italia, Alemania y Rusia. Intentamos especialmente incentivar la participación de jóvenes filósofos, que fueron siempre objeto de especial atención y cuidado por parte de Eugenio a lo largo de sus diversas posiciones y responsabilidades académicas. Con la ilusión de mantener cierta espontaneidad del proyecto inicial, no se establecieron limitaciones temáticas y cada uno de los autores era libre de elegir el modo de conmemorar al maestro y amigo. Sin embargo, no es una sorpresa advertir que la enorme mayoría de los trabajos son artículos académicos que giran en torno de problemas y desafíos que Eugenio ha enfrentado a lo largo de casi seis décadas: la forma y naturaleza de los argumentos jurídicos, la posibilidad de una lógica de normas, la distinción entre normas y proposiciones normativas, la ontología de las normas, la plausibilidad del positivismo jurídico, etc. Solo un puñado de trabajos se

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PRESENTACIÓN

aparta de estas líneas principales y abordan problemas de teoría general del derecho que seguramente también hubieran capturado el interés de Bulygin. Las dimensiones de la obra impusieron la necesidad de dividir el trabajo editorial y la compilación del material en dos volúmenes, que reúnen 47 contribuciones inéditas en castellano, italiano, inglés y portugués. Estos trabajos dejan testimonio no solo de la riqueza del campo de trabajo explorado por Bulygin sino también del afecto por Eugenio de todos los que hemos sumado nuestro grano de arena en esta obra. Finalmente, nunca hemos olvidado que una conmemoración de la obra de Eugenio Bulygin está indisolublemente unida al reconocimiento del papel esencial desempeñado por Carlos E. Alchourrón. Como ha señalado von Wright, en el prólogo a Análisis lógico y derecho, la obra de Carlos E. Alchourrón y Eugenio Bulygin. ... no es solo testimonio de los aportes de los dos autores al análisis lógico y a la filosofía del derecho. Es también un bello ejemplo de cómo las diferencias intelectuales y temperamentales de dos personas tan ricamente dotadas pueden fundirse en una amistad filosófica y ofrecer una síntesis más fecunda que la que quizás hubiera surgido de sus dotes, si se hubieran desarrollado aisladamente.

José Juan Moreso María Cristina Redondo Giovanni B. Ratti Jorge L. Rodríguez Jordi Ferrer Beltrán Pablo E. Navarro Julieta A. Rábanos

SECCIÓN I LAGUNAS EN EL DERECHO

1.  LAGUNAS, CLAUSURA Y PERMISOS Juan Pablo Alonso*

1. INTRODUCCIÓN Normative Systems de Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin ha sido uno de los libros más influyentes de la filosofía jurídica de la segunda mitad del siglo xx, claramente en el mundo de habla hispana, aunque no solo en él. Su publicación original fue en inglés, en 1971, en Springer Verlag (Viena); luego los autores efectuaron una versión ampliada en castellano bajo el título Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales (Buenos Aires: Astrea, 1974). En 2015 se publicó la segunda edición castellana, revisada por Eugenio Bulygin, bajo el título Sistemas normativos. Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas (Buenos Aires: Astrea). En lo que sigue me referiré a esta última versión bajo el título simplificado Sistemas normativos. De los variados temas analizados en Sistemas normativos, la cuestión de las lagunas normativas, las reglas de clausura, el principio de prohibición y las normas permisivas ha sido de las más debatidas y cuestionadas, produciéndose profusa bibliografía sobre dichos temas, incluso en la actualidad  1. La interconexión de estos cuatro temas, esto es, a) lagunas normativas, b) reglas de clausura, c) principio de prohibición y d) normas permi*   Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires. E-mail: [email protected]. Este artículo se enmarca en dos proyectos de investigación, uno de la Secretaría de Investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, «DECyT 2003» y otro de la Facultad de Derecho de la Universidad de Palermo (Buenos Aires), «Principios jurídicos». Agradezco a los integrantes de ambos grupos de investigación por haberme efectuado sugerencias pertinentes, y a Julieta Rábanos y Alejandro Guevara Arroyo por su revisión final. 1   Por ejemplo, Bulygin, 2019.

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sivas, es tan estrecha que es muy difícil tratar uno de ellos sin considerar a los otros. En efecto, como señala Pablo Navarro  2, si se concibe que las normas permisivas no son autónomas sino reducibles a otras formas normativas (la ausencia de prohibición, por ejemplo), dicha concepción impactará en el modo en que se concibe la existencia (o no) de lagunas normativas en el derecho y en el modo en que se articula el principio de prohibición. Más allá de esta problemática, intentaré afrontar cada tema individualmente, con la salvedad de que será necesario volver hacia atrás en ciertas de las tesis que voy a ir sosteniendo. 2.  LAGUNAS NORMATIVAS Según Alchourrón y Bulygin los conceptos de completitud y laguna normativa tienen estructura relacional, debiendo ser definidos tomando en consideración tres elementos: a) un Universo de Casos (UC), b) un Universo de Soluciones Maximales (USmax) y c) un sistema normativo (SN). Decir que un caso Ci de un UCj es una laguna del sistema normativo α en relación con un USmaxk significa que correlaciona Ci con ninguna solución del USmaxk  3.

Para explicar la noción relacional de laguna normativa utilizaré el ejemplo de Sistemas Normativos con una ligera variación  4. Las disposiciones, las normas y la matriz de este sistema son las siguientes: N1: No procede la reivindicación, contra el poseedor de buena fe que la hubo por título oneroso de enajenante de buena fe. N2: Es obligatorio restituir el inmueble cuando el poseedor adquirió de mala fe de enajenante de buena fe. N3: Es obligatorio restituir el inmueble cuando la cosa se obtuvo por título gratuito. 1 2 3 4 5 6 7 8

BFE + + + + -

BFA + + + + -

 Cfr. Navarro, 2011: 112 ss.   Alchourrón y Bulygin, 2015: 33. 4  Cfr. ibid.: 45-49. 2 3

TO + + + + -

N1 FR

N2

N3

OR

OR

OR OR OR OR

LAGUNAS, CLAUSURA Y PERMISOS15

N1: (BFE ˄ BFA ˄ TO) → FR N2: (BFE ˄ ¬BFA) → OR N3: ¬TO → OR  5 En Principios jurídicos implícitos y coherencia utilicé este sistema normativo para obtener, por abducción, algunos principios implícitos que permitirían la resolución de las lagunas  6. Los principios implícitos, formulados bajo lógica de relaciones, eran los siguientes  7: a: Quien adquiere de un enajenante de buena fe tiene mejor o igual derecho que quien adquiere de enajenante de mala fe, siempre y cuando el resto de las circunstancias se mantengan constantes (≡ el adquirente de enajenante de mala fe no puede tener mejor derecho que el adquirente de enajenante de buena fe, ceteri paribus). BFE ≥ ¬BFE

b: Quien adquiere de buena fe tiene mejor o igual derecho que quien adquiere de mala fe, siempre y cuando el resto de las circunstancias se mantengan constantes (≡ el adquirente de mala fe no puede tener mejor derecho que el adquirente de buena fe, ceteri paribus). BFA ≥ ¬BFA

γ: Quien adquiere a título oneroso tiene mejor o igual derecho que quien adquiere a título gratuito, siempre y cuando el resto de las circunstancias se mantengan constantes (≡ el adquirente a título gratuito no puede tener mejor derecho que el adquirente a título oneroso, ceteri paribus). TO ≥ ¬TO

Respecto de la laguna en el caso 4), aplicando el principio γ, que compara el caso 4) con el caso 8), las soluciones coherentes posibles son tanto FR como OR. El razonamiento es el siguiente: 1)  caso 8: (¬BFE ˄ ¬BFA ˄ ¬TO) → OR (caso 8, Cn SN) 2)  caso 4 (¬BFE ˄ ¬BFA ˄ TO) ≥ caso 8 (¬BFE ˄ ¬BFA ˄¬TO) (γ: TO ≥ ¬TO) ============================================== (0,75) 3)  caso 4: (¬BFE ˄ ¬BFA ˄ TO) → (FR ˅ OR) (1,2)

Ahora bien, aplicando el principio α, que compara el caso  4) con el caso  3), la única solución coherente es OR. El razonamiento es el siguiente: 5   Siguiendo la simbolización estándar en la lógica deóntica, en este artículo «O» entra por obligatorio, «V» por prohibido, «F» por facultativo y «P» por permitido. 6  Cfr. Alonso, 2018: 191-221. 7   En dicho trabajo expliqué que, dado que esos tres principios se verificaban en seis de los ocho casos de Universo de Casos, en términos inductivos su grado probabilístico era del 75 por 100 (cfr. ibid.: 201).

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1)  caso 3: (BFE ˄ ¬BFA ˄ TO) → OR (caso 3, Cn SN) 2)  caso 3 (BFE ˄ ¬BFA ˄ TO) ≥ caso 4 (¬BFE ˄ ¬BFA ˄ TO) (α: BFE ≥ ¬BFE) ============================================== (0,75) 3)  caso 4: (¬BFE ˄ ¬BFA ˄ TO) → OR (1,2)

No se puede efectuar la comparación del caso 4) en virtud del principio β, dado que β compara al caso 4) con el caso 2), que también posee una laguna normativa. Por tanto, en atención a los principios implícitos que rigen en el sistema normativo, la solución más coherente para el caso 4) es OR  8. Con relación al caso 2) la situación es bastante más complicada, dado que: a) comparando el caso 2) con el caso 1) por el principio α, ambas soluciones (FR y OR) son coherentes; b) comparando el caso 2) con el caso 6) por el principio γ, ambas soluciones (FR y OR) son coherentes; y c) comparando el caso 2) con el caso 4) (resuelto por los argumentos anteriores) por el principio β, ambas soluciones (FR y OR) son coherentes. Los razonamientos son los siguientes: 1)  caso 1: (BFE ˄ BFA ˄ TO) → FR 2)  caso 1 (BFE ˄ BFA ˄ TO) ≥ caso 2 (¬BFE ˄ BFA ˄ TO) ========================================== 3)  caso 2: (¬BFE ˄ BFA ˄ TO) → (FR ˅ OR)

(caso 1, Cn SN) (α: BFE ≥ ¬BFE) (0,75) (1,2)

1)  caso 6: (¬BFE ˄ BFA ˄ ¬TO) → OR 2)  caso 2 (¬BFE ˄ BFA ˄ TO) ≥ caso 6 (¬BFE ˄ BFA ˄ ¬TO) ========================================== 3)  caso 2: (¬BFE ˄ BFA ˄ TO) → (FR ˅ OR)

(caso 6, Cn SN) (γ: TO ≥ ¬TO) (0,75) (1,2)

1)  caso 4: (¬BFE ˄ ¬BFA ˄ TO) → OR 2)  caso 2 (¬BFE ˄ BFA ˄ TO) ≥ caso 4 (¬BFE ˄ ¬BFA ˄ TO) ========================================== 3)  caso 2: (¬BFE ˄ BFA ˄ TO) → (FR ˅ OR)

(caso 4, α, γ) (β: BFA ≥ ¬BFA) (0,75) (1,2)

Quizás podría sostenerse que llegó el momento de la discrecionalidad judicial —en los términos de Hart  9 o de Alchourrón y Bulygin  10—. Dada la laguna en el caso  2), el juez podría optar por cualquiera de las dos soluciones (FR u OR), dado que ambas son coherentes con el sistema normativo en función de los principios implícitos α, β y γ. Pero también se podría optar por ampliar los límites del análisis  11. El caso  2) es el de un poseedor de buena fe, que adquirió un inmueble de 8  En Sistemas normativos los autores argumentan de forma algo similar, sosteniendo que mediante una argumentación analógica a fortiori a partir del art. 2777 [(¬BFE ˄ BFA ˄ TO) → OR] se podría obtener la solución OR para el caso 4) (¬BFE ˄ ¬BFA ˄ TO). «Si, siendo el adquirente de buena fe, procede la reivindicación cuando hay mala fe en el enajenante, con mayor razón (a fortiori) debe otorgarse la reivindicación si media mala fe del adquirente, siendo iguales las otras circunstancias» (Alchourrón y Bulygin, 2015: 48). 9  Cfr. Hart, 2011: 176-196. 10  Cfr. Alchourrón y Bulygin, 2015: cap. VIII. 11  En Alonso, 2006 utilicé la «ampliación de los límites del problema» para intentar resolver antinomias en el sistema normativo del delito de lesiones en el Código Penal argentino

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buena fe a título oneroso de un enajenante de mala fe. Se podrían analizar otros institutos conexos, como por ejemplo el derecho de los contratos en general, en donde suelen quedar a salvo los derechos adquiridos de buena fe a título oneroso. Incluso se podría hacer alusión a la reforma del Código Civil argentino de Vélez Sársfield, que mediante la Ley núm. 17.711 modificó el art. 1051, el cual quedó redactado del siguiente modo: Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual; salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, sea el acto nulo o anulable.

Esta ampliación propicia la solución FR para el caso 2). La nueva matriz del sistema normativo sería la siguiente ampliación: 1 2 3 4 5 6 7 8

BFE + + + + -

BFA + + + + -

TO + + + + -

N1 FR

N2

N3

αβγ

ampliación FR

OR OR

OR

OR OR OR OR

Cabe señalar que para Alchourrón y Bulygin las dos nuevas normas que resuelven los casos 2) y 4) no son (ni nunca fueron) normas del sistema normativo original. Se trata, en cambio, de normas creadas por el juez, por diferentes mecanismos, para resolver un problema práctico: su obligación de dictar sentencia. Son normas fruto de la discrecionalidad judicial frente a casos de lagunas, discrecionalidad que no significa capricho ni arbitrariedad, sino fruto de la utilización de diversos mecanismos argumentativos que permiten colmar las lagunas  12. Lo curioso de esta nueva matriz es que torna irrelevante (en los términos de Alchourrón y Bulygin) la buena fe de enajenante, una propiedad respecto de la concurrencia de agravantes y atenuantes, analizando cómo se resuelve la concurrencia de agravantes y atenuantes en el delito de homicidio (cfr. Alonso, 2006: 255 ss.). 12   Suele atribuirse a Hart, y a Alchourrón y Bulygin, que la discrecionalidad del juez ante los casos difíciles es algo muy parecido a la arbitrariedad o al subjetivismo puro y duro. Dicha atribución es claramente inexacta respecto de Hart, si se toma en consideración su artículo «Discretion» (2013). Y, respecto de Bulygin, si bien él no se ha expedido exhaustivamente en la cuestión de la discrecionalidad judicial frente a casos difíciles, debo señalar que (so pena de caer en una autorreferencialidad quizás inaceptable), al prologar mi libro Interpretación de las normas y derecho penal (Alonso, 2006), Bulygin señala que las técnicas coherentistas que propongo son aceptables para la resolución de ciertas lagunas y antinomias, por respetar la tesis de las fuentes sociales del derecho y no «invocar un derecho natural más o menos nebuloso» (Bulygin, 2006: 15).

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que el legislador había considerado preliminarmente relevante, al enunciarla como propiedad en el antecedente —o «caso»— de las normas N1 y N2. Pero, como señalan Alchourrón y Bulygin, una propiedad no es relevante por el mero hecho de que el legislador la haya enumerado en el antecedente de una norma, sino que lo es cuando en alguno de sus casos complementarios («BFE» es un caso complementario de «¬BFE») tienen soluciones normativas diferentes. En palabras de Alchourrón y Bulygin: La propiedad p es relevante en el caso Ci de un UCj con relación a un sistema normativo α y un UAk =Df. El caso Ci y su caso complementario con respecto a p en UCj tienen diferente estatus normativo con relación a α y el UAk  13.

Y de la nueva matriz se advierte que la buena fe del enajenante se ha tornado irrelevante, debido a que en ninguno de sus pares de casos complementarios de «BFE/¬BFE» existen soluciones normativas diferentes: los casos 1) y 2) tienen la solución FR, los casos 3) y 4) tienen la solución OR, los casos 5) y 6) tienen la solución OR y los casos 7) y 8) tienen la solución OR. Debido a ello, corresponde reformular la matriz, eliminando BFE como propiedad relevante del Universo de Propiedades. Y también se puede reformular la presentación axiomática del sistema normativo. N1: (BFA ˄ TO) → FR N2: (¬BFA ˅ ¬TO) → OR

1 2 3 4

BFA + + -

TO + + -

N1 FR

N2 OR OR OR

En síntesis, la introducción de principios implícitos y/o la ampliación del análisis para abordar lagunas normativas, no solo conllevan una modificación del Universo de Soluciones del sistema normativo original, sino también del Universo de Casos. Dado que un sistema normativo es un conjunto estático de normas, esto quiere decir que en realidad estamos ante un sistema normativo distinto del original. En este sistema normativo depurado  14 no hay lagunas normativas y, por ende, para su caracterización no se requiere apelar al concepto de discrecionalidad judicial, con la salvedad de que existió algún tipo de discrecionalidad al crear el nuevo sistema. Sin embargo, en la teoría del derecho se han pensado otras alternativas para la cuestión de las lagunas normativas, dentro de las que se destacan aquellas propuestas que evitan su surgimiento. Ingresan aquí los conceptos de «reglas de clausura», «principio de prohibición» y peculiares concepciones de las normas permisivas. A continuación, se abordarán dichos conceptos.   Alchourrón y Bulygin, 2015: 152.  Cfr. Orunesu, Rodríguez y Sucar, 2001.

13 14

LAGUNAS, CLAUSURA Y PERMISOS19

3.  REGLAS DE CLAUSURA 3.1.  Las reglas de clausura en Sistemas normativos En el punto 6 del capítulo VII de Sistemas normativos, Alchourrón y Bulygin analizan las formas en que un sistema normativo puede ser completo. La primera alternativa es que el legislador otorgue a cada uno de los casos del Universo de Casos del sistema normativo involucrado una solución maximal. Alchourrón y Bulygin denominan a este procedimiento «clausura por casos»  15. La segunda manera de obtener esta «inmunidad» es recurrir a una «regla de clausura que calificaría deónticamente todas aquellas acciones que no estuvieran calificadas ya por el sistema en cuestión»  16. Según los autores una regla de clausura es contingente y normativa, en el sentido de que permite inferir consecuencias normativas nuevas que no podían inferirse del conjunto originario. La regla de clausura es de «segundo nivel» y tiene «carácter supletorio»: solo se puede recurrir a ella una vez que se ha comprobado que mediante las reglas ordinarias no se infiere ninguna solución para el caso en cuestión. 3.2.  El principio de legalidad en el derecho penal Si bien en Sistemas normativos se efectúa un análisis del principio de legalidad  17, pretendo efectuar un análisis diferente, aunque no incompatible con el de Alchourrón y Bulygin. Para ello distinguiré entre el «sistema del juez» y el «sistema del ciudadano», distinción que en Sistemas normativos se utiliza para analizar cómo afecta al sistema del juez cuando en el sistema del ciudadano existen lagunas normativas  18, y que he analizado en «Normas penales y conflicto de deberes» cuando en el sistema del ciudadano existen antinomias  19. Apelando a esta distinción me interesa demostrar cómo el principio de legalidad penal funciona de manera diferente cuando se lo analiza desde el sistema del juez, que cuando se lo analiza desde el sistema del ciudadano. Ya en la Teoría pura del derecho Kelsen había sugerido una distinción de esta naturaleza, al señalar que el concepto de «deber jurídico» era el de ser «el acto contrario al acto antijurídico» y que el «acto antijurídico» era el «antecedente de la sanción jurídica». Dada la norma «Si comete homicidio entonces es obligatorio sancionar», «cometer homicidio» sería el acto  Cfr. Alchourrón y Bulygin, 2015: 190.   Ibid.: 191. 17  Cfr. ibid.: 198 ss. 18  Cfr. ibid.: 214 ss. 19  Cfr. Alonso, 2018: 161-189. 15 16

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antijurídico y «Obligatorio no cometer homicidio» (o «Prohibido cometer homicidio») sería el deber jurídico  20. Sistema del ciudadano (el «deber jurídico» en Kelsen)

V HMC

Sistema del juez (la «norma jurídica» en Kelsen)

HMC → OS

Contrariamente, siguiendo los lineamientos del principio de legalidad penal (Nullum crime sine lege), cuando una conducta es atípica, el juez tiene prohibición de imponer una sanción penal (VS); y cuando ello sucede se afirma que dicha conducta (atípica) está permitida en el sistema del ciudadano. Ahora bien, para describir adecuadamente una conducta atípica en términos lógicos debemos recurrir a lógica de proposiciones normativas; por ejemplo, si una conducta cualquiera F es atípica, su descripción lógica sería la siguiente: «F → OS» ¬Ɛ Cnα [≡ la norma «Si F entonces Obligatorio Sanción» no pertenece a las consecuencias del sistema α, siendo α el subsistema penal de un determinado sistema jurídico]

Y, consecuente, cuando una conducta F es atípica entonces si F es realizada el juez tiene prohibido sancionar (VS). La formulación lógica completa sería la siguiente: («F → OS» ¬Ɛ Cnα) → (F → VS) [≡ Si la norma «Si F entonces Obligatorio Sanción» no pertenece a las consecuencias del sistema α, entonces, «Si F entonces Prohibido Sanción»]

Esta formulación constituye la reconstrucción formalizada del principio de legalidad penal en el sistema normativo del juez. Nótese, reitero, que se requiere apelar a la lógica de proposiciones normativas porque el antecedente de la norma en cuestión menciona (no utiliza) la norma «F → OS». Finalmente: Conductas Típicas Conductas atípicas Sistema del ciudadano

VF

Sistema del juez

F → OS

PF («F → OS» ¬Ɛ Cnα) → (F → VS)

Nótese que el principio de legalidad penal funciona diferente en el sistema del juez que en el sistema del ciudadano. Mientras que en el siste Cfr. Kelsen, 2010: 157-166; Nino, 2003: 78-81 y 192-193.

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LAGUNAS, CLAUSURA Y PERMISOS21

ma del juez o es obligatorio sancionar (porque es típica la conducta) o es prohibido sancionar (porque es atípica la conducta), en el sistema del ciudadano la conducta es prohibida (porque es típica) o es permitida (porque es atípica). Como señalan Alchourrón y Bulygin, el principio de legalidad penal, como toda regla de clausura, es contingente y normativo. En el caso del derecho penal argentino su contingencia se positiviza en el art. 18 de la Constitución Nacional («Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso...») y es normativo, en cuanto establece prohibiciones en el sistema del juez, y permisiones en el sistema del ciudadano. Ello no implica que lo que está permitido penalmente por ser atípico, no esté prohibido en otro subsistema del mismo sistema jurídico; por ejemplo, la prohibición de incumplir los contratos, que suele estar prevista en los códigos civiles y comerciales. Pero se trata de otro subsistema, el cual podrá o no contener reglas de clausura  21. Es una regularidad empírica que en la mayoría de los sistemas jurídicos democrático-liberales contemporáneos se cuente con una regla de clausura penal de este tipo. Debido a ella, los subsistemas penales suelen ser completos en virtud de que casi todos ellos poseen este tipo de regla de clausura contingente, que opera subsidiariamente ante la ausencia de tipificación. Por ello cuando los penalistas hablan de lagunas de punibilidad no se refieren a lagunas normativas (conductas o situaciones relevantes sin solución normativa) sino más bien a lo que Alchourrón y Bulygin denominan lagunas axiológicas: la conducta atípica tiene solución normativa (permitido realizarla en el sistema del ciudadano, prohibido sancionarla en el sistema del juez), pero en virtud de algún sistema axiológico (que incluso puede ser un sistema axiológico «interno», en el sentido que surge de algún conjunto de principios del mismo sistema jurídico) debería estar regulada de una manera diferente; por ejemplo, debería estar prohibida en el sistema del ciudadano y debería ser obligatoria su sanción en el sistema del juez. La forma en que se regulan las conductas atípicas en el sistema del ciudadano y en el sistema del juez posee ciertas similitudes con las causas de justificación, ya que en el sistema del juez está prohibido sancionar (por no ser antijurídicas) y en el sistema del ciudadano están permitidas. Veamos el ejemplo del homicidio en legítima defensa. Conductas Típicas Conductas atípicas Sistema del ciudadano Sistema del juez

V HMC HMC → OS

 Cfr. Alchourrón y Bulygin, 2015: 98.

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P(HMC ˄ LGD) (HMC ˄ LGD) → VS

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Sin embargo, no se trata de situaciones normativas idénticas  22. En cualquier caso, el análisis propuesto amplía el panorama ofrecido originalmente por Alchourrón y Bulygin, pues diferencia la situación normativa que el principio de legalidad penal conlleva para el sistema del juez y para el sistema del ciudadano. Al tiempo, se brinda su reconstrucción formal, precisando así su estructura lógica. 4. EL PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN COMO REGLA DE CLAUSURA NECESARIA DE TODO SISTEMA JURÍDICO El Principio de Prohibición suele enunciarse bajo el adagio «Todo lo que no está prohibido está permitido». Del mismo se sigue, por interdefinibilidad de los operadores deónticos que «Todo lo que no está obligado está permitido omitir». En términos de Ferrajoli: «Todo lo que no está Vinculado —VINp— (prohibido u  23 obligado) está Facultado —Fp— (permitido hacer y permitido omitir)». Del Principio de Prohibición surgiría la consecuencia de que no son posibles las lagunas normativas en el derecho, dado que frente a la inexistencia de prohibición u obligación surgiría la permisión de hacer u omitir la conducta en cuestión. El Principio de Prohibición actúa como una regla de clausura peculiar, dado que si bien es normativa no es contingente; es una suerte de regla de clausura de segundo nivel (que se activa frente a la inexistencia de regulación normativa) que pertenece a todos los sistemas jurídicos, más allá de que, como señalan Alchourrón y Bulygin no se han ofrecido argumentos de cómo y por qué una norma podría tener «la misteriosa propiedad de pertenecer a todos los sistemas jurídicos»  24. Esto significa que en el ejemplo de lagunas normativas que analicé anteriormente existiría otra variación  25: Sistema original S1

BFE

BFA

TO

N1

+

+

+

FR

2

-

+

+

3

+

-

+

4

-

-

+

5

+

+

-

6

-

+

-

7

+

-

-

8

-

-

-

1

N2

N3

OR OR OR OR

OR OR

22   Presumo que los dogmáticos penales afirmarían que se trata de situaciones diferentes, dado que en la primera situación la impunidad viene dada por ausencia de tipicidad, mientras que en la segunda la impunidad viene dada por ausencia de antijuridicidad. 23   Esta disyunción es excluyente. 24   Alchourrón y Bulygin, 2015: 187. 25   Señalo que un análisis parecido, aunque no exactamente igual, se efectúa en Navarro, 2011.

LAGUNAS, CLAUSURA Y PERMISOS23

Sistema original más argumentos de principios implícitos y de ampliación S2

BFE

BFA

TO

N1

1

+

+

+

FR

2

-

+

+

3

+

-

+

N2

N3

ampliación FR

OR

4

-

-

+

5

+

+

-

OR

6

-

+

-

OR

7

+

-

-

8

-

-

-

Sistema original más Principio de Prohibición S3

αβγ

OR

OR

OR OR

BFE

BFA

TO

N1

1

+

+

+

FR

2

-

+

+

3

+

-

+

N2

N3

PdP FR

OR

4

-

-

+

5

+

+

-

OR

FR

6

-

+

-

OR

7

+

-

-

8

-

-

-

OR

OR OR

La diferencia entre S2 y S3 es la solución del caso 4): en el sistema S2, completado mediante principios implícitos, la solución coherente para el caso 4) es OR, mientras que en el sistema S3, completado mediante el Principio de Prohibición, la solución para el caso 4) es FR. Pero, como se vio, la solución FR es incoherente con el conjunto de principios que se induce (o se abduce, quizás mejor) del sistema normativo original, con lo cual debería ser derrotada por incoherente... y así retornaríamos, nuevamente al sistema S2. Esta parecería ser la posición de Atienza y Ruiz Manero  26, al definir la noción de laguna normativa del siguiente modo: Un cierto caso constituye una laguna normativa de un cierto sistema jurídico si y solo si (1) ese sistema jurídico no contiene una regla que correlacione el caso con una solución normativa y (2) el balance entre los principios relevantes de ese sistema jurídico exige una regla que correlacione el caso con una solución normativa que califique la conducta de que se trate como obligatoria o prohibida [...] dado que la no regulación equivale pragmáticamente a la regulación permisiva  27.

De aquí se sigue que, para Atienza y Ruiz Manero, lo que para Alchourrón y Bulygin son lagunas normativas, en su visión (la de Atienza y Ruiz Manero) son problemas axiológicos a la luz de principios relevan Cfr. Atienza y Ruiz Manero, 1996: cap. III.   Ruiz Manero, 2005: 123.

26 27

24

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tes del sistema. Dicho de otra forma: lo que para Alchourrón y Bulygin es un defecto lógico de un sistema normativo para Atienza y Ruiz Manero es un defecto axiológico. Abrigo muchas dudas sobre si esa forma de reconstruir la cuestión de las lagunas es la forma en que los juristas efectivamente consideran en su forma de razonar frente a este tipo de problemas. Después de todo, los juristas argumentan como si los sistemas jurídicos tuvieran ciertas características lógicas, dentro de las que se encuentran lo que en teoría del derecho se denominan «lagunas normativas». En todo caso, corresponde explorar las diferentes versiones del Principio de Prohibición y exponer sus debilidades teóricas. 4.1.  La versión lógica del Principio de Prohibición Una forma de justificar el Principio de Prohibición es estableciendo una suerte de analogía entre la lógica modal y la lógica deóntica. En la primera, dadas dos modalidades aléticas contradictorias siempre es el caso que una de las modalidades es necesariamente verdadera y la otra necesariamente falsa. Las modalidades aléticas son cuatro, a saber: a)  b)  c)  d) 

Necesario p (Np) Imposible p (Ip) Posible p (Pp) Posible no p (P¬p)

El cuadro de oposición de las modalidades aléticas es el siguiente  28: Np

Pp

Ip

P¬p

Las relaciones en diagonal representan las contradicciones: Np y P¬p son contradictorias; Ip y Pp son contradictorias. Si Np es verdadera entonces P¬p es necesariamente falsa, y viceversa. Y si Ip es verdadera entonces Pp es necesariamente falsa, y viceversa.  Cfr. Echave, Urquijo y Guibourg, 1980: 114.

28

LAGUNAS, CLAUSURA Y PERMISOS25

El cuadro de oposición de las modalidades deónticas es análogo al de las modalidades aléticas  29: Op

Vp

Pp

P¬p

En este cuadro, Obligatorio p (Op) es contradictorio con Permitido omitir p (P¬p) y Prohibido p (Vp) es contradictorio con Permitido p (Pp). El argumento del Principio de Prohibición se completaría de la siguiente manera: del mismo modo en que si algo no es imposible (Ip) entonces es necesariamente posible (Pp), entonces, si algo no está prohibido (Vp) entonces está necesariamente permitido (Pp); y, complementariamente, si algo no es necesario (Np) entonces es necesariamente posible que no sea (P¬p), entonces, si algo no es Obligatorio (Op) entonces necesariamente está permitida su omisión (P¬p). Dicho en forma simple: la inexistencia de la prohibición de p activa necesariamente la existencia de la permisión de p, y la inexistencia de la obligación de p activa necesariamente la existencia de la permisión de omitir p. Según Ruiz Manero  30, esta es la reconstrucción del principio de prohibición kelseniano que efectúan Alchourrón y Bulygin  31; reconstrucción que, como se verá, Ruiz Manero considera equivocada. En Principia iuris, Ferrajoli sostiene esta posición de manera explícita mediante el primer postulado de su teoría axiomática del derecho  32. P1  De lo que no está permitida la comisión está permitida la omisión. Ferrajoli presenta un cuadro de oposiciones deónticas más sofisticado que el clásico  33, incorporando el operador «Vinculado p (VINp)», que es la disyunción excluyente entre Obligatorio p y Prohibido p; contraponiendo este operador VINp al operador «Facultativo p (Fp)», que es la conjunción entre Permitido p y Permitido ¬p. La versión final del Principio de Prohibición sería: «todo lo que no está vinculado está facultado». Lo vinculado es la esfera de la sujeción normativa, lo facultado la esfera de la libertad normativa.  Cfr. ibid.: 127.  Cfr. Ruiz Manero, 1990: 38 ss. 31  Cfr. Alchourrón y Bulygin, 2015: 169 ss. 32  Cfr. Ferrajoli, 2007: I, 89. 33   Ferrajoli (ibid.: I, 120 ss.) lo denomina «el hexágono deóntico». 29 30

26

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VINp (Op ≡/ Vp)

Op

Vp

Pp

P¬p

Fp (Pp ˄ P¬p)

También Raz ha aceptado la versión lógica del Principio de Prohibición. Según Raz el derecho puede tener defectos (textura abierta, antinomias y situaciones de conflicto de normas aplicables prima facie resolubles mediante discreción judicial), pero no lagunas normativas. En su artículo «Legal reasons, sources and gaps», afirma lo siguiente: En contra de la muy conocida imagen, no hay lagunas cuando el derecho es mudo. En tales casos las reglas de clausura, que son, más que disposiciones jurídicas positivas, verdades analíticas, operan y evitan la ocurrencia de lagunas  34.

Según Raz, habría lagunas normativas cuando una cuestión jurídica carece de una única respuesta completa, existiendo dos posibles respuestas completas  35: 1)  J R c x, f 2)  J Per c x, `f

(el derecho exige concluyentemente realizar f ) (el derecho permite concluyentemente omitir f ).

Dadas estas dos respuestas completas posibles, habrá lagunas normativas cuando no sea el caso que el derecho exija concluyentemente reali  Raz, 1979: 103.  Cfr. Raz ,1979: 97.

34 35

LAGUNAS, CLAUSURA Y PERMISOS27

zar f y, además, no sea el caso que el derecho permita concluyentemente omitir f. 3)  (¬ J R c x, f) & (¬J Per c x, `f)   (def. de laguna normativa de Raz)

Sin embargo, para Raz es imposible la existencia de lagunas normativas, ya que existe una verdad analítica según la cual: 4)  ¬(J R c x, f) ↔ (J ¬R c x, f)

Esta verdad analítica se sustentaría en la definición de permisión concluyente de Raz, ya que una acción está permitida concluyentemente cuando no hay una razón concluyente que prohíba realizarla. De esta forma, todas las acciones estarían concluyentemente determinadas por los sistemas normativos: o bien están prohibidas (hay una razón concluyente para no realizar x) o bien no están prohibidas (hay una permisión concluyente para realizar x)  36. Tanto Ferrajoli como Raz, y también Kelsen, sostienen que el principio de prohibición es una verdad analítica vigente para todo sistema jurídico y, aunque no terminan de explicar las razones de dicha verdad analítica, podría presumirse que la fundamentan en la analogía entre la lógica modal y la lógica deóntica (esto se aplicaría claramente a Ferrajoli y Raz, e indirectamente a Kelsen). El problema de la versión lógica del Principio de Prohibición, en cualquiera de sus sub-versiones, estriba en este punto de partida: la analogía entre la lógica modal y la deóntica, cuando esta última se aplica a sistemas normativos positivos. Tal problema no se configura cuando la analogía es entre la lógica modal y la deóntica se aplica a «universos deónticos ideales», que son aquellos universos de normas en los cuales todas las conductas están reguladas de manera completa y consistente. En estos universos ideales no puede ser el caso de que existan regulaciones normativas contradictorias: si existe «Op» entonces no existe «P¬p», si existe «Vp» entonces no existe «Pp»; y viceversa; y tampoco puede ser el caso que una conducta carezca de regulación deóntica. Los sistemas normativos caracterizados por la inexistencia de un legislador positivo (seres humanos, por ejemplo) suelen ser concebidos como universos deónticos ideales. El derecho natural, las religiones y la moral crítica son ejemplos de ello. Por ejemplo, (tanto en derecho natural, religión y moral crítica) suele discutirse si debe estar prohibido o permitido el aborto a sola voluntad de la gestante dentro del primer trimestre. Pero más allá de la posición que se adopte, lo cierto es que se afirma que la conducta siempre está regulada, en un sentido (prohibido) o en el otro (permitido). Los desacuerdos morales son desacuerdos entre universos deónticos ideales; cada uno de estos universos consideran que todas las conductas están reguladas de manera completa y consistente, aunque difieren en regulaciones puntuales sobre conductas puntuales. 36  Eugenio Bulygin (2002) ha efectuado una medulosa crítica a esta posición de Raz en «El silencio del derecho».

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Los sistemas normativos positivos, como el derecho, dictados por legisladores humanos, pueden ser o pueden no ser universos deónticos ideales; alcanzar el ideal depende de la habilidad del legislador, especialmente en no omitir la regulación de conductas relevantes (evitar lagunas) y en omitir regular conductas de manera incompatible —evitar antinomias (aunque esto último no sería aplicable a Raz)—. En los sistemas normativos positivos la existencia de una norma depende de que haya sido promulgada por una autoridad competente; por ello, del hecho de que el legislador no haya promulgado la prohibición de p no se sigue que el legislador haya promulgado la permisión de p. Por todo ello, las críticas de Alchourrón y Bulygin a la versión lógica del Principio de Prohibición son adecuadas  37. Y, en todo caso, quienes alegan que el Principio de Prohibición es una verdad analítica, no contingente y normativa, que pertenece a todo sistema jurídico imaginable, deberían dar razones de tan peculiar afirmación, y no simplemente limitarse a afirmarlo sin fundamentos adicionales. En definitiva, todo indica que, quienes sostienen que el Principio de Prohibición es una verdad analítica normativa, aplicable a todo sistema jurídico existente o imaginable, presuponen algo que, metodológicamente, deberían probar. 4.2.  La versión pragmática del Principio de Prohibición Echave, Urquijo y Guibourg contrastan la posición de Kelsen, en punto a la inexistencia de lagunas en el derecho en función del Principio de Prohibición («todo lo que no está prohibido está permitido») con la posición de Alchourrón y Bulygin, quienes afirman que el Principio de Prohibición en su versión débil es trivial (todo lo no prohibido no está prohibido) y en su versión fuerte es contingente (no es cierto que cada vez que no existe una norma que prohíbe p existe en el sistema una norma que permite p). Echave, Urquijo y Guibourg afirman asumir una posición cercana a la de Kelsen según la cual «el principio de prohibición (es) un presupuesto pragmático de la teoría normativa y no una norma de clausura contingente», debido a que «(l)a ausencia de norma, pues, se parece a la permisión cuando no existe orden alguno, y equivale a la permisión dentro de un orden dado»  38. Según Echave, Urquijo y Guibourg solo las normas de prohibición y obligación son relevantes, mientras que las normas permisivas son irrelevantes y análogas, en términos pragmáticos, a la inexistencia de regulación normativa. Más adelante analizaré críticamente la posición de Echave, Urquijo y Guibourg, ante todo a partir de su concepción de la irrelevancia pragmática de las normas permisivas. Antes de ello, abordaré la posición de Car Cfr. Alchourrón y Bulygin, 2015: 169 ss.   Echave, Urquijo y Guibourg, 1980: 158.

37 38

LAGUNAS, CLAUSURA Y PERMISOS29

los Cossio. Cossio podría ser enrolado dentro de esta versión pragmática del Principio de Prohibición, tanto en su libro La plenitud del ordenamiento jurídico  39 como en su La teoría egológica del derecho y el concepto jurídico de libertad  40, su principal obra. Según Cossio: [...] existe un principio o axioma verdaderamente ontológico del derecho, directamente en la libertad del ser humano, describiéndolo como un juicio sintético a priori en el sentido de la estética trascendental de Kant. A priori, porque es eidético para la libertad constitutiva de la experiencia jurídica al basarse en su intuición esencial, resultando de ello que la libertad lo impone, queramos o no queramos, como la única manera posible de referirnos jurídicamente en la experiencia a la libertad misma. Y sintético, porque, además de la correlación lógicamente convertible entre los términos recíprocos «prohibido» y «permitido», el axioma enuncia la libertad como prius... la libertad constitutiva del ser humano es el punto de partida  41.

Está claro que la posición de Cossio es ontológicamente más cargada que la de Echave, Urquijo y Guibourg, quienes se limitan a equiparar pragmáticamente la inexistencia de las obligaciones y prohibiciones con las permisiones. Cossio incorpora tesis metafísicas y ontológicas acerca de las conductas humanas y la libertad natural y prejurídica de los seres humanos; tesis sumamente discutibles, tanto en cuanto a su muy difícil verificación, como en cuanto a su refutabilidad desde posiciones contrarias que postulan una suerte de determinismo (religioso, social, biológico, neurocientífico, etc.) de las conductas humanas; algunas de estas posiciones se fundan en teorías científicas contemporáneas, ante las que una posición como la de Cossio tendría que responder o reposicionarse. Por otro lado, ¿qué sentido, me pregunto, tiene incorporar al conocimiento jurídico, tesis metafísicas de la índole que Cossio incorpora? ¿Permiten entender mejor el derecho que existe y que se utiliza en la práctica jurídica? No parece ser el caso. La incorporación de este tipo de tesis es comprensible en obras como el Leviatán de Hobbes, donde se apela al «estado de naturaleza» como estadio prepolítico anterior al estadio político posterior resultante del «contrato social». Como señala Rawls, no es que Hobbes creyera que el «estado de naturaleza» existiera o como un estado de cosas pasado, sino como una posibilidad permanente que hay que evitar, evitando que el hombre sea un lobo para los otros hombres  42. Estas «ficciones filosóficas» (como la misma «posición originaria» de Rawls, el «estado de naturaleza» o el «contrato social» de Hobbes) son forma de racionalizar filosóficamente sobre lo público —en estos ejemplos— desde conjeturas o hipótesis para arribar a posiciones que permitan analizar cuestiones de interés público —la democracia, el disenso moral, el reparto de bienes, etc.—. Pero, a diferencia de Hobbes, Cossio no afir  Cossio, 1939.   Cossio, 1964. 41   Luna, 2020: 192. 42  Cfr. Rawls, 2007: 53 ss., y 63. 39 40

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ma el carácter ficcional y metafórico de su juicio sintético a priori acerca de «la libertad ontológico-metafísico de todo ser humano» como presupuesto de todos los ordenamientos jurídicos existentes o simplemente posibles. Y a esta afirmación le cabe la crítica que he formulado a la versión lógica del Principio de Prohibición: alegar la existencia de una verdad ontológica prejurídica como juicio sintético a priori requiere mucha más argumentación que su mera alegación. Nuevamente, se presupone lo que se debe probar. 4.3.  La versión institucional del Principio de Prohibición En Jurisdicción y normas, Juan Ruiz Manero cuestiona la forma en que Alchourrón y Bulygin analizan el Principio de Prohibición de Kelsen, específicamente en su versión débil  43. Puntualmente, Ruiz Manero señala que según Alchourrón y Bulygin ante una laguna «el juez no tiene ninguna obligación específica, ni la de condenar ni la de rechazar la demanda; solo tiene una obligación genérica de juzgar...»  44. Y, continúa Ruiz Manero, eso no es lo que sostiene Kelsen, dado que: [l]a inexistencia de norma que determine el status deóntico de la conducta del demandado tiene para Kelsen [...] exactamente las mismas consecuencias normativas que la existencia de una norma que autorice positivamente la conducta correspondiente  45.

En términos generales, para Ruiz Manero, Kelsen sostiene lo que aquí denomino una versión institucional del Principio de Prohibición, que admite la existencia de lagunas en subsistemas normativos, pero no en el derecho en general, dado que si en un subsistema normativo hay una laguna (esto es, no hay una norma que obligue o prohíba la conducta del demandado) el juez, al aplicar la totalidad del ordenamiento jurídico, debe rechazar la demanda  46. Sin embargo, para el mismo Ruiz Manero, la automática obligación de rechazar la demanda podría ser revisada si dicho rechazo es incoherente con el balance del conjunto de principios relevantes que regulan dicho subsistema jurídico. Y con ello, volvemos a lo que analicé al comienzo de este punto 3, al comparar los diferentes sistemas normativos (S1 con dos lagunas; S2 con las lagunas resueltas mediante argumentos basados en principios implícitos y argumentos de ampliación del análisis; S3 con Principio de Prohibición, luego modificado por aplicación de principios): la ficción de que todos los subsistemas jurídicos son completos mediante cualquier versión del Principio de Prohibición termina tornando innecesariamente engorroso el análisis de los problemas de lagunas normativas, ya que para los casos de lagunas normativas los juristas suelen utilizar técnicas argumentativas (analogías, razonamientos jurídicos especiales sobre la base de principios     45   46   43 44

Ruiz Manero, 1990. Ibid.: 42. Ibid. Una posición parecida sostiene Atria (2005).

LAGUNAS, CLAUSURA Y PERMISOS31

implícitos o explícitos), y no fingen que el sistema es completo, sino que, entienden, que tienen problemas que deben ser solucionados. 5.  LAS NORMAS PERMISIVAS Vuelvo ahora a Lógica, proposición y norma  47, donde los autores propician la irrelevancia de las normas permisivas. Imaginan una tribu de charrúas que vivían sin ningún tipo de normas y que un día deciden elegir a un cacique, Toro Sentado, para que mejore la organización social de la tribu mediante el dictado de normas. Toro Sentado comienza a dictar solo normas permisivas; por ejemplo, «está permitido cazar los martes y los jueves». Echave, Urquijo y Guibourg explican que el dictado de esas normas permisivas generó consternación en la tribu dado que, en la práctica, las cosas no habían cambiado; antes del dictado de esas normas cazaban los días que deseaban sin consultar el calendario, luego del dictado de las normas permisivas la situación se mantenía exactamente igual: podían cazar cuando quisiesen. Los autores continúan su análisis dividiendo el universo de las acciones en dos sectores: el de las acciones limitadas (obligatorias o prohibidas) y el de las no limitadas (o no limitadas todavía), que son las permitidas... antes de la primera norma todas las conductas son ingenuas. Cuando se introduce el sistema normativo, algunas de las conductas dejan de ser ingenuas para ser limitadas, y otras dejan de ser ingenuas para ser permitidas. Pero hay una diferencia entre estos dos cambios: el paso de ingenua a limitada entraña un efecto real... en tanto el paso de ingenua a no limitada no varía las expectativas de quien piense realizar... la conducta en cuestión  48.

En sentido análogo se han expresado Raz en Practical Reason and Norms  49, Atienza y Ruiz Manero en Las piezas del Derecho  50 y Francesca Poggi en Norme Permissive  51. La idea central es que más allá de que los sistemas normativos contengan normas permisivas estas cumplen funciones subordinadas que pueden ser reemplazadas por otras formas de regulación normativa. Las normas de obligación y de prohibición serían irremplazables, en punto que mediante dichas normas se deslinda la esfera de lo lícito de la de lo ilícito mientras que las normas permisivas equivalen, en términos pragmáticos, a la inexistencia de prohibiciones y obligaciones  52. La permisión de una conducta puede garantizarse mediante la derogación de su prohibición  53. Las normas permisivas o son irrelevantes o reducibles a otras normas; configura una categoría conceptual de la que se podría prescindir  54.   Echave, Urquijo y Guibourg, 1980.   Ibid.: 157. 49   Raz, 1990. 50   Atienza y Ruiz Manero, 1996. 51   Poggi, 2004. 52  Cfr. Atienza y Ruiz Manero, 1990: 92. 53  Cfr. Raz, 1990: 86-87. 54  Cfr. Poggi, 2004: 29. 47 48

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En «Permission and Permissive Norms» Alchourrón y Bulygin articulan críticas a la tesis de la irrelevancia de las normas permisivas  55. La principal de las críticas versa sobre la relevancia de las normas permisivas en los sistemas normativos estratificados (o «jerarquizados») como lo son los sistemas constitucionales. En efecto, un permiso introducido en el estrato constitucional, por ejemplo, «permitido el casamiento entre personas de igual o diferente sexo», impediría la introducción de prohibiciones en estratos infraconstitucionales, por ejemplo, «prohibido el casamiento entre personas del mismo sexo». De hecho, muchos derechos fundamentales consagrados constitucionalmente pueden entenderse deónticamente como permisos de hacer u omitir acciones (facultativo p). No cabe duda, entonces, que en los sistemas estratificados o «jerarquizados», las normas permisivas tienen rol muy importante. Otro rol importante que tienen las normas permisivas es el de establecer modificaciones a normas prohibitivas, del mismo modo que las normas que permitir omitir establecen modificaciones a las normas de obligación. Y, nobleza obliga, con esto estaría de acuerdo Ruiz Manero ya que en «Diez observaciones y un cuadro final sobre permisos y normas permisivas»  56, las normas permisivas pueden: a) cancelar prohibiciones preexistentes; b) exceptuar una prohibición; y, c) aclarar que un cierto caso no está comprendido en el alcance de la prohibición. Finalmente, como señala Navarro  57, las normas permisivas son fundamentales para dar cuenta de las reglas de clausura positivas, porque son las únicas que preservan la consistencia de los sistemas normativos, dado que si una regla de clausura se formulara «todo lo no normado es obligatorio», entonces si la acción p y su omisión no estuvieran normadas, por regla de clausura sería obligatoria su acción y su omisión, y se generaría una antinomia en el sistema; lo mismo sucede con la prohibición. Al contrario, formular una regla de clausura mediante la permisión no generaría inconsistencias, dado que, si p y no p no están normados, la permisión de ambos (Fp) no genera inconsistencia alguna en el sistema. BIBLIOGRAFÍA Alchourrón, C., y Bulygin, E., 1971: Normative Systems, Wein-New York: Springer Verlag, citado por la traducción al español de los autores Sistemas normativos. Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas, Buenos Aires: Astrea, 2015. —  1984: «Permission and Permissive Norms», en W. Krawietz et al. (eds.), Theorie der Normen, Berlin: Duncker and Humblot, 349-371. Alonso, J. P., 2006: Interpretación de las normas y derecho penal, Buenos Aires: Editores del Puerto. — 2018: Principios jurídicos implícitos, Madrid: Marcial Pons.  Cfr. Alchourrón y Bulygin, 1984.  Cfr. Ruiz Manero, 2019. 57  Cfr. Navarro, 2011: 116. 55 56

LAGUNAS, CLAUSURA Y PERMISOS33

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2.  METANORMAS Y METALAGUNAS Horacio Spector*

1.  PROBLEMAS DE CONOCIMIENTO NORMATIVO Y FÁCTICO En Normative Systems Alchourrón y Bulygin sostienen que los problemas de aplicación de un sistema jurídico provienen generalmente de lagunas, incoherencias y falta de información fáctica suficiente sobre los hechos del caso. Tanto los problemas de lagunas como los derivados de inconsistencias son deficiencias del conocimiento normativo del tribunal; en cambio, los problemas causados por insuficiencia de información fáctica son defectos del conocimiento fáctico del tribunal  1. Hay una laguna cuando un caso genérico, que se ejemplifica en un caso concreto que el juez tiene que resolver, no está correlacionado por el sistema con ninguna solución deóntica completa, en donde una solución deóntica completa establece que alguna conducta o combinación de conductas del conjunto total de alternativas de acción posibles es obligatoria, opcional o prohibida. Una conducta es opcional si tanto ella como su omisión están permitidas  2. A su vez, las lagunas pueden ser de dos tipos: lagunas semánticas o interpretativas y lagunas normativas, es decir, las lagunas en sentido estricto  3. Nos encontramos con una laguna semántica cuando la formulación de una o más normas es vaga, equívoca, ambigua, incompleta o, de otro modo, indeterminada. En tales casos, el tribunal no tiene certeza acerca de que el caso concreto que debe decidir ejemplifica tal o cual   Universidad Torcuato Di Tella. University of San Diego. E-mail: [email protected].   Sin embargo, Alchourrón y Bulygin llaman «laguna de conocimiento» solo a la falta de conocimiento fáctico (cfr. Alchourrón y Bulygin, 1993: 203). 2   Alchourrón y Bulygin llaman a estas soluciones «deónticas maximales» (cfr. ibid.: 76). Además, a las conductas opcionales las llaman «facultativas» (cfr. ibid.: 74). 3   Alchourrón y Bulygin llaman a las lagunas interpretativas «lagunas de reconocimiento» (cfr. ibid.: 203). *

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norma, o acerca de qué conducta concreta ejemplifica la solución deóntica prevista por la norma aplicable. En cambio, Alchourrón y Bulygin definen una laguna normativa como una situación en la cual el caso concreto que debe decidir el tribunal ejemplifica un conjunto de normas, pero tal conjunto no prevé ninguna solución deóntica completa para dicha situación. Nótese que las lagunas normativas son defectos de conocimiento normativo, pero sería engañoso decir que son defectos del conocimiento jurídico. En efecto, podría ocurrir que el tribunal conoce todo el derecho que hay y, entonces, tiene conocimiento jurídico perfecto, pero no obstante no hay suficiente derecho como para arbitrar una cuestión. En este supuesto, el tribunal carece de conocimiento normativo, pero no de conocimiento jurídico. En otras palabras, lo que le falta es conocimiento sobre qué respuesta es correcta para un caso concreto que, por su naturaleza, es difícil. El uso del derecho para resolver controversias requiere de algún método para zanjar las incoherencias, las lagunas semánticas y las lagunas normativas. Todos estos defectos del conocimiento normativo del tribunal restringen, traban o impiden la resolución de los casos concretos aplicando aquellas soluciones deónticas establecidas por el derecho. Los problemas de conocimiento fáctico pertenecen al derecho procesal y a la epistemología del conocimiento probatorio. En este artículo nos concentraremos en los tres problemas de conocimiento normativo (lagunas semánticas, lagunas normativas e incoherencias). 2.  DIFERENTES TIPOS DE METANORMAS Puesto que el sistema jurídico tiene que brindarle al tribunal herramientas para subsanar las deficiencias de conocimiento normativo como medio de permitir el cumplimiento de su función, los sistemas jurídicos pueden considerarse sistemas normativos de dos niveles (o más). Básicamente, los sistemas jurídicos incluyen normas de primer orden y normas de segundo orden o metanormas. Las normas de primer orden prescriben soluciones deónticas para casos genéricos. Sin embargo, cuando el conjunto de normas de primer orden no establece una solución, o no establece inequívocamente una solución o no establece un conjunto de soluciones compatibles para un caso individual, el tribunal tiene que usar metanormas para solucionar las deficiencias de conocimiento normativo de primer orden. Las metanormas utilizadas en cada caso son diferentes, y cada sistema jurídico puede tener, como una cuestión contingente, diversas metanormas. Los tipos más importantes de metanormas son las metanormas exegéticas, las metanormas de clausura y las metanormas de jerarquización. Vamos a explicar cada uno de estos tipos en las subsecciones siguientes. 2.1.  Metanormas exegéticas o de determinación semántica Las metanormas de determinación semántica o metanormas exegéticas tienden a solucionar problemas de subsunción originados en las lagunas se-

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mánticas o interpretativas (en las normas de primer orden). En muchos casos, los sistemas jurídicos incluyen metanormas que guían la labor interpretativa del tribunal frente a lagunas semánticas. Por ejemplo, el Código Civil de Andrés Bello dice en su art. 19: «Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento». Para el caso de las lagunas semánticas en el derecho civil chileno, hay una metanorma interpretativa de carácter jurídico. Como todas las metanormas, esta metanorma es una directiva dirigida al juez que prescribe cómo debe interpretar una norma semánticamente indeterminada. Muy a menudo un sistema jurídico provee metanormas exegéticas más específicas que determinan el significado que los jueces deben asignar a ciertos términos o expresiones utilizados en las normas de primer nivel. Por ejemplo, el Código Penal puede establecer la definición de «estupefaciente», «violencia» o «funcionario público». La tesis de que las definiciones legales son metanormas no fue defendida explícitamente por Alchourrón y Bulygin, pero es muy parecida a la tesis que ellos sí defendieron  4. En su artículo «Definiciones y Normas», critican la tesis normativista de las definiciones legales que, según cuentan, había defendido Genaro Carrió en reuniones de 1963  5. La tesis normativista dice que las definiciones legales son normas de conducta que exigen una conducta verbal o lingüística a todos aquellos que usan las normas que contienen los términos definidos. En cambio, argumentan Alchourrón y Bulygin, las definiciones legales son normas definitorias (no definiciones) que obligan al juez a usar las definiciones estipuladas por el legislador para identificar las normas jurídicas expresadas en los textos legislados  6. Esta obligación judicial impuesta por las normas definitorias deriva de la norma que obliga a los jueces a justificar sus decisiones sobre la base de las normas jurídicas. De hecho, Alchourrón y Bulygin no afirman que las definiciones jurídicas y las normas de clausura pertenecen a una misma categoría de metanormas que resuelven problemas de aplicación de las normas jurídicas (sea derivados de defectos del sistema o de problemas de subsunción de los casos individuales en casos genéricos). Tampoco dicen que las normas definitorias sean normas de segundo nivel, igual que las normas de clausura. Pero, en mi opinión, esta omisión es de menor importancia. La cuestión significativa es que ellos afirman que las definiciones legales pueden ser consideradas directivas dirigidas al juez que le exigen que funde sus decisiones en normas jurídicas de primer orden identificadas con arreglo a esas definiciones. Las normas definitorias son normas del sistema del juez, que se refieren a las normas de primer orden  7. Lógicamente, son nor Cfr. Alchourron y Bulygin, 1991: 439-454.  Cfr. ibid.: 439.  Cfr. Alchourron y Bulygin, 1993: 449-450. 7   Alchourron y Bulygin distinguen entre el sistema del súbdito, que incluye las normas que regulan la conducta de los ciudadanos o destinatarios de las normas, del sistema del juez, que comprende las normas que gobiernan las decisiones de los jueces (cfr. ibid.: 205 y 208). 4 5 6

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mas de segundo orden, es decir, metanormas, por más que Alchourrón y Bulygin no lo digan explícitamente. Está implícito en lo que dicen que las definiciones legales son metanormas dirigidas al juez. Por consiguiente, mi enfoque de las normas definitorias como metanormas parece coincidir con la posición de Alchourrón y Bulygin sobre la función de las definiciones legales en la identificación de las normas jurídicas. En otras palabras, la tesis que defiendo es que las definiciones legales son metanormas de determinación semántica especiales que se dirigen a los jueces prescribiéndoles una cierta forma de identificar las normas jurídicas y fundar sus decisiones. En cambio, la metanorma de Bello es, por su generalidad y abstracción, más bien un principio o estándar de segundo orden. Las metanormas jurídicas, como las normas jurídicas de primer orden, son independientes de su contenido, porque la aplicación de una metanorma por parte del tribunal es obligatoria si la metanorma es identificada como perteneciente al sistema jurídico. Tal es el caso, por ejemplo, de las definiciones que figuran en el Código Penal. Los jueces penales las deben usar en la identificación de las normas jurídicas fundantes de sus decisiones no porque sea justo o conveniente interpretar a las normas de primer nivel de acuerdo con ellas, sino porque tales metanormas son reconocidas como metanormas jurídicas. Sin embargo, sería un error pensar que todas las metanormas exegéticas que usan los tribunales son independientes de su contenido. Muy frecuentemente, los tribunales usan metanormas exegéticas que no pertenecen al sistema jurídico de acuerdo con ninguno de los criterios de identificación habituales. En tales casos, las metanormas exegéticas son consideraciones normativas que valen por su contenido, es decir, porque razones de mérito, oportunidad o conveniencia aconsejan o reclaman su aplicación. Así, una gran parte de las discusiones jurídicas académicas y judiciales tienen que ver con la elección y recomendación de metanormas exegéticas o conceptuales que no pueden ser identificadas como jurídicas por su origen. Por ejemplo, los debates teóricos sobre los métodos de interpretación de la Constitución y la ley y las discusiones más concretas sobre el significado de ciertas expresiones que figuran en normas o cláusulas constitucionales son, en realidad, controversias normativas de segundo nivel sobre el significado que debe asignarse a las normas de primer nivel. Por supuesto, las consideraciones normativas que los participantes en estas controversias esgrimen no son meramente lingüísticas o conceptuales, sino que se vinculan con el contenido de las soluciones deónticas de primer nivel que trae aparejado adoptar una u otra metanorma. 2.2.  Metanormas de clausura Las metanormas de clausura le dicen al juez cómo resolver cuando hay una laguna normativa, es decir, cuando el sistema jurídico no provee una solución deóntica para un caso genérico. Alchourrón y Bulygin afirman que las reglas de clausura (entendidas como normas de segundo orden)

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le dicen al juez qué solución deóntica debe aplicar para un caso genérico cuando la norma de primer orden no lo establece. Por ejemplo, el principio nullum crimen, nulla pena sine lege puede ser interpretado como una norma de segundo orden que le exige al juez aplicar la solución deóntica «X es opcional» (o sea, X y no-X están permitidos) en relación con cualquier conducta X que ninguna norma de primer orden prohíbe. Esta metanorma de clausura es de carácter normativo porque la directiva le dice al juez qué solución deóntica debe aplicar. A diferencia de una norma permisiva de primer orden, esta metanorma no correlaciona una solución deóntica (por ejemplo, «X está permitido») con un caso genérico que se define por la presencia de una o más propiedades relevantes. El caso genérico que contempla la metanorma de clausura es, en realidad, un caso de segundo orden. La metanorma le dice al juez que debe aplicar la solución deóntica «X es opcional» a cualquier caso genérico tal que las normas de primer orden no lo correlacionan con la solución deóntica «X está prohibido». Resulta claro que la determinación de este caso genérico hace referencia a las normas de primer orden y, por esta razón, esta directiva dirigida al juez debe ser considerada una metanorma, antes que una norma de primer orden. Una norma de primer orden simplemente correlacionaría una solución deóntica con un caso genérico definido como todo caso que ejemplifica tales y cuales propiedades. Alchourrón y Bulygin analizan diversos sentidos atribuibles al principio nullum crimen, nulla poena sine lege, y de hecho pienso que hay algunos posibles sentidos que se les escapan, pero este no es el objeto de este artículo  8. Evidentemente, la interpretación del principio como una metanorma de clausura no es la única posible, pero sí es la más interesante. Como dicen Alchourrón y Bulygin, el principio nullum crimen, nulla poena sine lege, entendido como metanorma de clausura, pertenece a todos los sistemas jurídicos liberales (pero no es un rasgo necesario de todo sistema jurídico). En general es una norma de carácter jurisprudencial que deriva de una interpretación o construcción efectuada a partir de una cláusula constitucional (o de alguna norma de derecho internacional). El principio nullum crimen puede ser visto como una aplicación al derecho penal del llamado principio de prohibición, según el cual «Todo lo que no está prohibido está permitido»  9. Alchourrón y Bulygin diferencian entre una versión tautológica y una versión sintética normativa de este principio, y desestiman la importancia de la primera. En un homenaje anterior a Eugenio, sostuve que la versión tautológica cierra internamente un sistema normativo, es decir, un sistema normativo que gobierna directamente la toma de decisiones de los ciudadanos  10. Es decir, afirmé que la clausura interna en el sistema del súbdito puede ser efectuada por la versión tautológica del principio de prohibición. Pero el juez no funda sus decisiones aplicando el sistema del súbdito a sus propias decisiones. Antes bien, usa el sistema del  Cfr. ibid.: 196-198.  Cfr. ibid.: 172. 10  Cfr. Spector, 2013. 8 9

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súbdito en forma indirecta para inferir la solución deóntica que tomará en cuenta para resolver el caso planteado por las partes. Desde el punto de vista del sistema del juez, importa solamente la versión sintética normativa del principio, es decir, el principio de prohibición interpretado como una regla de clausura que provee soluciones para las resoluciones judiciales. Podemos ilustrar la utilidad del concepto de metanormas de clausura repasando un debate que mantuvieron Bulygin y Fernando Atria hace unos años  11. Atria critica la tesis de Alchourrón y Bulygin en el sentido de que, ante una laguna normativa, el juez tiene discreción para crear una norma general que funde la norma individual que resuelve el caso. Atria cree que esta tesis deriva del enfoque de Alchourrón y Bulygin sobre la función jurisdiccional como actividad estatal dirigida a solucionar conflictos de intereses. En línea con la postura de Hart sobre las reglas de adjudicación, Atria sostiene que la función judicial tiene por objetivo establecer en forma autoritativa si se han violado o no las normas jurídicas y, en caso positivo, disponer las medidas remediales o sanciones contempladas por el sistema jurídico. Para ilustrar su posición, Atria propone el siguiente caso hipotético. Supongamos que una pareja de escoceses recién casados debe pasar sus vacaciones y que el marido quiere ir a Francia mientras la esposa desea viajar a Sudáfrica  12. Atria supone que el derecho escocés no contiene una regla que especifique dónde una pareja debe pasar sus vacaciones. Imaginemos ahora que uno de los esposos recurre a los tribunales para exigir a su consorte que viaje al lugar de su elección. Frente a este caso, Atria y Bulygin concuerdan en que hay una laguna normativa. Sin embargo, la diferencia es la siguiente. Para Bulygin el juez tiene discreción para colmar la laguna con una norma general de su creación, aceptando o rechazando la demanda de alguno de los cónyuges. Atria, en cambio, arguye que, aunque hay una laguna, el caso está de todos modos regulado porque la función del tribunal es establecer, autoritativamente, si se ha violado el derecho escocés. Entonces, el derecho escocés le requiere al juez rechazar la demanda. Si fuera cierto que la función jurisdiccional se dirige a resolver los conflictos de intereses, como dicen Alchourrón y Bulygin, habría un caso no regulado y Bulygin tendría razón en el sentido de que el juez podría discrecionalmente aceptar o rechazar la demanda. Pero Atria descarta que la función jurisdiccional se oriente a solucionar conflictos de intereses. Puesto que no hay norma que la conducta de los esposos pueda violar, y puesto que el sentido de la función jurisdiccional es aseverar si se ha producido una violación del derecho, según Atria el juez debe rechazar la demanda; en otras palabras, el juez no tiene discreción para resolver el conflicto creando discrecionalmente una norma general por más que haya una laguna normativa  13. Creo que es discutible que la función jurisdiccional tenga un único objetivo, cual es el de solucionar conflictos de intereses. En esto Atria tiene  Cfr. Atria et al., 2005.  Cfr. ibid.: 17. 13  Cfr. ibid.: 18-21. 11

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un punto. Por empezar, la palabra «intereses» es ambigua. Puede significar preferencias o preferencias jurídicamente protegidas. No todo conflicto de intereses en el primer sentido es un conflicto de intereses en el segundo sentido. Para que haya un conflicto de intereses en el sentido jurídicamente relevante las partes deben tener derechos subjetivos que protejan esos intereses contrapuestos. En este sentido, que la función de los procesos civiles contenciosos sea solucionar conflictos de intereses es casi una tautología. Más allá de lo que escriben Alchourrón y Bulygin sobre la función jurisdiccional, Bulygin tenía los recursos teóricos adecuados para brindar una respuesta parcialmente diferente a la crítica de Atria. En Normative Systems está claro que el hecho de que exista una laguna normativa no implica que el juez tenga discreción. El juez no tiene discreción si hay una regla de clausura entendida como una directiva dirigida al juez que le exige resolver el caso de tal o cual manera. Y esto no significa que no haya laguna normativa. En el derecho penal, como dice Bulygin, el juez no tiene discreción para condenar al acusado en el caso de una laguna normativa, porque el principio nullum crimen le priva de esa discreción imponiéndole la obligación de absolver al acusado. En el caso del derecho civil escocés no sabemos si existe una metanorma de clausura porque Atria no incluye esta información en la descripción de su ejemplo. Supongamos que el derecho escocés incluyese una metanorma de clausura que le exige al juez rechazar una demanda cuando la acción del demandado que la demandante reclama (X) no se correlaciona con la solución deóntica «X es obligatoria». En tal supuesto, Bulygin tendría que decir que, a pesar de que existe una laguna normativa, el juez carece de discreción porque su conducta jurisdiccional está regulada por una metanorma de clausura (al igual que reconoce que la conducta del juez penal en el caso paralelo tampoco es discrecional). Pero Bulygin no dice eso porque el ejemplo no está construido de esa manera. La información sobre el derecho escocés que brinda el ejemplo es que, siendo iguales las otras cosas, hay una laguna normativa de primer orden sobre la elección de destinos vacacionales por parte de los cónyuges. No obstante, las intuiciones a las que apela Atria no reconocen que las otras cosas sean iguales. Muchos códigos civiles les dicen a los jueces civiles que resuelvan los casos no solo sobre la base de su articulado sino también razonando por analogía y aplicando los principios generales del derecho. Entonces, los casos genéricos que parecen lagunas no son en realidad lagunas si consideramos las soluciones deónticas que pueden derivarse por analogía y aplicando principios generales. La sugerencia del ejemplo de Atria es que la cuestión de las vacaciones compartidas o separadas de los cónyuges no está solucionada ni por analogía ni por aplicación de principios generales. Pero la metanorma de clausura antes mencionada generalmente se considera incluida en el derecho civil y obliga al juez civil a rechazar la demanda cuando sí hay una verdadera laguna normativa, definida como tal en términos de un sistema normativo más amplio que no solo incluye los artículos del Código Civil sino también las normas inferidas por analogía y los principios generales. Esta metanorma le dice al juez que, cuando el sistema de derecho civil ampliado (que incluye tanto el

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código como las normas derivadas por analogía y los principios generales del derecho) no correlaciona la conducta del demandado reclamada en la demanda (X) con la solución deóntica «X es obligatoria», el juez debe rechazar la demanda. O sea que, en virtud de esta metanorma, el juez civil no tiene discreción. Es evidente que Atria supone que una metanorma de clausura tal existe en el derecho civil escocés, pero su argumento no parte de un enunciado jurídico que afirme ese supuesto. En efecto, Atria no asevera que esa metanorma satisface los criterios de pertenencia de normas del sistema jurídico escocés (ni nos informa acerca de esos criterios). Por el contrario, él arguye que una metanorma de clausura tal debe existir necesariamente en todo sistema jurídico porque la función del poder judicial es establecer autoritativamente si las normas jurídicas han sido violadas por la conducta del acusado o de la demandada. En apariencia este argumento es falaz. Se parece al argumento de que, puesto que el fin natural del matrimonio es la procreación, el Estado no debe permitir los matrimonios entre personas del mismo sexo. Pero como han demostrado repetidamente los positivistas jurídicos, a su vez inspirados en David Hume y su famosa denuncia de la falacia ser-deber (a veces llamada «falacia naturalista»), no es posible deducir una conclusión normativa de un enunciado puramente fáctico, y el enunciado de que el poder judicial tenga tal o cual función es un argumento fáctico. Entonces, del enunciado de que el poder judicial de todo sistema jurídico tiene por función establecer si las partes han violado el derecho no es posible inferir la conclusión normativa de que el juez debe rechazar la demanda si comprueba que la conducta del demandado no ha violado el derecho, por más que tanto la premisa como la conclusión sean enteramente razonables. (Evidentemente, es posible que un argumento sea falaz aun cuando su premisa y su conclusión sean proposiciones plausibles o incluso verdaderas). Sin embargo, Atria podría argüir que los enunciados acerca de la función de los departamentos del gobierno tienen un carácter normativo. En esta alternativa, el concepto de función sería normativo o prescriptivo y la directiva de que el juez debe cumplir con su función sería tautológica. Dada la vaguedad del lenguaje ordinario, no es posible descartar que en ciertos contextos la palabra «función» exprese un concepto normativo. Tal parece ser el caso en la expresión «la función del órgano», usada en el contexto del derecho administrativo, por ejemplo. Si esta fuera la acepción de la palabra «función» que toma en cuenta Atria, entonces su argumento sería una petición de principios. Lo que Atria estaría presuponiendo es que el derecho escocés (y, en realidad, todo derecho moderno) incluye una regla de clausura que le exige al juez rechazar la demanda cuando la conducta reclamada por el actor no es jurídicamente obligatoria. En realidad, el presupuesto de que el derecho civil escocés contiene una metanorma de clausura es, justamente, lo que los lectores imaginan cuando consideran el caso hipotético de la pareja escocesa. Atria podría querer decir que las prácticas jurídicas escocesas presuponen pragmáticamente un supuesto normativo compartido, cual es el de que los jueces solo

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tienen permiso para usar la fuerza del Estado cuando las partes han violado el derecho. En tal caso, no habiendo violación, su deber sería rechazar la demanda. Pero el punto es que Bulygin podría haber contestado que el juez del ejemplo no tiene discreción porque el derecho civil escocés incluye una regla de clausura similar al principio nullum crimen sine lege del derecho penal. Cuál sea el argumento para afirmar que existe esa metanorma en el derecho escocés es, en este contexto, una cuestión secundaria. No contestó eso porque tomó al pie de la letra la información sobre el derecho escocés que brinda el ejemplo. En términos de esa información, Bulygin dio la respuesta correcta: hay una laguna y, siendo iguales las otras cosas, el juez tiene discreción. Pero, de vuelta, Eugenio podría haber contestado que él y Alchourrón dicen en Normative Systems que el principio nullum crimen puede ser interpretado como una directiva dirigida al juez. En efecto, ellos dicen: Otra manera de interpretar la regla nullum crimen es concebirla como una directiva para los jueces, en el sentido de que los jueces no deben decretar sanciones penales si no existe una norma previa que califique de delito la conducta imputada al acusado  14.

Si el derecho civil escocés fuera interpretado de tal forma de incluir una regla de clausura como la que mencioné antes (que dijese que el tribunal debe rechazar la demanda si la conducta del demandado que reclama la actora no es obligatoria según el sistema ampliado de derecho civil), entonces, obviamente, el tribunal del ejemplo no tendría discreción para condenar al demandado. Esa metanorma de clausura sería concebida como una directiva para los jueces, según proponen Alchourrón y Bulygin en relación con nullum crimen. Sin embargo, en esa hipótesis la falta de discreción del juez no derivaría del contenido de la función jurisdiccional sino de la presencia de una regla de clausura tal en el derecho civil. Como dije antes, la inferencia de esa regla de clausura a partir del contenido de la función jurisdiccional es falaz (o bien falacia naturalista o bien petición de principios). Como imaginamos que el derecho escocés adopta los principios del Estado de derecho, tendemos a presuponer que la norma de clausura del derecho civil existe, y Atria se vale de ese presupuesto (aunque, como vimos, su argumento parte de una premisa iusfilosófica sobre la función judicial). Efectivamente, si el derecho civil escocés contuviese una metanorma de clausura entendida como una directiva para los jueces, como supone Atria, entonces el caso del ejemplo podría ser una laguna normativa (de primer orden) pero no obstante la conducta del juez no sería discrecional. (Yo creo que la existencia de esa metanorma de clausura es una cuestión contingente, pero no es este el punto a dilucidar ahora). Aun cuando la existencia de la metanorma de clausura en un sistema jurídico sea una cuestión contingente, en muchos sistemas jurídicos podría interpretarse que la metanorma de clausura del derecho civil tiene carácter constitucional. Por ejemplo, en la Argentina el art. 17 de la Constitución   Alchourrón y Bulygin, 1993: 197.

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Nacional dice que ningún habitante de la Nación puede ser privado de su propiedad, sino «en virtud de sentencia fundada en ley». Podría, entonces, interpretarse que no habiendo ley que declare obligatoria una conducta del demandado, el juez civil no puede dictar una sentencia que la requiera. (Como dice Kelsen, la última consecuencia de un proceso civil es la ejecución forzosa de bienes). La diferencia entre la clausura del sistema penal y la clausura del sistema civil no pasaría entonces por la presencia o ausencia de una regla de clausura tipo nullum crimen, sino por el hecho de que los criterios de pertenencia de normas jurídicas del derecho civil son más laxos que los criterios de pertenencia del derecho penal. En tanto que en el derecho civil se aceptan como pertenecientes al sistema jurídico reglas inferidas por analogía y los principios generales del derecho, estos criterios de pertenencia ampliados son descartados por el derecho penal, en atención a los riesgos que conlleva otorgar a la Justicia penal un margen elástico para determinar qué normas pueden fundar la ordenación de actos coactivos. Pero aun cuando no se adopte la vía de la interpretación constitucional, es posible pensar que en todos los sistemas jurídicos que respetan los principios del Estado de derecho hay una metanorma de clausura de carácter consuetudinario que priva al juez de facultades para obligar a la parte demandada a realizar conductas que la ley no exige. Atria cree que la esencia de la función jurisdiccional es tal que sería incompatible con el permiso del juez de no rechazar la demanda si la conducta del demandado que reclama el actor no es obligatoria de acuerdo con la ley. Este es un punto discutible, y, como dije, acá secundario. Habiendo una metanorma de clausura (por el motivo que fuese), la discreción del juez desaparece (por más que haya una laguna normativa). 2.3.  Metanormas de jerarquización Alchourrón y Bulygin sostienen que la consistencia es un ideal de racionalidad de un sistema normativo. En general, damos por sentado que el sistema jurídico debe ser consistente. La razón es que el sistema jurídico provee las soluciones deónticas que han de fundar las decisiones del juez y un sistema incoherente implica lógicamente cualquier solución deóntica posible  15. En casos de inconsistencias, los sistemas jurídicos pueden incluir metanormas de jerarquización que le dicen al juez qué consecuencias normativas debe o puede extraer de un conjunto de normas inconsistente. El conjunto de un sistema normativo y una relación de ordenación o jerarquización que establece un orden parcial puede llamarse, siguiendo a Alchourrón y Makinson, una jerarquía de regulaciones  16. Básicamente, las metanormas de jerarquización establecen relaciones de ordenación entre normas que forman parte de un conjunto normativo. La ordenación puede hacerse sobre la base de razones intrínsecas (por ejemplo, el valor moral de  Cfr. Alchourrón y Bulygin, 1991: 406; Spector, 2013: 232.  Cfr. Alchourrón y Makinson, 1981: 125.

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la norma o su conveniencia social) o razones extrínsecas (por ejemplo, la autoridad que promulgó la norma, la fecha de la promulgación o el grado de generalidad de la norma). Las conocidas normas lex superior, lex posterior y lex specialis son metanormas de jerarquización sobre la base de razones extrínsecas. De estas metanormas, lex posterior presenta complejidades especiales por su impacto en la derogación de normas. En principio, la promulgación y la derogación de normas son formas autoritativas de admitir y rechazar normas dentro de un sistema jurídico. Tales formas están establecidas en los criterios de admisión y rechazo de normas del sistema. Pero el tema de la derogación de normas jurídicas se hace mucho más complicado debido a una característica contingente de los sistemas jurídicos modernos, a saber, la aceptación de la derogación implícita o tácita. Es evidente que la permisibilidad de la derogación tácita no es un rasgo necesario de los sistemas jurídicos. Puesto que la metanorma de jerarquización lex posterior tiene por función permitir la derogación implícita, su presencia en un sistema jurídico es igualmente una cuestión contingente. Así, por ejemplo, la derogación tácita estaba penada por el procedimiento legislativo de la Antigua Atenas. Los ciudadanos reunidos en asamblea que deseaban proponer una ley incompatible con una ley vigente debían aclararlo y la derogación debía ser votada expresamente. De hecho, la práctica constitucional ateniense contemplaba penas para los legisladores que omitían aclarar la contradicción entre el proyecto de su autoría y una ley anterior  17. No habiendo derogación tácita, lex posterior no cumplía ningún papel. Sin embargo, en los sistemas jurídicos modernos se acepta la derogación tácita y la sugerencia es que la derogación tácita es una forma de derogación. Entendiendo la derogación como un acto autoritativo de rechazo o remoción de normas, el concepto de derogación tácita debería quedar acotado a aquellos casos en los cuales la voluntad del legislador de excluir una norma no ha sido manifestada explícitamente, pero puede ser inferida de otras acciones legislativas con un grado significativo de confiabilidad epistémica. Sin embargo, no es este el sentido que se le atribuye a la derogación tácita. En general, se entiende que si el legislador sanciona primero una norma que exige X y en un momento posterior otra norma que exige no-X, siendo iguales las otras cosas la segunda norma deroga implícitamente la primera, sin importar cuál haya sido la voluntad del legislador. Esto significa que el concepto de derogación en el lenguaje jurídico moderno se ha ampliado en virtud de su conexión con lex posterior. En un sentido lógico, la derogación puede ser entendida como la eliminación de una norma de un sistema normativo, ya se trate de una norma formulada por el legislador o de una norma deducible de las normas formuladas  18. Una de las contribuciones más interesantes de Alchourrón y Bulygin ha sido mostrar que a veces cuando se derogan normas derivadas, la derogación per se no determina, sin el auxilio de una selección adicional, cuál es el  Cfr. Leoni, 1972: 79-80.  Cfr. Alchourrón y Bulygin, 1991: 399-404.

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subconjunto maximal del sistema que permanece luego de la derogación. En tales casos, el problema es que hay varios subconjuntos alternativos que no implican la norma derivada que la autoridad quiere derogar. Por cierto, este problema solo se presenta con la derogación de normas derivadas. Cuando se trata de la derogación expresa de una norma formulada, el problema de la selección del resto que es producto de la derogación no se presenta. Para ilustrar las complejidades de la derogación, consideremos el problema de la doble derogación. Por ejemplo, en junio de 2016 la Ley 27.250 reformó el art. 4 de la ley de defensa del consumidor y ordenó que la información debe ser comunicada por el proveedor en soporte físico, salvo que el consumidor opte de forma expresa por otro medio  19. Sin embargo, en 2018 un Decreto de Necesidad y Urgencia sustituyó el art. 4 por una norma que dice que la información debe otorgarse en soporte electrónico. Pero al mes siguiente una ley ómnibus, la Ley de Simplificación y Desburocratización para el Desarrollo Productivo de la Nación, derogó el Decreto. ¿Revive el art. 4 por derogación del decreto derogador? Supongamos que luego de la derogación se plantea un conflicto entre el consumidor y el proveedor y el primero sostiene que el proveedor no cumplió con su obligación legal de proporcionarle la información en soporte físico. ¿Es este planteo conforme a derecho? En una polémica que tuvo lugar en la Argentina en 1964 Jorge Bacqué planteó que el principio de doble derogación tiene validez lógica y deriva del principio de doble negación. El argumento de Bacqué es como sigue. La primera derogación, vía el decreto, niega la obligación creada por la Ley 27.250 (es decir, la obligación de dar al consumidor la información en soporte físico); la segunda derogación, vía la ley ómnibus, niega la negación de la obligación, restituyendo así la obligación  20. Bacqué alega que este principio tiene validez lógica. Sin embargo, Genaro Carrió mostró algunos ejemplos que ponen en duda que la doble derogación sea asimilable a la doble negación  21. Carrió argumentó persuasivamente que no hay equivalencia entre volver a promulgar una norma y derogar una derogación. Imaginó un sistema jurídico en el que un órgano A, tiene la facultad de dictar leyes de cualquier clase (incluso leyes derogatorias), y otro órgano, B, tiene la única facultad de derogar leyes. Sin embargo, A no puede derogar leyes que dictó el órgano B ni dictar leyes cuyo contenido sea idéntico al de una ley derogada por B, al menos mientras esa derogación subsista  22. Si B deroga una ley que dictó A y luego deroga su derogación, ello no significa que B haya podido reimplantar la norma dictada por A. Ello violaría los principios constitucionales de este sistema imaginario. A su vez, A no puede volver a dictar la norma derogada por B hasta tanto B no derogue su propia derogación. Esto significa que, en este sistema hipo Cfr. Irigoyen Testa, 2018: 1.  Cfr. Bacqué, 1964: 10-13. 21   Dada la amistad que tenían Bulygin, Carrió y Bacqué, la referencia a este debate, además de su valor teórico, es simbólicamente apropiada. 22  Cfr. Carrió, 1964: 14-17. 19 20

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tético, la doble derogación de B no equivale a la segunda promulgación de la norma derogada. Esta segunda promulgación solo puede ser hecha por A una vez que B haya derogado la norma derogatoria. La conclusión que parece desprenderse es que la cuestión de si la doble derogación restituye la norma derogada no es lógica sino contingente. Que la respuesta sea una u otra depende del contenido de las metanormas de jerarquización del sistema jurídico. Tales metanormas pueden estar contenidas en la Constitución o en otras normas o principios jurídicos. El eje de la discusión entre Bacqué y Carrió pasa por los diferentes sentidos de derogación que ambos autores presuponen. Para Bacqué la derogación es simplemente la eliminación de una norma derivada. En este sentido, la eliminación de la eliminación restituye las cosas a su lugar por el principio de la doble negación. Pero Carrió entiende la derogación como el acto autoritativo de rechazo de normas. Los criterios de admisión y rechazo de normas muchas veces están fijados en la Constitución. La derogación de una norma formulada como acto autoritativo de rechazo de normas no es idéntica a la remoción de una norma derivada. Entre otras cosas, los efectos de la derogación legislativa dependen de la existencia de lex posterior y de cuál sea la distribución de las facultades de promulgación y derogación dentro del sistema, como pone de manifiesto el ingenioso ejemplo de Carrió. En la filosofía política y moral se distinguen dos formas de coherencia normativa: consistencia y coposibilidad  23. La noción de consistencia que usan los filósofos morales y políticos es similar a la de Alchourrón y Bulygin: un sistema es consistente si no contiene normas que establecen soluciones deónticas contradictorias para los mismos casos genéricos. Hillel Steiner dice que un sistema consistente es no-coposible si el ejercicio conjunto de dos o más derechos por diferentes individuos en una cierta ocasión es empírica o prácticamente imposible. Inversamente, la coposibilidad se da cuando es posible, empírica o prácticamente, que los titulares de dos o más derechos los ejerzan simultáneamente  24. Heidi Hurd enfatiza un corolario de la condición de coposibilidad. Ella argumenta que los derechos están sujetos a la tesis de la correspondencia: si un individuo A tiene un derecho a hacer x, entonces ningún otro individuo B puede tener un derecho a evitar que A realice x  25. Como resulta obvio, la idea de coposibilidad como ausencia de conflictos normativos (entre derechos o deberes) está vinculada al principio kantiano de que el sistema jurídico debe delimitar las esferas de acción lícita de cada individuo de manera de garantizar a todos un derecho igual a la libertad. Centrado en la definición de conflicto normativo de Risto Hilpinen, Alchourrón mostró que la distinción entre inconsistencia lógica y conflicto normativo es espuria  26. La noción de conflicto normativo de Hil Cfr. Williams, 1973; Finkelstein, 2001.  Cfr. Steiner, 1977. 25  Cfr. Hurd, 1999: 3. 26  Cfr. Alchourrón, 1991: 299-301. 23 24

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pinen es muy parecida al concepto de no-coposibilidad de Steiner, de manera que las conclusiones de Alchourrón son aplicables también a los conflictos de derechos. Alchourrón demostró que un conflicto normativo (es decir, una situación de no-coposibilidad) es equivalente a la inconsistencia de un conjunto normativo vía un conjunto de enunciados fácticos verdaderos. En otras palabras, un conflicto entre deberes o derechos establecidos por un conjunto normativo α dado el conjunto de hechos F es equivalente a la inconsistencia del conjunto normativo α unido al conjunto de hechos F. En palabras de Alchourrón: «un conjunto de normas α es inconsistente vía un conjunto de hechos posibles F (un conjunto de enunciados descriptivos) cuando el conjunto unión de α y F (α  ∪ F) es inconsistente»  27. La equivalencia entre la inconsistencia y la no-coposibilidad vía un conjunto de hechos implica que, según la definición de metanormas de jerarquización que hemos adoptado, estas pueden solucionar inconsistencias y conflictos normativos por igual. Las metanormas de jerarquización por razones intrínsecas han sido estudiadas extensamente en relación con los conflictos de derechos constitucionales. En la teoría constitucional se omite mencionar, sin embargo, que Alchourrón y Makinson demostraron que la determinación de consecuencias normativas por la jerarquización de normas inconsistentes en un conjunto normativo α es equipotente (equivalente por lo que se refiere a las consecuencias de los conjuntos normativos) a la selección de un «resto» que es producto de la derogación de normas derivadas dentro del sistema normativo  28. Básicamente, Alchourrón y Makinson dicen que el procedimiento por el cual una jerarquía de regulaciones (que incluye una relación de ordenación basada en razones intrínsecas o extrínsecas) restringe las consecuencias normativas deducibles de α vía un conjunto de hechos F (removiendo así las inconsistencias en α  ∪ F) es equipotente al procedimiento por el cual se elige el subconjunto maximal que permanece luego de la derogación de normas derivadas de α  29. Pero como el concepto de derogación que usan Alchourrón y Makinson es el de eliminación de consecuencias de un conjunto normativo (y no el de rechazo autoritativo de normas), la conclusión del ensayo también podría presentarse diciendo que la jerarquización para evitar inconsistencias normativas vía el conjunto de hechos F es equipotente con la especificación del conjunto normativo α entendida como la reformulación de α en términos de un universo de casos más «fino» o específico  30. En efecto, la especificación de normas es una forma de eliminar consecuencias deductivas del conjunto normativo al cual pertenecen esas normas. Tanto la derogación de normas derivadas como la especificación de normas formuladas en términos de un universo de casos más fino son equiparables en el sentido de que pueden remover inconsistencias normativas vía el conjunto de hechos F (es decir, solucionar conflictos normativos).   Ibid.: 300.  Cfr. Alchourrón y Makinson, 1981. 29  Cfr. ibid.: 146. 30  Cfr. Alchourron y Bulygin, 1993: 147-148. 27 28

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3.  DIFERENTES TIPOS DE METALAGUNAS Las metalagunas pueden pertenecer a dos grandes categorías: metalagunas normativas y metalagunas semánticas. Las metalagunas normativas son simplemente la ausencia de metanormas exegéticas, metanormas de clausura o metanormas de jerarquización. En contraste, cuando hay una metalaguna semántica, existe una metanorma que permitiría al tribunal resolver la indeterminación semántica, la laguna normativa o la inconsistencia, pero la metanorma está formulada de una manera vaga, equívoca o de otro modo indeterminada y entonces no es efectiva para resolver alguno de esos defectos o problemas. El Código Civil de Bello podría tener una metalaguna semántica si considerásemos que la metanorma exegética que contiene es vaga, ambigua o equívoca. Por razones de simplicidad, voy a dejar de lado las metalagunas semánticas y me concentraré en las metalagunas normativas, que simplemente llamaré de ahora en más «metalagunas»  31. En muchos casos, el sistema jurídico no provee metanormas de determinación semántica. Cuando existe una laguna semántica de primer orden y, además, el sistema no prevé una metanorma semántica para solucionar esa laguna semántica, tenemos una indeterminación de doble nivel u orden. La metalaguna se suma a la laguna de primer orden. Estas situaciones planten problemas muy interesantes a la teoría jurídica. Por ejemplo, las constituciones generalmente carecen de metanormas exegéticas, no obstante que están plagadas de lagunas semánticas de primer orden. Esto explica que los problemas de interpretación constitucional hayan creado una especialidad dedicada a su estudio y análisis. Los estudiosos de la interpretación constitucional tratan de colmar las metalagunas interpretativas, como forma, a su vez, de resolver las lagunas semánticas de primer orden. Si una constitución nacional exigiese que el juez determine el sentido de una cláusula constitucional vaga o ambigua sobre la base de la intención del constituyente o de la convención reformadora, el margen de elección teórica de los académicos se vería acotado. Pero a diferencia de los códigos civiles, las constituciones en general no contienen metanormas exegéticas, es decir, presentan metalagunas. Así, cuando el sentido de una cláusula constitucional es indeterminado, existe una doble laguna: primero, una laguna semántica de primer nivel que priva al tribunal constitucional de conocimiento normativo suficiente y, segundo, una metalaguna o laguna de segundo orden, porque la constitución no contiene una metanorma de determinación semántica para colmar las lagunas semánticas de primer orden. Por supuesto, la metalaguna agudiza el problema de conocimiento normativo que ya de por sí genera la laguna de primer orden. Las metalagunas por ausencia de metanormas de clausura son menos frecuentes. Como vimos, en el derecho penal existe una metanorma de 31   Tampoco consideraré lo que pueden llamarse «metainconsistencias», es decir, inconsistencias o conflictos entre diferentes metanormas.

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clausura que se acepta en las naciones que respetan los principios del Estado de Derecho. Asimismo, expresé que el sistema de derecho civil también contiene una metanorma de clausura, solo que opera cuando los criterios de identificación y pertenencia de normas del derecho civil se han agotado. La diferencia entre el derecho civil y el derecho penal es que el primero acepta criterios de identificación y pertenencia de normas que son mucho más laxos o amplios que los criterios propios del derecho penal. Por consiguiente, no es verdad que el derecho civil sea un sistema normativo «abierto» en el sentido de que carece de una metanorma de clausura. Sí podría calificarse de abierto en el sentido de que sus criterios de pertenencia de normas no solo reconocen como normas jurídicas los artículos del Código Civil sino también normas que son derivadas de tales artículos por medio de razonamientos de analogía o de la llamada «inducción jurídica». Esto significa que el jurista civil solo concluirá que hay una laguna normativa si se agotó la búsqueda de normas no codificadas a través de los procedimientos permitidos por los criterios de pertenencia de normas establecidos por el código. Hace varios años propuse una sistematización de esos procedimientos de identificación de normas no codificadas  32. Sostuve que los juristas civiles aceptan diferentes procedimientos de deducción de enunciados jurídicos metapositivos, es decir, enunciados acerca de normas que el derecho civil contendría si fuera un sistema normativo deductivo, si incluyese los fundamentos de sus normas formuladas y si contuviera además todas aquellas normas que guardan relaciones de medio-fin con las normas formuladas. De forma equivalente, podría haber dicho que los juristas civiles aceptan criterios de pertenencia de normas que reconocen aquellas normas que hipotéticamente el código contendría si tuviera las características mencionadas. Sin embargo, cuando el jurista civil concluye que verdaderamente hay una laguna normativa, entonces rechazará la demanda porque no está autorizado a obligar a la parte demandada a través de un acto coactivo que no encuentra fundamento en el derecho civil. Las metalagunas por ausencia de normas de jerarquización son moneda común en el derecho constitucional. El hecho de que las constituciones modernas reconozcan una pluralidad de derechos hace que puedan generarse inconsistencias vía la presencia de ciertos hechos que son antecedentes de dos o más derechos en conflicto. Estos conflictos de derechos son de resolución difícil. Las constituciones en general no incluyen relaciones de ordenación de normas que establecen derechos (excepto en el caso de enmiendas constitucionales). Entonces, los tribunales constitucionales tienen que eliminar las normas derivadas inconsistentes vía el conjunto de hechos que activan los derechos en conflicto, o, lo que es equivalente formalmente, reconfigurar la Constitución formulada como un sistema constitucional que incluye las normas constitucionales formuladas, las normas que se deducen de ellas y una o más relaciones de ordenación que restringen la deducibilidad de normas constitucionales. Las metanormas  Cfr. Spector, 1984.

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de jerarquización del derecho constitucional tienen que suministrar soluciones deónticas cuando los casos individuales que tiene que resolver el tribunal ejemplifican el conjunto de hechos que genera la inconsistencia normativa. El problema de las metanormas de jerarquización en el derecho constitucional es demasiado complejo como para permitir siquiera un tratamiento fragmentario en este ensayo (examino este problema en un ensayo en elaboración). Aun cuando diversos estudios doctrinarios tratan de ofrecer a los tribunales constitucionales normas de jerarquización para eliminar consistencias, es dable pensar que tales metanormas de jerarquización no pertenecen a las constituciones nacionales ni pueden ser articuladas como normas presupuestas por prácticas constitucionales. Por otro lado, el hecho de que los miembros de los tribunales colegiados, los juristas especializados y la opinión pública en las democracias liberales tienden a discrepar sobre las soluciones que corresponde dar a esos conflictos indica que no hay metanormas de jerarquización que gocen de amplio consenso. En vista de esta situación, una conclusión natural es que el derecho constitucional tiene una metalaguna de jerarquización. Las contradicciones o conflictos que pueden plantearse entre diversos derechos en casos concretos, o entre derechos e intereses públicos que no es posible atender sin alguna restricción o menoscabo de esos derechos, son situaciones que no pueden resolverse por algún conocimiento normativo propio de expertos. Habiendo una metalaguna de jerarquización, los tribunales constitucionales gozan de discreción para jerarquizar conjuntos normativos que generan inconsistencias vía conjuntos de hechos. O para decirlo con el lenguaje de la derogación (valiéndonos del teorema de Alchourrón y Makinson), los tribunales constitucionales poseen discreción para eliminar normas derivadas como método para limpiar el sistema de inconsistencias normativas vía conjuntos de hechos que se presentan en las controversias constitucionales. Tratándose de facultades discrecionales ejercidas por jueces designados que no tienen representatividad política, es prudente que la jerarquización de normas o la derogación de consecuencias normativas para coherentizar el sistema normativo (unido a los conjuntos de hechos presentes en cada caso) sea efectuada en la práctica de manera fragmentaria y gradual. 4. CONCLUSIONES Las contribuciones a la teoría jurídica de Eugenio Bulygin son simplemente sorprendentes. En muchos casos, se adelantó décadas a muchas discusiones actuales. Eugenio trabajó en los problemas de las lagunas, las contradicciones normativas, los conceptos deónticos, las permisiones, las proposiciones jurídicas, el razonamiento judicial y los sistemas normativos dinámicos como nadie lo había hecho antes. Pero, sobre todo, creó una metodología de análisis que hoy es ampliamente utilizada en la teoría jurídica cultivada en lenguas romances. Como es sabido, muchas de sus contribuciones fueron hechas en colaboración con Carlos Alchourrón.

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Los trabajos de Eugenio permiten trazar una visión del derecho como un sistema integrado por normas de primer orden y metanormas. Una gran parte de esa visión ya había sido trazada por él mismo. En este trabajo procuré completar algunas casillas aún vacías. Así, distinguí tres tipos de metanormas (de determinación semántica, clausura y jerarquización) y, correlativamente, tres tipos de metalagunas. Este esquema conceptual suministra herramientas para esclarecer muchos problemas de la filosofía del derecho y del derecho constitucional. Así, sugerí que el concepto de lagunas dobles (yuxtaposiciones de lagunas de primer orden y metalagunas) explica un problema central del derecho constitucional, a saber, el poder discrecional conferido a los miembros no electos de los tribunales constitucionales, solo mitigado por el estilo fragmentario y gradual con el que normalmente lo ejercen. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Alchourrón, C. E., 1991: «Conflictos de normas y revisión de sistemas normativos», en Alchourrón y Bulygin, 1991. Alchourrón, C. E., y Bulygin, E., 1991: Análisis lógico y Derecho, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. — 1974: Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Buenos Aires: Astrea, 1993. Alchourrón, C. E., y Makinson, D., 1981: «Hierarchies of Regulations and their Logic», en Hilpinen, R. (ed.), New Studies in Deontic Logic, Norms, Actions, and the Foundations of Ethics, Dordrecht (Holland): D. Reidel. Atria, F., E.; Bulygin, J. J.; Moreso, P. E.; Navarro, Rodríguez, J. L., y Ruiz Manero, J., 2005: Lagunas en el derecho, Una controversia sobre el derecho y la función judicial, Madrid: Marcial Pons. Bacqué, J. A., 1964: «Doble negación y doble derogación», Notas de Filosofía del Derecho, I. Carrió, G. R., 1964: «Un supuesto principio absoluto en jaque», Notas de Filosofía del Derecho, I. Finkelstein, C., 2001: «Two Men and a Plank», Legal Theory, 7. Hurd, H., 1999: Moral Combat, Cambridge: Cambridge University Press. Irigoyen Testa, M., 2018: «Deber de información, Derogación del artículo 4 de la Ley de Defensa del Consumidor», La Ley, 82 (224). Leoni, B., 1972: Freedom and the Law, Los Angeles: Nash. Spector, H., 1984: «La dogmática jurídica: algunos problemas epistemológicos», Revista de Ciencias Sociales, 29. — 2013: «La clausura interna de los sistemas normativos», Análisis Filosófico, XXXIII (2). Steiner, H., 1977: «The Structure of a Set of Compossible Rights», The Journal of Philosophy, 74. Williams, B., 1973: «Ethical Consistency», en Problems of the Self, Cambridge: Cambridge University Press.

3.  DUE CONCEZIONI DELLA COMPLETEZZA E DELLA CREAZIONE DEL DIRITTO Enrico Diciotti*

1.  PERMESSI FORTI, PERMESSI DEBOLI E LACUNE Un tema di cui Eugenio Bulygin si è ripetutamente occupato è quello delle lacune. In Normative Systems ha scritto, insieme a Carlos Alchourrón, pagine molto note e per certi versi definitive su questo tema  1. E più recentemente ha ribadito la propria posizione, mostrando l’infondatezza delle tesi secondo cui ogni sistema giuridico è completo o secondo cui sono possibili decisioni giudiziali non creative di diritto nei casi di lacuna  2. Per Bulygin il diritto è costituito da norme prodotte da autorità competenti, ovvero da un legislatore. Le norme giuridiche consistono in «expresiones usadas prescriptivamente para ordenar, prohibir o permitir una cierta conducta o acción en determinadas circunstancias»  3. Se una condotta non è qualificata come obbligatoria, vietata o permessa da una norma giuridica, il sistema giuridico è incompleto, ossia si presenta una lacuna  4. In caso di lacuna, la decisione del giudice è discrezionale, cioè può essere indifferentemente, nel giudizio civile, favorevole all’attore o al convenuto e, nel giudizio penale, favorevole alla difesa o alla pubblica accusa   Dipartimento di Giurisprudenza, Università di Siena. E-mail: [email protected].   Alchourrón e Bulygin, 1971: 116-144. 2   Bulygin, 2005a; Bulygin, 2005b; Bulygin, 2006. 3   Bulygin, 2005a: 32. 4   Come è noto, Alchourrón e Bulygin, 1971 definiscono le lacune normative come mancanze di una norma che fornisca una soluzione a un caso provvisto di proprietà rilevanti, costitutive di un determinato universo di casi. Non mi sembra però necessario fare riferimento a questa definizione ai fini del discorso svolto in queste pagine. *

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(a meno che al sistema giuridico appartenga la regola nullum crimen, nulla poena sine lege). Bisogna tenere conto, a questo riguardo, del fatto che la sentenza è costituita da una motivazione e da un dispositivo, che risulta giustificato se può essere inferito logicamente dalla motivazione, cioè se trova in questa un fondamento fattuale e un fondamento normativo. Il fondamento normativo è costituito da una norma generale che disciplina il caso individuale sottoposto alla decisione del giudice. «Si la norma individual dictada por el juez, esto es, la parte dispositiva de su sentencia, está fundada en una norma general creada por el legislator», il giudice non crea diritto; crea invece diritto «cuando la norma general mediante la cual justifica su decisión no es una norma creada por el legislator»  5, ossia quando si verifica una lacuna. Un’idea spesso sostenuta è che tutti i sistemi giuridici siano completi, in ragione del cosiddetto principio di proibizione, secondo cui tutto ciò che non è vietato, è permesso. Ma, com’è noto, Alchourrón e Bulygin hanno argomentato che questa idea costituisce il risultato di una confusione tra norme e proposizioni normative e tra permessi forti e permessi deboli  6. Una norma vieta, comanda o permette una certa condotta; una proposizione normativa informa dell’esistenza di una norma. Se una norma qualifica come permessa una condotta C, C è permessa in senso forte. Invece, se una proposizione normativa dice che una condotta C è permessa, ci sono due possibilità: questa proposizione può riferire il fatto che una norma qualifica C come permessa, cioè che C è permessa in senso forte, oppure può riferire il fatto che nessuna norma qualifica C come vietata, cioè che C è permessa in senso debole. Se il principio di proibizione, secondo cui tutto ciò che non è vietato, è permesso, è una norma, allora è completo il sistema giuridico al quale appartiene, ma la sua appartenenza a un sistema giuridico è contingente, ossia sono possibili sistemi giuridici incompleti. Se tale principio consiste invece in una proposizione normativa, la parola «permesso» che vi è contenuta può essere intesa nel senso di permesso debole oppure nel senso di permesso forte. Se questa parola è intesa nel primo senso, la proposizione normativa è indubbiamente vera, ma non nega che siano possibili sistemi giuridici incompleti: essa dice infatti che tutto ciò che non è vietato da una norma, non è vietato da una norma. Se questa parola è intesa nel secondo senso, la proposizione normativa è falsa, perché il fatto che nessuna norma qualifichi una condotta come vietata non implica che quella condotta sia qualificata come permessa da una norma. Insomma, se una condotta né obbligatoria né vietata è qualificata come permessa da una norma, non c’è una lacuna; se invece non è qualificata come permessa da una norma, c’è una lacuna. Una lacuna, infatti, non è altro che la mancanza di una norma che qualifica deonticamente una condotta. La teoria del diritto di Bulygin è senza dubbio solida, coerente ed estremamente feconda, come è del resto testimoniato dalla enorme in  Bulygin, 2005a: 34.   Alchourrón e Bulygin, 1971: 119-126.

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fluenza che ha esercitato sul pensiero filosofico giuridico degli ultimi cinquant’anni. Mi sembra però sbagliato respingere la posizione secondo cui il diritto è necessariamente completo, in quanto è permesso tutto ciò che non è vietato, assumendo che essa costituisca solo il risultato di una confusione concettuale. Vorrei pertanto evidenziare che questa posizione rende conto di alcuni aspetti rilevanti del diritto e non è necessariamente contrastante con la posizione di Bulygin riguardo alle lacune, nel senso che i concetti di completezza del sistema giuridico che caratterizzano le due posizioni possono convivere in una stessa teoria del diritto. Per assicurare questa convivenza, mi sembra però necessaria una revisione della distinzione di Bulygin tra permessi forti e permessi deboli, ovvero tra le condotte permesse in senso forte e le condotte permesse in senso debole. Sebbene tale distinzione sia stata più volte esaminata  7, e su di essa ci sia poco di nuovo da dire, sarà qui opportuno tornarvi. Nel discorso che segue darò un certo rilievo al concetto di libertà, assumendo che sia libera una condotta né obbligatoria né vietata, ossia che una libertà sia costituita dalla congiunzione di un permesso negativo e di un permesso positivo. 2. PERMESSI DEBOLI E PERMESSI FORTI: IL BANDITO E IL PASSANTE Poniamo che, in un luogo poco frequentato, un bandito fermi un passante, minacciandolo con una pistola, e gli dica: «Non parlare! E consegnami subito il portafoglio!». Così dicendo, il bandito rivolge al passante due comandi: non parlare; consegnargli subito, ossia con una certa rapidità, il portafoglio. Per obbedire ai comandi del bandito, è necessario e sufficiente che il passante si astenga del parlare e consegni al bandito il portafoglio. Il modo in cui il passante consegna il portafoglio al bandito è indifferente: è indifferente che egli prenda il portafoglio con la mano destra o con la sinistra, che egli trasferisca il portafoglio dalla tasca interna della propria giacca alla mano del bandito tracciando nell’aria una linea retta oppure circolare, che nel far ciò egli trattenga il respiro o continui a respirare regolarmente. Il bandito proibisce al parlante di parlare e di tenere tutti i comportamenti non compossibili con l’azione di consegnargli rapidamente il portafoglio: ad esempio, gli proibisce di mettere le mani nelle tasche esterne della giacca e lasciarvele, di alzare le mani e non riabbassarle, di andarsene di corsa con il portafoglio in tasca. Considerando i comandi del bandito, è perfettamente sensato dire che il passante è libero di eseguire o non eseguire innumerevoli atti compossibili con la sua astensione dal far 7   Distinguendo permessi forti da permessi deboli, Alchourrón e Bulygin, 1971: 119125 (ma vedi anche Alchourrón e Bulygin, 1991c; Alchourrón e Bulygin, 1991d: 284-290; Alchourrón e Bulygin, 1991e: 87-90) rielaborano concetti precedentemente presenti in Von Wright, 1963: 86-92. Su questa distinzione vedi, tra gli altri, Atienza e Ruiz Manero, 1994: 820-830; Atienza e Ruiz Manero, 2004: 119-128; Bobbio, 1994a: 195-196; Mazzarese, 2000; Moore, 1973; Opałek e Woleński, 1973: 176-182; Opałek e Woleński, 1986; Poggi, 2004; Raz, 1975: 86-91; Ross, 1968: 120-124.

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uso della parola e con la sua azione di consegnare al bandito il portafoglio  8: libero di prendere il portafoglio con la mano sinistra o con la destra, di grattarsi o non grattarsi velocemente il naso o la testa, di guardare o non guardare il bandito negli occhi. È cioè appropriato dire che il bandito permette al passante non solo di non parlare e di eseguire ogni attività che sia descrivibile come «consegnargli rapidamente il portafoglio», ma anche di eseguire o non eseguire ogni altra azione compossibile con l’astensione dal parlare e con l’attività di consegnargli il portafoglio. Tre osservazioni appaiono rilevanti. La prima osservazione è che il passante, se resta in silenzio e consegna il portafoglio, non contravviene ai comandi del bandito, ossia obbedisce ai suoi comandi ovvero li soddisfa, a prescindere dal fatto che egli consegni il portafoglio con la mano destra o con la sinistra, che si gratti o non si gratti velocemente il naso o la testa, che guardi o non guardi il bandito negli occhi, ecc. La seconda osservazione è che, se si assume che il passante sia tenuto a giustificare il proprio comportamento sulla base dei comandi del bandito, si deve ritenere che egli possa giustificare non solo la propria astensione dal parlare e la propria azione di consegnare il portafoglio al bandito, ma anche, ad esempio, la propria azione di grattarsi il naso o la testa e la corrispondente astensione. La giustificazione dell’azione di consegnare il portafoglio è diversa dalla giustificazione dell’azione di grattarsi il naso, poiché la prima azione risulta giustificata per il fatto che il bandito ha comandato di eseguirla (il passante potrà dire: «Ho consegnato il portafoglio, perché mi era stato comandato»), mentre la seconda azione risulta giustificata per il fatto che il bandito non ha proibito di eseguirla (il passante potrà dire: «Mi sono grattato il naso, perché non mi era stato proibito»); tuttavia, entrambe le azioni appaiono giustificate. La terza osservazione è che, se un comando si accompagna necessariamente alla minaccia di una punizione, i comandi del bandito implicano la possibilità di una punizione per il passante nel caso in cui costui parli o non consegni il portafoglio, ma non nel caso in cui costui consegni il portafoglio o si gratti velocemente il naso. Può certamente accadere che il bandito colpisca violentemente il passante dopo che costui gli ha consegnato il portafoglio o si è grattato il naso, ma in questa eventualità sarebbe sbagliato dire che il bandito infligge una punizione al passante. Fin qui, però, sono venuti in evidenza solo libertà deboli, costituite dalla congiunzione di permessi negativi deboli e permessi positivi deboli, cioè determinate dall’assenza di comandi di fare o di non fare rivolti dal bandito al passante. Adesso bisogna prendere in considerazione la possibilità che il bandito conceda al passante una libertà forte, formulando un enunciato di questo tipo: «Puoi fare X», «Sei libero di fare X», «Hai la facoltà di fare X», ecc. Immaginiamo tre situazioni alternative. Prima situazione: il bandito incontra il passante e gli dice: «Sei libero di parlare!»; poi se ne va. Seconda 8   Ross, 1958: 165: «it is impossible to enumerate the liberties that are a person’s due. The sphere of liberty is defined negatively as everything that is not the object of legal regulation» (queste affermazioni sono ripetute in Ross, 1968: 129).

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situazione: il bandito punta una pistola al passante e gli dice: «Non parlare! E consegnami subito il portafoglio! Ma puoi grattarti il naso». Terza situazione: il bandito punta una pistola al passante e gli dice: «Non parlare! E consegnami subito il portafoglio!», ma dopo un attimo aggiunge: «Mi bastano i soldi; puoi tenere i documenti». Nella prima situazione non è chiaro se il bandito sia impazzito oppure agisca per qualche motivo ragionevole, ma incomprensibile. Comunque sia, non è sensato affermare che egli concede una libertà al passante. Il bandito si presenta infatti come un individuo qualunque, che non utilizza alcun mezzo di coercizione nei confronti del passante; e non è possibile ritenere che qualcuno conceda una libertà a qualcun altro finché non esercita un potere, de iure o de facto, su quest’ultimo. Nella seconda situazione il bandito punta una pistola al passante e gli rivolge dei comandi, esercitando così un potere (de facto) su quest’ultimo. Si può dunque ritenere che egli conceda espressamente al passante la libertà di grattarsi il naso. Resta però qualche dubbio a questo riguardo: considerando i comandi del bandito, pare innegabile che il passante sia libero di grattarsi il naso a prescindere dal fatto che il bandito dica «Puoi grattarti il naso»; e dunque in che senso si può affermare che il bandito concede al passante la libertà di grattarsi il naso? Ad ogni modo, se si ritiene sensata questa affermazione, si può dire che il passante ha la libertà forte di grattarsi il naso e la libertà debole di grattarsi la testa, di respirare regolarmente, di guardare negli occhi il bandito, ecc. Bisogna però notare che per il passante non ci sono differenze rilevanti tra la libertà forte di grattarsi il naso e la libertà debole di grattarsi la testa (o di guardare negli occhi il bandito, ecc.). Il passante può eseguire o non eseguire, senza contravvenire ai comandi del bandito, entrambe le azioni. Inoltre, entrambe le azioni (e le corrispondenti omissioni) possono essere giustificate sulla base dei comandi del bandito. Infine, in conseguenza di nessuna delle due azioni (e delle due omissioni) il bandito può infliggere una punizione al passante. Il proferimento dell’enunciato «Puoi grattarti il naso» non muta cioè in alcun modo la situazione del passante. La differenza tra la libertà forte di grattarsi il naso e la libertà debole di grattarsi la testa sta solo nel fatto che il bandito si è espresso riguardo alla prima delle due azioni, qualificandola come libera, mentre non si è espresso riguardo alla seconda. Da questa differenza ne discendono però altre due, che è opportuno indicare. Innanzitutto, per giustificare la propria azione di grattarsi il naso, il passante può addurre il fatto che il bandito ha espressamente permesso quell’azione; invece, per giustificare la propria azione di grattarsi la testa, il passante deve addurre il fatto che il bandito non ha proibito quell’azione. Inoltre, se il bandito in seguito dicesse: «Ti proibisco di grattarti il naso!», egli contraddirebbe ciò che aveva detto in precedenza; invece, non contraddirebbe ciò che aveva detto in precedenza se dicesse: «Ti proibisco di grattarti la testa!». Nella terza situazione, le cose sono più chiare: il bandito esercita un potere sul passante e possiamo certamente affermare che gli concede una

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libertà, cioè la libertà di tenere i documenti. Questa affermazione è certamente sensata per la seguente ragione: il bandito, dicendo «Puoi tenere i documenti», modifica la situazione del passante, dandogli una libertà che costui non aveva conformemente ai comandi precedentemente emessi. Il bandito modifica la situazione del passante in quanto, contraddicendo parzialmente un comando rivolto in precedenza al passante (cioè il comando di consegnargli il portafoglio, ovviamente con tutto quello che si trova al suo interno), muta parzialmente il contenuto di questo comando, ovvero ne «cancella» una parte. La libertà forte di tenere i documenti non è però diversa dalla libertà forte di grattarsi la testa concessa al passante nel secondo esempio, ed entrambe non presentano differenze con le libertà deboli del passante. Questi esempi sono relativi a comandi categorici rivolti a un singolo individuo in una particolare circostanza. Tuttavia evidenziano aspetti dei comandi in genere, categorici o ipotetici, individuali o generali, e non di un particolare tipo di comandi. Da essi è possibile trarre le seguenti conclusioni. Innanzitutto, c’è una profonda differenza tra comandare e concedere espressamente un permesso. Chi proferisce un comando manifesta la volontà o il desiderio che qualcuno commetta od ometta una certa azione; e il comando è soddisfatto se qualcuno effettivamente commette od omette quell’azione. Chi concede espressamente una libertà non manifesta invece la volontà che una certa azione sia commessa od omessa, ma dichiara la propria indifferenza riguardo al fatto che una certa azione sia commessa od omessa; e non è dunque sensato asserire che qualcuno soddisfa la concessione di una libertà agendo o non agendo in un determinato modo. Un comando fornisce al destinatario una motivazione o una ragione per agire in un determinato modo invece che in altri, per cui la questione se un certo comando sia stato o non sia stato emesso è per costui provvista di rilevanza pratica. La concessione espressa di una libertà, invece, non fornisce al destinatario alcuna motivazione o ragione per agire in un determinato modo invece che in altri, per cui la questione se una certa libertà gli sia stata o non gli sia stata espressamente concessa non è per costui provvista di alcuna rilevanza pratica, a meno che questa concessione sia in grado di «cancellare», del tutto o in parte, qualche comando  9. La sola differenza tra un’azione libera in senso forte e un’azione libera in senso debole sta nel fatto che l’una, diversamente dall’altra, è espressamente concessa, con un’appropriata dichiarazione, da un’autorità normativa. E tale dichiarazione può risultare incompatibile con uno o più comandi, «cancellando» questi comandi oppure (a seconda delle circostanze) essendo «cancellata» da essi  10, ed essere inoltre addotta per giustificare la condotta cui fa riferimento. 9   Vedi, tra gli altri, Atienza e Ruiz Manero, 2004: 116-119; Echave, Urquijo e Guibourg, 1980: 156. 10   Si può sostenere che le norme permissive, quando non siano riducibili a comandi, costituiscano metanorme dello stesso genere delle norme abrogatrici (Hernández Marín, 2002: 390-405; vedi anche Alchourrón e Bulygin, 1991b: 146-149 e, per una posizione simile, Hare, 1952: 20-21).

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Non ci sono altre differenze tra un’azione X, libera in senso forte, e un’azione Y, libera in senso debole. Ai fini del soddisfacimento dei comandi di un’autorità normativa, X e Y possono indifferentemente essere eseguite o non eseguite. La commissione e l’omissione di X e di Y sono giustificabili sulla base dei comandi dell’autorità normativa, sebbene la commissione e l’omissione di X, ma non quelle di Y, siano giustificabili adducendo una dichiarazione dell’autorità normativa. La commissione e l’omissione di X e di Y non possono essere punite dall’autorità normativa. Una libertà debole e una libertà forte appaiono egualmente come il risultato di un’astensione dal comandare  11. Una libertà debole è implicitamente concessa, in quanto l’autorità normativa si astiene dall’emettere un comando riguardo a una certa azione e alla corrispondente omissione, che pertanto risultano indifferenti ai fini del soddisfacimento dei comandi emessi da quell’autorità. Una libertà forte, invece, è espressamente concessa, in quanto l’autorità normativa esplicita, per mezzo di un’appropriata dichiarazione, la propria indifferenza riguardo a una certa azione e alla corrispondente omissione. Fin quando non venga istituito (de iure) o non venga a imporsi (de facto) un potere normativo P, non è sensato affermare che qualcuno è libero o non libero, in relazione a P, di eseguire determinate azioni  12. Quando venga ad imporsi o venga istituita un’autorità normativa che comandi di fare o di non fare qualcosa, diviene sensato affermare che un soggetto ha la libertà di eseguire le azioni la cui commissione e omissione non è vietata  13, a prescindere dal fatto che l’autorità normativa dichiari o non dichiari espressamente che queste azioni sono libere. È interessante notare che l’affermazione secondo cui un’autorità normativa concede (espressamente o implicitamente) a un soggetto la libertà di eseguire un’azione può essere sostituita dall’affermazione che l’autorità normativa lascia a quel soggetto la libertà di eseguire quell’azione. E si deve anche osservare che, mentre è sensato dire che un’autorità normativa, nell’imporre obblighi e divieti di eseguire determinate attività, lascia agli individui la libertà di eseguire tutte le restanti attività, non è sensato dire che un’autorità normativa, nel conferire espressamente la libertà di eseguire determinate attività, lascia agli individui il divieto o l’obbligo di eseguire tutte le restanti attività. Tornando all’esempio del bandito, si può asserire che l’insieme degli enunciati proferiti dal bandito è «incompleto», nel senso che questi enunciati non fanno riferimento a tutti i possibili comportamenti del passante, ma appare anche sensato asserire che l’insieme dei comandi del bandito è 11   Per chi assume che le norme giuridiche siano esclusivamente comandi (o prescrizioni assimilabili ai comandi), le norme permissive o non sono norme o sono norme imperative provviste di una particolare formulazione: per questa posizione, vedi Opałek e Woleński, 1973: 182; Opałek e Woleński, 1991; Raz, 1970: 170-172; Raz, 1975: 87; Ross, 1958: 164-165; Ross, 1968: 120-124; Scarpelli, 1985: 204-205; Ziembiński, 1976 (Von Wright, 1963: 90-91 asserisce che un permesso può essere considerato come una norma solo se può essere concepito come «a promise of not-interference»). 12  Vedi Guibourg e Mendonca, 1995: 277; Nino, 1980: 67. 13   Echave, Urquijo e Guibourg, 1980: 157; Scarpelli, 1982: 236-237.

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«completo», nel senso che ogni possibile condotta del passante è obbligatoria, vietata o permessa conformemente a quei comandi. 3. LA «COMPLETEZZA» DEI SISTEMI NORMATIVI E LA «CREAZIONE DEL DIRITTO» Secondo le conclusioni del paragrafo precedente, sono possibili due diverse definizioni della completezza dei sistemi normativi. La definizione secondo cui un sistema normativo è completo se le sue norme qualificano espressamente come obbligatoria, vietata o permessa ogni possibile condotta, per cui è possibile che un sistema normativo sia o incompleto o completo, cioè o provvisto o privo di «lacune». E la definizione secondo cui un sistema normativo è completo se ogni condotta è obbligatoria, vietata o permessa conformemente alle sue norme, per cui ogni sistema normativo è completo. Entrambi i concetti di completezza sono utilizzabili in riferimento ai sistemi normativi statici, le cui norme costituiscono il prodotto della ragione anziché dell’attività di autorità normative. Si può infatti asserire che, se si prendono in considerazione le diverse teorie etiche, un sistema morale «razionale» può essere «completo» o in entrambi i sensi che abbiamo distinto oppure solo in uno di essi. Per alcune teorie etiche, il sistema morale non conferisce alcuna libertà, ma è «completo», perché ogni possibile azione è qualificata dalle sue norme o come obbligatoria o come vietata. Per altre teorie, il sistema morale è invece «completo» in quanto ogni possibile azione è qualificata dalle sue norme o come obbligatoria o come vietata o come libera, dato che una norma morale conferisce agli individui una certa sfera di libertà o di autonomia. Infine, per un terzo gruppo di teorie, il sistema morale è invece «incompleto» nel senso che le sue norme, che impongono obblighi e divieti, fanno riferimento solo a una parte delle azioni possibili, ma è «completo» nel senso che le azioni non qualificate come obbligatorie o vietate sono libere, perché possono essere indifferentemente commesse od omesse senza violare le norme morali  14. Entrambi i concetti di completezza sono inoltre utilizzabili in riferimento ai sistemi normativi dinamici, e dunque ai sistemi giuridici, le cui norme sono prodotte e applicate da organi autorizzati. È infatti possibile asserire che un sistema giuridico può risultare «incompleto», nel senso che possono esservi casi non disciplinati espressamente dalle sue norme, ma che ogni sistema giuridico è «completo» in un altro senso, e cioè nel senso che ogni condotta è obbligatoria, vietata o permessa conformemente alle sue norme. 14   Bobbio, 1994a: 196-197, osserva che un’azione né imposta né vietata dalle norme morali può tuttavia non essere moralmente indifferente: ad esempio, per una certa concezione morale «la scelta tra castità e matrimonio non è moralmente indifferente ma i due comportamenti sono entrambi leciti nel senso che non sono né imposti né proibiti». Questa osservazione, che solleva la questione degli atti supererogatori, può però essere qui trascurata.

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Si può obiettare che il secondo senso di «completezza del diritto» è connesso a un concetto di diritto che non è in grado di render conto di attività che indubbiamente sono (devono essere concepite come) creative di diritto. Se si adotta questo concetto, si deve infatti ritenere che non sia creato nuovo diritto quando venga prodotta una norma permissiva N relativa a un comportamento C precedentemente non disciplinato da alcuna norma giuridica. Ma il fatto che la produzione di N costituisca un’attività di creazione del diritto diviene evidente quando si tenga conto della possibilità che sia successivamente prodotta una norma incompatibile con N e della possibilità che N giustifichi una decisione giudiziale. Quando venga prodotta una norma che qualifichi come vietato il comportamento C, il sistema giuridico diviene incoerente se in precedenza era stata prodotta la norma N, cioè se C era permesso in senso forte, mentre non diviene incoerente se in precedenza non era stata prodotta alcuna norma relativa a C, cioè se C era permesso in senso debole. Inoltre, la decisione giudiziale secondo cui un certo comportamento C è permesso trova il proprio fondamento in una norma esistente se in precedenza è stata prodotta la norma N, cioè se C è permesso in senso forte, mentre non trova il proprio fondamento in una norma esistente se in precedenza non è stata prodotta alcuna norma relativa a C, cioè se C è permesso in senso debole. Queste differenze tra permessi forti e permessi deboli erano già emerse nel paragrafo precedente: l’espressa concessione del permesso di eseguire un certa azione può risultare incompatibile con un comando ed essere addotta per giustificare l’esecuzione di quell’azione. Esse non forniscono però un argomento per respingere il concetto di completezza del diritto secondo cui un sistema giuridico è necessariamente «completo», bensì evidenziano che i due concetti di completezza che abbiamo distinto si connettono a due significati di «creazione del diritto», cioè a due attività che possono essere denominate l’una creazione formale e l’altra creazione sostanziale del diritto. Costituisce creazione formale del diritto ogni attività di produzione e di abrogazione di norme. Costituisce invece creazione sostanziale del diritto ogni attività di produzione e di abrogazione di norme che determina un mutamento del carattere di condotte possibili, ovvero della situazione dei destinatari delle norme giuridiche  15. Mentre la creazione sostanziale del diritto implica necessariamente la creazione formale del diritto, la creazione formale del diritto non implica necessariamente la creazione sostanziale del diritto. Le circostanze in cui avviene la creazione sostanziale del diritto dipendono in parte dalle regole per la soluzione delle antinomie appartenenti al sistema giuridico. Se a un sistema giuridico appartengono le regole lex posterior derogat priori  16, lex specialis derogat generali e lex superior derogat in15   Se si utilizza l’apparato concettuale di Hohfeld, 1913 e Hohfeld, 1917, al mutamento del carattere di una condotta corrisponde il mutamento di situazioni giuridiche soggettive di due tipi, tra loro correlativi. Però, là dove avviene il primo mutamento, avviene anche il secondo. 16   Si può sostenere che la regola lex posterior derogat priori sia implicata dal concetto di potere normativo, ma è comunque possibile che il campo di applicazione di questa regola

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feriori (cioè se al sistema appartiene una norma che istituisce una gerarchia tra autorità normative  17), allora in quel sistema la produzione di una norma permissiva N costituisce creazione sostanziale del diritto nelle seguenti circostanze: (1) se N, essendo incompatibile con una norma precedentemente prodotta, abroga questa norma per effetto della regola lex posterior; (2) se N, essendo parzialmente incompatibile con un’altra norma, deroga a questa per effetto della regola lex specialis; (3) se N, essendo prodotta da un’autorità normativa superiore, preclude la possibilità della produzione di alcune norme di obbligo o di divieto a un’autorità normativa inferiore, ovvero determina l’annullamento di queste norme per effetto della regola lex superior. Nei primi due casi, N «cancella», del tutto o in parte, obblighi o divieti di cui sono titolari tutti gli individui; nel terzo caso, N conferisce un’immunità a tutti gli individui e restringe il potere di cui sono titolari coloro che rappresentano l’autorità normativa inferiore  18. Se una norma permissiva N non «cancella», del tutto o in parte, una norma precedentemente prodotta (perché non è incompatibile con alcuna norma precedentemente prodotta) e non è in grado di «cancellare», del tutto o in parte, norme successivamente prodotte (perché non è in grado di derogare a queste norme, né di annullarle), la produzione di N non costituisce creazione sostanziale del diritto. Infatti, considerando il fatto che la condotta qualificata come permessa da N era permessa prima che N fosse prodotta, si deve asserire che N non muta la situazione giuridica di alcun individuo. La distinzione tra creazione formale e creazione sostanziale del diritto assume un particolare rilievo nell’esame delle attività di applicazione del diritto. Se assumiamo che una decisione giudiziale sia giustificata solo se è implicata da una norma, ne segue che una decisione giudiziale su una condotta non disciplinata da norme esistenti può trovare una giustificazione solo in una norma creata dal giudice  19. Però, si può anche asserire che in questa circostanza la creazione giudiziale del diritto è necessariamente formale, ma non necessariamente sostanziale. Infatti, se il giudice prende una decisione secondo cui quella condotta è permessa, si può assumere che egli crei una norma permissiva, ma che tale creazione sia formale e non sostanziale, poiché questa norma non muta la situazione giuridica di alcun individuo  20. venga limitato in un sistema giuridico (vedi Alchourrón e Bulygin, 1991b: 242-243; Bulygin, 1985: 288). 17  Vedi Guastini, 2006: 98-99. 18   La differenza tra i primi due casi e il terzo può essere chiarita in modi diversi, ma è stata più volte evidenziata: Atienza e Ruiz Manero, 1994: 829-830; Atienza e Ruiz Manero, 1994: 118-119; Bobbio, 1994b: 219-221; Hernández Marín, 2002: 403-406; Mazzarese, 2000: 124-126; Ross, 1968: 120-124; Scarpelli, 1985: 204-205. 19   Se si ritiene che una norma giuridica sia una prescrizione del genere dei comandi, l’idea che un giudice crei una norma generale per giustificare una propria decisione su un caso particolare genera qualche perplessità (dubbi di altro genere, riguardo all’opportunità di considerare come giuridiche le norme inespresse che talvolta fondano le decisioni dei giudici, sono espressi da Bulygin, 1991: 366-367). 20   Ogni sentenza di condanna muta ovviamente la situazione giuridica del condannato, in quanto gli ascrive obblighi (ad esempio, l’obbligo di effettuare un pagamento a favore di un

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Sembra anche possibile affermare che il giudice non crea alcuna norma se si limita ad accertare che una certa condotta, non espressamente regolata, è permessa, poiché la sua conclusione è giustificata dal fatto che quella condotta non è vietata dalle norme esistenti  21. Analogamente, nell’esempio del bandito sembra possibile affermare che il passante può giustificare una propria azione, ove questa non sia stata proibita dal bandito, adducendo semplicemente il fatto che essa non è stata proibita dal bandito. Si può infatti assumere che la giustificazione, sulla base di determinate norme o comandi, di un’azione o di una decisione giudiziale sia costituita non da norme, ma da proposizioni normative  22. E si può inoltre ritenere che il giudice produca tuttavia un precetto o una prescrizione, ovvero una norma individuale, con una sentenza di condanna, ma non quando si limiti ad accertare l’esistenza di un rapporto giuridico ovvero la titolarità di obblighi, divieti o permessi  23. Lasciando da parte quest’ultimo modo di concepire il ragionamento e le decisioni dei giudici, si deve infine notare che le due diverse definizioni di «completezza dei sistemi giuridici» e di «creazione del diritto» che ho indicato possono essere accolte da una stessa teoria del diritto. Se la teoria del diritto ha il compito di chiarire concetti giuridicamente rilevanti, un risultato della sua attività può infatti consistere nell’individuazione di entrambi i significati di queste espressioni. 4. BREVE APPENDICE SU CREAZIONE E IDENTIFICAZIONE DEL DIRITTO NELL’ATTIVITÀ DEI GIUDICI Si potrebbe obiettare che l’idea secondo cui ogni condotta non vietata è implicitamente permessa non si accorda con l’attività dei giudici, poiché costoro decidono talvolta che sono vietate, anziché permesse, condotte non vietate dalle norme prodotte dal legislatore. E si potrebbe anche dire che sulla base di questa idea appaiono insensate, ovvero sprovviste di qualsivoglia funzione, due norme presenti in molti sistemi giuridici: la norma di chiusura della legge penale, che enuncia il principio nullum crimen, nulla poena sine lege, e la cosiddetta norma generale inclusiva  24, che nel giudizio civile prescrive ai giudici di risolvere i casi non regolati ricorrendo alle norme che disciplinano casi simili o ai princìpi generali dell’ordinamento giuridico  25. Infatti, se si assume che sia implicitamente permesso altro individuo) o divieti (ad esempio, il divieto di circolare sul territorio nazionale). La distinzione tra creazione formale e creazione sostanziale del diritto è però relativa alla produzione di norme generali e non di prescrizioni o precetti individuali per mezzo di decisioni giudiziali. 21   Questa tesi è esaminata e respinta, sulla base delle distinzioni tra norme ed enunciati normativi e tra permessi forti e permessi deboli, da Alchourrón e Bulygin, 1971: 161-164. 22  Vedi Ferrajoli, 2016: 150-153. 23   Contrasta con quest’idea la distinzione tra sentenze normative e sentenze dichiarative delineata da Alchourrón e Bulygin, 1971: 148-151. 24   Per questa denominazione, vedi Bobbio, 1993: 254. 25   Faccio riferimento al diritto italiano, ovvero all’art. 12, comma 2, delle Disposizioni sulla legge in generale, premesse al Codice civile: «Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie ana-

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tutto ciò che non è vietato, la norma di chiusura della legge penale sembra enunciare ciò che è di per sé ovvio e necessario  26, mentre la norma generale inclusiva può ritenersi inapplicabile, essendo ogni caso espressamente o implicitamente regolato dalle norme giuridiche. Per quanto concerne la prima obiezione, si può però osservare che l’attività dei giudici neppure si accorda con l’idea che il diritto sia costituito solo dalle norme espressamente prodotte dal legislatore, poiché è frequente che le decisioni giudiziali relative a casi espressamente regolati non siano giustificabili sulla base di queste norme  27. Per quanto poi concerne la norma di chiusura del diritto penale, si può semplicemente affermare che essa, oltre a vietare la produzione di leggi penali retroattive, ha lo scopo di precludere ai giudici l’attività di creazione sostanziale di norme penali. Infine, per quanto concerne la norma generale inclusiva, si può sostenere che essa consente ai giudici la creazione sostanziale del diritto nei casi non espressamente regolati  28. Riguardo a queste norme e alle attività cui fa riferimento la norma generale inclusiva è però opportuna qualche osservazione. Innanzitutto bisogna osservare che la norma generale inclusiva prescrive ai giudici di ricorrere, per risolvere un caso non espressamente regolato, a norme che regolano casi simili o ai princìpi generali dell’ordinamento. Se questi princìpi devono essere intesi come norme inespresse (cioè prive di una formulazione nei testi normativi) che forniscono un fondamento sostanziale ad altre norme  29, allora il ricorso a norme che regolano casi simili e il ricorso ai princìpi sono attività equivalenti. Entrambe le attività si concludono infatti con l’estensione della disciplina X, statuita per determinati casi C1, a casi non espressamente regolati C2, ossia con l’identificazione di una norma inespressa secondo cui i casi C2 sono disciplinati nel modo X. Entrambe le attività, inoltre, vengono eseguite ascrivendo rilevanza a qualche proprietà P condivisa da un insieme di casi C1, che sono disciplinati in uno stesso modo X da una o più norme espresse, e assumendo che tutti i casi provvisti della proprietà P abbiano la disciplina X, ovvero che la proprietà P costituisca la sola «ragione» per cui i casi C1 sono disciplinati nel modo X. Si deve inoltre osservare che attività di questo genere possono essere concepite come attività di individuazione dei comandi di autorità normative. Per chiarire questa osservazione, torniamo brevemente all’esempio del bandito. Discutendo di questo esempio, ho sostenuto che il bandito, se dice al passante «Non parlare! E consegnami subito il portafoglio!», lascia loghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i princìpi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato». Ma norme simili sono presenti in molti ordinamenti giuridici. 26   Scarpelli, 1982: 244. 27   Si può affermare che in queste circostanze i giudici individuano o creano lacune assiologiche (sul concetto di lacuna assiologica, vedi Alchourrón e Bulygin, 1971: 106-108). 28  Cfr. Bulygin, 2005a: 31. 29   Trascuro la possibilità che alcuni dei princìpi cui è possibile fare ricorso siano, per così dire, totalmente inespressi, perché non ottenuti tramite ragionamenti condotti a partire da norme espresse (vedi Bobbio, 1994c; 277-278; Guastini, 1990: 125-126).

