Eugenio Bulygin en la Teoría del Derecho contemporánea: Volumen II 9788413815602, 8413815606

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Eugenio Bulygin en la Teoría del Derecho contemporánea Volumen II Julieta A. Rábanos, Giovanni B. Ratti, María Cristina Redondo (coords.)

Colección Cátedra de Cultura Jurídica Jordi Ferrer Beltrán (dir.)

EUGENIO BULYGIN EN LA TEORÍA DEL DERECHO CONTEMPORÁNEA Volumen II

JULIETA A. RÁBANOS GIOVANNI B. RATTI MARÍA CRISTINA REDONDO (Coords.)

EUGENIO BULYGIN EN LA TEORÍA DEL DERECHO CONTEMPORÁNEA Volumen II

CÁTEDRA DE CULTURA JURÍDICA Marcial Pons MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES | SÃO PAULO

2022

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© Julieta A. Rábanos, Giovanni B. Ratti y María Cristina Redondo (coords.) © Los autores © CÁTEDRA DE CULTURA JURÍDICA © MARCIAL PONS EDICIONES JURÍDICAS Y SOCIALES, S. A. San Sotero, 6 - 28037 MADRID % (91) 304 33 03 www.marcialpons.es ISBN: 978-84-1381-560-2 Diseño de la cubierta: ene estudio gráfico Fotocomposición: Milésima Artes Gráficas

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PRESENTACIÓN....................................................................................................... 9 SECCIÓN I CONCEPCIONES DEL DERECHO Y DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA    1. EL DESAFÍO DE EUGENIO BULYGIN A LA TESIS DE LA PRETENSIÓN DE CORRECCIÓN DEL DERECHO. LA CRÍTICA A ROBERT ALEXY, Paula Gaido........................................................................................ 13    2. RAZ Y BULYGIN SOBRE EL ANÁLISIS CONCEPTUAL DEL DERECHO, Pau Luque e Ismael Martínez Torres.................................................. 31    3. EL POSITIVISMO JURÍDICO ANALÍTICO DE EUGENIO BULYGIN, María Cristina Redondo.................................................................................. 51    4. LEGAL THEORIES BETWEEN POSITIVISM AND NATURAL LAW, Juliano S.A. Maranhão y Giovanni Sartor..................................................... 73    5. SOBRE EL REDUCCIONISMO JURÍDICO, Manuel Atienza.................... 95    6. CONCEZIONI DELL’INTERPRETAZIONE, Giorgio Pino........................ 113    7. CONSTITUTIONAL INTERPRETATION AND THE HOBBESIAN PROBLEM, Guido Pincione............................................................................ 143    8.  DERECHO Y ESTADO CONSTITUCIONAL. EL LEGADO DE EUGENIO BULYGIN, Claudina Orunesu............................................................... 161 SECCIÓN II VIGENCIA Y VALIDEZ DE NORMAS JURÍDICAS   9.  LA TEORIA DEL DIRITTO DEL «GIOVANE» BULYGIN, Riccardo Guastini.............................................................................................................. 179  10. SOBRE VIGENCIA DE NORMAS, A PARTIR DE BULYGIN, Paolo ­Comanducci....................................................................................................... 211

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 11. EL CONCEPTO DE EXISTENCIA EN ALF ROSS, Federico José Arena.... 229  12.  EL CONCEPTO DE VIGENCIA EN EUGENIO BULYGIN, Giovanni Battista Ratti...................................................................................................... 245  13.  UN ANÁLISIS PSICOLÓGICO Y PROSPECTIVO SOBRE EL DERECHO VIGENTE, Diego Moreno Cruz........................................................... 257  14.   SOBRE EL CONCEPTO DE VALIDEZ COMO PERTENENCIA Y COMO APLICABILIDAD EN EUGENIO BULYGIN, Carla Huerta........ 277  15.  LOS ENGRANAJES DE LA VALIDEZ. A PROPÓSITO DE LA RECONSTRUCCIÓN BULYGINIANA DE LA VALIDEZ EN KELSEN, Ángeles Ródenas.............................................................................................................. 291  16.   DEFINICIONES, HOSTILIDADES Y COMPROMISOS. EUGENIO BULYGIN Y LA REGLA DEL RECONOCIMIENTO HARTIANA, Sebastián Figueroa Rubio.......................................................................................... 309

SECCIÓN III OTROS PROBLEMAS DE TEORÍA DEL DERECHO  17. UN RECONOCIMIENTO A LO EUGENIO BULYGIN: IDENTIFICACIÓN DEL DERECHO Y DESCRIPCIÓN DE DEBERES JURÍDICOS, Diego Dei Vecchi y Pablo A. Rapetti.............................................................. 331  18.  EUGENIO BULYGIN SOBRE OBSERVADORES Y PARTICIPANTES, Natalia Scavuzzo.............................................................................................. 355  19. LA DISOLUCIÓN DEL PROBLEMA DE LA CERCANÍA EN LA DOCTRINA DEL DOBLE EFECTO, María Laura Manrique.............................. 373 20.  LA AUTORIDAD DE EUGENIO BULYGIN, Julieta A. Rábanos............... 387 21.   UNA TEORÍA DE LA LEGISLACIÓN CON ENFOQUE LÓGICO. APUNTES SOBRE LA LEGISLACIÓN-PROCESO Y EL LEGISLADOR EN LA OBRA DE EUGENIO BULYGIN, Diego Almonacid Almarza...... 407 22.  DERECHO Y REALIDAD: LOBACHEVSKY A LA CARTA, Ricardo A. Guibourg............................................................................................................ 423 23.  ON EUGENIO BULYGIN’S KELSEN, Stanley L. Paulson.......................... 431 24.  A NOTE ON EUGENIO BULYGIN AND RUSSIAN LEGAL SCHOLARSHIP, Mikhail Antonov..................................................................................... 449

PRESENTACIÓN

Eugenio Bulygin falleció en Buenos Aires el 11 de mayo de 2021. Pocos meses después, el 25 de julio, Eugenio hubiera cumplido noventa años. Por esa razón, numerosos amigos y colegas, principalmente de Europa y Latinoamérica, teníamos el propósito de reunirnos en Argentina, en un congreso de Homenaje a su impresionante trayectoria académica. Al mismo tiempo, celebraríamos también los cincuenta años de la publicación de  Normative Systems (Springer, 1971) y los treinta años de la publicación de la primera edición de Análisis lógico y derecho (Centro de Estudios Constitucionales, 1991), ambos libros escritos juntamente con Carlos  E. Alchourrón. La pandemia de covid-19 alteró radicalmente ese escenario. La muerte de Eugenio fue un golpe inmenso, que nos provocó desánimo y una honda tristeza. Poco a poco, sin embargo, fue abriéndose paso la idea de mitigar esa congoja y mostrar nuestro afecto de una manera alternativa. Nos propusimos reformular el plan original y decidimos publicar un libro con un formato flexible. En este sentido, se elaboró una convocatoria amplia a la que respondieron colegas de Argentina, México, Chile, Colombia, Estados Unidos, España, Portugal, Francia, Italia, Alemania y Rusia. Intentamos especialmente incentivar la participación de jóvenes filósofos, que fueron siempre objeto de especial atención y cuidado por parte de Eugenio a lo largo de sus diversas posiciones y responsabilidades académicas. Con la ilusión de mantener cierta espontaneidad del proyecto inicial, no se establecieron limitaciones temáticas y cada uno de los autores era libre de elegir el modo de conmemorar al maestro y amigo. Sin embargo, no es una sorpresa advertir que la enorme mayoría de los trabajos son artículos académicos que giran en torno de problemas y desafíos que Eugenio ha enfrentado a lo largo de casi seis décadas: la forma y naturaleza de los argumentos jurídicos, la posibilidad de una lógica de normas, la distinción entre normas y proposiciones normativas, la ontología de las normas, la plausibilidad del positivismo jurídico, etc. Solo un puñado

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PRESENTACIÓN

de trabajos se aparta de estas líneas principales y abordan problemas de teoría general del derecho que seguramente también hubieran capturado el interés de Bulygin. Las dimensiones de la obra impusieron la necesidad de dividir el trabajo editorial y la compilación del material en dos volúmenes, que reúnen 48 contribuciones inéditas en castellano, italiano, inglés y portugués. Estos trabajos dejan testimonio no solo de la riqueza del campo de trabajo explorado por Bulygin sino también del afecto por Eugenio de todos los que hemos sumado nuestro grano de arena en esta obra. Finalmente, nunca hemos olvidado que una conmemoración de la obra de Eugenio Bulygin está indisolublemente unida al reconocimiento del papel esencial desempeñado por Carlos E. Alchourrón. Como ha señalado von Wright, en el prólogo a Análisis lógico y derecho, la obra de Carlos E. Alchourrón y Eugenio Bulygin: ... no es solo testimonio de los aportes de los dos autores al análisis lógico y a la filosofía del derecho. Es también un bello ejemplo de cómo las diferencias intelectuales y temperamentales de dos personas tan ricamente dotadas pueden fundirse en una amistad filosófica y ofrecer una síntesis más fecunda que la que quizás hubiera surgido de sus dotes, si se hubieran desarrollado aisladamente.

José Juan Moreso María Cristina Redondo Giovanni B. Ratti Julieta A. Rábanos Jorge L. Rodríguez Jordi Ferrer Beltrán Pablo E. Navarro

SECCIÓN I CONCEPCIONES DEL DERECHO Y DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

1.  EL DESAFÍO DE EUGENIO BULYGIN A LA TESIS DE LA PRETENSIÓN DE CORRECCIÓN DEL DERECHO. LA CRÍTICA A ROBERT ALEXY Paula Gaido* «A pesar de este escepticismo axiológico tengo firmes convicciones políticas, morales, estéticas y culinarias, pero no creo en la verdad de tales juicios, lo que no me impide considerar a Mozart como más valioso que un tango, preferir la catedral de Chartres al monumento de Vittorio Emmanuele, la estatura moral de Ghandi a la de Bush, una democracia (aún defectuosa) a una dictadura y un buen tinto a la Coca Cola. Pero no creo que todo esto sean verdades». E. Bulygin  1

1. PRESENTACIÓN ¿Es relevante la comprensión de un valor moral en la comprensión del derecho? Eugenio Bulygin nos dice que no. Que el valor moral que el derecho tenga o deje de tener no es relevante para la comprensión de aquello que el derecho es, ya que se trata de una cualidad contextual y contingente  2. Eso hace que incluir en la reconstrucción del concepto de derecho su vínculo intrínseco con un valor moral sea un error. Y que, por   CONICET, Argentina. E-mail: [email protected]. Este escrito es en homenaje al maestro Eugenio Bulygin y a su manera rigurosa y no solemne, casi lúdica, de entender el quehacer filosófico en el ámbito del derecho. En su memoria. Agradezco a Cristina Redondo por sus comentarios y sugerencias, una vez más. 1   Bulygin, 2009: 90. 2   Bulygin, 2004. Para una reflexión de Bulygin sobre su propia teoría, cfr. Caracciolo, 1993: 509. Una revisión reciente de las principales tesis que sustentan la concepción del derecho de Eugenio Bulygin, se encuentra en Redondo 2021. *

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tanto, los contextuales y contingentes vínculos del derecho con la moral excedan el ámbito de la teoría del derecho  3. Como apoyo de su afirmación, en uno de los trabajos en los cuales Bulygin desarrolla esta tesis, sostiene: «Todos los sacerdotes pretenden que Dios existe (de lo contrario su actividad carecería de sentido), pero esta pretensión no prueba en absoluto su existencia»  4. Es posible acordar con Bulygin en que es necesaria una prueba independiente para sostener que Dios o los valores morales existen, y afirmar, a su vez, que la comprensión de la idea de Dios es relevante para la comprensión de la idea de religión, así como la comprensión de un valor moral es relevante para la comprensión de la idea de derecho. Muchos son los filósofos del derecho quienes, partiendo de diferentes tradiciones filosóficas, positivistas y antipositivistas, argumentan a favor de esta posición  5. Comprender este valor moral al cual el derecho aspira es la llave para comprender el sentido en que el derecho es constitutivo o potencialmente constitutivo de razones que justifican nuestras acciones: su normatividad. Robert Alexy es uno de ellos. Para Alexy sin la comprensión de este valor moral no se advertiría que nuestras prácticas jurídicas son algo distinto a estructuras de poder diseñadas mera o exclusivamente para el dominio de unos sobre otros  6. Este valor moral se introduce en el derecho vía la pretensión de corrección que necesariamente formulan quienes asumen la perspectiva de participantes en las prácticas jurídicas  7. A través de ella una dimensión ideal y moral pasa a formar parte de eso que el derecho es; esto es: para Alexy, vía la tesis de la pretensión de corrección, queda trabada una relación conceptual necesaria entre derecho y moral, aun cuando en los hechos el derecho no satisfaga esta pretensión ni siquiera de manera mínima  8. Esto porque la pretensión de corrección introduce en la comprensión del derecho a la moral, como idea regulativa. Alexy ha dedicado gran parte de su teoría ha argumentar a favor del anclaje racional de esta tesis. A lo largo de casi tres décadas Bulygin se dedicó a argumentar por qué piensa que 3   Bulygin, 2004: 16-17. Aclaro que en este texto no haré distinción alguna entre «teoría» y «filosofía» del derecho. 4   Ibid.: 19. 5   Fuller, 1958; Dworkin, 1998; Nino, 1994; Raz, 1984; Raz, 2004; Waldron, 2013, entre otros. Dentro de las últimas contribuciones en esta línea, es posible consultar: Greenberg, 2014; Hershovitz, 2015; y un análisis crítico en Dindjer, 2020. Analicé el modo en que para Raz y Alexy el concepto de derecho de manera necesaria está vinculado a un valor moral, y las implicancias teóricas y prácticas de esta tesis en Gaido, 2011. Para un análisis de las tesis metodológicas implicadas en la discusión, cfr. Redondo, 2018. 6   Alexy, 1989a (este trabajo es una versión abreviada de la que luego publicará el autor en alemán, en Alexy, 1990); Alexy, 1994. 7   Sobre la relevancia de distinguir entre la perspectiva de los participantes y de los observadores a los fines de comprender la normatividad jurídica, cfr. Atienza, 2001: 25. 8   Alexy, en cambio, sí pone un límite a los niveles de injusticia que el derecho puede acarrear: de la mano de Radbruch sostiene que lo extremadamente injusto no es derecho; cfr. Alexy, 1994: 45; Alexy, 1999a. El argumento de la injusticia extrema, que Alexy entiende como un argumento normativo (no conceptual) es otra de las vías que Alexy transita para mostrar la relación necesaria entre derecho y moral, en la cual no me detendré en este escrito. Por tanto, dejaré de lado las críticas que Bulygin le destina a este argumento en Bulygin, 2012. Critiqué la necesidad planteada por Alexy de fundar la cláusula de la extrema injusticia en un argumento normativo como el propuesto por Radbruch en Gaido, 2012.

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esta tesis de Alexy es equivocada  9. En lo que sigue me propongo presentar y correlacionar las tesis de ambos autores, con el objetivo de identificar aquello en lo que radica el desacuerdo fundamental sobre el que se basan las específicas discrepancias que emergen de su debate. A tal fin, procederé a: (1)  reconstruir la tesis de la pretensión de corrección de Alexy; (2) identificar las principales críticas esgrimidas por Bulygin; y, finalmente, (3) esbozar una breve reflexión final. 2.  LA TESIS DE LA PRETENSIÓN DE CORRECCIÓN DE ALEXY «Quienquiera que abandone la pretensión de corrección generalmente pierde la posibilidad de realizar afirmaciones de ningún tipo, porque solo aquellos actos de habla que formulan una pretensión de verdad o corrección son afirmaciones. La eliminación de la posibilidad de afirmar algo cambiaría nuestro lenguaje y la manera en que nos entendemos a nosotros mismos, y, de esta manera, a nuestra vida completamente. En vez de juicios y afirmaciones restarían tan solo sentimientos y opiniones... En efecto, podemos intentar desechar las categorías de verdad, corrección y objetividad. Pero si esto fuera exitoso, nuestro hablar y actuar sería diferente de lo que es en este momento. El precio no solo sería alto. En cierto punto consistiría en nosotros mismos». R. Alexy  10.

2.1. Presupuestos Los presupuestos en los cuales Alexy descansa su tesis sobre la pretensión de corrección del derecho que analizaré a continuación no se encuentran del todo desarrollados en los escritos que integran el debate con Bulygin. Sin embargo, considero que al menos dar cuenta de ellos de manera rudimentaria permitirá identificar mejor los desacuerdos entre los autores y, es de esperar, ofrecerá elementos que expliquen sus diferencias y posibiliten evaluar el carácter fructífero de su intercambio. Para Alexy el propósito de la filosofía del derecho es dar una explicación de la naturaleza del derecho  11. Esto es, tiene que dar cuenta de cuáles son sus propiedades necesarias  12. Y, para este autor, lo que el derecho verdaderamente sea no es algo que de manera necesaria exista en el mundo tal cual es, ni que se encuentre reflejado en el uso contingente que se 9   El debate entre Bulygin y Alexy, inicia con un escrito de Bulygin en reacción a los trabajos de Alexy citados supra (nota 6), y son estos los textos incluidos en la saga: Bulygin, 1993; Alexy, 1997; Bulygin, 2000; Alexy, 2000; Bulygin, 2012; Alexy, 2012b. Las primeras dos rondas del debate fueron publicadas en castellano en Gaido (ed.), 2001; y se encuentra en producción una edición actualizada con la tercera y última ronda del debate. 10   Alexy, 1999b: 27. 11   Alexy, 2004: 156; Alexy, 2003: 4. 12   Alexy, 1995: 101-2.

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hace del término «derecho», ni que pueda proponer el teórico sin tener de ninguna manera en cuenta a las prácticas existentes. Más bien, lo que el derecho verdaderamente es incluye los compromisos valorativos subyacentes a la práctica jurídica en tanto que práctica regulatoria (lingüística) de especiales características  13. No es posible para Alexy comprender la naturaleza del derecho sino se comprende su doble dimensión real (positiva) e ideal (valorativa)  14. El concepto correcto de derecho, por otra parte, tiene también una doble naturaleza real e ideal: parte de prácticas lingüísticas situadas e incluye una pretensión de adecuación a aquello a lo cual el concepto refiere (el objeto derecho con su naturaleza dual)  15. Alexy sostiene la siguiente tesis adicional: aun cuando es posible analizar al derecho desde diferentes perspectivas (externa e interna), desde las cuales se tienen diferentes conceptos de derecho, es tan solo a partir de una articulación del modo en que desde la perspectiva de los participantes se está comprometido a comprender al derecho (esto es, interna), que es posible llegar al concepto correcto de derecho  16. Solo a partir de la reconstrucción de los compromisos conceptuales de los participantes de las prácticas jurídicas es que se llega al concepto correcto de derecho, que es el que captura su naturaleza dual. De este modo, para Alexy, la forma en que los participantes entienden a sus propias prácticas no está separada de lo que estas prácticas son. Lo que importa, para Alexy, son los compromisos conceptuales de los participantes, no la posesión más o menos perfecta que participantes individuales tengan del concepto de derecho, o el uso más o menos perfecto que hagan de tal concepto. Pareciera que Alexy está pensando que es tarea del teórico del derecho intentar la articulación perfecta de ese concepto correcto  17. La tesis de la pretensión de corrección de Alexy descansa en el presupuesto de que realizar afirmaciones constituye la forma de vida más básica de los seres humanos  18. Y, para este autor, estas afirmaciones están conceptualmente ligadas con un compromiso pragmático determinado: una pretensión de verdad o corrección  19. Quienes realicen afirmaciones y nieguen la pretensión de verdad o la pretensión de corrección implícitas de manera necesaria en sus afirmaciones, incurrirían en una contradicción performativa; esto es, en una contradicción entre lo que se dice y lo que está implíci  Alexy, 2004: 156; Alexy, 2003: 8-10.   Alexy, 2010. Para una revisión reciente de los puntos centrales de la teoría de Alexy, se puede consultar Sieckmann, 2021. 15   Alexy, 2007a: 90; Alexy, 2004: 163. 16   Los participantes de la práctica jurídica son para Alexy aquellos que se preguntan y aducen argumentos acerca de lo que es obligatorio, prohibido y permitido o autorizado en el contexto del sistema jurídico de referencia, esto es, sobre qué es lo jurídicamente debido. La posición paradigmática de participante, según Alexy, es la del juez. Su perspectiva es práctica, a diferencia de la de los observadores, cuya perspectiva es estrictamente teórica. Los observadores son aquellos que se preguntan sobre cómo son de hecho decididas las cuestiones jurídicas en el contexto de un determinado sistema jurídico. Cfr. Alexy, 2007b: 47-52; Alexy, 1994: 31. 17   Alexy, 2008: 284. Alexy, 2007a; Alexy, 2003: 13. Un análisis crítico de estas tesis de Alexy, es posible encontrar en Gaido, 2009; Bernal Pulido, 2008. 18   Alexy, 1989b: 305-306. 19   Alexy, 1999b: 27. 13 14

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to de manera necesaria en el acto de decir  20. Para Alexy, todo participante de una práctica regulatoria realiza afirmaciones acerca de qué conductas deben ser realizadas y, de este modo, está necesariamente vinculado a una pretensión de corrección y, por ello, a una pretensión de justificabilidad; esto es, a dar razones por sus afirmaciones. La calidad justificatoria de las razones ofrecidas en el contexto del razonamiento práctico tendrá que ser evaluada a la luz de las reglas del discurso práctico racional  21. Estas reglas básicamente imponen estar guiados por los valores de la igualdad y la universalidad al momento de dar razones de nuestras afirmaciones. La igualdad y la universalidad constituyen una moral procedimental universal (con un núcleo sustantivo), que determina cómo es debido actuar  22. La corrección práctica, en este sentido, necesariamente depende de una estructura argumentativa ideal, definida por las reglas del discurso racional, que, señala Alexy, hunden sus raíces en lo real: el hecho de que realizar afirmaciones es lo que nos constituye como seres humanos  23. La teoría del discurso presupone que es un rasgo distintivo de los seres humanos la capacidad de distinguir las razones correctas de aquellas que no lo son. Alexy no niega que en la práctica los agentes puedan partir en la argumentación de convicciones normativas y empíricas erróneas. Sin embargo, entiende que la argumentación racional permite su modificación, al menos de manera potencial. De este modo, se puede advertir que, para este autor, toda actividad regulatoria está atada a un compromiso metaético no escéptico, y su negación tiene que ser entendida como una contradicción. Ello, sin embargo, es compatible para Alexy con afirmar que mantener la tesis de una conexión necesaria entre derecho y moral no implica afirmar su vinculación con una determinada moral concreta correcta, sino con una moral fundamentada  24. De este modo, aun cuando admite la existencia de agentes hipócritas en nuestras prácticas regulatorias, asume que quienes están involucrados en ellas al menos pretenden mantener una posición no escéptica en materia metaética. Alexy sostiene que es de la mano de la razón que el derecho tiene un rol que jugar en el discurso práctico. Aún en un plano ideal, esto es, en un discurso sin limitaciones de tiempo, conocimiento, voluntad, etc., será posible arribar a diferentes soluciones acerca de cómo debemos actuar, es decir, a diferentes ideas sobre aquello que es correcto hacer. El derecho, entonces, interviene como una herramienta necesaria de la razón práctica en la elección de las diversas opciones discursivamente posibles (e impo20   Alexy entiende que se trata de una «falla conceptual» entendida en sentido amplio, por la razón de que se estarían violando las reglas constitutivas de ciertos actos lingüísticos. Cfr. Alexy, 1994: 43; Alexy, 2003: 12; Alexy, 1989a: 178 ss. 21   Alexy, 1992: 242. 22   Ibid.: 235-236. Para una revisión del vínculo que Alexy traza entre las reglas del discurso (cuestión moral procedimental) y los derechos humanos (cuestión moral sustantiva), se puede consultar, Alexy, 2015: 443; Alexy, 2012a; Alexy, 2012b. 23   Atienza 2001: 13. Una crítica a este anclaje empírico se encuentra en Villa Rosas, 2016. 24   Alexy, 1994: 84-85.

