Estudios sobre el contrato en general: por los sesenta años del código civil italiano (1942-2002)

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GUIDO ALPA / C. MASSIMO BIANCA / LUIGI CORSARO ANDREA D’ANGELO / ADOLFO DI MAJO / MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE FREDDY ESCOBAR ROZAS / JUAN ESPINOZA ESPINOZA GASTÓN FERNÁNDEZ CRUZ / GIOVANNI BATTISTA FERRI HUGO FORNO FLÓREZ / MASSIMO FRANZONI / FRANCESCO GAZZONI MAURO GRONDONA / NATALINO IRTI / LEYSSER L. LEÓN PIER GIUSEPPE MONATERI / RÓMULO MORALES HERVIAS GIORGIO OPPO / ERIC PALACIOS MARTÍNEZ / PIETRO RESCIGNO VINCENZO ROPPO / RODOLFO SACCO / PIERO SCHLESINGER ALESSANDRO SOMMA / GIOVANNA VISINTINI

ESTUDIOS SOBRE EL CONTRATO EN GENERAL POR LOS SESENTA AÑOS DEL CÓDIGO CIVIL ITALIANO (1942-2002)

GUIDO ALPA / C. MASSIMO BIANCA / LUIGI CORSARO ANDREA D’ANGELO / ADOLFO DI MAJO MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE FREDDY ESCOBAR ROZAS / JUAN ESPINOZA ESPINOZA GASTÓN FERNÁNDEZ CRUZ / GIOVANNI BATTISTA FERRI HUGO FORNO FLÓREZ / MASSIMO FRANZONI FRANCESCO GAZZONI MAURO GRONDONA / NATALINO IRTI / LEYSSER L. LEÓN PIER GIUSEPPE MONATERI / RÓMULO MORALES HERVIAS GIORGIO OPPO / ERIC PALACIOS MARTÍNEZ / PIETRO RESCIGNO VINCENZO ROPPO / RODOLFO SACCO / PIERO SCHLESINGER ALESSANDRO SOMMA / GIOVANNA VISINTINI

ESTUDIOS SOBRE EL CONTRATO EN GENERAL POR LOS SESENTA AÑOS DEL CÓDIGO CIVIL ITALIANO (1942-2002) Selección, traducción y notas de LEYSSER L. LEÓN Profesor de Derecho Civil Pontificia Universidad Católica del Perú Presentación de VINCENZO ROPPO Profesor Ordinario de Derecho Civil Universidad de Génova

ESTUDIOS SOBRE EL CONTRATO EN GENERAL

© ©

ARA Editores E.I.R.L. Géminis 701 Dpto. 301-B Lima 39 - Perú Telefax: (511) 522-8060 E-mail: [email protected] Web site: http://www.araeditores.com ISBN: 978-9972-238Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2014Diseño de Carátula: Rolando Bartolo Mesías Diagramación: Luis A. Sierra Cárdenas Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación, sin permiso expreso del editor.

Impreso en Perú

2015 6

Printed in Peru

ÍNDICE

ÍNDICE ABREVIATURAS Y ADVERTENCIAS SOBRE LA TRADUCCIÓN ............................... PRESENTACIÓN ............................................................................................ NOTA PRELIMINAR A LA PRIMERA EDICIÓN .................................................... NOTA PRELIMINAR A LA SEGUNDA EDICIÓN ...................................................

21 25 29 45

I INFLUENCIA DEL CÓDIGO CIVIL ITALIANO EN LOS LIBROS DE LAS OBLIGACIONES Y CONTRATOS EN LA CODIFICACIÓN PERUANA

MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE .........................................................................................................

49

II EL DERECHO FASCISTA DE LOS CONTRATOS: UNA COMPARACIÓN CON EL MODELO NACIONALSOCIALISTA ALESSANDRO SOMMA 1. 2. 3. 4.

5. 6.

Generalidades y formalidades del debate sobre el fascismo jurídico ............................................................................................ Una posible salida: la comparación con el nacionalsocialismo jurídico. ........................................................................................... Las características del derecho privado nacionalsocialista... Comparación entre el derecho privado fascista y el nacionalsocialista: el debate sobre el valor del derecho romano en particular ................................................................... Nacionalsocialismo y derecho de los contratos: del negocio bilateral al acuerdo para el intercambio de bienes y servicios ..... Fascismo y derecho de los contratos: entre tradición e innovación ................................................................................... 7

67 71 74

77 81 85

ESTUDIOS SOBRE EL CONTRATO EN GENERAL 7.

La protección del contratante débil en el fascismo y en el nacionalsocialismo jurídico ............................................ 89 8. El derecho de los contratos en la aplicación práctica de las experiencias fascista y nacionalsocialista ..................... 93 9. Sigue: La revisión de los contratos por obra del juez ............. 96 10. Algunas reflexiones conclusivas: los perfiles de un derecho “fascista malgré soi” de los contratos ....................................... 100 III EL CONTRATO EN EL DERECHO PRIVADO ITALIANO ACTUAL GUIDO ALPA 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10.

El marco normativo ...................................................................... La noción de contrato .................................................................. El contrato en la realidad empírica ........................................... Contrato y operación económica ............................................... Contrato, pacto, cláusula ............................................................ Contrato y status de las partes ................................................... Los principios generales en materia de contratos ................... Los límites a la libertad contractual .......................................... Los actos unilaterales ................................................................... El contrato en el proyecto de Código Civil europeo...............

103 106 108 109 113 114 117 121 124 125

IV CONTRATTO, ACCORDO, CONVENZIONE, PATTO LA TERMINOLOGÍA LEGISLATIVA ITALIANA EN MATERIA DE CONTRATOS PIETRO RESCIGNO

1. 2.

3. 4. 5.

Contratto en general y contratti en particular ......................... El consenso. Los distintos significados del término. Contratto y convenzione. Contratto y patto. Las cláusulas contractuales......................................................... Figuras específicas de patti. El área de la competencia económica. La opción y la oferta irrevocable. La prelación ...... Patti derogatorios del régimen dispositivo. Clausola y patto en el régimen de la interpretación. .............................. Contratto y accordo. La patrimonialidad de la relación (creada, modificada, extinguida) como característica del contratto ................................................................................... 8

131 134 138 140

141

ÍNDICE 6.

Accordo y comunión de fines. El accordo en el derecho familiar. El accordo en el régimen de las asociaciones de hecho ... 7. El accordo en la simulación y en los negocios fiduciarios ..... 8. Contratto y efectos no obligatorios. Contratto y transferencia de la propiedad. Contratti con efectos traslativos instrumentales con respecto a otras causas ............................. 9. Contratto y autonomía privada en el derecho de familia. Contratto y matrimonio............................................................... 10. Derecho hereditario y contratto ................................................. 11. Apéndice: Normas citadas del Código Civil italiano de 1942 .....

143 145

146 148 150 151

V LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ADOLFO DI MAJO 1. 2. 3.

4. 5. 6. 7. 8.

La celebración del contrato ......................................................... Oferta y aceptación: ineficacia y revocación ........................... La superación de la secuencia oferta-aceptación: la ejecución del contrato sin previa aceptación. El contrato con obligaciones para una sola de las partes...... Los contratos telemáticos ............................................................ Las llamadas “relaciones contractuales de hecho” ................ El jus poenitendi en los contratos con los consumidores. El crédito de consumo .................................................................. La oferta al público ....................................................................... Contratos consensuales y contratos reales ...............................

159 162

165 170 171 174 177 180

VI EL CONTRATO Y LOS EFECTOS REALES (ANÁLISIS DEL SISTEMA DE TRANSFERENCIA DE CÓDIGO CIVIL PERUANO) FREDDY ESCOBAR ROZAS

PROPIEDAD ADOPTADO EN EL

1. 2.

3.

Introducción .................................................................................. El contrato y los sistemas contemporáneos de transferencia de propiedad ......................................................... 2.1. El sistema de la unidad del contrato ................................. 2.2. El sistema de la separación del contrato .......................... El régimen adoptado por el Código Civil peruano ................ 3.1. La corriente realista .............................................................. 9

187 188 188 193 197 198

ESTUDIOS SOBRE EL CONTRATO EN GENERAL

4.

i. La tesis de Bigio ............................................................ ii. La tesis de Lohmann .................................................... iii. La tesis de Forno ........................................................... 3.2. La corriente obligacionista .................................................. i. La tesis de Torres ............................................................... ii. La tesis de De La Puente ................................................. 3.3. Las corrientes realista y obligacionista a la luz de los artículos 947 y 949 del Código Civil ...................... i. No existe título ni modo .............................................. ii. No existe tradición (ficta) ............................................ iii. No existe relación “regla - excepción” ..................... iv. No existen dos hechos jurídicos ................................. La convivencia del principio del solo consensus con la teoría del título y el modo .......................................................

198 199 200 202 202 203 205 205 206 208 211 213

VII COMPLEJIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO Y UNIDAD DEL NEGOCIO CONTRACTUAL

PIERO SCHLESINGER 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

El problema .................................................................................... La teoría de la “fusión” de las voluntades individuales en la “voluntad común” .............................................................. Crítica .............................................................................................. Las llamadas teorías “objetivas” ................................................ Pluralidad de significados del término “contrato” ................ “Precepto” negocial y “regulación” jurídicamente vinculante... Función del consentimiento de los contratantes ..................... El texto negocial como punto de referencia del acuerdo de las partes ................................................................................... Examen de las posibles objeciones .............................................

221 223 226 228 230 234 239 242 243

VIII INTERCAMBIOS SIN ACUERDO NATALINO IRTI 1. 2. 3.

Un programa fenomenológico ................................................... 247 Acuerdo y diálogo lingüístico ..................................................... 248 La técnica de la lengua ................................................................ 249 10

ÍNDICE 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13.

Imposibilidad del cálculo en el diálogo lingüístico ................. El uso de modelos y formularios ................................................ Palabras, cosas e imágenes de cosas. Homo loquens y homo videns ............................................................................... Intercambios en los “grandes centros comerciales”. Predicciones de Antonio Cicu .................................................... Intercambios televisivos ............................................................... Intercambios telemáticos ............................................................. Pérdida de territorialidad e historicidad .................................. Intercambio sin acuerdo .............................................................. La normativa del mercado: reenvío .......................................... El ser humano fraccionario. Las dos historias del contrato ..

251 252 253 255 257 258 260 261 265 266

IX ¿DESHUMANIZACIÓN DEL CONTRATO? GIORGIO OPPO 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

El debate sobre los “intercambios de mercado” y una reciente contribución de Natalino Irti ........................... Expresión lingüística, diálogo, tratativa, acuerdo .................. Intercambios mediante “modelos o formularios”... ............... ... en los “grandes almacenes y centros comerciales”............ ...y a través “de las pantallas de los televisores y computadoras”.............................................................................. Acuerdo, consentimiento programático, “combinación” de decisiones .................................................................................. Referencias a los problemas normativos .................................. Conclusión. Una enseñanza de Alberto Trabucchi ...............

271 273 275 276 277 279 279 282

X “ES CIERTO, PERO...” (RÉPLICA A GIORGIO OPPO) NATALINO IRTI 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Describir y tomar posición .......................................................... Voluntad y diálogo ....................................................................... Actualidad de una disputa con Emilio Betti ............................ Acuerdo y combinación de actos unilaterales ......................... Problemas normativos.................................................................. La defensa de los “valores”......................................................... 11

287 288 290 292 293 294

ESTUDIOS SOBRE EL CONTRATO EN GENERAL XI EL INTERCAMBIO DE PAÑOLETAS (RÉPLICA SEMI-SERIA AL PROFESOR MASSIMO BIANCA) NATALINO IRTI 1.

2. 3. 4.

El argumento de las pañoletas –sí, esas serias piezas de tela de que acarician los erguidos cuellos de nuestras damas, ni más ni menos– ha atravesado el umbral de la literatura jurídica. Lo ha hecho por medio de un pequeño apunte, como celado y tímido, pero es legítimo creer que su camino será seguro y afortunado ........ Analicemos, pues, esas dos objeciones fundamentales, que se ciernen, amenazadoras, contra nuestro análisis. Una de ellas es enunciada como sigue ..................................... Bianca prosigue ............................................................................. Bianca concluye ............................................................................

299 300 301 302

XII ¿SON NO CONTRACTUALES LOS CONTRATOS EN MASA? C. MASSIMO BIANCA 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

La tesis de los “intercambios sin acuerdo”. Los precedentes de la doctrina de las relaciones contractuales de hecho ....... Los precedentes de la doctrina de los contratos estándar .... El contrato en masa como presunta suma de actos unilaterales ..................................................................................... Presunta falta del acuerdo por ausencia de diálogo .............. La noción normativa del contrato como acuerdo perfeccionado mediante la aceptación de la oferta ................ La elección del bien por parte del adquirente y el significado social de la aceptación de la oferta del vendedor ... El pretendido encuadramiento de los contratos en masa en la categoría de los actos lícitos .............................................. Infructuosidad de la tesis de los intercambios sin acuerdo en el plano aplicativo ................................................................... Observaciones conclusivas ..........................................................

307 310 310 312 312 314 314 315 317

XIII CONTACTO REAL Y CONTACTO FÍSICO (ESTO ES, EL ACUERDO CONTRACTUAL ACROBÁTICO) FRANCESCO GAZZONI ......................................................................................................... 319 12

ÍNDICE XIV ¿EXISTEN INTERCAMBIOS ECONÓMICOS SIN ACUERDO CONTRACTUAL? A PROPÓSITO DE LAS TEORÍAS DEL CONTRATO Y DEL NEGOCIO JURÍDICO RÓMULO MORALES HERVIAS 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12.

Introducción .................................................................................. Teoría contractual de Labeón ..................................................... Sistemas de contratación en el Derecho romano .................... Tradición de la doctrina general del contrato ......................... Tradición de la doctrina general del negocio jurídico ........... Teoría general del negocio jurídico alemán ............................. Teoría preceptiva del negocio jurídico ...................................... Teoría normativa del negocio jurídico ...................................... Teoría general del contrato ......................................................... Teorías contemporáneas del negocio jurídico ......................... Intercambios económicos sin acuerdo contractual ................ Conclusión .....................................................................................

341 343 347 370 384 399 401 403 407 408 410 421

XV DIVAGACIONES NO MUY ORTODOXAS EN MATERIA DE CONTRATOS VINCENZO ROPPO 1. 2. 3.

4.

5.

6.

La formación del contrato: un tema noble, un tema actual, un tema aparentemente dramático ........................................... ¿Pero es verdad lo del drama? La hipótesis de una “desdramatización” selectiva ..................................................... El problema de la formación del vínculo contractual como alternativa entre diversas técnicas de protección del interés digno de amparo ........................................................................... Casos de emersión de la alternativa entre protección por vínculo y protección por resarcimiento: revocación de la oferta e indemnización al destinatario; responsabilidad precontractual; apariencia de poderes representativos......... (Sigue) La normativa sobre la ilegítima negativa a prorrogar el arrendamiento habitacional (art. 3, 3er. párrafo, Ley n. 431/1998) como indicativa de la relevancia de dos elementos: la fuerza del hecho y el lugar central de la cuantificación del resarcimiento ......................... (Sigue) La relevancia de los mismos elementos se manifiesta también en un plano más general: los remedios frente a la inejecución del contrato ....................................................... 13

427 430

431

433

436

439

ESTUDIOS SOBRE EL CONTRATO EN GENERAL 7.

(Sigue) Un breve retorno a la revocación de la oferta, a la formación progresiva y al contrato del falso representante .... 8. El contrato “a la estadounidense”: ¿Ha entrado en crisis la idea del contrato como vínculo? ............................................ 9. “Desdramatización” selectiva, y criterios de selección: la relevancia de la implicación de efectos traslativos y de la posibilidad de ejecución en forma específica ............. 10. Por un nuevo papel central de la distinción entre contratos con efectos obligatorios (contratos para la cooperación) y contratos con efectos reales (contratos para la pertenencia) ....

441 442

444

446

XVI LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ITALIANO

PIER GIUSEPPE MONATERI 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

Las tratativas: entre el contrato y el acto ilícito civil .............. Diligencia y buena fe .................................................................... Las epifanías de la buena fe ........................................................ Acuerdos, cartas y pactos precontractuales ............................ La buena fe de la Administración pública ............................... El conocimiento de la invalidez del contrato........................... El receso de las tratativas ............................................................ El daño resarcible ..........................................................................

451 458 462 468 469 471 477 485

XVII LAS CLÁUSULAS VEJATORIAS EN LOS CONTRATOS ESTIPULADOS UNILATERALMENTE

JUAN ESPINOZA ESPINOZA 1. 2.

3. 4.

Premisa ........................................................................................... Hacia una tutela efectiva de los derechos de los consumidores (y de los agentes económicos que no han participado en la negociación de los contratos predispuestos por la contraparte) ................................................................................... Las “coordenadas” establecidas por el legislador nacional .. La experiencia jurídica comparada ........................................... 4.1. La ley alemana sobre condiciones generales del contrato (AGB-GESETZ) de 1976 .............................................. 4.2. La disciplina francesa (Ley No. 78-23 del 10.01.78 y Ley N° 95-96 del 01.02.95) ............................................. 14

498

499 501 507 507 511

ÍNDICE

5.

6.

4.3. La Directiva Comunitaria 93/13/CEE del 05.04.93 ..... 4.4. La recepción de la Directiva Comunitaria en el Código Civil italiano (Ley N°. 52 del 06.02.96) .............. Criterios a tenerse en cuenta frente a una posible regulación de las cláusulas vejatorias en los contratos predispuestos unilateralmente ............................................................................. 5.1. Delimitación de los protagonistas en los contratos predispuestos unilateralmente: Las nociones de consumidor y empresario .......................................................................... 5.2. Definición de cláusulas vejatorias (buena fe, equilibrio contractual y negociación del contrato) ........................... 5.3. Predisposición unilateral vs. falta de negociación individual ............................................................................... 5.4. Modelos de control ............................................................... 5.5. Técnicas de eliminación de las cláusulas vejatorias ....... 5.6. La interpretación contro proferentem .............................. 5.7. La disciplina del ius variandi ............................................. 5.8. Sujetos legitimados ............................................................... 5.9. Sobre la sedes materiae de la regulación de las cláusulas vejatorias en los contratos predispuestos unilateralmente ..................................................................... Colofón ...........................................................................................

514 524

532

532 536 537 537 538 538 538 539

539 540

XVIII CONTRATO Y OPERACIÓN ECONÓMICA ANDREA D’ANGELO 1.

2. 3. 4. 5. 6. 7.

Contrato-consentimiento, principio de plenitud del sistema constituido por ordenamiento y autonomía privada, técnicas de normativa de la relación ........................ Nuevas tendencias sobre la relevancia de la economía del contrato en la solución de conflictos de intereses ............ Del contrato-consentimiento al contrato-operación económica ... El valor normativo de la operación económica ....................... Criterio de congruencia e interpretación del contrato .......... Enunciados de las cláusulas, reglas deducibles de la operación económica y normas legales .................................... El papel del juez en la aplicación del criterio de congruencia. La equidad ............................................................. 15

543 548 554 557 565 570 579

ESTUDIOS SOBRE EL CONTRATO EN GENERAL XIX LA BUENA FE Y LA EQUIDAD COMO FUENTES DE INTEGRACIÓN DEL CONTRATO

MASSIMO FRANZONI 1. 2. 3. 4. 5. 6.

La equidad y las cláusulas normativas generales ................... El papel de la equidad y de la buena fe en la integración del contrato .................................................................................... La buena fe y la equidad en los Principios Unidroit .............. La buena fe y la equidad en el contrato con cláusula de recontratación ............................................................................... La función unitaria del abuso del derecho y de la exceptio doli generalis en el ámbito del juicio según buena fe ..... Normas mediante cláusulas generales, mediante conceptos indeterminados o elásticos y mediante fattispecie analíticas ....

583 589 591 593 595 598

XX LA PROBLEMÁTICA DE LA TEORÍA DEL TIPO Y LA INTEGRACIÓN CONTRACTUAL ERIC PALACIOS MARTÍNEZ 1. 2.

3.

4.

5.

Ideas preliminares ......................................................................... El concepto de tipo negocial y su función en el ordenamiento. Los criterios de distinción entre categorías tipológicas. Corrientes doctrinales. La causa ...... Tipicidad y tipo. Caracteres. Tipicidad legal y tipicidad social. La denominada tipicidad causal. El tipo jurisprudencial .............................................................................. Grados de tipicidad. Niveles de tipicidad contractual y negocial. Órdenes de tipificación. Tipo abstracto y tipo efectivo................................................................................. La integración como mecanismo de actuación del tipo contractual efectivo. Tipo contractual abstracto y efectivo (particular y concreto) .................................................................

603

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620

623

XXI LA “COMÚN INTENCIÓN DE LAS PARTES” Y EL PRINCIPIO DE BUENA FE EN LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO: UN PANORAMA DE LA AUTONOMÍA PRIVADA MAURO GRONDONA Apéndice ........................................................................................ 671 16

ÍNDICE XXII INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LA INTERPRETACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO GASTÓN FERNÁNDEZ CRUZ 1. 2.

3. 4. 5. 6.

Generalidades: Normatividad y criterios de interpretación aplicables ........................................................................................ La regla de interpretación de la voluntad declarada y de la común intención de las partes (arts. 168° y 1362° CC) ...... 2.1. La interpretación literal ....................................................... 2.2. La interpretación global: Valoración del comportamiento integral de las partes ............................................................ La regla de interpretación según la buena fe (arts. 168º y 1362º CC) ................................................................. La interpretación sistemática (art. 169 CC) ............................. La interpretación funcional (art. 170° CC) .............................. Conclusiones ..................................................................................

675 683 687 691 695 700 702 708

XXIII LA AMENAZA DEL EJERCICIO DE UN DERECHO COMO CAUSAL DE ANULABILIDAD DEL CONTRATO

LUIGI CORSARO 1. 2. 3. 4.

Introducción .................................................................................. El principio informador de la normativa sobre la violencia moral ............................................................................................... La amenaza del ejercicio de un derecho .................................. Algunas consecuencias de la diversificación de las dos hipótesis de violencia ...................................................................

713 716 724 732

XXIV APUNTES SOBRE EL PAPEL DE LA VOLUNTAD EN LOS NEGOCIOS JURÍDICOS (CON ESPECIAL REFERENCIA A LOS CONTRATOS) LEYSSER L. LEÓN 1. 2. 3. 4.

Introducción .................................................................................. Planteamiento del problema en clave de política del derecho ..................................................................................... La explicación tradicional: la óptica voluntarista .................. Necesidad de revalorar la teoría voluntarista ......................... 17

739 741 749 753

ESTUDIOS SOBRE EL CONTRATO EN GENERAL 5. 6. 7. 8. 9. 10.

11. 12. 13.

La posición actual de la voluntad en la teoría del negocio jurídico ............................................................................................ Los vicios de la voluntad según las consideraciones expuestas .. El error ............................................................................................ El dolo ............................................................................................. La intimidación ............................................................................. Los supuestos de discordancia entre la voluntad y la manifestación. Por qué no es necesario un régimen detallista ......................................................................................... Los nuevos vicios de la voluntad ............................................... Exclusión de la lesión contractual del ámbito de los vicios de la voluntad ................................................................................ Comentario final ...........................................................................

760 765 768 775 778

780 784 786 787

XXV LA RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO RODOLFO SACCO 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10.

Generalidades ................................................................................ Campo de aplicación de la resolución ...................................... El legitimado .................................................................................. Incumplimiento y carga de la prueba ....................................... Efectos de la resolución ................................................................ El incumplimiento que da lugar a la resolución judicial ....... El juicio de resolución36 .............................................................. La intimación al cumplimiento .................................................. La cláusula resolutoria expresa .................................................. El plazo esencial ............................................................................

789 791 793 794 795 799 804 806 807 809

XXVI EL PLAZO ESENCIAL Y LA TUTELA RESOLUTORIA HUGO FORNO FLÓREZ 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Introducción .................................................................................. El plazo esencial y sus tipos ........................................................ La gravedad del incumplimiento ............................................... El procedimiento resolutorio ....................................................... El momento de la resolución ....................................................... El plazo esencial y la cláusula resolutoria expresa ................. 18

811 822 833 835 842 849

ÍNDICE XXVII EL CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ITALIANO

GIOVANNA VISINTINI 1. 2. 3. 4. 5.

Orígenes históricos y naturaleza jurídica................................. Ámbito de aplicación ................................................................... La declaración de nombramiento .............................................. Plazo de caducidad: relaciones con la normativa tributaria .... Condiciones de eficacia y forma de la declaración de nombramiento .......................................................................... 6. Eficacia del contrato y legitimación para el ejercicio de las acciones ...............................................................................

855 862 867 870 874 878

XXVIII DE LA CLÁUSULA “REBUS SIC STANTIBUS” A LA RESOLUCIÓN POR EXCESIVA ONEROSIDAD

GIOVANNI BATTISTA FERRI ......................................................................................................... 883 XXIX LAS NUEVAS FRONTERAS DEL DERECHO CONTRACTUAL GUIDO ALPA 1. 2. 3.

4.

Prefacio ........................................................................................... Perspectivas.................................................................................... Los procesos de armonización y unificación del derecho contractual ..................................................................................... 3.1. Los fundamentos ................................................................... 3.2. El método ............................................................................... 3.3. La construcción sistemática ................................................ 3.4. Ejemplos de comparación de textos ................................. 1) Libertad contractual .................................................... 2) Buena fe, lealtad y razonabilidad ............................. 3) Usos ............................................................................ 4) La protección de la parte débil ................................ 5) La tratativa................................................................. 6) La formación .............................................................. 7) El contenido ................................................................... 8) La forma ............................................................................ 9) La conservación ................................................................ Algunas conclusiones ................................................................... 19

911 912 915 915 919 920 924 924 925 925 926 926 927 929 930 931 931

ESTUDIOS SOBRE EL CONTRATO EN GENERAL APÉNDICE I CÓDIGO CIVIL ITALIANO DE 1942 (NORMAS CITADAS) ......................................................................................................... 933 APÉNDICE II CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984 ......................................................................................................... 969

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ABREVIATURAS Y ADVERTENCIAS SOBRE LA TRADUCCIÓN

ABREVIATURAS Y ADVERTENCIAS SOBRE LA TRADUCCIÓN

Las principales revistas citadas de forma abreviada* en el texto son: Ann. Perugia Arch. Phil. du Droit Arch. giur. Arch. civ. Pr. Ann. Univ. Ferrara Circ. giur. Corr. giur. Dir. fallim. Dir. e giur. DJZ DR Foro amm. Foro it. *

Annali della Facoltà di Giurisprudenza dell’ Università di Perugia Archives de Philosophie du Droit Archivio Giuridico “Filippo Serafini” Archiv für die civilistische Praxis Annali dell’Università di Ferrara. Il Circolo Giuridico “Luigi Sampolo” (Universidad de Palermo) Il Corriere Giuridico Il Diritto Fallimentare Diritto e Giurisprudenza Deutsche Juristen-Zeitung Deutsches Recht Il Foro Amministrativo e delle Acque Pubbliche Il Foro Italiano

Se citan a título completo, en cambio, revistas como: Annali dell’Istituto di Scienze Giuridiche dell’Università di Messina; Contratto e Impresa. Dialoghi con la Giurisprudenza Civile e Commerciale (Padua) y Contratto e Impresa/Europa (Padua), ambas dirigidas por Francesco GALGANO; Democrazia e Diritto (ahora publicada en Nápoles); Europa e Diritto Privato (Milán); Il Diritto della Famiglia e delle Persone (dirigida por Vincenzo LOJACONO); Jus (de la Universidad Católica de Milán); Leipziger Zeitschrift für deutsches Recht (Leipzig); Meridiano; Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico (dirigida por Paolo GROSSI); Rendiconti del Reale Istituto Lombardo di Scienze e Lettere; y la extinta Quadrimestre (Milán). La abreviatura Riv. dir. civ., vale para la antigua Rivista di Diritto Civile milanesa de la Società Editrice Libraia (publicada entre 1909 y 1943), y para la homónima publicación paduana de la CEDAM (fundada por Walter BIGIAVI, en 1955, y que continúa publicándose bimestralmente).

21

EL TRADUCTOR

Foro pad. Giur. agr. it. Giur. comm. Giur. compl. Cass. civ. Giur. cost. Giur. it. Giur. merito Giust. civ. Jherings Jahrb. für Dogm. JZ KJ Mass. Giur. it. Mass. Giust. civ. Mass. Foro it. Mat. st. cult. giur.

Mon. trib. NJW Pol. dir. Rass. dir. civ. Rep. Foro it. Rep. Giur. it. Resp. civ. prev. Rev. intern. dr. comp. Rev. trim. dr. civ. Riv. crit. dir. priv. Riv. dir. civ. Riv. dir. comm. Riv. dir. priv. Riv. dir. proc. Riv. giur. lav. Riv. int. fil. dir. Riv. it. sc. giur.

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ABREVIATURAS Y ADVERTENCIAS SOBRE LA TRADUCCIÓN

Riv. not. Riv. trim. dir. proc. civ. Riv. trim. dir. pubb. Studi Cagliari

ZAkDR

Rivista del Notariato Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico Studi Economico-Giuridici (Istituto Economico-Giuridico della R. Università di Cagliari) Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht

Las enciclopedias italianas citadas son las que siguen: Digesto 4a. ed., sez. civ.

Diz. prat. dir. priv.

Enc. dir.

Enc. forense

Enc. giur.

Noviss. Dig. it.

Nuovo Dig. it.

Digesto delle Discipline Privatistiche. Sezione Civile. Turín, UTET, 1987-1999 (más apéndice). Dirigido por Rodolfo Sacco. Dizionario Pratico di Diritto Privato Milán, Vallardi (¿1924?-1941, obra inconclusa). Fundado por Vittorio Scialoja. Enciclopedia del Diritto Milán, Giuffrè, 1958-1993 (más apéndices) Iniciada bajo la dirección de Francesco Calasso. Enciclopedia Forense Milán, Vallardi, 1958-1962. Dirigida por Francesco Santoro-Passarelli et al. Enciclopedia Giuridica Treccani Roma, Ist. della Enciclopedia Italiana, 1988-1993. Novissimo Digesto Italiano Turín, UTET, 1958-1975 (más apéndices) Dirigido por Antonio Azara y Ernesto Eula, Nuovo Digesto Italiano Turín, UTET, 1937-1940. Dirigido por Mariano D’Amelio. 23

EL TRADUCTOR

La técnica italiana para el citado de la jurisprudencia es como sigue: Cass., vale por Corte de Casación (Sala o sezione Civil, a menos que se precise lo contrario). A veces las Salas deciden de manera conjunta, y allí se utiliza la expresión “Salas reunidas” (Sezioni unite). Entre nosotros es más común hablar de “Sala Plena”. La cita “Cass., 8 de abril de 1977, n. 1972” se lee: “Corte de Casación italiana, Sala Civil, sentencia n. 1972 del 8 de abril de 1977. En todos los casos, se mantiene el término italiano fattispecie (que vale por “hipótesis de hecho” de la norma, y otras veces, simplemente, como “figura”, “especie” o “supuesto”, en general). Donde lo he considerado imprescindible para la comprensión del texto, he traducido enunciados que en la versión original de la obra comparecen en inglés, francés y alemán (las traducciones van siempre entre corchetes [ ]), así como los artículos del Código Civil italiano vigente que no formen parte de la normativa sobre el contrato en general (debido a que esta última integra el anexo I del presente volumen), del Código Civil italiano de 1865, del Código Civil francés (1804) y del BGB (1900). El Traductor

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PRESENTACIÓN

PRESENTACIÓN He aceptado con sincero agrado la gentil invitación de Leysser L. León para escribir algunas palabras de presentación a esta selección de estudios sobre el contrato, por él concebida y editada. El gusto es aun mayor por una simpática coincidencia: el subtítulo de la presente compilación recuerda los sesenta años del Código Civil italiano, y es a la misma conmemoración que estuvo dedicado el Congreso Internacional de Derecho Civil Patrimonial organizado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, realizado en septiembre del presente año, en el que tuve la satisfacción y el honor de participar como ponente. Perú e Italia están alejados geográficamente, mas no culturalmente. Sabemos que nuestro Código, así como la doctrina que lo ha tomado como base para desarrollar sus exposiciones teóricas, han constituido objeto de alta consideración en el mundo del derecho civil peruano. Para el jurista italiano, ello es motivo de satisfacción, pero también fuente de gran responsabilidad cultural. Asumir plenamente tal responsabilidad conlleva estar dispuestos a un diálogo que sea lo más paritario y bilateral posible, y rechazar toda tentación de adoptar un esquema de hegemonía-dependencia. La doctrina italiana no puede limitarse a la satisfacción que suscita el “éxito” que ha logrado entre los juristas peruanos; lo que debería hacer es esforzarse en comprender el contexto dentro del cual sus teorías y construcciones conceptuales han echado raíces; en otras palabras, debería aprender a conocer, al menos a grandes rasgos, el derecho civil del Perú, a partir del Código Civil de 1984, que constituye su estructura fundamental. El estudio del Código Civil peruano (incluso si limitado a una lectura veloz y superficial, como la emprendida por mí en esta oportunidad) puede suministrar al jurista italiano temas de enorme interés. 25

VINCENZO ROPPO El observador encuentra manifestaciones de cierta tendencia (que personalmente considero de rechazar) a superponer, y a veces a confundir, la dimensión normativa y la dimensión teórico-cultural. Ello me parece evidente nada más de apreciar la relevante opción sistemática (fiel al modelo del BGB, así como a la cultura italiana que recibió la influencia del pensamiento alemán) de no renunciar a un allgemeiner Teil*, y en el ámbito de este último, a una autónoma regulación del negocio jurídico (al que se ha denominado “acto jurídico”). Lo mismo se puede afirmar, y con mayor énfasis, con respecto a los artículos del Código Civil peruano donde se expresa, más que un precepto o regla de conducta, algo que se asemeja en gran medida a una distinción conceptual (en el art. 141, “La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se formula en forma oral o escrita o por cualquier otro medio directo. Es tácita, cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actividad o de un comportamiento que revelan su existencia”, por ejemplo), o incluso a una objeción frente un error teórico (en el art. 225, “No debe confundirse el acto con el documento que sirve para probarlo. Puede subsistir el acto aunque el documento se declare nulo”, por ejemplo). Pero se detectan, asimismo, muchos aspectos que merecen consideración y aprecio incondicionales. Pienso, si se me permite, que un Código no debería ser un texto demasiado extenso ni complejo. Prefiero un Código que se centre en lo esencial, que siente los principios, en lugar de explayarse en detalles; prefiero, por lo tanto, un Código sobrio y que tienda a ser breve. El Código Civil peruano me parece tener, justamente, esta última característica de fondo, y ello es algo con lo que estoy conforme. Esta apreciable tendencia a la simplificación me parece reflejada, igualmente, en el modo de tratar determinadas materias. Tal es el caso de la invalidez, por ejemplo (arts. 219 y siguientes). Es interesante que en el Código peruano se haya renunciado a la dicotomía nulidad/anulabilidad, típica del sistema alemán y del sistema italiano, en favor de un esquema más flexible dentro del cual la anulabilidad se presenta, en lo sustancial, como una variante de la nulidad (que es la única figura a la que se refiere, *

Léase “de no renunciar a una Parte general” (Teil, “parte”, es masculino en alemán, y aquí vale por el primer libro del BGB) [N. del T.].

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PRESENTACIÓN

en su denominación, el Título IX del Libro II). ¿Se trata acaso de un homenaje a la tradición francesa? No es imposible. De cualquier modo – y ello es lo que importa– estamos ante una aproximación que evita a los civilistas peruanos la incomodidad y el tormento que experimentan los civilistas italianos cuando encuentran (sobre todo frente a las novedades de la legislación especial) figuras cada vez más numerosas de “nulidad” que son semejantes a la “anulabilidad”, ¡y viceversa! Para concluir, el civilista italiano no puede evitar sentir algo de envidia –y ello es frecuente en el Código Civil peruano– cuando aprecia normas que resuelven de manera clara y unívoca problemas que entre nosotros continúan siendo objeto de debate y controversia entre los intérpretes, cuando no de meras proyecciones de iure condendo. Recuerdo, entre los muchos ejemplos posibles, el del art. 1358 del Código Civil peruano, sobre la capacidad de contratar reconocida a los incapaces legales “no privados de discernimiento”, dentro de los límites de “las necesidades ordinarias de su vida diaria”, o el del art. 1359, sobre la formación progresiva del contrato (“no hay contrato mientras las partes no estén conformes sobre todas sus estipulaciones, aunque la discrepancia sea secundaria”), el del art. 1443, que desvirtúa la acción de resolución cuando la excesiva onerosidad de la prestación se verifica luego de que ésta ha sido postergada por causa imputable a la parte que la alega. Me parece innovadora e interesante, además, la decisión sistemática de ubicar en un ámbito general (la Sección I del Libro VII, dedicada, precisamente, a los “Contratos en general”) la normativa sobre las garantías a cargo del transferente (Título XV), que una antigua y consolidada tradición ha relegado al horizonte, más circunscrito, del contrato de compraventa. Este es un expreso reconocimiento normativo de la naturaleza “transtípica” de la compraventa, que entre nosotros es materia de mero resalto doctrinal. Existe espacio, por todo lo dicho, para un intercambio cultural de permanente continuidad entre civilistas italianos y peruanos. Este objetivo puede encontrar un sustento y un fecundo estímulo en la selección de estudios que tengo el gusto y honor de presentar. Génova, septiembre del 2002 VINCENZO ROPPO Profesor ordinario de Derecho Civil Universidad de Génova 27

GUILLERMO EVARISTO MEDINA SANJINEZ

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NOTA PRELIMINAR A LA PRIMERA EDICIÓN

NOTA PRELIMINAR A LA PRIMERA EDICIÓN Para decirlo sin ambages, la normativa sobre el contrato en general del Código Civil peruano vigente es, en buena medida, una transcripción de las normas correspondientes del Código Civil italiano de 1942. Con la sola excepción de las disposiciones que se consideraron ligadas a la teoría del negocio jurídico (representación, condición, plazo y modo, interpretación, etc., igualmente transcritas, pero agrupadas en otro lugar), el legislador peruano no ha hecho otra cosa que “importar” muchas de las normas italianas que regulan la materia contractual, sobre la base, no siempre fiel, como tengo escrito en otro lugar1, de la traducción al castellano del Código Civil italiano elaborada por Santiago SENTÍS MELENDO2. 1

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Véase mi «Nota del traductor» a Guido A LPA y otros, Estudios sobre la responsabilidad civil, Lima, ARA Editores, 2001, p. 11. En la presente compilación, además del aquí citado estudio del profesor Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE, puede verse la nota 12 de mi trabajo Apuntes sobre el papel de la voluntad en los negocios jurídicos (con especial referencia a los contratos). En sus lecciones de contratos en la Universidad Católica, Hugo FORNO FLÓREZ hace bien en prevenir contra los defectos terminológicos de la traducción. Al respecto, basta tener en cuenta que SENTÍS MELENDO –jurista español exiliado en Argentina (y téngase presente que los Códigos civiles de Argentina y España desconocen un régimen de nulidad y anulabilidad como el alemán, italiano y peruano)– traduce muchas veces como “rescindir” la voz italiana “recedere” (art. 1341), que es más correcto traducir como “desistir” o “renunciar”. En Italia rescissione (“rescisión” en castellano) vale solamente para la disolución de contratos por lesión y por estado de peligro, y para la impugnación de divisiones hereditarias. Sobre la rescisión contractual en el ordenamiento italiano, véase L. CORSARO, voz «Rescissione», en Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione Civile, vol. XVI, Turín, UTET, 1997, pp. 628 y ss. [que he traducido al castellano, «La rescisión en el ordenamiento jurídico italiano», en Revista Jurídica del Perú, año LI, núm. 26, Trujillo, 2001, pp. 41 y ss.].

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El sentido de semejante elección es difícil de entender. La dificultad no tiene que ver con la elección en sí misma (el Código Civil italiano y el poco estudiado Código Civil portugués de 1966 eran las fuentes de derecho comparado más recientes cuando se comenzó a elaborar el texto peruano), sino con las incompatibilidades generadas por la forma de proceder de nuestro legislador en el área contractual, que fue del todo diversa de la observada en el libro de las obligaciones en general. En las páginas que integran esta compilación, el profesor Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE intenta brindar alguna respuesta a tales interrogantes. Personalmente, he considerado siempre que el ilustre autor y maestro fue el único de los reformadores que participó de los trabajos con real, y honesto, espíritu legislativo3. En su trabajo aquí incluido, de valor histórico innegable, reconoce la premisa de los legisladores encargados de reformar el Código Civil de 1936 era que las obligaciones conformaban el área más ligada con la tradición, y que la tradición, para expresarlo en pocas palabras, provenía de Francia. En cuanto a los contratos, en cambio, se decidió que lo mejor era tomar como modelo un cuerpo normativo más moderno, y que fue tal la razón de la predominancia de la legislación italiana en esta materia. En consecuencia, tenemos un Código Civil en el que el contrato es definido, al igual que en el Código italiano, como “el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial” (art. 1351), pero que ignora una norma como la del art. 1174 del mismo Código italiano, en la que se establece, conformemente, que la prestación que forma el objeto de la obligación debe ser susceptible de valoración económica y debe corresponder a un interés, patrimonial o no, del acreedor. Pierde sentido, así, una exposición tan didáctica y elemental como la siguiente, debida al profesor Vincenzo R OPPO (y con él, a la

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La decisión de tomar como modelo esta traducción ha dado lugar a la imposibilidad –hay que reconocerlo– de distinguir la anulabilidad de la rescisión (y de las formas como estos recursos deben ponerse en práctica) en el Código Civil peruano. Recuérdense, por si existiera duda, las valiosas apreciaciones que el profesor D E LA P UENTE Y L AVALLE ha dedicado al fundamental problema de las definiciones legales en el primer volumen de su tratado El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil, Palestra, Lima, 2001, pp. 46 y ss.

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unanimidad de la doctrina civilista italiana), que es, además, una de las primeras que aprenden los estudiantes del curso de Instituciones de Derecho Privado –curso de primer año, por añadidura– en las Facultades de derecho de las Universidades italianas: “De la definición del art. 1321 resulta que el contrato es un acto jurídico patrimonial que incide en situaciones jurídicas patrimoniales. Ello no sorprende, si se considera que una de las funciones principales del contrato es crear obligaciones, las cuales tienen como característica el requisito de la patrimonialidad. La necesaria patrimonialidad del contrato hace de éste el instrumento principal para realizar operaciones económicas, o si se prefiere, para hacer negocios: y explica la gran importancia que el contrato, y la regulación legal del contrato, tienen para el funcionamiento del sistema económico”4. La Comisión encargada de la revisión del Código Civil peruano pretende dar solución al inconveniente con una norma definitoria (art. 1131-A) en la que se establece: “La obligación es la relación jurídica de carácter patrimonial en virtud de la cual el acreedor tiene derecho a exigir al deudor la ejecución de una prestación que puede consistir en un dar, hacer o no hacer”, pero añade, a renglón seguido, 4

V. ROPPO, Istituzioni di diritto privato, 4ª ed., Monduzzi Ed., Bolonia, 1998, p. 335; para un análisis más profundo del tema, ID., «Il contratto», en Trattato di diritto privato dirigido por G. IUDICA y P. ZATTI, Milán, Giuffrè, 2001, pp. 5 y ss. Cfr., conformemente, y sólo por citar algunos manuales: F. GAZZONI, Manuale di diritto privato, 8ª ed., Nápoles, ESI, 2000, p. 749; P. GALLO, Istituzioni di diritto privato, 2ª. ed., Turín, Giappichelli, 2000, p. 371; G. IUDICA y P. ZATTI, Linguaggio e regole del diritto privato, 2ª. ed., Padua, Cedam, 2001, p. 268; E. RUSSO, G. DORIA y G. LENER, Istituzioni delle leggi civili, Padua, CEDAM, 2002, p. 614. “El requisito de la patrimonialidad de la prestación –explica el mismo ROPPO (Istituzioni di diritto privato, cit., p. 266)– se funda en dos razones. Una razón es ideal: los comportamientos que por su naturaleza, o por decisión de los interesados, pertenecen a la esfera (no económica) de los sentimientos, de los gustos, de la educación personal, de las convenciones sociales, no deben someterse a la lógica del vínculo y de la coerción legal, que es la lógica típica de las obligaciones. Y existe una razón práctica: si la prestación no fuera monetizable, sería imposible, o muy difícil, determinar el resarcimiento que el deudor debe al acreedor cuando no ejecuta, o ejecuta mal, la prestación misma: y el resarcimiento es la sanción que surge cuando la obligación es infringida; una sanción sin la cual la obligación no tendría sentido ni valor” (las cursivas son del autor). Al respecto, cfr. las puntualizaciones de A. SOMMA, El derecho fascista de los contratos: una comparación con el derecho nacionalsocialista, y P. RESCIGNO, Contratto, accordo, convenzione, patto (la terminología legislativa italiana en materia de contratos), ambos en el presente volumen, infra, II, § 6, y IV, § 5.