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a quest’ultimo la libertà di fare o non fare tutto ciò che è compossibile con l’astensione dal parlare e l’azione di consegnargli rapidamente il portafoglio, cioè non solo grattarsi il naso o la testa, ma anche, ad esempio, mettersi in bocca un fischietto e fischiare con la massima energia, oppure azionare una sirena (se ha la possibilità di farlo). Ho detto che il passante, se si comporta così, non contravviene ai comandi del bandito, può giustificare quei comportamenti sulla base di questi comandi e non è possibile che il bandito gli infligga una punizione. Adesso si deve però rilevare che la questione è più complessa, poiché si può ritenere che i comandi del bandito siano solo quelli espressamente proferiti dal bandito, ma si può anche ritenere che i comandi del bandito siano tutti quelli che devono essere soddisfatti per esaudire pienamente la volontà del bandito, ovvero per realizzare gli scopi che costui manifesta di voler perseguire per mezzo dei comandi che proferisce. Ad esempio, è probabile che la ragione (o una delle ragioni) per cui il bandito proibisce al passante di parlare stia nel fatto che la voce del passante potrebbe richiamare l’attenzione di altri passanti o delle forze dell’ordine appostate nelle vicinanze; e si può ritenere che obbedire ai comandi del bandito significhi dunque, tra le altre cose, non produrre suoni o rumori tali da richiamare l’attenzione di altri passanti o delle forze dell’ordine appostate nelle vicinanze. Dalla prima concezione dei comandi del bandito discende che il passante è libero di grattarsi la testa e di fischiare; dalla seconda concezione discende che il passante è libero di grattarsi la testa, ma non di fischiare. Anche la legge può essere concepita dagli interpreti o come l’insieme delle norme effettivamente emanate dal legislatore o come l’insieme delle norme che devono essere obbedite per esaudire la volontà del legislatore, cioè di norme che sono in parte espresse dai testi normativi e in parte inespresse, ma identificabili sulla base delle «ragioni» per cui determinate condotte sono espressamente qualificate come obbligatorie o vietate. È pertanto possibile che qualche norma espressamente prodotta dal legislatore tenga conto di queste due concezioni, o per escludere dal novero delle norme esistenti e applicabili o per includere in tale novero norme che possono essere individuate adottando una delle due concezioni  30. La norma di chiusura del diritto penale e la norma generale inclusiva possono essere concepite come norme che, tenendo conto di queste due concezioni, indicano criteri per l’identificazione delle norme esistenti nel sistema giuridico e applicabili  31. La prima può essere concepita come una norma che esclude dal novero delle norme penali applicabili ogni norma inespressa relativa a casi non espressamente disciplinati. La seconda può essere concepita come una norma che ricomprende tra le norme applicabi30   Si può ritenere che anche alcune norme permissive tengano conto della possibilità che i giudici individuino e applichino norme inespresse conformi alla volontà del legislatore, avendo lo scopo di impedire l’individuazione e l’applicazione di alcune di queste norme, ossia di stabilire che determinati obblighi o divieti non sono voluti dal legislatore: vedi Poggi, 2004: 104, 155-158; Scarpelli, 1982: 244. 31   Entrambe le norme possono essere qualificate come regole di riconoscimento, sebbene Hart, 2004: 94-95 paia concepire le regole di riconoscimento come norme che indicano i criteri per l’identificazione delle fonti del diritto piuttosto che per l’identificazione delle norme valide.

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li nel giudizio civile le norme inespresse relative ai casi non espressamente disciplinati che presentano le stesse «proprietà rilevanti» dei casi disciplinati, cioè le norme inespresse conformi alla volontà del legislatore. Si deve infine osservare che ci sono però differenze importanti tra l’identificazione dei comandi «inespressi» del bandito e i comandi «inespressi» del legislatore. Queste differenze sono riassumibili così: il bandito è un individuo «reale», di cui il passante cerca di individuare la volontà elaborando ipotesi; il legislatore intorno alla cui volontà si interrogano i giudici e i giuristi è invece, in una certa misura, un’entità fittizia, solitamente provvista di uno o più caratteri ideali  32, ossia è in una certa misura una costruzione degli interpreti. Ascrivendo alla figura del legislatore caratteri diversi (modi di esprimersi diversi, finalità diverse, sentimenti di giustizia diversi, ecc.), gli interpreti possono attribuire contenuti diversi alla «volontà del legislatore» e conseguentemente identificare norme inespresse contrastanti conformi a questa «volontà». Non sembra azzardato sostenere che per ogni caso non espressamente disciplinato sia possibile individuare norme inespresse che, essendo conformi alla volontà di legislatori ipotetici o fittizi diversi, risultano tra loro incompatibili. Se la norma generale inclusiva è una norma che indica criteri di identificazione delle norme esistenti, allora è probabile che un sistema giuridico cui appartiene questa norma risulti completo, nel senso in cui è completo un sistema normativo le cui norme disciplinano ogni possibile condotta. È infatti probabile che le norme inespresse provviste dei caratteri indicati dalla norma generale inclusiva disciplinino ogni caso non espressamente regolato. Tuttavia, un sistema giuridico di questo genere sarà certamente incoerente, poiché almeno alcuni dei casi non espressamente regolati risulteranno certamente disciplinati da norme inespresse (provviste dei caratteri indicati dalla norma generale inclusiva) tra loro incompatibili. RIFERIMENTI BIBLIOGRAFICI Alchourrón, C. E., e Bulygin, E., 1971: Normative Systems, Wien-New York: Springer. —  1991a: «La concepción expresiva de las normas» (1981), in Análisis lógico y derecho, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 121-153. —  1991b: «Libertad y autoridad normativa» (1985), in Análisis lógico y derecho, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 239-247. —  1991c: «Peligros de confusión de nivel en el discurso normativo, Respuesta a K. Opałek y J. Woleński» (1988), in Análisis lógico y derecho, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 281-290. —  1991d: «Permisos y normas permisivas» (1984), in Análisis lógico y derecho, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 215-238. —  1991e: «Von Wright y la filosofía del derecho» (1989), in Análisis lógico y derecho, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 69-102. Atienza, M., y Ruiz Manero, J., 1994: «Sobre permisos en el derecho», Doxa, 15-16: 815-843.   Bobbio, 1971; Nino, 1984: 85-101; Nowak, 1969.

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4.  EL RECONOCIMIENTO DE LAGUNAS Lorena Ramírez-Ludeña*

1. INTRODUCCIÓN Recuerdo haber leído Normative Systems (en adelante, NS) durante el primer curso de derecho, probablemente sin entender nada y pensando que Alchourrón y Bulygin era el apellido compuesto de su autor. Y recuerdo su relectura durante el doctorado, especialmente las sesiones semanales de discusión en nuestro piso de estudiantes, vino en mano, que es como se leen los grandes libros —que con frecuencia terminan con rojizas heridas de guerra—. En mi caso, interesada por cuestiones relacionadas con la interpretación jurídica, siempre lamenté no poder encontrar una concepción de la interpretación en el texto. Pero siempre se ha dicho que NS constituye un modelo para sistemas normativos, sistemas de normas y, por tanto, de enunciados ya interpretados. Quiero aprovechar ahora esta ocasión para analizar lo que el profesor Eugenio Bulygin señala (en ocasiones junto a Carlos Alchourrón) en otros de sus trabajos sobre aspectos vinculados con la interpretación, con el propósito de desentrañar cuál es su posición y analizar su relación con NS. En la última parte, me serviré de algunos de mis trabajos para ofrecer algunas críticas menores.

*   Universitat Pompeu Fabra. E-mail: [email protected]. Agradezco los comentarios de Sebastián Agüero, Alberto Carrio, Alba Lojo, J. J. Moreso, Diego M. Papayannis y J. M. Vilajosana a una versión anterior a este trabajo.

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2.  LA POSICIÓN DE BULYGIN Bulygin distingue las normas de los textos que las expresan. La norma no es entonces el texto normativo, sino el significado de ese texto  1. Pero ¿cómo identificamos ese significado y, por tanto, las normas del sistema? La respuesta de Bulygin en este punto enfatiza la relevancia del legislador, que pone en conexión con la incidencia del lenguaje ordinario. De acuerdo con Bulygin, mediante el derecho se pretende resolver conflictos sociales  2. Para ello, el legislador trata de motivar ciertas conductas, lo que supone que emplea un lenguaje compartido con los destinatarios. En relación con ello, de acuerdo con Bulygin el significado depende del uso, lo que no conlleva comprometerse con la relevancia del tenor literal, sino del significado ordinario en un contexto  3. Pese a lo anterior, el legislador puede apartarse del uso común y emplear la expresión en un sentido diferente. Pero, si no hay indicio de que el legislador ha usado un término en algún sentido distinto del uso común, se tiene que recurrir a este último. Y, si el legislador se aparta del uso común, Bulygin enfatiza que ese es entonces el significado de la expresión, e interpretarla conforme al uso común supondría cambiar la norma  4. En este esquema, lo fundamental es lo que hace el legislador: puede apartarse del uso común y si lo hace debe indicarlo, pero este no es un «debe» normativo, sino solo una regla técnica si quiere que sus palabras sean entendidas. Y la forma más común de indicarlo es recurrir a definiciones. Si no lo indica, corre el riesgo de que no se entienda, y que la norma que reciba el destinatario sea distinta de la expresada por él mediante el texto. Por lo mismo, los casos en que se aparta del uso común no pueden ser la regla: el uso común es un trasfondo necesario de toda definición y, por tanto, de toda palabra cuyo sentido se aparta de él. Y esto se relaciona con el hecho de que las definiciones del legislador son siempre estipulaciones, no descripciones de los usos existentes  5. A lo anterior hay que añadir que, aunque contemos con una definición explícita del legislador, esto es, aunque el legislador haya dicho que va a usar el término de un determinado modo, no hay garantías de que realmente lo haya hecho, ya que puede haber dado una definición y luego haber usado el término en otro sentido. Esto supone que ninguna definición legal es un elemento concluyente para la identificación de la norma  6. 1   Como se señala en Alchourrón y Bulygin, 1991a: 442, lo decisivo para la identidad de la norma es la identidad del sentido. 2   Véase, por ejemplo, Bulygin, 1995: 21 y 2003: 19. 3   Así lo expresa claramente Bulygin, 2007: 202 en su respuesta a Redondo. 4   Alchourrón y Bulygin, 1991a: 443. 5   Ibid.: 447. 6  Véase ibid.: 451 y 452, en que los autores ponen un ejemplo de una situación de desajuste entre lo que el legislador dice que hace, y lo que realmente hace. En todo caso, en principio puede afirmarse que el legislador puede cambiar las normas de dos formas: cambiando el texto de la norma (si el nuevo texto expresa una norma diferente), o alterando el sentido sin modificar el texto, lo que se logra modificando la definición (si, conforme a lo señalado anteriormente, cabe entender que usa el término de acuerdo con ella).

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Bulygin extiende su explicación acerca de las definiciones del legislador indicando que, cuando la definición no es explícita (muchas veces se recurre a la misma forma que se usa para expresar normas y no se usan comillas), de todos modos puede entenderse que hay una definición que consiste en indicar las características esenciales o definitorias que debe reunir un objeto para que el término definido le sea aplicable. En otras ocasiones, en cambio, se indica una serie de características tales que cada una de ellas es suficiente, pero no necesaria para definir el definiendum. El definiens presenta entonces una disyunción de características definitorias. En todo caso, Bulygin contrapone claramente las definiciones y las normas. Las normas son sintéticas y las situaciones que ellas exigen han de ser siempre contingentes, ya que no pueden ser ni necesarias ni imposibles. En cambio, las definiciones crean siempre una imposibilidad: dan lugar a enunciados necesarios, cuya necesidad está basada en el significado del término definido, es decir, se trata de enunciados analíticos. Los enunciados analíticos son inmunes frente a toda experiencia, ya que ninguna experiencia puede refutarlos, pero esto pasa precisamente porque no dicen nada acerca de la realidad, sino que hacen explícito el significado de ciertos términos  7. El énfasis en el legislador es consistente con las distinciones que Bulygin (siguiendo a Rodríguez) ha llevado a cabo con respecto a la noción de relevancia descriptiva. En NS las lagunas normativas se definen en función de un conjunto de propiedades (universo de propiedades), un conjunto de normas (sistema normativo) y un conjunto de soluciones (universo de soluciones maximales)  8. Pues bien, el universo de propiedades es el conjunto de propiedades consideradas relevantes por el legislador para la solución del problema. Bulygin sostiene que puede considerarse que la intención del legislador se manifiesta en las normas, lo que implica que las propiedades mencionadas por las normas deben integrar el universo de propiedades, siempre que el caso mencionado por esa propiedad y su caso complementario tengan diferente estatus normativo  9. Y aquí es importante distinguir las propiedades que son de hecho relevantes para el sistema normativo que estamos considerando, de las que deberían serlo conforme al criterio valorativo del intérprete. No obstante, Bulygin reconoce que hay dos sentidos en que se puede hablar de relevancia descriptiva, ya que una propiedad puede ser relevante para el sistema normativo dictado por el legislador y también puede ser relevante para el sistema valorativo que subyace a la actividad del legislador. Y sostiene que en los dos casos estamos frente a conceptos descriptivos  10. 7   Ibid.: 457 ss. De acuerdo con Bulygin, la línea divisoria entre enunciados analíticos y definiciones, por un lado, y las normas, por el otro, es, en cierta medida, arbitraria: no existe un criterio que permita decidir en todos los casos si un artículo expresa un enunciado analítico o una norma. Solo la reconstrucción global de un texto completo permite identificar ciertos artículos como definiciones, y otros como formulaciones de normas. Pero, de acuerdo con su posición, siempre ha de haber tanto normas como definiciones, aunque no estén formuladas explícitamente; de ahí la importancia de trazar una clara distinción entre unas y otras. 8   Alchourrón y Bulygin, 1975: 152. 9   Bulygin, 2005b: 81. 10   Bulygin, 2005b: 82. Por su parte, Alchourrón también enfatiza la relevancia del legislador, haciendo referencia a fenómenos como la derrotabilidad disposicional, en Alchourrón, 1996.

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En este punto, se distingue la interpretación cognoscitiva de la modificatoria. Aunque «la determinación del sentido sea una tarea a veces muy difícil y como en todo problema empírico no haya un método infalible para llegar al resultado  11», en principio, sostiene Bulygin, podemos identificar el significado de una determinada expresión, en un determinado contexto. Ello supone una interpretación cognoscitiva. En cambio, llevar a cabo una interpretación diferente significa optar por otro sentido, y, de acuerdo, con su esquema, si se ha cambiado el sentido del texto se ha modificado la norma  12. Por ejemplo, hace años una televisión no era inembargable en Argentina, ahora sí. Esto es, si el mismo objeto era embargable, y ahora no lo es, es (según Bulygin) porque la norma que antes aplicaban es distinta de la que se aplica ahora. De acuerdo con la posición que estoy exponiendo, este es un caso claro de cambio de norma sin que se cambie el texto  13. Bulygin considera que lo anterior es compatible con el reconocimiento de la relevancia de las convenciones interpretativas y de la equivocidad de los textos jurídicos. Por lo que respecta a las convenciones, sostiene que no se ve por qué el positivismo, de cualquier tipo, debe ignorar las convenciones interpretativas imperantes al identificar el derecho  14. En cuanto a la equivocidad, Bulygin reconoce que el paso de la formulación a la norma no siempre es exitoso y que, de hecho, las formulaciones suelen ser ambiguas. En estos casos, no puede adjudicarse un significado unívoco, ya que no tenemos una norma, sino varias normas posibles, y el intérprete tendrá que decidir cuál de esos significados ha de elegirse para ese texto. No obstante, Bulygin enfatiza que las formulaciones no pueden ser siempre ambiguas, ya que entonces no habría normas porque el enunciado que tratase de fijar un significado sería a su vez ambiguo. Desde su punto de vista, para que el lenguaje sea útil como medio de comunicación, debe contener algunas expresiones no ambiguas; esto no supone que las expresiones tengan que ser siempre unívocas, pero sí que en un determinado contexto siempre tienen que haber, al menos, algunas expresiones unívocas  15. Al abordar la cuestión de la interpretación jurídica en varios de sus escritos, Bulygin destaca que, a diferencia del legislador, los jueces tienen la obligación de justificar expresamente su decisión. Una decisión judicial está justificada de acuerdo con el derecho si se sigue lógicamente de normas generales y de la descripción del caso. Entonces, Bulygin hace referencia a la premisa normativa en la justificación de las decisiones judi  Alchourrón y Bulygin, 1991a: 443.   Dicho de otro modo, «para que una norma formulada por una autoridad normativa sea considerada creada por ella, el contenido de esta norma no ha de ser idéntico al de alguna otra, perteneciente al mismo orden jurídico, ni consecuencia lógica (deducible) de otras normas» (Bulygin, 1991: 360). 13   Alchourrón y Bulygin, 1991a: 446. 14   Bulygin, 2006: 113-116. Sin embargo, en Bulygin, 2007: 202, en su respuesta a Redondo, indica que es una frase irónica, que no lo compromete con el positivismo incluyente, y enfatiza que no especifica si son convenciones superficiales o profundas, por la sencilla razón de que no entiende bien la distinción ni termina de ver cuáles serían las profundas, que no serían del todo transparentes a los participantes y sobre las que puede no haber consenso. 15   Bulygin, 2005c: 126. 11

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ciales, señalando que se necesita al menos una norma general universal, en el sentido de que sea aplicable a todos los individuos que satisfacen una determinada condición y a todas las situaciones de un determinado tipo. Esta norma constituye la fundamentación normativa de la sentencia. El paso que conduce de las diversas fuentes del derecho a las normas jurídicas es lo que el autor denomina «la identificación de las normas jurídicas», que conlleva la reconstrucción racional del material jurídico y que, en la terminología de NS, supone desentrañar qué soluciones se correlacionan mediante normas a casos genéricos  16. Entonces, los jueces tienen que resolver los casos aplicando esas normas generales. Pero las normas refieren a los individuos solo indirectamente mediante las descripciones expresadas por sus predicados (a aquellos individuos de los que los predicados son verdaderos). Y todo depende de las reglas semánticas, que son convencionales  17. El proceso para determinar que una norma general es aplicable a ciertos individuos es la subsunción. Bulygin distingue la subsunción general de la individual. La subsunción individual es el proceso que lleva a determinar la verdad de enunciados de hecho que establecen que un determinado individuo tiene cierta propiedad o que está en una determinada relación con otro(s). Pueden darse entonces dificultades por falta de conocimiento de los hechos o, en lo que aquí interesa, por la indeterminación semántica o vaguedad de los predicados. Sobre estos últimos casos, las lagunas de reconocimiento son situaciones en que el juez no sabe si un determinado individuo tiene cierta propiedad, porque el caso cae en el área de penumbra del predicado correspondiente. Entonces, el juez debe tomar una decisión, ya sea para incluir al individuo en la extensión del predicado o para excluirlo, lo que lleva a estipular una regla semántica o una definición del predicado en cuestión  18. A veces, en cambio, el problema es de subsunción genérica, en que dudamos sobre las relaciones lógicas entre dos predicados, por ejemplo «contratos que afectan la libertad de conciencia» y «una promesa de no casarse con una determinada persona»  19. Un predicado implica lógicamente el otro solo si la extensión del segundo está incluida en la extensión del primero, lo que puede suscitar dudas. La solución radica en determinar las reglas semánticas por lo que respecta a ambos predicados. En muchos casos las reglas deben inferirse del uso lingüístico, y pueden distinguirse dos situaciones: si hay un uso establecido, la decisión del juez se basará en un enunciado analítico, verdadero en virtud de las convenciones lingüísticas de los términos relevantes. En cambio, si no hay uso establecido el juez debe estipular la regla semántica. El enunciado del juez será entonces analíticamente verdadero, y el fundamento de su enunciado será su definición estipulativa  20.     18   19   20   16 17

Bulygin, 1994: 12 ss., 1995: 26 ss., y 2005a: 33 ss. Alchourrón y Bulygin, 1991b: 303 ss.; y Bulygin, 1994:15 y 1995: 30 y 31. Alchourrón y Bulygin, 1991b: 304 ss.; y Bulygin,1994: 18 ss. y 1995: 31 y 32. Bulygin, 1995: 33. Alchourrón y Bulygin, 1991b: 1989: 307 y Bulygin, 1995: 33.

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Señala Bulygin que son relativamente extraños los casos en que los jueces tienen oportunidad de crear una nueva norma (cuando hay lagunas y contradicciones), ya que la mayoría de las veces lo que crean no son normas, sino enunciados definitorios (enunciados que determinan la extensión de un concepto). Así, de acuerdo con Bulygin, el juez con frecuencia no dicta normas, sino que define conceptos  21. Y, cuando estas definiciones llegan a adquirir vigencia, es decir, cuando hay buenas razones para creer que serán usadas por otros jueces, pasan a integrar el orden jurídico. Esto, según Bulygin, pone de manifiesto la insuficiencia de la definición tradicional de orden jurídico como conjunto de normas: tanto las normas como las definiciones forman parte del derecho. De este modo, «[l]a jurisprudencia es fuente de derecho en el sentido de que los jueces contribuyen a la creación de normas jurídicas y a la definición de los conceptos jurídicos»  22. En relación con lo anterior, ya en NS se había trazado la distinción entre los problemas de lagunas y contradicciones, y aquellos que se vinculan con problemas de vaguedad. Como es sabido, Alchourrón y Bulygin llamaban «lagunas de reconocimiento» a los casos individuales en los cuales, por falta de determinación semántica de los conceptos que caracterizan un caso genérico, no se sabe si el caso individual pertenece o no al caso genérico en cuestión. Y, mientras que el problema de las lagunas normativas es de índole conceptual (lógico), las lagunas de reconocimiento aparecen en el nivel de la aplicación de las normas a los casos individuales y tienen su origen en problemas empírico-conceptuales (semánticos). De acuerdo con los autores, el hecho de que un sistema normativo sea (normativamente) completo, en el sentido de que soluciona todos los casos posibles, tanto genéricos como individuales, no excluye la posibilidad de aparición de las lagunas de reconocimiento, ya que siempre cabe la posibilidad de que se presente un caso individual cuya clasificación sea dudosa. Pero esto no quiere decir que ese caso no esté solucionado por el sistema, porque podemos saber que el caso está solucionado y no saber cómo lo está. Podemos 21  En Bulygin, 2005a, se hace referencia a la creación judicial del derecho, apuntando a los casos en que los jueces crean normas genéricas para colmar las lagunas y resolver las contradicciones. En esas situaciones, los jueces crean normas genéricas discrecionalmente para decidir de manera motivada, lo que no supone, de acuerdo con Bulygin, que esa norma general sea obligatoria para otros jueces. 22   Bulygin, 1991: 369. En este ámbito, señala que los límites entre la definición que tiende a precisar el contenido de una norma y la que lo modifica, creando eventualmente una norma nueva, son borrosos, lo que no impide distinguir conceptualmente entre ambas actividades. En un sentido similar, de acuerdo con Alchourrón y Bulygin (1991a: 444), la interpretación cognoscitiva no siempre soluciona los problemas de vaguedad, ya que el sentido de las palabras puede seguir siendo vago, con lo que habrá que recurrir a otros criterios para decidir si la expresión se aplica o no al caso. Estos otros criterios pueden llevar a un cambio del sentido originario. Pues bien, de acuerdo con los autores, en estos casos el límite entre la interpretación cognoscitiva y la modificatoria se vuelve borroso, lo que, de acuerdo con Bulygin, no implica que no sean dos actividades distintas. Y añaden (Alchourrón y Bulygin, 1991a: 448) que las definiciones aclaratorias de los jueces solo parcialmente pueden ser calificadas de verdaderas o falsas, en la medida en que la definición concuerda con el sentido que el término tiene. Pero si va más allá, la definición no puede calificarse como verdadera o falsa, sino de conveniente o inconveniente, razonable o arbitraria. Y aquí, señalan de nuevo, se vuelve borrosa la distinción entre interpretación cognoscitiva y modificatoria.

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saber, por ejemplo, que la enajenación de la casa de Ticio es necesariamente onerosa o gratuita y tener soluciones para ambos casos, pero no saber qué solución aplicar, por no saber si esta enajenación es onerosa o gratuita  23. No obstante, reconocen que los cambios en la interpretación por parte de los jueces son susceptibles de provocar una modificación de sus consecuencias normativas y, entonces, puede plantearse si lo que ha cambiado es la base o las reglas de inferencia. Muchos juristas estarían dispuestos a decir que lo que modifica un cambio de interpretación es el significado de algún término. Y que los jueces, al interpretar, redefinen los términos que aparecen en el texto, lo que les parece correcto. Pero desde el punto de vista sintáctico, que es el plano en el cual afirman moverse, una definición es una modificación de las consecuencias del enunciado en el cual figura el término en cuestión, y la modificación de las consecuencias significa que ha variado el enunciado (opción que les resulta preferible) o que han variado las reglas de inferencia que determinan las consecuencias  24. Complementando lo anterior, en El positivismo jurídico Bulygin señala que el juez, para justificar su decisión, tiene que subsumir su caso individual bajo un caso genérico determinado por una o varias normas generales  25. Entonces, puede suceder que el derecho no determine unívocamente qué debe hacer el juez, y ello puede ocurrir, además de por haber contradicciones, por la existencia de lagunas normativas o lagunas de reconocimiento. El juez tiene entonces que modificar el derecho, lo que implica que tiene poderes discrecionales para decidir el caso conforme a sus convicciones morales o políticas: si hay laguna normativa, debe agregar una nueva norma que solucione el caso genérico; y, si es de reconocimiento, tiene que tomar una decisión, o bien de incluir el caso individual dudoso en el caso genérico determinado por la norma, o bien de excluirlo. Solo si la norma general invocada en la sentencia para justificar la decisión no es una norma dictada por el legislador, sino por el mismo juez, cabe hablar de una auténtica creación judicial de derecho. Esto ocurre, de acuerdo con Bulygin, no solo cuando el sistema jurídico aplicado por el juez es incompleto, inconsistente o indeterminado, sino también en los casos de las llamadas «lagunas axiológicas», es decir, situaciones en las que la norma aplicable omite tomar en cuenta una circunstancia que al juez le parece relevante. En todas estas situaciones cabe distinguir el problema de la identificación del derecho, que es un problema jurídico, y la resolución del caso sometido al juez, que frecuentemente involucra problemas morales  26. Con carácter general, señala Bulygin, los problemas de interpretación jurídica (implicados, como hemos visto, tanto en la identificación de las normas como en su aplicación), derivan del uso de lenguajes naturales de los que se sirve centralmente el derecho, aunque incorpore términos técnicos. La interpretación puede verse como el proceso de hacer explícitas las reglas semánticas de un lenguaje. En casos en que no hay tal regla semán    25   26   23 24

Alchourrón y Bulygin, 1975: 63 y 64. Ibid.: 140-214 Bulygin, 2005c: 104 ss. Ibid.: 104 ss.

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tica o en que las reglas existentes dejan indeterminados los límites de la extensión de un predicado, de acuerdo con Bulygin es el juez quien estipula nuevas normas. Esas decisiones suelen estar basadas en evaluaciones que tienen en cuenta las consecuencias de adoptar diferentes decisiones. Pero enfatiza que, una vez que la decisión se ha tomado, la aplicación de la regla no depende de consideraciones evaluativas  27. De hecho, aunque haya que tomar decisiones para establecer las premisas del razonamiento, ello «no impide que el razonamiento que lleva de las premisas a la conclusión sea reconstruido como una inferencia inductiva  28». Dicho lo anterior, cabe ahora plantearse qué teoría de la interpretación defiende Bulygin. Teniendo en cuenta sus escritos, Bulygin suscribe la posición intermedia, no solo por citar a Hart en varios de sus trabajos  29, sino por dos posicionamientos que resultan clave a este respecto: 1. Señala que, aunque hay casos difíciles en que los jueces crean normas generales, no las crean en casos normales; 2. Enfatiza que, aunque los jueces tomen decisiones con consecuencias y haya jueces que tienen la última palabra (precisamente por el propósito de resolver conflictos sociales), se pueden equivocar acerca de cuestiones de derecho, lo que abarca también las cuestiones de subsunción y los pronunciamientos acerca de relaciones lógicas entre predicados  30. De este modo, es fácil apreciar que Bulygin reconoce y se ha ocupado de los casos difíciles (como señala en su respuesta a Atienza, «el interés de los autores de Normative Systems está claramente dirigido a los casos difíciles, pues el libro trata de esclarecer precisamente aquellas situaciones que dan lugar a esos casos  31»), pero ello no le hace caer en el no cognitivismo, sosteniendo que también hay casos fáciles que no plantean problemas. 3.  ANÁLISIS CRÍTICO 3.1.  La relevancia del legislador y del significado ordinario Hemos visto que Bulygin destaca la relevancia del legislador en la identificación de las normas del sistema, señalando también la centralidad del significado ordinario para que sea posible motivar las conductas de los individuos. En este punto, Bulygin no ofrece una concepción detallada acerca de cada uno de los elementos, lo que puede explicarse porque no constituye centralmente su objeto de análisis. En todo caso, plantearé dos interrogantes acerca de las cuestiones que sí explicita: 1. ¿Por qué priorizar al legislador sobre el significado ordinario, en aquellos casos en que puedan surgir divergencias?; 2. ¿Por qué enfatizar esos dos elementos, cuando   Bulygin, 1994: 21 y 1995: 24 ss.   Alchourrón y Bulygin, 1991b: 309. 29   Por ejemplo, Bulygin, 1994: 20 o 1995: 24. Sobre la concepción intermedia, que Moreso denomina también «la vigilia», y el resto de posiciones (el noble sueño del cognitivismo y la pesadilla que supone el no cognitivismo), véase Moreso, 1997. 30   Bulygin, 1994: 19 y 20, 1995: 23 y 2003: 7. 31   Bulygin, 2007b: 175. 27 28

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el mero énfasis en la motivación de conductas, que además no está demasiado desarrollado en sus trabajos, no parece comprometernos con ese modo de entender esos métodos para interpretar los textos e identificar las normas del sistema? Pensemos en supuestos relativos a la interpretación constitucional  32, en que suele plantearse un contraste entre el modo en que veían las cosas quienes dieron lugar a la constitución, y la manera en que la sociedad entiende actualmente los términos. ¿Por qué sería determinante el modo en que entendía los términos el legislador, y no la lectura actual  33? Precisamente, si el propósito del derecho es motivar las conductas, ¿por qué no entender que la norma expresada por la disposición de referencia depende de cómo entendemos actualmente los términos implicados  34? En todo caso, la relevancia del legislador, del significado ordinario, o de cualquier otro método de interpretación, es dependiente de la teoría semántica, la teoría de la interpretación y, en última instancia, de la teoría del derecho que se sostenga. Si en teorías como la de Dworkin su incidencia sería dependiente de consideraciones valorativas, en el caso de Hart el énfasis se sitúa centralmente en la cuestión conceptual relativa a la regla de reconocimiento. En el caso de Bulygin, no es solo que sus apelaciones a la motivación subdeterminen la relevancia de esos dos métodos (y con esa ordenación), sino que no contamos con una visión detallada acerca de qué tipo de consideraciones convierten esos métodos en relevantes  35. 3.2. Convenciones interpretativas y equivocidad de las formulaciones En conexión con lo anterior, no resulta del todo claro su posicionamiento acerca de la existencia de convenciones interpretativas, que pueden suponer que otros métodos interpretativos sean relevantes. Tampoco se advierte claramente a qué conduciría su reconocimiento de la equivocidad 32   Aunque podría señalarse que el enfoque de Bulygin se centra en las leyes, creo que el ejemplo permite advertir claramente las dificultades de su propuesta. 33   Además, habría que ver si lo anterior, el conferir relevancia al legislador, es compatible con sus apreciaciones sobre lo que los jueces hacen ante términos valorativos: de acuerdo con Alchourrón y Bulygin (1991b: 316), en muchos casos se limitan a registrar las valoraciones del grupo social al que pertenecen, o a determinar la mejor respuesta de acuerdo con sus propias convicciones. 34   Vimos que Bulygin, en casos como el de los bienes embargables, reconoce que puede consolidarse la interpretación que enfatiza los usos actuales; no obstante, él mismo señala que, al ocurrir lo anterior, ha habido un cambio en el derecho por parte de los jueces. 35   Sobre la dependencia de la teoría del derecho, véase Martí y Ramírez-Ludeña, 2020 y Ramírez-Ludeña, 2018. Bulygin sí sostiene que hay razones para considerar que su teoría es mejor, lo que no depende de meras preferencias subjetivas. Así, en su respuesta a Atienza (Bulygin, 2007b: 178) afirma que hay «buenas razones para preferir el análisis conceptual y el rigor de la lógica frente a teorías que invocan “elementos de carácter material y pragmático”, que carecen de claridad y de la certeza que me parecen imprescindibles». No obstante, considero que esto no es suficiente para ofrecer una fundamentación adecuada de la relevancia de los dos métodos que propone. Creo que tampoco es concluyente en este sentido la fundamentación que puede hallarse en la introducción de NS, en relación con una teoría jurídica positivista y un enfoque logicista.

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de los términos. Bulygin parece aquí enfrentarse a un dilema: si no reconoce la existencia de convenciones y la equivocidad de las formulaciones, su reconstrucción se aleja considerablemente de la práctica jurídica  36; pero si lo hace, entonces el énfasis en el legislador y en el lenguaje ordinario se desvanecen, ya que puede ocurrir que apunten, en numerosos supuestos, hacia direcciones diversas. ¿La norma expresada es entonces la que responde a lo expresado por el legislador, o a la convención imperante? Además, con frecuencia las convenciones interpretativas conllevan discrepancias acerca de su aplicación a casos concretos. ¿El texto expresa entonces las diversas normas a las que podría dar lugar la consideración de los diversos instrumentos, o habría que asumir que de todos modos hay una respuesta correcta, aunque no transparente a los participantes  37? En otros términos, ¿podemos seguir hablando aquí de interpretación cognoscitiva, o si las convenciones interpretativas desempeñan un rol estamos frente a una interpretación modificatoria, al menos en casos en que surgen controversias? Como ocurre con los dos sentidos de relevancia descriptiva que vimos que Bulygin suscribe, el mero hecho de que se trate de elementos que pueden ser descritos no resulta concluyente cuando surgen discrepancias acerca de su relevancia. Aquí, de nuevo, su reconocimiento expreso de las convenciones y de la equivocidad no está acompañado de un desarrollo acerca de qué consideraciones, y de qué tipo, las harían relevantes, algo que creo central para una comprensión acabada de su posición. 3.3.  Identificación y aplicación, creación y redefinición Con respecto a las distinciones trazadas por Bulygin, considero problemático el modo en que las establece. Vimos que, por un lado, está la identificación de las normas expresadas por las disposiciones seleccionadas, que dependen en buena medida de su interpretación (como se señaló, recurriendo centralmente al legislador y al significado ordinario), y con respecto a las cuales reconoce en algunos escritos que pueden darse problemas de equivocidad. Una vez llevada a cabo esa labor de identificación, pueden darse problemas de aplicación del derecho, en lo que aquí interesa problemas de subsunción individual relacionados con la vaguedad, o 36   No obstante, en su respuesta a Redondo, Bulygin (2007a: 202 y 203) afirma literalmente «[...] me tiene sin cuidado que me aleje parcialmente de la autocomprensión que los participantes tienen del derecho. Los participantes en el juego del derecho no son infalibles y sus creencias son a veces profundamente equivocadas». 37  Curiosamente, Bulygin (2005c: 126) parece no optar por ninguna de estas soluciones. De hecho, sostiene que en muchos casos no hay criterios objetivos para la decisión entre posibles normas y, cuando la interpretación es indeterminada, no hay respuesta verdadera a la pregunta de cómo está regulada por el derecho esa situación. Por tanto, afirma, en tales casos el derecho no es objetivo mientras no se adopte una decisión, que generalmente adoptarán los jueces. No obstante, esto contrasta con lo que señala antes en el mismo trabajo, cuando afirma que los jueces actúan discrecionalmente cuando las normas identificadas mediante todas las convenciones interpretativas no resuelven un caso individual; en este sentido, sostiene sorprendentemente que, si el caso individual está solucionado, no hay espacio para la discreción judicial (Bulygin, 2005c: 116). Llama la atención esa afirmación, dado que resulta claro que las diferentes convenciones pueden llevar a solucionar el caso individual de múltiples modos.

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de subsunción genérica, por dudas acerca de la relación entre predicados. Pues bien, la distinción así trazada, que además le sirve para enfatizar que la primera es jurídica y que la segunda involucra problemas morales, me parece problemática. Como he señalado en algunos de mis trabajos con respecto a la posición de Guastini  38 (en este punto similar a la de Bulygin), la diferencia no parece radicar en que los problemas de identificación afectan al enunciado completo, y los de aplicación a ciertos términos de clase. Tampoco parece radicar la distinción en que los primeros tengan que ver con casos genéricos y, en cambio, los problemas de aplicación con casos individuales. Y esto, no solo porque la subsunción genérica es relacionada explícitamente con los casos genéricos, sino también por lo que Bulygin sostiene con respecto a la necesidad de contar con normas generales a efectos de justificar las decisiones judiciales: los problemas de interpretación que afectan a casos individuales tienen incidencia también en el caso genérico que, en su concepción, necesariamente integra la premisa normativa de la justificación. En este sentido, las dudas interpretativas acerca de si una bicicleta en particular, o de si las bicicletas en general son vehículos, son dudas acerca del caso genérico relativo a las bicicletas, y no a un determinado supuesto delimitado espacio-temporalmente. Y ello es así a pesar de que, desde el punto de vista epistémico, hayamos detectado el problema que suponen las bicicletas porque se ha planteado un determinado caso concreto. Es cierto que ambas actividades son separables y que la primera, la identificación de las normas, es conceptualmente previa. Sin embargo, Bulygin no parece tomarse suficientemente en serio que, en su propio esquema, la primera actividad determina la segunda. Si asumimos que el sentido (la connotación o intensión) de una expresión u oración es claro, y además conocemos los diferentes aspectos del caso particular —cuestión que tiene que ver con la prueba, y no con la interpretación— no resta por llevar a cabo ninguna actividad interpretativa adicional. Por ejemplo, si al interpretar el término «vehículo» establecemos que un rasgo específico que incluye a las bicicletas resulta fundamental, no habrá ninguna otra actividad interpretativa adicional a llevar a cabo para considerar la inclusión de una determinada bicicleta en el ámbito de aplicación de una norma. Y ello pese a que, evidentemente, calificar un caso concreto como una instancia de «vehículo» constituye una actividad distinta de interpretar en abstracto el término «vehículo», como bien reconoce Bulygin frente a lo sostenido por Kelsen en muchos de sus escritos. Existan o no múltiples métodos interpretativos, el aspecto a destacar es que cada una de las interpretaciones posibles determina los casos de aplicación, sin que reste llevar a cabo una actividad interpretativa adicional al analizar y resolver casos concretos. Es más, parece que los diferentes supuestos pueden ser reconstruidos indistintamente como problemas interpretativos de identificación y de aplicación. Esto es, el caso de la inclusión de las bicicletas bajo el ámbito de aplicación de la disposición que contiene el término «vehículo» puede   Por ejemplo, en Ramírez-Ludeña, 2012.

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ser reconstruido como un supuesto en que no sabemos si el enunciado «Prohibido vehículos en el parque» expresa la norma relativa a la prohibición de cualquier medio de transporte o solo, por ejemplo, medios de transporte motorizados. Y cualquier problemática relativa a qué norma expresa una disposición puede ser reconstruida como un supuesto en el que tenemos dudas acerca de si un determinado caso cae o no bajo el ámbito de aplicación del precepto. Además, en ambos casos, en el planteamiento de las diferentes posibilidades y en su resolución, el juez cuenta con diversos instrumentos interpretativos. Por tanto, no parece que en la tarea del juez la interpretación que Bulygin asocia con la aplicación en los casos de vaguedad y textura abierta sea una actividad esencialmente distinta de la interpretación relativa a la identificación de las normas. Aquí no defenderé que todos los casos de equivocidad son reconducibles a casos de vaguedad, o que ambos grupos de problemas no puedan distinguirse con carácter general. Asumiré simplemente que, por lo que respecta a la actividad interpretativa en el ámbito jurídico, los problemas de vaguedad y de relación entre predicados, tal y como son delimitados por Bulygin, pueden ser siempre reconstruidos como problemas en que tenemos dudas acerca de qué norma expresa una determinada disposición y, por tanto, de cuál es la connotación o intensión relevante. En este sentido, los problemas que se plantean frente a supuestos de vaguedad o textura abierta son fácilmente reconducibles a supuestos en que dudamos si una disposición expresa n1 o n2, que es precisamente el modo en que pueden caracterizarse los casos de equivocidad. Por ejemplo, el caso de la prohibición de la entrada de bicicletas en el parque deja constancia de nuestras dudas acerca de si la disposición expresa una norma en virtud del sentido ordinario de los términos (n1: «Está prohibido que entre al parque todo aquello que sea un vehículo conforme al uso ordinario») o en virtud de la intención del legislador (n2: «Está prohibido que entre al parque todo aquello que sea un vehículo conforme a la intención del legislador»). ¿Por qué establecer en cambio una distinción tajante entre ambas actividades  39? Puede también controvertirse que, en el caso de lagunas y contradicciones, hable abiertamente de creación de normas generales por parte de los jueces, pero que no lo haga de un modo tan claro (al menos, como hemos visto, en algunos de sus escritos) en el caso de la solución de problemas asociados con la vaguedad o con la relación entre predicados, en que hace referencia a que hay una redefinición. De acuerdo con su propio esquema, puede decirse que en todos los casos anteriores se crea una norma nueva, en la medida en que optar por ciertas descripciones como relevantes, excluyendo otras, conduce a que las descartadas como irrelevantes ya no tengan incidencia (su presencia o ausencia) para variar la consecuencia jurídica prevista en la norma; esto es, el caso en cuestión y su caso complementario dejan de tener un estatus normativo diferente. 39   En un sentido similar al expuesto en el texto, Fine (1975) argumenta que los casos de vaguedad pueden ser reconstruidos como casos de ambigüedad a gran escala porque, por ejemplo, que «calvo» sea vago supone que puede significar menos de x pelos, o menos x-1 pelos, o menos de x-2 pelos, etcétera.

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Además, si Bulygin reconoce abiertamente que las definiciones legislativas son determinantes para identificar y modificar las normas, no acaba de verse claro por qué esto sería diferente en el caso de los jueces. Una crítica más general que puede ofrecerse frente a las categorías anteriores es que Bulygin parece ver los casos como si solo pudieran ser reconstruidos de un determinado modo (por ejemplo, como casos de vaguedad, de laguna, o situaciones en que hay equivocidad). Veamos la problemática que se plantea a partir de un conocido ejemplo. En el derecho penal español se ha controvertido la interpretación del término «violencia» utilizado en la tipificación de las coacciones (art. 172 del Código Penal español). En particular, se discute si el precepto incluye conductas de coerción psicológica o de acometimiento a objetos que en otros tipos penales se consideraría que caerían dentro de los términos «intimidación» y «fuerza en las cosas». El problema viene dado por el hecho de que el legislador no ha incluido estas otras expresiones en el tipo de coacciones, lo que sí ha hecho en otros casos como la violación o el robo. La jurisprudencia procedió a lo que se ha llamado una «espiritualización» del término «violencia», lo que parecía ir contra la interpretación sistemática, dado que si el legislador quisiera habría podido utilizar el término «intimidación» o la expresión «fuerza en las cosas» también en el delito de coacciones. El ejemplo anterior nos permite reflexionar sobre los problemas de delimitación existentes entre interpretación y creación de derecho. La analogía (prohibida en derecho penal si es contraria al reo) supone que ampliamos el ámbito de aplicación del término a casos no incluidos, pero semejantes. Por tanto, ya parte de una interpretación específica. Por ejemplo, cuando se entiende que el criterio sistemático es relevante a nivel interpretativo, entonces lo ocurrido con el término «violencia» supone una extensión por analogía que excede los límites de la interpretación permitida. En cambio, si se apela a consideraciones relativas al uso ordinario de los términos o al bien jurídico protegido, puede llegarse a sostener que la solución de la jurisprudencia forma parte del tenor literal posible, y que no se trata de un caso de analogía prohibida. Dar respuesta a la cuestión no es nada fácil, pero lo que parece claro es que nos permite cuestionar la separación tajante entre interpretación y creación, dado que puede verse de un modo u otro en función de los métodos interpretativos que se hayan empleado en primer lugar  40. Además, y como ya se apuntó, en cuanto a la diferencia entre los casos de vaguedad (subsunción individual) y la relación entre predicados (subsunción general), también pueden destacarse problemas similares a los anteriormente señalados, en el sentido de que todo problema de vaguedad puede reconducirse a dudas sobre la relación entre predicados, y a la inversa. Con respecto a la relación entre predicados, Bulygin se refiere a la relación entre «contratos que afectan la libertad de conciencia» y «una pro40   Acerca de este ejemplo, y los problemas que permite apreciar, véase Ramírez-Ludeña, 2018. Dicho de otro modo, existe discreción en la selección de métodos que determinan si existe o no discreción, y no casos que invariablemente dan lugar, o no, a discreción.

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mesa de no casarse con una determinada persona». Pues bien, las dudas a este respecto pueden ser perfectamente presentadas como dudas acerca de un caso concreto en que se hace una promesa de no casarse afecta o no la libertad de conciencia. Entonces, en todos los casos anteriores, la cuestión no es que pueda haber casos que planteen dudas de si pertenecen a una u otra categoría (algo que ya reconoce Bulygin), sino que pueden ser reconstruidos de un modo u otro. Otro aspecto a tener en cuenta de las distinciones anteriores es que, curiosamente, Bulygin parece en ocasiones exigir demasiado para entender que se ha modificado el derecho, creándose una nueva norma (habla meramente de redefinición frente a problemas de vaguedad), y en ocasiones muy poco (si hay cambio de referencia, hay cambio de norma). Ya he criticado anteriormente que se refiera a una redefinición en los casos de vaguedad o textura abierta, y ahora quiero referirme a que los cambios en la referencia no suponen siempre un cambio en el sentido. El ejemplo de Bulygin, relativo a objetos inembargables, no resulta convincente. Pensemos en la expresión «especies en peligro de extinción». ¿Ha cambiado su significado por el mero hecho de que los objetos que se incluyen en su extensión han variado con el tiempo? Parecería que no, que lo que ha cambiado no es el significado, sino el mundo  41. Además, asumir que los cambios en la referencia suponen un cambio de significado obvia el fenómeno de la flexibilidad, al que me referiré a continuación. Parece poco discutible que el significado de una palabra determina su dominio de aplicación, es decir, a qué debe o no aplicarse. Pero lo anterior ha sido con frecuencia entendido de un modo robusto. Se ha considerado que, cada vez que se introduce un término en el vocabulario de una lengua y se le otorga o adquiere un significado, su dominio de aplicación queda fijado. Es decir, que está determinado, para cualquier objeto pasado, presente o futuro, si es o no miembro de la extensión del término  42. Esta lectura robusta puede cuestionarse a partir del siguiente experimento mental  43: supongamos que Olympia es miembro de una comunidad que vive aislada en una isla en la que la clase de las aves y la clase de las cosas voladoras son coextensivas. En esa comunidad, usan el término «ave» para referirse a objetos de esas clases coextensivas, y tienen creencias como «solo las aves pueden volar» y «las aves son seres vivos», que son verdaderas de las aves de la isla. Un día, Olympia observa por primera vez aviones en el cielo y los clasifica sin problemas como aves. Cuando después ve que un avión aterriza, se forma entonces la creencia de que no todas las aves son seres vivos. Asumamos que la práctica de aplicar «ave»   Sobre este tipo de casos, véase Perry, 2011.   Esto no supone obviar que hay casos que plantean dudas, pero en general se entiende que, cuando se da una respuesta en los casos de vaguedad, se produce un cambio en el significado, algo que el reconocimiento de la flexibilidad nos lleva a cuestionar. 43   Sobre este ejemplo, inspirado en el de Mark Wilson, véase Martí y Ramírez-Ludeña, 2018. 41 42

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a los aviones se termina instaurando en la comunidad. Pese a la falta de claridad inicial, derivada del hecho de que la comunidad asociaba diferentes creencias con el término, todos consideran que con «ave» siempre se han referido a cosas que vuelan, reconociendo que algunas de las creencias que anteriormente tenían sobre las aves (por ejemplo, que todas eran seres vivos) eran falsas. Supongamos, en cambio, que inicialmente Olympia hubiese visto aviones en tierra, sin advertir que podían volar. Podría entonces haberlos clasificado, también sin problemas, como no-aves. Y, si después los hubiese visto despegar, habría llegado a la conclusión de que no todas las cosas que vuelan son aves. Si asumimos que esa otra práctica se extiende en la comunidad, probablemente también pensarían que con «ave» siempre se habían referido a las aves, reconociendo que algunas de sus creencias previas (como que solo las aves podían volar) eran falsas. En ninguno de los dos escenarios los miembros de la comunidad se ven a sí mismos como habiendo cambiado el significado de «ave», sino que entienden que su uso actual se deriva naturalmente de su uso previo. Lo anterior muestra que no parece estar fijado desde el comienzo si los aviones están o no en la extensión de «ave», lo que desafía la versión robusta del principio según el cual el significado determina la extensión. Ciertos hechos accidentales sobre cómo se encontraron con los aviones por primera vez tuvieron una influencia decisiva en el ajuste de creencias de la comunidad. Y parece equivocado hablar entonces de un cambio en el significado, ya que las dos opciones (incluir o excluir los aviones) son vistas como consistentes con el modo en que se usaba el término por la comunidad  44. Esto sugiere que la semántica de algunos términos es flexible en el sentido de que, en un momento dado, cuando surge la cuestión de si clasificar un objeto bajo la extensión del término, puede haber más de un curso de acción abierto que parece compatible con el significado del término, más de un curso de acción que es una continuación del uso anterior. La flexibilidad semántica ha sido reconocida de diferentes maneras y con diferentes consecuencias por distintos autores  45. Y, si bien puede considerarse que las posibles historias alternativas del uso de un término son refinamientos de un significado que estaba indeterminado, también cabría entender que son situaciones en que se preserva el significado, asumiéndose una suerte de externalismo semántico hacia el pasado, de modo que, cuando se consolida un determinado uso, ese uso siempre fue el correcto. De acuerdo con esta última versión, no es solo una cuestión de que nosotros, los hablantes actuales, las juzguemos como incorrectas: los hablantes iniciales están equivocados porque la corrección de la aplicación, así como el contenido de las expresiones y los pensamientos, es relativa a las historias alternativas del uso del término. Esta imagen, aunque radical, es útil para explicar nuestra tendencia a juzgar como incorrecto un determinado uso por nuestros predecesores, sobre la base del desarrollo futuro del tér44   Para otros ejemplos no tan ficticios como el de «ave», como por ejemplo la inclusión de los e-Sports como deporte olímpico, véase Martí y Ramírez-Ludeña, 2018. 45   Para una explicación más detallada de las diversas posiciones, véase ibid.

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mino. Así, aunque el uso de algunos términos puede ser flexible, una vez que se consolida una posible historia de uso, esa forma de uso se vuelve expansiva hacia el pasado y tendemos a mirar atrás como si esa forma de aplicación del término siempre hubiera sido la única correcta. Puede parecer que entonces todos los términos son flexibles, pero no es así. Aunque podríamos haber decidido llamar de un modo diferente a los objetos de los que hablamos, eso no hace que el término sea flexible. La cuestión de la flexibilidad se da cuando hay una práctica consistente y continua de aplicación de un término a un cierto dominio, y entonces surge la pregunta de si el término se aplica a un objeto o muestra que, de alguna manera, es similar a, y de alguna otra forma, diferente de, los miembros de la extensión. Si la semántica del término es flexible, la opción de incluir o excluir los nuevos objetos en la extensión es igualmente consistente con el uso anterior. Para un término inflexible, en cambio, los criterios son estrictos y no surgen dudas sobre la extensión. Que la semántica de un término sea o no flexible depende de muchos factores, incluyendo las intenciones e intereses de los hablantes, y lo que pueda estar en juego a efectos de mantener fija la extensión. Por otro lado, admitir flexibilidad semántica nos lleva a preguntarnos qué hace que la historia del uso de un término flexible vaya de una forma u otra. Muchos y variados factores pueden tener incidencia: consideraciones económicas, la presión social, cuestiones morales, entre otros  46. En el caso de Bulygin, admitir que muchos de nuestros términos generales son flexibles quizá pueda permitirle posicionarse de un modo más estable con respecto a lo que ocurre cuando surgen problemas de vaguedad o textura abierta, en que su posición oscila entre considerar que hay una redefinición, una modificación del sistema y una creación de una nueva norma. 3.4.  Convenciones y descriptivismo Hemos visto que Bulygin enfatiza el carácter convencional del lenguaje, ligándolo a la relevancia de ciertas propiedades que determinan la aplicación de los predicados, y que pueden plasmarse en descripciones. De acuerdo con una visión intuitiva y extendida fuera y dentro del ámbito jurídico, asociamos las palabras con descripciones y entonces referimos a los objetos que tienen las propiedades que han quedado reco46   Como indicamos en Martí y Ramírez-Ludeña, 2018, otra distinción semántica relevante, que es diferente de la anterior, tiene que ver con la aceptabilidad de la coexistencia de diferentes usos de un término, que dividen aproximadamente el mismo dominio de aplicación de diferentes maneras. En aquellos casos en que dos (o más) usos coexisten, esos usos se corresponden intuitivamente con diferentes significados. Pero hay casos en que la coexistencia de varios usos no es aceptada como legítima por la comunidad de hablantes y no es vista como permisible desde el punto de vista semántico. Si se acepta la coexistencia de diversos usos, el término (nuestro uso de él) es tolerante. Cuando no se admite la coexistencia de diferentes prácticas de uso, la semántica del término es estricta.

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gidas en nuestras descripciones. Por ejemplo, decidimos o aceptamos que el término «matrimonio» tenga un significado concreto, y ello comporta dividir el mundo en dos: las entidades que constituyen y las que no constituyen un matrimonio, en función de si satisfacen o no las propiedades relevantes. Los términos refieren a aquellos objetos que satisfacen las propiedades que hemos considerado relevantes, y somos competentes en el uso del término en la medida en que conozcamos las descripciones que integran el significado. Esta visión es intuitiva porque parece dar cuenta de cómo aprendemos y enseñamos a usar las palabras, sobre todo cuando estamos en presencia del objeto, y nos da una explicación clara de por qué los términos refieren a unos objetos, y no a otros: dado que los objetos tienen ciertas propiedades que son relevantes para nosotros, y que hemos incluido como parte del significado del término. En el ámbito jurídico, resulta especialmente plausible entender que decidimos regular las distintas situaciones de un determinado modo, lo que supone que decidimos que ciertas situaciones con ciertas características lleven aparejadas unas concretas consecuencias jurídicas. Pero esa visión ha recibido numerosas críticas por parte de las nuevas teorías de la referencia, que han presentado un modelo alternativo al que me referiré brevemente a continuación  47. Aunque enfatizan diferentes aspectos, puede sostenerse que los partidarios de las nuevas teorías de la referencia comparten una tesis negativa, que consiste en que los sujetos no necesitan, a efectos de referir, asociar los términos con un conjunto de descripciones definidas que identifican unívocamente y determinan el referente de los usos de las palabras. Así, no solo los individuos, sino también la comunidad en su conjunto, cuentan a menudo con descripciones pobres y/o equivocadas. No obstante, son capaces de referir. Esto no parece demasiado controvertido si pensamos en lo que ocurre en el caso de nombres propios como «Cleo»: hay individuos capaces de referir a Cleo pese a contar con descripciones como «la hija de Lorena», que no permite seleccionar a un único individuo, y que nos podría conducir a un referente equivocado (por ejemplo, si hubo un cambio de bebés en el hospital al nacer). En este sentido, si bien es difícil negar que asociamos ciertas descripciones, connotaciones positivas y negativas, y otros elementos con los términos, estos no parecen explicar cómo y a qué referimos. Pero, si no es a partir de descripciones, ¿cómo es que somos capaces de referir a objetos frecuentemente distantes en el tiempo y en el espacio? De acuerdo con esta visión alternativa, esto se explica por el hecho de que, en un primer momento, generalmente se produce un acto de ostensión en el que se establece que vamos a llamar con un determinado nombre a un determinado objeto. A partir de entonces, los sujetos aprenden a usar los términos porque forman parte de una cadena de comunicación, tomando prestado el término de otros sujetos, y estos de otros, hasta llegar a determinados sujetos que estuvieron presentes en el acto de ostensión inicial. De acuerdo con las nuevas teorías de la referencia, los sujetos refieren por 47   Sobre el carácter convencional del lenguaje del derecho y las nuevas teorías de la referencia en la versión que presentaré a continuación, véase Ramírez-Ludeña, 2015.

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su posición objetiva en la cadena de comunicación, sin que sean necesarias descripciones que seleccionen el objeto. Ahora bien, la intención de referir al mismo objeto por parte de los sujetos es relevante, ya que si alguien oye hablar de mi hija Cleo, y decide usar su nombre para llamar así a su mascota, no constituye un eslabón más en la cadena, sino que —en circunstancias normales— da lugar a una nueva cadena de comunicación, relativa a un objeto distinto. Más complicado que el caso de nombres propios como «Cleo», es explicar el encaje de los términos generales en este nuevo modelo. Siguiendo el ejemplo clásico de Putnam, imaginemos que el término «agua» fue introducido señalando ciertos ejemplares de la sustancia en un lago. Aquellos ejemplares iniciales cuentan como instancias paradigmáticas y a partir de entonces otros ejemplares son clasificados por su similitud con los casos paradigmáticos. Según los partidarios de las nuevas teorías de la referencia, qué hace que un ejemplar sea agua, y de qué depende la correcta aplicación del término «agua», puede no ser accesible a los sujetos. De hecho, tener la estructura molecular H2O es lo que determina que algo sea o no agua, y por tanto el dominio de aplicación del término «agua», pero el descubrimiento de la naturaleza del agua ocurrió tiempo después de que se usara el término. No obstante, ya antes éramos capaces de hablar del agua y se nos consideraba hablantes competentes pese a no contar con información acerca de su estructura atómica. Con frecuencia se asume que la concepción que se acaba de exponer se compromete con el esencialismo, al postular la existencia de naturalezas subyacentes compartidas, que no son inmediatamente accesibles u observables, y que pueden ser descubiertas solo a partir de la investigación y la reflexión teórica. Sin embargo, el compromiso con el esencialismo no es constitutivo de esta posición. Ciertos ejemplares son tratados como paradigmas, y otras instancias se clasifican como miembros de la misma clase en virtud de su similitud con los paradigmas. Pero la similitud puede centrarse en la función o en aspectos superficiales. Entonces, el modelo no impone que el criterio determinante tenga que ser la esencia. Qué criterio de similitud es en última instancia relevante depende de complejos factores que no son semánticos. Lo novedoso del modelo es que deja abierta la puerta a que ese criterio esté relacionado con elementos que los sujetos no conocen, que pueden trascender a toda la comunidad. Esta posición es compatible con que puedan surgir diferentes cadenas de comunicación con relación al mismo término, o que, por el uso que hagan de los términos los hablantes, una cadena de comunicación que estaba anclada en determinados objetos varíe, cambiando así también la referencia. Ello, obviamente, puede suponer que haya determinados periodos de tiempo en los cuales la referencia esté indeterminada, pero, más que ir en contra de la caracterización aquí ofrecida, este hecho parece constatar que la reconstrucción aquí esbozada es plausible  48. Lo anterior está fuertemente conectado con otro aspecto que me parece criticable de la posición de Bulygin, relativo a su énfasis en que las defini  Enfatizando estos puntos, véase Martí y Ramírez-Ludeña, 2016.

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ciones (ya sea de legisladores como de jueces, describan usos existentes o estipulen) son analíticas y nada nos dicen del mundo. Con frecuencia, especialmente durante la primera mitad del siglo xx, los filósofos analíticos han asumido que la única necesidad admisible es la conceptual  49. Así, se ha entendido que una proposición es contingente si su verdad o falsedad depende de cómo es el mundo, y necesaria si depende de nuestros conceptos y la relación entre ellos. Las proposiciones contingentes pueden conocerse a posteriori, y las necesarias a priori. La propuesta de los partidarios de las nuevas teorías de la referencia se enfrenta radicalmente a la posición clásica. De hecho, Kripke y sus seguidores han rechazado la vinculación entre lo necesario y lo a priori y han sostenido que hay verdades necesarias a posteriori y verdades contingentes a priori. El modo de entender la necesidad por parte de algunos filósofos analíticos ha tenido además un fuerte impacto por lo que respecta a la forma de reflexionar acerca de otros mundos posibles y las esencias. Desde su punto de vista, la necesidad, ligada a nuestras decisiones conceptuales arbitrarias, determina la reflexión acerca de otras situaciones posibles. De esta manera, si hemos optado por que «agua» signifique sustancia incolora, inodora e insípida que quita la sed, no existe mundo posible en que el agua no sea precisamente esa sustancia, puesto que en eso consiste ser agua. Y ello determina también la cuestión de las esencias (en aquellos casos en que admiten el discurso acerca de ellas): es esencial al agua ser una sustancia incolora, inodora e insípida que quita la sed, precisamente por nuestra decisión lingüística. El resto de características, no integradas en nuestra definición, son accesorias  50. En cambio, asumir que no requerimos de descripciones que determinan la referencia de nuestras palabras permite la recuperación del debate esencialista. Así, puesto que la cuestión de las descripciones relevantes no queda fijada de antemano, sino que depende de la indagación empírica y de la teorización, tiene sentido plantearnos qué podría haber ocurrido en otras situaciones, lo que da cabida a la reflexión sobre las propiedades esenciales tomando en cuenta lo que habría acontecido en otros mundos posibles  51. Ello explica entonces la revitalización del debate acerca del esencialismo, al evitar el prejuicio derivado de la asunción del modelo tradicional. No obstante, por sí misma, la concepción semántica de los partidarios de   Sobre estas cuestiones, véase Pérez Otero, 2006: 21 ss.   Ibid.: 87 ss. 51   Cabe añadir que los partidarios de las nuevas teorías de la referencia no tienen que adoptar una determinada concepción metafísicamente comprometida acerca de los mundos posibles, sino que pueden entender que los mundos posibles representan meramente posibilidades, modos en que las cosas podrían ser. En cambio, algunos de los defensores de la posición tradicional parecen adoptar lo que se denomina una «concepción telescópica» acerca de los mundos posibles, es decir, entienden que se trata de un mundo similar al nuestro que puede observarse mediante el uso de un telescopio. En tal planteamiento, algo será agua si es cualitativamente idéntico a nuestra agua. La vinculación entre la visión telescópica de los mundos posibles, que requiere de criterios de identidad entre mundos, y la concepción tradicional acerca de la relación entre nombres propios y descripciones que he descrito es solo contingente. Se trata de una mera generalización, útil sin embargo para comprender por qué tradicionalmente se ha rechazado que podamos reflexionar acerca de las propiedades de los objetos. Defendiendo la existencia de una vinculación entre la visión telescópica y la concepción tradicional similar a la expuesta, ibid.: 125 ss. 49 50

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las nuevas teorías de la referencia no puede fundamentar una cuestión metafísica como es la de si existen o no las esencias. Lo que sí sostienen es que la práctica tiene asunciones esencialistas y que tiene sentido que así sea porque nuestro lenguaje no pone trabas para ello  52. 4.  REFLEXIONES FINALES Hemos visto algunos de los problemas que pueden plantear los trabajos de Bulygin en materia de interpretación. Quiero ahora terminar con una breve reflexión, que pone en cuestión una de las ideas con las que comenzaba este trabajo. Siempre se dice que NS parte de normas ya interpretadas, que no se preocupa por la interpretación jurídica, que no contiene una teoría o visión interpretativa, entre otras consideraciones. Sin embargo, tras reflexionar acerca del trabajo de Bulygin y ponerlo en conexión con cuestiones que se sostienen en NS, creo que podría matizar esas consideraciones. Cuando se rechaza que NS contenga una visión acerca de la interpretación, se pueden estar sosteniendo diversas cosas. Por un lado, se puede estar sosteniendo que no asume una determinada teoría de la interpretación jurídica (entre cognoscitivistas, no cognoscitivistas y posición intermedia). Por otro lado, se puede estar sosteniendo que no contiene un posicionamiento semántico, acerca del vínculo entre los términos y expresiones, y los objetos a los que refieren (descriptivismo o alguna forma de no descriptivismo). Además, se puede apuntar a que no contiene un posicionamiento con respecto a los métodos de interpretación jurídica relevantes (intención del legislador, tenor literal, entre otros). Pues bien, si entiendo bien, NS contiene algunas apreciaciones y asunciones, aunque es cierto que de modo disperso y no desarrolladas en profundidad, acerca de cada una de las cuestiones anteriores. Por un lado, si tenemos en cuenta que, de acuerdo con lo sostenido por el propio Bulygin, una concepción escéptica extrema no nos permitiría identificar normas para elaborar la matriz, ello supone el rechazo implícito de ese tipo de posiciones. También es obvio que se rechaza el formalismo y otras formas de cognitivismo que no apreciarían una diferenciación entre la identificación del derecho y su creación, una vez se han detectado lagunas, contradicciones o problemas de vaguedad o textura abierta. En este sentido, si Bulygin se compromete con una teoría intermedia de la interpretación con posterioridad, puede decirse que lo que se sostiene en NS supone el rechazo de, al menos, las visiones cognitivistas y no cognitivistas más extremas. Por otro lado, al referirse a propiedades relevantes que se recogen en descripciones, NS parece comprometerse con una semántica descriptivista, que he criticado en el anterior apartado de este trabajo. Finalmente, lo ex52   Y, si bien es cierto que los propios partidarios de las nuevas teorías de la referencia, Kripke de modo paradigmático, han defendido también argumentos de tipo metafísico, esos argumentos pueden distinguirse, como así hago en este trabajo, de los argumentos centrales relativos a su posición semántica.

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presado por Bulygin con posterioridad y lo que se dice en NS acerca de la tesis y la hipótesis de relevancia, o sobre las lagunas de reconocimiento, parecen conllevar enfatizar el rol legislador y del significado ordinario de los términos, lo que puede considerarse una aproximación a los métodos de interpretación. Obviamente, estas son solo apreciaciones muy provisionales e intuitivas, pero que me llevan a pensar que, quizá, estaba reconociendo en NS una laguna sobre temas interpretativos, que ahora ya no estoy tan segura de que exista. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Alchourrón, C. E., 1996: «On Law and Logic», Ratio Juris, 4: 331-348. Alchourrón, C. E., y E. Bulygin, 1975: Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Buenos Aires: Astrea. —  1991a: «Definiciones y normas», en Análisis Lógico y Derecho, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 439-463. Aparecido inicialmente en Alchourrón, C. E. y Bulygin, E. et al. (eds.), El Lenguaje del derecho, Buenos Aires: AbeledoPerrot, 1983, 11-42. —  1991b: «Los límites de la lógica y el razonamiento jurídico», en Análisis Lógico y Derecho, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 303-328. Aparecido inicialmente en inglés: «Limits of Logic and Legal Reasoning», en Martino, A. A. (ed.), Preproceedings of the III International Conference on Logica Informatica Diritto, vol. II, 1989. Bulygin, E., 1991: «Sentencia judicial y creación de derecho», en Análisis Lógico y Derecho, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 355-369. Aparecido inicialmente en La Ley, t. 124, 1966. —  1994: «On Legal Interpretation», en Koch, H. J., y Neumann, U. (eds.), Praktische Vernunft und Rechtsanwendung, ARS, Beiheft 53, Franz Steiner Verlag: Stuttgart, 11-22. —  1995: «Cognition and Interpretation of Law», en Gianformaggio L., y Paulson S. (eds.), Cognition and Interpretation of Law, Torino: Giappichelli, 11-35. —  2003: «Los jueces, ¿crean derecho?», Isonomía, 18: 7-25. —  2005a: «Creación y aplicación del derecho», en Atria, F., Bulygin, E. et al., Lagunas en el derecho, Barcelona: Marcial Pons, 29-44. Aparecido inicialmente en el Anuario de filosofía jurídica y social, 2001, Valparaíso: Edeval, 427-446. —  2005b: «En defensa del dorado», en Atria, F., y Bulygin, E. et al., Lagunas en el derecho, Barcelona: Marcial Pons, 73-85. — 2005c: El positivismo jurídico, México: Fontamara. —  2007a: «Maria Cristina Redondo sobre distintos tipos del positivismo», en Moreso, J. J., y Redondo, C., Un diálogo con la teoría del derecho de Eugenio Bulygin, Barcelona: Marcial Pons, 201-203. —  2007b: «Manuel Atienza: Análisis conceptual versus teoría de la argumentación jurídica», en Moreso, J. J., y Redondo, C., Un diálogo con la teoría del derecho de Eugenio Bulygin, Barcelona: Marcial Pons, 173-180. Fine, K., 1975: «Vagueness, Truth and Logic», Synthese, 30 (3/4): 265-300. Martí, G., y Ramírez-Ludeña, L., 2016: «Legal Disagreements and New Theories of Reference», en Capone, A., y Poggi, F. (eds.), Pragmatics and Law, Netherlands: Springer, 121-137. —  2018: «Tolerance, Flexibility and the Application of Kind Terms», Synthese, https:// doi.org/10.1007/s11229-018-01898-9.

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5.  LACUNE E INTERPRETAZIONE GIURIDICA IN NORMATIVE SYSTEM Francesca Poggi*

1.  INTRODUZIONE. I CONCETTI DI LACUNA Tra i tanti importanti contributi di Normative Systems  1 (d’ora in poi NS) alla teoria del diritto, un posto importante è certamente occupato dal concetto di lacuna e dal connesso concetto di completezza di un sistema normativo. Prima di NS la letteratura distingueva tre concetti di lacuna, designati, rispettivamente, con le locuzioni di «lacuna normativa», «lacuna tecnica» e «lacuna ideologica»  2. La definizione più diffusa di «lacuna normativa» era quella secondo cui questa ricorreva se, all’interno di un dato ordinamento giuridico, una data fattispecie concreta non poteva essere sussunta sotto alcuna fattispecie astratta, prevista da una data norma giuridica in vigore quale condizione per il verificarsi di una certa conseguenza normativa. Questa definizione tradizionale soffriva, però, di più di un problema. In primo luogo, in base a tale definizione, qualsiasi comportamento non disciplinato all’interno di un dato ordinamento ne avrebbe rappresentato una lacuna: se, ad esempio, il comportamento consistente nell’andare al cinema il mercoledì sera non fosse stato disciplinato da alcuna norma giuridica, allora avremmo potuto dire che l’ordinamento in questione era lacunoso. In secondo *   Dipartimento «Cesare Beccaria», Università degli Studi di Milano. E-mail: francesca. [email protected]. Ringrazio Giovanni Battista Ratti per aver discusso una prima versione di questo lavoro. 1   Alchourrón e Bulygin, 1971. Di seguito citato nella traduzione italiana. 2   Cfr., ad esempio, Kelsen, 1934: trad. it. 125s.; Kelsen, 1960: trad. it. 276  ss.; Conte, 1962: 43 s.; Bobbio, 1963.

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luogo, e di conseguenza, questa nozione non permetteva di distinguere tra quelle lacune che rappresentano un difetto degli ordinamenti giuridici e quelle lacune che sono, per così dire, innocue: non solo non ci pare difettoso un ordinamento che non disciplini il comportamento dell’andare al cinema il mercoledì sera, ma ci sembrerebbe indesiderabile, perché autoritario, un ordinamento che disciplinasse tutti i nostri possibili comportamenti, incluso, per l’appunto, l’andare al cinema di mercoledì sera. Infine, tale definizione lasciava insoluto il problema di stabilire, quando, a quali condizioni, si potesse dire che una data fattispecie concreta non poteva essere sussunta sotto alcuna fattispecie astratta. Una definizione parzialmente alterativa di lacuna normativa, spesso non accuratamente distinta da quella precedente  3, era quella secondo cui tale lacuna sussiste se «manca in un dato ordinamento giuridico una regola cui il giudice possa richiamarsi per risolvere una determinata controversia» (Bobbio, 1994: 89). Tale nozione è diversa da quella precedente in quanto, anche se un caso non è sussumibile sotto alcuna norma, può comunque esistere una regola cui il giudice possa richiamarsi per risolvere la controversia: ad esempio, in ambito civile, la regola che impone al giudice di rigettare la domanda se infondata oppure quella che gli consente di ricorrere all’analogia; in ambito penale, il principio nullum crimen, nulla poena sine lege. Se il problema della prima nozione era quello di estendere a dismisura l’ampiezza delle lacune normative, il problema di questa seconda nozione è quello di occultarle. Non stupisce, pertanto, che Kelsen, proprio partendo dalla seconda nozione (non sempre ben distinta dalla prima), giunga a sostenere che nel diritto non vi sono lacune perché «un ordinamento è sempre applicabile ed è anche applicato allorché il tribunale deve respingere la domanda con motivazione che l’ordinamento giuridico non contiene alcuna norma generale che imponga al convenuto il dovere affermato dall’attore» (Kelsen, 1960: trad. it. 278). Né stupisce che Bobbio, sempre partendo da questa seconda definizione, sostenga che per «lacuna normativa» debba intendersi l’assenza «di una norma certa, ovvero [la] possibilità aperta di risolvere il caso in un modo (seguendo l’analogia) o nel modo apposto (seguendo l’argomentum a contrario)» (Bobbio, 1994: 96). Si noti che, all’interno di questa costruzione, non sarebbe corretto dire che l’analogia serve a colmare lacune: la possibilità di ricorrere ad analogia semmai previene l’insorgenza di lacune, perché fa sì che la controversia possa essere risolta attraverso una norma dell’ordinamento. Il problema è solo che, di solito, esiste negli ordinamenti un’altra regola che, a sua volta, previene l’insorgenza di lacune, ossia l’argomentum a contrario (in funzione creativa)  4 o, che forse è lo stesso, la regola processuale che impone al  In Kelsen, 1934 vi è, ad esempio, un costante slittamento tra l’una e l’altra.   Per «argumentum a contrario in funzione creativa (o esclusiva)» si intende quell’argomento secondo cui, data una norma giuridica che imputa una certa conseguenza giuridica ad una data fattispecie (F), alle fattispecie diverse da F conviene la conseguenza giuridica opposta (rectius, contraddittoria). Per «argomento a contrario in funzione interpretativa (o non-esclusiva)» si intende, invece, una variante dell’argomento letterale secondo cui, data una norma giuridica che imputa una certa conseguenza giuridica ad una data fattispecie (F), alle fattispecie diverse da F non conviene quella conseguenza giuridica. Cfr. 3 4

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giudice di respingere le domande infondate. Come si vede, questo modo di ragionare dissolve completamente l’idea di lacuna come assenza di norme: il problema è semmai la sovrabbondanza di regole. Passando agli altri due concetti di lacuna, per «lacuna tecnica» s’intende tutt’ora la situazione in cui manca «una norma la cui esistenza sia condizione necessaria per l’efficacia (e/o l’effettività) di un’altra norma» (Guastini, 2011: 413)  5. Per «lacuna ideologica (o assiologica, o politica)» s’intende, invece, il caso in cui manca «una norma adeguata (opportuna o soddisfacente o giusta)» (Bobbio, 1994: 96)  6. Ebbene, come vedremo, le tesi espresse da Alchourrón e Bulygin in NS hanno profondamente inciso sul concetto di lacuna normativa. In questo saggio, prima esporrò le nozioni di lacuna elaborate da Alchourrón e Bulygin (§§2 e 3), mettendone in risalto i pregi, poi solleverò alcune critiche contro tali nozioni (§4 e 5). La tesi principale che intendo difendere è che l’approccio sintattico e il fatto di trattare solo con sistemi momentanei, induce a trascurare la funzione fondamentale che l’interpretazione giuridica gioca rispetto al problema delle lacune. Questa critica non è certo originale (cfr. Chiassoni, 1999; Haack, 2007; Guastini, 2020), ma spero che lo saranno alcuni degli argomenti utilizzati. In particolare, tenterò di mostrare: che il ruolo attribuito all’interpretazione in NS determina alcune conseguenze controintuitive, non adeguatamente considerate dagli autori (§4); che, una volta considerata la funzione che l’interpretazione gioca nell’individuazione delle lacune, tale ruolo è incompatibile con la nozione di lacuna assiologica, nel senso che ne impedisce la configurazione; e, infine, che, contrariamente a quanto sostenuto dagli autori, esistono strette relazioni tra lacune di riconoscimento e lacune normative (§5). In sintesi, negli ordinamenti giuridici contemporanei i problemi logici, assiologici e semantici non sono facilmente distinguibili e l’interpretazione costituisce un ponte costante tra gli stessi. 2. IL CONCETTO DI LACUNA NORMATIVA IN NORMATIVE SYSTEMS Il grande contributo di NS è stato quello di delineare i concetti di lacuna normativa e completezza in termini relazionali, ossia come concetti che si possono definire solo mediante tre ulteriori elementi: un Universo dei Casi (UC), un Universo di Soluzioni Massimali (USmax) e un sistema normativo (Alchourrón e Bulygin, 1971: 7). Un sistema normativo è un insieme di enunciati che comprende tutte le sue conseguenze logiche e che, tra le sue conseguenze, comprende conseguenze normative, ossia enunciati che correlano casi con soluzioni Tarello, 1980: 123 ss.; Carcaterra, 1994; Guastini, 1996: 175 ss.; Chiassoni, 1999: 295 ss.; Poggi, 2004: 67 ss. 5   Cfr. anche Kelsen, 1934: 127 ss.; Kelsen, 1960: 280 ss.; Conte, 1962: 43 s. 6   Cfr. anche Kelsen, 1934: 126 s.; Kelsen, 1960: 273 ss.; Guastini, 2011: 414.

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(Alchourrón e Bulygin, 1971: 67 s.). Un sistema normativo può essere relativo a un Universo di Casi e a un Universo di Soluzioni, oppure può essere assoluto (Alchourrón e Bulygin, 1971: 69)  7. L’Universo dei Casi (UC) è l’insieme dei casi possibili che il sistema normativo è chiamato a disciplinare ed è determinato dal, è una funzione del, l’Universo delle proprietà (UP)  8. L’Universo delle proprietà è l’insieme formato dalla combinazione delle proprietà che, in un dato sistema normativo, sono individuate come rilevanti per stabilire, dato un certo caso, quale sia lo status deontico o normativo di una certa azione o condotta elementare (básica)  9. Ogni insieme finito di condotte elementari costituisce un Universo di azioni (UA)  10. L’Universo del Discorso (UD) è l’insieme di tutti gli elementi (stati di cose) identificati da una determinata proprietà. In particolare, l’UD è l’insieme dei casi individuali (spazio-temporalmente collocati) che presentano quella data proprietà che definisce l’UD  11. Le soluzioni possibili di un dato caso appartenente a un dato UD —cioè le possibili qualificazioni deontiche o normative delle azioni incluse nell’Universo di azioni (UA)— formano l’Universo di Soluzioni Massimali (USmax): l’insieme di tutte le soluzioni complete alla domanda su quale debba essere la qualificazione di una certa azione, A, nel caso C1. In particolare, sono soluzioni massimali «Obbligatorio-A» (OA), «Vietato-A» (VA) e «Facoltativo-A» (FA). Assumendo l’operatore «Permesso» come primitivo, ciascuna di queste soluzioni può essere trascritta nelle seguenti coppie deontiche: «Permesso A e non Permesso non-A» (= OA); «non Permesso-A e Permesso-non A» (= VA); «Permesso A e Permesso non-A» (= FA)  12. Le soluzioni che non sono massimali sono dette parziali. Le Soluzioni Minimali (USmin) sono, invece, una sottoclasse delle soluzioni parziali e sono costituite dalla disgiunzione non tautologica formata da un costituente di ciascuna delle coppie deontiche di cui so7   Un ordinamento è un caso particolare di sistema normativo: l’insieme formato da tutti gli enunciati validi in base ad un dato criterio di identificazione. Cfr. Alchourrón e Bulygin, 1971: 97. 8   Alchourrón e Bulygin forniscono anche una definizione di «UC» indipendente dall’UP e adatta per i casi in cui il numero delle proprietà sia infinito. In base a tale definizione, l’UC è costituito da ogni insieme di casi che formi una divisione, ossia dai casi formati da proprietà logicamente disgiunte, esclusive, nessuna delle quali vuota: cfr. ibid.: 30 ss. 9   Le proprietà, da cui si genera l’UC, devono presentare certi requisiti in modo da escludere i casi contraddittori e tautologici: in particolare, l’UP e l’UD devono essere corrispondenti (ciascuno degli elementi dell’UD deve poter possedere ciascuna delle proprietà dell’UP), le proprietà dell’UP devono essere logicamente indipendenti da quelle che caratterizzano l’UA, le proprietà dell’UP devono essere tra loro proprietà logicamente indipendenti (ibid.: 26 ss.). Quanto a tale ultimo requisito, gli autori osservano come spesso esso non si dia e, pertanto, nell’UC vi siano casi logicamente vuoti. 10   Gli elementi dell’UA sono condotte generiche tra loro logicamente indipendenti e indipendenti dalle proprietà dell’UP: cfr. ibid.: 46. 11   Caso generico è, invece, ogni sottoclasse (sottoinsieme dell’UD) definito da una proprietà, come pure la proprietà che definisce la sottoclasse: cfr. ibid.: 33. 12   Pertanto una soluzione massimale è «la congiunzione formata da un costituente di ciascuna coppia deontica, sempre che questa congiunzione non sia deonticamente contraddittoria» (ibid.: 50). Una soluzione minimale è, invece, «la disgiunzione formata da un costituente di ciascuna coppia deontica, sempre che questa disgiunzione non sia deonticamente tautologica» (ibid.: 51).

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pra. Sono, quindi, soluzioni minimali «Permesso-A», «Permesso-non A» e «non-Facoltativo A». Per chiarire il punto, supponiamo che il sistema normativo sia composto da un’unica norma N: «Chiunque cagiona la morte di un uomo deve essere punito con la reclusione non inferiore ad anni 21». L’unica proprietà rilevante del nostro micro-sistema è costituita dal «cagionare la morte di un uomo»: di qui la presenza di soli due casi generici possibili, che formano l’UC: il caso in cui tale proprietà è presente e il caso in cui tale proprietà è assente. L’azione elementare di questo esempio è costituita da «punire con la reclusione non inferiore ad anni 21» —che abbrevierò con «R»— e l’USmax è costituito da Obbligatorio-R, Facoltativo-R, Vietato-R. Ciò premesso, per Alchourrón e Bulygin (1971: 23), dire che «un caso C1 di un UCj è una lacuna del sistema normativo a in relazione a un Universo di soluzioni massimali USmaxk significa che a non correla C1 con alcuna soluzione dell’USmaxk». Per contro, «un sistema normativo a è logicamente completo in relazione a un Universo di casi UCj e a un Universo di soluzioni massimali USmaxk se, e solo se, a non contiene lacune rispetto all’ UCj in relazione all’ USmaxk»  13 (Alchourrón e Bulygin, 1971: 23). Nel nostro esempio, il micro-sistema costituito solo dalla norma N presenta una lacuna in quanto non disciplina i casi in cui l’unica proprietà rilevante – «cagionare la morte di un uomo» – sia assente. Come evidente, la completezza dei sistemi normativi è una proprietà relativa ad un UC e ad un USmax  14. La relativizzazione dei concetti di lacuna e completezza permette ad Alchourrón e Bulygin di superare molti dei problemi sollevati dai tradizionali concetti di lacuna (§  1). In base all’apparato concettuale di NS, infatti, non si può dire che vi sia una lacuna se un caso qualsivoglia non è disciplinato da un sistema normativo: per aversi una lacuna è necessario che il caso in questione appartenga ad un UC costruito a partire da proprietà che sono rilevanti all’interno del sistema normativo in questione. Una proprietà p è rilevante in un UC, in relazione ad un sistema normativo e a un UA, se esiste almeno un caso dell’UC in cui p è rilevante in relazione al sistema normativo e all’USmin corrispondente all’UA (Alchourrón e Bulygin, 1971: 130). Così, nell’esempio precedente, la proprietà «cagionare la morte di un uomo» era rilevante in quanto l’unica norma del sistema connetteva alla sua presenza una soluzione massimale, O-R, dove «R» coincideva con l’UA («punire con la reclusione non inferiore ad anni 21»). Invece, l’assenza di regolamentazione di un comportamento quale «andare al cinema il mercoledì sera» non costituirà, per lo più, una lacuna normativa di un sistema giuridico: per meglio dire, non costituirà una lacuna se nell’ordinamento non vi è nessuna norma che connetta all’andare al cinema in un determinato gior13   Questa definizione si riferisce alla completezza logica, che va tenuta distinta dalla completezza empirica: un «sistema normativo che non risolva casi empiricamente impossibili è logicamente incompleto, ma è completo nel senso che risolve tutti i casi che, di fatto, possono presentarsi» (ibid.: 27). 14   Da ciò deriva che un sistema completo rispetto ad un UC può non essere completo rispetto ad un altro UC (ibid.: 125).

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no della settimana alcuna conseguenza normativa, ossia alcuna soluzione minimale o massimale  15. La relativizzazione è, quindi, particolarmente importante perché coglie l’intuizione di fondo secondo cui non ogni assenza di regolamentazione può essere vista come un difetto del sistema  16. Ciò è particolarmente vero in ambito giuridico. Infatti, i giuristi «costruiscono sempre i loro sistemi a partire da qualche sottoinsieme dell’ordinamento composto da quegli enunciati validi che sono rilevanti» per la loro materia (Alchourrón e Bulygin, 1971: 97), cioè sono interessati a UC e US più limitati rispetto a quelli determinati dall’intero ordinamento normativo. Questo aspetto del concetto di lacuna normativa sviluppato in NS non è sempre stato adeguatamente compreso dai suoi critici. Ad esempio, Mazzarese, criticando la distinzione tra permessi forti (derivanti da norme e, quindi rientranti nell’US di un dato sistema normativo) e permessi deboli (semplici assenze di divieti, che quindi non formano l’US), osserva che solo «una visione orwelliana da 1984 potrebbe [...] considerare lacune di un ordinamento l’assenza di espliciti permessi di azioni quotidiane» (Mazzarese, 2000: 121). Questa critica, come già visto, è totalmente infondata. Certo, se il sistema si limita a non regolare e, quindi, anche a non vietare, un’azione quotidiana, allora quella azione è, per l’appunto, non regolata. Ciò però non costituisce una lacuna del sistema, a meno che quell’azione presenti delle proprietà che altre norme dello stesso sistema considerano rilevanti (ossia, delle proprietà cui altre norme connetto almeno una USmin). In senso simile Chiassoni sostiene che la nozione di lacuna normativa di NS amplifichi a dismisura il numero delle lacune: rispetto a particolari regole, tutti i casi possibili risulterebbero rilevanti. Riadattando l’esempio di Chiassoni, si consideri la disposizione «Gli artigiani residenti nei comuni Cn sono assoggettati al pagamento dell’IVA al 5%»  17. Qui ci sono due proprietà rilevanti: l’essere artigiani e l’essere residenti. I casi rilevanti (che formano l’UC) sono quindi quattro e sono formati dalla congiunzione non tautologica e non contraddittoria delle due proprietà in questione. Uno di questi casi è formato dall’assenza di entrambe le proprietà rilevanti, ossia dal non essere artigiani e dal non essere residenti. Ebbene, secondo Chiassoni, tale caso include l’intero universo di casi possibili, «filiazioni, matrimoni, donazioni, testamenti, condominii, muri divisori, immissioni [...] sono tutte fattispecie che soddisfano al duplice requisito di non essere né artigiani né residenti [...] tutti i casi possibili sono giuridicamente 15   Per contro, costituirebbe una lacuna se, invece, l’ordinamento contenesse una norma quale «Se qualcuno va al cinema la domenica, allora è obbligatorio sanzionarlo con l’ammenda di euro 300». In tal caso, infatti, la congiunzione delle proprietà «andare al cinema» e «non di domenica» diventerebbe rivelante rispetto all’UA «sanzionare con l’ammenda di euro 300». 16   Come sostenuto altrove (Poggi, 2013: 232 s.), la nozione di lacuna di NS può considerarsi come una versione sofisticata del concetto di spazio giuridico vuoto, mirante, però, non a sostenere la completezza di ogni ordinamento giuridico, bensì a fornire una definizione rigorosa della nozione di lacuna. 17   Chiassoni considera invece la disposizione «Gli artigiani residenti sono risorse d’interesse nazionale»: questa, però, non è un enunciato normativo nell’ottica di NS, perché «essere risorse di interesse nazionale» non è una soluzione normativa.

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rilevanti» (Chiassoni, 1999, 316). Al riguardo, a me pare che Chiassoni trascuri almeno due punti importanti. Il primo attiene alla costruzione dell’UD, che, come si ricorderà, è l’insieme di tutti gli elementi (stati di cose) identificati da una determinata proprietà. Nell’esempio di Chiassoni la proprietà in questione è quella «dell’essere artigiani e residenti»: una proprietà che pare convenire alle sole persone fisiche (non a contratti, muri divisori, immissioni, ecc.). Il secondo punto riguarda il fatto che la nozione di lacuna è relativizzata anche rispetto all’US, corrisponde all’UA, che, a sua volta, in questo esempio, coincide con «pagare l’IVA al 5%». Anche l’UA in questione non conviene a qualsiasi soggetto (i muri divisori o le immissioni non possono, in senso fattuale, pagare l’IVA). Credo che, invece, Chiassoni abbia ragione quando sottolinea come l’individuazione delle proprietà rilevanti «dipenda non soltanto dalla logica, ma dalle valutazioni degli interpreti e dalla latitudine e dalla varietà dell’universo concettuale e dell’esperienza giuridica nella quale essi operano» (Chiassoni, 1999: 317). In NS l’individuazione delle proprietà rilevanti semplicemente rimane al di fuori dell’orizzonte del discorso, in quanto gli autori trattano con sistemi momentanei e adottano un approccio puramente sintattico, ossia trattano con enunciati normativi già interpretati (in un senso e non in un altro)  18. Ciò non solo lascia in ombra il ruolo fondamentale dell’interpretazione rispetto al tema delle lacune e, quindi, non coglie la complessità degli ordinamenti giuridici reali, ma, come cercherò di argomentare, produce anche alcune frizioni all’interno dell’apparato concettuale sviluppato dagli autori. 3. LE LACUNE DI CONOSCENZA, LE LACUNE DI RICONOSCIMENTO E LE LACUNE ASSIOLOGICHE Dalle lacune normative, come sopra definite (§  2), Alchourrón e Bulygin distinguono le lacune di conoscenza, le lacune di riconoscimento e le lacune assiologiche. Le lacune di conoscenza sono prodotte da una mancanza di informazione circa i fatti del caso individuale che non permette di sussumerlo sotto un caso generico. Ad esempio, sappiamo che Tizio ha alienato la sua casa a Caio, ma non sappiamo se l’abbia fatto a titolo oneroso o gratuito (Alchourrón e Bulygin, 1971: 35). Anche le lacune di riconoscimento producono problemi di sussunzione, ma derivano dall’indeterminatezza semantica o vaghezza dei concetti generali. Così possiamo sapere che Tizio ha alienato la sua casa a Caio dietro pagamento di una somma di denaro, ma non sappiamo se tale somma costituisca un prezzo in senso tecnico e, quindi se l’alienazione sia avvenuta a titolo gratuito od oneroso, perché la somma in questione è notevolmente inferiore al valore economico 18   Cfr., ad esempio, Alchourrón e Bulygin, 1971: 102: «Il giurista non crea la base: si trova —una volta portata a termine l’opera di identificazione— di fronte a una base determinata».

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dell’immobile (Alchourrón e Bulygin, 1971: 36). Secondo Alchourrón e Bulygin anche se il sistema è normativamente completo possono sempre darsi, non solo lacune di conoscenza, ma anche lacune di riconoscimento: possiamo sapere che un dato caso ha una soluzione, ma non sapere quale sia. «Possiamo sapere, per esempio, che l’alienazione della casa di Tizio è necessariamente onerosa o gratuita e disporre di soluzioni per entrambi i casi, e non sapere tuttavia quale soluzione applicare, poiché non si sa se questa alienazione sia onerosa o gratuita» (Alchourrón e Bulygin, 1971: 38). Insomma, per gli autori, le lacune di riconoscimento non sono casi di incompletezza del diritto e questi ultimi non hanno relazione con i problemi interpretativi, se non altro perché sono individuabili ad interpretazione già avvenuta. Infine, si ha una lacuna assiologica quando un sistema normativo prevede una soluzione per un caso (ricompreso nell’UC), ma questa soluzione è considerata inadeguata, in quanto l’UA del sistema in questione non considera rilevante una proprietà («tesi della rilevanza»), che, invece, dovrebbe essere rilevante nella prospettiva di un dato criterio assiologico (detto «ipotesi di rilevanza»). Secondo Alchourrón e Bulygin, il concetto di lacuna assiologica è incompatibile col concetto di lacuna normativa: in particolare, per darsi una lacuna assiologica, il caso deve avere una soluzione e la proprietà, che si assume assiologicamente rilevante, deve essere irrilevante per l’UA in generale (Alchourrón e Bulygin, 1971: 136-137). 4. IL RUOLO DELL’INTERPRETAZIONE GIURIDICA IN NORMATIVE SYSTEMS Secondo un modo di vedere diffuso, l’interpretazione giuridica svolge un ruolo essenziale rispetto al problema delle lacune normative. Come più volte sottolineato da Guastini, le lacune sono variabili dipendenti dall’interpretazione giuridica: l’impiego di certi argomenti interpretativi può evitare l’insorgere di lacune, mentre l’impiego di altri argomenti può produrle  19. Come già accennato, l’interpretazione giuridica è, però, la grande assente di NS. Più esattamente, Alchourrón e Bulygin riconoscono un ruolo importante all’interpretazione giuridica, ma, da un lato, si tratta di un ruolo problematico, che produce conseguenze contro-intuitive, e, dall’altro, non traggono da questo ruolo tutte le corrette conseguenze in tema di lacune. Secondo Alchourrón e Bulygin, il mutamento di interpretazione giuridica a livello giurisprudenziale produce un mutamento della base enunciativa del sistema e, quindi, un mutamento del sistema stesso (Alchourrón e Bulygin, 1971: 117 ss.). Gli autori riconoscono che tale tesi possa sembrare contro-intuitiva: «l’idea secondo cui il giudice nell’interpretare una legge in modo diverso, modifichi la legge sembra scontrarsi con abiti mentali assai radicati e, in particolare, implica il riconoscimento in capo ai giudici di una funzione creatrice di diritto» (Alchourrón e  Cfr. Guastini, 2011a: 129 s.; Guastini, 2011b: 411 s.

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Bulygin, 1971: 118). Tuttavia, secondo gli autori, l’unica soluzione alternativa consiste nel ritenere che il mutamento di interpretazione comporti il mutamento delle regole d’inferenza e questa sarebbe una soluzione peggiore, in quanto comprometterebbe la natura logico-deduttiva del sistema. Il problema, però, è che l’attribuzione di un potere normativo al giudice non è l’unica spiacevole conseguenza del ruolo attribuito all’interpretazione giuridica: tale ruolo rende impossibile configurare un’incompatibilità tra le decisioni giurisprudenziali dello stesso ordinamento. Supponiamo che il Tribunale A abbia condannato Tizio per il fatto X interpretando la disposizione D nel senso n1, mentre il Tribunale B abbia assolto Tizio per lo stesso fatto X interpretando la disposizione D nel senso n2. Tra la decisione del Tribunale A e la decisione del Tribunale B non vi sarebbe alcuna incompatibilità, in quanto semplicemente muovono da sistemi normativi differenti. Si noti che non si potrebbe dire che una decisione è giusta e l’altra sbagliata: entrambe potrebbero essere corrette rispetto ai sistemi normativi di riferimento. Ovviamente poi in NS manca qualsiasi criterio per stabilire quale interpretazione e, quindi, quale sistema normativo sia corretto, perché, per l’appunto, si tratta con enunciati già interpretati. Nel prossimo paragrafo mostrerò come questo approccio e il ruolo attribuito all’interpretazione giuridica producano delle difficoltà anche rispetto ai concetti di lacuna normativa, assiologica e di riconoscimento. 5. INTERPRETAZIONE GIURIDICA, LACUNE NORMATIVE, ASSIOLOGICHE E DI RICONOSCIMENTO Come abbiamo visto (§ 3), secondo Alchourrón e Bulygin si dà una lacuna assiologica se il caso è disciplinato, supponiamo nel modo X, ma tale disciplina non è considerata corretta in quanto l’UA del sistema in questione non considera rilevante una proprietà che, invece, dovrebbe essere rilevante nella prospettiva di una data ipotesi di rilevanza. Tuttavia, come stabilire che il caso abbia una soluzione e che la proprietà in questione sia irrilevante? Ciò dipende dall’interpretazione: la tesi della rilevanza è il prodotto di una certa interpretazione. Ma, allo stesso modo, le supposte lacune assiologiche possono essere concepite come il prodotto di interpretazioni diverse, interpretazioni che conducono ad una diversa tesi della rilevanza. Come osserva Guastini, «una data “situazione normativa” può essere considerata una lacuna normativa o invece una lacuna assiologica da punti di vista interpretativi diversi. Ma questo vuol dire che anche le lacune normative sono variabili dipendenti dell’interpretazione: secondo una certa interpretazione vi è una lacuna normativa, mentre secondo una diversa interpretazione questa lacuna miracolosamente scompare, non sussiste in quanto lacuna normativa, e quindi si converte in lacuna assiologica» (Guastini, 2010: 62). Come evidente, prendere sul serio il ruolo dell’interpretazione, rende problematica la distinzione tra lacune normative e assiologiche. Sembrerebbe, in particolare, che tutto ciò che distingue le lacune assiologiche dalle lacune normative sia il loro successo: il grado di accoglimen-

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to di una certa interpretazione (da cui segue una certa tesi di rilevanza). Nel tempo t prevale una certa interpretazione I che conduce a una data tesi di rilevanza R, tale per cui il caso C1 risulta disciplinato nel modo X; tuttavia, altri giuristi (giudici e/o dogmatici), avanzano una diversa interpretazione, I1, che conduce ad una diversa tesi della rilevanza, tale per cui il caso C1 non è disciplinato. Se nel tempo t1 diventa prevalente l’interpretazione I1, quella che era una lacuna assiologica si trasforma in una lacuna normativa. Si noti che, dal momento che Alchourrón e Bulygin trattano solo con sistemi momentanei, potrebbe sembrare che quanto sopra non rappresenti un grave difetto della loro analisi: si tratterebbe solo di accettare che una tesi della rilevanza è tale (è una tesi e non un’ipotesi) rispetto all’interpretazione prevalente in un dato momento temporale. Le cose però non sono così semplici: questa mossa è preclusa dal trattamento dell’interpretazione in NS (o, se si preferisce, dal tipo di analisi sintattica). Supponiamo, infatti, che, nel tempo t, un giudice avanzi per la prima volta un’interpretazione I1 in forza della quale un caso C —che secondo l’interpretazione assolutamente dominante I è disciplinato nel modo X— costituisce invece una lacuna (perché presenta una proprietà che secondo I1, ma non secondo I, è rilevante). All’interno dell’apparato concettuale di NS non c’è modo di stabilire, che, in realtà, il giudice stia evidenziando l’esistenza di una lacuna assiologica. Come visto (§4), il giudice accogliendo I1 cambia il sistema normativo di riferimento (la base enunciativa): C è una lacuna normativa rispetto al sistema creato dall’interpretazione I1 (e dalla conseguente tesi della rilevanza). Certo per l’interpretazione dominante C è disciplinato, ma l’interpretazione dominante determina un sistema normativo diverso (e una diversa tesi della rilevanza). Insomma, se, simultaneamente, si ammette che le lacune normative dipendano dall’interpretazione e si accoglie la tesi secondo cui l’interpretazione muta la base enunciativa del sistema, allora non rimane nessuno spazio concettuale per le lacune assiologiche. Prendere sul serio la funzione dell’interpretazione giuridica rispetto al fenomeno delle lacune determina anche una diversa configurazione della relazione tra lacune di riconoscimento e lacune normative. Come visto (§ 3), secondo Alchourrón e Bulygin le lacune di riconoscimento sono irrelate rispetto alle lacune normative e dipendono dall’indeterminatezza semantica o vaghezza dei concetti generali. Riprendiamo l’esempio di NS e immaginiamo che il sistema normativo di riferimento disciplini i casi in cui l’alienazione dell’immobile è a titolo oneroso e i casi in cui è a titolo gratuito e a ciascuno di tali casi ricolleghi una soluzione massimale. Nel caso C, Tizio ha alienato la sua casa a Caio dietro pagamento di una somma di denaro notevolmente inferiore al valore economico dell’immobile. In questa ipotesi, secondo Alchourrón e Bulygin, anche se il sistema è completo, ci troviamo di fronte ad una lacuna di riconoscimento. In realtà, a me pare che il fatto che il sistema sia o no completo dipenda precisamente da come si risolve la lacuna di riconoscimento: la soluzione di quest’ultima varia a seconda dell’interpretazione adottata – un’interpretazione che, a sua volta, può creare lacune normative o prevenirle. Un giudice può decidere che per «titolo oneroso» s’intende il pagamento di un corrispet-

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tivo appropriato al valore del bene, mentre per «titolo gratuito» s’intende l’assenza di qualsiasi corrispettivo: C costituisce quindi una lacuna dell’ordinamento, perché, in base all’interpretazione in questione, le proprietà rilevanti sono due (pagamento di un corrispettivo, appropriatezza del corrispettivo). Un altro giudice può, invece, stabilire che per «titolo oneroso» s’intende il pagamento di un corrispettivo qualsivoglia, mentre per «titolo gratuito» s’intende l’assenza di un corrispettivo qualsivoglia: C è quindi regolato, perché, in base all’interpretazione in questione, la proprietà rilevante è solo una (pagamento di un corrispettivo). Infine, un terzo giudice può decidere che per «titolo oneroso» s’intende il pagamento di un corrispettivo adeguato, mentre per «titolo gratuito» s’intende l’assenza di un corrispettivo adeguato: il caso C è quindi disciplinato, anche se qui le proprietà rilevanti sono due (ed è disciplinato in modo diverso rispetto al secondo caso). Ovviamente, secondo l’apparato di NS, ciascuno dei tre giudici di cui sopra decide in base a sistemi normativi differenti —o, meglio, ciascuna delle tre interpretazioni crea un sistema normativo diverso— sicché le loro decisioni non sono incompatibili. A ben vedere, le lacune di riconoscimento sussistono solo fin quando non si sia proceduto ad interpretare le espressioni a «titolo oneroso» e a «titolo gratuito»: l’interpretazione risolve tali lacune, creando o prevenendo lacune normative, e mutando la base enunciativa del sistema. Se assumiamo che il sistema giuridico sia composto da enunciati già interpretati, allora si potrebbe addirittura sostenere che non si dia (mai) alcuna lacuna di riconoscimento. Per chiarire il punto consideriamo, con qualche modifica, un altro esempio tratto da NS. Supponiamo che il sistema giuridico disciplini i contratti tra persone presenti nello stesso luogo e i contratti a distanza e che, in t, si ponga il problema di qualificare i contratti conclusi mediante le piattaforme web per video-chiamate. Si potrebbe allora configurare una lacuna di riconoscimento: le persone in video-chiamata sono presenti nello stesso luogo o sono a distanza? Per Alchourrón e Bulygin il sistema è completo, solo che non si sa come inquadrare l’ipotesi delle video-chiamate  20. In realtà a me pare che il sistema sia completo o incompleto a seconda di come si interpretano le locuzioni «presenti nello stesso luogo» e «a distanza». «Luogo» è inteso in senso fisico? La piattaforma web è un luogo fisico? «A distanza» va inteso nel senso che le parti non si possono guardare né udire direttamente? O «a distanza» si riferisce al fatto che si trovino fisicamente 20   Alchourrón e Bulygin, 1971 (145  s.) impiegano l’esempio dell’invenzione del telefono (e non delle video-chiamate) e ritengono che il caso sia disciplinato e che quindi una eventuale lacuna sia assiologica. In realtà, anche nell’ipotesi del telefono, il caso è disciplinato o non disciplinato solo a seconda di come si interpretano le locuzioni «contratto tra persone presenti» e «contratto a distanza». Alchourrón e Bulygin suppongo che le ipotesi debbano intendersi come mutualmente esclusive (o un contratto è a distanza o un contratto è in presenza) e debbano riferirsi alla presenza fisica in un dato luogo fisico. Tuttavia, ciò dipende palesemente dall’interpretazione prevalente in un dato momento e, come già visto sopra, al mutamento dell’interpretazione segue un nuovo sistema normativo ed, eventualmente, una lacuna normativa.

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in luoghi lontani?  21 Una volta interpretate tali locuzioni non ci sarà alcuna lacuna di riconoscimento, mentre potrebbe sorgere una lacuna normativa. Certo il problema di specificare tali locuzioni poteva non essersi mai posto prima di t e si potrebbe sostenere che, prima di tale momento, la disposizione fosse, non già non interpretata, bensì interpretata in un modo parziale. Tuttavia, si dovrebbe anche aggiungere che prima di t la lacuna di riconoscimento non c’era proprio perché il problema non si era ancora posto. Insomma, nel sistema precedente a t la lacuna di riconoscimento non c’era perché il problema non si era posto; nel sistema successivo la lacuna di riconoscimento non c’è perché è risolta per via interpretativa – e ovviamente i due sistemi sono diversi. In breve, una lacuna di riconoscimento sussiste solo in quel breve lasso in cui si presenta e non è ancora risolta in via interpretativa – attraverso il mutamento del sistema normativo. Quanto sopra conferma che le lacune di riconoscimento non sono irrelate rispetto alle lacune normative: le prime possono essere configurate come un problema interpretativo, le seconde sono l’esito di una soluzione interpretativa (inclusa una delle possibili soluzioni al problema posto dalle prime). 6. CHE COSA POSSIAMO ASPETTARCI DALLA LOGICA NEL DIRITTO? Bulygin, nel rispondere alle critiche di Haack (2007), chiarisce come lo scopo dell’analisi logica condotta in NS consista nel «to clarify legal concepts and thus introduce greater order, thereby deepening our understanding of legal phenomena» (Bulygin, 2008: 151). In particolare, Bulygin precisa che la logica certamente non può individuare la base enunciativa del sistema, né spiegare perché tale base muti (in particolare, perché si affermino determinate interpretazioni a scapito di altre o quali interpretazioni siano corrette), ma può, invece, mettere in luce le conseguenze che seguono dall’aver già individuato una data base normativa. Pur condividendo le precisazioni di Bulygin, in questo lavoro ho tentato di mettere in luce come il trattare con sistemi momentanei adottando un approccio sintattico, ossia senza distinguere tra disposizioni e norme, crei alcuni problemi proprio a livello di concetti giuridici. In particolare, a me pare che la considerazione di sistemi normativi momentanei senza distinguere tra i testi e le loro interpretazioni potrebbe essere utilmente impiegata solo in ordinamenti giuridici caratterizzati da interpretazioni assolutamente uniformi, ossia solo nel caso in cui, in un dato tempo t, tutti i giudici adottino esattamente la stessa interpretazione di tutte le disposizioni giuridiche. Questa, in pratica, è una condizione che non si dà mai. Poiché questa condizione non sussiste, ne segue che ad ogni differente interpretazione corrispondono differenti sistemi normativi, tra loro irrelati, la nozione di lacuna assiologica non può più trovare alcuno spazio (semplicemente non ci sono 21   Ovviamente la risposta a tali questioni dipenderà dal modo in cui i giuristi ricostruiscono le ratio delle rispettive discipline.

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lacune assiologiche in nessuno di questi sistemi) e anche la configurazione delle lacune di riconoscimento diventa problematica (queste lacune si risolvono appena vengono identificate). A mio giudizio, il principale difetto di questa costruzione è che, in assenza di una assoluta uniformità interpretativa, ogni ordinamento giuridico, in ogni momento temporale dato, si presenta non come un sistema (momentaneo) bensì come un coacervo di sistemi normativi (momentanei) irrelati. Un esito assolutamente difforme dal modo in cui pensiamo al diritto. Credo che l’unico modo di risolvere il problema sia quello di ancorare l’identità del sistema giuridico alle sue disposizioni in forma canonica a prescindere dalla loro interpretazione, ma ciò significa precisamente introdurre la distinzioni tra disposizioni e norme. Quanto sopra non esclude l’importanza della nozione di lacuna normativa, come rielaborata in NS. Tuttavia, tale nozione deve essere ulteriormente relativizzata rispetto ad una data interpretazione giuridica, con l’avvertenza che quell’interpretazione spesso non sarà, non solo l’unica possibile, ma neppure l’unica sostenuta in quel momento in quell’ordinamento giuridico. RIFERIMENTI BIBLIOGRAFICI Alchourrón, C. E., e Bulygin, E., 1971: Normative Systems, Wien-New York: Springer Verlag; trad. it., Sistemi normativi, Torino: Giappichelli. Bobbio, N., 1963: «Lacune del diritto», Novissimo digesto italiano, IX, Utet, Torino: 187205. Ried. in Bobbio, 1984: 89-102. — 1984: Contributi ad un dizionario giuridico, Torino: Giappichelli. Bulygin, E., 2008: «What Can One Expect from Logic in the Law», Ratio Juris, 21: 150-156. Carcaterra, G., 1994: «L’argomento a contrario», in Cassese, S.; Carcaterra, G.; D’Alberti, M., e Bixio, A. (eds.), L’unità del diritto, Bologna: Il Mulino, 177-272. Chiassoni, P., 1999: La giurisprudenza civile, Milano: Giuffrè. Conte, A. G., 1962: Saggio sulla completezza degli ordinamenti giuridici, Torino: Giappichelli. Guastini, R., 1996: Distinguendo, Torino: Giappichelli. —  2010: «Defettibilità, lacune assiologiche, e interpretazione», Revus, 14: 57-72. — 2011a: Interpretare e argomentare, Milano: Giuffrè. — 2011b: La sintassi del diritto, Torino: Giappichelli. Haack, S, 2007: «On Logic in the Law: “Something but not All”», Ratio Juris, 20: 1-31. Kelsen, H., 1934: Reine Rechtslehre, Wien: Deuticke; trad. it., Lineamenti di dottrina pura del diritto, Torino: Einaudi, 1952. — 1960: Reine Rechtslehre, II ed., Wien: Deuticke; trad. it., Dottrina pura del diritto, Torino: Einaudi, 1966. Mazzarese, T., 2000: «Permesso forte e permesso debole: note a margine», in Analisi & diritto, 2000: 113-131. Poggi, F., 2004: Norme permissive, Torino: Giappichelli. — 2013; Concetti teorici fondamentali, Pisa: ETS. Tarello, G., 1980: L’interpretazione della legge, Milano: Giuffrè.

6.  PABLO NAVARRO ENTRE EL «MODELO CLÁSICO» DE ALCHOURRÓN Y BULYGIN Y UNA VERSIÓN DEL «MODELO ALTERNATIVO». ALGUNAS OBSERVACIONES* Juan Ruiz Manero**

1. INTRODUCCIÓN El tiempo avanza imperceptible pero inexorablemente, y resulta que llevo discutiendo con Eugenio Bulygin más de treinta años  1. Se me presenta ahora otra oportunidad de continuar en la brecha, pero esta vez sin confrontarme directamente con él, sino con uno de sus discípulos directos, Pablo Navarro. Pablo Navarro va a publicar, imagino que en alguna de las próximas semanas, un libro sobre diversas teorías de los sistemas jurídicos en el que agrupa a estas en dos grandes modelos, a los que denomina «el modelo clásico» y «el modelo alternativo»  2. El «modelo clásico» es un modelo unitario, que se encuentra en los diversos textos que, desde ese libro capital en la teoría del derecho que es Normative Systems, han escrito Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin, conjuntamente o por separado. Entre Carlos y Eugenio hay (o hubo, porque Carlos murió hace ya muchos años, en 1996) tanta identidad de pun*   Estaba redactando esta nota cuando recibí, precisamente de Pablo Navarro y también de Juan Pablo Alonso, la terrible noticia de la muerte de Eugenio Bulygin. Quisiera ahora aprovechar para expresar aquí, una vez más, el enorme afecto y admiración que le profesaba a Eugenio y la satisfacción que todavía siento porque, desde 1990, considerara en repetidas ocasiones que valía la pena discutir conmigo. **   Universidad de Alicante. E-mail: [email protected]. 1  Desde Ruiz Manero, 1990. 2   Navarro, 2022.

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tos de vista que, en palabras de ambos, «no sería demasiado exagerado considerar que todos estos trabajos hayan salido de la misma pluma, empuñada —según algunas malas lenguas— por Carlos Eugenio Bulyrrón, un personaje mítico, que solo realiza actividades filosóficas»  3. Lo que Navarro llama «modelo alternativo» designa a los textos que, sobre teoría del sistema jurídico, han venido siendo publicados por Fernando Atria, Juan Carlos Bayón y yo mismo. El «modelo alternativo», a diferencia del «modelo clásico» no es un modelo unitario. Los textos de Atria, Bayón y míos tienen en común, desde luego, el haber surgido como críticas al «modelo clásico» y también el compartir rasgos comunes muy generales, como el insistir, frente a la homogeneidad con que se presentan las normas jurídicas en el «modelo clásico» en la diversidad de tipos de normas jurídicas regulativas, e insistir asimismo en la distinción entre calificaciones normativas prima facie, entendiendo por tales la calificaciones explícitas que encontramos de entrada en los textos de las fuentes y calificaciones normativas definitivas, que integran las exigencias que surgen de los principios o razones subyacentes a las calificaciones explícitas (y que en un buen número de casos derrotan a estas calificaciones explícitas). En todo caso, aunque los enfoques de Atria, de Bayón y el mío compartan ciertos rasgos generales, lo cierto es que, salvo alguna referencia a Bayón, me limitaré a confrontar las tesis de Navarro con lo sostenido por mí. Fernando Atria y Juan Carlos Bayón son perfectamente capaces de defenderse por sí mismos y no me necesitan para nada haciendo el papel del coadyuvante. En todo caso, la primera tesis de Navarro a la que me referiré —la distinción entre dos sentidos de la expresión «caso individual»— no solo no resulta incompatible con nada de lo sostenido por los «alternativos», sino que me parece una tesis a suscribir por cuanto evita un buen número de pseudodisputas sobre la relación entre normas generales y casos individuales. Pseudodisputas que arrancan de que, en ellas, se habla inadvertidamente de «casos individuales» en sentidos distintos. 2.  DOS SENTIDOS DE LA EXPRESIÓN «CASO INDIVIDUAL» Me parece que podemos considerar como punto de partida de la reconstrucción de Navarro la distinción entre dos sentidos en los que hablamos de casos individuales y la diversa relación que unos y otros mantienen con las normas generales que se aplican a los mismos. Navarro llama «casos individuales», en un primer sentido, a las situaciones que han sucedido o que podrían haber sucedido o que podrían suceder y que constituyen una instancia de un cierto caso genérico contemplado en una regla general. Las reglas generales se aplican a los casos genéricos que esas reglas regulan y, a través de ellos, a los casos individuales que, al reunir el conjunto de propiedades mencionadas en el caso genérico, constituyen   Alchourrón y Bulygin, 1991: XVII.

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instancias de ese caso genérico. La relación entre el caso genérico y los casos individuales, entendidos en este sentido, es una relación de subsumibilidad (de los segundos en el primero). Y la existencia de esta relación de subsumibilidad es independiente de cualquier intervención de cualquier autoridad. Por decirlo con un ejemplo directo: si hay una regla que estipula que los autores de asesinatos deben ser castigados con la pena de muerte y Bruto ha asesinado a César, Bruto debe ser castigado con la pena de muerte. Esta norma individual es una norma implícita que se deriva de una norma general dirigida a un órgano de aplicación (a un juez o tribunal) más ciertos hechos. Pero hay otro sentido de «norma individual», al que, para evitar confusiones, podemos llamar, de acuerdo con Pablo, norma que resuelve un «caso judicial». Entendida en este sentido, la expresión «norma individual» se refiere no a consecuencias lógicas individuales de una norma emitida por un órgano emisor de normas generales, sino a una norma emitida por un órgano de aplicación (por un juez o tribunal) del tipo de «condeno a fulano a la pena x» y dirigida a un órgano de ejecución. Tal norma existe si y solo si ha sido dictada por un órgano de aplicación. Con esta distinción, Pablo disuelve, y muestra como pseudodisputas, todas las discusiones sobre si las normas individuales resultan de una mera inferencia a partir de normas generales o exigen, para existir como tales, ser dictadas por un órgano de producción jurídica. Sencillamente, en estas disputas las expresiones «norma individual» y también «caso individual» son empleadas en sentidos diferentes. Esta distinción, que solo tras haber sido trazada, resulta trivialmente obvia —como ocurre con todas las distinciones importantes—, sitúa a Pablo, en mi opinión, al nivel de los grandes distinguidores de la teoría del derecho contemporánea, como puedan ser el propio Eugenio Bulygin o Riccardo Guastini. 3. CALIFICACIONES NORMATIVAS PRIMA FACIE Y CALIFICACIONES NORMATIVAS CONCLUYENTES Pablo Navarro observa, con entera razón, que yo considero de mayor relevancia, antes que la distinción entre permisos positivos o fuertes y permisos negativos o débiles, otras dos distinciones: por un lado, la que media entre permisos prima facie (sean fuertes o débiles) y permisos concluyentes o definitivos y, por otro, la que media entre permisos no-protegidos y permisos protegidos. Y también tiene entera razón en que el énfasis por mi parte en la mayor importancia de las últimas dos distinciones obedece a que el objetivo que persigo es el de dar cuenta de los permisos en el razonamiento jurídico justificativo. Y en el razonamiento jurídico justificativo solo pueden operar como razones operativas las razones concluyentes. Los permisos prima facie, tanto si son fuertes —hay entre los materiales normativos relevantes enunciados que permitan la conducta de que se trata—, como si son débiles —no hay entre los materiales normativos relevantes enunciados

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que la prohíban—, son solo, a mi juicio —como reflejando mi posición escribe muy bien Pablo— «ingredientes de un proceso deliberativo que tiene por objetivo la construcción de una premisa normativa o razón operativa de un razonamiento justificatorio. Esas premisas serían las que ofrecen las calificaciones jurídicas concluyentes, y solo una vez que las hemos identificado, tendrá relevancia el tipo de permiso que ellas garanticen»  4. Pero a partir de aquí empiezan las críticas de Pablo. Las primeras de ellas son las siguientes. En el tratamiento de Ruiz Manero: «(i)  no hay una explicación precisa del procedimiento racional que conduce desde las calificaciones prima facie a las concluyentes, (ii) de la lógica subyacente a los principios jurídicos, o (iii) de la pertenencia al derecho de las normas que deberían ser impuestas como resultado del balance de principios (en el caso de que ellas no existieran previamente como normas formuladas o consecuencias lógicas de esas formulaciones)»  5. Tengo la impresión de que, en relación con el conjunto, Pablo me pide demasiado. Y ello no simplemente porque me exija que en unos pocos artículos proporcione los elementos más importantes de lo que constituiría una teoría completa del derecho y del razonamiento jurídico sino también porque, sobre todo en algún punto, me pide lo que ni siquiera tal teoría completa podría proporcionar. En cuanto a (i) si lo que Pablo me achaca es que no aporto una explicación precisa del procedimiento racional que conduce desde las calificaciones prima facie a las concluyentes lo único que puedo contestar es que no tengo noticias de algún procedimiento racional que conduzca necesariamente a tal cosa, esto es, de algún procedimiento que garantice el tránsito correcto de las calificaciones prima facie a las calificaciones concluyentes. Creo que no hay ningún procedimiento que garantice el descubrimiento de las calificaciones concluyentes correctas, aunque sí hay criterios de validación, o de justificación de tales calificaciones concluyentes. Estos criterios de validación vienen a resumirse, a mi juicio, en la integración en un todo coherente de las directivas de conducta que resultan de las reglas jurídicas con los principios y valores que las justifican. En esta integración en un todo coherente los principios y valores tienen cierta prioridad sobre las reglas, que pueden, en un juicio final, verse desplazadas por aquellos. «Cierta prioridad» que no garantiza ningún automatismo, porque, a su vez, los principios y valores sustantivos han de ponderarse con los principios y valores vinculados al seguimiento de reglas, tales como la certeza, la predecibilidad, la eficiencia en la asignación de recursos decisionales, la evitación de riesgos de que los decisores se equivoquen a la hora de asignar relevancia a unos u otros factores, etcétera  6. Todo ello configura un conjunto de criterios de validación de lo que se postula como calificaciones concluyentes, que constituye algo muy distinto de la «precisión» que reclama Pablo Navarro. La exigencia de «precisión» de Pablo parece equivaler a la exigencia de trazar una secuen  Navarro, 2022: cap. VI.   Ibid. 6   Schauer, 1991; también Ruiz Manero, 2016. 4 5

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cia unívoca de un cierto número de pasos que, tras recorrerla, produjera resultados asimismo unívocos y no controvertibles. Tal cosa, a mi juicio, es de imposible construcción. Pablo Navarro me reprocha, en segundo lugar, que no proporciono tampoco «una explicación precisa [...] de la lógica subyacente a los principios jurídicos». No espero que esto sea una explicación suficientemente precisa para Pablo, pero no creo que una explicación general pueda ir mucho más allá de decir que los principios constituyen razones simplemente prima facie, que solo devienen razones concluyentes tras ser ponderados con, y no resultar derrotados por, otro(s) principio(s) que resulten concurrente(s) en relación con el caso genérico bajo examen. La tercera objeción de Pablo es que yo tampoco proporciono una «explicación precisa [...] de la pertenencia al derecho de las normas que deberían ser impuestas como resultado del balance de principios (en el caso de que ellas no existieran previamente como normas formuladas o consecuencias lógicas de esas formulaciones)». Esta creo que es una cuestión puramente verbal, que se resuelve por entero con una distinción, que podemos tomar, por ejemplo, entre otros, de Dworkin  7 o de Schauer. No quiero decir que las distinciones de Dworkin y Schauer de las que voy a servirme sean de ningún modo la misma distinción, sino solo que una y otra pueden rendirnos, a este respecto, un servicio semejante. Pues bien: utilizando las categorías dworkinianas diríamos que estas normas que simplemente resultan del balance entre principios, primero, no forman parte del derecho en el estadio preinterpretativo, en el que se trata meramente de identificar aquellos materiales que, atendiendo a su fuente, debemos considerar como jurídicos; segundo, que estas normas son postuladas en la fase interpretativa, en la que se trata de proponer alternativas que reúnan todas ellas el requisito de adecuación a los materiales jurídicos; tercero, que de estas normas postuladas en la fase interpretativa algunas de ellas resultan confirmadas en la fase postinterpretativa, en la que se trata de seleccionar de entre las alternativas que reúnen el requisito de adecuación o fitness a aquella que resulta preferible o más sólida (soundest) para derivar de ella la solución del caso de que se trate. De manera que si se tratase de responder a Pablo Navarro usando las categorías dworkinianas podríamos decir que las normas por cuya pertenencia o no al sistema se interesa Pablo, claramente no pertenecen a él si vemos el sistema en el estadio preinterpretativo, en el que se compone simplemente de los materiales emanados de las fuentes y claramente pertenecen a él si lo vemos en el estadio postinterpretativo, en el que lo vemos como compuesto por normas que pueden operar como fundamento, o como premisa mayor o, dicho desde otra perspectiva, como razón operativa de un razonamiento aplicativo. Análoga conclusión podemos obtener de la distinción de Schauer entre el derecho en sentido restringido, compuesto por aquellas normas que identificamos atendiendo a alguna regla de reconocimiento o test de pedigrí y el derecho entendido como el conjunto de normas que, de acuerdo con alguna concepción del   Dworkin, 1986.