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sibles de satisfacer de manera simultánea)  25. Para Alexy el derecho es la razón práctica institucionalizada. 2.2.  La tesis y sus implicancias Alexy llega a la tesis de la pretensión de corrección del derecho, y, por su intermedio, a vincular de manera necesaria derecho con moral, así, con la articulación de los compromisos conceptuales que entiende tienen los participantes de las prácticas jurídicas. Se vale de dos ejemplos para mostrar el tipo de contradicción performativa (conceptual) en la cual está pensando, y, de este modo, el vínculo entre derecho y corrección moral: (i) la cláusula constitucional que establece que: «X es una república soberana e injusta» (donde la pretensión de corrección/justicia estaría necesariamente unida al acto de promulgar una Constitución); y (ii) la decisión judicial que sostiene que: «El acusado es condenado, en virtud de una falsa interpretación del derecho vigente a prisión perpetua» (donde la pretensión de corrección está unida al acto de interpretar el derecho vigente)  26. Alexy entiende que el absurdo que dejarían planteados estos ejemplos muestra que cuando los participantes de las prácticas jurídicas —en tanto prácticas regulativas específicas—, sostienen que una conducta es debida necesariamente formulan una pretensión de corrección. Pero esta consiste en una pretensión recortada, no en una pretensión de corrección todas las cosas consideradas. Se trata de una pretensión de corrección en el contexto de un sistema jurídico determinado  27. Esto explica la especificidad del discurso jurídico. Sin embargo, las prácticas justificatorias que se realizan en nombre del derecho en un plano real también tienen que ser comprendidas y evaluadas a la luz de la dimensión «ideal» del derecho, que captura el concepto correcto de derecho. Renunciar a esta dimensión ideal del derecho equivaldría a renunciar a la racionalidad que nos constituye como seres humanos. Esto hace que, de acuerdo con esta propuesta, no pueda haber sistema jurídico que no formule esta pretensión de corrección y que los sistemas jurídicos que no la satisfagan y las normas jurídicas particulares que no la formulen ni satisfagan sean de manera necesaria jurídicamente defectuosos  28. Esto es lo que explica la no insularidad del discurso jurídico y que la crítica moral al derecho tenga que ser entendida como una crítica jurídica (interna al derecho, no externa)  29. La tesis de la pretensión de corrección del derecho puede ser descompuesta, según la propuesta del autor, en las siguientes sub-tesis: (i) El sis25   Alexy, 1996: 220-1; Alexy, 1999b: 32-33; Alexy, 1992: 244 ss; Alexy, 2010: 173. Dejaré de lado, en esta reconstrucción, la tesis de Alexy según la cual existe la posibilidad de que el derecho presente una tensión entre los principios de seguridad jurídica y corrección. Cfr. Alexy, 2015. Realicé una lectura crítica de esta posibilidad en Gaido, 2012. 26   Alexy, 1994: 41-45. 27   Alexy, 2008: 290 ss. 28   Alexy, 1989: 172. 29   Alexy, 1999c.

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tema jurídico, en tanto sistema regulatorio específico formula de manera necesaria una pretensión de corrección. A este nivel la pretensión de corrección tiene una calidad «clasificatoria». Si, pese a formular esta pretensión el sistema jurídico no la satisface, sigue siendo un sistema jurídico, aunque jurídicamente defectuoso. Es la pretensión de corrección necesariamente unida a las afirmaciones sobre cómo es debido actuar de acuerdo con lo dispuesto por el sistema jurídico (y que incluye su dimensión ideal) lo que permite hablar de una deficiencia jurídica, y no meramente de una deficiencia «moral». Esto lleva a Alexy a sostener que, en el plano de la no satisfacción de la pretensión de corrección a nivel de los sistemas jurídicos, su relevancia es meramente «cualificatoria» y no clasificatoria. Asimismo, respecto de las normas particulares la pretensión de corrección también tiene relevancia cualificatoria. Esto, para Alexy, quiere decir que las normas jurídicas particulares que no formulen ni satisfagan la pretensión de corrección siguen siendo normas jurídicas (no pierden su validez jurídica), aunque también serán jurídicamente defectuosas, en tanto que integrantes de un sistema jurídico que de manera necesaria formula una pretensión de corrección  30. Lo anterior nos permite concluir que, para Alexy, la tesis de la pretensión de corrección es relevante para identificar tanto la existencia de un sistema jurídico cuanto si una norma particular es jurídicamente válida, ya que solo podrán tener este carácter las normas que pertenezcan a un determinado sistema jurídico que, por definición, de manera necesaria tiene que formular tal pretensión. Pero, muy especialmente, la tesis de la pretensión de corrección del derecho es relevante al nivel de la argumentación en la cual los participantes de las prácticas jurídicas tienen que involucrarse para determinar cuáles son las conductas jurídicamente debidas. Con cada afirmación sobre aquello que ordena el derecho cada participante está necesariamente comprometido a formular una pretensión de corrección que aspira adecuarse a lo que el derecho es, lo cual incluye su dimensión «ideal». O, dicho con otras palabras, desde la perspectiva del participante, una respuesta a la pregunta por «¿cuál es el derecho?» incluye de manera necesaria la pregunta «¿cómo debe ser el derecho?»  31. La pretensión de corrección que se formula es una pretensión recortada, pero siempre aspira a realizar las reglas del discurso práctico racional. La realización de esta aspiración, por otra parte, debe ser controlada por quienquiera que se ponga en la perspectiva del participante y se pregunte por cuál es la respuesta jurídicamente correcta. Cuando Alexy piensa que el derecho consagra la institucionalización de la razón práctica, está pensando que el derecho consagra a la razón práctica institucionalizando la argumentación. Y esto hace que todo sistema jurídico que no satisfaga la pretensión de corrección y toda norma jurídica particular que no formule ni satisfaga la pretensión de corrección, sean de manera necesaria jurídicamente defectuosos, y tengan que ser desafiados.   Alexy, 1994.   En esta clave de lectura, se puede consultar también a Sieckmann, 2021: 732-733. Sobre las implicancias de estas tesis a nivel de la ponderación de principios, cfr. Clérico, 2009. 30 31

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Junto con la tesis de la pretensión de corrección, Alexy nos propone comprender al derecho como un orden normativo en constante transformación, enmarcado en un determinado procedimiento argumentativo  32. Así, para Alexy, las normas que integran los ordenamientos jurídicos no coinciden con aquellas que satisficieron un test de validez jurídica específico. Entre ellas hay que incluir también a los principios morales que las autoridades con competencia legislativa tuvieron o debieron haber tenido en cuenta en su tarea regulatoria  33. Esto es así porque, si bien se asume que el derecho elige entre todas las opciones discursivamente posibles, una, de lo que se trata siempre es justamente de una elección entre opciones discursivamente posibles. Y que se haya elegido entre ellas es algo que todo participante está conceptualmente comprometido a controlar, dado que necesariamente está comprometido con una pretensión de corrección, cada vez que realiza una afirmación sobre eso que obliga el derecho. No hacerlo, como adelanté, implicaría renunciar a la racionalidad propia que lo distingue como ser humano. Bajo esta presentación, es posible comprender cómo, bajo su visión del derecho, las nociones de «identificar», «aplicar» y «crear» derecho, están entrelazadas; y en qué sentido teoría del derecho y teoría de la adjudicación judicial no pueden ser entendidas como asuntos independientes. Para el autor alemán, el derecho está definido por el modo en que les dice a los jueces y las juezas, a quienes entiende como participantes paradigmáticos de las prácticas jurídicas, cómo tienen que decidir  34. 3. LA CRÍTICA DE BULYGIN A LA TESIS DE LA PRETENSIÓN DE CORRECCIÓN Bulygin entiende que la relación entre derecho y moral es contextual y contingente, y los argumentos dados por Alexy a lo largo de los años a favor de la pretensión de corrección del derecho para mostrar su vínculo necesario no lo hicieron modificar su visión inicial. En principio, Bulygin desarrolla sus argumentos en contra de la tesis de Alexy en dos niveles distintos. Por una parte, busca mostrar la implausibilidad de la tesis de la pretensión de corrección del derecho por déficits en el modo en que Alexy argumenta a su favor. Llamaré a esta su crítica interna. Por otra parte, aunque de manera imbrincada en los primeros argumentos, establece puntos de partida metateóricos para el ejercicio filosófico diferentes a los asumidos por Alexy, lo cual torna, bajo su lectura, a los argumentos de Alexy de difícil comprensión. Llamaré a esta su crítica externa. Mi impresión es que muchas de las divergencias entre los autores se originan en esta segunda línea de crítica. 32   Cabe añadir que Alexy entiende que son los Estados democráticos constitucionales los que mejor plasman esta idea de derecho. 33   En esta línea de lectura Sieckmann, 2021: 737. 34   Sieckmann, 2021: 737. Una presentación integral de la teoría del derecho de Alexy se encuentra en Klatt, 2012.

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En lo que sigue me propongo hacer foco en las principales críticas formuladas por Bulygin a la tesis alexiana. En el siguiente apartado, a modo de conclusión, desarrollaré una breve reflexión sobre el sentido de los debates donde los diversos puntos de partida metateóricos llevan a no reconocer a las ideas de aquellos autores o autoras contra quienes se argumenta como ideas perfectibles, sino, más bien, como desechables, por ininteligibles. 3.1.  Su crítica interna Bulygin disputa que pueda ser simultáneamente sostenido, como hace Alexy, que el derecho formula de manera necesaria una pretensión de corrección pero que, a su vez, se planteen tanto relaciones clasificatorias cuanto cualificatorias respecto de la pretensión de corrección, en los términos descriptos en el apartado anterior. En particular, para Bulygin es contradictorio afirmar que a través de una relación cualificatoria, que por definición es contingente y fáctica, se pueda vincular de manera necesaria a normas jurídicas particulares con una pretensión de corrección.  35 Si solo de manera contingente las normas jurídicas particulares formulan una pretensión de corrección, ¿qué es lo que definiría su carácter jurídico? ¿En qué sentido es posible reconocer el vínculo necesario con un valor moral de las normas jurídicas particulares que no formulan ni satisfacen una pretensión de corrección? Es más, ¿en qué sentido un sistema jurídico que formula la pretensión de corrección pero no la satisface, por estar integrado en su totalidad por normas injustas, puede aún estar vinculado de manera necesaria con un valor moral y, por tanto, ser considerado un sistema jurídico?  36. Bulygin entiende que el recurso a una conexión cualificatoria para mostrar el vínculo necesario con un valor moral es contradictorio: si la conexión es contingente, no es definitoria  37. Para Bulygin «solo las características definitorias son necesarias, y las características cualificatorias de Alexy son efectivamente definitorias, pero no definitorias de “sistema jurídico” o “norma jurídica”, sino de “deficiencia”»  38. Con esta crítica, Bulygin busca descartar por inválido el argumento de Alexy según el cual, dado que los sistemas jurídicos de manera necesaria formulan una pretensión de corrección, esto hace que los sistemas jurídicos que no satisfacen esa pretensión y las normas particulares que no la formulen ni satisfacen son de manera necesaria no solo moral, sino jurídicamente defectuosos. Su crítica, como intentaré mostrar en el punto 3.2, se asienta en una manera   Bulygin, 2001a: 45.   En la reconstrucción de las tesis de Alexy, Bulygin parece asumir que las normas jurídicas que integran un sistema jurídico para Alexy tienen que gozar de un mínimo de justicia. Creo que esta lectura es equivocada (véase nota 8 supra), pero dejo de lado este matiz porque no tiene impacto en la pregunta formulada, y es en qué sentido hay una relación necesaria entre el derecho y moral, si la pretensión de corrección no es satisfecha; cfr. Bulygin, 2012. 37   Ibid. 38   Bulygin, 2001b: 92. 35 36

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diferente de entender la idea de «concepto» en general, y «concepto de derecho», en particular, de la cual depende cómo ambos autores entienden la idea de aquello que constituye propiedad necesaria del concepto de derecho. Bulygin disputa, asímismo, la tesis de Alexy según la cual la realización de afirmaciones está conceptualmente comprometida con ciertas implicancias pragmáticas. En su crítica no hace foco en las características del argumento pragmático-trascendental que está en la misma base de toda la teoría de Alexy. Lo que busca es mostrar la implausibilidad de los ejemplos de los que se vale Alexy para fundar su tesis. Según Bulygin, la referida cláusula constitucional que mantiene que «x es una república soberana, federal e injusta» solo podría ser entendida con pleno sentido como una declaración política, desprovista de la función directiva que, según Alexy, contradice explícitamente aquello que pretende de manera implícita. En cuanto declaración, sostiene Bulygin, se advierte en ella una falla política, no conceptual. Y esto porque es «políticamente inútil, y por ello equivocado declarar que el Estado es injusto»  39. Sobre los problemas que plantea este ejemplo, dejo brevemente planteada la respuesta que da el mismo Alexy, y es que Bulygin tiene una visión reduccionista respecto del alcance de cláusulas constitucionales como la enunciada, aun cuando ellas sean entendidas como declaraciones políticas. Esto porque este tipo de cláusulas sí tienen una función directiva respecto de los diferentes poderes del Estado encargados de concretar esa declaración a través de la emisión de normas jurídicas de diferente índole. Y dar cuenta de esa función directiva es dar cuenta de su vínculo necesario con una pretensión de corrección, y con ella queda expuesto el absurdo que la cláusula plantea  40. En el sentido que el contenido explícito de la cláusula que prescribe a los poderes del Estado realizar la injusticia, contradice la pretensión de corrección que necesariamente se formula con el acto de dictar una norma, por el solo hecho de hacerlo en el contexto de un determinado sistema jurídico  41. Respecto del segundo ejemplo de Alexy, referido a una sentencia que dice que «el acusado es condenado, en virtud de una falsa interpretación del derecho vigente, a prisión perpetua», Bulygin entiende que carece de sentido al no capturar de lo que trata una sentencia. En las sentencias, señala, los tribunales se refieren al acusado, no a la sentencia misma  42. Así, cuando los tribunales dicen algo sobre sus propias sentencias no estarían dictando sentencia, sino expresando su opinión sobre las mismas  43. Alexy objeta que con esto Bulygin reduce las sentencias a su parte resolutiva. Pareciese desconocer que la tarea argumentativa destinada a la reconstrucción de las premisas normativas en las que los tribunales basan sus resoluciones constituye una parte importante de las sentencias judiciales, en    41   42   43   39 40

Bulygin, 2001a: 48. Alexy, 2001a: 70-77. Alexy, 2001b: 98. Bulygin, 2001a: 49. Ibid.

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tendidas estas en un sentido más amplio  44. Quizás en esta crítica también esté jugando un rol la diferente comprensión que ambos autores tienen de los mecanismos para la determinación del contenido del derecho y, en la misma línea, de la argumentación jurídica, y de la argumentación judicial, en particular. Me referiré a ello más adelante, en el punto 3.2. Bulygin también sostiene que aún si se admite que todos los actos de emitir normas performativamente implican una pretensión de corrección eso todavía no demuestra que haya una conexión necesaria entre todos los sistemas jurídicos y una y la misma moral. Alexy debe demostrar no solo que hay una moral objetiva, sino que esta es compartida por todos los que hacen derecho  45. Esto porque la cuestión en la disputa sobre la relación entre derecho y moral no es la conexión necesaria entre el derecho y la moral positiva, sino entre el derecho y la moral crítica. Y esto presupone la existencia de un conjunto de normas morales que son objetivamente verdaderas y accesibles al conocimiento humano  46. Como intentaré mostrar en el próximo apartado, es posible pensar que esta crítica también descansa en la asunción por parte de ambos autores de diferentes presupuestos metateóricos, esta vez metaéticos. 3.2.  Su crítica externa En principio Bulygin asumiría con Alexy un enfoque teórico común, según el cual el método analítico ocupa un rol central en la tarea filosófica. Esto es, ambos compartirían que la tarea de distinguir y analizar conceptos constituye una herramienta central en toda empresa filosófica. Sin embargo, pronto, cuando la pregunta siguiente es cuál es su idea de «concepto», parten aguas. Su diferencia en el modo de entender la idea de «concepto» (la cual incluye su idea de «concepto de derecho»), se extiende, a su vez, al modo en que entienden en qué consiste una «relación conceptual» y, de manera relacionada, al objeto y método propio de la teoría del derecho. Para Bulygin, la tarea principal de la teoría del derecho consiste sustancialmente en analizar el concepto de derecho  47. En principio, esta sería una diferencia con Alexy, ya que este sostiene que la tarea de la filosofía consiste en analizar la naturaleza de las cosas a las cuales refieren los conceptos. En el ámbito jurídico, como vimos, de la naturaleza del derecho. Sin embargo, si advertimos que para el autor alemán los conceptos correctos son aquellos que reflejan a esta naturaleza de las cosas, podemos concluir que ambos coinciden en que la tarea central de la teoría del derecho es el análisis conceptual. La diferencia crucial entre ambos más bien apare  Alexy, 2001: 78-84.   Ibid.: 88. 46   Bulygin, 1998: 221. 47   Bulygin, 2009: 87. Por supuesto, Bulygin muy principalmente entiende que la lógica es una herramienta central para el análisis y la reconstrucción de los sistemas jurídicos, pero dejo de lado esta cuestión aquí para marcar de manera más clara la diferencia con Alexy en la cual estoy interesada. Cfr. Alchourrón, Bulygin, 1971. 44 45

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ce en su manera diversa de entender a los conceptos, y al concepto de derecho, en particular. Para Bulygin las propiedades necesarias de una cosa no son algo que puedan ir más allá de lo fijado por convenciones. Bulygin entiende a lo «conceptual» como nota definitoria. Y las características definitorias de cualquier concepto, entre ellas las del derecho, son arbitrarias, convencionales. No hay características definitorias dadas de antemano. A su vez, para este autor el análisis conceptual está directamente vinculado al análisis de convenciones lingüísticas. Esto porque los conceptos quedarían exhibidos en el uso que se hace del lenguaje  48. En el ámbito de la teoría del derecho parece que su interés se centra en el análisis conceptual entendido como reconstrucción racional de un concepto exhibido en una determinada convención lingüística  49. Bulygin no comparte que existan diferentes ideas (conceptos) de derecho, según cuál sea la perspectiva que se adopte (interna o externa)  50. Tampoco comparte que los jueces y las juezas, considerados por Alexy como participantes paradigmáticos, adopten en el desarrollo de su función tan solo una perspectiva interna  51. Los jueces y las juezas adoptarían una perspectiva externa, de observadores, cuando lo que buscan es determinar qué prescribe el derecho vigente y su aplicación  52. Desde su visión, si se entiende que la principal función del derecho es motivar a sus destinatarios, ello supone que su contenido puede, al menos en algunos casos, ser identificado y descripto sin controversia  53. Esto lo lleva a sostener que su aplicación consiste en una operación lógico-deductiva  54. Los jueces y las juezas adoptarían, en cambio, una perspectiva interna o del participante, en el sentido de preguntarse por qué solución dar a un determinado problema jurídico, cuando tienen el deber de resolver el caso y la solución está indeterminada por el derecho o cuando aun estando jurídicamente determinada consideran que deben dejarla de lado, por diferentes razones  55. Para Bulygin es clave distinguir entre identificación, aplicación y creación del derecho. Una cosa es identificar las normas que integran un sistema jurídico determinado, y otra diferente evaluar si procede o no su aplicación por parte de los jueces y las juezas —u otras autoridades jurídicas—, y, en su caso, proceder a la creación de derecho  56. Lo importante es que esto no significa, para Bulygin, que los jueces y las juezas enfrentados a dar una solución a un caso que no encuentren en el derecho una respuesta o la encuentren pero les resulte muy injusta adopten un concepto de derecho diferente al de quienes ocupen un lugar diferente. Lo que hacen 48   Lo dicho no implicaría que Bulygin descarta la posibilidad y utilidad de la estipulación de nuevos conceptos, guiados por criterios de utilidad teórica o un interés de influir en el mundo. Retomo aquí el análisis hecho en Bouvier, Gaido y Sánchez Brígido, 2007: 38-39. 49   Para un detallado análisis de estas cuestiones, cfr. Redondo, 2021. 50   Bulygin, 2009: 89; Bulygin, 2012. 51   Bulygin, 2012. 52   Ibid. 53   Alchourrón, Bulygin, 1991. 54   Bulygin, 1991. 55   Ibid. 56   Bulygin, 2004: 9.

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en esos casos es cambiar el derecho, crean derecho nuevo, el concepto de derecho sigue siendo el mismo  57. Esto, a su vez, lleva a Bulygin a sostener que hay que distinguir entre teoría del derecho y teoría de la adjudicación judicial  58. Dadas estas precisiones, se advierte por qué el concepto de derecho de Bulygin excluye la posibilidad de monitorear el contenido del derecho a la luz de ninguna dimensión ideal normativa interna al derecho mismo. El concepto de derecho se agota, para este autor, en ciertas propiedades definitorias según una determinada convención lingüística, y no incluye una pretensión de adecuación a ninguna naturaleza ideal. Por razones conceptuales, para Bulygin no sería posible comprender esa actividad de monitoreo sino como supervisión del derecho en base a consideraciones externas, no jurídicas, y, por tanto, como discreción judicial. Este monitoreo en Alexy, como vimos, es jurídico y no discrecional, también por razones conceptuales. Y es lo que le lleva a incluir a la teoría de la adjudicación judicial dentro de la teoría del derecho. El compromiso que Bulygin y Alexy asumen con diferentes concepciones de los conceptos, y que queda reflejado en sus diversos conceptos de derecho, tiene, asimismo, implicancias en su manera diferente de concebir el rol del derecho. Cuando Bulygin sostiene que el derecho tiene como función motivar a sus destinatarios plantea una diferencia sustantiva con la idea de Alexy, que sostiene que para comprender al derecho hay que comprender el sentido en que es fuente de razones morales justificatorias. Para Bulygin vincular conceptualmente a las normas jurídicas con razones morales justificatorias es un error  59. Se podría relacionar la idea de Bulygin, de que el derecho tiene como función motivar, con el lenguaje de las razones justificatorias. El punto es que esta razón se limita a ser estríctamente jurídica, y puede ser desafiada por consideraciones morales  60. En todo caso, que las normas jurídicas constituyan o no razones justificatorias morales depende, para este autor, de un argumento que excede el ámbito de la filosofía del derecho  61. De manera relacionada, una respuesta a la pregunta si el derecho se vincula de manera necesaria con la moral vía una pretensión de corrección, parece depender de cuál sea la concepción acerca de la naturaleza de la moral de la cual se parta. Si se descarta la posibilidad de discutir racionalmente sobre los últimos valores morales, cualquier intento de mos57   Bulygin, 2009: 89. Para una crítica propia a las consecuencias teóricas que se siguen de las tesis alexyanas que: (i) otorgan conceptual a los participantes y (ii) asumen la existencia de un concepto correcto de derecho, cfr. Gaido, 2009. 58   Bulygin, 2012. 59   Bulygin, 2004: 16 ss. 60   Bulygin desarrolló el concepto de «aplicabilidad» para referirse a la normatividad puramente jurídica; esto es, a cuáles son las normas que deben ser jurídicamente aplicadas. Para que una norma sea «aplicable», debe existir una norma jurídica que así lo establezca; cfr. Bulygin, 2004: 19-20. Para profundizar sobre el vínculo conceptual entre «normas jurídicas» y «razones para la acción», se puede consultar, el trabajo pionero en lengua castellana de Redondo, 1996. 61   Bulygin, 2004: 17.

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trar una vinculación conceptual necesaria entre derecho y moral estaría destinada al fracaso, en cualquier versión. Este es el punto de partida de Bulygin  62. Bulygin parece coincidir con Alexy en que no existe algo tal como una moral objetiva, si por ella se entiende una realidad moral objetiva compuesta de hechos normativos susceptibles de ser aprehendidos por los sentidos. Pero mientras que Bulygin es un escéptico en materia moral, tanto a nivel cognoscitivo, cuanto ontológico; Alexy no lo es, dado que cree que al seguir las reglas del discurso racional es posible llegar a juicios moralmente fundados  63. Para Bulygin, en cambio, los juicios morales dependen en gran medida de consideraciones subjetivas (emociones, sentimientos, gustos) y no están sujetos al control racional  64. Esto es para Bulygin compatible con afirmar que es posible determinar racionalmente las consecuencias lógicas que se siguen de la adopción de un determinado conjunto de premisas  65. La idea de racionalidad en juego, sin embargo, pareciese diferir de la que maneja Alexy. Mientras que la idea de racionalidad de Bulygin permite controlar la correcta exhibición de todas las consecuencias lógicas en juego, dado un conjunto de premisas determinadas, la idea de racionalidad que Alexy tiene en mente aspira a jugar un rol central en el intercambio de argumentos para elegir entre las diferentes premisas. La idea de racionalidad de Bulygin no aspira a jugar ningún rol en esa elección: para una elección entre ellas habría que apelar a otros criterios (conveniencia, preferencias, juicios morales subjetivos o intersubjetivos, etc.)  66. Su escepticismo en materia metaética sin más lo enfrenta a una tesis, como la alexiana, que no puede ver sino como vacía, sin sentido  67. 4. 