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que “La prestación, aunque no tenga contenido económico, debe corresponder a un interés del acreedor merecedor de protección legal”. Es innegable la buena intención de la propuesta, pero son previsibles los problemas que generará la asimilación del “carácter patrimonial” al “contenido económico”; ésta, dicho sea de paso, constituye una cuestión aún pendiente de solución en el ambiente doctrinal italiano mismo5. Como si fuera poco, se pretendería corregir un problema de importación normativa asistemática y parciaria, mediante una importación normativa totalmente desconocedora de la doctrina que circunda la norma foránea6. 5

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Son de citar las exhaustivas páginas que han dedicado a tan difícil tema Adolfo DI MAJO, «Delle obbligazioni in generale», en Commentario del codice civile Scialoja e Branca, ahora al cuidado de F. GALGANO, Roma y Bolonia, Soc. Ed. del Foro Italiano y Zanichelli Ed., 1988, pp. 250 y ss., y C. Massimo BIANCA, Diritto civile, 4, L’obbligazione (1990), reimpresión, Milán, Giuffrè, 1999, pp. 77 y ss., y en nuestro medio, H. FORNO FLÓREZ, «Apuntes sobre el contenido patrimonial de la obligación», en Advocatus, año I, Lima, 1991, pp. 21 y ss.; y G. FERNÁNDEZ CRUZ, «La obligación: apuntes para una dogmática jurídica del concepto», en Thémis-Revista de Derecho, 2ª época, núms. 27-28, Lima, 1994, especialmente, pp. 49 y ss. No podía ser de otra manera, si se tiene en cuenta que el modelo seguido no es ni siquiera el original (el italiano, para entendernos), sino el tan voluminoso cuanto desconcertante Proyecto de Código Civil argentino de 1998 debido a una Comisión presidida por Atilio Aníbal ALTERINI . En efecto, en este documento, que privilegia las definiciones (y por lo mismo las arbitrariedades de sus redactores), se señala (art. 671) que “Se denomina obligación a la relación jurídica en virtud de la cual una persona tiene el deber de cumplir una prestación a favor de otra. La prestación puede ser de dar, de hacer o de no hacer”, y se enumeran como requisitos de la prestación (art. 675) “tener contenido patrimonial”, “corresponder a un interés del acreedor aunque sea extrapatrimonial”, “ser física y jurídicamente posible”, “no configurar un hecho ilícito” (¡!) y “ser determinada o determinable”. El contrato, a su vez, es definido (art. 899, lit. a) como “el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales”. En la misma norma se incluyen definiciones verdaderamente inútiles como las de “contrato discrecional” y “contrato predispuesto”. Ya he tenido la oportunidad de evidenciar algunos de los no pocos deméritos de este Proyecto, un vano tentativo de emular el BGB sin el talento de WINDSCHEID o PLANCK, y del todo prescindible en los trabajos de reforma de nuestro Código Civil, en mis «Consideraciones sobre los daños por homicidio de un ser querido y las técnicas para su resarcimiento», en Revista Jurídica del Perú, año 4, núm, 18, Trujillo, 2002, passim, especialmente, pp. xxx-xxxi, nota 49.

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NOTA PRELIMINAR A LA PRIMERA EDICIÓN

En su informado estudio sobre la eficacia del contrato, Freddy Escobar Rozas demuestra con argumentos incontestables que, a menos que se pretenda desconocer flagrantemente el principio de efectividad de las normas, en el sistema del Código Civil peruano, el contrato produce efectos reales, y por ende, transfiere propiedad. Desde ningún punto de vista es posible –como ha argumentado más de un autor en nuestro medio– importar la norma italiana definitoria del contrato, que lo reconoce como “creador” de relaciones jurídicas patrimoniales, y afirmar después, como si las reglas legales pudieran entenderse a pedazos, que la única relación jurídica patrimonial es la relación obligatoria (y no la relación real). Este es un tema en el cual la importación doctrinal y normativa, y con ella el sentido común, compromete al intérprete. Otra mala manera de legislar es la que importa los conceptos, y crea normas, sin rendir cuenta del trasfondo en que dichos conceptos nacieron en los ordenamientos extranjeros. Al normarse la lesión contractual, por ejemplo, se ha importado un valioso mecanismo para la defensa individual de la parte que contrata en situación de necesidad frente al aprovechamiento económico injusto del otro contratante; léase bien: lo que se combate es el aprovechamiento económico injusto. Tal es el elemento esencial de la lesión, que no se destaca en el discurso de los civilistas que tienen que, pero no saben cómo, responder, y callan, frente a los recientes ataques contra esta institución firmados por un autor del fuste y sapiencia crítica de Alfredo BULLARD, donde la usura, históricamente ligada a la lesión, está completamente ausente7. En materia de responsabilidad civil, la misma 7

La lógica, y la habitual carga persuasiva, de los argumentos de Alfredo BULLARD (que ha analizado el tema en uno de sus más recientes estudios: «“La parábola del mal samaritano”. Apuntes sobre la lesión en el derecho los contratos», en Thémis-Revista de Derecho, 2ª época, núm. 43, Lima, 2001 pp. 223 y ss.) invitan a cuestionar, con honda reflexión, la posibilidad misma de establecer un diálogo entre iuseconomistas y civilistas. Tengo para mí que es sencillamente inviable, incluso desde el punto de vista de la teoría de la comunicación, oponer argumentos que tengan que ver con la justicia o con los valores sociales a quien concede prioridad, exclusivamente, y como consigna, a la eficiencia económica. Y cuando semejantes debates llegan a escenificarse, surge la impresión de asistir a una discusión de credos religiosos, o de ver, simplemente, a dos o más personas que se han puesto de acuerdo para jugar una partida de póker (hablar de derecho o de economía) y una de ellas pretende utilizar una baraja de Tarot (argumentos jurídicos o económicos).

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patología se ha verificado con el daño a la persona, por ejemplo. Se trata de una creación de la jurisprudencia italiana surgida como alternativa a la limitación del resarcimiento impuesta por el art. 2059 del Código vigente, a tenor del cual, el daño no patrimonial sólo es resarcible cuando la ley así lo establece. ¿Hay, en nuestro medio, quien haya reconocido, o confesado, el verdadero origen de la categoría? La respuesta es negativa. Ni siquiera se ha considerado la posible, y bien posible, inadmisibilidad, en el esquema del Código Civil peruano, de la distinción alemana entre daño patrimonial y no patrimonial8. Todo

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Porque tengo en alta consideración el valor de la acción rescisoria por lesión, en cuanto institución y herencia irrenunciable de la evolución de una Sociedad que reprime la usura, no puedo no darle la razón a P. G. MONATERI, «Risultati e regole. (Un’analisi giuridica dell’analisi economica del diritto)», en Rivista Critica del Diritto Privato, año XIII, Nápoles, 1995, p. 611, cuando señala que el único mundo en el que análisis económico del derecho sería plenamente aplicable es en el llamado “estado natural lockeano”. Mi traducción de este ensayo, «Resultados y reglas (Un análisis jurídico del análisis económico del derecho)», ha sido publicada en la Revista Jurídica del Perú, año LI, núm. 26, Trujillo, 2001, pp. 187 y ss.; para una excelente crítica a los fundamentos filosóficos del análisis económico del derecho, remito al trabajo de Eduardo HERNANDO NIETO, «¿Por qué no debemos elegir el análisis económico del derecho?», en Thémis-Revista de Derecho, 2ª época, núm. 37, Lima, 1998, pp. 129 y ss. Fernando DE TRAZEGNIES GRANDA, La responsabilidad extracontractual, II, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica, 1988, es el único autor que manifiesta su preferencia por esta distinción, aunque habla de “daño extrapatrimonial” (una locución común entre los juristas argentinos). En el esquema del jurista peruano, el daño a la persona resulta ser una subespecie del daño extrapatrimonial, lo cual es coherente si la distinción entre “patrimonial” y “extrapatrimonial” tuviera que ver con los bienes lesionados, y no, como hay que aceptar actualmente, con la posibilidad objetiva de valorización económica. También en Italia se ha reconocido el carácter “no patrimonial” del “daño biológico”, luego de la importante sentencia n. 372 de 1994 y la ordenanza n. 293 de 1996, ambas de la Corte Constiucional, y elaboradas por Luigi MENGONI, sobre las cuales se puede consultar G. B. FERRI, «Il danno alla salute e l’economia del dolore», en Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni, año XCVII, parte I, Milán, 1999, pp. 813 y ss. En el citado Proyecto de ALTERINI (art. 1600, lit. b) se expresa: “El daño extrapatrimonial comprende al que interfiere en el proyecto de vida, perjudicando a la salud física o psíquica o impidiendo el pleno disfrute de la vida, así como al que causa molestias en la libertad, en la seguridad personal, en la dignidad personal, o en cualesquiera otras afecciones legítimas”. Para quienes conozcan la obra del autor argentino, frecuente expositor en congresos peruanos desde hace muchos años, la opción es, por decir lo menos,

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cuanto se ha hecho es pretender atribuir a la especie de marras, ilusamente, la calidad de un producto iusfilosófico9, que constituiría la prueba de una evolución de pensamiento de la que no existen, ni pueden existir, indicios o huellas en nuestra doctrina, y lo que es peor, tampoco en la doctrina italiana de origen10. Se ha importado la etiqueta, acaso inútil11, del “daño a la persona” en el confuso texto del art. 1985, y se ha generado un grave problema para efectos de la distinción entre esta figura y el daño moral (reconocido en el art. 1984). No debe creerse, con todo, que los legisladores italianos estuvieron libres de incurrir en discordancias. Aquí es pertinente recordar, por ejemplo, la falta de uniformidad de la normativa sobre la invalidez negocial con respecto al matrimonio y a los contratos. ¿Qué sucedió? Hay que empezar señalando que la elaboración del Código Civil italiano vigente fue fragmentaria y progresiva, y se

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inconsecuente, porque en muchas ocasiones solía repetir, al unísono con sus elocuentes paisanos, que la categoría del “daño a la persona” era un gran aporte de la doctrina civilista peruana, a tener en cuenta en toda futura codificación latinoamericana. Nuestra Corte Suprema (sentencia casatoria núm. 1070-95) ha tenido oportunidad de señalar que “si bien no existe un concepto unívoco de daño moral, es menester considerar que éste es el daño no patrimonial inferido en derechos de la personalidad o en valores que pertenecen más al campo de la afectividad que al de la realidad económica: en cuanto a sus efectos, es susceptible de producir una pérdida pecuniaria y una afectación espiritual” (las cursivas son mías). Véanse, por si existiera duda, C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, «El daño a la persona en el Código Civil de 1984», en AA.VV., Libro Homenaje a José León Barandiarán, Lima, Cultural Cuzco, 1985, pp. 169 y ss.; ID., «Daño al proyecto de vida», en Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, núm. 50, Lima, 1996, pp. 47 y ss. Para una visión general de la especie en el derecho privado italiano, véanse, P. RESCIGNO , «Il danno non patrimoniale (Le “letture” dell’art. 2059 tra interpretazione e riforma)», en Il Diritto dell’Informazione e dell’Informatica, año I, Milán, 1985, pp. 5 y ss., especialmente, pp. 10-11; F. D. BUSNELLI, «Problemi di inquadramento sistematico del danno alla persona», en Rivista Critica del Diritto Privato, año V, núm. 1, Nápoles, 1987, pp. 27 y ss.; P. G. MONATERI, voz «Danno alla persona», en Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione Civile, vol. V, Turín, UTET, 1989, pp. 74 y ss.; y D. MESSINETTI, «Recenti orientamenti sulla tutela della persona», en Rivista Critica del Diritto Privato, año X, núm. 2, Nápoles, 1992, pp. 173 y ss. Con mejor criterio, la civilista argentina Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI daba a uno de sus exhaustivos estudios el nítido título de «El daño a la persona. ¿Sirve al derecho argentino la creación pretoriana de la jurisprudencia italiana?», en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 1, Daños a la persona, Santa Fe, 1994, pp. 69 y ss.

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desarrolló por etapas; como era de esperar, ello dio pie a algunas incoherencias normativas. El primer libro que prepararon los reformadores del Código Civil italiano de 1865 (de neta influencia francesa) fue el libro de personas. Como es sabido, en el Código Civil francés no se reconoce la distinción entre nulidad y anulabilidad12: ésta ha sido una elaboración exclusivamente jurisprudencial y doctrinal13. Pues bien, dado que en el decenio 1930-1940 la ascendencia 12

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En los manuales y monografías franceses de derecho civil no se hace otra cosa que estudiar la “teoría general de las nulidades” (théorie général des nullités), y, comprendida en ella, la distinción entre nullités absolues y nullités relatives, y a veces, simplemente, entre nullité, inopposabilité, rescision e inexistence. Véanse, además de la clásica obra, con importantes referencias históricas, de Georges LUTZESCO, Théorie & pratique des nullités, I, Nullités des actes juridiques à caractère patrimonial, París, Sirey, 1938, especialmente, pp. 263 y ss.; J. GHESTIN, «Le contrat: formation», 2ª ed., en Traité de droit civil bajo la dirección del mismo autor, París, L.G.D.J., 1988, pp. 877 y ss.; H., L. y J. MAZEAUD, y J. CHABAS, Leçons de droit civil, II, 1, Obligations. Théorie générale, 8ª ed., París, Montchrestien, 1991, pp. 279 y ss.; J. FLOUR y J.-L. AUBERT, Les obligations, 1, L’acte juridique, 8ª ed., París, Ed. Armand Colin, 1998, pp. 230 y ss.; P. MALAURIE y L. AYNÈS, Obligations, 2, Contrats et quasi-contrats, 11ª ed., París, Cujas, 2001, pp. 163 y ss. Excepcionalmente, A. PONSARD y P. BLONDEL, voz «Nullité», en Dalloz. Répertoire de droit civil, VII, París, Dalloz, 1973, p. 2 (de la separata), rinden cuenta de la distinción entre actes nuls de plein droit (los actos que una disposición legal declara nulos, por ejemplo), y actes simplement annulables (los actos nulos por causa de vicio de la voluntad o de incapacidad de una de las partes, por ejemplo). Huelga decir que todos los autores citados destacan la delicadeza del problema. Debida, en gran medida, a la progresiva imposición de la doctrina civilista alemana (que reconoce la distinción entre Nichtigkeit, nulidad y Anfechtbarkeit, anulabilidad o impugnabilidad), y el consiguiente abandono de los preceptos de la llamada Escuela de la exégesis, que tuvo lugar en Italia desde fines del siglo XIX. Con específica referencia a la nulidad y anulabilidad, véanse las clásicas páginas de L. ENNECCERUS y H.-C. NIPPERDEY, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, t. II, 15ª ed., Tubinga, J. C. B. Mohr, 1960, pp. 1209 y ss., 1224 y ss.; W. F LUME , Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, t. II, Das Rechtsgeschäft, 4ª ed., Berlín, Heidelberg y Nueva York, Springer, 1992, pp. 547 y ss.; D. MEDICUS, Allgemeiner Teil des BGB, 7ª ed., Heidelberg, C. F. Müller, 1997, pp. 187 y ss., 275 y ss., y el reciente estudio del profesor Adolfo DI MAJO, «La nullità», en Il contratto in generale, t. VII, a su vez en Trattato di diritto privato dirigido por M. BESSONE, vol. XIII, Turín, Giappichelli, 2002, especialmente pp. 36 y ss. Para consideraciones históricas sobre el tema pueden consultarse, R. ZIMMERMANN, The Law of Obligations (1990), Cape Town, Wetton y Johannesburg, Juta & Co. Ltd., reimpresión, 1992, pp. 681 y ss., y G. B. FERRI, «Appunti sull’invalidità del contratto (Dal codice civile del 1865 al codice civile del 1942)», en Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni, año XCIV, parte I, Milán, 1996, pp. 367 y ss.

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de la corriente francesa era todavía grande entre los juristas italianos, el libro de personas del Código que se estaba preparando, en la parte relativa a la invalidez del matrimonio (arts. 117 y ss.) hace referencia, exclusivamente, a la nulidad14. En oposición, el último libro que se redactó fue, ni más ni menos, el dedicado a las obligaciones, y es por ello que en la parte relativa a los contratos sí se distingue la nulidad de la anulabilidad15. *** Reconocido, sin problemas, el estrecho vínculo de nuestro Código Civil con su antecesor itálico, este conjunto de ensayos sobre el contrato en general aspira a explotar las concordancias reguladoras e institucionales, como una manera de aportar al conocimiento de una 14

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Y ello era conforme con la normativa del Código Civil italiano de 1865, donde no se empleaban las voces “anulable”, ni “anulabilidad” ni “anulación”. Una denuncia de la imperfección de la terminología derivada del Código francés fue expresada por R. DE RUGGIERO, Istituzioni di diritto civile, 7ª ed., I, Mesina y Milán, Casa Ed. Giuseppe Principato, 1934, p. 290; de la bibliografía más reciente, véanse, A. FEDELE, La invalidità del negozio giuridico di diritto privato, Turín, Giappichelli, 1983, pp. 3 y ss., y G. IUDICA, «L’invalidità del contratto», en Dieci lezioni di diritto civile, al cuidado de G. VISINTINI, Milán, Giuffrè, 2000, pp. 163 y ss. Véanse, L. NIVARRA y G. PALMIERI, «Il matrimonio civile: L’invalidita», en Trattato di diritto privato, dirigido por P. RESCIGNO, 2, Persone e famiglia, t. 1, 2a ed., Turín, UTET, 1999, pp. 915 y ss.; y R. TOMMASINI, «Invalidità del matrimonio», en Il diritto di famiglia, I, a su vez en Trattato di diritto privato, dirigido por M. BESSONE, vol. IV, Turín, Giappichelli, 1999, pp. 462 y ss. C. M. BIANCA (Diritto civile, 2, La famiglia-Le successioni, 3a ed., Milán, Giuffrè, 2001, p. 146) duda que en el sistema italiano actual, luego de la reforma del derecho de familia de 1975, se pueda postular con nitidez la distinción entre nulidad y anulabilidad del matrimonio. La obscuridad de la normativa italiana en este punto ha sido igualmente denunciada por F. FINOCCHIARO, Matrimonio civile, 3ª ed., Milán, Giuffrè, 1997, p. 55 y ss., y muchos años atrás por F. MESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale, 9ª ed., vol. II, Milán, Giuffrè, 1965, p. 81. Nada de lo señalado significa negar las diferencias entre matrimonio y contrato. En su reciente volumen Il matrimonio (en Trattato di diritto civile e commerciale dirigido por A. CICU y F. MESSINEO, continuado por L. MENGONI, vol. V, t. 1, Milán, Giuffrè, 2002, p. 525), Gilda F ERRANDO expresa que distintamente del contrato, el matrimonio “es una declaración de voluntad sin contenido patrimonial, y que apunta a la constitución de un status cuyos derechos y deberes inherentes son típicos. El matrimonio, entendido como acuerdo de los contrayentes constituye, además, el fundamento de la familia, de una comunidad a la cual el Estado asegura certeza y estabilidad. De aquí la normativa particular del acto del matrimonio y de su invalidez, que es diversa con respecto a la de los actos de autonomía, tanto en lo tocante a sus causas, cuanto en lo tocante a sus efectos”.

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doctrina de excelso nivel, desarrollada sobre la base, precisamente, del Código Civil italiano. He procurado reunir y ordenar los textos relativos a los diversos temas con un criterio que siga el orden de ambos códigos civiles. En la selección ha primado, naturalmente, la autoridad de los autores, todos los cuales han accedido amablemente a mi pedido de traducción. Allí está, acaso por primera vez en un volumen en castellano, el profesor Giorgio OPPO (nacido en Roma, en 1916), un académico de extraordinaria agudeza, que puede preciarse, indiscutiblemente, de ocupar un lugar de prestigio en la historia de la cultura jurídica de Italia16; discípulo de Alberto ASQUINI 17; alto estudioso del derecho civil y mercantil; catedrático en las Universidades de Padua, Venecia, y Roma (donde obtuvo la distinción de emérito en 1992), y doctor honoris causa de la Universidad de Cagliari; autor, entre otras obras, de Contratti parasociali (Milán, 1942), Profili dell’interpretazione oggettiva del negozio giuridico (Bolonia, 1943) y Adempimento e liberalità (Milán, 1947); y fundador, con Walter BIGIAVI y Alberto TRABUCCHI, de la reputada Rivista di Diritto Civile. Su extensa producción científica, recientemente compendiada, abarca, hasta el momento, seis volúmenes. La difusión de su pensamiento en nuestro medio es atribuible a la labor de los profesores Hugo Forno Flórez y, sobre todo, Freddy Escobar Rozas, quienes también han firmado valiosas contribuciones para el presente libro. También están Rodolfo SACCO y Piero SCHLESINGER, a quienes une, además de una antigua amistad, la experiencia de haber sido discípulos del gran Mario ALLARA, en la Universidad de Turín. SACCO, nacido en Fossano (1923), excelso estudioso del Derecho comparado –que ha contribuido a fundar, como rama de estudio, en el medio italiano, al lado de Gino GORLA y Mauro CAPPELLETTI– es autor de un importante tratado

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La laudatio dedicada a OPPO, pronunciada por Angelo LUMINOSO con motivo de la distinción del ilustre maestro como doctor honoris causa de la Universidad de Cagliari, ha sido publicada en la Rivista di Diritto Civile, año XLVIII, núm. 1, Padua, 2002, pp. 1 y ss. En el mismo ejemplar de la revista (pp. 11 y ss.) se incluye la hermosa lectio doctoralis de OPPO, que llevó por título Scienza, diritto e vita. Un sucinto testimonio sobre sus años universitarios obra en la entrevista concedida a Natalino IRTI, Intervista sul diritto privato, Padua, CEDAM, 1988, pp. 89 y ss.

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sobre el contrato en general, que inicialmente integró el Trattato di diritto civile italiano dirigido por Filippo VASSALLI, y ejerce la dirección general de la cuarta edición del Digesto, la prestigiosa enciclopedia jurídica de la Unione Tipografica Editrice Torinese. A su Escuela, una de las pocas fácilmente distinguibles, pertenecen juristas como Paolo CENDON, quien ha coordinado los dos tomos de Scritti in onore di Rodolfo Sacco publicados por Giuffrè en 199418, Giorgio DE NOVA, Antonio GAMBARO, Paolo GALLO, Ugo MATTEI, Pier Giuseppe MONATERI y Michele GRAZIADEI. Monateri es autor del estudio sobre la responsabilidad precontractual que integra este libro; enseña los cursos de Instituciones de Derecho Privado, Derecho Civil y Sistemas Jurídicos Comparados en Turín; es miembro de la Academia Internacional de Derecho Comparado, y con su tratado de responsabilidad civil (en el Trattato di diritto civile dirigido por el mismo Rodolfo SACCO, 1998) ha confirmado su creciente prestigio en el medio italiano. Se ha interesado en el derecho jurisprudencial, el análisis económico del derecho y la lengua y cultura de la antigua China. Sus escritos están invariablemente caracterizados por afortunadas asociaciones de los temas tratados con referencias históricas y literarias. Piero SCHLESINGER (nacido en Nápoles en 1930) es profesor de Derecho Civil en la Universidad Católica del Sagrado Corazón de Milán. Es uno de los autores que goza de mayor autoridad y aprecio en el ámbito docente y doctrinario de Italia. Sus extraordinarias dotes de orador hacen que sus conferencias suelan transformarse, sin alteraciones, en artículos. Ha conjugado su amplísima y pluritemática producción ensayística, con el trabajo de director de Il codice civile-Commentario, y del Trattato di diritto civile e commerciale, fundado por Antonio CICU y Francesco MESSINEO, por muchos años continuado por Luigi Mengoni. Como Renato SCOGNAMIGLIO, Pietro RESCIGNO (nacido en Salerno, en 1926) es uno de los distinguidos discípulos que tuvo Francesco SANTORO-PASSARELLI (1902-1995) en la Facultad de Derecho de la Universidad de Nápoles. Su precocidad intelectual le hizo rápidamente famoso. Sus primeras monografías, en torno de la interpretación del testamento, la incapacidad natural y el cumplimiento de las obligaciones fueron publicadas cuando tenía poco más de veinte años 18

Remito a las primeras páginas de dicha obra para la consulta de una extensa biografía de S ACCO, acompañada de la relación de sus obras, ordenadas cronológicamente.

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Ha enseñado en las Universidades de Macerata, Pavía y Bolonia, antes de culminar su dilatada carrera docente en “La Sapienza”. Su labor, sin embargo, no se puede considerar interrumpida, pues es un conferenciante imprescindible en congresos y cursos de posgrado. Ha dirigido una Biblioteca di diritto privato para la editorial Jovene de Nápoles, y el monumental Trattato di diritto privato de la Utet. En 1998, los juristas italianos le rindieron homenaje con cinco volúmenes de estudios jurídicos, publicados por la editorial Giuffrè. Es profesor honorario de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos de Lima. Massimo BIANCA, Natalino IRTI, Giovanni Battista FERRI, Francesco GAZZONI y Guido ALPA son profesores de “La Sapienza”. El primero (nacido en 1932) inició su carrera académica en la Universidad de Catania, como asistente del insigne civilista Michele GIORGIANNI (para quien recopiló, minuciosamente, las lecciones sobre el cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, y en años más recientes, una compilación de estudios jurídicos); es autor de trabajos como Dell’inadempimento delle obbligazioni (2ª. ed., en Commentario del codice civile Scialoja e Branca, Roma y Bolonia, 1979) y La vendita e la permuta (2ª. ed., en Trattato di diritto civile italiano dirigido por Filippo VASSALLI, Turín, 1993); su obra más importante, sin embargo, es el tratado Diritto civile, compuesto de seis tomos, que actualiza permanentemente; hace unos meses, con el auspicio de la Facultad de Derecho de la Universidad de Catania, se publicaron los cuatro volúmenes que recopilan sus estudios (Realtà sociale ed effettività della norma, Milán, 2002), presentados por su discípulo Salvatore PATTI. El profesor Natalino IRTI es, como él mismo gusta de reconocerlo, un discípulo de Emilio BETTI19, a cuya teoría del negocio jurídico ha dedicado dos soberbios ensayos, ahora reunidos en el librito Letture bettiane sul negozio giuridico (Milán, 1991); se le deben importantes obras en esta materia (especialmente, La ripetizione del negozio giuridico, Milán, 1970, e Idola libertatis, Milán, 1985); sobre la teoría general del derecho, entre las que destaca, nítidamente, L’età della decodificazione (4ª. ed., Milán, 1999), que ha sido traducida al castellano; una Introduzione allo studio del diritto privato (4ª. ed., Padua, 1990), y una compilación de ensayos histórico-jurídicos: Scuole e figure del diritto civile (Milán, 1982). 19

Véase, N. IRTI, «Emilio Betti, un maestro di taglio europeo», en ID., Scuole e figure del diritto civile, Milán, Giuffrè, 1982, pp. 244 y ss.

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Ya he tenido oportunidad de referirme extensamente a la persona y obra del profesor Giovanni Battista FERRI20, de quien he traducido, no hace mucho, su volumen dedicado a la teoría del negocio jurídico (El negocio jurídico, Lima, ARA Editores, 2002); en esta ocasión me limitaré a señalar que sus más recientes trabajos de investigación han tenido como temas el proyecto de Código europeo de los contratos, el daño moral y la egregia figura de Filippo VASSALLI, sobre quien publicará, dentro de poco, un volumen de ensayos. He referido también que pertenece a la Escuela de civilistas de “La Sapienza” que tuvo como líder intelectual a Rosario NICOLÒ, y ello es algo que tiene en común con su antiguo amigo Adolfo DI MAJO, y también con Francesco GAZZONI. DI MAJO es actualmente profesor de Derecho Civil en la Universidad de Roma III; es autor de importantes estudios en el campo del derecho de las obligaciones (ha cuidado los volúmenes de teoría general y de cumplimiento de las obligaciones del Commentario del codice civile fundado por Antonio SCIALOJA y Giuseppe BRANCA, ahora bajo la dirección de Francesco GALGANO), y la protección civil de los derechos (en el 2001, su espléndido libro La tutela civile dei diritti ha alcanzado una tercera edición). GAZZONI es autor del manual de derecho privado (9ª. ed., Nápoles, 2001) de mayor éxito en los últimos años entre los estudiantes italianos. Otros trabajos suyos son la monografía Equità e autonomia privata (Milán, 1970) y la sección relativa a los contratos preliminares del Trattato di diritto privato dirigido por Mario BESSONE (vol. XIII, t. II, Turín, 2000). Guido ALPA (nacido en Ovada, Alessandria, en 1947) ha sido distinguido con el doctorado honoris causa de la Universidad Complutense de Madrid (1996); además de su cátedra de Instituciones de Derecho Privado en Roma, y de su permanente contribución bibliográfica a la difusión del derecho comunitario europeo, y a través, asimismo, de la coordinación de grupos de estudio, de la elaboración de proyectos de unificación, de la organización de congresos académicos y de la dirección de obras colectivas, enseña Derecho Inglés y Estadounidense en la Universidad de Génova, donde cursó sus estudios y tuvo como compañero a Vincenzo ROPPO, a quien se deben los estudios italianos de derecho contractual más importantes de los 20

Véase también mi Nota del traductor en E. BETTI y otros, Teoría general del negocio jurídico-4 estudios fundamentales, Lima, ARA Editores, 2001, pp. 18-20.

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últimos treinta años, y que han dado cuerpo a un enjundioso tratado (Il contratto, en Trattato di diritto privato dirigido por Giovanni IUDICA y Paolo ZATTI, Milán, 2001). En la instrucción de ambos civilistas, siempre en la Universidad de Génova, se sucedieron las enseñanzas de Pietro TRIMARCHI, Stefano RODOTÀ y Mario BESSONE. Así lo ha recordado Giovanna VISINTINI, profesora ordinaria de Derecho Civil, también asentada en Génova, estudiosa de la responsabilidad civil de gran fama en Sudamérica, para quien he cuidado una compilación de estudios (Responsabilidad contractual y extracontractual. Estudios sobre el incumplimiento de obligaciones y los hechos ilícitos en el derecho y jurisprudencia civil, Lima, ARA Editores, 2002). Luigi CORSARO (nacido en Isca sullo Jonio, Calabria, 1940) realizó sus estudios en la Universidad de Perugia, donde tuvo como profesores a Adriano DE CUPIS y Tito RAVÀ, y se ha mantenido ligado a esta entrañable sede académica por más de cuarenta años. Es director de la Biblioteca Jurídica Unificada y catedrático de Instituciones de Derecho Privado. La temática de su obra comprende el derecho agrario, el derecho de los contratos y, principalmente, la responsabilidad civil (es autor de la homónima voz de la Enciclopedia giuridica Treccani), a la que está dedicada su más reciente contribución: Tutela del danneggiato e responsabilità civile. Andrea D’ANGELO es profesor de Instituciones de Derecho Privado en la Universidad de Génova; ha colaborado con Mario B ESSONE en la redacción de las voces Presupposizione (para la Enciclopedia del diritto) y Buona fede (para la Enciclopedia giuridica Treccani). Es autor de la monografía Contratto e operazione economica (Turín, 1992), del volumen sobre las promesas unilaterales del Commentario dirigido por SCHLESINGER , y actualmente tiene en preparación un estudio sobre la parte general de las obligaciones que formará parte del Trattato di diritto civile e commerciale Cicu e Messineo. En el dictado de su materia cuenta con la colaboración de mi apreciado amigo Mauro GRONDONA, quien ha redactado un comentario sobre la interpretación de los contratos a tenor de las normas del Código Civil italiano que se incluye en la presente compilación. Estas páginas han terminado complementándose, magníficamente, con el escrito remitido por el profesor Gastón FERNÁNDEZ CRUZ, también concerniente al apasionante tema de la hermenéutica negocial, pero según el régimen del Código Civil peruano. 42

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Massimo FRANZONI, quien ha participado en varios congresos de derecho civil celebrados en Lima, enseña Instituciones de Derecho Privado en la prestigiosa Universidad de Bolonia, donde tuvo como Maestro a Francesco GALGANO. Es uno de los civilistas italianos de mayor producción bibliográfica. Es autor de un excepcional tratado sobre la responsabilidad extracontractual (I fatti illeciti, para el Commentario del codice civile fundado por Antonio SCIALOJA y Giuseppe BRANCA, ahora bajo la dirección de Francesco GALGANO, Roma y Bolonia, 1993). Ha cuidado los volúmenes sobre la anulabilidad e integración contractual del Commentario dirigido por SCHLESINGER, el volumen sobre la transacción de la Biblioteca dirigida por Giovanni FURGIUELE, y la parte dedicada a los vicios de la voluntad del ya citado Trattato di diritto privato dirigido por Mario Bessone. Alessandro SOMMA inició su fulgurante carrera académica en Génova, al lado de Guido ALPA. Ahora es investigador permanente del Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte de Frankfurt am Main y profesor de la Universidad de Ferrara. Junto con otros autores, como Adolfo DI MAJO y Salvatore PATTI, contribuye a la difusión del pensamiento jurídico alemán de nuestro tiempo en el campo del derecho privado y comparado. Sus estudios sobre la influencia del fascismo en el derecho civil italiano son únicos en su género, tanto por la profundidad de su análisis, cuanto por la carga persuasiva de sus apreciaciones. *** He culminado el presente volumen durante una nueva y feliz estadía en la ciudad de Perugia, alentada por Luigi CORSARO . Agradezco a Andrea BELLUCCI, Carlo y Mario CHIAPPETTA, Stefanie HAEGER y especialmente a María Carolina PACE, a Mary, por todo lo que han hecho por mí en este período de mi vida. La labor ha coincidido, igualmente, con la finalización de mi temporada de investigación en Génova, como becario de la Banca d’Italia y bajo la dirección de la profesora Giovanna VISINTINI. Expreso a ella, y a los profesores Guido ALPA, Vincenzo ROPPO y Andrea D’ANGELO, mi reconocimiento y gratitud eternos por el valioso apoyo y enseñanzas recibidos durante tan maravillosa experiencia. Lo mismo vale para Alessandro SOMMA, Pierluigi CHIASSONI y mis compañeros de la Sección de Derecho Privado del Departamento “G. L. M. Casaregi”, Anna GALLO, Roberta GRONDONA, Serafina FUNARO, Elisa BARLA, Alberto BENEDETTI, Matteo DELLA CASA, Mauro GRONDONA, y para la Sra. Giovanna MIGLIORE. 43

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No son tiempos de gran acogida para los estudios doctrinarios. Esta constatación es factible en todo el mundo del civil law. Así lo ha advertido Giuseppe TERRANOVA, en un reciente y soberbio ensayo sobre la estructura de las situaciones subjetivas, en el que destaca, sin embargo, la impostergable necesidad del análisis crítico, y a fondo, que aclare la verdadera dimensión de los conceptos que se emplean en el lenguaje jurídico, y que plasme una reflexión sobre problemas de carácter estructural y dogmático21. Nada de ello debe hacer perder de vista, sin embargo, una antigua observación del gran Santi ROMANO: que todas las operaciones lógicas destinadas a descubrir las verdades jurídicas deben aspirar, principalmente, a conseguir objetivos prácticos22. A mí, desde luego, me ha tocado comprobar aquel desinterés progresivo de los pragmáticos por la ciencia jurídica, pero he apreciado, al mismo tiempo, que dicha situación es óptimamente contrarrestada por el enorme interés que le deparan los jóvenes que inician la vida universitaria. En una famosa defensa de la utilidad de las obras jurídicas italianas para los lectores extranjeros, Francesco CARNELUTTI escribió que bastaba ver cómo actuaban ciertos estudiosos, en la búsqueda del conocimiento, y en comparación con otros, para caer en la cuenta de lo mucho que uno tiene por aprender; “y no importa que ellos trabajen sobre la base de un dato distinto del nuestro: lo que nos sirve es verlos laborar”23, es decir, el método; además –afirmaba el antiguo Maestro–, dado que los diversos derechos nacionales tienen un trasfondo que es común a todos, los resultados del trabajo de los juristas foráneos mantienen su utilidad, en mayor o menor medida, en otros ordenamientos. Es a los estudiantes, a los docentes y a los profesionales que no cejan en el cultivo de su materia, que se destina y dedica este libro. Perugia, noviembre del 2002 LEYSSER L. LEÓN Profesor de Derecho Civil Pontificia Universidad Católica del Perú 21

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G. TERRANOVA, «La struttura delle situazioni soggettive: contributo ad una semantica dell’obbligo», en Europa e Diritto Privato, Milán, 2002, núm. 2, p. 514. Santi ROMANO, «Giuristi», en ID., Frammenti di un dizionario giuridico (1947), reimpresión, Milán, Giuffrè, 1983, p. 115. F. CARNELUTTI, «Dell’utilità delle opere giuridiche italiane per i lettori stranieri», en Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, año XXI, Roma, 1941, p. 307.

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NOTA PRELIMINAR A LA SEGUNDA EDICIÓN Con la incorporación de dos ensayos inéditos de Rómulo MORALES HERVIAS y Eric PALACIOS MARTÍNEZ, mis apreciados amigos, y con el buen auspicio de la fortuna lograda por la primera edición, sale a la luz el presente volumen, en circunstancias de singular importancia para el derecho civil en nuestro país. Nos encontramos, en efecto, en el año de celebración del vigésimo aniversario del Código Civil de 1984, y existe, al respecto, una Comisión de abogados y docentes que viene efectuando labores con vistas a su reforma. En dicho plano, es cada vez más latente la disminución de la atención hacia la codificación como proceso cultural, así como la aniquilación del carácter “general” de las normas jurídicas a manos de los “estatutos de grupo”, es decir, a manos de las normas “con nombre propio”, impuestas por los grupos de poder económico en la sede parlamentaria. Y curiosamente, se produce una reacción inexplicable en los legisladores cuando se subraya esta última peculiaridad –su dependencia de intereses de un sector de la Sociedad que no cesa de ejercer presiones– de las normas por ellos promovidas. El caso del sector de las telecomunicaciones es ejemplar de esta inexplicable sujeción, y otro tanto parece ocurrir en el ámbito de las actividades vinculadas con las nuevas tecnologías –todas las cuales reclaman legislación especial, con derecho, reconocido a las empresas involucradas, de dar el visto bueno–, así como en clamorosos intentos disfrazados de populismo, como el proyecto que pretende instaurar el seguro obligatorio de los médicos. Entonces, el proceso recodificador adquiere una relevancia inusitada, y tiene que apuntar, conscientemente, hacia la reafirmación, 45

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no de una pura tradición, sino de un modo de reglamentación social que debe, por encima de todo, legitimarse como el más idóneo para las demandas de la época actual. El buen conocimiento de la experiencia extranjera, de los problemas jurídicos, antes que de las meras instituciones, y el buen empleo de la importación normativa siguen siendo, pues, elementos indispensables para el trabajo de las personalidades empeñadas en la dación de nuevas, y ojalá mejores, reglas jurídicas codificadas. En otra parte del mundo, en Italia, cuya influencia en nuestra cultura jurídica inspiró la publicación original de estos estudios sobre el contrato en general, prosigue la discusión en torno de la codificación civil europea. Hace algunos meses, con ocasión de la presentación de una colección de volúmenes de derecho civil en el Colegio de Abogados de Lima, uno de los ilustres invitados fantaseaba ante el auditorio, y a sus anchas, sobre la necesidad de unificar el derecho civil latinoamericano, sobre la sola base de la unidad lingüística. Una vez más, el público escuchó el anodino, desatendible y repetitivo argumento inspirado en el ingenuo asombro que suscita el milagro de la unidad legislativa europea, en un mar de lenguas diversas. Había en aquellas palabras tanto de politiquería cuanto de imperdonable ignorancia sobre la realidad del proceso actualmente vivido en Europa, donde el más grave problema está representado por el mismo punto de partida: la eliminación de toda posibilidad de establecer una relación de primacía entre los países participantes. La irresoluble cuestión ha dado lugar a que se afirme, por parte de ilustres estudiosos como Pierre LEGRAND y Basil MARKESINIS, la imposibilidad e inutilidad de una codificación europea, y a que se desestime, de plano, la relevancia de un proyecto como el Code Européen des contrats, promovido por Giuseppe GANDOLFI y la Academia de Iusprivatistas Europeos, con sede en Pavía, atendiendo a sus evidentes y parcializados vínculos con el Código Civil italiano de 1942. De Pier Giuseppe MONATERI, y a través de él, de Rodolfo SACCO, he aprendido que la comparación jurídica no es un método, sino una ciencia –la cual se vale, entonces, de muchos métodos diversos–, y también que es impropio adscribir a tan importante fatiga objetivos o fines, pues ella no busca otra cosa que el conocimiento. 46

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Con este libro, empero, expreso mi certeza de que en los ordenamientos jurídicos de países en vía de desarrollo, la comparación, el buen conocimiento de los sistemas foráneos que han servido para la forja de las normas jurídicas nacionales, cumple, forzosamente, un papel político, que es, en palabras de René DAVID, la mejor comprensión y el mejoramiento de nuestro propio derecho. Pisa, febrero del 2004 LEYSSER L. LEÓN Profesor de Derecho Civil Pontificia Universidad Católica del Perú

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INFLUENCIA DEL CÓDIGO CIVIL ITALIANO EN LOS LIBROS DE LAS OBLIGACIONES...

I INFLUENCIA DEL CÓDIGO CIVIL ITALIANO EN LOS LIBROS DE LAS OBLIGACIONES Y CONTRATOS EN LA CODIFICACIÓN PERUANA

MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE Profesor emérito de la Pontificia Universidad Católica del Perú

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INFLUENCIA DEL CÓDIGO CIVIL ITALIANO EN LOS LIBROS DE LAS OBLIGACIONES...