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rol de los jueces, estos deben (o pueden) legítimamente usar como fundamento, premisa mayor o razón operativa de sus decisiones  8. Las normas por las que se interesa Navarro claramente no pertenecen al sistema si entendemos este en sentido restringido y claramente las consideramos como pertenecientes al sistema si, de acuerdo con nuestra concepción del rol judicial, forman parte del conjunto, más amplio, de razones que pueden esgrimirse, como premisa mayor o razón operativa, para fundamentar decisiones judiciales. 4.  PERMISOS DÉBILES E INTERFERENCIAS JUDICIALES Cuando una conducta no está regulada como prohibida en el sistema normativo de referencia, decimos que esa conducta está débilmente permitida en ese sistema normativo. Pues bien, Navarro señala que «para el enfoque clásico, en esas ocasiones, el juez tiene discreción para prohibir la conducta débilmente permitida» y añade que «esta discreción puede estar guiada en mayor o menor medida como sucede, por ejemplo, en el art. 1 del Código Civil suizo [...], en el que se instruye a los jueces a decidir las situaciones no reguladas tal como lo hubiese hecho el legislador». Es decir, el Código Civil suizo contiene una habilitación a los jueces para que elaboren normas generales en las que subsumir el caso individual que tienen que resolver. Pero esta no es la situación usual en la mayor parte de los sistemas jurídicos, en los que no hay una cláusula semejante. Antes de referirme al caso de los sistemas que no contienen una cláusula semejante, debo hacer alguna observación a propósito de lo que sostiene Navarro en relación con el Código Civil suizo. De acuerdo con Navarro, «si el legislador ha valorado, por ejemplo, tres propiedades A, B y C como relevantes para la solución de un cierto problema [...], entonces —podría continuar el agumento— un juez suizo comprometido con desarrollar el programa del legislador debe tener en cuenta en su decisión esas distinciones y su solución debería preservar esa selección de propiedades relevantes. En caso de que su decisión sustituyese esa tesis de relevancia, podría señalarse que la decisión judicial es incorrecta ya que no sigue las expresas valoraciones del legislador» (Navarro: cap.  VI). Tengo cierto temor de no haber entendido bien a Pablo, porque, si le he entendido bien, lo que dice es, en mi opinión, claramente insostenible. Hay que entender que el problema al que se enfrenta el juez no es el mismo que el problema previsto por el legislador (que el primero no es un caso individual subsumible en el caso genérico del segundo) porque en caso de que lo fuera, el juez no tiene que decidir «como lo hubiera hecho el legislador», sino que el juez ha de aplicar al caso individual, sin más, lo que el legislador ha previsto para el caso genérico. Para que el juez pueda decidir como lo hubiera hecho el legislador, el caso individual al que se enfrenta ha de ser subsumible en un caso genérico distinto, que podrá ser análogo, pero no idéntico, al previsto por el legislador. Si es un caso distinto al previsto por el legislador, y no es ni   Schauer, 1991.

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siquiera análogo a este último, no se ve la razón por la que el juez debiera seguir la misma selección de propiedades relevantes que ha seleccionado el legislador para un caso enteramente distinto; si se trata de un caso análogo debe recordarse que frente a tales supuestos siempre es posible y estará justificado en algunas ocasiones razonar por analogía, considerando más relevantes las semejanzas que las diferencias entre ambos casos, pero también es siempre posible y estará justificado en algunas ocasiones, razonar e contrario, considerando más relevantes las diferencias entre ellos. Si nos encontramos en el contexto de un sistema jurídico, como es usual, en el que la ausencia de norma aplicable no habilita al juez para decidir «como lo hubiera hecho el legislador», si prima face el derecho no dispone nada el juez podrá razonar asimismo por analogía o e contrario —y la analogía puede estar justificada en algunos casos y el razonamiento e contrario en otros— para fundamentar la afirmación de que el derecho no dispone concluyentemente nada o bien dispone concluyentemente alguna calificación normativa para la conducta de que se trate. Si el derecho no dispone concluyentemente nada, el juez, en mi opinión —y esa es mi principal diferencia con lo sostenido por el «enfoque clásico»— tiene el deber de rechazar la demanda, porque el juez, que es un órgano de aplicación y no de creación del derecho, solo puede actuar en caso de demandas con apoyo en el ordenamiento. El «enfoque clásico» concede al juez una especie de competencia universal para, discrecionalmente, acoger o no acoger demandas sin fundamento en el sistema jurídico  9. Estoy muy de acuerdo con Juan Carlos Bayón cuando escribe que «sostener que cuando alguien pretende hacer valer un derecho que (por hipótesis) no tiene el ordenamiento deja al juez en posición de decidir discrecionalmente si acoge o no semejante pretensión tiene que ser, en mi opinión, el producto de un serio malentendido»  10. Sostener que cuando el derecho no dispone concluyentemente nada, implícitamente confiere al juez una competencia universal para resolver todas aquellas controversias situadas fuera de la esfera de lo cubierto por las normas jurídicas es ciertamente una tesis bien extraña. Tan extraña que 9   De acuerdo con Bulygin, «sería ciertamente extraño pensar que toda conducta no regulada constituye una laguna normativa [...]. El universo de propiedades determina cuáles son todos los casos posibles y de esta manera proporciona el criterio [...] para distinguir entre casos que el derecho pretende regular [y que, en caso de no estar regulados constituyen una laguna] y los que no pretende regular [cuya ausencia de regulación no supone laguna alguna]» (Bulygin, 2019: 115). Pero lagunas y meros casos no regulados que no constituyen lagunas únicamente se diferencian, en cuanto a sus efectos para el juez, en que en supuestos de laguna el juez tiene el deber de resolver, pero es discrecional el sentido de su resolución, y, en supuestos de no regulación que no constituyen lagunas, es discrecional para el juez tanto el resolver o no como el sentido de la resolución (id.). 10   Bayón, 2019: 159-160. Bayón sigue unas páginas adelante: «el sentido en que la ausencia (definitiva o concluyente) de regulación equivale a una regulación permisiva se resume en que para reconocer una libertad como “privilegio” hohfeldiano (esto es, como permiso no protegido) basta con constatar que ninguna norma del sistema concede a un hipotético demandante el derecho a que el que goza del privilegio realice o se abstenga de realizar la conducta de que se trate; y tratándose de un derecho que el demandante no tiene, no veo cómo cabría negar que un juez estaría obligado a desestimar su pretensión» (Ibid.: 176).

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parece razonable sostener que es sobre ella, y no sobre su negación, sobre la que recae la carga de la prueba (o, si se prefiere, la carga de la argumentación). Y esta carga es justamente la que, en mi opinión, invierte Pablo Navarro a propósito de mi tesis al respecto, que Pablo presenta en dos variantes a las que llama, respectivamente, tesis simple y tesis compleja. Mi «tesis simple» afirmaría que «todos los sistemas jurídicos de nuestro horizonte cultural» incluyen «una norma positiva que establece el deber de rechazar la demanda» en caso de que esta no tenga respaldo en el ordenamiento. Para probar su verdad yo tendría que emprender una ambiciosa investigación de todos y cada uno de los sistemas jurídicos de nuestro horizonte cultural para probar que en todos y cada uno de ellos incluyen esa norma positiva. Pero ni siquiera la conclusión feliz de esta investigación serviría de apoyo suficiente a mi tesis porque mi enfoque, dice con razón Pablo, «se basa en la identificación de los deberes concluyentes [...] (y esos deberes) se obtienen caso por caso del balance de razones subyacentes para justificar una decisión» (Navarro: cap. VI). Siendo así las cosas, yo tendría que demostrar, en opinión de Pablo, una tesis más compleja que podríamos enunciar así: «En todos los sistemas de nuestro horizonte cultural y en todos los casos en que el balance de razones concluyentes no dispone nada, entonces siempre el balance de razones subyacentes asegura concluyentemente el deber de rechazar la demanda» (Navarro: cap.  VI). Con independencia del aire de trabalenguas que exhibe este párrafo, el caso es que, para mostrar la verdad de esta variante (de mi «tesis compleja», como es denominada por Pablo) «ni siquiera —indica este— es claro qué tipo de argumento hay que desarrollar para obtener esa conclusión general sobre la conexión entre lagunas normativas y deberes de rechazo» (ibid.). Pero quizás no habría que desarrollar argumento de ningún tipo para sostener tal cosa, sencillamente porque parece sensato afirmar que la carga de la prueba recae sobre el que suscribe la tesis opuesta, esto es, que en caso de laguna, o en general, de no regulación, el juez se encuentra habilitado para resolver, en el sentido que él mismo discrecionalmente decida (o, mejor, en el sentido que se deriva de una norma general que el propio juez discrecionalmente construya). De acuerdo con esta última tesis, la competencia de los jueces sería materialmente ilimitada y se extendería, más allá de lo regulado por el derecho, también a todo lo no regulado por este, tanto a los supuestos que constituyen lagunas (en los que habría obligación de decidir, pero sería discrecional la construcción de la norma que sirva de fundamento a la decisión) como a los supuestos de no regulación que no constituyen lagunas (ámbito en el que la competencia sería discrecional, tanto en cuanto a su ejercicio como en cuanto a la construcción de la norma que sirva de fundamento a la decisión). Ciertamente, que los jueces tengan competencia para resolver discrecionalmente demandas sin ningún apoyo en el ordenamiento —y especialmente por lo que hace a demandas sobre materias por las que el sistema jurídico no se interesa— es una tesis tan extraña para el entendimiento común de la función judicial, una tesis tan extraordinaria que, de acuerdo con el dictum atribuido al astrónomo y divulgador científico Carl Sagan, requeriría de pruebas extraordinarias.

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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Alchourrón C. E., y Bulygin, E., 1991: Análisis lógico y derecho, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. Bayón, J. C., 2019: «Sobre el principio de prohibición y las condiciones de verdad de las proposiciones normativas», en Bulygin, E. (ed.), El libro de los permisos, Madrid: Marcial Pons, 153-176. Bulygin, E., 2019: «En defensa de El Dorado. Respuesta a Fernando Atria», en Bulygin, E. (ed.), El libro de los permisos, Madrid: Marcial Pons, 123-137. Dworkin, R., 1986: Law’s Empire, Cambridge, Mass.: Harvard University Press. Navarro, P. E., 2022: Sistemas normativos y lagunas en el derecho, pendiente de publicación. Ruiz Manero, J., 1990: Jurisdicción y normas, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. — 2016: «Nota preliminar» a F. Schauer, 1992: «Constitutional Positivism», Connecticut Law Review, 25: 797 ss., traducción al español de Manuel Chiquillanqui, Positivismo constitucional, Lima: Palestra, 2016. Schauer, F., 1991: Playing by the Rules. A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life, Oxford: Clarendon Press.

SECCIÓN II CONCEPCIONES DE LAS NORMAS Y DE LA LÓGICA DE NORMAS

7.  ACERCA DE CONDICIONALES NORMATIVOS José Juan Moreso* Incluso los cuervos en los tejados graznan discutiendo acerca de la naturaleza de los condicionales. Calímaco, en Sexto Empírico, Adv. Math. I, 309, como citado por Kneale, Kneale, 1962: 128.

1. INTRODUCCIÓN En las últimas décadas la literatura filosófica sobre la naturaleza y el alcance de los condicionales es abrumadora, es también de gran calidad  1. El esfuerzo ha sido ímprobo, sin embargo (Edgington, 1995: 235) «el consenso no ha emergido. No solo acerca de los detalles, sino ni siquiera acerca de los fundamentos, casi todo está en cuestión». *   Catedrático de Filosofía del Derecho, Universitat Pompeu Fabra (Barcelona). E-mail: [email protected]. Una versión de este trabajo fue presentada online en el Seminario Alchourrón y Bulygin de la Universidad de Buenos Aires, el 29 de junio de 2021, por la amable invitación de Juan Pablo Alonso. Quedo agradecido a él y a todos los que participaron en dicho evento, muy especialmente a las observaciones del director del Seminario, Hugo Zuleta. También quedo agradecido a los perspicaces comentarios que me hicieron Ricardo Caracciolo y Horacio Spector vía e-mail. Lamentablemente, no puedo hacerme cargo de todas sus observaciones que habrán de quedar para futuras reflexiones. Este trabajo ha sido escrito bajo el auspicio de dos proyectos de investigación concedidos respectivamente por la Agencia Española de Investigación DER2016-80471-C2-1-R (AET) y por la Generalitat de Cataluña, 2017 SGR 00823. 1   Algunas excelentes presentaciones del debate y de todas las contribuciones con una posición propia son Edgington, 1995 y 2020; Bennet, 2003; Gillies, 2017 y, con un detallado recorrido histórico, Sanford, 1989.

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En la filosofía analítica contemporánea, partíamos de la idea de Gottlob Frege, aceptada por Bertrand Russell y por el Wittgenstein del Tractatus y todos los positivistas lógicos, de que un condicional es verdadero si y solo si no es el caso que su antecedente sea verdadero y su consecuente falso. Es lo que se conoce como condicional material. Es decir, una oración condicional como: (1)  Si llueve, entonces se mojará la colada, es verdadero cuando llueve y la colada se moja y es falso cuando llueve y la colada no se moja (tal vez porque la retiramos antes de que llueva). Ahora bien, (1) también es verdadero cuando no llueve, se moje o no la colada y esta suele ser la primera sorpresa con la que se encuentran los estudiantes de lógica. (1) es verdadero cuando el antecedente es falso, sea cual sea el valor de verdad del consecuente. De hecho, cuando no llueve también es verdadero: (2)  Si llueve, entonces no se mojará la colada. Y esta es la primera razón por la cual el análisis veritativo-funcional de los condicionales siembra dudas cuando se aplica a las oraciones condicionales del lenguaje cotidiano. No cabe ignorar las ventajas, sin embargo, de este análisis, hace los valores de verdad de las expresiones condicionales dependientes de los valores de verdad de las oraciones que lo componen y de este modo (1) es equivalente a «o no llueve o se mojará la colada» y a «no es el caso que llueva y la colada no se moje». Hay, sin embargo, poderosas defensas del enfoque veritativo-funcional, entre las que destaca la presentada por H. P. Grice en sus famosas William James Lectures de 1967, «Logic and Coversation»  2. Según Grice, aseverar «si llueve, se mojará la colada» cuando no llueve es verdadero pero hacerlo cuando sabemos que no llueve, que hace un sol radiante, vulnera las máximas de cooperación que rigen, desde el punto de vista pragmático, la comunicación lingüística. «Si llueve, se mojará la colada» es equivalente a «o bien no llueve o bien se mojará la colada» y aseverarlo cuando sabemos que no llueve es vulnerar la máxima (de la categoría de cantidad) que nos prohíbe aseverar más de aquello que es necesario para la comunicación. Sin embargo, la cuestión se complica porque, algunas veces, los condicionales con antecedente falso nos parecen verdaderos y otras veces, sin embargo, nos parecen falsos. Pensemos en este, ahora célebre, ejemplo de Adams  3: (3)  Si Oswald no mató a Kennedy, algún otro lo hizo, (4)  Si Oswald no hubiese matado a Kennedy, algún otro lo habría hecho. Mientras que es más que razonable afirmar (3), (4) parece claramente rechazable. Lo que nos lleva a distinguir entre condicionales indicativos [como (3)] y subjuntivos o contrafácticos [como (4), aunque hay un debate   Grice, 1989.  Cfr. Adams, 1970.

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sobre la mejor forma de denominarlos]. Sea como fuere, lo que este ejemplo nos hace apreciar con claridad es que no siempre es el enfoque veritativo-funcional el mejor para abordar el estudio de los condicionales. Tal vez por ello, una observación de Frank P. Ramsey, en 1929, se convirtió en un modo distinto de afrontar esta cuestión. Es la siguiente: Si dos personas están arguyendo «Si p, ¿entonces q?» y ambos tienen dudas acerca de p, ellos están añadiendo p a su stock de conocimiento, y arguyendo sobre tal base acerca de q; ... están fijando sus grados de creencia en q dado p  4.

Lo que ha dado lugar a los enfoques más relevantes no veritativo-funcionales de los condicionales, a veces denominados enfoques conjeturales (suppositional, véase Edgington, 2020)  5. Tal vez la idea que hay detrás de estos enfoques es que, a menudo, cuando usamos los condicionales en el lenguaje ordinario, no aseveramos una oración condicional, sino que realizamos una aseveración condicional, aseveramos q dado que p. Una idea que puede hallarse en Quine: Ahora bien, ¿bajo qué circunstancias un condicional es verdadero? Plantear esta cuestión es ya apartarse de las actitudes cotidianas. Una afirmación de la forma «si p entonces q» usualmente es sentida menos como una afirmación de un condicional que como una afirmación condicional del consecuente. Si, después de que hemos hecho dicha afirmación, el antecedente se revela verdadero, entonces nos consideramos comprometidos al consecuente, y dispuestos a aceptar el error si se prueba falso. Si, por otra parte, el antecedente se revela falso, nuestra afirmación condicional es como si no hubiera tenido lugar  6.

Y algo semejante podemos hallar también en G. H. von Wright: Nunca hablaré del condicional como una proposición que está siendo aseverada, sino solo de proposiciones siendo aseveradas condicionalmente, relativas a otras proposiciones. Por tanto, no debemos decir que «si p, entonces q», cuando vamos a aseverar q bajo la condición de p, expresa algo que es o bien verdadero o bien falso. Pero ciertamente tenemos que acordar en que podemos decir que una proposición puede ser aseverada verdadera o falsamente, relativa a otra proposición  7.

En esta literatura pocas veces se hace referencia a las prescripciones condicionales  8. Me refiero a órdenes como las dos siguientes: (5)  Si llueve, ¡retira la colada! (6)  Si sales de casa, ¡ponte el abrigo! Hay la tentación de decir que  9, mientras en el caso de (5) estamos ordenando retirar la colada en el caso de que llueva, bajo la condición de   Ramsey, 1990: 247.   Cfr., por ejemplo, Adams, 1975; Lewis, 1976; Stalnaker, 1991, originalmente publicado en 1968. 6   Quine, 1950/1982: 21. 7   von Wright, 1957: 31. 8   Aunque hay excepciones, por ejemplo Dummett, 1973; Endington, 1985, 2020; recientemente Parsons 2012, 2013, 2015 y Rodríguez 2021: 97-104. 9  Cfr. Dummett, 1973: 341; Greenspan, 1975. 4 5

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que llueva, una orden condicional; en el caso de (6) estamos ordenando un condicional, que el mundo sea de modo que o bien no sales de casa o bien te pones el abrigo. La primera responde a lo que Alchourrón denominó la concepción puente de las normas condicionales, la segunda a la concepción insular de las normas condicionales  10. Pueden representarse del siguiente modo: (5’) p → Oq (6’) O (p → q) Mientras (5’) obliga a hacer q, bajo la condición de p; (6’) obliga a que sea verdadero que o bien no-p o bien q. (6’) puede ser obedecida o bien quedándose en casa o bien poniéndose el abrigo. (5’), en cambio, solo se activa cuando llueve, si no llueve es cómo si la orden no hubiera sido emitida. Para decirlo con una oportuna imagen de Dummett, totalmente apropiada para expresiones como (5) y para otras expresiones condicionales, aun no prescriptivas, dar una orden condicional es cómo entregar un sobre cerrado a una persona diciéndole que debe abrirse siempre y solo en el caso que p, en nuestro caso cuando llueva, y el sobre contiene una instrucción que dice: «retira la colada»  11. Pues bien, con este trasfondo este texto tratará de mostrar cierta tensión en los primeros trabajos de Alchourrón y Bulygin entre la concepción puente y la concepción insular y, también, de vindicar la aparente apuesta por la concepción puente, que muestra Normative Systems  12 y que es vindicada por los trabajos de Alchourrón en los años noventa del pasado siglo. En la sección segunda, se argüirá que a pesar de que en el apéndice de Normative Systems se sostiene que la lógica que subyace al libro es la de Alchourrón (1969), en dicho trabajo solo tenía cabida la concepción insular de los condicionales, y en cambio en la obra de 1971 está supuesta la concepción puente. En la sección tercera, se sostendrá un modo de salir al paso de la objeción usual acerca del significado de las oraciones imperativas, esto es, si establecer el significado de una oración es identificar las condiciones en la que es verdadera y las órdenes no son ni verdaderas ni falsas, entonces las oraciones imperativas carecen de significado. Una observación absurda como puede apreciarse. Se mostrará un modo de evitar dicha conclusión. En la sección cuarta se mostrarán algunas de las ventajas de optar por la concepción puente de las normas condicionales, ventajas de índole sintáctica, semántica y pragmática. En la sección quinta se concluirá.

 Cfr. Alchourrón, 1993, 1996a, 1996c, 2010.  Cfr. Dummett, 1973: 341. 12   Alchourrón y Bulygin, 2012, que es la versión española revisada de Alchourrón y Bulygin, 1971, devuelto su título original que en la edición de 1974 se había convertido en Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales. 10 11

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2.  LAS NORMAS CONDICIONALES EN NORMATIVE SYSTEMS Normative Systems contiene un apéndice con una presentación del sistema lógico del libro  13. En realidad, en el libro solo hay dos referencias al sistema de lógica de normas y de lógica de proposiciones normativas: en la página 61, nota 7, se dice que la lógica deóntica presupuesta es Hanson (1965), que es el primigenio von Wright de (1951b), con un cambio que no es relevante para lo que voy a desarrollar aquí. Y en la página 265, nota 1, se afirma lo siguiente  14: Una exposición de la lógica de las proposiciones normativas se halla en Alchourrón (1969), aunque la presentación es diferente. Aquí se la presenta en un metalenguaje sintáctico acerca del lenguaje al cual pertenece la lógica deóntica, mientras que en el artículo citado la lógica de las proposiciones normativas está formulada en el mismo lenguaje de las normas (lógica deóntica).

El cambio más relevante, sin embargo, es el cambio —crucial en mi opinión— en la presentación de las normas condicionales. En Alchourrón (1969), se seguía la lógica deóntica tradicional, que partía de von Wright (1951b) y que corría paralela a la lógica modal. En ella expresiones como: (5’) p → Oq, ni siquiera eran expresiones bien formadas del lenguaje. Veamos este punto con cierto detenimiento. El lenguaje de la lógica deóntica es, en Alchourrón (1969), el lenguaje de la lógica proposicional, con las variables proposicionales como símbolos primitivos: Variables: p, q, r, s, p1, q1, r1, s1, p2...., las conectivas lógicas ¬, ˄, ˅, →, ↔, y el operador normativo de obligación O. A ello se añaden las siguientes reglas de formación y un axioma. Las expresiones bien formadas (denominadas O-fórmulas) se dividen en dos categorías, las C-fórmulas o fórmulas de contenido, como es habitual en la lógica proposicional: (i)  Todas las variables proposicionales son C-fórmulas (ii) Si a es una C-fórmula, entonces también lo es ¬ a. Si a y b son C-fórmulas, entonces también lo son a ∧ b, a ∨ b, a → b, a ↔ b.   Las referencias a las páginas están siempre referidas a la edición de 2012.   Tampoco es relevante para lo que deseo mostrar la distinción ahora explícita entre lenguaje y metalenguaje, que en Alchourrón, 1969 era solo implícita. 13 14

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Tenemos, además, las D-fórmulas o fórmulas deónticas con estas reglas de formación: (i) Si a es una C-fórmula, entonces Oa es una D-fórmula (una Dfórmula atómica). (ii) Si a es una D-fórmula, entonces también lo es ¬ a (iii) Si a y b son D-fórmulas, entonces también lo son a ∧ b, a ∨ b, a → b, a ↔ b. El único axioma del lenguaje es el siguiente: Axioma: O (a → b) → (Oa → Ob) (donde a y b son C-fórmulas). Pues bien, es fácil apreciar que las expresiones como (5’), que se corresponden con la concepción puente no son expresiones bien formadas en este cálculo. De acuerdo con una tradición mayoritaria en la lógica deóntica de las primeras décadas, las expresiones mixtas no tienen lugar en el cálculo. Su fundador, Georg Henrik von Wright, aceptaba la expresión «p → Oq» como una expresión bien formada  15, aunque aclarando que ello representaba apartarse de su primera posición  16 y, sin embargo, con posterioridad decía que si el condicional ha de ser comprendido como una conectiva veritativo-funcional entonces dicha expresión híbrida sería un «monstruo lógico»  17. La lógica de las proposiciones normativas desarrollada en este artículo, a la que después he de referirme, no cambia tampoco esta situación. Entonces, al parecer, la concepción aquí asumida es la concepción insular. Recordemos que la concepción insular requiere hacer verdadero un condicional y ello se puede hace de dos modos, cuando el antecedente del condicional está bajo el control del destinatario de la norma, o bien haciendo falso dicho antecedente o bien haciendo verdadero el consecuente. La orden (5) «si sales de casa, ponte el abrigo», puede cumplirse, digamos, o bien no saliendo de casa o bien poniéndose el abrigo. Parece razonable, pero no está exento de problemas. Señalemos los dos siguientes. El primero es que no disponemos de la herramienta fundamental del modus ponens fáctico porque O (p → q) y p, no implican Oq. El segundo es que lo que sí implica esta representación de la concepción insular, en virtud del axioma, O (p → q) es la expresión (Op → Oq), y entonces si por lo que fuere es obligatorio salir de casa (porque, por ejemplo, a las diez de la mañana hay que salir de casa), pero el destinatario está enfermo y no sale de casa, en virtud del modus ponens deóntico, que el sistema sí valida, entonces es obligatorio ponerse el abrigo aunque el destinatario se quede en casa en la cama  18.  Cfr. von Wright, 1980: 403.  Cfr. von Wright, 1951b.  Cfr. von Wright, 1983: 151. 18   Lo que ha dado lugar a la paradoja de Chisholm, 1963, con una enorme literatura posterior. Aunque para ser preciso la paradoja de Chisholm presupone los dos usos de las normas condicionales. A saber, de las normas que debemos ayudar a nuestros vecinos, que es obligatorio avisarles si vamos a ayudarles, que no debemos avisarles si no vamos a ir y del hecho de que, por lo que fuese, no vamos a ir se deriva la contradicción de que no debemos avisarles y debemos avisarles. Para una reciente solución a la paradoja con la que estoy fundamentalmente de acuerdo Saint Croix y Thomason, 2014. Volveré sobre ello. 15 16 17

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Tal vez por estas razones y porque Normative Systems pretendía una formalización del lenguaje de las normas jurídicas, el capovaloro de Alchourrón y Bulygin adopta la concepción puente. Como es sabido, en dicha obra los autores sostienen que las normas jurídicas son enunciados que correlacionan casos genéricos, definidos mediante un conjunto de propiedades, con soluciones normativas, que son acciones modalizadas por un operador normativo. Obviamente, la concepción puente. Es claro en el libro que el operador normativo rige y controla la acción ordenada, que tiene un alcance corto o estrecho (narrow) y no largo o amplio (wide). Por ejemplo, Alchourón y Bulygin introducen la noción de obligación condicional: que en un determinado sistema normativo a es obligatorio hacer que y dado x, O (y/x), sería equivalente a: (x → Oy) ∈ Cn a, es decir, que la expresión condicional mixta pertenece a las consecuencias normativas del sistema a  19. Sin embargo, en la pág. 261 se sigue manteniendo una expresión como la del axioma del sistema de Alchouorrón (1969): O (x → y) → (Ox → Oy). Creo que en Normative Systems hay una tensión irresuelta entre la concepción insular y la concepción puente. En la sección cuarta voy a dar una serie de argumentos que tratan de mostrar que la concepción puente está en mejores condiciones de capturar el lenguaje normativo, el de las órdenes de la vida cotidiana, el del derecho y el de otras esferas normativas, como la moral. Pero antes es preciso decir algo acerca del significado de las expresiones normativas y de las relaciones lógicas entre dichas expresiones. 3.  NORMAS, PROPOSICIONES NORMATIVAS Y VERDAD Alchourrón y Bulygin han aceptado, como es bien sabido, la idea de von Wright  20 según la cual los enunciados deónticos (expresiones con «debe», «no debe», «puede», por ejemplo) son sistemáticamente ambiguos  21. Un enunciado deóntico como: (7)  Debes ponerte el abrigo, puede expresar tanto la orden que, por ejemplo, yo le doy a mi hija: (7’)  ¡Ponte el abrigo!, como la información que le da, por ejemplo, una amiga suya en el sentido de que yo le he ordenado que se ponga el abrigo, (7’’)  Hay una orden de tu padre que requiere que te pongas el abrigo.  Cfr. Alchourón y Bulygin, 1971, 2012: 266.  Cfr. von Wright, 1963: 105. 21   Por ejemplo, Alchourón, 1969; Bulygin, 1981. 19 20

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Esto es, (7’’) significa algo como que (7’) es una de las órdenes de tu padre, pertenece al conjunto de normas de tu padre, a su código. Me parece que esta sigue siendo una idea valiosa que permite aclarar algunos puntos cruciales del lenguaje normativo. Sin embargo, en los últimos años hay una literatura creciente que sostiene que las órdenes son en realidad proposiciones normativas y que, en este sentido, son verdaderas o falsas  22. A menudo, una expresión imperativa como (7’) suele entenderse como: (7’’’)  Te ordeno que debes ponerte el abrigo. Y una expresión asertiva como: (8)  Júlia se puso el abrigo, es, en realidad, una oración elíptica  23, que ha de comprenderse como (8’)  Asevero que Júlia se puso el abrigo. Recientemente ha sido defendida, por ejemplo, por Lorenzo Peña, sosteniendo con arreglo a ello que las normas son aptas para la verdad  24. Apoyado en las ideas de la filosofía del lenguaje sobre los performativos, oraciones como «declaro inaugurado el curso académico» que mediante el decir unas palabras generan determina­dos hechos institucionales, Peña sostiene dos atrevidas tesis: 1)  por un lado, que las normas jurídicas son performativos (jusivos los llama) y 2)  por otro lado, que las autoridades hacen verdaderos dichos enunciados al proferirlos, «al proferir, edictivamente, esta frase, el legislador la hace ver­dadera, creando la obligación». No deseo discutir aquí la primera tesis, puesto que es verdad —según creo— que cuando las autoridades dictan una prescripción en determina­ das circunstancias, entonces dicho acto lingüístico tiene dos dimensiones ilocutivas: la de ordenar y la de añadir un hecho institucional al mundo, una norma válida. Explicar cómo es ello posible nos alejaría de lo que aquí quiero mostrar. No obstante, la segunda asunción me parece mucho más cuestionable. En primer lugar, no siempre que alguien profiere «declaro inaugurado el curso académico» inaugura algo. Si yo lo digo en 2020, aun ante los miem­bros de mi universidad, no inauguro nada. Cuando lo dije en 2008 (fui rector de la Universidad Pompeu Fabra entre 2005 y 2013), en el acto so­lemne de inicio del curso, sí alcancé a inaugurar el curso. Las oraciones performativas no tienen condiciones de verdad, sino condiciones de sinceridad o felicidad. Por otro lado, es muy importante distinguir entre (7) y (7’) o entre (8) y (8’). Mientras que hay una contradicción entre «Júlia 22   Algo como esto parece presupuesto en los trabajos dedicados a los imperativos procedentes de la lingüística y la semántica contemporánea, por ejemplo Kauffman y Schwager, 2009; Kauffman, 2012; Kratzer, 2012; Portner, 2016. 23   Algunas veces esta idea está presente en la literatura tradicional. Jeremy Bentham, por ejemplo, escribió que todas las oraciones son elípticas, porque se refieren siempre a un estado de la mente (Bentham, 1838-1843, vol. VIII: 321), por ejemplo para Bentham (1789/1982: 300, nota b2) «“The robber is killed” es equivalente a (“this is as much as to say”) “I understand or I believe that the robber is killed” y “Kill the robber” es equivalente a “My will is that you kill the robber”». 24  Cfr. Peña, 2017: 336-347. La objeción que aquí presento está ya esbozada en Moreso, 2020: 353, 358-359.

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se puso el abrigo» y «Júlia no se puso el abrigo», no la hay entre «Asevero que Júlia se puso el abrigo» y «Asevero que Júlia no se puso el abrigo». De un modo semejante parecen contradictorias las órdenes «Ponte el abrigo» y «No te pongas el abrigo», pero es desgraciadamente posible que alguien ordene ambas cosas, porque no hay contradicción entre «Te ordeno que te pongas el abrigo» y «Te ordeno que no te pongas el abrigo». De hecho, mientras (8’) implica que alguien ha aseverado algo y (7’) que alguien ha ordenado algo, lo mismo no es verdad respectivamente de (8) y de (7)  25. De hecho, la posición de Peña es que todas las pres­cripciones emitidas por una autoridad son verdaderas, lo dice con estas palabras: «Aquello que hace verdadera la prolación deóntica edictiva es la propia existencia de esa misma prolación, la cual es así autofundante»  26. Siendo así, me temo, y dado que cualquier oración pue­de ser proferida por una autoridad, dicha posición, de tomarnos en serio esta afirmación, hace de su lógica no una lógica paraconsistente ni dialéctica —como él desea—, sino una lógica trivial, dado que todas las normas (también las contradictorias entre sí) emitidas por una autoridad son verdaderas, que es la tesis del trivialismo  27. Asumiré, por tanto, que las oraciones imperativas no son ni verdaderas ni falsas. Sin embargo, las proposiciones normativas, que describen lo establecido por determinado conjunto de normas, de imperativos, son susceptibles de verdad o falsedad. Ahora bien, si se acepta la idea de que, de algún modo que no pretendo precisar aquí  28, el significado de las oraciones de un lenguaje está relacionado con sus condiciones de verdad, entonces parece que debemos explicar cómo las oraciones en el modo imperativo, o en el interrogativo, adquieren significado. Para decirlo con Davidson, que —como es bien sabido— defiende precisamente que el significado de una oración viene determinado por las condiciones en que es verdadera, se trata de que seamos capaces de representar los modos gramaticales en los confines de la verdad  29. Por otro lado, si aceptamos que hay relaciones lógicas entre las proposiciones y la relación lógica crucial de la implicación entre proposiciones es definida, como es usual, con ayuda de la noción de verdad, esto es, que un conjunto de proposiciones, {P} implica una proposición q, significa que no es posible que las proposiciones del conjunto {P} sean verdaderas y la conclusión, q, sea falsa; entonces necesitamos también comprender qué significa que un imperativo, como por ejemplo: (9)  ¡Hazte la cama todos los días!, implica, como parece obvio, (10)  ¡Hazte la cama los viernes!   Cfr. este argumento en Parsons, 2012.   Peña, 2017: 346.  Cfr. Priest, Tanaka y Weber, 2018. 28   Una presentación clara del escenario y de las diversas posiciones en la filosofía analítica en Speaks, 2021. 29  Cfr. Davidson, 1984: 109. 25 26 27

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Parece claro que carece de sentido atribuir verdad o falsedad a (9) y a (10), pero a la vez parece igualmente obvio que (9) implica (10). Pues bien, a la primera cuestión Alchourrón y Bulygin responden que hay dos concepciones de las normas, que ellos conciben como una división exhaustiva y excluyente, que responden de modo distinto a cómo las oraciones imperativas alcanzan a tener significado  30. Se trata de la concepción hilética y la concepción expresiva. Para la concepción hilética las oraciones imperativas alcanzan significado porque expresan normas, entidades que son como las proposiciones pero no son ni verdaderas ni falsas. El contenido de las normas es de naturaleza semántica. En cambio, para la concepción expresiva las normas tienen una naturaleza pragmática, son el resultado de actos lingüísticos de ordenar o prescribir. Las únicas entidades semánticas, en este ámbito, son las proposiciones. Pero las proposiciones pueden ser usadas con la fuerza de aseverar, con la fuerza de preguntar, con la fuerza de ordenar. Si uno elige la concepción hilética y sostiene que hay relaciones lógicas entre normas, entonces deberá aceptar que, para decirlo con von Wright  31, la lógica va más allá de la verdad. Y esta es la posición desarrollada por Alchourrón y Martino, en un trabajo en donde presentan una noción abstracta de consecuencia lógica, que es independiente de los valores de verdad de las oraciones del cálculo  32. Si uno elige, por el contrario, la concepción expresiva entonces no hay propiamente hablando una lógica de normas, porque las normas son solo el resultado pragmático de actos de ordenar. Las relaciones lógicas se dan siempre entre proposiciones. Obviamente, hay relaciones lógicas entre las proposiciones ordenadas y, tal vez también, entre las proposiciones permitidas. Alchourrón y Bulygin (1981) desarrollan un elegante modo de concebir la relación entre ambos conjuntos. Aunque del debate que este trabajo produjo quedaron dos cuestiones abiertas: a) ¿en qué medida la lógica entre las proposiciones ordenadas y permitidas no supone una oculta lógica de normas? y b) ¿cómo deben ser representadas en la concepción expresiva las normas condicionales?  33 Deseo terminar esta sección con una sugerencia. Tal vez había un modo de restaurar la armonía en estas reflexiones de los autores, un modo que por alguna razón ellos nunca exploraron. Se trata de afirmar que el valor semántico de un imperativo viene dado por los estados de hecho en  Cfr. Alchourrón y Bulygin, 1981.  Cfr. von Wright, 1957: vii. 32  Cfr. Alchourrón y Martino, 1990. Lo hacen a partir de la noción de consecuencia sintáctica de Gentzen, 1934, definida por los siguientes axiomas: 1. A ⊂ Cn (A). Inclusión 2. Cn (A) = Cn [Cn (A)]. Idempotencia 3. Si A = B entonces Cn (A) ⊂ Cn (B). Monotonía Donde Cn es el nombre de las consecuencias lógicas de un conjunto de oraciones y ⊂ es el símbolo de la inclusión propia entre conjuntos. Los símbolos lógicos del cálculo (las conectivas y, para la lógica de predicados, los cuantificadores) son incorporados mediante reglas de introducción y reglas de eliminación. 33  Cfr. Alchourrón y Bulygin, 1984a, 1984b; Bulygin, 1985. 30 31

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que la acción ordenada es cumplida y aquellos en que la acción ordenada es incumplida. «Ponte el abrigo» es cumplida si y solo si te pones el abrigo, para decirlo rápidamente  34. De este modo, la noción de cumplimiento es parasitaria de la noción de verdad, porque el imperativo «ponte el abrigo» es cumplido si y solo si la proposición expresada por la aserción «te pones el abrigo» es verdadera  35. Quedan al menos dos cuestiones que deben resolverse para que este enfoque sea admisible. En primer lugar, es preciso decir cuáles son las condiciones en las cuales una permisión es cumplida. En segundo lugar, es preciso suministrar cuáles son las condiciones de cumplimiento de las normas condicionales. Respecto de la primera, tal vez una idea de von Wright puede sernos aquí de utilidad  36. Según el autor finlandés, podemos decir que una norma de obligación es cumplida si y solo si siempre se da aquello que prescribe durante la historia de la norma, una norma de prohibición es cumplida si y solo si nunca se da aquello que prescribe durante la historia de la norma y una norma permisiva es cumplida si y solo si aquello que prescribe se da alguna vez durante la historia de la norma. De hecho, «siempre» y «alguna vez» se comportan en esta lógica temporal de un modo semejante a cómo se comportan las nociones modales «necesario» y «posible», y las nociones deónticas «obligatorio» y «permitido». Si S significa «siempre» y A «alguna vez», entonces tenemos que: (11) Op es cumplida si y solo si: (12) Sp, e incumplida si y solo si: (13) ¬ Sp. Y, para las normas permisivas: (14) Pp tenemos que es cumplida si y solo si: (14’) Ap que es equivalente a: (14’’) ¬ S ¬ p, y es incumplida si y solo si: (15) ¬ Ap 34   Dos desarrollos sofisticados de esta posibilidad se hallan recientemente en Fine, 2014a, 2014b y Parsons, 2013, 2015. Y, como es sabido, estaba presente en la tradición de la lógica deóntica Hofstadter y McKinsey, 1939; Ross, 1941 y Smart, 1984: 14-19. La idea de si este enfoque es compatible con la concepción expresiva de las normas debe quedar abierta en esta presentación. 35  En Moreso y Navarro, 1996 y en Moreso, 1998: 16-25, hay una elaboración de esta idea. 36  Cfr. von Wright, 1983: 160.

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que es equivalente a: (15’) S ¬ p. Cómo podemos apreciar, el comportamiento lógico de los operadores temporales es el mismo que el comportamiento lógico de los operadores deónticos, ambos en armonía con los operadores modales  37. Ahora bien, y en relación con la segunda cuestión, más complejo resulta establecer cómo aplicar estas ideas a las normas condicionales. Es decir, ¿cuáles son las condiciones del cumplimiento de (5) («Si llueve, retira la colada») y de (6) («Si sales de casa, ponte el abrigo»)? Parece que si representamos (5) como: (5’) p → Oq, entonces la oración que dice que (5’) es cumplida debería ser: (5’’) p → Sq; pero el cumplimiento de (6’) (6’) O (p → q) tal vez sería mejor expresado como: (6’’) S (p → q). Puesto que aunque parece tener sentido decir que (6) es cumplida cuando o bien no siempre sales de casa o bien siempre te pones el abrigo, con (5) esto resulta más extraño, porque es más extraño decir o bien no siempre llueve o bien siempre retiras la colada, dado que S (p → q), parece implicar Sp → Sq, que es equivalente a ¬ S p ˅ S q. Sin embargo, esta cuestión será tratada en la sección siguiente  38. 4.  EN DEFENSA DE LA CONCEPCIÓN PUENTE Aun si en la lógica deóntica estándar los condicionales normativos eran representados conforme a la concepción insular [como en (6’) O (p → q)], en los trabajos de la primera mitad de los años noventa del pasado siglo, previos a su temprano fallecimiento, Alchourrón vindicó claramente la concepción puente [como en (5’) (p → Oq)]. Por ejemplo: Debemos abandonar desde el comienzo la representación de las normas condicionales como «O (B ⊃ A)» o cualquier otra expresión donde tanto el antecedente B como el consecuente A se ubiquen dentro del alcance 37   Es cierto, sin embargo, que en lógica modal «necesario que p» implica «que p», como en lógica temporal, al parecer, «siempre que p» implica «que p»; pero en lógica deóntica de ningún modo deseamos que «obligatorio que p» implique «que p», por la obvia razón que no es cierto que todas las obligaciones se cumplen siempre. Debemos aceptar algo más débil y más plausible, que «obligatorio que p» implica que «está permitido que p», que refleja una verdad obvia de la lógica temporal, a saber, «siempre que p» implica «alguna vez p». 38   Mientras que, con un enfoque semejante a este, los imperativos condicionales son tratados en Parsons, 2015, la posición de Fine habrá de esperar a un prometido tercer artículo de la serie, dedicado a los imperativos condicionales.

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del operador deóntico. Una definición semejante podría denominarse representación insular de las normas condicionales [...] En lugar de eso, debemos trabajar dentro de lo que podría denominarse concepción puente de las normas condicionales. En ella las normas condicionales son como puentes que vinculan lo que es (o podría ser) con lo que debe ser (hecho). Vinculan el reino del Sein con el reino del Sollen  39.

Creo que la posición de Alchourrón es la adecuada para los condicionales normativos, más específicamente es adecuada para la representación de las normas jurídicas condicionales. Voy a presentar tres tipos de razones para ello que, de un modo algo impreciso, denominaré razones sintácticas, semánticas y pragmáticas. Comencemos con las razones de carácter sintáctico. En castellano, y al parecer en todos los idiomas, el antecedente de un condicional no puede estar en el modo imperativo. No podemos decir con sentido una cosa como: (16)  Si ¡sales de casa!, entonces ¡ponte el abrigo!, Sin embargo, la concepción insular en la lógica deóntica estándar contiene el axioma O (a → b) → (Oa → Ob), es decir que una expresión como (6’) O (p → q) implica (6’’) (Op → Oq). Y no parece que haya una posible lectura imperativa significativa para el antecedente de (6’’). Boisvert y Ludwig sostienen que entre los desiderata para un enfoque semántico de los modos sintácticos oracionales se encuentra el siguiente «Debemos explicar las pautas de distribución que se hallan en las oraciones que no están en el modo indicativo, por ejemplo, por qué los imperativos nunca son usados en los antecedentes de los condicionales»  40. Y añaden una razón que está de acuerdo con lo que trato de mostrar aquí: «un condicional con un imperativo en el antecedente carece de sentido puesto que no restringe en modo alguno la conducta del destinatario de la norma»  41. Podría pensarse que este es un rasgo superficial  42, consecuencia de que en los lenguajes naturales en las oraciones complejas una de ellas debe tomar el lugar de la oración principal, frente a las subordinadas, y solo el verbo de la oración principal usa el modo imperativo. Pero a mi no me parece un rasgo superficial, sino un síntoma de una dimensión más profunda de los condicionales normativos. Dos objeciones más pueden plantearse a esta idea. La primera dice que debemos dar cuenta de otro tipo de condicionales normativos, en donde parece que el antecedente es un imperativo  43. Por ejemplo:   Alchourrón 1996, ahora en Alchourrón 2010: IV, 144.  Cfr. Boisvert y Ludwig, 2006: 869. 41  Cfr. ibid.: 880. 42   Algo así parece sugerir Dummett, 1973: cap. X. 43  Cfr. Parsons, 2013, 2015. 39 40

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(17)  Sal de casa, solo si te pones el abrigo! sin embargo, en mi opinión el único modo de comprender esta orden, es interpretarla según su significado contrapositivo, no como  44: (17’) (Oq → p) sino como: (18)  Si no te pones el abrigo, no salgas de casa! es decir: (18’) (¬ p → O ¬ q). Entonces (5) y (18) son desobedecidos en las mismas circunstancias, cuando el destinatario de la norma sale de casa sin ponerse el abrigo. Esto no hace (5) y (18) equivalentes todavía, porque —como he sugerido— en (5) si no se sale de casa el imperativo es como si no se hubiera dado y en (18), en cambio, el imperativo es como si no se hubiera dado si se pone el abrigo. La segunda objeción puede enunciarse del siguiente modo: una oración deóntica como la siguiente tiene perfecto sentido en el lenguaje: (19)  Si debes salir de casa, entonces debes ponerte el abrigo. Es cierto que (19) tiene perfecto sentido, supongamos que la madre de la destinataria de la norma le ordena salir de casa para ir a comprar el pan a la panadería, y que su padre le ha ordenado ponerse el abrigo cuando sale de casa. Entonces, (19) es una buena expresión condicional de esta situación. Pero ahora el antecedente de (19) no es la expresión de una orden sino una proposición normativa, que describe la orden de salir de casa de la madre. Y, en este sentido, (19) algunas veces no es muy sensata, porque si por lo que fuere no cumple con la orden de la madre, no es razonable decir que está obligada a ponerse el abrigo. Sea como fuere, parece que las razones sintácticas están con la concepción puente. Las razones semánticas apuntan en la misma dirección, según creo. Aquí hay razones para inclinarse por algo como lo que denominé una concepción conjetural (suppositional) de los condicionales que no hace su verdad o falsedad dependiente únicamente del valor de verdad del antecedente y del consecuente. Alchourrón propone la siguiente metáfora  45: cuando una autoridad ordena o permite una acción, dadas determinadas circunstancias C, dichas circunstancias, el antecedente del condicional, «son como cajas que son llenadas con acciones cuando a [la autoridad] ordena o autoriza, respectivamente, tales acciones». Veamos, primero el rechazo de la concepción insular, que presupone que tenemos la orden de hacer verdadero determinado condicional. Supongamos el siguiente ejemplo  46: un médico le ordena a la enfermera de guardia pro la noche lo siguiente en relación con un enfermo moribundo:   Así lo entiende Parsons, 2013: 75.  Cfr. Alchourrón, 2010: II.86. 46   El ejemplo es de Edgington, 2020, y creo vale también contra la defensa de Zuleta de la concepción insular en Zuleta 2008: 139. 44 45

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(20)  Si mañana todavía vive, ¡cámbiale las sábanas! si la orden consiste en algo como «haz que sea el caso que el enfermo no esté vivo mañana o que tú le cambies las sábanas», la enfermera cumpliría la orden matando al enfermo  47. Hay que realizar también algunos ajustes a la tentación de adoptar para los condicionales normativos el enfoque subjuntivo o contrafáctico (cfr. Lewis, 1973; Stalnaker, 1991; también Edgington, 2020). Para estos autores un condicional como «(4) Si Oswald no hubiese matado a Kennedy, algún otro lo habría hecho», es falso porque en los mundos más cercanos al nuestro en donde Oswald no asesina a Kennedy (y dando por más o menos verdadero el informe Warren) no hay otra persona que lo hiciera. Sin embargo, en un caso como el de la orden «(6) Si sales de casa, ponte el abrigo», supongamos que la destinataria de la norma no sale de casa, pero en un mundo muy cercano en el que no sale de casa y se olvida totalmente de la norma, es decir en un mundo muy cercano en el que es verdad que si hubiese salido de casa, lo habría hecho sin abrigo, entonces (6) es incumplido. Y ello es contrario a todas nuestras intuiciones, las órdenes, y las normas jurídicas, han de ser cumplidas en nuestro mundo real, no en otros mundos posibles. Por estas razones, me parece que la vía por la que acabó optando Alchourrón  48 es la adecuada para una adecuada concepción de los condicionales normativos. Se trata de un enfoque que, aunque bebe en las fuentes de la literatura sobre los condicionales, es más deudora de la literatura de la revisión de creencias (de la que él mismo es un destacado protagonista  49. Esta vía tiene dos aspectos fundamentales: a)  adopta la concepción puente y rechaza la concepción insular para representar los condicionales normativos y b)  trata dichos condicionales como condicionales derrotables. Ya conocemos el primer aspecto, digamos algo ahora del segundo. El condicional material, o el condicional estricto (que Alchourrón prefiere para representar las normas condicionales, porque es un condicional generalizado respecto de las circunstancias) valida tanto el modus ponens como la ley del refuerzo del antecedente. Es decir, un condicional normativo como: (21) (A ⇒ OB), implica junto con A: (22) OB 47   Tal vez este caso pueda iluminar algunos aspectos de la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual. Algunos autores (como en el ámbito de Law & Economics) dirían que en dichos casos cumplimos con la norma o bien actuando con la diligencia debida para evitar el daño o bien mediante la reparación establecida, algo que se aviene con la concepción insular. En cambio, otros enfoques (como aquellos más fundados en la ética) dirían que tenemos el deber de actuar con la diligencia debida que evite el daño, y si no lo hacemos tenemos el deber de reparar, algo que se compadece mejor con la concepción puente. Debo esta sugerencia a una atinada consideración de Horacio Spector. 48  En Alchourrón, 1993, 1996a, 1996c, ahora caps. II, III y IV de Alchourrón, 2010. 49  Cfr. Alchourrón, Gärdenfors y Makinson, 1985; Gärdenfors, 1988.

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en virtud del modus ponens, y en virtud de la ley del refuerzo del antecedente implica también: (23) (A ˄ C ⇒ OB) esto es, siempre que (como en el caso de (6), por ejemplo) salgo de casa debo ponerme el abrigo. Parece entonces que si la casa se incendia, entonces no debe salir de ella si no encuentra el abrigo. Una conclusión absurda, como puede apreciarse. Precisamos de una representación de las normas condicionales que suponga únicamente que cuando se da el antecedente junto con otro conjunto de asunciones (en la literatura de los contráfacticos se suele conocer como la propiedad de la cotenability, una expresión que procede de Goodman, 1955: 15), entonces vale el consecuente. Por ejemplo, el condicional «si frotamos la cerilla, se enciende», presupone que la cerilla no está mojada, que hay oxígeno en el lugar, etc. Es decir, los condicionales normativos (como muchos condicionales de la vida ordinaria) no han de ser representados como condicionales materiales ni estrictos. Alchourrón adopta la convención usual y usa el córner > para representar dichas expresiones: (24) (A > OB). Una de las grandes aportaciones de Alchourrón consiste en generar un sistema axiomático que rige el comportamiento lógico del córner, mediante un operador de revisión al que queda sometido el antecedente. Es decir, (24) es equivalente a: (24’) (fA ⇒ OB) Los axiomas que rigen este operador de revisión son los cuatro siguientes: (f. 1) (fA → A) (Expansión de f) (f. 2) (A ⇔ B) → (fA ⇔ fB) (Extensionalidad de f) (f. 3) (◊ A → (◊ fA) (Expansión límite de f) (f. 4) (( f (A ˅ B) ⇔ fA) ∨ ( f (A ∨ B) ⇔ fB) ∨ ( f (A ∨ B) ⇔ (fA ∨ fB))) (Orden jerárquico de f). Estos axiomas preservan la adecuación formal y material del operador de revisión  50. Establecen, por ejemplo, que el antecedente, aún sin ser una condición suficiente del consecuente, es una condición necesaria de una condición suficiente, lo que von Wright denominó una condición contribuyente  51, y otros requisitos de racionalidad: la consistencia y la evitación 50   No puedo ocuparme aquí de algunas objeciones a la adecuación material de este enfoque, en especial acerca de si este enfoque consigue reconstruir la idea de obligaciones prima facie (Oller, 1996) y la de Caracciolo, 1996, que objeta que este enfoque, unido a la concepción disposicional de la derrotabilidad a la que Alchourrón adhirió (cfr. Alchourrón, 1996b), no consigue hacer de la operación de revisión una operación unívoca. Algo dijimos al respecto de esto segundo en Moreso y Rodríguez, 2010. 51  Cfr. von Wright, 1951a: cap.  9. En el seminario online Alchourrón y Bulygin al que hace referencia la nota  1, Hugo Zuleta me hace notar amablemente que esta noción de condición contribuyente es insuficiente y me hace conocer esta poderosa objeción de

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de condicionales vacuamente verdaderos, el modo de elegir las mejores alternativas entre las proposiciones «cotenable» con el antecedente. La gran virtud de este operador de revisión es que permite la transición de condicionales derrotables a condicionales revisados y, por tanto, inderrotables. Condicionales que admiten, entonces, el modus ponens y la ley del refuerzo del antecedente. Lo que, por cierto, es crucial para la justificación de las decisiones que requiere el derecho, sin dichas operaciones nunca podríamos justificar una decisión individual que impone un deber u obligación. Por estas razones, considero que dicho enfoque está en condiciones de dar cuenta de las peculiaridades pragmáticas de los condicionales normativos usados en la vida cotidiana. Pondré solo el ejemplo de la antes mencionada paradoja de Chisholm (1963). Tenemos las siguientes premisas: (a)  (b)  (c)  (d) 

Debes ayudar a tus vecinos, Si ayudas a tus vecinos, debes avisarlos de que vas a hacerlo, Si no vas a ayudarles, no debes avisarlos, No vas ayudarles.

Algo que podemos formalizar del siguiente modo: (a’) OA (b’)  O (A→ B) (c’) (¬ A → O ¬B) (d’)  ¬ A Resulta fácil probar que de (c’) y (d’) se deriva (O ¬ B), y como (b’) implica (O A → O B) y (O ¬ B) implica (¬ O B), entonces podemos derivar, por modus tollens, (¬ O A) que es la negación de (a’) (OA). De premisas muy plausibles, hemos derivado una contradicción. Veamos cómo podemos representar este razonamiento con las ideas de Alchourrón. Y aquí habrá que introducir otra de sus ideas para distinguir entre condicionalidad y derrotabilidad  52. Un imperativo puede ser categórico pero derrotable, como tal vez lo es el deber de decir la verdad. Entonces ello puede representarse como una revisión sobre una condición tautológica, algo como: (Deber incondicional derrotable) (T > O B), es decir, (f T ⇒ OB). Siendo así el argumento de Chisholm queda del siguiente modo: (a’’) (f T ⇒ OA) (b’’) (f A ⇒ OB) Oller, 1996: 150: «En primer lugar, la definición de la condición contribuyente usada por Alchourrón —A es una condición contribuyente de B si y solo si A es una condición necesaria de una condición suficiente de B— hace que esa noción sea trivial, si no se hace ninguna otra especificación. En efecto, dado cualquier par de las oraciones A y B, A es siempre una condición contribuyente de B porque (A ^ B) es una condición suficiente de B, y A es una condición necesaria de (A ^ B)». Afortunadamente él mismo (cfr. Oller, 1996: 152) nos ofrece una muy plausible solución, A es una condición contribuyente de B «si A es una condición necesaria de una condición suficiente no-vacua para B», es decir, si y solo si la intersección de los A-mundos y la de los B-mundos no es vacía. 52  Cfr. Alchourrón, 2010: 153.

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(c’’) (f ¬ A ⇒ O ¬ B) d’’)  ¬ A. Como puede verse, la derivación de la contradicción queda aquí bloqueada y, como parece plausible, los deberes en este caso dependerán de las circunstancias. Por ejemplo, si no voy porque estoy ingresado en el hospital, por un accidente, entonces ni siquiera se activa (a), mi deber de ayudarles, que es cancelado por mi ingreso en el hospital. De este modo puede conjeturarse que un enfoque como este es capaz de librarse de todos o, al menos, de la mayoría de objeciones y paradojas que acechan a la lógica deóntica y en especial a nuestras obligaciones condicionales. 5.  A MODO DE CONCLUSIÓN Para terminar solo hace falta señalar que este trabajo no contiene una teoría de los condicionales normativos sino, tal vez, los prologómenos a dicha teoría. Pero en este caso esta falta no es grave, Alchourrón (2010) sí contiene dicha teoría, a la que yo adhiero. Por dicha razón, tal vez poner de manifiesto la génesis de este enfoque, así como algunos de sus presupuestos implícitos merecía la pena. Escribirlo ahora que celebramos cincuenta años de Normative Systems, treinta de Análisis lógico y Derecho, y el noventa aniversario de nuestro maestro y amigo Eugenio Bulygin se me revela como el mejor homenaje que puedo prestar a esta triple y gozosa celebración. Una celebración, muy lamentablemente, teñida de duelo por el reciente fallecimiento de Eugenio, una ausencia que a mí, junto con tantos otros, nos deja huérfanos. Termino con una sección de las Investigaciones filosóficas de Ludwig Wittgenstein  53, porque siempre me ha intrigado y me parece que esconde una cuestión importante acerca de la naturaleza de las normas, del significado de los imperativos, tal vez también de las diversas concepciones de las normas (de la concepción hilética y de la concepción expresiva), dice así: «Queremos decir: una orden es la imagen de la acción que fue llevada a cabo de acuerdo con ella; pero también, una imagen de la acción que debe ser llevada a cabo de acuerdo con ella». REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Adams, E. W., 1970: «Subjunctive and Indicative Conditionals», Foundations of Language, 6: 89-94. — 1975: The Logic of Conditionals, Dordrecht: Reidel. Alchourrón, C. E., 1969: «Logic of Norms and Logic of Normative Propositions», Logique et Analyse, 12: 242-268.   Wittgenstein, 1953: sec. 519.

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8.  ONTOLOGÍA Y LÓGICA DE LAS NORMAS Daniel Mendonca*

1.  KELSEN, KLUG Y BULYGIN En un extenso diálogo epistolar entre Hans Kelsen y Ulrich Klug, fue detenidamente considerada la relación entre las normas jurídicas y las reglas de la lógica. Ese diálogo, abierto por iniciativa de Kelsen en 1959, concluyó con la publicación de su ensayo Recht und Logik en 1965. En 1981, con motivo del centenario del nacimiento de Kelsen, Klug publicó la correspondencia compilada en un volumen titulado Rechtsnormen und logische Analyse. Tiempo después el volumen fue publicado en versión castellana con un valioso estudio preliminar de Eugenio Bulygin  1. En ese estudio, Bulygin sugiere que la discrepancia entre Kelsen y Klug respecto de la posibilidad de desarrollar una lógica de normas se origina en dos concepciones distintas de las normas asumidas por ambos autores. Bulygin sostiene que Kelsen y Klug parten de dos concepciones de las normas radicalmente diferentes e incompatibles  2, lo que impide un acuerdo con relación a la aplicabilidad de la lógica a las normas  3. Esas dos concepciones son denominadas concepción hilética y concepción expresiva. Para la concepción hilética las normas son significados de ciertas oraciones y, por tanto, categorías semánticas. Para la concepción expresiva, en cambio, las normas son actos (o resultados de actos) prescriptivos y, por tanto, categorías pragmáticas  4. Kelsen y Klug   Universidad Católica de Asunción. E-mail: [email protected].   Kelsen y Klug, 1988.   Se ha discutido la supuesta incompatibilidad radical de ambas concepciones en Mendonca, 1992: 65-71; Nino, 1994: 111-129; González Lagier, 2001: 64-65. 3   Bulygin 1988: 20-21. 4   Alchourrón y Bulygin, 1991: 121-151, 155-167. *

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serían defensores de la concepción expresiva y de la concepción hilética, respectivamente, según la reconstrucción de Bulygin. En lo que sigue, quisiera evaluar esta conjetura y sugerir una conjetura alternativa. 2.  ONTOLOGÍA DE LAS NORMAS Bulygin ha sostenido con insistencia que Kelsen es un claro expresivista  5. De acuerdo con la concepción expresiva, las normas no son significados de un tipo especial de oraciones (formulaciones normativas), sino el resultado de un cierto tipo de acción llevada a cabo por el hablante, esto es, la acción de prescribir (obligar, prohibir o permitir). Alchourrón y Bulygin no han presentado siempre la concepción expresiva de manera uniforme. Esto se refleja en su exposición: «para la concepción expresiva, las normas son el resultado del uso prescriptivo del lenguaje»; «para la concepción expresiva las normas son esencialmente órdenes» y «ordenar (en el sentido de dar órdenes) es una actividad esencialmente lingüística, un acto lingüístico», de modo tal que «ordenar puede ser descripto como el acto de promulgar una norma»; «en esta concepción las relaciones lógicas no se dan entre las normas (que son actos de ordenar), sino entre sus contenidos, esto es, entre las proposiciones ordenadas»  6. Creo que la peligrosa ambigüedad de proceso-producto se halla oculta en las expresiones «orden» y prescripción», ya que ellas pueden ser entendidas como el acto de ordenar o prescribir, o como el resultado del acto de ordenar o prescribir. No me detendré, sin embargo, en esta cuestión. Retomaré la discusión sobre el supuesto expresivismo de Kelsen. La definición clásica de Kelsen estipula que las normas son «el sentido de un acto de voluntad»  7. Esta definición es bastante oscura y se presta a debate. Se ha discutido, por ejemplo, si el término «sentido» se refiere, en este contexto, al significado o a la fuerza de una expresión lingüística. Weinberger ha sugerido que el término «sentido» alude, en el contexto de la definición kelseniana, al significado de una expresión lingüística, mientras que Bulygin ha sugerido que alude a su fuerza ilocucionaria  8. En el primer caso, la definición implicaría un compromiso con la concepción hilética, mientras que, en el segundo caso, implicaría un compromiso con la concepción expresiva  9. Un indicio interesante acerca de cómo despejar   Alchourrón y Bulygin, 1979: 47; Bulygin, 1988: 21; Bulygin, 1991b: 250.   Bulygin, 1991a: 139. 7   Kelsen, 1979: 17-23. 8   Bulygin, 1991b: 153. 9   Cabe señalar que el Kelsen clásico insistía en la necesidad de no asimilar acto y norma. Decía al respecto: «“Norma” es el sentido de un acto con el cual se ordena o permite y, en especial, se autoriza, un comportamiento. Debe tenerse en cuenta con ello que la norma, como sentido específico de un acto intencionalmente dirigido hacia el comportamiento de otro, es algo distinto del acto de voluntad cuyo sentido constituye». Véase Kelsen, 1979: 19. La misma tesis fue defendida por Kelsen durante el intercambio epistolar con Klug: «La norma, que es el sentido de un acto de voluntad, difiere tanto del acto del cual ella es su sentido, del acto por el cual —dicho figuradamente— ella es “creada”, como de la conducta efectiva que a ella responde»; véase Kelsen y Klug, 1988: 35-36. 5 6

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el problema puede encontrarse en la filosofía del Kelsen tardío, cercana en el tiempo al intercambio epistolar con Klug, donde se afirma: «Debe observarse que el acto de voluntad, cuyo sentido es una norma, necesita ser diferenciado del acto de habla en el cual se expresa el sentido del acto de voluntad. De las palabras pronunciadas resulta una frase: un imperativo o un enunciado de deber ser. La norma, que es el sentido de un acto de voluntad, es el significado del enunciado que es el producto de un acto de habla en el cual se expresa al sentido de un acto de voluntad»  10. Esta reconstrucción kelseniana es muy similar a la propuesta por Alchourrón y Bulygin al decir que «una manera de concebir las normas es caracterizarlas como significados de expresiones lingüísticas usadas para prescribir, es decir, para calificar como prohibidas, obligatorias o permitidas ciertas conductas o estados de cosas resultantes de ellas. En consecuencia, vamos a distinguir entre la formulación de norma como una expresión lingüística y la norma como significado de esa expresión»  11. Esta es, precisamente, la denominada concepción hilética. Si estoy en lo cierto, no habría una discrepancia real (o sustancial) entre Kelsen y Klug respecto de la ontología de las normas, como sugiere Bulygin  12. En tal caso, habría que buscar la discrepancia en otro punto del debate. 3.  LÓGICA DE LAS NORMAS Mi conjetura es que la discrepancia entre Kelsen y Klug acerca de la posibilidad de una lógica de normas radica en la manera de enfrentar el dilema denominado «dilema de Jørgensen». De hecho, el cruce de correspondencia se inicia con una pregunta directa de Kelsen a Klug al respecto. Kelsen abre la carta de fecha 6 de marzo de 1959 consultando a Klug sobre su opinión acerca de cómo aplicar la lógica a las normas (prescripciones, imperativos, órdenes), que no son verdaderas ni falsas, cuando los principios de la lógica son aplicables solo a proposiciones, que son verdaderas o falsas  13. Tal como señala Kelsen, el problema que plantea una lógica de normas deriva de la circunstancia, generalmente admitida, de que los conceptos y relaciones fundamentales de la lógica solo pueden entenderse adecuadamente a partir de las nociones de verdad y falsedad y, en consecuencia, solo tienen sentido respecto de las entidades que admiten esa forma de evaluación (verdadero o falso). Frente a esta dificultad se   Kelsen, 1991: 163.   Alchourrón y Bulygin, 1996: 134. Es interesante observar que ya el Kelsen clásico aludía a «la expresión lingüística de la norma»; véase, al respecto, Kelsen, 1979: 351. 12   Cabe advertir que Klug concebía las normas como entidades similares o equivalentes a las proposiciones. Klug mantuvo esta concepción a lo largo de todo el cruce de correspondencia con Kelsen y dio a entender que, a este respecto, existiría entre ambos una amplia concordancia. Véase, al respecto, Kelsen y Klug, 1988: 56, 58, 59, 67, 69. Klug llegó a sugerir que no existía una discrepancia con Kelsen acerca de la ontología de las normas. Sobre el punto dijo: «Fundamental me parece que es la cuestión de si por norma se quiere dar a entender una proposición. Si estoy en lo cierto al interpretar sus explicaciones, también la Teoría Pura del Derecho parte de ahí»; ibid.: 59. 13   Ibid.: 29. 10 11

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abre una alternativa básica: la primera opción consiste en negar la posibilidad de una lógica de normas; la segunda consiste en explicar la aplicación de las nociones lógicas fundamentales a las normas, sin recurrir a las nociones de verdad y falsedad, o mediante un uso indirecto de esos conceptos  14. En mi opinión, este es el punto real de discrepancia entre Kelsen y Klug: mientras Kelsen opta por el primer cuerno del dilema, negando la posibilidad de una lógica de normas, Klug rechaza el dilema, afirmando la posibilidad de una lógica de normas basada en las nociones de verdad y falsedad. Consideremos la cuestión más detenidamente. 4.  TRES POSICIONES FILOSÓFICAS Se ha sugerido que el dilema de Jørgensen se apoya en las siguientes cuatro tesis: 1) En el lenguaje corriente se usan en contextos normativos los términos lógicos típicos como «no», «y», «o», «si... entonces...», etcétera, de la misma manera (o de una manera muy similar) que en el lenguaje descriptivo, lo que sugiere la idea de considerarlos como conectivas proposicionales. Además, se hacen inferencias en las que las normas figuran como premisas y como conclusiones y tales inferencias tienen todo el aspecto de ser lógicamente válidas. Por tanto, hay una lógica de normas que subyace al lenguaje corriente. 2) En la tradición lógica clásica, desde Aristóteles hasta nuestros días, las relaciones lógicas de implicación (consecuencia lógica) y contradicción se definen en términos de verdad. Lo mismo ocurre con las conectivas proposicionales. En consecuencia, solo expresiones verdaderas o falsas pueden ser objeto de estudio de la lógica. 3) Las normas carecen de valores de verdad. 4) No hay relaciones lógicas entre normas y, por consiguiente, no hay una lógica de normas. La tesis 4), que se infiere de las tesis 2) y 3), contradice la tesis 1), que puede ser considerada como expresión de un hecho preanalítico. Si se quiere evitar la tesis 4), hay que abandonar la tesis 2), o bien la tesis 3). Si, en cambio, se acepta la tesis 4), hay que desarrollar una teoría sustituta capaz de reemplazar la lógica de normas para dar cuenta del hecho expresado en la tesis 1)  15. Bajo esta reconstrucción, las posiciones de Kelsen y Klug resultan muy diferentes. Mientras Kelsen acepta las tesis 2) y 4), negando la posibilidad de una lógica de normas, en tanto ellas carecen de valores de verdad, Klug acepta la tesis 1) y niega la tesis 4), admitiendo la posibilidad de una lógica de normas. Al mismo tiempo, Klug niega la tesis 3), sosteniendo que las normas poseen valores de verdad. La tesis 2), por consiguiente, no necesita ser abandonada, según Klug. En el intercambio epistolar, Kelsen insiste en la defensa de la tesis 3), rechazando la atribución de valores de verdad a las normas  16. Klug, en cambio, defiende esta tesis insistentemente y en reiteradas ocasiones afirma que las normas son verdaderas o falsas  17, así     16   17   14 15

Alchourrón, 1981. Bulygin y Mendonca, 2005: 27-28. Kelsen y Klug, 1988: 37, 41, 50, 62, 93. Ibid.: 31, 55, 59, 60.

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como que no encuentra dificultad alguna para la aplicación de las reglas de la lógica a las normas  18. En este punto, las posiciones de Kelsen y Klug resultan claramente antagónicas. Me inclino a creer, además, que Kelsen nunca estuvo dispuesto revisar la tesis 2) o a abandonar la concepción clásica de la lógica. Cabe sostener, pues, que la discrepancia entre Kelsen y Klug debe ubicarse en el ámbito de la filosofía de la lógica  19. Es interesante advertir, finalmente, que la posición de Bulygin es diferente de las anteriores. Bulygin acepta las tesis 1) y 3) y rechaza la tesis 4), lo cual supone que, aunque las normas carecen de valores de verdad, es posible una lógica de normas. Consiguientemente, Bulygin coincide con Klug y discrepa de Kelsen respecto de la tesis 1). Al mismo tiempo, coincide con Kelsen y discrepa de Klug respecto de la tesis  3). Finalmente, coincide con Klug y discrepa de Kelsen respecto de la tesis 4). El problema de la posición de Bulygin radica en su fundamentación y en la necesidad imperiosa de revisar la tesis 2). Si se acepta que las normas carecen de valores de verdad, no cabe duda de que una lógica de normas solo es posible si se amplía el concepto de lógica, de manera que las conectivas y los conceptos de implicación y coherencia lógicas puedan ser definidos sin hacer referencia a la noción de verdad. En tal caso, el campo de la lógica sería más amplio que el de la verdad  20. Desde esta perspectiva, que resulta particularmente interesante, el problema analizado en el diálogo epistolar entre Kelsen y Klug sigue abierto y sin solución definitiva  21. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Alchourrón, C. E., 1991: «Concepciones de la lógica», en Alchourrón, C. E. et al. (eds.), Lógica. Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía, vol. 7, Madrid: Trotta, 11-48. —  1981: «G.H. von Wright y los desarrollos de la lógica deóntica», Anuario de Filosofía Jurídica y Social, 1. Alchourrón, C. E., y Bulygin, E., 1991: «Fundamentos pragmáticos para una lógica de normas», en Análisis lógico y derecho, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. —  1991: «La concepción expresiva de las normas», en Análisis lógico y derecho, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. —  1996: «Norma jurídica», en Garzón Valdés, E., y Laporta, F. (eds.), Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía. Volumen 11. El derecho y la justicia, Madrid: Trotta. — 1979: Sobre la existencia de las normas jurídicas, Valencia: Universidad de Carabobo. Alchourrón, C. E., y Martino, A., 1988: «Lógica sin verdad», Theoria, III. Bulygin, E., 1988: «Estudio preliminar. Sobre la aplicabilidad de la lógica al derecho», en Kelsen, H., y Klug, U. Normas jurídicas y análisis lógico, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 18   Ibid.: 33, 66. Klug defendió esta posición también en su obra clásica sobre Lógica jurídica; véase Klug, 1990: 256-266, en particular, 260. En algún momento del intercambio epistolar, sin embargo, Klug llegó a plantear que las normas no tenían valores de verdad pero que respondían a valores análogos (válido e inválido). Klug abandonó pronto esa línea de argumentación. 19   Von Wright, 2003: 31-32. 20   Véase, a este respecto, Alchourrón y Martino, 1988; Alchourrón, 1991. 21   Un recuento ilustrativo del problema puede verse en Vernengo, 1987.

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—  1991a: «Lógica deóntica», en Alchourrón, C. E. et al. (eds.), Lógica. Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía, vol. 7, Madrid: Trotta. —  1991b: «Normas y lógica», en Alchourrón, C. E., y Bulygin, E., Análisis lógico y derecho, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. Bulygin, E., y Mendonca, D., 2005: Normas y sistemas normativos, Madrid: Marcial Pons. González Lagier, D., 2001: G.H. von Wright y los conceptos básicos del derecho, México: Fontamara. Kelsen, H., 1979: Teoría pura del derecho, México: Unam. — 1991: General Theory of Norms, Oxford: Clarendon. Kelsen, H., y Klug, U., 1988: Normas jurídicas y análisis lógico, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. Klug, U., 1990: Lógica jurídica, Bogotá: Temis. Mendonca, D., 1992: Introducción al análisis normativo, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. Nino, C., 1994: Derecho, moral y política, Barcelona: Ariel. Vernengo, R., 1987: «Derecho y lógica: un balance provisorio», Anuario de Filosofía del derecho. Wright, G. H. Von, 2003: «¿Hay una lógica de las normas?», Doxa, 26.

9.  ON THE ROAD. ALCHOURRÓN’S PATH TOWARDS AN INTERPRETIVE CONCEPT OF LAW Sophie Papaefthymiou*

1. INTRODUCTION This paper deals with Alchourrón’s trajectory in his last article «On Law and Logic» —hereinafter LL— (1996/2012). Starting with a reminder of the limits of logic in law, the author proceeds to a construction which he calls «Master System» —hereinafter MS. Then, he gives an overview of the «activity» of interpretation of the set of normative formulations, which he calls «Master Book» —hereinafter MB; he locates this activity within the paradigm of the theories of communication and focuses on the different «interpretative arguments» used. The MS is the outcome of the interpretation of the normative formulations of the MB. He ends with a normative conception of the interpretation and the adjudication, making explicit reference to «rights theories», mainly Dworkin’s. In this conception, the properties of the MS are reformulated. These four steps reveal, first, a change of focus from theory to legal practice, i.e., from the normative system as presented in the book Carlos Alchourrón co-authored with Eugenio Bulygin (1971) to the practice of interpretation; second, an interest in theories of communication and the pragmatic model of interpretation; third, a new conceptualization of law   Institute for Political Science in Lyons, France. [email protected]. I would like to thank Professor Stanley L. Paulson for his invitation to present an earlier version in his Workshop at the IVR Congress in Lucern (2019), and Professor Pablo Navarro for his invitation to this Tribute. I also thank Professor Ross Charnock for his revision of the English language. This article is dedicated to Professor Eugenio Bulygin, who was «forgiv[ing my] heresies». *

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as a MS and, fourth, an acknowledgement of the importance of a normative conception of the legal interpretation and adjudication. Several points made by the author have been critically discussed within the Buenos Aires and the Genoa Schools. In this work, and in view of a reconstructive approach, I will shed light on certain aspects of this trajectory by focusing on some points which are either controversial or have not attracted wide attention. In a first section I will deal with Alchourrón’s main thesis in LL, i.e., the legal conception stemming from «the ideal» of «deductive - axiomatic organization of every field of research»  1 and called the conception of the MS. I will focus on the MS as the outcome of the process of interpretation and I will discuss, first, the «descriptive» and, second, the «normative» conception of interpretation and adjudication in their presentation by the author. In a second section I will focus on a specific «phenomenon»  2 within the process of interpretation, i.e., defeasibility of normative formulations, as conceived of in LL. 2.  THE «MASTER SYSTEM» 2.1.  An overview The author begins his article by mentioning the importance of logic and by acknowledging its limits  3. He continues with a reference to the scientific ideal of «deductive or axiomatic organization of a field of research», its aims and its strategies  4. Focusing on law and «legal science», he is interested in the «legal conception that stems from» the «ideal model» of a set of rules which are «the starting points (axioms) for deriving the instructions to follow in each particular concrete situation». This conception is called the «conception of the Master System». It is the outcome of interpretation. The ideal «is not incompatible with the dynamic nature of the law»  5. Presenting the version of an «abstract ideal model»  6 of MS, he mentions its starting point, i.e., the deductive organization of law and its main characteristics, including completeness and consistency, the political ideals supporting this version, among which the principle of separation of powers, and those to which it aims, mainly the principles of security and formal equality  7.     3   4   5   6   7   1 2

Alchourrón, 2012: 39. Ibid.: 49. Ibid.: 39. Ibid.: 39-40. Ibid.: 40. Ibid.: 40. Ibid.: 41-42.

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The possibility of satisfying the principles of unavoidability, justification, and legality «entails the truth» of the postulate of completeness  8. When he deals with the postulates of completeness and consistency, he makes explicit the role played by interpretation and justification  9. The MS must be complete in order to offer security and objectivity and it must also be consistent. Consistency is normative: «it is a property of the meanings attached to normative texts and not of the normative texts themselves»   10. Both completeness and normative consistency are conditioned by interpretation and justification. Indeed, before the process of interpretation and identification of the MS, it does not make sense to inquire about its completeness and consistency. Interpretation is also necessary for the affirmation of the deductive structure of the system and the assertion that it contains its logical consequences. The author states that the interpretations of the MB «should be empirical» is a source of «most of the uncertainties the legal interpretation has to overcome in order to approximate to the ideal model»  11. The ideal conception of a MS «requires that there be one and only one clear MS attached to» the MB. From a theoretical point of view, the ideal of the MS is «the ideal of maximum objectivity». It is what Hart called a «noble dream» and the «rationalist illusion» considered that «it is realized in some or in all societies»  12. Different interpretations of a normative formulation give rise to different Master Systems  13. 2.2.  The Master System, outcome of pragmatic interpretation Alchourrón’s approach to judicial interpretation, which was implicit in the book Normative Systems, is made explicit in LL  14. Not only does the author make interpretation explicit; he also brings the human element back in - to paraphrase two famous titles. In spite of the heterogeneity of the concepts used and the respective fields, of his implicit references to the latter, of his oscillations between different approaches  15, sometimes incompatible with each other  16, his interest in the use of the language and legal argumentation is clear.   Ibid.: 41-42.   Ibid.: 41-45. 10   Ibid., 2012: 44. 11   Ibid.: 44. 12   Ibid.: 44-45. 13   Ibid.: 44. 14   See also Ferrer Beltran and Ratti, 2012. 15   The oscillation between a «quasi-litteralist» and a «crypto-Gricean» approach has been pointed out (Carpentier 2014: 609 n. 155) 16   the reference to the concept of intention and to the concept of norm as «conceptual content of a speech act», as meaning, has been critically discussed by Caracciolo (2012). 8 9

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To give some examples, the «activity» of interpretation is focused within the «communicative model of interpretation»; «intersubjective communication» takes place between the author and the interpreter who, in her attempt to grasp the author’s intention, has recourse to systemic arguments. Interpretation is conceived of as a communicative operation, and communication is «intersubjective». The «intention» of the author is determined by the context of the enactment of norms; the latter are the «conceptual content of speech acts». The «objective» method of interpretation of the legislator’s intention is preferred to the «subjective»; his concept of meaning, as attributed by the interpreter, does not depend on the object, but on another sign, which is C.S. Peirce’s thesis  17. Defeasibility is conceived of as «pragmatic»  18. More particularly, his use of the concept of intention  19 shows a preference for the version of speech acts elaborated by Searle and Strawson, and not that elaborated by Austin, who connects speech acts to social conventions. His reference to the legislative context is also a sign of his embracing the pragmatic paradigm, to the extent that the meaning of the norms is not just a «propositional saying» but also the context of their enactment (Ogden and Richards). His remark on the uncertainties of empirical interpretations could be understood as a defense of pragmatic interpretation and the acknowledgment of the law’s «pragmatic insufficiency»  20. However, no explicit reference is made to the field of philosophy of language and no interest is shown in the communication between the participants of a linguistic community. The interaction between the legal authorities involved, i.e., the legislator and the judge, shows the influence of communication theories, discussing the relation between transmitter and recipient of a message and the way in which a message is understood. In view of the previous considerations, it is possible to affirm the author’s interest in the «pragmatic model of interpretation» (Frydman) but not a pragmatic turn in his thought. It is the pragmatic conception of interpretation which gives rise to the construction he calls MS. 2.3.  The ideal version of a Master System In the MS, normative formulations are defeasible, and interpretation is pragmatic. It has been suggested that this new concern may jeopardize Alchourrón’s concept of law as presented in Normative Systems  21.  See Frydman, 2011; see also Redondo, 2006.   Alchourrón, 2012: 49; see also Redondo, 2006: 319-320 and n. 24-25. 19   Intention is defined as the illocutionary element of the speech acts (Amselek, 2012). 20   Ruiz Manero, 1990. 21   Ferrer Beltrán and Ratti, 2012. 17 18

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Interpretation is the necessary operation not only for the «identification of the required norm» but also for the concept of an MS, which, in its ideal version, is complete, consistent, and deductive. Interpretation does not replace the deductive organization: it has to make it possible through the construction of adequate premises, and this is what each interpreter is supposed to do. The author affirms: «The justification of the conclusion is always a relative matter, since it depends upon the premises considered»  22. The assertion concerning the ideal version of the MS as complete, consistent, and also deductive has been challenged by the argument that if a system is complete and consistent then it cannot be deductive. The Normative System —hereinafter NS— was deductive and for this reason it could not be complete and consistent at the same time. The function of logic in NS is assumed in MS by interpretation  23. It is possible to reject this challenge on the grounds that the deductive character of the NS was postulated. The interpretation of the normative formulations and identification of the norms preceded systematization. The NS was concerned with systematization, the stage following the interpretation and identification of the norms. Interpretation was the step from the normative formulations to the norms, which were seen as «indefeasible»  24. After having conceived of this system of norms, one may observe whether or not it was affected by gaps and contradictions. As completeness and consistency were not the outcome of interpretation, the legal system could not prevent incompleteness and inconsistencies. In the «interpretative conception» normative formulations are interpreted in view of the system’s completeness and consistency. In this conception, norms are susceptible to «defeat». Deductive inference follows the interpretation of the normative formulations, aiming to completeness and consistency. It is trivial to mention the presence of deductive inference, as it is always and ultimately the inference which entails the judicial decision  25. This logical inference is present in every form of legal reasoning and interpretation could not be substituted for it  26. In modern legal systems this presence has been institutionalized since the construction of the legal syllogism in the 17th. century  27. The question is whether the MS in its ideal conception is deductive: neither completeness and consistency nor the possibility of defeating the norms compromise its deductive structure. In the ideal version of an MS, once the completeness and the consistency of the system of norms are acquired by means of interpretation of the normative formulations, only the norms which are the outcome of a logical inference belong to the system.   Alchourrón, 2012: 39.   Redondo, 2000.  See Redondo, 2006. 25  See Atienza, 2006. 26   Bulygin, 2000: 60. 27  See Frydman, 2011. 22 23 24

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In practice, interpretation has to be accurate to satisfy the Postulates of completeness and consistency in order to approximate to the ideal model. Once complete and consistent, it is possible for the system to contain all its logical consequences. That is, the identified norms, which are chosen in order to guarantee completeness and consistency, have a logical relation to each other; only the norms which are the outcome of a logical inference are part of the system. Defeasibility, if needed, contributes to the selection of the norms which will be the normative premises of legal syllogism. Interpretation and logic are not incompatible and mutually exclusive. Completeness and consistency depend on interpretation and justification. Deductive inference follows. The fact that in this conception conditionals are seen as «defeasible» allows consequences which in the case of strict conditionals could have seemed inconsistent. In the ideal version of MS, the individual norms of the system are grounded on the general ones. It is possible to obtain a system which is complete, consistent, and deductive. Therefore, Alchourrón is right in affirming that the MS is the legal conception stemming from the ideal of deductive-axiomatic organization of the field of law (and legal science). The «formalist illusion of the purely deductive system has to be given up»  28; a model of system of norms, based on interpretation and having a deductive character, is what Alchourrón defends in LL. Besides, the criticism is supposed to refer to the author’s conception of Dworkin’s approach; however, it actually refers to the conception the author attributes to legal dogmatics. This is an oversimplification of his thesis, insofar as he has provided three «interpretative» conceptions: his own, that of legal dogmatics and Dworkin’s  29. They could be: Alchourrón’s conception of an MS, which would be a reference for legal dogmatics and a regulative ideal for the interpreter applying the mainstream theory of interpretation; the conception he attributes to legal dogmatics when he deals with the different «interpretative» arguments, and that he attributes to Dworkin’s «interpretive» theory of law. That said, this criticism, which does not discuss Dworkin’s theory, could have been avoided if it had not been based on a comparison with the NS, and if the MS had not been appraised by means of the tools used in the construction of the NS. 2.4. The «abstract ideal model» of Master System as a heuristic tool and as a regulative ideal The author criticizes the «rationalist illusion» of the natural law school (see supra). The ideal of «one and only one clear MS» is based on an «unrealistic assumption»  30.   Alchourrón, 2012: 50.   Bulygin, 2000: 56. 30   Alchourrón, 2012: 44. 28 29

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He writes about a «descriptive» conception of the interpretation  31; that his presentation of the practice of interpretation is descriptive is admittedly a dubious claim; what is certain is that his thesis on the ideal of an MS is prescriptive. This model of complete, consistent, and deductive system is a reference for legal dogmatics and a regulative ideal for the interpreter. Indeed, not only is the conception of a deductive system a «regulative ideal», as Bulygin sustained in his discussion of Dworkin’s version  32, but the Master System itself is a regulative ideal. It serves as a regulative ideal for the interpreter, who has to conceive of her function as a contribution to a complete, consistent and containing all its logical consequences system of norms. The author states that each interpretation gives rise to a system of norms, called MS, and refers to the formal properties and the formal ideals of this system. Although he mentions justice and injustice, he affirms that the MS conception has been designed to satisfy the political ideals of security and formal equality, but cannot guarantee other ideals, such as justice and equity  33. Insofar as completeness and normative consistency are established by interpretation and justification, they may also be the outcome of considerations of justice. Stating that justice and equity as ideals are not guaranteed by the MS must be due to the fact that they are not formal ideals. What is the reason for prescribing this ideal to the interpreter? It could be to attract attention to the political ideals of an MS, namely security, formal equality and objectivity, which are supposed to be the ideals of every legal system of a constitutional state. The interpreter should act as if she was participating in the formation of an ideal MS. In consequence, interpretations would not be based on personal beliefs as seen by moral particularism, but meant to be incorporated in a system of norms which would approximate to the ideal model. The author does not give any more guidance about the MS each interpretation gives rise to. The specificity of the abstract ideal model of MS, which is, in fact, «the legal conception» stemming from the «deductive or axiomatic organization of a field of research»  34, in his thought, is that it provides a model to the interpreter, so that she interprets a text accordingly. That interpretation, argumentation and justification precede the identification of the norms and the qualification of the system as deductive is not specific to the ideal; it is actually what legal practice is supposed to aim for, if not, in fact, to consist of. The model of MS is a regulative ideal. As will be pointed out later, the concept of system itself can be conceived of as a regulative ideal. This is the utility of the «ideal conception» of an MS  35.  See ibid.: 51.   Bulygin 2000: 60. 33   Alchourrón, 2012: 42. 34   Ibid.: 40. 35   Ibid.: 44. 31 32

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The author claims that each interpretation of a normative formulation gives rise to an MS, i.e., different interpretations lead to different MSs. These systems have been presented as a sequence created by every single interpreter in her endeavor to resolve a case, each of them being new and different from the previous ones. This conception  36 is a sign of moral particularism and of its use in the creation of an NS. According to a particularist approach, each interpreter’s system of norms is unique and provisory, subject to replacement. In another conception, they could form a sequence of sets of norms in time and among successive interpreters, on the model of Dworkin’s chain novel. Alchourrón does not say whether these sets of norms (MSs) form a sequence, and whether he agrees with the former or the latter conception. He does not say either whether this sequence of systems is meant to attain the ideal abstract model of MS — which is the hypothesis defended here. No matter whether each interpreter makes a different system or a sequence of systems, their system of norms, called MS, cannot be complete, consistent, and deductive, simply because an interpreter is neither able nor entitled to guarantee completeness, consistency and the deductive character of the legal system by her own contribution. Besides these systems of norms, he conceives of an abstract ideal model which is the legal conception stemming from the ideal of deductive-axiomatic organization of law (and legal science). If the abstract ideal model could be called «unique», this term would be taken in the sense of «one and only one clear MS»  37, the outcome of the interpretation of legal texts, as if these texts were susceptible to one and only one clear interpretation and as if one and only one interpretation of a text was possible. This model is ideal in both senses of not real and perfect. Conceived of as the outcome of pragmatic interpretation and based on unrealistic assumptions, this model is distinguished from the system deriving from each individual interpretation. Only an ideal and abstract model could be considered as complete, consistent, and deductive. The author does not claim that each interpretation gives rise to an abstract ideal system of norms. He writes about «an abstract ideal model»   38. Different systems of norms are abstract and unique because they are provisory, but not necessarily complete and consistent. If they were called ideal, it would be in the sense of not real, not in the sense of perfect   39. The different MSs and the abstract ideal model can be considered as «conceptions» and «concept» of MS respectively, using Dworkin’s distinction between the «conceptions» and the «concept» of law, which he defines   Bulygin, 2000: 60.   Alchourrón, 2012: 44. 38   Ibid.: 44. 39   For a different appreciation see Redondo, 2006. Besides, contrary to what has been sustained (Carpentier, 2014: 608), the norms of the MS do not «exist». 36 37

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as an «interpretive» concept. Such an analogy is all the more possible if the interpreter participates in the completion of a chain novel  40. In conclusion, communication, interpretation, argumentation, justification, and deduction are the key words in Alchourrón’s conception of an MS. 2.5.  The Master System and Dworkin’s interpretive theory of law The author shows great interest in a normative conception of interpretation and adjudication. He suggests that in this conception, and contrary to his description of the interpretative arguments used in the practice of adjudication, a different answer is needed, especially in hard cases  41. Considering that in Dworkin’s theory «moral principles form part of the law» entails a different starting point in the guidance of behavior than that of the set of rules. This starting point is Dworkin’s set of rules and principles. In consequence, «the completeness and consistency of the Master System appear in new clothes». The fact that they are present in the «rights conception» shows «the enormous force of appeal of the model of the deductive system as an ideal». This model «contains not only the formal ideals of completeness and consistency, but also the ideal of justice»  42. It has to be reformulated accordingly. The formal ideals of the MS «in new clothes» have to be reinterpreted in order to guide «interpretative and practical legal arguments»: form and substance are involved in the «coherent and complete set of answers for every legal case» that «law should provide» for. The «deductive ideals» require «complete and coherent answers» for every legal case  43. They are attained by means of substantive arguments in view of the ideal of justice. The interpretation is moral. Adjusted to Dworkin’s open and undetermined set of rules and principles, completeness is achieved by reference to principles; consistency is guaranteed by the Kantian vein of Dworkin’s theory. Justice is an «interpretive» concept  44. The author states that Dworkin’s theory provides a «general pattern for resolving the possible conflicts»  45. Describing «an ideal which should guide any process of adjudication», this conception «should postulate a privileged moral set of principles, the true moral principles, and a privileged notion of moral coherence»  46. He refers to «true moral principles and a privileged notion of moral coherence»; these concepts have to be reformulated in order to express Dworkin’s pragmatist notion of truth and his concept of morality as independent   Dworkin, 1986; 2006.  See Alchourrón, 2012: 51. 42   Ibid.: 52. 43   Ibid.: 52. 44   Dworkin, 2006. 45   Alchourrón, 2012: 51. 46   Ibid.: 52. 40 41

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of metaphysics. Dworkin, who famously criticized «external skepticism», does not separate law from morality; it is on the question of their relation that he writes about the «one system image»  47. Although his concept of law is «interpretive», the abstract ideal model of MS, reformulated so that it provides «coherent and complete answers for every legal case»  48, can serve, in this conception as well, as a regulative ideal. As has been indicated, Dworkin’s theory can be associated with Kant’s Third Critique, in which the concept of system «is not viewed as a reality, but as an idea, an objective», and is «accepted as a principle of the judgement». In this theory, the system does not exist; it is «a heuristic principle in the judgement of appreciation». Dworkin’s judge has «to aim to coherence, to proceed as if her decision was part of the system and was participating in the making of the system’s meaning». Such a judgement is made possible by the ideal of integrity  49. In Dworkin’s theory each interpreter has to participate in the chain novel in the light of the best moral theory and in view of the «law as integrity». This is in line with «the dynamic nature of law»  50. Each interpreter gives her own conception of the concept of law  51. Regarding deductive inference, which is a constitutive part of legal reasoning, even where non deductive arguments are also present, it is both an ideal and a constitutive element of the practice of adjudication. Alchourrón does not say anything more or less about the deductive ideals and their function in a process of adjudication involving interpretative and practical arguments. 3. DEFEASIBILITY 3.1.  The concept of «pragmatic defeasibility» The author qualifies defeasibility as a «phenomenon» (see supra)  52; he deals with «pragmatic defeasibility» of normative formulations  53 and connects it to the legislator’s implicit exceptions  54. An implicit exception is conceived of as a condition of the norm, i.e., as a «negative condition». Both concepts are controversial  55. The first reason for the conception of defeasibility as associated with implicit exceptions may lie in the fact that, notwithstanding the fundamental differences between the two approaches  56, it is set in continuity with his pre  Dworkin, 2011.   Alchourrón, 2012: 52.  See Allard, 2001: 42-44. 50   Alchourrón, 2012: 40. 51   Dworkin, 2006. 52   This concept is also used by Poggi, 2020. 53   Alchourrón, 2012: 49. 54   Ibid.: 46-49. 55  See Caracciolo, 2012; Celano, 2012; also, Poggi, 2020. 56   See also Caracciolo. 47 48 49

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vious work on defeasible conditionals, themselves connected to implicit exceptions. The second reason may lie in his discussion of defeasibility within his developments on the «communicative model of interpretation», involving a transmitter and a recipient of a message, inspired from communication theories. Alchourrón has moved from a de-subjectivized concept of law to a model in which argumentation becomes central. The law’s «pragmatic insufficiency»  57 requires a remedy, and argumentation is meant to provide it. The defeasibility of normative formulations entails what Stephen Toulmin, in The Uses of Argument, calls «field-variant» aspects of the argument. Qualifiers and rebuttals are mobilized in this direction  58. «Pragmatic defeasibility» serves to justify a judicial decision by reference to the legislator’s counterfactual will. Needless to add, this reference is made by means of a construction provided by a «dispositional» approach  59 and depends on the interpreter’s argumentative skills. It requires both rational argumentation and a postulate of the legislator’s rationality  60. 3.2.  Defeasibility, interpretation, and argumentation The defeasibility of a normative formulation entails the non-application of the norm in the case at hand, having the specificity of containing a justification - it is therefore justifiable, contrary to the non-application of a norm for personal reasons  61, which is arbitrary. By calling a non-application of a norm «defeasibility» of a normative formulation, the interpreter is considered to apply the norm by conforming to the legislator’s counterfactual will. Alchourrón discusses defeasibility within the «communicative model of interpretation», which is «interested in the changes» of the legal system; he sustains that, when the interpreter applies the norm and the legislator’s counterfactual will, she does not proceed to a «change» in the legal system  62 and does not create a «new norm»  63. Interpretation is an «evaluative» activity; it is «creative» in case of a «change» in the system and of a «new norm»  64. These qualifications are subject to criticism to the extent that the distinction between evaluative and creative interpretation is unclear. Qualifying the interpretation leading to defeasibility as «evaluative» and «not creative» is a sign of the will to present defeasibility as part of the norm’s application, more precisely as part of the application of the legislator’s counterfactual intention. It is the interpreter who argues in a way that her decision is presented as applying the legislator’s counterfactual will. Therefore, she decides   Ruiz Manero, 1990.  See Toulmin, 1958/2003; also, Atienza, 2006; Atienza-Ruiz Manero, 2012. 59   Alchourrón, 2012: 47-48. 60   For a criticism of the dispositional approach, see Caracciolo, 2012. 61  See Bulygin, 2003: 247; infra. 62   Alchourrón, 2012: 48. 63   Ibid.: 49. 64   Ibid.: 48-49. For a criticism of the «change» in case of an indeterminate legislative will, see Caracciolo. 57 58

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whether she will invoke a «field-variant» (Toulmin) element in her argument. In what sense is this activity not creative? Without making explicit the reason for the «defeasibility» of a normative formulation —and for the consecutive defeat, i.e., non application of the norm—, this activity risks being considered as a return to a version of formalism, which may include the legislator’s counterfactual will. If the distinction between evaluative and creative interpretation is accepted in Alchourrón’s terms, then defeasibility is indeed another word for «restrictive» interpretation  65. Both points stem from the idea that evaluative as well as restrictive interpretation are opposed to creative, although restrictive interpretation is not necessarily defined in opposition to the creative. Defeasibility has also been associated with axiological gaps (Guastini). It has been sustained that axiological gaps entail an argument which is «external» to the law  66; his conception of defeasibility in LL involves a reference to the legislator’s counterfactual will. This argument is nevertheless subject to the acceptance of a presupposition concerning the possibility of distinguishing between what is internal and what is external to the law. Such distinction is not accepted by the legal theory which does not distinguish between law and morality and does not contain the terms of defeasibility and axiological gaps. In his presentation of the U.S. Supreme Court «Church of the Holy Trinity vs. United States» case, the author writes on the evaluation of the contract by the Court in terms which are used in case of an axiological gap, but without using this term. He affirms: the Court «was confronted with a legal disposition that did not make any distinction for a circumstance which was axiologically relevant for the Court» and adds: «the Court asserted that it has to be “presumed that the Legislature intended exceptions to its language”»  67. It is within this «pragmatic» framework that he writes about the identification of the norms. Identification is not taken in the positivist sense, i.e., as representation. He states that «defeasibility makes the identification of the norms of a legal system very difficult»  68. This assertion has been criticized for presupposing that «defeasibility is an objective property of rules, previous to interpretation» and that «interpretation is —at least in normal circumstances— an operation which does not require evaluations»  69. Nothing in LL makes such criticism possible: the author writes on the defeasibility of normative formulations, which is the outcome of their interpretation; the description of the defeasibility as a movement from the normative formulations to concepts making explicit their implicit content  70 allows for a different interpretation of his argument. The identification of the norms presupposes interpretation, which, in his terms, is an  See Guastini, 2012.   Ruiz Manero, 2005.   Alchourrón, 2012: 48. 68   Ibid.: 50. 69   Guastini, 2012: 189. 70  See Redondo, 2006, supra. 65 66 67

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«evaluative operation»  71. That said, the widespread use of the term defeasibility, i.e., a noun made out of the gerundivum, all the more qualified as a «phenomenon», entails a risk, that of overlooking the fact that it is a derivative of the possibility of defeating - and in a normative conception, of the duty of defeating. This is not only a matter of etymology: it is a necessary remark to the extent that the activity of interpretation and the interpreter’s «potential»  72 are the starting point of the current debate. That this debate is amputated as long as it eliminates the normative question will be pointed out in the last section (see infra). Defeasible conditionals, not entailing the Strengthening of the Antecedent and Modus Ponens, are part of a logical approach, in which no reference to the authority is made. In a positivist, reductionist approach of the legal system, there is no reference to the author, the interpreter, and their communication either. «The pragmatic defeasibility» of normative formulations, concerned with this relation, cannot be discussed through reductionist lenses. Alchourrón deals with «pragmatic» defeasibility in his descriptive conception of the legal interpretation; it is for this reason that he does not ask the most important question, which is normative, i.e., the question of the defeasibility’s justification, in other words when a judge should proceed to the non-application of a norm. This question belongs to the normative conception of interpretation, on which he focuses in the following section of his article. There, it could be coherent with his orientation towards Dworkin’s theory to discuss defeasibility from a normative point of view and, unavoidably, to invoke principles. Principles are in fact mentioned by the author on several occasions, in both sections, but not in relation to defeasibility. If he does not relate defeasibility to principles in his descriptive conception of interpretation, although he mentions them as an element of the process of interpretation, it is because he is interested in a «pragmatic» concept of defeasibility - and it is for the same reason that he has recourse to the concept of dispositions. Had he mentioned the justification of defeasibility by recourse to principles, he would have left the pragmatic approach and its focus on the relation between the context of enactment and that of the application of a norm  73. Defeasibility justified by reference to principles is, in his normative conception of interpretation, a missing piece of the puzzle. 3.3.  The reference to «normal» and «abnormal» situations A distinction is drawn between «normal» and «abnormal» situations in the debate about defeasibility. «Abnormal» situations would be at the origin of the defeasibility of a normative formulation. It is the interpreter  See Alchourrón, 2012: 48-50, supra.   Schauer, 2012: 81. 73   See also Caracciolo, who suggests Alchourrón abandons pragmatic defeasibility, but he does not consider the «objectivist proposal» as a «solution to the problem» (2012: 222). 71 72

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who qualifies a situation as «abnormal» and proceeds to the non-application of the norm, following the legislator’s counterfactual will  74. The relativity of this distinction is acknowledged  75. The very notion of «normalcy» (Celano) - or «normality»  76- has been criticized for being unsatisfactory  77. The notion seems to be based on the observation of the cases regulated by the norm without further consideration. No justification of the use of these terms has been provided. Besides the relativity of the distinction «normal-abnormal», one should invoke its inadequacy to describe the relation between the situation regulated by the norm and that requiring a judicial solution, as these situations are not —rather, cannot or should not be considered as— always and necessarily opposed to each other. Their opposition depends mainly on interpretation. The concept of purpose —together with other systemic arguments— may be used in order to avoid the difficulties of this distinction, as it can be associated with both the norm and the case; the purpose of the norm and that of the situation of the case are not necessarily different. This is made obvious in the examples used in the discussion of defeasibility, insofar as the argumentation in view of the non-application of a norm can be based either on the identity or on the opposition of the norm’s and decision’s purpose. Needless to add, the identification of the purpose also appeals to evaluation and principles and the judicial decision depends on the interpreter’s argumentative skills. It is actually up to the interpreter’s argumentation to present the purpose of the norm as either identical to that of the case or different. If she argues that each of them has a different purpose and the legislator made an implicit exception to the norm she can always justify her decision by referring to the legislator’s will, the rationality of which has to be postulated. The purpose of a norm is not to be found in the «subjective» intention of the legislator but by means of what Alchourrón calls the «objective version» of the argument from intention  78. The interpreter associating defeasibility with implicit exceptions may construct an implicit exception on behalf of the legislator, without having to argue about «normal» and «abnormal» situations. The motivation of the US S.C. decision in the case 143 US 457 (1892) «Church of the Holy Trinity v. United States» is based also on the purpose of the statute. In this decision  79 the emphasis is on the intention of the legislature, which is appraised in various ways, including the purpose of the statute,   Alchourrón, 2012: 46-47.   Ibid.: 47; see also Caracciolo, 2012: 222 n. 45. 76   Alchourrón 2012: 46-47; Caracciolo, 2012. 77  See Celano, 2012. 78   Alchourrón, 2012: 50-51. 79   The opinion of the Court, delivered by Mr. Justice Brewer, is summarized as follows: although the terms of «labor and service of any kind» were figuring in the act, and religious 74 75

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and determines the decision, even though the case came within the letter of the statute. The court considered that when all the factors were taken into account, it appeared that religious services could not have been forbidden by the statute, as they were not part of the «evil it was designed to serve, i.e., to stay the influx of cheap unskilled labor». The purpose of the statute was different from its literal meaning and from the purpose of the decision. To the extent that interpretation depends mainly on the interpreter’s skills, when two interpretations are considered to be possible, the interpreter has to justify her decision by arguing for the preponderance of the implicit exception’s purpose. Whatever justification is provided, neither situation can be qualified as either «normal» or «abnormal». In Hart’s scholarly example, the purpose of the normative formulation «No vehicles in the park» and that of the decision allowing the entrance of an ambulance can be considered as identical: both are justified by the security of the visitors. Under any circumstance, the two situations cannot be qualified as «normal» and «abnormal» respectively. The purpose of a statute and its identity or compatibility with the purpose of the decision also shows that norm and decision do not have to be opposed to each other for entailing defeasibility. This gives rise to another question, that of the adequacy of the notion of implicit exception for the discussion of defeasibility and the concept of defeasibility itself  80. 3.4.  Defeasibility and principles Dealing with «pragmatic defeasibility» within the pragmatic, «communicative model of interpretation», the author privileges the construction of the legislator’s counterfactual will to the reference to principles. services were not part of the explicit exceptions, the legislator’s intent, as it results from the title of the act, the circumstances surrounding its enactment, the absurd results which follow from giving such broad meaning to the words or the history and life of the country, make it unreasonable to believe that the legislator intended to include the particular act. The general words of the act were limited by the decision. The common understanding of the terms labor and service does not include preaching and preachers. Another guide to the meaning of the statute is found in the end which it is designed to remedy; the court looks at contemporary events, situations as existed and as it was pressed upon the attention of the legislative body. The evil which was sought to be remedied interprets the statute and also guides to an exclusion of this contract from the penalties of the act. The title of the act, the evil intended to be remedied, the circumstances surrounding the appeal to Congress, reports of the committee of each house, all concur in affirming that the intent of Congress was simply to stay the influx of this cheap unskilled labor. In view of this evil the legislature used general terms with the purpose of reaching all phases of that evil, and unexpectedly the general language is broad enough to reach cases and acts which the whole history and life of the country affirm could not have been intentionally legislated against. The duty of the courts under those circumstances is to say that however broad the language of the statute may be, the act, although within the letter, is not within the intention of the legislature and therefore cannot be within the statute. 80  See Caracciolo, 2012; Celano, 2012, who deals with the defeasibility of norms.

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For an opinion to be widely accepted, without reference to the legislator’s will, the interpreter has to invoke the different principles underlying the norm, on which she grounds her decision. Notwithstanding the limited utility of balancing, to the extent that it cannot be substituted for Discourse —Habermas has famously criticized R. Alexy on this point  81—, in this common opinion the interpreter has to proceed to balancing and argue either that the principle grounding the norm is more important than that of the suggested exception, in which case she applies the norm as expressed by the normative formulation, or that the principle grounding the exception is more important than that underlying the norm, in which case she proceeds to the non-application of the latter. What is of interest is that, while Alchourrón affirms that the interpreter who applies the implicit exception to the norm «does not change» the system  82, the opposite may be said in case of an argument based on the norm’s purpose and the underlying principle: in that case, if she does not apply the norm, she «changes» the system. This shows the political function of the debate on the defeasibility of normative formulations and the implicit exceptions, insofar as, by this construction, the interpreter takes the decision she favors by presenting it as the legislator’s counterfactual will: in doing so she hides her own power and provides an easy justification of the judicial decision. On the contrary, invoking principles is not only rational justification; it also reveals the interpreter’s creative interpretation and proper responsibility. In this scene, defeasibility may be necessary to «law as integrity». Besides its association with principles, purpose, equity, and restrictive interpretation (Guastini), the defeasibility of a normative formulation may be discussed in relation to the «non-application» of a norm  83. The defeasibility is definitely another word for non-application of a norm. The pragmatic defeasibility» of a normative formulation entails the non-application of a norm due to the «pragmatic insufficiency»  84 of the legal system. Defeasibility requires a postulate of rationality on behalf of the author, especially when it is not justified by reference to principles. This is necessary for the justification of the decision and the construction of the author’s counterfactual will. It is therefore of interest to question the method applied by the theory of dispositions.

81   See also H. S. Richardson, quoted by Celano, 2012: 277 n. 27, who argues that «intuitive» balancing «lacks discursive rationality»; contra: Celano, 2012. 82   Alchourrón, 2012: 48. 83   For a focus on the defeasibility of norms and its relation to their non-application, see Bulygin, 2003: 247-248. 84   Ruiz Manero, 1990.

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3.5.  Defeasibility and Normativity Defeasibility of a normative formulation is a normative question in disguise: a normative question  85 which is treated by the positivists exclusively as a concept of positivist legal theory. Hence, either it is reduced to non-application of a norm by not mentioning the necessary motivation or it is treated as a special operation, without reference to the reason for defeating a norm, i.e., the relevant principles. Alchourrón avoids both by means of a «pragmatic» approach, i.e., by using the notion of disposition in order to construct the legislator’s counterfactual will; both his orientation towards a concept of defeasible normative formulations and his approach, which differs from his previous thesis on the logic of defeasible conditionals, have been critically discussed  86. His recourse to the dispositional notion of defeasibility and his interest in the use of the language may be appraised as a will to put emphasis on the role of the interpretation; dealing with interpretation, he did not mention any skeptical theory and he did not make explicit the relation of his approach to contextual semantics, moral particularism or «Kripgesteinian rule following considerations»  87. All the more, presuming that he was aware of his oscillations between incompatible theories (see supra), it is possible to conclude that his main interest is to be found in the topic dealt with at the end of his article: it was not only the «formalist conception of a purely deductive system» which he suggested to abandon, while keeping that of a deductive system as the outcome of interpretation; it was the very concept of law which he suggested to rethink, in the light of Dworkin’s «interpretive» theory. If this hypothesis is valid, then certain criticisms addressed to his theory of defeasibility have to be reconsidered by taking into account his orientation towards an open and undetermined set of rules and principles. Most importantly, an appraisal of the «interpretive» concept itself and a focus on the incidence of its epistemological presuppositions on Alchourrón’s thought would allow us to fully appreciate his trajectory. REFERENCES Alchourrón, C., 2012: «On Law and Logic», in Ferrer Beltrán, J., and Ratti, G. B. (eds.), The Logic of Legal Requirements. Essays on Defeasibility, Oxford: Oxford University Press, 29-52. Alchourrón, C., and Bulygin, E., 1971: Normative Systems, Wien - New York: Springer Verlag. Allard, J., 2001: Dworkin and Kant. Réflexions sur le jugement, Bruxelles: Editions de l’Université de Bruxelles (Collection de Philosophie Politique et Juridique).   See also Celano, 2012.  See Caracciolo, 2012. 87   Charnock, 2020. 85 86

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10.  SOBRE LA DISTINCIÓN ENTRE NORMA Y FORMULACIÓN NORMATIVA. ALGUNAS REFLEXIONES CRÍTICAS María Gabriela Scataglini*

1. INTRODUCCIÓN La distinción entre norma y formulación normativa, también aludida como aquella entre norma y disposición, resulta vastamente aceptada en la literatura iusfilosófica y ha sido usada y/o presupuesta en la explicación de diversos problemas de la teoría del derecho. Su fundamento reside en la distinción, propia de la filosofía del lenguaje, entre proposición y oración. En el ámbito jurídico se distingue por un lado el objeto empírico —la entidad lingüística verbal o gráfica: i.e. la formulación normativa— y por el otro, la norma, de la que se dice de manera general que constituye el significado de la formulación normativa o disposición jurídica  1. Pero por cierto esta idea resulta bastante oscura. Como ha señalado críticamente Maribel Narváez, distinguir entre norma y formulación normativa nos conduce a tener que explicar qué tipo de entidades son las normas  2. De *  Doctora de la Universidad de Buenos Aires, área Filosofía del Derecho. E-mail: [email protected]. 1   A su vez, puede hacerse referencia a la formulación normativa como type, es decir a la clase de esas entidades lingüísticas o como token referenciando a un ejemplar de esa clase proferido en una ocasión particular. La falta de aclaración de esta otra distinción genera a veces malentendidos. 2   Narváez 2015: 73 ss. La autora rechaza la distinción entre norma y formulación normativa. Propone que, al hablar de normas, al utilizarlas, no necesitamos aceptar ningún tipo de entidad (ni empírica, ni abstracta, ni material, ni ideal ni factual). En particular Narváez defiende la tesis de que las normas jurídicas no son entidades de tipo alguno. Por mi parte, en Sca-

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hecho, quienes asumen la distinción no siempre la conciben —como tampoco a cada uno de sus componentes— de igual modo. Sin pretensión de ser exhaustiva, en la sección  2 repaso brevemente tres explicaciones distintas en las que la distinción entre norma y formulación normativa se encuentra presupuesta la de Eugenio Bulygin acerca de la ambigüedad de los enunciados deónticos, la de la denominada «Escuela genovesa» relativa a la ambigüedad de las disposiciones jurídicas, y la de la derrotabilidad de Carlos Alchourrón. En la sección 3 propongo algunas reflexiones comparativas y críticas, y me detengo a analizar presupuestos y consecuencias de la distinción entre norma y formulación normativa, señalando que ella no resulta unívoca, ya que según sea la explicación de que se trate, es asumida con diferentes rasgos y alcance. Me interrogo en particular por la concepción de Eugenio Bulygin. 2. ALGUNAS EXPLICACIONES QUE ASUMEN LA DISTINCIÓN ENTRE NORMA Y FORMULACIÓN NORMATIVA 2.1.  Bulygin: la ambigüedad de los enunciados deónticos Eugenio Bulygin, el eminente jurista argentino, reflexiona sobre la posibilidad o no de una lógica de normas  3. En ese marco, señala la siguiente ambigüedad de las oraciones deónticas: una misma oración (i.e. el mismo enunciado, por ejemplo «Prohibido fumar») puede expresar o bien una norma o bien una proposición normativa. En otras palabras, el significado de esa oración puede ser concebido de dos modos distintos: como prescriptivo, esto es como una norma, o bien como descriptivo, es decir, expresando una afirmación susceptible de verdad o falsedad sobre la existencia de una norma en un sistema normativo (i.e. una proposición normativa). Asumiendo que una cosa es la formulación normativa (i.e. la oración «Prohibido fumar») y otra distinta la norma —la que de acuerdo con lo anterior se presenta como uno de los dos significados posibles de dicha oración— y dado que el tema que le interesa a Bulygin es la posibilidad o no de una lógica de normas, el profesor argentino introduce entonces otra distinción más fina, concerniente exclusivamente a las normas, a saber: cómo pueden estas ser concebidas, digamos, «ontológicamente». Y aquí identifica, de nuevo, dos posibilidades que tienen que ver con qué es lo que existe cuando existe una norma: i) o bien una entidad semejante a las proposiciones (entendidas como el sentido de una oración descriptiva), en cuyo caso las normas se conciben como el resultado de lo que un hablante hace con esos contenidos proposicionales (i.e., imprimirle una fuerza ilocucionaria prescriptiva); ii) o bien una proposición en sí misma prescriptiva, cuya naturaleza normativa resulta independiente del uso del lenguaje por taglini, 2015 analicé como inconducente la pregunta acerca de qué tipo de entidades son las normas jurídicas. 3   Bulygin, 1991: 173.

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parte de un hablante. Para Bulygin, esta última opción de «fuerte sabor platónico» implicaría que «tenemos que elaborar una teoría del significado que comprenda significados prescriptivos, es decir, normas como entidades abstractas»  4. Estas ideas provienen de «La concepción expresiva de las normas», donde Alchourrón y Bulygin distinguen entre dos concepciones de las normas. La concepción hilética (la última antes reseñada), en la que las normas son entidades similares a las proposiciones, solo que, a diferencia de las proposiciones «comunes» que son significados de las oraciones descriptivas, las normas constituyen significados prescriptivos (establecen lo que debe ser, no lo que es). Cabe reiterar que en la concepción hilética, la existencia de normas es independiente del lenguaje, en el sentido de que su existencia no depende de expresión lingüística alguna: se trata de una entidad abstracta, puramente conceptual  5. En cambio, en la concepción expresiva de las normas, estas son concebidas como el resultado del uso prescriptivo del lenguaje por parte de un hablante. Así una oración que expresa una proposición descriptiva («que Pedro pone el libro sobre la mesa») puede ser utilizada con distintos usos del lenguaje, por ejemplo, para aseverar: «Juan pone el libro sobre la mesa», para preguntar: «¿Pedro pone el libro sobre la mesa?», para ordenar: «Pedro, ¡pon el libro sobre la mesa!», etc. Los autores señalan que determinados signos muestran lo que el hablante está haciendo al proferir la oración, pero que esos signos no contribuyen al significado del contenido conceptual que resulta afirmado, preguntado u ordenado. El contenido de la proposición «que Pedro pone el libro sobre la mesa» permanece inalterado  6. Como se advierte de lo dicho precedentemente, tanto en la concepción hilética como en la expresiva se presupone la existencia de un contenido conceptual. En la concepción hilética ese contenido conceptual aparece ligado a un operador deóntico que le otorga naturaleza prescriptiva, lo configura como una entidad abstracta normativa. En cambio, en la concepción expresiva el contenido conceptual es un significado (descrip4   Bulygin, 1991: 174. Respecto de la posibilidad de una lógica de normas, concluye Bulygin que en el primer caso tendríamos que rechazar la idea de una lógica deóntica y aceptar que si hubiera tal cosa solo puede concebirse como una lógica de proposiciones normativas. Ello en razón de que, mientras la lógica se asuma como alcanzando solo a proposiciones (i.e. entidades abstractas que constituyen los significados de oraciones descriptivas (verdaderas o falsas)), no podría concebirse una lógica entre actos de prescribir. La otra opción, por su parte, nos obliga a aceptar el supuesto ontológico de normas concebidas como entidades abstractas a la manera de proposiciones, pero prescriptivas. Bulygin, 1991: 174. 5   Alchourrón y Bulygin, 1981 [1991]. Sin embargo, aclaran los autores que en la concepción hilética las normas no son independientes de las proposiciones descriptivas, sino que han de ser consideradas el resultado de una operación sobre dichas proposiciones: el contenido conceptual de una norma está compuesto por dos componentes: su contenido descriptivo y un operador deóntico (por ej. O = Obligatorio) que forma parte de dicho contenido. Ibid.: 123-124. 6   Alchourrón y Bulygin, 1981 [1991]. A diferencia de los autores, en el texto principal utilizo «que Juan abre la puerta» en lugar de «Juan abre la puerta». Me parece que la cláusula «que» da cuenta mejor de un contenido que aún no es afirmado, ni interrogado, ni ordenado. La otra opción podría confundirse con un contenido ya aseverado.

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tivo) que permanece inalterado; es el hablante quien, al realizar un acto de habla le imprime a dicho contenido una fuerza ilocucionaria; en el caso de tratarse de un acto de habla prescriptivo su resultado constituye, como tal, una norma. De acuerdo a lo dicho, parece que solo en la concepción expresiva la existencia de una norma depende de haber sido formulada en el lenguaje. Es decir, en el marco de la concepción expresiva no habría norma sin formulación normativa. Por otra parte, cabe también señalar que la distinción entre norma y formulación normativa ha sido utilizada para mostrar que no existe una relación biunívoca entre ambas. Por ejemplo, Alchourrón y Bulygin utilizan el lenguaje simbólico para mostrar la estructura condicional casosolución de las normas jurídicas  7. En ese marco, se alude a la formulación normativa como el texto expresado en lenguaje natural y a las normas como aquellas fórmulas simbólicas, ya depuradas de ambigüedades o vaguedades del lenguaje natural. En los casos de ambigüedad, una formulación normativa puede expresar dos normas distintas (i.e. dos significados). A su vez, una misma norma puede ser expresada mediante dos formulaciones normativas  8. 2.2.  «Escuela genovesa»: ambigüedad de las disposiciones jurídicas Por su parte, la denominada «Escuela genovesa» ha tomado la distinción entre norma y formulación normativa para dar cuenta de que una formulación normativa (o disposición) puede expresar dos o más normas distintas; a partir de lo cual se sostiene que toda disposición jurídica es ambigua. La variante radical de esta corriente argumenta que las dis­ posiciones no tienen significado antes de la interpretación, de forma que la interpretación siempre crea el significado de las disposiciones. La versión moderada aduce en cambio, que las disposiciones son siempre susceptibles de ser entendidas en una pluralidad de signifi­cados alternativos antes de la interpretación, de forma que la inter­pretación constituye siempre una actividad valorativa, una decisión del intérprete en favor de uno de los significados posibles, excluyendo a los demás  9. La versión moderada de escepticismo requiere aceptar la idea de que los legisladores «producen normas», es decir, que no promulgan «textos vacíos» o sin significado, sino que lo que hacen es emitir normas-marco, esto es, conjuntos de normas explícitas alternativas, metodológica o ideo  Por ejemplo, en Alchourrón y Bulygin, 1971 [2002].   Un ejemplo de esto último podría ser el de dos textos jurídicos con la misma estructura caso/solución, aunque expresados con diferente redacción: «Prohibido fumar en espacios cerrados» y «Si Ud. se encuentra en un espacio cerrado, no le está permitido fumar». Este sería un caso de sinonimia entre formulaciones que expresan la misma norma: EC→ Phf. Por otra parte, en el lenguaje simbólico, también existe sinonimia entre normas en razón de que los llamados «operadores deónticos» son interdefinibles. (EC→ Phf = EC→ - Pf). 9   Guastini, 2011: 150, 156-159. 7 8

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lógicamente justifi­cables, en que los textos de las disposiciones emanadas pueden ser traducidos  10. Interpretando caritativamente a los escépticos (extremos o moderados), hemos entonces de entender que ellos asumen que al oír o leer una oración sí captamos algo: y a aquello suelen aludir como el «significado literal». Ahora bien, para los escépticos, considerar que ese es el significado de la disposición jurídica constituiría precisamente el error de los objetivistas o cognocitivistas en materia de interpretación jurídica. Y yo creo que en este punto los escépticos tienen razón. Pero creo también que todo ello constituye un malentendido que es resultado de la problematicidad que acarrea la noción misma de «significado literal» (y/o también de asimilar dicha noción a la de «significado ordinario»). Permítaseme aclarar este punto brevemente, ya que volveré sobre él más adelante: hablar de la objetividad del significado de las normas jurídicas no equivale a hablar de significado literal. Si se entiende que el contenido del derecho está determinado por las convenciones interpretativas de la práctica jurídica —las cuales bien pueden ampliar o restringir el significado ordinario de los términos y aun determinar la introducción de excepciones implícitas— aquello que se capta cuando se tiene el dominio de la práctica, es cómo debe aplicarse la norma (responda esto a su significado ordinario o no)  11. Ese dominio de uso consiste en saber reconocer, de acuerdo con criterios de trasfondo compartidos y propios de esa práctica, si un caso individual constituye o no una instancia de la norma. Y si existe una práctica compartida, esos criterios —aun opacos e inarticulados— determinan aplicaciones correctas e incorrectas, al menos en aquellos casos que consideramos paradigmáticos. Ello podría ser todo lo que necesitamos para hablar de objetividad. Siendo esto así, resulta falso que todos los enunciados jurídicos son —conceptualmente hablando— ambiguos. Pero no es este el lugar para refutar al escepticismo jurídico. Lo que es importante resaltar aquí es que la «Escuela genovesa» adopta la distinción entre norma y formulación normativa con un alcance tal que redunda en el escepticismo interpretativo. A mi modo de ver, esa posición resulta inadmisible (en el caso de la versión extrema) o equivocada (en el caso de la versión moderada).

10   Chiassoni, 2019: 174. Es que la tesis radical, tomada al pie de la letra, resulta ininteligible ¿Se estaría sugiriendo que al toparnos con un texto escrito en un cuerpo normativo o al escuchar su proferencia verbal concebimos esa emisión meramente como una concatenación de «marcas de tinta» o «ruidos», que no «nos dicen» nada, y a las cuales recién en una instancia deliberativa/valorativa posterior asignamos significado? Pensar una oración como no significando es dejar de concebir el lenguaje como lo que es: la práctica compartida de referirnos al mundo y a nosotros mismos mediante el uso de signos, lo que da cuenta de una serie de acciones compartidas entre los seres humanos. 11  En Bayón, 2002: 63, el autor explica que el núcleo claro de casos fijado por las convenciones semánticas, puede ser diferente del núcleo claro de casos determinado por las convenciones semánticas más las convenciones interpretativas.

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2.3.  Alchourrón: el enfoque disposicional de la derrotabilidad En el marco de la discusión sobre la derrotabilidad de las normas, la distinción entre norma y formulación normativa está presupuesta. Desde un punto de vista lógico, atento al significado de la implicación material (que es el signo mediante el cual usualmente se expresan las normas en el vocabulario lógico) el antecedente es condición suficiente del consecuente. Sin embargo, en casi todas las expresiones condicionales del lenguaje corriente y científico (como también las formulaciones normativas) se expresan solo algunas de las circunstancias que conforman esa condición suficiente; muchas otras —que están presupuestas porque hacen a un contexto de normalidad— quedan sin ser dichas, permanecen implícitas  12. Hablar de derrotabilidad de las normas implica que, de acaecer alguna circunstancia extraordinaria no expresada como excepción, la solución prevista en el consecuente de la norma podría devenir inaplicable. En este marco, la distinción entre norma y formulación normativa aparece asumida en estos términos: por un lado está la formulación normativa —entidad lingüística que expresa solo algunas circunstancias— y, por otro lado, otro objeto —una entidad conceptual— que contiene todas las excepciones implícitas, y esta última es la norma. Alchourrón sostiene que solo una vez hechas explícitas todas las excepciones implícitas en la formulación normativa (las que se agregarían como condiciones negativas en el antecedente: i.e. «y no se da que») resulta posible conocer «la norma»  13. Propone que la determinación de qué constituye o no una excepción implícita puede realizarse mediante una reconstrucción contrafáctica basada en las disposiciones del legislador. A este análisis se lo conoce como el «enfoque disposicional de la derrotabilidad». El análisis disposicional resulta problemático en varios sentidos  14. Si bien no es este el lugar para discutirlo, cabe dejar planteada una pregun12   Por ejemplo, la expresión condicional asertiva «Si se rasca un fósforo, se enciende» supone, para ser aceptada como verdadera, una serie de presupuestos implícitos, a saber, que hay oxígeno en la habitación, que el fósforo no está mojado, etc. Del mismo modo, el antecedente de una formulación normativa no expresa todas las circunstancias cuya no ocurrencia se presupone para la aplicación de la norma. 13   Alchourrón, 2000: 24: «A menos que las excepciones hayan sido explicitadas, el contenido conceptual de la expresión normativa permanece indeterminado». 14   Algunas de estos problemas se ponen de manifiesto en disputas teóricas relativas al análisis disposicional de la derrotabilidad. Uno de los puntos que se discute es si lo derrotable son las formulaciones normativas o las normas. Caracciolo (2006) sostiene que solo ítems explícitos como las formulaciones normativas pueden tener excepciones implícitas. En cambio, Rodríguez (2012) entiende que la derrotabilidad se predica de las normas y no de las formulaciones normativas. Otro de los problemas es que el enfoque disposicional no arroja como resultado que siempre sea posible lograr la identificación del contenido del antecedente de la formulación normativa. A partir de ello se ha sostenido que, dado que las circunstancias posibles son infinitas, siempre existirán circunstancias respecto de las cuales no es posible determinar si, de haber sido tenidas en cuenta por el legislador, habrían sido consideradas como excepciones o no. De aquí se seguiría la imposibilidad de listar de manera completa las excepciones relevantes implícitas en una formulación normativa y entonces nunca sería posible identificar qué norma (significado) expresa una formulación normativa. Moreso y Rodríguez

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ta simple: ¿acaso no podríamos identificar o aplicar una norma a menos que hayamos sometido a revisión todas las circunstancias eventualmente excepcionantes? Parece que bajo este análisis la norma se presenta como una entidad de difícil acceso epistemológico, en lugar de algo con lo que solemos regirnos cotidianamente. 3.  ANÁLISIS COMPARATIVO Y CRÍTICO En ocasiones se hace referencia a que la distinción entre norma y formulación normativa puede no ser asumida como una distinción «tajante». Este tipo de graduación resulta bastante confusa. «Tajante» podría ser el modo en que las formulaciones normativas son concebidas por el escepticismo genovés en su versión extrema, esto es, como entidades puramente sintácticas (textos no interpretados). Esta variante radical ya la he tachado de inadmisible. ¿En qué consistiría asumir una distinción «no tajante»? Probablemente en una posición intermedia entre una concepción puramente sintáctica y una puramente semántica de las normas. A ello se ha denominado «concepción mixta». De acuerdo a este punto de vista, las normas son entidades lingüísticas bajo cierta interpretación. Por tanto, una norma no es ni su formulación lingüística ni el significado de dicha formulación, sino más bien la relación entre ellas. Esta sería la posición asumida por Alchourrón y Bulygin  15. Pero, en cualquier caso, tampoco resulta claro que quienes asumen una versión «no tajante» de la distinción entre norma y formulación normativa la conciban con iguales presupuestos y/o consecuencias. Veámoslo. 3.1. La distinción entre norma y formulación normativa en la «Escuela genovesa» y en el análisis disposicional de la derrotabilidad de Alchourrón De acuerdo a lo reseñado en el apartado anterior, para los defensores de la «Escuela genovesa» en su versión moderada, existe un ramillete de distintos candidatos que pueden constituir el significado de una formulación normativa; y la elección de uno de ellos depende de factores valorativos o ideológicos. Por lo cual, estrictamente, ni siquiera debería hablarse de la norma como «el significado» de una disposición jurídica, porque, siempre tendríamos que referirnos a una pluralidad de ellos. Más allá de que el agente de la práctica (ie. por ejemplo un juez) pueda elegir uno de (2010) entienden que esa parecería ser la consecuencia del análisis alchourroniano y por ello proponen modificarlo. Por mi parte, me he referido a este tema en Scataglini, 2021: Cap. IV, pto. 3.2, considerando que el problema del enfoque disposicional reside más bien en la concepción de norma en la que se sustenta. 15   Alchourrón y Bulygin, 1971 [2002]. Para una caracterización, véase Navarro y Rodríguez, 2014, donde los autores toman a la concepción mixta como una variante sofisticada de la concepción semántica de las normas (ibid.: 100-101).