REFLEXIÓN FINAL

Hasta aquí busqué reconstruir los principales puntos de la tesis de la pretensión de corrección de Alexy, y las críticas de Bulygin. Entiendo que no hay mejor modo de avanzar en la formulación de nuestras ideas y advertir los problemas con los cuales nos topamos que sometiéndonos a los contraargumentos formulados por otras/os. Es más, tal sería la base misma que estructura a la empresa filosófica  68. En este sentido, los debates constituyen un modo interesante de canalizar este tipo de intercambio, y Eugenio Bulygin y Robert Alexy han sido ejemplares en su compromiso filosófico. Como intenté mostrar, las críticas de Bulygin a la tesis de Alexy, aunque aspiran a ser críticas internas, en el sentido de querer mostrar principalmente inconsistencias lógicas por parte de Alexy en la articulación de sus argumentos, descansan en diferentes presupuestos metateóricos, que   Bulygin, 2007: 174; Bulygin, 2006: 116 ss.   Alexy, 2001: 109. 64   Bulygin, 2009: 90. 65  Cfr. Caracciolo,1993: 512-3. 66  Cfr. Ibid.: 508-509. 67   Cabe añadir que, para Bulygin no sería posible creer en la verdad moral y al mismo tiempo sostener que hay diferencias conceptuales entre derecho y moral. Cfr. Bulygin, 1987: 83. 68   Williamson, 2018: 19 ss. 62 63

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tornan a la tesis alexyana de difícil comprehensión. A lo largo de casi tres décadas, lo que duró su intercambio, entiendo que Alexy jugó el juego de intentar mostrar la consistencia interna de su teoría, esa que le reclamaba explícitamente Bulygin como ausente, y dejó lo importante sin tocar, y es lo que implícitamente estaba en cuestión: el reclamo por partir de presupuestos metateóricos equivocados. Entonces, me pregunto si las críticas de Bulygin no habrían calado más profundo si hubiesen estado abiertamente dirigidas a poner en cuestión los presupuestos mismos en base a los cuales se construyen todas sus demás diferencias teóricas. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Alchourrón, C., y Bulygin, E., 1971: Normative Systems, Wien: Springer. —  1991: «Definiciones y normas», en Alchourrón, C., y Bulygin, E.: Análisis lógico y derecho, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 439-463. Alexy, R., 1989a: «On Necessary Relations Between Law and Morality», Ratio Juris, 2 (2): 167-183. — 1989b: Theorie der juristischen argumentation, Frankfurt am Main: Suhrkamp Verlag. Citado por la traducción castellana de Atienza, M., y Espejo, I., Teoría de la argumentación jurídica, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. —  1990: «Zur Kritik des Rechtspositivismus», Archiv für Rechts und Sozialphilosophie, 37: 9-26. —  1992: «A Discourse-Theoretical Conception of Practical Reason», Ratio Juris, 5 (3): 231-251. —  1994: Concepto y validez del derecho, Barcelona: Gedisa. —  1995: «Law, Discourse and Time», Archiv für Recht und Sozial Philosophie, 64: 101110. —  1996: «Discourse Theory and Human Rights», Ratio Juris, 9 (3): 209-235. —  1997: «Bulygins Kritik des Richtigkeitsarguments», en Garzón Valdés, E., et al. (eds.): Normative Systems in Legal and Moral Theory. Festschrift for Carlos E. Alchourrón and Eugenio Bulygin, Berlin: Duncker & Humblot, 235-250. —  1999a: «A Defence of Radbruch’s Formula», en Dyzenhaus, D. (ed.), Recrafting the Rule of Law: The Limits of Legal Order, Oxford: Hart Publishing, 15-39. —  1999b: «My Philosophy of Law: The Institutionalisation of Reason», en Witgens, L. (ed.), The Law in Philosophical Perspectives, Dordrecht: Kluwer, 23-45. —  1999c: «The Special Case Thesis», Ratio Juris, 12 (4): 374-384. —  2000: «On the Thesis of a Necessary Connection between Law and Morality: Bulygin’s Critique», Ratio Juris, 13 (2): 138-147. —  2001a: «La crítica de Bulygin al argumento de la corrección», en Gaido, P. (ed.), La pretensión de corrección del derecho. La polémica sobre la relación entre derecho y moral, Bogotá: Universidad Externado, 53-84. —  2001b: «Sobre la tesis de una conexión necesaria entre derecho y moral: la crítica de Bulygin», en Gaido, P. (ed.), La pretensión de corrección del derecho. La polémica sobre la relación entre derecho y moral, Bogotá: Universidad Externado, 95-115. —  2003: «The Nature of Arguments about the Nature of Law», en Meyer, L.; Paulson, S., y Pogge, T. (eds.), Rights, Culture, and the Law. Themes from the Legal and Political Philosophy of Joseph Raz, Oxford: Oxford University Press, 3-16. —  2004: «The Nature of Legal Philosophy», Ratio Juris, 17 (2): 156-167. —  2007a: «On Two Yuxtapositions: Concept and Nature, Law and Philosophy. Some Comments on Joseph Raz’s “Can There Be a Theory of Law?”», Ratio Juris, 20 (2):  162-169. Citado por la traducción castellana de Gaido, P., «Acerca de dos

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2.  RAZ Y BULYGIN SOBRE EL ANÁLISIS CONCEPTUAL DEL DERECHO Pau Luque* Ismael Martínez Torres**

1. INTRODUCCIÓN En este trabajo analizamos la discusión entre Joseph Raz y Eugenio Bulygin acerca del estatus del análisis conceptual del derecho y la naturaleza del derecho. Apoyándonos, con cierta libertad, en una manera de distinguir dos concepciones del análisis conceptual, una modesta y otra inmodesta, que puso en circulación Frank Jackson, criticamos la posición de Raz y proporcionamos algunas razones por las que creemos que tiene más sentido concebir el análisis conceptual del derecho de forma modesta. Finalmente, argumentamos que nuestra concepción del análisis conceptual del derecho es más afín a la concepción que tiene Bulygin que a la que tiene Raz, a pesar de que no renunciamos a algunas de las ideas de Raz. 2.  RAZ SOBRE TEORÍA DEL DERECHO Es una tesis ampliamente aceptada que para Joseph Raz existe una diferencia entre la filosofía o teoría (de ahora en adelante estos dos términos se usarán como sinónimos) del derecho y la sociología del derecho. Esta última se ocupa de lo contingente y lo particular en relación con el derecho, mientras que la primera lidia con las características del derecho que son universa*

  Instituto de Investigaciones Filosóficas, UNAM. E-mail: [email protected].   University of Edinburgh. E-mail: [email protected].

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les y necesarias. La filosofía del derecho tiene que contentarse con aquellos pocos rasgos que todos los sistemas jurídicos necesariamente poseen  1. Cuando se refiere a lo necesario y lo universal, Raz alude a las propiedades esenciales que harían que el derecho sea lo que es y no otra cosa. Es decir, la tarea de la teoría del derecho es explicar cuál es la naturaleza del derecho  2. Ahora bien, para Raz la esencia o naturaleza de una cosa es algo distinto de su concepto  3 Antes de explicar en qué consistiría esa diferencia, al menos en relación con el objeto o cosa «derecho», cabe mencionar que para Hart —y esto es algo que el propio Raz reconoce— no habría diferencia entre una explicación del concepto de derecho y una explicación de la naturaleza del derecho. Sin embargo, Raz cree que sí hay una diferencia entre ambas. Para ilustrarlo, construye un razonamiento en cuatro pasos de aquello en lo que consistiría explicar un concepto: 1.  «Establecer las condiciones para el conocimiento involucrado en el completo dominio de un concepto, que es el conocimiento de todos los rasgos esenciales de la cosa de la cual es un concepto». 2.  «Explicar la comprensión involucrada en el completo dominio de un concepto». 3.  «Explicar las condiciones para la posesión mínima de un concepto, esto es, aquellas propiedades esenciales y no esenciales de aquello de lo que el concepto es un concepto, conocimiento de las cuales es necesario para que una persona tenga el concepto, independientemente de cuán incompleto pueda ser su dominio del concepto». 4.  «Explicar las capacidades requeridas para la posesión mínima de un concepto»  4. El primer paso determina de qué cosa el concepto es un concepto. Y los demás pasos, en conjunción con el primero, determinan la identidad de un concepto. Cabe recordar que, para Raz, identificar la naturaleza del derecho consiste en identificar todas sus propiedades esenciales. Entonces se podría pensar que no hay distinción entre explicar el concepto de derecho (tal y como se señala en 1) y explicar la naturaleza del derecho. Esta sería la conclusión correcta si no fuera porque también forma parte de la explicación de un concepto los pasos o condiciones 2, 3, y 4. En otras palabras, si explicar un concepto se agotara en la condición 1, entonces no habría distinción, creemos, entre explicar la naturaleza del derecho y explicar el concepto de derecho; pero dado que explicar el concepto de derecho, según Raz, requiere 2, 3 y 4, se sigue que se trata de dos tipos de explicación que, aunque tienen un punto de conexión, son distintos  5. De este modo, se puede explicar el concepto de derecho (su posesión mínima) sin aludir a todas sus propiedades esenciales, pero no se puede     3   4   5   1 2

Raz, 1979: 104-105. Raz, 2007: 47-48. Ibid.: 49. Ibid.: 53. Ibid.: 56.

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explicar la naturaleza del derecho sin mencionar todas sus propiedades esenciales. Esto también explica, a ojos de Raz, por qué la explicación de la naturaleza del derecho es la tarea primaria de la teoría del derecho y por qué hacer análisis conceptual (asumiendo que el análisis conceptual aspira a proporcionar dominios completos de los conceptos que estudia, aunque pueda fracasar en ello) consiste en identificar todas las propiedades esenciales del derecho. Conviene detenerse en este punto. Aquello que estudiamos cuando estudiamos la naturaleza del derecho, según Raz, es la naturaleza de la autocomprensión de nuestra sociedad  6. Esto es así porque el derecho es un fenómeno humano, no un fenómeno cuya existencia es independiente de nuestras prácticas sociales. Identificar que algo es derecho es parte del modo en que concebimos y comprendemos nuestra sociedad, y el derecho es un concepto común en nuestra sociedad: «El derecho es un tipo de institución social, el tipo que es aislado —designado— por el concepto de derecho. Por tanto, al mejorar nuestra comprensión de la naturaleza del derecho suponemos una comprensión del concepto de derecho, y la mejoramos»  7. Es relevante señalar que para Raz las propiedades esenciales del derecho —sean cuales sean— son inmutables y, por tanto, el derecho no cambia su naturaleza: «las instituciones y prácticas de un país que constituyen su derecho pueden perder las propiedades que son esenciales para que haya derecho. Si eso sucede el resultado no es que el derecho cambie su naturaleza, sino que el país ya no tiene un sistema jurídico»  8. Puede haber formas de organización social semejantes al derecho, pero si no tienen los rasgos esenciales del derecho no serán sistemas jurídicos  9. En cambio, el concepto de derecho sí cambia a través del tiempo y los contextos: «diferentes culturas tienen diferentes conceptos de derecho»  10. Cuando hablamos del concepto de derecho estamos hablando en realidad de nuestro concepto de derecho. ¿Y cómo casa entonces, en el argumento de Raz, que la identificación de las propiedades esenciales del derecho se haga a través del análisis conceptual si este último cambia con el tiempo y los contextos? La respuesta de Raz es sencilla: el concepto de derecho es local, y puede ocurrir que haya sociedades que no lo posean, pero nuestra investigación es universal en tanto explora la naturaleza del derecho, se da allí donde este exista y con independencia de cuál sea (si es que existe) el concepto local de derecho  11. Esto implica asumir —de hecho, Raz no solo lo asume sino que lo argumenta  12— que puede existir el derecho en una sociedad que no tiene un concepto de derecho. Esto solo significa que tal sociedad no pensaría en su derecho como derecho  13.     8   9   6 7

    12   13   10 11

Ibid.: 65. Ibid.: 65. Ibid.: 58. Ibid.: 57. Ibid.: 66. Ibid.: 67. Ibid.: 73 ss. Ibid.: 73.

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Es importante señalar que, a pesar de que Raz considera que puede existir derecho en una sociedad que no tiene —que no ha creado culturalmente— concepto de derecho, sí sostiene, en cambio, que no puede existir derecho en una sociedad cuyos miembros, o al menos algunos de ellos, no tengan conciencia de estar guiados por reglas  14. Cabría discutir, tal vez, si ello significa que, aunque la inexistencia del concepto de derecho en una sociedad es compatible con la existencia de derecho en esa misma sociedad, tal vez la existencia del concepto de regla sí sea requisito necesario para la existencia de derecho en esa sociedad. En cualquier caso, no proseguiremos esta línea de investigación. Por lo demás, Raz se adelanta a una objeción que ataca la idea de que, aunque el concepto de derecho sea local, la teoría del derecho no lo es y, por tanto, sus conclusiones, de ser válidas, lo son universalmente, es decir, la teoría del derecho identifica, cuando es exitosa, las propiedades esenciales del derecho. La objeción contra esta idea es la siguiente: conocer la naturaleza del derecho es algo que se hace a través del concepto de derecho y, dado que el concepto de derecho es local y está culturalmente condicionado, parece seguirse que hay que poder tener acceso a otras culturas para poder tener acceso a su concepto y, por tanto, hay que poder tener acceso a otras culturas para poder tener acceso a la naturaleza del derecho. Todo esto presupone que se pueden comprender culturas que no son las nuestras, pero esto último no es para nada obvio, dado que conocer nuestro concepto de derecho es una cuestión de autocomprensión y al intentar acceder a otras culturas desaparece la partícula «auto» y en consecuencia es por lo menos disputable que pueda haber comprensión de aquellas  15. Es decir, comprender una cultura ajena es comprender cómo sus miembros se comprenden a sí mismos, lo cual exige, así continúa la objeción, utilizar solo los conceptos que están disponibles para los miembros de esa cultura ajena. Parecería entonces que aquí toda la línea de argumentación de Raz se topa con un muro, dado que si solo se puede comprender el concepto de derecho de una cultura ajena formando parte de ella, porque formar parte de ella es lo único que te permite tener acceso al concepto de derecho que sirva para la autocomprensión de los miembros de esa cultura, entonces no se puede tener acceso a la naturaleza del derecho o, al menos, no se puede tener acceso a la naturaleza del derecho por vía del análisis conceptual propio de la teoría del derecho. Para Raz esta no es una objeción definitiva. Raz sostiene que el pesimismo en el que está basada la objeción anterior «pasa por alto los modos en que adquirimos muchos de los conceptos que logramos adquirir»  16. Transcribimos a continuación un largo pasaje debido a la importancia que adquirirá más tarde en este trabajo: La adquisición de un concepto frecuentemente resulta de una combinación entre establecer, a través de la explicación explícita u observando cómo

  Ibid.: 78.   Ibid.: 79 ss. 16   Ibid.: 81. 14 15

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son usados por otros, relaciones entre ellos y otros conceptos familiares, por un lado, y aprender su uso por ósmosis, usándolos u observando su uso, siendo corregidos por otros cuando uno comete un error, o, más comúnmente, observando a través de las reacciones de otros que nuestro uso del concepto no fue del todo feliz. Llamemos a estos modos, frecuentemente interrelacionados y no claramente distinguidos en la práctica, aprender por definición y aprender por imitación  17.

Los conceptos de colores, sostiene Raz, son ejemplos de conceptos adquiridos por imitación, por ostensión, mientras que los conceptos matemáticos son ejemplos de conceptos abstractos y adquiridos por definición. En general, parece que los conceptos que no están presentes en nuestros entornos y que no forman parte de sus propósitos de uso son adquiridos por una combinación de los dos métodos de aprendizaje  18. Si a estos dos métodos se le suman los roles que cumplen la imaginación y los experimentos mentales en el proceso de comprensión y adquisición de conceptos e ideas, entonces la objeción pesimista, según la cual algunos conceptos solo están disponibles para los miembros de las culturas que los han creado, queda debilitada o, como dice Raz, alude a «limitaciones prácticas, no de principio»  19. De todos modos, nuestra comprensión de las culturas ajenas será incompleta hasta que podamos relacionar sus conceptos con los nuestros. Raz propone una analogía para entender este punto: un hablante nativo del inglés que estudia francés como lengua extranjera no lo entenderá si no comprende qué significa une maison en inglés  20. Es condición necesaria para dominar una segunda lengua poder relacionarla con su lengua nativa. En cambio, para un hablante nativo no es necesario conocer otra lengua para dominar la suya propia. Se produce ahí una asimetría, que Raz denomina «dependencia-en-un-sentido»  21. Esto desde luego crea ciertas dificultades en el sentido de que fija un punto de vista solo en una dirección. Pero esto solo quiere decir que, al margen de la analogía con el aprendizaje de lenguas extranjeras, «entendemos culturas extrañas a través de nuestra perspectiva occidental, dependiendo de nuestras nociones y de nuestro conocimiento de historia y de muchas culturas no conocidas por los miembros de las culturas que estamos estudiando. De modo que nuestra comprensión difiere de su propia comprensión de su propia cultura, y no puede ser del todo objetiva, o perfecta, o algo como eso»  22. En este punto Raz admite esta limitación, pero no parece que le preocupe mucho dado que, de no existir esa limitación en el punto de vista, entonces probablemente no tendría sentido seguir diciendo que el concepto de derecho es local. El objetivo de Raz no era decir que se podía comprender una cultura ajena hasta el punto de diluir su ajenidad, sino hasta el punto de conser      20   21   22   17 18 19

Ibid.: 81. Ibid.: 82. Ibid.: 82. Ibid.: 83. Ibid.: 83. Ibid.: 84.

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var la idea de que es ajena y a pesar de ello comprensible, o al menos potencialmente comprensible, para nosotros a través de los dos métodos de adquisición de conceptos, la imaginación y los experimentos mentales. Así, concluye Raz, la «objetividad y universalidad de la teoría del derecho no es afectada por el hecho de que el concepto de derecho (que es nuestro concepto de derecho) es local y no compartido por todas las personas ni por las culturas que viven o vivieron bajo el derecho». Raz da por sentado que nuestra cultura tiene los recursos intelectuales que hacen posible, con buena voluntad e imaginación comprensiva, entender culturas extrañas. Y termina diciendo: «El concepto de derecho está dentro de los conceptos que trascienden culturas. Es un concepto que captura una institución que existe aun en sociedades que no tienen tal concepto»  23. 3.  CONCEPCIONES DEL ANÁLISIS CONCEPTUAL ¿Qué conclusiones pueden extraerse de esta reconstrucción para entender qué manera tiene Raz de concebir el análisis conceptual? Usaremos de forma libre una distinción de Frank Jackson para tratar de responder a esta pregunta. Según Frank Jackson, hay al menos dos maneras de entender el análisis conceptual  24. En su versión modesta, el análisis conceptual únicamente sistematiza intuiciones y analiza lo que se sigue o no de ellas; en su versión inmodesta, hace afirmaciones acerca de cómo es el mundo. En su versión inmodesta, por tanto, el análisis conceptual es una herramienta que nos da acceso al mundo; en su contraparte modesta, en cambio, el análisis conceptual es una herramienta que intenta ordenar y hacer inteligibles nuestras intuiciones acerca de cómo es el mundo (o acerca de otras cuestiones) con las intuiciones de los demás. Como dice Jackson —quien favorece la versión modesta del análisis conceptual— «el análisis conceptual no tiene un rol en la determinación de la naturaleza fundamental de nuestro mundo; más bien tiene un rol a la hora de determinar qué decir en términos menos fundamentales dada una explicación del mundo en términos más fundamentales»  25. La dicotomía, planteada por Jackson en términos de naturaleza fundamental, distorsiona un poco la discusión de este trabajo, así que conviene hacer una aclaración. Al plantear Jackson la dicotomía está pensando en ejemplos que disputan la estructura última del mundo, es decir, su naturaleza fundamental. Dicho de otro modo, básicamente parece estar pensando en análisis conceptual de tipos naturales y en una disputa entre fisicalistas elminativistas y no-eliminativistas. Nosotros asumiremos aquí que «derecho» no es un tipo natural, no al menos en el sentido de que el derecho forme parte de la estructura última del mundo (hasta donde   Ibid.: 85.   Jackson, 1998: 42 ss. 25   Ibid.: 44. 23 24

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sabemos nadie ha sostenido tal cosa, porque significaría sostener no solo que en todo mundo posible en que haya humanos y sociedades el derecho existe, sino algo más fuerte: que, en todo mundo posible, aunque no haya humanos, hay derecho). Así que podemos reconstruir la dicotomía de Jackson adaptándola a los siguientes términos: 1.  Análisis conceptual modesto del derecho: el análisis conceptual ordena, sistematiza y hace inteligible la información que poseemos acerca del derecho. 2.  Análisis conceptual inmodesto del derecho: el análisis conceptual identifica, a través de intuiciones exclusivamente, las propiedades esenciales del derecho donde sea que se dé el fenómeno del derecho. Es seguramente necesario remarcar que en ningún momento Raz menciona el término «intuiciones» al hablar de análisis conceptual. Sin embargo, hacer de esto una eventual objeción a la manera en que hemos adaptado la dicotomía sería impugnar, a nuestro parecer, un punto meramente verbal, es decir, sería caer en una disputa semántica. Así que, en adelante, usaremos el término «intuiciones» como el principal de los materiales con los que trabaja el análisis conceptual tal y como lo concibe Raz. Regresemos ahora a la dicotomía reformulada. Cabe ahora preguntarse qué versión del análisis conceptual del derecho sostiene Raz. Recuérdese que para Raz explicar el concepto de derecho requería de cuatro fases: la primera señala cuáles serían las propiedades esenciales del derecho y, por tanto, indican un dominio completo del concepto de derecho; la segunda, da cuenta de la comprensión involucrada en la posesión completa de un concepto; la tercera ilumina las propiedades esenciales y no-esenciales que deben darse para que se pueda decir que alguien tiene una posesión mínima del concepto de derecho; y la cuarta explica las capacidades exigidas para la posesión mínima del concepto de derecho. La tradición raziana, según Brian Leiter, parece comprometida con una visión inmodesta del análisis conceptual  26. En esa tradición podríamos situar, además del propio Raz, a Julie Dickson  27 o a Scott Shapiro  28, que también parecen sostener que la teoría del derecho debe dedicarse al análisis conceptual porque el análisis conceptual es lo que permite identificar las propiedades esenciales del derecho. A nuestro juicio, el análisis interpretativo de Leiter va en la dirección adecuada. Pero se trata de un análisis demasiado grueso. En lo que sigue, explicaremos en primer lugar cómo Raz parece bascular entre la concepción modesta y la concepción inmodesta del análisis conceptual del derecho. Y, en segundo lugar, explicaremos por qué atribuirle la versión inmodesta del análisis conceptual, a pesar de sus basculaciones, es en realidad lo más coherente con su proyecto de la filosofía o teoría del derecho.   Leiter, 2007: 177-178.   Dickson, 2001: 17. 28   Shapiro, 2011. 26 27

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En su proceso de explicar el concepto en cuatro fases, algunas están (implícitamente) comprometidas con la visión inmodesta del análisis conceptual y otras con la visión modesta. La primera fase parece presuponer la idea de que con el concepto de derecho accedemos necesariamente a la naturaleza del derecho; o, mejor dicho, parece presuponer que poseemos completamente el concepto de derecho si, y solo si, hemos tenido acceso al conjunto de propiedades esenciales del derecho. No hay en esta primera fase ningún rastro de que el análisis conceptual sea una manera de sistematizar o hacer inteligibles nuestras intuiciones; más bien parece que en ese primer paso solo hay análisis conceptual inmodesto. En cambio, en las tres siguientes fases sí parece haber algún espacio para una concepción modesta del análisis conceptual, dado que se puede entender que en la comprensión del dominio completo del concepto de derecho (segunda fase), así como en la identificación de las condiciones y capacidades para una posesión mínima del concepto (tercera y cuarta fases) la última palabra no la tienen las intuiciones, sino que pueden intervenir consideraciones de otro tipo. Explicar la comprensión del dominio completo del concepto de derecho puede requerir acudir a consideraciones de tipo empírico en sentido lato (observaciones acerca de la práctica de los officials, por ejemplo, aunque no solo); y lo mismo vale para explicar la comprensión del dominio mínimo del concepto de derecho. Y también la identificación de las propiedades no-esenciales, que figuran como necesarias para poder hablar de un dominio mínimo del concepto de derecho pero que son contingentes en el sentido de que son productos culturales, posiblemente también requieren acudir a algún tipo de investigación empírica, aunque sea, de nuevo, en sentido lato (por ejemplo, cuando habla del aprendizaje por imitación para acceder a las conceptos de culturas ajenas parece haber involucrado algún tipo de observación empírica). Así las cosas, la primera fase de la explicación de un concepto presupone la versión inmodesta del análisis conceptual mientras que las siguientes parecen dejar algún espacio para una versión modesta del análisis conceptual. Sin embargo, creemos que, a pesar de esta ligera basculación, hay algunas razones por las que tiene sentido pensar que, más allá de eventuales e indeseadas inconsistencias por parte del propio Raz, en realidad su proyecto contempla solo o al menos principalmente la versión inmodesta del análisis conceptual. La primera razón es que no importa mucho que en las tres últimas fases parezca haber algún espacio para el análisis conceptual modesto y que puedan entrar en juego algunas consideraciones de tipo empírico, porque lo único que querría decir es que las consideraciones empíricas intervienen cuando se fracasa a la hora de tener un dominio completo del concepto. Esto no excluye que en la explicación de un concepto no entren en juego consideraciones empíricas, dado que la explicación del concepto requiere de las cuatro fases señaladas. Pero sí excluye que las propiedades esenciales señaladas por el dominio completo del concepto sean contingentes, y, en este sentido, sí excluye que su conocimiento pue-

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da darse a través de una investigación empírica  29. Más bien se trata de un tipo de conocimiento que tendría que darse de algún modo a priori, es decir, a través de intuiciones. Tal vez tenga sentido decir que solo el concepto incompleto de derecho invoca algún estudio empírico, mientras que el concepto completo de derecho, no. Y como en principio el análisis conceptual aspira a identificar conceptos completos de derecho, y como el concepto completo de derecho presupone una versión inmodesta del análisis conceptual, entonces Raz estaría comprometido con el análisis conceptual inmodesto. Por lo demás, esto querría decir que explicar la naturaleza del derecho es indistinguible de explicar el concepto completo de derecho  30. Y, además, como para Raz la explicación del concepto de derecho (es decir, las cuatro fases) es una de las tareas secundarias de la filosofía o teoría del derecho, mientras que la tarea primaria de la filosofía del derecho es explicar la naturaleza del derecho, y como además explicar la naturaleza del derecho coincide con la explicación del concepto completo de derecho (es decir, la primera frase) y esto último presupone la versión inmodesta del análisis conceptual, entonces la tarea primaria de la filosofía o teoría del derecho es o al menos presupone la versión inmodesta del análisis conceptual. Creemos que la conclusión más coherente con el espíritu general, por así llamarlo, del proyecto de Raz, es la siguiente: la tarea primaria de la filosofía del derecho colapsa con el análisis conceptual inmodesto del derecho. Por último, hay que decir que es más que dudoso que las consideraciones empíricas —observación, imitación, etc.— involucradas en la tarea secundaria (las fases segunda, tercera y cuarta de la explicación de un concepto) de la filosofía del derecho sean dignas de ser entendidas como investigaciones empíricas en el sentido más robusto en que Jackson concibe la investigación empírica compatible con la versión modesta del análisis conceptual. El tipo de investigación empírica relevante no consiste en —o al menos no se limita a— meras observaciones empíricas, es decir, no se limita a la folk theory o a la armchair sociology sino que alude a sofisticados estudios que sistematizan evidencia empírica en las áreas de la psicología, las ciencias cognitivas, la sociología y la antropología. En otras palabras, el tipo de investigación empírica con el que el análisis modesto del derecho sería compatible es una investigación empírica naturalizada (más tarde volveremos sobre este punto). Nosotros creemos que, no obstante, el hecho de que atribuirle la versión inmodesta del análisis conceptual sea lo más coherente no solo con la teoría del derecho de Raz sino con el conjunto de su obra, es también lo que la hace más implausible. 29   A no ser que con ello se quiera decir que sea lexicográfica. Pero Raz rechaza que la naturaleza del derecho tenga que ver con la lexicografía porque cree que la naturaleza del derecho no sea una cuestión del significado de la palabra «derecho». Así que ese rechazo a la lexicografía, si cuenta como una razón para alguna cosa, no es precisamente como una razón contra la atribución de una versión inmodesta a Raz. 30   Algo que Raz parece conceder al menos en parte. Véase Raz, 2007: 56.