En la clase inaugural del curso de Contratos que enseñaba en la Pontificia Universidad Católica del Perú solía hacer a mis alumnos una semblanza de los tres códigos civiles que más influencia han tenido en la codificación mundial. Empezaba, como es lógico, con el Código Civil francés de 1804, llamado posteriormente Código NAPOLEÓN. Destacaba la participación directa de NAPOLEÓN BONAPARTE, entonces Primer Cónsul, en la elaboración de este Código, que, más tarde, cuando fue Emperador, implantó en muchos de los territorios conquistados por Francia. El Código NAPOLEÓN destacó por la armonía de sus fuentes, la prudencia de su espíritu y la claridad y precisión de su técnica legislativa. Terminaba mi semblanza de este Código recordando aquellas palabras pronunciadas por NAPOLEÓN en la isla de Santa Elena: “Mi imperio será destrozado; Waterloo hará olvidar mis victorias; pero mi Código Civil vivirá para siempre”. Continuaba con la memorable polémica entre THIBAUT y SAVIGNY sobre la necesidad de un derecho civil general para Alemania, en la que el primero abogaba con ardor por la unidad de la legislación y SAVIGNY respondía que la falta de preparación de los juristas alemanes les restaba capacidad para la creación de un buen código, superior al francés. Ante la sorpresa de muchos, el planteamiento de THIBAUT culminó con la elaboración del Código Civil alemán de 1900, que constituye un trabajo científico de gran madurez y lleno de perfecciones técnicas, tanto por lo acabado de su sistema como por la construcción normativa de las instituciones. Parecía que ante la presencia de estos dos colosos, el Código francés y el Código alemán, no cabía la elaboración de un tercer gran Código. Sin embargo, los italianos iniciaron en 1923 los trabajos para 51

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sustituir su Código Civil de 1865, inspirado en el Código francés. Poco después se unieron con los franceses, en los años treinta, para la elaboración de un Código franco-italiano de las obligaciones. Pese a las grandes virtudes del proyecto preparado, éste no logró plasmarse legislativamente debido a la incomprensión y a las polémicas políticas de las delegaciones nacionales. Francia se encontraba en la vigilia de la experiencia del frente popular, mientras que Italia se preparaba a entrar en la órbita de la influencia alemana. Los italianos se recuperaron pronto de este fracaso legislativo y continuaron su labor codificadora. Merced al trabajo de los más ilustres juristas y a los aportes hechos por los organismos más capacitados en el área del derecho, se empezaron a publicar por partes, a partir de 1938, los distintos libros, para facilitar el estudio de la nueva obra por las comisiones. Esta dispersión legislativa quedó cerrada el 16 de marzo de 1942, en que se publica el Código Civil italiano como texto definitivo y de conjunto. El Código Civil de Italia, fruto de un equipo de trabajo dirigido, primero por SCIALOJA, y después por D’AMELIO, ha resultado una magnífica obra legislativa, cuyas principales excelencias son: la gran ecuanimidad y justicia que preside la mayoría de sus soluciones, la orientación modernísima que infunde a muchos institutos y problemas del actual derecho civil; el gran avance que ha dado a la tendencia unificadora del derecho privado; y la escrupulosa técnica legislativa. Con razón, el gran jurista español Federico DE CASTRO Y BRAVO ha calificado al Código Civil italiano como obra monumental que, al igual que en el siglo pasado lo fue el Código Civil francés y en el actual el alemán, está llamado, sin duda, a ejercer gran influencia sobre las futuras codificaciones, ya que, sin concesiones extraordinarias a las posiciones jurídicas más avanzadas, tiene en sus preceptos flexibilidad suficiente para resolver acertadamente las numerosas cuestiones que la actual situación de la ciencia jurídica puede plantear. El derecho de obligaciones no es propenso a cambios porque, como se dice en la Exposición de Motivos y Comentarios de la Comisión encargada del estudio y revisión del Código Civil de 1936, más conocida como Comisión Reformadora, de la Introducción al Libro VI del Código Civil, “el derecho de Obligaciones constituye, sin duda la parte más abstracta del derecho Civil, la que menos difiere de pueblo a pueblo y la que conserva mayor influencia del derecho 52

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romano. Al ser su modificación lenta y sus instituciones duraderas, se hacía imprescindible recurrir en consulta a los códigos civiles históricamente más relevantes. Es por esto que en la redacción del Libro VI del nuevo Código Civil se buscó y mantuvo contacto inmediato con el Código Civil peruano de 1852 y en su fuente más importante, el Código napoleónico, así como con el Código Civil español, con el Código alemán de 1900, con los Códigos suizo, argentino y brasileño y con el Proyecto franco-italiano de Código de las obligaciones y contratos”. El Código Civil italiano de 1942 no ha tenido, pues, influencia determinante en el Libro de las obligaciones del Código Civil de 1984. En cambio, la situación es totalmente distinta tratándose del Libro VII referente a las Fuentes de las Obligaciones y, en forma muy especial, de la Sección Primera de dicho Libro, que versa sobre los contratos en general. Ello fluye de la Exposición de Motivos y Comentarios de la Comisión de la Comisión Reformadora a la Introducción del Libro VII del Código Civil, donde su ponente doctor Max ARIAS SCHREIBER dice: “En el curso de este trabajo veremos cuáles han sido las fuentes del Código en materia contractual. Adelantándome, señalo que si bien permanecimos fieles a nuestra tradición jurídica en todo lo que tenía de rescatable, y por lo que muchas de las disposiciones del nuevo Código repiten en el fondo y a veces también en la forma, las normas del Código Civil de 1936, no puedo desconocer la enorme influencia que ha tenido el Código Civil italiano de 1942, lo que no es de extrañar si se tiene en cuenta que es el producto de una avanzada cultura y que, en su conjunto, presenta depurada técnica legislativa”. Por razones de economía de palabras voy a denominar de ahora en adelante al Código Civil italiano de 1942 como el Codice y al Código Civil peruano de 1984 como el “Código”. Basta comparar el Título II del Libro Cuarto del Codice con la Sección Primera del Libro VII del Código para encontrar visibles huellas de la marcadísima influencia del primero sobre el segundo. Sin embargo, esa misma comparación pone de manifiesto una notable diferencia de técnica legislativa. En efecto, el Codice trata en el Título relativo a los contratos general sobre las reglas generales susceptibles de aplicarse a las 53

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modalidades contractuales, declarando en su artículo 1324 que salvo disposiciones contrarias de la ley, las normas que regulan los contratos se observarán en cuanto fueren compatibles, respecto de los actos unilaterales entre vivos que tengan contenido patrimonial. El Código, en cambio, ha optado por legislar separadamente la teoría general del acto jurídico, regulando las disposiciones generales sobre el mismo. Por su parte en la Sección Primera del Libro VII del Código se desarrolla la teoría general del contrato. Esta sección contiene las disposiciones aplicables al contrato como categoría general y abstracta, lo cual queda corroborado por el artículo 1353 que establece que todos los contratos de derecho privado, inclusive los innominados, quedan sometidos a las reglas contenidas en dicha Sección, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato. Resulta, pues, que mientras el Codice desarrolla la teoría general del contrato y la hace aplicable a los actos unilaterales entre vivos que tengan contenido patrimonial, el Código desarrolla separadamente la teoría general del acto jurídico y la teoría general del contrato. Supóngase, por ejemplo, que un contrato es anulable por error y otro contrato es rescindible por lesión. Si se aplica el Codice los dos contratos están sujetos a las reglas del Título II de su Libro Cuarto sobre contratos en general. Si, en cambio, se aplica el Código, el contrato anulable por error está sujeto a las reglas del Libro II sobre nulidad del acto jurídico y el contrato rescindible por lesión está sujeto a las reglas del Título IX del Libro VII de este Código sobre lesión. Aparte de esta visible diferencia, el Código sigue muy de cerca, en lo referente a la contratación privada, las huellas del Codice. La influencia del Codice se nota marcadamente en los siguientes temas: a) La definición del contrato en el artículo 1351 del Código es copia casi literal de la definición contenida en el artículo 1321 del Codice. Existe, sin embargo, una pequeña diferencia, sin mayor importancia, pues el Código distingue entre la regulación y la modificación de la relación jurídica patrimonial y el Codice no lo hace. Esta diferencia se explica porque algunos autores italianos, como MESSINEO, piensan que la expresión “regular” es el equivalente de la expresión “modificar”, mientras que otros, como SACCO, consideran 54

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que “regular” es un término más amplio que modificar, porque se regula una relación no sólo cuando se la modifica, sino también cuando se la asegura, cuando se pacta el traslado de la carga de la prueba, cuando se elimina la reciprocidad de la relación, etc. Este mismo autor considera que el artículo 1325 del Codice flanquea al artículo 1321, constituyendo, por ello, dos definiciones del mismo fenómeno, por lo cual una de ellas, como definición, es superflua. Esto le hace decir que el ideal de definir el contrato en el Codice aparece como una meta no alcanzada. Algo similar a lo observado en el Codice ha ocurrido con motivo de la elaboración del Código. En las Ponencias de elaboración del Código existía un primer articulo destinado a definir el contrato y otro artículo en el cual se indicaban los requisitos del contrato que eran el consentimiento, la causa, el objeto y la forma, cuando resultare prescrita por la ley bajo pena de nulidad. En realidad se seguía el sistema de Codice en sus artículos 1321 y 1325 con los mismos problemas. b) Tanto en el artículo 1321 del Codice como el artículo 1351 del Código definen el contrato como el “acuerdo” de dos o más partes, sin precisar en que consiste este acuerdo, lo cual da lugar a la duda respecto de si se trata de un “acuerdo de voluntades” o de un “acuerdo de declaraciones” pues la doctrina está dividida entre la teoría francesa de la voluntad y la teoría alemana de la declaración, matizadas por las teorías de la responsabilidad y la de la confianza. c) Las disposiciones sobre la autonomía contractual y normas reguladoras de los contratos contenidas en los artículos 1322 y 1323 del Codice inspiran muy de cerca las reglas de los artículos 1354 y 1353 del Código. d) Todo lo relativo a la conclusión o perfeccionamiento del contrato está sometido a normas similares en ambos Códigos, con algunas diferencias que conviene destacar. e) El Codice dispone que la propuesta puede revocarse en tanto el contrato no haya sido concluido, mientras que el Código establece que la oferta obliga al oferente, si lo contrario no resulta de los términos de ella, de la naturaleza de la operación o de las circunstancias del caso. 55

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Personalmente pienso que la solución del Codice es superior a la del Código pues si bien razones de orden práctico aconsejan adoptar la teoría de la obligatoriedad de la oferta, existen insalvables obstáculos de orden teórico para admitirla. La discusión doctrinaria respecto a si es posible que la oferta tenga efectos irrevocables se ha centrado principalmente en si la sola voluntad unilateral puede o no ser fuente de las obligaciones. Considero que esta discusión está mal planteada porque el contrato no es una consecuencia ineluctable del derecho natural; es, simplemente, una construcción jurídica de los hombres que han considerado deseable, para los efectos de las vinculaciones de las personas entre sí, que el acuerdo de voluntades tenga efectos que son protegidos por el derecho, en la medida en que éste los considere dignos de amparo. Por la misma razón, no existe inconveniente conceptual alguno para que, también por obra humana, la voluntad unilateral, debidamente exteriorizada mediante una propia declaración, sea fuente de obligaciones para quien la declara. Me parece, pues, que el problema de la fuerza vinculante de la oferta no radica en establecer si la declaración unilateral de voluntad basta o no para crear una obligación jurídica contra aquel de quien emana, pues si ello fuera aconsejable para facilitar las relaciones humanas que el derecho considera dignas de amparo, sería suficiente que el texto legal estableciera la fuerza obligatoria de la voluntad unilateral, como en efecto lo han establecido numerosos ordenamientos, entre ellos el nuestro. La dificultad es más honda. En realidad, tiene que ver con la naturaleza del contrato mismo. El contrato privado, cualquiera que sea la orientación que tenga el derecho en su constante evolución, es, en su esencia, un acuerdo de voluntades, y nada hace prever que, con más o menos recortes a la libertad de configuración interna, dejará de seguir siéndolo así. Mientras el contrato sea un acuerdo de voluntades, ninguno de sus elementos puede ser concebido fuera de este contexto, o, en otras palabras, no es posible que estos elementos tengan una naturaleza tal que pueda formarse el contrato mediante una manera distinta que un acuerdo de voluntades. Trasladando este planteamiento al terreno de la oferta, la fuerza vinculante de ésta debe ser concebida en forma tal que al momento de 56

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formarse el contrato ella conserve el carácter de una expresión de voluntad. Surge entonces la duda ¿debe ser la oferta, al momento de ser aceptada, la expresión de la voluntad que tenía el oferente cuando la formuló, o, por el contrario, la expresión de la voluntad actual al momento de formarse el contrato? Si entre el momento de la emisión de la declaración de voluntad que constituye la oferta y el momento de la declaración de aceptación de ésta ha cambiado la voluntad del oferente ¿continuará siendo el contrato la expresión de un acuerdo de voluntades? M ESSINEO y A LBALADEJO , con quienes estoy de acuerdo, consideran que para formar el contrato es necesario una voluntad continuada, esto es una voluntad que debe persistir hasta el momento de la aceptación. Debe entenderse, contrario sensu, que cuando no existe voluntad continuada, o sea cuando no ha persistido la misma voluntad, no puede formarse el contrato. Estas razones me llevan a preferir la solución del Codice de permitir la revocación de la propuesta a la solución del Código de establecer la obligatoriedad de la oferta. f)Posiblemente como consecuencia de esta distinta manera de juzgar la obligatoriedad de la oferta, el Codice dispone que la oferta al público vale como propuesta, mientras el Código establece que la oferta al público vale como invitación a ofrecer. Debe destacarse que cuando ambos Códigos hablan de la oferta al público se están refiriendo a lo mismo, o sea a la oferta dirigida al público por cualquiera de los medios que señala la doctrina al respecto. El diverso tratamiento dado a la oferta al público en el Codice y en el Código pone de manifiesto lo acertado de la perspicaz observación de CARRARA acerca de que la discrepancia respecto a la validez de la oferta al público coincide con la discrepancia de los sistemas sobre la fuerza vinculante de la oferta. Quienes opinan que la oferta tiene fuerza vinculante, se niegan a reconocer validez a la oferta al público; por el contrario, quienes consideran que debe haber libertad para revocar la oferta en cualquier momento, admiten sin reservas la validez de la oferta al público. Para salvar el problema a que da lugar que el Código haya optado por el sistema de la obligatoriedad de la oferta, estableciendo, no que la oferta al público es una invitación a ofrecer, sino que vale como una 57

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invitación a ofrecer, o sea que pese a ser una oferta con las peculiaridades propias de ella, por no ser completa (le falta la identidad del destinatario) no se le reconocen los efectos de ésta sino los de la invitación a ofrecer, salvo que claramente se le haya dado carácter obligatorio. La doctrina peruana se encuentra dividida respecto a la bondad de la fórmula utilizada por nuestro codificador. Personalmente soy partidario de la solución dada por el primer párrafo del artículo 1388 del Código de considerar que la oferta al público vale como invitación a ofrecer, considerándose oferentes a quienes accedan a la invitación y destinatario al proponente. En cambio, discrepo de lo establecido en el segundo párrafo del mismo artículo, según el cual si el proponente indica claramente que su propuesta tiene el carácter obligatorio de una oferta, valdrá como tal, desde que la propuesta del proponente, pese a haberle dado este carácter obligatorio, no es completa, por lo cual mal puede desempeñar el rol de oferta. g) Uno de los grandes aciertos del Codice en materia contractual es haber dado cabida en su artículo 1341 a las condiciones generales del contrato, que constituyen, sin duda, una respuesta audaz e inteligente el reto lanzado al derecho al tráfico de masas, en el cual se encuentran, por un lado, los productores que lanzan masivamente al mercado los bienes y servicios que producen; y, por el otro, hay una masa de consumidores de esos bienes y servicios. La manera más eficaz de vincular contractualmente estas dos partes es a través de las condiciones generales del contrato. El Código ha seguido el camino abierto por el Codice regulando con bastante minuciosidad las cláusulas generales de contratación, denominación que se ha adoptado para evitar la utilización de la palabra “condiciones” para el significado que se le da, o sea para denominar el fenómeno de la preconstrucción unilateral del esquema del contrato, porque la condición, jurídicamente hablando, es un elemento accidental del acto jurídico, que tiene por finalidad someter su eficacia a un hecho incierto. h) Otro aporte del Codice ha sido incorporar en su seno la cesión del contrato, figura que, según el artículo 1406 del Codice, consiste en que cada una de las partes puede sustituir a sí misma un tercero en las relaciones de un contrato con prestaciones recíprocas, si éstas no hubiesen sido todavía ejecutadas, con tal que la otra parte consiente en ello. 58

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El gran mérito del Codice es haber optado por la teoría unitaria, representada por MOSSA y PULEO, que sostiene que la cesión del contrato se opera mediante una transmisión integral de los elementos activos y pasivos de la relación de obligación, mediante un negocio único de disposición sobre el contrato. De esta manera se consigue que no sólo se transfieran los créditos y los débitos sino también los demás derechos y deberes que forman parte de la relación jurídica obligacional creada por el contrato. Conviene destacar que la cesión del contrato debe distinguirse claramente de la figura de la novación subjetiva, que importa la extinción de la relación contractual primitiva y la constitución de una nueva relación con diverso sujeto. La cesión presupone, en cambio, la permanencia de la misma relación, cuya titularidad se transfiere del cedente al cesionario. Es interesante poner de relieve que ANDREOLI considera que la “reciente disciplina de la cesión de contrato viene a consagrar legislativamente una verdadera y propia sucesión a título particular y por acto inter vivos en el contrato: sucesión en sentido técnico, si se considera que la posición jurídica del sucesor (el cesionario) en su permanente identidad, está ligada por un nexo derivativo a la del predecesor (el cedente)”. Gran parte de la doctrina italiana, entre la que cabe citar a DE NOVA, BIANCA, MICCIO, BETTI, MIRABELLI y CARRESI, considera que el acto jurídico mediante el cual se produce la cesión del contrato es un contrato trilateral celebrado entre el cedente, el cesionario y el cedido, de tal manera que el consentimiento de este último no es un simple requisito de eficacia de la cesión, sino que el tiene el carácter de elemento constitutivo. Recuérdese que el artículo 1406 del Codice señala que para la sustitución de una de las partes por un tercero se requiere que la otra parte consienta en ello. La doctrina peruana, donde cabe citar a ARIAS SCHREIBER, ROMERO ZAVALA, MERCADO NEUMANN y LAVALLE ZAGO, comparte el criterio de que la cesión del contrato es un contrato trilateral celebrado entre el cedente, el cesionario y el cedido. El Código ha incorporado la figura de la cesión del contrato con el nombre de “cesión de posición contractual”, siguiendo en esto al Código de Portugal, para que quede evidente que lo que se cede no es 59

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el contrato como acto jurídico, que deja de existir desde el momento en que es celebrado, sino la relación obligacional creada por él para cada una de las partes contratantes. Se destaca así que lo que es materia de la cesión es, en palabras de MESSINEO, la posición, la cualidad, el carácter o (si se quiere) la función de contratante. i) Si bien el numeral 326 del Código Civil alemán constituye indirectamente el primer antecedente de otra novedad del Código, constituida por su artículo 1429 que versa sobre lo que, con cierta impropiedad, se ha llamado “resolución por autoridad del acreedor”, la verdadera fuente directa de dicho dispositivo es el artículo 1454 del Codice, que dispone que a la parte incumplidora la otra parte podrá intimarle por escrito para que cumpla dentro de un término congruo, bajo apercibimiento de que, transcurrido inútilmente dicho término, el contrato se entenderá, sin más, resuelto. Sin embargo, el artículo 1429 del Código, apartándose de su modelo italiano, e inspirándose en el artículo 1204 del Código Civil argentino, no dice que el término debe ser congruo, sino simplemente que el plazo debe ser no menor de quince días, lo cual ha dado lugar a una clara división de la doctrina. De un lado, algunos autores opinan que el plazo puede ser fijado por la parte fiel conforme a su criterio y sin tomar en consideración la posibilidad de cumplimiento de la prestación a cargo de la parte infiel. Se invoca como argumento de estas opiniones que el deudor contó con todo el tiempo del contrato para cumplir sus obligaciones, debiendo asumir las responsabilidades que le competen, tanto más cuanto que el plazo que se fija en el requerimiento no apunta fundamentalmente a posibilitar la prestación, sino más bien a prevenir al deudor de las resultas de su incumplimiento. De otro lado, ciertos autores consideran que el plazo especial debe ser idóneo para la ejecución de la prestación insatisfecha, ya que el principio de la buena fe lo exige de esta manera. Toda esta discusión, por interesante que sea, podría haber sido evitada si el codificador peruano, siguiendo el ejemplo del Codice, hubiera establecido que el término concedido al deudor debe ser congruo, que es traducido por SENTÍS MELENDO como “conveniente”, con lo cual se pondría en evidencia que dicho término debe permitir al deudor la ejecución de la prestación a su cargo. 60

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j) Finalmente quiero referirme a una institución novedosa para nosotros, desde que el Código Civil de 1936 no la consideraba, como es la excesiva onerosidad de la prestación, que es regulada por el artículo 1440 y siguientes del Código. Estas disposiciones se inspiran directamente en el artículo 1467 del Codice, según el cual en los contratos de ejecución continuada o periódica o de ejecución diferida, si la prestación de una de las partes hubiera llegado a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte que deba tal prestación podrá demandar la resolución del contrato, con los efectos establecidos en el artículo 1458. Como se sabe, las cuatro teorías que responden mejor a la solución del problema de la revisión o resolución de los contratos por las consecuencias de la alteración imprevista de las circunstancias originales son: la teoría de la cláusula rebus sic stantibus; la teoría de la imprevisión; la teoría de la excesiva onerosidad de la prestación; y la teoría de la desaparición de la base del negocio. La doctrina italiana reconoce que mediante el artículo 1467 del Codice se ha acogido legislativamente la teoría de la excesiva onerosidad de la prestación. El Código, siguiendo su modelo italiano, ha optado también por la teoría de la excesiva onerosidad de la prestación, aun cuando, ampliando los alcances que le ha dado el Codice, la ha hecho extensiva a los contratos aleatorios. Según el propio ESPERT, el fundamento de la teoría de la excesiva onerosidad sobrevenida es sencillamente un paso más en la necesidad vocacional del ordenamiento jurídico de aproximar sus soluciones a un ideal de justicia. SACCO piensa que el legislador italiano, mediante los artículos 1467 y siguientes, ha fijado el contenido y los límites de la obligación nacida del contrato y que, al fijarlos, ha dado relevancia no sólo al contenido, sino también al valor económico de las prestaciones, lo que lo ha llevado a efectuar una distribución de los riesgos, que ha cumplido integrando un balance de prestaciones, individualizadas según su contenido, con un balance de las prestaciones, medidas según su valor. El español DÍEZ-PICAZO, quien participa la idea del italiano PINO que el fundamento de la excesiva onerosidad debe considerarse ligado a la causa del contrato, sostiene que los artículos 1467 y 1469 del Codice 61

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ponen de relieve la insuficiencia de una construcción fundada sólo en la excesiva onerosidad, pues para que las circunstancias sobrevenidas incidan en la vida de la relación contractual es preciso que los acontecimientos sean extraordinarios e imprevisibles y que la onerosidad sobrevenida no puede ser reconducida al cuadro del riesgo normal del tipo de contrato conmutativo de que se trate. Ante esta diversidad de opiniones sobre el fundamento de la excesiva onerosidad de la prestación adoptada por el Codice, que quizá causan más perplejidad que seguridad, creo que conviene conocer la posición del codificador peruano respecto a como se ha enfocado el problema al acoger dicha teoría en la elaboración del Código Civil peruano. Se ha tomado como faro que ilumina la ruta del inciso 12) del artículo 2º. de la Constitución Política del Perú de 1979, que establece que toda persona tiene derecho a contratar con fines lícitos, agregando que la ley regula el ejercicio de esta libertad para salvaguardar los principios de justicia y evitar el abuso del derecho. Puede observarse el rol prominente que se otorga a la justicia en la celebración y ejecución del contrato, de tal manera que si se presentara la alternativa de un conflicto entre la seguridad jurídica o la equidad y la justicia (que personalmente no creo que se presente), deberá prevalecer esta última, como valor fundante. “Si es exacto, dice la Exposición de Motivos del Título VIII elaborada por la Comisión Reformadora, que como regla general el contrato nace para ser cumplido, existen situaciones en que, por excepción y para evitar que la justicia más rigurosa se convierta en la mayor de las injusticias, puede y debe ser revisado buscando la más armoniosa coordinación entre la justicia y la seguridad. La esencia de la institución que nos ocupa radica en la proporcionalidad de las prestaciones y en la modificación de su equivalencia, debido a factores que analizaremos más adelante y que alteran radicalmente el equilibrio primitivamente convenido a mérito de la prestación y la contraprestación”. Nadie duda, aclara más adelante la misma Comisión, que “es importante que se mantenga la palabra y la firma comprometidas. Pero es igualmente cierto que el cumplimiento a rajatabla de la fórmula romanista pacta sunt servanda provoca situaciones de un rigor que puede llegar a ser insoportable, 62

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convirtiendo inadvertidamente al contrato en un posible instrumento de explotación y ruina”. El codificador peruano encuentra, pues, el fundamento de la excesiva onerosidad de la prestación conjugando la posición de ESPERT, sobre la necesidad vocacional del ordenamiento jurídico de aproximar sus soluciones a un ideal de justicia, con el planteamiento de SACCO, de obtener esto en el terreno práctico mediante el balance de las prestaciones. No quiero terminar esta exposición sin expresar mi más sincera admiración a la doctrina italiana, por su encomiable labor no sólo en la elaboración del Codice, sino principalmente en el desarrollo jurídico de sus instituciones. Liberándose de su inicial veneración por la doctrina alemana, que en mi opinión no es compatible con nuestra visión latina del derecho, la doctrina italiana ha sabido encontrar sus propias soluciones, llenas de claridad e ingenio, y hacer aportes propios que han iluminado nuestro estudio del derecho civil, especialmente en el campo contractual. Últimamente he tenido que hacer algunos trabajos de investigación y siempre he encontrado en los autores italianos respuestas que han colmado plenamente mis inquietudes.

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LEYSSER L. LEÓN

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II EL DERECHO FASCISTA DE LOS CONTRATOS: UNA COMPARACIÓN CON EL MODELO NACIONALSOCIALISTA* ALESSANDRO SOMMA Università degli Studi di Ferrara Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte (Frankfurt a. M.)

*

Título original: «Il diritto fascista dei contratti: raffronti con il modello nazionalsocialista», en Rivista Critica del Diritto Privato, año XVIII, núm. 4, Nápoles, diciembre 2000, pp. 639-667. El texto reproduce la ponencia de Alessandro SOMMA en el seminario Cultura giuridica e ideologia fascista (È esistito un fascismo giuridico?), realizado en Roma el 5 de mayo del 2000, y forma parte del volumen Das Europa der Diktatur. Wirtschaftskontrolle und Recht, t. I, Der Italienische Faschismus, al cuidado de A. MAZZACANE, Fráncfort, 2001.

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SUMARIO: 1. Generalidades y formalidades del debate sobre el fascismo jurídico.- 2. Una posible salida: la comparación con el nacionalsocialismo jurídico.- 3. Las características del derecho privado nacionalsocialista.- 4. Comparación entre el derecho privado fascista y el nacionalsocialista: el debate sobre el valor del derecho romano en particular.- 5. Nacionalsocialismo y derecho de los contratos: del negocio bilateral al acuerdo para el intercambio de bienes y servicios.- 6. Fascismo y derecho de los contratos: entre tradición e innovación.- 7. La protección del contratante débil en el fascismo y en el nacionalsocialismo jurídico.- 8. El derecho de los contratos en la aplicación práctica de las experiencias fascista y nacionalsocialista.- 9. Sigue: La revisión de los contratos por obra del juez.- 10. Algunas reflexiones conclusivas: los perfiles de un derecho “fascista malgré soi” de los contratos*.

1.

Generalidades y formalidades del debate sobre el fascismo jurídico

Con las contribuciones de Bernd RÜTHERS y Michael STOLLEIS, la reflexión de los autores alemanes sobre el nacionalismo y el derecho ha cobrado la dimensión de un debate cuyas connotaciones provocan impacto entre los estudiosos italianos1. Se trata, sobre todo, de un debate que involucra a un notable número de juristas, y que, por lo tanto, no constituye la ocupación marginal de un reducido grupo de aficionados. Es, además, un debate que no está condicionado por el propósito de preservar la integridad científica y moral de los Maestros, *

1

Aquí y en texto, léase: “los perfiles de un derecho de los contratos «fascista, mal de su grado»”. [N. de T.] Cfr. especialmente: B. RÜTHERS, Die unbegrenzte Auslegung. Zum Wandel der Privatrechtsordnung im Nationalsozialismus, Tubinga, 1968, y M. STOLLEIS, Gemeinwohlformeln im nationalsozialistischen Recht, Berlín, 1974. El texto de Bern RÜTHERS ha alcanzado una 5ª ed. (Heidelberg, 1997).

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cuya obra es puesta en discusión, ni de secundar el instinto protector de sus discípulos2. Y es, finalmente, un debate caracterizado por una marcada vocación interdisciplinaria, y por lo tanto, por métodos menos sensibles a la fascinación del punto de vista formalista3. En la literatura jurídica italiana, las características de la discusión científica dedicada al derecho de la época fascista son distintas4. En Italia, la investigación tiene como tema de fondo una disputa con respecto a la relación entre intelectuales y régimen fascista, animada por el propósito de identificar a sus defensores más declarados, y de dejar de lado, en tal forma, al amplio sector integrado por aquellos que se limitaron a hacer posible la perversión totalitaria mediante conductas que, teniendo en cuenta otros de sus aspectos, no eran claramente atribuibles a la ideología dominante5. Dicha perspectiva se convierte en un expediente para negar toda continuidad a los veinte años fascistas, con respecto a épocas precedentes o posteriores6. Es una aproximación que se conjuga con el propósito de sostener que los intelectuales, en lo sustancial, son 2

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5

6

Véanse, por ejemplo, las contribuciones dedicadas al papel de Karl LARENZ en la elaboración del derecho nazista, entre las cuales destacaremos: H. H. JAKOBS, «Karl Larenz und der Nationalsozialismus», en JZ, 1993, pp. 805 y ss., y J. KOKERT, «Briefe, di Geschichte schreiben-Karl Larenz und die nationalsozialistische Zeit», en ZNR, 1996, pp. 23 y ss. Del mismo LARENZ se trata en la contribución de M. LA TORRE, La “lotta contro il diritto soggettivo”, Milán, 1988. Sobre los términos del debate que los juristas alemanes dedican al nazismo, véanse las notas críticas de M. STOLLEIS, «Vorurteile und Werturteile der rechtshistorischen Forschung zum Nationalsozialismus», ahora en ID., Recht im Unrecht: Studien zur Rechtsgeschichte des Nationalsozialismus, Fráncfort, 1994, pp. 57 y ss. También lo han destacado algunos autores alemanes. Véase, por todos, D. MAJER, «Recht und Gesetzgebung im italienischen Faschismus», en JZ, 1978, p. 224. También desde este punto de vista la discusión que los historiadores alemanes han realizado hasta ahora constituye un ejemplo a seguir. Contribuciones como las reunidas en W. SCHULZE y O. G. OEXLE (drs.), Deutsche Historiker im Nationalsozialismus, Fráncfort, 1996, están destinadas a identificar los términos de la objetiva colaboración de los intelectuales con el régimen nazista, y a invalidar los esfuerzos de quien se limita a emplear las categorías contrapuestas del “alemán bueno” y del “alemán nazista”. Entre los historiadores del derecho, véase, sobre todo, T. GIARO, Paul Koschaker: un fiancheggiatore del regime “malgré soi”, ponencia expuesta el 12 de abril del 2000 en el Departamento “Giovanni Tarello” de la Universidad de Génova. El tema de la continuidad entre la experiencia fascista y las épocas precedente y sucesiva es desarrollado, en particular, por A. MAZZACANE, «Relazione introduttiva», en el seminario Cultura giuridica e ideologia fascista (È esistito un fascismo giuridico?) - Roma, 5 de mayo del 2000.

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impermeables al régimen7, y que dicha condición corresponde, especialmente, a la ciencia jurídica8. En el ámbito de estas últimas precisiones, se afirma que “tiene lugar un homenaje explícito a la política del régimen”: “ningún historiador –que tenga en consideración las características saltantes de los veinte años, y no las de raros y limitados episodios– querrá tratar sobre una doctrina fascista del derecho privado, ni ubicar en este período una ruptura con el método dogmático y con la tradición de las Escuelas italianas9. Un juicio del mismo tenor es formulado con referencia a las “codificaciones mussolinianas”: “los códigos italianos promulgados entre 1930 y 1942, en los cuales se ha pretendido reconocer una huella fascista, se adecuan en gran medida a los códigos antiguos y a la doctrina precedente, a pesar de haberse formado bajo otro clima: en lugar de renegar de la legislación pasada y de la antigua doctrina, lo que habría sido imposible, se creyó acoger éstas, con el simple injerto de nuevos brotes, de modo tal que todo tuviese un nuevo planteamiento y otro espíritu, tanto es verdad que hoy es fácil defascistizar (defascistizzare), por decirlo así, dichos códigos, con la anulación, justamente, de aquellos nuevos brotes”10. 7

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La tendencia ha sido desarrollada, en particular, por los estudiosos que retoman el planteamiento de raíz “croceana” elaborado por N. BOBBIO, «La cultura e il fascismo», en AA.VV., Fascismo e società italiana, Turín, 1973, especialmente, pp. 209 y ss.; véase, por todos, G. B. GUERRI, Fascisti. Gli italiani di Mussolini, Milán, 1995, pp. 154 y ss. La misma tendencia se detecta en los estudios de autores que han “tomado partido por una imagen no conflictiva de las relaciones entre intelectuales y régimen”: al respecto, v. G. TURI, «Fascismo e cultura ieri e oggi», en A. DEL BOCCA, M. LEGNANI y M. G. ROSSI (directores), Il regime fascista. Storia e storiografia, Roma-Bari, 1995, p. 531. [Ad. del T.] “Croceano” (crociano, en italiano) está para evocar, obviamente, el pensamiento de Benedetto CROCE. Véase, por todos, R. TETI, Codice civile e regime fascista. Sull’unificazione del diritto privato, Milán, 1990, p. 112, y C. GHISALBERTI, La codificazione del diritto in Italia 1865-1942, Roma-Bari, 1994, p. 38, con una síntesis del debate dedicado a este aspecto. Entre los privatistas, véase, especialmente, G. B. FERRI, «Filippo Vassalli e la defascistizzazione del Codice civile», en Diritto Privato, 1996, pp. 610 y ss. N. IRTI, «Diritto civile», en Digesto, 4a ed., sez. civ., vol. IV, Turín, 1990, pp. 138 y ss. Precedentemente, v. M. ROTONDI, «Die italienische Rechtswissenschaft der letzten hundert Jahre», en Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrechts, 1996, pp. 114 y ss. B. BIONDI, Il diritto romano cristiano, vol. I (Orientamento religioso della legislazione), Milán, 1952, p. 55. Después de la Liberación, afirmaciones del mismo tenor se encuentran, a menudo, en la obra de estudiosos favorables al mantenimiento de la codificación civil: véase, por todos, G. FERRI, «Del codice civile, della codificazione e di altre cose meno commendevoli», en Foro it., 1944/46, IV, cols. 34 y ss.

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Los criterios expuestos se fundan en una premisa implícita: que las fórmulas utilizadas en los textos normativos y en los discursos de los teóricos son capaces de expresar soluciones interpretativas unívocas, con prescindencia del contexto cultural en que ellas son utilizadas. Esta premisa conduce a negar que el llamado “homenaje explícito” al régimen constituya un elemento concurrente en la determinación de la norma. Con específica referencia al derecho privado, la premisa conduce a volver absoluta una hipótesis de sabor iusracionalista: la relativa al imperioso valor antifascista de la normativa sobre los contratos, que pretende ser elaborada en torno de los principios derivados del derecho romano11. Al nexo entre el derecho romano y la cultura jurídica liberal se alude en distintas ocasiones, al menos a partir de la famosa controversia que tuvo lugar durante la redacción del Código Civil alemán, y que enfrentó a los romanistas, encabezados por Bernhard WINDSCHEID, y a los germanistas, guiados por las tesis de Otto von GIERKE12. Por otro lado, el nexo es desmentido si se echa un vistazo, asimismo, a la historia del Bürgerliches Gesetzbuch: el texto hace su aparición en la Alemania de Guillermo II, y sobrevive a la República de Weimar. El mismo texto se mantiene en vigor durante el nacionalsocialismo, y luego de la Segunda guerra constituye, por casi tres décadas, el núcleo del derecho privado de la República Democrática Alemana13. Por lo tanto, la referencia a la experiencia nacionalsocialista reviste un indudable interés para el estudio del fascismo jurídico: un interés 11

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Similares afirmaciones se presentan, especialmente, en la experiencia alemana, luego del concluida la Segunda Guerra. Véase, por ejemplo, W. HALLSTEIN, Wiederherstellung des Privatrechts, Heidelberg, 1946, pp. 7 y ss. Del período posterior, véase, por todos, H. P. H AFERKAMP , Die heutige Rechtsmissbrauchslehre-Ergebnis national sozialistischen Rechtsdenken?, Berlín–Baden-Baden, 1995, en especial, pp. 3 y ss. En la literatura italiana, v. por todos, B. BIONDI, Il diritto romano cristiano, vol. I, cit., p. 55. Controversia discutida, entre otros, por F. WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit unter besonderer Berücksichtigung der deutschen Entwicklung, 2a ed., 1967, p. 468 y ss., y H. COING, «Sub Einleitung zum Bürgerlichen Gesetzbuch», en BGB-Staudingers Kommentar, 13a reelaboración, Berlín, 1995, pp. 44 y ss. Cfr. F. WIEACKER, «Das bürgerliche Recht im Wandel der Gesellschaftsordnung», ahora en ID., Industriegesellschaft und Privatrechtsordnung, Fráncfort, 1974, pp. 38 y ss., y M. R. WILL, «Verso il Duemila: revisione del BGB?», trad. italiana de A. Somma, en Rivista Critica di Diritto Privato, 1992, pp. 591 y ss.

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que, si se aprecia bien, no sólo se justifica en el plano científico. Al producirse un renovado consenso en torno de la existencia y características del derecho privado nacionalsocialista, la identificación de analogías con la experiencia fascista contribuye, en efecto, a atemperar el conflicto ideológico, que, sobre todo en el contexto italiano, sigue acompañando las investigaciones dedicadas al tema objeto de estas páginas14. 2. Una posible salida: la comparación con el nacionalsocialismo jurídico. Afirmar que el discurso de los teóricos no menoscaba el significado que se puede deducir de la letra de la ley significa promover, entonces, un estudio del fascismo jurídico con un método formalista. El empleo de este método conduce, por otro lado, a desatender las sugerencias que derivan de la observación de experiencias jurídicas diversas de la que es objeto de estudio. Entre estas últimas, reviste un evidente interés la experiencia nacionalsocialista, dados los numerosos puntos de contacto con el fascismo. En particular, ambos regímenes se desarrollan en un contexto económico y social común, que en un primer momento alimenta su carga revolucionaria, y en un segundo momento impone, más bien, una adaptación al statu quo15: para tal fin, ellos dieron inicio a la construcción de un sistema productivo basado, desde el punto de vista 14

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En torno de la existencia y las características del derecho privado nacionalsocialista, v. entre otros muchos, K. KROESCHELL, Rechtsgeschichte Deutschlands im 20. Jahrhundert, cit., pp. 83 y ss., y B. RÜTHERS, Die unbegrenzte Auslegung, 4a ed., cit., en especial, pp. 322 y ss. Al respecto, A. J. DE GRAND, L’Italia fascista e la Germania nazista, trad. italiana de M. L. Bassi, Bolonia, 1999, pp. 7 y ss., precisa: “El régimen fascista y el régimen nazista se encuentran frente a un problema doble. Su base social burguesa o pequeña burguesa hace difícil una ruptura potencia con la Sociedad existente, con su élite burocrática y con la estructura del capital privado [...] En busca de un común denominador que mantuviese el carácter compacto de la alianza y la condujese al poder, ambos movimientos fueron constreñidos, aun antes de asumir el gobierno, a liberarse de sus programas radicales encaminados a promover una reestructuración fundamental de las instituciones económicas y sociales [...] De ello resultó una fragmentación del Estado en feudos dominados por dictaduras fuertemente personalizadas que encarnaron en la persona de su líder supremo aquella unidad que no habían realizado en la práctica”.

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formal, en la colaboración entre las clases, y pragmáticamente atento a las demandas de la gran industria 16 . El fascismo y el nacionalsocialismo tienen en común, además, la perspectiva sobre la organización del Estado como instrumento de poder en manos del líder17, y por lo tanto, la elaboración de un ordenamiento jurídico encaminado a disminuir y controlar la acción individual18. Durante los veinte años del régimen, las circunstancias recordadas condujeron a un estudio comparado del fascismo y del nacionalsocialismo que se concentraba en temas relevantes en sentido 16

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El sistema corporativista se corresponde, en la experiencia nacionalsocialista, con el sistema elaborado en torno de la figura de los “fiduciari del lavoro” (Treuhänder der Arbeit, “administradores fiduciarios del trabajo”). En el § 2 Gesetz über Treuhänder der Arbeit del 19 de mayo de 1933, atribuye a los administradores fiduciarios la tarea de definir “an Stelle der Vereinigungen von Arbeitnehmern, einzelner Arbeitgeber oder der Vereinigungenabschluss von Arbeitgebern rechtsverbindlich für die Beteiligten Personen die Bedingungen für den Abschluss von Arbeitsverträge” [“en lugar de las asociaciones de trabajadores, empleadores individuales, o de las asociaciones de empleadores, condiciones jurídicamente vinculantes para las personas interesadas en la celebración de contratos de trabajo”]. En la literatura italiana de la época se ocupó de estos aspectos, véase la contribución de G. D’EUFEMIA, «Sul valore politico della legge germanica del lavoro», en Lo Stato, 1934, pp. 774 y ss., quien “reivindic[a] la italianidad de la concepción ético-social de las relaciones de trabajo, que desde casi una década está vigente en el Estado fascista”. Véanse también, F. ERMARTH, «Il nuovo ordinamento germanico del lavoro», en Lo Stato, 1934, pp. 81 y ss., y W. S IEBERT , «Principi fondamentali dell’ordine nazionalsocialista del lavoro», en Lo Stato, 1938, pp. 321 y ss. De la bibliografía posterior, véase, por todos, K. KROESCHELL, Rechtsgeschichte Deutschlands im 20. Jahrhundert, Gotinga, 1992, pp. 98 y ss. Sobre las analogías y diferencias entre las doctrinas fascista y nacionalsocialista en materia de acrecentamiento del poder, véase, entre otros: D. M AJER , «Recht und Gesetzgebung im italienischen Faschismus», cit., p. 224, y R. TETI, Codice civile e regime fascista, cit., p. 189, con ulteriores citas. Estos aspectos también son valorizados por la investigaciones recientemente dedicadas a la comparación entre las experiencias fascista y nacionalsocialista: K. D. B RACHER y L. V ALIANI (directores), Faschismus und Nationalsozialismus, Berlín, 1991, y F. LANCHESTER e I. S TAFF (directores), Lo stato di diritto democratico dopo il fascismo ed il nazional socialismo, Milán–Baden-Baden, 1999. En precedencia, v. K.-P. HOEPKE, Die deutsche Rechte und der italienische Faschismus. Ein Beitrag zum Selbsverständnis und zur Politik von Gruppen und Verbänden der deutschen Rechten, Düsseldorf, 1968, en especial, pp. 241 y ss.