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los candidatos, desde el punto de vista teórico «la norma» constituye siempre una pluralidad (i.e. la de los significados posibles). Aquí la idea rectora es la de multiplicidad de significados. En cambio, en el análisis disposicional de la derrotabilidad, el sesgo que adquiere la distinción entre norma y formulación normativa apunta a la dicotomía entre lo explícito y lo implícito. Atendiendo a cómo funciona la distinción en este análisis, Alchourrón parece asumir que la formulación normativa tal como aparece expresada tiene ya un cierto contenido proposicional prima facie (en contraposición al cual se encontraría la norma, constituida por un significado ampliado a aquello que el legislador ha dispuesto implícitamente). Por supuesto, Alchourrón no se expide sobre si ese contenido explícito está constituido por el significado literal de la formulación o por algún otro —cualquiera— elegido por el intérprete. Sencillamente porque en el enfoque disposicional de la derrotabilidad el problema interpretativo no es objeto de análisis; se toma como ya resuelto. La determinación de si corresponde aplicar o no la consecuencia prevista en la norma se realiza sobre un texto ya interpretado y de lo que depende es de si una determinada circunstancia implícita (i.e. no prevista expresamente por el legislador) ha de ser considerada relevante, esto es, como una excepción  16. Lo que estas reflexiones ponen de manifiesto es que en ambos análisis —el de la «Escuela genovesa» y el de la derrotabilidad de Alchourrón— la distinción entre norma y formulación normativa se concibe y funciona de modo diferente: en la primera ligada a la de significados múltiples: se trata de una cuestión de ambigüedad interpretativa; en cambio en el segundo la distinción aparece ligada a la idea de significado implícito, y en ese marco lo que se plantea es la determinación de la relevancia de circunstancias no expresas a los efectos de establecer si la sentencia es una consecuencia lógica de las normas del sistema ¿Podría pensarse que se trata del mismo problema abordado desde puntos de vista diferentes: uno semántico  17 y uno lógico? Esta es una cuestión que no abordaré aquí. Pero lo destacable es que las diversas características con que se asume la distinción entre norma y formulación normativa llevan en uno y otro caso a resultados diametralmente diferentes. En el caso de los genoveses al escepticismo interpretativo: la creencia de que no hay tal cosa como interpretaciones jurídicamente correctas e incorrectas. En el caso de Alchourrón —que no era escéptico— a la aspiración de construir un procedimiento racional que permita alcanzar epistemológicamente la norma, entidad conceptual conteniendo todas las aplicaciones correctas, que están implícitas en la formulación normativa. 16   La relevancia normativa predicada de una circunstancia está dada por el hecho de que su aparición en el antecedente modifica la consecuencia prevista. 17   Hablo aquí de «semántico» en el sentido amplio de relativo al significado de los enunciados. No guarda relación este uso con las nociones de significado literal ni la de significado ordinario.

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3.2.  ¿Cómo resulta la distinción entre norma y formulación normativa en la concepción de Eugenio Bulygin? Como se ha reseñado en la sección 2, Bulygin asume la distinción entre norma y formulación normativa en su explicación acerca de la ambigüedad de los enunciados deónticos: como normas o como proposiciones normativas. Como también se dijo, esto se relaciona con cómo se conciben las normas desde un punto de vista ontológico: como entidades abstractas prescriptivas independientes del uso del lenguaje (concepción hilética) o como el resultado de actos de habla cuyo contenido conceptual recibe la fuerza prescriptiva en razón de la función del lenguaje utilizada por el hablante (concepción expresiva). En cuanto a la cuestión interpretativa, cabría señalar que el análisis disposicional de la derrotabilidad de Alchourrón supone una concepción pragmática (expresiva), que concibe a la norma como el resultado del acto de habla del legislador (cuyo contenido incluye también lo que este ha establecido implícitamente, sin decirlo). Ahora bien ¿con qué alcance concibe Bulygin la distinción entre norma y formulación normativa a los efectos de tomar posición frente a la interpretación de normas? Su asunción de una «concepción mixta» de las normas no dirime la cuestión, ya que, como hemos visto, aún asumiendo una concepción no tajante de la distinción entre norma y formulación normativa es posible arribar a resultados contrapuestos en materia interpretativa. Ciertamente Bulygin no es un escéptico. Al modo de Hart, confía en la posibilidad de determinar aplicaciones correctas de las normas. Más ello no necesariamente lo compromete con una interpretación literal. En este sentido destaqué en la sección 2 el malentendido que genera la noción de significado literal al ser imputada por los escépticos a quienes no lo son, pero tampoco se comprometen con esa noción. Señalé allí que la clave para superar ese malentendido reside en la noción de convenciones interpretativas. Precisamente Cristina Redondo ha puntualizado que, dado que Bulygin acepta que el contenido del derecho está determinado por las convenciones interpretativas de la práctica jurídica, se encontraría en condiciones de rechazar las críticas que se le han formulado atribuyéndole un compromiso con una noción de significado literal  18. Ahora bien, Redondo detecta que hay cierta ambigüedad en la aceptación por parte de Bulygin de las convenciones interpretativas. Para ella dichas convenciones pueden asumirse como aquellas que surgen de la comunidad interpretativa sin más, o con restricción a lo que el legislador ha establecido (aun implícitamente)  19. Y por cierto no es claro que Bulygin   Redondo, 2018: 140 ss.   Ibid.: 148, afirma que en El Positivismo Jurídico, Bulygin sostiene que los criterios de identificación del derecho dependen de las «convenciones interpretativas» imperantes, sin restricción, de lo que se sigue que lo que el legislador quiso o intentó legislar ha de ser 18

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asuma en todas sus consecuencias y presupuestos una u otra concepción de las convenciones interpretativas, siendo —a mi modo de ver— la primera más afín a la presentación original de Bayón, y la segunda más cercana al enfoque disposicional de Alchourrón. Más allá de cuál sea la posición de Bulygin respecto de ese matiz, lo que me parece interesante dejar planteado, al menos retóricamente, es lo siguiente. Teniendo en cuenta que las convenciones interpretativas constituyen criterios implícitos compartidos por los participantes sobre cómo se comprende y/o aplica una palabra o una norma (i.e. acerca de qué cuenta o no como una instancia de estas en el marco de la práctica jurídica), y siendo que el contenido de esas convenciones se muestra en el acuerdo en torno a ciertos casos paradigmáticos que se reconocen —en tanto tales— como aplicaciones correctas de la regla en cuestión, mi pregunta es: la tesis de que las convenciones interpretativas determinan el contenido del derecho ¿presupone necesariamente la distinción entre norma y formulación normativa? Queda planteada como una cuestión a explorar en alguna otra oportunidad. Pero si la respuesta fuera negativa podríamos seguir hablando de corrección o incorrección, a la vez que, como sugería Narváez (2015), nos evitaríamos tener que construir una explicación acerca de qué tipo de entidades son las normas. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Alchourrón, C. E., 2000: «Sobre derecho y Lógica», Isonomía, 13: 11-34. Alchourrón, C. E., y Bulygin, E., 1971 [2002]: Normative Systems, Vienna: SpringerVerlag. Versión en castellano: Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Buenos Aires: Astrea. —  1981 [1991]: «La Concepción Expresiva de las Normas», en Alchourrón, C. E., y Bulygin, E., Análisis Lógico y Derecho, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 121-152. Bayón, J. C., 2002: «Derecho, convencionalismo y controversia», en Navarro, P. E., y Redondo, M.  C., La relevancia del derecho. Ensayos de filosofía jurídica, moral y política, Barcelona: Gedisa, 57-92. Bulygin, E., 1991: «Normas, Proposiciones Normativas y Enunciados Jurídicos», en Alchourrón, C. E., y Bulygin, E., Análisis Lógico y Derecho, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 169-193. — 2006: El positivismo jurídico, México: Fontamara. Caracciolo, R., 2006: «Normas Derrotables. La concepción de Carlos Alchourrón», Análisis Filosófico, XXVI (1): 156-177. Chiassoni, P., 2019: El problema del significado jurídico, México: Fontamara. Guastini, R., 2011: «Rule-Scepticism Restated», en Green, L., y Lei­ter, B. (eds.), Oxford Studies in Philosophy of Law, Oxford: Oxford University Press, 138-161. tenido en cuenta solo en la medida que así lo establezcan las convenciones interpretativas en vigor. En contraste, en otro lugar el profesor argentino sostiene que para identificar la tesis de relevancia de un sistema es preciso tener en cuenta solo aquello que el legislador (la autoridad) estableció, de lo que se sigue que las convenciones interpretativas han de ser tenidas en cuenta solo en la medida en que sirvan a captar el contenido de lo que, explícita o implícitamente, el legislador de hecho quiso o intentó legislar. En Scataglini, 2020 he analizado este desarrollo de Redondo.

SOBRE LA DISTINCIÓN ENTRE NORMA Y FORMULACIÓN NORMATIVA...173

Moreso, J. J., y Rodríguez, J. L., 2010: «Carlos E. Alchourrón y la máxima de la mutilación mínima Estudio Introductorio», en Alchourrón, C. E., Fundamentos para una teoría general de los deberes, Barcelona-Madrid: Marcial Pons, 11-38. Narváez Mora, M., 2015: «Expresiones de normas», Revus, 25: 71-100. Navarro, P. E., y Rodríguez, J. L., 2014: Deontic Logic and Legal Systems, New York: Cambridge University Press. Redondo, M. C., 2018: Positivismo jurídico «interno», Slovenia: Klub Revus. Rodríguez, J. L., 2012: «Against defeasibility of legal rules», en Ferrer, J., y Ratti, G. B. (eds.), The Logic of Legal Requirements. Essays on Defeasibility, Oxford: Oxford University Press, 87-107. Scataglini, M. G., 2015: «“¿Qué son las normas?”. Una pregunta desencaminada», en Alonso, J. P. (ed.), Racionalidad en el Derecho, Buenos Aires: Eudeba, 493-503. —  2020: «Convenciones interpretativas y positivismo jurídico», Revus [Online], 42 | 2020, http://journals.openedition.org/revus/6416. — 2021: Seguimiento de reglas: el aguijón pragmático en la teoría del derecho, BarcelonaMadrid: Marcial Pons.

11.  LA CONCEPCIÓN EXPRESIVA DE LAS NORMAS Y LAS SENTENCIAS JUDICIALES Hugo R. Zuleta*

1.  LA CONCEPCIÓN EXPRESIVA DE LAS NORMAS De la monumental obra de Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin, cuya importancia no es posible exagerar, una de las contribuciones que ha tenido mayor repercusión es, según creo, «The Expressive Conception of Norms»  1. En ese artículo los autores señalan que existen dos maneras de concebir las normas, que denominan, respectivamente, «hilética» y «expresiva». De acuerdo con la primera, las normas son entidades abstractas que tienen una existencia similar a la de las proposiciones: así como las proposiciones son el significado de las oraciones descriptivas, las normas serían el significado de las oraciones normativas; son significados prescriptivos. Puesto que son abstractas, la existencia de las normas es independiente del lenguaje, aunque solo pueden ser expresadas a través de este. Para la concepción expresiva, por su parte, las normas son el resultado del uso prescriptivo del lenguaje. No son contenidos conceptuales distintos de las proposiciones. Un mismo contenido proposicional puede ser usado con distintos fines: para informar, para interrogar, para conjeturar, para ordenar. La diferencia entre aserciones, preguntas, órdenes, etc. se da en el nivel pragmático, no en el semántico. Si «p», «q», «r», se consideran variables proposicionales, la forma normal de representar una norma en la concepción hilética es anteponiendo *   Catedrático de Teoría General y Filosofía del Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires. E-mail: [email protected]; [email protected]. 1   Alchourrón y Bulygin, 1981.

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un operador deóntico a la variable («Op», «Pp»). El operador deóntico opera sobre la proposición para generar un contenido conceptual de naturaleza normativa. En la concepción expresiva se deben usar ciertos signos especiales para indicar la fuerza ilocucionaria de una expresión verbal. Así, para mostrar que una oración ha sido afirmada emplean el signo «Ⱶ», en tanto que el signo «!» muestra el uso imperativo del lenguaje. La expresión «!p» indica que se ha realizado un acto de carácter imperativo, es decir, que el contenido conceptual p ha sido ordenado, mientras que la expresión «Ⱶp» indica que p ha sido afirmada. En sentido estricto, la existencia de una norma es instantánea, coincide con el acto imperativo. Sin embargo, en sentido metafórico, la existencia de una norma perdura en tanto el contenido proposicional pertenezca a un conjunto de contenidos ordenados por una o varias autoridades. Las principales diferencias entre ambas concepciones son: a)  En la concepción hilética hay tanto lógica de normas como lógica de proposiciones normativas. En la expresiva no hay lugar para una lógica de normas, ya que no hay relaciones lógicas entre actos lingüísticos; solo puede haber lógica de proposiciones normativas. b)  Dentro de la concepción hilética, algunos autores, aunque no todos, consideran que las normas tienen valor de verdad. En la concepción expresiva no se puede admitir que las normas tengan valor de verdad. c)  La concepción hilética admite tanto la existencia de normas de carácter obligatorio como la de normas de carácter permisivo. En cambio, la gran mayoría de quienes adscriben a la concepción expresiva no acepta las normas permisivas. Afirman los autores que en ambas concepciones se pueden hacer las mismas distinciones conceptuales, aunque expresadas en distintos lenguajes, de modo que no parece haber ningún test crucial que justifique una decisión en favor de una de las concepciones. En esa línea, se ocupan de desarrollar un aparato conceptual adecuado para la concepción expresiva, definiendo las nociones de promulgación, derogación, permisión y sistema normativo, así como las condiciones de verdad de las proposiciones normativas. En síntesis, una norma es una oración significativa en uso imperativo, y promulgar una norma consiste en el acto de ordenar el contenido proposicional, es decir, de pronunciar ciertas oraciones significativas en uso imperativo. Si bien no hay relaciones lógicas entre normas, sí las hay entre los contenidos proposicionales de los actos imperativos de una o varias autoridades, de modo que en cada momento podemos identificar el conjunto formado por las proposiciones explícitamente ordenadas por una autoridad o conjunto de autoridades y sus consecuencias lógicas. Ese conjunto es el sistema normativo. Esto se debe a que los autores asumen que quien ordena un contenido ordena también sus consecuencias lógicas, aunque no sea consciente de ello. Si S es el conjunto de contenidos expre-

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samente ordenados y Cn(S) es el conjunto de las consecuencias de S —en el que obviamente está incluido S—, Cn(S) es el sistema normativo y S es su base axiomática. Una proposición normativa que afirma «es obligatorio que p en S» es verdadera si y solo si p pertenece a Cn(S). Además de los actos de promulgación, que incorporan proposiciones al conjunto de contenidos ordenados, hay actos de rechazo, por los que se sustraen proposiciones de ese conjunto. El resultado de estos últimos es el equivalente a la derogación normas, ya que producen como resultado que ciertos contenidos proposicionales sean eliminados del conjunto de contenidos ordenados. Esta eliminación comprende tanto los contenidos expresamente rechazados como aquellos de los cuales los contenidos rechazados son consecuencia lógica pues, de lo contrario, el contenido seguiría perteneciendo al sistema. Esto puede dar lugar a indeterminación, pero no es necesario tratar ese tema aquí. Para representar el acto lingüístico de rechazar un contenido proposicional los autores emplean el signo «¡» de modo que «¡p» indica que el contenido p ha sido rechazado. Los autores también consideran la posibilidad de que existan actos de permisión, con la consiguiente formación de un conjunto de contenidos permitidos, diferente del de los contenidos ordenados pero que interactúa con este. Sin embargo, consideran que esto es prescindible, ya que el resultado es similar al que se obtiene por medio de los actos de rechazo. La existencia de los sistemas normativos es momentánea, ya que cada vez que se introduce o se elimina un contenido proposicional se crea un nuevo conjunto. Los sucesivos actos de promulgación o rechazo generan una secuencia de sistemas normativos. Metafóricamente una norma comienza su existencia cuando el contenido conceptual se incorpora a un sistema normativo, y continúa existiendo en tanto ese contenido pertenezca a los sucesivos sistemas normativos de la secuencia. Sobre esa base los autores encuentran que es posible desarrollar una lógica de proposiciones normativas similar al sistema clásico de lógica deóntica de von Wright   2, con la salvedad de que es relativo a cada sistema normativo y que puede admitir contradicciones, de modo que el análogo del principio de subalternación deóntica (Op → Pp) solo es válido cuando el sistema es consistente. 2. LA FUNDAMENTACIÓN DE LAS SENTENCIAS JUDICIALES EN LA CONCEPCIÓN HILÉTICA Como es sabido, en nuestra cultura jurídica se requiere, como condición de buen ejercicio de la administración de justicia, que las sentencias judiciales sean fundadas en derecho o, como suele decirse, que sean «una derivación razonada del derecho vigente».   Von Wright, 1951.

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De acuerdo con una interpretación muy difundida del requisito de fundamentación, que llamaré «concepción deductivista», es condición necesaria de la satisfacción de esta exigencia que el contenido de la decisión judicial sea consecuencia deductiva de ciertas premisas normativas —normas generales— y fácticas —enunciados que describen los hechos relevantes del caso—. Los profesores Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin han defendido decididamente esa idea en numerosos trabajos, tanto conjuntos como individuales. En ese sentido, han señalado que la obligación del juez de fundar sus sentencias en derecho consiste en mostrar que la solución que da para el caso individual «deriva» de las normas generales del sistema, «de acuerdo con las reglas de inferencia del sistema». Explican que el juez tiene que dar una solución, i.e. formular un enunciado deóntico (Op, Pp, etc.), «[p]ero, como lo que tiene que solucionar es un caso individual, la solución que figura en la conclusión (parte dispositiva) de una sentencia normativa tiene que ser una solución individual [...] La justificación de una solución individual consiste en mostrar que ella deriva de una solución genérica. Por tanto, la fundamentación de una sentencia normativa es su derivación del sistema normativo (sistema que correlaciona casos genéricos con soluciones genéricas)»  3. Intuitivamente la idea parece bastante simple. Dada una norma general que establece, por ejemplo, que si alguien mata a otro debe sufrir una pena de veinte años de prisión, y dado un enunciado fáctico que afirma que Cayo mató a Ticio, aparentemente podríamos deducir que Cayo debe sufrir una pena de veinte años de prisión. Una decisión judicial que tuviera este último contenido resultaría, entonces, justificada sobre la base de las premisas mencionadas. En ese sentido, también MacCormick, por ejemplo, considera indiscutible que, al menos en algunos casos —aunque no siempre—, se puede justificar una decisión judicial por medio de un argumento puramente deductivo: dado que los tribunales hacen «hallazgos fácticos» y que estos, sean realmente correctos o no, cuentan para los propósitos jurídicos como verdaderos; dado que las normas pueden (al menos a veces) ser expresadas en la forma «si p entonces q», y dado que, al menos a veces, es el caso que los «hechos» encontrados son inequívocamente instancias de «p»; se sigue que a veces es el caso que una conclusión jurídica puede ser derivada válidamente por lógica deductiva de una formulación normativa y una proposición de hecho que sirven como premisas, y, consiguientemente, una decisión judicial que hace efectiva esa conclusión normativa está justificada por referencia a tal argumento  4.

Ahora bien, puesto que la regla de inferencia que permite justificar la conclusión es la regla de separación (modus ponens), es necesario concebir la estructura lógica de las normas generales como un condicional en el que el operador deóntico afecta solamente al consecuente en lugar de afectar   Alchourrón y Bulygin, 1971. Citado por la tr. cast. 1974: 212.   MacCormick, 1978: 37.

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a todo el condicional, es decir, con la forma «A → OB». Esto es lo que Alchourrón  5 ha denominado «concepción puente», porque en ella las normas condicionales son «como puentes que conectan lo que es (o podría ser) el caso y lo que debe ser (hecho)». Es interesante notar que en la concepción expresiva, en que los autores sustituyen el operador deóntico por un signo que representa la fuerza ilocucionaria del acto lingüístico, si bien es posible representar el caso en que la autoridad ordena un contenido normativo de estructura condicional, por ejemplo !(p→q), que parece corresponder, en la concepción hilética, a una norma de estructura «O(p → q)», no es posible imaginar un acto lingüístico cuyo contenido sea un condicional y donde la fuerza ilocucionaria del antecedente sea diferente de la del consecuente; por ejemplo «Ⱶp → !q». El uso informativo y el uso imperativo son excluyentes, no es posible que un mismo acto lingüístico sea parcialmente descriptivo y parcialmente imperativo. Ahora bien, en la concepción hilética las normas son entidades abstractas cuya existencia no depende de ningún acto, pero la incorporación de una norma a un sistema jurídico sí depende de actos de imperio. Sin embargo, al no haber actos lingüísticos parcialmente afirmativos y parcialmente imperativos, no es fácil entender a qué tipo de acto lingüístico podría corresponder la incorporación a un sistema jurídico de una norma que tenga la estructura lógica que postula la concepción puente. 3. LA FUNDAMENTACIÓN DE LAS SENTENCIAS JUDICIALES EN LA CONCEPCIÓN EXPRESIVA En la concepción expresiva no hay, como ya se dijo, una lógica de normas ya que, en sentido estricto, no hay normas sino solo actos de imperio, de ordenar o rechazar contenidos proposicionales. Por tanto, no puede tener cabida una concepción acerca de la fundamentación de las sentencias similar a la de la concepción deductivista antes expuesta. La cuestión a tratar es si la inexistencia de una lógica de normas conlleva la imposibilidad de fundamentar racionalmente las sentencias judiciales, como han sostenido algunos autores  6, o si es posible un análisis alternativo. En un artículo publicado en 1985  7, Eugenio Bulygin, respondiendo a las críticas que Ota Weinberger hacía a Kelsen por haber negado, en sus últimos trabajos  8, la posibilidad de relaciones lógicas entre normas, sostuvo que, contrariamente a lo postulado por Weinberger, la posición de Kelsen no conducía a una actitud irracional con relación a las normas. En tal orden de ideas, trató de mostrar que es posible dar una explicación coherente de la relación entre una norma general y una sentencia     7   8   5 6

Alchourrón, 1996. Por ejemplo, Weinberger, 1981. Bulygin, 1985. Kelsen, 1965 y 1979.

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judicial en los términos de la concepción expresiva, en tanto esta reconoce relaciones lógicas entre los contenidos proposicionales que forman el sistema jurídico y permite desarrollar una lógica de proposiciones normativas, es decir, de proposiciones que dicen que ciertas conductas son obligatorias o permitidas sobre la base de la pertenencia o no pertenencia de ciertas proposiciones al conjunto de proposiciones ordenadas. Para explicar su idea se vale del siguiente ejemplo, en el que utiliza la distinción entre «sistema primario» o «sistema del súbdito» y «sistema secundario» o «sistema del juez» que fue introducida en Normative Systems. Supongamos que se ha ordenado que todos los propietarios paguen un impuesto especial. La proposición ordenada, que pasa a integrar el sistema normativo, es «todos los propietarios pagan el impuesto». Supongamos que A es un propietario. De la proposición que dice «A es un propietario» y el contenido proposicional ordenado se deduce «A paga el impuesto». Sobre esa base sostiene Bulygin que «A paga el impuesto» pertenece también al conjunto ordenado y, por tanto, es verdadera la proposición normativa que dice que A tiene la obligación de pagar el impuesto. Esto en lo que hace al sistema primario. Por otro lado, entre los contenidos ordenados del sistema secundario, o sistema del juez, se encuentra la proposición «todos aquellos de quienes se prueba en juicio que deben pagar el impuesto y que no lo han pagado son condenados». Suponiendo que se pruebe en juicio que A tenía la obligación de pagar y que no lo pagó, es verdad que el juez tiene la obligación de condenarlo porque el contenido proposicional «A es condenado» pertenece al sistema del juez. Por tanto, si el juez dicta una norma individual condenando a A, esta se encuentra justificada porque su contenido es derivable lógicamente del contenido de la norma general que establece la obligación del juez de condenar a aquellos de quienes se pruebe que deben pagar el impuesto y que no lo han pagado. Sin embargo, Bulygin cambió luego de opinión. Así, en su contribución al volumen sobre Lógica de la Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía  9 señala que el intento de la concepción expresiva ya no le parecía totalmente satisfactorio porque la justificación de una sentencia judicial —que tiene carácter normativo— requiere premisas normativas. Esto significa que el juez ha de derivar su decisión de las normas mismas y no de meras proposiciones acerca de las normas. Por eso una lógica de normas es imprescindible  10.

Personalmente me siento más cercano al punto de vista que sostuvo Bulygin en 1985. Ahora bien, creo que es necesario distinguir entre la fundamentación y la justificación de una sentencia judicial. Es verdad que la justificación tiene carácter normativo, pero la fundamentación no es una justificación sino una explicación del razonamiento en que se basa el contenido de la decisión. Lo que el juez debe mostrar es que su decisión es acorde con lo exigido por el derecho. Para ello debe identificar lo que el derecho exige, lo cual es una tarea de naturaleza cognitiva y cuyo resulta  Bulygin, 1995.   Ibid.: 140.

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do se expresa por medio de proposiciones normativas, que tienen valor de verdad. Es cierto que el derecho puede no estar totalmente determinado y que por ende sea necesario que el juez tome ciertas decisiones acerca del significado y alcance de algunas disposiciones, pero esto no obsta a la naturaleza esencialmente cognitiva de la tarea, en tanto lo que el juez en definitiva afirmará como premisa es lo que él entiende que el derecho exige, y esto lo hará por medio de proposiciones normativas  11. En este orden de ideas, creo que es necesario distinguir en la sentencia judicial un aspecto cognitivo y un aspecto pragmático. El aspecto cognitivo consiste en identificar las normas aplicables y determinar qué hechos han sido probados y la solución que las normas jurídicas requieren para el caso. El aspecto pragmático consiste en llevar a cabo la acción de decidir el caso, para lo cual el juez tendrá en consideración tanto lo que el derecho exige, determinado en la fase cognitiva, como cualesquiera otras consideraciones que en la emergencia puedan parecerle relevantes. Este último aspecto es de naturaleza volitiva; no se trata de deducir una norma sino de llevar a cabo un acto, lo que escapa al análisis lógico, que solo se ocupa de relaciones entre enunciados. El acto en cuestión puede requerir una justificación moral o de otro tipo, pero, desde el punto de vista jurídico, si la decisión concuerda en su contenido con lo que el derecho exige no es necesario argumento alguno para justificarla. Lo único que tiene que hacer el juez es mostrar que su decisión es acorde con lo exigido por las normas, tal como él las entiende, y para eso se usan proposiciones normativas. Sin embargo, pienso que hay dos dificultades en el análisis que ofrece Bulygin en su artículo de 1985. En primer lugar, puesto que la proposición «A es un propietario» no forma parte del conjunto de contenidos ordenados, no me parece justificado sostener que la proposición «A paga el impuesto», que es consecuencia de aquella junto con la proposición general «todos los propietarios pagan el impuesto», integre el sistema normativo ya que, por definición, este solo está integrado por la base axiomática y sus consecuencias lógicas. Lo mismo cabe decir con respecto a la proposición «A es condenado», que se deduce de una proposición que integra el sistema y otra que no lo integra. La segunda dificultad consiste en que, si bien Alchourrón y Bulygin han pretendido desarrollar, en la concepción expresiva, una lógica de proposiciones normativas que no suponga una lógica de normas, no parece claro que lo hayan conseguido. En ese sentido, Weinberger  12 ha sostenido que la lógica de normas, que para la concepción expresiva no existe, parece encontrarse supuesta en el distinto tratamiento que reciben los conjuntos de proposiciones ordenadas, rechazadas y permitidas. En efecto, si se ordena que p (!p) y se ordena también que q (!q), los autores consideran que en el conjunto de contenidos ordenados no solo estarán  p y  q sino 11   El hecho de que el valor de verdad de algunas proposiciones sea indeterminado no impide considerarlas descriptivas y desarrollar una lógica proposicional acorde. Se trataría de una lógica trivalente, donde a los valores «verdadero» y «falso» se agrega «indeterminado» y se definen las tablas de verdad para cada conectiva. 12   Weinberger, 1985.

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también la conjunción de ambos (p&q), lo que corresponde a la propiedad distributiva del operador «obligatorio» con respecto a la conjunción. En cambio, si se permite p o, lo que es lo mismo, se rechaza ¬p (¡¬p) y también se permite q, es decir, se rechaza ¬q (¡¬q), en el conjunto de contenidos permitidos estará p y también estará q, pero no estará la conjunción de ambos. Esto se corresponde con el hecho de que en lógica deóntica clásica «Pp&Pq» no implica «P(p&q)». Sin embargo, dentro de la lógica de proposiciones normativas debemos distinguir dos tipos distintos de inferencia. Para ello debemos tener presente que las expresiones típicamente deónticas «obligatorio», «prohibido», «permitido», no significan lo mismo cuando aparecen en una norma que cuando aparecen en una proposición normativa. En las normas operan sobre la proposición para generar un contenido conceptual de naturaleza normativa, como señalé al describir la concepción hilética. Es decir que funcionan de modo similar a los operadores aléticos, que, aplicados a una proposición producen otra proposición. En las proposiciones normativas, en cambio, los términos deónticos son predicados que describen la propiedad de una acción de ser obligatoria, prohibida o permitida. Con esto en mente, podemos distinguir entre las inferencias que son válidas para cualquier predicado y aquellas que se basan en las propiedades formales específicas de los términos deónticos. Las primeras, a diferencia de las segundas, pueden justificarse mediante las leyes y reglas de inferencia de la lógica clásica de primer orden, por lo que no suponen una lógica deóntica. Por ejemplo, de la proposición normativa que dice: «es obligatorio declarar los ingresos anuales y los bienes personales» no podemos deducir la proposición normativa que dice: «es obligatorio declarar los ingresos anuales» sin hacer uso de la propiedad distributiva del operador deóntico «obligatorio», y esta es una propiedad formal que depende de la lógica deóntica presupuesta. Pero hay otras inferencias que no dependen de ninguna propiedad formal de los operadores deónticos. Tomemos el ejemplo de Bulygin, de acuerdo con el cual se ha ordenado que todos los propietarios paguen un impuesto especial y, por ende, la proposición «todos los propietarios pagan el impuesto» pertenece al conjunto de contenidos ordenados. En ese caso, será verdadera la proposición normativa que dice: «todos los propietarios tienen la obligación de pagar el impuesto». Siguiendo el ejemplo, tenemos que es verdadera también la proposición «A es un propietario» y de ambas podemos inferir válidamente «A tiene la obligación de pagar el impuesto». Solo necesitamos lógica de primer orden para justificar esa deducción. Esto es así porque podemos analizar la estructura lógica del argumento de la siguiente manera: 1.  Para todo x, si x es un propietario, x debe pagar el impuesto. 2.  A es un propietario. Conclusión: A debe pagar el impuesto.

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Empleando la notación usual de la lógica de primer orden y sustituyendo el predicado «es un propietario» por «F», el predicado «debe pagar el impuesto» por «G» y «A» por «a», obtenemos: 1.  (x) (Fx ⊃ Gx) 2. Fa Conclusión: Ga Puede mostrarse fácilmente mediante las reglas de inferencia de la lógica de primer orden que esta es una forma de argumento válida  13, y, por tanto, su validez no depende de cuáles sean los predicados que ocupen los lugares de «F» y «G»; de modo que el hecho de que el predicado original sustituido por «G» contuviera la expresión «debe» es totalmente irrelevante. Este es un ejemplo de un argumento válido donde, a pesar de que aparecen proposiciones normativas tanto en la primera premisa como en la conclusión, no necesitamos postular ninguna lógica especial para proposiciones normativas ni presuponer, por tanto, ninguna lógica de normas que la justifique. Ahora bien, como dije antes, a diferencia de Bulygin pienso que el contenido proposicional «A paga el impuesto» no pertenece al conjunto ordenado a menos que haya un acto que lo ordene, por ejemplo una sentencia judicial, ya que no es consecuencia deductiva de la base axiomática. Sin embargo, la proposición que afirma que A tiene la obligación de pagar el impuesto es verdadera porque se deduce válidamente de dos proposiciones verdaderas. De acuerdo con la definición postulada por Alchourrón y Bulygin en «The Expressive Conception of Norms» que antes cité, una proposición normativa que afirma «es obligatorio que p en S» es verdadera si y solo si p pertenece a Cn(S). Sin embargo, mi argumento, si es correcto, muestra que la proposición normativa puede ser verdadera aunque p no pertenezca a Cn(S). Por ello, creo que es necesario modificar la definición de las condiciones de verdad de las proposiciones normativas en la concepción expresiva. Propongo la siguiente: Una proposición normativa que afirma «es obligatorio que p en S» es verdadera si y solo si p pertenece a Cn(S) o bien «es obligatorio que p en S» es consecuencia deductiva de una o más proposiciones normativas verdaderas acerca de S y cero o más proposiciones factuales verdaderas. Sin embargo, cabe aclarar que la definición propuesta no cubre todos los enunciados de la ciencia del derecho que expresan proposiciones verdaderas acerca del sistema jurídico. Por ejemplo, la afirmación de que una conducta está prohibida puede no estar basada en el hecho de que se haya ordenado su omisión sino en que se haya ordenado aplicar una sanción a quien la realice. El análisis de esta cuestión, sin embargo, excede el alcance de esta contribución.   Omito la demostración porque es elemental.

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4. CONCLUSIONES a)  Debe distinguirse la fundamentación de las sentencias judiciales, que corresponde al aspecto cognitivo de las sentencias, de su justificación, que corresponde al aspecto pragmático. b)  Lo que el derecho requiere de los jueces es que fundamenten en derecho sus sentencias, no que las justifiquen. c)  La fundamentación de las sentencias judiciales es compatible con la concepción expresiva de normas y se lleva a cabo mediante proposiciones normativas. d)  Debe distinguirse entre los aspectos de la lógica de proposiciones normativas que presuponen una lógica de normas y los que solo suponen lógica proposicional y de primer orden. e)  Es necesario modificar la definición de las condiciones de verdad de las proposiciones normativas propuesta en «The Expressive Conception of Norms», admitiendo que no existe una correlación uno a uno entre las proposiciones normativas verdaderas y los elementos del sistema normativo. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Alchourrón, C. E., 1996: «Detachment and Defeasibility in Deontic Logic», Studia Logica, 57: 5-18. Alchourrón, C. E., y Bulygin, E., 1971: Normative Systems, Wien: Springer Verlag. Tr. cast. Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Buenos Aires: Astrea, 1974. —  1981: «The Expressive Conception of Norms», en Hilpinen, R. (ed.), New Studies in Deontic Logic, Dordrecht: D. Reidel Pub. Co., 95-124. Reproducido en Bulygin, E. ,2015: Essays in Legal Philosophy, Oxford: Oxford University Press, 146-170 y en castellano, La concepción expresiva de las normas, en Alchourrón, C.  E., y Bulygin, E., 1991: Análisis lógico y derecho, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 121-153. Bulygin, E., 1985: «Norms and Logic. Hans Kelsen and Ota Weinberger on the Ontology of Norms», Law and Philosophy, 4: 145-163. Reproducido en Bulygin, E., 2015: Essays in Legal Philosophy, Oxford: Oxford University Press, 207-219. —  1995: «Lógica deóntica», en Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía, vol. 7, Lógica, Madrid: Trotta y Consejo Superior de Investigaciones Científicas, 129-141. Kelsen, H., 1965: «Recht und Logik», Neuen Forum, Wien. Tr.cast. «Derecho y Lógica» (1978), Cuadernos de Crítica, México, UNAM-Instituto de Investigaciones Filosóficas. — 1979: Allgemeine Theorie der Normen, Wien: Manz Verlag. MacCormick, N., 1978: Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford: Clarendon Press. von Wright, G. H., 1951: «Deontic Logic», Mind, 60: 1-15. Weinberger, O., 1981: Normentheorie als Grundlage der Jurisprudenz und Ethik, Berlin: Duncker & Humblot. — 1985: «The Expressive Conception of Norms - An Impasse for the Logic of Norms», Law and Philosophy, 4: 165-198.

12.  CONCEPCIONES DE LAS NORMAS Pablo E. Navarro* Jorge L. Rodríguez**

1. INTRODUCCIÓN Las relaciones entre normas, lenguaje, verdad y lógica son uno de los temas clásicos de la filosofía jurídica. La importancia de estas conexiones se muestra no solo en la complejidad de los problemas que involucran (e.g., la posibilidad de una genuina lógica de normas) sino también en los compromisos que ellas imponen en cuestiones teóricas fundamentales, como las concepciones de las normas y la naturaleza del derecho. En la década de los ochenta del siglo pasado, Alchourrón y Bulygin suministraron uno de los análisis más importantes sobre dos concepciones de las normas, que denominaron concepción hilética y concepción expresiva de las normas, respectivamente  1. Según Alchourrón y Bulygin, ambas concepciones son incompatibles entre sí. Sin embargo, esa reconstrucción de Alchourrón y Bulygin no ha sido unánimemente aceptada y se han defendido diversas estrategias no solo para defender su compatibilidad sino también para explorar nuevas soluciones al problema de la verdad del discurso normativo y de la posibilidad de una genuina lógica de normas. La propuesta principal de este trabajo se inserta en esta línea crítica. En particular, nuestro objetivo es revisar los fundamentos filosóficos sobre los que Alchourrón y Bulygin construyeron su enfoque expresivista y explorar algunas distinciones que pueden ser   CONICET, Argentina. E-mail: [email protected].   Universidad Nacional de Mar del Plata. E-mail: [email protected]. 1   Alchourrón y Bulygin, 1981. *

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útiles para identificar una concepción de las normas capaz de fusionar aspectos semánticos y pragmáticos del discurso normativo. Si nuestras ideas fuesen sólidas, entonces, también ganaríamos una base analítica para afrontar de manera novedosa a las relaciones entre lógica y derecho. 2. LAS CONCEPCIONES SEMÁNTICA Y PRAGMÁTICA DE LAS NORMAS Los principales rasgos y diferencias de la concepción hilética y la concepción expresiva, tal como ellas han sido presentadas por Alchourrón y Bulygin, pueden presentarse esquemáticamente de la siguiente manera: A.  Concepción hilética

1) La naturaleza proposicional de las normas 2) La independencia del lenguaje 3) La estructura compleja de las normas 4) Posible conexión entre normas y verdad 5) Posible respuesta positiva al dilema de Jørgensen

B.  Concepción expresiva

La naturaleza pragmática de las normas La dependencia del lenguaje La estructura simple de las normas Desconexión entre normas y verdad Escepticismo frente al dilema de Jørgensen

A continuación explicaremos brevemente estas contraposiciones. A.  Concepción hilética 1.  La naturaleza proposicional de las normas: Las normas son entidades semejantes a las proposiciones, es decir, significados de oraciones normativas. Las oraciones normativas, a diferencia de las descriptivas, tienen significados prescriptivos: no indican que algo es de una cierta manera sino que debe ser de cierto modo. 2.  La independencia del lenguaje: Aunque las normas solo pueden expresarse por medio del lenguaje, su existencia no depende de este, pues las normas son entidades abstractas o puramente conceptuales. 3.  La estructura compleja de las normas: Las normas están integradas por dos componentes: un núcleo proposicional referido a una cierta acción o estado de cosas y un operador normativo que califica esa proposición como obligatoria, prohibida o permitida. 4.  Posible conexión entre normas y verdad: Es posible tanto aceptar como rechazar que las normas son susceptibles de verdad o falsedad. 5.  Posibilidad de solución positiva al dilema de Jørgensen: Si se acepta que las normas son verdaderas o falsas, no hay dificultad para admitir relaciones lógicas entre ellas. Si tal cosa se rechaza, la posibilidad de

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admitir relaciones lógicas entre las normas quedaría supeditada a mostrar en qué sentido el dominio de la lógica es «más amplio» que el de la verdad. B.  Concepción expresiva 1.  La naturaleza pragmática de las normas: Las normas son el resultado del uso prescriptivo del lenguaje. La diferencia entre una afirmación y una norma no surge en el nivel semántico del lenguaje sino en el pragmático. 2.  La dependencia del lenguaje: Dado que las normas son concebidas como el resultado de un acto de prescribir, solo existen (y se agotan) en la realización de tales actos. 3.  La estructura simple de las normas: Una norma puede representarse como «!p», pero aquí el signo «!» no forma parte del contenido conceptual de la expresión sino que únicamente indica el acto lingüístico cumplido por el hablante. Por ello, esa fórmula no expresa una proposición y no puede ser negada ni combinada mediante operadores lógicos con otras. 4.  Desconexión entre normas y verdad: Como las normas son (dependientes de) actos de prescribir, y los actos no son verdaderos ni falsos, tampoco lo son las normas. 5.  Escepticismo frente al dilema de Jørgensen: Si las normas no son verdaderas ni falsas, no puede haber una lógica de normas. Solo podría existir una lógica de proposiciones descriptivas de normas, es decir, de proposiciones normativas. Aunque este análisis de Alchourrón y Bulygin presenta méritos indudables, existen en él varios puntos oscuros. El primero de ellos surge de las conclusiones que derivan Alchourrón y Bulygin de la distinción. Ellos parecen perplejos frente al hecho de que, pese a que se trataría de dos modos tan distintos de concebir a las normas, e incluso incompatibles entre sí, muchos autores, entre quienes se cuentan los «padres fundadores» de la lógica modal y de la lógica deóntica, C. I. Lewis y G. H. von Wright, respectivamente, no parecen adherir claramente a ninguna de estas dos caracterizaciones de las normas o, lo que es peor, parecen aceptar ambas no obstante su incompatibilidad  2. Los propios profesores argentinos han oscilado entre uno y otro modo de concebir a las normas a lo largo de sus obras  3. La explicación de este hecho por parte de Alchourrón y Bulygin es que: [...] ambas concepciones son plausibles, siendo quizás una más plausible que la otra en algún contexto y viceversa, de modo que no es fácil tomar una decisión respecto a las dos concepciones antes de haber explorado todo el ámbito de sus implicaciones  4.  Cfr. Alchourrón y Bulygin, 1981: 125.   Véanse las consideraciones que se brindan al respecto en la introducción de Alchourrón y Bulygin, 1991: XXVI-XXVIII. 4  Cfr. Alchourrón y Bulygin, 1981: 125. 2 3

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Sin embargo, como explicación alternativa debería considerarse la posibilidad de que el problema no esté en que la mayoría de los autores hayan pasado por alto las diferencias entre estas dos concepciones antitéticas de las normas, sino que exista alguna deficiencia en la propia distinción trazada por Alchourrón y Bulygin. Existen de hecho varios indicios que apoyan esta posibilidad. Por una parte, en lo que hace a la caracterización de la concepción hilética de las normas, Alchourrón y Bulygin sostienen que desde dicho punto de vista es posible aceptar o rechazar que las normas son entidades susceptibles de verdad o falsedad. La primera de esas dos alternativas es perfectamente clara en cuanto a sus alcances: las normas serían entidades semejantes a las proposiciones no solo por tratarse del significado de ciertos enunciados sino porque ellas mismas serían susceptibles de verdad o falsedad. La diferencia entre las normas así entendidas y el significado de los enunciados descriptivos sería simplemente una diferencia en aquello que determina su valor de verdad. Mientras que en el caso de los enunciados descriptivos, sus significados serían susceptibles de verdad o falsedad en función de si ellos describen adecuadamente lo que acontece en el mundo real, los significados de los enunciados prescriptivos serían verdaderos o falsos en función de si ellos describen adecuadamente ciertos hechos normativos, o lo que acontece en ciertos mundos normativamente ideales. Este modo de concebir las normas parece así asumir presupuestos ontológicos fuertes, con los que desde luego se puede concordar o discrepar, pero es correcto, tal como sostienen Alchourrón y Bulygin, que hay muchos autores que han defendido esta concepción de las normas, a la que podríamos denominar cognoscitiva  5. La segunda alternativa dentro de la concepción hilética, por contraste, resulta un tanto misteriosa. Según ella, las normas serían semejantes a las proposiciones y ello solo indica que son el significado de cierto tipo de enunciados, pero no son susceptibles de verdad o falsedad. La pregunta que surge entonces es ¿cómo diferenciar esos significados normativos de las proposiciones, esto es, los significados de los enunciados descriptivos? La respuesta a esta pregunta no podría ser simplemente que las proposiciones son el significado de los enunciados descriptivos y las normas el significado de los enunciados prescriptivos, porque en tal caso deberíamos contar con algún criterio independiente para distinguir unos y otros enunciados. Sin embargo, tal cosa no es posible debido a que expresiones lingüísticas como «Está prohibido estacionar en este lugar» no solo pueden ser utilizadas por alguien revestido de autoridad para formular una directiva, sino que las mismas palabras pueden ser empleadas por alguien que no es una autoridad para informar sobre la existencia de una norma dictada por otro. De manera que una misma oración en la que aparecen expresiones característicamente normativas como las aludidas puede ambiguamente constituir la expresión de una 5   Cfr., por ejemplo, Kalinowski, 1967. Para una defensa de esta concepción que pretende no asumir los fuertes compromisos con la que suele asociársela, véase Zuleta, 2008.

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norma o la formulación de una proposición normativa, esto es, el significado de un enunciado descriptivo relativo a una norma o conjunto de normas. Como alternativa se podría considerar que la diferencia entre proposiciones y normas desde este punto de vista semántico radicaría, precisamente, en que mientras las proposiciones son susceptibles de verdad o falsedad, las normas son entidades abstractas (cuasi-proposiciones) que se caracterizarían justamente por no ser susceptibles de verdad o falsedad. Esta idea es perfectamente sensata y de hecho ha sido defendida por muchos autores. Pero, de acuerdo con la distinción que trazan Alchourrón y Bulygin entre la concepción hilética y la concepción expresiva, la naturaleza proposicional de las normas queda sin una adecuada explicación. En efecto: si lo único que distingue las normas de las proposiciones es que, a diferencia de estas últimas, las normas son significados no susceptibles de verdad o falsedad, no se dispondría de criterio alguno para diferenciar a las normas de otros significados que tampoco son susceptibles de verdad o falsedad, como sería el caso de las preguntas. La respuesta más directa a la pregunta de por qué las normas carecen de valores de verdad sería sostener que poseen una «dirección de ajuste» inversa a la de las proposiciones  6: mientras en el caso de las proposiciones, frente a un desajuste entre lo que acontece y lo que se dice, el problema radica en el lenguaje, no en el mundo, en el caso de las normas, en caso de un desajuste entre lo que acontece y lo que se dice, el problema radica en el mundo, no en el lenguaje. Sin embargo, esta explicación asume una caracterización de las normas en el plano pragmático, lo cual es propio de la concepción expresiva. A su vez, la explicación que ofrecen Alchourrón y Bulygin de la concepción expresiva no está libre de dificultades. En primer lugar, sostienen que en esta concepción las normas son el resultado de actos de prescribir, pero nunca aclaran en qué consistiría ese «resultado». Guastini ha señalado al respecto que la naturaleza de ese resultado permanece en Alchourrón y Bulygin indefinida, a lo cual agrega que el contenido semántico de un acto de prescripción no parece ser otra cosa que una proposición  7. Ahora bien, si las normas no se identifican con actos de prescribir sino que son algo diferente, sus resultados, entonces no habría razón alguna para considerar que desde este punto de vista no puede haber relaciones lógicas entre las normas. El único argumento que ofrecen Alchourrón y Bulygin para sostener esto es que: [...] la existencia de una norma (= pertenencia del contenido normativo al conjunto ordenado) depende de ciertos hechos empíricos (actos de promulgación en el caso de las prescripciones; ciertas acciones reveladoras de disposiciones en el caso de las normas consuetudinarias). Por tanto, como no hay relaciones lógicas entre hechos, no hay cabida para una lógica de normas  8.  Cfr. Anscombe, 1957: 56.  Cfr. Guastini, 2018. 8  Cfr. Alchourrón y Bulygin, 1981: 129. 6 7

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Esto parece correcto siempre que se identifique a las normas con esos actos de prescribir y no con su resultado. Tendríamos, entonces, también desde la concepción expresiva dos modos de interpretar a las normas. En primer lugar, se podría identificar a las normas con actos de prescribir, en cuyo caso no tendría sentido predicar de ellas verdad o falsedad. Esta estipulación ha sido defendida por diversos autores, entre ellos Kelsen en sus últimos trabajos  9, pero es claro que muchas cosas que ordinariamente se califican como «norma» no se corresponde con este uso. Más allá de esto —y este es otro punto oscuro en la reconstrucción que ofrecen Alchourrón y Bulygin—, como se dijo, desde la concepción hilética para los profesores argentinos se podría aceptar o rechazar que las normas fuesen susceptibles de verdad o falsedad, pero incluso en el segundo supuesto nada impediría admitir la posibilidad de relaciones lógicas entre las normas si se está dispuesto a afrontar el dilema de Jørgensen desde su segundo cuerno y conceder que puede haber relaciones lógicas entre entidades no susceptibles de verdad o falsedad. Pero a diferencia de esto, cuando Alchourrón y Bulygin examinan la concepción expresiva, el solo hecho de que las normas se conciban como actos de prescribir y, por ello, como carentes de valores de verdad, hace que Alchourrón y Bulygin descarten la posibilidad de relaciones lógicas entre entidades semejantes, sin considerar igualmente como alternativa intentar superar el dilema de Jørgensen por vía de su segundo cuerno. En segundo lugar, desde la concepción expresiva se podría sostener que las normas no se identifican con ciertos actos de prescribir sino que constituyen su resultado. Tampoco en este caso las normas serían entidades de las que parezca tener sentido predicar verdad o falsedad, pero en esta segunda intelección debería ahora aclararse en qué consiste el resultado de un acto de prescribir. Si, tal como sugiere Guastini, el resultado de un acto de prescribir es un significado, este modo de concebir a las normas parece colapsar con el que postula, dentro de lo que para Alchourrón y Bulygin sería la concepción hilética, que las normas son significados pero carecen de valores de verdad. En definitiva, parece que en la explicación de las normas que ofrece la concepción hilética juegan, más bien de manera implícita, un papel importante los aspectos pragmáticos del lenguaje y que en la explicación de las normas que ofrece la concepción expresiva es plausible introducir componentes semánticos característicos de la concepción hilética. De este modo, la oposición entre concepción hilética y expresiva se resquebraja y abre espacio para explorar una concepción más compleja de la naturaleza de las normas. Pero, aunque la separación irreductible que proponen Alchourrón y Bulygin resulte injustificada, es interesante analizar cuidadosamente el origen de lo que califican como concepción expresiva ya que eso puede resultar útil para detectar los desafíos filosóficos que condujeron a los profesores argentinos a trazar su tajante distinción.

  En particular, cfr. Kelsen, 1979.

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3. EL ORIGEN DE LA CONCEPCIÓN PRAGMÁTICA DE LAS NORMAS Alchourrón y Bulygin tomaron las ideas de Hans Reichenbach como principal fuente de inspiración para el desarrollo de la concepción expresiva de las normas  10. Reichenbach sostuvo al respecto esencialmente lo siguiente: supongamos que se utiliza el símbolo «|-» para indicar que una cierta proposición p es afirmada. Por ejemplo: (1) |- p Este símbolo estaría usándose con capacidad pragmática. El símbolo no dice que quien formula el enunciado está afirmando p, no representa el hecho de que p es afirmado, sino que él expresa lo que está haciendo el hablante  11. Es decir, ese símbolo no denota, ni tiene aptitud representativa, ni se encuentra dentro de la esfera cognitiva. Reichenbach lo compara con el punto al final de una oración, que tendría en el lenguaje no formal la misma función de indicar que se ha hecho una afirmación  12. Este símbolo no sería denotativo porque si lo fuera, la expresión anterior sería equivalente a: (2) Af(Yo, p) Esto es, yo afirmo p. Si el signo «|-» fuera denotativo, (1) sería equivalente a (2), pero esto no es así porque «(1) no puede ser negado, mientras que (2) sí»  13. La única manera de «negar» (1) sería: (3) |- ~p Reichenbach considera que una negación antepuesta a (1) sería una expresión carente de significado, y sostiene que si conviniéramos en una regla según la cual: (4) ~ |- p equivale a la negación de (2), esto es: (5) ~Af(Yo, p) debería ahora introducirse otro signo de aserción para expresar que (4) está siendo afirmada. Para Reichenbach, las expresiones que incluyen 10  Cfr. Reichenbach, 1947: 336-344. Aunque las referencias a ese trabajo muestran el impacto que tuvo en el modo en que Alchourrón y Bulygin delinearon la concepción expresiva de las normas, la otra fuente de inspiración, que también es persistentemente reconocida, es la de R. M. Hare. 11   Así lo expone Reichenbach. No obstante, si bien resulta claro decir que el signo no representa el hecho de que p está siendo afirmada sino que lo expresa, sostener que el símbolo no diga que quien formula el enunciado está afirmando p parece algo confuso. 12   Si bien no es algo que vayamos a discutir aquí, parece decididamente falso que todas las oraciones que terminen en un punto estén siendo afirmadas. 13   Reichenbach, 1947: 337.

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un signo en función pragmática no son proposiciones, no son verdaderas ni falsas, lo cual se mostraría por el hecho de que no podrían ser negadas y, consiguientemente, tampoco podrían combinarse mediante conectivas proposicionales. A partir de estas breves consideraciones nos parece importante resaltar algunas cosas. Primero, en términos generales, la postura de Reichenbach supone un compromiso con la idea de que el lenguaje es básicamente representativo: a representa un individuo, P representa una clase, f representa una función, p representa una proposición, etc. Esto implica asumir un punto de vista que podríamos identificar con la concepción pictórica del lenguaje del primer Wittgenstein: el uso predominante del lenguaje es descriptivo o representativo y el significado se explica en términos de verdad y falsedad. Los demás usos del lenguaje se explican como formas parasitarias de esa función básica. Por ejemplo, para Reichenbach una pregunta expresa (no dice ni representa) el deseo del hablante de obtener una respuesta; es un instrumento usado con un determinado fin, consistente en obtener una información, lo cual para él sería equivalente a completar el significado de una proposición, susceptible de verdad y falsedad. Por ejemplo: (6) (?x) F(x) Mediante una pregunta como la de (6), que podría leerse «¿cuál es el x que es F?», el hablante formula un enunciado incompleto y espera que el receptor complete su significado. Sin dudas, este enfoque tiene la belleza de la simplicidad, pero parece altamente controvertible debido a que el uso descriptivo/representativo no es en ningún sentido ni más básico ni privilegiado respecto de los otros muchísimos usos del lenguaje. En esto parece tener razón el segundo Wittgenstein  14. Supongamos que alguien se sienta en un restaurante y el mozo le pregunta «¿Agua con gas o sin gas?», y la persona en cuestión responde «Con gas». ¿Cómo se acomoda este juego de lenguaje a la idea de que una pregunta es siempre en última instancia una búsqueda por completar una oración descriptiva/representativa? Porque la respuesta no es una descripción/representación de un estado interno de preferencia del agua con gas sobre el agua sin gas: es la expresión de una preferencia. Y la pregunta no equivale a una información incompleta sobre un enunciado descriptivo/representativo que pretende que el destinatario complete: es el requerimiento de una elección. Segundo, (1) y (2) no significan lo mismo, pero la razón por la que esto es así no es simplemente porque (1) no puede ser negada (algo que podría discutirse) y, en cambio, (2) admitiría una negación. Más bien, su falta de equivalencia surge del hecho de que (1) y (2) dicen cosas diferentes: supongamos que p significa que llueve. (1) expresa la afirmación de que llueve, y será verdadera o falsa según que eso sea o no así. Pero (2) no es una afirmación acerca de la lluvia sino acerca de lo que he afirmado, y será  Cfr. Wittgenstein, 1953.

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verdadera o no según que yo haya efectivamente afirmado que llueve. Por consiguiente, es correcto que (1) y (2) no significan lo mismo, más allá de la cuestión de si (1) puede negarse o no. Aquí es importante advertir que la relación entre (1) y (2) es la misma que hay entre una norma y una proposición normativa: una cosa es prescribir que p y otra distinta es afirmar que p ha sido prescripta por alguien. Ahora, a diferencia de ese caso, (1) y (2) son ambas expresiones descriptivas/representativas, porque a (2) podríamos (o más bien deberíamos) anteponerle también el símbolo «|-» para indicar que ella ha sido afirmada. Tercero, ¿qué pasa si, en lugar de indicar mediante el símbolo «|-» que quien formula p está afirmándolo, anteponemos a p el predicado V, por verdadero? (7) Vp La fórmula (7) tampoco es equivalente a (2): no describe ni representa que alguien está afirmando p. Se trata de un modo de representar, no el hecho de que el hablante ha afirmado que p, sino la actitud del hablante frente a p, esto es, que la considera verdadera y, de tal modo, la está afirmando, al igual que lo que ocurre con «|-» en (1). Podría tomarse a (7) como equivalente a (1). Pero V, aunque indica la actitud pragmática del hablante, es un predicado, y es parte del significado de la oración, como el operador modal necesario (N) en la frase «Es necesario que p». Parece claro que oraciones como Vp y Np tienen significados diferentes. Pero si bien (7) puede tomarse como equivalente a (1), no hay ninguna razón por la cual (7) no pueda ser negada. Por ejemplo: (8) ~Vp Esta fórmula es una expresión perfectamente significativa. Y, a diferencia de lo que dice Reichenbach respecto de (1), (7) expresa una proposición que puede ser verdadera o falsa, lo cual se muestra por el hecho de que no solo podría ser negada, sino que también podría combinarse mediante conectivas proposicionales con otras expresiones similares. Ahora pasemos a los imperativos y a las normas. Reichenbach representa una expresión en modo imperativo del siguiente modo: (9) !p Esta expresión también tendría un «correlato cognitivo», esto es, una expresión que sería su análogo si el signo «!» tuviera carácter representativo: (10) D(Yo, p) Esta fórmula significaría algo así como «Yo deseo que usted haga p». Al igual que antes, Reichenbach dice que (9) no es equivalente a (10) porque la negación de (9) carecería de significado mientras que (10) podría ser negada. La negación de (9) solo podría ser: (11) !~p

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Esto es, si (9) significa «¡Cierre la ventana!», (11) significaría «¡No cierre la ventana!». Si no es así, la única alternativa de negación de un imperativo sería entenderlo como la negación de (10), esto es, como la negación de una proposición que dice que yo he prescripto que se cierre la ventana. Tampoco aquí se podrían admitir conectivas lógicas entre expresiones como (9), si bien Reichenbach (al igual que en el caso de expresiones como (1)) dice que se podría admitir una suerte de análogo de la conjunción, expresado por la yuxtaposición de imperativos/normas, porque una yuxtaposición de imperativos equivaldría a un imperativo de la conjunción de las respectivas proposiciones. Pero, más allá de estos sentidos de negación y conjunción, las demás conectivas no tendrían análogo. En cuanto a estas reflexiones corresponde señalar lo siguiente. En primer lugar, es correcto sostener que (9) es diferente de (10) pero, nuevamente, ello no es consecuencia de que (10) pueda negarse y (9) no admita una negación (algo que a continuación vamos a cuestionar). Más bien, la razón es que (9) es la expresión de un imperativo y, como tal, no es ni verdadera ni falsa, mientras que (10) es la descripción de que alguien formuló un imperativo. Así, (10) sería una proposición descriptiva, susceptible de verdad o falsedad, acerca de que ha sido dictado un cierto imperativo. A diferencia de (1) y (2), que eran ambas descriptivas/representativas, aquí solo (10) tiene tal carácter, y bien podríamos (o deberíamos) anteponerle el símbolo «|-» para indicar que está siendo aseverada. En segundo lugar, ¿es correcto lo que dice Reichenbach sobre la imposibilidad de negar un imperativo? Creemos que sí, pero eso se debe a la peculiaridad de su formulación lingüística: es correcto que una expresión como «¡Cierre la puerta!» solo podría negarse diciendo «¡No cierre la puerta!», lo cual equivaldría a: (11) !~p También, desde luego, uno podría negar (10), pero eso sería negar la proposición que afirma que alguien emitió un imperativo, que claramente no es la negación de un imperativo. Ahora, ¿por qué razón no pueden negarse los imperativos? Por el modo de su formulación en el lenguaje. En español hay un modo verbal específico para expresar imperativos (y algo similar ocurre en otros lenguajes): se usa el propio verbo de acción bajo una determinada forma verbal. En consecuencia, no hay posibilidad de una negación interna y otra externa, como sí en cambio es posible si uno, en lugar de decir «¡Cierre la puerta!», dijera «Es obligatorio cerrar la puerta». En tal caso, como estamos utilizando una expresión especial, diferente del verbo de acción, para representar que tenemos el deber de realizarla, se puede tanto negar la acción, obteniéndose así «Es obligatorio no cerrar la puerta», como negar la calificación normativa, obteniéndose «No es obligatorio cerrar la puerta». «No es obligatorio cerrar la puerta» puede desde luego interpretarse como la negación de (10), esto es, la negación de que alguien emitió una prescripción. Eso, sin embargo, no es la negación de una prescripción sino la negación de una proposición descriptiva de una prescripción. Pero también puede interpretarse como una prescripción negada, esto

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es, como equivalente a «Está permitido no cerrar la puerta». Quizás con alguna leve diferencia estilística o de tono, un imperativo es equivalente a una prescripción, y una prescripción es una norma, de modo que «¡Cierre la puerta!», «Debe cerrar la puerta», «Es obligatorio cerrar la puerta», pueden tomarse como expresiones aproximadamente equivalentes. Tercero, ¿qué pasaría si, en lugar de indicar que alguien prescribe p mediante el símbolo «!», anteponemos a p el predicado O, por obligatorio: (12) Op La fórmula (12) no es equivalente a (10). Recuérdese que D(Yo, p) significa algo así como «Yo deseo que usted haga p». (12) no dice ni representa que alguien está prescribiendo p. Se trata de un modo de mostrar o representar la actitud del hablante respecto de p, al igual que lo que ocurre con «|-» en (1). Podría decirse que (12) equivale a (9), es decir a «!p». Pero O es un predicado y es parte del significado de la oración, como el operador N (necesario) en una proposición modal. Es parte del significado porque parece claro que oraciones como Op y Np tienen significados diferentes. Pero, si bien (12) puede tomarse como equivalente a (9), no hay ninguna razón por la cual (12) no pueda ser negado. Lo que obtendríamos es: (13) ~Op Esta es una expresión perfectamente significativa. Y, a diferencia de lo que dice Reichenbach respecto de (1), si bien (12) no expresa una proposición que pueda ser verdadera o falsa, ella no solo puede ser negada sino que también puede combinarse mediante conectivas proposicionales con otras expresiones similares. La conclusión general que puede extraerse de todo esto es la siguiente: el análisis de Reichenbach no demuestra ni justifica que los aspectos pragmáticos del lenguaje no sean parte del significado. Lo único que ponen de manifiesto es que, según cuáles sean las herramientas simbólicas que escojamos, puede ocurrir que el acto lingüístico cumplido por el hablante quede representado por fuera del significado. Se podría utilizar para representar la actitud de aserción un símbolo como «|-» y rechazar, como lo hace Reichenbach, que resulte significativo negar o combinar proposicionalmente expresiones en las que tal signo aparece. De hecho, como se dijo, el símbolo «|-» ordinariamente se omite y para indicar que una cierta proposición está siendo afirmada nos limitamos a escribirla en una línea separada. Por ejemplo, (14) p Aquí se ve todavía con mayor claridad que la actitud pragmática se ha escindido del significado, porque ni siquiera se emplea un símbolo para expresarla. Desde luego, si uno hace esto, ¿cómo podría negarse el todo compuesto por la proposición y la actitud proposicional de aserción si ella ha sido directamente omitida? La única negación posible de (14) sería: (15) ~p

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Pero, esto es fruto simplemente de una elección en la representación formal: bien podríamos utilizar para representar la aserción de p la expresión Vp y podríamos aceptar tanto su negación como la posibilidad de otras operaciones lógicas con expresiones de tal carácter. La elección de Reichenbach está comprometida con (i) la idea de que el significado se explica en términos de condiciones de verdad y (ii) la idea de que la lógica se circunscribe al dominio de la verdad. Solo de los significados (proposiciones) tendría sentido la negación y las restantes operaciones lógicas porque se asume que el uso básico del lenguaje es descriptivo/ representativo y los demás son parasitarios (o variantes desviadas). Más aún, ese uso básico sería el presupuesto en nuestro lenguaje formal, de modo que ni siquiera necesitamos emplear un símbolo para expresarlo. Si se abandona la idea de que el uso fundamental del lenguaje es descriptivo/representativo, deberían abandonarse igualmente ambos presupuestos: no habría razón alguna para considerar que el significado solo puede explicarse en términos de condiciones de verdad, que no puede haber relaciones lógicas entre entidades no susceptibles de verdad y falsedad, y tampoco que la actitud pragmática no forme parte del significado. 4.  EL EXPRESIVISMO DE ALCHOURRÓN Y BULYGIN Como hemos señalado, Reichenbach ejerció una influencia decisiva en la elaboración de la concepción expresiva de las normas. Para Reichenbach, un símbolo como «|-» no representa o describe el hecho de que p está siendo afirmada, sino que lo expresa. Pero ¿qué es lo que significa esto? Alchourrón y Bulygin sostienen que tales signos «... muestran qué es lo que está haciendo el hablante, pero al hacerlo él no dice qué está haciendo...»  15. El símbolo «|-» no representa o describe el hecho de que el hablante está afirmando lo que sigue, porque en tal caso (1) sería equivalente a (2). Pero algo debe representar, puesto que, si se trata de un símbolo, está en representación de algo. Lo que representa es la actitud que asume el hablante frente a aquello que precede. Alchourrón y Bulygin prosiguen la frase anterior diciendo: [...] de esta manera esos indicadores no forman parte de lo que el hablante dice o lo que sus palabras significan, del mismo modo como en el lenguaje ordinario (escrito) el punto o los signos de interrogación o de exclamación no forman parte del significado de la oración, sino que indican qué se está haciendo con ella. La expresión «|- p» indica que p es aseverado y «!p», que p es ordenado [...]

Ahora bien, esto no se sigue de lo anterior: del hecho de que el símbolo «|-» no describa o represente el hecho de que p está siendo afirmado y, en este sentido, (1) no sea equivalente a (2), no se sigue en absoluto que «|-» no sea parte de lo que el hablante dice o lo que sus palabras significan. Ningún hablante dice «|- p» ni «!p», lo que puede decir es algo como «La   Alchourrón y Bulygin, 1981: 124.

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puerta está cerrada» o «¡Cierre la puerta!», pero al decirlo, en el primer caso está afirmando p y en el segundo prescribiendo p, y ambas cosas no significan lo mismo precisamente porque la primera es una afirmación y la segunda es una prescripción. Alchourrón y Bulygin dicen, refiriéndose a quienes sostienen la concepción expresiva de las normas, que desde dicho punto de vista: Una oración que expresa una misma proposición puede ser usada en diferentes ocasiones para hacer cosas distintas: para aseverar (afirmar), interrogar, ordenar, conjeturar, etc. El resultado de esas acciones será una aserción, una pregunta, una orden o una conjetura. Solo en el nivel pragmático del uso del lenguaje surge la diferencia entre aserciones, preguntas, órdenes, etc. No hay tal diferencia en el nivel semántico. Por ejemplo, la proposición expresada por la oración «Pedro pone el libro sobre la mesa» puede ser usada para hacer una aserción (Pedro pone el libro sobre la mesa), una pregunta (¿Pedro pone el libro sobre la mesa?) o una orden (Pedro, ¡pon el libro sobre la mesa!).

¿Qué es lo que se está entendiendo aquí por «significado» para considerar, como lo hacen Alchourrón y Bulygin, que la actitud pragmática no forma parte del significado de lo que se dice? El significado sería el contenido proposicional de cualquiera de esos diferentes actos de habla: una misma proposición p, a cuyo respecto se pueden realizar diferentes actos de habla: |- p, !p, ?p. Tendríamos entonces el significado, por un lado, representado aquí como p, y diferentes actitudes proposicionales, por el otro. Esto, no obstante, resulta altamente controvertible. Comencemos por las expresiones !p y ?p. El ejemplo de Alchourrón y Bulygin de una proposición usada para hacer una pregunta es una pregunta para responder por sí o por no, pero desde luego no todas las preguntas son de ese tipo. ¿Qué proposiciones estarían siendo usadas para hacer las preguntas «¿Qué es la teoría de la relatividad?», o «¿Cómo funciona este aparato?». Como vimos, Reichenbach explica las preguntas como proposiciones incompletas. Ese análisis no resulta convincente como análisis global de cualquier pregunta, pero, en cualquier caso, una proposición incompleta no es una proposición. En el caso de las normas, tampoco parece que pueda decirse que lo que se prescribe sea una proposición. Las normas califican básicamente acciones: von Wright sabiamente en su artículo fundacional de la lógica deóntica interpretaba que los operadores deónticos se aplicaban a acciones genéricas  16. Se puede desde luego pensar en normas que se refieran a resultados (algo que debe ser hecho), pero siempre se trata de resultados de acciones. Si alguien dice «Es obligatorio que la ventana esté cerrada», esto significa que nadie debe realizar la acción de abrirla. El hecho de que en la lógica deóntica se haya generalizado la representación formal de las normas como operadores deónticos que afectan a proposiciones obedeció solo a la conveniencia de asimilar la lógica deóntica a la lógica modal. No obstante, las calificaciones deónticas afectan básicamente a acciones, y las  Cfr. von Wright, 1951.

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acciones no son proposiciones de las que tenga sentido predicar verdad o falsedad. De manera tal que ni en el caso de las preguntas ni en el caso de las normas puede discriminarse, por una parte, un significado o proposición, susceptible de verdad o falsedad y, por la otra, un acto de habla interrogativo o prescriptivo realizado a su respecto. Ahora, lo más problemático de este análisis es lo que se dice de las aserciones: una proposición como «Pedro pone el libro sobre la mesa», según sostienen Alchourrón y Bulygin, podría ser usada para hacer una aserción, y esto se representaría como «|- p», donde «p» sería la proposición de que Pedro pone la mesa, susceptible de verdad o falsedad, «|-» indicaría el acto de afirmarlo, y el todo compuesto «|- p» no sería una proposición ni tendría a su respecto sentido predicar verdad o falsedad. Esto es muy difícil de aceptar. La proposición expresada por la oración «Pedro pone el libro sobre la mesa» es una aserción, no se trata de que ella «pueda ser usada» para expresar una aserción. De hecho, por su significado, la oración «Pedro pone el libro sobre la mesa» solo puede ser una aserción, no podría «ser usada» para hacer una pregunta o para impartir una orden. Aquí tenemos dos cosas: el hecho de que Pedro pone un libro sobre la mesa y la oración «Pedro pone el libro sobre la mesa». ¿De qué cosa predicamos verdad o falsedad? El hecho de que Pedro pone el libro sobre la mesa es algo que acontece en el mundo, de modo que no tiene sentido predicar verdad o falsedad a su respecto. De lo que predicamos verdad o falsedad es del significado de la oración «Pedro pone el libro sobre la mesa» porque es una aserción. Si no fuera una oración asertiva, afirmada, no tendría sentido predicar verdad o falsedad de ella. Solo porque ella es una aserción es que podemos comprobar si ella se corresponde o no con el hecho de que Pedro pone un libro sobre la mesa. Es posible representar en un lenguaje formal una expresión como «Pedro pone el libro sobre la mesa» como p. Pero si le atribuimos valores de verdad a p es porque asumimos que ella es empleada en modo pragmático asertivo. Uno puede aclarar que p está siendo afirmada mediante un símbolo especial como «|-», o bien puede omitirlo y dar por supuesto que p está siendo afirmada, pero eso no implica en absoluto que la actitud pragmática no sea parte del significado: implica precisamente lo contrario, esto es, que el acto de afirmar es parte del significado de p, porque de otro modo no podríamos atribuirle valores de verdad. Y es precisamente por eso que el símbolo «|-» se puede omitir, cosa que no ocurre con «!» o «?». Suponiendo que tuviera sentido hablar de actos de prescripción o de interrogación respecto de una proposición, si eliminamos los símbolos «!» o «?», ya no podemos representar simplemente con p ni una prescripción ni una pregunta, con lo cual, contrariamente a lo que afirman Alchourrón y Bulygin, la actitud pragmática es, en cualquiera de los tres casos, parte del significado. 5.  UN NUEVO CRITERIO DE DISTINCIÓN Las dificultades apuntadas respecto de la distinción entre la concepción hilética y la concepción expresiva de las normas se desvanecen si se

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abandona un presupuesto que asumen explícitamente Alchourrón y Bulygin al trazarla: que si las normas son entendidas como expresiones en un cierto modo pragmático, no son parte de su significado, y que si son significados son independientes de cualquier uso lingüístico o modo pragmático. En otras palabras, que el significado y la fuerza de una expresión son entidades enteramente independientes. Como ha sostenido Alessio Sardo, la caracterización de las normas en el nivel pragmático obliga a examinar con mayor detalle las relaciones entre los actos locucionarios e ilocucionarios, esto es, entre semántica y pragmática  17. Aquí se advierten dos alternativas entre los filósofos del lenguaje. De acuerdo con la primera, el sentido o contenido semántico y la fuerza se conciben como entidades separadas. La fuerza ilocucionaria no es considerada parte del contenido semántico, el cual puede ser comprendido sin tomar en cuenta la fuerza de la expresión lingüística. Cada acto de habla tendría un único tipo invariable de contenido semántico, presentado como una proposición y definido en términos de condiciones de verdad, con independencia de cuál sea su fuerza. De acuerdo con la segunda, en cambio, el sentido y la fuerza se encontrarían conectados en el nivel semántico, al punto de que no sería posible comprender cabalmente el contenido semántico de una expresión lingüística sin tomar en cuenta su fuerza. Esta segunda alternativa requiere de una precisión. Refiriéndose a la distinción entre sentido y fuerza, Hart ha resaltado que una expresión como «Hay un toro detrás de usted» tiene el mismo significado o contenido ya sea que se la haya formulado como respuesta a un pedido de información o para advertir sobre un posible peligro  18. Podría decirse entonces que dicha expresión se puede «usar» para hacer cosas diversas, pese a que su significado es el mismo. Pero, como bien lo advierte Hart en el mismo párrafo, la expresión «uso» tiene muchos sentidos. En la primera alternativa considerada, la expresión «Hay un toro detrás de usted» se «usa1», aludiendo aquí con «uso1» a la intención del hablante, al aspecto perlocucionario del lenguaje, solo para informar, sin ninguna intención ulterior, mientras que en la segunda alternativa la expresión se «usa1» con la intención de influir sobre la conducta del destinatario para que haga algo al advertir el peligro que esa información revela. No obstante, en los dos casos la expresión en cuestión se «usa2», aludiendo aquí con «uso2» al tipo de acto lingüístico, a la clase de uso del lenguaje, es decir, al aspecto ilocucionario del lenguaje, en sentido descriptivo/representativo para transmitir información, más allá de otras posibles intenciones ulteriores, y es susceptible de verdad o falsedad  19. Una oración como «Está prohibido estacionar aquí» también se puede «usar» para hacer cosas diversas. Se la puede usar a) para prescribir, si es que quien la formula tiene autoridad para ello; se la puede usar b) para informarle a alguien de la existencia de una prohibición dictada por otro,  Cfr. Sardo, 2015.  Cfr. Hart, 1983: 5-6. 19   Sobre la distinción entre los aspectos ilocucionarios y perlocucionarios del lenguaje, véase Austin, 1962: 98 ss.; Searle, 1969: 25 ss. 17 18

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pero solo por el valor de esa información (supongamos que un investigador está haciendo un relevamiento sobre en qué lugares se puede estacionar y alguien le dice «Está prohibido estacionar aquí»), o se la puede usar c) para advertile a alguien que se expone a una sanción si estaciona en ese lugar, o para sugerirle que se busque otro lugar, esto es, para influir sobre su conducta sobre la base de esa información. El ejemplo de la oración «Hay un toro detrás de usted» lo único que indica es una diferencia como la que media entre b) y c): en esos dos casos, la expresión «Está prohibido estacionar aquí» es «usada1» para hacer cosas distintas: solo para informar en el caso b), para influir sobre la conducta en el caso c). En otras palabras, la diferencia que revela es una diferencia en el aspecto perlocucionario del lenguaje, lo cual no incide en el significado. Pero en ambos casos el «uso2» del lenguaje es el mismo: descriptivo/representativo. En cambio, en el caso a), la oración «Está prohibido estacionar aquí» es «usada2» en sentido prescriptivo. A diferencia de la oración «Hay un toro detrás de usted», «Está prohibido estacionar aquí», si bien tiene el mismo significado en los casos b) y c), no tiene el mismo significado en el caso a), porque aunque los aspectos perlocucionarios del lenguaje no hacen al significado, los aspectos ilocucionarios sí son parte del significado. En otras palabras, el significado de la expresión en los casos b) y c) es descriptivo/representativo, mientras que en el caso a) es prescriptivo. En tanto en los casos b) y c) la oración expresa una proposición normativa, en el caso a) expresa una norma, y normas y proposiciones normativas no tienen el mismo significado. Cuando se sostiene que los aspectos pragmáticos son parte del significado, eso debe entenderse en el sentido de que el tipo de acto de habla cumplido por el hablante (el aspecto ilocucionario del lenguaje) es parte del significado, no así sus intenciones ulteriores (el aspecto perlocucionario). Si se acepta que la fuerza de una expresión lingüística, con las precisiones antes indicadas, es parte del significado, la diferencia entre lo que Alchourrón y Bulygin califican como concepción hilética y expresiva de las normas no consistiría en que de acuerdo con la primera las normas son significados y de acuerdo con la segunda no, sino en que de acuerdo con la primera las normas podrían ser caracterizadas de modo satisfactorio sin considerar factores pragmáticos, mientras que de acuerdo con la segunda solo la diferente actitud proposicional del hablante, concebida como parte del significado, permitiría diferenciar a las normas de otras entidades lingüísticas. Para presentarlo de otro modo, podría decirse que el ya comentado dilema de Jørgensen no es más que una versión específica de un dilema más general, concerniente a la posibilidad de significados sin verdad, y que podría presentarse del siguiente modo. Bajo el presupuesto de que las normas no son susceptibles de verdad o falsedad, solo hay dos posibilidades en cuanto al significado de las normas: o bien el significado se define en términos de condiciones de verdad, en cuyo caso las normas serían entidades que carecen de significado, o bien es posible atribuir significado a las normas, pero entonces el significado no puede definirse en términos de condiciones de verdad.

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Abandonando el presupuesto de que los aspectos pragmáticos del lenguaje son enteramente independientes del significado es posible superar los puntos oscuros que ofrece la distinción de Alchourrón y Bulygin, y deberían diferenciarse no dos sino al menos tres modos posibles de concebir a las normas, que si bien resultarían mutuamente excluyentes entre sí, no necesariamente serían conjuntamente exhaustivos. En primer lugar, podría interpretarse que la dirección de ajuste con la que se formula un enunciado del tipo «Es obligatorio p» es del lenguaje al mundo, en cuyo caso con él se pretenderá describir ciertos hechos normativos que se asume existentes, o registrar lo que acontezca en ciertos mundos normativamente ideales respecto del mundo real, y será verdadero o falso de acuerdo con que lo haga o no de manera fidedigna. Bajo esta interpretación, resulta sencillo justificar la posibilidad no solo de relaciones lógicas entre las normas, sino que las normas posean significado, puesto que se estaría aceptando que ellas son susceptibles de verdad o falsedad. En otras palabras, los dos dilemas comentados se enfrentarían rechazando su presupuesto: la carencia de valores de verdad de las normas. En lugar de denominarla concepción hilética o semántica, como se adelantó, podría calificarse a esta concepción como cognoscitiva o representativa de las normas. De acuerdo con ella, las normas serían significados de ciertas formulaciones lingüísticas o de ciertas prácticas sociales que describen o representan correlaciones existentes entre el mundo real y ciertos mundos normativamente ideales a su respecto o, lo que sería equivalente, que expresan nuestras creencias sobre qué mundos son normativamente ideales respecto del mundo real. Desde este punto de vista, podría decirse que las normas nos informan sobre puentes existentes entre el mundo real y los mundos normativamente ideales. En segundo lugar, si se rechaza el cognoscitivismo normativo, la dirección de ajuste con la que se formula un enunciado del tipo «Es obligatorio p» sería del mundo al lenguaje, en cuyo caso el propio enunciado determinará qué mundos estima el hablante como normativamente ideales respecto del mundo real. Desde este punto de vista, al que podría calificarse como concepción no cognoscitiva o adscriptiva, la diferencia entre las normas y las proposiciones se registraría en el plano pragmático. Pero aquí todavía existe espacio para dos alternativas. Por una parte, desde lo que podría calificarse como concepción prescriptivista, las normas se identificarían con actos de prescribir, en cuyo caso ellas no serían verdaderas ni falsas y su existencia sería empírica, lo cual parece ofrecer una dificultad para dar cuenta de la intuición de que las normas persisten en el tiempo. Por otra parte, este uso de la expresión «norma» resulta como se dijo sumamente restringido ya que solo serían normas lo que von Wright califica como prescripciones. Y, adicionalmente, para poder justificar la posibilidad de relaciones lógicas entre las normas debería admitirse que la lógica trasciende el discurso descriptivo. Como alternativa, si se admite que los aspectos pragmáticos del lenguaje son también parte del significado, puede concebirse a las normas como significados de (posibles) formulaciones lingüísticas o de prác-

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ticas sociales a través de las cuales se intenta influir sobre la conducta de otros para que hagan o dejen de hacer ciertas cosas, esto es, con una dirección de ajuste que va del mundo al lenguaje. Desde este punto de vista, al que podría calificarse como concepción semántico-pragmática o selectiva, las normas serían entidades abstractas al igual que para la concepción cognoscitiva, pero a diferencia de ella las normas no describirían, sino que seleccionarían ciertos mundos como normativamente ideales respecto del mundo real o, lo que sería equivalente, expresarían nuestras valoraciones o preferencias de ciertos mundos como normativamente ideales respecto del mundo real. Bajo esta interpretación, las normas mismas tenderían puentes entre el mundo real y los mundos normativamente ideales y, por ello, no serían susceptibles de verdad o falsedad. A diferencia de la concepción puramente prescriptivista, las normas serían significados, pero al igual que en la concepción prescriptivista, sería posible admitir relaciones lógicas entre ellas, solo que para ello habría que abandonar el presupuesto de que la lógica circunscribe su alcance al dominio de la verdad. Esto significa que, para este modo de concebir a las normas, tanto el dilema de Jørgensen como el de los significados sin verdad se enfrentaría por vía de su segundo cuerno, ya que tanto la lógica como, más en general, el significado, tendrían un alcance más amplio que la verdad. 6. CONCLUSIONES Podría decirse que esta última alternativa constituye una tercera concepción de las normas, que en el análisis de Alchourrón y Bulygin permanece encubierta tras la distinción entre las concepciones hilética y expresiva. Ocurre que, si se toma como criterio para diferenciar lo que Alchourrón y Bulygin denominan concepción hilética y expresiva de las normas la cuestión de si el componente no descriptivo de las normas es o no parte de su significado, esta alternativa sería una variante de la concepción hilética. Si en cambio se toma como criterio de distinción la circunstancia de si para caracterizar a las normas se requiere o no tomar en consideración los aspectos pragmáticos del lenguaje, esta sería una variante de la concepción expresiva. La razón por la cual esta forma de concebir a las normas, según la cual ellas son significados prescriptivos con una dirección de ajuste del mundo al lenguaje, parece en parte corresponderse con la postura de quienes para Alchourrón y Bulygin adscribirían a la concepción hilética pero rechazando que las normas sean susceptibles de verdad o falsedad, y en parte corresponderse con la postura de quienes adscribirían a la concepción expresiva pero rechazando la identificación entre normas y actos de prescribir, se debe a que los profesores argentinos identifican los dos criterios antes indicados para delinear su distinción bajo el presupuesto de que los aspectos pragmáticos del lenguaje no pueden ser parte del significado.

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13.  HYLETICA O ESPRESSIVA? SULL’ONTOLOGIA DELLE NORME DI EUGENIO BULYGIN (E CARLOS E. ALCHOURRÓN) Nicola Muffato*

1.  CONCEZIONE HYLETICA VS. CONCEZIONE ESPRESSIVA 1.0.  In una serie di saggi  1 —inaugurata nel 1973 con «Von Wright on Deontic Logic and the Philosophy of Law»— Eugenio Bulygin e Carlos E. Alchourrón avanzano e difendono l’ipotesi che molti disaccordi filosofici tra teorici del diritto e tra cultori di logica deontica dipendano dall’assunzione più o meno consapevole di due concezioni delle norme in competizione tra loro, che gli autori denominano, a partire dal 1981, anno di pubblicazione di «The Expressive Conception of Norms», «concezione hyletica» (d’ora innanzi, CH) e «concezione espressiva» (d’ora innanzi, CE). In questa sede prenderò in considerazione soprattutto quanto presentato in quest’ultimo articolo, dove la ricostruzione dell’opposizione è più ampia e articolata, ma segnalerò anche alcune differenze, a mio parere non irrilevanti, che compaiono in altre opere dei due autori o del solo Bulygin. 1.1.  In base a CH, le norme sono (1) entità (2) simili a proposizioni, cioè (3) significati di certe espressioni linguistiche. Così come le proposizioni sono il senso di certi enunciati descrittivi, le norme sono (4) il senso di enunciati prescrittivi, sono (5) significati/sensi prescrittivi che (6) rientrano nel con*   Università degli Studi di Trieste. E-mail: [email protected]. Ringrazio Pierluigi Chiassoni per i preziosi commenti a una precedente versione di questo saggio. 1  Cfr. Alchourrón e Bulygin, 1979; 1981; 1984; 1973/1989; Bulygin, 1985; 1988; 1993; 1994; 1995. In questo contributo, farò riferimento alle traduzioni in castigliano, realizzate dallo stesso Bulygin, pubblicate in Alchourrón e Bulygin, 1991.

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tenuto concettuale dell’espressione. Tuttavia, le norme (e le proposizioni) sono anche (7) indipendenti dal linguaggio: possono essere espresse mediante enunciati, ma la loro esistenza è indipendente da qualsiasi espressione linguistica (esistono infatti norme ancora non formulate in alcun enunciato e che forse non saranno mai formulate). Ancora: le norme sono entità (8) astratte e (9) puramente concettuali. Le norme, peraltro, (10) non sono indipendenti dalle proposizioni: sono (11) il risultato di un’operazione sulle proposizioni. Ciò si coglie quando occorre simbolizzare nel linguaggio della logica la componente di senso prescrittiva di un enunciato del linguaggio naturale; in tal caso, infatti, (12) si userà un operatore logico «quasi-proposizionale»  2 (per es., l’operatore deontico O) il cui comportamento è analogo a quello delle modalità aletiche e che ha come argomento una proposizione (p). Nel saggio «Norms and Logic», del 1985, Bulygin afferma invece che l’argomento dell’operatore deontico è un enunciato descrittivo, il cui significato sarebbe la proposizione, e che il risultato dell’operazione è un enunciato normativo, il cui significato prescrittivo è la norma  3. Conviene forse soffermarsi sulle tesi (5), (7) e (8). Quanto a (5), nel saggio «Von Wright y la filosofía del derecho», per riferirsi alle norme come significati prescrittivi, Alchourrón e Bulygin introducono l’espressione «norma-lektón», poi ripresa in Sobre la existencia de las normas jurídicas. Una norma-lektón consiste nel contenuto di un atto prescrittivo meramente possibile e si distingue sia dalla «norma-comunicazione», cioè dalla realizzazione, da parte di un emittente, di un atto di prescrizione ricevuto (e compreso) dal suo destinatario, sia dalla «norma-prescrizione», cioè dal contenuto di un atto effettivo di prescrizione  4, non necessariamente ricevuto da un destinatario. Ecco una prima versione di (8): secondo gli autori, il concetto primario è quello di norma-comunicazione, astraendo dal quale è possibile ottenere gli altri due. Se si astrae dalla norma-comunicazione sotto il profilo della recezione (e comprensione), si ottiene il concetto di norma-prescrizione; se si astrae da entrambi sotto il profilo dell’effettiva realizzazione dell’atto linguistico di prescrivere e si considera il solo contenuto di significato, analogo alla proposizione, si ottiene il concetto di norma-lektón  5. Per quanto riguarda (7), credo che le scelte lessicali di Alchourrón e Bulygin siano rivelatrici del tipo di posizione filosofica che intendono descrivere. Da un lato, si può osservare come il termine greco «λεκτόν» sia ripreso dalla filosofia stoica, dove designa ciò che può essere oggetto di significazione nei modi diversi dell’affermazione, della domanda, della preghiera, ecc. Le caratteristiche principali del lektón sono (i) l’«incorporeità» (o immaterialità)  6, (ii) l’indipendenza ontologica da impressioni, concreti  Cfr. Bulygin, 1985 (in Alchourrón e Bulygin, 1991: 252, nota 4).  Cfr. Bulygin, 1985 (in Alchourrón e Bulygin, 1991: 251). 4  Cfr. Alchourrón e Bulygin, 1991 (1973/1989): 72-73. 5   Cfr. anche Weinberger, 1985a: 197. 6   Qui l’immaterialità va intesa come tratto caratteristico dell’idealità, ciò che avvicina l’ontologia e la filosofia del linguaggio stoica al platonismo. Le relazioni tra le due filosofie sono complesse, ma indubbie: cfr. Bronowski, 2019: in particolare i capp. 3 e 9. 2 3

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atti di pensiero, atti compiuti mediante il logos-linguaggio  7 e (iii) l’ordine razionale interno secondo il logos-ragione. Dall’altro, il termine «hyletico» —derivante dal greco «ὕλή», il cui significato principale è «materia»— è invece probabilmente ripreso dalla fenomenologia di Edmund Husserl, autore al quale Bulygin si accosta da studente per il tramite di Ambrosio Gioja. Nel lessico di Husserl, il dato hyletico è una bruta, neutra e indifferenziata (dal punto di vista conoscitivo) esperienza vissuta (Erlebnis), una materia passiva immanente alla coscienza la quale precede le operazioni intenzionali dell’io che le conferiscono una forma (μορϕή, morphé) categoriale. Nelle sue Ricerche logiche, Husserl distingue e analizza vari tipi di dati hyletici —percezioni, «fantasmi» (la materia degli atti immaginativi), «sensazioni di sentimento»— utilizzati dalla coscienza nella produzione di noemata, cioè di modi di darsi oggettivi dell’esperienza vissuta. L’interpretazione oggettivante dei dati hyletici attraverso atti noetici (giudizio, credenza, desiderio, ecc.) produce l’oggetto come riferimento di proprietà che trascendono la coscienza. Nel contesto dell’espressione linguistica, peraltro, il dato hyletico di Husserl è ben distinto dal significato: quest’ultimo è il correlato di un’intenzione significante (un atto conferitore di senso) che viene «riempita» mediante il riferimento a un oggetto costituito a sua volta mediante atti noetici operanti su intuizioni che presentano dati hyletici: non può esserci dunque corrispondenza né analogia tra l’ὕλή e la proposizione concepita come significato. Vi è invece, curiosamente, una similitudine tra la tesi di Alchourrón e Bulygin secondo cui la norma-lektón risulterebbe da un’astrazione a partire dalla norma-comunicazione e le distinzioni di Husserl tra (i) le espressioni in funzione comunicativa/informativa (con i relativi atti di conferimento di senso) come segnali dei vissuti psichici che gli interlocutori intendono rendere noti, (ii) le espressioni «nella vita psichica isolata», rappresentate e comprese, ma non comunicate, e (iii) il significato come unità ideale nella molteplicità degli atti psichici espressi  8. 1.2.  La concezione espressiva, preferita dai nostri autori nella serie di saggi cui facevo riferimento in precedenza (ancorché non nel pionieristico Normative Systems e negli scritti successivi al 1988  9), sostiene invece che 7  Cfr. Bronowski, 2019: 229: «In discussing lekta, it would seem that the Stoics are not discussing speech acts at all. They are rather developing a question in ontology, namely that the lekta, which co-constitute reality, by holding together its logical structure, come in different kinds. These different kinds, since they are lekta and therefore there to be said, make it the case that speech comes in different forms, as it expresses the different lekta (commands, questions, exclamations, and so on). This strange view raises formidable questions, for it is the view that reality is co-constituted by incorporeal lekta, of which some are imperatival, others exclamative, assertive, injunctive, etc.». 8  Cfr. Husserl, 2005 (1900/1901): 299-312. 9   Le ragioni che hanno indotto gli autori a rivedere tale preferenza sono molteplici. Cfr. Alchourrón e Bulygin, 1988; Bulygin, 1993: 507-508: «así como la concepción expresiva tiene ventajas, tiene también sus problemas. El principal problema consiste en las normas condicionales. Hasta ahora no se ha logrado una representación simbólica satisfactoria de tales normas. [...] Tal fue el principal motivo para la vuelta a la concepción hilética. El otro motivo es que si bien esta concepción exige aceptar fuertes presupuestos ontológicos, el simbolismo resultante

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le norme sono (1) il risultato di un uso prescrittivo del linguaggio  10. Questa prima tesi implica che (2) le norme dipendono dal linguaggio: senza usi del linguaggio, non si danno norme. La peculiarità delle norme, inoltre, (3) non si può apprezzare su un piano semantico, bensì emerge a un livello di analisi pragmatica del linguaggio normativo: (4) le norme non si contrapporrebbero alle proposizioni, bensì al risultato di altri usi —cioè atti— linguistici, come asserzioni, domande, ecc. La componente normativa di un’espressione (5) non rientra nel suo contenuto concettuale, non fa parte del suo significato, bensì costituisce la manifestazione di un modo pragmatico: (6) essa non dice, ma mostra ciò che un utente del linguaggio fa mentre emette certe parole in una certa occasione, vale a dire prescrivere. Brevemente: «Una norma es una oración significativa en su uso imperativo»  11. Secondo Alchourrón e Bulygin, (7) gli atti di normazione che pongono obblighi e divieti sono assimilabili, nella concezione espressiva, a ordini e (8) le norme che ne risultano possono essere simbolizzate nel linguaggio della logica mediante espressioni come «!p». In espressioni di questo tipo, (9) la componente simbolizzata dal termine «!» non costituisce un operatore proposizionale, bensì un indicatore del tipo di atto linguistico compiuto, cioè della forza illocutiva  12 di un’enunciazione; (10)  il termine «p» invece fa riferimento al contenuto della norma, a ciò che viene ordinato (e che in espressioni modalizzate diversamente a livello pragmatico potrà essere asserito, domandato, ecc.), vale a dire una proposizione. Quanto a quest’ultima, non mi consta che gli autori abbiano negato espressamente in qualche sede che essa vada concepita nello stesso modo in cui la cones mucho más simple y más fácil de manejar en la práctica»; 1994; 2007 (1995): 214: «Oggi questo tentativo [la concezione espressiva] non mi appare più come del tutto soddisfacente. Non tanto perché questa logica “espressiva” delle proposizioni normative sia fondata su una logica delle norme implicita o sottaciuta, come è stato segnalato da Weinberger, e neanche perché la concezione espressiva non sia riuscita finora ad offrire una ricostruzione soddisfacente delle norme condizionali, ma per la ragione che la giustificazione di una sentenza giudiziale – che ha carattere normativo – richiede delle premesse normative. Ciò significa che il giudice deve derivare la sua decisione dalle norme stesse e non da mere proposizioni vertenti su norme». 10   Tuttavia, non sempre Bulygin si è riferito alle norme (secondo CE) come a risultati di atti linguistici prescrittivi. A volte, con uno slittamento semantico quasi impercettibile, l’autore parla delle norme come di atti. Cfr. Bulygin, 1993: 506: «En esta concepción las normas no son un tipo de enunciados, sino actos»; Bulygin, 2007 (1995): 214: «In questa concezione, non si danno relazioni logiche tra le norme (che sono atti di comando), ma tra i loro contenuti, ossia tra le proposizioni comandate» (corsivi miei). Cfr. anche Bayón, 1991: 260, 262 (nota 29). 11   Alchourrón e Bulygin, 1991 (1981): 128. Rispetto a quest’ultimo punto non è del tutto chiaro se gli autori identifichino la norma con il risultato dell’atto di prescrivere o con l’espressione usata per prescrivere. Cfr. Caracciolo, 2007 (1996): 199, nota 31, dove, riferendosi al passo citato, l’autore osserva che «Literalmente, una norma no es el acto de ordenar sino el enunciado [nei termini di Alchourrón e Bulygin: la “oración”] utilizado para ordenar. La diferencia parece importante: si las normas son actos, entonces dos actos de ordenar la misma conducta son normas distintas porque son eventos distintos. Pero si son los enunciados, y “enunciado” menciona un enunciado tipo, ambos actos promulgan la misma norma si es que usan, de un modo imperativo, el mismo enunciado. La alternativa de considerar que “enunciado” se refiere a la específica expresión utilizada en cada acto conduce a la consecuencia contraintuitiva de que cualquier transcripción de la orden que responda al mismo tipo (cualquier reiteración del enunciado) sería una “norma” distinta». 12  Cfr. Bulygin, 1985 (in Alchourrón e Bulygin, 1991: 252). Cfr. anche Alchourrón e Bulygin, 1991 (1984): 161, dove si afferma che «No todo sentido es sentido semántico».

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cepisce CH, cioè come un’entità semantica astratta e indipendente dal linguaggio, ancorché formulabile linguisticamente. Ritornerò nel § 2.3 su questo punto. Questa caratterizzazione comporta (11) che «!p» non possa essere negata —se la negazione è concepita come parte del contenuto concettuale della proposizione— né combinata con altre espressioni dello stesso tipo mediante i connettivi logici tradizionali —giacché questi permettono di costruire proposizioni molecolari, non «atti linguistici complessi»: (12) le proprietà logiche convengono al linguaggio, non ai fatti (cui Alchourrón e Bulygin riconducono gli atti linguistici: si tratta di quelli che l’ontologia sociale qualifica come fatti istituzionali). Pertanto, anziché tentare di costruire una logica di norme —scontrandosi con l’annoso problema del loro valore logico e della scelta degli assiomi—, risulterebbe preferibile applicare la logica tradizionale ai contenuti prescritti e alle proposizioni su norme, che possono essere veri o falsi, complementandola con un’analisi pragmatica degli atti prescrittivi (órden, rechazo, derogación)  13. Per terminare la presentazione di CE, vale la pena richiamare l’attenzione sulla scelta da parte degli autori del vocabolo «espressiva». Pare che CE possa essere inquadrata in una corrente filosofica più generale, l’espressivismo metaetico, secondo il quale i discorsi lato sensu pratici, in termini di «giusto»/«ingiusto», «corretto»/«scorretto», «buono»/«cattivo», «dovuto»/«non dovuto», «obbligatorio»/«vietato»/«permesso», ecc., non fanno riferimento a – e non sono descrittivi di – fatti (eventi, stati di cose, ecc.), bensì sono espressivi di atteggiamenti intenzionali non cognitivi, con direzione di adattamento mondo-a-linguaggio. Alchourrón e Bulygin non chiariscono tuttavia di quali atteggiamenti non cognitivi si tratti: forse, sulla scia di Kelsen, della volontà di chi realizza la prescrizione. Peraltro, benché almeno Bulygin si proclami scettico in ambito valutativo  14, i due autori sono giustamente cauti nel collegare tutte le norme ad atti di volontà o a intenzioni di particolari individui. 2.  SULL’INCOMPATIBILITÀ TRA LE DUE CONCEZIONI 2.1.  Sin qui Alchourrón e Bulygin. La distinzione tra CH e CE ha ricevuto, nel corso degli anni, una notevole attenzione. Alcuni autori hanno criticato, su un piano esegetico, l’«arruolamento» di certi logici e teorici del diritto tra le fila dei difensori dell’una o dell’altra posizione; altri si sono dedicati a riformularle in termini diversi, ponendo in dubbio la loro incompatibilità  15; altri ancora hanno attaccato o difeso l’una o l’altra  16. In questa sezione mi occuperò della questione dell’incompatibilità tra le due posizioni, riservando al § 3 alcune considerazioni critiche più generali. 13   Per una distinzione tra una versione radicale e una versione moderata di questa tesi, cfr. Weinberger, 1984: 471. 14  Cfr. Bulygin, 1993: 509-510; 2009: 89-90. 15  Cfr. Bayón, 1991: 249-264; Mendonca, 1992: 65-71; Guastini, 2013: 137-143. 16  Cfr. Calzetta e Sardo, 2014; Kristan, 2015.

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Secondo Alchourrón e Bulygin, «Las dos concepciones de normas son radicalmente diferentes e incompatibles: no hay espacio aquí para ningún tipo de eclecticismo»   17 (corsivo mio). Riccardo Guastini non è dello stesso parere e suggerisce che ciascuna risponda a un «problema ontologico» diverso   18. La concezione espressiva (o «pragmatica») verterebbe sul «processo di produzione» delle norme, cioè sulle condizioni alle quali si può dire che una norma venga a esistenza, ma non direbbe nulla sulla natura della norma prodotta; la concezione hyletica (o «semantica»)   19 fornirebbe invece una risposta alla domanda su che tipo di entità sia una norma, ma non si pronuncerebbe sul modo in cui essa viene a esistere. Trattando problemi diversi, i due punti di vista non sarebbero necessariamente incompatibili. Nei paragrafi seguenti, cercherò di mostrare come questa proposta non regga a un’analisi più attenta. In ogni caso, Guastini mira a trovare un’interpretazione di CH che non obblighi un empirista o un fautore del naturalismo ontologico ad accettare l’idea che le norme esistano in una sorta di iperuranio deontico. Dal suo punto di vista, basterebbe rinunciare all’idea per cui le norme sono ontologicamente indipendenti dal linguaggio mediante il quale sono formulate: le norme, come le proposizioni, possono essere intese come significati di espressioni linguistiche, ma non possono darsi significati senza significanti che li esprimano e i significanti sarebbero espressioni linguistiche concretamente utilizzate in determinate occasioni. 2.2.  La tesi dell’indipendenza ontologica delle norme dal linguaggio è comunque piuttosto ambigua. La si può infatti interpretare almeno nei modi seguenti  20: (a)  la norma precede ontologicamente la sua espressione linguistica (in modo non troppo diverso dalla tradizione degli universalia ante rem); (b)  l’esistenza di una certa norma non dipende da un concreto atto o processo di normazione. A sua volta, (a) potrebbe essere intesa come una professione di platonismo in senso stretto, cioè come (a1)  le norme sono entità ideali, dotate di un’esistenza non fisica, bensì metafisica, autonoma e assoluta; esse sono universali, immutabili e atemporali, ma interagiscono causalmente (per es., come cause formali o archetipi o modelli) con ciò che fa parte della realtà sensibile, nella quale sono imperfettamente istanziate; possono essere «afferrate» esercitando le facoltà cognitive razionali ed espresse linguisticamente;   Alchourrón e Bulygin, 1991 (1981): 124. Contra, cfr. Weinberger, 1985a: 171-172.  Cfr. Guastini, 2013 (ancorché con qualche cautela). Cfr. anche Mendonca, 2012. 19   La riformulazione della distinzione hyletico vs espressivo nei termini dell’opposizione semantico vs. pragmatico, che coglie alcuni spunti proposti da Alchourrón e Bulygin, si deve principalmente a Jordi Ferrer e Jorge L. Rodríguez (2011: 35-36), i quali, però, procedono poi a decostruirla (ivi: 36-46). 20   Non verrà qui considerata l’ipotesi, non rientrante nella concezione hyletica e per questo non contemplata da Alchourrón e Bulygin, che le norme siano item (entità, proprietà, eventi, stati di cose, fatti, ecc.) naturali. Cfr. infra § 3.2. 17 18

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oppure come un caso di platonismo in senso lato o realismo semantico  21 (o concettualista), cioè come (a2)  le norme sono entità semantiche o concettuali universali e astratte  22, distinte da ipostatizzazioni di qualità, proprietà, relazioni, ecc., ma dotate di un’esistenza autonoma  23; non hanno una collocazione spazio-temporale né interagiscono causalmente con ciò che fa parte della realtà fisica, ma sono «afferrabili», conoscibili ed esprimibili linguisticamente. Gli stessi Alchourrón e Bulygin precisano tuttavia che «la concepción hilética no está necesariamente ligada al platonismo»  24. Arriviamo così alla tesi (b), che può essere a sua volta interpretata o come una negazione della tesi centrale di CE, cioè come (b1)  il compimento di un singolo, specifico atto o processo di normazione non è condizione necessaria né sufficiente di esistenza di una norma 21   La seconda locuzione, coniata da Michael A.E. Dummett, è usata nel modo cui faccio riferimento in Medina, 2005: 87. Quanto alla prima, deriva da un uso improprio del termine «platonismo» (forse inaugurato in Goodman e Quine, 1947) a indicare la concezione di coloro che affermano l’esistenza di entità astratte. 22   Occorre tuttavia intendersi su cosa significhi il vocabolo «astratto». Nell’uso comune esso può infatti designare 1. ciò che si ottiene astraendo, cioè sottraendo mentalmente o linguisticamente determinazioni all’idea o al concetto di un oggetto concreto, 2. ciò che non è in contatto diretto con la realtà sensibile, 3. ciò che non indica oggetti o proprietà empiriche bensì si riferisce a nozioni e concetti, 4. ciò che è separato, staccato o che non è in relazione con qualcosa (per esempio, in ambito giuridico, si parla di «negozi astratti» per riferirsi ai negozi giuridici nei quali non ha rilevanza lo scopo giuridico o economico che si prefiggono le parti). [Dal punto di vista grammaticale, tuttavia, l’opposizione astratto vs. concreto è del tutto irrilevante: essa non ha —a differenza delle coppie proprio (singolare)/comune (generale), individuale/ collettivo, massa/numerabile— alcuna conseguenza morfologica]. Ciascuno di questi usi ordinari è stato ripreso in ambito filosofico, ancorché alcuni abbiano avuto più fortuna di altri. Così, è frequente una caratterizzazione delle entità astratte (cfr. Lewis, 1986: 81-86; Rosen, 2017) in via negativa (way of negation) – come entità non fisiche, che non sono istanziate nella realtà e per questo non hanno una collocazione nello spazio e nel tempo (diversamente dalla concezione degli universalia in rebus) e non hanno efficacia causale – o in via positiva (seguendo una way of abstraction) – per esempio come insiemi dei primi elementi delle coppie ordinate che formano il prodotto cartesiano generato da relazioni di equivalenza (cfr. Russell, 1903: 219-220). Quando si passa a considerare i tipi di entità astratta non si registra, peraltro, uniformità di vedute. Spesso si distinguono tre coppie di nozioni: 1.  astrazione ed entità astratte (come numeri, insiemi, relazioni, paralleli e meridiani, ecc.); 2.  universalizzazione – l’attribuzione di una caratteristica a tutti gli elementi di un insieme – e universali (come la piacevolezza, la chiarezza, la velocità, ecc.); 3.  idealizzazione – la costruzione di modelli controfattuali che omette di prendere in considerazione alcuni tratti caratteristici/rilevanti dei fenomeni empirici evitando a chi utilizza tali modelli di formulare tesi troppo approssimative – ed entità ideali (come i gas ideali, l’homo oeconomicus, il regime di concorrenza perfetta, ecc.). 23   Come nota Josep Ferrater i Mora (1977: 359), «A price, however, must be paid for this virtuous accomplishment [l’aver evitato un’ipostatizzazione di proprietà]: the reintroduction of a “universe of meanings”, which, furthermore, must be declared ontologically autonomous. Now, universals do not become more palatable when they are saddled with meanings, since most of the problems concerning the ontological status of the former [delle entità ideali] reappear when inquiring about the ontological status of the latter [dei significati]». 24   Alchourrón e Bulygin, 1991 (1984): 157. Contra, cfr. Weinberger, 1985a; Guastini, 2013; Calzetta e Sardo, 2014. Gli stessi Alchourrón e Bulygin, in effetti, sostenevano nel 1981 che la concezione hyletica «descansa sobre una fuerte presuposición ontológica de sabor platonista: la aceptación de proposiciones prescriptivas» (Alchourrón e Bulygin, 1991: 149).

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– ciò che equivale a negare che si dia un nesso bicondizionale tra (esistenza di) norme e (compimento dei) relativi atti di normazione; o come un esempio di nominalismo normativo, cioè come (b2)  le norme sono entità linguistiche che fanno riferimento (o nominano) collezioni di particolari concreti (enunciazioni, token di enunciati, atti linguistici realizzati in particolari occasioni) ricavate mediante processi mentali o logici di astrazione  25 e significazione (in base a convenzioni). Ora, Guastini propone di scartare (a), nelle sue versioni (a1) e (a2)  26, mentre (b1) è la negazione stessa di CE. Rimane da considerare (b2). Ebbene, a me pare che anche in quest’ultima versione la concezione hyletica sia incompatibile con la concezione espressiva. Infatti, contrariamente a quanto afferma Guastini, (b2) ci dice qualcosa sul «processo di produzione» delle norme: una certa norma è il risultato di un processo, mentale o logico, di astrazione e di attribuzione di significato cui fa da sfondo una convenzione, non di un certo atto o processo linguistico di normazione espressivo di atteggiamenti intenzionali non cognitivi. Credo altresì che il concetto di norma-lektón proposto da Alchourrón e Bulygin colga, almeno in parte, questo aspetto  27. Naturalmente, anche una tesi come (b2) è alquanto discutibile e discussa: non foss’altro perché non chiarisce in cosa consista l’attribuzione di significato ai segni che designano la collezione di particolari su cui opera il processo di astrazione. Si noti, en passant, come non sia nemmeno chiaro se l’ontologia hyletica si traduca necessariamente in una mera semantica (non vero-condizionale?) delle norme: se il quid proprium della normatività si definisce isolando (astraendo) alcune caratteristiche di quegli atti linguistici concreti che chiamiamo «prescrittivi» (caratteristiche relative, per esempio, alle condizioni di felicità o alle intenzioni comunicative di chi li realizza e alle aspettative dei destinatari), la cesura tra i piani di analisi semantico e pragmatico tende a svanire  28. 25  Cfr. Scarpelli, 1985: 570: «il nome “norma” può essere (tranquillamente, purché consapevolmente) adoperato per compiere un’operazione astrattiva sui procedimenti interpretativi e sui procedimenti espressivi dei risultati dell’interpretazione [...] è possibile considerare astrattamente e nominare con l’apposito nome di “norma” quei certi significati, caratterizzati in quanto hanno di comune e in quanto hanno di differenziale rispetto ad altri significati». Cfr. anche Weinberger, 1985a: 170: «It is important to understand that meanings are not preformed and objectively given entities, but constructs of our intellect which produces concepts and other meaningful structures from the languages which underlie our reasoning and discourse»; 1985b: 310: «The meaning of a linguistic expression is a linguistic entity, not an object per se. Each well-formed series of linguistic signs has a meaning (as an ideal entity)». 26   Le ragioni per accogliere l’invito di Guastini sono molteplici. Qui ne segnalerò solo una: è un mistero in che modo un’entità ideale o semantica, possa essere (o avere?) un significato, senza (o prima di) essere linguistica, cioè senza dipendere dal linguaggio. 27   Il problema, piuttosto, consiste in come differenziare la norma-prescrizione dalla norma-lektón. Come osserva Ricardo Caracciolo (2009 (1996): 198-199), infatti, «en ambos casos “norma” designa a la misma entidad, a saber, el contenido conceptual de un acto de prescribir (actual o posible). Esto es, designa a una entidad análoga a una proposición». 28  Cfr. Ferrer e Rodríguez, 2011: 45: «no existen en sentido estricto dos concepciones de las normas, una según la cual ellas son entidades puramente semánticas y otra según la cual ellas son entidades puramente pragmáticas. Las que en realidad existen son dos diversas con-

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2.3.  In secondo luogo, anche CE ci dice qualcosa, ancorché in modo molto impreciso, su che tipo di entità sia una norma (come lo stesso Guastini riconosce  29): essa è il «prodotto» di un atto o di un processo linguistico di normazione. Questo «prodotto», di qualsiasi cosa si tratti, nella caratterizzazione offerta da Alchourrón e Bulygin non è irrelato da eventi istituzionali che hanno luogo nel tempo e nello spazio: si dice infatti che la norma «inizia a esistere» tipicamente con l’atto di promulgazione (o, a seconda dei casi, con la pubblicazione) da parte di un’autorità competente, «cessa di esistere» con l’annullamento o l’abrogazione, può essere modificata e derogata mediante appositi atti o processi, ecc. Tali vicende, però, non hanno conseguenze per l’esistenza delle norme nel senso in cui sono intese da CH. Vediamo perché. La complicazione che emerge a questo punto è familiare ai teorici del diritto e concerne il concetto di «esistenza (di una norma)» adottato. Bulygin ne distingue quattro: esistenza fattuale o vigenza (il fatto che la norma sia usata, obbedita, applicata, accettata o riconosciuta dalla maggioranza dei membri di un gruppo sociale), appartenenza a un sistema normativo di un certo contenuto di significato sulla base di un certo criterio, validità normativa (od obbligatorietà), esistenza formale o formulazione  30. Egli inoltre precisa che non si tratta di concetti tra loro incompatibili: una stessa norma può esistere in tutti e quattro i modi o solo in alcuni. Quest’idea è rigettata da Ricardo Caracciolo  31, per il quale attribuendo alle norme condizioni di esistenza diverse non ci si accorge che queste corrispondono a ontologie incompatibili. Caracciolo segnala una serie di possibili errori concettuali: 1.  identificare la norma con l’atto di normazione o con un atteggiamento critico riflessivo verso un certo contenuto normativo o con la credenza nella sua esistenza o con la pratica sociale di più soggetti che vi obbediscono e credono sia vincolante, ecc., affermando poi che la stessa norma esiste anche formalmente e nel senso dell’appartenenza; 2.  dire della norma intesa come entità astratta —chiamiamola pure «norma-lektón»— che essa inizia o cessa di esistere (e quindi ha una durata) o che è creata, modificata o estinta da qualche fatto o insieme di fatti istituzionali  32. Per chi accetti CE e il naturalismo, un entità astratta, per definizione, non può intrattenere relazioni causali con eventi, oggetti o fatti cepciones del significado: una de acuerdo con la cual el significado se explica exclusivamente en términos de condiciones de verdad y otra según la cual los aspectos pragmáticos del lenguaje pueden ser parte del significado». Riformulerei in questo modo: la differenza tra le due concezioni delle norme dipende in realtà dalla differenza tra le due concezioni del significato menzionate dagli autori. Tuttavia, all’interno della seconda concezione del significato descritta, l’enfasi sugli aspetti più astratti (come avviene nei lavori di Ota Weinberger e nel Ross di Directives and Norms) o su quelli più legati ai contesti di emissione e ricezione mi sembra alquanto importante e consente di riproporre a un livello diverso la distinzione hyletico vs. espressivo. 29  Cfr. Guastini, 2013: 139, nota 11. 30  Cfr. Bulygin, 2015 (1990): 243-245; 2007 (2006): 220-224. 31  Cfr. Caracciolo, 2009 (1996). 32   Il che, in effetti, pare essere ammesso dagli stessi Alchourrón e Bulygin (1991 (1973/1989): 75): «la duración temporal de la norma es mera construcción lógica. No hay hechos (además del hecho inicial de la promulgación y del hecho final de derogación [abrogazione]) que harían verdadera la afirmación de que una norma existe durante un periodo de tiempo».

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empirici; 3.  sostenere che le norme-lektón o le proposizioni comandate (le quali sono significati descrittivi) che soddisfano un criterio «empirico» di appartenenza a un insieme —un criterio che menziona un atto, processo, evento o fatto istituzionale (per es., un atto linguistico di promulgazione e il non verificarsi di atti di abrogazione)— esistono a causa di (perché si realizzano o verificano) certi atti, processi, eventi o fatti istituzionali; 4.  sostenere che una norma-lektón o una proposizione comandata non esiste, tout court, in quanto non appartiene a un certo insieme perché non soddisfa un certo criterio «empirico»  33; 5.  distinguere «entre normas posibles y normas existentes. Si una norma[-lektón] es posible, entonces existe. Lo que no hay que confundir es la “posibilidad” de una norma con la posibilidad de un acto de promulgación. Se incurre en esta confusión cuando se identifica el comienzo de la existencia de una norma con la ocurrencia de un acto semejante»  34. Ai nostri fini, conviene sottolineare come il modo più semplice per rendere conto della tesi di CE secondo cui la realizzazione di un atto di promulgazione «produrrebbe» una norma, consista nell’intenderla come una figura retorica. Compiendo l’atto linguistico ci esprimiamo in modo significante; nei termini finora considerati, il significato di un’espressione è un’entità astratta, la cui esistenza non è fattuale, che trattiamo come se fosse un «prodotto» dell’atto linguistico normativo perché in esso si concretizza; inoltre, il compimento di tale atto equivale al soddisfacimento di un criterio di appartenenza della corrispondente entità astratta, il contenuto di significato, a un certo insieme (anch’esso un’entità astratta)  35. Orbene, il punto saliente è che questo contenuto di significato è identificato da CE con una proposizione, non con una norma-lektón  36. Nell’ontologia espressiva, la norma, per così dire, sparisce: non è un’entità astratta, per opposizione a CH, ma non è neanche, in base alla definizione offerta dagli autori, un semplice atto di normazione, cioè un uso linguistico  37. La 33  Cfr. Caracciolo, 2009 (1996): 193: «si N es una norma, i.e. una entidad intensional, N existe con independencia de su pertenencia o no pertenencia [al sistema normativo] S, de la misma forma que una proposición existe con independencia de su pertenencia a una teoría». 34   Caracciolo, 2009 (1996): 192. Cfr. anche, ivi: 191: «En rigor, no puede haber normas “inexistentes” si estas son entidades conceptuales. La contraposición existente-no existente solo tiene sentido en relación a entidades empíricas con respecto a las cuales su existencia es un suceso en la dimensión espacio-temporal». 35   Tuttavia, si noti, anche la concezione hyletica, al fine di rendere conto delle norme positive, può ricorrere alla stessa caratterizzazione: le norme positive, ancorché non prodotte mediante atti di normazione, sono quelle che mediante tali atti ricevono un’espressione linguistica dalle autorità competenti, ciò che equivale al soddisfacimento di un criterio di appartenenza della norma-lektón così espressa a un insieme (sistema o serie di sistemi) che offre una rappresentazione formale di una certa pratica sociale. 36  Cfr. Weinberger, 1985a: 179: «If [Alchourrón e Bulygin] followed their nonpsychologistic stipulation there would be no difference between our standpoints, beside the problems arising from their thesis that there is no difference in meaning (and therefore in logical relations and operations) between assertions, commands, permissions, rejections etc., because all of them have the same kind of content (namely, propositions)». 37   Sembra quindi che ci si trovi di fronte a un dilemma: o la norma equivale a una proposizione comandata (usata normativamente), cioè a un contenuto concettuale suscetti-

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norma è il prodotto, in senso figurato, di tale atto: ma non possiamo identificarla semplicemente con l’espressione linguistica token, perché l’atto stesso può essere realizzato solo linguisticamente (ovvero, metaforicamente, l’espressione linguistica è il suo «mezzo» di realizzazione più che il suo prodotto), né con l’espressione linguistica type, che non è meno astratta di una proposizione e quindi non può essere vista come il prodotto di un atto linguistico, ma solo di un processo di astrazione  38. In ogni caso, dunque, per CE le norme sono escluse dal dominio delle astrazioni. Ne concludo che le due concezioni, così come caratterizzate da Alchourrón e Bulygin, sono comunque incompatibili. 3.  LE NORME COME ENTITÀ 3.1.  In quest’ultima parte, non riproporrò le principali obiezioni contro le due concezioni, anche se al lettore avvertito non saranno sfuggiti alcuni riferimenti e spunti critici sparsi nel testo e tra le note delle sezioni precedenti  39. Vorrei invece spendere qualche parola sull’impostazione filosofica assai generale che CH e CE sembrano condividere: l’idea per cui le norme giuridiche sarebbero delle entità. L’adozione di questa impostazione è esplicita nelle caratterizzazioni offerte da CH, ma è riscontrabile anche nell’ambito di CE, laddove si afferma che la norma è il prodotto di un atto normativo. Guastini ne parla come di «un’entità pragmatica»   40, Amedeo G. Conte come di «status deontici thetici» esistenti in e per una convenzione  41. Questa «entificazione» delle bile di verità/falsità qualificabile come un’entità astratta, la cui caratterizzazione prescinde dall’elemento accidentale dell’uso, o la norma equivale all’uso normativo di una proposizione, nel qual caso è un atto compiuto in un certo momento e in un certo luogo, non un «prodotto». 38   Una caratterizzazione alternativa per la concezione espressiva potrebbe essere la seguente: la norma è l’espressione linguistica token assunta come esemplare riproducibile, utilizzabile e citabile in altri contesti. 39   Se nel caso della concezione hyletica le perplessità riguardano soprattutto l’ontologia e la tesi per cui le norme sarebbero «operazioni» su proposizioni (Weinberger, 1985a: 170 ss.), con la serie di critiche all’analogia tra modalità deontiche e aletiche, nel caso della concezione espressiva l’obiezione principale è così formulata da Juan Carlos Bayón: «solo es posible ejecutar el acto ilocucionario de “mandar” en un contexto de autoridad (o asumiendo ese contexto) si se presupone la existencia o la aceptación de normas que no son explicables a su vez en términos de la formulación de mandatos. Sin esa presuposición sucede simplemente que “mandar” (en un contexto de autoridad) es conceptualmente imposible» (Bayón, 1991: 270); «Los criterios que formalizan —o, si se quiere, ritualizan— el acto ilocucionario de mandar (i.e., que permiten reconocer la emisión de ciertos enunciados como la formulación de mandatos) no pueden ser fijados a su vez mediante un mandato sin incurrir en un regressus ad infinitum» (ivi: 271). Una possibile replica dovrebbe negare che le condizioni di felicità e identificazione di un atto illocutivo siano a loro volta costituite da norme (reglas constitutivas o conceptuales). In ogni caso, CE appare del tutto inadatta a rendere conto delle regole consuetudinarie. 40   Guastini, 2013: 138. 41   Conte, 1977. Lo stesso autore ha sostenuto in tempi diversi che gli status deontici sono analoghi ai fatti (cfr. Conte, 1989 (1970): 62), a stati di cose e a entità (cfr. Conte, 2012 (2007): 59). In ontologia, peraltro, è comune distinguere accuratamente tra fatti ed entità, mentre non è infrequente che la categoria degli stati di cose venga ricondotta a quella delle entità; in ogni caso, non è chiaro in che senso si possa dire di un fatto che esso è stato «posto» o «prodotto» (come

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norme dipende, probabilmente, dall’assunzione neo-empirista secondo cui solo le entità (nonché gli eventi e gli atti che le riguardano) possono essere identificate in modo preciso —anche al fine di stabilire la loro appartenenza a un certo insieme definito intensionalmente— e quindi solo di esse valga la pena parlare in un discorso che mira al rigore teorico. Ebbene, a me pare che la caratterizzazione delle norme come entità sia controvertibile e si scontri con una tradizione filosofica consolidata, ancorché minoritaria, che ha offerto vari argomenti per distinguere il riferimento linguistico (a enunciazioni, enunciati e significati) dal riferimento a entità (concrete o astratte). Detto altrimenti, il fatto che si parli (si predichi qualcosa) del modo in cui si parla e del significato con cui si usano e sono intese certe espressioni linguistiche —facendo riferimento a essi— non equivale a designare (o peggio, nominare) oggetti linguistici ideali o astratti (indipendenti o meno dal linguaggio) e quindi non impone di assumere un impegno ontologico nei loro confronti. Robert Brandom  42, sulla scia di Wilfrid Sellars e Ludwig Wittgenstein, ha presentato efficacemente i due riduzionismi a cui la tesi delle norme come entità va incontro come la Scilla del «regolismo» e la Cariddi del «regolarismo». In base alla prima versione, 1.  l’identità della regola (più in generale, la norma) è fissata dalla sua espressione (esplicitazione, formulazione) linguistica in quanto dotata di significato; la regola (norma) è un’entità linguistica, semantica o pragmatica; 2.  per sapere come seguire una regola (in generale, una norma), occorre guardare alla sua formulazione esplicita; 3.  un’azione è obbligatoria, vietata, permessa, ecc., se, e solo se, è qualificata come tale da una regola (norma) esplicita, linguisticamente formulata/espressa. In base alla seconda versione, 1.  l’identità della regola (norma) è fissata da dei fatti extra-linguistici; la regola (norma) è un’entità (o una proprietà) naturale o «naturalizzabile»  43; 2.  per sapere come seguire una regola (norma) occorre guardare alle regolarità di comportamento di coloro che la osservano o applicano; 3.  un’azione è obbligatoria, vietata, permessa, ecc., se, e solo se, risulta conforme a certe regolarità. Qui di seguito considereremo soltanto il primo dei due riduzionismi, che mi sembra essere implicitamente assunto da CH e CE. 3.2.  Il regolismo va incontro a una serie di problemi. Il primo è il seguente. Assumiamo che occorra distinguere la norma intesa come signiavviene nel caso degli status deontici thetici). 42  Cf. Brandom, 1994: 18-30. 43   Per esempio (e in modo molto approssimativo), una trama di disposizioni a reagire a certi stimoli da parte di certi soggetti (Quine), una serie di relazioni causali con l’ambiente (Kripke), un complesso di funzioni biologiche interne (Millikan), una rete di relazioni di dipendenza controfattuale del soggetto rispetto al mondo (Dretske), un’assegnazione di condizioni di verità secondo convenzioni linguistiche la cui eleggibilità dipende dalle proprietà naturali più salienti all’interno di una gerarchia di alternative possibili (Lewis).

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ficato normativo (o forza illocutiva) dalla sua mera espressione linguistica: se così non fosse, nel caso dell’ambiguità, in cui all’espressione linguistica sono imputabili almeno due significati (normativi) per ipotesi distinti, identificando la norma soltanto attraverso la sua formulazione tratteremmo come identiche norme diverse, mentre nel caso della sinonimia, a fronte di più espressioni linguistiche diverse dovremmo identificare norme diverse. Se si assume questa distinzione insieme all’idea per cui i significati (in questo caso, normativi) sono logicamente o concettualmente separabili dalla loro espressione linguistica, notiamo subito, però, che non abbiamo altro modo di identificare una norma —per esempio al fine di stabilire la sua appartenenza a un insieme normativo— o di individuarla —distinguendola da altre norme, elementi dell’insieme— che riferendoci alla sua espressione linguistica. Di più: diversamente dalle entità fisiche, non possiamo nemmeno identificare una norma senza averla individuata  44. La tesi secondo cui non si dà significato senza significante, dunque, non va interpretata nel senso che il primo, pur non potendo esistere senza il secondo, può sempre essere separato da quest’ultimo. Ma se ciò è corretto, non possiamo costruire alcun insieme di norme concepite come entità semantiche o pragmatiche distinte, separatamente considerabili, da porre in relazione con l’insieme degli enunciati che le esprimono  45. Un secondo problema è quello del regresso all’infinito, che si presenta in modi diversi. Da un lato, se il criterio d’identità dell’«entità-norma» è legato alla sua espressione linguistica, la quale dipende dalle regole di formazione che permettono di considerare certi aspetti percettibili (macchie d’inchiostro, pixel, iscrizioni, ecc.) come stringhe ben formate idonee a significare, come si stabilisce l’identità di queste regole? Dall’altro, se l’identità dell’entità-norma è fissata mediante un sostituto della sua espressione linguistica originaria (un’interpretazione-prodotto, una spiegazione, una rappresentazione formale, una definizione (verbale od ostensiva) dei suoi termini, un sortale, un atto d’introspezione o un’intuizione), cosa garantisce che tale sostituto non debba essere a sua volta sostituito? Servirà una nuova interpretazione o spiegazione per chiarire i termini della precedente, si necessiterà di un ulteriore criterio per comprendere come funziona una definizione ostensiva o un sortale o per stabilire se l’intuizione esperita in un certo caso è la stessa esperita nel passato, ecc., e il problema si ripresenterà a ogni tentativo di esaurire la norma nei sostituti dell’espressione linguistica originaria. Poiché un’esplicitazione definitiva della norma (del suo «contenuto») —e di condizioni congiuntamente sufficienti e disgiuntamente necessarie per applicarla in ogni contesto, stabilendo se un comportamento è corretto in base a essa— non è possibile, il regolismo incorre anche in un problema di indeterminazione: da un lato, qualsiasi comportamento può essere interpretato come conforme all’espressione linguistica della norma; dall’al Cfr. Narváez Mora, 2015: 54-58. Cfr. anche Caracciolo, 1982: 135-137.   Al contrario, quindi, di quanto proposto in Moreso e Navarro, 1993: 31, dove il criterio di identificazione delle norme è «misto» (sintattico-semantico), cioè basato proprio sulla relazione tra enunciati e significati. 44 45

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tro, una serie finita di comportamenti può essere continuata in infiniti modi diversi e interpretata come conforme a infinite norme diverse  46. Gli argomenti sopra esposti sono conosciuti e la letteratura secondaria sul rule-following e sulla critica alle teorie platoniste e naturaliste del significato è divenuta ormai sterminata. Tuttavia, mi sembra che le loro implicazioni per la logica delle norme, delle proposizioni normative e dei sistemi normativi non siano state esplorate fino in fondo e impongano di riconsiderare l’impostazione carnapiana che Alchourrón e Bulygin, sin dalla loro obra maestra, Normative Systems, hanno adottato e ci hanno lasciato in eredità. RIFERIMENTI BIBLIOGRAFICI Alchourrón, C. E., e Bulygin, E., 1973/1989: «Von Wright y la filosofía del derecho», in Análisis lógico y derecho, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991, 69-102. — 1979: Sobre la existencia de las normas jurídicas, México: Fontamara. —  1981: «The Expressive Conception of Norms», in Hilpinen, R., New Studies in Deontic Logic, Dordrecht: Reidel, 95-124, trad. cast. «La concepción expresiva de las normas», in Análisis lógico y derecho, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991, 121-153. —  1984: «Pragmatic Foundations for a Logic of Norms», Rechtstheorie, 15: 453-464, trad. cast. «Fundamentos pragmáticos para una lógica de normas», in Análisis lógico y derecho, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991, 155-167. Bayón Mohíno, J. C., 1991: La normatividad del derecho: deber jurídico y razones para la acción, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. Brandom, R., 1994: Making It Explicit, Cambridge (Mass.): Harvard U.P. Bronowski, A., 2019: The Stoics on Lekta: All There Is to Say, Oxford: Oxford U.P. Bulygin, E., 1985: «Norms and Logic. Hans Kelsen and Ota Weinberger on the Ontology of Norms», Law and Philosophy, 4: 145-163, trad. cast. «Normas y lógica. Kelsen y Weinberger sobre la ontología de las normas», in Alchourrón, C. E., e Bulygin, E., Análisis lógico y derecho, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991, 249-265. —  1988: «Sobre el problema de la aplicabilidad de la lógica al derecho», in Kelsen, H., e Klug, U., Normas jurídicas y análisis lógico, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. —  1990: «An Antinomy in Kelsen’s Pure Theory of Law», Ratio Juris, 3 (1): 29-45, rist. in Bulygin, E., Essays in Legal Philosophy, Oxford: Oxford U.P., 2015, 235-251. —  1994: «Lógica y normas», Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, 1: 27-35. —  1995: «Lógica deóntica», in Alchourrón, C. E.; Méndez, J. M., e Orayen,  R. (eds.), Lógica, Madrid: Trotta, trad. it. «Logica deontica», in Bulygin, E., Il positivismo giuridico, Milano: Giuffrè, 2007. 46   Una soluzione alternativa, di tipo nominalista, potrebbe consistere nel concepire le norme non come entità, ma come relazioni di sostituibilità (o sinonimia) tra espressioni linguistiche (cfr. Hernández Marín, 1999: 32-33). Questa soluzione, che sembra prescindere dai significati per basarsi sulle espressioni linguistiche e sulla relazione di sostituibilità (equivalenza semiotica), non tiene conto del fatto che per dire di due enunciati che sono inter-sostituibili —e quindi che hanno lo stesso significato— devo aver già stabilito che tali enunciati sono dotati di significato (e.g., condizioni d’uso), distinguendoli da quelli privi di significato. Ma questa assunzione è proprio ciò che fa problema nel momento in cui occorre definire gli insiemi di partenza e arrivo della relazione. Cfr. Narváez Mora, 2000: § 3.5.