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A continuación, argumentaremos qué tipo de análisis conceptual del derecho creemos que es más plausible. Tras ello, argumentaremos que esa versión del análisis conceptual del derecho parece estar más cercana a la posición de Bulygin en su disputa con Raz. Pero concluiremos que del análisis conceptual tal y como lo concebiremos nosotros no se sigue que el derecho no tenga naturaleza, como parece sugerir Bulygin, sino, sencillamente, que necesitamos determinados tipos de investigación empírica, y no otros, para intentar acceder a esa naturaleza. Ello no implica que esas investigaciones empíricas sean suficientes para acceder a las propiedades esenciales del derecho, de ahí que se requiera el papel del análisis conceptual. O, para decirlo de forma inversa, no es posible naturalizar completamente la filosofía del derecho. 4.  NUESTRA PROPUESTA Para facilitar la presentación de nuestra propuesta, es necesario introducir primero algunas precisiones. Por «concepto» entendemos una representación mental. Así entendidos, los conceptos son entidades psicológicas y son las representaciones más básicas que forman nuestros pensamientos. Un concepto es una representación mental de algo. Los conceptos pueden ser representaciones mentales de un objeto individual o de un conjunto de objetos. Por ejemplo, el concepto «Napoleón» es una representación de un objeto individual, mientras que el concepto «tigre» representa un conjunto de objetos. Asumimos que los conceptos tienen estructura. Esto es, asumimos que los conceptos tienen constituyentes (o partes). Para los propósitos de este trabajo, es suficiente entender las partes que constituyen un concepto como segmentos de información (típicamente codificada proposicionalmente) almacenados en la memoria de largo plazo. La información que constituye un concepto es información acerca del objeto del que el concepto es una representación. Cada parte de un concepto corresponde a (es una representación de) una propiedad del objeto del que el concepto es una representación. Con fines meramente ilustrativos, podemos representar la forma típica de cada segmento de información que constituye un concepto como ‘X es P’, donde X es el objeto representado por nuestro concepto y P una de sus propiedades. Para simplificar la discusión, en adelante hablaremos de los contenidos de un concepto para referirnos a las partes que lo constituyen. Nótese entonces que nuestro uso de «contenido» es cuasi-técnico. En resumen, aunque de forma metafórica, entendemos los conceptos como cúmulos de información acerca de un objeto (o una clase de objetos) almacenados en la memoria. Para nuestros fines, no es necesario ofrecer una descripción de la ontología de los conceptos más precisa. De hecho, es por la supuesta modestia de esta descripción que las concepciones adoptadas por Raz y Bulygin no nos parecen sustancialmente distintas (y definitivamente no nos parecen incompatibles) a la nuestra. De cualquier modo, reconocemos que interpretar los trabajos de Raz y Bulygin de esta manera puede dar lugar a controversias.

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El concepto de derecho es una representación mental del objeto derecho. Esta representación está formada por información acerca del derecho. Cada contenido que constituye el concepto de derecho corresponde a una propiedad del objeto derecho. Como Raz, asumimos que algunas propiedades del derecho son esenciales y otras no. Algunas propiedades del derecho son esenciales en el sentido de que, de perderlas, el derecho seria un objeto distinto al que es. Así, sostenemos que algunos de los contenidos que constituyen el concepto de derecho corresponden a propiedades esenciales del derecho y otros corresponden a propiedades no esenciales. Suponemos que la información que constituye nuestro concepto de derecho puede provenir de distintas fuentes. En otras palabras, suponemos que hay distintas formas en las que podemos obtener información de las propiedades del derecho. Algunos de los contenidos que conforman nuestro concepto de derecho proceden de las intuiciones, otros de la investigación empírica (en el sentido acotado expuesto anteriormente), otros del análisis de las relaciones lógicas entre contenidos, etcétera. Ahora estamos en posición de introducir nuestra propuesta. De forma sucinta, proponemos entender al análisis conceptual, en el contexto de la filosofía del derecho, como un método que nos permite ordenar la información que tenemos sobre el derecho. En otras palabras, como nosotros lo concebimos, el análisis conceptual es un método a través del cual sistematizamos y hacemos inteligibles los contenidos que constituyen nuestro concepto de derecho. A continuación, desarrollaremos esta forma de entender al análisis conceptual. La explicación de nuestra propuesta se concentra básicamente en explicar lo que entendemos por «ordenar», o «sistematizar» o «hacer inteligible». Es importante advertir que la siguiente descripción de lo que se entiende por «ordenar», «sistematizar» o «hacer inteligible» no es una definición y que el uso que hacemos de estos términos no pretende regimentar ningún otro uso más allá de este ensayo. Puesto de manera general, ordenar la información que constituye nuestro concepto de derecho consiste en llevar a cabo por lo menos una de dos tareas principales: establecer los distintos estatus modales de los contenidos de nuestro concepto de derecho y establecer las relaciones lógicas que entre ellos se obtienen. Por ejemplo, hacemos análisis conceptual cuando nos preguntamos si el contenido el derecho es coercitivo es necesariamente verdadero (donde «necesario» refiere, por ejemplo, a necesidad metafísica). Hacemos también análisis conceptual cuando nos preguntamos si el contenido el derecho incluye ordenamientos para proteger la propiedad es necesariamente verdadero (donde «necesario» refiere, por ejemplo, a necesidad nómica). También hacemos análisis conceptual cuando establecemos que de la verdad necesaria nómica del contenido el derecho incluye ordenamientos para proteger la propiedad no se sigue su verdad necesaria metafísica. Existe una tercera tarea, derivada de la segunda, que podemos llevar a cabo al hacer análisis conceptual del derecho. A saber, el análisis conceptual puede ayudarnos a modificar nuestro concepto de derecho. A través

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del análisis conceptual podemos aceptar nuevos contenidos y/o rechazar otros. De este modo, sostenemos que el análisis conceptual puede ser una fuente que origina (a través de inferencias) nuevos contenidos conceptuales. Al ayudarnos a establecer la relación entre los contenidos el derecho es P y si el derecho es P, entonces el derecho es Q, el análisis conceptual puede ser la fuente del contenido el derecho es Q. Por otro lado, el análisis conceptual puede ayudarnos a eliminar ciertos contenidos de nuestro concepto derecho, por ejemplo, al establecer contradicciones. Estas tres tareas pueden ser entendidas como condiciones individualmente suficientes de hacer análisis conceptual; sin embargo, no son ni individual ni conjuntamente necesarias. Una investigación dedicada a establecer el estatus modal de uno de los contenidos de nuestro concepto de derecho cuenta como análisis conceptual, sin necesidad de dar cuenta, por ejemplo, de su relación lógica con otros contenidos. Una investigación que establece una propiedad del derecho a partir de una inferencia cuenta como hacer análisis conceptual, incluso si no se pronuncia sobre el estatus modal de dicho contenido. No cuenta como hacer análisis conceptual obtener información sobre el derecho a partir de investigación empírica. Esto no quiere decir que la investigación empírica no puede darnos información sobre las propiedades del derecho. No rechazamos esta posibilidad. El análisis conceptual es la herramienta que nos permite sistematizar los contenidos del concepto de derecho, entre ellos, aquellos que obtenemos a través de la investigación empírica. Claramente, la nuestra es una forma modesta de entender al análisis conceptual del derecho. Según nuestra propuesta, el análisis conceptual ordena, sistematiza y hace inteligibles, los contenidos que constituyen nuestro concepto de derecho. Como lo entendemos, a través del análisis conceptual ordenamos información a la que accedemos mediante intuiciones, pero no solo. La investigación que realizan sociólogos, historiadores, y otros teóricos, puede originar también información sobre las propiedades del derecho. Al identificar el estatus modal de dicha información o establecer sus relaciones lógicas con otros contenidos de nuestro concepto derecho, también hacemos análisis conceptual. El análisis conceptual ordena otras cosas, además de intuiciones. 5. NUESTRA PROPUESTA EN EL CONTEXTO DE LA DISCUSIÓN RAZ VS. BULYGIN Debe quedar claro que nuestra forma de entender el análisis conceptual es incompatible con el modelo inmodesto. Lo anterior se debe a tres razones. Por un lado, como hemos advertido, rechazamos que el análisis conceptual sea empleado únicamente para establecer los contenidos de nuestro concepto de derecho. Si bien no negamos que el análisis conceptual puede servir para originar información acerca del derecho a través de inferencias, rechazamos que esta sea la única tarea que llevamos a cabo al

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realizar análisis conceptual del derecho. Por otro lado, rechazamos que la única fuente de información sobre las propiedades del derecho sean nuestras intuiciones. Finalmente, rechazamos que el análisis conceptual se concentre exclusivamente en ordenar información sobre las propiedades esenciales del derecho. Creemos que se puede hacer análisis conceptual, por ejemplo, al establecer las relaciones lógicas entre dos contenidos que proceden de la investigación empírica. Sostenemos que, mientras que Raz parece sugerir un modelo inmodesto del análisis conceptual, Bulygin parece adoptar una concepción modesta. Para empezar, puede decirse que Bulygin parece rechazar la idea de Raz del análisis conceptual. Pero esto no es aún suficiente para poder sostener que Bulygin sostiene una concepción inmodesta, dado que Bulygin podría estar rechazando la forma específica en que Raz concibe la inmodestia del análisis conceptual, pero aceptando otra distinta. Pero creemos que no es así. Bulygin rechaza lo que él llama la concepción esencialista de Raz y, en especial pone en tela de juicio que Raz diga que el análisis conceptual no es análisis de significados. Bulygin no pretende sostener «la idea de que conceptos y significados son una y la cosa misma, pero sí que están más estrechamente relacionados entre sí de lo que Raz admitiría»  31. De este modo, Bulygin parece abrir la puerta a la posibilidad de que el análisis conceptual del derecho no esté hecho únicamente de intuiciones, sino de algún tipo de investigación empírica al menos lexicográfica. De ahí que creemos que tenga sentido decir que Bulygin parece ser partidario, implícitamente, de una concepción modesta del análisis conceptual. Así que en lo concerniente a la contraposición entre Raz y Bulygin en términos de análisis modesto y análisis inmodesto, podemos decir que nuestra propuesta es pro-Bulygin y anti-Raz. Esto no lo negamos. Sin embargo, nuestra propuesta es más bien híbrida, en el sentido de que combina algunas tesis razianas y algunas bulyginianas. Nosotros coincidimos con Raz, contra Bulygin, en algunos puntos; pero también coincidimos con Bulygin, contra Raz, en otros. Con Raz coincidimos en que el derecho y el concepto del derecho son objetos distintos. Como Raz, creemos que algunas de las propiedades del derecho son esenciales. Como Raz, creemos que a través de los conceptos aprehendemos información sobre las (propiedades de las) cosas. Al igual que Bulygin, contra Raz, creemos que es al menos posible que exista una multiplicidad de conceptos del derecho. Como Bulygin, creemos que a través del análisis conceptual podemos sistematizar los contenidos que constituyen a cada uno de esos conceptos. Como Bulygin, también creemos que, de conformidad con ciertos criterios (meta)teóricos, es posible identificar a algunos de esos conceptos como mejores que otros (e incluso a uno como el mejor). Acerca de las ideas que compartimos con Raz, no argumentaremos en este texto. Para nuestros propósitos no es necesario. Acerca de las ideas que compartimos con Bulygin, dado que nos permiten distanciarnos del   Bulygin, 2007: 105.

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modelo raziano y mostrar, aunque no conclusivamente, las ventajas que ofrece nuestra propuesta, sí ofreceremos un argumento. De las tres ideas que compartimos con Bulygin, quizás la más importante sea la primera, pues de ella dependen las otras dos. Si es falso que puede haber múltiples conceptos de derecho, es falso que se puede hacer análisis conceptual (exitoso) de diversos conceptos de derecho y es falso también que algunos conceptos son mejores que otros. Permítasenos entonces, explicar las razones por las que sostenemos que Raz se equivoca al pensar que existe un solo concepto de derecho. Antes de presentar nuestro argumento, hay una precisión que es importante hacer. Hay un sentido en el que interpretar a Raz como diciendo que existe un solo concepto de derecho es incorrecto. De acuerdo con Raz, diferentes culturas tienen diferentes conceptos de derecho. Lo anterior es el resultado de que los objetos de los que el concepto de derecho es una representación son diferentes en diferentes culturas. Las culturas pueden diferenciarse unas de otras temporal o espacialmente. De este modo es posible, por ejemplo, que en el futuro el objeto del que el concepto de derecho es una representación sea distinto del objeto que actualmente representamos mediante el concepto de derecho. De acuerdo con la teoría raziana, este hipotético concepto futuro del derecho y nuestro concepto actual del derecho son diferentes. No obstante, Raz afirma que hay un solo concepto de derecho que es nuestro concepto. Esto es así porque en nuestra cultura existe solo un objeto que es el derecho. Por cada objeto cultural derecho puede haber solo una representación conceptual. Nuestra afirmación en contra de Raz debe ser entendida entonces como negando lo anterior. Esto es, nosotros negamos que no puede haber mas de un concepto de derecho en nuestra cultura. Afirmamos que puede haber (de hecho, hay) múltiples conceptos de derecho que son nuestro(s) concepto(s) de derecho. A diferencia de Raz, nosotros creemos que es posible que existan múltiples representaciones del mismo objeto. En resumen, la afirmación que le atribuimos de forma razonada a Raz (y que nosotros negamos) es que, con respecto a la misma cultura, no es posible que exista más de un concepto de derecho. La afirmación que no le atribuimos a Raz (y que no negamos) es que, con respecto a una pluralidad de culturas, no es posible que exista más de un concepto derecho. Aclarado el punto anterior, podemos explicar ahora las razones por las que nos parece que Raz se equivoca en pensar que existe un solo concepto de derecho. En general, nuestra forma de pensar en qué consiste la explicación de un concepto está determinada por la forma en la que concebimos las condiciones de individuación de los conceptos. Si uno piensa que los conceptos son individuados por las condiciones A y B, entonces explicar un concepto C consiste (por lo menos parcialmente) en establecer y explicar A y B con respecto de C. En la teoría de Raz, podemos apreciar esta idea fácilmente si observamos las tres primeras partes que según él componen la explicación de un concepto. Es porque Raz piensa que los conceptos son individuados por sus condiciones de dominio y de posesión mínima que, según él, la explicación del concepto de derecho consiste (aunque no

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únicamente) en establecer y explicar ambas. El problema que vemos con la forma raziana de pensar la explicación de un concepto tiene que ver con la manera en la que Raz concibe las condiciones de individuación de los conceptos. De forma más específica, nos parece que Raz se equivoca al pensar que los conceptos están individuados (parcialmente) por sus condiciones de dominio completo. La razón es que la noción misma de condiciones de dominio completo resulta teóricamente infructuosa. Elaboremos esta idea. Difícilmente alguien negaría que, en tanto humanos, nuestros sistemas cognitivos son imperfectos. Una consecuencia de esto es que parece al menos posible que todos o por lo menos algunos de nuestros conceptos sean imperfectos o incompletos (puesto que posiblemente fallamos en obtener información de todas las propiedades del objeto representado). Esto es, parece posible que algunos de nuestros conceptos (quizás todos) no están constituidos por todos los contenidos que corresponden a cada una de las propiedades del objeto que es representado por nuestro concepto. Difícilmente nuestros conceptos son representaciones completas; es decir, difícilmente representan todas las propiedades que poseen los objetos de los que son conceptos. Ahora, la afirmación raziana de que existe un solo concepto de derecho se sigue de aceptar que dicho concepto es individuado por la conjunción de todas sus condiciones de dominio y todas sus condiciones de posesión mínima. Solo puede existir un objeto que es el conjunto formado por todas las condiciones de domino y todas las condiciones de posesión mínima. Dado que somos seres con sistemas cognitivos imperfectos, parece al menos posible que existan propiedades esenciales de un objeto de las que no tenemos información. Es más, parece posible que existan propiedades esenciales de un objeto de las que nunca tendremos información. Más aún, parece al menos posible que existen propiedades esenciales de un objeto de las que no podemos tener información. Para apreciar mejor esta idea, prestemos atención al siguiente ejemplo. Tomemos por ejemplo el caso de los electrones. Sabemos que los electrones son partículas subatómicas. Sabemos además que los electrones tienen carga eléctrica negativa. Sabemos que los electrones orbitan alrededor del núcleo atómico. Como Raz afirma, los objetos tienen las propiedades que tienen (en particular, propiedades esenciales) con independencia de que de ellas tengamos o no información. Hasta 1964 no sospechábamos que protones y neutrones estaban formados por partículas más elementales. Así, parece al menos posible que los electrones también estén formados por partículas más elementales de las que aún no tenemos información. Es posible que la raza humana se extinga antes de obtener información de dicha propiedad de los electrones. Es incluso posible que sea imposible para nosotros obtener información sobre dichas partículas (quizás nuestros sistemas cognitivos no evolucionaron para permitirnos entrar en relaciones causales con ellas). Es al menos posible que la propiedad de estar formados por partículas más elementales sea una propiedad esencial de los electrones (como «estar

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formados por quarks» probablemente lo es de los protones y neutrones). Tal vez es imposible para nosotros obtener información sobre dicha propiedad. Si, de hecho, los electrones poseen una propiedad esencial de la que no podemos obtener información, entonces todos los conceptos humanamente aprehensibles de electrón son distintos del concepto de electrón tal y como este es individuado por sus condiciones de dominio (y posesión mínima). Es importante notar que una conclusión similar se puede obtener con respecto de todos los conceptos que poseemos. Estas observaciones apuntan hacia la idea de que, para explicar los conceptos que usan los humanos para representar el mundo, parece por lo menos ineficaz utilizar teorías que conciban a los conceptos (por lo menos a algunos de ellos) como imposibles de ser aprehendidos. Si dichas propiedades necesarias pero incognoscibles de los objetos existieran, sería claro que la propuesta de Raz sobre cómo los conceptos son individuados sería inapropiada. Ciertamente, de la posibilidad de que existan propiedades esenciales de los (algunos) objetos de las que no podemos obtener información, no se sigue que dichas propiedades existen. No obstante, esa sola posibilidad, implica que el éxito de la explicación raziana es una cuestión de fortuna. Si somos muy afortunados, vivimos en un mundo en el que ningún objeto tiene una propiedad esencial de la que no podemos obtener información. Si tenemos un poco menos de suerte, vivimos en un mundo en el que la mayoría de los objetos no tiene dichas propiedades. Claro que podríamos no ser afortunados y vivir en un mundo en el que todos los objetos poseen propiedades esenciales de las que no podemos obtener información. Podríamos ser poco afortunados y vivir en un mundo en el que la mayoría de los objetos poseen propiedades esenciales de este tipo. Parece incluso un caso de poca fortuna, si viviéramos en un mundo en el que podemos obtener información de las propiedades esenciales de la mitad de los objetos, pero no de la otra mitad. Aceptar la teoría raziana sobre la individuación de conceptos es, por decirlo de alguna forma, una cuestión de fe. La aceptamos esperando vivir en un mundo en el que, a pesar de poseer sistemas cognitivos imperfectos, podemos obtener información de todas las propiedades esenciales de todos (o por lo menos de la mayoría de) los objetos. Si nuestra esperanza no es correspondida por el mundo, habremos aceptado una teoría incapaz de explicar lo que se proponía explicar: cómo se individúan los conceptos que la gente usa para representar el mundo. Que la corrección de la teoría raziana sobre la individuación de conceptos esté condicionada por la fortuna nos parece una razón suficiente para rechazarla (y para buscar una teoría alternativa). Por supuesto, no es nuestro propósito en este ensayo proponer una teoría alternativa sobre la individuación de los conceptos. La razón por la que hemos presentado este argumento en contra de la forma de entender la individuación de conceptos propuesta por Raz es que, si la rechazamos, entonces no tenemos, en principio, razón para aceptar ni su teoría de la explicación de conceptos ni la tesis de que existe un solo concepto de derecho. A continuación, explicaremos esta idea con mayor detenimiento.