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meramente publicístico19 y politológico20: en particular, sobre la concepción del Estado desarrollada en las dos experiencias por la doctrina cercana al poder político21. También el ordenamiento del derecho privado interesa a los estudiosos de la época. Por lo demás, nacionalsocialistas y fascistas hacen frente, por igual, a problemas concernientes a la codificación del derecho civil22 y a los términos de la superación de los valores que inspiraron los textos vigentes e la época23. Y para tal fin, dan vida 19

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Véase, por ejemplo, F. OLGIATI, Il concetto di giuridicità nella scienza moderna del diritto, Milán, 1943, pp. 183 y ss., y 215 y ss. De las publicaciones de autores italianos en idioma alemán, cfr. G. LO VERDE, «Die verfassungrechtliche Stellung der neuen faschistischen Kammer», en ZAkDR, 1939, pp. 257 y ss., e ID., «Die Rechtsnachfolfe im Faschismus», en DR, 1939, pp. 1622 y ss. De la literatura alemana, en fin, v. T. GERSTENMAIER, Wesen und Gehalte des Nationalsozialismus und des Faschismus als zeitgenössische Staatsideen und Staatgestaltungen, Diss. Heidelberg, 1937, en especial, pp. 68 y ss., y H. H ORSTMANN , «Neues italienisches Verfassungsrecht. Die Kammer der Fasci und Korporationen», en DR, 1939, pp. 30 y ss. Véase, para terminar, C. SCHMITT, «La dottrina del diritto nel fascismo e nel nazionalsocialismo», en Lo Stato, 1936, pp. 299 y ss. El interés por los aspectos de orden politológico es testimoniado en las numerosas obras en idioma alemán dedicadas al fascismo. Entre las debidas a autores italianos, véase, por ejemplo, G. BORTOLOTTO, Faschismus und Nation. Der Geist der korporativen Verfassung, Hamburgo, 1932. Entre las obras atribuidas al líder del fascismo, cfr. B. MUSSOLINI, Der Geist des Faschismus. Ein Quellenwerk, Múnich, 1940, e ID., Schriften und Reden, ts. I/VIII, Zürich-Leipzig-Stuttgart, 1935. Véase, además, T. BLAHUT, Staat und Führung im Faschismus. Ein Beitrag zur Geitesgeschichte unserer Zeit, Berlín, 1940, y H. STOCK, Die faschistische Staatsjugend, Múnich, 1943. Entre los textos editados antes de la imposición del nacionalsocialismo, en fin, v. E. VON BECKERATH, Wesen und Werden des faschistischen Staates, Berlín, 1927, y W. HEINRICH, Die Staats-und Wirtschaftverfassung des Faschismus, Berlín, 1929. Véase, por ejemplo, J. Evola, «Sulle differenze fra la concezione fascista e nazista dello Stato», en Lo Stato, 1941, pp. 143 y ss., y S. Villari, «L’idea dell’Impero e l’idea del Reich», en Lo Stato, 1941, pp. 89 y ss. Entre los estudios sobre Carl SCHMITT, v. «Tendenze nuove della dottrina tedesca: C. Schmitt», en Lo Stato, 1930, pp. 480 y ss. La colaboración científica relativa al tema de la codificación se identifica, en particular, en las obras en idioma alemán sobre el Código Civil italiano de 1942: S. MESSINA, «Natur und Merkmale des faschistischen Kodifikation», en ZAkDR, 1941, pp. 285 y ss., y A. AZARA, «Grundgedanken der Gesetzgebung Mussolinis», en ZakDR, 1942, pp. 1251 y ss. Véanse, además, A. DRESLER, «Die Gesetzgebung Mussolinis», en DR, 1942, pp. 867 y ss., y H. LEHMANN, «Der Entwurf des I. Buches des künftigen VGB im Vergleich mit neueren Kodifikationen», en ZakDR, 1944, pp. 153 y ss., con resaltos comparativos. Al respecto, y recientemente, v. S. PATTI, «Fascismo, codice civile ed evoluzione del diritto privato», en F. LANCHESTER e I. STAFF (directores) Lo stato di diritto democratico dopo il fascismo ed il nazionalsocialismo, cit., pp. 347 y ss., con abundantes referencias bibliográficas y comparativas.

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también a un Comité jurídico italiano-germánico, llamado a coordinar la colaboración entre juristas de ambos países24. 3.

Las características del derecho privado nacionalsocialista

A la reforma del ordenamiento jurídico alemán se dedican algunos puntos del programa de la Nationalsozialistische Deutsche Arbeiterpartei (NSDAP). Allí se lee que todo ciudadano alemán tiene el deber de actuar espiritualmente y materialmente en el interés de la colectividad (punto 10), y que, desde esta perspectiva, corresponde al Estado combatir contra los que obran en daño a las necesidades colectivas (punto 18). Allí se lee también que es necesario, para tal fin, reemplazar el derecho romano con el derecho común alemán, porque el primero “ha servido al ordenamiento mundial materialista”: “Wir fordern Ersatz für der materialistischen Weltordnung dienende römische Recht durch ein deutsches Gemeinrecht” (punto 19)25.

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El Comité es mencionado en el art. 7 del Acuerdo Cultural entre el Reino de Italia y el Reich alemán del 23 de noviembre de 1938: “Las Altas Partes contrayentes darán desarrollo al Comité de Colaboración instituido por la Akademie für Deutsches Recht en Berlín, y por el Comitato italo-germanico en Roma, con el fin de supervisar y estrechar las relaciones existentes en el campo de las ciencias jurídicas, y en particular, de la evolución del derecho y del derecho comparado”. Al respecto, véase por ejemplo: S. MESSINA, «Origini scopi ed organizazione del Comitato», en Lo Stato, 1938, pp. 387 y ss. De la bibliografía posterior, cfr. H.-R. PICHINOT, Die Akademie für Deutsches Recht. Aufbau und Entwicklung einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft des Dritten Reichs, Diss. Kiel, 1981, pp. 112 y ss., y R. BONINI, Disegno storico del diritto privato italiano (dal Codice civile del 1865 al Codice civile del 1942), 2a ed., Bolonia, 1990, p. 113, nota 27. El Programa de la Deutsche Arbeiterpartei se lee, recientemente, en W. HOFER (director), Der Nationalsozialismus. Dokumente 1933-1945, 46a ed., Fráncfort, 1999, pp. 28 y ss. En torno de las afirmaciones dedicadas al Derecho romano, v. por ejemplo, P. KOSCHAKER, Europa und das römische Recht, 4ª ed., MúnichBerlín, 1966, pp. 311 y ss., y D. S IMON, «Die deutsche Wissenschaft vom römischen Recht nach 1933», en M. S TOLLEIS y D. S IMON (directores), Rechtsgeschichte im Nationalsozialismus. Beiträge zur Geschichte einer Disziplin, Tubinga, 1989, pp. 161 y ss. En la literatura de la época, v. E. J UNG , «Deutschrechtliches und Römischrechtliches zur Reform des Bürgerlichen Rechts», en ZakDR, 1934, pp. 183 y ss., W. MERK, «Wachstum und Schöpfung im germanischen Recht», en Beiträge zur Neugestaltung des Deutschen Rechts. Festschrift für E. Jung zum 70. Geburstag, Marburg, 1937, pp. 127 y ss. [Ad. del T.] La cita señala: “Postulamos que el derecho romano, servidor del orden materialista mundial, sea sustituido por un derecho común alemán”.

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En el derecho privado, propuestas similares conducen a la relegación de las normas e instituciones diversamente inspiradas en la filosofía kantiana, y que, desde tal punto de vista, combatieron la visión iusracionalista del ordenamiento como complejo de deberes: “ordnet der Nationalsozialismus den einzelnen der Gemeinschaft unter, so muss er auch das Rangverhältnis zwischen Recht und Einselwillen umkehren, den Gemeinwillen zum Herrscher, den Parteiwille zum Diener machen”26. Conforme a la óptica descrita, la desvalorización de los intereses individuales constituye, evidentemente, el rasgo característico de la experiencia nacionalsocialista. Esta última identifica la lucha contra la ideología liberal como un paso obligado en la reconstrucción de un ordenamiento fundado en los deberes del individuo y en el privilegio de las prerrogativas que corresponden al grupo: “der Einzelne ist nicht um seiner selbst, sondern um seiner Stellung in der Gemeinschaft willen von Bedeutung”27. Es sabido que en la ideología nacionalsocialista, el grupo en torno del cual gira el destino de los individuos tiene, en primer lugar, connotaciones de tipo racial28. Sin embargo, no son pocas las veces en 26

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H. LANGE, Von alten zum neuen Schuldrecht, Hamburgo, 1934, p. 47. Al respecto, v. por todos, H. SCHLOSSER, Grundzüge der Neueren Privatrechtsgeschichte, 7ª ed., 1992, pp. 162 y ss. [Ad. del T.] El pasaje citado dice: “[...] así como el nacionalsocialismo subordina el individuo a la comunidad, debe invertir la relación entre derecho y voluntad del individuo: la voluntad común deviene soberana y la voluntad individual es puesta a su servicio”. H. LANGE, Liberalismus Nationalsozialismus und Bürgerliches Rechts, Tubinga, 1933, en especial, pp. 1 y ss., quien precisa: “Der Liberalismus drängte in den letzten 100 Jahren in Deutschland seinen grossen Gegner den preussischen Pflichtund Gemeinschaftsgedanke des 18. Jahrhunderts zurück. [...] Der Umturz dieses Jahres is echte Revolution: er ändert nicht nur die Staatsfürung, sondern setzte auch an die Stelle der liberalistischen eine neue Staatsgesinnung. Diese fusst auf dem Pflicht- und Gemeinschaftsgedanke”. En la misma línea de pensamiento, por ejemplo, G. BÖHMER, Einführung in das Bürgerliche Recht, Leipzig, 1932, p. 22, y H. STOLL, Vertrag und Unrecht, 3a ed. al cuidado de W. FELGENTRAEGER, vol. I, Tubinga, 1943, pp. 14 y ss. [Ad. del T.] En el pasaje citado dice: “El individuo no asume significado por sí mismo, sino por su posición en la colectividad”. Como queda explicitado en la frase: “Du bist nichts – Dein Volk ist alles”. Al respecto, y de lo reciente, v. H. HATTENHAUER , Die geistesgeschichtlichen Grundlagen des deutschen Rechts, 4a ed. Heidelberg, 1996, pp. 309 y ss.

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que priman referencias a su valor económico, y con ellas, afirmaciones sobre la subordinación de las necesidades individuales a las exigencias de la producción: “Nach der nationalsozialistischen Rechtsidee ist der Vertragabchluss schon rechtspolitisch eine Gemeinschaftsangelegenheit und daher kann die Hinwirkung des Staates auf den Abschluss von Verträgen [...] geboten sein. Alle dahingehende allgemeinen oder besonderen hoheitlichen Anordnungen sind Lenkungsmassnahmenn. [...] Diese Massnahmen sind Ausdruck der staatlich gelenkten Wirtschaft”29. En actuación de este programa, se desarrolla una nada irrelevante producción de normas especiales, relativas a diversos aspectos de las relaciones entre los particulares30. La doctrina nacionalsocialista pretende, principalmente, reemplazar el Bürgerliches Gesetzbuch con un código “popular”: el Volksgesetzbuch31. El proyecto, por otro lado, no parece constituir una prioridad política del régimen, que se muestra más interesado en condicionar la aplicación práctica, y por lo tanto, a formular generalidades concernientes a un empleo de la legislación para imponer la voluntad del Führer 32. 29

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H. S TOLL, Vertrag und Unrecht, vol. I, cit., pp. 45 y ss. En el mismo sentido, v. entre otros, K. LARENZ, Vertrag und Unrecht, parte I (Vertrag und Vertragsbruch), Hamburgo, 1936, pp. 31 y ss. [Ad. del T.] En el pasaje citado dice: “Sobre la base de la ideología jurídica nacionalsocialista, la celebración del contrato constituye un evento relevante para la comunidad entera. Por ello, la intervención del Estado en la celebración del contrato [...] es oportuna. Todos los actos autoritarios generales o especiales destinados a este fin son medidas [...] de una economía dirigida por el Estado”. Este aspecto es destacado, principalmente, por G. OTTE, «Die zivilrechtliche Gesetzgebung im “Dritten Reich”», en NJW, 1988, pp. 2836 y ss., quien aporta una panorámica sobre las principales disposiciones. Una reseña sobre la regulación concerniente a la materia privatista se encuentra también en I. VON MÜNCH (director), Gesetze des NS-Staates, 3ª ed., 1994, pp. 145 y ss. Al respecto, v. las síntesis de H. HATTENHAUER, «Das NS-Volksgesetzbuch», en Festschrift für R. Gmür zum 70. Geburtstag, Gieseking, 1983, pp. 255 y ss., y G. BRÜGGEMEIER, «Oberstes Gesetz ist das Wohl des deutschen Volkes. Das Projekt des “Volksgesetzbuches”», en JZ, 1990, pp. 24 y ss. En la literatura de la época, v. por ejemplo, H. W. HEDEMANN, «Arbeit am Volksgesetzbuch», en DR, 1941, pp. 1913 y ss., y H. LEHMANN, «Vom Werden des Volksgesetzbuchs», en DR, 1942, pp. 1492 y ss. Cfr., en particular, H. FRANK, «Gesetzbung und Rechtsprechung im Dritten Reich», en ZakDR, 1936, pp. 137 y ss., y H. LANGE, Vom alten zum neuen Schuldrecht, cit., p. 41, quien precisa: “Ist so dem Richter die hohe Aufgabe der schöpferischen Neugestaltung der Grundformen des neuen Rechtes verschlossen, so bleibt ihm doch die schwerw und entsagungsvolle, das alte gestzte Recht mit dem Rechtsempfinden des neuen Staates zu durchdringen, Unvereinbares zu beseitigen, Verhaltetes zu

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4.

Comparación entre el derecho privado fascista y el nacionalsocialista: el debate sobre el valor del derecho romano en particular

Nacionalsocialistas y fascistas se unen en la lucha contra aquellos valores que son considerados expresión del pensamiento jurídico de tinte liberal. También en la literatura italiana se critica la estructura individualista del sistema privatista, heredada del pasado33 y se atacan las codificaciones del derecho civil que “tenían en la mira, especialmente, el reconocimiento de intereses individuales, al tiempo que dejaba de lado la consideración de los derechos del trabajo entendido como función social, así como las finalidades colectivas que el intercambio de bienes también tiene”34. Hemos visto que la doctrina nacionalsocialista concibe la lucha contra el derecho liberal como una glorificación de la experiencia jurídica alemana, y al mismo tiempo, como una relegación de la experiencia romana. Idéntica es la línea de pensamiento seguida por algunos autores cercanos al régimen fascista, que instan a abandonar la “farsa de la defensa del derecho romano, que significaría concretar la confirmación del sistema liberal en el campo

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unterhöhlen, Lebensvolles zu entwickeln und so im Alltage des Rechtslebens Gesetz und Recht nach besten Kräften nahezubringen”. Al respecto, v. también: E. HAUSSNER, Die Stellung des Nationalsozialismus zum Bürgerlichen Recht, Diss. Erlangen, 1935, pp. 16 y ss., y K. LARENZ, Vertrag und Unrecht, parte I, cit., p. 33. En la literatura secundaria, v. especialmente, B. RÜTHERS, Entartetes Recht. Rechtslehren und Kronjuristen im Dritten Reich, 2ª ed., Múnich, 1988, pp. 18 y ss., e ID., Die unbegrenzte Auslegung, 4a ed., Heidelberg, 1991, sobre todo, pp. 210 y ss., 322 y ss. Como se percibe, por ejemplo, en G. SCADUTO, «Introduzione al libro primo del nuovo codice civile», en Riv. dir. comm., 1939, pp. 321 y ss., y en F. M. DOMINEDÒ, «Studi sulle fonti del diritto», en Riv. dir. comm., 1942, I, pp. 203 y ss. Véanse, además, P. B. BELLOMO, Dallo stato liberale alla politica corporativa, Padua, 1936, en especial, pp. 103 y ss., y C. C OSTAMAGNA , «La Carta del lavoro nella Costituzione italiana», en Lo Stato, 1940, pp. 532 y ss. G. DE SEMO, «La riforma dei codici e la nuova partizione del diritto privato», en Dir. e prat. comm., 1942, p. 166. En el mismo sentido: F. MAROI, «La codificazione fascista del diritto civile», en Mon. trib., 1941, pp. 65 y ss., y A, PUTZOLU, «Panorama del Codice civile fascista», en Riv. dir. civ., 1941, pp. 393 y ss. Véase, además, S. PANUNZIO, «Il problema dei codici e i limiti della codificazione», en Lo Stato, 1936, p. 647, para quien: “la ideología de los códigos, y de los códigos perfectos, inmutables e inmortales, no es fascista, sino iusnaturalista y demoliberal; racionalista, y no romanista; napoleónica y no mussoliniana”.

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del derecho, y la paráfrasis del Código de NAPOLEÓN bajo el título de codificación fascista”35. Con todo, la doctrina italiana de los veinte años del régimen no se reconoce en afirmaciones como las antes citadas; al contrario, reivindica su férreo nexo con el derecho romano36. En efecto, los autores fascistas operan en un contexto donde las estructuras tradicionales siguen siendo sólidas, y desde tal perspectiva, están interesados en legitimar el régimen, para lo cual desmienten toda ruptura con el pasado37. Ello no comporta, además, la promoción de valores alternativos a los que se alude con la referencia nacionalsocialista al derecho germánico: para los fascistas “el Derecho romano-itálico es el Derecho viviente del Estado romano autoritario, jerárquico, expansionista”38. En tal sentido, Dino GRANDI pudo dirigirse a los juristas alemanes con esta afirmación: “Ustedes, camaradas nacionalsocialistas, interesados en realizar la más pura tradición del germanismo y de la raza alemana, y nosotros, fascistas, tenaces propugnadores del Derecho romano, que es el derecho de nuestra raza italiana, estamos estrechamente ligados por la clara unidad de nuestro porvenir”39. 35

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Como se lee en el opúsculo titulado Professori ebrei e dottrina ebraica, publicado con la firma de la Dirección de la revista Lo Stato, 1938, pp. 490 y ss. Al respecto, v. la respuesta de P. DE FRANCISCI, «La difesa del diritto romano», en Lo Stato, 1938, pp. 513 y ss. Entre otros, v. G. MAFFEI, «La concezione “anti-romano” razzista del diritto», en Lo Stato, 1934, pp. 674 y ss. Para estos aspectos, y de lo reciente, v. A. J. DE GRAND, L’Italia fascista e la Germania nazista, cit., pp. 121 y ss. Comparaciones con la ideología nacionalsocialista se hallan también en M. STOLLEIS, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland, t. III, Múnich, 1999, pp. 323 y ss. D. GRANDI, Tradizione e rivoluzione dei Codici Mussoliniani, Roma, 1940, p. 7. En el mismo sentido, v. entre otros, C. CURCIO, «Germanesimo antiromano?», en Lo Stato, 1933, pp. 703, y F. MAROI, «La codificazione fascista del diritto civile», cit., p. 66. Para una comparación entre las teorías fascista y nacionalsocialista sobre el Derecho romano, v. especialmente A. MANTELLO, «La giurisprudenza romana fra nazismo e fascismo», en Quad. Storia, 1987, I, pp. 23 y ss., e ID., «Das Jhering-Bild zwischen Nationalsozialismus und Faschismus. Die Analyse eines ideologischen Vorganges», en O. BEHRENDS (director), Jherings Rechtsdenken. Theorie und Pragmatik im Dienste evolutionärer Rechtsethik, Rechtsanchauung, individualistische und soziale Ordnung, en J. RÜCKERT y D. W ILLOWEIT (director), Die Deutsche Rechtsgeschichte in der NS-Zeit. Ihr Vorgeschichte und ihre Nachwirkungen, Tubinga, 1995, pp. 95 y ss. D. G RANDI , «Diritto romano-fascista e germanico-nazista di fronte alla rivoluzione del secolo XX», en Mon. trib., 1941, pp. 3 y ss.

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Fascistas y nacionalsocialistas tienen como punto de unión, asimismo, la idea de que el derecho privado debe ser entendido como un conjunto de deberes reconocidos en los miembros de la Sociedad, en función de las necesidades colectivas40. También en la doctrina italiana la desvalorización del individuo se enlaza, posteriormente, con el propósito de defender “la raza, entendida como protección de la familia italiana, de su civilización, de su derecho”41: y este propósito conduce a elaborar la regla según la cual “las limitaciones a la capacidad jurídica derivadas de la pertenencia a determinadas razas son establecidas por las leyes especiales” (art. 1 cód. civ.)42. Por otro lado, en la literatura fascista predomina el intento de privilegiar intereses con relevancia económica, y en particular, las exigencias de la producción nacional43. Entre los autores italianos se advierte un consenso sustancial en admitir que dicha circunstancia es atribuible al desarrollo de la concepción corporativista del Estado44, y 40

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Por todos, v. A. ASQUINI, «Unificazione del diritto delle obbligazioni», en Lo Stato, 1938, p. 413 y ss., quien resalta: “Da la impresión de que los juristas alemanes tienden a dar al concepto de responsabilidad, cada vez más, un significado de amplio contenido político, como responsabilidad del individuo frente a la comunidad nacional. Ello responde, por lo demás, a los principios de nuestra Carta del Lavoro”. En la misma línea de pensamiento: E. BODRERO, «Evoluzione fascista del diritto di proprietà», en Lo Stato, 1930, p. 133, y A. SERMONTI, «Sui principii generali dell’ordinamento giuridico fascista», en Lo Stato, 1940, p. 283. Para los reflejos de estas apreciaciones en la distinción entre derecho privado y derecho público, v. M. STOLLEIS , Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland, t. III, cit., p. 338 y ss. F. MAROI, «La codificazione fascista del diritto», cit., p. 70. Véase también el art. 250 de las disposiciones para la aplicación del Código Civil: “En las leyes especiales se pueden establecer discriminaciones entre los que pertenecen a razas diversas de la aria, con el fin de excluir en todo o en parte las limitaciones impuestas en el Código para las personas que no son de raza aria”. Sobre este punto, y en la literatura de la época, v. S. BORGHESE, «Razzismo e diritto civile», en Mon. trib., 1939, pp. 353 y ss. Para referencias a la colaboración ítalo-alemana en la configuración de un ordenamiento jurídico racista, v. «Razza e diritto al Convegno italo-tedesco di Vienna», en Lo Stato, 1939, pp. 129 y ss. Cfr. A. BUZZELLI, «La funzione sociale dell’impresa-azienda», en Dir. e prat. comm., 1940, I, pp. 35 y ss., y G. STAMMATI, «L’impresa nell’ordinamento corporativo», en Dir. e prat. comm., 1940, pp. 98 y ss. Al respecto, v. las reflexiones de A. ACQUARONE, L’organizzazione dello stato totalitario, 2ª ed., Turín, 1995, p. 287. Sobre las características del derecho público fascista, y de lo reciente, v. L. FERRAJOLI, La cultura giuridica nell’Italia del Novecento, Roma-Bari, 1999, p. 39, y G. ALPA, Storia del diritto civile italiano, Roma-Bari, 2000.

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en destacar que ésta condujo a privilegiar temas como la productividad de la empresa y la solidaridad económica en el interés superior de la Nación45. En tal sentido, la Carta del Lavoro* afirma que los objetivos de la producción “son unitarios, y que se resumen en el bienestar de los individuos y en el desarrollo del poder nacional”, y que “el organizador de la empresa es responsable de la dirección de la producción frente al Estado”46. Y en tal sentido, en los debates dedicados a los principios generales del ordenamiento fascista, algunos consideran confirmado el mencionado propósito de concebir el sistema normativo como un complejo de deberes47. También con específica referencia al derecho de las obligaciones, los fascistas y nacionalsocialistas tienen, como es evidente, una oportunidad para trazar las líneas de un desarrollo común a los dos ordenamientos, italiano y alemán. Estos aspectos son tratados en el curso de una reunión del Comité jurídico italiano-germánico, celebrada en Roma en el verano de 1938. En dicha ocasión, Alberto ASQUINI 45

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Véase, entre otros, P. PERLINGIERI, «Scuole civilistiche e dibattito ideologico: introduzione allo studio del diritto privato in Italia», ahora en ID., Tendenze e metodi della civilistica italiana, Nápoles, 1979, pp. 44 y ss. En la amplia literatura de la época, v. S. PUGLIATTI, «L’ordinamento corporativo e il codice civile», en Riv. dir. comm., 1942, I, pp. 358 y ss. La Carta del Lavoro fue dada el 21 de abril de 1927 por el Gran Consejo del Fascismo y está compuesta de treinta “declaraciones” que cifran los principios básicos del ordenamiento sindical-corporativista-fascista. Pese al carácter político de su origen (el Gran Consejo era el órgano máximo del Partido) la Carta se convirtió, definitivamente, en fuente de normas jurídicas mediante la Ley n. 14 del 30 de enero de 1941, que reconoció a sus “declaraciones” el valor de principios del ordenamiento jurídico del Estado, y el valor de criterios para la interpretación y aplicación de las leyes. En las primeras ediciones del Código Civil italiano de 1942, la Carta precedía el texto propiamente dicho del Codice. Sobre este importante documento, cfr. la óptima reseña de R. CORRADO, «Carta del lavoro», en Noviss. Dig. it., vol. II, Turín, UTET, 1958, p. 967-968. [N. de T.]. Estas máximas han interesado a la literatura nacionalsocialista. Véase, por todos, W AWRETZKO , «Grundzüge des deutschen und italienischen Arbeitsrechts», en DR, 1942, pp. 1636 y ss. Véase también, A. PUTZOLU, «Das Gesetzbuch der Arbeit», en DR, 1941, pp. 2577 y ss., y C. COSTAMAGNA, «Das Gesetzbuch der Arbeit», en ZakDR, 1941, pp. 325 y ss. Véanse, sobre todo, las intervenciones en el famoso congreso pisano al que se hace referencia en G. PERTICONE, «Sui principii generali del diritto privato», en Arch. giur., 1940, pp. 129 y ss., e ID ., «Ancora sui principii generali dell’ordinamento giuridico», en Arch. giur., 1940, pp. 54 y ss.

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hubo de constatar que “la determinación de los principios generales de carácter imperativo, a los cuales se tendrá que adecuar del nuevo derecho de las obligaciones, deberá traducir en acto el espíritu político de la reforma, con la inserción en el nuevo sistema del derecho de las obligaciones de las obligaciones y principios de la nueva doctrina jurídica fascista y nacionalsocialista”48. En esta misma línea de pensamiento, Hans-Carl NIPPERDEY observa: “A pesar de mantenerse los nexos con los principios fundamentales de la propiedad privada, la libertad contractual, el derecho a la libre competencia y el derecho a la asociación privada, ambas Naciones coinciden en opinar que estos principios han modificado decididamente su significado en la interpretación fascista y nacionalsocialista, por la influencia del principio de responsabilidad del individuo frente a la colectividad. Ambas Naciones reconocen en los principios de derecho privado, así entendidos, una especie de derecho constitucional en el ámbito del derecho privado, no como defensa del individuo frente al supremo poder el Estado, sino como fundamento de la vida civil en el interés de la colectividad, y por el bien de la Nación”49. 5.

Nacionalsocialismo y derecho de los contratos: del negocio bilateral al acuerdo para el intercambio de bienes y servicios

Fascistas y nacionalsocialistas dedican a la materia contractual el segundo encuentro del Comité jurídico italiano-germánico, realizado en Viena en la primavera de 1939. En dicha oportunidad se discute sobre el principio de la autonomía contractual; al respecto, se reafirma su valor, que tiene como únicos límites “los nuevos principios del orden político de las dos Naciones”, y se precisa que se abusa de ella “no sólo en los casos de infracción de expresas prohibiciones legislativas o de las buenas costumbres, sino también en los casos de infracción de 48

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Esta cita figura en «Il comitato giuridico italo-germanico per la riforma del diritto delle obbligazioni», en Riv. dir. comm., 1938, I, p. 437. Véase también, A. ASQUINI, «Unificazione del diritto delle obbligazioni», cit., p. 411 y ss. Véase, una vez más, «Il comitato giuridico italo-germanico per la riforma del diritto delle obbligazioni», cit., p. 437. Sobre este punto, y de la literatura de la época, v. A. BRUNETTI, «La riforma del diritto matrimoniale in Germania», en Giur. it., 1939, I, cols. 129 y ss. Posteriormente, cfr. W. SCHUBERT (director), Ausschuss für Personen-, Vereins-, und Schuldrecht. 1937-1939, a su vez en W. SCHUBERT, W. SCHMID y J. REGGE (directores), Akademie für Deutsches Recht 1933-1945. Protokolle der Ausschüsse, t. III-4, Berlín-Nueva York, 1992, p. XXXV y ss.

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los principios del orden político-nacional, y de las reglas fundamentales de la economía, impuestas por el Estado”50. Sobre la base de tales criterios, el derecho de los contratos es revisado, y depurado, en particular, de aquellos aspectos ligados con la teoría del derecho subjetivo, heredados de la tradición alemana51 e italiana52. En Alemania, lo primero a relegarse es la ecuación que identifica el contrato con el negocio jurídico bilateral53. En efecto, se critica el principio de abstracción, y con él la identificación del contrato destinado a la inmediata transferencia de los derechos reales como autónoma figura del derecho de los bienes54. Se precisa, a continuación, que no constituyen contratos las fattispecie concernientes a la posición 50

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G. V ASSALLI, «Per un diritto unico delle obbligazioni», en Lo Stato, 1939, pp. 206 y ss. En la literatura nacionalsocialista, v. H. L ANGE , «Die Vertragstreue», en DR, 1934, pp. 531 y ss., y H. STOLL, Vertrag und Unrecht, parte I, cit., pp. 43 y ss: “Daher bedeutet die Anerkennung der Privatautonomie kein Recht gegenüber dem Staat zu willkürlichem Tun, sondern Verpflichtung und Bindung gegenüber der Gemeinschaft” [“En los hechos, el reconocimiento de la autonomía privada no es un derecho frente al Estado, para comportarse arbitrariamente, sino un compromiso y un vínculo para con la comunidad”]. En la literatura de la época, v. entre otros varios, H. WÜRDINGER, «Das subjektive Recht im Privatrecht», en DR, 1935, pp. 492 y ss., y L. MOSSA, «Il rinnovamento del diritto civile tedesco», en Riv. dir. comm., 1938, I, pp. 523 y ss. Para una tímida defensa de la teoría del negocio jurídico, v. A. MANIGK, Neubau des Privatrechts. Grundlagen und Bausteine und subjektives Recht, Leipzig, 1938, pp. 1 y ss. A propósito, y de lo reciente, v D. GRIMM, «Gemeinschaftsvorrang und subjektives Recht», en U. DAVY, H. FUCHS, H. HOFMEISTER, J. MARTE e I. R EITER (directores), Nationalsozialismus und Recht. Rechtssetzung und Rechtswissenchaft in Österreich unter der Herrschaft des Nationalsozialismus, Viena, 1999, pp. 38 y ss. Véase, por todos, C. C OSTAMAGNA , «Fascismo, Soviettismo e Diritto “Tradizionale”», en Lo Stato, 1930, pp. 406 y ss., y P. DE FRANCISCI, «Ai giuristi italiani», en Lo Stato, 1932, pp. 674 y ss. Ecuación formalizada por el fundador de la Escuela histórica: F. C. VON SAVIGNY, System des heutigen römischen Rechts, t. III, Berlín, 1840, en especial, pp. 5 y ss., 309 y ss. Sobre este punto v. P. G. MONATERI y R. SACCO, voz «Contratto in diritto comparato», en Digesto, 4a ed., sez. civ., vol. IV, Turín, 1989, p. 139, y G. ALPA, «Definizione codicistica di contratto e vinculum iuris», en Mat. st. cult. giur., 1990, pp. 149 y ss. Al respecto, v. H. LANGE, «Abstraktes oder kausales dingliches Geschäft?», en DR, 1935, pp. 485 y ss., y F. W IEACKER , Zum System des deutschen Vermögensrechts. Erwägungen und Vorschläge, Leipzig, 1941, pp. 26 y ss.

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de los individuos con respecto a las conformaciones sociales: en particular, en el derecho de familia y en el derecho del trabajo55. Así pues, el contrato es confinado a las hipótesis en que las partes proveen para el intercambio de bienes o servicios específicos: “Das Verlöbnis, die Eheschliessung, der Eintritt in ein Arbeitsverhältniss sind in unserem Sinne keine Verträge, weil sie nicht den Austausch einzelner Leistungen oder Güter zun Gegenstande haben, sondern die Eingliederung der ganzen Persönlichkeit in einer Gemeinschaft” 56. Como se aprecia, la limitación del derecho de los contratos a las hipótesis de intercambio de bienes y servicios deriva de reflexiones que tienen que ver con la pérdida de valor del acto frente al vínculo negocial. La limitación constituye, asimismo, el expediente a través del cual se destaca la subordinación de los intereses de los contratantes a los intereses que el ordenamiento promueve. Por un lado, efectivamente, en la literatura nacionalsocialista se califica la relación entre deudor y acreedor como un nexo entre partes que cooperan. Por otro lado, se precisa que el control heterónomo sobre el contrato deriva de criterios atinentes a la ejecución de la prestación con arreglo al canon de la buena fe: “la comunidad demanda está más interesada, ciertamente, en que la relación obligatoria deje de ser una relación de lucha entre acreedor y deudor, y que una parte no sea libre de valerse de todo medio en su lucha contra la otra”57. 55

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En la literatura de la época, cfr. por ejemplo, W. SIEBERT, «Ergebnisse und Vorschläge zum System des deustschen Vermögensrechts», en DR, 1941, pp. 1506 y ss. Sobre este punto, v. por todos, R. KNIEPER, «Grenzelose Vertrags-und ausgrenzende Gemeinschaftsverhältnisse im bürgerlichen Recht», en KJ, 1993, p. 242. K. LARENZ, «Neubau des Privatrechts», en Arch. civ. Pr., t. 145 (1939), pp. 93 y ss., e ID., Vertrag und Unrecht, parte I, cit., p. 18. Sobre este punto, de lo reciente, v. A. DAYERLING, Vertragslehre im Dritten Reich und in der DDR während der Geltung des BGB. Eine vergleichende Betrachtung unter besonderer Berücksichtigung der Diskussion des faktischen Vertrages in der Bundesrepublik, Beirut, 1996, pp. 34 y ss., y M. ZIRKER, Vertrag und Geschäftgrundlage in der Zeit des Nationalsozialismus, Würzburg, 1996, p. 112. [Ad. del T.] En el pasaje citado dice: “A nuestro entender, los esponsales, el matrimonio, el formar parte de una relación laboral no son contratos, pues no tienen por objeto el intercambio de prestaciones individuales o bienes, sino la plena integración del individuo en una comunidad”. G. VASSALLI, «Per un diritto unico delle obbligazioni», cit., p. 204, quien sintetiza de este modo las tesis descritas, sobre el argumento, y en especial, por Hans D ÖLLE. En la literatura nacionalsocialista, v. por todos, H. HILDEBRANDT, «Rechtswandlungen im neueren Vermöngsverkehrsrecht», en ZAkDR, 1936,

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Apréciese que, de tal forma, la referencia a la buena fe carece de puntos de contacto con la fides de tinte iusracionalista: es evidente que ella no conduce a una comprensión del principio de autonomía contractual encaminado a hacer prevalecer el principio, opuesto, de la justicia contractual58. En efecto, el ordenamiento prevalece sobre el acto privado para fines que están más allá del horizonte de los contratantes y que no coinciden con el propósito de realizar el equilibrio entre las prestaciones: “Buena fe no es ya la exigencia de una equitativa ponderación de intereses entre las partes contratantes, en el sentido de un principio o recurso secundario, sino que este principio ha de verse como expresión concreta de la idea justa del contrato”*. Por lo tanto: “La buena fe es [...] principio básico primario y evidente, en el sentido de una confirmación de la común pertenencia de las partes contratantes a la comunidad nacional y de la función social del contrato”59. El planteamiento en mención es confirmado en el transcurso de los trabajos para la redacción del Volksgesetzbuch. En este ámbito se destaca, en particular, que el derecho de los contratos debe limitarse a considerar las hipótesis de intercambio de bienes y servicios. Se ratifica, luego, que la figura debe volver a configurarse desde el punto de vista del vínculo, sin prestar atención a la formación del acuerdo60. Esta última indicación constituye la máxima en que se funda la conocida teoría de las relaciones contractuales de hecho, elaborada por

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p. 80, y H. STOLL, «Gemeinschaftsgedanke und Schuldvertrag», en DJZ, 1936, p. 416: “Wir haben verlangt, dass auch im Schuldrecht das Gemeinschaftsdenken massgebend sein muss für die Rechtspolitik, die Rechtslehre und Rechstanwendung, und die Gemeinschaftsgesinnung auch hier das Verhalten der Vertragsparteien bestimmen muss”. Principio que sí caracteriza en este período, en cambio, las reflexiones de W. SCHMIDT-RIMPLER, «Grundfragen einer Erneurung des Vertragsrechts», en Arch. civ. Pr., t. 147 (1941), pp. 130 y ss., dedicadas a la “Lehre vom Vertragsmechanismus”. Al respecto, v. por todos, H.-M. PAWLOWSKI, Rechtsgeschäftliche Folgen nichtiger Willenserklärungen, Gotinga, 1966, pp. 187 y ss. En castellano en el original, y lo mismo en la siguiente cita [N. del T.]. W. SIEBERT, «Contrato y libertad de contratación en el nuevo sistema del Derecho alemán», en Revista de Derecho Privado, 1942, p. 454. Véase también, K. LARENZ, Vertrag und Unrecht, parte I, cit., p. 17, y H. STOLL, Vertrag und Unrecht, vol. I, cit., p. 15: “Die Treue ist eine Äusserung des Gemeinschaftsgedanke”. Véanse, en particular, los criterios que se deben a Alfred HUECK, en W. SCHUBERT (director), Ausschuss für Personen-, Vereins- und Schuldrecht. 1937-1939, cit., pp. 361 y 366: “Im Mittelpunkt der Vertragsordnung steht nicht der Vertragsabschluss, sondern das durch den Vertrag geschaffene Schuldverhältnis als Einheit”.

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la literatura cercana al poder político nacionalsocialista61. Sin embargo, en las intenciones de su precursor, la teoría en mención no está destinada a impedir la aplicación del Código Civil, sino simplemente a evitar el recurso a las ficciones. Según este criterio, pues, tal teoría no representa un elemento de crisis en la tradicional doctrina del contrato, sino simplemente una complementación de la misma62. 6.

Fascismo y derecho de los contratos: entre tradición e innovación

Habíamos anotado que fascistas y nacionalsocialistas se reconocen en la afirmación de que la libre iniciativa privada constituye un valor que debe ser vuelto a leer a la luz de las máximas formuladas por el régimen63. En el contexto italiano, la orientación determina un replanteamiento de la materia contractual, con un discurso menos riguroso que el de las doctrinas alemanas64. A pesar de ello, el esfuerzo 61

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G. HAUPT, «Über faktische Vertragsverhältnisse», en Festschrift der Leipziger Juristenfakultät für H. Siber zum 10. April 1940, t. II, Leipzig, T. Weicher (ed.), 1943, pp. 3 y ss. Entre los autores alemanes de la época que analizan la teoría de las relaciones contractuales de hecho, cfr. W. SPIESS, «“Faktische Verträge” oder öffentliches Recht oder Tarif?», en ZAkDR, 1942, pp. 340 y ss., y F. WIEACKER, «Leistungsbeziehungen ohne Vereinbarung», en ZAkDR, 1943, pp. 33 y ss. Sobre el mismo tema, v. P. LAMBRECHT, Die Lehre vom faktischen Verträgsverhältnis. Entstehung, Rezeption und Niedergang, Tubinga, J.C.B. Mohr, 1994, pp. 46 y ss. G. HAUPT, «Über faktische Vertragsverhältnisse», cit., pp. 21 y ss. Sobre este punto, v. por ejemplo, A. NIKISCH, «Über faktische Vertragsverhältnisse», en Vom deutschen zum europäischen Privatrecht. Festschrift für H. Dolle al cuidado de E. VON CAEMMERER, A. NIKISCH y K. ZWEIGERT, t. I, Tubinga, J.C.B. Mohr, 1963, pp. 79 y ss. Véanse, además, C. S YZ , Faktisches Vertragsverhältnis, Zürich, Schulthess (ed.), 1991, pp. 20 y ss., y P. LAMBRECHT, Die Lehre vom faktischen Vertragsverhältniss, cit., pp. 5 y ss. En la literatura italiana reciente, v. V. FRANCESCHELLI, «Rapporti contrattuali di fatto: un cinquantenario», en I contratti, 1993, p. 708. Además de la literatura mencionada en precedencia, v. H.-C. NIPPERDEY, «Die Vereinheitlichung des Rechts der Schuldverhältnisse in Italien und Deustchland», en ZAkDR, 1938, p. 721, y W. HEDEMANN, «Das neue italienische Obligationenrecht», en ZAkDR, 1941, pp. 305 y ss., quienes describen los puntos en común de las reflexiones fascistas y nacionalsocialistas en materia de autonomía privada. En la literatura italiana, v. entre otros varios, C. A. BIGGINI, «Il principio corporativo e il sistema del diritto privato», en Lo Stato, 1930, p. 476, y E. BETTI, «Sul codice delle obbligazioni. L’influenza francese e l’esempio tedesco nel progetto (quarto libro) di riforma del Codice civile», en Mon. Trib., 1939, pp. 422 y ss., con reflexiones sobre la experiencia nacionalsocialista. Circunstancia denunciada por C. COSTAMAGNA, «Linee del diritto privato del Fascismo», en Lo Stato, 1937, pp. 24 y ss., y E. B ETTI, «Sul codice delle obbligazioni», cit., pp. 417 y ss.

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conduce a promover soluciones que dan al sistema de las fuentes características “de sentido publicístico y corporativista”65: entre estas soluciones se comprende la unificación del derecho de obligaciones y contratos66. De aquí derivan esquemas que de continuo ponen “el acento en la productividad de la empresa, en la solidaridad económica y en el interés superior de la Nación”67. Una selección de materiales relativos a la codificación del derecho privado permite evidenciar soluciones tomadas de la tradición, junto con posturas de naturaleza totalmente distinta. Del primer tipo podrían parecer las descripciones del derecho de las obligaciones como materia “que se ha mantenido más ligada al modelo clásico romano, que no por casualidad se califica como razón escrita”. Del segundo tipo, en cambio, son los realces del derecho de los contratos como sector del ordenamiento donde “las obligaciones se vinculan estrictamente con la vida económica general”: o bien con las exigencias de la producción nacional68. Este último realce no inspira las afirmaciones sobre el carácter patrimonial de la prestación (art. 1174 cód. civ.) y de la relación jurídica que es objeto de la relación contractual (art. 1321 cód. civ.). En ambos casos, el carácter es motivado, en efecto, por el propósito de coordinar la normativa del contrato con el sistema de resarcimiento del daño basado en el principio de la responsabilidad patrimonial del deudor69. 65 66

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L. FERRAJOLI, La cultura giuridica nell’Italia del novecento, cit., p. 43. Sobre los extremos de tal intento, v. sobre todo R. TETTI, Codice civile e regime fascista, cit., en especial, pp. 43 y ss., 153 y ss., y C. GHISALBERTI, La codificazione del diritto in Italia 1865-1942, cit., pp. 270 y ss. Con específica referencia a la materia contractual, véase V. ROPPO, Il contratto, Bolonia, 1977, pp. 50 y ss. P. PERLINGIERI, Scuole civilistiche e dibattito ideologico: introduzione a lo studio del diritto privato in Italia, cit., pp. 44 y ss. Relazione della Commissione Reale al progetto del libro “Obbligazioni e contratti”, p. 5, cit. por G. PANDOLFELLI, G. SCARPELLO, M. STELLA RICHTER y G. DALLARI, Codice civile-Libro delle obbligazioni illustrato con i lavori preparatori e disposizioni di attuazione e transitorie, Milán, 1942, p. 39. Véase la Relazione del Guardasigilli al progetto ministeriale delle obbligazioni, n. 17, cit. por G. PANDOLFELLI, G. SCARPELLO, M. STELLA RICHTER y G. DALLARI, Codice civile-Libro delle obbligazioni, cit., p. 54. Sobre este punto, v. por todos L. BARASSI, La teoria generale delle obbligazioni, vol. I (La struttura), reimpr. de la 2a ed., Milán, 1963, pp. 148 y ss. De lo más reciente, v. C. A. CANNATA, «Le obbligazioni in generale», en Trattato di diritto privato dirigido por P. RESCIGNO, vol. 9, 2a ed., Turín, 1999, p. 12.