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14.  TO BE AND NOT TO BE. DUE CRITICHE ALLA CONCEZIONE HYLETICA Pierluigi Chiassoni* «Il pensiero, in sé non sensibile, si riveste dell’abito sensibile dell’enunciato, e diviene così afferrabile da parte nostra [...] Non sono qui nella vantaggiosa posizione del mineralogista che mostra un cristallo di rocca al suo uditorio. Non posso mettere un pensiero nelle mani dei miei lettori pregandoli di osservarlo per bene da tutti i lati. Devo accontentarmi di offrire al lettore il pensiero, di per sé non sensibile, avviluppato nella forma linguistica sensibile». G. Frege  1

«Words accompany thought for the most part anyway, and it is only as thoughts are expressed in words that we can specify them». W. V. O. Quine  2 «The field of ontology, or as it may otherwise be termed, the field of supremely abstract entities, is a yet untrodden labyrinth, is a wilderness never hitherto explored». J. Bentham  3

*   Istituto Tarello per la Filosofia del Diritto, Università di Genova. E-mail: [email protected]. 1   Frege, 1918: 47, 74 nota 4. 2   Quine, 1981: 2. 3   Bentham, 1997: 78.

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PREMESSA All’incirca tra il 1977 e il 1985, Carlos E. Alchourrón ed Eugenio Bulygin condussero uno dei più audaci esperimenti nella storia della filosofia delle norme contemporanea. Distinsero e diedero corpo alla concezione «hyletica» e alla concezione «espressiva». Le configurarono come concezioni estreme e mutualmente esclusive. Le utilizzarono come prospettive da cui affrontare problemi capitali di filosofia normativa, quali la possibilità di una logica delle norme (accanto alla logica delle proposizioni normative), la relazione tra norme e verità, l’utilità delle norme permissive, la rappresentazione teoricamente adeguata del funzionamento (del «carattere dinamico») degli insiemi (sistemi, ordinamenti) normativi, e dunque dell’introduzione, eliminazione, sostituzione di «norme»  4. La concezione espressiva ha costituito l’oggetto di un’attenta letteratura, critica come pure apologetica  5. La concezione hyletica, per contro, è stata generalmente negletta, sebbene si tratti della concezione delle norme sulla quale Alchourrón e Bulygin, al termine del loro esperimento filosofico, sul finire degli anni ottanta, ritennero opportuno ripiegare  6. In questo scritto —un tributo alla memoria di Eugenio Bulygin, ai cinquant’anni di Normative Systems  7, e ai trent’anni di Análisis lógico y derecho  8— mi propongo di sottoporre la concezione hyletica a una duplice critica: una critica interna e una critica esterna. Per un verso, ponendomi dal punto di vista della stessa varietà di normativismo tacitamente sottoscritta da Alchourrón e Bulygin (A&B), che chiamerò normativismo ingenuo, formulerò una critica interna: metterò in luce alcune aporie della concezione hyletica originaria (quella che A&B difendono in «The Expressive Conception of Norms»  9 e in alcuni lavori successivi  10) e sosterrò l’esigenza di adottare, in sua vece, una concezione hyletica rivisitata. Per altro verso, ponendomi dal punto di vista di una varietà di normativismo differente da quella sottoscritta da A&B, che chiamerò normativismo critico, formulerò una critica esterna, sostenendo che la conce4   Alchourrón e Bulygin, 1981a: 95-124; Alchourrón e Bulygin, 1981b: 121-153, traduzione castigliana, ad opera di Eugenio Bulygin, dell’originale inglese (Alchourrón e Bulygin, 1981a); Alchourrón e Bulygin, 1981c, versione inglese revisionata, reperibile in Bulygin, 2015: 146-170. Nel prosieguo, le terrò tutte presenti, ricorrendo di volta in volta a quella che mi sembrerà più chiara e precisa. 5   Cfr., p.e., Weinberger, 1984; Weinberger, 1985; Guastini, 2013: 137-143; Calzetta e Sardo, 2014; Kristan, 2014; Guastini, 2018. 6  Cfr. Alchourrón e Bulygin, 1991b: xxvi-xviii; Alchourrón e Bulygin, 1996: 134-136; Caracciolo, 1993: 505-508; Bulygin, 1995: 139-140. 7   Alchourrón e Bulygin, 1971, apparso in traduzione castigliana, a cura degli autori, nel 1975 (Alchourrón e Bulygin, 1975). 8   Alchourrón e Bulygin, 1991b. 9   Alchourrón e Bulygin, 1981a; Alchourrón e Bulygin, 1981b; Alchourrón e Bulygin, 1981c. 10   Alchourrón e Bulygin, 1984; Bulygin, 1985.

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zione hyletica rivisitata necessita, a sua volta, di essere abbandonata o ripensata  11. Nel § 1, di carattere introduttivo, distinguerò alcuni problemi di ontologia delle norme. Nel § 2 darò brevemente conto delle vicende dell’esperimento filosofico di A&B. Nel § 3 offrirò una ricostruzione della concezione hyletica originaria. Nel § 4 metterò in luce alcune aporie di tale concezione. Nel § 5, traccerò il disegno di una concezione hyletica rivisitata. Nel § 6, infine, assumendo il punto di vista esterno del normativismo critico, metterò in luce alcune aporie della concezione hyletica rivisitata, indicando qualche possibile rimedio. 1.  QUATTRO PROBLEMI DI ONTOLOGIA DELLE NORME Una «ontologia delle norme» è un discorso nel quale si affrontano di solito due problemi  12. Ponendomi provvisoriamente nella prospettiva che si suole dire continentale, li chiamerò «problema metafisico» e «problema esistenziale». Il problema metafisico consiste nel chiedersi che cosa è una norma. Attiene alla quidditas delle norme. Per risolverlo occorre stabilire che tipo di entità (in un senso affatto generico di «entità») siano le entità chiamate «norme»; quale ne sia la natura o essenza; se le norme siano tutte di uno stesso tipo, o siano invece di tipi diversi, dimodoché un’adeguata filosofia delle norme (e, in tale senso, «normativa») avrebbe il compito di differenziarli, introducendo nozioni e distinzioni non presenti nei lessici (comuni o specialistici) correnti   13. Il problema esistenziale consiste nel chiedersi da cosa dipende l’esistenza di una norma (quali sono le condizioni di esistenza di una norma; che cosa   Per le nozioni di normativismo ingenuo e normativismo critico, cfr. infra, § 4.   I due problemi circolano talvolta sotto l’equivoca etichetta di «problema ontologico delle norme». Secondo von Wright (1963): 106, 107: «The existence of a norm is a fact. The truth-grounds of normative statements and of norm-propositions are thus certain facts. In the facts that make such statements and propositions true lies the reality of norms. The problem of the nature of these facts can therefore conveniently called the ontological problem of norms [...] The ontological problem of norms is essentially the question what it means to say that there is (exists) a norm to such and such effect» (corsivi nell’originale, ndr). Guastini rileva l’ambiguità della locuzione «problema ontologico (delle norme)», nome per due problemi «distinti (e parzialmente) indipendenti» (2013: 138, 146). I due problemi sono altresì distinti in Caracciolo (1996): 223-224. 13   Distinguendo ad esempio tra norme «in senso stretto» (norme paradigmatiche) e norme «in senso ampio» (norme marginali); tra norme «in senso proprio» (sans phrase) e norme «in senso improprio» (metaforico, figurato); tra norme «in senso improprio» simili alle norme «in senso proprio» e norme «in senso improprio» dissimili rispetto alle norme «in senso proprio», e così via. Cfr., p.e., Austin, 1832, pp. 1-3, il quale, nell’intento di stabilire la «natura» o «essenza» delle cose chiamate «laws» (leggi, leges), distingue (i) le «laws proper» o «properly so called», che sono comandi o leggi imperative, (ii) le «laws improper» o «improperly so called» che presentano una stretta analogia con le prime (ad esempio, le norme consuetudinarie della morale positiva in quanto «fondate sull’opinione»), e infine (iii) le «laws improper» o «improperly so called» che presentano un’analogia debole o remota con le leggi propriamente dette, e includono le leggi «in senso metaforico» quali, ad esempio, le leggi fisiche. Sull’origine e il carattere metaforico del termine «norma», cfr. Orestano, 1983: 313-350. 11

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fa sì che una norma esista; in cosa consiste la realtà di una norma). Per risolverlo occorre determinare i fatti (gli eventi, i processi, gli stati di cose) in presenza (o in assenza) dei quali si può veridicamente affermare (o negare) la presenza di una norma (di un certo tipo): in altri termini, i fatti in relazione ai quali enunciati esistenziali concernenti norme (e in tale senso «normativi») —quali, ad esempio, «La norma N esiste [in C]», «La norma N non esiste [più]», «C’è la norma N [in C]», «La norma N non è mai esistita», ecc.— sono veri o falsi. Il problema metafisico è prioritario rispetto a quello esistenziale. Non è possibile svolgere indagini di una qualche utilità circa le condizioni di esistenza o inesistenza delle norme (di un certo tipo), senza avere stabilito prima quali entità siano le norme (di quel tipo). Se si adotta una prospettiva (non continentale ma) analitica, tuttavia, i due problemi devono essere ripensati. 1.  In ossequio al principio di conversione  14, essi devono essere trasformati in problemi concettuali  15. 2.  Il problema metafisico (che cosa è una norma?) dev’essere inteso come un modo consueto, ma potenzialmente fuorviante, di porre (non meno di) due distinti problemi concettuali: uno descrittivo e uno ricostruttivo. Il primo consiste nel chiedersi che cosa s’intende, qui e ora, per «norma» nei discorsi di filosofi, giuristi, scienziati sociali, autorità normative, soggetti normativi, ecc. Il secondo consiste nel chiedersi quale apparato di termini e concetti, attinente a «norma», sia utile sostituire, a fini esplicativi o teorici, all’apparato terminologico-concettuale corrente. 3.  Analogamente, il problema esistenziale (da cosa dipende l’esistenza di una norma?) dev’essere inteso come un modo consueto, ma non privo d’inconvenienti, di porre (non meno di) due distinti problemi concettuali: nuovamente, uno descrittivo e uno ricostruttivo. Il primo consiste nel chiedersi che cosa s’intende, qui e ora, per «esistenza di una norma» nei discorsi di filosofi, giuristi, scienziati sociali, autorità normative, soggetti normativi, ecc. Il secondo consiste nel chiedersi quale apparato di termini e concetti, attinente a «esistenza di una norma», sia utile sostituire, a fini esplicativi o teorici, all’apparato terminologico-concettuale corrente. 4.  I problemi metafisici permangono prioritari, concettualmente, rispetto ai corrispondenti problemi esistenziali. Tuttavia, la priorità non com14   Sul principio di conversione, e gli altri princìpi di un approccio analitico alla filosofia del diritto, cfr. Chiassoni, 2019: ch. 1; Chiassoni, 2021: § 1. I fini «esplicativi e teorici» impongono di sostituire all’apparato terminologico e concettuale esistente un apparato più fine (più articolato in concetti più chiaramente definiti) e dunque tale da (permettere di) catturare tutte le norme-istanza (token-norms) presenti in un ambito di esperienza. 15   Per inciso, nella terminologia della meta-ontologia corrente, si tratta di due problemi di «ontologia materiale», attenendo a quello specifico settore della realtà che è la realtà normativa: il fenomeno normativo, l’ambito di esperienza normativo, i fatti di normazione morale, giuridica, religiosa, tecnica ecc., e i loro prodotti. Sulla distinzione tra «ontologia formale», che si occupa «dell’ente in generale», dell’«ente in quanto ente» (o, potremmo dire, di concetti ontologici universali quali «esistenza», «condizione di esistenza», «parte-tutto», ecc.), e «ontologia materiale», che si occupa invece di specifiche classi di enti (o, più precisamente, di concetti ontologici locali), cfr., p.e., Varzi, 2005: 7-8, 51-138.

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porta che le due coppie di problemi siano necessariamente da affrontare in sequenza: risolvendo prima quelli metafisici e occupandosi poi di quelli esistenziali. In ossequio al principio della base empirica  16, la prima fase della ricerca del filosofo analitico deve consistere in rilevazioni fattuali. Costui deve anzitutto rilevare e registrare ciò che, in una data cultura ed esperienza, i partecipanti a giochi linguistici normativi intendono per «norma», «norma morale», «norma consuetudinaria», «norma giuridica», «esistenza di una norma (morale, consuetudinaria, giuridica, ecc.)», «inesistenza di una norma (morale, consuetudinaria, giuridica, ecc.)», «produzione (creazione) di una norma (morale, consuetudinaria, giuridica, ecc.)», «eliminazione di una norma (morale, consuetudinaria, giuridica, ecc.)», «uso di una norma (morale, consuetudinaria, giuridica, ecc.)», «interpretazione di una norma (morale, consuetudinaria, giuridica)», «applicazione di una norma (morale, consuetudinaria, giuridica, ecc.)», «esecuzione di una norma (morale, consuetudinaria, giuridica, ecc.)», «obbedienza a una norma (morale, consuetudinaria, giuridica, ecc.)», «violazione di una norma (morale, consuetudinaria, giuridica, ecc.)», «contestazione di una norma (morale, consuetudinaria, giuridica, ecc.)», ecc.  17. Queste rilevazioni e registrazioni, a loro volta, rendono possibile formulare congetture circa i modi di pensare che accompagnano le enunciazioni di enunciati in cui ricorrono le espressioni ora richiamate. Gettano luce, in particolare, sulla struttura concettuale (sulle relazioni tra i concetti «portanti») del pensiero normativo, e sui compromessi ontologici che tale pensiero presuppone, offrendo al filosofo analitico materiali utili, al contempo, per la risoluzione di tutti e quattro i problemi (oltre che, com’è ovvio, per valutare, criticare, affinare o emendare soluzioni già proposte da altri). In conclusione. Appare utile abbandonare la consueta configurazione binaria e distinguere invece quattro problemi di ontologia normativa: il problema metafisico descrittivo, il problema metafisico ricostruttivo, il problema esistenziale descrittivo, il problema esistenziale ricostruttivo. Questi devono essere intesi, tutti, come problemi concettuali. I problemi non stanno tutti sullo stesso piano per rilevanza filosofica. Quelli ricostruttivi possono essere considerati i problemi centrali di ogni ontologia normativa. La loro risoluzione —sempre dipendente da opzioni ricostruttive contingenti, sempre rebus sic stantibus, sempre perfettibile, sempre provvisoria— è però condizionata dalla risoluzione previa dei corrispondenti problemi descrittivi (che sono problemi per lessicografi filosoficamente avvertiti, con il gusto e il fiuto per la sociologia linguistica e culturale). 16   Il principio della base empirica esige che le ricerche filosofiche, diverse da quelle di filosofia della logica e della matematica, abbiano per oggetto apparati terminologici e concettuali attinenti a settori della realtà sensibile. Cfr. Chiassoni, 2021: § 1. 17   Per «giochi linguistici normativi» intendo le forme ricorrenti e diffuse d’interazione linguistica in cui esseri umani formulano, propongono, impongono, accettano, invocano, osservano, violano, interpretano, creano, applicano, fanno valere, eseguono, abrogano, derogano, annullano... «norme».

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2.  LA PARABOLA DI UN ESPERIMENTO In scritti separati, ma più spesso in lavori a quattro mani, A&B hanno affrontato —ça va sans dire, utilizzando una terminologia differente— tutti e quattro i problemi di ontologia delle norme appena richiamati, concentrandosi, in particolare, sul problema metafisico ricostruttivo e sul problema esistenziale ricostruttivo. Il nucleo della loro ontologia normativa coincide con il prodotto dell’esperimento filosofico cui accennavo all’inizio, incentrato sulla distinzione tra concezione hyletica e concezione espressiva (supra, § 0). Le vicende della distinzione si prestano a essere ricostruite immaginando una parabola concava, che attraversi quattro punti, corrispondenti ad altrettanti momenti: apparizione, affinamento, apologia, abbandono. Apparizione. L’inizio dell’esperimento può datarsi all’incirca agli anni 1977-1978. Nel 1979, le locuzioni «concezione hyletica» e «concezione espressiva» compaiono in un libretto, «Sobre la existencia de las normas jurídicas»  18, che contiene il testo di un ciclo di lezioni tenute da Bulygin nel novembre del 1978 presso l’Università venezuelana di Carabobo  19. In esso, A&B: 1.  denominano «hyletica» (dal greco hyle, materia) la concezione secondo cui le norme sono entità semantiche, e precisamente significati prescrittivi o proposizioni prescrittive, della forma «Obbligatorio fumare», «Se qualcuno fuma, deve essere punito con la sanzione di mesi sei di lavori socialmente utili», «Permesso cacciare cinghiali», ecc., o, nella simbologia adottata da A&B, «Op», «p –>Oq», «Pr», ecc.; 2.  denominano «espressiva» la concezione secondo cui le norme sono entità pragmatiche, e precisamente usi prescrittivi, da parte di autorità normative, di «proposizioni» descrittive di comportamenti, aventi la forma «!p», «!¬p», «!q», «!r», ecc. – nelle quali «p», «¬p», «q», «r» ecc. stanno ad esempio per «fumare», «non fumare», «sanzionare gli omicidi con la pena della reclusione di anni ventuno», «pescare», ecc., mentre il punto esclamativo «!» simboleggia l’uso prescrittivo, privo di contenuto semantico, delle descrizioni di comportamenti «p», «q», «r», ecc.; 3.  dopo aver comparato le due concezioni dal punto di vista della rispettiva capacità di dare conto delle norme permissive  20 e dell’abrogazione di norme  21, finiscono per «accettare» la concezione hyletica, delineando sulla base di essa una teoria della dinamica dei sistemi normativi  22.   Alchourrón e Bulygin, 1979: 41-44.   Ibid.: 7. 20   Ibid.: 51-54. 21   Ibid.: 57-58. In queste pagine, A&B considerano la possibilità che la concezione espressiva ammette «atti di rigetto», ma ritengono una tale possibilità «problematica». In Alchourrón e Bulygin, 1981a, come vedremo tra poco, saranno gli stessi A&B a indicare come superare problemi che un paio d’anni prima apparivano loro insormontabili. 22   Alchourrón e Bulygin, 1979: 58, 61-103. 18 19

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Affinamento. Nel 1981, con il saggio —già citato e presto divenuto celeberrimo— «The Expressive Conception of Norms»  23, A&B ritornano sulla distinzione, compiendo una completa inversione di marcia. Propugnano ora la piena riabilitazione teorica della concezione espressiva. Re melius perpensa, A&B ritengono di poter sostenere che essa sia idonea a dare conto, sia dell’abrogazione di norme (introducendo gli atti normativi di «rigetto» accanto agli atti normativi di «promulgazione» o «comando»  24), sia del permesso «positivo» di comportamenti (mediante il rigetto della loro proibizione)  25. Apologia. Nel 1984, con il saggio «Pragmatic Foundations for a Logic of Norms»  26, A&B difendono la concezione espressiva dalle critiche di Ota 23   Alchourrón e Bulygin, 1981a: 95-124; Alchourrón e Bulygin, 1981b: 121-153; Alchourrón e Bulygin, 1981c: 146-170. 24   Alchourrón e Bulygin, 1981a: §§ 3, 4, 5. L’atto di rigetto, in relazione alla concezione espressiva, era già stato introdotto in Alchourrón e Bulygin, 1979: 57-58 (supra, nota 18). Lì tuttavia A&B ritengono grave difetto la proliferazione dei tipi di atti normativi che recherebbe seco, non avendo ancora pensato un modo «espressivo» equivalente di permettere comportamenti in modo positivo. Cosa che avverrà in Alchourrón e Bulygin, 1981a. Ciò premesso, un atto di promulgazione o di comando (nella simbologia, già richiamata nel testo, di A&B: !p, !q, !r, ecc.) è l’atto normativo mediante il quale un’autorità normativa realizza l’inclusione di un contenuto normativo (costituito dalla descrizione di un comportamento – chiamata da A&B «proposizione» o «proposizione di azione»: «fumare», «non fumare», «pescare», «sanzionare gli omicidi con la reclusione non inferiore ad anni ventuno», «p», «q», «r», ecc.) nell’insieme dei contenuti normativi (comportamenti) prescritti o comandati (che A&B chiamano insieme «A»). Un atto di rigetto (nella simbologia di A&B: ¡p, ¡q, ¡r, ecc.), per contro, è l’atto normativo mediante il quale un’autorità normativa comanda la non-inclusione (rigetto preventivo) o l’esclusione (rigetto successivo) di un contenuto normativo (una descrizione di un comportamento) dall’insieme dei contenuti normativi (comportamenti) comandati A. Per simmetria, parrebbe opportuno intendere gli atti di rigetto come atti che realizzano l’inclusione di contenuti normativi nell’insieme dei contenuti normativi rigettati, i.e., che non possono/non devono, essere inclusi nell’insieme dei contenuti comandati o prescritti, per il quale si potrebbe parlare di insieme «R». Sosterrò l’inutilità, per una concezione hyletica rivisitata, di ammettere gli atti di «rigetto» accanto agli atti di «promulgazioni» (infra, § 5). 25   Alchourrón e Bulygin, 1981a: §§ 3, 5, 7. Il permesso «positivo» di un comportamento si contrappone al permesso «negativo», intendendo quest’ultimo come assenza di proibizione o inesistenza di una norma che vieti quel comportamento. Il permesso «negativo» è l’unica forma di permesso contemplata da una concezione espressiva rigorosamente imperativistica: i.e., che ammette soltanto atti di promulgazione di norme imperative (rectius, di comando di contenuti normativi). Per contro, una concezione espressiva che ammetta, accanto agli atti di comando di norme imperative (!p, !q, !r, ecc.), anche gli atti di rigetto di norme imperative (rectius, di rigetto di contenuti normativi: ¡p, ¡q, ¡r, ecc.), può permettere positivamente un comportamento (poniamo, p), mediante il rigetto della sua proibizione (¡¬p). Se ¬p fa già parte dell’insieme dei comportamenti comandati A, il compimento di un atto di rigetto di ¬p (¡¬p), in combinazione con una regola di preferenza che istituisca la prevalenza dell’atto di rigetto di ¬p (¡¬p) sull’atto di promulgazione di ¬p (!¬p), avrebbe infatti l’effetto di eliminare ¬p dall’insieme dei comportamenti comandati A (rendendolo così permesso in senso negativo). Se ¬p non fa ancora parte dell’insieme dei comportamenti comandati, il compimento di un atto di rigetto di ¬p (¡¬p) avrebbe invece l’effetto di impedire che ¬p sia comandato da un’autorità normativa inferiore. Se un’autorità normativa inferiore a quella che ha rigettato ¬p comanda ¬p, si verificherà un conflitto di ambivalenza tra gli atti normativi ¡¬p e !¬p (su questa nozione, cfr. infra, § 3), e ¬p non entrerà a far parte dei comportamenti comandati, o ne sarà escluso, per effetto dell’applicazione della regola di preferenza «auctoritas superior». Sulla distinzione tra «rigetto preventivo» e «rigetto successivi» ritornerò, per criticarla, infra, § 5. 26   Alchourrón e Bulygin, 1984: 453-464; trad. cast. in Alchourrón e Bulygin, 1991b: 155-167.

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Weinberger  27 (accettandone peraltro alcune  28), ritenendola tutto considerato una buona alternativa alla concezione hyletica. Un’analoga difesa è svolta da Bulygin nel saggio del 1985 «Normas y Lógica»  29. Si tratta però, apparentemente, degli ultimi fuochi. Abbandono. A partire dalla seconda metà degli anni ottanta, A&B abbandonano la concezione espressiva, ripiegando definitivamente su quella hyletica. L’abbandono è motivato dal fatto che la concezione espressiva, a causa della sua visione pragmatica delle norme: sarebbe diseconomica (essendo costretta ad accettare una gamma di atti linguistici normativi più ampia di quella della concezione hyletica); non sarebbe idonea a dare conto delle norme condizionali, le quali giocano però un ruolo primario nei sistemi giuridici  30; non sarebbe idonea, infine, a dare conto della struttura logica dei ragionamenti giudiziali, in quanto ragionamenti tra le cui premesse vi è almeno una premessa normativa generale  31. Per effetto di quali circostanze, e in vista di quali fini, A&B, tra la fine degli anni settanta e i primi anni ottanta, hanno ritenuto opportuno distinguere le due concezioni? Apparentemente, all’origine della distinzione vi sono le riflessioni di A&B circa la rilevanza dell’opera di Georg Henrik von Wright per la logica deontica e la filosofia del diritto, contenute in un saggio, «Von Wright on Deontic Logic and the Philosophy of Law», scritto nel 1973 ma pubblicato soltanto sedici anni dopo, nel 1989  32. Nel corso di que  Weinberger, 1985: 165-198; si veda anche Weinberger, 1984: 465-475.   In particolare, A&B accettano la critica per cui è falso che la concezione espressiva, così come articolata in Alchourrón e Bulygin, 1981a, ammetta soltanto una logica delle proposizioni normative, e nessuna logica di norme. Trattando del rigetto e dell’abrogazione tacita, infatti, A&B ammettono che tra i contenuti normativi comandati appartenenti all’insieme A si diano relazioni logiche (ad esempio, se l’autorità normativa, con due atti distinti, comanda «p» («!p») e comanda «q» («!q»), l’insieme dei contenuti normativi comandati non contiene soltanto p e q, ma altresì p&q: non equivale soltanto ad A, ma, più precisamente, alle conseguenze di A (Cn(A)). Dimodoché se l’autorità normativa rigetta p&q («¡p&q»), la realizzazione di tale atto richiederà di eliminare non soltanto p&q (ciò che è stato espressamente rigettato, o «derogandum»), ma anche p oppure q, dimodoché il «derogans» (ciò che è necessario eliminare per eliminare il derogandum) consisterà, alternativamente, in {p&q, p} o in {p&q, q}. Cfr. Alchourrón e Bulygin, 1981a: § 5; Weinberger, 1985: 176-178; Alchourrón e Bulygin, 1984: 166 («Weinberger ha ragione nel segnalare che c’è anche una logica di norme occulta»). 29   Bulygin, 1985: 249-265. 30  In Alchourrón e Bulygin, 1979, A&B avevano sostenuto che la concezione espressiva potesse dare conto senza problemi, sia delle norme condizionali, per le quali propongono la forma «Se p, allora !q» (p. 51), sia delle norme bicondizionali, per le quali propongono la forma «Se p, !q, e se ¬p, ¬!q» (p. 52). Questa tesi viene però tacitamente abbandonata negli scritti successivi, a partire da Alchourrón e Bulygin, 1981a, poiché comporta di applicare i connettivi logici a entità che per definizione non sono entità semantiche come «!q», «!p», ecc. Invero, la norma condizionale «Se p, allora !q» equivale a «p –>!q» e «¬(p & ¬!q)». 31   Alchourrón e Bulygin, 1991a: xxvi-xxviii; Caracciolo, 1993: 505-508: si tratta della «Entrevista a Eugenio Bulygin» realizzata da Ricardo Caracciolo per la rivista alicantina Doxa; Bulygin, 1995: 27-30. Tra i fattori che spiegano il «ritorno» alla concezione hyletica vale la pena menzionare anche le ricerche di Alchourrón per una «logica senza verità» (Alchourrón e Martino, 1990; su cui Bulygin, 1995: 29-30). 32   Alchourrón e Bulygin, 1973/1989: 665-693, anche pubblicato in traduzione spagnola, con il titolo «Von Wright y la filosofia del derecho», in Alchourrón e Bulygin, 1991: 69-102. 27 28

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ste riflessioni, A&B svolgono un’analisi finissima della «nozione intuitiva» del tipo di norme che von Wright chiama «prescrizioni» («prescriptions»), in esito alla quale ritengono utile distinguere tre nozioni o concetti di norma(-«prescrizione»): la nozione di norma-comunicazione, la nozione di norma-prescrizione, e, infine, la nozione di norma-significato o norma-lektón. Una norma-comunicazione è una prescrizione secondo cui una certa condotta(-generica) deve, può, o deve non («must not») essere tenuta da una persona o una classe di persone, promulgata mediante un atto linguistico prescrittivo da un’autorità normativa dotata della capacità di nuocere («comandare»), effettivamente recepita dai suoi destinatari («soggetti normativi»), e suscettibile di adempimento o esecuzione da parte degli stessi. Una norma-prescrizione, per contro, è una prescrizione circa la condotta(-generica) che deve, può, o deve non essere tenuta da una persona o una classe di persone, promulgata mediante un atto linguistico prescrittivo da un’autorità normativa. Una norma-significato o norma-lektón, infine, è una prescrizione circa la condotta(-generica) che deve, può, o deve non essere tenuta da una persona o classe di persone, che costituisce il contenuto di un potenziale atto linguistico prescrittivo da parte di un’autorità normativa  33. Tra i tre concetti intercorre un rapporto di astrazione (sottrazione) progressiva di proprietà definitorie. Sottraendo al concetto di norma-comunicazione le proprietà capacità di nuocere dell’autorità normativa, effettiva ricezione da parte dei soggetti normativi, ed eseguibilità (in generale) della condotta prescritta, si ottiene il concetto di norma-prescrizione. Sottraendo al concetto di norma-prescrizione la proprietà promulgazione mediante un atto linguistico prescrittivo da parte di un’autorità normativa, si ottiene il concetto di norma-significato. Come in una sequenza di matrioske, la nozione di norma-comunicazione contiene quella di norma-prescrizione, e questa contiene a sua volta quella di norma-significato. L’analisi tripartita delle «prescrizioni» (à la von Wright) svolta da A&B nel saggio ora richiamato costituì la base per ulteriori esplorazioni. Nel già citato «Sobre la existencia de las normas jurídicas», A&B ritengono infatti di poter constatare quanto segue: 1.  filosofi, logici, e filosofi del diritto non sono concordi nell’accettare la nozione di norma-significato, quale prescrizione che costituisce il contenuto potenziale di atti di prescrizione da parte di autorità normative; 2.  alcuni —ad esempio, Georges Kalinowski, Ota Weinberger, e gli stessi A&B in Normative Systems  34— ammettono le norme-significato, con33   Alchourrón e Bulygin, 1973/1989: 666-668. Le norme-lektón, in particolare, sono «the content of a merely possible act of prescription» (p. 668). Nella filosofia stoica, dalla quale A&B hanno tratto il termine, «lektón» designa, è bene avvertire, una entità puramente semantica: il significato incorporeo di una voce linguistica corporea (Alessandrelli, 2013). Sulle origini filosofiche delle locuzioni «concezione hyletica» e «concezione espressiva», e sulla nozione di norma-lektón nel pensiero di A&B, cfr. Muffato, 2021. 34   Alchourrón e Bulygin, 1971.

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cependole come proposizioni prescrittive o significati prescrittivi, e dunque come entità semantiche  35; 3.  altri per contro —ad esempio, Jeremy Bentham, John Austin, Hans Kelsen, Alf Ross, Richard M. Hare, Jürgen Jörgensen, e Manfred Moritz— rigettano la nozione di norma-significato, concependo le norme come entità pragmatiche, e precisamente come atti linguistici di prescrizione (simboleggiati come si è visto dall’indicatore pragmatico «!») aventi per contenuto proposizioni descrittive di comportamenti o proposizioni di azione («fumare», «non raccogliere funghi», «non cagionare la morte di un essere umano», «p», «¬q», «r», ecc.)  36; 4.  altri ancora infine —ad esempio, Charles Irving Lewis e Georg Henrik von Wright— oscillano tra l’una e l’altra concezione, sovente all’interno di una stessa opera  37. Da un punto di vista filologico —occorre osservare— l’inclusione di Bentham, Austin e Kelsen tra i sostenitori di una concezione (puramente) pragmatica delle norme è discutibile. Si può infatti sostenere, contra A&B, che Bentham, Austin, e Kelsen: aderiscano a una concezione delle norme (giuridiche) che non è né quella espressiva, né quella hyletica, così come originariamente formulate da A&B in «The Expressive Conception of Norms»  38; propugnino piuttosto una concezione che A&B direbbero «ecclettica», la quale combina elementi propri della concezione hyletica originaria (le norme quali comunicazioni prescrittive) con elementi propri della concezione espressiva (le norme quali comunicazioni prescrittive la cui esistenza dipende da atti di autorità umane: «Kein Imperativ ohne Imperator»). Resta il fatto però che A&B, muovendo dalle «constatazioni» sopra richiamate, hanno costruito un esperimento filosofico articolato in tre principali operazioni. La prima è un’operazione di denominazione; la seconda è un’operazione di ricostruzione radicalizzante; la terza, infine, è un’operazione di comparazione funzionale. La denominazione consiste nell’assegnare alle due concezioni, sostenute perlopiù inconsapevolmente («a loro insaputa») da filosofi, filosofi del diritto, e logici deontici, un nome che dia loro (maggiore) visibilità teorica. Nasce da questa esigenza l’invenzione di «concezione hyletica» e «concezione espressiva»  39. La ricostruzione radicalizzante consiste nel (ri)formulare le due concezioni come concezioni radicali, estreme, che rappresentano modi di inten  Alchourrón e Bulygin, 1979: 41-42; id., 1981a: 98.   Alchourrón e Bulygin, 1979: 41; id., 1981a: 98. 37   Alchourrón e Bulygin, 1981a: 97-98. 38   Ibid.. 39   Alchourrón e Bulygin, 1979: 41-44; id., 1981b: 121-124. Guastini, 2013: 137-143, censura questa scelta terminologica sostenendo che sarebbe stato più appropriato parlare di concezione «semantica» (anziché «hyletica») e concezione «pragmatica» (anziché «espressiva»). Probabilmente, la scelta terminologica di A&B riflette la distinzione, tracciata in von Wright, 1969: 89-90, tra ontologie normative «idealiste» (secondo cui le norme godono di un’esistenza sui generis «in the realm of oughtness») e ontologie normative «realiste» (secondo cui «the reality of norms resides in some empirical facts about human and societal behaviour»). 35 36

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dere le norme mutuamente esclusivi, e dunque tali da non lasciare alcuno spazio per combinazioni o mediazioni («ecclettismo»): Se le norme sono espressioni in un certo modo pragmatico, allora non possono essere parte del significato; se sono significati (proposizioni), allora sono indipendenti da qualsiasi uso linguistico o modo pragmatico  40. La comparazione funzionale, infine, consiste nell’operare un raffronto tra le due concezioni, così (ri)formulate e radicalizzate, sotto il profilo della rispettiva idoneità a fornire una soluzione ad alcuni problemi persistenti di filosofia normativa, che ho richiamato all’inizio (supra, § 0)   41. Come si è visto, se in un primo tempo A&B hanno sostenuto la sostanziale equipollenza teorica delle due concezioni  42, si sono però assestati, alla fine, su di una posizione di rigetto e di ritorno alla concezione hyletica  43. La concezione hyletica costituisce, dunque, il prodotto finale delle ultratrentennali investigazioni di filosofia normativa di A&B. È, di conseguenza, la concezione delle norme che A&B propongono in ultima istanza all’accettazione dei cultori e delle cultrici della filosofia pratica e della filosofia del diritto. Occorre chiedersi se la concezione hyletica sia accettabile: se sia una buona concezione delle norme; se possa essere adottata come concezione standard delle norme in generale, e delle norme giuridiche in particolare. Ritengo, come anticipato (supra, §  0), che la concezione hyletica non sia accettabile: né nella sua variante originaria, né, come vedremo, in quella rivisitata. All’accettazione della concezione hyletica nella variante originaria ostano alcune aporie percepibili qualora la si valuti iuxta sua propria principia, ovverosia ponendosi nella prospettiva del normativismo ingenuo tacitamente sottoscritto da A&B (critica interna: infra, §§ 4 e 5). All’accettazione della concezione hyletica nella variante rivisitata ostano alcune aporie percepibili qualora la si valuti nella prospettiva, aliena ad A&B, del normativismo critico (critica esterna: infra, § 6). Prima di procedere nella critica, tuttavia, è necessario offrire una ricostruzione un poco più dettagliata della concezione hyletica originaria. 3.  LA CONCEZIONE HYLETICA ORIGINARIA La concezione hyletica originaria si può compendiare in dieci tesi  44. 40   «Si las normas son expresiones en un cierto modo pragmático, entonces no pueden ser parte del significado; si son sentidos (proposiciones) entonces son independientes de cualquier uso lingüístico o modo pragmático» (Alchourrón e Bulygin, 1981b: 124, corsivi redazionali, ndr; cfr. anche Alchourrón e Bulygin, 1984: 156-157). 41   Alchourrón e Bulygin, 1981a: 95-96. 42   Ibid.: 99-100, 119-120; id., 1981b: 127; Bulygin, 1985: 260-264; Caracciolo: 1993: 507. 43  Cfr. supra, testo e nota 30. 44   Alcune già incontrate, supra, § 2.

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H1.  Proposizioni prescrittive. Le norme sono entità che appartengono al genere delle proposizioni, e alla specie delle proposizioni prescrittive. Essendo proposizioni, le norme sono entità congeneri rispetto alle proposizioni descrittive. A differenza di queste ultime, le quali «indicano» che qualcosa «è», le norme sono proposizioni prescrittive: «indicano» che qualcosa deve, non deve, o può essere (essere fatto)  45. H2.  Semanticità e necessaria espressione linguistica. Essendo proposizioni, le norme sono entità semantiche, significati. Sono il significato di enunciati normativi (oraciones normativas, normative sentences), così come le proposizioni descrittive sono il significato di enunciati descrittivi. Essendo significati, le norme possono essere espresse soltanto per mezzo di un linguaggio  46. H3.  Astrattezza. Essendo proposizioni, ovverosia significati prescrittivi di enunciati normativi, le norme sono «entità astratte», «puramente concettuali»  47. H4.  Indipendenza dal linguaggio. Le norme sono entità indipendenti dal linguaggio. Essendo proposizioni, l’esistenza delle norme non «dipende dal linguaggio», dall’esistenza di una qualche espressione linguistica, sebbene le norme possano essere espresse soltanto per mezzo di un linguaggio (H2). Vi sono (esistono), infatti, norme che non sono (ancora) state formulate in alcun linguaggio e che, forse, non lo saranno mai; così come vi sono proposizioni descrittive che nessun essere umano ha mai formulato e mai formulerà  48. A sostegno della tesi dell’astrattezza, nel saggio del 1981 A&B affermano che le norme, per la concezione hyletica, sono entità di sapore platonico; e dunque che tale concezione si caratterizza per una «forte» («molto forte») «presupposizione ontologica»  49. Adottano però, in un saggio successivo, una posizione apparentemente più sfumata  50. H5.  Dipendenza dalle proposizioni descrittive. Le norme, essendo proposizioni prescrittive, sono entità dipendenti dalle proposizioni descrittive. Sono invero il risultato di un’operazione che, come si è visto (supra, § 2), consiste nel combinare un operatore normativo o deontico —un operatore «O» (obbligatorio), «P» (permesso), o «V» (vietato)— con una proposizione descrittiva o «proposizione di azione» («p», «q», «r», ecc.). «Op» («Obbligatorio 45   Alchourrón e Bulygin, 1981a: 96, 119-120; id., 1981b: 122-123, 149-151; Alchourrón e Bulygin, 1984, p. 156. 46   Alchourrón e Bulygin, 1981a: 96, 119-120; id., 1981b: 122-123, 149-151; id., 1984: 156. 47   Alchourrón e Bulygin, 1981a: 96; id., 1981b: 122-123; nella versione riveduta Alchourrón e Bulygin, 1981c: 147, la virgola delle precedenti versioni («A norm is, in this view, an abstract, purely conceptual entity»; «Una norma es, en esta concepción, una entidad abstracta, puramente conceptual») è sostituita dalla congiunzione «e» («A norm is, in this view, an abstract and purely conceptual entity», corsivo redazionale). 48   Alchourrón e Bulygin, 1981a: 96; id., 1981b: 122-123. 49   Alchourrón e Bulygin, 1981a: 119; id., 1981b: 149. 50   Alchourrón e Bulygin, 1984: 157: «Cabe observar que la concepción hilética no está necesariamente ligada al platonismo como parece pensar Weinberger, aunque por cierto está más cerca de las ideas platónicas que la concepción expresiva».

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fumare»), «Pq» («Permesso parcheggiare sul lato destro della strada nei giorni festivi»), «Vr» («Vietato cacciare lepri»), ecc., sono norme. Operatore normativo e proposizione di azione fanno parte entrambi del contenuto concettuale di una norma. L’operatore normativo funziona inoltre allo stesso modo degli operatori aletici modali: una norma (Op, Pq, Vr) è un’entità proposizionale allo stesso modo di una proposizione modale (Nq, Mq, Ir)  51. H6.  Differenza dalle proposizioni normative. Le norme, essendo significati prescrittivi di enunciati normativi secondo cui qualcosa deve, può, deve non essere (fatto) (H1, H2), sono entità differenti dalle proposizioni normative, con le quali non devono essere confuse in alcun modo. Queste ultime sono, infatti, una specie di proposizioni descrittive. Sono proposizioni descrittive le quali affermano ad esempio che, secondo una certa norma o un certo insieme di norme, un certo comportamento (p, q, r, ecc.) è obbligatorio, permesso o vietato  52. H7.  Due logiche per il discorso normativo. Tra le norme, quali entità proposizionali, si danno (si possono configurare) relazioni logiche, così come si danno (si possono configurare) relazioni logiche tra le proposizioni descrittive. Ciò, sia che si considerino le norme come proposizioni adatte a essere valutate in termini di verità o falsità (vere o false); sia invece che le si consideri inadatte a valori di verità, e dunque né vere, né false. Con riguardo al discorso normativo ampiamente inteso, si possono pertanto distinguere una logica delle norme (logica deontica, logica normativa) e una logica delle proposizioni normative  53. H8.  Due tipi di norme. Le norme, quali entità proposizionali, possono essere di due tipi: non soltanto imperative (ad es., Op, Vq, O¬r, ecc.), ma anche permissive (ad es., Pp, P¬q, Pr, ecc.)  54. H9.  Due tipi di atti linguistici normativi. Le norme, siano esse imperative («O-norme») o permissive («P-norme»), possono essere oggetto di atti linguistici illocutori (quelli, nella terminologia introdotta da J. L. Austin, che si compiono «dicendo», o «nel dire», qualcosa) di due diversi tipi: atti di promulgazione («promulgation», «promulgación») e atti di rigetto («rejecting», «rechazo»). Gli atti di promulgazione sono atti assertivi, a loro volta di due tipi: potendo consistere nel «comandare» («asserire una O-norma») oppure nel «permettere» («asserire una P-norma»). Vi è per contro un solo tipo di atto di rigetto: «ciò che varia è il contenuto di tale atto; può essere una proposizione descrittiva o una proposizione prescrittiva, ovverosia una norma»  55.   Alchourrón e Bulygin, 1981a: 96; id., 1981b: 123.   Alchourrón e Bulygin, 1981a: 96; id., 1981b: 123.   Alchourrón e Bulygin, 1981a: 120; id., 1981b: 149-150. 54   Alchourrón e Bulygin, 1981a: 119; id., 1981b: 150. 55   Alchourrón e Bulygin, 1981a: 119: «For HC there are only two types of acts: assertion and rejecting, because commanding is just asserting an O-norm, and permitting is asserting a P-norm. And there is only on kind of rejection; what varies is the content of this act; it may be a descriptive or a prescriptive proposition, i.e., a norm»; alla p. 120, la nozione di «asserzione di una norma» è presentata come semanticamente equivalente a «promulgazione di una norma»; Alchourrón e Bulygin, 1981b: 149-150. 51 52 53

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H10.  Due tipi di conflitti normativi. Tra le norme si possono dare, infine, due tipi di conflitti: conflitti per incompatibilità (contraddizione, incoerenza) e conflitti per ambivalenza. I conflitti per incompatibilità si verificano tra norme di comando e norme di divieto (es.: Oq & O¬q), oppure tra norme imperative e norme permissive (Op & P¬p; O¬p & Pq). I conflitti di ambivalenza sorgono invece in presenza di atteggiamenti conflittuali rispetto a una stessa norma: quando, ad esempio, una norma (Pp, Oq, O¬p), in un certo momento nell’esistenza di un sistema normativo, risulti promulgata e rigettata  56. I conflitti per incompatibilità si risolvono applicando i criteri «tradizionali» di risoluzione delle antinomie: lex superior, lex posterior e lex specialis. I conflitti per ambivalenza si risolvono applicando i criteri auctoritas superior, auctoritas posterior, e auctoritas specialis, omologhi dei precedenti. Auctoritas superior trova applicazione, ad esempio, nel caso in cui una stessa norma (poniamo, Op) sia stata preventivamente rigettata da un’autorità superiore e promulgata in un momento successivo da un’autorità inferiore. Auctoritas posterior trova applicazione, ad esempio, qualora una stessa autorità normativa, in due momenti distinti, promulghi e rigetti una stessa norma (poniamo, Op). In tale caso, l’atto normativo posteriore prevale sull’atto normativo anteriore  57. 4. ALCUNE APORIE DELLA CONCEZIONE HYLETICA ORIGINARIA Nella filosofia del diritto contemporanea, circolano due forme di normativismo su cui, come accennavo (supra, §§ 0 e 2), ritengo utile richiamare l’attenzione in vista di una critica della concezione hyletica. Mi riferisco al normativismo ingenuo e al normativismo critico. Il normativismo ingenuo si caratterizza per un atteggiamento omissivo. Omette di problematizzare il rapporto tra le norme (quali significati prescrittivi, contenuti concettuali) e le («loro») formulazioni normative (quali enunciati che esprimono norme, che sono, appunto, formulazioni di norme); o, con riguardo all’esperienza giuridica, tra le norme di diritto (quali significati prescrittivi, contenuti concettuali) e le («loro») disposizioni (quali formulazioni normative adottate da autorità in senso lato legislative). Il normativismo ingenuo, in particolare, non si pone il problema di che cosa ricolleghi una norma a una (alla «sua») formulazione normativa. Non si preoccupa di chiarire in forza di che cosa, ad esempio, la norma Nj sia il significato della formulazione normativa FNj, assumendo tacitamente che sussista una relazione biunivoca tra Nj e FNj, e ciò, probabilmente, sul presupposto, parimenti tacito, che FNj sia la forma logica di Nj: sia l’espressio  Alchourrón e Bulygin, 1981a: 119-120; id., 1981b: 150.   Alchourrón e Bulygin, 1981a: pp. 112-116, 106-109; id., 1981b: 141-146, 135-137.

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ne linguistica che corrisponde esattamente al (che rispecchia fedelmente il) contenuto concettuale della norma formulata Nj. Per il normativismo ingenuo, pertanto, non occorre distinguere tra la «promulgazione» di una norma (poniamo, Nj) e la «promulgazione» di una formulazione normativa (poniamo, FNj). «Promulgare» FNj equivale a «promulgare» Nj, e viceversa. Nj e FNj sono legate in modo inscindibile, come un uomo alla sua ombra. Il normativismo critico, per contro, problematizza il rapporto tra norme e formulazioni normative, e, con riguardo all’esperienza giuridica, tra norme di diritto e disposizioni. Si chiede che tipo di relazione intercorra tra le norme e le («loro») formulazioni normative, tra le norme giuridiche e le («loro») disposizioni, e sostiene si tratti di una relazione ermeneutica. La norma è il significato che una formulazione normativa esprime se interpretata in un certo modo. Il normativismo critico rigetta l’idea che si dia necessariamente una relazione biunivoca tra norme e formulazioni normative, tra norme giuridiche e disposizioni giuridiche. Muovendo da una considerazione realistica dell’esperienza normativa, ritiene che le formulazioni normative siano forme grammaticali che non necessariamente coincidono con la forma logica delle norme veicolate, e che tale coincidenza dipenda da come le formulazioni normative vengono interpretate. Dal suo punto di vista, pertanto, «promulgare» una norma è cosa diversa dal «promulgare» una formulazione normativa. «Promulgare» FNj non equivale necessariamente a «promulgare» Nj. In conclusione, per il normativismo critico, al centro dell’esperienza normativa s’incontra un’attività che il normativismo ingenuo non si preoccupa neppure di menzionare: l’interpretazione. La concezione hyletica e quella espressiva sono state elaborate da A&B nella prospettiva di un tacito normativismo ingenuo  58. In questo paragrafo e in quello successivo, come anticipato (supra, § 2), formulerò la pars destruens e la pars construens di una critica interna alla concezione hyletica originaria: che non contesta il normativismo ingenuo presupposto, e che, così facendo, si propone di valutarla iuxta sua propria principia. Tenendo dunque fermo per il momento il normativismo ingenuo, la concezione hyletica originaria solleva due ordini di problemi meritevoli di attenzione. Essi attengono: 1.  alla caratterizzazione delle norme come «entità astratte»; 2.  alla configurazione dei rapporti tra norme e linguaggio. 4.1.  Norme e astrattezza La tesi dell’astrattezza (H3) sostiene che le norme sono «entità astratte». Le tesi della proposizionalità (H1) e della semanticità (H2) sostengo58   Si provi a (ri)leggere Alchourrón e Bulygin, 1981a inforcando la distinzione tra i due normativismi.

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no, rispettivamente, che le norme sono proposizioni prescrittive, e che, in quanto proposizioni prescrittive, sono significati: i significati prescrittivi di enunciati prescrittivi (usati prescrittivamente) (supra, § 3). Nel caratterizzare le norme come «entità astratte», osservavo prima, A&B hanno utilizzato la locuzione «puramente concettuali»: preceduta da una virgola («entità astratte, puramente concettuali») nelle versione originaria del saggio «The Expressive Conception of Norms»; preceduta dalla congiunzione «e» nella versione riveduta («entità astratte e puramente concettuali»)  59. Assumendo che la versione riveduta precisi il rapporto tra le locuzioni «entità astratte» e «[entità] puramente concettuali» escludendo che siano sinonime, assumendo che la locuzione «[entità] puramente concettuali» richiami le tesi della proposizionalità e della semanticità delle norme, e assumendo che la tesi dell’astrattezza aggiunga qualcosa (comunichi qualcosa di diverso e di ulteriore rispetto a quanto sostenuto dalle altre due tesi), non è affatto chiaro che cosa essa aggiunga. In altre parole: che cosa sostiene la concezione hyletica originaria quando sostiene che le norme sono «entità astratte»? Per formulare una (proposta di) soluzione a questo problema appare utile procedere a una ricognizione dei possibili significati dell’enunciato E1: (E1)  «Le norme, se intese come proposizioni prescrittive, e dunque come significati di enunciati prescrittivi, sono entità astratte». La locuzione «entità astratta» può essere intesa principalmente in tre modi. In primo luogo, una «entità astratta» è un’entità non-concreta: non è, in particolare, né una persona (Pericle, Cicerone, Elisabetta I, Anita Garibaldi...), né una cosa (un oggetto materiale, un corpo, un manufatto), né un fatto empiricamente osservabile o rilevabile (l’alta marea nella costa del ***, l’eruzione di un vulcano, una precipitazione temporalesca, un’emissione di onde elettromagnetiche, un comportamento esteriore di un essere umano, uno stato psicologico di un essere umano, ecc.). Si ritengono essere entità astratte in questo senso del termine, ad esempio, le proposizioni, i numeri, le classi, le proprietà, ecc., e, con riguardo al mondo del diritto, i diritti soggettivi, i doveri giuridici, i poteri normativi, ecc. – nella terminologia benthamiana, tutto ciò cui si riferiscono i termini «fittizi», o, appunto, «astratti». Le entità non-concrete sono entità al di fuori del tempo e dello spazio. Non hanno età (non ha senso chiedersi, ad esempio, quanti anni ha la proposizione «La neve è verde», il numero «10», la proprietà «ghiottoneria», o la classe dei «corvi bianchi»), né ubicazione (non ha senso chiedersi, ad esempio, se la proposizione «Annibale passò le Alpi con duecento elefanti», il numero «17», la proprietà «imprudenza», o la classe dei «lestofanti economici» siano mai stati a Pino Sottano, o dimorino abitualmente nei castagneti del Genovesato). Essendo al di fuori del tempo e dello spazio nel senso precisato, le entità non concrete sono, inoltre, causal Cfr. supra, nota 47.

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mente inerti: prive di qualsiasi possibile relazione causale con cose o eventi nella realtà empirica. In secondo luogo, una «entità astratta» è un’entità la cui identificazione è il risultato di un’operazione di astrazione. L’astrazione è un’operazione di sottrazione concettuale: consiste nel sottrarre proprietà definitorie a concetti e note specificative a enunciati. Ad esempio, sottraendo dai concetti di «mutilazione», «staffilatura» e «lapidazione» le loro proprietà specifiche (l’infliggere deliberatamente sofferenze atroci, ora tagliando parti di un corpo umano, ora percuotendole con strumenti quali staffili, gatti a nove code, ecc., ora colpendole con il lancio di pietre), si può ottenere per astrazione il concetto (più generale) di «trattamento crudele» (quale inflizione deliberata di sofferenza atroci)  60. In terzo luogo, una «entità astratta» è qualunque enunciato insignificante: qualunque enunciato privo di riferimento a cose o eventi nella realtà empirica. Si pensi, ad esempio, a enunciati prescrittivi come «Vietato offrire canestrelli agli unicorni», «Obbligatorio dare da bere ai diritti soggettivi», «Permesso riunirsi con obblighi morali sovversivi», ecc.  61. Sostituendo nell’enunciato E1 alla locuzione «entità astratta» le locuzioni corrispondenti ai tre sensi ora individuati, otteniamo tre enunciati distinti: (E1.1)  «Le norme, se intese come proposizioni prescrittive, e dunque come significati di enunciati prescrittivi, sono entità non-concrete, al di fuori del tempo e dello spazio, causalmente inerti». (E1.2)  «Le norme, se intese come proposizioni prescrittive, e dunque come significati di enunciati prescrittivi, sono il risultato di un’operazione di astrazione». (E1.3)  «Le norme, se intese come proposizioni prescrittive, e dunque come significati di enunciati prescrittivi, sono enunciati insignificanti». Il terzo senso di «entità astratta» va immediatamente escluso. Non può essere il senso inteso da A&B e comunque adeguato a chiarire la tesi dell’astrattezza. Per la concezione hyletica, infatti, le norme non sono necessariamente enunciati prescrittivi insignificanti. Gli altri due sensi, per contro, cospirano nel precisare la tesi in esame. Si può sostenere anzitutto che, per la concezione hyletica, le norme sono entità astratte nel secondo senso. La nozione di norma come proposizione prescrittiva, e dunque significato di un enunciato prescrittivo, è il 60   Analogamente, sottraendo le note specificative a un congruo insieme di enunciati descrittivi («L’omicida Mario è tornato in via Roma, luogo del delitto», «L’omicida Gino è tornato in corso Garibaldi, luogo del delitto» [...] «L’omicida Veronica è tornata in piazza Costituzione, luogo del delitto», ...), si ottiene la massima di esperienza, cara a ogni investigatore, secondo cui «L’omicida ritorna sempre sul luogo del delitto». 61  Uberto Scarpelli sembra avere in mente enunciati normativi di questo tipo quando difende una concezione referenziale del significato degli enunciati (sotto il nome di «principio di significanza»), indicando come dotati di significato tutti (e solo) gli enunciati che si riferiscano a fatti (eventi o situazioni) suscettibili di conoscenza empirica (Scarpelli, 1959: 95-97, 104, 106).

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risultato di un’operazione di astrazione. Invero, la (nozione di) norma-proposizione della concezione hyletica altro non è se non la (nozione di) norma-significato o norma-lektón, alla quale A&B pervengono mediante due successive operazioni di sottrazione concettuale: partendo dalla (nozione di) norma-comunicazione, e passando poi per la (nozione di) norma-prescrizione (supra, § 2). Si può sostenere inoltre che, per la concezione hyletica, le norme sono entità astratte nel primo senso. Se considerate in sé, isolatamente, ovverosia prescindendo vuoi da concreti atti linguistici normativi di autorità normative, vuoi da concrete relazioni normative tra autorità normative e soggetti normativi, le norme, in quanto significati prescrittivi, sono entità non-concrete, al di fuori dello spazio e del tempo, e causalmente inerti. Di norme così intese, non ha senso chiedersi quale età abbiano; né, ad esempio, se siano mai state a Sant’Olcese o dimorino abitualmente in Val Polcevera. Come vedremo ora, queste precisazioni della tesi dell’astrattezza, in sé necessarie a fare luce su di un punto altrimenti oscuro della concezione hyletica originaria, si rivelano utili altresì a chiarire la posizione che tale concezione assume circa il rapporto tra norme e linguaggio. 4.2.  Norme e linguaggio La relazione tra norme e linguaggio costituisce uno dei problemi capitali per ogni teoria (e ontologia) delle norme  62. Da un punto di vista analitico, il problema va affrontato definendo in via preliminare, e in maniera precisa, cosa s’intenda per «norma» e cosa s’intenda per «linguaggio». Limitando il discorso alle (comuni) norme di condotta, il tipo di norme in relazione al quale la concezione hyletica e la concezione espressiva si pongono come alternative, e intendendo il termine «linguaggio» in senso ampio, a denotare un qualunque sistema di comunicazione interumana, e in senso stretto, a denotare quei sistemi di comunicazione interumana che utilizzano apparati di suoni vocali articolati e di corrispondenti segni grafici, sembra utile distinguere due concezioni circa i rapporti tra norme (di condotta) e linguaggio. Le chiamerò concezione semiotica e concezione proposizionale. Per la concezione semiotica, le norme sono entità linguistiche. Sono combinazioni significanti di segni linguistici (in senso stretto o in senso ampio), in funzione prescrittiva, emanate da autorità normative (soggetti investiti del potere di produrre norme) in uno spazio e in un tempo determinati. Nelle esperienze normative evolute, le norme sono principalmente entità linguistiche in senso stretto: enunciati significanti in una lingua naturale, in funzione prescrittiva, formulati da autorità normative in uno spazio e in un tempo determinati. 62   Cfr., p.e., von Wright, 1963: cap. V; Barberis, 1990: 9-27; Di Lucia, 2003: 3-42; Conte, 2007: 27-35.

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Per la concezione proposizionale, le norme sono entità non linguistiche (ma) dipendenti dal linguaggio. Sono proposizioni prescrittive: significati prescrittivi, concepiti come entità distinte rispetto alle combinazioni di segni accidentalmente utilizzate dalle autorità normative per veicolarli. Pur non essendo in sé entità linguistiche, le norme sono tuttavia entità dipendenti dal linguaggio (nel senso ampio del termine). Una proposizione (prescrittiva), un significato (prescrittivo), non possono infatti essere comunicati (né pensati), se non attraverso un linguaggio, se non dando loro una forma (una «veste») linguistica; né possono essere recepiti, se non da parte di destinatari linguisticamente competenti. Ciò premesso, quale posizione assume la concezione hyletica originaria a proposito della relazione tra norme (di condotta) e linguaggio? Quale soluzione offre al problema? Dove si colloca, rispetto alle due concezioni appena richiamate? La soluzione sembra affidata a due insiemi di tesi. Da un lato, le tesi della proposizionalità (H1) e della semanticità (H2) accreditano la conclusione per cui le norme, essendo proposizioni prescrittive, e dunque significati prescrittivi di enunciati prescrittivi, non possono essere espresse (e potremmo dire, più in generale: concepite, pensate, considerate) se non per mezzo di un linguaggio. Dal punto di vista delle tesi della proposizionalità e della semanticità, insomma, le norme sono entità dipendenti dal linguaggio nel senso della concezione proposizionale; sono inoltre tipicamente dipendenti dal linguaggio in senso stretto. Dall’altro lato, le tesi della proposizionalità (H1), della semanticità (H2), e dell’astrattezza (H3) accreditano la tesi dell’indipendenza delle norme dal linguaggio (H4), nonché la tesi del carattere assertivo degli atti linguistici di promulgazione (H9), che ne costituisce un corollario. Essendo le norme proposizioni (e tanto più se intese come proposizioni «di sapore platonico»: supra, § 3, H4), la loro esistenza non dipende dall’esistenza di una qualche espressione linguistica, sebbene le norme possano essere espresse (concepite, pensate, considerate) soltanto per mezzo di un linguaggio. Vi sono (esistono), infatti, norme che non sono (ancora) state formulate in alcun linguaggio, e che, forse, non lo saranno mai, così come vi sono proposizioni descrittive che nessun essere umano ha mai formulato e mai formulerà. La formulazione di una norma all’interno di un contesto sociale (l’atto di comando), inoltre, consisterebbe semplicemente nell’asserire la norma che ne costituisce l’oggetto, e non già, parrebbe, nel porre o creare la norma, poiché questa già esiste in sé. Per la concezione hyletica originaria, in conclusione, le norme (di condotta), essendo proposizioni prescrittive, essendo significati prescrittivi, sarebbero al tempo stesso dipendenti dal linguaggio (tesi H1, H2, e  H3) e indipendenti dal linguaggio (tesi H1, H2, H3, H4, e H9). Ciò solleva due problemi. Il primo problema è immediatamente percepibile: la concezione hyletica originaria appare contraddittoria. Come possono le norme essere, al tempo stesso, dipendenti e indipendenti dal linguaggio?

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Il secondo problema sorge in relazione alle tesi dell’indipendenza dal linguaggio (H4) e del carattere assertivo degli atti di promulgazione di norme (H9). Quest’ultima tesi, come si ricorderà, sostiene che, essendo le norme proposizioni prescrittive «di sapore platonico»  63: per la concezione hyletica vi sono solo due tipi di atti [linguistici illocutori]: asserire e rigettare, poiché comandare è semplicemente asserire una O-norma [norma imperativa] e permettere è asserire una P-norma [norma permissiva]. E c’è un solo tipo di rigetto; ciò che cambia è il contenuto di un tale atto; può essere una proposizione descrittiva oppure una proposizione prescrittiva, i.e., una norma  64.

Ciò a differenza della concezione espressiva, la quale, al contrario, si trova nella necessità di distinguere tra asserire e comandare, da una parte; e tra due tipi di rigetto (rigetto descrittivo e rigetto prescrittivo), dall’altra  65. La combinazione della tesi dell’assertività (H9) con quella dell’indipendenza delle norme dal linguaggio (H4) è problematica. Si presta a essere intesa come una combinazione anti-positivistica, dal marcato sapore giusnaturalistico. L’atto di promulgazione di una norma, si noti, sarebbe un atto assertivo, non un (vero e proprio) atto prescrittivo (un atto di comando). Le autorità normative, in altri termini, non produrrebbero norme: si limiterebbero, piuttosto, ad asserirne l’esistenza. Come conciliare questa tesi, che vale per la generalità delle norme di condotta, con la visione del diritto di A&B, la quale —prima, durante, e dopo l’esperimento— è sempre stata quella di due positivisti giuridici impenitenti, secondo cui le norme non preesistono alla loro produzione da parte di autorità normative?  66. Orbene, a fronte di questi problemi si può sostenere: in primo luogo, che la contraddizione non sussiste, è puramente apparente; in secondo luogo, che la tesi dell’indipendenza delle norme dal linguaggio può essere riletta in modo conforme al radicale positivismo teorico di A&B; in terzo luogo, e infine, che la tesi dell’assertività può essere abbandonata senza compromettere, e anzi rafforzando, la solidità della concezione hyletica. Per sostenere ciò, tuttavia, è necessario abbandonare la concezione hyletica originaria in favore di una versione rivisitata. La rivisitazione che appare opportuno operare richiede di integrare la concezione originaria, introducendo due distinzioni estranee all’apparato di A&B. Occorre distinguere: da un lato, due forme di dipendenza linguistica delle norme, la dipendenza linguistica metafisica e la dipendenza linguistica causale; dall’altro, due forme di esistenza di una norma, l’esistenza a-contestuale (a-spaziale e a-temporale) e l’esistenza contestuale (spazio-temporale).   Alchourrón e Bulygin, 1981a: 119; id., 1981b: 149.   Alchourrón e Bulygin, 1981a: 119; id., 1981b: 149.   Alchourrón e Bulygin, 1981a: 119; id., 1981b: 149. 66  Seguendo von Wright, Alchourrón e Bulygin, ammettono l’esistenza di norme implicite accanto alle norme esplicitamente prodotte da autorità normative. Tali norme, però, esistono in quanto conseguenze logiche delle norme esplicitamente prodotte. 63 64 65

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Alla luce di queste distinzioni, si può sostenere che, per la concezione hyletica (rivisitata), la relazione tra norme (di condotta) e linguaggio sia una relazione complessa, che mal si presta a essere riassunta in poche battute, richiedendo invece un’esposizione articolata. 1.  Le norme (di condotta) sono, anzitutto, entità caratterizzate da dipendenza linguistica metafisica. Necessariamente, per necessità concettuale, le norme, essendo (intese come) proposizioni prescrittive, essendo (intese come) significati prescrittivi, dipendono dal linguaggio. Quali proposizioni, quali significati, esse non possono essere concepite, pensate, considerate se non per il tramite di una forma (o veste) linguistica, e segnatamente, della forma (o veste) di enunciati in una lingua naturale o di espressioni in un linguaggio simbolico. 2.  Una norma —quale proposizione o significato pensabile nella forma (o veste) di un enunciato— è, in sé considerata, un’entità dotata di un’esistenza a-contestuale: non esiste in (e per) alcun gruppo o compagine sociale. Fluttua nell’iperuranio proposizionale (nel «terzo regno» di Frege, nel popperiano «Mondo 3»), assieme a innumerevoli altre proposizioni (prescrittive, descrittive, aletiche modali, espressive, ecc.), in attesa che qualche essere umano la formuli nell’hic et nunc di un dato contesto sociale. 3.  Una norma —quale proposizione o significato pensabile nella forma di un enunciato— può tuttavia ricevere una formulazione linguistica determinata, essere tradotta in una forma grammaticale determinata, mediante un atto linguistico normativo di promulgazione, compiuto da un’autorità normativa, in uno spazio e in un tempo dati. 4.  Il compimento di un atto di promulgazione instaura una relazione di dipendenza linguistica causale tra una norma, quale proposizione o significato prescrittivo, da un lato, e il contesto sociale cui l’autorità normativa autrice dell’atto appartiene, dall’altro. Per effetto di quell’atto, la norma viene dotata di una formulazione linguistica contingente, datale dall’autorità normativa. In quella formulazione linguistica, essa inizia ad appartenere a un ordinamento normativo. Acquisisce una dimensione temporale: possiamo sensatamente chiederci da quanto tempo la norma appartenga a un ordinamento normativo; se vi appartenga ancora; se l’appartenenza abbia avuto termine per effetto di un atto di rigetto successivo; ecc. Acquisisce una dimensione spaziale: possiamo sensatamente chiederci quale ne sia l’ambito spaziale di vigenza; se, ad esempio, «esista» o «non esista» per il territorio del Comune di Sant’Olcese o per la opima Val Polcevera. Acquisisce una rilevanza causale: nel senso che la sua esistenza in un ordinamento, se l’ordinamento è nel complesso efficace, costituisce un fattore di cui i destinatari terranno conto nel pianificare le loro azioni. Per il tramite di una formulazione linguistica autoritativa, una norma diviene insomma un’entità nel tempo, nello spazio, e, se del caso, causalmente rilevante: diviene, in altri termini, un’entità dotata di una esistenza contestuale. 5.  Per definizione, la dipendenza linguistica causale non è metafisica (concettuale e necessaria), ma empirica (e contingente). È pertanto eventuale: può darsi come no. Quando A&B, nell’esporre la concezione hyletica, negano la dipendenza delle norme dal linguaggio, stanno presupponendo un nozione di dipendenza linguistica come dipendenza causale.

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6.  Alla luce delle distinzioni tra dipendenza linguistica metafisica e causale, e tra esistenza a-contestuale e contestuale, la tesi dell’assertività (H9), (giustamente) sospetta di non-positivismo, può essere abbandonata senza compromettere l’impianto della concezione hyletica, rivelandosi un frutto (bizzarro) dell’indistinzione che caratterizza la versione originaria. Se può (forse) avere un senso parlare di «asserzione» con riguardo alle norme intese come proposizioni fluttuanti nel mondo immaginario delle costruzioni intellettuali, e dotate di un’esistenza puramente a-contestuale, non ha alcun senso parlare di «asserzione» in relazione a un atto di promulgazione con il quale un’autorità normativa umana ascrive a una norma un’esistenza (anche) contestuale: statuisce che quella norma (e non un’altra) entri a far parte di un ordinamento normativo, a decorrere da un certo momento ti. L’autorità normativa che, mediante un atto di promulgazione, «recupera» una certa norma dal mondo delle costruzioni intellettuali, non si limita ad «asserirla»: le attribuisce costitutivamente valore di prescrizione dotata di un certo ambito personale, spaziale e temporale di vigenza. La «produce» come norma vigente in (e per) un determinato ordinamento normativo. 5.  DISEGNO DI UNA CONCEZIONE HYLETICA RIVISITATA La concezione hyletica originaria dev’essere sostituita da una concezione rivisitata, anche in relazione ad aspetti non considerati nel paragrafo precedente. Formulerò di seguito, in maniera schematica, quelli che mi sembrano essere i tratti salienti di una concezione siffatta. 1.  Al centro della rivisitazione appare utile porre la distinzione tra esistenza a-contestuale e esistenza contestuale (supra, § 4.2). 2.  Hanno esistenza a-contestuale tutte le norme (di condotta), quali proposizioni prescrittive che, per effetto di un’operazione di astrazione, vengano considerate in sé, come puri significati prescrittivi, come pure forme logiche prescrittive fluttuanti nella «terza dimensione» delle costruzioni intellettuali immaginata da Frege e da Popper. 3.  Hanno (o hanno avuto) esistenza contestuale le norme, costituenti un sottoinsieme delle precedenti, che sono state oggetto di atti linguistici normativi di promulgazione: che hanno ricevuto una formulazione linguistica autoritativa —una forma grammaticale autoritativa— in (relazione a) un ordinamento normativo  67. 67   Si potrebbe anche adottare una nozione più ampia di «esistenza contestuale», secondo cui ha esistenza contestuale qualunque norma che sia il significato di enunciati formulati da esseri umani, in un certo contesto ordinamentale, al fine, ad esempio, di proporne l’adozione da parte dell’ordinamento (proposta normativa), di opporsi alla sua adozione (contro-proposta normativa), di emanarla (produzione normativa), o di usarla per valutare e qualificare comportamenti propri o altrui (applicazione normativa). Bulygin distingue invero quattro sensi di «esistenza di una norma»: esistenza come efficacia (esistenza fattuale), esistenza come obbligatorietà, esistenza come applicabilità, e, infine, esistenza formale (una norma gode di esistenza formale quando sia stata formulata da qualcuno a qualche proposito: quando ha ricevuto, po-

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4.  La distinzione tra i due tipi di norme —quelle che hanno soltanto un’esistenza a-contestuale (e, potremmo dire, sono pure forme logiche) e quelle che, invece, hanno (o hanno avuto) un’esistenza sia a-contestuale, sia contestuale (ricevendo da agenti umani spazio-temporalmente situati una certa forma grammaticale)— rispecchia due forme distinte di dipendenza linguistica delle norme: la dipendenza metafisica, che è necessaria (concettuale), e la dipendenza causale, che è invece empirica e contingente. 5.  La necessità di introdurre le distinzioni tra esistenza a-contestuale e contestuale, da un lato, e tra dipendenza linguistica metafisica e causale, dall’altro, suggerisce che una delle tesi principali dell’esperimento di A&B, la tesi dell’impraticabilità di ogni forma di «ecclettismo» tra la concezione hyletica e quella espressiva (supra, § 2), deve essere rigettata. La tesi, come si ricorderà, riceve un’icastica formulazione in un passo già citato, ma che vale la pena di riportare nuovamente: Se le norme sono espressioni in un certo modo pragmatico, allora non possono essere parte del significato; se sono significati (proposizioni), allora sono indipendenti da qualsiasi uso linguistico o modo pragmatico  68.

Dal punto di vista della concezione hyletica rivisitata, il passo è un compendio di errori. In primo luogo, ipostatizza l’astrazione delle norme come pure entità semantiche («puri» significati prescrittivi, «pure» proposizioni prescrittive), trascurando che, nella comunicazione (ordinaria o specialistica) mediante sistemi di segni, i significati sono sempre dipendenti da usi linguistici e da atteggiamenti («modi») pragmatici. Soltanto il contesto d’uso consente, ad esempio, di stabilire se l’enunciato indicativo «Gli omicidi sono puniti con la reclusione non inferiore ad anni ventuno» sia un enunciato descrittivo, esprimente la rilevazione, frutto di osservazioni sociologiche, secondo cui di fatto gli omicidi, in una certa società, sono puniti in un certo modo, o sia invece un enunciato prescrittivo, esprimente la norma penale secondo cui gli omicidi devono essere puniti in un certo modo. In secondo luogo, isola artatamente una nozione di norma come entità puramente pragmatica (e dunque non semantica), che sarebbe propria della concezione espressiva, e una nozione di norma come entità puramente semantica (e dunque non pragmatica), che sarebbe propria della concezione hyletica. Così facendo, tuttavia, brucia sull’altare di un esperimento radicalizzante la nozione intermedia, di (buon) senso comune, di norma come entità al tempo stesso pragmatica e semantica. In considerazione di ciò, dal punto di vista della concezione hyletica rivisitata, un atto di promulgazione o di rigetto di una norma potrebbe tremmo dire, una formulazione «non oziosa»). Cfr. Bulygin, 1990: 508-510, dove afferma che l’esistenza formale è «en cierto sentido la noción básica de existencia de las normas». 68   «Si las normas son expresiones en un cierto modo pragmático, entonces no pueden ser parte del significado; si son sentidos (proposiciones) entonces son independientes de cualquier uso lingüístico o modo pragmático» (Alchourrón e Bulygin, 1981b: 124, corsivi redazionali. Cfr. inoltre Alchourrón e Bulygin, 1984: 156-157).

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essere rappresentato combinando gli indicatori pragmatici degli atti di promulgazione («!») e di rigetto («¡») con espressioni rappresentative di norme («Op», «Vr», «Pq», ecc.): !(Op), !(Pq), ¡(Vr), ecc. Peraltro, come vedremo ora, la nozione di «atto di rigetto», così come intesa dalla concezione hyletica originaria non può essere accettata (infra, punto 6); ed è ragionevole dubitare della sua utilità al fine di descrivere il funzionamento (la «dinamica») degli insiemi (sistemi, ordinamenti) normativi (infra, punto 7). 6.  La concezione hyletica originaria e la concezione espressiva ammettono entrambe, accanto agli atti di promulgazione, gli atti di rigetto (supra, §§ 2 e 3). Con riguardo a entrambe le concezioni, A&B affermano il rigetto poter essere preventivo (rispettivamente, di una norma o di un contenuto normativo ancora non promulgati), oppure successivo (rispettivamente, di una norma o di un contenuto normativo già promulgati), assumendo trattarsi, in entrambi i casi, di un medesimo (tipo di) atto normativo: l’atto di «rigetto», perlappunto. A una più attenta considerazione, tuttavia, rigetto preventivo e rigetto successivo si rivelano essere atti eterogenei. Un atto di «rigetto preventivo» di una norma consiste, a ben vedere, in un atto di promulgazione di una meta-norma imperativa negativa di competenza: nella promulgazione di una norma che vieta di promulgare norme dotate di un certo contenuto (ad es.: «È vietata la promulgazione di norme penali che prevedano la pena capitale per un qualunque reato»  69). Un atto di «rigetto successivo» di una norma consiste invece, a ben vedere, in un atto di promulgazione di una meta-norma abrogatrice: nella promulgazione di una norma che abroga una norma contestualmente indicata (ad es.: «La norma Nj, “La blasfemia è punita con la pena di norte”, è abrogata»). Si noti che la promulgazione di una meta-norma di abrogazione (secondo la concezione hyletica originaria, un atto di «rigetto successivo» di una norma di condotta) presuppone la competenza dell’autorità normativa che ha promulgato la norma abrogata. Ciò costituisce un ulteriore elemento di prova del fatto che «rigetto preventivo» e «rigetto successivo» non possono essere considerate due specie di un medesimo tipo di atto normativo. La critica della distinzione tra «atti di rigetto preventivo» e «atti di rigetto successivo» suggerisce un’ulteriore modifica della concezione hyletica originaria. Questa, sia pure per esigenze sperimentali affatto comprensibili, è irrealisticamente centrata su di un solo tipo di norme: le comuni norme di condotta. Una concezione hyletica rivisitata, per contro, dovrà abbracciare il pluralismo normativo: dovrà tenere conto della varietà tipologica delle norme che popolano gli insiemi normativi, e in particolare, i sistemi e ordinamenti giuridici. 69   Si può intendere così, ad esempio, il comma 4 dell’art. 27 della Costituzione italiana, secondo cui «Non è ammessa la pena di morte».

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7.  La critica della distinzione tra atti di «rigetto preventivo» e atti di «rigetto successivo» ha effetti rovinosi sulla concezione hyletica originaria. Suggerisce, invero, di abbandonare tre distinzioni centrali: a)  la distinzione tra «atti di promulgazione» e «atti di rigetto» (supra, § 3, H9); b)  la distinzione tra conflitti normativi «per incoerenza» e conflitti normativi «di ambivalenza» (supra, § 3, H10); c)  la distinzione tra i «princìpi» tradizionali per la risoluzione dei conflitti per incoerenza (lex superior, lex posterior, lex specialis) e le «regole di preferenza» auctoritas superior, auctoritas posterior, e auctoritas specialis, che, secondo A&B, sarebbero tacitamente adottate dai giuristi per ovviare ai conflitti di ambivalenza (supra, § 3, H10). In primo luogo, per rappresentare la dinamica degli insiemi (sistemi, ordinamenti) normativi, si può fare a meno degli «atti di rigetto», ricorrendo unicamente agli «atti di promulgazione». A seconda dei casi, si tratterà di atti che promulgano comuni norme di condotta («Vietato fumare nei luoghi pubblici»), meta-norme di abrogazione («La norma “Vietato fumare nei luoghi pubblici” è abrogata»), meta-norme di competenza («Non è permesso all’autorità normativa Ai promulgare norme che vietino di fumare nei luoghi pubblici», «È permesso all’autorità normativa Ai promulgare norme relative al consumo personale di tabacco»), o norme d’altri tipi ancora. Se infatti gli atti di rigetto, in quanto cosa distinta dagli atti di promulgazione, si rivelano utili per la concezione espressiva (supra, § 2), non hanno alcuna ragione d’essere all’interno di una concezione hyletica rivisitata, nella quale la dinamica di un insieme normativo consiste nel produrre norme dai contenuti —e dagli effetti sistematici— più diversi. In secondo luogo, e di conseguenza, per rappresentare la dinamica degli insiemi (sistemi, ordinamenti) normativi si può fare a meno dei conflitti di ambivalenza (e delle relative «regole di preferenza»), ammettendo un solo tipo di conflitti normativi, i conflitti per incompatibilità o incoerenza (latamente intesi, nel senso che vedremo), e un solo tipo di regole per la risoluzione dei conflitti normativi (le tradizionali regole lex superior, ecc., e altre ancora che si ritenga possibile utilizzare a tale fine, laddove le prime si rivelino, a loro volta, antinomiche o lacunose). Un esempio dovrebbe servire a illustrare questo punto. Supponiamo che, in uno stato costituzionale di diritto, vi sia una norma costituzionale NCj, secondo cui: «È fatto divieto al legislatore ordinario di promulgare norme che riconnettano a un qualunque reato la sanzione della pena capitale». Supponiamo inoltre che il legislatore ordinario abbia promulgato una norma NPi, secondo cui: «La blasfemia è punita con la pena capitale». Che tipo di conflitto normativo si può ritenere intercorra tra NCj e NPi? Dal punto di vista della concezione hyletica originaria, ci troveremmo di fronte a un conflitto di ambivalenza, risolubile mediante la regola auctoritas superior. Il legislatore costituzionale ha rigettato (implicitamente) la norma penale NPi («La blasfemia è punita con la pena capitale»), che il

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legislatore ordinario ha invece comandato. Il legislatore ordinario è però autorità inferiore rispetto al legislatore costituzionale, che è autorità superiore. Pertanto, l’atto (costituzionale) di rigetto di NPi deve essere preferito all’atto (legislativo) di promulgazione di NPi, con conseguente annullamento della norma NPi. Dal punto di vista della concezione hyletica rivisitata, per contro, non è necessario duplicare le forme di conflitto normativo, né, di conseguenza, i criteri di risoluzione dei conflitti. Il conflitto tra la norma NCj («È fatto divieto al legislatore ordinario di promulgare norme che riconnettano a un qualunque reato la sanzione della pena capitale») e la norma NPi («La blasfemia è punita con la pena capitale») dà luogo a una incompatibilità (o incoerenza) normativa, non logica, ma (potremmo dire) ontologica. L’esistenza nell’ordinamento della norma NPi realizza uno stato di cose, un «mondo giuridico», MGi, nel quale i colpevoli di blasfemia possono (debbono) essere puniti con la pena capitale. MGi, tuttavia, risulta incompatibile con il mondo giuridico MGj corrispondente alla norma NCj. Il mondo giuridico reale MGi presenta, infatti, una proprietà («punibilità di almeno un reato con la pena di morte») che è la negazione della proprietà che contraddistingue invece il modo giuridico ideale MGj («non punibilità di alcun reato con la pena di morte»). Così inteso, il conflitto può essere risolto applicando il principio lex superior, con conseguente annullamento della norma NPi. 6. LA CONCEZIONE HYLETICA RIVISITATA E IL NORMATIVISMO CRITICO La concezione hyletica rivisitata offre un modello (una rapresentazione schematica) della dinamica degli insiemi (sistemi, ordinamenti) normativi. Il modello si presenta come un modello universale, e dunque utile a rappresentare, sia pure schematicamente, anche il funzionamento di quel tipo particolare di insiemi normativi che sono gli ordinamenti giuridici. Il modello presuppone, infine, l’adesione al normativismo ingenuo, e il rigetto del normativismo critico (supra, §§ 2 e 4). Si tratta ora di considerare se il modello hyletico sia accettabile dal punto di vista del normativismo critico, in particolare, quale modello adeguato a rappresentare la dinamica degli ordinamenti giuridici. La risposta non può che essere negativa. Da un lato, il normativismo critico problematizza la relazione tra le norme (quali significati) e le «loro» formulazioni, tra le norme giuridiche e le «loro» disposizioni; mette in luce il carattere ermeneutico della relazione che le lega; nega la necessaria corrispondenza biunivoca tra norme e formulazioni normative; sostiene, di conseguenza, che la «promulgazione» di una formulazione normativa da parte di un’autorità normativa è cosa diversa dalla «promulgazione» di una norma; che «promulgare», ad esempio, la formulazione normativa FNj non equivale necessariamente a «promulgare» una determinata norma Nj (supra, § 4).

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Dall’altro lato, il modello hyletico, sia pure nella variante rivisitata (supra, §  5), è costruito sull’idea di autorità normative che promulgano (producono) norme: siano esse comuni norme di condotta, meta-norme di competenza, meta-norme abrogatrici, ecc. È un modello totalmente an-ermeneutico: non prevede alcuno spazio per l’interpretazione quale attività di determinazione del significato delle formulazioni normative e identificazione delle norme, assumendo la perfetta coincidenza tra le due cose. Dal punto di vista del normativismo critico, pertanto, il modello hyletico offre una rappresentazione ingannevolmente semplice, irrealistica, pericolosamente fuorviante del funzionamento degli insiemi normativi in genere, e, in particolare, degli ordinamenti giuridici. Dovrebbe quindi essere abbandonato o emendato. Quali modifiche potrebbero superare la censura del normativismo critico? A modo di conclusione, mi limiterò a menzionare quella che mi sembra essere la principale. Occorre distinguere due tipi di autorità normative: le autorità normative che «promulgano» formulazioni normative (che chiamerò autorità legislative) e le autorità normative che «promulgano» norme (che chiamerò autorità giurisdizionali). Le autorità legislative, mediante atti di «promulgazione», aggiungono formulazioni normative (enunciati autoritativi, disposizioni) a un insieme che può chiamarsi insieme delle formulazioni normative (insieme degli enunciati-fonti, o, per brevità, insieme delle fonti). Nel caso di insiemi normativi caratterizzati dalla presenza di una pluralità di autorità legislative gerarchicamente ordinate, ogni autorità, mediante i suoi atti di promulgazione, incrementerà un distinto insieme di enunciati-fonti. Le autorità giurisdizionali, mediante atti di «promulgazione» (di ben diversa natura), ricavano dagli enunciati normativi appartenenti all’insieme degli enunciati-fonte norme vincolanti (quantomeno per singoli gradi di giudizio su singole controversie). Occorre distinguere due tipi di norme. Le norme esplicite sono enunciati significanti che le autorità giurisdizionali presentano (e difendono) come significati sistemicamente corretti (come traduzioni sistemicamente corrette) di formulazioni normative; le norme implicite sono enunciati significanti derivati da altre norme previamente identificate, tra cui alcune norme esplicite, mediante ragionamenti logico-retorici. La forma più semplice di insieme (sistema, ordinamento) normativo si caratterizza per la presenza di una sola autorità legislativa (Legislator) e una sola autorità giurisdizionale (Iudex). Le formulazioni normative prodotte da Legislator formano l’insieme delle formulazioni normative o enunciati-fonte FN-L. Le norme vincolanti prodotte da Iudex formano l’insieme delle norme N-I  70. I due insiemi interagiscono. Ad esempio, se 70   Aggiungendo la dimensione temporale, gli insiemi FN-L e N-I vanno intesi come insiemi di insiemi: come sequenze momentanee di insiemi di formulazioni normative (FN-L1, FN-L2, ...) e di insiemi di norme vincolanti (N-I1, N-I2, ...). Non introdurrò qui questa necessaria

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Legislator produce la formulazione normativa FN4, e Iudex interpreta FN4 a esprimere una norma (N4) che abroga le formulazioni normative FN1, FN2, e FN3, Iudex modificherà l’insieme FN-L, espungendo (sottraendo) FN1, FN2, e FN3, e l’insieme N-I, espungendo (sottraendo) le norme eventualmente ricavate da tali formulazioni (ad esempio, N1, N2, N2.1, N3, ecc.). Ancora: se Legislator produce la formulazione normativa FN10, e Iudex interpreta FN10 a esprimere una norma (N10) che lo stesso Iudex reputi essere incompatibile con la norma N7, applicando il principio lex posterior Iudex modificherà l’insieme N-I espungendo (sottraendo) N7, nonché, eventualmente, altre norme con l’ausilio delle quali N7 può essere implicitamente derivata. RIFERIMENTI BIBLIOGRAFICI AAVV, 1962: La philosophie analytique, Paris: Les Éditions de Minuit. Agazzi, E. (ed.), 1981: Modern Logic - A Survey. Historical, Philosophical, and Mathematical Aspects of Modern Logic and its Applications, Dordrecht: Reidel. Alchourrón, C. E., e Bulygin, E., 1973: «Von Wright on Deontic Logic and the Philosophy of Law», in Schilpp, P. A., e Lewis, E. A. (eds.), The Philosophy of Georg Henrik Von Wright, The Library of Living Philosophers, La Salle, Ill.: Open Court, 1989, 665-693, trad. cast., «Von Wright y la filosofía del derecho», in Alchourrón e Bulygin, 1991b: 69-102. — 1979: Sobre la existencia de las normas jurídicas, México: Fontamara, 1997. —  1981a: «The Expressive Conception of Norms», in Hilpinen, 1981: 95-124. —  1981b: «La concepción expresiva de las normas», in Alchourrón e Bulygin, 1991b: 121-153. —  1981c: «The Expressive Conception of Norms», in Bulygin, 2015: 146-170. —  1984, «Fundamentos pragmáticos para una lógica de normas», in Alchourrón e Bulygin, 1991b: 155-167. —  1991a: «Introducción», in Alchourrón e Bulygin, 1991b: xv-xxxvi. — 1991b: Análisis lógico y derecho, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. —  1996: «Norma jurídica», in Garzón Valdés e Laporta, 1996, 133-147. Alchourrón, C. E., e Martino, A., 1990: «Logic without Truth», Ratio Juris, 3 (1): 46-67. Alchourrón, C. E.; Méndez, J. M., e Orayen, R. (eds.), 1995: Lógica, Enciclopedia Ibero-Americana de Filosofía, vol. 7, Madrid: Trotta. Alessandrelli, M., 2013: Il problema del lekton nello stoicismo antico. Origine e statuto di una nozione controversa, Firenze: Olschki. Austin, J. (1832). The Province of Jurisprudence Determined and The Uses of the Study of Jurisprudence, with an Introduction by H. L. A. Hart, New York: The Noonday Press, 1954. Barberis, M., 1990: «Regole e linguaggio: primi elementi per la critica del prescrittivismo», in Comanducci, P., e Guastini, R. (eds.), Analisi e diritto 1990. Ricerche di giurisprudenza analitica, Torino: Giappichelli, 1990, 9-27. Bentham, J., 1782: Of Laws in General, Edited by H. L. A. Hart, London: The University of London - The Athlone Press, 1970. Bulygin, E., 1985: «Normas y lógica. Kelsen y Weinberger sobre la ontología de las normas», in Alchourrón e Bulygin, 1991b: 249-265. complicazione del modello.

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PIERLUIGI CHIASSONI

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15. OTRO REMAKE DEL CLÁSICO EXPRESIVISTA DE 1981. IMPLICACIÓN Y CONFLICTO DE ÓRDENES CONDICIONALES Andrej Kristan*

INTRODUCCIÓN El clásico al que refiere el título es la versión inglesa de «La concepción expresiva de las normas», que Eugenio Bulygin escribió junto con Carlos E. Alchourrón  1. La obra suscitó rápidamente, para los estándares del mundo anterior al internet, una viva discusión en la cual no estuvieron ausentes ni ataques ni defensas feroces y brillantes  2. Sin embargo, al cumplir el texto una década, los autores, como buenos caballeros de otras épocas, bajaron sus armas y concedieron explícitamente: faltaba una reconstrucción satisfactoria de los órdenes condicionales, como arguyó uno de los críticos, en la lógica de proposiciones normativas  3. Sin esto, el expresivista no podría analizar con éxito las propiedades y consecuencias de conjuntos de normas (eso es, sus implicaciones, lagunas e incoherencias). El remake que proporciono in memoriam de Eugenio ofrece una opción para obviar el problema de acuerdo con la concepción expresiva de normas como actos de ordenar (entidades pragmáticas) y sus consecuencias   Instituto Tarello, Universidad de Génova (Italia). E-mail: [email protected].   Alchourrón y Bulygin, 1981 (en inglés) y Alchourrón y Bulygin, 1991a (en español). 2   Véase al menos Weinberger, 1985, y Alchourrón y Bulygin, 1984 (A pesar de sus fechas de publicación, el segundo artículo enfrenta las críticas que el primero dirige al texto de 1981). 3   Esta concesión aparece en Alchourrón y Bulygin, 1991: xxvii. Para una mejor explicación del punto se debe consultar la entrevista con Eugenio en Caracciolo, 1993: 507. La debilidad en cuestión ha sido apuntada por Weinberger, 1985: 175 ss. *

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lógicas. A pesar de haber ya presentado una solución en el pasado  4, esta vez no vuelvo sobre mi trabajo previo. Tampoco discutiré aquí el reciente artículo póstumo de Carlo Dalla Pozza y sus colegas  5, que se enfrenta al mismo desafío. Lo que ofrezco para el debate es una tercera opción. Como veremos, esta radica en un argumento de Josh Parsons, aunque no sigue al autor hasta el final. Antes de discutir críticamente, entonces, la adaptación del clásico expresivista, guionizada en clave parsonsiana, resumiré los elementos base del original. 1.  EL ABC DE LA CONCEPCIÓN EXPRESIVA El artículo «La concepción expresiva de las normas» explica que las «oraciones normativas», por ejemplo: (1)  Obligatorio pagar la entrada al cine. (2)  Prohibido hablar. pueden ser analizadas distinguiendo dos componentes: un componente descriptivo (α), de aquí en adelante llamado también el «contenido proposicional», que es la descripción de una acción o un estado de cosas resultante de una acción, y el operador normativo (β): (α1)

(β1) obligatorio

(α2)

(β2) prohibido

Además, los autores tratan al operador normativo (β) como un signo expresivo «que no tiene ningún significado semántico y no forma parte del contenido conceptual de la oración normativa»  6. Así, resulta que las normas no son significados de las oraciones normativas como se sigue de una concepción alternativa de norma (la hilética) y no son decisiones expresadas en oraciones normativas como se sigue de otra propuesta rival (la concepción no lingüística)  7. Según la concepción expresiva, las normas son actos de habla (de uno o varios tipos) y las oraciones normativas, sus productos. La distinción entre normas como actos de habla y oraciones normativas como sus productos es clave para la viabilidad de la concepción expresiva. Por tanto, vale destacar aquí que algunas presentaciones de dicha concepción tal vez la confunden, o dejan confundirla, con otra concepción al definir las normas (y no las oraciones normativas) como resultados o productos de determinados actos de habla  8. Este defecto se debe, en mi   Kristan, 2014; id., 2017: cap. IX.   Dalla Pozza et al., 2020.   Alchourrón y Bulygin, 1991b: 156 (con una nota adicional). 7   Véase al menos Alchourrón y Bulygin, 1991b (para una comparación con la primera) y Opałek y Woleński, 2014 (para la última). Las concepciones hilética y expresiva también se conocen, respectivamente, bajo los nombres de concepción semántica y concepción pragmática. Así, por ejemplo, Guastini, 2018. 8   Ejemplos ilustres no faltan. Véase, al menos, Guastini, 2018: 98, n. 5 («[las normas son] resultados o productos de actos lingüísticos de prescripción») y Moreso, 2022: sec. 3 («las normas [...] son resultados de actos lingüísticos de ordenar o prescribir»). 4 5 6

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opinión, a la ambigüedad de la fuente, donde Eugenio (con Alchourrón) definió las normas como «el resultado del uso prescriptivo del lenguaje»  9. La frase engaña, dado que el uso del lenguaje resulta tanto en los actos de habla como en las oraciones que permiten realizarlos. Me explico. Si entendemos que el uso del lenguaje consiste en una serie de actos de habla, la frase se presta efectivamente a la interpretación según la cual las normas son el resultado de algunos actos de habla (en particular, los actos de ordenar). Sin embargo, uno puede entender que el uso del lenguaje consiste en la realización de un acto de habla a través de la enunciación de algunas palabras. El uso prescriptivo del lenguaje consiste, entonces, en actuar así (o sea, usar las palabras) con un propósito de guiar la conducta del destinatario. En este sentido, «el resultado del uso prescriptivo del lenguaje» significa los actos de habla que guían la conducta, o sea, los actos de ordenar. Esta es la interpretación (correcta) que permite distinguir las normas por un lado de las oraciones normativas por el otro. Dicho esto, podemos volver al desafío que deben enfrentar los expresivistas al momento de querer identificar las propiedades y las consecuencias de algún conjunto de normas. Por ser un tipo de actos de habla, las normas no pueden ser negadas y no pueden formar combinaciones con la ayuda de los conectores proposicionales como conjunción, disyunción, condicional, etc.  10. Esto crea un problema al momento de querer dar cuenta de la preocupación de los juristas por la completitud y la coherencia de sistemas normativas. Sin embargo, los componentes descriptivos (α) producidos por las normas acto sí que pueden ser negados y formar combinaciones proposicionales. Por tanto, a los fines de una teoría lógica de los sistemas de normas —la cual nos sirve para identificar sus implicaciones, lagunas e inconsistencias—, Eugenio Bulygin y Carlos Alchourrón propusieron representar la fuerza ilocutiva de una norma acto por medio de la pertenencia del correspondiente componente descriptivo a un conjunto  11. Así, el hecho de que una norma acto creó la obligación de pagar la entrada al cine se representa con la inclusión del contenido proposicional α1 en el conjunto de acciones y estados de cosas ordenados (de aquí en adelante: «conjunto ordenado» o «conjunto A»). El mismo conjunto A incluye también las negaciones de los contenidos proposicionales de los actos de prohibición. Esto se explica fácilmente, dado que la oración «Prohibido hablar» significa exactamente lo mismo que «Obligatorio no hablar». El hecho de que una norma acto creó la prohibición de hablar se representa entonces con la inclusión de la negación del contenido proposicional α2, o sea con la inclusión de no-α2, en el conjunto ordenado A. Por ende, el conjunto ordenado A incluye, o bien directamente o bien por negación, los contenidos proposicionales de todas las normas imperativas. 9   Alchourrón y Bulygin, 1991b: 123; énfasis original. Véase, también, Hage, 2005: 161164 por otra crítica de la ambigüedad en cuestión. 10   Alchourrón y Bulygin, 1991b: 157. 11   Ibid., 1991a. Una buena introducción a la teoría de conjuntos para los juristas se encuentra en Ratti, 2013: cap. XI.

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En lo que sigue no entraré en discusión de los actos de habla que crean permisos y facultades, pero esto no significa que un expresivista no las puede analizar adecuadamente  12. De todas formas, en el marco de la concepción expresiva, Eugenio (junto con Carlos Alchourrón) identificó el sistema normativo como el conjunto de todas las consecuencias lógicas de los elementos del conjunto ordenado A, o sea como Cn(A)  13. Por esto se refería(n) exclusivamente al conjunto ordenado A con la expresión «la base axiomática del sistema normativo», lo que significa que los componentes descriptivos producidos por los actos de habla que crean permisos y facultades no forman parte de dicha base axiomática y, por ende, de la representación expresivista del sistema normativo. Como pueden imaginar, el hecho de trabajar con los componentes descriptivos de las normas acto le permite al expresivista identificar las propiedades y las consecuencias de conjuntos de normas. Tomemos este conjunto no coherente como ejemplo: (3)  Obligatorio ir al cine. (4)  Prohibido ir al cine.

Siguiendo el análisis propuesto, la obligación de ir al cine debe representarse con la inclusión del contenido proposicional α3 (ir al cine) en la base axiomática A. La prohibición de ir al cine, en cambio, debe representarse con la inclusión del contenido proposicional no-α4 (no ir al cine) en la misma base A. Dado que α3 equivale a α4, debemos constatar que la base axiomática A incluye dos elementos incompatibles (α3, noα3), por lo cual el sistema normativo Cn(A) incluye una contradicción (α3 y no-α3): A = {α3, no-α3} Cn(A) = {α3, no-α3, α3 & no-α3}

Lo expuesto hasta aquí ofrece una idea limitada y, sin embargo, suficiente para mis propósitos, de cómo puede aplicarse el análisis expresivista de sistemas normativos propuesto hace cuarenta años por Eugenio (y Carlos Alchourrón). Ahora bien, dicho análisis no es la única opción de quien concibe las normas como actos de habla y sus consecuencias lógicas. ¿Y cuál es la alternativa? Como se desprende de la antes mencionada definición del sistema normativo Cn(A) —el conjunto de todas las consecuencias lógicas del conjunto ordenado A—, la propuesta en cuestión asume el imperativismo jurídico. En otras palabras, los autores consideran que las normas jurídicas son órdenes emanadas por autoridades competentes. En cuanto órdenes, las normas pueden, aunque no deben, expresarse a través de enunciados imperativos  14. En ambos casos —eso es, de expresarse a 12   Frente a la opinión contraria, me permito remitir aquí a la demonstración contenida en Kristan, 2014, e id., 2017: cap. 6. 13   Alchourrón y Bulygin, 1991a: 129. 14   Los enunciados imperativos o, brevemente, los imperativos son los enunciados con el verbo en el modo imperativo. Los otros modos verbales son el modo subjuntivo y el modo indicativo. La función del imperativo es la de dar una orden o una recomendación.

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través de enunciados imperativos o no imperativos—, según Eugenio (y Carlos Alchourrón) las oraciones producto de normas acto no tienen valor de verdad en el sentido de que no son ni verdaderas ni falsas (solo pueden ser satisfechas, cuando los destinatarios cumplen con la orden, o no satisfechas, cuando no cumplen con ella). Dicho brevemente, la propuesta de Eugenio (y Carlos Alchourrón) combina la concepción expresiva de las normas con un imperativismo no cognitivista. El remake que trataremos a continuación opta, en cambio, por su variante cognitivista. 2.  EL IMPERATIVISMO COGNITIVISTA Una concepción cognitivista de los imperativos ha sido adoptada por explícito por David Lewis y por Frank Jackson y Philip Pettit  15. En su análisis, un enunciado imperativo no condicional (¡No salgas de casa!) no es otra cosa que una construcción elíptica del enunciado declarativo que puede utilizarse en un acto de habla realizativo con el mismo propósito de guiar la conducta (Te ordeno que no salgas de casa)  16. Lo mismo valdría para un enunciado imperativo condicional, de manera que el significado del imperativo condicional 5, por ejemplo, equivaldría al significado del declarativo 5’: (5)  ¡No salgas de casa si, y solo si, está lloviendo! (5’)  Te ordeno que no salgas de casa si, y solo si, está lloviendo.

Así concebido, un imperativo tiene condiciones de verdad. Es verdadero cuando su correspondiente declarativo es verdadero (eso es, si y solo si te lo ordeno realmente) y es falso cuando el declarativo es falso (bien porque me sirvo del enunciado en cuestión puramente por razones didácticas en una clase o por razones lúdicas durante un juego  17, bien porque —dependiendo de otros compromisos teóricos que algunos comparten y otros no— lo realizado ni siquiera llega a ser una orden por razones de imposibilidad de lo impuesto o por falta de la competencia del hablante para darte órdenes, etc.). Esta reducción cognitivista del imperativo a aquel declarativo que pueda utilizarse en un acto de habla realizativo con el mismo propósito de guiar la conducta, permite explicar la validez de argumentos como el siguiente (A): (A1)  ¡No salgas de casa si, y solo si, está lloviendo! (A2)  Está lloviendo. Entonces (A3) ¡No salgas de casa! 15   La concepción cognitivista de los imperativos, o sea, la concepción que les atribuye las condiciones de verdad ha sido adoptada por explícito en Lewis, 1970: 220-226 y 1979: 234-236 y en Jackson y Pettit, 1998: 248-249. 16   Los enunciados declarativos o, brevemente, los declarativos son los enunciados con el verbo en el modo indicativo. Los declarativos sirven al hablante para afirmar o negar un hecho. En otras palabras, los declarativos se emplean para informar al público de un hecho que el hablante da por cierto o por falso. 17  Véase Jackson y Pettit, 1998: 248.

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De acuerdo con el imperativismo cognitivista, el argumento A presenta claramente una instancia de modus poniendo ponens ya que preserva la verdad de las premisas en la conclusión de manera necesaria, como sigue de su equivalente puramente declarativo (A’): (A1’)  Si y solo si está lloviendo, te ordeno que no salgas de casa. (A2’)  Está lloviendo. Entonces (A3’) Te ordeno que no salgas de casa.

Esta concepción cognitivista de los imperativos se enfrenta, sin embargo, con dos objeciones significativas que trataremos enseguida: (i)  la objeción de falsas coherencias y (ii) la objeción de falsa validez. Mientras que la primera quedó superada por una revisión del imperativismo cognitivista que proporcionó Josh Parsons hace una década (§ 2.1), la segunda objeción, que el mismo Parsons compartía, viene aquí rechazada (§ 2.2). 2.1.  La superada objeción de falsas coherencias Un problema del análisis presentado arriba consiste en no poder detectar conflictos entre ordenes (incluidos ordenes condicionales). He aquí un ejemplo simple (no condicional): (6)  ¡No salgas de casa! (7)  ¡Salí de casa!

Según la concepción cognitivista, estos dos imperativos equivalen a los enunciados declarativos 6’ y 7’ que pueden ser utilizados en un acto de habla realizativo con el mismo propósito de guiar la conducta del destinatario: (6’)  Te ordeno que no salgas de casa. (7’)  Te ordeno salir de casa.

Nótese, sin embargo, que la reducción propuesta no preserva todo lo que debería preservar para que pueda utilizarse exitosamente en el análisis de discursos normativos. En concreto, si consideramos los imperativos 6 y 7 en conjunto y no aisladamente, resulta que son claramente incompatibles en el sentido de que es imposible satisfacer uno de ellos sin violar el otro. Los declarativos 6’ y 7’, en cambio, no presentan ningún tipo de incompatibilidad, ya que ambos enunciados pueden ser verdaderos simultáneamente incluso cuando están proferidos por la misma persona. La reducción adoptada hace décadas por nadie menos que Lewis, Jackson y Pettit, nos lleva entonces erróneamente a constatar las coherencias donde hay incompatibilidades. Cómo ha mostrado Parsons, este defecto puede subsanarse sin abandonar el imperativismo cognitivista  18. La solución consiste en perfeccionar la traducción del imperativo al declarativo de la siguiente manera. En lugar de recurrir al enunciado declarativo (Te ordeno que no salgas de casa) que podría utilizarse en un acto de habla realizativo con el mismo propósito de guiar la conducta del destinatario que el imperativo bajo análisis   Parsons, 2012: 54.

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(¡No salgas de casa!), debemos recurrir a la conjunción del primero (Te ordeno que no salgas de casa) y la negación de su contrario (No te ordeno salir de casa), como en este ejemplo: (6’’)  Te ordeno que no salgas de casa y no te ordeno salir de casa. (7’’)  Te ordeno salir de casa y no te ordeno que no salgas.

Esta revisión, propuesta por Parsons, garantiza que las incompatibilidades no se pierdan en la traducción del imperativo al declarativo, por lo cual hemos de concluir que el problema de falsas coherencias no se debe a la adopción del imperativismo cognitivista. Pasemos, entonces, al segundo problema anunciado arriba: el de falsa validez. 2.2.  El rechazo de la objeción de falsa validez De acuerdo con la revisión parsonsiana del imperativismo cognitivista, el imperativo (B1) (¡No salgas de casa si, y solo si, está lloviendo!) significa lo mismo que el siguiente declarativo (B1’’): B1’’  Si y solo si está lloviendo, entonces te ordeno que no salgas de casa (y no te ordeno salir de casa).

Siempre siguiendo a Parsons  19, uno debe constatar además que de B1’’ se sigue que alguien haya ordenado algo, o sea B2’’: B2’’  Alguien ha ordenado algo.

La inferencia de B1’’ a B2’’ no es problemática. Sin embargo, quien adopta la concepción cognitivista de los imperativos, aceptará todas las consecuencias de B1’’ como consecuencias de B1, por lo cual aceptará también la validez de la siguiente inferencia de B1 a B2: B1 ¡No salgas de casa si, y solo si, está lloviendo! Entonces, B2 Alguien ha ordenado algo.

Como explicaré enseguida, Parsons consideraba el argumento B invalido, mientras que el argumento B’’ le parecía valido. Por esta razón, el mismo autor abogaba en definitiva contra el imperativismo cognitivista incluso en su versión mejorada que hemos visto en el párrafo anterior, pero creo que no tenía razón. Veamos el porqué. Según Parsons, quien acepta el argumento B, debe aceptar también el siguiente argumento C, ya que los dos son «lógicamente análogos»  20: (C1)  Hace un lindo día. *  Entonces, (C2) Alguien ha afirmado algo.

Ahora bien, el argumento C, evidentemente, no es válido, dado que el día pueda ser lindo sin que alguien lo afirme. Parsons concluyó, entonces,   Ibid.: 51, usa otro ejemplo con el mismo objetivo.   Ibid.: 53.

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que debemos rechazar la validez del argumento B también (y con este, el imperativismo cognitivista). Contra Parsons, sin embargo, hay que subrayar que quien adopta la concepción cognitivista de los imperativos no tiene por qué aceptar la validez del argumento C y así caer en el absurdo. Dicho argumento presupone, erróneamente en mi opinión, que uno debería analizar cualquier enunciado declarativo (en concreto: hace un lindo día) en términos del enunciado sinónimo que puede utilizarse en un acto realizativo con el mismo propósito (por ejemplo: Afirmo que hace un lindo día) solo porque uno analiza así los enunciados imperativos. Pero esto no es cierto. De hecho, no creo que haya razón alguna para sostener la reducción de los declarativos que no pueden utilizarse en los actos realizativos a los declarativos que sí pueden utilizarse en ellos con el mismo propósito. En cambio, existen buenas razones para operar la reducción de los imperativos (por razones gramaticales estos nunca pueden utilizarse en los actos realizativos), a aquellos declarativos que pueden utilizarse en ellos con el mismo propósito de expresar órdenes y así guiar la conducta. Me permito limitar aquí a dos de ellas para concluir este argumento ofrecido in memoriam del gran Eugenio. 3. CONCLUSIÓN Una primera razón a favor del imperativismo cognitivista consiste en que él mismo toma en serio —como lo demuestra claramente el argumento B discutido arriba— la tesis iuspositivista, arduamente defendida por Eugenio, según la cual no hay normas propiamente jurídicas si no hay antes al menos un acto de ordenar. Además, y esta es la segunda razón a favor de la concepción cognitivista de los imperativos, la misma es fiel, como Eugenio lo ha sido en toda su obra, a las definiciones clásicas de validez, implicación e incompatibilidad, las cuales están basadas en la noción de verdad. Tan solo para cerrar, quiero demostrar cómo analizaría el imperativista cognitivista un conflicto de ordenes condicionales. Consideren el siguiente conjunto de normas: (8)  ¡No vayas al cine si está lloviendo! (9)  ¡Vaya al cine si está lloviendo!

El conflicto en cuestión se preserva claramente en la traducción de los imperativos 8 y 9 a los declarativos 8’’ y 9’’: (8’’)  Si está lloviendo, te ordeno ir al cine (y no te ordeno que no vayas). (9’’)  Si está lloviendo, te ordeno que no vayas al cine (y no te ordeno que vayas).

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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Alchourrón, C. E., y Bulygin, E., 1979: Sobre la existencia de las normas jurídicas, Valencia (Venezuela): Universidad de Carabobo. Cité las páginas de la reimpresión en México: Fontamara, 1997. —  1981: «The Expressive Conception of Norms», en Hilpinen, R. (ed.), New Studies in Deontic Logic, Dordrecht: Reidel: 95-124. Reimpreso en Litschewski-Paulson, B., y Paulson, S. (eds.), Normativity and Norms, Oxford: Oxford university press, 1998: 384-410. —  1984: «Pragmatic Foundations for a Logic of Norms», Rechtstheorie, 15: 453-464. — 1991: Análisis lógico y derecho, Madrid: Centro de estudios constitucionales. —  1991a: «La concepción expresiva de las normas», en Alchourrón y Bulygin, 1991: 121-153. —  1991b: «Fundamentos pragmáticos para una lógica de normas», en Alchourrón y Bulygin, 1991: 155-167. Caracciolo, R., 1993: «Entrevista a Eugenio Bulygin», Doxa. Cuadernos de filosofía del Derecho, 14: 499-513. Dalla Pozza, C., et al., 2020: «A Pragmatic Logic for Expressivism», Theoria, 86: 309-340. Guastini, R., 2018: «Dos concepciones de las normas», Revus. Journal for Constitutional Theory and Philosophy of Law», 35: 97-106. Hage, J., 2005: Studies in Legal Logic, Dortrecht: Springer. Jackson, F., y Pettit, P., 1998: «A Problem for Expressivism», Analysis, 58: 239-251. Kristan, A., 2014: «En defensa de la concepción expresiva de las normas», Doxa. Cuadernos de filosofía del derecho, 37: 63-82. — 2017: Derecho y otros enigmas, Madrid: Marcial Pons. Lewis, D., 1970: «General Semantics», en Lewis, D., Philosophical Papers, 189-232. Vol. I, Oxford: Oxford University Press (1983). —  1979: «Scorekeeping in a Language-game», en Lewis, D., Philosophical Papers, 233249. Vol. I. Oxford: Oxford University Press (1983). Moreso, J. J., 2022: «Acerca de condicionales normativos», en este mismo volumen. Parsons, J., 2012: «Cognitivism about Imperatives», Analysis, 72 (1): 49-54. Ratti, G. B., 2013: El gobierno de las normas, Madrid: Marcial Pons.

SECCIÓN III DINÁMICA DE LOS SISTEMAS JURÍDICOS

16.  LAS «PIEZAS» DE ALCHOURRÓN Y BULYGIN María Beatriz Arriagada Cáceres*

1. INTRODUCCIÓN Según Eugenio Bulygin, podemos distinguir dos tipos de reglas: las reglas de conducta o normas y las reglas conceptuales o definiciones. Las primeras tienen un carácter prescriptivo o normativo, es decir, ordenan, prohíben o permiten determinadas conductas en determinadas circunstancias. Las segundas tienen, en cambio, un carácter definicional o conceptual, es decir, se las puede considerar como definiciones de ciertos conceptos. Estos dos tipos de reglas son mutuamente excluyentes: ninguna regla puede ser normativa y conceptual al mismo tiempo  1. Alchourrón y Bulygin sostienen que tanto las llamadas definiciones legales como las reglas que definen los requisitos de validez de un acto, documento o norma pertenecen a la categoría de las reglas conceptuales. No son normas  2. Mediante definiciones, el legislador estipula el significado de ciertas expresiones que usa en los enunciados a través de los cuales formula normas. Como las normas no se identifican con los enunciados que se utilizan *   Doctora en Derecho. Profesora e investigadora de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, Santiago, Chile. E-mail: [email protected]. ORCID: 00000002-0809-4510. Este trabajo corresponde a resultados del proyecto financiado por el Fondo Nacional de Desarrollo Científico y Tecnológico, Fondecyt regular N.º 1200549 «La clausura de los sistemas de normas jurídicas de competencia». Agradezco las observaciones que a un borrador de este trabajo realizaron Seren Ataoglu, Alejandro Calzetta, Flavia Carbonell, Jaime Couso, Jaime Gajardo, Hugo Herrera, Ricardo Lillo, Gisella López, Domingo Lovera y Loreto Navarro. 1   Bulygin, 1976: 383-384. 2   Alchourrón y Bulygin, 1983.

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para su formulación, la función de las definiciones legales no es otra que la de contribuir a la identificación de las normas, pero no son normas  3. Tanto las normas como las definiciones son expresiones de una decisión, pero son diferentes. Las normas usan ciertas palabras para referirse a determinadas conductas con el fin de regularlas o prescribirlas (declararlas obligatorias, prohibidas o permitidas). Las definiciones usan ciertas palabras para indicar el sentido de otras palabras que se mencionan, pero no se usan  4. Dentro de la categoría de las reglas conceptuales o definiciones también se incluyen las reglas que definen los requisitos que debe reunir un acto, un documento o una norma para ser válidos. Son, por tanto, de esta clase, la regla de reconocimiento hartiana  5 y las llamadas «normas de competencia»  6. Que las reglas conceptuales no sean normas y, por tanto, carezcan de lo que Alchourrón y Bulygin llaman «carácter normativo» no significa que no tengan efectos normativos. Las definiciones legales, por ejemplo, tendrían efectos normativos en el sentido de que toda modificación de una definición legal tendrá por resultado la modificación del estatus normativo de alguna acción o estado de cosas. Todo cambio de definición conduce a identificar otras normas. Habría, por tanto, dos vías para modificar un sistema normativo: cambiar sus normas (alterando directamente el texto en que ellas se expresan) o cambiar las definiciones de los términos que figuran en las normas (alterando el sentido del texto sin modificarlo)  7. Si, como proponen Alchourrón y Bulygin, lo normativo se limita a lo prescriptivo, se puede convenir en que las reglas conceptuales no son normas. Pero esta convención está lejos de ser pacífica y es dudoso que la discusión pueda reducirse a una cuestión puramente terminológica. Cuando von Wright identifica los principales significados de la palabra «norma», descarta que lo normativo pueda agotarse en lo prescriptivo. En este contexto, distingue nítidamente las normas que prescriben o regulan (ordenan, prohíben o permiten) conductas de las normas que, en cambio, definen diversas prácticas o instituciones sociales al determinar los patrones para realizar (correctamente) determinadas actividades  8. Pese a que se trataría de dos diferentes significados de la palabra «norma», se podría hablar de dos diferentes especies o tipos de normas. Por lo mismo, el llamado «núcleo normativo» (constituido por el carácter, además de por el contenido y la condición de aplicación) es considerado   Ibid.: 441-453.   Ibid.: 455. 5   Bulygin, 1976: 384 ss. 6   Bulygin, 1988. 7   Alchourrón y Bulygin, 1983: 453-454. 8   Como jugar un juego, hablar un idioma o calcular; Von Wright, 1963: 21-27 y 1971: 177-179. Una distinción más conocida, pero menos clara puede verse en Searle, 1964; 1969; 1995; 2018. Para un notable análisis crítico y refinamiento de esta distinción, véase Orunesu y Rodríguez, 2022. 3 4

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una estructura lógica que las prescripciones tienen en común con otros tipos de normas  9. La teoría jurídica analítica ha mostrado la importancia de esta distinción en el derecho. Hart, incluso antes de Von Wright, distingue, en primer lugar, entre reglas que imponen obligaciones y reglas que confieren potestades y, en segundo lugar, entre reglas primarias y reglas secundarias  10. Las reglas primarias son precisamente aquellas que imponen obligaciones, pero las reglas secundarias no se agotan en las que confieren potestades. La llamada «regla de reconocimiento» que define los criterios últimos de validez de los sistemas jurídicos es también una regla secundaria  11. Ross distingue entre reglas regulativas y reglas constitutivas. Las reglas regulativas prescriben conductas o actividades cuya ejecución es lógicamente independiente de tales reglas. Las reglas constitutivas definen las condiciones lógicamente necesarias para realizar conductas o actividades institucionales que no tienen significado ni propósito fuera de tales reglas. Las normas jurídicas de competencia son consideradas una especie de las llamadas reglas constitutivas  12. Bulygin sostiene que las reglas de conducta son equivalentes a las prescripciones de Von Wright y regulativas en el sentido de Ross porque regulan la conducta humana al exigir, excluir o autorizar ciertas acciones o actividades. Las reglas conceptuales, entre las cuales se incluyen las normas de competencia, serían, en cambio, equivalentes a las reglas determinativas de Von Wright y constitutivas en el sentido de Ross puesto que definen modelos de conducta que no existen fuera de esas reglas  13. Las referencias de Bulygin a Von Wright y a Ross añaden elementos importantes a la caracterización de las reglas conceptuales. Por de pronto, se explicita que ellas definen determinadas conductas o actividades humanas a través de determinados modelos o pautas. Asumiendo que las reglas de conducta (prescriptivas o regulativas) y las reglas conceptuales (constitutivas) son, como sostienen Alchourrón y Bulygin, diferentes y mutuamente excluyentes  14, la tesis según la cual las reglas conceptuales no son normas merece ser discutida. Contribuir a esa   Von Wright, 1963: 21 y 87.   Hart, 1961: 34-53 y 99-123. 11   Que la regla de reconocimiento sea una regla secundaria, aunque no confiere potestad alguna (cfr. Ferrer, 2000: 79-80 y Vilajosana, 2010: 104-105) permite discutir que la distinción «reglas primarias y reglas secundarias» sea igual a la de «reglas que imponen obligaciones y reglas que confieren potestades». 12   Ross, 1968: 68-72, 124 y 167 ss. 13   Bulygin, 1988: 492-494. 14   Se deja obviamente de lado el significado de constitutividad según el cual todas las normas son constitutivas. Carcaterra, 1974: 126 ss. y 1979, capítulo 4. También dejo de lado la cuestión de si toda norma tiene, a la vez, una función: (i) regulativa en el sentido amplio de ser un parámetro de evaluación o corrección del comportamiento, y (ii) constitutiva en el sentido amplio de que hace posible nuevos tipos acciones o descripciones de acciones, cuando menos la acción seguir la norma y la de no seguirla. Redondo, 2022. Sobre lo primero, Narváez, 2004: 187-190. Sobre lo segundo, González Lagier, 1993 y 1995: 259-263. 9

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discusión es parte de los objetivos de este trabajo, pero no es su objetivo principal. En su esfuerzo por demostrar que las reglas de conducta y las reglas conceptuales son mutuamente excluyentes, Alchourrón y Bulygin evidencian que ambas tienen una importancia equivalente en los discursos jurídicos. Sin embargo, esta equivalente importancia no tiene una adecuada contrapartida o no se manifiesta explícitamente cuando estos autores analizan la estructura de las normas jurídicas y las situaciones y relaciones que aquellas adscriben a los individuos. Estos problemas son abordados desde la exclusiva perspectiva de las reglas jurídicas de conducta  15. Mi objetivo principal es mostrar que la agudeza y profundidad de las ideas de Alchourrón y Bulygin es tal que en ellas se encuentran algunas de las piezas necesarias para alcanzar conclusiones relevantes tanto sobre la estructura de las llamadas reglas jurídicas conceptuales o constitutivas como sobre las situaciones y relaciones que tales normas adscriben a los individuos. Para cumplir este objetivo el trabajo se organiza en tres partes. En la primera sección se propone que la definición de normas o reglas de conducta (normas prescriptivas o regulativas) como enunciados que correlacionan casos genéricos con soluciones normativas de Alchourrón y Bulygin es aplicable a las reglas conceptuales (normas constitutivas), entre las cuales se incluyen las llamadas normas de competencia. En la segunda sección se propone que las situaciones y relaciones que tanto las normas regulativas como las normas de competencia adscriben a los individuos pueden ser entendidas como casos normativamente solucionados. En la tercera sección se propone que la distinción entre inmunidades fuertes y débiles, análoga a la de permisos fuertes y débiles introducida por Alchourrón y Bulygin, sirve para explicar adecuadamente la tesis defendida por estos autores según la cual los permisos fuertes funcionan como una limitación de la competencia de las autoridades normativas inferiores. 2. LA ESTRUCTURA DE LAS NORMAS JURÍDICAS: CASOS GENÉRICOS Y SOLUCIONES NORMATIVAS Alchourrón y Bulygin llaman «normas» a los enunciados que correlacionan casos con soluciones y afirman que las normas generales correlacionan un caso genérico con una solución e, indirectamente, solucionan todos los casos individuales que pertenecen a ese caso genérico  16. 15   Lo mismo puede decirse de la ontología de las normas jurídicas. No puedo profundizar en esto aquí, pero he defendido la tesis según la cual la distinción entre normas jurídicas regulativas y normas jurídicas constitutivas introducida y usada con fines explicativos por teóricos del derecho no es una mera estipulación porque presupone una tesis ontológica descriptiva que afirma que, en los ordenamientos jurídicos, existen normas regulativas y normas constitutivas y que esto significa que: (i) son dos tipos de entidades diferentes y (ii) son diferentes sus condiciones de existencia. Véase Arriagada, 2022. 16   Alchourrón y Bulygin, 1971: 37 y 59.

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Los casos no son otra cosa que propiedades que pueden ser usadas para clasificar los objetos de un universo cualquiera: formar una clase de cosas (objetos, individuos) constituida por todos los objetos del universo en los cuales la propiedad está presente y su clase complementaria constituida por los objetos en los que la propiedad está ausente. Los casos individuales son situaciones o acontecimientos que se producen en una determinada ocasión y que tienen una propiedad definitoria. Los casos genéricos son, en cambio, propiedades que pueden ejemplificarse en un número ilimitado de casos individuales  17. Una solución es la determinación del estatus normativo o la determinación deóntica de conductas (actos u omisiones) genéricas. Los caracteres normativos o deónticos son permitido, obligatorio, prohibido y facultativo  18. Siguiendo este esquema, Moreso y Vilajosana sostienen que las normas prescriptivas correlacionan supuestos de hecho o casos genéricos (descripciones de una clase de personas, objetos, acciones humanas o estados de cosas) con soluciones normativas (calificación de acciones humanas como obligatorias, prohibidas o permitidas). Para trazar la diferencia entre estas normas y las normas constitutivas, afirman que estas últimas correlacionan casos genéricos (descripciones de una clase de personas, objetos, acciones humanas o estados de cosas) con otros casos genéricos (descripciones de una propiedad institucional). Esta correlación entre dos casos genéricos podría ser de inclusión impropia o identidad (i.e. los mayores de dieciocho años son mayores de edad) o bien de inclusión propia (i.e. los ríos son bienes de dominio público)  19. Esta no es, por supuesto, una caracterización completa de la estructura de las normas constitutivas, sino un criterio para su demarcación respecto de las normas prescriptivas. En primer lugar, porque podría decirse de cualquier condicional material correlaciona casos con casos. En segundo lugar, porque la caracterización ofrecida soslaya que las normas constitutivas se refieren a conductas o actividades humanas, definiendo las condiciones que son necesarias para su (correcta o válida) realización  20. Esta omisión puede encontrar explicación en que, según Moreso y Vilajosana, las normas constitutivas, a diferencia de las normas prescriptivas, no guían la conducta, sino que solo contribuyen a guiarla de manera indirecta. Así, por ejemplo, una norma que correlaciona un caso como «tener más de dieciocho años» con otro caso como «ser mayor de edad» únicamente describiría, mediante la propiedad institucional «ser mayor de edad», el hecho natural «ser mayor de dieciocho años». Pero si otra norma prescriptiva correlacionara la solución normativa «obligatorio votar en las elecciones generales» con el caso «mayores de edad», la norma constitutiva guiaría indirectamente la conducta al contribuir a identificar esta obligación de los mayores de edad   21.   Ibid.: 57-59.   Ibid.: 36 y 71.   Moreso y Vilajosana, 2004: 72-74. 20   Adviértase que estos autores consideran que este rasgo es fundamental cuando se refieren a las reglas (constitutivas) del ajedrez, de la gramática y de la lógica. Ibid.: 65. 21   Ibid.: 73. 17 18 19

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Una caracterización más completa de las normas constitutivas es la que proponen Orunesu y Rodríguez. En su opinión, las reglas constitutivas, a través de condicionales del tipo «X cuenta como Y en el contexto C», definen ciertas formas de interpretar conductas, sin introducir modalizaciones deónticas, y permiten describir conductas de un modo que no sería posible si ellas no existieran  22. Si la conducta humana referida por estas normas es la de interpretar conductas, podría sostenerse que ellas definen la manera correcta de interpretar conductas y que, en ese sentido, guían directamente ciertas acciones de interpretación, calificándolas como correctas o incorrectas. Sin embargo, Orunesu y Rodríguez comparten expresamente la tesis según la cual las normas constitutivas no guían directamente la conducta. La razón por la cual estas tendrían una fuerza normativa indirecta es que las reglas regulativas prescriben las consecuencias normativas que se siguen para aquellas instancias válidas de los predicados jurídicos que aquellas definen. Es más, en su opinión, debería existir al menos una conducta calificada deónticamente de cierto modo correlacionada con el surgimiento de una instancia válida de un predicado jurídico para que tenga sentido calificar a este último como tal  23. Creo que vale la pena discutir la tesis que afirma que las normas constitutivas no guían directamente la conducta y que, en mi opinión, es tributaria de la tesis según la cual ellas no son realmente normas, sino meras definiciones de ciertos conceptos. Que las normas regulativas y constitutivas sean interdependientes no implica que las segundas no guíen directamente la conducta. Precisar el carácter normativo, aunque no prescriptivo, de las normas constitutivas es indispensable para explicar su estructura, las situaciones y relaciones que ellas adscriben, su importante papel en los discursos jurídicos y, de paso, el hecho de que habitualmente sean consideradas normas. La clave se encuentra en que, como reconocen Alchourrón y Bulygin, las reglas conceptuales crean siempre una imposibilidad y una necesidad, por lo que dan lugar a enunciados analíticos que únicamente hacen explícito el significado de ciertos términos. Si la demanda es definida como un documento escrito, es imposible que una demanda sea oral; es necesario que sea escrita. Si «menor de edad» es definido como la persona que no ha cumplido veintiún años, es imposible que quien haya cumplido veintiún años sea menor; una persona que ha cumplido veintiún años es necesariamente mayor de edad  24. Además, y con el foco en las normas de competencia y su diferencia con las normas que imponen obligaciones, Alchourrón y Bulygin reiteran el argumento de Hart según el cual mientras la sanción es algo externo a la 22   En contraste, afirman que las reglas regulativas, a través de condicionales del tipo «Si Y, haga X», califican conductas cuya descripción es independiente de tales reglas. Orunesu y Rodríguez, 2022. 23   Ibid. Schauer parece apuntar a lo mismo cuando afirma que, si bien las instituciones son establecidas por conjuntos de reglas constitutivas, estas pierden su carácter constitutivo dentro de esas instituciones y sirven para regular conductas previamente definidas. Schauer, 1991: 63. 24   Alchourrón y Bulygin, 1983: 457-458; Bulygin, 1988: 495.