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Debería ser claro que, si rechazamos que los conceptos son individuados por la conjunción de sus condiciones de dominio y posesión mínima, entonces para explicarlos sería inadecuado dar cuenta de (establecer y explicar) dichas condiciones. Esto se sigue de aceptar que, como hemos propuesto antes, la explicación de los conceptos está determinada por sus condiciones de individuación. Si el concepto de derecho no es individuado por las condiciones de dominio completo ni por las condiciones de posesión mínima, entonces para explicar el concepto del derecho no es necesario establecer y explicar ni las primeras ni las segundas (partes 1, 2 y 3 en la explicación raziana son innecesarias). Por otro lado, si rechazamos que el concepto de derecho es individuado por sus condiciones de dominio y posesión, entonces no tenemos razón para aceptar que existe un único concepto de derecho. Como hemos advertido, la idea de Raz de que existe un concepto de derecho se sigue de aceptar su teoría de la individuación de conceptos, ya que no pueden existir dos objetos que sean el conjunto de todas las condiciones de dominio y todas las condiciones de posición mínima, pero que no sean el mismo objeto. No es nuestra afirmación que, si rechazamos la teoría raziana sobre la individuación de conceptos, entonces es falso que existe un único concepto de derecho. Lo único que aseveramos es que carecemos de una razón (la que supuestamente nos daba Raz con su análisis) para aceptar que existe un solo concepto de derecho. Es compatible con lo que hemos expuesto hasta ahora que, para poseer una representación conceptual del derecho, es suficiente con poseer un conjunto no vacío de (segmentos de) información acerca del derecho. De acuerdo con esta idea, es irrelevante qué información poseemos, siempre que poseamos alguna información. Siempre que (y solo cuando) tenemos información que corresponde a alguna propiedad del derecho podemos decir con verdad que poseemos el (algún) concepto de derecho. Por ejemplo, imaginemos un sujeto que, para representar al derecho, posee únicamente el contenido el derecho es el objeto designado por la palabra «derecho». Nada en lo que hasta ahora hemos dicho es incompatible con decir que dicho sujeto posee el concepto (al menos un concepto) de derecho. Dada la falta de una razón para creer que no existe más que un concepto de derecho y la compatibilidad entre nuestra propuesta y la afirmación de que pueden existir múltiples conceptos, aceptamos que es al menos posible que exista una diversidad de conceptos del derecho. Como Bulygin, creemos que es posible hacer análisis conceptual de cada uno de esos conceptos. Creemos que esto es lo que hacen distintas teorías del derecho. Es al menos posible que Hart y Dworkin tuviesen distintos conceptos del derecho y que ambos estuvieran haciendo análisis conceptual al llevar a cabo sus investigaciones. Solo para recordar, no creemos (y nada de lo que hemos dicho nos compromete a aceptar) que de aquí se siga la falsedad de la afirmación de que hay un solo objeto que es el derecho y que ese objeto tiene un conjunto de propiedades esenciales. Nuestra noción de análisis conceptual es compatible con que haya distintas representaciones de la misma cosa, en par-

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ticular del derecho, y que algunas de esas representaciones sean mejores que otras. Nuestra propuesta es incluso compatible con la idea de que hay una representación del derecho (un concepto del derecho) que es la mejor. Para decidir entre conceptos podemos seguir criterios (meta)teóricos como la simplicidad, fecundidad, e incluso la elegancia. Antes de concluir hay un par de observaciones que conviene hacer. No es el objeto de este texto presentar una propuesta de análisis conceptual en general que pueda dar cuenta de lo que hacer análisis conceptual significa en todas las disciplinas. Nuestra propuesta es, en este sentido, local. Nuestro propósito es ofrecer una visión del análisis conceptual que nos permita entender el quehacer de los filósofos del derecho. Por otro lado, nuestro propósito en este texto ha sido simplemente presentar nuestra propuesta como una alternativa plausible más, dentro del catálogo que existe de teorías que buscan explicar el derecho. No hemos presentado aquí ningún argumento para mostrar que nuestra teoría es la mejor opción de todas las posibles para explicar el análisis del concepto del derecho. Si acaso, hemos presentado un argumento para preferir nuestra propuesta sobre la propuesta de Raz, lo cual no implica que nuestra propuesta sea preferible sobre cualquier otra. 6. CONCLUSIÓN En este texto hemos introducido una forma de entender el análisis conceptual distinta a la sugerida por Raz. Hemos esbozado una razón, aunque no se trata de una razón concluyente, para preferir nuestra propuesta sobre la respuesta raziana (lo cual dista de ser una razón definitiva a favor de nuestra propuesta). Al concebir el análisis conceptual como lo hacemos, como un método de sistematización de información acerca del derecho, hemos reivindicado por lo menos tres ideas principales de Bulygin en su discusión con Raz. A saber, aceptamos que existen (pueden existir) múltiples conceptos de derecho; que las distintas teorías del derecho son resultado de hacer análisis conceptual de dichos conceptos; que existen criterios (meta)teóricos que nos permiten identificar a algunos conceptos como mejores que otros (lo cual es compatible con, pero no requiere, decir que existe un concepto de derecho que es el mejor de todos). De cualquier forma, hay ideas en la propuesta raziana que aceptamos. Coincidimos en que el derecho (su naturaleza) y el concepto del derecho son objetos distintos. Al igual que Raz, aceptamos que el derecho tiene propiedades esenciales. Como Raz, creemos que la forma en la que los humanos aprehendemos las propiedades del derecho es a través del concepto de derecho. Para finalizar el texto, hay que señalar que, al igual que Bulygin, pero a diferencia de Raz, nuestra concepción del análisis conceptual del derecho tiene un estatus modesto. Y, más aún, creemos que la concepción de Bulygin está infra-desarrollada en su discusión con Raz, pero que, de desarrollarse, podría ir en la línea de nuestra propuesta. Y aunque por razones de espacio no nos ha sido posible construir un caso fuerte a favor

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de nuestra propuesta, no dudamos que un argumento para tal fin resulta plausible. No descartamos que este podría ser el propósito de nuestros empeños futuros. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Bulygin, E., 2007: «Raz y la teoría del derecho. Comentarios sobre “¿Puede haber una teoría del derecho?” de Joseph Raz», en Raz, J.; Alexy, R., y Bulygin, E., Una discusión sobre la teoría del derecho, Madrid: Marcial Pons. Dickson, J., 2001: Evaluation and Legal Theory, Oxford: Hart Publishing. Jackson, F., 1998: From Metaphysics to Ethics, Oxford: Oxford University Press. Leiter, B., 2007: Naturalizing Jurisprudence, Oxford: Oxford University Press. Raz, J., 1979: The Authority of Law (2nd ed.), Oxford: Oxford University Press, 2009. Raz, J., 2007: «¿Puede haber una teoría del derecho?», en Raz, J.; Alexy, R., y Bulygin, E., Una discusión sobre la teoría del derecho, Madrid: Marcial Pons. Shapiro, S., 2011: Legality, Cambridge (MA): Belknap Press.

3.  EL POSITIVISMO JURÍDICO ANALÍTICO DE EUGENIO BULYGIN María Cristina Redondo*

1. INTRODUCCIÓN Eugenio Bulygin es un ejemplo prominente de teórico del derecho positivista. Su contribución intelectual en este campo ha dado lugar un conjunto muy rico y sofisticado de ideas que constituye uno de los más destacados frutos de la metodología positivista entre los juristas del mundo latino. El modo específico en el cual Bulygin entiende el positivismo jurídico ha sido altamente influyente entre investigadores españoles, italianos y latinoamericanos, y dio origen a un programa de investigación que aún hoy goza de una fuerte vitalidad. En muchos aspectos, su enfoque se disocia de la tendencia actualmente dominante dentro del positivismo jurídico, y parte del objetivo de este ensayo es mostrar algunas de estas diferencias. En este trabajo, me limitaré a presentar un conjunto limitado de tesis que, en mi opinión, delinean los rasgos principales de la concepción del positivismo jurídico de Bulygin. Antes de hacerlo, es imprescindible señalar que una parte relevante de las ideas de Bulygin fueron concebidas junto con Carlos Alchourrón. Como Bulygin ha remarcado, en sus obras conjuntas, sus pensamientos se encuentran tan entrelazados que es difícil   CONICET (Argentina). Università degli Studi di Genova. E-mail: [email protected]. Traducción de Julieta A. Rábanos. La discusión llevada a cabo en la conferencia sobre positivismo jurídico en abril de 2019 en la Universidad de Estocolmo ha sido de gran ayuda para la versión final de este trabajo. Quisiera agradecer especialmente a Patricia Mindus y a Torben Spaak por sus excelentes comentarios. *

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distinguir la contribución individual de cada uno de ellos  1. Por esta razón, no debería resultar sorprendente que las citas o las referencias tomadas en cuenta sean muy a menudo libros o artículos firmados por ambos autores. 2. LA POSICIÓN DE BULYGIN EN EL CONTEXTO DE LA FILOSOFÍA CONTEMPORÁNEA No cabe duda de que el trabajo de Bulygin debe ser leído dentro del marco de la filosofía analítica. Según Bulygin, la concepción analítica de la filosofía no implica la adherencia a un corpus de ideas sustantivas o a un método filosófico específico  2. Se trata de un estilo de pensamiento filosófico, una forma de entender la filosofía compatible con teorías sustantivas diferentes e incluso contradictorias referidas a temas específicos. Sin pretensión de ofrecer una explicación exhaustiva, Bulygin menciona aquellos que él considera los rasgos más característicos de esta concepción filosófica. En primer lugar, y lo más importante de todo, la filosofía es análisis conceptual. Conforme a esta idea, es preciso reconocer una diferencia cualitativa, por un lado, entre filosofía y ciencia y, por otro lado, entre filosofía y especulaciones metafísicas clásicas. En esta visión, la filosofía no es un tipo de investigación científica, no se refiere directamente al mundo sino que se concentra en los componentes conceptuales de la experiencia, esto es, en el aparato conceptual que permite a los seres humanos tener conocimiento científico y captar la realidad. Estos componentes conceptuales se detectan en la estructura lógica del lenguaje, y esto explicaría por qué los filósofos analíticos están fuertemente interesados en estudiar el lenguaje y la lógica. Según Bulygin, aunque no todos los filósofos analíticos se dedican al estudio de la lógica, hay una tendencia clara entre ellos a aprovechar las técnicas de la lógica en el análisis conceptual. A su vez, esto también explica la usual precisión de las ideas y de la exposición que se observa en muchos filósofos analíticos, tanto en la justificación de sus afirmaciones como en la clarificación de los presupuestos en los que estas se basan  3. El rol de la lógica y la formalización es de hecho esencial en la filosofía del derecho de Bulygin. Su contribución teórica principal, Sistemas Normativos, en coautoría con Carlos Alchourrón, es un ejemplo paradigmático de cómo la lógica es usada como un instrumento poderoso para el análisis jurídico. En este libro, aprovechando algunas ideas propuestas por Tarski, la lógica es usada para reconstruir el concepto central de sistema normativo  4. Al mismo tiempo, se considera que la lógica es crucial para clarificar diversos problemas usualmente planteados por los operadores del derecho, como conflictos normativos, redundancias, diferentes tipos de lagunas jurídicas, etc. Por este motivo, uno podría pensar que el análisis formal  Véase Alchourrón y Bulygin, 1991: XVII. Además, Bulygin, 2015: 355-356.  Véase Bulygin, 1980: 379-380; Bulygin, 2009: 356. 3  Véase Bulygin, 1980: 378-380. 4  Véase Alchourrón y Bulygin, 1971: 4. 1 2

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o lógico es el sello distintivo del positivismo jurídico de Bulygin. En cierto sentido, esta lectura puede ser aceptada pues Bulygin apoya explícitamente la idea de que el análisis conceptual que deben realizar los teóricos del derecho implica una investigación de la estructura lógica de nuestro lenguaje. Sin embargo, este punto de vista puede también ser engañoso si no se enfatizan al menos dos aspectos. Dentro de la teoría de Bulygin, el análisis formal o lógico es siempre un instrumento para producir una reconstrucción más precisa y fructífera de los conceptos jurídicos en los que estamos interesados. No obstante, la lógica puede —y muchas veces debería— permanecer implícita en el trasfondo del análisis. Así, por ejemplo, sería incorrecto pensar que el objetivo del positivismo jurídico de Bulygin es ofrecer un entendimiento lógico o formal del concepto de derecho, o de cualquier otra noción jurídica. La lógica simplemente ofrece sostén a cualquier análisis exitoso de tales conceptos. Como veremos en algunos ejemplos que presentaré aquí, el análisis de Bulygin de las normas jurídicas y de la interpretación está lejos de alentar un enfoque formalista. A este respecto, cabe señalar que la convicción de Bulygin acerca del poder de la lógica y de la formalización es tan explícita como su rechazo del positivismo lógico  5. Esto significa que él no está comprometido con —ni nada en su teoría jurídica requiere— la aceptación de las tesis fuertes propuestas por esta concepción filosófica. Para ser precisos, me estoy refiriendo a la teoría verificacionista de la verdad y a la idea de que los enunciados que carecen valor de verdad carecen asimismo de sentido. Sin ir más lejos, en la visión de Bulygin, los contenidos normativos son contenidos significativos aunque carezcan de valor de verdad. Para presentar a la posición de Bulygin dentro del marco de la filosofía contemporánea, debe destacarse otro aspecto importante. Bulygin suscribe un punto de vista antirrealista y no-objetivista en metaética  6. Su escepticismo acerca de la existencia de hechos morales objetivos y la posibilidad de justificación moral objetiva es una instancia concreta de su más amplio escepticismo en el dominio práctico. De hecho, según Bulygin, en general, no existen objetivamente normas, sean estas morales, legales, religiosas, etc.  7. Esta convicción lo lleva a establecer una distinción clara entre cualquier tipo de empresa práctica, que puede ser solo justificada en términos de alguna finalidad subjetiva o intersubjetiva, y una empresa teórica, que en cambio puede ser justificada objetivamente en términos de verdad o falsedad. Este compromiso metaético es relevante para entender varias de sus tesis sustantivas específicas, como aquellas relacionadas a los deberes jurídicos, los enunciados jurídicos internos, los conceptos de validez jurídica, etc. Y, en general, explica por qué, contrariamente a una fuerte corriente del positivismo jurídico actual, Bulygin no cree que la filosofía jurídica deba desarrollarse asumiendo la perspectiva de la filosofía práctica.  Véase Bulygin, 1980: 379.  Véase Caracciolo, 1993: 509-511. 7   En este tema, Bulygin sigue a John Mackie y Georg Henrik von Wright. Véase Bulygin, 2006: 117. 5 6

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Según Bulygin, una teoría general del derecho debe funcionar teniendo en cuenta las lecciones de las filosofías del lenguaje y de la ciencia, y usando los instrumentos que estas ofrecen. Por ejemplo, los desarrollos en filosofía del lenguaje ofrecen argumentos poderosos para rechazar algunas ideas erradas acerca de las normas jurídicas  8. En este sentido, independientemente del debate relativo a su estatus ontológico, Bulygin cree que considerarlas en un nivel puramente sintáctico (como enunciados que correlacionan casos con soluciones) «tiene ventajas considerables desde un punto de vista metodológico»  9. Además, la contribución de la filosofía del lenguaje puede ser crucial para entender los problemas relativos a la indeterminación semántica de las normas jurídicas, que es un problema que puede ser decisivo para la aplicación del derecho  10. Del mismo modo, la teoría del derecho tiene mucho más que aprender del debate acerca de la explicación y justificación desarrollado en la filosofía de la ciencia que del debate acerca de la explicación y justificación desarrollado en la filosofía práctica. Tal como la filosofía de la ciencia, la filosofía del derecho está principalmente centrada en ofrecer modelos explicativos que se espera que sean útiles para objetivos específicos. Como veremos, en la medida en que el objetivo de la filosofía del derecho es la reconstrucción de conceptos, en cierto sentido —que explicaré más adelante— ella también es normativa. A pesar de eso, la normatividad (semántica) del análisis conceptual no debe ser confundida con la normatividad moral, política o jurídica. Resumiendo, Bulygin suscribe una concepción analítica de la filosofía, y la filosofía del derecho —o la teoría general del derecho— es un ejemplo de filosofía analítica aplicada al dominio jurídico. No obstante la similitud de las etiquetas, se debe ser particularmente cuidadoso en no confundir esta concepción analítica de la teoría del derecho con la «jurisprudencia analítica» de Bentham y Austin  11. La teoría del derecho de Bulygin no es una respuesta a una pregunta metafísica acerca de lo que el derecho realmente es. Pero tampoco es un intento de describir los sistemas jurídicos existentes. En otras palabras, su teoría del derecho debe ser distinguida de la ciencia o la dogmática jurídica dado que consiste en análisis conceptual aplicado al ámbito específico del derecho.

8   Bulygin menciona, como ejemplo, la idea de Kelsen —basada en filosofía kantiana— de que las normas son en un sentido «creadas» por la ciencia jurídica. De hecho, una vez que se toman en cuenta las contribuciones filosóficas acerca de las diferentes funciones del lenguaje, es fácil admitir que las autoridades jurídicas pueden crear directamente normas jurídicas al usar lenguaje prescriptivo sin apelar a categorías trascendentales o a cualquier otro tipo de explicación compleja. Véase Bulygin, 1980: 376. 9  Véase Alchourrón y Bulygin, 1971: 5. 10   Bulygin llama a este problema «laguna de reconocimiento». Véase Alchourrón y Bulygin, 1971: 33, 115, 146, 153. 11   Bulygin, 1980: 378.

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3. LA POSICIÓN DE BULYGIN EN EL CONTEXTO DE LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO Para tener una comprensión completa de la posición de Bulygin dentro de la teoría general del derecho sería necesario hacer algo que es imposible hacer aquí: presentar el intenso diálogo que él ha mantenido con un gran número de teóricos del derecho del siglo xx y contemporáneos. Para empezar, Bulygin analizó las ideas de filósofos del derecho considerados como autores de referencia tanto en contextos europeos y norteamericanos (Kelsen, Ross, Hart, von Wright, Raz, Alexy, Paulson, entre otros), como en el contexto latino (Guastini, Atienza, Ruiz Manero, Nino, Carrió, Garzón Valdés, Caracciolo, entre otros). Al mismo tiempo, también discutió con —y dedicó contribuciones detalladas a— teóricos del derecho más jóvenes, como Juan Carlos Bayón, Fernando Atria y Jorge Rodríguez, cuyos trabajos lo impresionaron especialmente. En ocasiones, Bulygin hace suya alguna idea específica de estos autores pero, en general, desarrolla articuladas reflexiones y comentarios críticos con relación a sus propuestas. No hay duda de que Bulygin propone una teoría del derecho positivista. Sin embargo, hay varias formas de entender este enfoque. Cuando Bulygin analiza el positivismo jurídico en su ensayo «El positivismo jurídico», se basa explícitamente en una distinción propuesta por Norberto Bobbio, que ha sido muy influyente entre los filósofos del derecho del mundo latino  12. Según Bobbio, hay tres formas diferentes en las cuales puede ser entendido el positivismo jurídico: desde un punto de vista teórico, ideológico, o metodológico  13. Es claro que, dentro de esta clasificación, Bulygin ve a su propia posición como un ejemplo de positivismo jurídico metodológico. A pesar de esto, como es el caso con el positivismo jurídico en general, también hay diferentes formas de entender este enfoque metodológico. En este punto, Bulygin se aleja de la exposición de Bobbio. En su opinión, el positivismo jurídico metodológico está comprometido con la aceptación de tres tesis  14. Primero, la tesis de la separabilidad: la idea de que la validez jurídica no implica validez moral y viceversa. Segundo, la tesis de las fuentes sociales: la idea según la cual tanto la existencia como el contenido del derecho dependen de hechos sociales. Tercero, la tesis de indeterminación: a saber, que el derecho puede ser indeterminado y que, cuando este es el caso, los jueces tienen poder discrecional para crear nuevo derecho  15. Desde este punto de vista, la caracterización de Bulygin del positivismo jurídico no difiere de la presentación estándar que ofrece la filosofía del derecho actual  16. A decir verdad, el rasgo distintivo del pensamiento de Bulygin sobre este tema está relacionado no con las tesis que  Véase Bulygin, 2006: 69-73; también véase Bobbio, 1996 [1961].  Véase Bobbio, 1996 [1961]: 246-250. 14  Véase Bulygin, 2006: 73-74. 15   En un trabajo diferente, Bulygin afirma que el positivismo jurídico puede ser caracterizado por medio de las primeras dos tesis: la tesis de las fuentes sociales y la tesis de la separabilidad; véase Bulygin, 2004: 302. 16   Véase, por ejemplo, Coleman y Leiter, 1996: 241-260. 12 13

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en su opinión el positivismo jurídico acepta, sino con el específico método analítico con el cual el positivismo jurídico contribuye a la ciencia y a la práctica jurídicas. Antes de presentar las características centrales del positivismo jurídico analítico de Bulygin, merece la pena señalar una ambigüedad ulterior. Desafortunadamente, las tres tesis antes mencionadas son controvertidas incluso entre autores positivistas. Vale la pena mencionar aquí un desacuerdo importante relacionado con la tesis de las fuentes sociales  17. De acuerdo con lo que puede ser considerado como una interpretación fuerte, quien asuma la tesis de las fuentes sociales tiene que definir al derecho en términos empíricos  18. En consecuencia, el derecho no es en sí mismo normativo, incluso si aspira a serlo o si se cree que lo es. Un razonamiento central que apoya esta posición es, a grandes rasgos, el siguiente: (i)  en virtud de la tesis de las fuentes sociales, el derecho se basa en hechos empíricos (para ser precisos, en prácticas sociales, actitudes y creencias); (ii) no es posible derivar normas de hechos empíricos; (iii) ergo, en virtud de la tesis de las fuentes sociales, el derecho no puede consistir en normas. Debe enfatizarse que este razonamiento puede ser engañoso por diferentes razones, entre ellas la ambigüedad del término «norma». La inferencia es obviamente correcta si las normas son entendidas (como normalmente se definen las normas de la moral crítica) como estándares cuya existencia (o validez) no depende de ninguna actitud, creencia o práctica social. En cambio, el mismo razonamiento suena absurdo si las normas son concebidas como el resultado de un cierto tipo de actos, creencias o prácticas sociales  19. Sin duda, según los partidarios de la lectura fuerte de la tesis de las fuentes sociales, nuestro concepto de norma es el primero  20. Algo es una norma con poder justificativo solo si es objetivamente vinculante. Las así llamadas «normas sociales» (dependientes de actitudes, creencias o prácticas humanas) no son normas genuinas. No pueden justificar comportamientos  21. En pocas palabras, esta visión presupone que la norma17   Respecto de la tesis de las fuentes sociales, Bulygin también se refiere al conocido desacuerdo entre positivismo jurídico incluyente y excluyente. Aunque Bulygin expresó su simpatía por el positivismo jurídico excluyente, también admitió que esta posición está estrechamente relacionada con la concepción raziana de la autoridad, que él no estaría dispuesto a aceptar; véase Bulygin, 2007b: 203. Dicho brevemente, la teoría de Bulygin no está comprometida ni con el positivismo jurídico incluyente ni con el excluyente. Los instrumentos metodológicos de reconstrucción racional que él pretende proporcionar funcionan exactamente de la misma manera independientemente de cuál de estas dos teorías sustantivas sea considerada la mejor. 18  Véase Nino, 1984: 43-6. Véase también Schauer, 1998: 65-78. 19   Bulygin enfatiza estos dos sentidos del término normatividad en Bulygin, 2006: 98. 20   Estos autores no niegan que el término «norma» pueda tener también otros significados. Sin embargo, esta es solo una información —no muy interesante— acerca del hecho de que la palabra puede ser usada de diferentes maneras. Desde este punto de vista, no deberíamos confundir el concepto de norma con los diferentes modos en que la palabra «norma» es generalmente usada. Véase Raz, 2004: 18-21. 21   Por ejemplo, Dworkin (1977: 50-2) afirma que existe un contraste entre reglas sociales y reglas normativas, implicando que las reglas sociales no son normativas. También Joseph Raz distingue explícitamente entre normatividad social y normatividad justificada. En este último sentido, «juzgar el derecho como normativo es juzgarlo justo y admitir que debe ser obedecido» (Raz, 1979: 137; Raz, 1985: 176). Según C. S. Nino (1978: 373): «[c]omo dice Raz

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tividad es una propiedad definitoria solo de las normas morales y, una vez que esto se asume, es en efecto imposible para el positivismo jurídico explicar la normatividad del derecho dentro de su propio marco teórico, es decir, siendo coherente con la tesis de la separabilidad. Por el contrario, de acuerdo con una interpretación débil de la tesis de las fuentes sociales, el derecho está sin duda basado en hechos sociales, pero no puede ser definido en términos empíricos porque se trata de un conjunto de normas. Bulygin ciertamente está comprometido con esta posición más débil  22. En este sentido, él es partidario de una concepción del derecho como la kelseniana o la hartiana. Estas concepciones enfatizan, con diferentes estrategias, que el derecho es un fenómeno normativo y que, para poder comprender correctamente la normatividad jurídica, deberíamos admitir dos cosas: primero, que el derecho no puede ser definido en términos de puros eventos naturales; y segundo, que depende enteramente de comportamientos y actitudes sociales. Por tanto, las normas jurídicas no pueden ser confundidas con normas morales objetivas. Desde este punto de vista, no es verdad que tengamos un único concepto de normatividad. Debemos distinguir la normatividad jurídica de la normatividad moral. En suma, según Bulygin, el derecho se define como un conjunto de contenidos normativos. Sin embargo, estos contenidos normativos no son estándares objetivamente vinculantes  23. La normatividad jurídica debería ser analizada en términos de acciones y creencias individuales o sociales. En palabras de Bulygin, los hechos que hacen verdaderos los enunciados acerca del derecho «son hechos institucionales complejos, como las prácticas (costumbres) o acciones de ciertas personas»  24. En cualquier caso, una cosa es explicar la normatividad jurídica y una bastante diferente es explicar la normatividad moral. Una vez que se ha asumido esta visión, es claro que el positivismo jurídico no tiene problemas para explicar la normatividad del derecho dentro de su propio marco teórico. 4. EL POSITIVISMO JURÍDICO ANALÍTICO DE BULYGIN: SUS PRINCIPALES TESIS METODOLÓGICAS 4.1.  El enfoque analítico La marca de identidad del positivismo jurídico metodológico de Bulygin está dada por el hecho de ser un enfoque analítico. Esta concepción presupone una clara distinción entre tres diferentes empresas y niveles ahora, para Kelsen, como para los teóricos iusnaturalistas, el único tipo concebible de normatividad es la normatividad justificada». Véase también Nino, 1989: 30 y 115. 22   De acuerdo con esta posición, los enunciados acerca del derecho describen o nos informan acerca de la existencia de una norma. A su vez, la existencia de una norma debe ser entendida en términos empíricos. Véase Bulygin, 1981: 138-141. 23  Según Bulygin 2006: 119: «[...] para el positivismo consecuente no hay norma[s] jurídicas objetivamente válidas, porque la validez objetiva de una norma es idéntica a su verdad y no hay normas verdaderas». Véase, también, Bulygin, 2004: 302-310. 24   Ibid.: 304.