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No poseen nexos con la doctrina fascista del contrato, en efecto, los comentarios sobre la definición legal de esta figura, que dan la impresión de no descartar su equiparación al negocio jurídico bilateral, y que dejan en claro, de todas formas, su “naturaleza” de “concepto técnico de derecho positivo”70. Se puede destacar, asimismo, la disposición en virtud de la cual “el deudor y el acreedor deben comportarse según la regla de la lealtad (correttezza), con arreglo a los principios de la solidaridad corporativa” (art. 1175). La disposición retoma, en efecto, en el concepto de colaboración entre las partes del vínculo obligatorio, y revela, desde este punto de vista, “la influencia en nuestros compiladores, de cierta doctrina nacionalsocialista vagamente inspirada en ideologías comunales y/o solidaristas”71. Influencias del mismo tipo parecen ser las producidas por las reflexiones encaminadas a descartar la asimilación del contrato con el negocio jurídico bilateral: una asimilación usual en la literatura modelada según la doctrina alemana de formación pandectista72. Inspirándose en las nuevas propuestas, en los trabajos preparatorios se afirma que el contrato constituye el “instrumento para el intercambio de los servicios y bienes en que se basa la producción” y que deben dedicar al mismo normas inspiradas en la “regla fascista de la prudente coordinación de todo interés individual y de una justa preeminencia del interés general”73. 70

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Relazione del Guardasigilli al progetto ministeriale delle obbligazioni, n. 156, cit. por G. PANDOLFELLI, G. SCARPELLO, M. STELLA RICHTER y G. DALLARI, Codice civileLibro delle obbligazioni, cit., p. 154. En el mismo sentido, entre los autores de la época, v. F. MESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale, reimpr. de la 6a ed., vol. II, Milán, 1943, p. 317. A. DI MAJO, Obbligazioni in generale, Bolonia, 1985, p. 276, quien se refiere a opiniones expresadas por Pietro RESCIGNO. De este último autor, v. Introduzione al Codice civile, Roma-Bari, 1991, p. 139. Sobre la circulación, veánse, por todos F. CALASSO, «Savigny e l’Italia», en Annali di storia del diritto, vol. VIII (1964), pp. 1 y ss., y N. IRTI, «La scienza italiana del diritto alla vigilia del BGB», en Riv. trim. dir. pubbl., 1997, pp. 341 y ss. Entre los autores italianos fascinados por la ecuación que identifica el contrato con el negocio jurídico bilateral, v. G. P. CHIRONI y L. ABELLO, Trattato di diritto civile italiano, vol. I (Parte generale), Turín, 1904, pp. 375 y ss. Relazione del Guardasigilli al progetto ministeriale delle obbligazioni, n. 10, cit. por G. PANDOLFELLI, G. SCARPELLO, M. STELLA RICHTER y G. DALLARI, Codice civileLibro delle obbligazioni, cit., pp. 41 y ss., donde se precisa: “Es claro que las

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Algunas indicaciones sobre el contenido de la máxima expuesta se perciben, en particular, en los comentarios sobre la normativa de los contratos innominados, y la concerniente a los elementos esenciales del contrato. En relación con el primer aspecto, el Código Civil establece que “las partes también pueden celebrar contratos que no pertenecen a los tipos que cuentan con una normativa particular, siempre que estén dirigidos a realizar intereses merecedores de protección” (art. 1322). Al respecto, se aclara que la norma pretende codificar la máxima en virtud de la cual el ordenamiento reconoce el acuerdo privado sólo cuando los efectos que derivan de éste realizan, al mismo tiempo, intereses extraños a la esfera de las partes74: el nuevo derecho de las obligaciones se inspira en el “concepto de autonomía de la voluntad”, y no en el concepto de “señorío de la voluntad”75, y ve en el acercamiento del contrato a la ley una fórmula a través de la cual afirmar que “la autonomía no puede legitimar invasiones en la esfera de los derechos del tercero”76. Juicios del mismo tenor son expresados, notoriamente, como fundamento de la norma que incluye la causa entre los requisitos esenciales del contrato, y en particular, por la conocida fórmula que establece que ella constituye “el fin económico-social que el contrato

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tendencias referidas provocan restricciones a la eficacia del llamado dogma de la voluntad; en efecto, el carácter más original de la doctrina jurídica fascista debe reposar en una regulación más armónica de la autonomía privada, sin la cual la solidaridad de los derechos individuales para los fines superiores de la producción no puede, en absoluto, realizarse”. En la Relazione al Re, n. 603, se habla de contratos en los que las partes persiguen un “resultado práctico admitido por la conciencia civil y política, por la economía nacional, por las buenas costumbres, y por el orden público”. Al respecto, v. por todos, A. GUARNERI, «Meritevolezza dell’interesse e utilità sociale del contratto», en Riv. dir. civ., 1994, I, pp. 799 y ss., y M. COSTANZA, Il contratto atipico, Milán, 1981, pp. 24 y ss., donde se anota: “de esta forma se pretendía lograr un compromiso entre tradición liberal e ideología fascista: salvar la autonomía privada y funcionalizar los intereses generales”. Para lecturas encaminadas a acallar el componente fascista de la norma, v. G. B. FERRI, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, reimpr., Milán, 1968, pp. 229 y ss. Relazione al Re, n. 603. Al respecto, v. R. BONINI, Disegno storico del diritto privato italiano, cit., p. 156. Para reflexiones análogas en la experiencia nacionalsocialista, véase la literatura citada en W. S CHUBERT (director), Ausschuss für Personen-, Vereins- und Schuldrecht. 1937-1939, cit., p. XXIII. Relazione al Re, n. 627, donde se precisa que el mencionado acercamiento del contrato a la ley no mella el principio de la “inmanente y perenne sujeción de la voluntad individual al mandato de la ley”.

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pretende realizar” o “el fin intrínseco socialmente apreciable del contrato” 77 . De la normativa sobre la causa y los contratos innominados se pueden extraer las mismas conclusiones que hemos expuesto con referencia a la experiencia alemana: en la concepción fascista, la supremacía del derecho positivo sobre el pacto se configura, sobre todo, como instrumento para imponer la voluntad del poder político en cuanto tal, y no como medio para incidir en la condición del contratante cuyos intereses el ordenamiento ha decidido interpretar. En otras palabras: en el derecho fascista y nacionalsocialista del contrato “el individuo jamás era considerado uti singulus, sino siempre, y solamente, uti civis”78. 7.

La protección del contratante débil en el fascismo y en el nacionalsocialismo jurídico

Fascismo y nacionalsocialismo desarrollan, por igual, reflexiones concernientes a la protección del contratante débil. No se deroga, por lo tanto, el principio de que la predominancia del ordenamiento sobre el contrato constituye una mera demostración del poder del grupo sobre el individuo. En efecto, el contratante débil es considerado como tal sólo en cuanto parte de un vínculo que la intervención heterónoma busca sopesar desde el punto de vista de las necesidades colectivas, y no desde el punto de vista del equilibrio entre las prestaciones. Estas reflexiones concuerdan, en primer lugar, con algunas de las propuestas elaboradas con ocasión de la redacción del código “popular” nacionalsocialista, y en particular, con la atinente al deber que tienen los predisponentes de formular las condiciones generales de contratación orientándose conforme a las exigencias de la convivencia social: “Insbesondere müssen Abreden, die den Vertragsinhalt für eine unbestimmte Zahl zukünftig abzuschliessender Verträge 77

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Relazione del Guardasigilli al progetto ministeriale delle obbligazioni, nn. 193 y 194, cit. por G. PANDOLFELLI, G. SCARPELLO, M. STELLA RICHTER y G. DALLARI, Codice civile-Libro delle obbligazioni, cit., p. 171. En el mismo sentido, v. la Relazione al Re, n. 613, donde se rechazan las teorías de la causa como fin práctico individual del contrato. M. COSTANZA, Il contratto atipico, cit., p. 25. Véase también, A. M. PRINCIGALLI, «La vicenda della codificazione, en N. LIPARI (director), Diritto privato. Una ricerca per l’insegnamento, Roma-Bari, 1975, p. 57, y D. HART, «Sub Vorbemerkungen von Par. 116», en BGB-Alternativkommentar, t. I, Neuwied-Darmstadt, 1987, p. 305. De lo más reciente, v. G. ALPA, Storia del diritto civile italiano, cit.

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(Reihenverträge) festsetzen (allgemeine Geschäftsbedingungen), den Anforderungen des Gemeinschaftslebens entsprechen [...]”79. Entendidas tal cual se ha indicado, las condiciones generales de contratación asumen un significado hondamente distinto con respecto al que antes les atribuía, principalmente, la literatura de formación liberal. Esta última había visto en las condiciones generales una suerte de generalización del contenido de vínculos que determinadas categorías de contratantes iban a celebrar en un momento sucesivo. La doctrina nacionalsocialista considera que dicho punto de vista no representa una ruptura suficiente con el sistema de derecho privado tradicional, y sostiene que es necesario acentuar, más bien, el carácter normativo de las condiciones generales de contratación. Sólo de esta manera, en efecto, las cláusulas podrán coordinarse eficazmente con el interés supraindividual: “Die Vertragsordnung macht die Geschäftsbedingungen sichtbar, erleichter so die öffentliche Kontrolle und di Einordnung der Wirtschaft des Einzelnen Unternehmerse in die Volkswirtschaft und die Ordnung unseres Volkes überhaupt ”80. No todas las propuestas formuladas por la doctrina nacionalsocialista prefiguran una normativa sobre la contratación en masa con las características indicadas81. Se imponen claramente, por lo demás, aquellas 79

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Así se señala en el par. 1 “Gesetzentwurf von Heinrich Stoll aus der Denkschrift des Ausschusses für Personen- Vereins- und Schuldrecht: Die Lehre von den Leistungsstörungen”, en W. SCHUBERT (director), Volksgesetzbuch. Teilentwürfe, Arbeitsberichte und sonstige Materialien, en W. SCHUBERT y J. REGGE (directores), Akademie für Deutsches Recht 1933-1945. Protokolle der Ausschüsse, t. III-4, BerlínNueva York, 1988, p. 270. [Ad. del T.] El texto citado dice: “En particular, los acuerdos sobre el contenido del contrato (condiciones generales de contratación) para un indeterminado número de contratos futuros (contratos en serie) deben ser conformes a los requerimientos de la vida en comunidad”. W. HERSCHEL, «Die Vertragsordnung als Rechtsnorm. Zur praktischen Bedeutung der neuen Lehre von den allgemeinen Geschäftsbedingungen», en DR, 1942, pp. 753 y ss. Sobre la transición de la concepción liberal a la concepción nacionalsocialista del tráfico de masa, v. por ejemplo, ID., «Der Ersatz des indirekten Schadens. Ein Beitrag zur Frage der industriellen Lieferbedingungen», en DR, 1940, pp. 1451 y ss., y J. RITTER, «Legalisierung der allgemeinen deutschen Spediteurbedingungen», en DR, 1940, pp. 779 y ss. En la literatura italiana, ha prestado atención a estos aspectos, especialmente, V. ROPPO, «Le condizioni generali di contratto tra “norma” e “negozio”», en Pol. dir., 1974, pp. 718 y ss. Véase, por ejemplo, G. HAUPT, «Vertragsfreiheit und Gesetz», en ZAkDR, 1943, pp. 84 y ss., y la propuesta formulada por el mismo autor de declarar nulas

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que justifican la intervención del legislador con el propósito de quitar espacios a la autonomía privada, sin desarrollar, al mismo tiempo, consideraciones relativas al tema de la justicia contractual82. También la experiencia fascista se plantea el problema de la protección del contratante débil, con propuestas de distinto tenor. En el Código Civil italiano, algunas normas parecen retomar modelos destinados a promover valores como el equilibrio entre las prestaciones comprometidas en el contrato: en particular, la disposición que declara nulos los intereses usurarios (art. 1815 cód. civ.)83, y la que subraya el carácter general de remedio de la rescisión por lesión, sin asimilar esta fattispecie a los vicios del consentimiento (art. 1448 cód. civ.)84. De otra naturaleza son algunas de las reflexiones dedicadas a la protección del contratante en el tráfico de masa. La literatura cercana al poder político reclama, a propósito, una “intervención imperativa” que ubique la “voluntad del Estado, por encima de la voluntad del individuo”85.

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las condiciones generales de contratación que determinan una ventaja desproporcionada, con daño para una de las partes: “Allgemeine Geschäftsbedingungen, die nicht behördlich genehmigt sind, sind insoweit unwirksam, als sie zu einer unangemenessenen Bevorzugung der Interessen des einen Teils führen”. Para los términos de esta propuesta, v. W. SCHUBERT (director), Ausschuss für Personen-, Vereins- und Schuldrecht. 1937-1939, cit., p. XXVIII, e ID., Volksgesetzbuch. Teilentwürfe, Arbeitsberichte und sonstige Materialien, cit., p. 270. Por todos, K. LARENZ, Vertrag und Unrecht, Parte I, cit., pp. 31 y ss., observa: “Daraus ist rechtspolitisch die Forderung abzuleiten, dass da, wo, wie im Grossverkehr der Banken und anderer Unternehmungen, das Bedürfnis für eine generelle Regelung des Inhalts aller von ihnen abzuschliessenden Verträge anzuerkennen ist, diese Regelung nicht allein der Festsetzung des betreffenden Unternehmens überlassen bleiben darf, sondern dass hier künftig die Möglichkeit einer Mitwirkung staatlicher Stellen geschaffen werden muss”. Disposición que complementa lo previsto en el art. 644 del Código Penal. Véase, por todos, A. MONTEL, voz «Lesione», en Nuovo Dig. it., vol. VII, Turín, 1938, p. 773, e ID., «La revisione dei contratti ad opera del giudice», en Giur. it., 1937, IV, cols. 220 y ss. Circunstancia rechazada, por otro lado, en los trabajos preparatorios: v. la Relazione della Commissione Reale al progetto del libro “Obbligazioni e contratti”, p. 14, citado por G. PANDOLFELLI, G. SCARPELLO, M. STELLA RICHTER y G. DALLARI, Codice civile-Libro delle obbligazioni, cit., pp. 250 y ss. En la doctrina de la época, para la comparación con el sistema anteriormente vigente, cfr. entre otros, F. MESSINEO, Istituzioni di diritto civile secondo il nuovo codice e la legislazione complementare, 4a ed., parte II, sección 1, Padua, 1942, p. 210. F. M. DOMINEDÒ, Studi sulle fonti del diritto, cit., p. 204. En el mismo sentido, v. las reflexiones de G. VASSALLI, Per un diritto unico delle obbligazioni, cit., p. 205.

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Preocupaciones del mismo tipo parecen haber inspirado la normativa sobre las condiciones generales de contratación (art. 1341 cód. civ.) y de los contratos celebrados mediante modelos o formularios (art. 1342 cód. civ.). Esta última es presentada, a veces, como instrumento de protección de los contratantes en desventaja, por el contexto en que tiene lugar la celebración del negocio86. Usualmente, sin embargo, la misma normativa se funda en el resalto de que la contratación en masa constituye “una condición para la aceleración del fenómeno productivo” y que “se debe sacrificar a esta exigencia la necesidad de una libertad de tratativa”87. El realce de estos últimos aspectos constituye una característica del derecho de los contratos fascista y nacionalsocialista, que toma partido por los intereses económicos del grupo, y que persigue, desde esta perspectiva, objetivos como la eficiente asignación de los bienes: “Der Vertrag hat für die Gemeinschaft die Aufgabe, an einer sinnvollen Güterverteilung und zur Erreichung immer höherer Leistungen mitzuwirken” 88 . Es entonces que cobran valor meramente propagandístico, además de parecer incoherentes, las invectivas de cierta literatura que en la época fascista destaca la distancia de las nuevas ideas con respecto a las teorías liberales sobre el homo oeconomicus89: teorías fundadas, además, en la lectura del fenómeno contractual desde un punto de vista que prescinde de las proyecciones de las partes90. 86

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Sobre el tema, v. por todos, P. RESCIGNO, «Presentazione», en A. BARENGHI (coordinador) La nuova disciplina delle clausole vessatorie nel codice civile, Nápoles, 1996, p. IX, y G. ALPA, I contratti dei consumatori. L’iter normativo degli articoli 1469 bis-sexies del codice civile, Roma, 1997, pp. 7 y ss. Relazione al Re, n. 612. Al respecto, v. por todos, M. FRAGALI, sub arts. 1341 y 1342, en Codice civile. Commentario, dirigido por M. D’AMELIO y E. FINZI, Libro delle obbligazioni, vol. I, Florencia, 1948, p. 373, y A. GIORDANO, I contratti per adesione, Milán, 1951, pp. 13 y ss. Posteriormente, v. sobre todo, V. ROPPO, Contratti standard. Autonomia e controlli nella disciplina delle attività negoziali di impresa, Milán, 1975, pp. 181 y ss. H. STOLL, Vertrag und Unrecht, vol. I, cit., pp. 45 y ss. En la literatura fascista, v. R. LABADESSA, «Produttori agricoli e consumatori», en Lo Stato, 1930, p. 344, quien habla de “vínculo racional entre productores y consumidores”. Véase, entre otros, C. E. FERRI, «Il sepolcro dell’uomo economico», en Lo Stato, 1931, pp. 708 y ss., y C. COSTAMAGNA, «La riforma della scienza giuridica. La dottrina giuridica dello Stato e la sua crisi», en Lo Stato, 1933, p. 563. Para reflexiones sobre el “economicismo fascista”, y de lo reciente, v. A. MAZZACANE, «Relazione introduttiva», cit.

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8.

El derecho de los contratos en la aplicación práctica de las experiencias fascista y nacionalsocialista Se ha documentado un sentir común en la literatura fascista y nacionalsocialista interesada en la construcción de un derecho de los contratos alternativo al heredado de la doctrina de formación liberal. Se ha advertido, de igual forma, que la difusión de las nuevas ideas caracteriza en mayor medida a la experiencia alemana, si ésta es comparada con la italiana. Del mismo tenor son los criterios que conciernen a la aplicación práctica. Fascistas y nacionalsocialistas atribuyen a la magistratura la tarea de realizar el programa político del régimen mediante una relectura de las normas positivas preexistentes: a esta tarea se dedican algunos estudiosos en el curso de la reunión del Comité jurídico italianogermánico, celebrada en Viena en marzo de 193991. Desde esta perspectiva, los nacionalsocialistas proponen un sistema de rígido control político, que se extiende a todo el sector público92. El fascismo, en cambio, emana disposiciones destinadas a favorecer condicionamientos para la magistratura, que no conllevan “persecuciones políticas propiamente dichas”93, pero que de todos 91

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Cfr. el resumen expuesto por C. COSTAMAGNA, «Il giudice e la legge», en Lo Stato, 1939, pp. 193 y ss. La reunión se concluye con una proclama que contiene, entre otras, la siguiente máxima: “El juez, en el ejercicio de su ministerio, es independiente de toda autoridad particular del Estado, pero debe inspirarse en los ideales de la revolución fascista y nacionalsocialista”. Cfr. el Gesetz zur Wiederherstellung des Berufsbeamtentums, del 7 de abril de 1933, y en particular, el par. 4: “Beamte, di nach ihrer bisherigen politischen Betätigung nicht die Gewähr dafür bieten, dass sie jederzeit rückhaltlos für den nationalen Staat eintreten, könen aus dem Dienst entlassen werden [...]”. En la doctrina, v. sobre todo, R. ANGERMUND, Deutsche Richterschaft 1919-1945, Fráncfort, 1990, pp. 50 y ss. Según la opinión de A. AQUARONE, L’organizzazione dello stato totalitario, cit., pp. 11 y ss. El autor funda su parecer en el D. L. n. 1028 del 3 de mayo de 1923, relativo a la dispensa del servicio a “los magistrados de todo grado, que por enfermedad o incapacidad u otros motivos, no estén en condición de cumplir con eficacia su función, o que demuestren un escaso rendimiento en su labor”. Luego, v. la Ley n. 2300 del 24 de diciembre de 1925, que prevé la dispensa del servicio para los funcionarios públicos que se hallaran “en condiciones de incompatibilidad con los criterios políticos generales del Gobierno”. Y v. el R. D. n. 12 del 30 de junio de 1941, sobre el poder judicial, aún en vigor. Sobre este punto, v. F. GOVERNATORI, Stato e cittadino in tribunale. Valutazioni politiche nelle sentenze, Bari, 1970, pp. 55 y ss., que desarrolla reflexiones sobre la “superación consciente de las interpretaciones y evaluaciones de tipo liberal, con adhesión a los principios y métodos del fascismo”.

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modos inciden en un sistema de normas que afirmaban la autonomía del poder judicial* sólo “mediante una mera enunciación con carácter de principio”94. Con específica referencia al derecho de los contratos, la aplicación práctica en Alemania muestra, en un primer momento, una resistencia frente a las presiones ejercidas por la doctrina nacionalsocialista: en particular, las relativas al empleo de las cláusulas normativas generales** como instrumento para valorizar el “interés general” en la interpretación de los acuerdos entre particulares95. Una diversa orientación cobra cuerpo a través de la alusión a la disposición que establece que “es nulo el negocio jurídico que infringe las buenas costumbres” (§ 138 BGB). Por un lado, la cláusula sobre las buenas costumbres se presta para determinar la inclusión en el contrato de valores promovidos por el poder político, sobre todo en *

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En italiano se prefiere la expresión ordinamento giuridiziario (que se traduce como “ordenamiento judicial”) en lugar de “poder judicial”, como ocurre entre nosotros [N. del T.]. G. NEPPI MODONA, «La magistratura e il fascismo», en AA.VV., Fascismo e società italiana, cit., pp. 135 y ss., y 153 y ss., con reflexiones sobre el “sistema de controles ampliamente experimentado en los cincuenta años del Estado liberal”. A propósito, v. la Relazione al Re sobre el poder judicial, n. 29: “No se puede garantizar una buena administración de la justicia, si no se mantiene la independencia de la jurisdicción en sus dictámenes”. Ello “no implica ya que la jurisdicción constituya un poder autónomo del Estado, pues ella también debe conformar su actividad a los criterios generales decididas por el Gobierno para el ejercicio de toda función pública”. En el original dice simplemente clausole generali (del alemán Generalklauseln). Prefiero hablar de “cláusulas normativas generales” para dejar en claro que se trata de un modo de legislar, y no de las “cláusulas generales (de contratación)” de las que se habla en nuestro medio. Sobre esta terminología, en el Código Civil peruano, véase la explicación del profesor Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE, en su estudio incluido en el presente volumen. [N. del T.] Véase, entre otras sentencias, RG, 9 de julio de 1935, en RGZ, t. 148 (1935), pp. 266 y ss.: “Es kann keine Rede davon sein, dass der Richter berechtigt wäre, eine klar verinbarte Vertragsleistung wie die hier streitige, in Geld festgesetzte Rente, bei der kein Streit herrscht oder herrschen kann, wie sie zu bewirken ist, unter Berufung auf den für das bürgerliche Recht in par. 242 BGB auffestellten Grundsatz, dass jede Leistung nach Treu und Glauben zu bewirken ist, um deswillen herabzusetzen und damit in den bestehenden Vertrag einzugreifen, weil das öffenliche Interesse von der auf der einen Vertragsseite beteiligten Verwaltungsstelle infolge eines dem Vertragsgegner [...] nicht zur Last liegenden und zu einer Anfechtung des Vertrags nicht berechtigenden Irrtums nicht so gewahrt ist, wie dies nach Meinung des Berufungsgerichts bei Kenntnis der Sachlage geschehen sein würde”.

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atención a que los jueces la aplican haciendo referencia a un momento posterior con respecto a la celebración del acuerdo96. Por otro lado, sin embargo, la misma cláusula se combina con la sanción de la nulidad del acto privado, y no permite, por lo tanto, la realización de una reforma de su contenido. Los nacionalsocialistas, en especial, reputan que un impedimento semejante es inconciliable con el propósito de adecuar el propósito individual a las exigencias del ordenamiento, y que representa, entonces, un “exagerado respeto a la libertad contractual”97. También el Código Civil del Reino de Italia*** contiene, como es evidente, disposiciones relativas al contrato contrario a las buenas costumbre. En particular, el art. 1119 establece que “la obligación sin causa, o fundada en una causa falsa o ilícita, no puede tener ningún efecto”, y el sucesivo art. 1122 precisa que “la causa es ilícita cuando es contraria a la ley, a las buenas costumbres o al orden público”. Sin perjuicio de lo anterior, la aplicación práctica no da la impresión de haber desarrollado tendencias dictadas con el propósito de acoger los criterios elaborados por el poder político. Apoyándose en una noción de causa lejana del esquema empleado en los trabajos preparatorios98, la práctica sigue entendiendo la fórmula en mención refiriéndose al “grado de moralidad promedio”, en medida idónea

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En RG, 8 de enero de 1937, en RGZ, t. 153 (1937) pp. 294 y ss., se observa: “Der Grosse Senat des Reichgerichts hat [...] augesprochen, der Begriff des Vertrages gegen die guten Sitten sei durch das seit dem Umbruch herrschenden Volksempfinden, die nationalsozialistische Volksanschauung, bestimmt, und mit dem daraus sich ergebenden Inhalt erfüllt sei der Par. 138 BGB auch auf noch nicht abgewicketlte Rechtsgeschäfte anzuwenden; wenn ein Vertrag nach der nunmerhr herrschenden Anschauung gegen die guten Sitten Verstosse, so könne ihm kein Rechtsschutz durch ein deutsches Gericht gewährt werden”. Sobre este punto, en la literatura de la época, v. K. LARENZ, «Die Anfechtbarkeit des Kindesannahmevertrages wegen Eigenschaftsirrtumms», en ZAkDR, 1939, pp. 11 y ss. G. VASSALLI, «Per un diritto unico delle obbligazioni», cit., p. 205. A propósito, véase también B. RÜTHERS, Die unbegrenzte Auslegung, 4ª ed., cit., p. 372. Se refiere al Código Civil italiano de 1865 [N. del T.]. Véase, entre otras sentencias, Cass. civ., 1 de agosto de 1936, en Rep. Giur. it., 1936, s.v. Obbligazioni e contratti, n. 44, y Cass. civ., 23 de abril de 1937, en Rep. Giur. it., 1937, s.v. Obbligazioni e contratti, n. 18. Posteriormente, v. Cass. civ. 11 de diciembre de 1940, en Rep. Giur. it., 1940, s.v. Obbligazioni e contratti, n. 25, y Cass. civ., 10 de abril de 1940, en Rep. Giur. it., 1940, s.v. Obbligazioni e contratti, n. 28, con referencias a la causa como “función económica y jurídica”.

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para establecer una línea de continuidad sustancial con la jurisprudencia precedente99. Por lo demás, también se establece que “para efectos de la ilicitud de la causa, se debe tener presente el momento en que las partes han establecido el vínculo contractual”100. 9.

Sigue: La revisión de los contratos por obra del juez

Ya hemos anotado que a través de la cláusula sobre las buenas costumbres, la aplicación práctica alemana llega a eliminar el acuerdo incompatible con las máximas que eran objeto de la propaganda del régimen, pero no consigue incidir en el contenido del acuerdo. Este último resultado es obtenido, en cambio, mediante el recurso a algunas teorías vinculadas con la aplicación de los §§ 157 y 242 del BGB: las disposiciones en que se menciona el canon de la buena fe, en el ámbito de la interpretación del contrato y de la ejecución de la prestación, respectivamente. Es sabido que el empleo de la buena fe para los fines que estamos describiendo en este momento no constituye un remedio concebido por la literatura nacionalsocialista. Se trata, en efecto, de un remedio que se consolida en épocas precedentes, y que es recurrente, por ejemplo, en las primeras propuestas doctrinales de la teoría de la “base del negocio” (Geschäftsgrundlage): el conjunto de circunstancias que componen el implícito fundamento de un acuerdo negocial, y cuya alteración justifica una intervención destinada a restablecer el equilibrio de la operación101.

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Cfr. Cass. civ., 11 de mayo de 1936, en Giur. it., 1936, I, 1, cols. 626 y ss., y Cass. civ., 24 de abril de 1939, en Rep. Giur. it., 1939, s.v. Obbligazioni e contratti, n. 9. En la jurisprudencia de primera y segunda instancia, v. por ejemplo, App. Milán, 15 de marzo de 1938, en Rep. Giur. it., 1940, s.v. Obbligazioni e contratti, n. 32, y App. Milán, 8 de marzo de 1940, en Rep. Giur. it., 1940, s.v. Obbligazioni e contratti, n. 34. Trib. Caltanissetta, 22 de diciembre de 1933, en Rep. Giur. it., 1934, s.v. Obbligazioni e contratti, n. 59. Para una primera formulación de la teoría de la “base del negocio”, v. P. OERTMANN, Die Geschäftsgrundlage. Ein neuer Rechtsbegriff, Leipzig, 1921, pp. 63 y ss. Posteriormente, v. E. L OCHER , «Geschäftsgrundlage und Geschäftszweck», en Arch. civ. Pr., t. 121 (1923), pp. 1 y ss., y H. RHODE, «Die beiderseitigen Voraussetzung als Vertragsinhalt», en Arch. civ. Pr., t. 124 (1925), pp. 258 y ss. Asimismo: F. LEONHARD, Das Schuldrecht des BGB, t. II (Besonderes Schuldrecht des BGB), Múnich-Leipzig, 1931, pp. 520 y ss., con una síntesis de las opiniones de la doctrina en materia.

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La referida teoría cobra cuerpo en una fase de la historia jurídica alemana caracterizada por el propósito de revisar las premisas culturales que sirven de fundamento a la codificación del derecho civil102, y en particular, por el intento de revalorizar la cláusula rebus sic stantibus103. En el contexto italiano, la referencia a la cláusula rebus sic stantibus, justamente, es la que permite a la aplicación práctica de la época fascista señalar el fundamento de ciertas intervenciones encaminadas a incidir en el contenido del contrato. Ante el silencio del Código Civil del Reino de Italia, los jueces utilizan, para tal fin, la disposición concerniente a la ejecución del contrato con arreglo a la buena fe104. Por otro lado, los jueces no promueven así principios que 102

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Premisas que habían llevado a relegar, de igual forma, la teoría de la presuposición elaborada por B. WINDSCHEID, Die Lehre des römischen Rechts von der Voraussetzung, 1850, e ID., Lehrbuch des Pandektenrechts, 8ª ed., reelaborada por T. KIPP, t. I, Fráncfort, 1900, pp. 435 y ss., con una síntesis de las tendencias expresadas por la pandectística sobre este punto. En la doctrina sucesiva, v. R. ZIMMERMANN, The Law of Obligations. Roman Foundation of the Civilian Tradition, Oxford, 1996, p. 581, y F. WIEACKER, Privatrechtgeschichte der Neuzeit unter besonderer Berücksichtigung der deutschen Entwicklung, cit., p. 520. El limitado reconocimiento de la teoría en mención conduce, en especial, a la previsión contenida en el § 321 BGB: “Wer aus einem gegenseitigen Vertrage vorzuleisten verpflichtet ist, kann, wenn nach dem Abschlusse des Vertrages in den Vermögensverhältnissen des anderen Teiles eine wesentliche Verschlecterung eintritt, durch die der Anspruh auf die Gegenleistung gefährdet wird, die ihm obliegende Leistung verweigern, bis die Gegenleistung bewirkt oder Sicherheit für sie geleistet wird“. Sobre este punto, y en los trabajos preparatorios, cfr. los Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs, en B. MUGDAN (director), Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, t. II (Recht des Schuldverhältnisse), Berlín, 1899, pp. 636 y ss. De la literatura al respecto, cfr. por ejemplo: C. CROME, System des deutschen bürgerlichen Rechts, t. I (Einleitung und allgemeiner Theil), Tubinga-Leipzig, 1900, p. 339, nota 5, y H. DERNBURG, Das bürgerlich Recht des deutschen Reichs und Preussens, 4a ed., t. II (Die Schuldverhältnisse nach dem Rechte des deutschen Reiches und Preussens), parte I (Allgemeine Lehren), Halle a.d.S., 1909, pp. 300 y ss. Menos antiguamente, v. K. L ARENZ , Geschäftsgrundlage und Vertragserfüllung. Die Bedeutung “veränderter Umstände” im Zivilrecht, 2a ed., Múnich-Berlín, 1957, pp. 5 y ss. Cfr., sobre todo, Cass. civ. 13 de julio de 1942, en Giur. it., 1942, I, 1, cols. 606 y ss.: “una meditación sobre los principios generales de las obligaciones contractuales inducía a entender que en una ejecución requerida de buena fe, y de conformidad con el art. 1124, la admisión de la teoría de la presuposición fuera implícita, dentro de los límites impuestos por la equidad, reconocida por la ley como fuente de integración del contrato”. Al respecto, v. M. COSTANZA, «La presupposizione nella giurisprudenza», en Quadrimestre, 1984, p. 598, y M. BESSONE y A. D’ANGELO, voz «Presupposizione», en Enc. dir., vol. XXXV, Milán, 1986, en especial, pp. 332 y ss.

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son atribuibles al derecho privado fascista. La disposición es leída a la luz de la “común intención de las partes”105, con respecto a la equivalencia de las prestaciones, y conduce, por ello, a soluciones que no concretizan una subordinación del propósito individual al interés general: así lo testimonian, tanto las sentencias que rechazan el recurso a la “cláusula rebus sic stantibus para considerar ineficaz una cláusula de valor oro”, para secundar, de este modo, la política monetaria del régimen106; cuanto la sentencia que establece: “no responde de la falta de ejecución del contrato en favor de un ciudadano italiano, el contratante extranjero residente en un país extranjero que, con ocasión del conflicto ítaliano-etíope, haya decretado sanciones contra Italia, en aplicación del Acuerdo de Ginebra”107. Si se aprecia bien, incluso la doctrina cercana al poder político demuestra que no comparte plenamente la orientación de la literatura nacionalsocialista. Muchos autores italianos no son favorables a la “atribución al juez de poderes discrecionales amplísimos para 105

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Véase, por todos, App. Palermo, 29 de abril de 1938, en Rep. Giur. it., 1939, voz «Obbligazioni e contratti», n. 16, y Cass. civ., 24 de junio de 1940, en Giur. it., 1940, I, 1, cols. 919 y ss. Con específica referencia a la interpretación del art. 1131 cód. civ., véase Cass. civ., 4 de abril de 1941, en Giur. it., 1941, I, 1, cols. 385 y ss.: “La norma del art. 1131 del Código Civil, según la cual el juez tiene el deber de investigar la común intención de las partes, y no atenerse al sentido literal de las palabras, es una regla de la experiencia común, que no es sugerida, sino impuesta, al juez, de manera preceptiva. La norma explica la necesidad de averiguar lo que las partes han querido realmente, y no la facultad de imaginar lo que ellas pudieron haber querido”. Véase también, Cass. civ., 30 de abril de 1940, en Rep. Giur. it., 1940, s.v. Obbligazioni e contratti, n. 56, y Cass. civ. 5 de agosto de 1940, en Rep. Giur. it., 1940, s.v. Obbligazioni e contratti, n. 47, donde se afirma que “la buena fe contractual tiene que ver con la ejecución del contrato, y no con la interpretación del mismo”. Cfr., entre otras sentencias: App. Bolonia, 20 de julio de 1939, en Giur. it., 1940, I, 2, cols. 137 y ss. Al respecto, véanse los resaltos críticos de R. CAJANI, «Le clausole oro e il r. d. 5 ottobre 1936 n. 1745 sull’allienamento della lira», en Mon. trib., 1939, pp. 257 y ss., quien propone soluciones conformes con la voluntad del poder político. Véase también: Cass. civ., 10 de mayo de 1940, en Riv. dir. priv., 1941, II, pp. 173 y ss., que inaugura la tendencia opuesta. Cass. civ., 10 de junio de 1938, en Giur. it., 1938, I, 1, cols. 1056 y ss., donde se precisa, entre otras cosas, que: “El carácter hostil de las leyes extranjeras, aplicadas en el exterior, no se transmitía, por lo tanto, y en el caso concreto, a las particulares consecuencias invocadas en el presente juicio, que respondían, en cambio, a las precisas disposiciones de los arts. 1225 y 1226 del Código Civil”.

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modificar el contrato, en caso de que éste, según los principios tradicionales de la imposibilidad, el contrato habría sido declarado, más bien rresuelto”. Parece prevalecer, en efecto, el planteamiento favorable a limitar las hipótesis de injerencia política en el orden monetario y económico108. En la aplicación práctica alemana, la teoría de la base del negocio deviene, en cambio, un instrumento utilizado para reformar el derecho de los contratos a la luz de los principios elaborados por la literatura nacionalsocialista. Esta última, en efecto, indica el empleo de la institución citada como uno de los medios principales e idóneos para atacar el individualismo de tinte liberal109. Los juristas alemanes no dejan de fundar la teoría en presupuestos de orden intimista: así lo prueba las referencias al propósito presunto de los contratantes, y a la normativa sobre el error. Sin embargo, ellos valoran nuevas circunstancias, idóneas para fundar la intervención heterónoma en el acto viciado a causa de la pérdida de la “base del negocio”. Para decretar la marginación social y económica de los judíos se mencionan, en particular, las variaciones en la política racional del régimen: “Das verstärkte Hervortreten des Rassengedankes kann [...] ein Grund dafür sein, auch frühere Ruhegehaltsvereinbarungen mit jüdischen Angestellten dahin zu überprüfen, ob und wieweit sie noch mit nationasozialistischem Volks- und Rechtsempfinden vereinbar sind ”110. 108

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A. ASQUINI, «Unificazione del diritto delle obbligazioni», cit., pp. 413 y ss. Sobre este punto, y entre muchos otros, v. M. DE S IMONE, «Ancora sulla sopravvenienza contrattuale nel diritto positivo», en Riv. dir. priv., 1940, pp. 34 y ss., y A. MONTEL, «La revisione dei contratti ad opera del giudice», cit., cols. 218 y ss. En la literatura de la época, v. también, J. W. HEDEMANN, «Der Vertrag und die veränderten Umstände», en Zt. für Ausl. und Int. Privatrecht, 12 Jg. (1938/39), pp. 714 y ss., con reflexiones comparativas sobre los diversos planteamientos de la jurisprudencia, y de los estudiosos italianos y alemanes. Véase, por todos, H. LANGE, Vom alten zum neuen Schuldrecht, cit., en especial, p. 72, y K. LARENZ, Vertrag und Unrecht, parte I, cit., p. 162. Sobre este punto, v. en especial, M. Z IRKER , Vertrag und Geschäftsgrundlage in der Zeit des Nationalsozialismus, cit., pp. 130 y ss., con ulteriores referencias a la doctrina nacionalsocialista. RG, 24 de abril de 1940, en DR, 1940, pp. 1314 y ss., con nota de A. SCHOLL. Este último autor observa: “Nicht nur grundstürzende Änderungen der wirtschaftlichen Verhältnisse (Geschäftsgrundlage), sondern auch grundlegende Wandlungen in den Rechtsanschauungen, aus denen heraus Verpfichtungen eingegangen worden sind können eine Überprüfung dieser Verpflichtungen rechtfertigen”.

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Para incrementar el control político sobre el sistema productivo se invocan, en cambio, circunstancias como los vaivenes del “sistema económico popular”: “Denn ein Festhalten am Vertrage würde nach ständiger Rechtspprechung insbesondere dann gegen Treu und Glauben verstossen, wenn infolge des Irrtums beider Parteien über das Bestehen einer sachlichen Geschäftsgrundlage ein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung eingetreten ist. [...]. Auch die Heranziehung des volkswirtschaftlichen Gesichtspunktes in diesem Zusammenhang ist zu billigen”111. 10. Algunas reflexiones conclusivas: los perfiles de un derecho “fascista malgré soi” de los contratos Si se consultan las revistas italianas de jurisprudencia de los veinte años del régimen, no se genera la impresión de que los jueces italianos se hayan convertido en meros ejecutores de la política del régimen, en el derecho de los contratos: en todo caso, ello no ocurrió con el mismo ardor de sus equivalentes alemanes. Pero en cuanto a la doctrina, es necesario expresarse distintamente. Es indudable que ella no hace propias las palabras del régimen con la misma intensidad observada con referencia a los autores alemanes: y esta circunstancia se debe, en parte, a la variedad de posiciones en que se han reconocido los autores cercanos al poder político112.

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[Ad. del T.] En el pasaje citado en el texto se dice: “La manifestación reforzada de la idea racial [...] puede ser un motivo para reexaminar precedentes acuerdos de pensiones con empleados judíos, con el objeto de verificar si, y en qué medida, tales acuerdos siguen siendo compatibles con los sentimientos, popular y jurídico, nacionalsocialistas”. RG, 5 de abril de 1939, en RGZ, t. 160 (1939), pp. 257 y ss. Para un comentario de esta sentencia, v. B. RÜTHERS, Die unbegrenzte Auslegung, 4ª ed., cit., p. 374. Para otras referencias sobre le “sistema económico popular”, en relación con la cláusula sobre la buena fe, v. RG, 30 de abril de 1935, en RGZ, t. 148 (1935), pp. 81 y ss. [Ad. del T.] En el pasaje citado en el texto se dice: “Para una jurisprudencia constante, la conservación del contrato sería incompatible con el principio de la buena fe si, a consecuencia de un error de ambas partes sobre la existencia de una objetiva base del negocio, ha surgido una alteración entre prestación y contraprestación [...]. En este contexto debe ser tomado en consideración el punto de vista político-económico”. Para estos aspectos, v. entre otros muchos, L. FERRAJOLI, La cultura giuridica nell’Italia del Novecento, cit., p. 38.

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A pesar de ello, la comparación con el derecho nacionalsocialista ha permitido poner en evidencia algunos rasgos característicos de la doctrina fascista sobre el derecho de los contratos. En particular, ha hecho posible destacar que tal doctrina se funda en la subordinación del acuerdo al ordenamiento, para fines que exceden de la protección de intereses reconocibles en las partes. La comparación con la experiencia alemana ha aclarado, asimismo, que la predominancia del ordenamiento es a menudo funcional con respecto a la promoción del orden económico pretendido por el poder político. La circunstancia conduce a la limitación de la materia a las hipótesis de intercambio de bienes y servicios, con medios que no la hacen asimilable al genotipo contractual de tinte iusracionalista113. Desde este punto de vista, las experiencias fascista y nacionalsocialista se apartan de precedentes teorías sobre la funcionalización del obrar de los particulares, que de todos modos parecen prefigurar una nueva configuración de las relaciones entre contrato y ordenamiento que no siempre repara en el aspecto del equilibrio entre las prestaciones114. 113

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Para estos aspectos, v. por todos, R. SACCO (y G. DE NOVA), «Il contratto», en Trattato di diritto civile, dirigido por R. SACCO, t. 1, Turín, 1993, pp. 10 y ss., donde se identifican cuatro genotipos contractuales, y en primer lugar, el contratto mezzo di illimitata autonomia (“contrato medio de ilimitada autonomía”), referido a las circunstancias en que se reconoce a las partes la libertad de celebrar el acto y la libertad de determinar el contenido. Para las hipótesis en que no se presente la secunda, se presenta, en cambio, el esquema del contratto accordo (“contrato acuerdo”). El contratto scambio (“contrato intercambio”) abarca las fattispecie que presuponen un sacrificio o ventaja a cargo o en favor de una parte. En el contratto d’affidamento (“contrato de confianza”), el intercambio o el sacrificio es más bien reemplazado por la confianza del acreedor. Análogamente, v. B. SCHMIDLIN, «La causa del contratto nel codice civile francese. Qualche osservazione sul consenso unilaterale e la causa lecita nell’obbligazione secondo l’art. 1108 del codice civile», en L. V ACCA (coordinadora), «Causa e contratto nella prospettiva storicocomparatistica», actas del II Congreso internacional de la Aristec, PalermoTrapani, 7 al 10 de junio de 1995, Turín, 1997, pp. 287 y ss. Aludimos a las teorías desarrolladas en las experiencias alemana y francesa, en particular, por O. LENEL, «Parteiabscicht und Rechtserfolg», en Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts, t. 19 (1881) pp. 154 y ss., y C. D EMOLOMBE , Traité des contrats ou des obligations conventionnelles en général, t. 8 (Traité des engagements qui se forment sans conventions), París, 1882, pp. 18 y ss. Con referencia a las tesis desarrolladas por los exponentes del socialismo jurídico, v. G. B. FERRI , «Relazione», presentada en el Seminario Cultura giuridica e ideologia fascista (È esistito un fascismo giuridico?), Roma, 5 de mayo del 2000.