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regla de obligación, de modo que podría suprimirse sin que la regla deje de ser tal, la nulidad es parte de la regla que confiere potestades, de suerte que sin nulidad no habría tal regla. Este argumento mostraría también que las reglas que confieren potestades no pueden ser interpretadas como normas permisivas porque, aunque respecto de estas no tiene sentido hablar de sanciones, tampoco tiene sentido hablar de nulidad. El argumento hartiano de que la nulidad (la típica reacción frente a los actos, documentos o normas que no reúnen los requisitos exigidos por una definición, en sus diversos matices, desde la inexistencia hasta la anulabilidad), es inseparable o es parte de las reglas que confieren potestades mostraría que en estas hay un ingrediente que no se deja reducir a reglas de conducta, sino que pertenece a la categoría de las reglas conceptuales o definiciones  25. No intento sugerir que las reglas constitutivas regulan las conductas por ellas constituidas  26 ni que pueden ser interpretadas como regulativas por quienes las usan  27, sino enfatizar que las reglas o normas jurídicas constitutivas son formuladas por autoridades normativas y se dirigen a determinados destinatarios y que en esto son semejantes a las reglas o normas regulativas. Que esto haya sido omitido por Alchourrón y Bulygin parece encontrar explicación en que su atención se circunscribe exclusivamente a la estructura de los enunciados en que las normas jurídicas son expresadas. La omisión más generalizada podría explicarse, en cambio y al menos en parte, porque los análisis de las reglas constitutivas suelen poner el foco en las reglas de los juegos  28 cuyas características no pueden atribuirse, sin importantes matices, a las normas jurídicas constitutivas  29. Esta no es la ocasión para desarrollar una explicación completa de la estructura de las reglas jurídicas conceptuales o constitutivas, pero considerando lo que hasta ahora se ha dicho, no veo por qué no podría sostenerse que ellas definen: (a) el modo correcto (válido) de: (a.i) usar ciertas expresiones del legislador (definiciones legales) o (a.ii) interpretar ciertos enunciados normativos (normas interpretativas); (b) las condiciones bajo las cuales es correcto (válido): (b.i) considerar como constituidos deter  Alchourrón y Bulygin, 1983: 461-463; Bulygin. 1988: 495-496.   Searle, 1964: 55 y Searle, 1969: 43. La tesis de Searle es, por lo demás, directamente rechazada en Bulygin, 1988: 492. 27  Según Von Wright, desde de la perspectiva, no del juego, sino de la actividad de jugar o de los jugadores, los movimientos correctos se entienden como permitidos, los movimientos incorrectos se entienden como prohibidos y cuando existe un único movimiento correcto, este se entiende como obligatorio; Von Wright, 1963: 26. 28   Sin tener que ir demasiado lejos, ibid.: 26, 110, 121-121, 123 ss. 29   Por ejemplo, de acuerdo con Ross, las reglas constitutivas de los juegos se caracterizan por ser autónomo-heterónomas: (i) autónomas porque se cumplen por un sentimiento espontáneo o voluntario de obligación que se deriva de la aceptación recíproca de los jugadores y (ii)  heterónomas porque, una vez acordadas, los jugadores no pueden modificarlas unilateralmente. Es, sin embargo, bastante obvio que a las reglas jurídicas constitutivas no puede atribuirse este carácter autónomo aun cuando Ross afirme que algunas reglas jurídicas constituyen actos jurídicos del mismo modo en que un movimiento de ajedrez es constituido por las reglas del ajedrez. Una lectura atenta permite concluir que esta característica solo es atribuible, desde la perspectiva de Ross, a las reglas jurídicas de las asociaciones privadas que, en cuanto asociaciones temporales de personas, se parecen a los juegos, pero no a las reglas jurídicas constitutivas, como las normas de competencia. Véase Ross, 1968: 68, 70-72, 122. 25 26

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minados hechos institucionales o (b.ii) incluir determinados hechos bajo determinadas clases de hechos institucionales (normas puramente constitutivas), y (c) las condiciones bajo las cuales se producen correctamente (válidamente) normas jurídicas (normas de competencia). ¿Por qué no podría decirse que las reglas jurídicas conceptuales o constitutivas guían ciertas acciones normativas, específicamente las de usar expresiones del legislador, interpretar enunciados normativos, considerar como constituidos determinados hechos institucionales, incluir hechos bajo ciertas clases de hechos institucionales y producir normas? Para que pueda decirse que tanto las reglas de conducta (prescriptivas o regulativas) como las reglas conceptuales (constitutivas) correlacionan casos genéricos con soluciones normativas, solo es preciso reconocer que: (i) un caso genérico es la descripción de una clase de propiedades o circunstancias de hecho (una clase de personas, objetos, acciones, estados de cosas, etc.); y (ii) una solución normativa es la calificación de una clase de acciones u omisiones como obligatorias o permitidas o bien la calificación de una clase de acciones normativas como jurídicamente correctas/válidas o incorrectas/inválidas. 3. LAS SITUACIONES Y RELACIONES JURÍDICAS COMO CASOS NORMATIVAMENTE SOLUCIONADOS Las situaciones jurídicas no son otra cosa que la dimensión subjetiva de las normas jurídicas, es decir, los atributos o estatus que aquellas adscriben a clases de individuos: obligaciones, derechos, libertades, noderechos, competencias, sujeciones, incompetencias e inmunidades  30. Dos situaciones son correlativas cuando están recíprocamente implicadas y dos situaciones son opuestas cuando son contradictorias  31. Una situación jurídica es activa cuando se define por referencia a una conducta de su titular. Una situación jurídica es pasiva cuando se define por referencia a la conducta del titular de la situación correlativa. Toda relación de correlatividad está constituida por una situación activa y una situación pasiva. Toda relación de oposición está constituida bien por dos situaciones activas o bien por dos situaciones pasivas  32. Una norma prescriptiva, regulativa o regla de conducta adscribe a un individuo un deber u obligación cuando le exige realizar u omitir determinada conducta  33. Un derecho es la situación correlativa a la situación de 30   Guastini, 2014: 83-87. La distinción de estas ocho situaciones y su explicación en términos de cuatro relaciones de correlatividad y cuatro relaciones de oposición es originaria de Hohfeld, 1913 y 1917. 31   Hohfeld, 1913: 38-39, 55-60 y 1917: 73. Véanse también Williams, 1956: 1144-1145; Rainbolt, 1993: 95; 2010: 2 y 4; Kramer, 1998: 8, 24, 26, 30-31, 35, 40; Cruz Parcero, 2007: 3334 (nota 19 de ese trabajo). 32   Arriagada, 2018: 55, 61-64. 33   En teoría del derecho se discute si hay o no una relación conceptual entre obligación y sanción. Véanse, por ejemplo, y respectivamente, Kelsen, 1960: 39, 67, 129-131, 140 y Ferrajoli, 2007: 475-476.

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deber  34, de suerte que una relación de «derecho-deber» puede ser vista desde dos diferentes ángulos  35. Decir que un individuo X tiene el derecho a que otro individuo Y realice (u omita) la acción Z es equivalente a decir que Y tiene frente a X el deber de realizar (o de omitir) Z. Los deberes son situaciones activas. Los derechos, en cambio, son situaciones pasivas. Una norma prescriptiva, regulativa o regla de conducta adscribe a un individuo una libertad, privilegio o permiso cuando lo autoriza a omitir o a realizar determinada clase conducta, esto es, lo exime, respectivamente, del deber de realizarla o de omitirla  36. La situación correlativa a la de libertad puede denominarse no-derecho. Si un individuo X tiene frente a otro individuo Y la libertad de no realizar la acción Z, Y no tiene derecho a que X realice Z. Análogamente, si X tiene frente a Y la libertad de realizar Z, Y no tiene derecho a que X no realice Z. Una relación de libertad/no-derecho es opuesta a una relación de deber/derecho  37. Mientras las libertades son situaciones activas, los no-derechos son situaciones pasivas. Una competencia es la capacidad de producir normas jurídicas válidas o de participar en su producción, constituida o determinada por normas jurídicas que comúnmente se denominan normas de competencia o sobre la producción jurídica  38. Toda competencia implica una sujeción correlativa. Las normas producidas por un individuo en ejercicio de su competencia instituyen, modifican o eliminan las situaciones o relaciones jurídicas de los individuos que se encuentran sujetos a esa competencia  39. La relación opuesta a la de «competencia/sujeción» es la de «incompetencia/inmunidad». La incompetencia de un individuo implica la inmunidad, esto es, la no sujeción de los individuos de que se trate a la competencia del primero  40. Si una relación de esta clase es instituida por normas jurídicas, estas pueden denominarse normas de incompetencia  41. Las situaciones (opuestas) de competencia e incompetencia son activas. Las situaciones (opuestas) de sujeción e inmunidad son, en cambio, pasivas.   Hohfeld, 1913: 36-38.   Hohfeld, 1917: 73. 36  Cfr. Hohfeld, 1913: 38-39; Williams, 1956: 1135-1142; Ross, 1968: 165. 37  Cfr. Hohfeld, 1913: 36 y 39. 38   En la misma línea, Hohfeld, 1913 y 1917; Kelsen, 1960: 18-19, 29, 68-69 y 150-161; Hart, 1961: capítulos III y V; Ross, 1961: 76-77; 1972: 111-112 y 1968: 68-73, 124 y 167-169; Alchourrón y Bulygin, 1983; Bulygin, 1988; Arriagada, 2017: 117 y 2018: 58. La referencia a Kelsen se justifica por el concepto restringido de competencia (facultad) que él usa. Esto no le impide reconocer que la expresión «facultad» (competencia) puede ser usada en un sentido muy amplio, en el cual no solamente se incluyen las situaciones en las que el ordenamiento jurídico confiere la capacidad o el poder de producir normas o participar en su producción, sino también cualquier situación en la que la conducta humana sea determinada por el orden jurídico como condición o consecuencia. Desde este punto de vista, se puede hablar, por ejemplo, de «capacidad» delictual, «capacidad» de cumplir obligaciones jurídicas y «facultad» de ejecutar actos coactivos. Kelsen, 1960: 29, 70 157-159. Una defensa de esta clase de ampliación en el uso del término competencia puede verse en Ferrer, 2000 y una crítica a este uso en Arriagada, 2017: 109-111. 39   Hohfeld, 1913: 35-36 y 50-60; Guastini, 2014: 84 y 86. 40   Hohfeld, 1913: 35-36 y 60-63. 41   Böckenförde, por ejemplo, habla de «normas de competencia negativas». Böckenförde, 1993: 49. 34 35

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Todas estas situaciones y relaciones (de correlatividad y oposición) suelen ser clasificadas en dos grupos: derecho, deber, privilegio y no-derecho se consideran primarias o de primer orden, mientras competencia, sujeción, incompetencia e inmunidad se consideran secundarias o de segundo orden   42. Esta clasificación presupone dos distinciones   43: (a) normas prescriptivas o regulativas y normas de competencia, y (b) actos jurídicos fácticos (no normativos) y actos jurídicos normativos   44. En extrema síntesis: (i) Los deberes y derechos son instituidos por normas regulativas y pueden tener por objeto actos jurídicos fácticos, en cuyo caso son situaciones primarias o de primer orden. Los privilegios y no-derechos que los niegan se refieren al mismo objeto y, en consecuencia, también son de primer orden; (ii) Las competencias y sujeciones son instituidas por normas de competencia que tienen por objeto actos normativos y, por tanto, situaciones, relaciones o estatus normativos, por lo que son al menos secundarias o de segundo orden. Las incompetencias e inmunidades que las niegan se refieren al mismo objeto y, por tanto, tienen su misma jerarquía   45. Cada estatus, situación o relación jurídica instituida por una norma puede ser entonces descrita como un caso normativamente solucionado. Esto es, haciendo referencia a una acción u omisión que, bajo ciertas circunstancias, es obligatoria o permitida para un sujeto y respecto de la cual otro sujeto puede tener, respectivamente, un derecho o un no-derecho, o bien haciendo referencia a una acción normativa para cuya realización una de las partes es competente o incompetente, mientras la otra, respectivamente, está sujeta o es inmune a sus efectos, en determinadas circunstancias. 4. SITUACIONES Y RELACIONES JURÍDICAS FUERTES Y DÉBILES 4.1.  Permisos fuertes y débiles Con el foco en la importancia de distinguir el discurso de las normas del discurso de las proposiciones normativas, Alchourrón y Bulygin  46 han mostrado que el término «permitido» es pragmáticamente ambivalente  47: 42   Kramer, 1998: 20; Wenar, 2005: 230-233; Guastini, 2014: 84-87, Rainbolt, 2010: 3 y Arriagada, 2018: 55-56. 43   Arriagada, 2018: 57-58. 44   Los actos jurídicos son fácticos (no normativos) cuando su realización y las consecuencias que de ella se siguen no han sido constituidos o determinadas por normas de competencia. Pueden ser realizados, descritos y comprendidos sin referencia a normas jurídicas, pero pueden ser calificados por normas jurídicas regulativas; por ejemplo, conducir un automóvil. Los actos jurídicos son normativos (crean, modifican o derogan normas) cuando su realización y las consecuencias que de ello se siguen han sido constituidas o determinadas por normas de competencia, de suerte que solo pueden ser realizados, descritos y comprendidos de acuerdo con ellas; por ejemplo, otorgar un testamento o dictar una ley; Arriagada, 2018: 58. 45   Por supuesto los deberes y derechos instituidos por normas regulativas y los privilegios y no-derechos que los niegan también pueden referirse a actos jurídicos normativos. 46   Alchourrón y Bulygin, 1971: 173-177 y 1984: 218-219; Bulygin, 2010: 284-285. 47   Esta ambivalencia afecta a todo enunciado que utiliza términos deónticos puesto que de ellos puede hacerse un uso prescriptivo o un uso descriptivo. En el primer caso, estos enunciados expresan normas que califican conductas como obligatorias, prohibidas o permitidas.

LAS «PIEZAS» DE ALCHOURRÓN Y BULYGIN273

(a)  Cuando figura en una proposición normativa que describe la existencia de normas puede expresar uno de dos conceptos descriptivos de permisión  48: (a.1) Una conducta p está permitida en sentido fuerte si en el sistema de referencia existe una norma que permite p, y (a.2)  Una conducta p está permitida en sentido débil si en el sistema de referencia no existe una norma que prohíbe p. (b)  Cuando el término «permitido» figura, no en una proposición normativa, sino en una norma, expresa el concepto prescriptivo de permisión. «Permitido p» es un carácter de las normas equivalente a «No prohibido p» y a «No obligatorio no p». Según estos autores  49, permitido y prohibido, en cuanto caracteres de las normas, son contradictorios. También son contradictorias la permisión débil (la proposición que afirma la inexistencia de una norma que prohíbe p) y la proposición que afirma la existencia de una norma que prohíbe p. Pero no son contradictorias la permisión fuerte (la proposición que afirma la existencia de una norma que permite p) y la proposición que afirma la existencia de una norma que prohíbe p. Ambas proposiciones podrían ser verdaderas si el sistema fuera inconsistente (si incluyera a la vez las dos normas), por lo que el permiso fuerte no implica el permiso débil. En un sistema consistente, ningún estado de cosas está prohibido y, al mismo tiempo, permitido en sentido fuerte; por consiguiente, no hay estados de cosas permitidos en sentido fuerte que no estén permitidos en sentido débil. Si, en cambio, ambas proposiciones son falsas (ninguna de las dos normas pertenece al sistema), el sistema es incompleto. En un sistema completo todos los estados de cosas relevantes están regulados, como prohibidos o como permitidos en sentido fuerte; por tanto, no hay estados de cosas permitidos en sentido débil que no estén a la vez permitidos en sentido fuerte. Lo que hace necesario distinguir entre permisos fuertes y débiles es la posibilidad de sistemas normativos inconsistentes e incompletos. Observemos lo dicho en la siguiente tabla que muestra cuatro sistemas posibles  50: Tabla 1: Permisiones fuertes y débiles i.  Existe una norma que permite p ii.  Existe una norma que prohíbe p Sistema inconsistente respecto de p Sistema incompleto respecto de p Permisión fuerte de p Permisión débil de p

1 V V V F V F

2 F V F F F F

3 V F F F V V

4 F F F V F V

En el segundo caso, expresan proposiciones normativas que describen normas, su existencia o alguna otra propiedad de las normas, como su validez, aplicabilidad, eficacia, etcétera. 48   Por esta razón, las proposiciones normativas que utilizan el término «permitido» son ambiguas. 49   Alchourrón y Bulygin, 1971: 175 y 1984: 219-220. 50   La misma tabla está en Arriagada, 2020: 12.

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En el sistema 2 p no está permitido ni en sentido fuerte ni débil. En el sistema 3 p está permitido en ambos sentidos. Como ambos sistemas son consistentes y completos respecto de p, la distinción entre permiso fuerte y débil no es necesaria. El sistema 1 es inconsistente pero no incompleto respecto de p porque p está regulado. El sistema 4 es incompleto  51, pero no inconsistente respecto de p porque no hay conflicto de normas. En ambos sistemas la distinción entre permiso fuerte y débil es necesaria. En el sistema 1 p está permitido en sentido fuerte, pero no débil. En el sistema 4 p está permitido en sentido débil, pero no fuerte. 4.2.  La relevancia de la distinción entre permisos fuertes y débiles La principal objeción contra la distinción entre permisos fuertes y débiles ha sido formulada desde la perspectiva de su relevancia práctica para los individuos autorizados a realizar las conductas permitidas. Echave, Urquijo y Guibourg sostienen que el hecho de que una conducta pase de ser no prohibida a ser permitida por una norma no varía las expectativas de quien piensa realizarla o la ha realizado  52. En el mismo sentido, Ruiz Manero argumenta que la situación de una acción que carece de estatus normativo en relación con cierto sistema de normas es equivalente a la situación en la que dicha acción está expresamente permitida por una norma del sistema. Lo que ambas situaciones tendrían en común es que ninguna norma de ese sistema es violada por el sujeto tanto si realiza la acción como si se abstiene de realizarla. La disponibilidad de la acción para el sujeto, en relación con ese sistema de normas, sería la misma tanto si la acción no está regulada como si la acción está permitida por el sistema  53. A esta objeción, Alchourrón y Bulygin responden argumentando que, en contextos donde hay varias autoridades normativamente jerarquizadas, las normas permisivas funcionan como una limitación de la competencia de las autoridades normativas inferiores. Si una autoridad inferior dicta una norma que prohíbe la conducta permitida por una autoridad superior, tal norma sería inválida. Por consiguiente, solo las conductas débilmente permitidas, pero no las fuertemente permitidas, podrían ser prohibidas por la autoridad inferior  54. 51   La tabla presupone que «obligatorio» implica «permitido». En caso contrario, el sistema 4 no sería necesariamente incompleto respecto de p porque p podría ser obligatorio. 52   Echave, Urquijo y Guibourg, 1980: 155-158. 53   Ruiz Manero, 2005: 118-119 y 2010: 300. 54   Alchourrón y Bulygin, 1984: 236-237. Adicionalmente, Bulygin sostiene que la distinción entre permisos fuertes y débiles es relevante porque mientras introducir una norma que prohíbe p en un sistema en el cual p no está prohibida (permisión débil) no produciría ninguna inconsistencia, introducirla en un sistema en el cual existe una norma que permite p (permisión fuerte) sí produciría una inconsistencia. Bulygin, 2010: 287. Este argumento se sustenta en la comparación de lo que ocurre cuando se introduce una norma que prohíbe p en los sistemas 4 y 3 de nuestra tabla. Ninguno de estos sistemas es inconsistente pues no hay conflicto de normas respecto de p y en ambos p está permitido en sentido débil. Sin embargo, mientras que

LAS «PIEZAS» DE ALCHOURRÓN Y BULYGIN275

Frente a este argumento, Atienza y Ruiz Manero sostienen que las normas permisivas dictadas por autoridades normativas superiores son (reducibles a) prohibiciones de ejercer la competencia dirigidas a las autoridades normativas inferiores  55. Con el foco en los sujetos titulares de los permisos, Ruiz Manero añade que, en sistemas jerarquizados donde las autoridades subordinadas tienen prohibido dictar normas que modifiquen el estatus normativo de las acciones permitidas por autoridades superiores, un permiso fuerte es siempre un permiso protegido por un derecho a que no se dicten tales normas  56. Bulygin aclara que la interdefinibilidad de los operadores deónticos significa que tanto las normas que establecen prohibiciones y obligaciones como las normas permisivas pueden ser formuladas, indistintamente, en términos de prohibición, obligación o permisión. Pero esto no significaría ni probaría que las normas permisivas sean reemplazables por (o reducibles a) las normas imperativas  57. Esta aclaración no es, sin embargo, suficiente para explicar adecuadamente que los permisos conferidos por determinadas autoridades normativas funcionan, como afirman Alchourrón y Bulygin, como una limitación de la competencia de las autoridades normativas inferiores, ni cómo esta limitación protege a los individuos titulares de tales permisos de la interferencia normativa de tales autoridades. Tampoco es suficiente decir que los ordenamientos jurídicos suelen contener una norma que dispone que cualquier norma cuyo contenido sea incompatible con normas superiores es inválida  58. Una explicación adecuada exige considerar la posibilidad de reconocer una distinción análoga a la de permisos fuertes y débiles en el campo de las normas, situaciones y relaciones jurídicas secundarias o de segundo orden. La base para trazar esta distinción es que los términos «competencia» e «inmunidad» adolecen de la misma ambivalencia pragmática que afecta a los términos «permitido» o «permiso» y su eventual correlativo «no-derecho». Tales términos pueden ser usados tanto para describir el contenido de normas positivas que instituyen estas situaciones jurídicas como para describir la ausencia de estas normas  59. en el sistema 4 p no está permitido en sentido fuerte, en el sistema 3 sí lo está. El sistema 4 es incompleto y el sistema 3 no es incompleto respecto de p. En el sistema 4 no se produce ninguna inconsistencia porque p no estaba permitido en sentido fuerte, pero se modifica porque deja de ser incompleto; se transforma en un sistema 2. El sistema 3 se modifica porque se vuelve inconsistente, pero sigue siendo completo; se transforma en un sistema 1. Arriagada, 2020: 14. Además, la distinción de estos dos conceptos descriptivos y el concepto normativo de permisión es relevante para mostrar las diferentes interpretaciones que admite el principio según el cual todo lo que no está prohibido está permitido. Alchourrón y Bulygin, 1971: 177-179 y 1984: 221; Bulygin, 2010: 285. 55   Atienza y Ruiz Manero, 1994: 817-820 y 830 y 2004:117-119 y 127-128; Ruiz Manero, 2005: 119. 56   Ruiz Manero, 2010: 301-303. 57   Bulygin, 2010: 287-288 y 290. 58   Es lo que habitualmente se conoce como la relación de jerarquía material entre normas. Cfr. Guastini, 2014: 209-211. 59   Ibid.: 85-87. Un análisis detallado de estos dos usos y de las posibles interpretaciones de la ambigüedad con la que Hohfeld, utiliza los términos de privilegio, no-derecho, incompetencia e inmunidad puede verse en Arriagada, 2018: 67-75 y 2020: 19-20.

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4.3.  Inmunidades fuertes y débiles Decir que una conducta p está permitida o que un individuo X tiene el permiso de realizar p y que, correlativamente, un individuo Y no tiene el derecho (tiene el no-derecho) a que X se abstenga de realizar p puede significar que, en el sistema de referencia: (i) existe una norma que permite p o una norma que instituye una relación de permiso/no-derecho entre X e Y respecto de p, o (ii)  no existe la norma que prohíbe p o la norma que instituye una relación de deber/derecho entre X e Y respecto de p. Análogamente, decir que X es incompetente para modificar el estatus normativo p de Y que, en consecuencia, es inmune frente a las acciones normativas de X respecto de p puede significar que, en el sistema de referencia: (i) existe la norma que instituye una relación de incompetencia/inmunidad entre X e Y respecto de p, o (ii) no existe la norma que instituye una relación de competencia/sujeción entre X e Y respecto de p. Esta similitud constituye la base para introducir la distinción entre inmunidades fuertes y débiles. Pero esta tarea no puede realizarse sin considerar que entre los permisos y las inmunidades hay al menos cuatro diferencias relevantes   60: (i)  mientras los permisos pueden ser, aunque no necesariamente, de primer orden, las inmunidades son al menos de segundo orden porque su objeto son estatus normativos; (ii)  mientras los permisos pueden ser indirectos o no relacionales, las inmunidades son siempre directas o relacionales   61; (iii) mientras el concepto de permiso es activo, el de inmunidad es pasivo; y (iv) mientras los permisos pueden ser positivos o negativos, las inmunidades, son siempre positivas   62. Teniendo en consideración estas diferencias, podemos decir que el término «inmunidad» es pragmáticamente ambivalente  63: (a)  Cuando figura en una proposición normativa que describe la existencia de normas, puede expresar uno de dos conceptos descriptivos de inmunidad: (a.1) un individuo Y se encuentra en una situación de inmunidad fuerte en relación con otro individuo X respecto de determinado estatus normativo p, si en el sistema existe una norma que, dictada por una autoridad superior a X, instituye la incompetencia de X para   Arriagada, 2020: 21-22.   Es posible que haya deberes sin derechos correlativos y, por tanto, permisos (privilegios) sin no-derechos correlativos, pero no puede haber potestades sin sujeciones correlativas ni incompetencias sin inmunidades correlativas. Cfr. Kelsen, 1960: 141, Ross, 1968: 165 y Guastini, 2014: 86-87. 62   Un permiso positivo es la autorización para realizar una acción y un permiso negativo es la autorización para no realizar una acción. Las competencias e incompetencias son siempre positivas porque son, respectivamente, la posibilidad y la imposibilidad de alterar válidamente el estatus normativo de otro. No hay competencia (ni incompetencia) para no alterar el estatus normativo de otro. Cosa distinta es que el ejercicio de una competencia para alterar el estatus normativo de otro u otros sea facultativo (permitido ejercerla y no ejercerla). 63   Lo sostenido en esta sección reproduce lo sostenido en Arriagada, 2020: 22-24. 60 61

LAS «PIEZAS» DE ALCHOURRÓN Y BULYGIN277

alterar p y correlativamente la inmunidad de Y  64 y (a.2) un individuo Y se encuentra en una situación de inmunidad débil en relación con otro individuo X respecto del estatus normativo p, si en el sistema no existe una norma que adscriba a X la competencia para alterar p ni a Y la sujeción correlativa. (b)  Si el término «inmunidad» figura, no en una proposición normativa, sino en una norma  65, expresa el concepto normativo de inmunidad. La inmunidad de Y frente a X respecto del estatus p es equivalente a la no sujeción de Y frente a X en relación con p, así como la incompetencia de X respecto del estatus p de Y es equivalente a la no competencia de X respecto del estatus p de Y. En cuanto situaciones adscritas por normas, «inmunidad» y «sujeción», como «competencia» e «incompetencia», son contradictorias de modo análogo en el que lo son «permitido» y «prohibido» en cuanto caracteres de las normas prescriptivas. También son contradictorias la inmunidad débil (la proposición que afirma la inexistencia de una norma que adscribe a un individuo X la competencia para alterar p y a otro individuo Y la sujeción correlativa) y la proposición que afirma la existencia de una norma que adscribe a un individuo X la competencia para alterar p y a otro individuo Y la sujeción correlativa. Pero no son contradictorias la inmunidad fuerte (la proposición que afirma la existencia de una norma que adscribe una inmunidad a un individuo Y y la incompetencia correlativa de otro individuo X en relación con p) y la proposición que afirma la existencia de una norma que adscribe a un individuo X la competencia para alterar p y a otro individuo Y la sujeción correlativa. Ambas proposiciones podrían ser verdaderas si el sistema fuera inconsistente (si incluyera a la vez las dos normas); por consiguiente, la inmunidad fuerte no implica la débil. Si el sistema es consistente, respecto de ningún estatus normativo podría existir, al mismo tiempo, una relación de competencia/sujeción y una relación de incompetencia/inmunidad; por tanto, no habría inmunidades fuertes que no sean débiles. Si, en cambio, ambas proposiciones son falsas, el sistema es incompleto (ninguna de las dos normas pertenece al sistema). Si el sistema es completo, todos los estatus normativos estarían definidos, como sujetos a competencia o como amparados por inmunidades fuertes. Lo que haría necesario distinguir entre inmunidades (incompetencias) fuertes y débiles es la posibilidad de sistemas normativos inconsistentes e incompletos. Observemos lo que se ha dicho en la siguiente tabla que muestra cuatro sistemas posibles: 64   La incompetencia de X y la inmunidad de Y pueden ser instituidas por una norma que así lo declare o por una norma que reserve a otro individuo Z la competencia para alterar p e instituya la sujeción correlativa de Y. La reserva de competencia en favor de Z y la correspondiente limitación de la competencia de X depende de que sea dispuesta por una autoridad superior a X y a Z; Guastini, 1999: 440. 65   Más precisamente, en una formulación normativa que expresa una norma constitutiva.

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Tabla 2: Inmunidades fuertes y débiles

1

2

3

4

i.  Existe una norma que instituye una relación de incompetencia/inmunidad entre dos individuos (X e Y) respecto del estatus normativo p

V

F

V

F

ii.  Existe una norma que instituye una relación de competencia/sujeción entre dos individuos (X e Y) respecto del estatus normativo p

V

V

F

F

Sistema inconsistente respecto de p

V

F

F

F

Sistema incompleto respecto de p

F

F

F

V

Incompetencia/Inmunidad fuerte respecto de p

V

F

V

F

Incompetencia/inmunidad débil respecto de p

F

F

V

V

En el sistema 2 no hay inmunidad ni en sentido fuerte ni débil respecto del estatus normativo p. En el sistema 3 hay inmunidad en sentido fuerte y débil respecto de p. Como en ambos casos el sistema es consistente y completo respecto de p, la distinción entre inmunidad fuerte y débil no es necesaria. El sistema 1 es inconsistente, pero no incompleto respecto de p. El sistema 4 es incompleto, pero no inconsistente respecto de p. Ambos se asemejan en que la distinción entre inmunidad fuerte y débil es necesaria. En el sistema 1 hay inmunidad en sentido fuerte, pero no en sentido débil respecto de p. En el 4 hay inmunidad en sentido débil, pero no en sentido fuerte respecto de p. 4.4. La relevancia de la distinción entre inmunidades fuertes y débiles La interdefinibilidad de los conceptos de competencia/sujeción e incompetencia/inmunidad no significa, si seguimos a Bulygin, que las normas que instituyen incompetencias e inmunidades sean reemplazables por (o reducibles a) las normas que instituyen competencias y sujeciones. Teniendo esto presente, es preciso descartar que la relevancia de la distinción entre inmunidades fuertes y débiles pueda establecerse en términos análogos a la de permisos fuertes y débiles. La razón es que es lo mismo que un individuo X introduzca una norma que altera el estatus normativo p de un individuo Y si en el sistema no existe una norma que adscribe a X la competencia para alterar el estatus p y adscriba a Y la sujeción correlativa (incompetencia/inmunidad débil) que si en el sistema existe una norma de jerarquía superior que instituye la incompetencia de X para alterar el estatus de Y y la inmunidad correlativa de Y (incompetencia/inmunidad fuerte). El acto y la norma producida por X serán inválidos, sin importar si su falta de competencia se debe a que no hay norma que la haya conferido (incompetencia débil) o a que hay una norma jerárquicamente superior

LAS «PIEZAS» DE ALCHOURRÓN Y BULYGIN279

que expresamente la excluye o la reserva a otro individuo (incompetencia fuerte)    66. Aunque la distinción entre inmunidades fuertes y débiles es relevante por varias razones  67, aquí me interesa mostrar su importancia para explicar la tesis de Alchourron y Bulygin según la cual los permisos conferidos por determinadas autoridades normativas funcionan como una limitación de la competencia de las autoridades normativas inferiores y cómo esta limitación protege a los individuos titulares de tales permisos de la interferencia normativa de tales autoridades. Como hemos visto, según Alchourron y Bulygin: (i)  las reglas de conducta (prescriptivas o regulativas) y las reglas conceptuales (constitutivas) son diferentes y mutuamente excluyentes, y (ii) las normas de competencia son una especie de las reglas conceptuales. Bajo esta óptica, que los permisos conferidos por normas dictadas por una autoridad normativa funcionen como una limitación de la competencia de las autoridades normativas inferiores no puede significar que a tales autoridades les está prohibido producir normas que modifiquen tales permisos. Solo puede significar que son incompetentes para modificarlos. Como toda incompetencia implica una inmunidad correlativa, decir que las autoridades normativas son incompetentes para modificar los permisos conferidos por autoridades normativas superiores es equivalente a decir que los individuos titulares de aquellos permisos (individuos generalmente sujetos a la competencia de aquellas autoridades) son inmunes (no están sujetos) a esta particular interferencia normativa. Orunesu y Rodríguez afirman, por ejemplo, que la promulgación de una norma permisiva en el nivel de la constitución implica la incompetencia de las autoridades inferiores para interferir normativamente con su ejercicio mediante la dictación de normas incompatibles. De este modo,   Arriagada, 2020: 24-25.   La relevancia se muestra, por ejemplo, si se compara lo que ocurre al introducir, no una norma que altera el estatus p de un individuo Y, sino una norma que instituye una relación de competencia/sujeción entre dos individuos X e Y respecto del estatus p en un sistema del caso 4 y en un sistema del caso 3. No es lo mismo que una autoridad Z, superior a X, introduzca una norma que instituye una relación de competencia entre X e Y respecto del estatus p en un sistema donde p no está sometido a la competencia de X (caso 4) que en un sistema en el cual existe una norma que instituye una relación de incompetencia/inmunidad entre X e Y respecto del estatus p (caso 3). Mientras que en el primer sistema no se produciría ninguna inconsistencia (se transformaría en el caso 2), el segundo sistema se volvería inconsistente (se transformaría en el caso 1). Arriagada, 2020: 27. Además, la distinción entre estos dos conceptos descriptivos y el concepto normativo de inmunidad es relevante para advertir las diferentes interpretaciones que admite el enunciado, íntimamente ligado al estado de derecho y al principio de legalidad, que formulado de forma técnicamente correcta afirma que las autoridades constituidas son incompetentes para realizar actos jurídicos normativos que no hayan sido expresamente sujetos a su competencia por la autoridad constituyente; bajo otra formulación, todo individuo cuyo estatus normativo no está expresamente sujeto a la competencia de una autoridad constituida por la autoridad constituyente, tiene una inmunidad frente a la autoridad constituida. La distinción es, en general, relevante para explicar el carácter cerrado que normalmente se atribuye a los sistemas jurídicos competenciales y que se asocia a la existencia de una regla de clausura, así como para discutir la formulación y contenido de dicha regla. Véase Arriagada, 2021. 66 67

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toda libertad constitucional estaría respaldada por una inmunidad establecida a partir de la conjunción de la regla regulativa que consagra la libertad en conjunción con la regla constitutiva que define la competencia de la autoridad de la que se trate  68. La tesis de estos autores es, sin embargo, exclusivamente tributaria de la tesis según la cual los ordenamientos jurídicos contienen una norma que dispone que cualquier norma cuyo contenido sea incompatible con normas superiores es inválida. Discutiendo directamente la distinción entre inmunidades fuertes y débiles, se preguntan cómo una autoridad normativa de jerarquía superior podría instituir la incompetencia de un sujeto para alterar el estatus normativo de otro sujeto a través de cierta acción normativa. A su parecer, o bien la autoridad de rango superior dicta una norma prohibiendo al primer sujeto el ejercicio de tal competencia, lo cual sería compatible con la existencia de una norma que le confiere esa competencia a ese sujeto, o bien la incompetencia de ese sujeto es instituida por la autoridad de jerarquía superior simplemente no dictando una norma que le confiera tal, lo que colapsaría con la noción de incompetencia débil  69. Para apoyar este argumento tienen presente que, de acuerdo con Guastini: (i) la incompetencia de un sujeto podría provenir de la simple ausencia de una norma que le confiera poder o de la existencia de una norma que lo prive de un poder conferido previamente y, del mismo modo, (ii) la inmunidad podría provenir de la ausencia de una norma que le imponga una sujeción o de la existencia de una norma que lo libere de una sujeción precedente  70. En opinión de Orunesu y Rodríguez, una norma que priva a un sujeto de una potestad conferida previamente no sería más que una norma derogatoria de una norma que confería una potestad, con lo cual nuevamente lo que se obtendría es la ausencia de una norma de competencia  71. Los argumentos de estos autores soslayan que, en el contexto de nuestros ordenamientos jurídicos constitucionales, es perfectamente posible hablar de incompetencias e inmunidades fuertes. Como destacan Hart y Ross, la competencia legislativa es constitucionalmente limitada mediante normas que establecen incompetencias e inmunidades. De acuerdo con Hart, una constitución que efectivamente limita las competencias legislativas no impone (ni necesita imponer) el deber de no intentar legislar de ciertas maneras, sino establecer incompetencias e inmunidades o, lo que es lo mismo, establecer que la pretendida legislación es nula. Estas inmunidades que protegen a los individuos frente a cambios legislativos que los privan de otras situaciones o estatus normativos (libertades, derechos y competencias) son incluso normalmente reclamables por la vía judicial  72.     70   71   72   68 69

Orunesu y Rodríguez, 2022. Ibid. y Rodríguez, 2021: 296-297. Guastini, 2014: 86. Orunesu y Rodríguez, 2022 y Rodríguez, 2021: 297. Hart, 1982: 191 y 1961: 86 y 307, nota de la p. 82.

LAS «PIEZAS» DE ALCHOURRÓN Y BULYGIN281

En la misma línea, Ross sostiene que la garantía constitucional de ciertas libertades es una restricción a la competencia del legislador y, por tanto, una incompetencia que corresponde a una inmunidad de los ciudadanos. La competencia del legislador estaría definida de tal modo que cualquier acto legislativo que interfiera con las libertades garantizadas sería inconstitucional y, por tanto, nulo  73. Pero esta definición de la competencia del legislador no dependería de la ausencia de normas de competencia, sino del establecimiento de inmunidades específicas, diferentes de la inmunidad que tiene toda persona frente a cualquier otra que no tenga competencia sobre ella  74. Antes de introducir mi tesis, es preciso tener presente que, en un Estado constitucional de derecho, la validez de los actos normativos de cualquier autoridad normativa constituida depende de que sean conformes con las normas constitucionales que definen la competencia para su realización  75. Entre tales normas, se suelen distinguir: (i) las que confieren competencias a determinadas autoridades constituidas, (ii) las que definen los procedimientos para el ejercicio de esas competencias, (iii) las que circunscriben el objeto de las competencias, es decir, las materias, casos o supuestos de hecho que pueden ser regulados por esas autoridades constituidas, y (iv) las que limitan el modo en que dicho objeto puede ser regulado, es decir, las soluciones o consecuencias jurídicas que pueden ser conectadas a los casos o supuestos de hecho regulables  76. Las normas de los tipos (i) y (ii) definen la forma que han de tener los actos normativos. Las normas de los tipos (iii) y (iv) se refieren, en cambio, al contenido de las normas producidas por aquellos actos. Pese a que se considera que la inconstitucionalidad a que da lugar la violación de las normas del tipo (iv) es independiente de la inconstitucionalidad que tiene su origen en la vulneración de las normas del tipo (iii)  77, la existencia de las normas tipo (iv) presupone la existencia de las normas del tipo (iii). Las normas del tipo (iv) limitan las soluciones o consecuencias que pueden conectarse a los casos o supuestos de hecho que se suponen definidos por las normas del tipo (iii).   Ross, 1968: 159-160.   Ibid.: 172.   Esto no solo alcanza a los poderes judicial y administrativo, sino también al poder legislativo en cuanto está sujeto a normas de rango constitucional, a condición de que la constitución sea rígida; Guastini, 2001: 117-120 y 2014: 135-137. 76   Guastini, 2017: 53-60. En la misma línea, se pueden distinguir cuatro diferentes condiciones de la validez de una norma: (i) producción por el órgano competente; (ii) observancia del procedimiento establecido para su producción; (iii) referencia de la norma a determinado ámbito material de regulación y no a otros; y que el contenido de la norma no sea contradictorio con lo establecido en una norma superior; Prieto Sanchís, 2009: 76-78. 77   Se afirma que, mientras la vulneración de las normas del tipo (iv) da lugar a una inconstitucionalidad material, la vulneración de las normas del tipo (iii) es subespecie de inconstitucionalidad formal por infracción de las normas del tipo (i), puesto que estas últimas no se limitan a conferir a ciertos órganos la competencia para producir normas jurídicas. Dicha competencia es conferida dentro de ciertos límites relativos a las materias que pueden ser objeto de regulación por esos órganos; Esquiaga, 2001: 68 y Prieto Sanchís, 2009: 77. De hecho, en general se reconoce que los aspectos personal y material de la competencia están siempre unidos; Carrió, 1994: 254 y Ferrer, 2000: 124-125. 73 74 75

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Es, por tanto, muy importante aclarar que decir que las normas constitucionales del tipo (iv) limitan el contenido que pueden tener las normas de inferior jerarquía   78, no significa decir que a las autoridades constituidas les está prohibido producir normas cuyos contenidos sean incompatibles con la Constitución, sino que tales autoridades están inhabilitadas o impedidas de producirlas del mismo modo en que una persona está inhabilitada o impedida de contraer dos matrimonios en un mismo lapso, cosa que es jurídicamente imposible puesto que el segundo matrimonio es necesariamente inválido   79. Si se acepta que las constituciones limitan las competencias de las autoridades constituidas a través de normas que instituyen incompetencias e inmunidades, la tesis según la cual los permisos conferidos por la autoridad normativa constituyente funcionan como una limitación de la competencia de las autoridades normativas constituidas resulta mucho mejor explicada. Para ello basta decir que las disposiciones constitucionales que consagran las llamadas «libertades fundamentales» expresan dos tipos de normas diferentes que no se refieren al mismo tipo de actos jurídicos: 1.  Normas regulativas que confieren a todos los individuos permisos cuya violación determina la ilicitud de los actos jurídicos fácticos de agentes estatales y particulares  80; y 2.  Normas de (in)competencia que confieren a todos los individuos inmunidades que limitan la competencia de las autoridades normativas constituidas al determinar la invalidez de todo acto jurídico normativo que, realizado por tales autoridades, produzca una norma que modifique los permisos mencionados en (i)  81. Mi tesis es que la razón por la cual ninguna autoridad normativa constituida es competente para modificar los permisos conferidos por la autoridad constituyente es que tales permisos no son otra cosa que casos normativamente solucionados por la constitución. Correlativamente, todo individuo titular de esta clase de permisos es inmune frente a cualquier acto normativo que, realizado por una autoridad normativa constituida, esté dirigido su modificación. Como estas inmunidades son instituidas por normas de la autoridad constituyente que también determina las competencias legislativas y las   Por ejemplo, Laporta 2007: 99-100; Prieto Sanchís 2009: 75-78.   Martin 1993: 44. 80   En estricto sentido, al menos en lo que concierne a las relaciones entre los individuos y el Estado, las disposiciones constitucionales que consagran las llamadas «libertades fundamentales» expresan normas regulativas que confieren a todos individuos derechos subjetivos que reflejan obligaciones de abstención (prohibiciones) cuyo incumplimiento determina la ilicitud de los actos jurídicos fácticos de los agentes estatales. Arriagada, 2015: 120. 81  Según Alexy, el carácter defectuoso de los actos de creación de normas que caen en el ámbito de la no competencia podría ser explicado solo a medias si únicamente se cataloga a estos actos como prohibidos. Si en cambio, se presupone la existencia tanto de una norma de prohibición como de una norma de competencia negativa, con la ayuda de la primera se puede explicar sin mayor problema la calificación prohibida y, con la ayuda de la segunda, la calificación defectuosa. Lo que Alexy pasa por alto, o al menos no explicita, es que estas dos clases de normas califican actos jurídicos de diferente clase: actos jurídicos fácticos y actos jurídicos normativos, respectivamente. Véase Alexy, 1984 :213-214. 78 79

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correlativas sujeciones, ni siquiera es necesario suponer, como hace Guastini, la privación de poderes previamente conferidos ni la liberación de sujeciones precedentes. Tales inmunidades aparecen, como afirma Ross, como excepciones: los ciudadanos disfrutan de una inmunidad frente a la legislatura en aquellas áreas en que la constitución limita su competencia  82. Los ciudadanos tienen una inmunidad frente a la competencia de la legislatura a la que normalmente se encuentran sujetos  83. No por nada, Raz sostiene que los sistemas jurídicos son comprehensivos, en el sentido de que no reconocen limitación alguna a las esferas de conducta que pretenden tener autoridad para regular. Si no contienen normas que regulan toda forma de conducta, contienen normas que confieren poderes para dictar normas que, de ser dictadas, regularían toda forma de conducta  84. Si las normas que determinan y limitan la competencia de las autoridades normativas constituidas y, por tanto, los casos normativamente solucionados que ellas no pueden modificar son, como creen Alchourrón y Bulygin, reglas conceptuales o constitutivas, ¿Acaso no hay buenas razones para discutir la tesis que afirma que tales reglas no guían directamente la conducta porque no son normas, sino meras definiciones de conceptos? REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Alchourrón, C. E., y Bulygin, E., 1975 [1971]: Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Buenos Aires: Astrea. —  1991 [1981]: «La concepción expresiva de las normas», en Alchourrón, C. E., y Bulygin, E., 1991: Análisis lógico y derecho, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 121-153. —  1991 [1983]: «Definiciones y normas», en Análisis lógico y derecho, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 439-463. —  1991 [1984]: «Permisos y normas permisivas», en Análisis lógico y derecho, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 215-238. Alexy, R., 2007 [1984]: Teoría de los derechos fundamentales, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Arriagada, M. B., 2015: «Las cortes constitucionales frente a los “derechos civiles y políticos”. Una mirada desde la teoría analítica del derecho», Revista española de derecho constitucional, 105: 105-136. —  2017: «Normas de competencia y normas acerca de la competencia. Eludiendo las reglas constitutivas», Doxa, 40: 93-121.   Ross, 1968: 172.   Wenar, 2005: 232. 84   Raz, 1975: 175-176. Una discusión interesante, pero que no puedo llevar a cabo aquí, es la de si todavía puede mantenerse que las incompetencias e inmunidades son excepciones a las (más generales) competencias y sujeciones en contextos de ordenamientos jurídicos constitucionalizados. Como destaca Guastini, en tales ordenamientos, la tendencia a sobreinterpretar la constitución elaborando normas que se suponen implícitas reduce al mínimo los espacios no regulados por normas constitucionales. Guastini, 2016: 142-146. Mi impresión es que, considerando las prácticas interpretativas vigentes, nada impide que la llamada «parte orgánica» o «mecanicista» de la constitución termine siendo mucho más reducida que la llamada «parte dogmática» o «normativa». Sobre esta distinción, véase al menos Troper, 1994: 203-216 y 1999: 105-126. 82 83

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17.  SOBRE LA DINÁMICA Y LA ESTÁTICA JURÍDICAS. UNA CRÍTICA A LA CONCEPCIÓN DEL ORDEN Y LOS SISTEMAS JURÍDICOS DE ALCHOURRÓN Y BULYGIN* Germán Sucar** Jorge Cerdio Herrán***

1. INTRODUCCIÓN Dos perspectivas fundamentales subyacen a nuestra comprensión de los datos heterogéneos a los que, ya sea preteórica o teóricamente, llamamos «derecho» (en el mundo moderno). La primera perspectiva se vincula con la pregunta sobre el estatus deóntico de ciertas acciones y de las consecuencias jurídicas asociadas a ellas en un determinado tiempo y lugar. La segunda perspectiva es relativa a la pregunta de si el estatus deóntico y los efectos jurídicos de ciertas acciones han cambiado dentro de cierto intervalo de tiempo y lugar. Las dos perspectivas no están desvinculadas, sino que, por el contrario, están conectadas conceptualmente de la siguiente manera: aquello que llamamos el «estado actual» del derecho depende del «estado pasado» del derecho y, a su vez, el «estado futuro» del derecho dependerá de sus estados anteriores, es decir, de su «estado pasado» y de su «estado actual». En pocas palabras, y para valernos de una imagen, *   Este trabajo constituye una síntesis de un aspecto de un trabajo de mayor amplitud en curso. Agradecemos al profesor Pablo Rapetti por los comentarios hechos al trabajo en su versión preliminar. **   Profesor titular de tiempo completo del Departamento Académico de Derecho del Instituto Tecnológico Autónomo de México. E-mail: [email protected]. ***  Profesor numerario de tiempo completo del Departamento Académico de Derecho del Instituto Tecnológico Autónomo de México. E-mail: [email protected].

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comprendemos el derecho ya sea a modo de una fotografía, esto es, desde una perspectiva estática, ya sea como una película, esto es, desde una perspectiva dinámica. Hans Kelsen ha introducido explícitamente estas perspectivas como dos dimensiones que una teoría del derecho necesariamente debe articular. Y no solo esto, sino que además ha postulado que el derecho mismo (en tanto objeto de estudio de la teoría del derecho) es un sistema esencialmente dinámico, no pudiendo ser nunca un sistema de tipo estático, el cual, en rigor, para Kelsen, no puede existir  1. Ello equivale a decir que el derecho, como sistema esencialmente dinámico, puede y debe, sin embargo, ser tematizado desde la teoría del derecho tanto desde un enfoque dinámico como de uno estático. Pese a la gran significación que representan estos planteos para la teoría del derecho, los desarrollos y soluciones kelsenianas están lejos de resultar satisfactorios. Entre aquellos que han asumido el desafío legado por Kelsen —con todo lo que este implica, a la vez, de avance y de perplejidad— Alchourrón y Bulygin (de aquí en más, A y B), sin ningún lugar a dudas, ocupan un lugar indiscutible. Su teoría del orden y el sistema jurídico constituye, en importantes aspectos, un enorme progreso respecto de las elaboraciones no solo de Kelsen, sino también de Hart y de Raz  2 y es —a nuestro juicio— el modelo más preciso y refinado sobre la dinámica y la estática jurídicas que se ha elaborado hasta el momento. Con justicia, se ha convertido, desde hace cincuenta años (con la publicación de Normative Systems en 1971), en el paradigma de la discusión en la materia. No obstante, dicho modelo teórico adolece de serias dificultades, algunas de las cuales parecen, incluso, constituir objeciones insuperables. De ahí que consideremos necesario emprender una revisión radical del mismo, apartándonos así del camino, por muchos emprendido, incluso por nosotros mismos con anterioridad, de tratar meramente de resolverlas haciendo ajustes internos  3. Una revisión radical, como la entendemos, debería no solo no ser pasible de las objeciones contra el modelo de A y B que estimamos incontestables, sino, al mismo tiempo, no dar lugar a aquellas deficiencias que, sin representar un escollo fundamental, sería deseable, sin embargo, evitar en aras de la simplicidad teórica. Dicha revisión radical no implica, no obstante, que en el modelo teórico alternativo que se ofrezca no puedan y no deban conservarse algunas nociones y distinciones claves de la teoría de A y B. Dados los límites impartidos para este trabajo, nos limitaremos a abordar con cierto detalle tan solo algunas de las deficiencias de la teoría de A y B sobre el orden y los sistemas jurídicos que tienen que ver directamente con el modo de articular la estática y la dinámica jurídicas (las otras de Cfr. Kelsen, 1960: 83-84; y 203-208.   Hart, 1961 y Raz, 1970. 3   Véase al respecto, a título meramente ilustrativo, Caracciolo, 1988; Moreso y Navarro, 1993; Orunesu, Rodríguez y Sucar, 1988 y 2000; Guastini, 2000; Rodríguez, 2002 y 2005; Ferrer Beltrán y Rodríguez, 2011; y Navarro y Rodríguez, 2014. 1 2

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ficiencias solo serán descriptas sumariamente), y meramente a enunciar, de modo general, una vía que entendemos adecuada para efectuar una revisión radical como la referida  4. El problema que nos planteamos puede ser formulado, de manera general, en los siguientes términos: ¿de qué modo cabe articular teóricamente la estática y la dinámica jurídicas? Una formulación más precisa del problema debería tomar en cuenta la distinción entre las nociones de estática y de dinámica en tanto relativas al conocimiento jurídico (i.e., dogmática jurídica o teoría general del derecho) y las nociones de estática y dinámica referidas al derecho en tanto objeto de dicho conocimiento, de modo que nuestro problema podría ser formulado así: ¿de qué modo cabe articular teóricamente las nociones de estática y dinámica respecto del conocimiento jurídico así como respecto del derecho? O de manera más fundamental: ¿cabe considerar las nociones de estática y de dinámica, ambas, no solo en relación con el conocimiento jurídico, sino también en relación con el derecho? Nuestra tesis es que en el plano del derecho solo ha de retenerse la noción de dinámica (y no la de estática), mientras que en el plano del conocimiento jurídico han de preservarse ambas, de manera que el derecho, concebido en términos dinámicos, puede ser objeto de un enfoque tanto estático como dinámico desde el conocimiento jurídico (ya sea dogmático o el propio de la teoría general). A grandes rasgos, podríamos decir que mientras Kelsen caracteriza al derecho como un sistema esencialmente dinámico conservando para el conocimiento jurídico un enfoque tanto estático como dinámico, A y B, por el contrario, conciben al derecho como un orden jurídico (i.e., como una secuencia temporal de sistemas jurídicos), es decir, en términos a la vez dinámicos y estáticos, concentrándose, por su parte, en el plano del conocimiento jurídico, en el enfoque estático (y, por lo menos, desestimando el desarrollo del enfoque dinámico). Bajo estas consideraciones generales nuestra propuesta se acerca a la de Kelsen y se aparta de la de A y B. Analizada la concepción de Kelsen con detalle, sin embargo, surgen muchos aspectos de los que, igualmente, nos apartamos. No cabe duda de que dar cuenta, adecuada y acabadamente, de la articulación entre la estática y dinámica jurídicas constituye una de las ambiciones fundamentales y —a nuestro juicio— no satisfactoriamente acreditadas, de la teoría general del derecho. En este sentido, la teoría de Kelsen sobre los sistemas jurídicos, así como la teoría de A y B sobre el orden y los sistemas jurídicos, constituyen los dos más grandes jalones a ser superados. En esta tarea, ciertamente, habrá de recurrirse, si bien individual o aisladamente, a algunas de sus ideas o nociones; pero, sobre todo, se trata de tomar nota de los errores aleccionadores en que incurren, a fin de evitarlos. 4   En el referido trabajo de mayor amplitud, en curso, nos ocupamos con detalle de uno y otros de estos aspectos.

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De acuerdo con todo lo precedentemente expuesto, en primer lugar efectuaremos un breve análisis de las nociones de estática y dinámica tanto en relación con el conocimiento jurídico como con el derecho, así como de algunas precauciones metodológicas que esta tarea conlleva (2). En segundo lugar, intentaremos mostrar que la manera en que se articulan las nociones de estática y dinámica jurídicas en la teoría de A y B presenta dificultades significativas (3). Por último, efectuaremos nuestra propia crítica a la manera en que se articulan las nociones de estática y dinámica en la teoría de A y B y bosquejaremos los lineamientos de la revisión radical que proponemos a dicha teoría, señalando algunas de sus principales consecuencias (4). 2.  ESTÁTICA Y DINÁMICA JURÍDICAS Resulta claro que las nociones de sistema jurídico y de orden jurídico o algunos de sus derivados, como las nociones de ordenación y de sistematización (en, por lo menos, muchas de sus acepciones), suelen emplearse en conexión con las nociones de estática y dinámica (entendidas ya sea como relativas a perspectivas del conocimiento jurídico, ya sea como relativas a características de aquello que llamamos «derecho», o de su articulación). Un examen cuidadoso, no obstante, revela que detrás de las nociones de sistema jurídico y orden jurídico hay diferentes tipos de asunciones y niveles de análisis que deben ser claramente distinguidos, los cuales tienen, además, repercusión en las nociones de estática y de dinámica (jurídicas). Más precisamente, afirmar que «el derecho es un sistema» o que «el derecho es un orden» puede significar, principalmente, cuatro cosas distintas. En primer lugar, puede significar que el derecho es un sistema o un orden, en cuyo caso se tratará de una afirmación ontológica (i). Sin embargo, la afirmación puede significar, en segundo lugar, que el derecho puede ser reconstruido teóricamente como un sistema o como un orden, en cuyo caso se tratará de una afirmación metodológica (ii). En un nivel de análisis diferente, la afirmación puede significar que el discurso de la llamada ciencia jurídica o dogmática jurídica, cuando explica el contenido de las normas jurídico-positivas, recurre a la ordenación o la sistematización de los materiales o estándares jurídicos y que, en tal sentido, la ciencia jurídica constituye un sistema en algún sentido, en cuyo caso se tratará de una afirmación acerca de una de las tareas que la ciencia jurídica efectúa sobre su objeto de estudio o del resultado de dicha tarea (iii). En cuarto lugar, hay que tener en cuenta, asimismo, que desde un metadiscurso sobre el derecho (como en iii), si bien de un modo más general y abstracto, pero también desde un metadiscurso sobre la ciencia o dogmática jurídicas (también general y abstracto), la teoría general del derecho introduce teóricamente (definidos de un modo u otros según las diferentes teorías) las nociones de sistema y orden jurídico  (iv); y que, sobre estas bases, es posible afirmar que «el derecho» puede ser concebido o recons-

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truido teóricamente como un orden o un sistema, bajo tal o cual definición de estas nociones (iva), o que la ciencia jurídica ordena o sistematiza los elementos de un orden o un sistema, constituyendo de ese modo ella misma un sistema bajo tal o cual definición de estas nociones (ivb). Antes de especificar las relaciones entre estos diferentes tipos de enunciados (i a iv) y las nociones de estática y dinámica, debemos todavía precisar el sentido de un enunciado como  (ii), así como lo que presupone. Comencemos por esto último. La idea que —para nosotros— está detrás de un enunciado o afirmación como  (ii) puede ser sintetizada como sigue. Aquello que llamamos «derecho» (o a lo que aludimos con palabras equivalentes o relativamente equivalentes en otras lenguas) no es un ente o cosa, sino la agrupación de ciertas entidades o conjunto de entidades (muchas veces de muy diferentes tipos, como hechos, eventos, acciones, normas, cosas, etc.) sobre la base de ciertos criterios preteóricos (difusos y heterogéneos) o teóricos (variables) que pretenden precisión y uniformidad en función de ciertos objetivos teórico-explicativos. Dicho de otro modo: A) lo que designamos con la palabra «derecho» no es un ente o cosa; y B) cuáles sean las entidades o conjuntos de entidades que designamos con la palabra «derecho» (i.e., su extensión) depende completamente de los criterios preteóricos o teóricos que determinan la intensión asociada al uso de dicha palabra, los cuales no son fijos ni, mucho menos, inmutables. Las nociones de orden y sistema jurídicos (cualesquiera que sean las definiciones que adoptemos) constituyen modos de caracterizar el derecho o el conocimiento jurídico o, por lo menos, algunos de sus aspectos. En este sentido, las anteriores precauciones metodológicas se aplican también a las nociones de orden y sistema jurídicos, así como a las nociones de estática y dinámica jurídicas. Es por ello que una afirmación como  (i) «el derecho es un sistema o un orden», en tanto afirmación ontológica, esto es, como si «sistema» u «orden» se predicara de algo que puede ser materialmente reconocido o identificado por sí mismo en el mundo independientemente de los (variables y contingentes) criterios preteóricos o teóricos que determinan su intensión y extensión, no nos parece defendible. Reconocemos, en cambio, como aceptable, una afirmación metodológica como  (ii): de que aquello (i.e., ciertas entidades o conjunto de entidades) que llamamos «derecho» bajo ciertos criterios preteóricos o teóricos —y solo bajo ciertas definiciones de «derecho»  5—, puede ser reconstruido teóricamente como un sistema o como un orden (bajo cierta definición de estas dos últimas nociones)  6. 5   Así, por ejemplo, si «derecho» es definido o concebido como un mero conjunto de hechos o incluso de normas (con ciertas características) entre las cuales no pueden establecerse ningún tipo de relaciones estructurales definidas, no podrá decirse que constituyen un orden o un sistema en, por lo menos, ningún sentido estándar o intuitivo. 6   Una afirmación como «Un código (como parte de ciertas entidades o conjunto de entidades de todo aquello que llamamos “derecho”) es un sistema jurídico», donde por «sistema» podríamos entender una ordenación temática de la regulación de cierto tipo de conductas, a modo, por ejemplo, entre otras, de relaciones de género y especie, con pretensión de exhausti-

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Algo similar podemos decir de una afirmación como (i’): «el conocimiento jurídico es o constituye un orden o sistema», entendida como afirmación ontológica, y (ii’): el conocimiento jurídico puede ser reconstruido teóricamente —bajo ciertas definiciones— como un orden o sistema. Sobre la base de lo anterior, podríamos afirmar, en sentido metodológico y aceptablemente, que aquello que llamamos «derecho» o una parte de él tiene ciertas características que nos permiten reconstruirlo teóricamente o concebirlo como un orden o un sistema y que aquello que llamamos «conocimiento jurídico» o una parte de él posee ciertas características que nos permiten reconstruirlo teóricamente o concebirlo como un orden o sistema. Similarmente, podríamos decir, en sentido metodológico y aceptablemente, que aquello que llamamos «derecho» o una parte de él tiene ciertas características que nos permiten reconstruirlo teóricamente o concebirlo en términos estáticos o dinámicos; y, parejamente, que aquello que llamamos «conocimiento jurídico» o una parte de él posee ciertas características que nos permiten reconstruirlo teóricamente o concebirlo en términos estáticos o dinámicos  7. Ahora bien, la cuestión reside en cómo definir «orden» o «sistema», en aras de captar ciertos rasgos o aspectos de todo aquello que llamamos «derecho» o «conocimiento jurídico» (supongamos, en el marco de cierta teoría con ciertos objetivos teórico-explicativos) y dar cuenta de uno y otro en términos estáticos o dinámicos, teniendo que definir, además, evidentemente, «estático» y «dinámico» tanto en relación con el derecho como con el conocimiento jurídico. Partamos del ejemplo, al efecto, de la teoría pura del derecho de Kelsen, cuyas tesis acerca del derecho y del conocimiento jurídico revisten vidad, etc., podría entenderse como una afirmación metodológica y, en tal sentido, aceptable. Vale decir, si no se asume que un código es algo jurídico per se, sino que es algo que cabe calificar de «derecho» o de «jurídico» sobre la base de ciertos criterios preteóricos o teóricos. Si, en cambio, se asumiera que un código es algo jurídico per se, nos encontraríamos frente a una afirmación ontológica que, como hemos dicho, no nos parece defendible. 7   Para dejar más en claro nuestras consideraciones precedentes. El desarrollo de estas decisiones metodológicas nos lleva a distinguir, en rigor, entre dos planos metodológicos: uno que podríamos llamar ontológico, pero que para evitar confusiones debidas a la terminología es mejor llamar del nivel del objeto de estudio; y otro que podríamos llamar propio del lenguaje teórico acerca del objeto de estudio o metalenguaje teórico. Ambos, por cierto, son (diferentes) planos del discurso. El plano metodológico relativo al objeto de estudio es metodológico en la medida en que, dado que para nosotros el derecho no es un ente ni un conjunto de entidades reconocible(s) como tal (i.e., como jurídico) en el mundo per se, concebir o conceptualizar cierto de tipo de entidades como jurídicas implica un conjunto de decisiones metodológicas de corte epistemológico sobre la base de ciertos objetivos teóricos; sin embargo, una vez que se ha efectuado dicho «recorte» epistemológico, el metadiscurso acerca del derecho (también reconstruido en función de ciertos objetivos específicos para dar cuenta de ciertos aspectos específicos de lo que se ha concebido como derecho y, por ende, también metodológico en este sentido) se refiere a ciertas entidades en el mundo (y no a nada o a puros conceptos), esto es, a las entidades que han sido incluidas como parte del concepto de derecho (u orden jurídico, o sistema jurídico, etc.) de acuerdo a dicho «recorte» epistemológico, por lo que los enunciados de dicho metalenguaje teórico son susceptibles de ser verdaderos o falsos respecto de dichas entidades (de ahí que, en algún sentido, se le pueda llamar «nivel ontológico»).

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claramente —a nuestro juicio— un carácter metodológico, y no ontológico, más allá de lo cuestionable que resulta su epistemología. Como hemos adelantado, en primer lugar, Kelsen introduce las nociones de estática y de dinámica en relación con el conocimiento jurídico y las llama «teorías estática y dinámica del derecho». En sus palabras: Depende de cómo se acentúe uno u otro elemento en esta alternativa: las normas que regulan la conducta humana, o la conducta humana regulada a través de las normas, que el conocimiento se oriente hacia las normas jurídicas producidas, aplicadas o acatadas mediante actos de conducta humana, o bien a determinados actos de producción, aplicación o acatamiento, determinados por normas, pudiendo distinguirse entre una teoría estática y una teoría dinámica del derecho. La primera tiene como objeto el derecho como un sistema de normas con validez, el derecho en su estado de equilibrio; la segunda, el proceso jurídico en el que el derecho se produce y aplica, el derecho en su movimiento. Con todo, debe tenerse presente que ese proceso mismo se encuentra también regulado por el derecho. Puesto que es una peculiaridad altamente significativa del derecho, el que regule su propia producción y uso. [...D]e suerte que también la teoría dinámica del derecho apunta a normas jurídicas, a saber, a aquellas que regulan la producción y aplicación del derecho  8.

En suma, para Kelsen, tanto en su dimensión estática como dinámica, el conocimiento jurídico tiene como objeto normas jurídicas válidas; lo que diferencia a una de otra es su enfoque. En su dimensión estática, se enfoca en el contenido de las normas jurídicas sin considerar cómo han sido producidas ni cómo dan lugar a la producción de otras normas jurídicas. En su dimensión dinámica, se enfoca en el proceso (jurídicamente regulado) de creación, aplicación y acatamiento (o ejecución) de las normas jurídicas. Esto conlleva que el enfoque estático ha de centrarse en el lapso de tiempo en el que las normas objeto de estudio no hayan sido anuladas, derogadas o modificadas; mientras que el enfoque dinámico ha de centrarse en el lapso de tiempo en que transcurre el cambio o la serie de cambios (de producción, o aplicación o acatamiento) —jurídicamente regulados— que constituyen su objeto de estudio. En cuanto al derecho, Kelsen emplea indistintamente, como sinónimos, las expresiones «orden jurídico» y «sistema jurídico». Para Kelsen, el derecho es un sistema esencialmente dinámico. Esto quiere decir, por lo menos, dos cosas fundamentales. 1)  Que el principio dinámico de derivación de normas, es decir, el principio por el cual una norma se deriva de otra por haber sido creada en virtud de una norma de competencia (sin que exista ninguna relación entre sus contenidos) es una condición necesaria y a la vez suficiente de la existencia de un sistema jurídico. Necesaria, porque sin dicho principio no puede existir un sistema jurídico; la producción, aplicación y ejecución de normas jurídicamente autorreguladas es, para Kelsen, un rasgo esencial de los sistemas jurídicos o, dicho de otro modo, una característica definitoria de «sistema jurídico». Suficiente, porque alcanza con dicho principio, es decir, con que exista una   Kelsen, 1960: 83-84.

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norma de competencia (eficaz) que dé lugar a la creación, aplicación y acatamiento de otras normas —sin que tenga que coexistir con el principio estático de derivación de normas— para que exista un sistema jurídico. 2)  Que si en un sistema jurídico el principio dinámico de derivación de normas coexiste con el principio estático de derivación de normas —esto es, la derivación de una norma a partir de otra por deducción lógica de sus contenidos— y estos entran en conflicto, siempre ha de predominar el primero. Así, por ejemplo, si una norma constitucional establece que, para que una sentencia judicial sea válida, la norma individual que contiene debe deducirse del marco general de las normas sustantivas que rigen en la materia y ocurre que, de hecho, la norma individual de una sentencia no solo no se deduce sino que, incluso, contradice el contenido de las normas sustantivas relevantes, Kelsen sostiene que dicha sentencia será válida hasta tanto no sea efectivamente privada de validez (es decir, anulada o revocada por un órgano competente revisor) con carácter de cosa juzgada; y, si no es privada de validez, seguirá siendo válida —pese a que la norma individual que contiene no se deduce de las normas sustantivas relevantes (i.e., no respeta el principio estático de derivación de normas)— porque ha sido dictada por un órgano competente (i.e., porque satisface el principio dinámico de derivación)  9. Con lo expuesto de trasfondo, podemos pasar a examinar la propuesta de A y B. 3. LA ESTÁTICA Y DINÁMICA JURÍDICAS EN LA TEORÍA DE ALCHOURRÓN Y BULYGIN En primer lugar, daremos cuenta del tratamiento de las nociones estática y dinámica jurídicas por parte de A y B a partir del uso que hacen de las nociones de orden jurídico y de sistema jurídico (3.1). En segundo lugar, haremos una breve reseña de algunas de las principales críticas que se le han dirigido (3.2). 3.1.  Sistema y orden jurídicos Adelantemos que A y B definen «orden jurídico» como una secuencia temporal de sistemas jurídicos. En este sentido, «orden jurídico» y «sistema jurídico» (a diferencia de lo que ocurre en la teoría de Kelsen) 9  Cfr. Kelsen, 1960: especialmente, 203-208. Esta idea de Kelsen de caracterizar el derecho como un sistema esencialmente dinámico (en consonancia con la idea más básica de que el derecho regula su propia producción, aplicación y acatamiento) no deja de resultar paradójica (por no decir contradictoria en el interior de su teoría) puesto que el programa de la Teoría pura del derecho estuvo siempre centrado, al mismo tiempo que en enfatizar dicho carácter esencialmente dinámico, en delimitar el campo de lo jurídico en el nivel de las normas y estáticamente, esto es: a) por alguna característica común a todas las normas jurídicas; y b) por una característica que es independiente de los procesos de producción, aplicación y acatamiento de tales normas (esto es, independiente de la faz dinámica del derecho).

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aparecen como nociones diferenciadas. Además, ambas son —en esta definición— claramente relativas al derecho (y no al conocimiento jurídico). Por último, vale la pena señalar que, como veremos, mientras que con la noción de orden jurídico pretenden dar cuenta de la faz o aspecto dinámico del derecho, con la de sistema jurídico pretenden captar su faz o aspecto estático; vale decir que, en la teoría de A y B (a diferencia de lo que ocurre en la teoría de Kelsen), el derecho mismo (y no ya el conocimiento jurídico) presenta tanto un aspecto dinámico como uno estático. Esto no impide —como también veremos— que la noción de sistema jurídico sea considerada por A y B como un valioso instrumento de la ciencia jurídica que permite dar cuenta, de modo estático, de ciertos aspectos de las normas jurídicas. A y B no distinguen ni desarrollan (a diferencia de Kelsen) la dimensión dinámica del conocimiento jurídico. Por nuestra parte, precisamos que interpretamos las afirmaciones de A y B relativas a estas consideraciones en sentido metodológico (y no ontológico). Valga lo anterior como presentación general. A continuación, nos parece conveniente transitar cronológicamente por algunos de los principales trabajos de A y B, comenzando por Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales  10. Destaquemos, en primer lugar, que en esta obra no aparece todavía teóricamente desarrollada la definición de «orden jurídico» antes referida; en ella solo se trata la noción de sistema jurídico. Su tratamiento es complejo, entre otras razones, porque se emplea más de una definición de ella y porque no en todos los pasajes queda claro si con estas definiciones se hace referencia al derecho o a la ciencia jurídica. En efecto, la expresión «sistema jurídico» es empleada para referirse: a) al derecho entendido como cierto conjunto de normas dictadas por el legislador que pretende satisfacer ciertas exigencias de racionalidad (coherencia, completitud e independencia); b)  a cierto cálculo deóntico no interpretado  11; c)  al resultado de una actividad efectuada por la ciencia jurídica, i.e., la sistematización; d) a una reelaboración teórica de esta última efectuada por la filosofía del derecho (como la que se proponen hacer los propios A y B). Aquí solo nos interesa examinar con algún detalle cómo A y B conciben a), c) y d), así como las relaciones que específicamente establecen entre ellas. 10   Alchourrón y Bulygin, 1974. Es importante aclarar que de este libro hay una versión previa, mas no idéntica, en inglés, publicada con el título Normative Systems (cfr. Alchourrón y Bulygin, 1971). Ha de aclararse, además, que el mismo texto del libro de 1974 fue publicado más recientemente bajo el título Sistemas normativos. Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas (cfr. Alchourrón y Bulygin, 2012). En la nota aclaratoria a esta última edición, Bulygin explica que en la edición inglesa de 1971 (que constituye una traducción de la versión escrita en castellano, pero publicada después, en 1974) se suprimieron algunos párrafos por parecerle a los autores demasiado locales (§ 5 del capítulo VII), al mismo tiempo que en la versión castellana se agregó el § 7 del capítulo IV, de modo que ambas ediciones no resultaron idénticas (cfr. Alchourrón y Bulygin, 2012: IX). De aquí en más, nos regiremos por la paginación de la edición de 1974, que es la más conocida. 11   Cfr., por ejemplo, Alchourrón y Bulygin, 1974: 22.

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Respecto de a) y c), A y B afirman: Por otra parte, se ha considerado siempre que el derecho tiene algún tipo de orden sistemático, pues la sistematización (u ordenación) de las disposiciones jurídicas es tradicionalmente considerada como una tarea importante, que compete tanto al legislador (codificación del derecho), como al científico (dogmática jurídica). En tanto sistema de normas, el derecho debe adecuarse a ciertas pautas de racionalidad; la coherencia interna de las normas jurídicas, así como su compatibilidad mutua, son ejemplos de tales exigencias básicas. La eliminación de las contradicciones en las normas jurídicas es, por lo tanto, uno de los objetivos más importantes de la ciencia del derecho  12.

Este párrafo nos merece el siguiente comentario: claramente se reconoce que la noción de sistema es relativa tanto al derecho como a la ciencia jurídica. En cuanto al derecho, se lo concibe como un sistema en tanto resultado de la tarea sistematizadora (o de ordenación) del legislador (codificación), que debe adecuarse a ciertas pautas de racionalidad como la coherencia interna entre las normas que dicta. La ciencia jurídica, por su parte, realiza una tarea sistematizadora (dogmática) sobre la base de las normas dictadas (codificadas) por el legislador, entre otras cosas, constatando si este ha satisfecho o no las exigencias de racionalidad: si no lo ha hecho porque, por ejemplo, ha dictado normas contradictorias, la ciencia jurídica, al sistematizar las normas dictadas por el legislador, tendría que «eliminar» las contradicciones (aunque, en rigor, si se estima que la ciencia jurídica es puramente descriptiva, debería decirse que la ciencia jurídica tendría tan solo que dar cuenta de dichas contradicciones sin eliminarlas o resolverlas). De acuerdo con lo expuesto, no todo conjunto de normas dictado por el legislador satisfará las exigencias de racionalidad, es decir, será coherente, completo e independiente —agregando ahora las otras dos exigencias de racionalidad que A y B también mencionan en la obra que estamos comentando  13—. La ciencia jurídica, en consecuencia, es apta para dar cuenta de conjuntos normativos dictados por el legislador tanto si cumplen como si no cumplen con tales exigencias de racionalidad. Hasta aquí podemos afirmar que: a) A y B han introducido una noción de sistema (que podemos llamar mínima) aplicada al derecho, entendida como el resultado de la actividad codificadora de legislador (que, idealmente, debe ajustarse a las exigencias de racionalidad: coherencia, completitud e independencia); b) que al referirse a la tarea sistematizadora de la ciencia jurídica no han clarificado todavía la noción de sistema correspondiente. Llamamos mínima a dicha noción porque luego A y B introducen una noción más robusta de sistema jurídico: un conjunto de enunciados entre los cuales hay, por lo menos, una norma que impone una sanción y que contiene todas sus consecuencias lógicas  14. No cabe duda de que la mera codificación (ordenación o división por materias) bajo el ideal   Ibid. La cursiva nos pertenece.   Ibid.: por ejemplo, 22 y 41-42. 14   Ibid.: 111. 12 13

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regulativo de coherencia, completitud e independencia, es distinto y menos exigente de satisfacer que esta otra noción de sistema jurídico basada en la de sistema deductivo de Tarski. Ahora bien, ¿esta noción más robusta de sistema jurídico, para A y B, se aplica al derecho, a la ciencia jurídica, o a ambos? Nuestra respuesta es que esta noción robusta de sistema jurídico es aplicada por A y B tanto en su reconstrucción teórica del derecho como en su reconstrucción teórica de una de las tareas de la ciencia jurídica (i.e., del conocimiento jurídico). Permítasenos mostrar esto en una serie de pasos sucesivos. Más adelante (en los apartados 3.2 y 4 de este trabajo) mostraremos las infructuosas consecuencias teóricas que trae aparejadas. Comencemos por el lado del conocimiento jurídico. En particular, en cuanto a la tarea sistematizadora de la ciencia jurídica, A y B afirman: El proceso de sistematización del derecho comprende varias operaciones que tiende no solo a exhibir las propiedades estructurales del sistema (contradicciones y lagunas), sino también a reformularlo para logar un sistema más sencillo y económico  15.

De este párrafo se desprende que, para los autores argentinos, la ciencia jurídica posee dos funciones básicas: exhibir las propiedades formales de los sistemas y sus defectos formales (contradicciones y lagunas) y reformularlo en términos más sencillos y económicos (y, por ende, no redundantes). En este punto, conviene aclarar algo en lo tocante a d), esto es, la reelaboración teórica (a partir de nociones más intuitivas) de la noción de «sistema jurídico» efectuada por la filosofía del derecho. Téngase presente, al respecto, en primer lugar, la siguiente advertencia de A y B: [...] sería un error interpretar nuestra caracterización del proceso de sistematización (y nuestra afirmación de que esta es la tarea central de la ciencia jurídica) como un intento de describir lo que los juristas efectivamente hacen; se trata más bien de una reconstrucción de algunos de los ideales de la ciencia jurídica  16.

Con esta cita queremos también enfatizar el carácter metodológico, i.e. reconstructivo (y no ontológico) que tiene su caracterización del proceso de sistematización de la ciencia jurídica. En segundo lugar, recuérdese la definición que proporcionan A y B de «sistema jurídico» (dada supra) que ahora exponemos más detalladamente: un sistema deductivo (i.e., un conjunto de enunciados que comprende sus consecuencias lógicas), que contiene consecuencias normativas, para lo cual es necesario que contenga, por lo menos, una norma (i.e., un caso genérico correlacionado con una solución normativa) y, por lo menos, una norma que imponga una sanción  17. Ahora bien, esta definición de «sistema   Ibid.: 24.   Ibid.: 25. 17   Ibid.: 88, 103 y 106. Vale la pena destacar que, como recuerda Bulygin en la nota aclaratoria la edición de 2012 del libro de 1974 que estamos comentando, esta definición de «sistema jurídico» no se encuentra en la versión en inglés de 1971. (cfr. Alchourrón y Bulygin, 2012: 15 16

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jurídico» es concebida por A y B como «herramienta metodológica de la ciencia jurídica»  18. Ya volveremos sobre este punto. Por el momento, nos parece oportuno detenernos en el siguiente párrafo: El problema de seleccionar todos los enunciados relevantes para la materia varía según las distintas fuentes del derecho. Cuando se trata de la legislación, el problema suele estar ya resuelto (por lo menos en parte) por el legislador, quien, por lo común, ordena las leyes de acuerdo con las materias, realizando así una tarea sistematizadora previa. Esa tendencia a legislar en forma sistemática se ha acentuado notablemente a partir de la sanción del Código Napoleón, en lo que se ha dado en llamar el movimiento de codificación. Lo característico de esa tendencia es que las leyes o los artículos de un código suelen estar agrupados según materias. La presencia de las llamadas «partes generales» en los códigos modernos corresponde a la segunda etapa de sistematización, que examinaremos en la sección siguiente. Obsérvese que la tarea teórica que realiza el que elabora un proyecto de ley, es exactamente la misma que la del jurista dogmático: ambos construyen sistemas normativos, solo que el primero de ellos no está ligado por enunciados preexistentes (válidos), sino que los elige libremente. (Esos enunciados solo adquieren validez cuando el legislador sanciona el proyecto y lo convierte en ley)  19.

De este párrafo, quisiéramos destacar que, para A y B, la ciencia jurídica construye sistemas a partir de las normas válidas dictadas por el legislador que, cuando son dictadas de manera codificada, ya poseen una «sistematización previa». Sin embargo, queda claro también que mientras la noción de sistema referida a la tarea de sistematización del derecho es la definición más robusta, la relativa al derecho es la que hemos llamado mínima, la cual, por lo demás, no se aplica a cualquier conjunto de normas resultado de la labor legislativa, sino solo a aquellas que dictadas bajo forma codificada, de modo que la ciencia jurídica podría construir sistemas sobre la base de un derecho ya sea que constituya un sistema (en este sentido mínimo de codificación) o de que no lo constituya. Así, queda suficientemente claro, entonces, que la noción de sistema jurídico más robusta es empleada por A y B como un elemento de su reconstrucción teórica de un aspecto de una las tareas (sistematización) que la ciencia jurídica (conocimiento jurídico) realiza sobre el derecho, entendido como el conjunto de normas dictadas por el legislador, pero no todavía que esta noción más robusta de sistema sea aplicada por ellos en su reconstrucción teórica del derecho. Respecto de esto último, no obstante, considérese el siguiente pasaje: Los tres elementos mencionados (la materia, los enunciados de la base y las reglas de inferencia) determinan el contenido del sistema, y la labor del científico consiste en formularlo explícitamente y, a lo más, en reorganizarlo. (Esto refleja la idea de que la ciencia no «crea», sino solo conoce o describe el derecho)  20. IX). Esto es importante, porque, como veremos, dicha definición ha sido objeto de importantes objeciones. 18   Ibid.: 111. 19   Ibid.: 123. La cursiva nos pertenece. 20   Ibid.: 117.

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De esta cita se desprende sin ningún lugar a dudas que A y B están aplicando la noción más robusta de sistema en su reconstrucción teórica del derecho (y no solo en su reconstrucción teórica de un aspecto de la tarea de sistematización del derecho de la ciencia jurídica). Ello así, porque: a) al inicio del capítulo V, en el que se encuentra el párrafo citado, A y B afirman rotundamente: «La ciencia jurídica se ocupa de los sistemas jurídicos; los enunciados que forman parte de tales sistemas serán denominados enunciados de derecho», aclarando en nota al pie: «usamos deliberadamente la expresión neutral “enunciados de derecho” en vez del más usual “normas jurídicas” porque —como ya hemos hecho notar— no todos los enunciados que aparecen en el discurso jurídico (por ejemplo en un texto legal) son enunciados normativos»  21; b) porque (a continuación, siempre en el mismo capítulo) afirman que la materia tiene que ver con «el status normativo que el derecho confiere a ciertas conductas» (y en la cuales el jurista se interesa); c) porque, inmediatamente a continuación, afirman que los enunciados de base son las normas y otro tipo de disposiciones que forman parte del derecho  22; y d) porque seguidamente, en relación con las reglas de inferencia, afirman: [...] los juristas consideran derecho no solo los enunciados identificados como válidos de conformidad con los criterios de identificación vigentes, sino también los enunciados que son consecuencias de tales enunciados. Así, para dar un ejemplo trivial, pero suficientemente ilustrativo, de lo que queremos decir, parece indudable que si en una ley figura el enunciado «Todos los ciudadanos mayores de veintidós años tienen derecho al voto» y esa ley se acepta como derecho válido, entonces el enunciado «Los ciudadanos de 30 años de edad tienen derecho al voto», que es una consecuencia (se infiere) del enunciado anterior, también será considerado como un enunciado de derecho válido, aunque no figure expresamente en dicha ley. (¡Esto es, precisamente, lo que justifica nuestra caracterización de los sistemas jurídicos como sistemas deductivos!)  23.

A mayor abundamiento: Hemos caracterizado el sistema de derecho como un sistema normativo cuya base está formada por enunciados de derecho válidos. El que los juristas reformulen la base del sistema, sustituyendo unos enunciados por otros, no afecta el contenido normativo y, por ende, la identidad del sistema, siempre que la nueva base sea normativamente equivalente a la primitiva, es decir, siempre que las consecuencias normativas sean las mismas. Sin embargo, se habla a menudo de cambios del sistema. Este modo de hablar es peligroso, pues puede dar lugar a confusiones  24.

Queda claro, por lo tanto, que si bien la noción de sistema jurídico más robusta que estamos considerando constituye una reconstrucción teórica elaborada en función de algunos de los particulares intereses que tiene el jurista —principalmente, determinar el estatus jurídico de ciertas acciones de acuerdo con las normas válidas en un cierto tiempo y lugar— y no de     23   24   21 22

Ibid.: 111. Ibid.: 115. Ibid.: 117. Ibid.: 137.

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una asunción ontológica —de ahí que hayamos interpretado las afirmaciones de A y B en sentido metodológico y no ontológico—, dicha noción es aplicada en la reconstrucción teórica del derecho, y no solo en la reconstrucción teórica del conocimiento jurídico. Ahora sí podemos volver a la idea de sistema como «herramienta metodológica de la ciencia jurídica». Un argumento destacado de A y B en favor de este concepto de sistema jurídico (algunas de sus «ventajas desde el punto de vista metodológico») es que este es versátil, puesto que los conjuntos pueden ser construidos a partir de enunciados de naturaleza muy distinta —en tanto todas las consecuencias lógicas de esos enunciados sean incluidas— sin un juicio previo acerca de la «procedencia» de los enunciados, el número deseado de enunciados por incluir en un conjunto particular o su «índole». De este modo, las «cuestiones relativas a la elección de la base y los criterios que gobiernan tal elección no hacen a la noción de sistema. Así, en un sistema jurídico, la base puede estar formada por enunciados contenidos en un código o en una ley, o extraídos de los fallos judiciales o provenientes del Derecho Natural  25». A y B también precisan que «en la práctica científica los juristas parecen interesarse mucho más por la sistematización de pequeñas áreas del derecho  26». A y B también se encargan de aclarar, sin embargo, que el conjunto de normas a considerar y sistematizar por la ciencia jurídica no es necesariamente (y, en realidad, nunca de hecho lo es) «la totalidad de las normas válidas, según un criterio de identificación  27». Esta última aplicación de la noción de sistema jurídico sería de poca utilidad para la ciencia jurídica. Por ello, para dar cuenta de la actividad de los juristas, se necesitaría «un concepto más general de sistema normativo», de modo que la noción de orden jurídico (i.e., la totalidad de las normas válidas con una fuente común) sea tan solo «un caso especial de aquel»  28. Todas las referidas virtudes asociadas con el concepto de sistema jurídico siguen siendo ponderadas en las obras posteriores en las que ya se ha introducido y desarrollado ampliamente la noción de orden jurídico  29. En ellas, sin embargo, se hace más patente que un sistema jurídico, más que una «herramienta metodológica» de la «ciencia jurídica», pasa a ser un componente de un orden jurídico o, dicho de otro modo, que la noción de sistema jurídico pasar a ser un elemento de la noción de orden jurídico en tanto reconstrucción teórica del derecho. En efecto, A y B definen «orden jurídico» como una secuencia temporal de sistemas jurídicos, donde estos últimos son concebidos como sistemas   Ibid.: 98.   Ibid.: 99. 27   Ibid.: 121. 28   Ibid.: 23. 29  Véase Alchourrón y Bulygin, 1976: 396 y Bulygin, 1991: 258. En Introducción a la metodología..., sin embargo, los autores argentinos ya mencionan sin desarrollar teóricamente, como lo harán después, la noción de orden jurídico: «En efecto, en nuestra terminología, el derecho argentino no es un ordenamiento jurídico, sino una secuencia temporal y discontinua de ordenamientos jurídicos» (Alchourrón y Bulygin, 1974: 138). 25 26

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deductivos que contienen, por lo menos, una norma y, por lo menos, una norma con una solución normativa que consiste en la obligación o facultamiento de imponer una sanción. Los sistemas jurídicos son concebidos, más precisamente, como conjuntos de normas de existencia momentánea, es decir, que existen en un momento dado y cuya identidad está determinada (extensionalmente), como en cualquier conjunto, por la identidad de sus miembros. Todo acto de promulgación o derogación de una norma modifica la identidad del sistema; con cada acto de promulgación o derogación de una norma, el conjunto cambia y, por lo tanto, el sistema jurídico cambia también, es decir, da lugar a otro sistema. Como sistemas deductivos que son, los sistemas jurídicos comprenden no solo las normas expresamente formuladas sino también todas sus consecuencias lógicas. La identidad de una secuencia temporal de sistemas jurídicos permanecería sin alteración en la medida en que todo cambio, en dicha secuencia, sea el resultado de actos normativos válidos llevados a cabo por autoridades competentes. A dicha secuencia A y B la llaman «orden jurídico». La identidad de un orden jurídico depende, así, de la legalidad de los cambios. Por lo tanto, la identidad del orden jurídico depende de los cambios efectuados de acuerdo con las normas de cambio vigentes. Este criterio, llamado de «legalidad», define la pertenencia de los sistemas jurídicos a un orden jurídico  30. Tal concepto de orden jurídico busca proporcionar un modelo teórico para dos intuiciones distintas. En primer lugar, que el derecho es un conjunto de normas o, más precisamente, un sistema (deductivo) de normas. Este es su aspecto estático. En segundo lugar, que el derecho es dinámico en el sentido de que está sujeto a cambios a través del tiempo; y que estos cambios influyen en el contenido del derecho, pero no en su identidad  31. Asimismo, que el derecho «puede perdurar en el tiempo sin perder su identidad, aun cuando su contenido sea diferente en cada momento»  32. Al caracterizar al derecho como un orden jurídico (una secuencia de sistemas jurídicos), A y B pretenden dar cuenta, en una «teoría coherente»  33, de las dos referidas intuiciones. Ahora bien, esta reconstrucción teórica del orden jurídico presenta, a nuestro juicio, el indicio de una dificultad (que tratamos de aclarar más adelante): toda la virtud que se proclama de la noción de sistema jurídico como herramienta metodológica de la ciencia jurídica se pierde cuando se la emplea como una parte de la definición de «orden jurídico», es decir: a) cuando un sistema jurídico es reconstruido teóricamente como parte del derecho (y no como instrumento del conocimiento jurídico) y b) más precisamente, como reconstrucción de la totalidad de las normas válidas con una fuente común en un momento dado. En esta reconstrucción teórica del derecho se hace necesario, en efecto, introducir la noción de «sistema global», es decir, una noción que dé cuenta de todas las normas de un derecho nacional en determinado intervalo  Cfr. Bulygin, 1991: especialmente 264-265.   Alchourrón y Bulygin, 1976: 393. 32   Ibid.: 395. 33   Ibid.: 395. 30 31

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temporal  34. Aunque Bulygin afirma que solo en situaciones muy especiales al jurista le interesa construir un sistema global  35, lo cierto es que en la reconstrucción teórica del orden jurídico que propone, en particular como consecuencia de la cláusula 4), necesariamente quedan incluidas la totalidad de las normas válidas de un país en un intervalo de tiempo determinado, es decir, el sistema global. Ello es así porque, de acuerdo con esta cláusula 4), «Las normas válidas en un sistema St que pertenece a Oi que no han sido derogadas en el momento t, son válidas en el sistema St+l de Oi (que corresponde al momento siguiente a t)»  36. Esto es lo que se ha llamado «cláusula de la persistencia»  37. Y de acuerdo con ella —en conjunción con las cláusulas 2 y 3, que se refieren, respectivamente, a la introducción de nuevas normas por promulgación o a su eliminación por derogación por parte de la autoridad competente—, la totalidad de las normas válidas, es decir, creadas regularmente (i.e., de conformidad con el principio de legalidad) pertenecen, necesariamente, a un sistema del orden en un momento determinado. Así, un sistema jurídico, cuando es considerado como una parte de un orden jurídico, no puede sino abarcar, necesariamente (i.e., por definición), la totalidad de las normas válidas de un país en un intervalo de tiempo dado; en cambio, cuando un sistema jurídico es creado por el jurista en tanto herramienta metodológica de la ciencia jurídica, puede considerar tan solo un subconjunto de tales normas, según su interés. Más todavía: un sistema jurídico de un orden jurídico —a diferencia de un sistema configurado por un jurista, a partir de las normas de algún o algunos sistemas de un orden jurídico— debe necesariamente contener normas válidas de cierto derecho positivo, y no normas in genere. De este modo, la «versatilidad» que era predicada por A y B del sistema jurídico cuando es una elaboración del jurista no puede predicarse de las secuencias temporales de sistemas que conforman el orden jurídico. En este último marco, no solo importa el número (desde que tiene que tratarse de la totalidad de normas válidas en cierto tiempo) sino también su origen: a los efectos de reconstruir un sistema jurídico como miembro de la secuencia de un orden jurídico no pueden contar como base las normas de derecho natural, ni las extraídas de textos doctrinarios; tampoco las contenidas en la jurisprudencia, dado que Bulygin sostiene «que el sistema jurídico (y, por ende, el orden jurídico) ha de ser reconstruido de tal manera que su base solo incluya normas generales y no las normas individuales, como, por ejemplo, las sentencias judiciales»  38. Por todo lo expuesto es que resulta sorprendente la siguiente afirmación de Bulygin: He señalado en otro lugar (Bulygin, 1982) que se suele exagerar la importancia de la noción de sistema momentáneo global como conjunto de todas las normas que pertenecen al sistema correspondiente a un momento  Cfr. Bulygin, 1991: 259 y 261 y 266.   Ibid.: 259. 36   Ibid.: 264. 37  Cfr. Moreso y Navarro, 1993: 44 y 1999; y Vilajosana, 1998a y 1998b. 38   Bulygin, 1991: 262. 34 35

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temporal determinado. La idea es que para un observador (un juez o un jurista) situado en el momento t solo son aplicables las normas que pertenecen al sistema correspondiente a t (St). Esto, sin embargo, es un error. Con mucha frecuencia suelen resultar aplicables normas que pertenecen a algún sistema anterior (St-n) y que fueron derogadas antes de t  39.

La afirmación de Bulygin resulta sorprendente en la medida en que la exageración de la que habla cobra sentido únicamente en relación con el sistema construido por el jurista, pero no con el sistema que forma parte de la secuencia de sistemas que conforman un orden jurídico, el cual constituye el objeto de su reflexión en el trabajo que estamos considerando. Además de lo anterior, Bulygin agrega que una norma relevante para la decisión de un caso puede incluso no pertenecer a ningún sistema del orden jurídico considerado o ni siquiera a ningún orden jurídico (como ocurre con las normas inconstitucionales que, sin embargo, han sido declaradas constitucionales erga omnes por un tribunal de control de constitucionalidad). Para dar cuenta de este tipo de situaciones, Bulygin introduce el concepto de aplicabilidad, el cual, nos dice, debe ser «cuidadosamente distinguido del de pertenencia», y que es definido como la obligación, por parte de un juez, de aplicar cierta norma a cierto caso. A diferencia de las normas aplicables, los criterios de aplicabilidad que el juez usa deben pertenecer al sistema vigente  40. Ahora bien, las anteriores afirmaciones de Bulygin solo pueden ahorrarnos la sorpresa si no reparamos en el doble uso de la noción de sistema jurídico que hemos señalado: un sistema jurídico, como parte de un orden jurídico, no puede, necesariamente (i.e., por definición), incluir las normas que no pertenecen a algún sistema de cierto orden jurídico (además de que, como se ha visto, debe necesariamente incluir a la totalidad de ellas). Ello así porque, de acuerdo con las cláusulas (1 a 5) que definen el orden jurídico, este solo puede contener aquellas normas que pertenecen a algún sistema del orden, ya sea en virtud del criterio de legalidad, ya sea en virtud del principio de deducibilidad  41. Para configurar un conjunto con normas relevantes para solucionar cierto caso en función de normas que no solo pertenecen a cierto sistema del orden o de otra(s) que pertenece(n) a otro sistema del mismo orden jurídico, sino también de normas que pertenecen a un sistema de otro orden jurídico y, más aún, de normas que no pertenecen a ningún sistema de un orden jurídico, ha de acudirse a un sistema que tenga la versatilidad propia de una herramienta metodológica de la ciencia jurídica, es decir, que sea irrelevante el número y el origen de las normas que han de formar la base del sistema. Es por esta razón que las normas que pertenecen a los sistemas cuya secuencia temporal conforman el orden jurídico no son suficientes para la tarea de sistematización que requiere la ciencia jurídica. En efecto, para lograr reconstruir la calificación deóntico-jurídica de las acciones de conformidad con las normas de un orden jurídico el jurista deberá, muchas veces, considerar sistemas jurídicos cuyas normas exceden su pertenencia a algún sistema del orden   Ibid.: 266.   Ibid.: 266-267. 41   Ibid.: 263-264. 39 40

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jurídico en cuestión. En otras palabras, cuando para reconstruir la calificación deóntico-jurídica de una acción o conjunto de acciones y, para ello, sea necesario considerar una norma que no pertenece a ningún sistema de ningún orden jurídico, deberá pasarse del sistema o los sistemas de un orden jurídico (o varios) a un sistema jurídico que solo puede ser entendido como una herramienta de la ciencia jurídica. En rigor, esto ocurre, incluso, solo que de manera menos evidente, cuando el jurista, para reconstruir la calificación deóntico-jurídica de una acción o conjunto de acciones, se limita a tomar en cuenta una porción de las normas que conforman la totalidad de las normas de un sistema jurídico de la secuencia de sistemas en un momento dado, es decir, solo aquellas que son relevantes para dicho propósito: seleccionado ciertas normas de un sistema de algún orden jurídico (i.e., del derecho, lenguaje objeto) configura un sistema jurídico (desde el metalenguaje de la ciencia jurídica, i.e., conocimiento jurídico). Para decirlo de manera más precisa todavía: los sistemas que construye la ciencia jurídica no son posibles de formar sino a partir de un metalenguaje que tiene como lenguaje objeto las normas de un orden jurídico o de varios o incluso de normas que no pertenecen a ninguno. Tales tipos de sistemas, que contienen normas que pertenecen a sistemas de más de un orden jurídico o incluso normas que no pertenecen a ningún sistema de ningún orden jurídico, en cambio, no son posibles de formarse dentro de las reglas de formación del lenguaje del derecho, esto es, en el interior de la secuencia de sistemas que contienen las normas válidas de un determinado orden jurídico únicamente. Una consecuencia de esta nítida diferencia de niveles de lenguaje es la distinción que justamente, y ejemplarmente, han trazado A y B entre lógica de normas (en tanto lógica del legislador racional) y lógica de proposiciones normativas (en tanto lógica de proposiciones acerca de las normas jurídicas, hayan sido o no el producto de un legislador racional)  42. Nótese que estas dos lógicas solo son isomóficas bajo las condiciones ideales en que un sistema jurídico (de un orden jurídico) sea completo (i.e., no contenga lagunas) y coherente (i.e., no contenga contradicciones); de modo que no son isomóficas cuando el sistema jurídico (de un orden jurídico) no satisface estas propiedades  43. Es decir, la isomorfía no solo es un caso límite de la coincidencia de dos lenguajes diferentes (el del derecho, prescriptivo, y el de la ciencia jurídica, descriptivo del primero) respecto del estuatus jurídico de las acciones, sino que es, por ello mismo, contingente. De este modo, la falta de isomorfía entre el lenguaje del derecho y el lenguaje de la ciencia jurídica (así reconstruidos teóricamente por A y B) marca una diferencia, un desajuste fundamental, entre el lenguaje del derecho y el metalenguaje que, a su respecto, despliega la ciencia jurídica. Ahora bien, una diferencia semejante es la que se revela entre los conjuntos de normas que pueden formar parte de un orden jurídico determinado y los que puede construir (a partir de él) la ciencia jurídica.   Alchourrón, 1991; y Rodríguez, 2002: 178-195.   Alchourrón, 1991: 46-48; y Rodríguez, 2002: especialmente 195.

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Estas observaciones son el indicio, como decíamos, de otras dificultades que afectan la teoría acerca del orden y el sistema jurídico de A y B. 3.2. Dificultades teóricas de la noción de orden jurídico de Alchourrón y Bulygin Para nuestros propósitos, clasificaremos en dos grandes rubros las dificultades teóricas de la definición de «orden jurídico» de A y B: una objeción fundamental y una serie de deficiencias teóricas. Así, en primer lugar, la crítica formulada por Hugo Zuleta que objeta uno de sus principales supuestos atractivos, a saber, el de ofrecer una reconstrucción del derecho que permita conservar su identidad pese a sus cambios, objeción que consideramos insalvable a pesar de los intentos de reformulación que se han esgrimido al efecto. De cualquier manera, en el mejor de los casos, la apelación a la noción de «conjunto abierto» a la que se ha recurrido, principalmente, para intentar responder a la referida objeción, requeriría un mayor esfuerzo de clarificación y deja al modelo de A y B sobre el orden y los sistemas jurídicos sujeto a ajustes adicionales  44. En segundo lugar, una serie de críticas o discusiones, las cuales, si bien no nos parecen decisivas como la anterior, tornan la reconstrucción del orden jurídico de A y B innecesariamente compleja y sujeta a numerosos ajustes, y cuyos intentos de solución no terminan de resultar plenamente satisfactorios ni gozan de aceptación unánime  45. Muy brevemente expuestas son las siguientes: A)  Requerir que cada sistema jurídico esté clausurado por la noción de consecuencia deductiva parece meramente una alternativa reconstructiva posible, más que una característica clave de la noción estática del derecho. En este sentido se ha argumentado que puede resultar más conveniente no incluir las consecuencias lógicas de las normas como característica definitoria de «sistema jurídico»; y que estas podrían ser consideradas al realizar las actividades de creación o aplicación de normas  46. Asimismo, dicho requerimiento conlleva una multiplicidad de supuestos discutibles: cierta teoría de la interpretación jurídica, de la autoridad jurídica y de las fuentes jurídicas; todo lo cual podría ser (y es) cuestionado por otras teorías rivales o alternativas, incluso de signo positivista  47. 44   Ello así en tres trabajos: Zuleta, 2013a, 2013b y 2015. Mientras que el segundo es, básicamente, la traducción al inglés del primero, el último presenta mayores desarrollos. Bulygin ha ofrecido una breve respuesta a la objeción de Zuleta. Zuleta, por su parte, ha replicado a Bulygin y también dirigido sus críticas contra el intento de Jorge Rodríguez de salvar la idea de orden jurídico como secuencia temporal de sistemas respecto de sus objeciones. Entendemos que la réplica de Zuleta es correcta, aun si creemos que podrían agregarse otros argumentos adicionales en su favor (cfr. Bulygin, 2013, Rodríguez, 2013, y Zuleta, 2015). 45  «Innecesariamente compleja» si —como creemos— es posible elaborar una reconstrucción teórica alternativa que no las contenga. 46  Cfr. Rodríguez, 2003 y 2005. 47  Cfr. Raz, 1994.

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B)  Puesto que la clase universal de normas incluye normas que son coercitivas, se sigue que la clase universal de las normas es un sistema jurídico y, por lo tanto, todas las normas son normas jurídicas. De manera más amplia, el concepto matemático de universo se vuelve también un sistema jurídico  48. C)  De acuerdo con el análisis propuesto por A y B, la promulgación o derogación de una norma produce un nuevo sistema en la secuencia de sistemas que conforman el orden jurídico, siempre que tales actos de creación normativa se realicen de conformidad con el criterio de legalidad. Ahora bien, hay diversas maneras en las que es posible reconstruir el criterio de legalidad sobre la base de la distinta relevancia que se otorgue a cada una de las tres pautas básicas de creación normativa (órgano, procedimiento y contenido), las cuales dan lugar a diferentes maneras de concebir los criterios de pertenencia de una norma a un sistema del orden jurídico (y, por ende, de la pertenencia de los sistemas al orden) y, en definitiva, a distintas maneras de reconstruir el orden jurídico. Esto ha dado lugar a dos diferentes concepciones del orden jurídico: el modelo del orden jurídico depurado y del modelo del orden jurídico no depurado   49. D)  La discusión entre Bulygin, Caracciolo y Rodríguez acerca de si el criterio de legalidad constituye un criterio de pertenencia de normas al sistema, de sistemas al orden o de ambas cosas  50. E)  Las discusiones acerca de las combinaciones posibles de los criterios de legalidad y deducibilidad en la reconstrucción del derecho como orden jurídico  51. Tales consideraciones podrían resultar pertinentes, por otra parte, para analizar la cuestión de si se debe interpretar a las normas individuales como pertenecientes o no (y a qué título) a un sistema jurídico  52. Podemos pasar ahora a considerar, esquemáticamente, nuestra propuesta de revisión radical del modelo teórico de A y B.

48  Cfr. Caffera y Mariño, 1996. Para salvar esta objeción, se ha propuesto definir «orden jurídico» como una secuencia de conjuntos cuyos miembros son solo normas creadas de acuerdo con el primer conjunto de normas de competencia —que, potencialmente, podría ser solo una—. Esto significa que un sistema jurídico no es cualquier conjunto de normas, sino solo el conjunto finito de normas creadas de conformidad con el primer conjunto de normas de competencia. Por lo tanto, una secuencia es generada por los conjuntos sucesivos, todos los cuales, en diferentes momentos, son conjuntos creados con las normas derivadas (es decir, normas que han sido creadas o derogadas de acuerdo con las normas de competencia del conjunto originario). Sin embargo, esta maniobra continúa colocando, una vez más, los conceptos de sistema jurídico y orden jurídico en el mismo nivel de análisis y, al hacerlo, está sujeta a la crítica de Hugo Zuleta y demás insuficiencias teóricas que señalamos en este apartado. Adicionalmente, esta propuesta tiene el problema de que solo una vez que en algún sistema del orden exista una norma que imponga una sanción será posible, retrospectivamente, calificar a la secuencia de sistemas en cuestión de orden jurídico (Cfr. Orunesu, Rodríguez y Sucar, 1998; y Rodríguez, 2002: 116-118). 49  Cfr. Orunesu, Rodríguez y Sucar, 2000. 50  Cfr. Caracciolo, 1988: 68; Bulygin, 1991: 265 y Rodríguez, 2002: 133-140. 51  Cfr. Caracciolo, 1988, Mazzarese, 1993 y Rodríguez, 2005. 52  Cfr. Bulygin, 1991: 261-262.

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4.  BOSQUEJO DE UNA PROPUESTA DE REVISIÓN RADICAL A nuestro juicio, todas las dificultades (objeciones, críticas y discusiones) señaladas en el punto anterior (3.2), tienen su origen en la definición de «orden jurídico» de A y B; y ello tanto en relación con la noción de secuencia temporal de sistemas jurídicos como con la definición misma de «sistema jurídico». Y, más específicamente, por la articulación entre estática y dinámica que se desprende de dicha definición. Ahora bien, entendemos que hay otra crítica que cabe formular al modelo de A y B (que venimos de reseñar en el punto 3.1) que es, a la vez, adicional y conceptualmente independiente de las dificultades teóricas que hemos revelado en el punto 3.2. Formulada en forma de tesis, nuestra crítica afirma que la noción de orden jurídico de A y B no es una condición necesaria ni suficiente para la tarea de sistematización de los juristas o, dicho de otro modo, que no es necesaria ni suficiente para la determinación del estatus jurídico de las acciones de conformidad con lo que prescriben las normas jurídicas. Que no es suficiente venimos de mostrarlo en el punto 3.1. Que no es necesaria se pone de manifiesto al considerarse nuestra propuesta de reconstrucción del derecho, que tiene como principales las siguientes características: 1)  Prescinde de la noción (estática) de sistema jurídico para la reconstrucción de la totalidad de normas válidas de un país que se suceden en el tiempo; y ello, ya sea bajo la noción de sistema jurídico entendida como producto de la actividad racional del legislador (noción mínima), ya sea entendida como sistema deductivo de enunciados que, entre sus consecuencias, contiene por lo menos una norma que impone una sanción (noción más robusta) e, incluso, de cualquier otra, como podría ser la de mero conjunto (concebido extensional o intensionalmente). 2)  El orden jurídico es concebido como serie temporal de normas (reconstrucción dinámica), de la cual la noción (estática) de sistema no forma parte. 3)  La noción de sistema jurídico es entendida solo como una herramienta de la ciencia jurídica, es decir, como un elemento de nuestra reconstrucción del conocimiento jurídico. Pero, además, a este respecto, proponemos una definición de «sistema» mucho menos cargada teóricamente que la de A y B. 4)  Las normas que forman parte del orden jurídico constituyen una base (no exclusiva) para algunas tareas que los juristas desempeñan: como a) la construcción de conjuntos de normas que, cuando poseen ciertas características, son llamados sistemas jurídicos, en una perspectiva estática, o b) el examen de los procesos jurídicamente regulados de creación, aplicación y ejecución de normas. De este modo, el conocimiento jurídico se concibe integrado por una perspectiva o enfoque estático y una perspectiva o enfoque dinámico. 5)  En este sentido, sostenemos que la dimensión dinámica del derecho es más fundamental que la perspectiva estática o dinámica del conocimiento jurídico. Ello así, por cuanto las segundas presuponen la primera.

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Antes de continuar con la presentación sumaria de nuestra propuesta, dejemos sentado que, independientemente de las dificultades que pudieran atribuírsele en sí misma, para que la articulación entre estática y dinámica jurídicas y la reconstrucción del orden jurídico que ella postula puedan ser consideradas adecuadas, deberían no solo no ser pasibles de la objeción de Hugo Zuleta, sino evitar, además, todas las deficiencias teóricas señaladas, incluida lo que hemos postulado como nuestra tesis. Deberá, además, poseer el mismo poder explicativo que el modelo teórico de A y B (por lo menos en el nivel de las pretensiones que resultan teóricamente atendibles). A fin de explicar algunas de las principales ideas que están detrás de nuestra propuesta (reseñada en los puntos 1-5 anteriores) y que cuentan como su justificación teórica, permítasenos partir de una comparación con el modelo teórico de A y B. Ellos colocan los conceptos de sistema jurídico y orden jurídico en el mismo nivel de análisis, esto es, ambos están destinados a ofrecer una reconstrucción teórica del derecho. El derecho, en esta óptica, tiene una naturaleza dual: es una entidad permanentemente cambiante, dinámica, pero que también tiene una faz estática, sin cambios, inalterada, en determinados lapsos de tiempo. Ahora bien, predicar ambas dimensiones del derecho y, correlativamente, introducir ambas nociones, las de orden y sistema, en el mismo nivel teórico (el de la reconstrucción teórica del derecho) contradice una intuición básica de nuestra experiencia jurídica. Los «científicos del derecho» hablan sobre el derecho y, cuando lo hacen, lo consideran ya sea en su evolución o transformación (dinámicamente), ya sea en un momento determinado del tiempo (estáticamente)  53. No parece, en cambio, que, en esta óptica, el derecho mismo tenga a la vez una dimensión dinámica y una dimensión estática que obliguen o conduzcan a su reconstrucción teórica conjunta. La noción de dinámica del derecho, en el sentido en que la entendemos, puede ser identificada con la idea de que el derecho tiene por característica fundamental el regular su propia producción a lo largo del tiempo  54. Por lo tanto, el derecho, concebido como un orden jurídico, debería 53   O los legisladores, los jueces o los abogados cuando desempeñan su tarea de conocer el contenido del derecho en aras de su creación o aplicación. Sobre la distinción entre el aspecto cognoscitivo y el aspecto práctico-normativo de las actividades legislativas y jurisdiccionales, permítasenos remitir a Sucar y Cerdio, 2017: especialmente, 12-20. 54  Cfr. Kelsen, 1960: 65, 84, 217, 232, 263, 315. O aquella idea asociada de que lo que ha de contar como derecho, esto es, como norma jurídica, depende de la satisfacción de ciertas pautas de creación normativa, es decir, de criterios de validez (Cfr. Kelsen, 1960 y Hart, 1961). Dicho de otro modo, que lo que cuenta como derecho, como norma jurídica, depende de criterios sistemáticos. Repárese en que esta idea no es equivalente a decir que el derecho es un sistema o puede ser reconstruido como un sistema, si por tal se entiende un conjunto (estático) de normas. Repárese, además, en que, en la visión de Kelsen, la idea de autorregulación del derecho no solo abarca la creación de normas generales, sino también la creación de normas individuales a partir de la aplicación de normas generales e, incluso, la ejecución de las normas individuales por parte de los órganos de ejecución. Por razones que no cabe discutir aquí, nos parece teóricamente conveniente restringir la reconstrucción del orden jurídico solo a la creación de normas generales (ya sean independientes o derivadas) dejando las decisiones de los órganos de adjudicación en la medida en que estatuyan normas individuales (sean o no conformes a las normas del orden jurídico) y a los actos de acata-

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ser reconstruido teóricamente en tales términos (dinámicos), mientras que la ciencia jurídica, que es la que puede trazar «cortes temporales», puede ser reconstruida como considerando estáticamente el derecho, pero también dinámicamente, según sus intereses o necesidades, tomando para ello como base el orden jurídico entendido como una serie temporal de normas generales, esto es, considerándolo dinámicamente. Dicho de otro modo: mientras que el derecho parece ser mejor reconstruido (desde la teoría general del derecho) para dar cuenta de los cambios normativos (en el nivel de las normas generales), es decir, dinámicamente, quienes lo estudian o lo toman en cuenta en su quehacer profesional pueden considerarlo tanto dinámica como estáticamente. Dicho breve y materialmente: el derecho es esencialmente dinámico, mientras que el approach científico, en cambio, puede ser estático o dinámico. La noción de sistema jurídico, entendida como conjunto de normas, es decir, como una noción estática, parece ser, así, mejor concebida como una herramienta propia de la «ciencia jurídica», mientras que podría retenerse la noción de orden jurídico como una noción dinámica, esto es, apta para dar cuenta del derecho en tanto proceso de regulación normativa que incluye su propia regulación. En esta perspectiva, la noción de orden jurídico que proponemos considerar es una que da cuenta del resultado de actos de emisión y de rechazo de los diferentes estándares jurídicos generales (no solo normas) a lo largo del tiempo. Al efecto, proponemos usar el concepto de series temporales para reconstruir teóricamente, ex-post, la ocurrencia de los referidos actos de emisión y de rechazo. Una serie temporal es una representación de variables, con uno o más valores indexados conforme a una línea de tiempo  55. De acuerdo con lo anterior, ofrecemos la siguiente definición de «orden jurídico»: serie de todas las normas de competencia que no son normas de competencia derivadas y de todos los estándares válidos (i.e., que han sido creados de conformidad con dichas normas de competencia), indexados con base en el momento, en el tiempo en el que fueron emitidos o rechazados, partiendo de un punto de inicio y terminando con un punto final (escogidos). Ahora bien, de las normas de competencia no derivadas no es posible predicar que poseen la propiedad «validez», ni tampoco la de «invalidez». Sin embargo, son estándares jurídicos desde que constituyen una instancia en un orden jurídico. Por lo tanto, todos los estándares válidos son estándares jurídicos, pero la conversa no vale: no todos los estándares jurídicos son estándares válidos. Por su parte, en relación con la noción de sistema jurídico como herramienta de la ciencia jurídica, introducimos, en primer lugar, una definición que puede considerarse la noción más básica o mínima de «sistema jurídico»: cualquier conjunto no-vacío (i.e., con, por lo menos, un elemento), cuyos miento (o no acatamiento) de dichas decisiones, por parte de los órganos de ejecución, como exteriores al orden jurídico. 55   Shumway y Stoffer, 2011: 11.

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miembros son exclusivamente estándares jurídicos de un mismo orden jurídico. Un sistema jurídico básico o mínimo es un conjunto de referencia única porque todos sus elementos tienen la propiedad de ser estándares jurídicos. Sin embargo, los juristas y los operadores jurídicos normalmente consideran, por lo menos, tres relaciones salientes adicionales a las de ser un estándar jurídico: las relaciones jerárquicas, las relaciones genéticas  56 y las relaciones lógicas  57. Llamamos «sistema jurídico enriquecido» a todo sistema jurídico que tenga una propiedad, como criterio de membresía al conjunto, adicional a la propiedad definitoria de «sistema jurídico» (es decir, la de ser un estándar jurídico), como, por ejemplo, cualquiera, algunas o todas de las recién indicadas. Todo sistema jurídico enriquecido, en este sentido, es un conjunto de referencias múltiples, dado que posee más de una propiedad como criterio de membresía. El interés básico que se tiene la mayoría de las veces como base para la construcción de un sistema jurídico o de un sistema jurídico enriquecido, es el de averiguar cuál es el estatus deóntico-jurídico de una acción o abstención. Esta tarea, sin embargo, puede requerir la búsqueda de normas que no se encuentran en el orden jurídico bajo consideración; es decir, dicha tarea puede requerir la construcción de sistemas (i.e., conjuntos) que contengan elementos que no sean exclusivamente estándares jurídicos  58. Adicionalmente, los historiadores del derecho suelen examinar la evolución de las instituciones jurídicas a través de diferentes épocas y dicho examen involucra la elaboración de conjuntos de estándares jurídicos que pertenecen a distintos órdenes jurídicos. La mayoría de los comparatistas también construyen conjuntos bastante extensos de estándares jurídicos de diversos países, los cuales no están restringidos a un único orden jurídico de referencia. Para la estadística y el análisis empírico, el estudio del conjunto del funcionamiento institucional también puede requerir la inclusión de normas y otros estándares provenientes de diferentes fuentes sociales. Los sociólogos a menudo comparan ciertas normas sociales que no son estándares jurídicos con estándares jurídicos. Los filósofos morales hacen comparaciones entre normas morales y estándares jurídicos. En suma, existen otros propósitos, además del de determinar el estatus deóntico de una acción, que requieren identificar y analizar elementos que no son estándares jurídicos y crear conjuntos a partir de ellos. Para dar cuenta de todos estos diferentes intereses de científicos sociales empíricos, 56   Para un análisis de este tipo de relación entre normas puede verse Raz, 1970. La propiedad genética puede servir a dos diferentes propósitos. Por un lado, las relaciones genéticas pueden servir como una propiedad de pertenencia a un conjunto, a un sistema jurídico. Por otro lado, la propiedad genética puede ser empleada como criterio externo para construir una serie temporal que es un orden jurídico. Bajo nuestra reconstrucción teórica, construir un sistema jurídico presupone haber reconstruido previamente un orden jurídico. 57   Como puede apreciarse, las consecuencias lógicas, a diferencia de la definición de A y B de «sistema jurídico», no forman parte de nuestra definición (básica o mínima) de «sistema jurídico», sino que, eventualmente, pueden ser un elemento de un sistema jurídico enriquecido. 58   «Sistemas abiertos» según la terminología de Raz. Véase Raz, 1979.

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juristas, filósofos y operadores jurídicos es necesario introducir una extensión de los conceptos de sistema jurídico y sistema jurídico enriquecido. Al efecto proponemos la noción de «sistema de interés jurídico», entendida como un conjunto no-vacío (esto es, con por lo menos un elemento), que tiene como elementos por lo menos un estándar que no es un estándar jurídico y uno que sí lo es, y que puede tener, contingentemente, algún otro criterio de membresía. Al igual que un sistema jurídico enriquecido, un sistema de interés jurídico es un conjunto de referencias múltiples porque posee más de un criterio de membresía. Para concluir este apartado, digamos que a nuestra noción de orden jurídico no le es dirigible la referida objeción de Hugo Zuleta. Téngase presente, al efecto que, aunque —como hemos dicho— la noción de orden jurídico de  A y  B constituye una reconstrucción teórica del derecho (es decir, que se trata de una asunción metodológica y no ontológica), ella implica un compromiso con la noción de secuencia que, ya sea interpretada intensional o extensionalmente (en este último caso habría además un compromiso ontológico con las propiedades matemáticas propia de la teoría de conjuntos) es la que da lugar a la objeción de Zuleta. El problema para cuya solución A y B introducen la noción de orden jurídico (y con él la de secuencia) es el dar cuenta de la preservación de la identidad del derecho a pesar de sus cambios (legales) en el tiempo. Nuestra propuesta, en cambio, no postula ni necesita postular ningún tipo de entidad (como la secuencia) que mantenga su identidad pese a los cambios. Ello es así por dos razones fundamentales. La primera es que nuestra reconstrucción teórica de la noción de orden jurídico, al tratarse de una mera representación de ciertos actos de emisión y de rechazo de estándares (que satisfacen ciertas características) indexados temporalmente, no conlleva semejante compromiso. La segunda reside en el hecho de que los conjuntos (sistemas) de estándares no forman parte del orden jurídico, sino que son exclusivamente empleados como herramientas, por la ciencia jurídica, a partir de los resultados de los mencionados actos de emisión y de rechazo. Por otra parte, nuestra reconstrucción teórica de la noción de orden jurídico, al no contener como elemento la noción de sistema, ni siquiera en el sentido más elemental de mero conjunto, no parece susceptible, tampoco, de las cinco deficiencias teóricas indicadas en el apartado 3.2. 5. CONCLUSIONES Exponer con detalle las implicaciones de nuestras definiciones, así como completar nuestro modelo teórico y sus presupuestos, excedería con mucho los límites impartidos a esta contribución. Por las mismas razones no es posible demostrar detalladamente —más allá de la de las razones que genérica y sumariamente hemos expuesto en el último párrafo del apartado anterior— cómo y por qué las dificultades (objeción fundamental y deficiencias teóricas) que hemos atribuido al modelo teórico de  A y B (y que aquí apenas hemos presentado en sus líneas generales) no son aplicables al nuestro; ni que este último posee, por lo menos, el mismo

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poder explicativo  59. En este sentido, nuestro propósito ha sido tan solo el de: 1) aportar elementos tendientes a mostrar que, pese constituir una suerte de paradigma en la materia, el modelo de A y B, en el mejor de los casos, no es teóricamente estable, es decir, que debería ser objeto de ajustes significativos (cuyo éxito queda por verse) y, en el peor de los casos, que es absolutamente inviable y debe, por ende, ser abandonado (ello, con absoluta independencia de la aceptabilidad de nuestra propuesta de revisión radical del mismo); 2) mostrar que la noción de orden jurídico de A y B no es condición necesaria ni suficiente para dar cuenta del estatus jurídico de las acciones; y 3) formular un bosquejo de los lineamientos generales de por dónde creemos que podría pasar una posible superación de las dificultades teóricas que hemos atribuido al modelo de A y B que permita dar mejor cuenta de la estática y dinámica jurídicas. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Alchourrón, C. E., 1991: «Logic of Norms and Logic of Normative Propositions», Logique et Analyse, 12 (47): 242-268, (1969), trad. cast. «Lógica de normas y lógica de proposiciones normativas», en Alchourrón y Bulygin, 1991. Alchourrón, C. E., y Bulygin, E., 1971: Normative systems, Vienna-New York: Springer-Verlag. — 1974: Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Buenos Aires: Astrea. —  1976: «Sobre el concepto de orden jurídico», Crítica, 23 (VIII): 2-23. — 1991: Análisis lógico y derecho, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. — 2012: Sistemas normativos: introducción a la metodología de las ciencias jurídicas, 2.ª ed. revisada, Buenos Aires: Astrea. Bulygin, E., 1991: «Algunas consideraciones sobre los sistemas jurídicos», Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, 9: 257-279. Caffera, G., y Mariño, A., 1996: «La definición del concepto de norma jurídica por referencia al sistema de pertenencia. Objeciones a partir del problema de las definiciones impredicativas en Russell y Goedel», Anuario de Derecho Civil Uruguayo, XXVI, Montevideo: FCU. Caracciolo, R., 1988: El sistema jurídico. Problemas actuales, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. Ferrer Beltrán, J., y Rodríguez, J. L., 2011: Jerarquías normativas y dinámica de los sistemas jurídicos, Madrid: Marcial Pons. Guastini, R., 2000: «On Legal Order: Some Criticism of the Received View», Ethical Theory and Moral Practice, 3 (3): 263-272. Hart, H. L. A., 1961: The Concept of Law, Oxford: Oxford University Press (1963), trad. cast. El concepto de derecho, Buenos Aires: Abeledo-Perrot. Kelsen, H., 1960: Reine Rechtslehre, 2.ª ed., Wien: Franz Deuticke (1979), trad. cast. Teoría pura del derecho, México: UNAM. Mazzarese, T., 1993: «Normological Scepticism and Legal Dynamics», en Aarnio, A.; Paulson, S.; Weinberger, O. et al. (eds.), Rechtsnorm und Rechtswirklichkeit, Festschrift für Werner Krawietz zum 60 Geburtstag, Berlin: Duncker & Humblot, 155-169. 59   De ello nos ocupamos ampliamente y con detalle en el ya aludido trabajo en curso de mayor amplitud.

SOBRE LA DINÁMICA Y LA ESTÁTICA JURÍDICAS. UNA CRÍTICA...313

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18.  EL TIEMPO DE LOS SISTEMAS JURÍDICOS. UN EJERCICIO DE EXPLICITACIÓN A PARTIR DE «TIME AND VALIDITY» DE E. BULYGIN Sebastián Agüero-SanJuan*

1. INTRODUCCIÓN Después de la gentil invitación de Pablo Navarro a participar en una publicación colectiva en homenaje a Eugenio Bulygin no podía más que sumarme a su iniciativa. El porqué de esta decisión es simplemente gratitud. La extraña y sincera gratutid que se tiene con quien ha contribuído en tu formación sin siquiera conocerte. En mayo de 2010, al terminar una de las ponencia del Congreso de Neutralidad y Teoría del Derecho celebrado en Girona en 2010, ocurrió mi único encuentro con Eugenio. Este se reduce a una brevísima interacción en la cual le pedí firmara y dedicara Normative Systems; obviamente, él amablemente accedió. La trivialidad del momento, propia de eventos de este tipo, no es capaz de reflejar las horas de estudio invertidas en sus textos ni tampoco permite plasmar el proceso de familiarización con su enfoque teórico-jurídico. Sin embargo, sí ayuda a mostrar mi genuino acto de reconocimiento intelectual. En este trabajo, la pregunta en torno a cómo homenajear Eugenio Bulygin la respondo a través de un análisis de las nociones de tiempo involucradas en su reconstrucción del carácter dinámico del derecho. La *   Universidad Austral de Chile. E-mail: [email protected]. Agradezco profundamente los comentarios y sugerencias realizados por Riccardo Guastini, Giovanni Battista Ratti, Lorena Ramírez, Alberto Carrio y Diego Almonacid a una versión preliminar de este trabajo.

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razón que fundamenta esta decisión radica en que, generalmente, la teoría del derecho no se ha preocupado por problematizar ni explicitar la noción de tiempo que se utiliza al momento de explicar el carácter dinámico del derecho  1. Cuestión que no se condice, por un lado, con la tradicional problemátización filosófica de esta noción y, por otro lado, con los grandes avances científicos ocurridos durante el pasado siglo en esta materia  2. Así, el famoso artículo «Time and Validity» sirve de eje a esta presentación. Su elección descansa en la capacidad que tiene para mostrar la riqueza explicativa de la reconstrucción teórica de la dinámica jurídica elaborada por Bulygin (en compañía de Carlos Alchourrón). Esta riqueza se muestra en cómo a través de la distinción entre pertenencia y aplicabilidad es posible superar ciertas perplejidades teóricas, junto con realizar una propuesta de razonamiento judicial. Todo lo cual complementa los trabajos precedentes de ambos autores y constituye en una de las piezas claves dentro de sus propuestas teóricas  3. De ahí que el presente trabajo, en lo que sigue, se estructure en seis apartados. Se presentan las principales ideas del citado artículo con especial incapié en la noción de tiempo (apartado 2). Se explicitan las dos nociones de tiempo imbricadas en la propuesta bulyginiana (apartado 3). Se bosquejan los postulados centrales de las visiones o concepciones a las cuales pertenecen las nociones de tiempo imbricadas (apartado 4). Se muestran los alcances de ambas concepciones a través de una relectura de las propuestas de Bulygin y su aplicación en la revisión del algunos elementos claves de la reconstrucción (apartado 5). Y, a modo de conclusión, se recapitulan las principales ideas del texto, junto con algunas propuestas de investigaciones futuras (apartado 6). 2.  ALGUNAS IDEAS CENTRALES DE «TIME AND VALIDITY» Generalidades. A partir de los sentidos descriptivos de validez, Bulygin (1982: 65-66) desarrolla las nociones de pertenencia y aplicabilidad. Un sentido descritivo de validez alude a la pertenencia de una norma a un sistema jurídico, i.e., afirmar «p es válido» constituye una proposición descriptiva acerca de la relación diádica entre una norma y un sistema determinado. Otro sentido descriptivo de validez refiere a que una norma debe ser aplicada en conformidad con otro norma, i.e., sostener «p es válido» es afirmar la existencia de una relación tríadica entre una prescripción de acuerdo con la cual una norma determinada debe ser aplicada a un cierto caso. Frente a la noción de pertenencia Bulygin (1982: 66-67) realiza cuatro precisiones relevantes. Primero, los distintos criterios de pertenencia 1   Un análisis de esta situación junto a una conclusión en este sentido en Agüero-San Juan, 2020. 2   A modo de ejemplo, una perspectiva histórica de la filosofía del tiempo en Callender y Edney, 2012 y Bardon, 2013; mientras que, en relación con los avances científicos, véanse: Hawking y Mlodinow, 2005 y Rovelli, 2018. 3  Véase Alchourrón y Bulygin 1974[1971], 1977[1975], 1976 y 1979.