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de discurso: primero, el lenguaje-objeto usado en la práctica del derecho, que normalmente es normativo; segundo, el metalenguaje de la ciencia o dogmática jurídica que se refiere directamente al derecho o a la realidad jurídica; y tercero, el metadiscurso analítico de la filosofía del derecho o de la teoría general del derecho que, como fue ya mencionado, no se refiere directamente a la realidad jurídica, sino a los conceptos jurídicos. En la visión de Bulygin, el análisis conceptual es la forma en la cual la filosofía del derecho contribuye a la práctica y la ciencia jurídicas. De hecho, es posible leer todas las contribuciones de Bulygin como análisis de diferentes conceptos que él considera centrales para el derecho y las disciplinas que lo estudian. En Sistemas Normativos, que es una de sus más finas contribuciones a la teoría del derecho, puede encontrarse el análisis de conceptos como sistema normativo, completitud, lagunas normativas, consistencia, normas contradictorias, redundancia, derogación, lagunas axiológicas, entre otros  25. El mismo método es aplicado a muchos otros conceptos en trabajos de autoría individual de Bulygin, como validez jurídica, aplicabilidad, eficacia, orden jurídico, decisión judicial, normas que confieren poder o normas de competencia, derechos humanos, enunciados jurídicos, etc. Bulygin tiene una visión muy precisa acerca del tipo de contribución analítica que el positivismo jurídico puede hacer a la ciencia y a la práctica jurídicas. Junto con Carlos Alchourrón, propuso un modelo bien definido de análisis conceptual. De acuerdo con este método, explicamos un concepto (el explicandum) a través de la reconstrucción racional de este (el explicatum). La reconstrucción racional de un concepto está definida por dos rasgos internos, que son (1) la clarificación del explicandum y (2) la construcción del explicatum  26. En todo caso, la relevancia de estos dos pasos está basada en la asunción de que son una forma racional de hacer más precisos aquellos conceptos en los que la ciencia y la práctica jurídicas están interesadas. Vale la pena señalar que los dos momentos de la reconstrucción conceptual no son concebidos como mutuamente independientes. El primer paso (la clarificación del concepto) es necesario para realizar correctamente el segundo paso (la construcción de un concepto más preciso y fructífero). De hecho, el segundo paso está sujeto a un conjunto de criterios de adecuación que tiene como objetivo garantizar que el nuevo concepto sea «capaz de realizar con ventajas» las funciones de aquel que reemplazaría. Para que esto sea posible, «es necesario clarificar al máximo el alcance del explicandum [...] [y] esto puede lograrse mediante diversos procedimientos, tales como la ejemplificación y la descripción de los usos de ese término en situaciones típicas»  27. A su vez, y a grandes rasgos, los requerimientos que el segundo paso reconstructivo debe satisfacer son los 25   Entre estos temas, la específica concepción de sistemas normativos propuesta por Alchourrón y Bulygin ha sido una de las más influyentes y ampliamente discutidas por los teóricos del derecho. Un breve resumen de esta concepción puede ser encontrado en Rodríguez, 2007: 82. Véase también Navarro, 2015: 6-7. 26  Véase Alchourrón y Bulygin, 1971: 7-8. 27   Alchourrón y Bulygin, 2012: 12.

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siguientes cuatro: (1) la precisión: el explicatum debe ser lo más exacto posible; (2) la fecundidad: el explicatum debe ser fructífero, en el sentido de que debe permitir la formulación del mayor número posible enunciados universales; (3) la coextensionalidad: las extensiones del explicatum y del explicandum deben ser lo más similares posibles; y (4) la simplicidad. Los primeros dos requerimientos son los más importantes. El tercero está subordinado a los dos primeros, mientras que el cuarto es menos significativo y no estrictamente necesario dado que un explicatum más complejo es preferible a uno más simple si es más exacto o fructífero. Como podemos ver, el método apenas descrito constituye un modelo de explicación. En la medida en que es un modelo, no explica nada específicamente. Establece un marco o esquema que toda explicación conceptual —que es también una instancia de discurso metateórico— debería satisfacer. Según este modelo, la explicación procede por abstracción y no nos permite capturar el explicandum en todas sus facetas. En efecto, solo captura algunos aspectos de este. Este límite no es un defecto de este método sino una característica de cualquier tipo de explicación. Como destaca Bulygin: «[u]n modelo abstracto no puede reproducir toda la realidad, pero no hay ningún aspecto de la realidad que no pueda ser reproducido en algún modelo. Por tanto, para todo aspecto del concepto que nos interesa elucidar, puede construirse un explicatum adecuado»  28. En relación con este enfoque metodológico analítico, cabe destacar un último punto. Hay dos sentidos en los cuales puede decirse que la reconstrucción racional de conceptos es normativa. Por un lado, es claro que el segundo paso constructivo del análisis conceptual (la reconstrucción racional) consiste en una propuesta normativa. De hecho, es un tipo de estipulación sujeta a varios criterios de adecuación. En otras palabras, incluso si la reconstrucción produce un concepto parcialmente nuevo, ella no queda librada a la discreción sin límites del teórico. Como vimos, el modelo meta-metateórico le impone cuatro requerimientos específicos. Por otro lado, se puede decir que una reconstrucción racional es normativa porque su objeto es siempre un concepto y, de acuerdo con Bulygin, los conceptos no son sino el contenido de un tipo específico de reglas constitutivas convencionales: reglas conceptuales. Más adelante, volveré sobre el análisis de Bulygin de este tipo de normas. 4.2.  Normas y proposiciones Una presentación de las características más prominentes de la visión metodológica de Bulygin debe mencionar su permanente insistencia con relación a la distinción entre normas y proposiciones  29. Bulygin argumen Véase Ibid.: 14.   Alchourrón y Bulygin 1992: 265 señalan que «históricamente, la distinción entre normas y proposiciones normativas puede ser rastreada hasta Bentham. Aparece en diferentes formas en autores tales como Kelsen, Hedenius, y Alf Ross y ha sido elaborada claramente por von Wright». Véase también Bulygin, 1999a: 289-290. 28 29

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tó acerca de la relevancia de este punto al hacer explícitos los muchos problemas que surgen cuando no es tomado en cuenta. Por ejemplo, junto con Carlos Alchourrón, Bulygin mostró la importancia de la distinción entre una lógica de normas y una lógica de proposiciones normativas  30. Asimismo, en artículos de autoría individual, enfatizó las dificultades que surgen de algunas de las tesis de Kelsen en la medida en que este autor no ve con precisión la diferencia entre normas y proposiciones normativas  31. Lo mismo ocurre con la distinción hartiana entre enunciados externos e internos en la medida en que no es claro si tienen que ser entendidos como instancias de discurso descriptivo o directivo  32. En otros términos, como todo positivista jurídico clásico, Bulygin sostiene la existencia de una brecha lógicamente infranqueable entre discursos descriptivos y normativos. Lo que es especialmente interesante en su teoría es que plantea que cualquier discurso o enunciado dentro del dominio jurídico puede ser, contemporáneamente, objeto de una lectura descriptiva o prescriptiva. Por ejemplo, una oración deóntica como (a) «Juan tiene la obligación de pagar su deuda» tiene dos posibles significados y formas de análisis. Por una parte, puede ser interpretada como un enunciado descriptivo que expresa una proposición, por ejemplo, que un grupo social acepta que Juan debe pagar su deuda, o que existe una norma en el sistema jurídico que le impone a Juan el pago de su deuda. Por otra parte, la misma oración puede ser entendida como una prescripción o una norma. En este caso, puede significar, por ejemplo, que Juan está jurídicamente obligado a pagar su deuda o que hacerlo es moralmente vinculante. Vale la pena señalar que, de acuerdo con Bulygin, la misma ambigüedad descriptivo/prescriptivo que afecta las formulaciones jurídicas deónticas puede también afectar a términos jurídicos aislados. Es decir, algunos términos, dentro de un contexto jurídico, pueden expresar conceptos tanto descriptivos como normativos. En general, un concepto descriptivo incluye entre sus características definitorias solo propiedades empíricas. Un concepto normativo, en cambio, incluye entre sus características definitorias alguna propiedad o requerimiento práctico. Más adelante me referiré a los significados descriptivos y normativos de los términos «existencia» y «validez» de las normas jurídicas. Es importante destacar que, aunque el lenguaje jurídico se encuentra afectado por este tipo particular de ambigüedad descriptivo/prescriptivo, según Bulygin, dentro de una teoría del derecho positivista, el lenguaje tiene que ser usado en sentido exclusivamente descriptivo  33. La justificación de esta tesis está en el hecho de que, en caso contrario, la teoría dejaría de ser descriptiva. Ella estaría prescribiendo o justificando algún tipo de comportamiento  34. Por esta razón, la oración deóntica como (a) «Juan 30   Por ejemplo, Véase Alchourrón y Bulygin, 1973/1989: 103-115; Alchourrón y Bulygin, 1988: 230-237. 31   Véase, por ejemplo, Bulygin, 1981: 136-45; Bulygin, 1982: 188-206. 32   Véase, por ejemplo, Bulygin, 1982: 200-206. 33  Véase Bulygin, 1990: 246, 251; Bulygin, 2009: 357. 34   Acerca de este punto, Bulygin está siguiendo a Alf Ross. Véase Ross, 1961: 46-93.

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tiene la obligación de pagar su deuda» debe ser analizada, en la visión de Bulygin, como la aserción de que existe una norma que impone a John la obligación de pagar su deuda. A su vez, el que una norma exista debe ser entendido en términos empíricos: por ejemplo, porque se ha producido un acto de promulgación por parte de una cierta autoridad. En resumen, una proposición que afirma que un cierto acto es jurídicamente obligatorio o prohibido, en última instancia, puede ser reducida a una proposición empírica  35. Según Bulygin, el positivismo jurídico se compromete con la idea según la cual las proposiciones normativas (enunciados teóricos) son descriptivas de ciertos hechos empíricos. Él califica a esta posición como «una tesis semántica reduccionista débil»  36. En mi opinión, debe subrayarse que esta tesis semántica, como dice explícitamente Bulygin, es débil y puede ser entendida solo con una salvedad importante: como hemos visto, Bulygin afirma que el derecho es un conjunto de normas, y las normas no son entidades empíricas. Es decir, Bulygin adopta una postura normativista en relación con el derecho, y la reducción empírica entra en escena solo en un segundo momento. Es verdad que Bulygin ha ofrecido dos análisis diferentes del concepto de norma. De acuerdo con la concepción hilética, las normas son significados semánticos. De acuerdo con la concepción expresiva, las normas son entendidas como actos lingüísticos  37. El punto interesante es que, sea cual sea la ontología que se prefiera adscribir a las normas, según Bulygin, los sistemas jurídicos deben ser concebidos como conjuntos de (al menos algunos) contenidos normativos. En suma, es realmente importante ver que Bulygin adopta una concepción normativista del derecho, pues de lo contrario no podemos comprender en qué modo su teoría se distancia de ciertas formas de realismo jurídico que rechazan la existencia de normas y definen el derecho como una práctica empírica o como un conjunto de decisiones judiciales. En pocas palabras, según Bulygin, solo luego de haber hecho hincapié en que el derecho es un conjunto de contenidos normativos generales, la teoría del derecho debería mostrar que estos contenidos normativos son considerados jurídicamente válidos o existentes solo en virtud de que ciertos hechos empíricos tuvieron lugar. 4.3.  Acerca de los enunciados internos y externos Bulygin ha aplicado el contraste entre normas y proposiciones normativas al análisis de la distinción hartiana entre enunciados internos y externos. Según Bulygin, no hay duda acerca de la relevancia de la distinción hartiana siempre que las opciones sean entendidas como mutuamente excluyentes y conjuntamente exhaustivas  38. En otras palabras, un enunciado jurídico no puede ser al mismo tiempo interno y externo. Debe  Véase Alchourrón y Bulygin, 1973/1989: 104.   Bulygin, 1981: 139; Alchourrón y Bulygin, 1991: 430. 37  Véase Alchourrón y Bulygin, 1981: 147-151. 38  Véase Bulygin, 1981: 139-40; Bulygin, 1982: 196-206. 35 36

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ser o bien interno o bien externo, tertium non datur. Entendido de esta forma, se puede usar un lenguaje hartiano para expresar la idea de Bulygin sobre la ambigüedad del discurso jurídico. En este sentido, podemos decir que la misma oración deóntica puede ser interpretada como un enunciado interno o un enunciado externo. Esta lectura de la distinción hartiana determina una disparidad bien definida, por un lado, entre Bulygin y aquellos autores —como Dworkin, por ejemplo— que no admiten una separación clara entre discursos descriptivos y normativos, y admiten que un mismo discurso tenga ambos estatus simultáneamente. Por otro lado, entre Bulygin y aquellos autores —como Raz, por ejemplo— que proponen una tercera categoría de enunciados: los así llamados «enunciados no comprometidos», que serían necesarios para que los científicos jurídicos puedan identificar normas jurídicas sin aceptarlas. Desde el punto de vista de Bulygin, ambas posiciones deben ser rechazadas. La posición dworkiniana es una fuente de confusiones y problemas dado que una metodología apropiada debe mantener una separación estricta entre descripción y prescripción  39. A su vez, la propuesta raziana del discurso no comprometido es innecesaria dado que la distinción hartiana entre enunciados internos y externos es suficiente para hacer todo el trabajo que necesitamos  40. Los enunciados internos hartianos son normativos y, como todo enunciado normativo, son la expresión de actitudes prácticas subjetivas del hablante. Un enunciado interno no puede ser evaluado como verdadero o falso: es un ejemplo de discurso directivo que tiene el objetivo de guiar o justificar, no describir. En cambio, los enunciados externos son descriptivos, expresan proposiciones verdaderas o falsas y, como Hart sostuvo claramente y Bulygin recuerda, esto es así incluso cuando aquello que se describe es un objeto normativo. Por esta razón, para identificar o describir el contenido de un sistema jurídico o cualquier otro tipo de objeto jurídico, la ciencia jurídica no necesita ningún tipo de enunciado además de los enunciados externos. Un enunciado externo es siempre «no comprometido», y esto es así incluso cuando se refiere a normas y expresa una proposición normativa. Como he dicho anteriormente, las proposiciones que se refieren a contenidos normativos son verdaderas o falsas en virtud de hechos institucionales complejos  41. En síntesis, Bulygin acepta la oposición entre enunciados externos e internos en la medida en que es entendida como una presentación diferente de la clásica distinción entre proposiciones y normas, o entre discursos cognitivos y prácticos. Sin embargo, Bulygin rechaza enfáticamente el contraste entre enunciados externos e internos cuando es entendido como dos variantes dentro del discurso cognitivo o asertivo. No existe algo así como conocimiento interno. Un discurso cognitivo es necesariamente externo mientras que, por su parte, los enunciados internos no admiten una lectura cognitiva. Como puede verse, Bulygin no sigue la interpre Véase Bulygin, 1982: 203-6.  Véase Bulygin, 1981: 144. 41  Véase Bulygin, 2004: 304. 39 40

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tación actual de la propuesta metodológica de Hart según la cual, para comprender su objeto normativo, una teoría del derecho debe adoptar un punto de vista interno y usar enunciados internos. De hecho, Bulygin entiende la propuesta de Hart como diciendo que la teoría del derecho no debe adoptar el punto de vista interno sino solo tenerlo en cuenta desde un punto de vista externo. 5. EL POSITIVISMO JURÍDICO ANALÍTICO DE BULYGIN: ALGUNAS TESIS SUSTANTIVAS En esta sección, examinaré tres cuestiones específicas analizadas por Bulygin. Tomando en cuenta las tesis sustantivas generales a las que él suscribe en cada caso, intentaré mostrar, por una parte, cómo estas se diferencian de algunos de las propuestas recurrentes en la filosofía del derecho contemporánea; y, por otra parte, cómo estas se encuentran íntimamente relacionadas con las tesis metodológicas que caracterizan su posición. En primer lugar, me referiré al análisis de Bulygin de la validez jurídica; en segundo lugar, a su posición respecto de la interpretación y el significado de los textos jurídicos; por último, me referiré a sus tesis acerca de la relación entre normas regulativas y constitutivas. 5.1.  El análisis de la validez jurídica Respecto de la validez jurídica, Bulygin analiza las teorías de diversos autores  42. Sobre esta base, destaca la ambigüedad de la expresión y concentra su atención en tres conceptos de validez  43. Primero, el concepto de validez sistémica o validez como pertenencia. En este sentido, una norma es jurídicamente válida si, y solo si, esta pertenece a un sistema jurídico. Segundo, validez como fuerza obligatoria u obligatoriedad. En este caso, una norma es jurídicamente válida si, y solo si, sus destinatarios tienen una obligación de comportarse en la forma prevista por la norma. Tercero, aquello que Wróblewski llamó validez fáctica y que Bulygin prefiere llamar eficacia o derecho en vigor. En este sentido, la validez jurídica se refiere a una relación entre una norma y el comportamiento real de sus destinatarios o sujetos normativos. Lo que interesa notar en relación con este tema es que Bulygin desarrolla dos clasificaciones. Por una parte, distingue entre conceptos descriptivos y normativos de validez jurídica. Por otra parte, subraya la distinción entre conceptos relativos y absolutos de validez jurídica  44. Por ejemplo, de acuerdo con el primer criterio de clasificación, claramente tanto la validez sistémica como la validez fáctica son conceptos descriptivos. No incluyen ninguna propiedad normativa, solo 42   Véase, por ejemplo, Bulygin, 1990: 243-246; Bulygin, 1999a: 284-292; Bulygin, 2005: 311-323. 43  Véase Bulygin, 1999a: 285-288. 44  Véase Bulygin, 1990: 245.

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propiedades empíricas. Por el contrario, la obligatoriedad o fuerza obligatoria es un concepto normativo. Si una norma tiene esta propiedad, significa que los destinatarios deben actuar, o no actuar, en un cierto modo. En una primera etapa de su trabajo, Bulygin manifestó expresamente su acuerdo con Alf Ross respecto de que una teoría derecho positivista puede identificar conceptos de validez tanto descriptivos como normativos, sin embargo, no debería hacer uso del concepto normativo de validez  45. Bulygin aceptó esta conclusión sobre la base de que el teórico que usa un concepto normativo de validez estaría afirmando que el destinatario de una norma jurídica válida se encuentra moralmente obligado a hacer lo que ella establece. Ciertamente, al usar de este modo el concepto, un teórico positivista —que se espera que ofrezca una teoría puramente descriptiva— podría ser acusado justamente —como lo fue Kelsen— de incurrir en una contradicción. Es especialmente digno de mención el hecho de que, más tarde, Bulygin se retractó explícitamente de esta opinión  46. De acuerdo con su nueva posición, cabe observar que tenemos dos conceptos normativos de validez (obligatoriedad o fuerza vinculante): uno absoluto y uno relativo. Su razonamiento está basado en la asunción de que hay una clara discontinuidad entre la obligación moral y la jurídica, y esta diferencia es capturada por su distinción entre los conceptos absolutos y relativos de validez jurídica. El concepto normativo de obligación moral es un concepto absoluto. Que una norma es moralmente obligatoria, vinculante o válida supone que, por sí misma, impone un deber de actuar de acuerdo con ella. Por el contrario, y como vimos, los conceptos descriptivos de validez son ciertamente relativos, pero también lo es el concepto normativo de obligación jurídica. Que una norma es válida, vinculante u obligatoria en este sentido significa precisamente que existe una meta-norma positiva que autoriza o prescribe su aplicación. Bulygin llama «normas de aplicación» a estas meta-normas que prescriben o confieren el poder para la aplicación de otras normas, y usa la expresión «aplicabilidad» para hacer referencia a este sentido normativo y relativo de validez como obligatoriedad. No cabe duda de que la validez entendida como aplicabilidad es una noción normativa  47. Si las normas son válidas en este sentido, existe la autorización o el deber de aplicarlas. Sin embargo, tal poder o deber es relativo a un determinado sistema normativo y establecido por determinadas normas jurídicas positivas. Merece destacarse aquí que, en esta nueva perspectiva, un concepto normativo de validez es necesario para explicar cómo las normas jurídicas crean deberes. Si una teoría del derecho no pudiera usar este concepto normativo y relativo de validez, no podría explicar el concepto de obligación jurídica. Por tanto, debido a la modificación  Véase Ibid.: 250-251.  Véase Bulygin, 2005: 318.   La noción de aplicabilidad ha sido ulteriormente analizada en profundidad y, al respecto, se ha distinguido la noción de aplicabilidad interna de la de aplicabilidad externa. Cfr. Moreso y Navarro, 1997: 201-217. Debería ser claro que, en este caso, la noción a la que se refiere Bulygin, correspondería a la de aplicabilidad externa. 45

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de su posición acerca del concepto normativo de validez jurídica, Bulygin se encuentra comprometido a introducir un ligero cambio en sus ideas respecto de la teoría del derecho positivista. A diferencia de lo que afirmó anteriormente, ahora debe aceptar que una teoría del derecho positivista no solo puede usar un concepto normativo de validez sino que tiene que hacerlo. Lo que una teoría del derecho positivista no puede usar es un concepto normativo absoluto, esto es, uno moral. Por razones de lógica, la teoría tiene que usar un concepto de validez normativo y relativo. De lo contrario, sería incapaz de captar la diferencia entre obligación jurídica y obligación moral. Podemos ver una vez más que, en relación con este punto, hay una clara diferencia entre la posición de Bulygin y la tendencia contemporánea que encontramos en la teoría del derecho positivista donde usualmente se asume, primero, que tenemos solo un concepto de obligación y, segundo, que este único concepto es moral. En la visión de Bulygin, un positivista jurídico debe admitir que hay al menos dos conceptos normativos de validez: dos conceptos de fuerza vinculante u obligatoriedad. La fuerza vinculante jurídica de una norma está basada en un determinado conjunto de normas positivas últimas de aplicación. Y, de ese modo, puede decirse que las normas jurídicas son vinculantes, obligatorias o válidas en un sentido normativo, aunque no moral. En todo caso, como Bulygin afirma: «[p]or razones de lógica, debe haber normas últimas de aplicación [en cada sistema jurídico] que no son ni aplicables ni inaplicables. La pregunta acerca de su aplicabilidad es simplemente un sinsentido»  48. Si alguien sostiene que estas reglas últimas son aplicables o válidas, está usando las expresiones en un sentido no relativo sino absoluto. 5.2.  Sobre la interpretación jurídica Por cuanto se refiere a la relación entre interpretación y significado, por una parte, Bulygin discutió y rechazó un escepticismo o subjetivismo extremo  49. El significado de los textos jurídicos no depende —o, al menos, no depende siempre— de las elecciones de los intérpretes jurídicos o, para ser más precisos, de elecciones hechas por jueces. Bulygin suscribe a una teoría convencionalista del significado. En su opinión, los conceptos son determinados por el uso social del lenguaje. Sin duda, frecuentemente las convenciones lingüísticas son indeterminadas en diferentes formas. Respecto de un cierto predicado, por ejemplo, es posible que (1) no exista ningún uso establecido, esto es, no haya una regla semántica, (2) haya   Bulygin, 2005: 322.   Acerca de esta cuestión, Bulygin ha argumentado específicamente contra la tesis escéptica según la cual cada expresión lingüística es ambigua por lo que la identificación de su significado siempre depende del intérprete. En su opinión, la tesis escéptica conduce a un regreso al infinito. Con base en esto, Bulygin (2004: 308-309) afirma: «[u]na característica esencial del lenguaje es que al menos algunas de sus expresiones deben ser unívocas. Un lenguaje que no satisface esta condición es inútil como herramienta de comunicación... [E]n un contexto determinado, debe haber algunas expresiones unívocas». Véase, también, Bulygin, 1999b: 183-191. 48 49