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Si estas son las coordenadas del derecho fascista de los contratos, es necesario precisar, en primer lugar, que ellas han tenido acogida en la codificación italiana vigente del derecho civil115. Y también es necesario destacar que ello presupone la existencia de una ciencia jurídica en alguna medida partícipe en la elaboración de aquel derecho, aun cuando lo fuere sólo “por contenidos connotativos o por omisiones de soluciones maduras”116. Desde este punto de vista, pierden valor las afirmaciones de quien considera posible hablar de fascismo jurídico sólo en presencia de una doctrina compacta y homogénea al poder político, para luego concluir que no se debe considerar como tal el contexto en que no se formulen sino simples “homenajes explícitos a la política del régimen”. También estos últimos, en efecto, concurren a diseñar los perfiles de un derecho fascista de los contratos malgré soi 117. No es improbable que la ausencia de reflexiones sobre estos aspectos sea la causa de que, en Italia, “las cuentas con el fascismo de los juristas, y de los civilistas en particular, estén todavía por saldarse”118.

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No son numerosos los autores que admiten este juicio. Entre los poco, v. especialmente, F. L UCARELLI , Diritti civili e istituti privatistici, Padua, 1983, p. 130, y G. TARELLO, «Il termine “corporativismo” e le sue accezioni», ahora en Diritto del lavoro e corporativismi in Europa: ieri e oggi, al cuidado de G. VARDARO, Milán, 1988, pp. 47 y ss. F. LUCARELLI, Diritti civili e istituti privatistici, cit., p. 130, quien se detiene en las “señales de la forma en que los juristas [han] mediado en el proceso involutivo de la Sociedad”. Véase, T. GIARO, Paul Koschaker: un fiancheggiatore del regime “malgré soi”, cit. G. ALPA, Storia del diritto civile italiano, cit., p. 263.

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III EL CONTRATO EN EL DERECHO PRIVADO ITALIANO ACTUAL*

GUIDO ALPA Università di Roma “La Sapienza”

*

Título original: «Il contratto», en Istituzioni di diritto privato, al cuidado de Mario BESSONE, 8a ed., G. Giappichelli Editore, Turín, 2001, cap. XLV, pp. 535-551.

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SUMARIO: 1. El marco normativo.- 2. La noción de contrato.- 3. El contrato en la realidad empírica.- 4. Contrato y operación económica.- 5. Contrato, pacto, cláusula.- 6. Contrato y status de las partes.- 7. Los principios generales en materia de contratos.8. Los límites a la libertad contractual.- 9. Los actos unilaterales.10. El contrato en el proyecto de Código Civil europeo.

1.

El marco normativo Un entero título del cuarto libro del Código civil italiano de 1942 (el título II) está dedicado a la regulación del contrato “en general” (arts. 1321 a 1469). Con esta serie de disposiciones, nuestro legislador ha establecido principios generales y reglas específicas aplicables a los contratos (así como a los pactos contractuales) y a los actos unilaterales (art. 1324), en tanto y en cuanto tales principios y reglas sean compatibles con la naturaleza de estos actos. La materia examinada se refiere a la noción de contrato y a la autonomía contractual, a los requisitos del contrato y su formación, a la condición, a la interpretación, a los efectos, a algunas figuras generales (contrato preliminar, contrato por persona a nombrar, contrato en favor de tercero, cesión del contrato), a la representación, a la simulación, a la invalidez (nulidad y anulabilidad), a la rescisión y a las resoluciones (por incumplimiento, por imposibilidad sobrevenida, por excesiva onerosidad sobrevenida). El camino lógico seguido por el legislador italiano es, entonces, bastante claro: se define el objeto a normar –esto es, el contrato– se regula su estructura y función, así como las posibles anomalías en su constitución y ejecución; se tienen en cuenta, de igual forma, hipótesis que son frecuentes en la práctica de las relaciones negociales, como el empleo de representantes, la producción de efectos en favor de un tercero, la celebración de contratos simulados, etc. Este primer grupo de disposiciones es seguido de un título (el título III) dedicado a los contratos en particular, como la compraventa, la 105

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contrata, el transporte, y así por el estilo; además, hay algunos contratos que son regulados en otros libros del Código, como ocurre, por ejemplo, con la donación, los contratos asociativos, el contrato de trabajo, la transferencia de hacienda; otros contratos, en fin, son regulados por leyes especiales, como por ejemplo, los contratos que tienen por objeto valores mobiliarios, el factoring, etc. Frente a esta situación, el intérprete debe resolver un delicado problema: ¿las reglas contenidas en el título II, que valen para el contrato en general, son también aplicables a los demás contratos? La respuesta está parcialmente contenida en el mismo Código: el art. 1323, en efecto, define el área de aplicación de este título, y dispone que estas reglas son válidas para todos los contratos, sea para aquellos tipos a los que se reserva un régimen particular (los llamados contratos típicos), sea para aquellos que las partes han concebido al acuñar un nuevo tipo, mediante la modificación de un tipo legal o la creación de una especie negocial diversa (los llamados contratos atípicos), en virtud del poder que el mismo Código Civil les reconoce. En el Código no se precisa, en cambio, cuál es relación en que se encuentran las reglas generales y las reglas especiales sobre los contratos típicos. En otras palabras: ¿las reglas especiales se aplican sólo cuando no sean suficientes las reglas generales? Esto es una interrogante que también puede plantearse inversamente: ¿no es cierto que las reglas generales se aplican con carácter residual, es decir, sólo si la regulación especial de los tipos específicos es lagunosa? En sus primeras exposiciones, y durante algunas décadas, la doctrina se dejaba guiar por la ubicación de las disposiciones de tenor general que dan inicio a la normativa sobre el contrato, y por la lógica que va de lo general a lo particular. Con este razonamiento, la señalada cuestión se resolvía de manera muy simple: las reglas generales se aplican antes que las reglas especiales, y estas últimas constituyen una derogación de las reglas generales, previstas para contratos específicos (por ejemplo: la forma solemne dispuesta para la donación ordinaria es regla específica, derogatoria del principio general de libertad de forma; la resolución por autoridad del comitente, en caso de muerte del encargado de una contrata, constituye una regla específica, que deroga el principio general de la naturaleza excepcional de la resolución, y así por el estilo). En tiempos recientes, la solución ha pasado a ser la inversa. El intérprete, en un primer momento, debe aplicar las reglas especiales a los 106

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contratos especiales, a los cuales ellas están dirigidas; sólo cuando median lagunas se recurre al régimen general. Queda claro, en todo caso, el principio que hace aplicables las reglas generales a los contratos atípicos. Para entender cabalmente él régimen legal del contrato es necesario partir de algunas disposiciones de tenor general, relativas a su noción, función y efectos (arts. 1321, 1322, 1372, párrafos 1 y 2, 1373, 1366, 1375 cód. civ.). El legislador italiano ha tenido el cuidado de brindar una definición de contrato en la que éste es entendido como “acuerdo” (literalmente: “el acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial”, ex art. 1321 cód. civ.), pero también como “vínculo” (“el contrato tiene fuerza de ley entre las partes”, ex art. 1372 cód. civ.). Se ha precisado que las partes son libres de celebrar contratos, aun cuando estos fueren diversos de los regulados por la ley (art. 1322 cód. civ.); se ha señalado, igualmente, que los efectos del contrato afectan sólo a las partes que lo han celebrado y no pueden extenderse a terceros (ex art. 1372, 2do. párrafo, cód. civ.), salvo los casos establecidos por la ley (art. 1411 cód. civ., donde se regula el contrato en favor de tercero); se ha establecido que las partes pueden apartarse voluntariamente del vínculo contraído sólo en casos excepcionales, o si deciden, de común acuerdo, la extinción de la relación (art. 1321 cód. civ.), o si una parte permite a la otra resolver el vínculo, o si ambas se han atribuido recíprocamente este derecho potestativo; por último, se ha dictaminado que las partes deben comportarse con arreglo a la lealtad y a la buena fe al momento de celebrar el contrato, y también en el transcurso de su ejecución (arts. 1175, 1337, 1358, 1366, 1375 cód. civ.). Así pues, del régimen del Código Civil emergen algunos principios generales, es decir, el principio del carácter vinculante del contrato, el principio de relatividad del contrato, el principio de autonomía (o libertad) contractual, el principio de la buena fe. Junto con tales principios, las normas del Código Civil y la jurisprudencia permiten identificar otros; y cabe apreciar que se trata de muchos principios, de tenor menos amplio, que serán analizados a medida que se vaya exponiendo la regulación del contrato. Con todo, los principios que hemos enunciado, constituyen las columnas del régimen. Pasemos a examinar, por separado, la noción de contrato y los principios fundamentales. 107

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2.

La noción de contrato

El contrato puede ser entendido como “acto” y como “relación”: el “acto” se refiere a la unión de las voluntades de los contratantes; la “relación” tiene que ver con las consecuencias jurídicas que derivan del acto. a) El acuerdo.- En el Código Civil se brinda una definición de contrato: “El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial” (art. 1321)*. Como todas las definiciones contenidas en el Código, se trata de un enunciado que no es vinculante para el intérprete; su valor es meramente de orientación. Para evitar tautologías, parece ser necesario deducir de la citada definición que el término “acuerdo” es distinto, y más amplio, que el término “contrato”; existen, por lo tanto, acuerdos que no son contratos, y el contrato constituye una subcategoría de los acuerdos. El acuerdo –que no es definido en el Código– es definido por la doctrina como una expresión genérica, que alude a la unión de dos o más voluntades: ejemplos de ello son los acuerdos colectivos laborales, los acuerdos programáticos, los acuerdos entre entes administrativos públicos, los convenios, etc.; puede tener por objeto una relación jurídica patrimonial o un interés moral. En el segundo caso (interés moral), nos encontraremos fuera de la definición de contrato. Hay dos ejemplos de acuerdos no contractuales que son representativos en este ámbito: el matrimonio y el gentleman’s agreement. El matrimonio es clasificado como negocio jurídico bilateral: es un acuerdo entre dos personas de sexo distinto encaminado a la convivencia y asistencia recíproca; no tiene un contenido patrimonial, aun cuando dicho acto se encuentre asociado, en virtud de la ley, con consecuencias de carácter patrimonial (si los cónyuges no optan por el régimen de la separación de bienes en el acto de la celebración del matrimonio, las adquisiciones realizadas en el transcurso de la vida matrimonial se consideran imputadas en cuotas iguales a ambos cónyuges, aun cuando el marido fuera el único que contara con un trabajo externo, y por lo tanto, con una fuente económica que se utiliza para las adquisiciones, y la mujer se desempeñara solamente como ama de casa). El gentlemant agreement es un acuerdo que vincula *

Esta definición ha sido prácticamente transcrita en el Código Civil peruano: “Art. 1351. El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial” [N. del T.].

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moralmente a dos sujetos a comportarse con arreglo a la lealtad: pero estos no pretenden vincularse patrimonialmente; lo que hacen es esbozar prescripciones para un contrato futuro, o para una estrategia empresarial común, o para la conducción de una sociedad en la que ambos son socios y titulares, respectivamente, de paquetes accionarios. Se debe señalar que el lenguaje empleado en el Código Civil no siempre es exacto. El término “acuerdo” se vuelve a utilizar, por ejemplo, pero esta vez en sentido más restrictivo, cuando se enumeran los elementos o requisitos del contrato (art. 1325). En este punto el acuerdo pasa a indicar la unión de las voluntades, realizada conforme al procedimiento de celebración descrito en las normas subsiguientes. b) Las partes.- El contrato se diferencia del acto unilateral porque es generado por la unión de las voluntades de dos o más sujetos; sin embargo, la noción de “parte”, aludida en la definición del Código es más limitada que la noción de “sujeto que expresa una voluntad”. Por ejemplo, el contrato mediante el cual los cónyuges enajenan un bien perteneciente a la sociedad de gananciales (comunione) es celebrado por tres sujetos, pero las partes son solamente dos: la parte enajenante y la parte adquirente. La parte debe ser entendida, por lo tanto, como un “centro de intereses”. c) La finalidad.- Las funciones del contrato que están cifradas en la definición son múltiples: las partes pueden celebrar un contrato para crear una relación (por ejemplo, el propietario de un inmueble lo da en uso y disfrute a un inquilino, y se constituye la relación arrendaticia); para modificarlo (siempre en el ámbito de la relación arrendaticia, las partes pueden derogar el monto de la merced conductiva propuesto por la ley, si se valen del denominado “acuerdo de derogación” (accordo in deroga), que es un contrato modificativo del acuerdo original); o para extinguirla (las partes disuelven el vínculo anticipadamente, mediante un acuerdo específico: por ejemplo, porque el inquilino se ha trasladado a otra ciudad). d) El objeto.- Se ha anotado que el contrato tiene por objeto una relación jurídica de contenido patrimonial, y que esta característica distingue el contrato de las demás categorías de acuerdos o convenciones. Dicha precisión, contenida en la definición, significa, además, que las partes no pueden emplear el contrato para celebrar operaciones que no tengan contenido patrimonial: un contrato destinado a satisfacer un interés no patrimonial se considera privado de protección por parte del 109

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ordenamiento, y privado de efectos; se trata, en todo caso, de un acaecimiento que ha tenido lugar entre los sujetos, que no tiene relevancia en el ordenamiento jurídico. En otras palabras, este contrato se caracteriza por una causa que no merece protección (por ejemplo, el contrato con el cual una persona que se siente sola acuerda con el vecino de su casa que éste lo saludará cada mañana). El interés que puede mover a una parte a celebrar un contrato puede ser simplemente moral (art. 1174 cód. civ., y lo mismo ocurre con el interés del estipulante en el contrato en favor de tercero), pero la relación que se establece debe tener contenido patrimonial. 3.

El contrato en la realidad empírica

Hasta este punto hemos realizado una exégesis de las disposiciones del Código Civil italiano, y hemos expuesto la concepción doctrinal de la noción de contrato. Sin embargo, cuando se habla de contrato, ya sea en el lenguaje coloquial, o en la dimensión jurídica, se piensa, inmediatamente, en una operación económica. Esta operación puede ser realizada por dos sujetos ubicados en el mismo plano en cuanto a su status y poder económico (piénsese, por ejemplo, en la FIAT, que negocia una provisión de neumáticos con la PIRELLI, o en el pequeño propietario que enajena su morada a otro pequeño propietario); puede ser realizada por dos sujetos que tienen igual status, pero poder económico distinto (por ejemplo, el contrato en que la FIAT, empresa, distribuye sus automóviles por medio de pequeñas empresas: las llamadas concesionarias de ventas); o puede ser realizada por dos sujetos que tienen distinto status y distinto poder económico (por ejemplo: el contrato celebrado por la FIAT con el consumidor, a través de la concesionaria). Cuando se piensa en el contrato, existe la inclinación a evocar un rito solemne, cuando lo cierto es que una operación económica puede verificarse de modo instantáneo: al subir al autobús, al adquirir un periódico, al retirar golosinas de un distribuidor automático, al dar una orden telefónica al banco para la adquisición de valores mobiliarios, al dar una orden por télex a una empresa, para enviar una provisión de productos, o para realizar un servicio, y así por el estilo. Y se piensa en el contrato, más aun, como una operación compleja, cuando en la mayor parte de los casos se trata de una operación simple, ya sea porque se celebra instantáneamente (la 110

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adquisición de un periódico, por ejemplo), o bien porque, a pesar de tener un objeto complejo (como en el caso de la cobertura de un seguro contra un riesgo), las modalidades de celebración se han simplificado mediante la práctica de la simple suscripción de un modelo predispuesto por la empresa, o bien porque no ha tenido lugar un proceso de tratativas, estructurado en fases de redacción del texto contractual. En resumen, el contrato del que se habla en el Código constituye un concepto abstracto, una figura normativa en el ámbito de la cual se establece un régimen para todas las hipótesis que hemos citado a manera de ejemplo, así como para otras más. 4.

Contrato y operación económica

Un contrato puede estar asociado con una sola operación económica (por ejemplo, la compraventa de un terreno) o con varias (por ejemplo, la compraventa de un terreno en la que exista la obligación del adquirente, de permitir, por un determinado período de tiempo, el consumo de los pastos por parte de los rebaños del vendedor); asimismo, el contrato puede reflejar sólo una fase, o bien un fragmento, de una operación económica (por ejemplo, el contrato de training del personal ligado a un contrato de construcción, llave en mano, de una central eléctrica). Cuando se tiene que calificar un contrato, clasificarlo o interpretarlo, es necesario determinar, por lo tanto, si tiene relación con una sola o con varias operaciones económicas, o si es parte de una operación económica más amplia, o bien si está vinculado con otros contratos contemporáneos, precedentes o posteriores. El Código Civil, al regular las instituciones en particular, brinda el punto de partida para examinar, en concreto, de qué forma se puede dar ropaje jurídico a una operación económica mediante la celebración de varios acuerdos. La expresión genérica “acuerdo” parece ser más apropiada, en este contexto, que la expresión “contrato”, en atención a que la operación puede ser iniciada, y posteriormente dividida en fases. La descomposición en fases depende de la autonomía de los contratantes. En tales fases los vínculos entre las partes se pueden instaurar mediante convenios de carácter moral, cartas de intención (lettere di intenti), ofertas, contratos preliminares, etc. El discurso tiene que ver, entonces, con operaciones complejas, y no con operaciones simples, que se resuelven en la actividad limitada y elemental de 111

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celebración de un contrato específico que agota, en sí mismo, la realización de los intereses de las partes. Toda operación compleja tiene una historia propia y no se pueden hacer generalizaciones: para comprender el tipo y alcance de los compromisos asumidos por las partes será necesario determinar, según cada caso, qué es lo que ha sucedido, sobre la base de la documentación existente, de la narración de las relaciones y del desenvolvimiento objetivo de las relaciones. Veamos, a continuación, algunos ejemplos al respecto: a) Compraventa de un inmueble.- En la práctica, cuando se adquiere un inmueble (el apartamento en el que vive la familia, la segunda casa, en el mar o en la montaña, un local para el ejercicio de una pequeño negocio, un terreno para la realización de actividades industriales, un área erial para la edificación de una fábrica), el vendedor y el comprador no celebran directamente el contrato definitivo de compraventa, que transfiere la propiedad a cambio del pago del precio. Podría ocurrir que el comprador no tenga la disponibilidad inmediata de la suma necesaria para pagar el precio requerido, y por lo tanto, él puede dirigirse a un banco para gestionar la obtención del importe que requiere; o puede, de igual forma, disponer de un inmueble de su propiedad para conseguir una parte del precio que debe abonar al vendedor. Junto con el contrato de compraventa, el comprador debe estipular contratos –que no involucran a su vendedor y que conciernen a su exclusiva esfera de autonomía y riesgo– con miras a la adquisición del inmueble indicado. En los casos citados, estamos ante un contrato de mutuo, o ante otro contrato de compraventa. Para precisar cuál es el inmueble que quiere adquirir, el comprador puede valerse de los servicios de un agente inmobiliario, y celebrar con éste (que entra en contacto con el vendedor) un contrato de corretaje (contratto di mediazione). Se trata de operaciones económicas vinculadas entre sí, en la sola esfera del comprador; pero si éste también quiere involucrar al vendedor, puede condicionar la adquisición del inmueble a la venta de aquel bien de su patrimonio que le servirá para completar la suma requerida por el vendedor; puede establecer que el fin del mutuo será la adquisición del inmueble (el llamado mutuo para fin determinado); puede otorgar un mandato al agente, para la adquisición, y celebrar con éste un contrato de mandato, en lugar de un contrato de corretaje. Las partes, una vez adquiridas las informaciones necesarias, y reunido todo lo 112

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requerido, celebrarán, en un primer momento, el contrato preliminar, y luego, el contrato definitivo de compraventa. b) Compraventa de una planta industrial existente y operativa.- En este caso, el comprador puede tener la intención de controlar el rendimiento de la planta, y efectuar, en tal caso, una pericia comercial y una pericia técnica, valiéndose de la intervención de técnicos (auditores, peritos), mediante un contrato de obra intelectual. Para dar inicio a la operación, las partes pueden comenzar suscribiendo una carta de intención, en la que se comunican, simplemente, sus respectivos propósitos de adquirir y vender la planta, con indicación de las sucesivas fases en que se dividirá la operación (tratativa, examen de las pericias, control in loco de la gestión por un cierto período de tiempo, training del personal, etc.). La carta de intención compromete a las partes solamente a actuar con lealtad; en caso de infracción de las reglas de la lealtad, la carta de intención hace que nazca en favor de la parte que ha sido víctima de la deslealtad, una acción de responsabilidad extracontractual por el resarcimiento del daño (en la doctrina, sin embargo, existe quien sostiene que la carta de intención da lugar a un acuerdo vinculante, aun cuando no definitivo, y la acción, en este caso, tendría naturaleza contractual, por lo que daría lugar al resarcimiento del mero interés negativo). Luego se proseguirá con la celebración del contrato preliminar, y al final, con el contrato definitivo. c) Intercambio de participaciones sociales relevantes.- Las partes pueden celebrar un gentleman’s agreement, es decir, un acuerdo que no es jurídicamente obligatorio, sino sólo moralmente vinculante, en el cual se comprometan a considerar la conveniencia de colaborar en una actividad comercial o industrial, y por lo tanto, de realizar en el futuro un intercambio de paquetes accionarios que les permitirá gestionar recíprocamente las sociedades respectivas. Pueden otorgar, de igual forma, cartas de intención; luego, un contrato preliminar para la cesión de los paquetes accionarios, y al final, el contrato definitivo. d) Pactos parasocietarios.- Varios sujetos pueden convertirse en adquisidores de paquetes accionarios de la misma sociedad y tener la pretensión de establecer, entre sí mismos, una unidad de intenciones para la gestión de la sociedad. Al efecto, celebran acuerdos (los llamados “pactos parasocietarios”) destinados: a comprometerlos recíprocamente para consultarse antes de asumir, en el directorio o en la asamblea, decisiones de importancia relevante para la sociedad; a comprometerse para la designación de los gerentes, conforme al número y teniendo en 113

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cuenta a las personas previamente establecidos; a comprometerse a votar en asamblea del mismo modo, y así por el estilo. e) Convenciones urbanísticas.- Cuando un sujeto desea emprender una obra urbanística y arquitectónica de importancia, como por ejemplo, la edificación de un conjunto habitacional en un área todavía no urbanizada, se puede concluir, inicialmente, entre el particular y la Administración municipal, un acuerdo en el que se establezcan las modalidades y conveniencia de la obra, el área edificable permitida, las vías de acceso, las obras de urbanización, sobre la base de un diseño o proyecto principal; luego, se puede requerir al particular la suscripción de un acta de sometimiento (atto di sottomissione), bastante detallada y precisa, que contenga todas las cláusulas relativas a sus compromisos; finalmente, se puede celebrar el contrato propiamente dicho, en el que figuran las obligaciones de la Administración y las obligaciones y cargas del particular. 5.

Contrato, pacto, cláusula A menudo, en el lenguaje coloquial, en la práctica, pero a veces también en los textos legales y jurisprudenciales, se emplea la expresión “pacto”, en lugar de la expresión “contrato”. El recurso a este distinto término se puede justificar, pero sólo prácticamente, en el sentido de que a menudo el pacto concierne sólo a un aspecto, detalle o elemento contenido en un contrato; o bien tiene que ver con una modificación en un contrato preexistente, una adición o un pequeño cambio. Piénsese, por ejemplo, en la venta con pacto de retroventa (patto di riscatto), en el arrendamiento para fines habitacionales con pacto derogatorio de la merced conductiva sugerida por la ley, en la repartición de paquetes accionarios con la redacción de un pacto parasocietario, y así por el estilo. Jurídicamente, el pacto es un contrato; y si está contenido en un texto más amplio, es un contrato que se añade al contrato-base, pero que conserva su fisonomía y autonomía. Distinto es el papel de la cláusula: ésta es simplemente un fragmento de la volición de las partes, que se estructura, por comodidad, mediante expresiones separadas entre ellas, pero estrictamente vinculadas e interdependientes. Las cláusulas son interpretadas las unas por medio de las otras (art. 1363 cód. civ.)*, justamente, porque el contrato es un acto unitario, y no puede ser seccionado. *

Esta norma ha sido incorporada al Código Civil peruano: “Art. 169. Las cláusulas de los actos jurídicos se interpretan las unas por medio de las otras, atribuyéndose a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas” [N. del T.].

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Existen dos excepciones a este principio: la primera tiene que ver con la ley aplicable al contrato; la segunda, con la cláusula compromisoria (o cláusula arbitral). Según la Convención de Roma sobre la ley aplicable a las obligaciones, las partes pueden establecer que algunos aspectos del contrato queden sujetos a cierta ley nacional, y que los demás aspectos queden sujetos a otras leyes nacionales (por ejemplo, en lo tocante a la celebración, a la ley italiana; en lo relativo a las garantías, a la normativa inglesa). Cuando las partes establezcan que en caso de controversia derivada de la interpretación o ejecución del contrato que ellas han celebrado no se dirigirán a la autoridad judicial ordinaria, sino a árbitros, la cláusula que contiene esta decisión (una “cláusula arbitral”, precisamente) se considera autónoma, y por lo tanto, no será afectada por la invalidez del contrato que la contiene (hasta hace poco, la autonomía de la cláusula compromisoria era expresión de un principio afirmado en la doctrina y jurisprudencia; actualmente, está reconocida en una norma legal: el art. 3 de la Ley n. 25 del 5 de enero de 1994). 6.

Contrato y status de las partes

El régimen general sobre el contrato, conforme al Código Civil italiano, comprende reglas destinadas a aplicarse a todos los contratos, sin perjuicio de las excepciones establecidas en el ámbito de la normativa especial contenida en el mismo Código y en la legislación de los distintos sectores. Según las tendencias doctrinales más recientes, mediante el proceso de calificación y tipificación de todo contrato empleado en la práctica se elabora la normativa aplicable; así pues, el intérprete debe recurrir, inicialmente, a la normativa especial, y luego, en caso de que ésta presentara lagunas o fuera insuficiente, se recurrirá a la normativa general. El modelo de contrato que surge de la normativa general contenida en el Código Civil se inspira en el tipo de la compraventa, que es la operación económica más difundida (y primordial). Se trata de un modelo “neutro”, indiferente a las modalidades y condiciones conforme a las cuales el contrato es celebrado, y sobre todo, a la posición económico-social de las partes contratantes. La elaboración de este modelo neutro obedece, esencialmente, a dos finalidades: una finalidad lógico-sistemática, en condición de asegurar uniformidad lingüística, conceptual y operativa a las reglas de la materia, y una finalidad práctica, en condición de 115

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constituir una base normativa a la cual se adaptan, posteriormente, las reglas inherentes a la categoría a la que pertenece el contrato concreto, y las reglas inherentes al tipo de este contrato. Sin embargo, este modelo neutro debe ser combinado con las reglas previstas para los casos en que una de las partes, o ambas, tenga un status jurídico propio, que interfiera con su capacidad negocial, que les conceda medidas de protección, etc. Por ejemplo, el hecho de que una de las partes sea “cultivadora directa del fundo” es relevante para efectos de la aplicación de la normativa de los contratos agrarios; el hecho de que una de las partes tenga el status de “trabajador subordinado” es relevante para efectos de la aplicación de la normativa sobre el contrato de trabajo; y lo mismo ocurre cuando el contrato es celebrado por una parte que tenga el status de “empresario”. En el ámbito del status se pueden distinguir regímenes especiales, vinculados con la particular posición del sujeto (persona física, persona jurídica) y con el tipo de actividad que éste desarrolla: se prevén, por ejemplo, reglas especiales para los contratos celebrados por las agencias de bolsa con sus clientes; reglas especiales para los contratos celebrados por los bancos con sus clientes; y también para los contratos celebrados por las compañías de seguros con sus clientes. Desde hace algunos años, como reflejo de la normativa comunitaria, se ha introducido una nueva figura en el ordenamiento italiano: la figura del “consumidor”. Se trata de una categoría económica y sociológica con la cual se identifica al sujeto (normalmente, a la persona física) destinatario de los productos o servicios distribuidos en el mercado por las empresas; en el lenguaje comunitario, donde no se distingue la categoría de los empresarios de la categoría de los que ejercen actividades profesionales, liberales o no, la contraparte del consumidor es siempre el “profesional” (professionista). El “profesional” (persona física o jurídica) es el que desarrolla profesionalmente una actividad económica, y que, por lo tanto, fabrica, o distribuye en los locales de la empresa, o fuera de ella, productos y servicios, recurre al crédito, etc., y realiza, así, actos vinculados con su actividad profesional. “Consumidor” es el que realiza actos al margen de su actividad profesional. La definición de “consumidor”, por lo tanto, parece tener carácter residual (porque es consumidor, justamente, el que no desarrolla de manera profesional, para efectos de la normativa aplicable a la relación examinada, una 116

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actividad económica). El status de consumidor nace en el campo económico, donde el consumidor es entendido como homo oeconomicus, que opera en el mercado como destinatario de bienes y servicios, y en el campo sociológico, donde es entendido como contraparte débil de la empresa, como un sujeto que por lo común no está informado sobre las operaciones que realiza, ni sobre las características de los productos y servicios, y que no está provisto de poder negocial, sino únicamente dotado de la facultad de decisión entre productos, entre servicios, entre ofertas negociales que a menudo son idénticas entre sí. Cuando este status se transforma en un status jurídico, adquiere también un valor normativo, y el consumidor, en cuanto tal, deviene destinatario de normas establecidas (o que se consideran establecidas) para fines de tutela y protección del público destinatario de productos y servicios. En el tejido normativo se pueden identificar: – Reglas o referencias de carácter general contenidos en la normativa de nivel comunitario; tal es el caso de los arts. 39, 85, 3er. párrafo, 86, 100-A, 129-A, del Tratado de creación de la Comunidad Económica Europea, conforme a la integración y modificación posteriores que tuvieron lugar con el Acta Única y el Tratado de Maastricht. – Directivas comunitarias destinadas a regular específicas relaciones entre profesionales y consumidores, como la Directiva sobre las ventas realizadas fuera de los locales comerciales del 20 de diciembre de 1985, n. 85/77, la Directiva sobre el crédito con fines de consumo, del 22 de diciembre de 1986, n. 87/102, la Directiva sobre los viajes, vacaciones y paquetes “todo incluido”, del 13 de junio de 1990, n. 90/314, la Directiva sobre los contratos relativos a la adquisición de un derecho de uso y disfrute a tiempo parcial de inmuebles (la llamada “multipropiedad”), del 26 de octubre de 1994, n. 94/47, la Directiva sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, del 5 de abril de 1993, n. 93/13. En todas estas directivas se dan definiciones de consumidor, modeladas conforme al tipo de relación que es objeto de la normativa. – Directivas comunitarias que, a pesar de no brindar la definición de consumidor, hacen mención a la misma (por ejemplo, la Directiva sobre la publicidad engañosa, n. 84/450), o se 117

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refieren a ella con otra terminología (como la de “damnificado”, según la Directiva sobre la responsabilidad del productor, n. 85/374). – Reglas contenidas en las normas italianas de adopción de las Directivas antes referidas, como el D. Leg. n. 50, del 15 de enero de 1992, sobre las ventas fuera de los locales comerciales, el Texto Único de la Ley de Bancos, que contiene normas sobre el crédito con fines de consumo (D. Leg. n. 385, del 1 de septiembre de 1993, arts. 121 y ss.), el art. 25 de la Ley n. 52 del 6 de febrero de 1996, que contiene disposiciones para el cumplimiento de los deberes derivados de la participación de Italia en las disposiciones comunitarias (Ley comunitaria de 1994) sobre las cláusulas abusivas, que se han integrado al Código Civil (arts. 1469bis-sexties). – Reglas contenidas en la legislación especial relativa a la institución de las Autoridades de control de los entes prestadores de servicios públicos esenciales, etc. En conclusión, ya sea por efecto de la evolución interna al ordenamiento, que busca proteger a los sujetos que ostentan una particular condición socio-económica, o bien por efecto de la pertenencia de Italia a la Unión Europea, se puede decir que el status de los contratantes ha dejado de ser indiferente, como ocurría en épocas pasadas, con respecto a la normativa sobre el contrato; por el contrario, según cada caso, y conforme a la normativa aplicable, el intérprete deberá determinar si el status de una o ambas partes contratantes es o no relevante, y qué efectos tiene ello en la normativa aplicable a la relación negocial concretamente examinada. 7.

Los principios generales en materia de contratos

a) El principio de la fuerza vinculante del contrato**.- Se ha observado que el art. 1372 cód. civ., al enunciar el principio en virtud del cual el contrato tiene fuerza de ley entre las partes, es pleonástico. A pesar de todo, la norma tiene una razón de ser: por un lado, es el resultado de la tradición, en atención a que retoma una formulación **

En algunos tratados de derecho civil español e hispanoamericano es usual encontrar que se hace referencia a este principio con el nombre de principio de “obligatoriedad” de los contratos [N. del T.].

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que ya estaba presente en los códigos anteriores, desde el Código napoleónico; por otro lado, pone en alerta a los contratantes sobre la gravedad del acto que ellos tienen intención de llevar a cabo. Una vez celebrado, el contrato tiene carácter vinculante, y las partes no puede desligarse del vínculo, si no es bajo determinadas, precisas y excepcionales condiciones (art. 1373 y ss., cód. civ.; y también viene al caso recordar el régimen sobre la resolución en general, el mutuo disenso, la invalidez y la rescisión). b) El principio de relatividad del contrato.- Los sujetos quedan vinculados sólo si existe consentimiento; a los terceros no se les permite vincular a un sujeto sin su consentimiento; las partes tampoco pueden, mediante el contrato por ellas celebrado, vincular a sujetos que no han tomado parte en el acuerdo. Este principio experimenta algunas excepciones: por ejemplo, el contrato en favor de tercero produce efectos con respecto a un sujeto que no es parte del contrato; ello se permite porque el efecto es ventajoso, porque el contrato produce la adquisición de un derecho en ventaja del tercero; pero éste, de todas formas, puede rechazar el beneficio (arts. 1411 y ss., cód. civ.). c) El principio de buena fe.- Las partes deben comportarse con lealtad y corrección, tanto en la fase de las tratativas (art. 1337 cód. civ.), cuanto en la fase de celebración del contrato, en el momento de la interpretación (art. 1366 cód. civ.) y en la fase de ejecución (art. 1375 cód. civ.). d) Los tribunales no pueden reescribir el contrato para las partes.- La voluntad expresada por las partes en el contrato no puede ser alterada por el juez. El juez tiene la tarea de interpretar y calificar el contrato, de controlar si éste responde o no a los principios y a las disposiciones legales, que se persiga un interés merecedor de protección, si se ha actuado en contra del orden público o las buenas costumbres, si las partes se han comportado con arreglo a la buena fe, etc.; pero no puede reescribir el contrato, ni parte del mismo, pues ello conduciría al juez a arrogarse la tarea del contratante, o la condición de controlador de la lógica económica del contrato. Ello no descarta que, en aplicación de la cláusula general de buena fe, el juez considere que el contrato prevé deberes accesorios a cargo de una parte, en ventaja de la otra, y que disponga en su sentencia, por consiguiente, que la parte obligada tenía que cumplir, y en caso de no hacerlo, debe responder del daño frente a la contraparte. Del 119

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mismo modo, el juez puede aplicar, si así lo requiere una de las partes, la teoría de la presuposición, y considerar que la base del negocio se ha modificado por circunstancias presupuestas por los contratantes, y no evidenciadas en las cláusulas del contrato; sin embargo, la aplicación de la presuposición no conlleva una “reescritura” del texto del contrato, sino la resolución de éste, y la disolución del vínculo. Hoy en día, se discute si los tribunales, aunque no estén legitimadas a modificar los acuerdos decididos por las partes, autolimitan sus poderes sin interferir en la operación celebrada por las partes. Existen formas, en mayor o menor medida ocultas, para interferir en la actuación de los particulares. Podemos citar algunos ejemplos. En cuanto a la calificación del contrato, un principio constantemente aplicado en la jurisprudencia italiana establece que el nomen iuris que las partes dan al contrato no es vinculante para el juez: las partes pueden haber denominado “compraventa” a un contrato que es (o el juez considera que es) en atención a su causa y objeto, y en lo sustancial, una permuta, o una compraventa de cosa futura ligada a una contrata de construcción inmobiliaria; las partes pueden haber denominado su contrato con el término “contrata”, cuando en realidad se trata de una contrata de servicios, que se regula también mediante la normativa sobre el suministro; a menudo las partes, para protegerse, no llaman de ninguna manera a su contrato, y lo titulan, sencillamente, “minuta” (scrittura privata), con lo que dejan al juez, íntegramente, la tarea de calificarlo. Con respecto a la causa del contrato, el juez, una vez identificada la causa concreta, y teniendo en cuenta el texto del contrato, así como eventuales documentos complementarios o anexos, el comportamiento de las partes y la naturaleza de la relación, puede establecer si determinados riesgos están comprendidos en la causa, y por lo tanto, si son asumidos por las partes, o si no están comprendidos en ella, y se imponen, por lo tanto, sólo a una de las partes: por ejemplo, la bonificación que el empresario otorga a un trabajador se considera compatible con la causa del contrato de trabajo dependiente; en cambio, el retardo en el resarcimiento del daño comporta un riesgo que no se comprende en la causa del contrato de seguro, y es por ello que no puede ser asumido por el asegurado. e) El principio de autonomía (o libertad) contractual.- La autonomía contractual es una especificación de la autonomía privada, 120

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que se desenvuelve en todos los sectores que tienen que ver con las actividades humanas y son relevantes para el derecho, como la actividad comercial, las relaciones familiares, las relaciones sucesorias, etc. En el sector que concierne a las relaciones económicas, la autonomía (o libertad) contractual representa el modo como se manifiesta, en la celebración de negocios, la libertad económica. De aquí surge el problema de establecer si, más allá de la normativa del Código Civil, que reconoce a las partes esta autonomía (art. 1322), nuestro ordenamiento asegura a los particulares una protección más fuerte, es decir, de rango superior al del Código, y por lo tanto, de rango superior al de la ley ordinaria. Según la tendencia de la Corte Constitucional, la autonomía contractual encuentra protección en el dictado del art. 41 de la Constitución, que reconoce y garantiza la libertad de iniciativa económica privada. Se trata, sin embargo, de una protección indirecta (Sentencia de la Corte Constitucional n. 37 del 21 de marzo de 1969), porque no está prevista de manera específica; es una protección que deriva, más bien, de valores (iniciativa económica, propiedad privada) que la Constitución protege. De aquí surge, asimismo, la cuestión de si sería admisible o no una normativa sobre el contrato plasmada en normas de rango inferior a la ley ordinaria. Puesto que la reserva de ley contenida en el art. 41 de la Constitución es relativa (como fluye de la sentencia de la Corte Constitucional n. 4, del 14 de febrero de 1962), la normativa también puede provenir del Gobierno, el cual puede recurrir a la Administración pública; es necesario, sin embargo, que la intervención no sea discrecional, sino que se adecue a criterios dictados por el Parlamento. En esta línea de pensamiento, es perfectamente conforme al dictado constitucional la actividad reguladora de entidades administrativas, como por ejemplo, la Commissione per le Società e la Borsa (CONSOB)* que dicten reglas concernientes a la formación y el contenido de determinadas categorías de contratos (en el ejemplo citado, los contratos que tienen por objeto valores mobiliarios), o como el Istituto per la Vigilanza delle Assicurazioni Private (ISVAP)**, que dicta reglas relativas al contenido de las pólizas de seguros. *

**

La Comisión supervisora de las sociedades y de la bolsa, con funciones similares a las de la CONASEV en nuestro medio [N. del T.]. El Instituto supervisor de los seguros privados, con funciones similares a las de la Superintendencia de Banca y Seguros en nuestro medio [N. del T.].

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En la doctrina también se ha sostenido la tesis de que la libertad contractual, por ser expresión de la libertad de la persona, es protegida (indirectamente) por el art. 2 de la Constitución. Se trata de una opinión persuasiva, pero que no ha recibido tanta aceptación. La “libertad contractual” constituye una fórmula que debe ser decodificada, porque si es entendida genéricamente podría hacer creer que las partes pueden celebrar cualquier contrato, sin ningún obstáculo ni límite. Es obvio que ello es imposible. En concreto, y en sentido positivo, la libertad contractual es la libertad de decidir si el contrato se celebra o no, de elegir a la contraparte, de elegir el contenido, de escoger la forma, de decidir la ley aplicable al contrato, de elegir las modalidades de resolución de las controversias emergentes del contrato. En sentido negativo, significa que las partes pueden actuar libremente, dentro de los límites establecidos por el ordenamiento. Según la llamada “norma de clausura” (norma di chiusura), en virtud de la cual se concede a las partes la posibilidad de hacer todo lo que no esté expresamente prohibido, parece ser más oportuno –desde el punto de vista didáctico– precisar los límites y prohibiciones que el ordenamiento impone a las partes que se han propuesto celebrar un contrato. 8.