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determinan las distintas fuentes de derecho (v.  gr., la competencia de la autoridad y normas usadas por los tribunales para fundar sus decisiones). Segundo, dichos criterios deben ser complementados con el fenómeno de la derogación, porque considerar a las normas derogadas como pertenecientes conduce a resultados desastrosos en el sistema. Tercero, «it appears to be convenient to relativize the concept of a system to a given temporal moment», de manera que, sistema jurídico (en adelante Sj) es el conjunto de todas las normas que llegaron a pertenecer al Sj con anterioridad al tiempo T1 o en el momento T1 (conforme a los criterios de pertenencia) y no han sido derogadas hasta T1. Y, cuarto, al ser entendido como un conjunto de normas, el Sj es entonces un sistema momentáneo y el carácter dinámico del derecho se captura a través de la noción de orden jurídico (en adelante Oj) entendida como la secuencia de Sj o familia de conjuntos (Sj), i.e., «all momentary systems whitin a given span of time belong to it». Tiempos. Es ante la pregunta sobre ¿qué normas deben ser aplicadas a un caso? que toma relevancia la dimensión temporal de las normas, la cual se presenta en un tiempo externo y un tiempo interno  4. Cada vez que varían los elementos de un Sj surge un nuevo Sj. Generalmente, esto se presenta a través de dos actos de autoridad normativa: promulgación o introducción y derogación o eliminación de norma. De ahí que, el intervalo entre la introducción y la eliminación de una norma constituye su tiempo externo. Por ende, «to each interval of the external time corresponds [almost] one legal system. According to the definition of the external time no two consecutive systems are identical, but the non-consecutive systems need not be different [...] One and the same norm may belong to many different systems, consecutive or not» (Bulygin, 1982: 67). De esta manera, la existencia de una norma puede ser caracterizada como la secuencia de todos los momentos temporales externos en los cuales ella pertenece a algún Sj. De ahí que se deba distinguir entre la existencia de una norma como su existencia en un Sj y su existencia en un Oj. La primera «existencia» significa pertenencia a su Sj; mientras que, en la segunda significa su pertenencia a un Sj de un Oj. El tiempo externo de una norma es «the period of time during which a norm exists in an order...»  5. A diferencia de la pertenencia de las normas, la cual está determinada por actos de promulgación y derogación, la noción de aplicabilidad descansa en la ocurrencia de aquellos acontecimientos a los cuales las normas refieren, es decir, un caso (jurídico) se presenta con la ocurrencia de aquellos acontecimientos a los cuales las normas refieren. Por consiguiente, el tiempo interno de una norma está determinado por 4   La alusión a una «dimensión temporal de las normas» debe ser entendida con cierta cautela. Si las normas son entendidas como entidades abstractas, su existencia se debe reformular en términos temporales a través de la noción de pertenencia a un sistema, según Alchourrón y Bulygin, 1979: 57-60. Conocidas son las observaciones de Caracciolo, 1997 a este punto y, en sentido similar, sobre los alcances de las concepciones de las normas a luz de las variables espacio-tiempo en Agüero-SanJuan, 2019. 5   Bulygin, 1982: 68.

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todos aquellos momentos temporales en los cuales la norma resulta aplicable  6. Ambos tiempos, al ser conceptualmente distintos, no tienen por qué coincidir. Por un lado, el tiempo externo constituye una función de la pertenencia de las normas a uno o más Sj de un Oj; mientras que, el tiempo interno es una función de su aplicabilidad frente a un caso concreto  7. A partir de esto último, el Sj presente al momento de tomar una decisión (SjP) tendría un rol preponderante entre los distintos Sj que integran un Oj, porque este contiene los criterios de aplicabilidad al tiempo de tomar una decisión sobre un caso. Sin embargo, no todos los criterios de aplicabilidad pertenecientes al SjP resultan pertinentes. Por ejemplo, si bien los criterios de aplicabilidad se deben vincular con la cuestión a resolver, no se debe obviar que entre las distintas ramas del derecho existen variados y no siempre coincidentes criterios de este tipo  8. La vinculación con la cuestión a resolver se determina a través de las relaciones jerárquicas entre los distintos criterios de aplicabilidad. Por un lado, está el nivel de las criterios que señalan qué normas son aplicables a un caso concreto y, por otro lado, está el nivel de los criterios de aplicabilidad de los criterios de aplicabilidad que señalan qué criterios deben ser aplicados. En ese sentido, se presenta un primer nivel de normas aplicables, un segundo nivel de criterios de aplicabilidad de normas y un tercer nivel de criterios de aplicabilidad de criterios de aplicabilidad. Ante lo cual Bulygin añade que «So it seems that for ultime criteria of applicability [...] there is no difference between external and internal time: whenever they exist they are applicable. In each area of law there are some ultimate criteria of applicability and these ultimate criteria must be members of SjP» (1982: 70). Según Bulygin, los criterios de aplicabilidad se encuentran en el «derecho» y no necesariamente en el «derecho escrito», es decir, se obtienen del material jurídico suministrado por las distintas fuentes de derecho. No obstante, si bien el origen de los criterios de aplicabilidad puede ser diverso (v. gr., la ley, la constitución, la doctrina y la práctica jurídica, entre otras), en general, ellos tienen la forma de una directiva dirigida a los jueces que establece qué normas deben ser aplicadas en un caso. De ahí que los criterios de aplicabilidad presentan, al menos, dos componentes: la formulación de una relación jerárquica y una norma superior que impone el deber de elegir una jerarquía determinada y, consecuentemente, aplicar la norma que resulte de dicha elección  9. Por tanto, el conjunto de las normas aplicables a un caso es una selección a partir de una familia de Sj, es decir, una selección de normas pertenencientes a distintos Sj que se corresponden con momentos temporales diferentes dentro de un Oj. El momento en que el caso es considerado por     8   9   6 7

Ibid.: 68. Ibid. Ibid.: 68-70. Ibid.: 70-72.

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un juez para su resolución determina el SjP y los criterios de aplicabilidad que pertenecen a este son los que contribuyen a: 1.  Identificar los Sj relevantes a partir de momentos relevantes, es decir, el juez debe comparar todas las normas vinculadas con el caso pertenecientes a distintos Sj desde la ocurrencia de los hechos que generan el caso hasta el momento de la decisión; 2.  Identificar las normas que deben ser elegidas dentro de esos Sj relevantes a partir de las relaciones jerarquicas pertenecientes a SjP y que establecen criterios de prelación entre las normas que pertenecen a uno o más Sj; 3.  Identificar el criterio jerárquico o de ordenación que se debe preferir a partir de un metacriterio de ordenación también elemento de SjP, i.e., determinar cuál criterio de aplicabilidad de segundo orden debe ser utilizado para seleccionar la o las normas aplicables al caso; y con base en lo anterior, 4.  Seleccionar la o las más normas que deben ser aplicadas al caso; 5.  Imponer el deber de aplicar la(s) norma(s) que derive(n) de la aplicación de la(s) relación(es) jerárquica(s) respectiva(s)  10. Conclusiones. Al finalizar el trabajo, Bulygin expresa que, al introducir en el razonamiento jurídico las consideraciones precedentes se debe concluir que: (i) en algunos casos, existe un deber de aplicar normas inexistentes o inválidas, porque su pertenencia o no en el SjP no resulta determinante para establecer su aplicabilidad a un caso concreto; (ii) los criterios de pertenencia y aplicabilidad deben ser independientes, es decir, si los criterios de aplicabilidad deben pertencer a SjP, la identificación de este sistema a de realizarse a partir de criterios distintos que los derivados de la aplicabilidad; y (iii) la existencia de un Sj no sea una función de aplicabilidad, sino más bien constituya el conjunto de las normas creadas válidamente aún no derogadas. Se obtiene así una explicación más sencilla y menos artificial de un aspecto del razonamiento jurídico, junto con un menor desacuerdo, pese a que nos fuerza a sostener la aplicación de normas inexistentes  11. 3.  EL TIEMPO DE LOS SISTEMAS JURÍDICOS En ocasiones, para explicar la distinción entre Sj y Oj se recurre a una analogía cinematográfica. En el cine a través de los fotogramas, imágenes fotográficas que capturan de manera estática una aspecto de la realidad, se genera la sensación de movimiento cuando se visualiza una secuencia de ellos a una frecuencia determinada. De manera similar al fotograma, la noción Sj captura de manera asincrónica los elementos que pertenencen a un sistema determinado en un momento específico y cuando una secuencia de Sj integra un Oj es posible capturar el carácter dinámico del derecho.   Ibid.: 69-71 y 78-79.   Ibid.: 76-77.

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Manteniendo la analogía, y siguiendo a Bulygin, el razonamiento judicial presentaría la estructura de un racconto o narracción preactiva, porque desde el presente (SjP) el juez inicia un recorrido hacia el pasado, se traslada hacia el momento de surgimiento del caso y así va progresando en el tiempo hasta el punto de partida de la historia: el momento de dictar sentencia. Así, el juez pasa por todos los momentos que son relevantes con base en los (meta)criterios de aplicabilidad pertenencientes al SjP . A partir de una secuencia base que proporciona un orden cronológico es posible desarrollar otra noción de tiempo que descansa en esta. La primera permite a la segunda distribuir de manera diferente las secuencias, cambios e incluso rupturas del orden temporal. Siguiendo con la analogía, a través de una analepsia (flashback) se desplaza a acontecimientos pasados, o bien, mediante una prolepsis (flashforward) se mueve hacia situaciones futuras, e inclusive, mediante historias alternativas (flash sideway) se plasma el transcurso de mundos paralelos. Así, si bien en su generalidad la construcción teórico-jurídica presenta un marcado carácter retrospectivo, en ocasiones, algunos trabajos tienen rasgos o preocupaciones más prospectivas; mientras que, otros inclusive aluden y considerar la posibilidad de la simultaneidad  12. La analogía cinematográfica contribuye a explicitar la existencia de una noción de tiempo sobrentendida en la reconstrucción dinámica del derecho, es decir, en esta reconstrucción conviven dos nociones de tiempo no siempre conciliables entre sí y con alcances diversos. Intentaré explicar esta precisión a través de una versión actualizada del ejemplo de derecho penal utilizado por Bulygin en el trabajo eje de esta presentación  13. Imaginemos que, gracias a un proyecto de investigación, el 10 de marzo de 2020, Lorena y Diego arriban a una universidad del sur de Chile para realizar una breve estancia. Pese a la pandemia y sus rectricciones, los meses transcurren rápido y pronto deben regresar a la ciudad condal, no sin antes dar una fiesta de despedida. Sumamente difundida la hospitalidad de los anfitriones, el evento supera ampliamente todas las espectativas hasta que en la madrugada del sábado 20 de junio arriban las fuerzas de orden y seguridad. Terminan la fiesta y detienen a todos los involucrados. Después de pasar todo el fin de semana en recintos policiales, a primera hora del lunes son llevados donde el juez penal de turno de apellido Rodríguez, quien, cual seguidor de la doctrina bulyginiana, realiza el siguiente de razonamientos retrospectivos, a modo de racconto. Primero revisa las normas y criterios de aplicabilidad que pertenecen al SjP , i.e., al Sj al tiempo de dictar sentencia (22 de junio de 2020). En relación con las normas considera como pertinentes la Resolución del Ministe12   Un trabajo con rasgos más prospectivos es Bulygin, 1991[1978], aunque también se podría recordar Alchourrón, 1991[1982] y su trabajo conjunto Alchourrón y Bulygin, 1991[1983]. A su vez, en relación con la simultaneidad, creo basta recordar a las consecuencias de la indeterminación lógica del sistema y el surgimiento de sistemas alternativos, v.gr., véanse Alchourrón y Bulygin, 1977[1975], Alchourrón y Bulygin, 1976 y Alchourrón y Bulygin, 1979. 13   Bulygin, 1982: 68-70.

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rio de Salud de 13 de mayo de 2020 que fija toque de queda entre las 22:00 a 05:00 y el uso obligatorio de mascarilla para todas las personas en espacios cerrados cuando se reúnan más de diez (N1); el Decreto del Ministerio del Interior de 16 de junio de 2020 que prorroga por noventa días el Estado de Excepción constitucional de catástrofe en ocasión del brote de covid-19 que afecta al país (N2); y la Ley núm. 21.240 de 20 de junio de 2020 que aumenta las penas en los casos de infracción de las reglas de salubridad dictadas por la autoridad en tiempo de epidemia (N3). A su vez, respecto de los criterios de aplicabilidad vigentes en materia penal corrobora la pertenencia a SjP de los denominados principios de irretroactividad (C1), de la ley más favorable (C2) y de la ley temporaria (C3). En segundo lugar, con base en C1 vincula ciertos hechos (no respetar el toque de queda ni el uso de mascarillas) con ciertas normas (N1), porque los hechos ocurrieron durante la vigencia de N1. Y tercero vincula dicha infracción con alguna consecuencia jurídica frente a lo cual, a priori, concurren todos los criterios (C1, C2 y C3). Por un lado, N3 aumenta las sanciones de 61 días a 3 años y en el caso de multa de 300 mil dólares a 10 millones de dólares, derogando así la norma anterior (N0) que establecía sanciones que iban desde 61 a 540 días y multas de 300 mil dólares a 1 millón de dólares. Y, por otro lado, la fiesta (infracción) transcurrió desde el viernes 19 al sábado 20 de junio. Los hechos ocurrieron bajo la vigencia de N0 y N3, pero según C1 no debe ser aplicada N3 de manera retroactiva, de acuerdo con C2 se debe respetar el principio de la ley más favorable (i.e., aplicar N0) y a partir de C3 no se debe olvidar que con base en N2 el país estaba bajo un estado de excepción constitucional. En cuarto lugar, por ejemplo, aplica un metacriterio de aplicabilidad, según el cual, si la ley que corresponde al momento del delito es una ley temporaria, entonces esta ley debe ser aplicada con preferencia a todas las otras. De manera que, el juez se inclina a vincular los citados hechos con las consecuencias jurídicas contenidas en N2, porque había sido dictada «contra quienes infrinjan las medidas sanitarias en medio de la pandemia de coronavirus en Chile»  14. El ejemplo contribuye a mostrar la convivencia de ambas nociones de tiempo. Por un lado, una secuencia de Sj se genera a partir de actos de promulgación y derogación, de manera que, estos determinan los periodos o intervalos de tiempo que capturan cada Sj que integran un Oj. En cambio, por otro lado, los años, meses y días, entre otras, constituyen las unidades de medida del tiempo cronológico sobre el cual descansa el primero. La primera noción es relacional; mientras que, la segunda es convencional. En el ejemplo, esquemáticamente, su convivencia se plasmaría de la siguiente manera:

14   Aunque, probablemente, la doctrina penal se incline por aplicar N0, no solo en virtud de C1 o C2, sino a partir de la noción de culpabilidad y el grado de representación del injusto que pueden haber tenido Lorena y Diego antes de la entrada en vigor de N3.

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4. ALGUNAS PRECISIONES SOBRE LAS NOCIONES DE TIEMPO IMBRICADAS Dentro de la filosofía del tiempo se encuentra un amplio panorama de propuestas y concepciones, las cuales son clasificadas de maneras distintas  15. Sin embargo, en este trabajo únicamente me centraré en realizar una presentación esquemática de dos visiones: la relacionista y la convencionalista. Esto en razón de que, a mi entender, ellas capturan las concepciones de tiempo imbricadas en la reconstrucción del carácter dinámico del derecho. Así, paso a bosquejar algunos rasgos centrales de ambas. Relacionistas. Sostienen que el tiempo tiene un estrecha relación con el «cambio», porque es «la medida del cambio». Si el cambio se presenta en relación con los objetos físicos, el tiempo es la medida de un proceso físico contra otro, de modo que, el tiempo es dependiente del contenido físico del universo, porque necesita de cosas sensibles para ser definido. De ahí que se denomine «relacionista» a esta visión, ya que el tiempo es dependiente del movimiento físico, sin cambios el tiempo no transcurre: la ausencia de cambio es equivalente a la ausencia de tiempo  16. Uno de los principales exponentes de esta visión es Aristóteles  17. En su argumentación, este intenta defender la idea del cambio, junto con precisar su relacion con el tiempo. Sostiene que, si bien el tiempo se nos presenta como «pasando» o «cambiando», más bien los movimientos o cambios son sobre aquello que se mueve o cambia. El paso del tiempo es 15   Por ejemplo, en relación con consideraciones metafísicas se diferencia entre eternalismo, posibilismo y presentismo, véase Callender, 2011 y, también, entre idealismo, realismo y relacionismo véase Weinert, 2013. 16   Callender y Edney, 2012. 17  Según Bardon, «Plato, Aristotle’s teacher, had expressed sympathy for a kind of naïve realism about time that simply identified time with change», véase Bardon, 2013.

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igual en todo lugar y respecto de cada cosa; en cambio, movimientos y cambios pueden ser rápidos o lentos. Sin embargo, si al percibir y distinguir movimientos o cambios decimos que el tiempo ha transcurrido, es porque el tiempo no es independiente del movimiento y el cambio, sin ser idéntico a ellos  18. Cuando somos conscientes del movimiento, somos conscientes del tiempo. Inclusive sin sensaciones corporales, basta con que algo pase en nuestra mente para reconocer que ha transcurrido el tiempo. Como un movimiento es un flujo continuo, el tiempo también lo es, porque toda magnitud es continua. Si tanto el tiempo, las distincias y los movimientos pueden ser divididos en inmuerables partes, las nociones de «antes» y «después» constituyen posiciones relativas dentro de un continuo. Es más, nuestra aprehesión del tiempo solo se produce cuando hemos marcado un movimiento mediante el antes y el después, al punto de que, solo cuando percibimos estos en movimiento decimos que transcurre el tiempo  19. Reconocemos un lapso de tiempo cuando determinamos un movimiento a través de definir su comienzo y término. Por lo mismo, cuando percibimos un «ahora» aislado (sin conexión con movimientos o periodos) el tiempo parece no haber transcurrido; mientras que, cuando percibimos la distinción entre «pasado» y «futuro» estamos hablando de tiempo. Decimos entonces que hay tiempo cuando percibimos un «antes» y un «después», ya que el tiempo sería solo el número de movimientos en relación con algún antes y después. Si el movimiento y el tiempo se miden recíprocamente, «estar en el tiempo» es ser medido por el tiempo y, a su vez, el tiempo es medido a través del movimiento y el reposo. Aquello que no está en movimiento o en reposo no está en el tiempo   20. El «ahora» se constituye en un vínculo y un límite del tiempo. Es un vínculo porque conecta al pasado y el futuro, y constituye un límite porque es el comienzo de uno y el término del otro. El presente es el término del pasado y el inicio del futuro, pero no del mismo tiempo, es decir, el tiempo nos parece diverso porque no es el inicio y el término de la misma cosa. Por ende, «ahora» retiene su identidad en un sentido y la pierde en otro, siempre delimita el antes y el depués, pero asimismo siempre cambia la marca que realiza en el flujo del tiempo  21. Bajo esta visión el tiempo captura algo real de la naturaleza sin ser parte de ella, es una clase de número o unidad que puede ser usado para contar, ordenar, medir o describir procesos (cambios o movimientos) en la naturaleza. De ahí que, por un lado, la propuesta aristotélica sea un tipo de relacionismo, dado que el tiempo es una manera de pensar acerca de cómo los eventos pueden ser objetivamente vinculados entre sí y, por otro lado,     20   21   18 19

Aristotle, 1967[s. iv a. C.]: 11; Aristotle, 1976[s. iv a. C.]: 147. Aristotle, 1967[s. iv a. C.]: 12. Aristotle, 1967[s. iv a. C.]: 13-18; Aristotle, 1976[s. iv a. C.]: 148 y 153. Aristotle, 1967[s. iv a. C.]: 18; Aristotle, 1976[s. iv a. C.]: 150.

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diferencie marcadamente entre el tiempo como una abstracción y aquello que se mueve o cambia como el fenómeno real  22. La visión relacionalista del tiempo ha sido objeto de críticas desde la antigüedad hasta la fecha. Si el tiempo es la medida del cambio es posible críticar la existencia del cambio, la existencia del tiempo y su carácter relacional. No obstante, solo apuntaré a las críticas en torno al cambio y su relación con el tiempo, y no la inexistencia de este último, por el carácter atinente de las primeras frente a esta última  23. Probablemente, entre los primero en cuestionar la idea de cambio se encuentran Parménides y Zenón, miembros de la Escuela Eleática. Por ende, con carácter previo, ellos sostuvieron que el mundo es un unidad incambiable y atemporal, de manera que, el cambio es solo una ilusión y el tiempo constituye únicamente una idea en nuestra mente (visión idealista sobre el tiempo). Por ejemplo, la idea de negar el cambio es el quid de las conocidas paradojas de Zenón sobre el movimiento (v.gr., la paradoja de la dicotomía, la flecha, y Aquiles y la tortuga); mientras que el núcleo del conocido poema de Parménides radica en mostrar cómo al hablar de cambio nos comprometemos con tratar al pasado y futuro contradictoriamente como reales y no  24. Muchisimo más contemporáneo es el argumento de Sydney Shoemaker contra el carácter relacional. A partir de un experimento mental entrega razones para creer que el tiempo puede transcurrir con independencia del cambio, es decir, el trabajo no cuestiona el hecho de que el cambio involucre tiempo, sino más bien la afirmación de que el tiempo involucra cambio. En pocas palabras, el trabajo sugiere pensar en un mundo dividido en tres regiones separadas por límites naturales, cuyos habitantes pueden compartir y observarse entre sí y, principalmente, porque cíclicamente cada región se congela, una cada tres años, otro cada cuatro años y la última cada cinco años (local freeze). Por ende, en algunas regiones la vida transcurre y en otras está completamente detenida por el lapso de un año e inclusive en todas ellas cada sesenta años (total freeze). Esta situación entregaría razones para pensar que, incluso en ausencia de cambio en algunos lugares o en todos ellos, el tiempo continua su devenir, es decir, la ocurrencia de intervalos de tiempo sin cambios, los cuales, por ejemplo, pueden ser detectados a través de instrumentos, técnicas, procedimientos o mecanismos disponibles, directos o indirectos  25. Convencionalistas. Esta visión del tiempo, por un lado, niega la existencia de un tiempo «objetivo» y, por otro, no acepta cualquier medida 22   Bardon, 2013. Se debe explicitar que relacionista es una «visión o concepción» que agrupa diversas posiciones, por ejemplo, entre los relacionistas famosos también se encuentra G. W. Leibniz. 23   Generalmente, las ideas de San Agustín, (1968[s. v]) (1976[s. v]) y J. M. E McTaggart, (1993[1927]) son presentadas como defensoras de la inexistencia del tiempo, sin embargo, en sentido estricto, cuestionan su carácter real, el primero desde una visión idealista-subjetivista; mientras que, el segundo explicitando que pasado, presente y futuro constituyen determinaciones incompatibles entendidas como relaciones o propiedades. 24   Bardon, 2013. 25   Shoemaker, 1993[1969]: 68-75.

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del tiempo como igualmente conveniente. Sugiere que, si bien no tenemos ningún dato acerca de cuál es el tiempo verdadero, la medida de tiempo que usamos es una cuestión convencional, no sustentada en algún hecho o punto de vista objetivo  26. Entre los defensores más reconocidos de esta visión se encuentra Henri Poncairé  27. El centro de su argumentación radica en explicitar la gran cantidad de asunciones e imprecisiones existentes en la elaboración de nuestro conocimiento en torno al tiempo. Comienza la argumentación aceptando la existencia de distintos tipos de tiempo: un tiempo psicológico que nos viene dado y un tiempo físico que necesitamos  28. El primero no es capaz de entregar una intuición directa acerca de la igualdad entre dos intervalos de tiempo, pero inclusive si se recurriese a mecanismos e instrumentos técnicos tampoco sería posible escapar del error, porque incluso el mejor reloj del mundo debe ser ajustado cada cierto tiempo  29. De ahí que, si no es posible concebir un intrumento de medida perfecto, parezca razonable asumir que, al aceptar algún instrumento de medida se acepte que la duración de dos fenómenos es la misma  30. Esta asunción no se puede sustentar en la percepción, sino más bien en las pruebas que se entreguen a la citada proposición. En este punto la astronomía sugiere que el tiempo debe ser definido de manera tal que tanto las leyes de Newton como el principio de conservación de la energía resulten verificados. Por lo mismo, parece ser que la medición del tiempo que se ha elegido (en la astronomía) es la más conveniente, no una verdadera frente a otra falsa, sino una más ventajosa que otra  31. A partir de la medida de tiempo elegida, queda por responder la pregunta acerca de la simultaneidad, i.e., cuándo dos fenómenos son simultáneos fuera de la consciencia de alguien. Si la percepción de un fenómeno A como anterior a otro B nos inclina a sostener que A ocurrió antes que B, no es sencillo explicar cuando ambos A y B ocurren simultáneamente, pero en razón de otros factores primero es percibido uno y luego otro. Por ejemplo, si en 1692 alguien aprecia una nueva estrella en el cielo, este fulgor ha ocurrido mucho antes porque, al menos, doscientos años se ha demorado la luz de dicha estrella en alcanzar la tierra. Sin embargo, no es claro qué   Callender y Edney, 2012.   Otro convencionalista reconocido fue H. Reichenbach, quien, en sentido similar a Poncairé, presentó el problema de la uniformidad del tiempo a través de la pregunta sobre ¿cómo saber que la cantidad de tiempo transcurrido entre un primer tick-tack (de un reloj o péndulo) es la misma cantidad de tiempo que pasa entre un segundo tick-tack?, junto con argumentar en contra de una respuesta subjetiva o psicologista a la cuestión, véase Callender y Edney, 2012. 28   Generalmente, se habla de distintos tipos de tiempo (o relojes): (i) biológico vinculado con el hipotálamo; (ii) psicológico relacionado con la conciencia personal del paso del tiempo; y (iii) físico conectado con el orden o sucesión de eventos, véanse Callender y Edney, 2012 y Weinert, 2013. 29   Es interesante recordar que, incluso el reloj atómico NIST F-1, que define cada segundo como 9,192,631,770 vibraciones de átomos de cesio, pierde un segundo cada 20 millones de años. Véase Callender y Edney, 2012. 30   Poncairé, 1976[1897]: 317-319. 31   Ibid.: 320-321. 26 27

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quiere decir que este fulgor es anterior o coetáneo al descubrimiento a América, pese a que nadie ha podido apreciarlo  32. De este modo, Poncairé concluye que, para entender adecuadamente todas las afirmaciones en torno a la medición del tiempo, su determinación astrónomica y la ubicación temporal de los fenómenos se debe aceptar que ellas constituyen el resultado de la convención. La determinación y medida del tiempo requiere emplear y asumir una gran cantidad de reglas. Al no tener una intuición directa sobre la simultaneidad o la igualdad de lapsos, esta es reemplazada por un conjunto de reglas que aplicamos casi siempre sin ternerlas en cuenta. Reglas que se han elegido, no en razón de su verdad, sino en virtud de su conveniencia  33. Autores como Winert (2013, 3) sugieren que, ya en el pensamiento de Heráclito se encuentran antecedentes de una concepción convencionalista del tiempo, al menos, en dos sentidos. Por un lado, concebir el tiempo humano como una abstracción construida a partir del tiempo físico. Y, por otro lado, entender el tiempo humano bajo una visión que incluye aspectos convencionales y sociales para su estimación o cálculo  34. Esta distinción entre tiempo «físico» y «humano» se sustentaría en la identificación de ciertos eventos físicos regulares y periódicos (v.  gr., el movimiento celestial) a partir de los cuales es posible identificar el tiempo físico o natural, desde el cual el tiempo humano se construye como una abstracción de la observación de distintos procesos físicos. La distinción además se construye desde las diferentes unidades de medida de dichos tiempos. El tiempo físico se sustenta en unidades naturales, las cuales se basan en procesos periódicos de la naturaleza acaecidos cada ciertos intervalos, como pueden ser las crecidas de un río o el movimiento de los cuerpos celestes. En cambio, el tiempo humano se funda en unidades convencionales, las cuales son representaciones simbólicas que responden a necesidades sociales de tiempo como es la distinción entre años, meses, días, horas, minutos y segundos  35. Sin embargo, si bien las unidades convencionales presuponen a las unidades naturales, ya que se basan en ellas, las primeras no deben ser equiparables a las segundas, porque caen fuera de su regularidad. Esto en razón de que la medición del tiempo está inseparablemente conectada a ciertos marcos de referencia. Si el tiempo físico deriva del orden de   Ibid.: 321-322.   Ibid.: 326-327. En palabras del autor: «The simultaneity of two events, or the order of their succession, the equality of two durations, are to be so defined that the enunciation of the natural laws may be as simple as possible. In other words, all these rules, all these definitions are only the fruit of an unconscious opportunism». Ibid.: 327. 34   Pese a las controversias en torno a su filosofía, en general, se concibe a Heráclito como un filósofo defensor del cambio continuo. Algunos de sus fragmentos dan cuenta de ello a través de alegorías, a saber: «The beginning is the end [...] Time is a game played beautifully by children [...] Just as the river where I step is not the same, and is, so I am as I am not», Heráclito, 2001[s. v a. C.]: f.70, 79 y 81. 35   Weinert, 2013: 10-16. Por ejemplo, desde el 1800 a. de C. los babilónicos dividían el día en horas, las horas en sesenta minutos y los minutos en sesenta segundos, en Callender y Edney, 2012. 32 33

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sucesión de ciertos eventos, el tiempo humano es un abstracción de ello que captura la impresión del devenir del tiempo desde el pasado hacia el futuro. Si bien sin seres humanos no habrían calendarios o fechas, de ello no se sigue que eventos naturales no estén ordenados de acuerdo con una intrínsica relación «antes-después» con independencia de la consciencia humana  36. Finalmente, a modo de objección a esta visión convencionalista sustentada en la conveniencia de las elecciones y la ausencia de verdad, se presentan los experimentos realizados independientemente por P. Dirac y A. Milne, quienes a partir de la pregunta en torno a si todos los fenómenos del mundo marchan al mismo tiempo concluyeron separadamente que no hay discrepancias entre nuestros relojes gravitacionales y electromagnéticos. Hecho que diluye de manera importante la distinción entre conveniencia y verdad  37. 5. ALCANCES Y APLICACIÓN DE LAS NOCIONES DE TIEMPO IMBRICADAS EN LOS SISTEMAS A partir de lo anterior, es posible mostrar cómo ambas visiones de tiempo conviven en la propuesta de Bulygin. Esto se realizará, primero, mostrando la afinidad de la propuesta bulyginiana con una visión relacionista a través de dar contenido a sus terminos temporales y, segundo, explicitando que, dentro de la propuesta, la identificación de sus elementos centrales descansa más bien en un visión convencionalista. Así, se presenta la imbricación de dos visiones del tiempo distintas dentro una misma reconstrucción del carácter dinámico del derecho. Entre los términos temporales utilizados en el texto de Bulygin destacan todos aquellos que contribuyen a capturar la «dimensión temporal de las normas» (objeto central del trabajo), entre ellas destacan: «intervalo», «lapso», «periodo de duración de tiempo», «momento», «momento temporal», «momentáneo» y «secuencia». Al revisar cómo generalmente son entendidos dichos términos se muestra con mayor claridad que cada uno de ellos descansa en el tiempo sin presuponer una determina visión de este, a saber: (i) «intervalo» es entendido como el espacio que hay entre un tiempo y otro; (ii) «periodo» alude al espacio de tiempo que incluye toda la duración de algo; (iii) «momento» puede referir a una porción de tiempo muy breve, a un lapso de tiempo más o menos largo que se singulariza por cualquier circunstancia y, también, a cualquier tiempo considerado como actual o presente, y su adjetivo «momentáneo» captura aquello que se pasa enseguida (lo que dura un momento); y (iv) «secuencia» dirige la atención hacia una sucesión de cosas que guardan entre sí cierta relación, de modo que, este termino también redirige la atención hacia alguna   Weinert, 2013: 12-16 y 94-95.   Callender y Edney, 2012.

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noción de tiempo, si se desea determinar la relación entre los miembros de la sucesión   38. Relacionista. En una noción relacionalista, «intervalo» es el espacio entre un cambio y otro. De ahí que, por un lado, se sugiere que los actos de promulgación o derogación determinan los intervalos de tiempo que capturan cada Sj que integran un Oj, porque, al producir el surgimiento de un nuevo Sj, dichos actos constituyen cambios en la secuencia. Y, por otro lado, se representa esta situación a través de una vinculación fija entre sistemas y tiempos (v.gr., Sj0 y T0, Sj1 y T2 ... Sjn y Tn), al no haber cambios dentro de un sistema el tiempo se mantiene inalterable hasta que la autoridad decide realizar alguna modificación a través de añadir o eliminar una norma. Precisamente, como fue previamente señalado, de acuerdo con esta noción, el tiempo constituye una clase de unidad utilizada para contar, ordenar, medir o describir procesos, cambios o movimientos del mundo exterior. Asimismo, un relacionista reconoce un «lapso de tiempo» cuando determina un movimiento al precisar su comienzo y término. En este sentido, con una utilización en algunos casos equivalente a la de «intervalo», un «periodo» se identifica a través del espacio de tiempo que incluye toda la duración de algo. De ahí que, el tiempo externo de una norma sea la suma de todos los periodos en los cuales perteneció a uno o más Sj de un Oj. Si su tiempo externo se define por la duración en cada uno de los sistemas que integró una norma, esto considera su pertenencia discontinua a distintos Sj a través de distintos actos de promulgación y derogación. Por lo mismo, este tiempo de las normas se representa mediante la suma de, por ejemplo, Sj1(T1), Sj3(T3) y Sj4(T4). Por su parte, bajo una visión relacionista, la noción de «secuencia temporal» se construye como una sucesión de cambios que guardan entre sí cierta relación, lo cual es sumamente coincidente con la noción de Oj, entendido este como la familia de conjuntos o secuencia de Sj. Así, la relación temporal entre los elementos (Sj) que integran la secuencia se construye a partir de los cambios (actos de promulgación o derogación), los cuales comparten entre sí una relación de legalidad. Como señalará el propio Bulygin, la identidad del Oj, definida a partir de un Sj0, depende de la identidad del procedimiento de generación y eliminación de normas, esto es, de la legalidad del cambio de un sistema a otro a lo largo del tiempo  39. Por último, las nociones de momento y su adjetivo momentáneo, dentro de una concepción relacionista, presentan un triple carácter según qué acepción sea empleada. Si con ella se pretende aludir a cualquier tiempo considerado como actual o presente, esta debe ser entendida como aquel «ahora» aislado (desconectado de cambios o movimientos) en el cual el tiempo parece no haber transcurrido, solo así se captura el carácter estático atribuido a los Sj momentáneos. Por lo mismo, cuando se percibe la distin  Real Academia de la Lengua Española, 2020.   Bulygin, 1991: 265. Si bien el problema de la identidad del Oj excede ampliamente este trabajo, sugiero revisar, al menos, Vilajosana, 1995. 38 39

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ción entre pasado y futuro se está hablando de tiempo y, consecuentemente, de la dinámica normativa capturada en la noción de Oj. En cambio, como las otras acepciones (de «momento» y «momentáneo») implican transcursos de tiempos (breves y más o menos largos), ellas entran en tensión con el carácter estático de los Sj, a menos que con ellas que se quiera igualmente comprender el paso del tiempo convencional que se puede presentar entre cada acto de autoridad. En este último caso habría cierta ambigüedad indeseada en la reconstrucción, porque capturaría una tensión de alcance filosófico mayor. Esta es la oposición entre las concepciones del mundo que sostienen su cambio incesante (fluída) o consideran todo cambio o modificación como una mera ilusión (estática)  40. Convencionalista. A partir de lo anterior, podría resultar más aconsejable adoptar la idea sugerida en este trabajo consiste en asumir la imbricación de dos nociones de tiempo en la reconstrucción dinámica del derecho, i.e., la noción de tiempo humano o convencional como sobrentendida por la reconstrucción dinámica del derecho, la cual utiliza una noción relacionalista para explicar sus elementos centrales. Solo así es posible dar cuenta de otros elementos centrales de la reconstrucción, los cuales solo pueden ser identificados recurriendo al denominado tiempo humano, entendido como un tipo de tiempo convencional, a saber: 1.  Sistema jurídico presente. Si «momentáneo» es entendido como «actual o presente» y se ejemplifica a través de la noción de SjP, se tránsita claramente hacia una visión convencionalista del tiempo, porque la identificación del tiempo en que se debe dictar sentencia no tiene relación (necesariamente) con los actos de promulgación o derogación que realice la autoridad de creación normativa. Como muestra el ejemplo, 22 de junio de 2020 a dos días desde la última generación de un Sj en el Oj. 2.  Acontecimientos relevantes. Si la generación de un caso jurídico depende de la ocurrencia de ciertos acontecimientos considerados relevantes por las normas, la identificación de dichos acontecimientos no depende necesariamente de actos de promulgación o derogación, pero sí necesita del tiempo humano para su individualización. Según el ejemplo, los días 19 y 20 de junio de 2020 y no los actos de promulgación previos y la reforma posterior  41. 3.  Criterios de aplicabilidad. Si los criterios de aplicabilidad constituyen aquella llave maestra que permite desentrañar cómo realizar el razonamiento retrospectivo, resultaría extraño asumir que la reconstrucción dinámica no posibilita su identificación. Si estos criterios provienen de las 40   Conflicto aludido al señalar la primera crítica a la visión relacionista a través de las propuestas de Zenón y Parménides. 41   Inclusive, se podría defender la inclusión de una línea adicional de tiempo relacional y/o humano, para la identificación de cada uno de los actos que marcan ciertos grados de ejecución de un delito (iter criminis). Siguiendo con el ejemplo, sería necesario recurrir a una medida de tiempo relacional distinta para determinar la realización de una fiesta, el uso de mascarilla y la superación de cierto aforo permitido. Algunas consideraciones en sentido similar vinculadas con los sentidos de la expresión «tiempo de cumplimiento de una norma» en Navarro, 1987.

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distintas fuentes de derecho, su pertenencia a algún Sj del Oj puede no derivar de actos de promulgación o derogación. De ahí que resulte necesario asumir el tiempo humano como sustrato del tiempo de los sistemas jurídicos. Inclusive, estos criterios podrían servir como el ejemplo de Shoemaker, ya que mientras el tiempo de los sistemas permanece detenido hasta un acto de autoridad, pueden surgir o decaer criterios de aplicabilidad identificables en el tiempo humano. 4.  Metacriterios de aplicabilidad. Si como sostiene explicitamente Bulygin, cada vez que estos existen ellos deben ser aplicados, debiendo pertenecer a SjP, necesariamente su identificación está vinculada con el tiempo humano y no con el tiempo de los sistemas, dado lo recién señalado en los puntos  (i), (iii) y (iv). La idea de racconto captura y explicita adecuadamente esta particularidad. En definitiva, espero haber mostrado con claridad la existencia de dos nociones de tiempo distintas dentro de la reconstrucción del carácter dinámico del derecho, junto con reconocer la imbricación entre ambas, porque al imbricar se dispone una serie de cosas iguales (momentos temporales) de manera que queden superpuestas parcialmente (tiempo de los sistemas jurídicos y tiempo cronológico o humano). De esta manera, confío en que será posible comenzar a dar pasos hacia un mayor tratamiento y análisis de la o las nociones de tiempo implicadas en algunas de las propuestas teórico-jurídicas más influyentes del último tiempo. 6.  ALGUNAS CONCLUSIONES A lo largo del trabajo intento explicitar los aspectos temporales de la reconstrucción dinámica del derecho propuesta por E. Bulygin (y C. Alchourrón) a partir del artículo «Time and Validity». Luego, busco ejemplificar cómo dichos aspectos aluden a visiones distintas del tiempo: relacionista y convencionalista. Para continuar con una presentación esquemática de los aspectos centrales de las visiones relacionista y convencionalista en materia de tiempo. Y de esta manera desarrollar cómo las nociones de tiempo utilizadas por la reconstrucción teórica son propias de las visión relacionista, pero la identificación de algunos elementos centrales de la teoría depende de una visión convencionalista. De ahí que sugiera entenderlas como visiones imbricadas dentro de la teoría dinámica de los sistemas jurídicos de corte bulyginiano. Finalmente, como este es solo un primer paso hacia una mayor incorporación de la filosofía y ciencia del tiempo en la reconstrucción teóricojurídica, considero resultaría sumamente relevante, para trabajos futuros, intentar determinar cómo influenciaron las ideas de Arthur Prior en los trabajos de E. Bulygin (y C. Alchourrón). Basta recordar las múltiples citas y agradecimientos que realizan estos últimos al primero en diversos trabajos, junto con mencionar, siguiendo a Sklar (2009: 569), que si Prior sostenía que el lenguaje temporal tiene un carácter modal proposicional-

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mente irreductible, su impacto en la filosofía de Carlos Eugenio Bulyrrón puede ser mayor al que hasta ahora se ha precisado  42. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Agüero-SanJuan, S., 2019: «¿Cómo encontrar normas jurídicas? Una revisión a la ontología desde la identificación», Isonomía, 49: 3-44. —  2020: «Tiempo y dinámica de los sistemas jurídicos. Una revisión a tres hitos de la reconstrucción teórica», Analisi e Diritto, 2/2020: 31-57. Alchourrón, C. E., 1991[1982]: «El compromiso ontológico de las proposiciones acerca del futuro», en Alchourrón y Bulygin, 1991: 567-589. Alchourrón, C. E., y E. Bulygin, 1974[1971]: Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Buenos Aires: Astrea. —  1977[1975]: «Incompletezza, contraddittorietà e indeterminatezza degli ordinamenti normativi», en Bernando, G. Di (ed.) y Castellani, F. (trad.), Logica deontica e semantica: Atti del convengo tenuto a Bielefeld 17-22 marzo 1975, Bologna: Società Editrice Il Mulino, 291-306. —  1976: «Sobre el concepto de orden jurídico», Crítica, VIII (23): 3-23. — 1979: Sobre la existencia de las normas jurídicas, México, D.F.: Distribuciones Fontamara, S.A. — 1991: Análisis lógico y derecho, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. —  1991[1983]: «Verdad deóntica y valores», en Alchourrón y Bulygin, 1991: 591609. Aristotle (1967[s. iv a. C.]): «Time», en Gale, R. (ed.) y Hardie, R. P., y Gaye, R. K. (trads.), The Philosophy of Time, London: MacMillan & Co. Ltd., 9-23. — 1976[s. iv a. C.]: «On time, motion and change», en Čapek, M. (ed.), y Wicksteed G. P., y Cornford, F. M. (trads.), The Concepts of Space and Time, Dordrecht: Springer, 147-157. Bardon, A., 2013: A Brief History of the Philosophy of Time, Oxford: Oxford University Press. Bulygin, E., 1982: «Time and Validity», en Martino, A. (ed.), Deontic, Logic, Computational Linguistics and Legal Information Systems, Amsterdam: North Holland Publishing Company, 67-81. —  1991: «Algunas consideraciones sobre los sistemas jurídicos», Doxa, 9: 257-279. —  1991[1978]: «Omnipotencia, omnisciencia y libertad», en Análisis lógico y derecho, en Alchourrón y Bulygin, 1991: 545-559. Callender, C., 2011: «Introduction», en Callender, C. (ed.), The Oxford Handbook of Philosophy of Time, Oxford: Oxford University Press, 1-10. Callender, C., y Edney, R., 2012: Introducing Time, London: Icon Books Ltd. Caracciolo, R., 1997: «Existencia de normas», Isonomía, 7: 159-178. Hawking, S., y Mlodinow, L., 2005: Brevísima historia del tiempo (D. Jou trad.), Barcelona: Crítica. Heráclito, 2001[s. v a. C.]: Fragments. The Collected Wisdom of Heraclitus (Haxton, B. trad.), New York: Penguin Group. McTaggart, J. M. E., 1993[1927]: «The Unreality of Time», en Le Poidevin, R., y MacBeath, M. (eds.), The Philosophy of Time, Oxford: Oxford University Press, 23-34. Navarro, P., 1987: «Eficacia, tiempo y cumplimiento», Doxa, IV: 257-266. 42   Entre los trabajos de A. N. Prior más citados son A. Prior, 1957, 1967 y 1968, en los siguiente textos Alchourrón y Bulygin, 1974[1971], 1979 y 1991.

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Poincaré, H., 1976[1897]: «The Measure of Time», en Čapek, M. (ed.), The Concepts of Space and Time, Dordrecht: Springer, 317-327. Prior, A., 1957: Time and Modality, Oxford: Clarendon Press. — 1967: Past, Present and Future, Oxford: Clarendon Press. — 1968: Papers on Time and Tense, Oxford: Clarendon Press. Real Academia de la Lengua Española, 2020: Diccionario de la Lengua Española. Vers. 23 edición. Último acceso: febrero de 2021. https://dle.rae.es. Rovelli, C., 2018: El orden del tiempo, Barcelona: Anagrama. Shoemaker, S., 1993[1969]: «Time without Change», en Le Poidevin, R., y MacBeath, M. (eds.), The Philosophy of Time, Oxford: Oxford University Press, 63-79. Skalar, L., 2009: «Space and Time», en Kim, J.; Sosa, E., y Rosenkrantz, G. (eds.), A Companion to Metaphysics, Singapore: Blackwell Publishing Ltd., 569-574. St. Augustine, 1968[s. v]: «Some Questions about Time», en Gale, R. (ed.), The Philosophy of Time, London: MacMillan, 38-54. — 1976[s. v]: «Views on Time», en Čapek, M. (ed.), y Watts, W. (trad.), The Concepts of Space and Time, Dordrecht: Springer, 179-183. Vilajosana, J. M., 1995: «Problemas de identidad de los sistemas jurídicos», Doxa, 17-18: 331-342. Weinert, F., 2013: The March of Time, Heidelberg: Springer.

19.  «TIEMPO Y VALIDEZ» REVISITADO Antonio Bascuñán Rodríguez*

1. INTRODUCCIÓN «Tiempo y validez»  1 es un artículo importante de teoría analítica del derecho. La distinción que en él se formula entre el concepto de validez como pertenencia de una norma a un sistema de normas o a un orden jurídico y el concepto de validez como aplicabilidad de una norma a un caso, unida a la tesis de que los dos conceptos no son coextensivos  2, es indispensable para resolver de modo adecuado las confusiones que caracterizan el tratamiento usual en la teoría general del derecho del ámbito territorial de validez y el ámbito temporal de validez de las normas jurídicas. Es también la base para la articulación teórica del derecho in  Universidad Adolfo Ibáñez; Universidad de Chile. E-mail: [email protected].   Bulygin, 1991a. El artículo es una traducción del propio autor de Bulygin, 1982. Algunas tesis del artículo fueron desarrolladas posteriormente por Bulygin, 1991b. Una síntesis del artículo aparece reproducida en Bulygin y Mendonca, 2005: 69-84. 2   La versión originaria en inglés contiene un párrafo en el que Bulygin describe la tesis de la coextensividad («all and only those norms that are members of a given legal system are applicable»), la atribuye a algunos autores sin individualizarlos y declara que en su opinión es una tesis equivocada (Bulygin, 1982: 66, en el párrafo «It is not easy/membership»). La versión en castellano omite esa parte del párrafo (Bulygin, 1991a: 196, en el párrafo «No es fácil/pertenencia»). Aparte de la tesis de la no-coextensividad, la posición de Bulygin se caracteriza por la tesis de la no-reciprocidad de la (in)dependencia: mientras que la validez-pertenencia es independiente de la validez-aplicabilidad (pues de lo contrario se incurriría en circularidad (Bulygin, 1991a: 212, Bulygin, 1982: 77-78), esta es dependiente de aquella en un doble sentido: los criterios de aplicabilidad pertenecen a un sistema de normas del orden jurídico —i.e., el vigente al momento de su seguimiento por el tribunal— y se refieren a normas que pertenecen o pertenecieron a un sistema de normas de un orden jurídico. Esto es así a menos que formen parte de la regla de reconocimiento. *

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tertemporal, es decir, el conjunto de principios, reglas y consideraciones conceptuales conforme a los cuales debe identificarse el derecho aplicable a un caso cuando ha sobrevenido un cambio legal relevante para ese caso entre el momento en que acaecieron los hechos que lo conforman y el momento en que es decidido por un tribunal. En este trabajo me propongo efectuar una lectura crítica de ese artículo desde la perspectiva del derecho intertemporal penal. Mi interés es doble. Por una parte, me propongo mostrar algunos aspectos de la exposición de Bulygin —algunos compartidos por su progenie  3— que tienen que ser corregidos para que su tesis sea más consistente y también más verosímil respecto de las prácticas institucionales extendidas en los sistemas jurídicos occidentales. Por otra parte, me interesa exponer dos desafíos que el derecho intertemporal penal plantea a la teoría analítica del derecho: uno se refiere en particular a la comprensión diferenciada de la estructura y función de los principios de legalidad (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia) y de lex mitior, y el otro, a la necesidad de una teoría más diferenciada de la metodología de la formación y depuración del sistema jurídico del caso. Hasta donde alcanzo a ver, Bulygin y su progenie son deliberadamente ciegos a la primera clase de diferenciación e incurren en una inconsistencia conceptual por pasar por alto la segunda. Esta contribución se entiende por tanto como una crítica interna a la teoría de la aplicabilidad de las normas de Eugenio Bulygin, formulada para ofrecer en su homenaje una versión revisada de la misma. Con tal finalidad procederé de siguiente modo. Primero (1) expondré algunas distinciones conceptuales que son relevantes para evitar malentendidos y clarificar la premisa de la comprensión del derecho como orden social de la que parte el derecho intertemporal  4. Luego procederé a examinar algunos aspectos de la exposición Bulygin que considero necesitados de revisión: (2) su falta de consideración del tiempo de obligatoriedad de la norma, (3) su concepción inconsistente del tiempo interno de la norma y su (4) inadecuada correlación entre la existencia y la aplicabilidad de la norma. Finalmente expondré dos desafíos que el derecho intertemporal penal plantea a la teoría analítica del derecho, (5) el que se relaciona con la articulación de los criterios de aplicabilidad temporal y (6) el que se refiere a una metodología diferenciada para la formación del sistema jurídico del caso.

3   El listado de contribuciones a la teoría analítica del derecho deudoras de Bulygin en este punto es extenso. Para la redacción de este trabajo, además de la versión abreviada en Bulygin y Mendonca, 2005, he consultado: Moreso y Navarro, 1993; Navarro y Moreso, 1996; Moreso y Navarro, 1998; Rodríguez, 2002a; Rodríguez, 2002b; Ferrer y Rodríguez, 2011; Navarro y Rodríguez, 2014. 4   Tomo aquí la distinción de Navarro y Moreso entre comprensión del derecho como orden social y como orden normativo (Navarro y Moreso, 1996: 119).

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2.  LAS CORRELACIONES TEMPORALES RELEVANTES PARA LA APLICABILIDAD DE LA LEY PENAL  5 La doctrina tradicional del derecho intertemporal penal distingue tres casos de aplicación de la norma penal en el tiempo: la retroactividad, la actividad y la ultractividad  6. Esta distinción identifica tres posiciones cronológicas del hecho punible según la correlación del momento de su acaecimiento y el tiempo de vigencia de la norma  7. Así, hay retroactividad cuando se aplica la ley penal a un hecho punible cometido con anterioridad a su entrada en vigencia; hay actividad cuando se aplica la ley penal a un hecho punible cometido durante su vigencia de la norma, y hay ultractividad cuando se aplica una la ley penal a un hecho punible cometido con posterioridad a su derogación expresa. Se trata, en suma, de una distinción entre tres modos posibles de existencia de una relación diádica: la relación entre una norma con existencia temporal y un hecho acaecido temporalmente. Bulygin sigue la terminología asociada a esta relación diádica a pesar de que la distinción entre validez-pertenencia y validez-aplicabilidad que él propone la haga insuficiente. El déficit de la doctrina tradicional consiste en concebir en términos atemporales al acto de aplicación de la norma. Pero en tanto acto que también ocurre en el tiempo la sentencia judicial necesita una correlación reflexiva con la vigencia de la norma. Luego, se tiene que considerar las posibilidades de una correlación triádica, es decir, de una relación entre una norma vigente durante un intervalo de tiempo, un hecho acaecido temporalmente al que ella se refiere en su supuesto de hecho y un acto de aplicación de la norma al hecho que también acaece temporalmente. Siguiendo un uso terminológico establecido, para designar la correlación temporal entre el intervalo de vigencia de la norma y el acaecimiento del hecho punible se empleará el término «efecto» (de la norma respecto del hecho). Como ya se dijo, las correlaciones temporales entre el momento del acaecimiento del hecho regulado y el intervalo de vigencia de la norma legal son tres: 1.  Efecto retroactivo: aplicación de la norma a un hecho acaecido con anterioridad al comienzo de su vigencia; 2.  Efecto activo: aplicación de la norma a un hecho acaecido durante su vigencia; 3.  Efecto ultractivo: aplicación de la norma a un hecho acaecido con posterioridad al término de su vigencia. 5   El esquema de análisis usado en esta sección coincide significativamente con el esquema propuesto por Fränberg, 1995 y Fränberg, 2018: §§ 217-240. 6   Representativo de la cultura jurídico-penal hispanoamericana, Jiménez de Asúa, 1964: 617. 7   El uso del término «vigencia» requiere elucidación ulterior conforme a los conceptos empleados por Bulygin (infra, sección 4.1). Por ahora basta con decir que la vigencia de la norma penal es el intervalo durante el cual la norma de comportamiento a ella asociada debe ser seguida por su destinatario bajo señalamiento de pena para el caso de infracción.

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Por su parte, las correlaciones temporales entre el momento del acaecimiento del acto de aplicación y la vigencia de la norma son igualmente tres: (α)  Aplicación preactiva: aplicación de una norma por un acto acaecido con anterioridad al comienzo de su vigencia; (β)  Aplicación intractiva: aplicación de una norma por un acto acaecido durante su vigencia; (γ)  Aplicación postactiva: aplicación de una norma por un acto acaecido con posterioridad al término de su vigencia. La coordinación de ambos esquemas de correlaciones temporales arroja nueve posibilidades lógicas de relaciones temporales triádicas, graficadas en la siguiente tabla: correlación norma/hecho

(α) aplicación preactiva (β) correlación norma/acto aplicación de aplicación intractiva (γ) aplicación postactiva

(a) efecto retroactivo

(b) efecto activo

(c) efecto ultractivo

(1)

(2)

(3)

(4)

(5)

(6)

(7)

(8)

(9)

La relevancia jurídica de estas posibilidades de correlación temporal depende de la satisfacción de ciertos presupuestos pragmáticos  8 que excluyen los casos (2), (3) y (6)  9. El caso (9) se encuentra institucionalmente excluido como consecuencia de la institución de la derogación expresa. Esta razón concurre, obviamente, a justificar la exclusión de los casos (3) y (6). Los restantes cinco casos, esto es, los casos (1), (4), (5), (7) y (8), representan posibilidades pragmático-institucionales de relaciones temporales triádicas cuya admisibilidad o inadmisibilidad en un ordenamiento jurídico es una cuestión contingente, es decir, que depende del derecho intertemporal penal de ese ordenamiento. 8   En la modesta ontología del pensamiento jurídico el tiempo es una secuencia lineal de puntos discretos, lo que significa que la posición de cada momento en esa secuencia queda fijada irrevocablemente. El pensamiento jurídico asume también que relaciones temporales entre los distintos momentos son transitivas. Finalmente, la praxis jurídica sancionatoria presupone que cuando se aplica una norma a un hecho este ha acaecido con anterioridad al acto de aplicación. 9   Un acto de aplicación de una norma penal que acaece antes de la entrada en vigencia de la ley no puede, en un sentido normativo de «poder», aplicarla a hechos que acaecerán durante la vigencia de la ley —caso (2)— o después de terminada su vigencia —caso (3)—. Un acto de aplicación que acaece durante la vigencia de la ley tampoco puede, en un sentido normativo de «poder», aplicar la ley a hechos que acaecerán después de terminada su vigencia —caso (6)—.

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El caso (5) es el caso rutinario de la praxis: aplicación intractiva con efecto activo. En este caso, tanto el hecho como el acto de aplicación acaecen durante la vigencia de la norma. Es el caso que no plantea cuestiones de intertemporalidad. El caso (4) es el caso paradigmático de retroactividad, que corresponde a la aplicación intractiva de la norma con efecto retroactivo. El caso (1) es un caso anómalo de aplicación con efecto retroactivo. En este caso, se aplica una norma preactivamente, es decir, con anticipación a su entrada en vigencia. La aplicación preactiva es anómala, porque disocia la conexión entre la aplicación de la norma penal y el presupuesto cronológico de su existencia institucional que comparten todos los demás casos. Para hacerlo es indispensable atender a alguna dimensión institucionalmente relevante en que la norma penal cuente como existente en el sistema, previo a su entrada en vigencia  10. El caso (8) es un caso de aplicación postactiva de la ley con efecto activo. Esto último lo distingue esencialmente del caso (9). El caso (8) es el caso usual de aplicación postactiva Finalmente, el caso (7) es otro caso de aplicación postactiva de la ley, pero con efecto retroactivo. Esto lo distingue del caso (8), y también esencialmente del caso (9). El caso (7) es un caso inusual de aplicación postactiva y de retroactividad, pero no desconocido en la praxis y la doctrina penal, pues es el que corresponde a la ley intermedia más favorable. Los casos (7) y (8) son casos de aplicación de una ley penal derogada. Bulygin usa el término doctrinario tradicional «ultraactividad» para referirse a ellos. Yo he propuesto en otro lugar denominar ambos casos de aplicación postactiva como «preteractividad» de la ley penal  11. Esta denominación cumple la función de distinguirlos terminológicamente del caso (9), para el cual conviene reservar el uso del término «ultraactividad». Así definidas la ultraactividad y la preteractividad, puede afirmarse que la ultraactividad corresponde a un caso de aplicación postactiva de la ley con efecto ultractivo, institucionalmente excluido como consecuencia de la derogación expresa. La preteractividad, en cambio, es un caso de aplicación postactiva de la ley con efecto activo o retroactivo, cuya admisibilidad depende de las reglas del derecho intertemporal de cada sistema jurídico. Naturalmente, la adopción de una convención terminológica es una cuestión estipulativa. Lo importante es advertir que la distinción entre validez-pertenencia y validez-aplicabilidad exige distinguir entre el efecto ultractivo (o ultraactividad en relación con el hecho subsumible bajo el supuesto de hecho de la norma) y la aplicación ultractiva (o ultraactividad en relación con el acto de aplicación de la norma)  12.   Infra, sección 4.   Bascuñán, 2013. 12   Una distinción que Riccardo Guastini no reconoce: define como ultractiva una norma que conecta consecuencias jurídicas a hechos posteriores a su derogación y observa que toda norma derogada no-retroactivamente es por eso mismo ultractiva, citando como ejemplo una ley que dispone expresamente la aplicación postactiva con efecto activo (Guastini, 2011: 315). Posteriormente denomina «principio de ultractividad» al imperativo de aplicar 10 11

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3. LA RELEVANCIA DEL TIEMPO DE LA «OBLIGATORIEDAD» DE LA LEY PENAL En la primera sección de Bulygin, 1991a se distingue dos conceptos descriptivos de validez, contrastándolos con un concepto prescriptivo de validez. Los conceptos descriptivos son la validez como pertenencia de la norma a un sistema jurídico y la validez como aplicabilidad de la norma a un caso, es decir. Esos conceptos son descriptivos porque la proposición «p es válida» en uno y otro sentido es una proposición descriptiva que afirma la existencia de una norma o conjunto de normas conforme a las cuales p es una norma que pertenece a un sistema de normas (validez en el sentido de pertenencia) o una norma que debe ser aplicada a un caso (validez en el sentido de aplicabilidad). Naturalmente, la identificación y explicitación de esos criterios normativos de pertenencia y aplicabilidad puede llegar a ser una cuestión compleja. Pero la afirmación de la pertenencia y la afirmación de la aplicabilidad son proposiciones que describen una relación —la norma con el sistema, la norma con el caso— conforme a una norma existente. Sin embargo, a lo largo de todo el artículo de Bulygin es constatable una ambigüedad en el uso del concepto de aplicación de la norma a un caso. Primariamente el concepto de Bulygin coincide con el concepto de Kelsen de aplicación del derecho (Rechtsanwendung), es decir, con el cumplimiento del deber establecido la norma primaria por parte del órgano del derecho (Rechstorgan)  13. La afirmación de que «p es válida» en el sentido de la validez-aplicación es la constatación de que conforme a un criterio de aplicabilidad (norma Ni) una determinada consecuencia jurídica debe ser impuesta (norma Nj) porque se ha constatado la realización de un determinado supuesto de hecho (caso Ck). ¿Pero qué sucede con la validez-obligatoriedad en un sentido igualmente descriptivo? Es decir, con la constatación de que conforme a las reglas que atribuyen sentido pragmático a la validez-pertenencia (normas Ni) un determinado comportamiento debe ser realizado/omitido (norma Nj) porque se ha constatado la concurrencia de una determinada situación (caso Ck). Este no es un concepto normativo, como el concepto de «fuerza vinculante» de una norma. Este concepto de aplicación coincide con el concepto de Kelsen de seguimiento del derecho (Rechtsbefolgung), es decir, con el cumplimiento del deber establecido la norma secundaria por parte de su destinatario, el sujeto de derecho (Rechtsubjekt)  14. Es un concepto que puede reclamar un carácter descriptivo tal como el concepto de aplicabilidad. postactivamente y con efecto activo una ley derogada cuando el cambio ha sido desfavorable (Ibid.: 322). 13   Kelsen, 1960: 239-242, con la conocida tesis de que el acto de aplicación de una norma (general) siempre es simultáneamente acto de creación de una norma (particular: Rechtserzeugung), a menos que se trate de un acto coercitivo de ejecución. 14   Kelsen, 1960: 242. La articulación de un concepto descriptivo de obligatoriedad (seguimiento) se encuentra en Ferrer y Rodríguez, 2011: 47 ss.

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La idea de Kelsen de un «ámbito temporal de validez» (Geltungsbereich) de las normas jurídicas se basa en la asunción de que la relación de las normas con el tiempo es un elemento de su contenido  15. Esto es entendido en el sentido de que (i)  ese contenido se refiere al tiempo de acaecimiento del hecho que realiza el supuesto de hecho de la norma primaria, y (ii) puede tener lugar antes o después del acto de establecimiento de la norma. En este esquema Kelsen solo atiende al fenómeno de que por regla general las normas jurídicas se refieren al futuro (i.e., a hechos que acaezcan con posterioridad al acto de su establecimiento) y excepcionalmente al pasado (i.e., a hechos que acaecieron antes del acto de su establecimiento), caracterizando a la referencia retrospectiva como un cambio en el sentido normativo de un hecho. Esa concentración exclusiva en la correlación temporal existente entre el momento del acto de establecimiento y el momento del acto de que realiza o no realiza el supuesto de hecho de la norma primaria como contenido temporal suyo es el déficit de la teoría de Kelsen  16. La omisión del análisis de la correlación temporal entre la validez (Geltung) de la norma y el acto de su aplicación pareciera implicar la suposición de una relación intemporal de subordinación de este a aquella y es precisamente esa suposición lo que resulta implausible tratándose de un sistema dinámico de normas. Bulygin supera ese déficit con su tesis de la no-coextensividad de los conceptos de validez-pertenencia y validez-aplicabilidad. Pero no acierta a distinguir siempre entre los conceptos seguimiento y aplicación de las normas jurídicas, lo que —como luego se verá— lo lleva en ocasiones a incurrir en confusiones que erosionan el rigor de su tesis. Además, la prioridad que Bulygin asigna al acto de aplicación de la ley por el tribunal no otorga al intervalo de tiempo de la obligatoriedad de la ley penal —i.e., la secuencia de sistemas de normas en los cuales la norma que pertenece a ellos debe ser seguida— la centralidad que tiene en el derecho intertemporal. Ciertamente, en el análisis de Bulygin la determinación del momento en que acontece el hecho que realiza el supuesto de hecho de la norma primaria no es irrelevante para los criterios de aplicabilidad. Pero su relevancia es enteramente derivada. Por esa razón su esquema de análisis no cuenta con un concepto descriptivo de «obligatoriedad» como deber de seguimiento al que corresponda una dimensión temporal especifica. Esa es una construcción conceptualmente posible y tiene la virtud de la simplicidad. Su costo es sin embargo la inverosimilitud de   Kelsen, 1960: 9-15; id., 1979: 116-118.   La explicación de este déficit se encuentra en la deuda que mantiene el concepto de «ámbito de validez» de Kelsen con el concepto sociológico de Estado, pese a su pretensión de sustituir por completo el concepto sociológico por un concepto jurídico. Esa pretensión teórica acarrea como consecuencia la necesidad de reformular normativamente conceptos que son descriptivos, como el de la dominación fáctica sobre un territorio determinado durante un tiempo determinado (Kelsen, 1928). La transposición del objeto de referencia de esa descripción a una idea simple de objeto de referencia del supuesto de hecho de una norma jurídica es intrínsecamente deficitaria: no permite distinguir la vigencia de la aplicabilidad, ni tampoco permite distinguir entre jurisdicción de regulación, de adjudicación y de ejecución, incluyendo la diferencia entre la cuestión de si el Estado tiene jurisdicción de adjudicación sobre un caso y la cuestión de cuál sea el derecho aplicable a ese caso por sus tribunales. 15 16

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su reduccionismo. Es el reduccionismo de la teoría de las normas de Kelsen, pero invertido: introduce en el análisis la dimensión temporal de la Rechtsanwendung bajo el principio de la no coextensividad con la dimensión institucional temporal de existencia de la norma aplicada (pertenencia), para perder por completo de vista que la dimensión temporal de la Rechstbefolgung sí es coextensiva con la dimensión temporal de existencia de la norma aplicada  17. En lo sucesivo se usará la distinción kelseniana entre el seguimiento del derecho o la norma y la aplicación del derecho o la norma, o también entre su seguibilidad y su aplicabilidad, sin implicar con ello la formulación de proposiciones distintas de la constatación de que conforme a cierta(s) norma(s) otra norma es aplicable a un caso  18. 4. LA DISTINCIÓN ENTRE TIEMPO INTERNO Y TIEMPO EXTERNO 4.1.  Como primera medida para su análisis de los criterios de aplicabilidad Bulygin formula una distinción entre el concepto de orden jurídico y el concepto de sistema jurídico. La distinción es bien conocida: un sistema jurídico es un conjunto de normas válidas en algún momento conforme a algunos criterios de pertenencia y un orden jurídico es una secuencia de sistemas jurídicos  19. Como segunda medida, Bulygin formula una distinción entre el concepto de tiempo externo y el concepto de tiempo interno de una norma. Por tiempo externo Bulygin entiende el intervalo que media entre la promulgación de una norma y su derogación, lo que equivale a decir el intervalo durante el cual la norma pertenece a una secuencia de sistemas jurídicos  20. Por tiempo interno Bulygin entiende la secuencia de todos los momentos en que una norma es aplicable a un caso, en el sentido del intervalo en que acaecen los acontecimientos relevantes para un caso, es decir, los acontecimientos a los que la norma primaria se refiere en su supuesto de hecho. La razón para hacer esta la distinción es supuestamente la misma razón que justifica la distinción entre validez-pertenencia y validez-aplicabilidad: el tiempo externo y el tiempo interno de la norma no tienen por qué coincidir necesariamente (la tesis de la no-coextensividad). Sin embargo, 17   O al menos con una parte de ella, si es que el sistema exige la satisfacción diferenciada de condiciones para lo que quepa considerar como existencia (pertenencia) y validez (Geltung) en el sentido de obligatoriedad (Rechtsbefolgung) (infra, sección 4.1). 18   Asumo en consecuencia que es posible formular enunciados verdaderos acerca de la obligatoriedad jurídica de una acción u omisión, ya sea la del destinatario de la norma secundaria o la del órgano encargado de la aplicación de la norma primaria. Se trata por cierto de una asunción problemática (al respecto, Navarro, 2002). 19   Bulygin, 1991a: 197; id., 1982: 66. Al respecto, infra, sección 7. 20   Esto supone un principio de persistencia: Moreso y Navarro, 1993: 72; id., 1998: 278 ss.

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la distinción fracasa parcialmente debido a la insuficiente diferenciación con que Bulygin maneja los dos sentidos de aplicabilidad. 4.2.  Como ejemplo de una norma que pertenece al sistema (= tiempo externo) sin ser aplicable (= tiempo interno) Bulygin menciona el caso de una ley promulgada pero sometida a vacancia legal. En este caso «inaplicable» solo puede significar necesariamente que no es obligatorio su seguimiento conforme a las reglas generales del sistema. La vacancia legal no implica por definición que los tribunales no puedan aplicarla a caso alguno  21. Más tarde, como ejemplo de una norma que es aplicable (= tiempo interno) sin que pertenezca al sistema (= tiempo externo) Bulygin menciona el caso de una ley derogada. En este caso «aplicable» solo puede significar aplicabilidad en sentido kelseniano de aplicación del derecho, es decir, que la derogación de una ley no implica ausencia de deber de los tribunales de aplicar la ley derogada en tanto norma primaria. Nunca podría significar seguibilidad en sentido kelseniano, pues por definición institucional la derogación implica ausencia del deber de seguir la ley derogada por quienes eran los destinatarios de la norma secundaria. Con lo que se tiene que la distinción entre tiempo externo y tiempo interno colapsa cuando se trata del seguimiento del derecho, pues respecto de los destinatarios de las normas de comportamiento hay un sentido relevante en que el tiempo externo y el tiempo interno coinciden necesariamente  22. Esa coincidencia es obviamente un presupuesto pragmático del derecho intertemporal, cuya finalidad principal es compensar la contingencia de un derecho que es válido conforme a criterios procedimentales para asegurar su eficacia directiva. Para enfrentar esta confusión resulta indispensable formular un concepto riguroso de tiempo interno, que si algún sentido puede tener no es el atribuido por Bulygin ni por su progenie. 4.3.  Por tiempo interno cabría entender el tiempo tematizado por la propia norma. Tratándose de una norma penal, la constatación de un tiempo interno requiere que la norma contemple en el supuesto de hecho como un elemento objetivo del hecho punible su acaecimiento en un intervalo determinado de tiempo  23. El establecimiento de tiempo interno en una norma penal —por ejemplo: «El que realizare la acción α entre la fecha τ1 y la fecha τ2 será sancionado con la pena ω»— puede resultar una idea extraña. Pero ya no resulta tan extraña la idea de su establecimiento en una norma penal que se remita a otra, como, por ejemplo: «Los hurtos   Infra, sección 4.2.   Lo mismo sucede tratándose de los «criterios últimos de aplicabilidad» (Bulygin, 1991a: 202; Bulygin, 1982: 70) porque a su respecto no hay distinción entre seguimiento y aplicabilidad para el tribunal que debe sujetarse a ellos. 23   Dejo de lado la posibilidad de que la formulación de la norma tematice el tiempo de acaecimiento del acto de aplicación de la norma primaria por el tribunal («El que realizare la acción a será sancionado con la pena w a contar de/hasta la fecha tn»). Esa es una formulación de la norma que resulta conceptualmente plausible, pero que no tiene mayor sentido práctico, salvo para el caso de contrarrestar un criterio de aplicabilidad que imponga el deber de aplicar preactivamente la norma primaria —el caso (1) de la tabla— (infra, sección 4.2). 21 22

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y robos cometidos entre la fecha τ1 y la fecha τ2 serán sancionados con la pena superior en un grado a la prevista por la ley». Una norma de esta segunda clase no es más que una ley temporal reformulada: en vez de fijar el periodo del régimen punitivo excepcional en el nivel de referencia de la regulación de la validez-pertenencia de la ley, se lo fija en el nivel de referencia de la descripción del hecho punible. Fuera de estos casos, toda dimensión temporal de las normas jurídicas es externa, en el sentido de que se encuentra determinada por otras reglas, distintas de la norma cuya dimensión temporal se analiza. El intervalo de tiempo durante el cual la norma se entiende pertenecer a una secuencia de sistemas jurídicos es determinado por las reglas de cambio del sistema. El intervalo durante el cual han de acaecer los hechos para que se entiendan subsumibles en la norma que se refiere a ellos sin consideraciones cronológicas en su supuesto de hecho depende de lo que disponga el criterio de aplicabilidad en cuestión. Si ese criterio ordena aplicar una norma con efecto retroactivo además de activo (principio de lex mitior), entonces la fijación cronológica del hecho es irrelevante. En cambio, si ese criterio prohíbe aplicarla con efecto retroactivo (garantía de lex praevia), la fijación es crucial y se determina correlacionando el intervalo antedicho con el acaecimiento del hecho regulado conforme a los criterios de fijación temporal del hecho que también forman parte del derecho intertemporal del sistema  24. Es precisamente la existencia de estos criterios lo que hace sistemáticamente posible que las normas penales formulen el supuesto de hecho sub specie aeternitatis, es decir, que no tematicen en él el intervalo de tiempo durante el cual ha de acaecer el hecho al que se refieren. 4.4.  Lo dicho permite apreciar críticamente algunas propuestas alternativas a la distinción de Bulygin. José Juan Moreso y Pablo Navarro incurren en la misma inadvertencia que Bulygin al tratar el ejemplo —a estas alturas canónico— de la vacancia legal como situación de pertenencia sin aplicabilidad: consideran que es un ejemplo de no-aplicabilidad en vez de advertir que, si algo es la vacancia, es más bien una situación de no-seguibilidad  25. En relación con esto, tampoco advierten la diferencia que existe entre la aplicación postactiva con efecto activo o retroactivo (aplicación del derecho penal derogado a hechos acaecidos con anterioridad a su derogación) y los fenómenos de recepción o adopción de normas que no pertenecen al sistema, como el derecho extranjero conforme al derecho internacional privado o el derecho prerrevolucionario por alguna cláusula del sistema jurídico postrevolucionario. La aplicación postactiva de una norma penal nunca implica obliga24   Los criterios de aplicabilidad temporal usualmente tematizan el tiempo de acaecimiento del hecho punible como el tiempo en que se comete el delito. Los criterios de fijación temporal son las reglas que definen el concepto de comisión del delito que es relevante para los criterios de aplicabilidad temporal. Los códigos penales más modernos explicitan criterios de esta naturaleza; en los códigos penales más antiguos el criterio debe ser producido por la interpretación de la expresión legal que se refiere al acaecimiento del hecho punible. 25   Moreso y Navarro, 1998: 277 en la nota 13, 286; Navarro y Rodríguez, 2014: 132 ss.

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toriedad de su seguimiento con posterioridad a la derogación (no implica efecto ultractivo). Pero la adopción del derecho prerrevolucionario no se da exclusivamente en el nivel de la aplicabilidad, sino también en el de la seguibilidad. Lo más cercano al concepto de tiempo interno aquí defendido es la distinción entre aplicabilidad interna y aplicabilidad externa, propuesta por Pablo Navarro primero con José Juan Moreso  26 y mantenida luego con Jorge Rodríguez  27. La coincidencia en relación con lo que ellos denominan «aplicabilidad externa» y el concepto de aplicabilidad temporal que aquí se sigue es cabal. Un criterio de aplicabilidad temporal es un estándar normativo que pertenece al sistema al tiempo en que el tribunal dicta la sentencia y que le impone el deber de usar la norma penal que corresponde a un determinado sistema jurídico momentáneo para justificar su decisión en relación con caso particular es una instancia de un caso genérico. La consideración temporal a la que atiende esa correspondencia no se encuentra tematizada por la norma penal sino por el criterio de aplicabilidad. Las diferencias se producen no obstante cuando se considera el concepto de aplicabilidad interna. Una norma es internamente aplicable a un caso individual si este es una instancia del caso genérico regulado por la norma. Siguiendo a Kelsen, ellos caracterizan al caso genérico como la suma de las propiedades que lo definen en relación con el espacio, el tiempo, las personas y la materia. Pero —y esta es la cuestión central— lo usual es que las normas no tematicen el «ámbito temporal de validez» del caso genérico en la configuración de su supuesto de hecho, sino que lo formulen sub specie aeternitatis. Por esa razón la aplicabilidad interna —conceptual y no institucional— corresponde a la aplicabilidad ratione materiae de las normas. La aplicabilidad temporal «interna» —es decir, el ámbito de validez temporal de la norma en la terminología kelseniana rescatada por estos autores—, no es otra cosa que el intervalo en que es obligatorio su seguimiento o el intervalo en que ha de acaecer el hecho al que se encuentra asociada la consecuencia, según como se conciba la norma penal  28. Por contraste, el intervalo durante el cual la norma jurídica sea aplicable —en el sentido kelseniano de la aplicabilidad— es una cuestión enteramente irrelevante para el derecho intertemporal. En los casos en que el derecho intertemporal impone la aplicación postactiva de la ley derogada simplemente disocia el tiempo de la validez-aplicabilidad del tiempo de la validez-pertenencia. Más allá de esa disociación, la pregunta de hasta cuándo es institucionalmente admisible aplicar una ley derogada es algo que no depende del derecho intertemporal sino de las reglas sobre la prescripción de las acciones respectivas.   Navarro y Moreso, 1996: 125 ss.   Navarro y Rodriguez, 2014: 126 ss. 28  Así Guastini, cuando distingue entre la aplicabilidad (en el sentido kelseniano) y la eficacia (en el sentido kelseniano de seguibilidad), reservando solo para esta última el término «tiempo interno» (Guastini, 2011: 314). 26 27

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5.  LA EXISTENCIA DE LAS NORMAS Bulygin utiliza la metáfora de «vida (life-span) o existencia de la norma» para referirse a la secuencia de todos los momentos temporales (timepoints) durante la cual ella pertenece a algún sistema jurídico  29. No tiene sentido aquí discutir la variedad de cuestiones que en la teoría del derecho se relacionan con la constatación de la existencia de una norma jurídica. Para el derecho intertemporal bastan tres consideraciones: (i) se trata de un hecho institucional cuyo acaecimiento puede afirmarse con distintos sentidos; (ii) la aplicabilidad temporal de la norma presupone como condición necesaria que haya tenido existencia en alguna dimensión institucional relevante; (iii) es una cuestión contingente —i.e., resuelta por el derecho intertemporal— cuál de esas dimensiones satisface la condición. 5.1.  Dado que la existencia de una norma jurídica no es un hecho bruto resulta preferible prescindir de expresiones metafóricas naturalizantes y en su lugar afirmar que una norma cuenta como existente conforme a ciertas reglas. Los sentidos institucionalmente relevantes en que una norma legislada cuenta como existente parecen ser tres  30: (i)  La norma cuenta como existente para efectos de su registro y divulgación oficiales; (ii)  La norma cuenta como existente para efectos de su derogabilidad, incluyendo obviamente su modificabilidad; (iii)  La norma cuenta como existente para efectos de su seguibilidad. La distinción se explica por el hecho institucional ampliamente extendido de que la existencia-seguibilidad depende de la satisfacción de más condiciones que la existencia-derogabilidad o -registrabilidad/divulgabilidad. De hecho, el registro y/o divulgación de la norma pueden ser precisamente condiciones de su seguibilidad, junto con el transcurso de un plazo o el cumplimiento de una condición. La vacatio legis puede ser descrita como existencia de la norma en las dimensiones institucionales (i) y (ii) y al mismo tiempo su inexistencia en la dimensión institucional (iii). 5.2.  Como se ha dicho la tesis de Bulygin es doble: la aplicabilidad de una norma no requiere que exista al momento de su aplicación en ninguno de los sentidos institucionales antedichos (no-coextensividad), pero sí requiere que al menos haya existido en alguna de las dimensiones institucionales antedichas (no-reciprocidad de la independencia). Cuál de esas   Bulygin, 1991a: 199; id., 1982: 67.   En rigor, podrían ser cuatro si el sistema prevé procedimientos de anulación o cancelación de validez-pertenencia de normas distintos de su derogación, disociados de la aplicación de la norma a un caso, como lo sería un sistema de control abstracto ex-post de constitucionalidad. En cambio, si en el sistema la anulabilidad de la norma presupone como condición necesaria la posibilidad de ser aplicada a un caso, su procedencia exige identificar cuál de los otros tres sentidos institucionales basta como condición necesaria para su aplicabilidad. Por la misma razón, el concepto de vigencia acuñado por Guastini como dimensión temporal alternativa a la pertenencia y la aplicabilidad (Guastini, 2011: 309) solo se justifica en la medida en que la anulabilidad de una norma derogada sea independiente de su posibilidad de aplicación. 29 30

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dimensiones sea condición necesaria de la aplicabilidad depende de las consideraciones pragmáticas a las que responden los criterios de aplicabilidad. Es bastante obvio que el deber de aplicar la ley penal vigente al momento del hecho y la prohibición de aplicar la ley desfavorable que entra en vigencia con posterioridad al hecho presuponen la existencia-seguibilidad de la norma conforme a las reglas generales de la legislación en el sistema de fuentes. De lo contrario esos mismos criterios de aplicabilidad definirían para la ley penal reglas especiales de existencia-seguibilidad en condiciones pragmáticamente desfavorables en comparación con las demás leyes. No es sin embargo del mismo modo necesario que el deber de aplicar con efecto retroactivo la ley penal más favorable presuponga la satisfacción de las reglas generales del sistema de fuentes sobre existencia-seguibilidad de la ley. El derecho intertemporal podría ordenar la aplicación de una ley más favorable antes del término de su vacancia legal o incluso antes de su divulgación oficial si las reglas de cambio proveen un criterio seguro de reconocimiento respecto de un momento previo  31. 6. LA ARTICULACIÓN DE LOS CRITERIOS DE APLICABILIDAD TEMPORAL DE LA LEY PENAL 6.1.  La provincia de la ley penal El derecho intertemporal penal regula la identificación del sistema jurídico momentáneo al que debe referirse el tribunal para formar el sistema jurídico del caso cuando ha sobrevenido un cambio legal relevante para el juzgamiento del caso entre el momento de la comisión del hecho y el momento de la dictación de la sentencia. No toda controversia surgida con ocasión del ejercicio del poder punitivo del Estado es un caso de aplicación de la ley penal en el sentido del derecho intertemporal penal. Con ocasión de su ejercicio pueden plantearse cuestiones relativas a las actuaciones realizadas por funcionarios públicos durante la investigación y el juicio penales y a las actuaciones realizadas por funcionarios públicos durante la ejecución de la pena, incluyendo su terminación anticipada. Estas son leyes de organización, competencia o procedimiento referidas a la administración de justicia penal en su sentido más amplio. En esa medida corresponde someter el cambio de esas reglas al principio general del derecho intertemporal público, que es la aplicación in actum de la ley vigente al momento de la sentencia. 31   Esta diferencia es expresada —con otra terminología— por un autor europeo en un nivel general de referencia al principio de legalidad en el derecho penal comparado, distinguiendo entre el momento del establecimiento (enactment) de la ley penal y el momento de su seguibilidad (validation) para efectos de determinar su aplicabilidad según si es favorable o desfavorable, respectivamente (Hallevy, 2010: 51 ss.).

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Las controversias que surgen debido a esta dualidad de criterios de aplicabilidad temporal en los distintos sistemas jurídicos son bien conocidas  32. Aquí no tiene sentido hacerse cargo de estos problemas, sino solamente observar que el principio de la aplicación de la ley in actum no es un principio de aplicación retroactiva, sino precisamente lo contrario: es una declaración de la falta de merecimiento de protección jurídica de las expectativas afectadas por el cambio legal. Es en este sentido que puede admitirse como premisa del derecho intertemporal punitivo, esto es, el referido a la aplicabilidad temporal de las normas de derecho público relativas al ejercicio del poder punitivo del Estado, la tesis de que la regla general es el de su aplicación in actum y que las reglas que prohíben la aplicación con efecto retroactivo y ordenan la aplicación de la ley derogada vigente al momento del hecho son especiales. Pero, en contra de un sector de la doctrina alemana  33, esto no significa que la irretroactividad sea una excepción a la aplicación in actum, en el sentido de una negación parcial de ese principio. Ello, porque la aplicación in actum no es aplicación de la ley con efecto retroactivo, sino aplicación de una ley respecto de cuyo cambio no existen expectativas protegidas. Son las normas que constituyen «ley penal» las que tienen para el derecho intertemporal un estatus especial respecto de las normas del derecho público general: el sistema protege las expectativas referidas a su cambio  34. 6.2.  El derecho intertemporal penal Los sistemas jurídicos de la familia europea continental contemplan por lo general tres criterios básicos de aplicabilidad temporal de la ley penal: (i)  La prohibición de aplicar la ley que entra en vigencia con posterioridad al momento de la comisión del hecho punible; esta prohibición corresponde a la garantía de nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, que es una concreción del principio de legalidad; 32   En el ámbito del derecho europeo de los derechos humanos la dualidad se expresa, por ejemplo, en la distinción entre «penalidad» y «ejecución de la pena», desarrollada y relativizada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Del Río Prada v. Spain, 21 de octubre de 2013, §§ 83 ss., 104 ss.). 33   Infra, nota 35. 34   El argumento es incomprensible si se asume que la distinción entre retroactividad e irretroactividad depende exclusivamente de la correlación temporal ente el momento de ocurrencia del hecho juzgado y el momento de entrada en vigencia de la norma aplicada al juzgamiento del hecho. Esta asunción es correcta tratándose del derecho intertemporal penal, pero no lo es tratándose del derecho intertemporal privado, de donde procede el concepto de aplicación in actum. En este contexto un estado jurídico constituido antes del cambio legal puede tener efectos jurídicos pendientes. En relación con estos efectos se plantea la cuestión de si existe protección frente al cambio legal o no. Esta es la función que desempeña la distinción entre derechos adquiridos (expectativas protegidas) y meras expectativas (no protegidas). La retroactividad es la aplicación que afecta derechos adquiridos; respecto del cambio legal aplicable in actum solo se tiene meras expectativas.

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(ii)  El imperativo de aplicar la ley vigente al momento de la comisión del hecho punible; (iii)  El imperativo de aplicar la ley que entra en vigencia con posterioridad al momento de la comisión del hecho punible si es más favorable al acusado, o principio de lex mitior. Los criterios (i) y (ii) son compatibles entre sí y entran en tensión con el criterio (iii). La preponderancia del criterio (iii) respecto de los criterios (i) y (ii) usualmente se expresa o bien como en una reformulación interpretativa de estos últimos o bien considerando al criterio (iii) como una excepción prevalente a ellos. Los distintos sistemas jurídicos y las distintas construcciones doctrinarias articulan estos tres principios de diferente manera. Por ejemplo, el Código Penal español de 1995 (art. 2) pone el acento en las reglas (i) y (iii), como regla general y excepción, entendiendo a la regla  (ii) implícita en la formulación de la regla (i). A la inversa, los códigos penales francés de 1994 (art. 112-1), alemán de 1871/1975 (§ 2) y suizo (§ 2) enfatizan las reglas (ii) y (iii), como regla general y excepción, asumiendo la existencia en el sistema de la regla (i) como concreción del principio de legalidad. Lo mismo hace el Código Penal italiano (art. 2 incisos primero y segundo) en lo que concierne a la calificación del hecho como delito. La formulación de las reglas del derecho intertemporal puede diferir aún más marcadamente, aunque arribe al mismo resultado práctico. Por ejemplo, el Código Penal danés (§ 3) establece como regla general la aplicación de la ley vigente al momento de la sentencia y como excepción la aplicación de la ley derogada más favorable  35. El art. 2 del Código Penal argentino  36 consagra las tres reglas en una formulación muy simple, ordenando aplicar la ley más favorable de entre las que hayan tenido vigencia/existencia entre la comisión del hecho y la dictación se la sentencia  37. En su comprensión del derecho intertemporal penal argentino, Bulygin considera el art. 2 únicamente como consagración de la regla (iii) y procede a una articulación à la española de excepciones sucesivas: la primera regla es (ii), de nivel constitucional —a la que él asocia falazmente la regla (i) como consecuencia lógica (supra, sección 1)—; la excepción es la regla (iii), de nivel legal, y la excepción a la excepción —que restablece las reglas (ii) y (i)— es la regla jurispruden35   La diferencia que distingue al Código Penal danés del Código Penal alemán es reproducida por la doctrina minoritaria alemana. Mayoritariamente la doctrina alemana sigue al Código Penal, asumiendo como regla general la regla (ii) y tematizando la regla (iii) como una excepción. La doctrina minoritaria alemana parte por el contrario de la prioridad del derecho vigente al momento de la sentencia, asume que la regla (iii) expresa de un modo defectuoso esa regla general y considera la regla (i) como una excepción, la cual requiere la regla (ii) para evitar vacíos legales inconsistentes con un cambio desfavorable. Al respecto, Dannecker, 1993: 226 ss. 36   «Art. 2. Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna». 37   La regla proviene del inciso tercero del art. 2 de la versión originaria del Código Penal italiano de 1930 (Código Rocco), que a su vez procede del art. 2 del Código Penal italiano de 1889 (Código Zanardelli).

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cial y doctrinaria de la aplicación postactiva de las leyes temporales  38. Pero bajo el art. 2 del Código Penal argentino la reconstrucción es más simple, como por lo demás lo entendió Bulygin originalmente  39. Hay una sola regla general, de rango legal: aplicar la ley más favorable que haya pertenecido a algún sistema jurídico de la secuencia que corresponde al intervalo entre la comisión del hecho y la dictación de la sentencia. Y una sola excepción: aplicar la ley temporal que era obligatorio seguir al momento de la comisión del delito. En Bulygin, 1981 y Bulygin, 1991a es obvio que el autor se refiere concretamente al derecho intertemporal penal argentino. Sin embargo, Bulygin y Mendonca usan exactamente el mismo esquema para dar cuenta del derecho intertemporal penal español  40, que difiere del argentino en su formulación. Eso indica que consideran la fórmula argentina como la expresión conceptualmente más simple del común denominador del derecho intertemporal penal de los sistemas jurídicos europeos continentales. Y lo es, pero a tal punto que pone a ese común denominador en riesgo de que su sentido pragmático sea totalmente desvirtuado. Existe una diferencia pragmática elemental entre el deber de aplicar postactivamente con efecto activo la norma vigente al momento de comisión del hecho cuando el cambio sobreviniente ha sido desfavorable y el deber de aplicar intractivamente con efecto retroactivo la norma vigente al momento de la sentencia cuando el cambio sobreviniente es favorable  41. Tener presente esa diferencia es importante atendido el hecho actualmente extendido en los sistemas jurídicos europeos continentales —y no reconocido por Bulygin ni Mendonca— de que el principio de lex mitior tiene rango jerárquico supralegal tal como la garantía de lex praevia  42. La prohibición de aplicar la ley penal con efecto retroactivo es un constreñimiento deontológico a la voluntad del legislador o del tribunal de tratar del mismo modo los hechos previos y posteriores al cambio legal, aunque haya razones pragmáticas que así lo justifiquen. En cambio, el imperativo de aplicar una ley penal con efecto retroactivo es un principio que limita la voluntad del legislador o del tribunal de tratar de modo distinto los hechos previos y posteriores al cambio legal, siempre que no haya razo38   Bulygin, 1991a: 201. En Bulygin, 1982 la reconstrucción es más simple, como se expresa inmediatamente. 39   Bulygin, 1982: 69-70. El autor identifica tres reglas, pero la tercera consiste simplemente en aplicar la primera (regla general) cuando no es el caso que haya que aplicar la segunda (excepción). 40   Bulygin y Mendonca, 2005: 72 ss. 41   Dejo de lado el deber de aplicar postactivamente con efecto retroactivo la ley más favorable que ha tenido vigencia con posterioridad al momento de la comisión del hecho y que está derogada al momento de dictación de la sentencia (ley intermedia). De lo expuesto en el texto se deduce que ella no comparte el mismo fundamento de la aplicación con efecto retroactivo de la ley más favorable vigente al momento de la sentencia. 42   La equiparación del principio de lex mitior a la garantía de lex praevia en un rango supralegal es relativamente reciente (Gallant, 2010: 271 ss.). En el caso del derecho europeo de los derechos humanos, ella ha tenido lugar mediante una interpretación del art. 7 del Convenio de 1952 —que no consagra expresamente el principio de lex mitior— por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Scoppola v. Italy Nr. 2, 17.09.2009).

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nes pragmáticas que así lo justifiquen. Es innegable que la operatividad de la garantía de lex praevia tiene presupuestos pragmáticos elementales que no son tematizados por las reglas de los sistemas jurídicos. Las dificultades que origina su falla es conocidamente un problema de la justicia transicional. Pero dándose esos presupuestos, la garantía de lex praevia opera como regla inderrotable por cualquier otra clase de consideraciones pragmáticas. En cambio, el principio de lex mitior nunca puede operar con más conclusividad que la prohibición de trato discriminatorio derivada de principio de igualdad o la prohibición de exceso derivada del principio de proporcionalidad. Pues el principio de lex mitior no es más que eso: la conjunción de ambos principios en la adscripción prima facie del efecto institucional de la abolición al cambio más favorable sobrevenido en la ley penal  43. La explicitación de esta diferencia entre los dos criterios de aplicabilidad por el intérprete del derecho puede tener lugar en dos niveles de referencia: la comprensión del derecho intertemporal penal de rango legal por el tribunal ordinario y la comprensión del derecho intertemporal penal de rango supralegal por el tribunal que posee competencia para efectuar judicial review. Puede discutirse la procedencia de hacer esta diferenciación en el nivel de rango legal. Su necesidad en el nivel de rango supralegal está fuera de discusión. De lo contrario se priva al legislador de una prerrogativa de decisión que es indispensable para la política legislativa, a saber, la de establecer diferencias en el tratamiento de los hechos pasados y futuros con ocasión del cambio legislativo  44. Ciertamente, se abre la pregunta —incluso para quien considere razonable la diferenciación expuesta— de en qué medida lo dicho acerca del derecho intertemporal penal puede ser relevante para la teoría general del derecho, y en particular una teoría del derecho de inspiración analítica. Pues, al fin y al cabo, si algún aspecto del derecho intertemporal depende densamente de consideraciones pragmáticas controversiales es este. Y parece metodológicamente razonable mantener a una teoría descriptivoelucidatoria del sistema jurídico al margen de ese tipo de consideraciones. Pero esta misma precaución metodológica es la que impone a la teoría del derecho un mínimo de diferenciación, pues de lo contrario ella tomaría partido en esa controversia debido al reduccionismo a que conduce su conocimiento superficial del derecho intertemporal penal. 43   La tesis de que el principio de lex mitior es una concreción más del principio de legalidad es insostenible. Aunque el TEDH acuda al art. 7.° para introducir el principio de lex mitior no deja dudas en cuanto a su diversidad de fundamento (Scoppola cit. nota 42 § 108). La doctrina que afirma la tesis se remonta a un fundamento común tan indiferenciado —la protección de la libertad individual— que no puede justificarla sistemáticamente (para una formulación canónica, Huerta Tocildo, 1993: 97 ss.). 44   Las así denominadas «leyes temporales» son el paradigma de esta necesidad. Todos los demás casos de aplicación postactiva aparentemente contrarios al principio de lex mitior que se dejan justificar responden a este paradigma: son casos en que no resulta arbitraria la diferencia de tratamiento entre los hechos pasados y los hechos futuros. Este —y no el supuesto interés en la eficacia de una norma que sería sin embargo arbitraria y excesiva— es el genuino fundamento de la aplicación postactiva de las leyes temporales, como lo ha puesto de manifiesto Jakobs, 1997: 97 (en el número 97 al margen).

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Como mínimo, una teoría de la validez-aplicabilidad que acude al derecho intertemporal penal europeo continental como campo de ejemplificación de sus distinciones conceptuales debe diferenciar: (i)  Los tres criterios básicos de aplicación temporal de la ley penal, sin pretender reconducirlos a una formulación simplificada: toda reformulación implica una toma de posición —advertida o inadvertidamente— acerca de controversias pragmáticas; (ii)  Los criterios de aplicación temporal que son de rango legal y los que son de rango supralegal en el sistema, sin postular su identidad: toda identificación de unos con otros implica una toma de posición —advertida o inadvertidamente— acerca de controversias pragmáticas; (iii)  La advertencia de que los criterios pueden operar más o menos intensamente como reglas binarias, es decir, con mayor o menor apertura a razones que los hagan inaplicables en el caso concreto. Frente a la objeción de que tales exigencias implican una confusión entre los criterios de aplicabilidad y las razones para esos criterios solo cabe responder que tratándose del principio de lex mitior no se conoce el criterio si no se conoce sus razones. O, lo que es lo mismo, que si se prescinde de sus razones, se tergiversa el criterio  45. 7. LA INSUFICIENCIA DE UNA TEORÍA CONCEPTUALMENTE INDIFERENCIADA DE LA FORMACIÓN DE JERARQUÍAS En la conclusión de la tercera sección de Bulygin, 1991a, el autor resume su concepción del derecho intertemporal penal argentino como un conjunto de estándares —los criterios de aplicabilidad— que cumplen diversas funciones, dentro de ellas la de establecer relaciones jerárquicas entre las normas que pertenecen a los distintos sistemas jurídicos momentáneos sobre la base de las cuales se debe seleccionar aquellas que son aplicables a un caso  46. Al describir de ese modo la función de selección de los criterios de aplicabilidad Bulygin formula o presupone una equiparación metodológica entre la selección ordenada por ellos y las demás operaciones de la metodología jurídica para la configuración del sistema jurídico del caso. En sus palabras: «[e]stas relaciones jerárquicas son, por lo general, constituidas por los criterios de aplicabilidad: ellos establecen ciertas relaciones ordenadoras e imponen a los jueces el deber de usar ciertas jerarquías con preferencia a otras»  47. Esta idea de jerarquías de primer nivel que ordenan la selección de la norma aplicable conforme a ciertos criterios y de jerarquías de segundo 45   Esta falta de diferenciación obedece a lo que bien podría denominarse como la «triple alianza» hostil a cualquier dogmática que reconozca una dimensión de relieve en el material jurídico: el garantismo irreflexivo en el discurso penal, el verificacionismo trivial en la teoría del derecho y la axiomatización superficial en el discurso constitucional o internacional de los derechos humanos. 46   Bulygin, 1991a: 203; id., 1982: 71. 47   Bulygin, 1991a: 203.

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nivel que ordenan la primacía de los criterios de selección sobre otros criterios de determinación de la pertenencia de las normas al sistema jurídico del caso es ejemplificada por Bulygin con dos constataciones referidas al derecho intertemporal argentino: (i) el principio lex posterior derogat priori no tiene aplicación alguna en la selección de la ley aplicable en el tiempo, y (ii) el principio lex superior no retiene su fuerza habitual, porque la garantía constitucional de lex praevia es dejada de lado por la legislación —el art. 2 del Código Penal argentino— cuando consagra el principio de lex mitior  48. El segundo ejemplo de Bulygin es fácilmente neutralizable mediante consideraciones interpretativas, ya sea introduciendo el principio de lex mitior en el nivel constitucional o interpretando in bonam partem la garantía de lex praevia de modo que no alcance al cambio sobreviniente favorable al acusado. El primer ejemplo, en cambio, pone de manifiesto una inconsistencia conceptual. Pues mientras no se postule la pertenencia prima facie de dos normas al sistema jurídico del caso no tiene sentido constatar una antinomia; y en caso de cambio sobreviniente relevante, los criterios de aplicabilidad temporal justifican la selección de las normas por referencia (al menos) a un sistema jurídico momentáneo sin atender a la coherencia de las normas que pertenecen a él. Solo una vez seleccionadas ratione loci y ratione tempore las normas que pertenecen prima facie al sistema jurídico del caso cabe proceder a las operaciones metodológicas de depuración para configurar el sistema del caso definitivo. La idea de Bulygin llega al mismo resultado por la vía de postular la existencia de relaciones jerárquicas entre las posibles relaciones jerárquicas. Eso implica una teoría de la formación del sistema jurídico del caso que parte de la máxima all rules —whatsoever— considered y procede según órdenes de relaciones entre normas y órdenes de relaciones entre órdenes de relaciones entre normas y así sucesivamente  49. Es comprensible que una teoría analítica del derecho quiera mantener esta indiferenciación conceptual bajo el postulado de ausencia de compromiso con la contingencia normativa. Y que, como Bulygin, solo distinga entre la propiedad requerida por la diferenciación institucional del derecho (validez-pertenencia) y la propiedad requerida por la satisfacción de todas las exigencias de la metodología jurídica (i.e., la configuración del sistema jurídico del caso depurado: validez-aplicabilidad definitiva). Pero eso tiene lugar al costo de una inconsistencia teórica. Si se asume que un orden jurídico no es un conjunto de normas, sino una sucesión de conjuntos de normas, entonces no puede ser conceptualmente correcto considerar que los criterios de aplicabilidad espacial y temporal puedan entrar en conflicto con aquellos otros criterios de aplicabilidad que son genuinos criterios de solución de conflictos de normas   Ibid.  En Bulygin, 1982 esto se entiende como adhesión al artículo de Carlos Alchourrón que lo precedía en el mismo volumen (Alchourrón, 1982). En Bulygin y Mendonca, 2005 se lo entiende como adhesión Alchourrón y Makinson, 1981b. El planteamiento de la tesis de la formación indiferenciada del sistema jurídico del caso se encuentra sin embargo en Alchourrón y Makinson, 1981a. 48 49

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y mucho menos que quepa resolver ese conflicto conforme a una regla de nivel superior que establece una preferencia o prioridad para los criterios de aplicabilidad espacial y temporal. Mientras no se postule algún sistema de normas —el sistema provisional del caso— no puede existir un conflicto de normas. Por eso, en la correcta distinción de Navarro y Rodríguez entre aplicabilidad simpliciter (provisoria) y aplicabilidad estricta (definitiva o concluyente)  50 cabe decir que la aplicabilidad determinada conforme a los criterios del derecho intertemporal (aplicabilidad ratione tempore) o del derecho internacional privado (aplicabilidad ratione loci) es siempre una aplicabilidad simpliciter respecto de la decisión del caso que se requiere como presupuesto para poder plantear la afirmación de una aplicabilidad estricta. Pero los criterios conforme a los cuales se depura el sistema jurídico del caso formado prima facie atendiendo a esos criterios de aplicabilidad no entran en conflicto con ellos, sino que pertenecen a otro nivel de referencia: la afirmación de que son aplicables a un caso las normas que pertenecen a un determinado sistema jurídico momentáneo no implica afirmar que no exista una antinomia entre ellas. Por esta razón, entre otras consecuencias, el principio que ordena preferir la lex posteriori no puede entenderse como un principio que ordena aplicar in actum el cambio legal sobrevenido,  51 ni mucho menos puede entenderse el principio de lex mitior como un criterio de «jerarquía material» equivalente al de lex posterior.  52 Afirmarlo es incurrir en un error categorial. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Alchourrón, C. E., 1982: «Normative Order and Derogation», en Martino, A. A. (ed.), Deontic Logic, Computational Linguistics and Legal Information Systems, Proceedings (Vol. 2) of the First International Conference on Logic, Informatics, Law (Florence, 6-10 April 1981), Amsterdam: North-Holland Publishing Company, 51-63. Alchourrón, C. E., y Makinson, D., 1981a: «Hierarchies of Regulations and Their Logic», en Hilpinen, R. (ed.), New Studies in Deontic Logic, Dordrecht: Reidel, 125-148. —  1981b: «On the Logic of Theory Change: Contraction Function and their Associated Revision Functions», Theoria, 48: 14-17. Bascuñán, A., 2013: «La preteractividad de la ley penal», en van Weezel, A. (ed.), Humanizar y Renovar el Derecho Penal, Estudios en Memoria de Enrique Cury, Santiago: Thompson Reuters, 163-217. Bulygin, E., 1982: «Time and Validity», en Martino, A. A. (ed.), Deontic Logic, Computational Linguistics and Legal Information Systems, Proceedings (Vol. 2) of the First International Conference on Logic, Informatics, Law (Florence, 6-10 April 1981), Amsterdam: North-Holland Publishing Company, 65-81. —  1991a: «Tiempo y validez», en Alchourrón, C. E., y Bulygin, E., 1991: Análisis lógico y derecho, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 195-214.   Navarro y Rodríguez, 2014: 136 ss.   Dannecker, 1993: 228. 52   Ferrer y Rodríguez, 2011: 183.

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—  1991b: «Algunas consideraciones sobre los sistemas jurídicos«, Doxa, 9: 257-279. Bulygin, E., y Mendonca, D., 2005: Normas y sistemas normativos, Madrid: Marcial Pons. Ferrer, J., y Rodríguez J. L., 2011: Jerarquias normativas y dinámica de los sistemas jurídicos, Madrid: Marcial Pons. Dannecker, G., 1993: Intertemporales Strafrecht, Tübingen: J.C.B. Mohr (Paul Siebeck). Fränberg, Å., 1995: «Retroactivity, Simulactivity, Infractivity», en Bjarup, J., y Blegvad, M. (eds.), Time, Law and Society, Archiv für Rechts- und SozialphilosophieBeiheft, 64: 55-72. — 2018: The Legal Order - Studies in the Foundations of Juridical Thinking, Springer: 2018. Gallant, K. S., 2010: The Principle of Legality in International and Comparative Criminal Law, Cambridge: Cambridge University Press. Guastini, R., 2011: La sintassi del diritto, Torino: G. Giappichelli Editore. Hallevy, G., 2010: A Modern Treatise on the Principle of Legality in Criminal Law, Heidelberg: Springer. Huerta Tocildo, S., 1993: «El derecho fundamental a la legalidad penal», Revista española de derecho constitucional, 39: 81-114. Jakobs, G. (1997). Strafrecht – Allgemeiner Teil, Berlin-Nueva York: Walter de Gruyter, 1993 (2.ª ed.). Jiménez de Asúa, L., 1964: Tratado de Derecho Penal, Buenos Aires: Losada, 3.ª ed., t. II. Kelsen, H., 1928: Der soziologische und der juristische Staatsbegriff, Kritische Untersuchung des Verhältnisses von Staat und Recht, 2.ª ed., Tübingen: J.C.B. Mohr. — 1960: Reine Rechtslehre, Viena: Österreiche Staatsdruckerei, 2.ª ed., reimpresión de 1992. — 1979: Allgemeine Theorie der Normen, Viena: Manszche Verlags- und Universitätsbuchhandlung. Moreso, J. J., y Navarro, P. E., 1993: Orden jurídico y sistema jurídico, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. —  1998: «The Receptions of Norms and Open Legal Systems», en Paulson, S., y Litschewsky, B. (eds.), Normativity and Norms, Oxford: Clarendon Press, 273-291. —  1996: «Aplicabilidad y eficacia de las normas jurídicas», Isonomía, 4: 119-139. Navarro, P., 2002: «Enunciados jurídicos y proposiciones normativas», en Moreso, J. J.; Navarro, P., y Redondo, C., Conocimiento jurídico y determinación normativa, México: Distribuciones Fontamara S.A., 2002, 131-186. Navarro, P., y Rodríguez, J. L., 2014: Deontic Logic and Legal Systems, Nueva York: Cambridge University Press, 2014. Rodríguez, J. L., 2002a: Lógica de los sistemas jurídicos, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. —  2002b: «La tensión entre dos concepciones de los sistemas jurídicos: Estudio en homenaje a Carlos Eduardo Alchourrón», Análisis filosófico, 26: 242-276. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Scoppola v. Italy Nr. 2, Application Nr. 10249/03, sentencia de 17 de septiembre de 2009. —  Del Río Prada v. Spain, Application Nr. 42750/09, sentencia de 21 de octubre de 2013.

20.  PERSISTENCIA Y RECEPCIÓN DE NORMAS JURÍDICAS Josep M. Vilajosana*

1. INTRODUCCIÓN Las investigaciones llevadas a cabo por Eugenio Bulygin, bien sea en solitario o en compañía de Carlos Alchourrón, han posibilitado, por un lado, analizar con mayor precisión problemas jurídicos tradicionales y, por otro, abrir el camino a cuestiones nuevas que han podido ser planteadas justamente a raíz de las distinciones nítidas que aparecen en sus trabajos. Esto ocurre con el análisis de los sistemas jurídicos desde una perspectiva diacrónica. La caracterización de los ordenamientos jurídicos mediante el concepto técnico de sistema jurídico, junto con las distinciones que lleva aparejadas, ha permitido un análisis adecuado de temas que ahora pueden quedar englobados bajo el paraguas general de la dinámica de los sistemas jurídicos. Uno de ellos tiene que ver con la distinción entre persistencia y recepción de normas jurídicas. Esta distinción, tal como la postularé en este trabajo, no fue realizada por Bulygin, aunque sin sus aportaciones sería difícil presentarla con la precisión requerida. En lo que sigue, empezaré reconstruyendo la parte necesaria de ese marco general relativo a la dinámica de sistemas jurídicos. Ello me permitirá ubicar la cuestión a tratar dentro de las relaciones entre distintos órdenes jurídicos pertenecientes a un mismo orden estatal. Una vez hecho esto, sostendré que resulta conveniente distinguir entre persistencia (fenómeno que se produce entre órdenes jurídicos del mismo orden estatal) *   Catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad Pompeu Fabra. E-mail: josep. [email protected].

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y recepción de normas (fenómeno que tiene lugar entre órdenes estatales distintos). Así mismo mostraré que, si se quiere explicar la persistencia de normas jurídicas tal como es entendida por los juristas, es preciso añadir a los ya aceptados criterios de pertenencia de normas jurídicas a los ordenamientos jurídicos (deducibilidad y legalidad), que el propio Bulygin ayudó a clarificar, uno nuevo, al que he llamado «criterio sustantivo de pertenencia», cuya finalidad es precisamente la de dar cuenta de la persistencia de normas jurídicas a través de sistemas jurídicos pertenecientes a distintos órdenes jurídicos del mismo orden estatal. De este modo cobra sentido sostener que las normas persistentes pertenecen al sistema relevante, mientras que las normas receptadas son meramente aplicables. 2.  EL MARCO GENERAL Según Alchourrón y Bulygin, las reglas de admisión de un sistema que asuma como criterio de pertenencia la creación legislativa se reconstruye de este modo: a)  El conjunto de normas C pertenece al sistema Sj. b)  Si una norma N2 ha sido creada conforme a lo dispuesto por una norma de competencia N1, que pertenece a Sj, entonces pertenece a Sj, a menos que haya sido derogada por la autoridad competente. c)  Todas las normas que sean consecuencias lógicas de las normas que pertenecen a Sj también pertenecen a Sj  1. La regla a) establecería por enumeración la pertenencia de las normas no derivadas o supremas (también denominadas «primitivas», «soberanas» o «independientes») al sistema. Este es un criterio de extensionalidad puesto que tales normas no son definidas en términos de alguna propiedad o conjunto de propiedades sino por mera enumeración, esto es, señalando directamente qué normas son las normas supremas del sistema. La regla b) fijaría el modo a través del cual pueden incorporarse normas al sistema o eliminarse normas de él en virtud de la legalidad del acto de su promulgación o derogación (criterio de legalidad). De acuerdo con esta regla los sistemas jurídicos serían relativos a cierto tiempo. La regla  c) determinaría la clausura del sistema bajo la noción de consecuencia deductiva (criterio de deducibilidad). En función de estos tres criterios sería posible definir un sistema jurídico: todo sistema jurídico estaría conformado por un conjunto finito de normas soberanas (la «primera constitución» en sentido kelseniano) y todas aquellas otras normas que o bien se derivan lógicamente [regla c)] o bien dinámicamente de las normas del sistema [regla b)]. Ahora bien, la expresión «sistema jurídico» puede tener varios significados. En función de cuál sea el significado escogido variará obviamente el sentido de la expresión «norma perteneciente a un sistema jurídico» y el alcance que quepa dar a las posibles relaciones entre «sistemas   Alchourrón y Bulygin, 1979: 68, y Bulygin, 1987.

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jurídicos»  2. Como mostraron convincentemente los autores citados, la formulación de una norma por una autoridad competente genera un problema respecto a la identidad del sistema jurídico. Puesto que esta se define extensionalmente, la introducción o eliminación de una norma produce la sustitución de un sistema por otro. No obstante, a pesar de estos cambios, los juristas suelen decir que el sistema jurídico sigue siendo el mismo. Esto sugiere la pertinencia de realizar la distinción entre sistema jurídico y orden jurídico. Se utiliza la expresión «sistema jurídico» para referirse a conjuntos de normas asociados a un tiempo t determinado, mientras que se reserva la expresión «orden jurídico» para hacer referencia a una secuencia de sistemas jurídicos. Una norma jurídica pertenece a un sistema jurídico y un sistema jurídico pertenece a un orden jurídico  3. En este caso, un sistema normativo St pertenece al orden jurídico O si, y solo si  4: a)  Las normas inéditas de St con respecto al contenido del sistema anterior St−1, que pertenece a O, han sido emitidas mediante actos autorizados por normas que pertenecen a St−1; b)  Las normas de St−1 que no pertenecen a St han sido derogadas por actos autorizados por normas de St−1. La aplicación de ambos requisitos asegura la legalidad del cambio temporal de los sistemas pertenecientes al mismo orden jurídico. Ello significa que todos los sistemas de un orden jurídico se derivan en definitiva a partir de un sistema originario de normas independientes en virtud del criterio de legalidad, siendo necesario que en ese sistema originario exista al menos una regla que atribuya potestades jurídicas a otras autoridades. Teniendo en cuenta todo lo anterior, Bulygin ha reconstruido el criterio para la identificación de un orden jurídico determinado Oi a través de las cinco reglas siguientes  5: (1)  El conjunto de normas [N1, N2...Nn] es el sistema originario (primera constitución) de Oi. (2)  Si una norma Nj es válida en un sistema St que pertenece a Oi, y Nj faculta a la autoridad x a promulgar la norma Nk y x promulga en el momento t la norma Nk, entonces Nk es válida en el sistema St+1 (es decir, en el sistema correspondiente al momento siguiente a t) y St+1 pertenece a O i. (3)  Si una norma Nj es válida en un sistema St que pertenece a Oi, y Nj faculta a la autoridad x a derogar la norma Nk que es válida en St y x 2   Cfr. la distinción entre sistemas jurídicos momentáneos y no momentáneos en Raz, 1970 y 1971. La posición de Raz aún podría englobarse en un nivel más general, como es el de la afectación al Derecho del paso del tiempo, que incluiría los recientes desarrollos en el ámbito del cambio de creencias. Cfr., al respecto, Agüero-San Juan, 2020. 3   Alchourrón y Bulygin, 1991:397. 4   Caracciolo, 1988: 68. 5   Bulygin, 1991a: 263-264.

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deroga Nk en el momento t, entonces Nk no es válida en el sistema St+1 (correspondiente al momento siguiente a t) que pertenece a Oi. (4)  Las normas válidas en un sistema St que pertenece a Oi que no han sido derogadas en el momento t, son válidas en el sistema St+1 de Oi (que corresponde al momento siguiente a t). (5)  Todas las consecuencias lógicas de las normas válidas en un sistema St, que pertenece a Oi también son válidas en St. Las reglas (2) a (5) determinarían la estructura de Oi, siendo (2), (3) y (4) las que condicionarían el carácter dinámico del orden. La regla (5) sería responsable del carácter sistemático de los sucesivos conjuntos de normas, mientras que la regla (1) permitiría identificar el orden considerado, dado que otros órdenes no diferirían en su estructura, sino en tener una primera constitución distinta. Para Bulygin, la regla (1) no especifica ninguna condición especial que deba reunir la primera constitución, pero a fin de posibilitar los cambios, ella debería contener por lo menos una norma de competencia. Este criterio de identificación, más que una definición de un orden jurídico específico Oi sería un esquema definicional, puesto que, para ser una definición, la regla (1) tendría que especificar concretamente qué normas forman parte de la primera constitución  6. Así, para cada momento determinado existiría un conjunto de normas que conformaría un sistema jurídico. Además, distintos sistemas jurídicos asociados a distintos momentos pertenecerían al mismo orden jurídico. Pero, en realidad, en este segundo nivel, se mezclan comúnmente dos cuestiones, con cuya separación se gana en claridad. Por ejemplo, a veces se dice que una revolución significa una ruptura del orden jurídico. Pero, en ocasiones, se sostiene que, a pesar de los cambios revolucionarios acaecidos en un determinado país, ello no es óbice para considerar que estamos ante el mismo orden jurídico. Con el fin de compaginar tales afirmaciones es oportuno proceder a una ulterior distinción entre orden jurídico y orden estatal. Así, se podría afirmar que del mismo modo que un orden jurídico es una sucesión de sistemas jurídicos, un orden estatal es una sucesión de órdenes jurídicos  7. Dentro del ámbito de las relaciones entre órdenes jurídicos pertenecientes al mismo orden estatal defenderé que se requiere un criterio sustantivo de pertenencia de las normas, que complemente a los comúnmente aceptados criterios de deducibilidad y de legalidad. La introducción de este nuevo criterio permite, a diferencia de los restantes, dar cuenta de manera satisfactoria de un rasgo común en los ordenamientos jurídicos: la persistencia de normas a través de distintos órdenes jurídicos del mismo orden estatal. Asimismo, reservaré el término «recepción» para las normas jurídicas que son adoptadas por un orden estatal distinto. En este caso, las normas receptadas son aplicables, pero no pertenecientes a ningún sistema jurídico de ningún orden jurídico del orden estatal en cuestión.   Ibid.: 264-265.  Cfr. Caracciolo, 1988: 19-20; Bulygin, 1991 a: 265-266; Vilajosana, 1996.

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3.  CLÁUSULAS DE PERSISTENCIA Y DE RECEPCIÓN El criterio de legalidad permite dar cuenta de la dinámica de sistemas dentro de un orden jurídico determinado. Ello puede hacerse a través de lo que podemos llamar una cláusula de persistencia, como la que aparece en la regla 4 del esquema de Bulygin: CP1: Si una norma Nj pertenece a un sistema jurídico Sj, entonces pertenece a todos los sistemas jurídicos sucesivos del mismo orden jurídico Oj, hasta su eliminación. Sin embargo, en los casos de cambio de orden jurídico, que es común identificar con la ruptura de la legalidad  8, algunas normas del anterior orden suelen formar parte de los sistemas del nuevo orden jurídico. Se requiere, entonces, algún tipo de criterio que dé cuenta de esta relación entre órdenes jurídicos. El problema básico consiste en explicar cómo algunas normas que pertenecían a otros órdenes jurídicos anteriores pertenecen también al orden subsiguiente. CP1 permite, efectivamente, dar cuenta de la dinámica de las normas dentro de un orden jurídico determinado. Sin embargo, como en los casos de cambio de orden jurídico algunas normas del anterior orden suelen formar parte de los sistemas del nuevo orden jurídico, la cláusula de persistencia requiere alguna modificación. Una posible formulación alternativa sería la siguiente: CP2: Si una norma Nj pertenece a un sistema Sj, que es miembro de un orden O1, entonces Nj pertenece a todos los sistemas sucesivos a Sj de todos los órdenes sucesivos a O1 hasta su eliminación. No obstante, una cláusula de este tipo ha recibido algunas críticas cuya justificación veremos más adelante. Amparándose en esas críticas, y en aras a salvaguardar la concepción sistemática del derecho, Moreso y Navarro han tomado en consideración la distinción bulyginiana entre pertenencia y aplicabilidad  9. Si se consideran coextensivos los predicados «pertenece» y «aplicable», no queda otro remedio que intentar reconstruir un criterio de pertenencia de las normas receptadas y así dar cuenta de su admitida fuerza vinculante. En cambio, según estos autores, si se distingue convenientemente ambos predicados, no habría razón para considerarlos coextensivos, con lo cual las normas receptadas, igual que ciertas normas inconstitucionales y ciertas normas extranjeras aplicadas por los tribunales, serían normas aplicables aunque no pertenecientes al sistema jurídico en cuestión. Así, se acaba formulando lo que podríamos denominar una «cláusula de recepción de normas aplicables»  10: 8   Tengo una opinión diversa ya que creo que la ruptura del principio de legalidad no es ni condición necesaria ni suficiente del cambio de orden jurídico, pero no me voy a ocupar aquí de esta cuestión. Cfr., al respecto, Vilajosana, 1997. 9   Bulygin, 1991b. 10   Moreso y Navarro, 1998.

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CRNA: Las normas receptadas no son válidas, pero pueden ser aplicables. Son aplicables si y solo si otras normas pertenecientes a los nuevos sistemas establecen la obligación o facultad de aplicar esas normas. Visto el anterior planteamiento, voy a intentar fundamentar mi posición al respecto. En primer lugar, mostraré la necesidad de establecer la identidad de la sucesión de órdenes jurídicos para que pueda hablarse de persistencia de normas entre ellos. Se trata en este caso de una crítica tanto a CP2 como a CRNA. En segundo lugar, formularé diversas críticas específicas a CRNA. Mi estrategia consistirá en poner de relieve que es posible establecer la pertenencia al sistema revolucionario de las normas que persisten, mediante la propuesta de un criterio de pertenencia al que llamo «criterio sustantivo de pertenencia»  11. Todo lo cual me permitirá fundamentar la distinción entre persistencia y recepción, así como argumentar que esta es una mejor construcción que las anteriores por cuanto permite dar cuenta de algunas fuertes y justificadas intuiciones de los juristas. 4. NECESIDAD DE FUNDAMENTAR LA IDENTIDAD DE LA SUCESIÓN DE ÓRDENES JURÍDICOS Tanto CP2 como CRNA plantean algunos problemas a la hora de dar cuenta del carácter dinámico del derecho. Al hablar de «órdenes sucesivos» (CP2) o de «nuevos sistemas» (CRNA) se entiende que se alude a una sucesión de órdenes en el tiempo. Pero veamos qué sucede si solo contamos con esta propiedad temporal. Imaginemos el caso español. Parece razonable afirmar que en el mismo territorio y a partir de un determinado momento, que podemos acordar por hipótesis que sea el de la promulgación de la Constitución de 1978, se ha constituido un nuevo orden jurídico. Sucede, además, que este nuevo orden «adopta» normas del anterior orden jurídico. La pregunta, entonces, puede concretarse de la siguiente forma: ¿Cuál es el criterio que permite afirmar que el orden jurídico inaugurado por la Constitución de 1978 constituye un orden sucesivo respecto al vigente durante el régimen franquista? Sin hacer una ulterior distinción, sería igualmente posible decantarse como candidato a ser el anterior elemento de la sucesión por cualquier orden jurídico anterior a 1978, con independencia de cuál haya sido el ámbito espacial de validez del mismo. La razón de esta conclusión, poco afortunada, se debe a que en el enunciado de ambas cláusulas solo se alude al elemento temporal de la sucesión, obviando algo necesario: establecer la identidad de la misma. Si desconocemos que se trata de la sucesión de órdenes jurídicos del mismo orden estatal (o de cualquier otro criterio de identidad que nos parezca relevante), entonces nada obsta para que se escoja como orden jurídico anterior a uno cualquiera perteneciente a un orden estatal distinto. Dicho de otro modo, lo que interesa es determinar la sucesión relevante, ya que existen distintas sucesiones posibles. 11

  Ya formulado en Vilajosana, 1998.

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Esta es una de las razones por las que el orden en que se deben plantear las cuestiones de identidad de los sistemas jurídicos no es azaroso, como ya mostré hace tiempo  12. Hay una prioridad conceptual de los niveles superiores respecto de los inferiores. Así, hallar o presuponer un criterio de identidad del orden estatal es condición necesaria para resolver los problemas de identidad del orden jurídico. Por esta razón, tanto CP como CRNA debería mencionar la identidad de la sucesión, por ejemplo de este modo: CP3: Si una norma Nj pertenece a un sistema S1, que es miembro de un orden O1, perteneciente a un orden estatal OE, entonces N1 pertenece a todos los sistemas sucesivos a S1 de todos los órdenes sucesivos a O1 del orden estatal OE, hasta su eliminación. De todos modos, alguien podría pensar que se reproducen en el nivel de sucesión de órdenes estatales los mismos problemas que, respecto a la sucesión de órdenes jurídicos, CP3 venía a resolver. Pero hay que decir que resulta impropio hablar de «sucesión» de Estados. Como dice Kelsen, «que la totalidad del territorio de un Estado se convierta en territorio de otro es imposible, puesto que, siendo el territorio idéntico, la identidad del Estado subsiste. Así, pues, en tal caso no puede haber sucesión de Estados»  13. Sin embargo, Kelsen pasa por alto que el término «sucesión» es ambiguo. Por un lado, puede utilizarse como sinónimo de ordenación cronológica de elementos o conjuntos. Entonces diríamos, por ejemplo, que el conjunto C2 es sucesivo al conjunto C1, ya que el primero lo asociamos a un momento temporal posterior al segundo, dentro de una misma serie. Este es el significado que atribuyo a la expresión en este trabajo. Por otro lado, «sucesivo» también puede significar «sucesor». Este es el uso que suele predominar en Derecho internacional, cuando se habla de «sucesión de Estados». Un Estado E2 es sucesor del Estado E1 si asume los derechos y obligaciones contraídos por E1. Pero en este caso, E1 y E2 no tienen por qué formar parte de la misma sucesión (en la primera acepción del término). Por poner un ejemplo del ámbito familiar, el hijo es sucesivo al padre, en el sentido de ser un elemento posterior de la misma familia, pero no tiene por qué ser el sucesor. La condición de sucesor puede recaer incluso en un individuo que no pertenezca a la misma línea familiar. Si esto es así, en estos casos se puede ser sucesivo sin ser sucesor y sucesor sin ser sucesivo. En el nivel estatal, si bien estrictamente hablando, como dije, no hay sucesión de Estados, nada impide que un Estado determinado, sin ser sucesivo de otro, sea en cambio su sucesor. Así, la República Federal Alemana no fue sucesiva respecto a la República Democrática Alemana, puesto que existía con anterioridad, pero en cambio fue su sucesora. Tomemos otro caso. Como es sabido, en el mismo territorio de lo que antes era Checoslovaquia, se constituyeron dos nuevos órdenes estatales (República Checa y Eslovaquia). Sucede, además, que estos nuevos Esta Cfr. Vilajosana, 1995.   Kelsen, 1945: 273.

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dos incorporan normas del Estado checoslovaco. En este caso, ¿cuál sería el criterio que permitiría afirmar que el primer orden jurídico de la República Checa o el primer orden jurídico de Eslovaquia constituyen órdenes sucesivos respecto al último orden jurídico de Checoslovaquia? Caben tres opciones: a)  Pensar que se da una persistencia de las normas anteriores y esa persistencia dota de identidad a la sucesión. Esta solución, sin embargo, no es plausible, puesto que nada impedía a la República checa, al empezar su andadura independiente y para evitar el horror vacui normativo, adoptar, por ejemplo, el contenido de las normas del Derecho español y no las del Estado checoslovaco. Por supuesto, este simple hecho no autorizaría a sostener que la República checa es sucesiva del Estado español. b)  Pensar que las normas del anterior orden jurídico no pertenecen a los nuevos sistemas jurídicos del nuevo orden jurídico del nuevo orden estatal, pero que son aplicables. Si CRNA no se reformula de otra manera, tampoco soluciona el problema, porque de nuevo, el orden jurídico del cual se recepta la norma y el orden jurídico receptor deben pertenecer a la misma sucesión, es decir al mismo orden estatal. Podría pensarse que alguna reformulación de aquella cláusula salvaría este inconveniente, por ejemplo, algo que dijera: «...de los órdenes estatales sucesivos». Pero este añadido no soluciona el problema, por cuanto, entonces deberíamos disponer de un criterio de identidad para decir que E1 y E2 son Estados sucesivos. No bastaría tampoco con la identidad del territorio por cuanto no es el mismo. En definitiva, para sostener que dos elementos son sucesivos hay que contar con un criterio de identidad de la sucesión. c)  Abandonar la idea de recepción en estos casos y distinguirla del concepto de persistencia. La persistencia de normas se daría dentro de un mismo orden estatal, mientras que la recepción quedaría reservada para los casos en que no se puede establecer la identidad de la sucesión. Esta es la estrategia que me parece más recomendable y es la que voy a seguir a continuación. 5. LA DISTINCIÓN ENTRE PERSISTENCIA Y RECEPCIÓN DE NORMAS En este punto es interesante la posición de Kelsen. Este autor sostiene que carece de sentido afirmar que una gran parte del viejo orden jurídico permanece válida dentro del marco del nuevo orden. Únicamente los contenidos de tales normas son los que no cambian, pero sí que cambia la razón de su validez. Si podemos decir que «siguen siendo válidas» bajo la nueva constitución es solo porque esta les confiere validez, expresa o tácitamente. Para Kelsen, el fenómeno es un caso de recepción, y como tal, semejante al que se produjo con la llamada «recepción del Derecho Romano»: «El nuevo orden “recibe”, es decir, adopta, normas del viejo orden; esto significa que el nuevo considera válidas normas que poseen el mismo contenido que las del precedente. La “recepción” es un procedimiento abreviado de creación jurídica. La razón de su validez [la de las normas

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receptadas] no debe buscarse en la constitución vieja, sino en la nueva, y entre ambas no existe continuidad»  14. La tesis de Kelsen en este punto no hay que confundirla con CRNA, aunque en ambos casos se hable de recepción. Para Kelsen, a diferencia de CRNA, es impensable la distinción entre normas pertenecientes a un sistema jurídico y normas aplicables. Su postura es más consistente con el uso que los juristas suelen hacer de estas expresiones. En todo caso, si bien la propuesta de Kelsen se ajusta mejor a las intuiciones de los juristas presenta el problema de la ambigüedad de «orden». Efectivamente, al no realizar las distinciones que aquí se han formulado, el término «orden» es empleado unas veces para designar una sucesión de sistemas jurídicos (orden jurídico) y otras como sinónimo de sucesión de órdenes jurídicos (orden estatal). Por esa razón, en cualquier caso, se vuelve al punto de partida. Si bien en los cambios de orden revolucionario contamos con un criterio de identidad de la sucesión de órdenes jurídicos, a través del concepto de orden estatal (por tanto sí existe «continuidad», por usar la terminología kelseniana), en los supuestos de «sucesión de Estados» carecemos de un criterio de identidad de la sucesión (aquí es cierto que «no existe continuidad»). Si se admiten las anteriores consideraciones, se podría aceptar que la idea de Kelsen es útil para dar cuenta de la recepción de normas entre órdenes estatales distintos, con los importantes matices que diré más tarde, pero no para la persistencia de normas dentro de un mismo orden estatal. Tendríamos, así, la posibilidad de distinguir entre los conceptos de persistencia y recepción. De este modo, cabe formular de nuevo la cuestión, circunscribiendo la persistencia de normas a un mismo orden estatal. Esta es la solución que voy a justificar a continuación. 6.  CRITERIO SUSTANTIVO DE PERTENENCIA Para sostener la plausibilidad de CP3 hay que hacer frente aún a las críticas que la cláusula de persistencia recibe de parte de quienes postulan CRNA. Concentraré mi atención en dos de esas críticas. Ahora me ocuparé de la primera, dejando para el próximo apartado la consideración de la segunda. La primera crítica consiste en sostener que no se puede aceptar la pertenencia al sistema originario del nuevo orden jurídico de las normas «receptadas» (como se pretende en CP3), puesto que no pueden ser ni normas independientes (ya que presuponen la pertenencia de otras normas al sistema), ni normas dependientes (ya que no cumplirían con los criterios de deducibilidad o de legalidad). Lo primero que hay que aclarar al respecto es el distinto carácter de las clasificaciones que aquí están en juego. Mientras la clasificación entre   Kelsen, 1945: 138, cursiva añadida.