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diferentes usos establecidos, esto es, haya más de una regla semántica, o (3) haya reglas que dejan indeterminados los límites de la extensión del predicado (esto nos da casos de vaguedad y textura abierta)  50. En consecuencia, deberían distinguirse dos tipos de casos: aquellos en los cuales hay un uso lingüístico establecido, y aquellos donde el uso no es determinado. «La diferencia crucial entre los dos casos es que en un caso el juez descubre una regla semántica existente y, en el otro, es él quien estipula la regla»  51. En cualquier circunstancia, los jueces apoyan sus decisiones en enunciados interpretativos. Según Bulygin, «[l]a interpretación puede ser vista como el proceso en el que se hacen explícitas las reglas semánticas del lenguaje»  52. Por tanto, los enunciados interpretativos son analíticos porque su verdad depende solo del significado de los términos relevantes. En casos fáciles, los enunciados interpretativos se refieren a las reglas ya dadas. En casos difíciles, se refieren a una regla estipulada creada por los intérpretes. En pocas palabras, en relación con la interpretación jurídica, Bulygin adopta un tipo de posición intermedia, hartiana, que rechaza tanto enfoque formalista como el enfoque escéptico  53. Coherentemente, por otra parte, Bulygin también rechaza la tesis opuesta al escepticismo. En el marco de una discusión específicamente referida al concepto de derecho, argumentó contra la tendencia esencialista actualmente de moda en la filosofía jurídica y representada principalmente por las ideas de Joseph Raz. El profundo desacuerdo entre Bulygin y Raz se basa en el hecho de que, para este autor, los conceptos están determinados por las propiedades esenciales de aquellas cosas a las cuales ellos se refieren, y, en el caso de conceptos culturales o sociales, tales propiedades esenciales dependen solo parcialmente de cómo es usado el concepto. Por el contrario, desde la perspectiva convencionalista asumida por Bulygin, los conceptos están determinados únicamente por cómo son usados. Algo tiene propiedades esenciales solo en relación con un concepto  54. En otras palabras, es el concepto el que determina cuáles son las propiedades esenciales o naturaleza de una cosa, no al revés. En este sentido, en contra de la opinión de Raz, y de acuerdo con Hart, Bulygin sostiene que no hay diferencia entre explicar el concepto de algo y explicar la naturaleza de tal cosa. Sobre esta base, Bulygin destaca que la pregunta «¿qué es el derecho?», por ejemplo, equivalente a preguntar por una definición de derecho, y preguntar por la esencia o la naturaleza del derecho es solo una variante oscura de la misma pregunta  55. Las propiedades esenciales del derecho obviamente no son las mismas de acuerdo con Aquinas, Austin, Holmes, Kelsen, Dworkin o Hart. En definitiva, existen distintos conceptos de derecho, y ellos son, en cierto sentido, productos de la teoría del derecho  56. En todo caso, para clarificar en qué sentido un concep Véase Bulygin, 1995: 35.   Bulygin, 1995: 34. 52   Ibid.: 34. 53  Véase Bulygin, 1992: 11-30. 54  Véase Bulygin, 2007a: 102. 55  Véase Ibid.: 107. 56   Ibid.: 107. 50 51

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to de derecho puede depender de la teoría jurídica, debemos recordar la concepción Bulygin sobre la filosofía jurídica y el análisis conceptual. En su visión, los teóricos del derecho siempre reconstruyen conceptos —el concepto de derecho entre otros—. En este sentido, es posible decir que Aquinas, Austin, Kelsen y demás teóricos han «producido» diferentes conceptos de derecho. Es fácil ver cómo la visión de Bulygin acerca de la interpretación y el significado tiene repercusiones sobre otras tesis sustantivas más específicas relacionadas con el poder de los jueces de determinar y crear el contenido del derecho. Al suscribir la tesis de la indeterminación parcial de los significados convencionales, Bulygin admite tanto el poder creativo intersticial de las decisiones de los jueces como el poder reconstructivo limitado de la teoría del derecho. 5.3.  Sobre las normas regulativas y constitutivas De acuerdo con Bulygin, hay una «diferencia radical entre dos tipos de reglas», esto es, normas prescriptivas y normas que confieren poderes  57. En su visión, las normas prescriptivas regulan el comportamiento: obligan, prohíben o permiten ciertas acciones. En cambio, las normas que confieren poderes deben ser analizadas como reglas determinativas (en el sentido de von Wright). Bulygin las llama reglas conceptuales. Estas reglas «no prescriben cierto comportamiento como obligatorio, prohibido o permitido. Lo que hacen es definir conceptos»  58. No obstante, debe ser claro, en primer lugar, que las reglas determinativas o conceptuales son reglas. Es decir, no describen nada, y nos permiten evaluar ciertos estados de cosas o resultados como correctos o incorrectos. En segundo lugar, como se ha apenas dicho, que ellas no nos prohíben o permiten producir estos resultados; solo constituyen el poder para producirlos. Es interesante ver que, desde este punto de vista, una diferencia relevante entre reglas prescriptivas y conceptuales es que no pertenecen al mismo nivel de lenguaje. Mientras que la formulación de una norma prescriptiva pertenece a un primer nivel de lenguaje referido directamente a un comportamiento individual o social, la formulación de una norma conceptual que define o determina un concepto es siempre metalingüística. El hecho de que las normas conceptuales sean metalingüísticas puede sugerir que regulan un comportamiento lingüístico. Sin embargo, Bulygin es muy claro acerca de este punto: las reglas conceptuales solo constituyen conceptos; no imponen ni permiten el uso de estos conceptos. Respecto de esta cuestión, Bulygin rechaza la posición ampliamente compartida según la cual las reglas constitutivas y regulativas son nece Véase Bulygin, 1992: 282.   Ibid.: 280 (cursivas en el original). Bulygin asocia a las reglas conceptuales con aquellas que John Searle ha llamado reglas constitutivas. Sin embargo, critica la teoría de Searle, según la cual las reglas constitutivas también regulan las actividades que constituyen. 57 58

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sariamente dependientes entre sí, ya sea porque toda norma constitutiva también regularía el comportamiento o, viceversa, porque toda norma regulativa en un cierto sentido también constituiría y permitiría identificar un nuevo tipo de acción. De este modo, Bulygin se distancia una vez más de una tendencia mayoritaria entre teóricos del derecho contemporáneos, sean positivistas jurídicos o iusnaturalistas. En este caso, Bulygin asume parte del argumento de Hart a favor de la distinción entre estos tipos de regla. De acuerdo con este, la disposición de una nulidad está implícita en toda regla conceptual o que confiere poderes mientras que la imposición de una pena no lo está en toda regla que impone deberes  59. Sin sanciones, podemos todavía tener obligaciones y normas regulativas. Sin nulidad, no habría reglas definitorias o conceptos. Sin duda, no es necesario aceptar este argumento para establecer la distinción tajante que tanto Hart como Bulygin están intentando establecer. Por ejemplo, podríamos admitir que un cierto tipo de sanción está necesariamente presente en las reglas regulativas, así como una nulidad está necesariamente presente en las normas conceptuales. Pero aun en este caso, podemos insistir en que, como Hart sugiere, nulidad y sanción son conceptos independientes entre sí y dan lugar a diferentes tipos de normas. La admisión de una diferencia tajante entre normas conceptuales y regulativas tiene consecuencias de gran alcance. En particular, es relevante en relación con un debate metodológico aparentemente lejano acerca de cómo entendemos la teoría del derecho. Si la independencia entre reglas conceptuales y regulativas está justificada, entonces hay espacio para el tipo de investigación que la teoría del derecho positivista de Bulygin pretende hacer (una investigación acerca de conceptos jurídicos o reglas conceptuales) sin entrar en una discusión acerca de qué acciones están permitidas o prohibidas. Como hemos visto, en la perspectiva de Bulygin, la teoría general del derecho ofrece un análisis conceptual metalingüístico y no se refiere directamente a las normas jurídicas. En otras palabras, no dice nada acerca de cómo debemos (jurídica o moralmente) actuar. Por el contrario, para aquellos que niegan la independencia entre reglas conceptuales y regulativas, la identificación de conceptos jurídicos implica la identificación de reglas que imponen deberes específicos. Si esta posición estuviese justificada, ello significaría que Bulygin está equivocado en más de un aspecto. En general, no habría esperanza para la investigación o análisis conceptual tal como Bulygin lo entiende. Esto es así dado que todo análisis conceptual sería, al mismo tiempo, una investigación acerca de algunas normas regulativas. Más específicamente, significaría también que no hay posibilidad de establecer una distinción —como hace Bulygin— entre conceptos jurídicos descriptivos y normativos. Esto sería así pues los conceptos serían normativos, i.e. las reglas semánticas que los determinan estarían necesariamente conectadas con reglas regulativas. Como Ronald Dworkin ha sugerido, la filosofía del derecho debería ser entendida como una reflexión teórica sustantiva, aunque altamente abstracta, acerca de   Ibid.: 280.

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conceptos normativos (interpretativos) necesariamente conectados con reglas que imponen deberes. Si este fuera el caso, según Bulygin, la teoría del derecho todavía podría ser una empresa cognitiva o descriptiva. El punto es que el objeto de la teoría sería la realidad jurídica; en otras palabras, ya no consistiría solo «en el análisis de los componentes conceptuales (lógicos) de la experiencia, mediante los cuales el hombre conoce o maneja la realidad»  60. Con todo, deberíamos reparar en que la conclusión de Dworkin acerca de la filosofía del derecho está basada en dos asunciones controvertidas: por una parte, la asunción de que hay una única respuesta justa o explicación correcta respecto de la manera en que las reglas constitutivas y regulativas están relacionadas; por otra parte, la asunción de que, de acuerdo con la explicación correcta, estos tipos de reglas están necesariamente vinculados. Por el contrario, en la visión de Bulygin, no hay algo así como una única explicación correcta. Es más, de acuerdo con la reconstrucción racional que él provee, es fructífero admitir que, en el campo jurídico, la noción de regla conceptual es independiente de la de regla regulativa. Pero esto no excluye que, en los hechos, puedan existir instancias específicas de normas conceptuales cuyos contenidos impliquen normas regulativas, y otras que no. Por ejemplo, la regla que define la validez entendida como fuerza vinculante moral delimita un concepto del primer tipo; i.e. está necesariamente conectado con reglas regulativas. Decir que una norma es válida en este sentido implica el deber de actuar de acuerdo con ella. En cambio, la regla que define la validez como pertenencia a un sistema jurídico constituye un concepto del segundo tipo; i.e. no está conectado con reglas regulativas. Decir que una norma válida en este sentido no implica ningún deber de actuar. Es interesante señalar que, si la reconstrucción de Bulygin no fuese apropiada, es decir, si toda norma constitutiva necesariamente regulase comportamiento o implicase normas regulativas, los problemas que surgirían no solo afectarían a la teoría del derecho de Bulygin. De hecho, esta conclusión afectaría la idea metodológica general según la cual de las tesis filosóficas acerca del derecho nada se puede inferir respecto de las específicas normas de un determinado derecho. En otras palabras, esta conclusión afectaría la tesis según la cual el programa de investigación y el discurso de la filosofía del derecho no solo son más abstractos que aquellos de la ciencia y la dogmática jurídicas; son también de otro tipo. En todo caso, incluso si no estamos de acuerdo con el enfoque de Bulygin, no hay duda de que sus tesis sustantivas acerca de las normas prescriptivas y normas que confieren poder son completamente coherentes con las premisas metodológicas que él asume. Bulygin tiene que rechazar la conexión necesaria entre normas conceptuales y regulativas. Si una conexión tal existiese, la concepción analítica del positivismo jurídico de Bulygin no podría sostenerse.

 Véase Bulygin, 1980: 379.

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4.  LEGAL THEORIES BETWEEN POSITIVISM AND NATURAL LAW Juliano S.A. Maranhão* Giovanni Sartor**

1. INTRODUCTION Eugenio Bulygin’s criticism of Robert Alexy’s legal theory, particularly of his «argument from injustice», provoked a reaction by Alexy, from which a rich discussion emerged, through six papers  1. This discussion enabled Alexy to profit from Bulygin’s clarity of analysis and insight, and develop a systematic framework, in which he distinguished different approaches to the positivity of law  2. It is not the purpose of this paper to take sides or to try to explore critical junctures of the discussion. We will rather proceed along the paths that this discussion has opened, and distinguish different versions of anti-positivism that may be brought about by applying different variants of the so called «Radbruch’s formula», which is central to Alexy’s theory. First let us visit one of the core aspects of the discussion between Alexy and Bulygin. In «The Argument From Injustice», Alexy  3 proposes a concept of law that refers to social authoritative sources and social efficacy, as in the positivist tradition. However, he also affirms that a legal system as a whole and as its single norms necessarily make a claim of moral correctness. This claim *   University of São Paulo Law School and Center for Artificial Intelligence C4AI/USP. E-mail: [email protected]. **   University of Bologna and European University Institute. E-mail: [email protected]. 1   Bulygin, 1993, 2000, 2013; Alexy, 1997, 2000, 2013. 2   For instance, Alexy, 2003, 2010. 3   Alexy, 2003.

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entails, according to Alexy, that normative systems that manifestly aims at injustice and individual norms whose content or purposes are intolerably immoral are invalid as law. Hence, following Radbruch, Alexy defends that «extremely unjust law is no law», what he acknowledges as a direct rupture with the separation thesis, according to which there is no necessary connection between positively enacted law and morality. As it is well known, there are two versions of positivism corresponding to versions of the separation thesis. According to the exclusive or hardcore version, the identification of valid rules never requires engaging in critical moral reasoning; such an identification can only be based on social facts. According to the inclusive or soft-core version, the identification of valid law may require engaging in moral considerations, but only contingently, i.e., only to the extent that legal sources refer to (incorporate) moral standards (e.g., due process) as criteria of legal validity. Thus, both versions hold social sources as the ultimate foundation of law, even though some exclusivists hold that inclusivists fail to support the social sources thesis consistently. According to Bulygin there is a fundamental contradiction between on the one hand the assumption that the identification of (valid) law is source based and, and on the other hand the assumption that this identification also depends on moral considerations. The source thesis, that seems to be accepted by Alexy, implies the separation thesis, and so Alexy could not reject the latter while keeping the former. To overcome this apparent contradiction, Alexy distinguishes two approaches to the law, the approach by the observer and the approach by the participant. Observers are only interested in the factual or real dimension of law, i.e., they do not ask «what the correct decision is in a certain legal system, but, rather, how decisions are actually made in a certain legal system»  4. Thus, for the observer, the law consists in a set of social facts, to be empirically ascertained, i.e., in the legal sources broadly understood, including enactments of laws and regulations, precedents, customs, and shared normative attitudes by officers and citizens. On the contrary, for participants, in particular judges and interpreters, the key issue is the correctness of decisions in disputations concerning «what is commanded, forbidden, and permitted in this legal system and to what end this legal system confers powers»  5. For determining whether decisions or interpretations are legally correct, participants should consider not only to the factual-real dimension of law, but also its ideal dimension, which includes questions of justice, i.e., of critical political morality. According to Alexy, this link between legal reasoning and correctness is manifested, and indeed embedded, in the procedure of rational argumentation, and in particular, in the balancing of conflicting principles, according to moral standards. The idea of legal correctness, while implying that participants do not only focus on the factual-real dimension of the law, still requires that this dimension is duly taken into account. This is necessary since moral   Alexy, 2003: 25.   Ibid.: 25.

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reasoning, detached from publicly available and authoritatively enforced sources, cannot provide for legal certainty. Morality itself requires that legal certainty is a structural value of the law, side by side with the pursuit of justice, reflecting the dual nature of law  6. While for Bulygin and positivists in general the source thesis is an empirical fact —the fact that officers and citizen exhibit convergent behavior in accepting legal sources— Alexy justifies compliance with sources, as long as this does not lead to unbearable injustice, from the moral perspective of the participants. Thus, while Bulygin maintains a descriptive analysis of the factual-real dimension of law, Alexy argues that this approach is appropriate to the observer’s perspective, but it is insufficient for the participant’s perspective, which necessarily requires a moral engagement with the ideal dimension of law. This amounts to the following different conceptions about the identification of law. For Bulygin and positivists the law is the set of norms that a judge is likely to extract from the existing generally accepted sources, according to interpretation methods and assumptions that are prevalent in the legal community. For Alexy (and Radbruch) the law is the set of norms that a judge is morally obliged (or permitted) to apply and enforce, given the present set of authoritative sources. Bulygin still sees Alexy’s theory as convergent with positivism, or at best only based on a terminological difference from it. The crucial issue is whether positivistic approaches and Alexy’s theory imply different approaches to judicial practice based on positive law. The critical juncture lays on cases where positive law clearly provides an immoral solution to a particular (real or hypothetical) context. Both Alexy and Bulygin agree again that in such cases positive law would be defective, with regard to moral standards, but they differ in the way in which they conceive the legal assessment of such a law. According to both authors it is up to the judge’s moral judgement to determine whether all things considered it is better to refuse to apply an unjust law (because of its immorality), or rather to apply (for consideration pertaining to legal certainty, or to the respect for the choice or a democratically elected legislator). For Bulygin the immoral law is legally valid in both cases, i.e., both when the law should not be applied and when it should be. For Alexy the two situations would have to be distinguished, according to a typical aspect of legal argumentation, namely the balancing of principles. He argues that when facing an unjust law, a participant «must ask himself whether justice as a necessary element of law prevents him from applying it, or whether legal certainty prevents him from following the lines of substantial correctness»  7. In the first case —i.e., when the harm caused by applying the unjust law outweighs the harm that its disapplication would provide to legal certainty— the unjust law should be considered as legally invalid. In the second case —i.e., when the harm to legal certainty that would be caused by disapply  Alexy, 2010.   Alexy, 2007.

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ing the bad law outweighs the harm that its application causes to substantive justice —the defective law remains legally valid. As an example of a law being invalid because of its immorality, Alexy mentions Ordinance 11, who deprived German Jews of citizenship. Alexy  8, after reaffirming that non-positivism consists in the view that there is a necessary connection between law and morality, distinguishes three kinds of non-positivism, depending on the way in which immorality affects the legal validity of positive norms. • According to exclusive non-positivism, between morality and legal validity there is always a classifying relation: every immoral law does not count as a valid law. • According to inclusive non-positivism, between morality and legal validity there is a classifying or a qualifying relation, depending on the seriousness of the immorality: the unbearably immoral norms do not count as a valid law; while the other immoral norms remain valid though being legally defective, on account of their immorality. • According to super-inclusive non-positivism, between morality and legal validity there is always a qualifying relation: all immoral positive norms still count as a valid law, while being legally defective. If we assume that the judgment on the legal validity of an immoral norm reflects the balancing of justice and legal certainty, we can say that for exclusive non-positivism justice always trumps legal certainty; for inclusive non-positivism, sometimes justice trumps legal certainty, and sometimes the opposite is the case; for super-inclusive non-positivism legal certainty always trumps justice. All three approaches can be captured by assuming that, following the Radbruch’s formula, positive norms lose their validity, when their immorality overcomes a certain threshold. For exclusive non positivism, the threshold is zero, that is, every unjust or morally sub-optimal rule is legally invalid. For inclusive non-positivism the threshold is put at a level that is reached by some, but not all unjust norms. Finally, for super-inclusive non positivism, the threshold is infinite, so that no unjust positive norm can ever reach it, and consequently be classified as invalid. The framework proposed by Alexy clarifies important distinctions, but we believe that there is actually a broader set of approaches to the relation between law and morality, which leads to different ways of addressing the validity of unjust legal rules. We will introduce an inference-like relation based on value assessments, that is on balancing the impact of actions on the promotion and demotion of fundamental rights and values, in given contexts, and then define three variations of the Radbruch’s formula. From these three variations, we derive eight possible theories on the relation between law and morality, from super-inclusive positivism to exclusive non-positivism.   Alexy, 2010.

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2. A MODEL FOR BALANCING VALUES AND FUNDAMENTAL RIGHTS We shall propose a two layered normative framework. The first layer is a «deontology», i.e., the specification of a set rules indicating what actions are obligatory or permitted under given conditions. On the basis of such rules, we determine whether an action is deontologically permitted or rather prohibited, under given conditions. The second layer is an «axiology», namely specification of a set of values to be pursued and of their relative importance, together with an indication of the extent to which the deontological permission of prohibition of certain behavior would contribute or rather detract from the realization of the axiology’s values. In the basis of the axiology, we determine what deontological permissions or obligations should ideally be provided by the deontology, under what conditions. Therefore, we view an axiology as expressing a critical perspective on deontology, i.e., as telling us what permissions or obligations should or should not belong to an ideal deontology. Assume that during the pandemic there is a medical emergency in the condominium where it is forbidden to use the lift. Then the axiology tells us that under such conditions the use of the lift should be deontologically permitted, since it provide advantages that exceed the disadvantages, relative to the implementation of the axiology values. If the normative system of the condominium on the contrary still prohibits the use of the lift for the purpose of addressing the medical emergency, then such system is defective, relative to the axiology being considered, since it provides disadvantages that exceed the advantages, relative to the implementation of the axiology values. The model we shall introduce is general. It may refer to all kinds of normative frameworks having this bipartite nature, regardless of whether they are legally enforceable. Moreover, with regard to legal frameworks, it may concern both the case the values to be pursued are positively specified, e.g., in the context of a written constitution, and the case in which such values can only be identified or specified by referring to morality. In this contribution however, we assume, for simplicity’s sake, that (a)  the deontological component, only consists of positive legal rules (and of their logical implications), (b)  the axiological component only consists of non-positive moral values. Thus, in the context of this contribution the opposition between deontology and axiology can be viewed as the opposition between positive law and political morality. As just observed, we admit that values may be positively specified, and that morality may also contain deontological rules, but we need to leave these aspects to future research.

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Thus, corresponding to the two layered framework, this model presupposes a two-stage assessment. The first-stage assessment is provided by a positive normative system, which qualifies possible actions, in given contexts, as obligatory, prohibited, or permitted. The second-stage assessment pertains to the evaluation of the qualifications provided by the positive legal order, depending on the impacts of these qualifications on the relevant moral values. Assume, for instance that a normative system prohibits abortions in the context of sexual abuse. The axiological level has to determine whether prohibiting abortion in that context is right or wrong, all things considered, i.e., whether the contribution of prohibiting abortion to the values that are promoted by such a prohibition (e.g., preserving the life of the fetus) outweighs is interference on the values it demotes (autonomy and well-being of the pregnant woman), or whether the opposite is the case. In the first case, the prohibition is axiologically mandated, i.e., there is an axiological obligation to prohibit the action. Thus, a first level norm permitting the abortion would violate the axiology. In the second case the prohibition is axiologically forbidden, i.e., there is an axiological prohibition to prohibit the abortion. Thus, a first level norm prohibiting this action would violate axiology. When the balance is uncertain, we may also say that there is a freedom to prohibit or not the action. The same analysis also applies to first level obligations (and permissions to omit), as the obligation of an action consists in the prohibition to omit it. This analysis also applies to norms that do not directly establish permissions or obligations, but have different legal effects, such as establishing or terminating a legal status (e.g., the termination of citizenship by the Nazi law considered by Alexy). However, for the sake of simplicity, in this paper we only address the axiological evaluation of first level norms establishing prohibitions or permissions. Our evaluation model basically compares, for each given action two sets of impacts of permitting the action: the positive impacts on the values that are promoted by the permission of the action, and the negative impacts that on the values that are demoted by the same permission. Both sets can vary depending on the constellation of factors that are present, i.e., on the context in which the action may be performed. The analysis of the impacts of permission is sufficient also to determining whether the action should be prohibited, since an action should be prohibited if and only if its permission is unjustified, i.e., the permission’s positive value-impacts are outweighed by its negative impacts. This is indeed the case, since the benefits of permitting an action (rather than prohibiting it) are exactly the same as the disadvantages that would be brought about by prohibiting it. Two clarifications are of central importance to understand the model here proposed. First, we only consider the assessment of impact of (the permission of) a single action on values and therefore we only compare the values promoted against the values demoted by permitting that specific action, so that a decision takes place whether that action should or should not be allowed, on moral grounds. There is no room in this model to com-

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pare and choose among the permissibility of different and logically independent actions in terms of their impacts on values. This restriction of our model corresponds to the fact that, typically, a claim before a court concerns the legality of a particular action and the court must decide whether that action should be viewed as legally forbidden or permitted, i.e., should be punished or not be punished). Thus, we keep the same structure regarding its axiological evaluation. We acknowledge that there may be contexts where a judicial decision compares and chooses among alternative obligations and entitlements, for instance, between the consumer’s right to receive a new product or to have her money back. However, we shall leave this kind of assessments to future work. Second, we assume that the direction of impact of an action’s permission on a value —i.e., whether the permission promotes or demotes the value— is invariant, although the extent of the promotion or demotion may be intensified or attenuated by the presence of factors in the context of performance of the action. By saying that the direction of impact is invariant, we mean that irrespective of how many attenuating factors are taken into account, the impact of permitting an action upon the promotion of a particular value never shifts to the demotion of the same value. And vice-versa the impact of prohibiting an action on the demotion of a value never shifts to the promotion of that value. Finally, note that in our analysis what is at stake at the axiological level is not directly the moral preferability of the commission of an action in comparison to its omission, but rather the moral preferability of the legal permissibility of an action, in comparison to its legal prohibition. For instance, when considering abortion from this axiological perspective, what is at stake is not whether for a woman abortion is a good or bad thing under a moral perspective, so that it should be viewed as morally permissible or prohibited, but rather whether abortion should be permitted by the legal systems (leaving the choice on the moral and other merits of having an abortion to the concerned woman), or whether it should be a punishable offence. Similarly, with regard to gay marriage, the axiological issue, from our perspective, is not whether it is good or bad for gay people to marry, but rather whether it is better that they are legally permitted and indeed empowered to do so, rather than being legally disabled. 3.  THE BALANCING MODEL Let us illustrate the model’s underlying rationality elaborating further the example of the lift indicated above. Suppose the legally binding rules of a condominium forbid people to take the elevator during a pandemic. Suppose now that an inhabitant needs to leave the building because of a medical emergency. Then one could evaluate whether implementing the prohibition would lead to immoral results under such circumstances. The factor «medical emergency» is an intensifier w.r.t the promotion of the value of the patient’s health, which would lead to a

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permission to use the elevator. But now assume that the emergency does not hinder the patient’s ability to walk (for instance, she has a toothache) and that she lives on the second floor of the building. These circumstances operate as attenuating factors, i.e., they reduce the extent to which allowing the use of the elevator contributes to the health of the patient. On such circumstances, the positive impact of allowing the action, relative to the patient’s health, may become so low that it is outweighed by the negative impact of this permission on public health (and the negative impact of certainty and expediency of admitting exceptions to a rule), in the context of the pandemic. In order to keep the model as simple as possible we are going to limit the formalism to the extent necessary for our purposes in this paper. In particular, we are not going to embed the balancing model in a logic. Here it is enough to work with two sorts of literals, an infinite set of literals Act = x,y, z,¬x,¬y,¬z, x1 ,… representing actions, an infinite set of literals Fact = a,b, c,¬a,¬b,¬c, a1… representing factors and a finite set of values Val = V1, V2, …Vn. If x is an action, we define Prom(x) ⊆ Val as the set of values promoted by permitting action x and Dem(x) ⊆ Val the set of values demoted by permitting x, where Prom(x) ∩ Dem(x) = ∅. The comparison between the advantages and disadvantages of permitting an action depends on the evaluations expressed by quantifying weights of values as well as the influence of factors on the value-impact of permitting actions on values. For generality’s sake we assume that such indexes can take arbitrary numerical assignments within given ranges. These numbers can be restricted to any scales that may be convenient for the chosen domain of application. Here we shall use the positions (0, .2, .4, .6, .8, 1) in the examples. What matters is that such numerical assignments reflect some relative importance of the elements at stake, as part of a reasoning with dimensions and magnitudes, and how such assessment of relative importance affects the outputs of the systems and its overall coherence. Definition 1. (Weight function) For a finite set of values Val we define a weight function w: Val → [0,1], where w(V) is the weight of the value V. Thus, the weight function links to each value a rational number within 0 and 1 that expresses the importance of that value, relative to other values. For instance, let us consider the values of health (Health) and privacy (Priv), and assume that w(Health) = .9 and w(Priv) = .6. This would mean that health is considered to be a more important value than privacy. Definition 2. (Impact function) For each action x we define Ix : Fact ∪ ∅ ×Val → [−1,1], where Ix(f, v) is the influence of factor f on the impact of x’s on value v. For instance, in the example below, we can assume the existence of a medical emergency intensifies the extent to which permitting the use of the elevator contributes to the health of the patient (IUseLift (Emergency,Health) = 0.5) while the fact that the patient is able to use the stairs, attenuates that contribution (IUseLift (CanUseStairs,Health) = −0.4).