Los límites a la libertad contractual

Los límites fundamentales son los siguientes: a) Decisión de celebrar el contrato y obligación de contratar.En el art. 2597 cód. civ. se dispone que el empresario que ejerce sus actividades en condiciones de monopolio legal tiene la obligación de contratar con todo aquel que requiera las prestaciones que constituyen el objeto de su compresa, y que debe observar una paridad de tratamiento frente a los demás. Tal es el caso de los servicios públicos de transporte, suministro de energía eléctrica, gas, agua, etc. También existen contratos que sólo pueden ser celebrados por determinados sujetos: los contratos de seguro, por ejemplo, únicamente pueden ser celebrados por las compañías dedicadas a ese rubro; los contratos de gestión de títulos mobiliarios sólo pueden ser celebrados por las sociedades de agentes de bolsa y por las entidades de crédito habilitadas al efecto; ciertos tipos de contratos bancarios sólo pueden ser celebrados por entidades financieras (por ejemplo, el contrato de depósito bancario, el contrato de cuenta corriente, etc.). Normalmente, este límite está ligado con la reserva de actividades para determinados sujetos (compañías de seguros, sociedades de agentes de bolsa, bancos, etc.). 122

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b) Decisión concerniente a la contraparte.- Quien pretenda celebrar un contrato no está obligado a justificar su negativa a contratar con otro sujeto, a menos que el contrato esté sometido a la normativa sobre el monopolio legal a que hemos hecho referencia. c) Decisión relativa a la formación del contrato.- El Código Civil establece reglas destinadas a regular la formación del contrato (arts. 1326 y ss.); sin embargo, las partes son libres de establecer excepciones a dicha normativa (el oferente, por ejemplo, puede comprometerse a considerar vinculante para sí mismo la oferta, sin tener noticia de la aceptación de la contraparte; también puede considerar vinculante el contrato una vez que la aceptación sea meramente emitida, aunque todavía no haya arribado al domicilio del oferente. En cambio, para determinadas categorías de contratos, la existencia de un interés público que se superpone al interés de las partes, la ley puede establecer una formación del contrato que no puede ser modificada por las partes, aun cuando estas estuvieran de acuerdo con la excepción: tal es el caso, por ejemplo, de la formación de los contratos de relevancia pública, y de la decisión del contratante por parte de la Administración pública (en el caso de las contratas de obras públicas, de prestación de servicios a la Administración, etc.). d) Decisión del tipo contractual.- Las partes pueden decidirse a adoptar uno de los tipos regulados por el ordenamiento (por ejemplo, los tipos legales previsto en el libro cuarto del Código), pero también pueden escoger un tipo que no cuente con una normativa (leasing, franchising, factoring, engineering, catering, merchandising, por ejemplo). En este último caso, el interés que se persigue debe ser merecedor de protección. Existen, sin embargo, operaciones económicas que no pueden celebrarse en disconformidad con los tipos legalmente regulados: tal es el caso, por ejemplo, de los contratos agrarios (Ley n. 203 de 1982). e) Decisión del contenido.- Las partes pueden asignar al contrato el contenido que ellas prefieran. Sin embargo, existen pactos prohibidos por la ley, como el pacto comisorio (art. 2744 cód. civ.), el pacto sucesorio (art. 458 cód. civ.), el pacto leonino (art. 2265 cód. civ.); las cláusulas de exoneración de responsabilidad del fabricante por los daños personales sufridos por los consumidores (D.P.R. n. 244 del 24 de mayo de 1988, art. 12); las cláusulas vejatorias contenidas 123

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en los contratos celebrados con los consumidores (Directiva CEE, del 5 de abril de 1993); las cláusulas arbitrales contenidas en los contratos para la ejecución de obras públicas (art. 32, 2do. párrafo, del llamado Decreto Merloni, actualmente en suspenso); las cláusulas que derogan, en favor de un banco, las disposiciones relativas a la transparencia de las condiciones contractuales (título VII de la Ley n. 385 del 1 de septiembre de 1993, y art. 125 de la misma ley); los pactos derogatorios de las disposiciones relativas a la gestión de patrimonios inmobiliarios (art. 8 de la Ley n. 1 del 2 de enero de 1991); los acuerdos restrictivos de la libertad de competencia (conforme al art. 2 de la Ley n. 287 del 10 de octubre de 1990). La legislación especial es fecunda en disposiciones que imponen límites de esta naturaleza. La sanción prevista para la celebración o de pactos o la redacción de cláusulas que son objeto de prohibición es la nulidad. Existen, asimismo, cláusulas y pactos tolerados por el ordenamiento, que aplica, sin embargo, la sanción de la nulidad cuando no se observan las condiciones y límites establecidos. Tal es el caso, por ejemplo, de las cláusulas de limitación y exoneración de responsabilidad contractual y extracontractual, las cuales son válidas siempre que no impliquen limitación o exoneración por culpa grave o dolo (art. 1229 cód. civ.); la prohibición de enajenar es válida siempre que esté contenida dentro de oportunos límites de tiempo, y responda a un interés apreciable de las partes (art. 1379 cód. civ.); el acuerdo de no competencia es válido si se circunscribe a una determinada zona o a una determinada actividad, y si no excede de cinco años (art. 2596 cód. civ.); el pacto en que se invierte o modifica la carga de la prueba es válido sólo si tiene por objeto derechos de los cuales pueden disponer las partes, y si no hace que para una de ellas se vuelva excesivamente difícil el ejercicio del derecho (art. 2698 cód. civ.). f)Modalidad del contenido.- Las partes, como regla, pueden articular el contenido del contrato como mejor lo consideren. Sin embargo, existen contratos cuyos contenidos mínimos son establecidos con carácter imperativo: tal es el caso, por ejemplo, de los reglamentos de la CONSOB, relativos a los contratos de gestión patrimonial de valores mobiliarios; o de los contratos con objeto informático celebrados por la Administración pública. g) Integración del contrato.- La ley, los usos, la equidad, son fuentes de integración del contrato. La ley puede establecer que las lagunas 124

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contenidas en un contrato sean colmadas conforme a los dictados de una disposición, incluso en oposición a la voluntad de las partes. h) Determinación del contrato por parte de terceros.- Las partes pueden confiar a un tercero la determinación del objeto del contrato (art. 1349 cód. civ.). Sin embargo, si el tercero se niega, o si actúa sin respetar la equidad, el objeto del contrato es determinado por el juez. i) Representación.- Una parte puede decidir que confiere el poder de celebrar el contrato a un sujeto (representante), con lo cual se vale de terceros en la actividad negocial. j) Forma.- La forma es obligatoria por mandato de la ley sólo en casos excepcionales, y por lo demás, taxativamente señalados (arts. 1350, 1351 cód. civ.). Las partes pueden decidir, por ellas mismas, que una forma será obligatoria (art. 1352 cód. civ.). 9.

Los actos unilaterales La normativa sobre el contrato en general es igualmente válida para los actos unilaterales, en tanto y en cuanto sea compatible para con estos (art. 1324 cód. civ.). En realidad, la disposición citada no se refiere a todas las categorías de actos unilaterales, sino a aquellos actos que son afines a los contratos, es decir a los actos unilaterales inter vivos y con contenido patrimonial. No se descarta que alguna disposición contenida en el título sobre el contrato en general sea aplicable también a los actos naturales mortis causa (testamento) y a los actos unilaterales inter vivos con contenido no patrimonial (como por ejemplo, al reconocimiento de hijo natural); pero tal aplicación es efectuada en atención a que las reglas (sobre las obligaciones y) los contratos en general codifican principios generales que valen para todos los sectores del ordenamiento, y por lo tanto, para todas las fattispecie a que sean aplicables (por ejemplo, el principio de la lealtad, ex art. 1175, 1337, 1366, 1375 cód. civ.). Es por ello que las reglas sobre el contrato son susceptibles de aplicación analógica. Veamos algunos ejemplos de aplicación del art. 1324 cód. civ. Son aplicables a los actos unilaterales inter vivos con contenido patrimonial las reglas sobre la interpretación del contrato, tanto las referidas a la interpretación subjetiva, cuanto las referidas a la interpretación objetiva y a la buena fe. Obviamente, tales reglas se aplicarán sólo cuando no se haga referencia al comportamiento de la contraparte o a la relación entre las prestaciones, porque los actos 125

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unilaterales son expresión de la voluntad de una sola parte, y porque ellos no poseen, en absoluto, carácter sinalagmático. Es aplicable la normativa sobre la forma, que es libre, a menos que ella esté prevista por la ley o que responda a una forma convencionalmente adoptada. En el caso del acto unilateral, el predisponente, porque lo quiere y porque puede, es el que escoge la forma como dará vida al acto. Sin embargo, si el acto unilateral está ligado con un contrato que establece determinadas cargas de forma, se debe adecuar a la forma convenida (tal es el caso de la resolución del contrato de trabajo dependiente de los dirigentes laborales: el convenio colectivo nacional actualmente vigente dispone que la resolución se debe efectuar mediante forma escrita). Es aplicable la normativa sobre los requisitos (sobre todo, los referidos a la causa y al objeto), la normativa sobre la nulidad y la anulabilidad (un acto unilateral puede tener una causa ilícita, o ser contrario al orden público o a las buenas costumbres, y puede estar viciado de error, violencia, dolo o simulación). La jurisprudencia descarta que la normativa sobre el contrato, aplicable a los actos unilaterales dentro de los límites antes indicados, sea extensible también a los actos jurídicos en sentido estricto (el reconocimiento de deuda, por ejemplo), en atención a que lo aplicable es la normativa sustancial, es decir, la regulación dispositiva de intereses, y no la concerniente a aspectos procesales. En cuanto a los efectos, en el Código Civil italiano se dispone (art. 1334) que los actos unilaterales producen efecto desde el momento en que llegan a conocimiento de la persona a la que están destinados. En otras palabras, no es suficiente la simple manifestación (unilateral) de voluntad; es necesario que ella llegue a la persona a que está destinada (la llamada “declaración recepticia”); desde el momento en que la declaración ha sido dirigida al destinatario, y este se encuentra en condición de conocerla, si emplea la diligencia ordinaria, la declaración ya no puede ser revocada ni desvirtuada. 10. El contrato en el proyecto de Código Civil europeo Con la Resolución de mayo de 1994, el Parlamento Europeo ha confirmado la Resolución emitida el 26 de mayo de 1989, relativa a la “armonización de algunos sectores del derecho privado en los Estados 126

EL CONTRATO EN EL DERECHO PRIVADO ITALIANO ACTUAL

miembros”. El fundamento de esta iniciativa es señalado en uno de sus considerandos, donde se precisa, por un lado, que una armonización progresiva es esencial para la realización del mercado interno. El resultado que se auspicia es la elaboración de un “Código común europeo de derecho privado”, a ser conformado en varias etapas de acercamiento progresivo de las normativas vigentes en los ordenamientos de los Estados miembros, que conduzca, en primer lugar, a una armonización parcial, en un breve término, y luego, a una armonización más completa, a largo plazo. En el ámbito de la citada Resolución se hace referencia a organizaciones que ya se ocupan de la armonización de reglas, como Unidroit, Uncitral y el Consejo Europeo, así como a los trabajos de la Comisión sobre el derecho contractual europeo, conocida como “Comisión Lando”, por el nombre del profesor danés Ole LANDO, que la preside. La Resolución ha pasado al Consejo, a la Comisión y a los Gobiernos de los Estados miembros de la Unión Europea. Por su propia cuenta, la Comisión Lando ha trabajado fructíferamente, y ha redactado un texto de reglas sobre el derecho contractual. El trabajo no se ha detenido en este punto, porque mediante la realización de amplios trabajos de investigación, se está extendiendo a otras fuentes de las obligaciones, por obra de un comité coordinado por el profesor alemán Christian VON BAR; en conexión con este trabajo se están preparando investigaciones sobre las securities, sobre el contrato de seguro y sobre los derechos de la persona. En fase de redacción del Código Civil europeo, se ha dado inicio al análisis de los principios generales que son compartidos por los ordenamientos de los Estados miembros, siempre en materia de contratos1. En la mayoría de casos, el Código no contiene normas imperativas, inderogables: sin embargo, algunas de estas son reconocidas como tales, en atención a que expresan la esencia de los fines para los cuales el Código ha sido redactado: pueden recordarse el deber de buena fe y de comportamiento leal (art. 1: 201), las cláusulas que prevén la irrelevancia de otras cláusulas, negociadas con precedencia a la 1

Principles of European Contract Law. Parts I and II. Combined and revised, prepared by the Commission of European Contract Law. Chairman: professor Ole LANDO. Edited by Ole LANDO and Hugo BEALE, La Haya, Londres y Boston, Kluwer Law International, 1999.

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formación del texto escrito (art. 2: 105), la determinación unilateral de los contenidos del contrato que cede a la determinación del precio razonable (art. 6: 105); algunos remedios contractuales (arts. 4: 118, 8: 109); los poderes del juez para reducir el monto de la cláusula penal por incumplimiento, cuando sea manifiestamente excesivo (art. 9: 509). Las reglas propuestas son, en casi todos los casos, similares a las previstas en el Código Civil italiano. Aquí no es oportuno brindar un análisis detallado del texto, que está confiado a la discusión en las sedes académicas y forenses, además de las ministeriales. Se puede advertir el esfuerzo de los redactores para arribar a un lenguaje uniforme, a pesar de provenir de diferentes experiencias lingüísticas, y el esfuerzo conceptual de combinar terminología y nociones técnicas. No se trata, como se ha afirmado en algún sector, de un “traje de arlequín”, obtenido con la confección de un texto a través de la unión de retazos tomados de las diversas experiencias jurídicas, sino de un corpus homogéneo, que ha asumido como modelos tanto el texto de los Principios sobre los contratos del comercio internacional, cuanto la Convención de Viena sobre la compraventa, y el Restatement estadounidense sobre el contrato, y que ha introducido, además, reglas actualizadas, en las que se han tenido en cuenta las disposiciones de las Directivas comunitarias, así como las exigencias de la práctica.

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CONTRATTO, ACCORDO, CONVENZIONE, PATTO

IV CONTRATTO, ACCORDO, CONVENZIONE, PATTO LA TERMINOLOGÍA LEGISLATIVA ITALIANA EN MATERIA DE CONTRATOS*

PIETRO RESCIGNO Profesor emérito de la Università di Roma “La Sapienza” Miembro de la Accademia dei Lincei

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Título original: «Consenso, accordo, convenzione, patto (La terminologia legislativa nella materia dei contratti)», en Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni, año LXXXVI, parte I, Milán, 1988, pp. 3-18.

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SUMARIO: 1. Contratto en general y contratti en particular. El contratto en el elenco de las fuentes de las obligaciones y de los modos de adquisición de la propiedad. La evolución histórica: el paso del contratto como vínculo al contratto entendido como accordo.- 2. El consenso: los varios significados del término. Contratto y convenzione. Contratto y patto. Las cláusulas contractuales.- 3. Figuras específicas de patti. El área de la competencia económica. La opción y la oferta irrevocable. La prelación.- 4. Patti derogatorios del régimen dispositivo. Clausola y patto en el régimen de la interpretación.- 5. Contratto y accordo. La patrimonialidad de la relación (creada, modificada, extinguida) como característica del contratto.- 6. Accordo y comunión de fines. El accordo en el derecho familiar. El accordo en el régimen de las asociaciones de hecho.- 7. El accordo en la simulación y en los negocios fiduciarios.- 8. Contratto y efectos no obligatorios. Contratto y transferencia de la propiedad. Contratti con efectos traslativos instrumentales con respecto a otras causas.- 9. Contratto y autonomía privada en el derecho familiar. Contratto y matrimonio.- 10. Derecho hereditario y contratto.

1.

Contratto en general y contratti en particular

El contratto en el elenco de las fuentes de las obligaciones y de los modos de adquisición de la propiedad. La evolución histórica: el paso del contratto como vínculo al contratto entendido como accordo. * Un discurso sobre el contratto en general, y por lo tanto, una “teoría general” del contratto –para emplear la expresión que la ciencia *

El estudio que se traduce suma al prestigio y agudeza del autor, la posibilidad de explicar el uso preciso que se da en la terminología jurídica italiana a los equivalentes literales de voces que, sólo a primera vista, existen también en la lengua castellana, como “contrato” (contratto), “acuerdo” (accordo), “convención” (convenzione) y “pacto” (patto). Por tal razón, he optado por mantener las voces originales contenidas en el texto italiano, con la eventual precisión de las variables de las expresiones castellanas [N. del T.].

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jurídica ha investido de una solemne dignidad– encuentra justificación en el lenguaje legislativo. El título II del libro “de las obligaciones” del Código Civil italiano de 1942 reza “dei contratti in generale” (“de los contratos en general”), y comprende un amplio conjunto de normas, a saber, los artículos 1321 a 1469. El título subsiguiente, que ocupa un espacio aun mayor (los artículos 1470 a 1986), se ocupa “dei singoli contratti” (“de los diversos contratos”), sin agotar el elenco de estos, que en muchos casos están sometidos a normas ubicadas en otros lugares del Código Civil, o en leyes especiales. En el Código Civil se regulan los contratti que corresponden “a los tipos que tienen (che hanno) o que disponen de (aventi) una normativa particular”, según la fórmula que figura, con la variante literal que se señala (“tener” y “disponer”), en los artículos 1322, 2º. párrafo, y 1323. Al mencionar los “singoli” contratti, y al resaltar la índole “particular” de su régimen, el legislador italiano acentúa el carácter general de las previsiones normativas encomendadas al título II, ya sea porque el intérprete encuentra aquí reglas aplicables a todos los contratos (en concurrencia con las reglas particulares, de ser el caso), o bien porque se ha legitimado una especie que comprende (dentro de los límites del régimen dictado en los artículos 1321 a 1469 cód. civ.) todas las manifestaciones de la autonomía contractual. Esta última expresión (autonomia contrattuale), de decisiva importancia para elaborar la doctrina del contratto, aparece únicamente, y de manera incidental, en el encabezado del art. 1322 cód. civ. En el segundo significado, el contratto, como categoría general contrapuesta a las específicas figuras de la realidad, parece ser el resultado de una abstracción conceptual que intenta reducir a la unidad la extrema riqueza y la indeterminada serie de los fenómenos concretos; por dicha razón, habría sido más correcto –y este es un realce frecuente en la doctrina– referirse al contratto en el título II, y a los contratti en el título sucesivo. En género singular –y por lo tanto, con segura referencia al concepto general–, el vocablo ya está presente en el art. 1173 cód. civ., donde se enumeran las fuentes de las obligaciones: en dicha norma se expresa que las obligaciones derivan “da contratto, da fatto illecito, o da ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento giuridico” (“de contrato, de hecho ilícito, o de todo otro acto o hecho idóneo para producirlas de conformidad con el ordenamiento jurídico”). Con respecto a esta última fórmula, 132

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se ha destacado que habría respondido mejor a las exigencias de rigurosidad no meramente filológica la mención en plural de los contratti y de los fatti illeciti (de los “hechos ilícitos”), en la variedad y multiplicidad que presentan unos y otros, porque la referencia al contratto, en singular, habría sido más conveniente, en cambio, en el título II. Como se verá, el comentario anterior no obedece a escrúpulos de índole terminológica. Por un lado, se examinará la noción de contratto en el marco de categorías más amplias de la actividad jurídica, lo cual planteará problemas ulteriores, de relaciones entre conceptos, de género a especie, y de nociones de mayor o menor amplitud. Por otro lado, será necesario retomar la cuestión del contratto como fuente de obligaciones, porque el art. 1173 cód. civ. contiene una de las dos indicaciones fundamentales sobre la función que el contrato cumple en la producción de efectos jurídicos. La segunda indicación figura en el art. 922 cód. civ., donde se enumeran los modos de adquisición de la propiedad, y se resumen los modos tradicionalmente llamados “derivados”, en la fórmula “la proprietà si acquista [...] per effetto di contratti, per successione a causa di morte [...]” (“la propiedad se adquiere [...] por efecto de los contratos, por sucesión a causa de muerte [...]”). Antes de retomar el tema de los arts. 1173 y 922, y de exponer el sentido que estas normas asumen en la sistemática del Código Civil italiano, es conveniente anticipar la definición de contratto, tal cual figura en el art. 1321, con el fin de rendir cuenta, en pocas palabras, de la evolución literal y de contenido del término. En las fuentes romanas, la palabra contratto se refiere al vínculo derivado del accordo (“acuerdo”), así como a comportamientos que no son asimilables al esquema consensual, pero no a la manifestación de voluntad de cada uno de los contratantes, ni a la unión de las voluntades declaradas. Con terminología actualizada, lo correcto sería afirmar que el término incide más en la relación que en el acto constitutivo de la relación que se instaura, y que no pretende expresar el nacimiento del vínculo a partir de la libre determinación de los sujetos (la idea de Selbstbindung, según un preciso vocablo alemán). El paso a la concepción moderna, también reflejada en la definición de contratto del Código Civil italiano vigente (art. 1321), 133

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como el “accordo di due o più parti” (“acuerdo de dos o más partes”), se ha producido lentamente, bajo la influencia de factores que se inscriben en épocas diversas, y que provienen de distintas raíces culturales. Con respecto a este punto es usual recordar la doctrina del derecho canónico, que expresaba el principio, moral antes que jurídico, de la necesaria fidelidad a los patti (“pactos”); la concepción de las Escuelas de derecho natural, y más tarde, la glorificación de la razón por parte de los ilustrados, que se encaminaron hacia el reconocimiento del primado de la libertad individual y de la idoneidad de la voluntad para constituir vínculos personales (a veces con un realce de la analogía entre la fuerza del contratto privado y el fundamento de la organización de la civitas en el “contratto social”); y la evolución del derecho mercantil, y por ende, la creciente exigencia, en la clase de los comerciantes, de formas rápidas y simples, libres de solemnidades, para la instauración y desarrollo de las relaciones. Por esta vía –y la indicación es forzosamente parcial, y no sigue el itinerario preciso de cada una– se arriba a la idea de la convention, por obra de DOMAT y POTHIER, que luego pasó al Code Napoléon, y del accordo, según la expresión del legislador italiano, empleada, tanto en el Código post-unitario (art. 1098)*, cuanto en el Código actual (art. 1321). Lo cierto es que contratto no es el único término empleado por el legislador. Se recurre también a las voces convenzione (“convención”), accordo y patto (“pacto”), que a veces son asociadas con esquemas más amplios que los del contratto, y otras veces, por el contrario, con ámbitos más restringidos que los de éste. En atención a la recordada definición del contratto como (especie de) accordo, se puede discutir, en primer lugar, si tiene utilidad práctica una noción de accordo que trascienda del contratto, y en segundo lugar, si en el sistema se pueden identificar accordi (“acuerdos”) en sentido estricto, de índole no contractual, sometidos a una normativa en particular.

*

Código Civil italiano de 1865: “1098. Il contratto è l’accordo di due o più persone per costituir, regolare o sciogliere fra loro un vincolo giuridico” (“El contrato es el acuerdo de dos o más personas para constituir, regular o disolver entre ellas un vínculo jurídico”) [N. del T.].

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2.

El consenso. Los distintos significados del término. Contratto y convenzione. Contratto y patto. Las cláusulas contractuales

Para comenzar, merece una consideración más amplia el término consenso (“consentimiento”)**, que, desde el punto de vista etimológico, no se distingue del accordo, pero que ha sido adoptado por el legislador en normas significativas, casi como generando la impresión de que se trazara una línea de división, bastante sutil, de índole lógica y temporal. Entre los “requisitos del contratto” (art. 1325 cód. civ.), la ley indica, en primer lugar, el “accordo de las partes”, con lo cual retoma el término que figura en la definición del art. 1321 cód. civ.; en cambio, se recurre al término consenso a propósito de los vizi del consenso (“vicios del consentimiento”) (tal cual ocurre en el encabezado del capítulo XII, sección II, y en el art. 1442), que son el error, la violencia moral y el dolo, y también en el art. 1372 cód. civ., en relación con las causas de disolución del contratto, y en el art. 1376, relativo al contratto con efectos reales. La previsión del mutuo consenso (“mutuo consentimiento”) como una de las causas posibles de disolución del contrato (art. 1372, 1er. párrafo, cód. civ.) no requiere explicaciones, dada la preferencia reservada a dicho término en la descripción de un fenómeno para el cual se adoptan, en la doctrina y en la práctica, expresiones de lo más diversas, a partir de la expresión dissenso (“disentimiento”) (que brinda la gráfica imagen de un apartamiento y de un descargo del consenso original), para pasar, luego, a fórmulas como accordo (o del contratto) “resolutorio”, y a algunas otras, mucho más evidentes, como la del art. 2272, inc. 3, cód. civ., que incluye “la voluntad de todos los socios” entre las causas de disolución de la sociedad. De particular significado es el empleo del término consenso en el art. 1376 cód. civ.; esta es una norma donde se consagra uno de los principios más importantes del sistema, heredado de la tradición francesa, y preservado en el área de los países romanistas que se contraponen, en este punto, a los países que siguen el modelo alemán. Se trata del llamado principio consensualista, que ha servido de base para la elaboración de la **

En castellano es más común utilizar la expresión “consentimiento” (“manifestación de voluntad, expresa o tácita, por la cual un sujeto se vincula jurídicamente”, según la 22ª ed. del DRAE). Es de señalar, sin embargo, que el término “consenso” tiene también reconocida una acepción vinculada con esta idea: “acuerdo producido por consentimiento entre todos los miembros de un grupo o entre varios grupos” [N. del T.].

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transferencia de derechos, en particular, de la propiedad y de los derechos reales: en otras palabras, es el principio de la suficiencia del consenso (además de la necesidad del consenso, se entiende) para efectos de realizar la alteración modificadora de la titularidad del derecho (las eventuales cargas de publicidad sólo tienen que ver, por el contrario, con la oponibilidad frente a terceros de la situación jurídica modificada). El empleo del término consenso en las normas que hemos tomado como ejemplo (sobre los vicios de la voluntad, sobre la disolución por voluntad de las partes o sobre los contratos con efectos reales) induce a considerar que el legislador le ha atribuido un significado más reducido con respecto al término accordo, pero que lo ha adoptado de todos modos, y con particular énfasis, para indicar la formación de cada voluntad y la unión de las voluntades, o para indicar factores patológicos que tienen lugar en el proceso formativo de la voluntad –es decir, en la normativa sobre los vicios (arts. 1427 y ss. cód. civ.)–, o para afirmar, con claridad, la aptitud del solo consenso, “legítimamente manifestado”, para realizar el efecto traslativo en los contratti con eficacia real referidos el art. 1376 cód. civ., o bien para disolver el vínculo recíproco que liga a las partes. Todas estas consideraciones sobre los términos consenso y accordo se limitan a las manifestaciones de autonomía privada que están comprendidas, sin lugar a dudas, en el esquema del contratto. El hecho de que la palabra consenso figure –como también ocurre con la palabra assenso (“asentimiento”)– en el régimen de las instituciones de derecho familiar (por ejemplo, el art. 250 cód. civ., relativo al reconocimiento de hijo natural mayor de dieciséis años, o de un hijo natural que ya ha sido reconocido por otro padre) y de que en este mismo sector se alternen o superpongan los términos accordo y consenso (en los arts. 157 y 158 cód. civ., por ejemplo, que se refieren a la reconciliación de los cónyuges separados y a la llamada “separación consensual”), constituye una precisión que, por el momento, puede permanecer al margen del discurso, pero que se habrá de retomar cuando toque aclarar la característica de la patrimonialidad de la relación que es regulada por la figura del contratto (art. 1321 cód. civ.), y cuando habremos de abordar el tema de los límites del recurso al esquema contractual fuera, o más allá, de la “connotación” patrimonial. La terminología legislativa italiana conoce otras palabras, cuyo significado es conveniente aclarar, siempre con respecto a la figura 136

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del contratto. La labor, sin embargo, no permite esquematizaciones rigurosas. Por ejemplo, no cabe duda de que el término convenzione comprende al contratto, según consta en el art. 31 de las normas preliminares del Código Civil, donde se hace mención a “le private disposizioni e convenzioni” (“las disposiciones y convenciones privadas”), para someter la eficacia de éstas a los límites del orden público y las buenas costumbres; pero hay que añadir que el instrumento del contratto se puede emplear, asimismo, para los actos de disposición, y con ello se justifica la fundamental distinción entre contratti dispositivi (“contratos dispositivos”) y contratti obbligatori (“contratos obligatorios”). La palabra disposizioni, empleada en el art. 31 de las citadas normas preliminares pretende dejar en claro, simplemente, que tales disposiciones pueden cumplirse mediante actos unilaterales (el testamento es el ejemplo típico). No deja de ser evidente, con todo, lo inapropiado de una fórmula en la que parecen contraponerse los dos términos: la convenzione se distingue por la estructura que presenta; en cambio, el acto dispositivo se distingue por la función que cumple. En el régimen patrimonial de la familia, el empleo de la palabra convenzione (cfr. los arts. 159, 162, 163, 164, 165, 210, 211, 215 cód. civ.) obedece a la tendencia legislativa de evitar el término contratto en la materia familiar, aun en los casos en que la relación constituida, modificada o resuelta es de índole patrimonial. Este proceder también tenía un significado específico, justamente, al contraponer el acto constitutivo de la comunión de vida espiritual y material de los cónyuges frente a las estipulaciones y las donaciones realizadas en ocasión del matrimonio. Para evitar la fórmula del contratto (sin perjuicio del sentido específico con el que se sigue hablando de contratto di matrimonio en el art. 166 cód. civ.), en el régimen patrimonial familiar es empleada la palabra patti (“pactos”, art. 161 cód. civ.), que, por lo demás, es bastante frecuente en la normativa de las actividades privadas. En principio, los patti son vistos como cláusulas del contratto, ya sea cuando deben insertarse necesariamente en la trama contractual (cfr. los arts. 791, 1260, 1487, 1490, 1500, 1567 y ss. cód. civ.), o cuando pueden constituir –abstractamente, a decir verdad, y no en la experiencia concreta– materia de una estipulación específica (cfr. los arts. 2698 y 2965 cód. civ.). A veces, la autonomía de dichas cláusulas está fuera 137

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de duda, con respecto al momento de la celebración del contratto, pero es igualmente evidente su carácter complementario con respecto a este último (cfr. los arts. 2722 y ss. cód. civ., sobre la prueba testimonial relativa a los patti incorporados, contrarios o posteriores). Los patti también están presentes en la normativa sobre la nulidad, donde por lo general se presentan bajo la forma de cláusulas (cfr. los arts. 1229 y 1838, 1637, 1963 y 2744, 2178 y 2265, 2233, 2936 cód. civ.), aun cuando no se descarte que algunas de ellas puedan contribuir a agotar la materia de una estipulación: piénsese, por ejemplo, en los patti succesori (“pactos sucesorios”), en la típica forma descrita en el art. 458 cód. civ., donde se confirma la ausencia en el sistema italiano del “contratto ereditario” (“contrato hereditario”), como instrumento de disposición del patrimonio por causa de muerte. 3.

Figuras específicas de patti. El área de la competencia económica. La opción y la oferta irrevocable. La prelación

Se puede hablar de patti que no son asimilables a meras cláusulas de un reglamento más completo (y en las cuales concurren todas las características de la descripción del art. 1321 cód. civ.) a propósito de las figuras a las que se refieren los arts. 2125, 2557, 2o. párrafo, y 2596 cód. civ.). En las normas citadas se contemplan los patti di non concorrenza (“pactos de no competencia económica”); de limitación de la actividad del trabajador por el tiempo posterior al fin de la relación laboral; de abstención de competencia económica, además de las obligaciones legales (ex art. 2557, 1er. párrafo, cód. civ.), para el transferente de una empresa comercial; de límites contractuales a la competencia. La preferencia reservada al término patto, más allá de la sustancia contractual de la limitación de actividad que constituye materia del compromiso, puede captarse en la conexión con precedentes (y extinguidas) relaciones, o con obligaciones legales de las cuales el patto representa una extensión o integración. Para el trabajador, la obligación convencionalmente asumida por el tiempo posterior a la relación laboral extinta revela un nexo de innegable continuidad con los deberes de “fidelidad” vigentes durante la existencia de la relación (art. 2105 cód. civ.), y evoca la idea de efectos que perduran más allá del contrato (Fortwirkungen), una idea propuesta por la doctrina alemana, junto con la idea de los efectos que surgen luego de la cesación (Nachwirkungen). En cuanto a la transferencia de empresa, y más en general, en las relaciones 138

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entre empresarios competidores, resulta clara la función del patto: de “abstenerse de la competencia, dentro de límites más amplios de los previstos” por la ley, como efecto natural de la transferencia de la empresa (así se expresa en el art. 2557, 2º. párrafo, cód. civ., con lo que quedan ligados los dos párrafos iniciales de la norma); de establecer límites, de objeto lugar y tiempo, a la libre competencia, además de aquellos que deben ser respetados en todos los casos con el fin de garantizar la lealtad de la competencia (y conformemente, el art. 2596 cód. civ. permite que el operador económico, ya vinculado por las obligaciones específicas y el deber general de lealtad profesional establecidos en el art. 2598 cód. civ., restrinja su propia libertad de acción). Coincidencias y diversidades útiles de recordar en este punto son las que se encuentran en el discurso sobre la opción contractual (opzione) y el retracto voluntario (prelazione volontaria). En el art. 1331 cód. civ. (que equipara los efectos de la opción contractual a los de la oferta irrevocable, ex art. 1329 cód. civ.), se da a la opción la calificación de convenzione. La naturaleza contractual del patto es confirmada por la habitual estipulación de una prestación recíproca, en favor del sujeto vinculado y a cargo del titular de la facultad de optar. Sin embargo, la opción es comúnmente considerada en el marco de los vínculos unilaterales en la formación progresiva del contrato, tal cual ocurre con la figura del llamado contratto preliminare unilaterale (“contrato preliminar unilateral”). Por todo ello, lo que se hace decisivo en la explicación es la perspectiva del contratto que se celebrará en el futuro, en lugar de la situación actual de vínculo y de sujeción a la opción. También con respecto al retracto voluntario se destaca que tiene la índole de vínculo unilateral con miras a la formación de un eventual contratto, sea en el caso que éste deba instaurarse entre las partes fuera de toda relación precedente, sea en el caso de que se vincule con una relación que ya está en curso. A la segunda hipótesis está referida la previsión legal del patto di preferenza (“pacto de preferencia”) en el suministro (art. 1566)*, que constituye la específica figura a partir de la cual se deducen *

La regulación correspondiente del Código Civil peruano establece, en una innecesaria desmembración de la norma original italiana: “Art. 1614.- En caso de haberse pactado la cláusula de preferencia en favor del suministrante o del suministrado, la duración de la obligación no excederá de cinco años y se reduce a este límite si se ha fijado un plazo mayor”; y “Art. 1615.- En el

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los grandes criterios del régimen del retracto voluntario. Por otro lado, la normativa sobre el “patto con el cual aquel que tiene derecho al suministro se obliga a dar la preferencia al suministrante en la estipulación de un contratto posterior para el mismo objeto” trae a colación, también a causa de los límites temporales a los que está circunscrita su validez y por sus formas de actuación, las reglas de los patti relativos a la competencia. 4.

Patti derogatorios del régimen dispositivo. Clausola y patto en el régimen de la interpretación.

Para concluir las consideraciones sobre el patto y la convenzione, hay que recordar que a menudo los dos términos son usados en el lenguaje legislativo con el significado de clausola contrattuale (“cláusula contractual”). Así ocurre cuando la ley, con expresiones distintas, pero equivalentes en lo sustancial (“salvo patto contrario”, “salvo pacto en contrario”, “salvo diversa pattuizione”, “salvo que se pacte lo contrario”, “se le parti non hanno diversamente convenuto”, “a menos que las partes hayan convenido algo distinto”, y similares), dicta un régimen de ciertos efectos de la fattispecie contractual, pero admite su derogación por voluntad de las partes (véanse, por ejemplo, los arts. 1475, 1499, 1546, 1554, 1719, 1723, 2°. párrafo, 1774 cód. civ.). La configuración del patto como mera clausola, en caso de derogación del régimen dispositivo, no impide entrever en ello una peculiar manifestación de la autonomía de los sujetos, porque en ausencia de esa expresa previsión en sentido contrario, los efectos destinados a producirse serían aquellos que la norma predispone, lo cual es conforme a una consideración típica que induce a identificar un área de efectos “naturales” del contrato. La generación automática de tales efectos es impedida por la explícita y contraria voluntad de los contratantes. En materia de interpretación del contrato (arts. 1362 a 1371 cód. civ.), en el Código Civil italiano se emplea el término clausola con coherente insistencia, tanto en los encabezados de las normas (arts. 1363, 1370 cód. civ.), cuanto en el texto de las disposiciones legales (arts. 1363, 1367, 1368, 1370 cód. civ.). caso previsto en el artículo 1614, la parte que tenga la preferencia deberá comunicar en forma indubitable a la otra las condiciones propuestas por terceros.- El beneficiado por el pacto de preferencia, a su vez, está obligado a manifestar, dentro del plazo obligatoriamente fijado, su decisión de hacer valer la preferencia” [N. del T.].

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El hecho de entender las cláusulas como porciones o fracciones del contratto –según una consideración que logra apreciarlas en su singularidad y, al mismo tiempo, en el diseño contractual global (art. 1363 cód. civ.), a veces insertas sin ni siquiera una voluntad positiva (art. 1340 cód. civ.), o aun en oposición a la voluntad de las partes (arts. 1339, 1419, 2°. párrafo, cód. civ.)–, es una manera de destacar que el contrato, en principio, no se agota en la clausula específica, y que su conservación y eficacia son compatibles, por el contrario, con el sacrificio de algunas clausole (“cláusulas”, cfr. el art. 1419, 1er párrafo, cód. civ.). La excepcional presencia del término patto en el elenco de las normas relativas a la interpretación (para ser precisos, en el art. 1365 cód. civ., que ha sido dictado para las indicaciones que se brindan a título de ejemplo, es decir, para aquellas hipótesis en que “en un contratto se ha citado un supuesto con el fin de explicar un patto”), pretende, verosímilmente, atribuir al patto (cuando las partes recurren al mecanismo, verbal o lógico, de tipo explicativo, para aclarar ello), un valor en el plano de los contenidos de la manifestación de autonomía, que supera la mera y habitual calificación que es propia de las clausole contractuales. 5.

Contratto y accordo. La patrimonialidad de la relación (creada, modificada, extinguida) como característica del contratto

En la variada terminología presente en el sistema, y en el Código Civil en particular, el estudioso del contrato debe analizar con más detenimiento el vocablo accordo, por la ya indicada razón de que el contrato (en el art. 1321) es definido como accordo de dos o más partes. La especificación ulterior –“para crear, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial”– puede suscitar la duda de que entre accordo y contratto exista una relación de género a especie, es decir, que existan accordi (“acuerdos”) que no son asimilables a la figura del contrato, pues esta última se distingue por la característica de la patrimonialidad de la relación sobre la cual se ejerce la autonomía de los particulares a través de la determinación de su nacimiento o fin, o con la modificación de su régimen. La noción de patrimonialidad, aplicada a la relación, puede deducirse con exactitud, a su vez, del art. 1174 cód. civ., que brinda la definición a propósito de la relación obligatoria, al exigirse legalmente el imprescindible “carácter patrimonial” (así se señala en el encabezado de la norma), y enuncia el principio de que la prestación 141

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o prestaciones, es decir, los sacrificios y expectativas relativos a “bienes de la vida” que serán obtenidos recibidos deben ser susceptibles de “valoración económica” (distintamente del interés del acreedor, que es requerido, igualmente, como condición necesaria del reconocimiento del vínculo: art. 1174 in fine, cód. civ.). La “patrimonialidad” de la relación parece ser, por lo tanto, la característica que singulariza al contrato en la categoría, más amplia, del accordo, si es que se procede a una lectura llana y elemental del art. 1321 cód. civ. La función del contratto –constituir, regular o extinguir una relación– parece ser común, en cambio, a todo acto de autonomía privada, más allá de la misma estructura unilateral o consensual del acto. Los tres vocablos resumen (lo hacen de modo más evidente, porque se ha adoptado el vocablo “modificar” en lugar del verbo “regular”, que es la manera frecuente como se presenta el art. 1321) las manifestaciones esenciales del poder dispositivo de los particulares con respecto a los intereses cuya “disponibilidad”, justamente, es permitida por el ordenamiento). Si se atribuye al verbo “regular” un sentido que (comprenda, pero que al mismo tiempo) vaya más allá de las modificaciones de la relación, resulta contemplada, siempre en el marco de la autonomía privada, la función que consiste en el dictado de las modalidades de ejecución y desarrollo de la relación. Si se fuerza aun más el término adoptado en el art. 1321 cód. civ., se puede hallar el fundamento positivo del poder excepcional atribuido por la ley a los particulares –si es reconocido, y en tanto sea reconocido– para la aclaración (accertamento) de las relaciones. Aquellos que reconocen a la aclaración privada un efecto que impide conformaciones discrepantes de la relación (objetivamente o subjetivamente) incierta, y que impide, por la misma razón, pretensiones correspondientes, son los más proclives a creer que el poder excepcional para eliminar la incertidumbre está encerrado en la función “reguladora” de la relación, cuando ella sea expresada por la autonomía privada**. **

Estas reflexiones tienen que ver con el negozio di accertamento, es decir, con el negocio destinado a eliminar las incertidumbres de una relación previamente establecida. Accertamento vale, indistintamente, como “determinación”, “aclaración”, o “constatación” [N. del T.].

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Parece, pues, que la elaboración de una categoría más amplia frente a la especie contratto, tal cual es la categoría del accordo, sólo fuera posible en atención a la indispensable connotación patrimonial del contrato. Con ello, por consiguiente, quedan al margen del discurso tanto la hipótesis en que la juridicidad del vínculo es descartada, cuanto la hipótesis en que las partes pretendan realizar un fin común mediante el accordo. 6.

Accordo y comunión de fines. El accordo en el derecho familiar. El accordo en el régimen de las asociaciones de hecho

En el primero de los casos citados al final del acápite anterior –que es el de aquellas relaciones que son susceptibles de ser enmarcadas en la costumbre, en las reglas de cortesía, en los principios de recíproca lealtad social– se discute sobre los límites dentro de los cuales es posible admitir la constitución de una relación (jurídicamente) obligatoria: cuando una relación de este tipo sea de descartar (y al respecto es irrelevante una factible o eventual, posibilidad de valoración económica de los comportamientos), es superfluo o equívoco plantearse el problema terminológico de su calificación como accordo o contratto. En el segundo caso, la comunión de fines (comunione di scopo) perseguida no puede traducirse en la negación del contratto (y de ello es plenamente consciente el legislador italiano, según la definición del contratto plurilaterale, “contrato plurilateral”, que se puede deducir de las reglas de los arts. 1420, 1446, 1459, 1466 cód. civ.), porque se ha superado definitivamente el perjuicio en que incurría una antigua doctrina en materia de contratti associativi (“contratos asociativos”), en virtud de la cual el contratto reposa, sea en el momento constitutivo, sea durante su desenvolvimiento, en una situación de intereses en conflicto, lo que haría necesario emplear términos diversos del vocablo accordo, especialmente cuando la voluntad constitutiva y la realización de la relación estén encaminadas a un fin común. En una precisa acepción técnica, que es válida para distinguirlo del contratto, el término accordo comparece en la normativa sobre la familia (y ya hemos hecho referencia a su empleo en dicho sector) y en la norma fundamental dictada para las asociaciones no reconocidas (art. 36, 1er párrafo, “el ordenamiento interno y la administración [...] son reguladas por los accordi de los asociados”). 143

PIETRO RESCIGNO

En el régimen de la familia del Código Civil italiano, elaborado sobre la base del principio de que el destino de la vida familiar debe ser concordato (“concordado”) por los cónyuges (art. 144), se emplean los términos accordo y disaccordo, y en relación con este último se prevé la intervención del juez en el intento de lograr una “solución concordada” (art. 145, 1er. párrafo). A veces el accordo de los cónyuges es suficiente para expresar la autonomía de tendencia y de decisión (cfr. art. 157, que hace referencia a la reconciliación de los cónyuges separados, y el art. 316 cód. civ., relativo al ejercicio de la potestad sobre los hijos menores de edad); más a menudo, es el presupuesto de un acto del juez, que al controlar el accordo, debe tenerlo en cuenta, aun cuando en el interés de los hijos se aparte del mismo (cfr. los arts. 155, 7º. párrafo, 158, 2º. párrafo); con carácter excepcional, el juez enuncia la solución de la controversia, a pedido expreso y conjunto de los cónyuges (art. 145, 2º. párrafo), o confía a uno de los padres el poder de decidir en el caso específico (art. 316, 5º. párrafo). La insistencia en el término accordo se justifica en el ámbito de la relación familiar, donde, según el criterio del legislador, los reflejos de índole patrimonial de las determinaciones que se han tomado o que se asumirán no parecen ser susceptibles de traducirse en característica esencial del accordo, el cual, por el contrario, suele tocar o involucrar aspectos de la vida familiar de naturaleza puramente y estrictamente personal. La misma indiferencia frente al aspecto patrimonial, y más aun, la posibilidad de que una dimensión semejante esté ausente en toda una serie de relaciones internas (de pretensiones y sujeciones correspondientes) justifica de modo veraz el empleo del término accordi, incluso con respecto a la fuente reguladora del ordenamiento y de la administración de los entes de hecho. La palabra accordi no sólo es preferida para destacar la índole de los intereses perseguidos, sino también para expresar que las mismas relaciones constituidas, reguladas o disueltas en virtud de los acuerdos no urgen de la posibilidad de valoración económica. Ello explica por qué la pérdida de la condición de asociado no justifique ninguna pretensión patrimonial a la “cuota” del fondo común (textualmente, para la renuncia a la asociación, art. 37 cód. civ.); en general, asimismo, se comprende por qué el aumento de la discrecionalidad del grupo no personificado, ejercida por los órganos administrativos, o por la 144

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mayoría, se corresponde con una atenuación progresiva, hasta el extremo de su completa desaparición, de la protección de las situaciones subjetivas en el ámbito de la asociación (piénsese, en primer lugar, en la exclusión y en las medidas disciplinarias). 7.