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normas independientes y normas dependientes es exhaustiva y necesaria (dentro del contexto sistémico en el que se encuentran las teorías de los sistemas jurídicos), en cambio la división de las normas dependientes entre las que cumplen con el criterio de deducibilidad y el de legalidad no es ni necesaria ni exhaustiva. No hay razones lógicas que lleven a considerar estos dos criterios como necesarios, ni nada hay que impida aportar otros criterios que los complementen. Si los teóricos del derecho suelen escoger ambos criterios es porque estos dan cuenta de los usos lingüísticos de los juristas o reflejan cómo funciona un sistema jurídico en la práctica. Efectivamente, parece que los juristas toman en cuenta los criterios de deducibilidad y de legalidad para determinar la pertenencia de las normas dependientes a los sistemas jurídicos vigentes. Pero, sin duda, pueden añadirse otros para dar cuenta de otros tantos usos no menos extendidos entre la comunidad jurídica. En este sentido, propongo tomar en consideración un nuevo criterio, al que llamaré «criterio sustantivo de pertenencia» (en adelante, CS). Una primera formulación de este criterio rezaría como sigue: CS1: Una norma N perteneciente al último sistema jurídico del orden jurídico O1 pertenece a un sistema jurídico del orden jurídico O2 del mismo orden estatal OE si es compatible con las normas del primer sistema jurídico de O2. Que CS sea un criterio de pertenencia de normas dependientes o independientes no es lo más relevante. La elección entre una u otra opción depende de si se considera que la relación que en él se establece es definitoria de la estructura del sistema o no, es decir, depende de si la postulamos como relación sistemática o extrasistemática. En el primer caso, será un criterio de pertenencia de normas dependientes, y, en el segundo, de normas independientes. Del tenor literal de CS1 se infiere que aquí he escogido tratar a CS como un criterio de pertenencia de normas dependientes, pero esta elección no tiene mayores implicaciones respecto al objetivo que aquí persigo. Es más importante, en cambio, destacar que CS no es reducible ni al criterio de legalidad (CL) ni al de deducibilidad (CD). Y ello por dos razones importantes: 1.  La norma N, en este caso, no pertenece a un sistema jurídico de la nueva serie porque haya sido dictada por la autoridad competente (más bien, como veremos más adelante, ha sido dictada por una autoridad no competente según la nueva Constitución), ni porque sea deducible de las normas independientes del primer sistema del nuevo orden, sino en virtud del criterio sustantivo de pertenencia. N podría pertenecer en su momento a un sistema jurídico del anterior orden jurídico por la aplicación de los demás criterios, pero ahora su persistencia se explica por la aplicación de CS. 2.  CD, CL y CS son criterios de pertenencia de normas asociados respectivamente a los conceptos de sistema jurídico, orden jurídico y orden estatal. Con ello quiero sugerir lo siguiente:

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a)  CD es el único criterio de pertenencia, para cuya aplicación es suficiente tener en cuenta un solo sistema jurídico. Dado un conjunto de normas independientes y por aplicación del CD obtenemos el conjunto de normas dependientes. Es lo que suele denominarse sistema jurídico estático. Por tanto, CD es un criterio de pertenencia de normas al mismo sistema jurídico. b)  La aplicación de CL requiere al menos dos sistemas jurídicos asociados a dos momentos temporales distintos. Por ejemplo, ya no es correcto afirmar que la norma N2, que ha sido dictada a tenor del procedimiento establecido por N1 en el tiempo t1, pertenece al mismo sistema S1 que N1. Precisamente la incorporación de N2 en el tiempo t2 es lo que hace que se pase de S1 a S2. Así, a través de CL tenemos un criterio para dar cuenta del carácter dinámico del derecho; ahora bien, circunscrito a la serie formada por todos los sistemas jurídicos pertenecientes al mismo orden jurídico O1. Así, pues, N2 pertenece a S2, que es el sistema jurídico sucesivo a S1 dentro de la misma serie (O1). Por tanto, CL es un criterio de pertenencia de normas a distintos sistemas del mismo orden jurídico, o, si se prefiere, un criterio de pertenencia de distintos sistemas al mismo orden jurídico  15. c)  La aplicación de CS requiere al menos dos órdenes jurídicos asociados a períodos temporales distintos y es pertinente para dar cuenta de la «persistencia de las normas jurídicas» que se da dentro de un mismo orden estatal. Ya no es correcto afirmar, por ejemplo, que la norma que persiste (N) pertenece a un sistema jurídico del nuevo orden por aplicación de CL, puesto que N fue promulgada siguiendo un procedimiento no previsto en el nuevo orden jurídico. N pertenecía a un sistema jurídico del orden jurídico O1 por la aplicación de CD o de CL, pero no puede pertenecer a un sistema jurídico perteneciente a O2 por la aplicación de esos mismos criterios, ya que estos son criterios de pertenencia de normas a un sistema y de un sistema a un orden jurídico, respectivamente. Lo que se requiere es un criterio como CS, es decir, un criterio de pertenencia de normas a distintos sistemas jurídicos pertenecientes a distintos órdenes jurídicos de un mismo orden estatal. Nótese que CS, a diferencia de CD y de CL, es un criterio de pertenencia que podríamos denominar de «segundo grado», en el sentido de que es operativo solo respecto de normas que ya han pertenecido a sistemas de la serie anterior por aplicación de algún criterio de pertenencia. En base a lo anterior, cabe afirmar que CS, a diferencia de CRNA, permite dar cuenta de forma satisfactoria del fenómeno de la persistencia y ello sin apartarnos excesivamente de los usos lingüísticos e intuiciones compartidos por muchos juristas, según los cuales las normas que persisten pertenecen (y no son meramente aplicables) a un sistema del nuevo orden jurídico. Llegados a este punto, alguien podría objetar que las intuiciones y usos lingüísticos de los juristas no son, sobre esta cuestión, uniformes; por tanto, habría que rechazar la posición que aquí he sostenido por conside Cfr. Caracciolo, 1996.

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rarla simplemente una crítica «externa». Sin embargo, creo que es posible añadir una crítica interna, que como tal puede ser considerada más contundente. Quienes postulan CRNA admiten explícitamente que las normas «receptadas» no pertenecen a ningún sistema jurídico. Pero, si esto fuera así, tendría como consecuencia claramente implausible el hecho de que las normas «receptadas» no tendrían carácter jurídico. En efecto, es una tesis ampliamente compartida por los teóricos del Derecho que una norma es jurídica solo si pertenece a un sistema jurídico. Dado que las normas receptadas, si aplicáramos CRNA, no pertenecerían a ningún sistema jurídico, entonces no podrían ser consideradas normas jurídicas. Habría que admitir, en este caso, la conclusión de que sectores enteros del ordenamiento, que todos los juristas sin excepción consideran de carácter jurídico (por ejemplo, el Código Civil español que data del siglo xix) serían normas aplicables, pero no jurídicas. Si, en cambio, se modifica el criterio de juridicidad de las normas y se admite que es suficiente que alguna vez una norma haya pertenecido a un sistema jurídico para que conserve siempre tal cualidad, entonces aún quedaría en pie lo implausible que resulta sostener que cuando los jueces españoles aplican en un momento posterior a la entrada en vigor de la Constitución de 1978 normas del Código Civil español (promulgadas con anterioridad), están aplicando normas jurídicas que no pertenecen al derecho español actual. Si no se quiere llegar a alguna de estas conclusiones, claramente absurdas, hay que abandonar CRNA. 7.  EL CARÁCTER SUSTANTIVO DEL CRITERIO La segunda crítica a la que se somete a CP3 y que, por tanto, podría afectar a CS, es la que se refiere a la falta de precisión a la hora de identificar las normas «receptadas». Quienes abogan en favor de CRNA ofrecen como razón de esta imprecisión el hecho de que no exista una noción suficientemente clara de contradicción de normas. Frente a esta objeción hay que decir lo siguiente. CRNA no soluciona este problema, ya que la misma imprecisión se produce al identificar el conjunto de normas aplicables. En efecto, en CRNA se alude a una norma perteneciente al sistema jurídico posrevolucionario que establece la aplicabilidad de la norma receptada. ¿Cuál puede ser esta norma? De lege ferenda podría postularse la necesidad de que los sistemas jurídicos positivos contengan una norma de este tipo, pero en la práctica pocos la tienen. Parece, más bien, que la candidata idónea a cumplir esta misión sería la disposición derogatoria que normalmente acompaña a la promulgación de una nueva constitución. Esta disposición suele tener un tenor muy general. Por ejemplo, la Constitución española de 1978, después de derogar explícitamente en los anteriores apartados distintas disposiciones normativas, establece en el apartado  3 de su disposición derogatoria: «Asimismo quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta Constitución». Así, cuando

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se pretenda identificar el conjunto de las normas derogadas aparecerá la misma imprecisión. El problema específico de la persistencia de normas es otro. Se trata de establecer qué significa la «oposición» o la «incompatibilidad» entre normas. Hay, al menos, dos significados posibles, a los que ya alude Kelsen  16. Por un lado, la incompatibilidad formal y, por otro, la incompatibilidad material. El primer tipo de incompatibilidad es el que presenta, en mi opinión, un problema específico de la persistencia de normas a través de sucesivos órdenes jurídicos del mismo orden estatal. Todas las normas anteriores al nuevo orden jurídico fueron dictadas por órganos que, juzgados a partir de las normas de competencia del nuevo orden jurídico, son incompetentes. No se requiere mostrar la contradicción material, de contenido. Así, por ejemplo, si la Constitución española de 1978 establece que el Parlamento elegido democráticamente y solo él es competente para dictar leyes, está claro que todas las leyes dictadas por las Cortes franquistas serían inconstitucionales de acuerdo con la nueva Constitución, sea cual fuere su contenido. Si se quiere evitar esta consecuencia, que ningún jurista estaría dispuesto a admitir, hay que postular un criterio para distinguir las normas derogadas de las no derogadas. Pero esto ya se trata de un criterio de interpretación de la disposición derogatoria. A partir de ese momento, ya solo cabe dar razones extralógicas para diferenciar el conjunto de normas derogadas del conjunto de las normas que siguen perteneciendo al nuevo orden jurídico del mismo orden estatal. En este sentido, la interpretación que proponen los constitucionalistas es la de atender al contenido y no al procedimiento de creación de las normas anteriores, de tal modo que solo si se da una contradicción entre el contenido de esas normas y las normas de la Constitución aquellas quedan derogadas   17. Ello sugiere una ulterior formulación de CS: CS2: Una norma N perteneciente al último sistema jurídico del orden jurídico O1 pertenece a un sistema jurídico del orden jurídico O2 del mismo orden estatal si su contenido es compatible con las normas del primer sistema jurídico de O2.

La propuesta que aquí he sostenido ofrece, tal como espero haber mostrado, una mayor adecuación a las intuiciones y usos de los juristas y evita consecuencias implausibles. Así lo ha reconocido un sector de la Teoría del Derecho  18 y un sector de la dogmática  19. Pero posee, por último, una ventaja adicional sobre CRNA, ya que no requiere que exista la disposición derogatoria indeterminada en la Constitución. Ello hace que CS2 sirva también para casos como el de la Constitución italiana en los que no existe tal disposición, pero los juristas siguen realizando la misma interpretación. Es cierto que algunos teóricos, como     18   19   16 17

Kelsen, 1960: 273 ss. Cfr., por todos, De Otto, 1987: 79. Peña Freire, 2001: 206 y 218-222. Delgado Echevarría, 2003: 240-243.

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Guastini  20, opinan que en estos casos cumple la misma función el principio de lex posterior, pero es dudoso que este principio sea de aplicación cuando se ha quebrado su fundamento, que es el criterio de legalidad (y esto es lo que sucede precisamente con el cambio de orden jurídico). REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Agüero-San Juan, S., 2020: «Tiempo y dinámica de los sistemas jurídicos. Una breve revisión a tres hitos de la reconstrucción teórica», Analisi e diritto 2020: 31-57. Alchourrón, C. E., y Bulygin, E., 1979: Sobre la existencia de las normas jurídicas, México: Fontamara 1997. —  1991: «Sobre el concepto de orden jurídico», en Análisis lógico y derecho, Madrid: CEC, 1991, 393-408. Bulygin, E., 1987: «Validez y positivismo», en Alchourrón, C. E., y Bulygin, E., Análisis lógico y derecho, Madrid: CEC, 1991, 499-519. —  «Algunas consideraciones sobre los sistemas jurídicos», Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, 9: 257-279. —  «Tiempo y validez», en Alchourrón, C. E., y Bulygin, E., Análisis lógico y derecho, Madrid: CEC, 1991, 195-214. Caracciolo, R., 1988: Sistema jurídico. Problemas actuales, Madrid: CEC. —  1996: «Sistema jurídico», en Garzón Valdés, E., y Laporta, F. (eds.), El derecho y la justicia. Enciclopedia iberoamericana de Filosofía, Madrid: Trotta, 161-176. Delgado Echevarría, J., 2003: «Las normas derogadas. Vigencia, validez, aplicabilidad», Derecho Privado y Constitución, 17: 197-252. De Otto, I., 1987: Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona: Ariel. Guastini, R., 1985: «Questioni di tecnica legislativa», Le Regioni, 2-3: 227-228. Kelsen, H., 1945: Teoría general del Derecho y del Estado, tr. cast. México: UNAM, 1949. — 1960: Teoría pura del Derecho, tr. cast. México: UNAM, 1986. Moreso, J. J., y Navarro, P., 1998: «The Reception of Norms, and Open Legal Systems», en Paulson, S. L., y Paulson, B. L. (eds.), Normativity and Norms, Oxford: Clarendon Press, 273-292. Peña Freire, A., 2001: «Los sistemas jurídicos y la aplicabilidad de sus normas», Analisi e diritto 2001: 193-230. Raz, J., 1970: The Concept of a Legal System. An Introduction to the Theory of Legal System, Oxford: Clarendon Press. —  1971: «The Identity of Legal Systems», en id., The Authority of Law. Essays on Law and Morality, Oxford: Oxford University Press, 1979, 78-102. Vilajosana, J. M., 1995: «Problemas de identidad de los sistemas jurídicos», Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 17-18: 331-42. —  1996: «Towards a Material Criterion of Identity of a Legal Order», Rechtstheorie. Zeitschrift für Logik, Methodenlehre, Kybernetik und Soziologie des Rechts, 27: 45-64. — 1997: El significado político del derecho, México: Fontamara. —  (1998): «Dinámica de sistemas y persistencia de normas jurídicas», Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, 21-I: 49-64.

  Guastini, 1985.

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21.  NORMAS PRIMÁRIAS E NORMAS SECUNDÁRIAS Luís Duarte d’Almeida*

1. INTRODUÇÃO Quando conheci Eugenio Bulygin, em Outubro de 2006, não tinha ainda decidido fazer da filosofia do direito a minha principal área de trabalho académico. No ano anterior, apresentara a minha primeira comunição na área, no congresso que a IVR organizara em Granada. Foi aí que conheci e me tornei amigo de Gabriela Scataglini, Juan Pablo Alonso, e Hugo Zuleta, que me convidaram a visitar Buenos Aires e a apresentar um trabalho no Seminario Permanente de Lógica y Teoría General del Derecho que Carlos Alchuorrón e Eugenio Bulygin haviam fundado em 1966. Nessa sessão, discuti um artigo sobre alguns temas de teoria das normas com que então me debatia: e recordo-me ainda do prazer que foi discutir as minhas ideias com o grupo de Buenos Aires —e da limpidez, acutilância, bonomia, e bom humor das críticas que me fez Eugenio—. Regressei a Buenos Aires em 2007 (e mais vezes desde então), para apresentar um trabalho sobre a noção de ilícito na Teoria Pura do Direito, e que de novo discuti com Eugenio e os demais membros e amigos do Seminario. Entretanto, tinha decidido realizar o meu doutoramento em filosofia do direito. Para me candidatar à Universidade de Oxford, onde desejava estudar, necessitava de duas cartas de recomendação. Eugenio escreveu uma delas. Estou-lhe profundamente agradecido: pelo encorajamento, e pela generosidade que manifestou nessa e noutras ocasiões. Aprendi mui*   Universidade de Edimburgo; NOVA School of Law y CEDIS (R&D Centre in Law and Society). E-mail: [email protected].

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to com Eugenio Bulygin: em pessoa, e, claro, lendo vários dos trabalhos que publicou. A minha admiração intensificou-se a cada novo contacto. Não cheguei nunca a publicar na íntegra o trabalho que serviu de base àquela segunda visita a Buenos Aires; e decidi, para esta homenagem, retomar e desenvolver uma secção do texto que então circulei pelos participantes do Seminario. O presente artigo trata de um ponto sobre o qual Eugenio se pronunciou também (ainda que só de passagem) em alguns artigos. O tema é a distinção entre normas primárias e secundárias, e interessa-me em particular uma dificuldade que a Teoria Pura do Direito enfrenta, e que diz respeito à caracterização da noção de ilícito. A definição que propôs Kelsen, dizem muitos críticos  1, não é satisfatória. Estou de acordo. Mas quero sugerir que os críticos diagnosticaram mal o problema, e que a solução que sugerem não é frutífera. 2. A «REGRA DE TRANSFORMAÇÃO» DE KELSEN: A ABORDAGEM COMUM O argumento que apresentam críticos é simples. Um acto juridicamente ilícito é um acto que temos o dever jurídico de não praticar. A noção de ilícito pressupõe, portanto, a existência de normas de dever dirigidas aos sujeitos relevantes. Mas Kelsen não incluía normas de dever na sua representação de um sistema jurídico. Para Kelsen, escreve Bulygin, «o direito consiste exclusivamente em normas cujos destinatários são os juízes» e outros órgãos jurídicos  2. Kelsen pensava que «as normas jurídicas são sempre normas de sanção»  3; o seu «princípio de individuação», como lhe chama Raz  4, admite exclusivamente normas sancionatórias dirigidas aos oficiais do Direito  5. Kelsen não consegue, por isso, dar uma caracterização satisfatória da noção de ilícito. É verdade —reconhecem os críticos— que Kelsen parece ter pensado que as normas de dever, a que chamava «secundárias», podem ser derivadas das normas sancionatórias, a que chamava «primárias»  6. Kelsen to Cfr. Raz, 1980: 87-88; Nino, 1980: 177; Hart, 1983: 299-300; ou Zuleta, 2001: 338-340.   Bulygin, 2005: 25; a tradução é minha. 3   Weinberger, 1991: 22; a tradução é minha. 4   Raz, 1980: 80, 82. 5   Há muito a dizer sobre isto, claro: cfr., para mais discussão, Duarte d’Almeida, 2013. O ponto principal diz respeito à relação entre (a) a doutrina kelseniana da proposição jurídica («Rechtssatz»: cfr., e.g. Kelsen, 1960: 59), de acordo com a qual, diz Kelsen (2008a: 65), «todo o material dado nas normas de uma ordem jurídica» pode ser descrito; e (b) a teoria da individuação das normas jurídicas (cfr. Raz, 1980: 77-84; Paulson, 1978: 228). O que agora me interessa, todavia, é que a posição dos críticos, tal como a apresento e discuto neste artigo, corresponde à «caracterização standard da norma Kelseniana» —como diz Paulson (1978: 22)— segundo a qual (na frase de Hart, para dar outro exemplo) todas as normas jurídicas são «ordens condicionais a oficiais para aplicarem sanções» (Hart, 1994: 44). 6   Estes adjetivos —«primária», «secundária»— aparecem com proeminência na Teoria Geral do Direito e do Estado (cfr. Kelsen, 1945: 60-62), mas surgiam já na primeira edição da Teoria Pura do Direito (cfr. Kelsen, 2008b: 41-42). Não são usados na segunda edição da Teoria Pura; mas ressurgem na Teoria Geral das Normas (cfr. Kelsen, 1979: capítulo 15). 1 2

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mava como válida, diz Nino  7, uma «regra de transformação» segundo a qual uma frase como (P) implica, para a mesma interpretação de «A» (uma pessoa) e de «φ» (uma ação ou omissão), uma frase como (S): A «regra de transformação» atribuída a Kelsen: (P) implica (S): (P) Se A pratica a ação φ, deve aplicar-se a sanção S. (S) A tem o dever de não praticar a ação φ.

Assim, por exemplo, afirmação de que se uma pessoa ofende a integridade física de outrem, um tribunal deve aplicar uma determinada sanção implica que aquela pessoa tem o dever de não ofender a integridade física de outrem. E dado, portanto, que as frases que descrevem normas de dever são meras implicações das que descrevem normas de sanção, seria supérfluo incluir as primeiras na representação do sistema jurídico: como escreve Kelsen, «o essencial da situação de facto é perfeitamente descrito através de um juízo hipotético que afirme que se se verifica uma determinada conduta, deve ser efectivado um determinado acto de coacção»  8. O problema, apontam os críticos, é que a inferência é inválida. Eis o que diz Raz: Os princípios de individuação de Kelsen [. . .] dependem da possibilidade de deduzir-se, a partir da afirmação de que uma pessoa pode permissivelmente aplicar uma sanção, que outra pessoa tem a obrigação de comportar-se de determinada forma. Mas a afirmação de que praticar uma determinada ação sujeita o agente, de acordo com o Direito, a certas consequências desagradáveis não implica que o agente tenha o dever jurídico de evitar praticar essa ação  9.

Com efeito, objeta Hart, se restringirmos a nossa atenção ao conteúdo do Direito tal como representado na forma canónica «Se A, então deve ser B [uma sanção]», é impossível distinguir uma lei penal que puna com uma multa um determinado comportamento de uma lei fiscal que imponha um imposto sobre certas atividades. Apresentadas na forma canónica kelseniana, as disposições dessas leis são idênticas, seja no caso do indivíduo a quem se aplica um imposto, seja no do indivíduo que é multado. Ambos são, portanto, casos de delito, a menos que os distingamos por referência a um critério que escapa ao crivo da forma canónica; ou seja —que a multa é, e o imposto não é, uma pena imposta na sequência de uma atividade que é oficialmente condenada  10—.

A diferença, assim, diz Hart em O Conceito de Direito, está em que uma pena, ao contrário de um imposto, pressupõe «um delito ou uma falta de cumprimento de um dever sob a forma de violação de uma regra estabelecida para orientar a conduta dos cidadãos comuns»  11. A menos, portanto, que aceitemos que um sistema jurídico inclui também, além de normas sancionatórias, normas de dever dirigidas aos   Nino, 1980: 84.   Kelsen, 2008a: 132. 9   Raz, 1980: 88; a tradução é minha. 10   Hart, 1983: 299. 11   Hart, 2015: 39. 7 8

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cidadãos, não conseguiremos articular uma caracterização adequada da noção de ilícito. «É justamente a não inclusão de normas de proibição no seu sistema», diz Nino, «que provoca o défice que tem Kelsen, relativamente ao uso comum, para identificar o delito entre as condições da sanção»  12. Os problemas enfrentados por Kelsen para «isolar o ato ilícito sem recorrer a normas de caráter proibitivo», diz igualmente Zuleta, «mostram-nos que, afinal, talvez essas normas não sejam supérfluas, como ele pensava»  13. É, pois, esta a opinião corrente. É uma conjunção de duas teses. Uma é a tese exegética de que Kelsen negava a existência, no Direito, de normas de dever dirigidas aos cidadãos; ou, pelo menos, que as via como meras implicações das normas sancionatórias. A outra é a tese teórica substantiva de que Kelsen não devia ter rejeitado a existência dessas normas, e de que foi precisamente isso que o impediu de definir adequadamente o conceito de ato ilícito. Quero sugerir que ambas estas teses estão erradas. Não é verdade que Kelsen tenha negado a existência de normas de dever dirigidas aos cidadãos: pelo contrário, o que Kelsen afirma sobre este ponto coincide com aquilo que também os seus críticos diriam ser o entendimento correto. E também não é verdade, em qualquer caso, que seja a admissão de normas de dever que nos permite explicar a noção de ilícito. 3. SIGNIFICADOS DE «SANÇÃO» NA TEORIA PURA DO DIREITO Comecemos pelo ponto exegético. Defendia Kelsen a regra de transformação, acima mencionada, segundo a qual (P) implica (S)? (P) Se A pratica a ação φ, deve aplicar-se a sanção S. (S) A tem o dever de não praticar a ação φ.

A primeira observação é a de que, nas obras de Kelsen, a palavra «sanção» (que ocorre em (P)), não tem um significado unitário. De facto, Kelsen distingue três sentidos em que pode usar-se o termo. No sentido a que chama «amplíssimo», «sanção» abrange todos os atos coercivos juridicamente prescritos: inclui todos os actos de coerção estatuídos pela ordem jurídica, desde que com [o termo «sanção»] se não queira exprimir senão que a ordem jurídica, através desses actos, reage contra uma situação de facto socialmente indesejável [...]. É esta, na verdade, a característica comum a todos os actos de coerção estatuídos pela ordem jurídica  14.

Num sentido estrito, porém, «sanção» designa uma reação punitiva prescrita contra um ilícito:   Nino, 1980, 183; a tradução, e o itálico, são meus.   Zuleta, 2001: 340; a tradução é minha. 14   Kelsen, 2008a: 47. 12 13

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Se o acto coercitivo estatuído pela ordem jurídica surge como reacção contra uma determinada conduta humana tida por socialmente nociva, e o fim da sua estatuição é impedir essa conduta [...], esse acto coercitivo assume o carácter de uma sanção no sentido específico e estrito dessa palavra. E a circunstância de uma determinada conduta humana ser tornada, nestes termos, pressuposto de uma sanção significa que essa conduta é juridicamente proibida, isto é, constitui um ilícito, um delito  15.

O conjunto das sanções em sentido estrito é, assim, um subconjunto do das sanções em sentido amplo. Há ainda um sentido intermédio em que «sanção» designa uma reação contra um delito cuja prática não haja ainda sido estabelecida (uma detenção em flagrante delito, por exemplo). Neste sentido intermédio, o termo estende-se a casos em que o acto de coerção seja executado, na verdade, como reacção contra uma determinada conduta humana, contra um delito, mas contra um delito cuja comissão por um determinado indivíduo ainda não foi juridicamente averiguada [...], e [a] casos em que o acto de coerção se processa contra um delito ainda não cometido mas que é de esperar como possível no futuro [.]   16.

Por que interessam estas distinções? É fácil percebê-lo. Na tese kelseniana segundo a qual é possível representar o conteúdo de um sistema jurídico como conjunto de normas de sanção, o conceito de sanção é evidentemente usado no seu sentido amplo: diz respeito a qualquer ato de coerção estabelecido pela ordem jurídica. Mas quando o que se discute é a relação de implicação entre normas sancionatórias «primárias» dirigidas aos oficiais do direito e normas «secundárias» de dever dirigidas aos cidadãos, o sentido relevante de «sanção» é o sentido estrito. Kelsen di-lo de modo explícito: [N]em todas as normas estatuidoras de um acto do coerção [i.e., de uma «sanção» no sentido mais amplo do termo] prescrevem uma conduta determinada (a conduta oposta à visada por esse acto), mas somente aquelas que estatuam o acto de coacção como reacção contra uma determinada conduta humana, isto é, como sanção [no sentido estrito do termo]  17.

No sentido estrito, diz Kelsen, uma sanção é efetivamente uma reação contra um delito ou ilícito (contra um «Unrecht»  18): Na medida em que o acto de coacção estatuído pela ordem jurídica surge como reacção contra a conduta de um indivíduo pela mesma ordem jurídica especificada, esse acto coactivo tem o carácter de uma sanção e a conduta humana contra a qual ele é dirigido tem o carácter de uma conduta proibida, antjurídica, de um acto ilícito ou delito  19[.]

No sentido amplo do termo, porém, nem todas as sanções são consequências de um delito, como a seguinte citação ilustra: [O]s actos de coacção estatuídos pela ordem jurídica como consequência de outros factos (que não acções ou omissões) não são «sanções» no     17   18   19   15 16

Kelsen, 2008a: 44. Ibid.: 46. Ibid.: 64. Kelsen, 1960: 36. Kelsen, 2008a: 39.

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sentido específico [i.e., estrito] de consequência do ilícito; e os factos que as condicionam [. . .] não têm o carácter de um ilícito ou delito  20.

Hart, Raz, e outros críticos parecem pensar que Kelsen defendia que (asserções de) normas de dever dirigidas aos cidadãos se seguem logicamente de (asserções de) normas que prescrevem sanções no sentido amplo do termo. É isso que funda a crítica que apresentam, e a atribuição a Kelsen da «regra de transformação» que acima mencionei. Como acabámos de ver, porém, trata-se de uma leitura incorreta. E ainda que Raz tenha, claro, razão ao apontar a invalidade daquela inferência —dado que (P) não implica (S)—, equivoca-se ao dizer que Kelsen a defendia. 4. A «REGRA DE TRANSFORMAÇÃO» REVISTA: UMA ABORDAGEM COMUM Mas reformulemos a «regra de transformação» por forma a que explicitamente se refira a normas de sanção em sentido estrito: A «regra de transformação», revista: (P*) implica (S): (P*) Se A pratica a ação φ, deve aplicar-se-lhe a sanção punitiva S. (S) A tem o dever de não praticar a ação φ.

Nesta versão revista, (P*) diz respeito a sanções punitivas, a sanções no sentido estrito do termo. Duas questões se colocam então. Primeiro: defendia Kelsen esta versão da tese de que as normas sancionatórias implicam normas de dever? E, segundo, é correta, também nesta versão, essa tese? É verdade que encontramos nos trabalhos de Kelsen passagens como a seguinte, em que a tese da implicação é defendida: Quando uma ordem social, tal como a ordem jurídica, prescreve uma conduta pelo facto de estatuir como devida (devendo ser) uma sanção [no sentido estrito] para a hipótese da conduta oposta, podemos descrever esta situação dizendo que, no caso de se verificar uma determinada conduta, se deve seguir uma determinada sanção. Com isto já se afirma que a conduta condicionante da sanção é proibida e que a conduta oposta é prescrita  21.

Mas não se trata de uma idiosincrasia de Kelsen. Há afirmações semelhantes em Bentham, por exemplo: Por implicação, e implicação necessária, a lei punitiva envolve e inclui o conteúdo da lei imperativa simples a que está ligada  22.

Ou em Ross: [S]e sabemos que estas leis prescrevem aos tribunais que condenem a prisão quem for condenado por homicício, então, dado que a prisão é uma reação de desaprovação e, consequentemente, uma sanção, sabemos que é proibido cometer homicídio. Esta última norma está implicada naque  Ibid.: 130.   Ibid.: 28-29; o itálico é meu. 22   Bentham, 1970: 303; a tradução é minha. 20 21

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la primeira norma dirigida aos tribunais: logicamente, portanto, não tem existência independente. [...] Por vezes, quem redige leis usa o recurso de formular uma regra jurídica como diretiva para os tribunais, deixando ao cidadão a inferência da conduta que dele se exige. O Código Penal está escrito exatamente desta forma. Em lugar nenhum se diz explicitamente que o homicídio é proibido. Pelo contrário, a prescrição contra este e outros crimes é inferida das regras relevantes do Código Penal, que estão dirigidas ao juiz. [...] As normas primárias, logicamente falando, não contêm nada que não esteja já implícito nas normas secundárias, ao passo que o inverso não se verifica  23.

Apesar das diferenças entre as suas teorias do direito, Bentham, Ross, e Kelsen parecem assim coincidir neste ponto, que é um ponto conceptual relativo à noção de sanção punitiva: uma sanção pressupõe a infração de um dever, e, portanto, a norma de dever correspondente. É esse também, aliás, o ponto que Hart apresenta (como vimos acima) contra Kelsen: que uma sanção «envolve» (como diz Hart) «um delito ou uma falta de cumprimento de um dever sob a forma de violação de uma regra estabelecida para orientar a conduta dos cidadãos comuns»  24. Mas Kelsen dissera o mesmo: [O] princípio retributivo liga uma conduta [...] contrária à norma com a penitência ou com a pena e, assim, pressupõe uma norma que prescreva ou proíba essa conduta —ou uma norma que proíbe a conduta precisamente porque lhe liga uma pena—  25[.]

Nisto, portanto, Hart, Kelsen, Ross, e Bentham, parecem estar de acordo: a punição pressupõe conceptualmente a infração de um dever; o que significa que as normas de dever são logicamente anteriores às que prescrevem sanções. 5.  É CORRECTA A REGRA REVISTA? Quer isto dizer que é válida a derivação de (S) a partir de (P*)? Ou, antes, e com mais rigor: é correto dizer-se que, para qualquer sanção juridicamente prescrita, a ação descrita no antecedente da respetiva norma sancionatória é uma ação que viola um dever? Talvez seja tentador responder afirmativamente, dada a maneira como (P*) e (S) se encontram formuladas. Aqui estão de novo as duas formulações: (P*) Se A pratica a ação φ, deve aplicar-se-lhe a sanção punitiva S. (S) A tem o dever de não praticar a ação φ.

Coincidem o conteúdo da proibição, em (S), e o conteúdo do antecedente de (P*). Parece, portanto, que —dada a tese de que uma sanção punitiva pressupõe a infração de um dever— (P*) efetivamente implica (S).   Ross, 1968: 91-2; a tradução é minha.   Cfr. o texto correspondente à nota 11 acima. 25   Kelsen, 2008a: 107. 23 24

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Mas aquela coincidência não é uma característica necessária da relação entre as normas de sanção e as normas de dever que as de sanção pressupõem. As normas sancionatórias que efetivamente vigoram nos nossos sistemas jurídicos têm antecedentes complexos e que especificam um conjunto variado de elementos —elementos que têm todos de estar satisfeitos para que a sanção punitiva seja corretamente aplicada—. Não basta, por exemplo, que alguém tenha agredido outra pessoa: é necessário também que a agressão não tenha sido praticada em legítima defesa (ou em circunstâncias que preencham os requisitos de alguma outra causa de justificação ou desculpa), que o agente não goze de imunidade processual, que sejam cumpridos os prazos e requisitos do processo, etc. As normas sancionatórias não se parecem, portanto, com esquema simples que vemos em (P*). Têm uma forma mais complexa, e que pode representar-se como em (P**): (P**) Se A pratica a ação φ, e p, e q, e ... n, deve aplicar-se-lhe a sanção punitiva S.

Neste caso, porém, já não é possível derivar a partir de (P**) uma norma de dever específica. Por um lado, (S) claramente não se segue de (P**): (S) A tem o dever de não praticar a ação φ.

Por outro lado, não quereríamos decerto incluir todos os elementos que surgem no antecedente de (P**) numa representação do conteúdo da norma de dever cuja infração (P**) presupõe e pune. Ou seja: a tese, que Kelsen e Hart partilham, de que uma sanção punitiva pressupõe a infração de um dever permite afirmar que a existência de uma norma sancionatória implica a existência de alguma norma de dever. Não permite, todavia, a partir de uma norma sancionatória, inferir qualquer norma de dever específica. A «transformação» é, portanto, inválida. Mesmo que restrinjamos a nossa atenção a normas que prescrevem sanções punitivas, a tese de que é possível inferir (asserções de) normas de dever a partir de (asserções de) normas de sanção é falsa. 6. NORMAS QUE ESTIPULAM SANÇÕES, NORMAS QUE IMPÕEM DEVERES, E O CONCEITO DE DELITO Devemos então dizer que Bentham, Ross, Kelsen, e Hart se equivocavam? Seria uma conclusão apressada. Com base somente em passagens como as que citei, seria pouco caritativo supor que aqueles autores julgavam ser possível derivar, sem mais, normas de dever determinadas a partir de normas sancionatórias. E Kelsen, pelo menos, tem claramente presente o ponto que acabo de referir. É verdade que Kelsen usa por vezes formulações elípticas de normas de sanção que se parecem com (P*). Mas quando, no capítulo 4 da

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Teoria Pura do Direito, se ocupa especificamente da questão da definição de ilícito, assinala que o delito, que é uma acção ou omissão humana determinada pela ordem jurídica, não é o único pressuposto a que a mesma ordem jurídica liga a sanção. Com efeito, a hipótese condicionante desta, como veremos, pode ser composta de partes constitutivas muito diferentes, entre as quais também avulta outra conduta humana que não pode ser qualificada como delito  26[.]

«Sendo assim», escreve Kelsen, «surge a questão de saber como pode a conduta a qualificar como delito ser distinguida de outros pressupostos» da sanção  27. Kelsen procura, nesse capítulo, articular um critério substantivo que permita determinar qual dos vários elementos do antecedente da norma de sanção constitui o ilícito. Começa por dizer que o ilícito é «normalmente» a acção ou omissão da pessoa contra quem a sanção é aplicada. Mas como Kelsen observa de imediato, é possível que uma sanção seja aplicada contra uma pessoa diferente daquela que cometeu o delito: O delito é normalmente a conduta daquele indivíduo contra o qual —como consequência dessa conduta— é dirigido o acto coercitivo que funciona como sanção. [...] A sanção, porém, não tem de ser dirigida contra o delinquente, ou apenas contra ele, mas pode também ser dirigida contra um outro indivíduo —ou contra outros indivíduos  28—.

Kelsen amplia então a definição de ilícito para abarcar a ação ou omissão da pessoa contra quem ou contra cujos parentes se dirige a sanção (usando o termo «parente» num sentido técnico específico, para designar aquelas pessoas que estejam relacionadas com o delinquente de uma forma juridicamente relevante): Se, por uma questão de simplificação terminológica, designarmos aqueles indivíduos que, estando numa determinada relação com o delinquente —relação essa especificada pela ordem jurídica— respondem pelo delito como os seus «parentes» [...], pode o delito ser determinado como a conduta daquele indivíduo contra o qual ou contra cujos «parentes» é dirigida a sanção como consequência  29.

Não é uma boa definição, por várias razões. Uma é esta: não é possível identificar os «parentes» de um delinquente sem primeiro identificar o delinquente; e não é possível identificar o delinquente sem saber primeiro como identificar o delito  30. Kelsen não conseguiu, como dizem os críticos, definir adequamente a noção de delito.   Kelsen, 2008a: 133.   Ibid. 28   Ibid. 29   Kelsen, 2008a: 133-134. 30   Outra razão é que pode haver ações praticadas pelo delinquente que sejam condição da sanção sem que seja plausível considerá-las como parte do delito. Se não reembolsar um empréstimo é um delito, então ter recebido o empréstimo também é condição da sanção. Mas embora seja comum usar este argumento contra Kelsen, acusando-o de não ter «antecipado» a dificuldade (cfr. Nino, 1980: 176; e também Raz, 1980: 88; e Zuleta, 2001; 340), a verdade é que Kelsen discute o problema, que procura resolver através da distinção entre pressupostos «mediatos» e pressupostos «imediatos» da sanção (o delito seria um pressuposto «imediato»): cfr. Kelsen, 1980a: 108. 26 27

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Para o que agora me interessa, porém, é irrelevante o sucesso da definição kelseniana. O que é relevante é que os críticos se enganam quando afirmam que a razão do insucesso de Kelsen está no facto de a Teoria Pura não admitir a existência, no Direito, de normas de dever. Como acabámos de ver, porém, é porque Kelsen aceita a ideia de normas de dever dirigidas aos cidadãos que tem depois de defrontar o problema de definir a noção de ilícito. Hart e outros autores parecem sugerir que bastaria a admissão de normas de dever para que o problema ficasse solucionado. Não é o caso. O problema é o de determinar que elemento, de entre os vários que o antecedente da norma sancionatória menciona, importa para definir o conteúdo da norma de comportamento relevante. E não é um problema especificamente de Kelsen. Trata-se de um problema de teoria do direito, e de dogmática do direito penal —e que também nestas áreas permanece, de resto, por resolver  31—. 7. NORMAS QUE IMPÕEM DEVERES E A TEORIA PURA DO DIREITO E, seja como for, como poderia Kelsen negar a existência, no Direito, de normas de dever dirigidas aos cidadãos em geral? A sua conceção do Direito assenta nesse mesmo pressuposto. Um sistema jurídico, para Kelsen, é um sistema normativo. Kelsen define Direito como «ordem social» coactiva, que considera uma espécie do género «ordem social que estatui sanções», que trata, por sua vez, como espécie do género «ordem normativa da conduta humana»  32. E, enquanto ordem normativa, um sistema jurídico regula comportamentos e impõe deveres às pessoas que lhe estão sujeitas: [S]e [...] se reconhece que ser obrigado a uma conduta não significa senão que esta conduta é prescrita por uma norma —e não pode negarse que a ordem jurídica (como toda a ordem normativa)— prescreve uma determinada conduta humana —então obrigar (constituir na obrigação de) tem de considerar-se uma função essencial do Direito[.]  33—.

O que, segundo Kelsen, distingue a ordem normativa jurídica da ordem normativa moral (por exemplo), é simplesmente o modo por que o Direito obriga: Uma distinção entre o Direito e a Moral não pode encontrar-se naquilo que as duas ordens sociais prescrevem ou proíbem, mas em como elas pres31   Considere-se, por exemplo, a distinção corrente entre causas de justificação e causas de exclusão da culpa em direito penal. Na teoria do direito penal, é comum considerar-se que as primeiras, mas não as segundas, delimitam o escopo do comportamento ilícito: uma ação justificada é juridicamente permitida, e não constitui, portanto, um delito. Mas tanto é condição da sanção punitiva a ausência de causas de exclusão da culpa quanto a de causas de justificação. Tal como Kelsen, a teoria do direito penal depara com o problema da delimitação do ilícito porque aceita, e não porque rejeita, a existência de normas de comportamento que impõem deveres. (Para discussão deste ponto, cfr. Duarte d’Almeida, 2015, capítulo 8.) 32  Cfr. Kelsen, 2008a: 21, 27 ss., 34 ss. 33   Ibid.: 137.

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crevem ou proíbem uma determinada conduta humana. O Direito só pode ser distinguido essencialmente da Moral quando [...] se concebe como uma ordem de coacção, isto é, como uma ordem normativa que procura obter uma determinada conduta humana ligando à conduta oposta um acto de coerção socialmente organizado  34[.]

O que isto significa não é que não haja deveres jurídicos. O que isto significa é somente que não há dever jurídico de praticar uma dada ação φ —e, portanto, que não é ilícito não a praticar— a menos que haja também uma sanção prescrita para a sua omissão. «Somente pelo facto de uma acção ou omissão determinada pela ordem jurídica ser feita pressuposto de um acto de coacção estatuído pela mesma ordem jurídica», escreve Kelsen, «é que ela é qualificada como ilícito ou delito»  35. E como se relacionam as normas correspondentes? Eis o que diz Kelsen: [Q]uando uma norma prescreve uma determinada conduta e uma segunda norma estatui uma sanção para a hipótese da não observância da primeira estas duas normas estão essencialmente interligadas. Isto vale particularmente para a hipótese em que um ordenamento normativo —como o ordenamento jurídico— prescreve uma determinada conduta pelo facto de ligar à conduta oposta um acto coercitivo a título de sanção  36.

Duas normas—«essencialmente interligadas». Sanção e ilícito são conceitos «correlativos»: «a sanção é consequência do ilícito; o ilícito (ou delito) é um pressuposto da sanção»  37. Nenhum dos dois conceitos é redutível ao outro. O Direito, portanto, não dispensa as normas de dever. Pelo contrário: impõe deveres aos cidadãos, a quem, por isso mesmo, se dirige também: [n]a minha conceção, os destinatários das normas jurídicas não são de modo algum somente os juízes —as normas jurídicas são dirigidas não somente aos tribunais, mas também às autoridades administrativas, e, indirectamente, a todos os sujeitos de direito aos quais impõem deveres e conferem direitos—  38[.]

Kelsen defendia também que a formulação explícita de normas de dever era, do ponto de vista da pragmática da feitura de leis, desnecessária: Se uma ordem jurídica ou uma lei feita pelo parlamento contém uma norma que prescreve uma determinada conduta e uma outra norma que liga à não observância da primeira uma sanção, aquela primeira norma [...]   Ibid.: 72.   Ibid.: 130. 36   Ibid.: 61. 37   Ibid.: 44. 38   Kelsen, 2003: 12, n. 11, tradução minha. Esta afirmação não poderia ser mais clara; mas há na Teoria Pura do Direito diversas afirmações de teor semelhante. O primeiro exemplo de norma jurídica dado nesse livro, aliás, é de uma norma dirigida aos cidadãos; e são inúmeras as referências a deveres e proibições jurídicos, e ao cumprimento e à infração, por parte de cidadãos, de normas jurídicas que se lhes dirigem, e ao delito como comportamento contrário a essas normas. «A ordem jurídica pode limitar mais ou menos a liberdade do indivíduo enquanto lhe dirige prescrições mais ou menos numerosas», escreve Kelsen (2008a: 49); «a ordem jurídica [] dirige[-se] aos indivíduos que lhe estão submetidos» (ibid.: 93). 34 35

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está essencialmente ligada à segunda [...]. [A] primeira torna-se supérflua do ponto de vista da técnica legislativa  39.

É uma ideia pouco ou nada controversa. Como apontava também Ross (na passagem que acima citei), muitos códigos penais modernos não incluem formulações de deveres —só disposições sancionatórias (com a forma «quem praticar a acção φ será punido com pena p», ou semelhante); e isto não impede que na teoria do direito penal se fale, e discuta o âmbito, das normas de dever correspondentes—. Kelsen pensava ainda que as proposições jurídicas descritivas de deveres eram dispensáveis numa representação completa do conteúdo de um sistema jurídico: Um exemplo: é proibido furtar; se alguém furtar, deve ser punido. Se pressupusermos que a primeira norma, que proibe o furto, é válida somente se a segunda liga ao furto uma sanção, então a primeira norma é certamente supérflua numa exposição exata do direito. Se existe de todo, a primeira norma está contida [para efeitos da representação jurídica do direito] na segunda, que é a única norma jurídica genuína  40.

Quanto a isto, Kelsen estava errado. A sua tese de que o Direito pode ser completamento descrito em proposições do tipo das que considerava «completas» ou «independentes» —a doutrina kelseniana da norma «completa»— não é viável  41. Mas não é esse o meu tópico. O objetivo deste artigo foi o de mostrar que Kelsen não merece a acusação —que é quase um mito, na academia de filosofia do direito contemporânea— de não ter reconhecido que o Direito impõe deveres a todos os cidadãos. Não conseguiu, é verdade, dar uma caracterização satisfatória do conceito de delito —mas por outras razões—. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS Bentham, J., 1970: An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, Burns, J. H., and Hart, H. L. A. (eds.), London: The Athlone Press. Bulygin, E., 2005 [1965]: «El Concepto de Eficacia», in Kelsen, H.; Bulygin, E., e Walter, R., Validez y Eficacia del Derecho, Buenos Aires: Astrea. Duarte d’Almeida, L., 2015: Allowing for Exceptions: A Theory of Defeasibility in Law, Oxford: Oxford University Press. —  2013: «In Canonical Form: Kelsen’s Doctrine of the “Complete” Legal Norm», in Duarte d’Almeida, L.; Gardner, J., e Green, L., Kelsen Revisited, Oxford: Hart Publishing. Hart, H. L. A., 1983: Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford: Clarendon Press. —  1994 [1961]: O Conceito de Direito, segunda edição, trad. A.  R. Mendes, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian. Kelsen, H., 2008a [1960]: Teoria Pura do Direito, trad. da segunda edição (1960) de Reine Rechtslehre por J. B. Machado, Coimbra: Almedina. —  2008b [1934]: Reine Rechtslehre: Studienausgabe der 1. Auglage 1934, Jestaedt, M.   Ibid.: 61.   Kelsen, 1945: 61. 41   Para discussão pormenorizada, cfr. Duarte d’Almeida, 2013. 39 40

NORMAS PRIMÁRIAS E NORMAS SECUNDÁRIAS381

(ed.), Tubinga: Mohr Siebeck. —  2003 [c. 1967]: «Geltung und Wirksamkeit des Rechts», in Walter, R.; Jabloner, C., and Zeleny, K. (eds.), Hans Kelsens stete Aktualität, Wien: Manz. — 1979: Allgemeiner Theorie der Normen, Vienna: Manz. — 1960: Reine Rechtslehre, Segunda edição, Wien: Franz Deuticke. — 1945: General Theory of Law and State, trad. A. Wedberg, Cambridge, Mass.: Harvard University Press. Nino, C. S., 1980: Introducción al análisis del Derecho, segunda edição, Buenos Aires: Astrea. Paulson, S. L., 1978: «Der Aufbau der Rechtsordnung, by Robert Walter», American Journal of Jurisprudence, 23 (1): 224-232. Raz, J., 1980: The Concept of a Legal System, segunda edição, Oxford: Clarendon Press. Ross, A., 1968: Directives and Norms, London: Routledge & Kegan Paul. Weinberger, O., 1991: «The Theory of Legal Dynamics Reconsidered», Ratio Juris, 4(1): 18-35. Zuleta, H. R., 2001: «Ilícito», in E. Garzón Valdés e F. Laporta (eds.), El derecho y la justicia, Madrid: Trotta.

SECCIÓN IV HECHOS Y RAZONAMIENTO JURÍDICO

22.  SOBRE HECHOS Y RAZONAMIENTO JURÍDICO* Rodrigo Coloma** Claudio Agüero*** Alejandro Calzetta****

1. INTRODUCCIÓN Es difícil dimensionar la importancia que para la Filosofía del Derecho ha tenido la obra de Eugenio Bulygin, ya sea en solitario o en conjunto con Carlos Alchourrón. Su forma de pensar profunda, rigurosa y clara ha impactado en varias generaciones de juristas quienes, con distintos niveles de esfuerzo, extraen desde sus textos saberes que habrán de atesorar y, si viene al caso, sacarle rendimiento para enriquecer su propia producción. Las dificultades para el lector atento a veces provienen de la lidia con fórmulas inusuales para los textos jurídicos, y otras, de una elegante narrativa en la que nada sobra, y que obliga a releer varias veces algunos párrafos para así evitar desperdiciar aquello que en una primera lectura se nos pudo haber pasado de largo. Se trata, por cierto, de un pensador original y relevante. Sin perjuicio de que el siguiente listado no tiene pretensiones de exhaustividad, cabe destacar algunas cosas: junto con Alchourrón, Bulygin nos dio un modelo de análisis de los sistemas normativos que carece de parangón y que, hasta el día de hoy, no ha sido superado. Dentro del *   Este texto ha sido realizado en el marco de las investigaciones llevadas a cabo por «Imputatio: Centro de Análisis sobre la atribución de intenciones y la imputación de responsabilidades» de la Universidad Alberto Hurtado. **   Universidad Alberto Hurtado, Chile. E-mail: [email protected]. ***   Universidad Alberto Hurtado, Chile. E-mail: [email protected]. ****   Universidad Alberto Hurtado, Chile. E-mail: [email protected].

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marco de dicho modelo Alchourrón y Bulygin reconceptualizaron completamente el problema de las lagunas del derecho, la noción misma de clausura, el concepto de norma permisiva, la distinción entre normas y proposiciones normativas y las respectivas lógicas de cada una, la ontología de las normas mismas y un muy largo, etcétera. Bulygin, por su cuenta, ha aportado con la actual teoría dominante sobre normas de competencia, entendidas como reglas constitutivas. Ha perfeccionado, además, nuestro conocimiento del concepto del derecho, prestando atención a la evolución histórica del mismo, y entregando contribuciones acerca del mismo en varios debates con Joseph Raz y Robert Alexy. El asunto —qué duda cabe— no termina allí. No se trata solo de textos. Se trata también de discusiones y de conversaciones, en las que las ideas se defienden con pasión y en que no se escatima en sentido del humor, apenas haya oportunidad de recurrir a él. Por su carácter más desformalizado, en este tipo de comunicación se va identificando no solo lo que es importante para la Filosofía del Derecho, sino también, para nuestra cotidianeidad. En ese orden de cosas, ¡lamentamos no haber sido dignos rivales como para haberlo retado a jugar ajedrez! No podemos hablar por todos, pero muchos de los que hoy, con mayor o menor éxito, nos dedicamos de alguna manera a la teoría jurídica, tenemos una gran deuda con Eugenio. Y cuando se trata de deudas intelectuales y de amistad, no queda sino agradecer... y de discutir, un poco más. 2. UNA OMISIÓN EN EL MODELO DE RAZONAMIENTO JURÍDICO DE ALCHOURRÓN Y BULYGIN La obra de Eugenio Bulygin —ya sea en conjunto con Carlos Alchourrón o en exclusividad— dedica poco espacio a los problemas probatorios. Dicha escasez no pareciera obedecer a un acto de evasión, de mero olvido, o de wittgensteiniana cautela. Tratándose de Eugenio Bulygin quien campea con soltura por terrenos que —con un poco de metáfora— podríamos calificar como escabrosos, ninguna de las opciones precedentes aspira al estatus de explicación persuasiva. El laconismo, sin embargo, provoca perplejidad si se advierte, por ejemplo, su preocupación por depurar el concepto de subsunción, y la importancia que, a tales efectos, le reconoce a los hechos que adscriben conductas a los individuos. Como se sabe, son precisamente los hechos que adscriben conductas los que llevan a Alchourrón y Bulygin a hablar de subsunción individual como categoría que es menester diferenciar de la de subsunción genérica, la que consiste en una cierta forma de relación entre predicados normativos  1. Hemos hablado de laconismo, pero no de silencio. Al sumirse en la lectura de «Los límites de la lógica y el razonamiento jurídico» —texto escrito en 1989 junto a Carlos Alchourrón— encontramos enjundiosos 1   Alchourrón y Bulygin, 1991: 304-309. Véase, también, Alchourrón y Bulygin, 2006: 61-64.

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planteamientos sobre el concepto de hechos y de los problemas de prueba. A pesar de que tenemos en un elevado nivel de desacuerdo con lo que allí se dice, hay una serie de afirmaciones que es muy útil considerar para una mejor comprensión del razonamiento probatorio. Lo curioso de los errores que —a nuestro juicio— allí incurren Alchourrón y Bulygin derivan de una visión excesivamente optimista de las posibilidades de producir conocimiento humano que no sea dependiente del contexto de su producción y de la subjetividad de los participantes, y de la mano de ello, en no prestarle atención suficiente a las reglas constitutivas  2. El fragmento que, probablemente, sea el más representativo del pensamiento de Alchourrón y Bulygin, en lo que a razonamiento probatorio concierne, es el siguiente: Los hechos son lo que son y no lo que los jueces dicen que son. El que el procedimiento tendiente a determinar los hechos termine en una decisión del juez, basada en la prueba producida en un lapso limitado, no altera el hecho de que este procedimiento pretende determinar la verdad y que el juez está obligado a buscar la verdad. Un fracaso en la determinación de la verdad —mientras sea excepcional— no invalida la decisión del juez, que es considerada válida y produce por ende todos sus efectos jurídicos. Este es el precio que el derecho está dispuesto a pagar en aras de la seguridad y de la paz social, esto es poder resolver los conflictos sociales dentro de ciertos límites temporales. Pero si los jueces basaran sus decisiones como regla en enunciados empíricos falsos, todo el sistema del derecho se subvertiría. Es importante subrayar que la norma del derecho penal estipula el deber de sentenciar a aquellos que han cometido homicidio y no a aquellos de los que el juez dice que han cometido homicidio. Esta norma —como todas las normas jurídicas— puede ser violada ocasionalmente por el juez (como resultado de un error e incluso intencionalmente) y seguir en vigor, mientras tales violaciones sean excepcionales, pero si los tribunales sentenciaran sistemáticamente a los que no han cometido homicidio, es decir, si la norma fuera violada permanentemente, tal norma dejaría de existir. En un caso tal habría una nueva norma estableciendo que los jueces están autorizados a castigar a todos aquellos que en su opinión merecen una pena. Pero mientras exista la norma que establece el deber del juez de castigar a los homicidas, el juez no está libre de apartarse de la norma, que constituye una pauta del sentenciar correcto e incorrecto. Es por eso que los tribunales no son infalibles, a pesar de que sus decisiones son o pueden ser finales  3.

El texto que precede es interesante pues subraya la insoslayable tensión entre realidad y discurso, entre descubrir el mundo y decidir el mundo. De acuerdo a Alchourrón y Bulygin, los jueces tendrían una obligación de buscar aquello que efectivamente ocurrió en el mundo  4, a la vez que se encuentran dotados de la competencia para dar por probados los hechos. En principio, no hay problema en la ejecución de ambas tareas: los jueces deciden los hechos del caso intentando que tal decisión coincida con lo que efectivamente ocurrió. 2  Eugenio Bulygin trata de ellas, junto a Carlos Alchourrón en Normative Systems, bajo la categoría de reglas conceptuales. Posteriormente, el año 1992 refiere directamente a las reglas constitutivas, pero no profundiza demasiado en ello. Véase Bulygin, 1991b. 3   Alchourrón y Bulygin, 1991: 313. 4  Véase Celano, 1005: 144-146.

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La tarea de descubrir cómo es el mundo no entra en tensión con la tarea de determinar los hechos del caso, dado que la tarea de explorar el mundo es solo la manifestación de un ideal regulativo de tipo epistémico. Se espera que en la mayor cantidad de casos posibles los jueces logren determinar qué pasó. Si en casos puntuales ese propósito no se alcanza, esa ausencia de conocimiento no retarda la decisión, ni afecta su validez. En cambio, la tarea de determinar los hechos que configuran el caso no es una labor epistémica, sino que definicional. Así, aunque hay un vínculo entre el conocimiento y la determinación de los hechos, es perfectamente posible que el juez esté autorizado por el sistema a decidir el caso sin saber qué fue lo que efectivamente pasó. El asunto recién esbozado se complica un poco más. De acuerdo con Alchourrón y Bulygin los errores (en los resultados), no debieran ser frecuentes. Si así fuera —es decir, si abundaran los errores (en los resultados)— la normatividad de los enunciados se vería afectada  5; ello porque no se aplicarían las consecuencias previstas en las reglas sobre aquellos que han incurrido en la respectiva condición de aplicación, sino en quienes los jueces dicen que han incurrido en la condición de aplicación. Existirían entonces, dos sistemas de legalidad. El primero formado por lo que dicen las normas y el segundo compuesto por lo que dicen los jueces sobre el contenido de las normas. Desde el realismo jurídico, pensamos que aquello que parece ser un defecto es, en realidad, una característica ineludible de todo sistema normativo. No hay nunca un nivel de normas sin interpretación. Tarde o temprano, lo importante es lo que dicen los jueces y no lo que dicen las normas y esa duplicidad de sistemas no implica la subversión de todo el sistema jurídico, sino que se trata de una afirmación que cuestiona la capacidad explicativa de la tesis positivista legiscentrista sobre las fuentes formales del derecho. 3.  LA VERDAD COMO PROBLEMA EPISTÉMICO Sigamos hurgando en el fragmento previamente citado: ¿qué es lo que podría significar la expresión «un fracaso en la determinación de la verdad»? Si observamos lo que rodea a esta afirmación, el aludido fracaso consiste en no descubrir qué es lo que ha pasado, o lo que vendría a ser lo mismo, en no desentrañar cómo es el mundo. La pregunta que inmediatamente surge es cómo podemos saber si los jueces han tenido éxito en la tarea epistémica de descubrir el mundo. En otras palabras, tenemos que saber si contamos con las herramientas para determinar que los jueces han incurrido en un error en los resultados. Pensamos que Alchourrón y Bulygin olvidan distinguir el plano sincrónico y el diacrónico. En un momento y lugar determinados, hay formas socialmente aceptadas de acceder al mundo y/o al pasado. Así, en di5   No nos referimos a la obligatoriedad de su uso, sino al tipo de enunciados del que se trataría.

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cho plano, es posible imaginar un error metodológico controvertible por algunos de los miembros de la comunidad jurídica en la cual se toma la decisión. Del mismo modo, no hay posibilidad de error sustantivo si se ha seguido bien el método de acceso al mundo epistémicamente aceptado. En cambio, en el plano diacrónico, en distintos momentos y lugares pueden existir diversas formas socialmente aceptadas de acceder al mundo y/o al pasado. Entonces, es posible imaginar errores metodológicos y sustantivos  6. En este plano se ha desarrollado importante literatura en filosofía de las ciencias  7. Por supuesto, Alchourrón y Bulygin saben esas cosas, pero sorprendentemente no las incorporan en su modelo del razonamiento judicial. Pareciera que su adhesión a una idea fuerte de verdad por correspondencia constituye una forma de mantener conectado al sistema jurídico con aquello que ocurre en el mundo, o bien a lo que ocurre en otras disciplinas científicas. Por cierto, no es eso lo que ocurre en disciplinas científicas reputadas en las que se sabe que se debe convivir inevitablemente con el error, incluso, en niveles en que resultan inconmensurables (no sabemos cuán lejos o cuán cerca se encuentran nuestras representaciones del mundo)  8. El problema de la verdad en los procesos judiciales parece ser, entonces, un mero artilugio lingüístico entre abogados y jueces que busca mantener alejados a los intrusos de su campo de trabajo, pese a que en su fuero interno saben que no es más que un juego de lenguaje. Si nuestra reconstrucción de los argumentos de Alchourrón y Bulygin ha sido afortunada podemos afirmar que tras su trabajo subyace una pretensión ideológica que puede enunciarse así: el discurso de los hechos es una descripción del mundo. Esta descripción funda / o sirve de base a la subsunción individual. En cuanto a descripción, dicho discurso funciona como explicación del actuar judicial. Alchourrón y Bulygin apuestan por dos ideas que no explicitan, pero que se traslucen en su razonamiento: los hechos están allá afuera y los textos judiciales nos los representan. Los textos judiciales tendrían una dirección de ajuste desde las palabras hacía el mundo externo, al igual que la famosa lista del detective de G. E. M. Anscombe. Estas ideas son sensatas pero insuficientes. Es juicioso (y, en muchos sentidos, indiscutible) sostener que estamos rodeados de pájaros, lagartijas, caballos, matrimonios, dólares, aspirinas y sociedades anónimas, y que estos fenómenos configuran algo que llamamos coloquialmente la realidad, pero no es suficiente para sostener el argumento en pie. Se puede aceptar que esa realidad efectivamente nos rodea y aun discutir cuáles son las funciones que los textos 6   En realidad el error sustantivo siempre es un error metodológico. Lo que sucede es que él emerge cuando nos encontramos en un plano diacrónico y, entonces, puede entenderse como un error en el resultado. Así, por ejemplo, si pensamos en la afirmación «la Tierra es plana», miles de años atrás (antes de Eratóstenes, por cierto) podría haber sido un resultado aceptable desde la metodología en ese entonces disponible. Hoy objetamos dicha afirmación como un error sustantivo porque metodológicamente resulta insostenible como conclusión. 7   Véase, entre otros, Bohm, 2018: 23-24; Von Wright, 1993. 8   Como se sabe, uno de los que llega más lejos en esa dirección es Feyerabend, 1981: 12.

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judiciales cumplen en la sociedad o, con más sutileza, cuál es la función principal o preferente. Alchourrón y Bulygin —al parecer— sostendrían que los textos judiciales cumplen una función representacional o, que su principal función es la de representar la realidad o al menos aquellas porciones de la realidad que han ocurrido en el pasado. Por razones de comodidad llamaremos a esta idea tesis de la representatividad judicial. Objetamos esta tesis, porque creemos que elucidar el funcionamiento que los textos judiciales tienen en la sociedad requieren de una teoría que dé cuenta de la simultaneidad y diversidad de los roles que los textos judiciales cumplen. Detrás de la tesis de la representatividad judicial hay un concepto de texto que es entonces insuficiente. La noción subyacente es sinónimo de «documento», es decir, de un objeto acabado, finito e inerte que carece de potencialidad para relacionarse socialmente con otros. No basta con poder explicar cómo las sentencias se usan para mostrar las cosas que están (o estaban) en el mundo. Es necesario poder dar cuenta de cómo los textos son una práctica social, es decir, cómo se construyen a partir de interacciones sociales situadas históricamente y como ellos mismos son constitutivos de lo social. 4.  NORMAS CONSTITUTIVAS Los sistemas jurídicos requieren de prescripciones, y estas, a su vez, necesitan de reglas constitutivas para llegar a ser operativas. En otras palabras, las prescripciones al estatuir una condición de aplicación requieren de enunciados que adscriban conductas, los que dependerán de lo que circunstancialmente ocurrirá en los procesos que se tramitan ante los tribunales de justicia. Así las cosas, sería más propio decir que la condición de aplicación de una norma como sería el caso de «el que mata a otro será castigado con pena de presidio» es, en realidad, una norma más compleja que habría que formular como: «quien habiendo sido sometido a un proceso ante tribunales competentes que hayan decidido que él mató a otro, será castigado con pena de presidio»  9. Una redacción como la última de las propuestas sería, por cierto, bastante fastidiosa e innecesaria, teniendo en cuenta la labor de reconstrucción de los sistemas jurídicos que realiza la dogmática. Asimismo, decir las cosas de esa manera desdibuja la propia función constitutiva que poseen ciertas normas. En pocas palabras: en el contexto de los procesos judiciales, cada vez que los tribunales —actuando dentro de su esfera de competencia— declaren que Fulano mató a Mengano, dan pie a que cualquiera pueda afirmar, desde un punto de vista descriptivo, que «Fulano mató a Mengano», sin necesidad de hacer referencia a los pasos que han sido seguidos para la formulación de tal declaración  10.  Véase Kelsen, 1997: 249.   Los jueces crean la regla constitutiva de tipo searleano que establece que un hecho del mundo es equivalente a un concepto institucional. Ejemplo: «Que Fulano haya matado a Mengano es equivalente a homicidio simple en el contexto del sistema jurídico X». Esta regla 9

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Lo anterior, expresado sin matices, pudiere suscitar sospechas en la ciudadanía respecto al poder que se otorga a los jueces: es decir, ellos no solo están autorizados para dotar de significado a las disposiciones dirimiendo qué es lo ordenado, sino también, para determinar los alcances de la prueba presentada en los procesos judiciales, dirimiendo cuál es la conducta atribuida a los individuos que participan de un proceso. Pero veamos en más detalle la dimensión constitutiva de la declaración de un hecho como probado  11. No se trata, por cierto, de aquel fragmento de una sentencia en que se indica que Fulano mató a Mengano, sino que requiere una serie de pasos previos que teniendo un mucho menor nivel de formalización (aunque, no necesariamente de sofisticación), también se lleva a cabo en ámbitos como el de la historia, el periodismo, o de la anamnesis médica. El punto es interesante ya que la afirmación «Los hechos son lo que son y no lo que los jueces dicen que son»  12, pierde parte importante de su fuerza persuasiva. En una primera fase, los procesos judiciales  13 contemporáneos suelen considerar el uso de una serie de reglas que establecen el ámbito dentro del cual se llevará a cabo la discusión. De lo que se trata es de fijar una conjetura que, por una parte, sea vinculable a una prescripción que establece una determinada consecuencia normativa y, por la otra, que oriente a las partes acerca de qué piezas de prueba deberán ser producidas. En una segunda fase, los procesos judiciales gestionan la discusión entre las partes, esto es, abren y cierran espacios a las pruebas y argumentos en favor de cada una de las partes en conflicto. En la tercera fase y final, los procesos judiciales consideran la producción de la decisión sobre los hechos y la presentación de un texto que las justifica. Las tres fases son, a pesar de sus aparentes diferencias, bastante similares en cuanto al tipo de reglas en juego  14. A cada fase le corresponde un microsistema normativo compuesto por reglas constitutivas, prescriptivas y técnicas. Dicho sistema puede ser llamado, siguiendo a Calzetta y Rábanos, «sistema constitutivo» y como es creada por el juez luego de la determinación de los hechos. Podríamos decir que la misma es necesaria para que la parte resolutoria de la sentencia pueda existir. 11   Una opción es explorar una vía intermedia: El juez 1) determina que un hecho ocurrió el mundo. Esa labor es determinativa, no constitutiva. La parte constitutiva viene en 2) la determinación de una relación de equivalencia entre el hecho externo determinado y un concepto institucional. Esa determinación implica la creación de la regla constitutiva mencionada antes por parte del juez y eso da lugar al hecho institucional de homicidio de Mengano. Matar no es necesariamente homicidio. Homicidio son los casos de matar que un juez considera que satisfacen ciertos criterios institucionales. 12   Un problema adicional de está oración es que no toma en cuenta los dos tipos de hechos que están en juego acá. Los hechos del mundo que simplemente ocurren y los hechos institucionales, que son reinterpretaciones de los hechos del mundo a la luz de ciertas reglas y que no son independientes de estas reglas. Hay hechos que son y que el juez no tiene nada que ver en su origen. Hay otros hechos que son porque cierto sistema de reglas le permite al juez su constitución. Entre otros véanse Anscombe, 1958: 69-72; Searle, 2001: 58 ss. 13   Coloma, 2017: 69-83, 86-89. 14   Cuando decimos que son similares en cuento a las reglas nos referimos al tipo sintáctico de las mismas, obviamente el contenido semántico de las reglas varía según el sistema y según la fase, pero la estructura lógica de dichas reglas no.

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idea es un desprendimiento del concepto de regla eidético-constitutiva en Conte  15. Un «sistema constitutivo» es un sistema de normas, el cual contiene una (o más) regla(s) constitutiva(s) que operan como condición necesaria del concepto a constituir, más un conjunto de reglas accesorias (de tipo prescriptivo y técnico) que funcionan como las demás condiciones necesarias para terminar de constituir el concepto. La idea es que la constitutividad, o algunos tipos de constitutividad, no depende de una única regla, sino que requiere de más de un tipo de regla. Si lo ponemos en términos de Guastini —quien equipara constituir un concepto con definirlo— lo que solemos llamar regla constitutiva es solo una definición parcial del concepto. Para completar la definición es necesario apelar a otras reglas que permitan completar la idea. Tomemos, por ejemplo, la primera fase mencionada con anterioridad. El sistema constitutivo respectivo deberá constituir, entre otras cosas, aquello que deberá ser probado en el caso concreto. El punto es importante porque orientará tempranamente a las partes acerca de qué prueba valdrá la pena producir y cuál no, como también de las estrategias de refutación que habrá que diseñar, etcétera. Una equivocación en lo primero incidirá en que cierta prueba propuesta podrá ser declarada inadmisible, o bien que, sencillamente, se deje de abordar un cierto asunto que será relevante al momento de tomar la decisión final de si los hechos pertinentes y controversiales han sido probados. Cuando hablamos de «una serie de reglas que establecen el ámbito dentro del cual se llevará a cabo la discusión» estamos hablando de un conjunto de reglas que constituirán los hechos a probar en el marco de un sistema jurídico determinado. Imaginemos que lo que es constituido como hechos a probar sea «Abraham murió; la muerte de Abraham fue provocada ilegítimamente; John W. fue quien mató a Abraham; y la manera en que actuó John W. corresponde a quien opera con premeditación». Determinar que se deban probar hechos como los mencionados depende de que algo en el sistema jurídico establezca que ciertos eventos constituyen «hechos jurídicamente relevantes» (HJR de ahora en adelante), es decir, de aquellos hechos del mundo que son la base de la hipótesis de las partes en el marco de un proceso y sobre la existencia de la cual dichas partes argumentan, y que el juez, al momento de decidir el caso debe tomar en cuenta para darlos (o no) como probados. Esto último puede operar como una definición de HJR. Los HJR, entonces, son conjeturas que fortalecen o debilitan las partes y que el juez, en el marco de un proceso judicial, determinará su estatus de probadas, lo que se hace equivaler en dicho contexto a existentes. En este sentido, la versión de los HJR ofrecida por las partes 15   Para Amedeo Conte, una regla constitutiva eidética es un conjunto de fragmentos de norma que forman una regla cuya existencia es condición necesaria del objeto de la misma regla. Conte dice que dicha regla da las condiciones de «pensabilidad» del objeto a constituir. Para poder constituir definitivamente el objeto son necesarias otras reglas accesorias que operen como las demás condiciones necesarias del objeto a constituir (véase Conte, 1995: 322-339).

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son candidatas posibles a ser el HJR determinado por el juez, por lo cual la sentencia del juez es, en última instancia, constitutiva de un HJR concreto. Hay, entonces, dos niveles de constitutividad. Un primer nivel en el cual algo en el marco de un sistema jurídico determina que es lo que puede considerarse un HJR, y en segundo nivel la constitución de un HJR concreto, mediante la resolución de un juez. El sistema constitutivo seria en este caso un microsistema dentro del sistema macro del sistema jurídico. Vayamos, entonces, por partes con los elementos del sistema constitutivo y como operarían en este primer nivel de constitutividad. Una regla constitutiva bien podría tener la estructura «X es equivalente a Y en el contexto C», la cual, en este ejemplo podría ser algo como «Cierto estado de cosas es equivalente a la noción de “HJR” en el Contexto del Sistema Jurídico S1». Esto apenas alcanza para empezar a definir/constituir a ese conjunto de reglas como el concepto de «HJR», pero no cierra el círculo. Esta regla no dice que es lo que debe pasar con dichos HJR. En algunos casos un HJR debe ser probado en el marco de un proceso determinado, en otros casos un HJR no debe ser probado, sino que es presupuesto por las normas del sistema y lo que debe hacerse es derrotar esa presuposición, y eso suponiendo que el sistema lo permita (en algunos casos los HJR presupuestos no se consideran susceptibles de ser derrotados). Tampoco dice cómo es que dichas reglas deben ser usadas por los operadores jurídicos a la hora de la determinación, en un caso concreto, de un HJR. En sí misma la regla constitutiva dice relativamente muy poco. La regla opera como condición necesaria de la constitutividad de ciertas normas y de ciertos conceptos como los HJR porque señala dichos conceptos como equivalentes a ciertos estados de cosas que se dan fuera del contexto del sistema constitutivo, es decir, en el mundo externo o físico, pero no hace nada más, aparte de fijar dicha equivalencia. Para construir algo más que la equivalencia en cuestión son necesarias reglas accesorias a la regla constitutiva mencionada que completen en concepto de HJR. Es decir, hace falta que un agente cree esas reglas para que las mismas puedan ser agrupadas/señaladas por la norma constitutiva como aquellas reglas que hacen al concepto HJR. Es importante tener en cuenta que, cuando hablamos de HJR que deben ser objetos de un proceso, no hablamos solo de la equivalencia entre posibles estados de cosas y posibles HJR. Esta es una definición parcial de HJR. Un HJR no es solo su equivalencia con cierto estado de cosas posibles, sino que además es la forma y manera en que dichos estados de cosas posibles son considerados por normas del sistema. Estas normas son aquellas determinan los deberes del juez en el marco de un proceso, es decir en relación con posibles HJR. Las reglas en su conjunto son el proceso, y es el proceso en donde se determina que distintas hipótesis sobre distintos estados de cosas son susceptibles de ser consideradas (o no) HJR. Las normas de que hacen al proceso y a la constitutividad de los HJR son de diversos tipos. Pueden ser normas de tipo técnico, es decir normas

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que indiquen los pasos para alcanzar un fin en particular (que en el marco de nuestras fases serían normas procesales) o también pueden ser normas que determinen deberes, pues un proceso judicial no es solo medios para obtener fines, sino que también incluye los deberes de los agentes en relación con las normas que determinan los pasos procesales. Un ejemplo sencillo de esto es lo que se conoce como el deber genérico del juez de dictar sentencia, es decir el deber que tiene el juez de dictar sentencia en todo caso que se someta a su juicio, independientemente de oscuridad o ausencia de las normas aplicables, etc. Ese deber puede leerse en clave de norma prescriptiva condicional, una norma que establezca que, al serle sometido un caso a un juez (SC) y habiendo en el mismo un HJR, este tiene la obligación (O) de aplicar las normas procedimentales del dictado de sentencia (np) (SC . HJR) => Onp

Esta norma solo se limita a ordenar que se aplique cierto procedimiento ante la aparición de un HJR, pero no dice nada acerca del contenido de dicho procedimiento ni mucho menos que se entiende por HJR. Dichos contenidos dependen de otras reglas accesorias que determinen cuál es el procedimiento y cuáles son los HJR. Estas reglas son, en el caso de los HJR, reglas constitutivas que determinan que ciertos estados de cosas posibles equivalen a HJR, normas procedimentales que determinan de qué manera (por cuales medios se llega a la prueba) se prueba que un estado de cosas es de hecho un HJR, y normas prescriptivas que indican en qué casos se debe probar un HJR y en qué casos no debe probarse un estado de cosas como HJR. Es el conjunto de estos tres tipos de reglas lo que nos permite sostener que tal concepto, HJR, ha sido constituido dentro de un sistema de normas como es el derecho. Los tres tipos de normas, operando como un microsistema, nos permiten decir que cierto concepto ha sido completamente definido dentro del marco del sistema. La regla constitutiva por si sola es insuficiente, dado que esta solo determina una relación de equivalencia, pero es la que abre la posibilidad de constitución de un concepto que es finalizado por las demás reglas accesorias mencionadas. Estas, a su vez, presuponen la regla constitutiva del microsistema, de lo contrario no tendrían razón de ser (¿qué sentido tendría crear normas de procedimiento de sentencias sin haber determinado quienes son los individuos que podrían aplicar dichos procedimientos ni cuales son los HJR a probar por dichos individuos?). Todo microsistema constitutivo es similar en cuando a la sintaxis de los elementos de este se refiere. El contenido de las normas del microsistema varía, eso es obvio, pero la estructura y forma de este no. No todo tipo de constitutividad tiene la forma del sistema constitutivo. Pero, en fenómenos como el jurídico, en el cual las reglas constitutivas parecen ser condiciones necesarias de ciertos conceptos institucionales, podríamos decir que son mayoría en los sistemas de normas que caracterizan al derecho

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contemporáneo. Esto quiere decir que la constitutividad jurídica es una constitutividad eidética en el sentido que Conte da a este término, es decir que ciertas normas operan como condiciones necesarias que nos permiten comenzar a pensar («definir» diría Guastini) ciertos conceptos jurídicos, como los HJR, en el marco de un sistema jurídico determinado  16. 5.  CONTROLES SOBRE LA DESCRIPCIÓN DE HECHOS Nuestra preocupación en este acápite es proponer mecanismos de control y evaluación de la descripción de los hechos que fundan la subsunción individual. A estas descripciones las denominamos relatos o historias judiciales. Así, nuestra pretensión es asegurar (modestamente) que la sentencia judicial sea justificada a partir de la información probatoria disponible y que la crónica de los hechos que ella contiene reconstruya esa disponibilidad informativa. La cuestión es que las preferencias personales —la subjetividad del tribunal— no gobiernen de manera relevante la selección del relato de los hechos al momento de justificar la decisión judicial. En este sentido, nuestro trabajo es indudablemente normativo. Aunque los criterios de selección de historias tienen en consideración algunos límites contextuales propios de los sistemas de enjuiciamiento (saberes previos de los operadores, expectativas usuales acerca de los mecanismos de adjudicación, etc.), ellos no pretenden describir los criterios que los jueces efectivamente usan para seleccionar las historias. Así, los criterios no pueden ser sometidos a un test empírico ni puede predicarse la verdad o falsedad sobre su uso. En general, pensamos que las historias judiciales pueden ser erróneas por las siguientes causas: i) El error en los hechos pertinentes; ii) El error en la aplicación de reglas procedimentales aplicables al caso; iii) El error en las inferencias realizadas a partir de la información disponible; iv) Los defectos en la construcción del texto que justifica la decisión judicial-producto. Considerando la dimensión diacrónica, el problema clave es la falsedad emergente de una historia en virtud de información sobrevenida. Para analizar este problema, pensamos que es útil distinguir entre la justificación de la decisión condena como acto y la justificación de la decisión condena como resultado. Señala Coloma: Una clarificación conceptual al dilema que representaría sostener que es correcto dar por probado que algo ha sucedido a pesar de que ello no hubiere sido así, la sugiere Paolo Comanducci, quien distingue entre la justificación de la decisión de condena como acto y la justificación de la decisión de condena como resultado. Para que ocurra lo primero, se precisará que los jueces hayan cumplido con los requisitos procesales para que cierta historia fuere dada por probada; en cambio, para lo segundo se requiere la verdad de la historia según la cual el condenado o demandado  Cfr. Conte, 1995: 322, 329-334.

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ha cometido la conducta que le ha sido atribuida [...] La calificación de una historia como «buena» o «mala» se asociará al hecho de que se haya tomado mal una decisión (esto es, no se hizo lo que habría sido esperable desde la racionalidad), y no que la decisión —resultado haya sido errónea (esto es, la historia que atribuye responsabilidades era falsa)—. Y, por cierto, no es que esto último carezca de importancia; sino que es consecuencia de que resulta algo muy difícil de detectar, como también, que tomar correctamente una decisión, es el mejor mecanismo del cual disponemos para efectos de tomar decisiones-resultado, adecuadas. Como se sabe, el asunto de que la decisión sea tomada de manera correcta no está exento de problemas  17.

Las dos estrategias de control del discurso de los hechos que están más a la mano para su revisión son la sinceridad en la expresión de las creencias, y la confianza en el conocimiento construido por comunidades de especialistas ajenos al círculo de juristas. Sobre el primer criterio Coloma lo desecha afirmando que: [...] la sinceridad de los jueces al momento de determinar lo probado no constituye un criterio clave para la validez del discurso de los hechos (o consideración como buena explicación) desde el punto de vista de la racionalidad. Sin embargo, el levantamiento de modelos rivales supone aceptar que habría creencias compartidas por un universo amplio de sujetos que tendrían la fuerza suficiente como para prevalecer sobre las del agente a quien se le ha encomendado dar o no por probados los hechos de un caso  18.

Mientras que acepta que cualquier intento por proponer criterios de corrección de las historias judiciales debe asumir que muchos saberes que se necesitan para justificar una decisión judicial son extra-jurídicos. Los criterios propuestos son cinco: i) La relevancia de la historia; ii) La coherencia de la narración; iii) Completitud o cobertura del relato; iv) El anclaje en un background de conocimientos prestigiosos y, v)  El anclaje con la información producida en la audiencia de prueba. De acuerdo al primer criterio una historia relevante es aquella que, en mayor medida, da cuenta de que lo probado calza con lo estipulado por la condición de aplicación de una o más normas jurídicas. El segundo criterio exige que los fragmentos [...] que dan vida a un discurso mediamente complejo, se encuentren razonablemente articulado; ello en términos de que no surjan incompatibilidades entre sus partes que pudieran llegar a ser entendidas por sus lectores como simultáneamente posible o válidas  19. 6.  El tercer criterio requiere que el texto construido haga un buen uso de lo explícito (no decir menos que lo necesario) y también de lo implícito (no decir más de lo necesario)  20. El cuarto criterio demanda que la historia se alinee con sistemas de justificación más amplios, es decir, «con un amasijo de saberes aceptados bajo el ropaje del sentido común, de la ciencia, de     19   20   17 18

Coloma, 2011: 83. Ibid.: 84. Ibid.: 89. Ibid.: 91.

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la lógica, etcétera»  21. Finalmente, el quinto criterio requiere que la historia se haga cargo de la prueba que la fortalece y de aquella que apuntaba a debilitarla  22.

6.  A MODO DE CIERRE El año 2002, el primero de los autores invitó a Eugenio Bulygin a impartir un curso breve sobre algunos de los principales planteamientos de Normative Systems, en la sureña ciudad de Temuco. De sobra está decir que el curso resultó un éxito y que Eugenio se mostró muy animado en las distintas actividades que fueron organizadas. Solo reclamaba que nunca en su vida lo habían hecho trabajar tanto. Es cierto, la jornada de trabajo era pesada, pero tenemos buenas razones para pensar que aquellas palabras no fueron, en tal ocasión, dichas por vez primera y, tampoco creemos que no hayan sido repetidas con posterioridad. En uno de los días libres viajamos por la zona: visitamos los Ojos del Caburgua, haciendo Eugenio hecho gala de un excelente equilibrio al caminar por rocas húmedas con unos zapatos de suela totalmente plana. El plato fuerte del viaje era la vista del volcán Villarrica; sin embargo, el tiempo nos jugó una mala pasada y nada de él se veía tras una densa neblina. Eugenio dijo, entonces, que el volcán era una invención nuestra, incluso una vez que comenzamos a ascenderlo por una serpenteante ruta. El episodio calza bien con el escepticismo de Eugenio en materias éticas y con aquello de que habría interpretaciones correctas. Sin embargo, no resultaba consistente con su optimismo en materias probatorias. Tal vez el escepticismo y el humor en la vida diaria sean buenas herramientas para corregir los puntos de la teoría de Eugenio a los cuales nos hemos referido, y que no calzan con su actitud de permanente sospecha ante lo que pudiere parecer sencillo. Ya lo dijo Wilde: «La verdad es rara vez pura, y nunca sencilla. ¡La vida moderna sería aburridísima si la verdad fuera de una u otra cosa, y la literatura moderna, completamente imposible!». REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Alchourrón, C. E., y Bulygin, E., 2006: Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Madrid: Marcial Pons. —  1989: «Limits of Logic and Legal Reasoning», en Martino, A. A. (ed.), Preproceedings of the III International Conference on Logica-Informatica-Diritto, vol. II, Firenze: Consiglio, citado por la traducción al español de los autores, «Los límites de la lógica y el razonamiento jurídico», en Alchourrón, C. E., y Bulygin, E., 1991: Análisis lógico y derecho, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 303-328. Anscombe, G. E. M., 1958: «On Brute Facts», Analysis, 18: 69-72. Bulygin, E., 1992: «On Norms of Competence», Law and Philosophy 11 (3): 201-216, citado por la traducción al español del autor, «Sobre las normas de competencia»,   Ibid.: 92.   Ibid.: 93.

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en Alchourrón, C. E., y Bulygin, E., 1991: Análisis lógico y derecho, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 485-499. Bohm, D., 2018: La totalidad y el orden implicado, Barcelona: Kairós. Celano, B., 1995: «Judicial Decision and Truth. Some Remarks», en Gianformaggio, L., y Paulson, S. (eds.), Cognition and interpretation of law, Torino: Giappichelli, 144-146. Coloma, R., 2011: «Las buenas y las malas historias. Criterios de validación del discurso de los hechos en las sentencias judiciales», en Brunet, P., y Arena, F. (dirs.), Cuestiones contemporáneas de teoría analítica del derecho, Madrid: Marcial Pons: 75-97. —  2017: «Bases de un modelo conceptual para decidir hechos», Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, 69-92. Conte, A., 1995: Fenomeni de fenomeni en Filosofía del linguaggio normativo II, Studi 1982 -1994, Torino: Giappichelli. Feyerabend, P., 1981: Tratado contra el método, Madrid: Tecnos. Kelsen, H., 1960: Reine Rechtslehre, Wien: Frans Deuticke, citado por la traducción al español de R. Vernengo, Teoría Pura del Derecho, México: Porrúa, 1997. Searle, J., 1969: Speech Acts: An Essay in the Philosophy of Language, New York: Cambridge University Press, citado por la traducción al español de Luis Valdés Villanueva, Actos de habla, Madrid: Cátedra, 2001. Von Wright, G. H., 1993: «Images of Science and Forms of Rationality», en von Wright, G. H., The Tree of Knowledge and Other Essays, Leiden-New York: Brill, 172-192.

23.  PROVA E CONOSCENZA DEI FATTI. ALCUNE RIFLESSIONI A PARTIRE DA BULYGIN Damiano Canale* Giovanni Tuzet**

1.  PROVA, CONOSCENZA, VERITÀ In uno dei non molti passi che ha dedicato alla giustificazione della decisione giudiziale in punto di fatto, Eugenio Bulygin sostiene innanzitutto che la verità degli enunciati fattuali dipende 1) dalle regole semantiche pertinenti e 2) dai fatti cui gli enunciati si riferiscono; cosicché le controversie processuali su tali enunciati possono nascere dall’indeterminatezza semantica o dall’incertezza epistemica. La verità di enunciati fattuali come «John è grasso» o «Tom ha ucciso Peter» dipende dalle regole semantiche del linguaggio usato e dai fatti cui l’enunciato si riferisce. L’enunciato «John è grasso» è vero se, e solo se, l’individuo cui si riferisce il nome «John» ha la proprietà designata dal predicato «grasso»; e l’enunciato «Tom ha ucciso Peter» è vero se, e solo se, l’individuo cui si riferisce il nome «Tom» ha, con l’individuo cui si riferisce il nome «Peter», la relazione designata dal predicato «ha ucciso». Quindi, per sapere se l’enunciato «Tom ha ucciso Peter» sia vero il giudice deve comprendere il linguaggio in cui tale enunciato è espresso (cioè deve conoscere le sue regole semantiche) e deve scoprire certi fatti. Per conseguenza, le difficoltà di determinare se un enunciato fattuale sia vero possono nascere da due fonti diverse: mancanza di conoscenza dei fatti, e indeterminatezza semantica o vaghezza dei predicati che si incontrano nel linguaggio legislativo  1.   Università Bocconi, Italia. E-mail: [email protected].   Università Bocconi, Italia. E-mail: [email protected]. 1   Bulygin, 1995a: 269. *

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Questa impostazione del problema si ritrova in altri passi di Bulygin, a sua firma o assieme a Carlos Alchourrón  2. Essa implica, correttamente, che verità e conoscenza della verità non sono la stessa cosa. Sapere che un enunciato è vero differisce dal suo semplice essere vero, poiché la prima cosa richiede delle condizioni aggiuntive. Secondo la tradizionale concezione tripartita della conoscenza, S sa che p se e solo se: i) S crede che p; ii) S è giustificato a credere che p; iii) è vero che p. La verità è una condizione necessaria (ma non sufficiente) della conoscenza, mentre la conoscenza non è una condizione necessaria della verità, però è una sua condizione sufficiente dato che se S sa che p, allora è vero che p. L’incertezza epistemica, o «mancanza di conoscenza dei fatti» (per usare le parole del passo sopra citato), non implica infatti che l’enunciato in questione manchi di un determinato valore di verità. Una volta fissati i riferimenti delle parole utilizzate, che «Tom ha ucciso Peter» sia vero dipende dal fatto che Tom abbia ucciso Peter; non dipende da quello che ne sappiamo o crediamo. Ma l’impostazione di Bulygin ha un’altra implicazione, meno evidente e più problematica. Quando dice che per «sapere» se l’enunciato sia vero il giudice deve comprendere il linguaggio in cui l’enunciato è espresso e deve «scoprire» certi fatti, Bulygin sembra assumere che il compito del giudice sia quello di acquisire la conoscenza rilevante. Ora, perché questo sarebbe problematico? Perché la conoscenza dei fatti rilevanti è un compito impegnativo e processualmente discutibile. Impegnativo in quanto richiede più di una semplice credenza giustificata; processualmente discutibile poiché il ruolo del giudice e il suo compito in merito ai fatti possono variare a seconda del modello processuale di riferimento (con molte variazioni fra il modello inquisitorio puro e quello accusatorio puro). Nel seguito del lavoro citato sopra Bulygin nega che la verità degli asserti fattuali dipenda da ciò che il giudice decide (come sostiene Kelsen e come anche MacCormick, secondo Bulygin, sembra sostenere in alcuni passi); a questa tesi critica egli aggiunge una precisazione della tradizionale tesi tripartita, richiedendo che il giudice sia giustificato a credere che p in quanto dispone processualmente di prove sufficienti a ritenere vero che p. La verità dell’enunciato «Tom ha ucciso Peter» dipende solo dalle regole semantiche del linguaggio e da certi fatti «bruti»: ciò che un giudice dice al riguardo è assolutamente irrilevante per la verità dell’enunciato. Ma una cosa è la verità, e un’altra cosa, del tutto diversa, è la conoscenza della verità. Noi diciamo che una persona a sa che p, quando sono soddisfatte almeno le tre condizioni seguenti: (i) p è vero, (ii) a crede che p, e (iii) vi sono prove sufficienti per ritenere p provato. Questo terzo punto è della massima importanza: per punire Tom, il diritto richiede non solo che l’enunciato «Tom ha ucciso Peter» (o un qualche altro enunciato di questo tipo) sia vero, ma anche che vi siano prove sufficienti della verità di questo enunciato. Quali e quante prove siano richieste per considerare un enunciato empirico del 2  Cfr. Alchourrón e Bulygin, 1971: 31-34; Alchourrón e Bulygin, 1975: 61-65, 203, 210-214; Bulygin, 1985: 162-163; Alchourrón e Bulygin, 1991: 262-264, 308-313; Bulygin, 1995b: 20-24; Bulygin, 2015: 218-219, 256-261.

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tipo «Tom ha ucciso Peter» come sufficientemente provato è determinato da norme procedurali. In altre parole, il giudice deve considerare l’enunciato in questione come «provato di fronte alla corte», e ciò significa che la verità dell’enunciato deve essere provata seguendo certe regole. Benché la scienza e il diritto impieghino lo stesso concetto di verità, la prova in contesti giudiziari differisce in modo significativo dalla prova in contesti scientifici  3.

La prova giuridica differisce da quella scientifica perché: (a) è sottoposta a certi limiti di quantità e qualità; (b) è sottoposta a un limite temporale; (c) le questioni probatorie sono definite attraverso decisione autoritative  4. Indubbiamente ciò è corretto. Non possiamo proseguire indefinitamente un’indagine e un processo a carico di Tom; non possiamo utilizzare contro di lui elementi qualsivoglia, ma solo elementi acquisiti processualmente secondo le regole rilevanti; non possiamo applicargli una conseguenza sanzionatoria a meno che l’autorità competente non lo abbia dichiarato colpevole e abbia determinato ciò che ne segue sotto il profilo giuridico. Ciò fa differire la prova giuridica da quella scientifica, e la decisione giudiziale da un responso scientifico; ma ciò non rende la verità irrilevante sotto il profilo giuridico e processuale. La scienza è interessata in modo primario a stabilire la verità, mentre il diritto è più interessato a risolvere conflitti sociali. Ma —e questo è un punto molto importante— i conflitti sociali devono essere risolti per mezzo di regole generali, e l’applicazione di tali regole a casi particolari richiede spesso che si stabilisca la verità di enunciati fattuali. Quindi un processo giurisdizionale comporta spesso (e, nel caso del processo penale, quasi sempre) una procedura di accertamento dei fatti, la quale consiste nel determinare la verità di certi enunciati fattuali. Il fatto che questa procedura sia soggetta a restrizioni e a limiti temporali, e che essa si risolva in una decisione autoritativa e definitiva della corte, non significa che tale decisione sia infallibile, anche quando è pronunciata dal tribunale supremo  5.

Bulygin specifica che le sentenze fondate su asserti fattuali falsi possono dirsi erronee o scorrette benché legittime o valide, vale a dire benché producano legittimamente i propri effetti giuridici  6. L’obbiettivo polemico di questi passi è la riduzione processuale della verità alla decisione autoritativa. Solo se la verità dipendesse da ciò che il giudice ha autoritativamente deciso —come molti giuristi sembrano credere— le decisioni giudiziali sarebbero davvero non solo definitive, ma insuscettibili di errore, cioè infallibili  7.

La tesi di Bulygin rende conto della nozione di errore giudiziale, almeno in una delle sue forme, cioè come errore nella ricostruzione autoritativa dei fatti. Diversi ordinamenti giuridici adottano una nozione del genere e dispongono i rimedi corrispondenti (come la revisione processuale). La Costituzione italiana, ad esempio, demanda alla legge la determinazio  Bulygin, 1995a: 271-272.  Cfr. Bulygin, 1995a: 272. 5   Bulygin, 1995a: 273. 6  Cfr. Bulygin, 1995a: 273. 7   Bulygin, 1995a: 273-274. 3 4

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ne delle condizioni e dei modi «per la riparazione degli errori giudiziari» (art. 24 c. IV)  8. Anche la teoria della prova giuridica, in alcune sue espressioni significative, ha sottoscritto tale tesi. Jordi Ferrer, in particolare, ha sostenuto che le decisioni giudiziali in punto di fatto diverrebbero infallibili se la forza di un enunciato come «È provato che p» non fosse descrittiva bensì costitutiva  9; il che equivale a una reductio ad absurdum della tesi criticata. Più generalmente, gran parte della teoria contemporanea degli standard di prova ne discute il ruolo in termini di distribuzione del rischio, ossia dei possibili errori giudiziali riguardanti i fatti; grosso modo, viene sostenuto che uno standard civile come il «più probabile che non» distribuisce i possibili errori in modo pressoché uguale fra attori e convenuti, mentre lo standard penale dell’«oltre ogni ragionevole dubbio» li distribuisce diversamente preferendo in una certa misura i falsi negativi (colpevoli assolti) ai falsi positivi (innocenti condannati)  10. Tutto ciò sarebbe fantasia se le decisioni giudiziali in punto di fatto fossero puramente costitutive  11 e non avessero alcuna connessione con la verità. Uno dei modi in cui una decisione giudiziale può essere erronea consiste infatti nel suo assumere che p quando è falso che p, o viceversa assumere che non-p quando è vero che p. Tutto ciò sembra confermare che il compito del giudice sia quello di addivenire alla conoscenza dei fatti rilevanti. Ma è davvero così? Come abbiamo detto, Ferrer sostiene la tesi della forza descrittiva di un enunciato come «È provato che p», ma sostiene che questo non sia un sinonimo di «È vero che p», né che il primo implichi il secondo. Per Ferrer non si dà una relazione concettuale fra prova giuridica e verità; sarebbe una relazione troppo forte, per Ferrer, anche se intesa in una versione bipartita secondo cui la verità è una condizione necessaria ma non sufficiente della prova. (Possiamo immaginare una concezione bipartita in cui le condizioni individualmente necessarie e congiuntamente sufficienti di «È provato che p» sono «È vero che p» e «Ci sono sufficienti elementi di giudizio in favore di p»)  12. In tale prospettiva «È provato che p» è sinonimo di «Ci sono elementi di giudizio sufficienti in favore di p». Non occorre la verità, pur se c’è una relazione teleologica fra prova e verità, secondo Ferrer, dato che lo scopo dell’istruzione probatoria è quello di addivenire alla verità  13. Ora, se un enunciato può dirsi correttamente provato ancorché falso, ciò significa   In tema v. fra gli altri Malem, 2008.   Ferrer, 2005: 20 ss.   Cfr. ad. es. Stein, 2005; Laudan, 2006; Ferrer, 2007. V. anche Ferrer, 2021, che non abbiamo potuto commentare qui. 11   Kelsen, 1945: 135-136. 12   Con un’analogia medica possiamo chiederci: qual è il significato di «curato»? Qualcosa come «trattato con sufficienti rimedi» o invece «trattato con sufficienti rimedi e guarito»? Per chi ha la seconda intuizione è contraddittorio dire «Tizio è stato curato ed è morto», mentre non lo è per chi ha la prima. 13   Per una discussione più dettagliata della tesi di Ferrer si può vedere Tuzet, 2014. Anche in Bulygin, 1985: 162-163 e 2015: 218-219 si ammette che un enunciato possa essere provato ma falso; tuttavia Bulygin vi aggiunge che allora c’è una difformità fra quanto prescritto dalle norme sostanziali (sistema primario) e quanto prescritto dalle norme procedurali (sistema secondario), e che la decisione giudiziale risulta allora essere un errore. 8 9

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contraddire la tesi di Bulygin della conoscenza come compito giudiziale o scopo del processo? Oppure si può mantenere tale tesi riformulandola nei termini di una relazione teleologica, ovvero di un ideale regolativo? Altre voci nell’ambito della teoria della prova giuridica hanno sostenuto una tesi più debole rispetto a quella che sembra avanzare Bulygin. Scott Brewer ha sostenuto che il compito del decisore è quello di addivenire a una credenza giustificata in merito ai fatti  14. La conoscenza sarebbe una meta troppo ambiziosa. Basterebbe una credenza giustificata, a prescindere dalla sua verità, a giustificare una decisione giudiziale in punto di fatto. Ma ancora Ferrer ha sostenuto che nell’identificare il corretto atteggiamento proposizionale del giudice rispetto ai fatti e alle loro prove non si dovrebbe parlare di credenza (neppure di credenza giustificata, e a maggior ragione neppure di conoscenza); si dovrebbe parlare di accettazione e più precisamente di accettabilità  15. L’idea sarebbe questa: dati gli elementi di prova disponibili, è giudizialmente corretto accettare che p. Questo sarebbe il corretto atteggiamento proposizionale del giudice rispetto ai fatti controversi e agli elementi disponibili per provarli. Le ragioni addotte da Ferrer sotto questo profilo sono due in particolare: 1)  l’accettazione ha un carattere volontario poiché è risultato di un atto decisionale, mentre la credenza è un atteggiamento involontario che non cattura il ruolo svolto dal giudice in ambito processuale; 2) l’accettazione, a differenza della credenza, ha un carattere contestuale che rende conto di alcune peculiarità dell’attività giudiziale: il giudice può accettare che p in un certo contesto processuale e non invece in un altro, senza che per questo mutino le sue credenze a proposito di p. Ciò renderebbe conto della natura della prova giuridica, dei suoi limiti quantitativi e qualitativi ricordati anche da Bulygin, delle peculiarità delle istituzioni processuali e della natura degli standard probatori che fissano soglie diverse a seconda del contesto. Bulygin ha avuto dunque torto nel trattare la conoscenza dei fatti rilevanti come un compito giudiziale o uno scopo del processo? 2.  ALCUNI CHIARIMENTI CONCETTUALI A ben vedere, le posizioni appena delineate pongono l’accento su aspetti diversi dell’attività probatoria, aspetti che, perlomeno a un primo sguardo, appaiono difficilmente conciliabili tra loro. Per un verso, il carattere costitutivo della decisione del giudice intorno ai fatti, specie se si tratta del giudice cui è riservata l’ultima parola con riguardo a cosa è provato e a cosa non lo è; per altro verso, la tensione verso la verità che contraddistingue l’istruzione probatoria e l’attività processuale nel suo complesso; per altro verso ancora, i vincoli procedurali e sostanziali che guidano  Cfr. Brewer, 1998: 1596 ss.   Ferrer, 2005: 75 ss.

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l’accertamento dei fatti, fissando standard e oneri probatori stabiliti dal legislatore sulla base di scelte di politica del diritto. Questi diversi aspetti dell’attività probatoria entrano fatalmente in tensione tra loro, e ciascuna delle posizioni teoriche considerate sembra privilegiare l’uno a scapito dell’altro. Potremmo allora chiederci: quale tra di esse ha una maggiore capacità esplicativa con riguardo alla natura dell’attività probatoria, ovverosia alle caratteristiche fondamentali, centrali o maggiormente ricorrenti di questa attività negli ordinamenti contemporanei? Per rispondere a questo quesito, è opportuno procedere ad alcuni chiarimenti concettuali, utili per delineare un piano di discussione comune alle diverse posizioni in campo. Abbiamo visto che secondo Bulygin devono essere soddisfatte tre condizioni affinché, all’esito dell’attività probatoria, il giudice sappia che p: (1)  È vero che p (2)  Il giudice crede che p (3)  Vi sono prove sufficienti per ritenere che p è provato. Si noti che queste condizioni sono indipendenti sebbene possano intrattenere innumerevoli relazioni tra loro. Può cioè darsi il caso che sia vero che p ma che il giudice non creda che p, né che vi siano prove sufficienti per ritenere che p sia provato. Al contempo, può accadere che tali prove vi siano sulla base degli standard probatori previsti dall’ordinamento, ma che il giudice, nondimeno, non creda che p perché sa, o crede di sapere, che p è falso. Può parimenti accadere che il giudice, nel corso del processo, abbia acquisito elementi per credere che p, anche se p in realtà è falso e non vi sono prove sufficienti per ritenere p provato. Non si può inoltre escludere che p sia vero, che il giudice creda che p, ma che non vi siano prove sufficienti a ritenere provato che p in base agli standard probatori previsti dall’ordinamento. Rientra al contempo nel campo delle possibilità che tali prove vi siano, e che sulla base del quadro probatorio delineato in sede processuale il giudice giunga a credere che p, ma che nondimeno p sia falso; oppure che p sia vero, che le prove acquisite nel processo consentano di ritenere provato che p, ma che nondimeno il giudice creda, sulla scorta delle sue intime convinzioni, che p sia falso. Ciò che Bulygin sembra sostenere è che le tre condizioni delineate sopra sono disgiuntamente necessarie e congiuntamente sufficienti affinché il giudice sappia che p e possa decidere di conseguenza. Ne risulta che la sua sentenza, se si danno le tre condizioni, è giustificata in punto di fatto. Mentre non lo sarebbe, fra le altre cose, se fosse falso che p. Ossia, nei termini usati da Bulygin, in quest’ultimo caso la decisione sarebbe erronea o scorretta benché giuridicamente legittima o valida. Diversa è invece la posizione difesa, tra gli altri, da Brewer. Come osservato in precedenza, Brewer non ritiene che la verità sia una condizione giustificativa della decisione in punto di fatto. I suoi argomenti riguardano, in particolare, l’ambito delle prove esperte e dei processi con giuria, rispetto ai quali pare troppo forte l’idea che i decisori debbano addivenire alla conoscenza dei fatti rilevanti. La verità processuale di cui parlano i

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giuristi è in fin dei conti cosa diversa dalla verità che entra in gioco nei processi conoscitivi propri, ad esempio, delle scienze empiriche. Così, a prescindere dal tema delle prove esperte e dal ruolo delle giurie, la posizione di Brewer può essere ricostruita nel mondo seguente. La decisione in punto di fatto è giustificata quando ricorrono queste due condizioni: (2)  Il giudice crede che p (3)  Vi sono prove sufficienti per ritenere che p è provato. In questa prospettiva, il punto cruciale dell’attività probatoria risiede nella formazione delle credenze del giudice (o dei giurati), credenze che sono determinate dalle prove acquisite all’interno del dibattimento e dalla loro idoneità a giustificare gli atteggiamenti doxastici relativi a p in base agli standard richiesti. Nel momento in cui i giudici (o i giurati) giungono a credere che p, poiché le prove esibite nel processo sono sufficienti a ritenere provato che p, null’altro serve a spiegare in modo esauriente come si articola l’attività probatoria e la decisione che ne segue. Come abbiamo visto, Ferrer si discosta da questa prospettiva. Ferrer non solo nega che la verità sia un requisito essenziale laddove si tratti di accertare se sia provato che p. Egli al contempo nega la centralità delle credenze del giudice (o dei giurati) nel contesto all’attività probatoria. Dunque, almeno prima facie, Ferrer rigetta la condizione (1) e propone una riformulazione della condizione (2), sostituendo all’atteggiamento proposizionale della credenza quello dell’accettazione: (2*)  Il giudice accetta che p (3)  Vi sono prove sufficienti per ritenere che p è provato. La congiunzione di (2*) e (3) giustifica la decisione giudiziale in punto di fatto, in quanto l’accettazione è giustificata dalle prove disponibili; l’ipotesi che p è resa cioè accettabile dalle prove disponibili e dalle norme rilevanti. Nella prospettiva di Ferrer il requisito della verità rientra in gioco per spiegare l’attività probatoria considerata nel suo complesso. Il concetto di verità non serve a spiegare perché è provato che p; serve piuttosto a dar conto del modo in cui è strutturato l’apparato normativo e istituzionale che consente di giungere a una conclusione siffatta all’interno del processo. In fin dei conti quello che si auspica è che, grazie alle prove, verità processuale e verità materiale coincidano, ovverosia che nei casi in cui è provato che p sia al contempo vero che p. Va infatti sottolineato che la posizione di Ferrer non impone di considerare come giustificata una decisione basata su una falsa ricostruzione dei fatti. Ferrer, più precisamente, tratta questo punto utilizzando una distinzione proposta da Caracciolo: quella tra giustificazione della decisione come atto e come risultato (o contenuto dell’atto)  16. Dato che, in presenza di sufficienti elementi di giudizio, 16   Ferrer, 2005: 96 ss. Ci si può chiedere se questa distinzione, analiticamente ineccepibile, sia davvero determinante: non ci sono connessioni fra la giustificazione dell’atto e quella del risultato? Se il risultato si rivela erroneo, non deve essere modificato l’atto precedente? Ciò potrebbe anche retroagire sulla condizione (3). Al netto delle differenze fra prova giuridica e

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può essere provata una proposizione che di fatto è falsa, la decisione che ne consegue è giustificata come atto ma non come risultato  17. Da ultimo, la posizione di Kelsen, che Bulygin imputa anche a MacCormick, rifiuta tanto la condizione (1) quanto la condizione (3). La verità non è un requisito concettuale dell’accertamento probatorio, né lo è la circostanza che, in base agli standard di prova previsti dall’ordinamento, vi siano prove sufficienti per ritenere provato che p. Le condizioni (1) e (2) possono, a ben vedere, essere ricondotte a una diversa riformulazione della condizione (2). Tale condizione, nella prospettiva kelseniana, non va concepita in termini psicologistici facendo riferimento all’atteggiamento proposizionale del giudice —sia esso la credenza, l’accettazione oppure altro ancora—. Ciò che conta è l’atto mediante il quale il giudice decide che è provato che p, e la differenza che tale decisione genera con riguardo alle conseguenze giuridiche imputate dall’ordinamento alle azioni compiute dai soggetti coinvolti. Ne segue che, nella prospettiva che stiamo considerando, la condizione affinché sia processualmente giustificato assumere che p può essere ridotta al seguente asserto: (2**)  Il giudice decide che p. Una tesi, questa, fortemente criticata da Bulygin come pure, implicitamente, da Brewer. Dal primo perché prescinde dal valore epistemico di p; dal secondo perché elide la dimensione doxastica dell’accertamento probatorio e dunque la rilevanza che in esso assumono le credenze dei decisori e le giustificazioni che possono essere addotte in loro favore. Per converso —nonostante Ferrer condivida la critica mossa da Bulygin a Kelsen sotto il profilo dell’infallibilità delle decisioni giudiziali sui fatti— la posizione di Ferrer può essere intesa come una variante della tesi kelseniana. Ne condivide l’attenzione per gli aspetti nomodinamici dell’ordinamento; ne arricchisce al contempo il contenuto evidenziando come la decisione del giudice sulle prove dipenda da regole procedurali, relative agli standard di prova e agli oneri probatori, che ne fissano le condizioni di accettabilità in un contesto istituzionale orientato, nel suo complesso, all’accertamento della verità. Come dire, la decisione giudiziale in punto di fatto è giustificata se il giudice decide che p sulla base di un giudizio di accettabilità di p, il quale dipende, a sua volta, dalla sufficienza del quadro probatorio delineato in conformità al modello processuale scelto dal legislatore. 3.  CREDENZE, ACCETTAZIONE E VERITÀ Possiamo a questo punto tornare al quesito da cui eravamo partiti nella nostra discussione: quale tra le quattro posizioni appena delineate offre la spiegazione più esauriente e convincente dell’attività probatoria prova scientifica, era provato che il sole girasse intorno alla terra dato che si avevano elementi sufficienti in tal senso? Piuttosto, potremmo dire, lo si riteneva provato ma non lo era. 17  Cfr. Ferrer, 2005: 100.

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per come questa si configura nella nostra esperienza giuridica? Un buon banco di prova è costituito dalla capacità di una teoria di dar conto di due circostanze, non infrequenti negli ordinamenti contemporanei: (a)  la decisione del giudice intorno ai fatti del caso è erronea; (b)  la decisione del giudice intorno ai fatti diverge dalle sue credenze. Ciascuna di queste circostanze può essere ulteriormente articolata. La decisione del giudice intorno ai fatti del caso può essere erronea o perché conduce a condannare un innocente (a1) oppure perché conduce a non condannare un colpevole (a2)  18. Con riguardo a ciò, è il caso di sottolineare come la situazione che preoccupa maggiormente, ameno in sede penale, è quella dei falsi positivi ovverosia degli innocenti condannati. Inoltre, la seconda circostanza richiamata sopra può trovare specificazione nei seguenti scenari: un asserto intorno ai fatti del caso può dirsi provato ancorché il giudice lo creda falso (b1), o, viceversa, tale asserto non può dirsi provato ancorché il giudice lo creda vero (b2). La prima circostanza rinvia al fenomeno degli errori processuali, disciplinati dalle norme dell’ordinamento, i quali giustificano le sentenze di rinvio e di riforma della decisione. La seconda circostanza si verifica invece quando, date le prove assunte nel processo e la loro valutazione, il giudice è tenuto a dichiarare provato che p sebbene egli nutra motivi, generati da fatti che non hanno assunto lo status di prova, per ritenere che p sia falso; o viceversa quando, date le prove assunte nel processo e la loro valutazione, il giudice è tenuto a dichiarare che p non è stato provato, sebbene egli nutra motivi per ritenere che p sia vero. A ben vedere, la tesi kelseniana consente di spiegare (b) mentre non consente di spiegare (a). La circostanza che il giudice creda che p sia vero oppure sia falso è del tutto irrilevante sotto il profilo processuale; ciò che conta è la sua decisione intorno ai fatti nell’esercizio di un potere che gli è stato attribuito da una norma. L’errore processuale non trova invece una spiegazione adeguata nella nomodinamica kelseniana. La sentenza di rinvio per errore probatorio può essere certo intesa come una nuova decisione intorno alle prove, che annulla o modifica la precedente; viene in tal modo occultato, tuttavia, il nesso che sussiste tra accertamento probatorio e decisione sui fatti, un nesso che dipende da criteri doxastici e/o epistemici che Kelsen considera irrilevanti, o addirittura fuorvianti, per comprendere il funzionamento del diritto. La tesi di Brewer, per converso, consente di spiegare (a). Errori di valutazione, o l’acquisizione di ulteriori elementi probatori, possono indurre un giudice a rivedere le credenze di un altro giudice, e dunque a rinviare o riformare la sentenza. Essa inoltre può spiegare lo scenario (b2), allorché i decisori, pur credendo che p, ritengono che non sia soddisfatto lo standard probatorio rilevante. La posizione di Brewer non consente tuttavia di spiegare lo scenario (b1): se il giudice (o la giuria) non crede che p, non sembra plausibile ritenere che p sia provato, dal momento che l’atteggia  Analogamente per i casi civili, con errori a danno del convenuto (a1) o dell’attore (a2).

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mento doxastico della credenza è ritenuto una condizione necessaria di qualsiasi giudizio probatorio. Si potrebbe qui invero obbiettare che laddove non creda che p, sebbene le prove assunte inducano a ritenere che p sia provato, il giudice dovrebbe acquisire nuovi elementi utili per arricchire il quadro probatorio o la sua valutazione. Se, una volta fatto questo, dovesse essere confermato che è provato che p, il giudice sarebbe tenuto a modificare le proprie credenze; se le nuove prove acquisite o le nuove valutazioni dovessero invece confermare la credenza del giudice, il giudizio intorno alle prove dovrebbe essere modificato adeguandosi a quest’ultima. Nondimeno, nel complesso, la tesi di Brewer non sembra dar conto in modo adeguato del funzionamento dell’attività probatoria in ambito processuale, configurandosi, nel migliore dei casi, come un’indicazione di tipo normativo rivolta al giudice o ai giurati. Che valutazione possiamo invece formulare nei confronti della posizione di Bulygin? Come osservato in precedenza, Bulygin fornisce una spiegazione adeguata di (a). Gli errori processuali nella ricostruzione autoritativa dei fatti possono aver luogo nel processo poiché ciò che il giudice giunge a credere in forza delle prove disponibili può rivelarsi, in un secondo momento, falso. È dubbio, tuttavia, che questa posizione sia in grado di spiegare (b). Come può un giudice credere che p sia falso se le prove attestano che è vero? O viceversa, come può crederlo vero se le prove attestano che è falso o sono insufficienti? L’approccio epistemico, che concepisce l’attività probatoria come un’attività di tipo conoscitivo, sembra escludere queste eventualità. Per ovviare a questo problema occorrerebbe modificare la condizione (2). Ci torneremo nel prossimo paragrafo. Maggiori prospettive di successo sembra avere, sotto questo profilo, il quadro concettuale delineato da Ferrer. Una concezione teleologica della verità, accompagnata da una caratterizzazione dell’atteggiamento proposizionale del giudice in termini di accettabilità anziché di credenza giustificata o di conoscenza, consente di dar conto tanto di (a) quanto di (b). Ma a quale prezzo? In primo luogo, è opportuno osservare che l’errore intorno ai fatti si può ricostruire, nella prospettiva difesa da Ferrer, come una forma di inadeguatezza dell’istruzione probatoria. Immaginiamo che un giudice, in sede di appello, giunga ad asserire che, in base a nuovi elementi di prova acquisiti oppure a una più adeguata valutazione delle prove esistenti, non è provato che p, mentre il giudice di primo grado era giunto alla conclusione opposta. Ciò che il giudice d’appello sta in realtà sostenendo è che l’istruzione probatoria che aveva portato, nel primo grado di giudizio, a ritenere provato che p è stata lacunosa, incompleta, inadeguata. L’errore non affligge il contenuto del giudizio in fatto quanto piuttosto il percorso che consente di giustificare la sua conclusione  19. Ma questo sembra essere in conflitto con le nostre intuizioni oltre che con la pretesa del discorso probatorio di essere orientato al raggiungimento della verità. Una pretesa 19  Ma Ferrer ritiene che, con il soddisfacimento della condizione (3), sia giustificata l’accettazione dell’ipotesi e dunque la decisione come atto, ancorché non si giustifichi il suo risultato qualora sia falso che p.

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che sembra qui ridursi al requisito di correttezza del percorso inferenziale e valutativo che conduce ad asserire che è provato che p. In secondo luogo per Ferrer, come abbiamo visto, la verità è un requisito che si colloca all’esterno del giudizio intorno ai fatti del caso. Tale requisito dà conto del modo in cui l’istruzione probatoria, complessivamente intesa, si articola nell’ordinamento, non del valore epistemico dei suoi risultati. Non si vede, tuttavia, come la tensione verso la verità riconosciuta, per un verso, all’istruzione probatoria possa prescindere, per altro verso, dal giudizio sul valore di verità dei singoli asserti probatori nel processo, né dunque come il criterio di accettabilità dei giudizi intorno ai fatti possa garantire che l’attività probatoria sia orientata, nel suo complesso, al raggiungimento della verità. Sembra esserci qui un «salto» o un’incongruenza nella ricostruzione teorica offerta da Ferrer, che ne pregiudica la capacità esplicativa. Vale dunque quanto asserito da Bulygin? Compito del giudice, nel processo, è acquisire la conoscenza dei fatti rilevanti? 4.  ATTEGGIAMENTI PROPOSIZIONALI E NEGAZIONE Abbiamo visto che le tesi di Bulygin non sembrano in grado di dar conto della situazione (b). Come può darsi il caso che sia provato che p se il giudice crede che p sia falso? E come può darsi che non sia provato che p se il giudice lo crede vero? Le situazioni appena descritte richiedono, in verità, alcune precisazioni. Riprendendo una distinzione classica  20, l’asserto (4) Il giudice non crede che p sia vero può essere interpretato perlomeno in due modi diversi: (4’) Il giudice crede che non p e (4’’)  Il giudice non crede che p. In base alla prima interpretazione, si tratta di un atteggiamento doxastico consistente nel credere che p sia falso ed equivalente a una negazione predicativa o ristretta (narrow-scope): il giudice ha la credenza che il predicato «vero» non si addica a p. Se accogliamo (4’), il fatto che il giudice creda che p sia falso, sebbene vi siano elementi sufficienti per ritenere che p sia provato, impedisce di considerare l’attività probatoria come un’attività conoscitiva. Non si dà conoscenza di p in assenza della credenza che p sia vero. L’obiezione che Ferrer rivolge alle tesi doxastiche e/o epistemiche sembra cogliere, in questo caso, nel segno. In base alla seconda interpretazione, invece, non credere che p sia vero è un atteggiamento equivalente a una negazione proposizionale o ampia (wide-scope): il giudice non ha una credenza intorno a p, nel senso che, supponiamo, non possiede prove sufficienti per credere che p sia vero né per credere che p sia falso. Il giudice, detto altrimenti, non crede che sia provato che p. Se la situazione (b) si configura nel modo appena descritto,  Cfr. Geach, 1972: 16-17; Horn, 1989: cap. 7.

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essa non sembra porre problemi a una concezione conoscitiva dell’attività probatoria. A tal proposito, è opportuno far ritorno ai due scenari nei quali le credenze del giudice divergono dalla sua decisione: lo scenario (b1) nel quale un asserto intorno ai fatti può dirsi provato ancorché il giudice lo creda falso, e lo scenario (b2) nel quale tale asserto non può dirsi provato ancorché il giudice lo creda vero. Se (b1) viene più correttamente rappresentato come la situazione nella quale il giudice non crede che p, se ne può rendere conto in termini di atteggiamenti personali o intime convinzioni del giudice che divergono dagli elementi probatori disponibili, ma allo stesso tempo si deve riconoscere che il giudice ha contezza degli elementi disponibili e decide di conseguenza sulla base gli standard probatori applicabili. Quanto allo scenario (b2), se ne può rendere conto dicendo che il giudice ha contezza del fatto che gli elementi probatori disponibili non consentono di soddisfare lo standard rilevante, benché egli nutra la credenza o l’intima convinzione che sia vero che p. Se intese nei termini proposti, le condizioni proposte da Bulygin possono essere riformulate nel modo seguente: (1)  È vero che p (2***)  Il giudice crede che sia provato che p (3)  Vi sono prove sufficienti per ritenere che p è provato. La credenza del giudice che qui importa, detto altrimenti, non verte sul valore di verità di p quanto piuttosto sulla circostanza che p sia provato. Se intesa in questi termini, le tesi di Bulygin sembrano superare gli ostacoli prospettati in precedenza, e rendere plausibile una concezione dell’attività probatoria come attività conoscitiva. Quanto fin qui osservato si presta a una ulteriore precisazione. La proposizione che p, e quella espressa dall’enunciato «È provato che p», sono in una relazione metalinguistica, poiché la seconda verte sulla prima. Allora, riprendendo le tesi di Ferrer, quando il giudice stabilisce che è provato che p, egli asserisce che ci sono sufficienti elementi per accettare che p  21. Ma così, si badi, si fa dell’accettazione una conseguenza del fatto che si riscontrano tali elementi in favore di p. È giustificato accettare che p dati gli elementi a disposizione. Ma allora qual è l’atteggiamento proposizionale relativo a tali elementi e da cui consegue l’accettazione o meglio l’accettabilità? Una credenza? Una credenza giustificata? Una conoscenza? Oppure una ulteriore accettazione? In quest’ultimo caso, si accetta che ci sono elementi per accettare? In un punto del suo lavoro, Ferrer  22 sostiene che l’atteggiamento proposizionale che entra in gioco a quest’altezza dell’analisi è una credenza. Non è chiaro, tuttavia, perché non sia più corretto dire che si tratti, piuttosto, di una credenza giustificata, né perché, dato che tale credenza giustificata dovrebbe essere anche  Cfr. Ferrer, 2007: 19. L’argomento critico sviluppato qui è anche in Tuzet, 2014: 1521-

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1522.

 Cfr. Ferrer, 2005: 95.

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vera ai fini dell’accettabilità  23, non si debba trattare, tutto considerato, di conoscenza. Se quanto appena detto è corretto, la condizione (2***) dovrebbe essere ulteriormente riformulata in questo modo: (2****)  Il giudice sa che è provato che p. Non solo dunque l’attività probatoria può essere intesa come un’attività conoscitiva, ma il concepirla in questo modo consente di rendere più perspicue e concettualmente rigorose le posizioni di chi, a un primo sguardo, sostiene la posizione opposta. Vi è un ultimo elemento che le tesi di Bulygin pongono in evidenza, solitamente trascurato in letteratura. Secondo Bulygin, la verità degli enunciati fattuali dipende 1)  dalle regole semantiche pertinenti e 2)  dai fatti cui gli enunciati si riferiscono. Dunque, per sapere se un enunciato fattuale è vero il giudice deve innanzitutto comprendere il linguaggio mediante il quale è formulata la disposizione che disciplina il caso, e accertare se ricorrono i fatti a cui la disposizione si riferisce. Orbene, può accadere che il giudice sia posto nella condizione di accertare se ricorrono i fatti a cui la disposizione si riferisce, sebbene non conosca le regole semantiche che determinano il suo significato. Come può verificarsi una situazione come questa? Gli ordinamenti contemporanei includono numerose disposizioni che contengono termini o espressioni mutuate da linguaggi tecnici, il cui uso si rende necessario per disciplinare fattispecie che coinvolgono conoscenze e competenze di tipo specialistico, come nel campo della medicina, dell’economia, dell’ingegneria, dell’informatica, ecc. Non infrequente è inoltre il caso in cui termini o espressioni del linguaggio ordinario assumono, nel contesto processuale, contenuti altamente specialistici che si discostano dal senso comune. Si pensi, ad esempio, a «morte», «posizione dominante», «aromi naturali», ecc. Ora, quando il giudice si trova a dover applicare norme ricavate da disposizioni che contengono espressioni siffatte, egli si avvale della testimonianza di esperti, il cui parere risulta indispensabile per determinare se ricorrano o no i fatti ai quali tali norme si riferiscono. È il caso di notare, tuttavia, che in casi come questi il giudice giunge a formulare il suo giudizio in fatto, grazie alla testimonianza degli esperti, senza conoscere le regole semantiche che determinano il significato (e il riferimento) delle disposizioni che disciplinano il caso. Le norme sono «opache» per il giudice, nel senso che il contenuto normativo non è per lui pienamente intelligibile ed è in realtà fissato dagli esperti in sede probatoria  24. Potremmo qui chiederci: il fenomeno dell’opacità delle norme è compatibile con una concezione dell’attività probatoria come attività conoscitiva? La risposta che le tesi di Bulygin implicitamente forniscono è negativa. Non basta che il giudice sia in grado di determinare se i fatti del caso sono provati. Una concezione conoscitiva della prova impone che il significato delle disposizioni dalle quali la disciplina dei fatti dipende sia innanzitutto compreso dal giudice. Detto altrimenti, la conoscenza della   Se fosse falso che ci sono tali elementi non sarebbe accettabile che p.   Per una trattazione più ampia e articolata di questo problema si veda Canale 2021.

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verità sui fatti nel processo presuppone, necessariamente, la conoscenza del linguaggio mediante il quale quei fatti vengono disciplinati dalle norme. Se tale condizione non viene soddisfatta, non si può asserire, in senso conoscitivo, che sia provato che p. RIFERIMENTI BIBLIOGRAFICI Alchourrón, C. E., e Bulygin, E., 1971: Normative Systems, Wien-New York: Springer. — 1975: Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Buenos Aires: Astrea. — 1991: Análisis lógico y derecho, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. Brewer, S., 1998: «Scientific Expert Testimony and Intellectual Due Process», The Yale Law Journal, 107 (6): 1535-1681. Bulygin, E., 1985: «Norms and Logic: Kelsen and Weinberger on the Ontology of Norms», Law and Philosophy, 4: 145-163. — 1995a: Norme, validità, sistemi normativi, Torino: Giappichelli. —  1995b: «Cognition and Interpretation of Law», in Gianformaggio, L., e Paulson, S. L. (eds.), Cognition and Interpretation of Law, Torino: Giappichelli, 11-35. — 2015: Essays in Legal Philosophy, Bernal, C. et al. (eds.), Oxford: Oxford University Press. Canale, D., 2021: «The Opacity of Law. On the Hidden Impact of Experts’ Opinion on Legal Decision-making», Law and Philosophy: 40: 509-543. Ferrer Beltrán, J., 2005: Prueba y verdad en el derecho, 2.ª ed., Madrid: Marcial Pons (trad. della 1.ª ed. Prova e verità nel diritto, Bologna: il Mulino, 2004). — 2007: La valoración racional de la prueba, Madrid: Marcial Pons (trad. it. La valutazione razionale della prova, Milano: Giuffrè, 2012). — 2021: Prueba sin convicción. Estándares de prueba y debido proceso, Madrid: Marcial Pons. Geach, P. T., 1972: Logic Matters, Oxford: Blackwell. Horn, L. R., 1989: A Natural History of Negation, Chicago: University of Chicago Press. Kelsen, H., 1945: General Theory of Law and State, Cambridge: Harvard University Press. Laudan, L., 2006: Truth, Error, and Criminal Law. An Essay in Legal Epistemology, Cambridge: Cambridge University Press. Malem Seña, J. F., 2008: El error judicial y la formación de los jueces, Barcelona: Gedisa. Stein, A., 2005: Foundations of Evidence Law, Oxford: Oxford University Press. Tuzet, G., 2014: «Prova, verità e valutazione», Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 68, 4, 1517-1536 (trad. spagnola in La prueba razonada, Puno: Zela, 2020, 149-175).