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Note that function Ix is fixed for a particular action x and it regards the influence that each factor has on the impact of the action at stake on each value. The influence may be null, i.e., takes value 0, when the factor has no influence on the impact of the action’s permission on a particular value, that is, when the factors is neutral regarding that action and value. When the influence takes a positive number in the interval, we say that the factor is an intensifier of the impact of the action’s permission on the value. And if the function assigns the factor a negative number in the interval, we say that the factor is an attenuator of such impact. The action x at stake also has a baseline impact on each value, when the impact function Ix takes as argument the empty set. Given these assignments of weight and impact we may define the proportional impact of a factor on a value for a given action. Definition 3. (Proportional influence of a factor on a value) Let x be an action, f a factor, and v ∈ Val a value. We define the proportional impact of permitting action x on value v, given factor f as follows Δxf (v) = Ix (f, v) × w(v) For instance, in the case above, the impact on health of permitting using of the lift, in the context of a medical emergency, i.e., Δ Emergency (Health) UseLift is IUseLift (Emergency,Health) × w (Health) = 0.5 × 0.9 = 0.45. However, it may also be argued that the importance of using the lift in case of medical emergence is diminished when the patient is able to walk easily down the Walk stairs, e.g., to the degree 0.4, so that we have that Δ Can (Health) = IUseLift UseLift (CanWalk,Health) × w(Health) = –0.4 × 0.9 = –0.36. The value assessment will compare the proportional influence of permitting an action on all promoted or demoted values, given all relevant factors. To get to this result, first, we take the sum of the proportional impacts of all factors on a certain value. Definition 4. (Proportional influence of a set of factors on a value) Let x be an action promoting value v and Φ a set of factors. Then we define: Φ Bx,Prom(v) = Σf∈ΦΔxf (v) if Σf∈Φ, Δxf(v) ≥ 0, x else BΦ, Prom(v) = 0

The same definition holds mutatis mutandis for the proportional demoΦ tion of values, denoted by Bx,Dem(v) . Φ The requirement that Bx,Prom(v) is not inferior to 0 corresponds to the idea that positive impacts on values can be diminished by attenuators, but never to such an extent that the total impact become negative and invert the direction of impact.

In the example above we have that advantage by using the lift when the patient can walk is very small. BUseLift.{Emergency,CanWalk} = 0.45 – 0.36 = 0.09 Prom(Health)

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The proportional influence of a set of factors on the promotion (demotion) of a single value may now be straightforwardly extended to a set of values: Definition 5. (Proportional influence of a set of factors on a set of values) Let x be an action, Φ be a set of factors, and V a set of values then: Φ Φ Bx,Prom(V) = Σf∈Φ,v∈VBx,Prom

When V includes all values in Val which are promoted by x we write Φ simply Bx,Prom(v) . The same definition holds mutatis mutandis for the proportional influence of a set of factors on the demotion of a set of demoted values, denoted Φ by Bx,Dem . For instance, in our example, the use of the lift in a pandemic demotes the value of public health (this being the only value being relevantly affected). Assuming, for instance that public health has a weight 1 and that using the lift demotes this value to the extent 0.2, we have the result that BUseLift.Φ Dem(PublicHealth) = 0.2. Then the overall impact on the promotion vs demotion is [0 vs 0.2 × 1], i.e., [0 vs 0.2]. Hence, we may say that using the lift in a pandemic causes a significant value-loss, because of its negative impact on public health while having no significant positive impact on other values. So, using the lift should be forbidden. However, if there is a medical emergency, using the lift has a positive impact 0.5 on the valued of individual health, which has weight 0.8. Thus, we get that the overall impact is [0.5 × 0.8 vs 0.2], i.e., [0.4 vs 0.2]. Since, under such circumstances the value-gain is higher than the value loss, it should be permitted to use the lift. But if it is also the case that the medical emergency does not hinder walking, then the impact of using the lift to the promotion of individual health is attenuated by 0.6, so that the balance i s [0.5 × (0.8 – 0.6) vs 0.2] i.e., [0.1 vs 0.2], and we may again infer that taking the lift should be forbidden. 4. FROM AXIOLOGY TO DEONTOLOGY, FROM POLITICAL MORALITY TO POSITIVE LAW We shall use the basic intuition presented in the previous section to define an «entailment-like» relation: we determine whether the deontological permission or prohibition of that action would be axiologically permitted, forbidden or indifferent by considering impacts of such permission or prohibition on the relevant values. Remember that here we are not considering the individual morality (which is concerned with whether an action is good or bad), but rather political morality (which is concerned with what common determinations should govern a community, and in particular, with what obligation or permissions should or may be imposed by its legal system). We use variable a for ranging over actions, and variable x for ranging over actions and omissions. As usual we represent a prohibition as

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the obligation of an omission (the negation of an action). Thus, where x stands for an action a, then ¬x denotes omission ¬a; where x stands for an omission ¬a, then ¬x denotes ¬ ¬a, i.e., action a (omitting to omit means to perform)  9. We combine two deontic operators to capture the relation axiology (political morality) and deontology (positive legal entitlements): operators, Om and Pm denotes respectively obligations and permissions according to political morality, and Oa and Pa denote respectively obligations and permissions according to a positive legal system. By combining the operators we have the following qualifications of action/omission x: (1)  it is axiologically obligatory that x is legally prohibited (OmOd¬x); (2)  it is morally obligatory that x is legally permitted (OmPdx); (3) it is axiologically permitted that x is legally prohibited (PmOd¬x); (4) it is axiologically permitted x that the x is legally permitted (PmPdx). The conjunction of (3) and (4) provide for axiologically indifference: it is axiologically indifferent that x is prohibited or permitted (PmOd¬x ∧ PmPdx). Some axiological obligations or permissions are incompatible with other axiological obligations or permissions if the normative system d has to be consistent. For example it cannot be the case that axiology (political morality) requires both that abortion (b) is legally prohibited (OmOd¬b), and that it is legally permissible (OmPdb), since in such a case political morality would mandate two normative positions (Od¬b and Pdb) that cannot coexist in a consistent legal system (for the addressees of d it would be impossible both to comply with the prohibition and make use of the permission). Similarly, it cannot be the case that political morality consistently requires that it is morally obligatory to permit gay marriage (OmPd g) and that it is morally permitted to prohibit it (PmOd¬g). We cannot here examine in depth the logic of the iterated framework we are proposing (we leave this to further work). We shall rather focus on the conditions under which the moral qualification we have described can obtain, based on the values at stake. 1.  It is axiologically obligatory that an action or an omission x is permissible, which we denote OmPdx abbreviated OmP x, wherever the proportional aggregate promotion of values obtained by permitting x is higher than the corresponding aggregate demotion. 2.  It is axiologically obligatory that x is prohibited, which we denote OmOd¬x, abbreviated OmO ¬x, wherever the aggregate demotion of values that would be obtained by permitting x is higher than the corresponding proportional aggregate promotion. These two qualifications express the ideality of a legal system, i.e., what it should be according to political morality; they convey what Alexy call the ideal dimension of law, as opposed to its real dimension (the positive rules). 9   We are aware that in some action logics this is not the case that an omission (an act of refraining) is the negation of an action (see Belnap et al, 2001: 40 ss.), but for simplicity’s sake we adopt this assumption.

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If the proportional aggregate promotion and demotion are equivalent, then permitting or prohibiting the action is morally irrelevant: it is morally permitted that the action is legally permitted and it also is morally permissible that it is legally prohibited, i.e. PmPdx ∧ PmOd¬x, abbreviated as PmP/O¬x. In such a case we may say that the legislative choice is morally indifferent (though it may possibly be justified by further political purposes, according to the choices of legislators). Definition 6. (Axiological prescriptions) Let Φ be any set factors, x an action or omission, V a set of values. Then the following is axiologically prescribed by political morality relative to x, Φ and V (to simplify notation, when there is not ambiguity, we write Φ rather than ∧Φ to denote the conjunction of all factors in Φ). x,Φ P  (i) if Bx,Φ Dem(V) < BProm(V) , then Om (x|Φ) x,Φ O (ii) if Bx,Φ Dem(V) < BProm(V) , then Om (¬x|Φ)

(iii) Otherwise PmP/O¬(x|Φ) Definition 7.  (Ideal legal rules). For any action/omission x, relative to a set of factors Φ and a set of values V, the (morally/axiologically) ideal legal rule is Pd (x|Φ) iff OmP (x|Φ) and Od (x|Φ) iff OmP (x|Φ). Let us use the expression NmΦ,V to denote the set of axiologically (morally) ideal rules obtained relatively to factors Φ and values V, i.e., the set of rules that a morally ideal normative system would prescribe in such a context. Let us illustrate the model by an example. We adopt here a convention to omit the reference to the argument of an impact function when its value is zero. According to the US case law it is permitted to an officer to access any items, including property, in the premises or surroundings when arresting an individual due to a criminal offense. In the Riley vs. California (2014) case, however, the arrest included the seizure of a mobile phone and from the content accessed in that device the police officers found indicia of another serious crime, which led to a conviction. The U.S. Supreme Court concluded that a specific warrant is needed to access the digital content of a mobile phone of an arrestee. It considered that the significant amount of personal data usually stored in a mobile phone, would involve an inadmissible impact on privacy. This rule could be explained by the following considerations on the underlying value impacts: allowing the police to access items (acc) in an arrest has a baseline contribution to the promotion of public safety (Saf) and a baseline demotion of property rights (Prigth) and privacy (Priv); the factor «arrest» (arr) intensifies the promotion of public safety so as to outweigh the extent to which the factor «property» (prop) intensifies the demotion (through the same action) of property rights and privacy respectively. However, as considered by the court, if the item collected is a mobile phone (mob), then the negative impact on privacy is intensified to such an extent that the promotion of public safety is outweighed. This led the court to introduce an exception, forbidding access to the digital content of mobile phones collected during an arrest without a specific warrant.

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Example [Riley vs California] Consider the action acc, the set of factors Φ = {arr,prop,mob} and values V = {Saf,Pright,Priv}, where Prom(V) = {Saf}and Dem(V) = {Pright,Priv}, with the following weights w(Priv) = .6, w(Pright) = .4 and w(Saf) = .6. Consider also that accessing items found with an individual has only a baseline impact on privacy of 0.4, as it would not impact property if there are no property items neither promote safety if there is no evidence that the individual is related to any criminal offence (zero baseline impact). So we have Iacc(∅,Priv) = 0.4. Now consider the influence of the factors specified above on the impact of the action on the relevant values. A considerable impact on property right by accessing property Iacc(prop,Pright) = 0.4, a significant promotion of safety if there is sufficient evidence of criminal offence for an arrest Iacc(arr,Saf) = 0.8 and, as considered, by the court, an extreme impact on privacy by accessing personal data stored in a mobile phone Iacc(mob,Priv) = 1. In the example above we have the following balance in the baseline acc,∅ context, Bacc,∅ Prom(V) = 0 against BDem(V) = 0.24, thus it is morally required that police officers are prohibited to access items in the possession of any individual: OmO¬acc. In the context of an arrest, we would have Bacc.{arr}  = .48 Prom against Bacc.{arr} = .24, thus it would, on the contrary, be morally required Dem that police is permitted to access: OmP (acc|arr). If the seizure during the arrest includes property items the permission to access would still be morally required, given that we would have Bacc.{arr,prop} = .48 against Bacc.{arr,prop}  = .40, Prom Dem P  thus reflecting the previous US case law: Om (acc|arr ∧ prop). Finally, considering the additional factor that the property item is a mobile phone, the finding of the court in Riley vs California would be morally justified by the model, given that Bacc.{arr,prop,mob}  = .48 against Bacc.{arr,prop,mob}  = 1: OmO (¬acProm Dem c|arr ∧ prop ∧ mob). However, the Court did not simply assert that the legal systems should have had this content: it transformed the meta-level requirement of political morality into a legal conclusion: it determined that the law prohibits access. We think that this inference step, i.e., moving from what a legal system should ideally be, to what it now entails, is indeed a characteristic aspect of legal reasoning, an aspect that is allowed to a different extent, within different theorical approaches to what the law is, as we shall show in the following. Given our dual representation of a legal system, as including ideality (what the legal system should be, according to axiological principles of political morality) and reality (what it is according to its positive rules), our purpose is to determine what legal conclusions are entailed by a moral-axiological framework Nm , and a set of positive deontological rules Nd according to a connection c between morality and law: Nm , Nd├c Ο(x|Φ)/Ρ(x|Φ)

where us use the dyadic deontic operators Ο and Ρ to express that a legal obligation and permission is delivered by the combination of Nm and Nd. In the mobile phone example, we have seen that the political-morality requirement that a certain norm should ideally be entailed by the system has led the judges to conclude for the adoption of that norm as legal:

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  from  O O  v (¬acc|arr  ∧  prop  ∧  mob) and Pd (acc|arr  ∧  prop  ∧  mob) it has been inferred that Ο(¬acc|arr ∧ prop ∧ mob), i.e., the prohibition to access the phone in the given conditions.

This is a step that may be allowed by a different extent by different approaches to legal reasoning, as we shall see in the following. 5.  INTERPRETING THE RADBRUCH’S FORMULA We propose here an interpretation of the Radbruch’s formula, based on the concept of «proportional impact» of a rule, as the key to define different entailment relations and, accordingly, different legal theories. Based on the strength of the impacts on the values triggered by an action influenced by factors, we define the moral merit of a positive rule as the difference between the values promoted (demoted) and demoted (promoted) by permitting or prohibiting the performance of the action x in context Φ. Definition 8. (Moral merit of a rule) Consider an action x, a set of factors Φ and the set V of all values at stake. Then the moral-merit of the positive permission of x under circumstances Φ is given by: x,Φ M(Pd (x|Φ)) = Bx,Φ Prom – BDem

namely, by the difference between the advantages and disadvantages that would be caused by positively permitting x. Similarly, the moral merit of the positive prohibition of x under circumstances Φ is given by x M(Od (¬x|Φ)) = Bx,Φ Dem – BProm ,Φ

namely, by the difference between the disadvantages and the advantages that would be brought about by positively permitting x. It easy to see that from Definitions 6 and 8 it follows that: OmP(Pd (x|Φ)) iff M(Pd (x|Φ)) > 0 OmO¬x if M(Od (¬x|Φ)) > 0 We propose four variations of the Radbruch’s formula, which correspond to four different entailment relations between a legal system’s dual content (its moral ideality and its positive reality) and its deontic implication. The first variation is closer to the formula’s statement, which refers to the invalidity of unbearably unjust rules. It is a censorial version: it just excludes from the realm of valid rules those that exceeds the threshold. The second variation is both censorial and generative. Besides invalidating rules whose moral wrongness is above the threshold, it also generates the validity of rules whose righteousness is above the threshold. The third variation is the dual of the previous generative formula. Instead of stating that source-based law is valid unless it achieves a thresh-

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old of unbearable injustice, legal solutions are provided by moral considerations, or the balancing of moral reasons, human rights and principles of justice except for those matters below the threshold of moral relevance, where legal solutions are provided by authoritative decisions based on social sources. Based on such variations we can obtain three distinct consequence relation (├rad -, ├rad -+, ├rad-++) to extract dyadic deontic sentences from the combination (Nm, Nd) of a moral-axiological framework Nm, a set of positively enacted rules Nd, and a morality/justice threshold j. From this basic dyadic deontic logic, we can define new inference relations based on the Radbruch’s formula, by comparing the moral merit of legal outcomes (as denoted by the moral merit function M(x)) of deontological norms with the justice threshold. On the basis of this comparison, we obtain enforceable legal outcomes Ρ(x|Φ) or Ο(¬x|Φ). Definition 9. (Censorial Radbruch’s formula) Let x be an action, Φ a set of factors and j a justice threshold for the morally required rule. Then: (i) (Nm, Nd)├rad - Ρ(x|Φ) iff Nd├Pd(x|Φ) and it is not the case that M(Od(¬x|Φ)) > j (ii) (Nm, Nd)├rad - Ο(¬x| iff Nd├Od(¬x|Φ) and it is not the case that M(Pd(x|Φ)) > j According to Definition 9, morality only has a censorial role. It produces no legal conclusions; it only excludes the application of highly immoral positive rules (when the opposite rule is morally required to a degree above the justice threshold j). The following definition allows also the derivation of axiological rules as valid or enforceable rules. Definition 10. (Censorial-Generative Radbruch’s formula) Let x be an action, Φ a set of factors and j a justice threshold. Then: (i) (Nm, Nd)├rad -+ Ρ(x|Φ) iff a.  Nd├ Pd(x|Φ) and it is not the case that M(Od(¬x|Φ)) > j or b. M(Pd(x|Φ)) > j (ii) (Nm, Nd)├rad -+ Ο(¬x|Φ) iff

a.  Nd├ Od(¬x|Φ) and it is not the case that M(Pd(x|Φ)) > j or b. M(Od(¬x|Φ)) > j

According to Definition 10.i.b and 10.ii.b, morality has both a censorial role and a generative one. It delivers a legal entitlement (the permission or prohibition of an action) if such an entitlement has a high moral merit (proportional impact above threshold) Definition 11. (Censorial-Supergenerative Radbruch’s formula) Let x be an action, Φ a set of factors and a j justice threshold. Then: (i) (Nm, Nd)├rad -++ Ρ(x|Φ) iff a.  Nd├ Pd(x|Φ) and it is not the case that M(Od(¬x|Φ)) > j or b.  Nd├� Od(¬x|Φ) and M(Pd(x|Φ)) > 0 (ii) (Nm, Nd)├rad -++ Ο(¬x|Φ) iff

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JULIANO S. A. MARANHÃO - GIOVANNI SARTOR

a.  Nd├ Od(¬x|Φ) and it is not the case that M(Pd(x|Φ)) > j or b.  Nd├� Pd(x|Φ) and M(Pd(x|Φ)) > 0

According to Definition 11.i.b and 11.ii.b morally desirable norms ought to be enforced wherever they are not overridden by positive laws which are not excessively immoral. This is the case, when either morality requires the enforcement of the same rule or if it requires an opposite ruling, this requirement is below the threshold which is considered mandatory to secure justice. Thus, morality has both a censorial role and a generative one. The difference from Definition 3.3 lies in those cases in which axiological outputs are not conflicted by deontological rules. By the censorial-supergenerative Radbruch’s formula all such axiological outputs are delivered by the legal system independently of reaching the moral threshold, while in the Positive Radbruch formula an axiological output is only delivered when it exceeds the moral threshold. In the example about the case Riley vs. California, suppose we settle the Radbruch’s threshold at 0.2. Then only the rule permitting police officers to access property items in an arrest would be legally enforceable based on the evaluation, while other rules such as- the permission to access items in the possession of any individual, the prohibition to access items with the arrestee and the permission to access the digital content of the arrestee’s mobile phone in an arrest- if positively enacted would be unbearably unjust and therefore not legally enforceable. Although the second and third versions of the Radbruch’s formula seem to be different faces of the same coin, they are independent and lead to different theories, as the first is based on positive law while the second is based on justice as its primary source. 6.  LEGAL THEORIES BASED ON THE RADBRUCH’S FORMULA To better understand the debate between Alexy and Bulygin, we have to distinguish three issues: (a)  What counts as positive legal rules (b)  What counts as valid law (c)  What counts as a rule that is morally binding on judges, i.e., that the judges ought to enforce in legal proceedings, in order to behave morally. Both Bulygin and Alexy agree on (a), i.e., they agree that the positive legal rules are those based on social sources, which can be identified following the descriptive observer’s perspective. They disagree on (b), since for Bulygin (b) coincides with (a), while for Alexy (b) differs from (a) according to the Radbruch formula (probably the second version above). They may agree on (c), in case they share the same views on what a judge should do in a case where a judge has to deal with an (unacceptably) immoral law, or with the absence or a morally required law. While agreeing on what a

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judge has an overriding moral duty to do in such cases, they would disagree in the description of the behavior of the judge, which for Bulygin will consist in violated the law for overriding moral reasons, for Alexy will consist in complying with the valid law, as determined by the same overriding moral reasons. In order to capture the relevant distinctions, we recall Alchourrón’s distinction between a logic of norms (whose consequence relation is here denoted by ├), where deontic modalities represent prescriptions, and a logic of normative propositions  10 (whose consequence relation is here represented by ⊨), where deontic modalities represent statements that certain obligations and permissions hold according to a normative system.

Each normative proposition describes an entailed deontological or axiological rule, with the exception of negative permissive propositions, which describe the non-derivability of such a rule. Thus, following Alchourrón, we distinguish a negative sense of permission ℙ-(x|Φ), as the absence of prohibition (thus equivalent with ¬𝕆(¬x|Φ), from a positive sense of permission as an entailed deontological or axiological permission ℙ+(x|Φ). As noticed by Alchourrón, in opposition to the descriptive interpretation, in the prescriptive interpretation of a deontic logic the following equivalence holds ├ ¬Ο (¬x|Φ)↔Ρ (x|Φ). The definition of the three versions of the Radbruch’s formula above is formulated in the prescriptive interpretation. Thus, on the one hand, we have (a) the prescriptive modalities (Ο/Ρ), that are obtained by applying the Radbruch’s inference rules ├rad -,├rad -+ and ├rad -++ to the sets (Nm, Nd) relative to a certain justice threshold j. On the other hand, we have the normative propositions represented by the modalities 𝕆/ℙ+/ℙ– describing what counts as valid law, under such premises. Our definitions of the Radbruch’s formulas also cover the limit cases when the threshold is null (r = 0) or infinite (r = ∞). This allows us to capture eight different legal theories, which provide different answers to the specific question on whether external considerations of morality may generate valid law. Definition 12.  Let be an action, a set of factors, a moral-axiological framework, a set of positively enacted rules and a given threshold in a Radbruch’s formula. Then: 1.  Closed positivism  11: ⊧cpos𝕆/ℙ+(x|Φ) iff (Na,Nd)├rad –Ο/Ρ(x|Φ) and j = ∞ 2.  Open positivism: ⊧opos𝕆/ℙ+(x|Φ) iff (Na,Nd)├rad – +Ο/Ρ(x|Φ) and j = ∞

3.  Strong censorial non-positivism: ⊧wcnp𝕆/ℙ+(x|Φ) iff (Nm,Nd)├rad –Ο/Ρ(x|Φ) and 0