El accordo en la simulación y en los negocios fiduciarios

En último lugar, la palabra accordo se presenta, debido una clara decisión sobre el término, y con una acepción específica, en la normativa relativa a la simulación del contratto. Ella es empleada en el art. 1414, 3er. párrafo, cód. civ., a propósito de la intesa (el “trato”) entre declarante y destinatario de la declaración en la simulación de un acto unilateral dirigido a persona determinada; pero también es habitual hablar de accordo simulatorio (“acuerdo simulatorio”) con referencia al contratto, teniendo en cuenta la intesa de los contratantes para que el contrato aparentemente celebrado no produzca efecto (si se trata de simulación absoluta), o para que en lugar del contratto aparente tenga eficacia un contratto distinto, disimulado por las partes (como ocurre en la simulación relativa). Aquí se ha preferido el término accordo, entonces, por una sustancial neutralidad de la palabra en orden al contenido y a la misma función que parece ser extraña a la tradicional distinción entre constituir, regular (sobre todo mediante modificaciones) o extinguir la relación. La finalidad en la simulación es paralizar la eficacia del contratto aparente, lo que da lugar a que la situación permanezca inmutada, o a que sus efectos sean reemplazados por los del contrato disimulado, siempre que existan los requisitos de sustancia y de forma de este último. Una terminología no disímil, y tomada, por lo demás, del campo de la simulación, es la que se encuentra cuando el contrato va acompañado, distintamente, pero siempre con carácter vinculante, de una intesa de las partes que no está dirigida a impedir o sustituir los efectos (aparentemente) queridos, sino a corregir o alterar la eficacia típica de un determinado contrato. Por ello se habla de accordo fiduciario (“acuerdo de fideicomiso”), en las hipótesis de los negocios fiduciarios cum creditore o cum amico, donde el efecto real de un acto de transferencia de bienes o derechos es alterado mediante una obligación, y de accordo fraudolento (“acuerdo fraudulento”), cuando las partes se valen del uso indirecto de un esquema contractual para perseguir finalidades elusivas de una norma de carácter imperativo (art. 1344 cód. civ.). 145

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8.

Contratto y efectos no obligatorios. Contratto y transferencia de la propiedad. Contratti con efectos traslativos instrumentales con respecto a otras causas

En el marco de la autonomía negocial, es indudable que se debe reconocer al contratto la posición central que tiene fundamento normativo en el art. 1324 cód. civ. La fuerza penetrante de esta figura y de la amplia regulación que se ha dictado para ella resulta acrecentada por la circunstancia de que el contratto, en la evolución del Código Civil de 1865 al actual, se ha liberado de su íntimo nexo con la institución de la propiedad. Para el legislador italiano del siglo XIX, la atracción hacia el área de la propiedad, y en particular de los modos de adquirir y transmitir la propiedad, involucraba al contrato (así como a las demás fuentes de las obligaciones). En la sistemática actual (y al respecto hemos citado las inequívocas expresiones de los arts. 1173 y 922 cód. civ.) se traza una clara línea distintiva, de manera que el contratto no parece estar vinculado, necesariamente, con episodios relativos a la titularidad de bienes, aunque resulte ser el más frecuente de los modos de adquisición y transmisión de la propiedad. Es conveniente recordar, en relación con la fundamental contraposición entre contratti con eficacia meramente obligatoria y contratti con efectos reales, en qué forma estos últimos se apartan de las reglas propias del esquema elementalmente considerado. En los contratos que tienen por objeto la transferencia de la propiedad o de otro derecho (art. 1376 cód. civ.), la inmediatez del efecto real, que se produce en virtud del simple consenso legítimamente manifestado, es impedida por la naturaleza de la cosa (futura, o ajena, o sólo genéricamente determinada) o bien por el mecanismo negocial (venta alternativa, o bajo condición suspensiva, o con reserva de propiedad). En rigor, la fórmula de la “compraventa obligatoria”, contraria a la forma normal en que opera el efecto real de la transferencia de propiedad, debería estar limitada a las hipótesis en que un comportamiento del enajenante (en el cual se resuelve la prestación, en sentido técnico) sea necesario y constituya, en un momento dado, la materia de la obligación que nace del contratto. Por ello es más correcta la dicción que habla, en la compraventa de una cosa ajena, de la obligación del vendedor “de procurar su adquisición por parte del comprador” (art. 1478, 1er párrafo, cód. civ.). En cuanto a las cosas 146

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genéricas, el aplazamiento de la transmisión de propiedad hasta el momento de la “identificación, hecha por accordo entre las partes o en los modos establecidos por ellas” (art. 1378 cód. civ.) remite, igualmente, y aunque sea de manera indirecta, a una conducta del vendedor (tal cual es, siempre conforme al ejemplo contenido en el artículo citado, la entrega al transportista o al despachador de las cosas a transportar). Sin embargo, al hablarse de obligación del vendedor frente al comprador, “de hacerle adquirir la propiedad de la cosa o del derecho, en caso de que la adquisición no sea efecto inmediato del contratto” (art. 1476, inc. 2, cód. civ.), la norma adopta una noción de venta obligatoria, o con efectos obligatorios, que ignora el surgimiento de una obligación en el exacto sentido de la palabra, e insiste en el hecho de que la eficacia traslativa no es inmediata, aun cuando ella esté destinada a realizarse por un evento natural (que la cosa llegue a existir) o por el hecho mismo del deudor (el pago de las cuotas del precio). No pertenecen al área de los contratti con eficacia traslativa de la propiedad o del derecho –en atención, esta vez, a la función típica que cumplen– aquellos contratti en que el traspaso de la propiedad se hace necesario solamente por la calidad de las cosas, tal cual ocurre en el depósito “irregular”, es decir, en el depósito que tiene por objeto una suma en dinero u otras cosas fungibles (un análogo discurso es válido para la prenda). El hecho de que el depositario adquiera la propiedad de las cosas y esté “obligado a restituir otras tantas, de la misma especie y cualidad” (art. 1782, 1er. párrafo, cód. civ.) deriva, como se ha dicho, de la índole fungible del dinero o de la cosa distinta que ha sido confiada en custodia, y es plenamente comprensible la remisión (art. 1782, 2º. párrafo, cód. civ.), para integrar la normativa, al régimen del mutuo, donde “las cosas dadas en mutuo pasan en propiedad al mutuatario” (art. 1814 cód. civ.). En cambio, el efecto traslativo es meramente instrumental en los contratti asociativos, y en particular, en el contratto de sociedad: el aporte de bienes o servicios sirve para el ejercicio en común de la actividad económica (y ésta, a su vez, sirve para la obtención y división de utilidades) (art. 2247 cód. civ.); sin embargo, si el aporte es realizado “a título de propiedad”, se adecua, en lo relativo a la garantía y riesgos, al modelo de la compraventa (cfr. art. 2254, 1er. párrafo, cód. civ.). La transmisión de propiedad es, como se ha dicho, puramente 147

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instrumental, aun cuando ella sea indispensable para el ejercicio en común de la actividad de la empresa colectiva: es una transferencia que tiene como destinataria a la sociedad misma, en cuanto ente distinto de los socios, o bien al conjunto de socios, para aquellos que consideran que a algunos tipos de sociedad les es ajena la personalidad jurídica (y por lo tanto, la plena autonomía patrimonial, que constituye su base); en este último caso, la propiedad exclusiva del bien específico se convierte, por lo tanto, en una titularidad compartida (contitolarità) del mismo bien. 9.

Contratto y autonomía privada en el derecho de familia. Contratto y matrimonio

Es incuestionable que la exigencia del carácter “patrimonial” de la relación a constituir, regular o extinguir, y por reflejo, el carácter “patrimonial” del accordo que recae en la relación, descarta del discurso realizado hasta este punto, que ha tenido como tema al contratto en general, la materia del derecho de familia. Lo cierto es que por un largo período de la cultura italiana, las instituciones familiares se mantuvieron al margen de la autonomía negocial, inclusive, que es mucho más amplia. Nuestra doctrina, de manera más o menos consciente, cedía frente a la persuasión de los intereses estatales en el sector, que en algún momento parecían ser predominantes, sea con respecto a la determinación y estabilidad de las situaciones personales, sea por la estructura autoritaria y jerárquica reconocida al grupo en torno de la posición preeminente del marido y del padre, considerada como garantía para un control más penetrante de la colectividad. Sólo en las últimas décadas se ha trazado una tendencia contraria, proclive a reafirmar el significado y el papel de la autonomía privada en el derecho de familia, como comprensible reacción frente a las tendencias que pretendían desarraigar el derecho de familia del derecho privado, para ubicarlo en una ambigua zona propia, o incluso para transferirlo al derecho público. En la consolidación de dicha tendencia han contribuido los principios constitucionales relativos a la paridad de los cónyuges y a la naturaleza de “derecho”, además que de “deber”, de la función educativa frente a los hijos (arts. 29 y 30 de la Constitución). De tal forma, se ha erradicado –y la reforma de 1975 confirmó, en un diseño orgánico, una serie, ya considerable, de intervenciones parciales de la Corte Constitucional– la concepción 148

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autoritaria del grupo; al mismo tiempo, se ha afirmado la independencia de este último, y por lo tanto, su espacio de autonomía frente al Estado, así como frente a las instituciones y comunidades privadas. Destinado a enriquecer el discurso sobre la autonomía (piénsese, entre otras cosas, en las formas de “participación” del menor de edad en las decisiones de la familia, sobre todo en las hipótesis de discrepancia o con respecto a la eficacia de actos que inciden en él; se trata de una “participación” que es graduada según la edad, y que resulta aplicada en formas que van desde la audición, al parecer y al consenso), el derecho familiar conserva, de todos modos, una importancia limitada en el específico estudio del contratto. Como se ha tenido oportunidad de destacar, el recurso a esta figura, y al término contratto, inclusive, si exceptuamos la ya mencionada materia de las convenzioni matrimoniales, es evitado en el lenguaje legislativo: en materia de separación, por ejemplo, y en relación con los accordi entre los cónyuges que constituyen objeto de la separación consensuale, y que sean considerados por el juez al pronunciar la separación judicial, se ha constatado la falta de empleo de la palabra contratto. En realidad, en caso de que las partes convengan la atribución de derechos y la asunción de deberes de naturaleza patrimonial, no se parecería contradecir la definición del art. 1321 cód. civ. con la calificación de contratto; esta observación es aun más justificada para los patti estipulados con ocasión del divorcio, o después de que éste es pronunciado judicialmente, con prescindencia de la pluralidad de funciones cumplidas por la pensión (assegno), o en los casos, frecuentes en la experiencia de ordenamientos extranjeros, de reglamentación de la convivencia de hecho, o de cesación de una comunión no matrimonial de vida. Fuera del ámbito anterior, la figura del contratto puede ser empleada, y así ocurre, a menudo, con respecto a otras instituciones. Para tal efecto, son válidas las razones históricas y la consideración de ordenamientos y culturas con las que existen interferencias y vínculos permanentes. Como es fácil de comprender, nos estamos refiriendo, en primer lugar, al matrimonio, con respecto al cual se encuentran dos apreciaciones discrepantes que condujeron por igual, y pese al hecho de haber surgido de aspiraciones conflictivas, a identificar en él la sustancia de un contratto. 149

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Por un lado, la secularización de la institución (y en Italia, el Código Civil post-unitario fue el que reflejó la nueva imagen) inducía al legislador “laico” a calificar el matrimonio como contrato de derecho civil, porque con esta base se justificaba, igualmente, la posibilidad de resolver el vínculo. Sin embargo, dicho resultado, es decir, la admisibilidad del divorcio, no fue logrado por el derecho italiano de matriz liberal, porque mereció una provocadora censura de incoherencia por parte de la oposición católica. Por otro lado, el Código de Derecho Canónico –el actual es de tono más mesurado en este aspecto, que la tradición y el Código anterior destacaban, en cambio, con extremo vigor–, para distinguir y superponer la naturaleza sacramental frente al elemento voluntario y consensual del vínculo, lo define en términos técnico-jurídicos como contratto, aun cuando las versiones más recientes, que recogen las modificaciones del codex juris canonici suscitadas por las encíclicas y el Concilio, a pesar de no negar el consenso como elemento constitutivo e “insustituible de toda potestad humana”, acentúan el elemento y finalidad del patto (foedus) irrevocable de recíproca asistencia, que sustenta el consorzio de la existencia conyugal a plenitud. Conforme a este discurso, originado por opuestas motivaciones, sigue siendo digna de acogida para el matrimonio la terminología contratto, a pesar de que ella no tenga ninguna utilidad práctica, o acaso la tenga en escasa medida, dadas las peculiaridades del régimen de los vicios, de la invalidez, de la sanatoria. Lo cierto es que el carácter especial de la normativa del matrimonio descarta toda utilización, incluso con el solo fin de enriquecer o aclarar conceptos o términos, de las normas dictadas en los artículos 1321 a 1469 del Código Civil. Por la misma razón, resulta ser meramente nominal la calificación como contratto que hasta ahora se pretende conservar para la adopción de personas mayores de edad. Se trata de una hipótesis marginal en el marco de la institución, de un residuo de la antigua adopción, que es susceptible de ser asimilable a la autonomía (también de índole patrimonial, o motivada, predominantemente, por tales razones) manifestada a través del contratto. 10. Derecho hereditario y contratto La materia hereditaria resulta ser totalmente ajena al tema del contratto. Para ser precisos, con respecto a ella también ha habido 150

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ocasiones en que se ha rechazado su compatibilidad misma con la noción, más amplia, de autonomía negocial, pero esta vez en atención a la revocabilidad del testamento, que es contraria a la naturaleza no retractable, en principio, del compromiso negocial. Otros tienen en cuenta el carácter indeclinable del efecto sucesorio ante la muerte de la persona, y por lo tanto, la función meramente “orientadora” del destino de los bienes, que es desarrollada por las disposiciones testamentarias dentro de los límites del respeto a las cuotas reservadas para los herederos legítimos. Con respecto al específico instrumento del contratto es suficiente, para mantener impenetrables las dos áreas, la prohibición del contratto hereditario (que sí es reconocido en la experiencia germánica) mediante la prohibición general de los patti successori (“pactos sucesorios”, art. 458 cód. civ.). El recurso a formas de disposición de bienes llevadas a cabo en vida, pero con eficacia diferida para el momento de la muerte (mediante distintos mecanismos, como el contrato en favor de tercero, el mandato, el seguro de vida, las convenzioni de manutención), realiza sucesiones “anormales”, y podría revelar un actual e irrecuperable alejamiento entre contratto y sucesión por causa de muerte, a pesar de que en el primero se verifica la inmediatez de la pérdida patrimonial del disponente, mientras que en el fenómeno hereditario se mantiene el nexo entre el efecto y la muerte de la persona. 11. Apéndice: Normas citadas del Código Civil italiano de 1942* 157. Cesación de los efectos de la separación.- Los cónyuges pueden, de común accordo, hacer cesar los efectos de la sentencia de separación, sin que sea necesaria la intervención del juez, con una expresa declaración o con un comportamiento no equívoco que sea incompatible con el estado de separación. La separación puede ser pronunciada nuevamente, sólo en relación con hechos o comportamientos acaecidos luego de la reconciliación. 158. Separación consensual.- La separación por el solo consenso de los cónyuges no tiene efecto sin la homologación del juez. *

Se traducen únicamente las normas que se ha considerado indispensables para la comprensión del estudio, con prescindencia de las que integran la normativa general sobre el contrato, que figura al final del presente volumen (Anexo normativo I) [N. del T.].

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Cuando el accordo de los cónyuges relativo a la tenencia y mantenimiento de los hijos es contrario al interés de estos, el juez vuelve a convocar a los cónyuges, con indicación a ellos de las modificaciones a adoptar en el interés de los hijos, y en caso de solución inidónea, puede negar de plano la homologación. 159. Del régimen patrimonial legal entre los cónyuges.- El régimen patrimonial legal de la familia, en ausencia de convenzione contraria, estipulada en virtud del artículo 162, está constituido por la comunión de los bienes regulada por la sección III del presente capítulo. 161. Referencia genérica a las leyes o a los usos.- Los cónyuges no pueden pactar de modo genérico que sus relaciones patrimoniales sean en todo o en parte reguladas por leyes a las que no están sometidos, o por los usos; deben, más bien, enunciar de modo concreto el contenido de los patti con los que pretenden regular estas relaciones. 162. Forma de las convenzioni matrimoniales,. Las convenzioni matrimoniales deben ser estipuladas por acto público, bajo sanción de nulidad. La decisión sobre el régimen de separación de bienes también puede ser declarada en el acta de celebración del matrimonio. Las convenzioni pueden ser estipuladas en todo momento, sin perjuicio de las disposiciones del artículo 194. Las convenzioni matrimoniales no pueden oponerse a terceros cuando, al margen del acta del matrimonio no resultan anotados la fecha del contratto, el notario del caso, y las generalidades de los contrayentes, o bien la decisión indicada en el segundo párrafo. 166. Capacidad del inhabilitado.- Para la validez de las estipulaciones y donaciones efectuadas en el contratto de matrimonio del interdicto o de aquel que es objeto de un juicio de interdicción, es necesaria la asistencia del curador ya nominado. Si este todavía no ha sido nominado, se procede a la nominación de un curador especial. 250. Reconocimiento [de hijos naturales].- El hijo natural puede ser reconocido, en los modos previstos en el artículo 254, por el padre y por la madre, aun cuando ya unidos en matrimonio con otra persona a la época de la concepción. El reconocimiento puede efectuarse conjuntamente o separadamente. El reconocimiento del hijo que ha cumplido dieciséis años no produce efectos sin su assenso. 152

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El reconocimiento del hijo que no ha cumplido dieciséis años no puede tener lugar sin el consenso del otro padre que ya haya efectuado el reconocimiento. El consenso no puede ser negado cuando el reconocimiento responda al interés del hijo. Si existe oposición, por recurso del padre que pretende efectuar el reconocimiento, escuchado el menor en careo con el padre que se opone y con la intervención del Ministerio Público, decide el tribunal mediante sentencia, que en caso de declarar fundada la demanda, deja constancia del consenso faltante. El reconocimiento no puede ser efectuado por los padres que no hayan cumplido los dieciséis años. 458. Prohibición de patti sucesorios.- Es nula toda convenzione con la que alguien disponga de su propia sucesión. Es igualmente nulo todo acto con el que alguien dispone de los derechos que le pueden corresponder en una sucesión aún no abierta, o renuncia a los mismos. 791. Condición de reversibilidad.- El donante puede estipular la reversibilidad de las cosas donadas, sea en caso de fallecimiento del solo donatario, sea en caso de fallecimiento del donatario y de sus descendientes. En caso de que la donación se realice con un genérica indicación de la reversibilidad, esta concierne al fallecimiento, no sólo del donatario, sino también de sus descendientes. No procede la reversibilidad si no es en beneficio del solo donante. El patto en favor de otro se tiene por no puesto. 922. Modos de adquisición.- La propiedad se adquiere por ocupación, invención, accesión, especificación, unión o mezcla, usucapión, por efecto de contratos, por sucesión a causa de muerte, y en los otros modos establecidos por la ley**. 1173. Fuentes de las obligaciones.- Las obligaciones derivan de contrato, de hecho ilícito o de todo otro acto o hecho idóneo para producirlas de conformidad con el ordenamiento jurídico.

**

En el Código Civil peruano, la ocupación (occupazione) recibe el nombre de “apropiación”, y la usucapión (usucapione) es la prescripción adquisitiva de dominio. Con todo, “ocupación” y “usucapión” son voces reconocidas por la Academia, como modos de adquisición de la propiedad [N. del T.].

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1174. Carácter patrimonial de la prestación.- La prestación que forma objeto de la obligación debe ser susceptible de valoración económica y debe corresponder a un interés, aun cuando no sea patrimonial, del acreedor. 1566. Patto di preferenza (“Pacto de preferencia”).- El pacto con el cual el titular del derecho al suministro se obliga a dar preferencia al suministrante en la estipulación de un contrato posterior para el mismo objeto, es válido, siempre que la duración de la obligación no exceda del plazo de cinco años. Si se conviene un plazo mayor, este se reduce a cinco años. El titular del derecho al suministro debe comunicar al suministrador las condiciones a él propuestas por terceros, y el suministrador debe declarar, bajo sanción de extinción, en el plazo establecido, o en ausencia de plazo, en el requerido por las circunstancias o por los usos, que pretende valerse del derecho de preferencia. 2105. Deber de fidelidad.- El trabajador no debe emprender negocios, por cuenta propia o de terceros, en competencia con el empresario, ni divulgar noticias relativas a la organización o a los métodos de producción de la empresa, ni a hacer uso de estos en forma tal de poderle causar perjuicio 2125. Patti di non concorrenza (“Pactos de no competencia”).- El patto con el que se limita el desarrollo de la actividad del trabajador por el período sucesivo a la cesación del contrato, es nulo si no consta en acto escrito, si no se pacta una prestación recíproca (corrispettivo) en favor del trabajador, o si el vínculo no es circunscrito dentro de determinados límites de objeto, de tiempo y de lugar. La duración del vínculo no puede ser superior a cinco años, si se trata de dirigentes, ni de tres años en los demás casos. Si se ha pactado una duración mayor, esta se reduce en la medida señalada”. 2557. Prohibición de competencia.- El que transfiere la hacienda debe abstenerse, por un período de cinco años luego de la transferencia, de iniciar una nueva empresa que por su objeto, ubicación u otras circunstancias sea idónea para desviar a la clientela de la hacienda cedida. El patto de abstención de la competencia en límites más amplios de los previstos en el párrafo precedente es válido, siempre que no impida toda actividad profesional del transferidor. Dicho patto no puede exceder de cinco años contados a partir de la transferencia. 154

CONTRATTO, ACCORDO, CONVENZIONE, PATTO

Si en el patto se indica una duración mayor, o si la duración no se ha establecido, la prohibición de la competencia vale por el período de cinco años a partir de la transferencia. En el caso del usufructo o del arrendamiento de la hacienda, la prohibición de la competencia dispuesta en el primer párrafo vale frente al propietario o al arrendador por la duración del usufructo o del arrendamiento. Las disposiciones de este artículo se aplican a las haciendas agrícolas sólo para las actividades vinculadas con ellas, cuando con respecto a estas fuere posible una desviación de la clientela”. 2596. Límites contractuales de la competencia.- El patto que limita la competencia debe ser probado por escrito. El mismo es válido si se circunscribe a una determinada zona o actividad, y no puede exceder la duración de cinco años. Si la duración del patto no es determinada o establecida por un período superior a cinco años, el patto es válido por la duración de un quinquenio. 2598. Actos de competencia desleal.- Sin perjuicio de las disposiciones relativas a la protección de los signos distintivos y de los derechos de patente, se entiende que cumple actos de competencia desleal aquel que: 1) Utiliza nombres o signos distintivos idóneos para producir confusión con los nombres o signos distintivos legítimamente utilizados por otro, o imita servilmente los productos de un competidor, o realiza todo otro medio acto idóneo para crear confusión con los productos y con la actividad de un competidor; 2) Difunde noticias o apreciaciones sobre los productos y actividades de un competidor, idóneos para determinar su descrédito, o se apropia de calidades de los productos o de la empresa de un competidor. 3) Se vale directamente o indirectamente de todo otro medio no conforme a los principios de la lealtad profesional, e idóneo para causar daño a la hacienda ajena.

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PIETRO RESCIGNO

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LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO

V LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO* ADOLFO DI MAJO Università di Roma III

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Título original: «La conclusione del contratto», en Istituzioni di diritto privato al cuidado de Mario BESSONE, 8a ed., G. Giappichelli Editore, Turín, 2001, cap. XLVII, pp. 558-575.

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ADOLFO DI MAJO

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LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO

SUMARIO: 1. La celebración del contrato.- 2. Oferta y aceptación: ineficacia y revocación.- 3. La superación de la secuencia ofertaaceptación: la ejecución del contrato sin previa aceptación. El contrato con obligaciones para una sola de las partes.- 4. Los contratos telemáticos.- 5. Las llamadas “relaciones contractuales de hecho”.- 6. El jus poenitendi en los contratos con los consumidores. El crédito de consumo.- 7. La oferta al público.- 8. Contratos consensuales y contratos reales.

1.

La celebración del contrato

Una serie de disposiciones del Código Civil italiano están dedicadas a la fase que conduce a la celebración del contrato (arts. 1326 y siguientes). La celebración del contrato debe entenderse como el perfeccionamiento del acuerdo, porque el contrato se identifica con el acuerdo de las partes. También con respecto a la celebración del contrato es válida la pregunta, de naturaleza abstracta, sobre si dicha celebración puede y/o debe ser objeto de una normativa especial. El Código Civil italiano de 1865, por ejemplo, no dedicaba ninguna norma a la celebración del contrato. Solamente el Código de Comercio de 1882, igualmente abrogado, se ocupaba del perfeccionamiento del contrato bilateral entre personas distantes (art. 36). La verdad es que cuando el contrato es identificado con el acuerdo de las partes se hace posible apreciar que la celebración tiene lugar en el mismo momento en que el acuerdo se produce. El logro del acuerdo es un dato de hecho, que de por sí no tendría ninguna necesidad de estar previsto legalmente, salvo en lo relativo a la demostración de que el acuerdo se ha realizado. Ponerse de acuerdo sobre una determinada estructura de intereses quiere decir, en concreto, que ambas partes expresan una determinada voluntad, y que son 159

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conscientes de que sus respectivas voluntades han sido conocidas y compartidas mutuamente. Ésta, por lo demás, es la perspectiva adoptada en los Principios del derecho contractual europeo (art. 2:102), en los que se considera suficiente que las partes hayan manifestado su recíproco propósito de vincularse jurídicamente. Pero dicha situación, si bien no presenta problemas cuando se trata de contratos destinados a celebrarse entre personas presentes, sentadas alrededor de una mesa –sin perjuicio de que la presencia estuviera asegurada por vía telefónica–, sí da pie a conflictos de opinión cuando se trata de contratos celebrados a distancia, entre personas alejadas la una de la otra. En este último caso es bien probable que exista un sujeto que asuma la iniciativa de la celebración del contrato, al que se podrá reservar el calificativo de oferente (proponente), y un sujeto que sea el destinatario de tal iniciativa, al cual, por brevedad, se podrá reservar el calificativo de aceptante (accettante) y/o de destinatario*. Ello no quita que el valor de dichos calificativos se limite a ser genérico, porque no es imposible el caso en que el llamado “aceptante” efectúe, a su vez, contraofertas (controproposte), para mejorar, por ejemplo, y para su propia ventaja, la oferta de la otra parte, o incluso para formular ofertas propiamente dichas, en cuyo caso él también asumirá las vestiduras de un oferente. En los supuestos citados, de contratos celebrados entre personas ausentes, no sólo surge un problema de hecho, sino un problema jurídico, que consiste en decidir en qué momento se puede considerar celebrado el contrato. En efecto, al margen de que el objetivo de siempre es la obtención del acuerdo, hay que decidir en qué momento es legítimo entender que el acuerdo queda perfeccionado. Este es el punto donde entran a tallar las regulae iuris. Abstractamente, un acuerdo podría considerarse perfeccionado (y el contrato se podría considerar celebrado) cuando el destinatario de la oferta toma conocimiento de ésta, y expresa su asentimiento a ésta (principio de la emisión). En tal caso se tendría en cuenta, principalmente, el interés del aceptante, que pretende lograr *

En el original se emplea el término italiano oblato. No tiene equivalentes en castellano, por lo que prefiero traducirlo, simplemente, como “destinatario” [N. del T.].

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LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO

una certeza sobre la celebración del contrato para regularse conforme a éste. Otra posibilidad sería entender que el contrato se celebra en el momento en que el aceptante expide su propia declaración de aceptación, es decir, el momento en que la remite (principio de la expedición). Una ulterior hipótesis es tener por celebrado el contrato en el momento en que la aceptación arriba a la dirección del oferente (principio de la recepción); en este caso se brinda una garantía al oferente, en lo relativo a la oportunidad de la aceptación (cfr. art. 2: 205 § 1 de los Principios del derecho contractual europeo). También es posible, en fin, entender que el contrato se celebra en el momento en que el oferente toma conocimiento efectivo de la aceptación de la otra parte (principio del conocimiento). El Código Civil italiano ha acogido este último principio, al haberse prescrito que “el contrato se tiene por celebrado en el momento en que el autor de la oferta toma conocimiento de la aceptación de la otra parte” (art. 1326, 1er. párrafo). Al respecto, en la Relazione al Codice civile (n. 605) se puede leer que: “el sistema del conocimiento ha sido considerado como el más adecuado a la lógica jurídica, porque no se puede admitir que un sujeto quede obligado voluntariamente sin tener conocimiento de la existencia del vínculo”. En realidad, el fundamento de semejante opción es la elevación del acuerdo al nivel de un consentimiento “ficticio”, bajo la premisa de que sólo en el momento en que el autor de la oferta toma conocimiento efectivo de la aceptación de la otra parte se puede entender logrado un “sentimiento” común, es decir, el in idem placitum consensus del que hablan las fuentes. Es menester observar, sin embargo, que la existencia de un consentimiento “ficticio” como fundamento de la fuerza vinculante (vincolatività) del contrato podría requerir, llevando la situación al límite, que el aceptante, por su parte, también tome conocimiento de que su aceptación ha llegado oportunamente al oferente, o en todo caso, de que el oferente no ha revocado, en el entretanto, la oferta que ha efectuado. Así se generaría una cadena interminable, que condicionaría la celebración del contrato al cumplimiento de momentos-etapas que, por lo demás, serían difíciles de probar. El primero en darse cuenta de dicho riesgo ha sido el legislador, y es por ello que ha estipulado, con respecto a la aceptación, una presunción de conocimiento, la cual se aplica en el momento en que 161

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la declaración arriba a la dirección del destinatario de ella (art. 1335 cód. civ.). De tal forma, se privilegia el interés del aceptante; si éste quiere hacer valer el contrato celebrado, sólo tendrá la carga de probar que su aceptación ha llegado a la dirección del oferente. Ello puede ser fácil de demostrar. El oferente, en cambio, deberá acreditar que estuvo, sin culpa propia, en la imposibilidad de tener noticia de la aceptación (art. 1335 cód. civ.), para evitar el contrato. Sin embargo, y sobre la base de una interpretación ulterior del sentido de la norma bajo examen, se ha considerado que lo relevante para efectos de generar la presunción de conocimiento es el arribo de la declaración (de aceptación) a la esfera de conocibilidad del destinatario, de forma tal que éste se encuentre en condición de conocer la aceptación; el efecto de ello es que sólo la mediación de una fuerza mayor podría desvirtuar la presunción. A través de esta interpretación, el principio del conocimiento resulta revalorizado, y pierde terreno frente al principio de la conocibilidad. La finalidad es hacer más segura y sencilla la celebración del contrato, al hacerla depender, no ya de un estado subjetivo (es decir, del conocimiento de un determinado acaecimiento), sino de un hecho prácticamente objetivo (tal cual es la entrada de la declaración en la esfera de conocibilidad del destinatario). Todo ello es confirmado por la solución adoptada en el ámbito de la lex mercatoria, donde el contrato se considera celebrado, justamente, cuando la aceptación ha arribado (dispatched) al oferente (art. 2:205 de los Principios del derecho contractual europeo). 2.

Oferta y aceptación: ineficacia y revocación

La oferta y la aceptación son declaraciones recepticias, en tanto están dirigidas a una persona determinada. La oferta es recepticia por definición, porque está destinada a solicitar la adhesión de otro sujeto. Y la aceptación, al menos la contractual, también lo es, porque sin su conocimiento (y/o la conocibilidad) por parte del oferente, este último no podría comportarse como fluye del compromiso, ni dar ejecución al contrato. Para ser reconocida como tal, la oferta debe estar completa, según la estructura de intereses con respecto a la cual se solicita la respuesta del destinatario; la aceptación, a su vez, deberá ser conforme a la 162

LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO

oferta. En los Principios del derecho contractual europeo se ha establecido una regla en virtud de la cual la oferta debe comprender, con carácter imprescindible, términos y condiciones suficientemente precisos para la formación del contrato (art. 2:201, n. 1, lit. b). Ello no ocurriría, por ejemplo, en el caso de que una sociedad manifestara su mera voluntad de cooperar con otra en la comercialización de un producto. Una aceptación que no es conforme a la oferta equivale a una nueva oferta (art. 1326, último párrafo, cód. civ.). La aceptación debe arribar en el plazo establecido por el oferente, o en el plazo ordinariamente necesario, según la naturaleza de la operación o de los usos (el llamado “plazo para la aceptación” al que se refiere el art. 1326, 2º. párrafo, cód. civ.) y en la forma determinada por el oferente (art. 1326, 4º. párrafo). Es común entender que la oferta y la aceptación no constituyen actos negociales, porque no producen, por sí mismas, efectos jurídicos, es decir, vínculos para sus autores en el plano del derecho: ellas estarían destinadas, únicamente, a hacer posible la celebración del contrato. Sin embargo, por tratarse de futuros elementos formativos del contrato, ambas deberán estar sustentadas en la capacidad de contratar y en el libre consentimiento. El carácter no obligatorio de la oferta explica por qué esta es revocable para el oferente. El oferente puede revocar la oferta “mientras el contrato no se haya celebrado” (art. 1328 cód. civ.). El principio de la revocabilidad de la oferta es un principio fundamental de los sistemas jurídicos que se inspiran en el modelo francés; distinto es la orientación del modelo alemán (que declara que la oferta siempre es obligatoria). El principio de la revocabilidad de la oferta debe atribuirse al hecho de que ésta, como se ha anotado, todavía no está destinada a expresar una voluntad compromisoria en el plano del derecho, sino solamente a dar inicio a la fase de la celebración del contrato. La prueba de ello es que la oferta se extingue y/o pierde eficacia si el oferente medio tempore ha devenido incapaz o ha fallecido. La excepción está constituida por la oferta realizada por el empresario en el ejercicio de su actividad; esta oferta no pierde eficacia por muerte o incapacidad del empresario previa a la celebración del contrato, 163

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salvo que se trate de pequeños empresarios, o que algo distinto resulte de la naturaleza de la operación o de otras circunstancias (art. 1330 cód. civ.). En tal caso, la oferta adquiere estabilidad, porque es imputada a la empresa, y no al empresario como persona física. También la aceptación puede ser revocada, siempre que la revocación arribe a conocimiento del oferente antes de la aceptación misma (art. 1328, 2º. párrafo, cód. civ.). El principio parece obvio: cuando la aceptación ha arribado a conocimiento del oferente, el contrato se tiene por celebrado (art. 1326, 1er. párrafo, cód. civ.). Pero aquí se puede constatar una clara diferencia entre la revocación de la oferta y la revocación de la aceptación: para la primera vale el principio de la expedición, es decir, que la revocación es eficaz siempre que sea expedida antes de que el oferente tenga conocimiento de la aceptación; para la segunda, vuelve a ser válido el principio del conocimiento, es decir, que ella será eficaz sólo si es conocida por el oferente antes de la aceptación. Para restablecer el equilibrio entre estas posiciones, que parecen ser bastante disparejas, el legislador italiano ha establecido que cuando el aceptante ha emprendido de buena fe la ejecución del contrato antes de tener noticia de la revocación de la oferta, el oferente está obligado a indemnizarlo por los gastos y pérdidas derivadas del inicio de dicha ejecución (art. 1328, 1er. párrafo, cód. civ.). El fundamento de esta responsabilidad (limitada, como se aprecia, a la indemnización que se menciona en la norma) debe ser identificado en la protección de la confianza del aceptante en la futura celebración del contrato. Piénsese en el caso de la aceptación expedida mediante correo certificado, con el correspondiente comprobante (ricevuta di ritorno), que demuestra que la recepción se ha producido. A pesar de todo, el oferente puede renunciar a la facultad de revocación, porque se trata de un interés que por definición es disponible. Este es el sentido de la fórmula en virtud de la cual “cuando el oferente se ha obligado a mantener su oferta por cierto tiempo, la revocación no tiene efecto” (art. 1329 cód. civ.). Así pues, el efecto del compromiso del oferente para mantener firme la oferta por cierto tiempo no constituye, técnicamente, la asunción de una obligación (que siempre sería susceptible de ser incumplida), sino la pérdida de la facultad de revocación (y este es el 164

LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO

llamado “efecto real” de la oferta irrevocable). Cuando el oferente haya renunciado a dicha facultad, ni siquiera la muerte o la sobrevenida incapacidad quitan eficacia a la oferta (art. 1329, 2º. párrafo, cód. civ.). Un tema de discusión es la naturaleza de la oferta irrevocable, es decir, si ésta es negocial o no. La opinión más convincente es que como efecto, justamente, de la renuncia a la facultad de revocación, la oferta asume un carácter firme y obligatorio, porque hasta el vencimiento del plazo por el cual el oferente se ha comprometido a mantener firme su oferta, él estará “sujeto” a la voluntad del destinatario, de aceptar o no la oferta; de tal forma, el oferente queda condicionado en su capacidad de contratación (con referencia, naturalmente, al objeto de la oferta). De aquí se deduce que la oferta irrevocable tiene naturaleza negocial, y son negociales, del mismo modo, y como máxima, las declaraciones de voluntad destinadas, de cualquier manera, a comprometer a sus autores. Por lo tanto, y en atención al cambio de naturaleza de la oferta (irrevocable) (de acto prenegocial a acto negocial), es necesario que la voluntad del oferente de (querer) mantener la oferta, sea clara e inequívoca. En todo caso, no es necesario que dicha voluntad se exprese con fórmulas sacramentales. Es más, es posible que ella se deduzca, implícitamente, de la fijación del plazo, cuando éste deba entenderse, no como un plazo para el arribo de la aceptación (el ya referido “plazo para la aceptación”, art. 1326, 2º. párrafo, cód. civ.), sino como un plazo de irrevocabilidad de la oferta. De no haberse establecido un plazo por parte del oferente, hay que considerar que el mismo no puede ser establecido por el juez (a diferencia de lo que ocurre con el pacto de opción, del art. 1331 cód. civ.), porque constituye un elemento necesario de la oferta (irrevocable). En ausencia del plazo, entonces, la oferta (irrevocable) deviene oferta simple, es decir, oferta revocable. 3.

La superación de la secuencia oferta-aceptación: la ejecución del contrato sin previa aceptación. El contrato con obligaciones para una sola de las partes

No todas las ofertas contractuales están destinadas a requerir una respuesta del destinatario antes de que tenga lugar la ejecución del contrato. En tal sentido, se enseña que el esquema de la oferta seguida por la aceptación no es el único modo como se puede producir la 165

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celebración del contrato. En las relaciones comerciales, especialmente, cuando tienen por objeto la adquisición y/o provisión de mercaderías cuyos precios resulten de listas o catálogos, o de otras fuentes, constituye una práctica común que una orden o autorización dirigidas por un comitente a un comerciante no venga seguida por una respuesta, en el sentido de una adhesión formal a la orden recibida; es seguida, más bien, por una inmediata ejecución (de la orden). En las normas europeas sobre los contratos se prevé expresamente dicha fattispecie (art. 2:211 de los Principios del derecho contractual europeo). Veamos un ejemplo: una empresa editorial envía su lista de precios a un cliente; luego de la oferta de éste para la adquisición de un libro de la lista, lo que debe seguir, normalmente, es el envío del libro “contra el pago del importe” (contro assegno), como se suele decir. También puede citarse el caso de la llamada a un gasfitero para la reparación de una tubería, que no exija una respuesta previa por parte de éste. El fenómeno no tendría necesidad de una previsión expresa, porque para los sujetos, especialmente para el oferente, siempre es posible establecer que la oferta no tendrá necesidad de una aceptación previa, antes de que se dé ejecución a la misma. Sin embargo, sobre la base de lo que ya se establecía en el antiguo Código de Comercio (art. 36), también en el Código Civil vigente se ha considerado oportuno fijar posición con respecto a la posibilidad de que la oferta sea susceptible de ejecución inmediata, es decir, sin una respuesta previa. Sobre este punto, en el art. 1327 cód. civ. se dispone que “cuando, a pedido del oferente o por la naturaleza de la operación o por los usos, la prestación se tenga que ejecutar sin una respuesta previa, el contrato se tiene por celebrado en el momento y lugar en que se ha dado inicio a la ejecución”*. Por lo tanto, los elementos relevantes para considerar posible que el contrato se celebre en el momento y lugar de su ejecución son los que siguen: en primer lugar, debe existir un pedido del oferente, que *

La normativa del Código Civil peruano es coincidente: “Art. 1380.- Cuando a solicitud del oferente o por la naturaleza de la operación o según los usos, la prestación a cargo del aceptante haya de ejecutarse sin respuesta previa, el contrato queda concluido en el momento y lugar en que comenzó la ejecución. El aceptante debe dar aviso prontamente al oferente del inicio de la ejecución y, en su defecto, queda obligado a la indemnización de daños y perjuicios” [N. del T.].

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LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO

puede resultar superfluo sólo cuando la naturaleza del contrato, o los usos, especialmente negociales, hagan que resulte conforme al orden normal de las cosas que el contrato se celebre sin una aceptación previa; es necesario, además, que por parte del destinatario de la oferta se produzca un inicio de ejecución, es decir, un comportamiento que por su objeto y contenido, esté dirigido, unívocamente, a poner en aplicación la oferta. Se ha discutido ampliamente, sobre todo en la doctrina, si el antedicho “inicio de ejecución” está destinado a cobrar relevancia por sí mismo, principalmente por su significado económico-social (de acto de ejecución), o porque realiza una injerencia en la esfera del oferente, o bien porque constituye (también) la manifestación del propósito de dar aplicación a la oferta, es decir, de aceptarla. Como es sabido, la aceptación de una oferta contractual, especialmente cuando no estamos ante contratos que deben revestir una determinada forma, también puede resultar de uno de los llamados “comportamientos concluyentes”. Aquí la excepción radica en el hecho de que se trataría de una aceptación no recepticia. En favor de la tesis de la “aceptación tácita” se cuenta la dicción misma del Código Civil, que habla, en su encabezado y en el 2º. párrafo del art. 1327, de “aceptante”. Hay que tener en cuenta, asimismo, el hecho de que aquí la norma no habla de ejecución, sino de “inicio de ejecución”. Sin embargo, ello no quita que aquel que inicia la ejecución de la prestación requerida siga teniendo la posibilidad de privar de valor a la ejecución realizada mediante una protestatio de tenor contrario, con la cual se cause daño al oferente. Y otro tanto cabe decir en el caso en que el agente consiguiera demostrar que su comportamiento no tenía (ni podía tener) el significado que se le pretende atribuir (es decir, de acto de ejecución de dicha oferta), sino otro significado (tal como ocurre, por ejemplo, cuando un libro es entregado sólo para ser revisado). Cuando dicha demostración no se lograra, y dado el significado más que unívoco del comportamiento, se deducirá de éste que el contrato se debe considerar celebrado en el momento y lugar de su ejecución, y el aceptante estará obligado a culminar la ejecución que ha emprendido (procediendo, por ejemplo, a la entrega de los demás volúmenes de una obra enciclopédica, o a la reparación íntegra de una tubería). El aceptante estará sujeto, igualmente, a la responsabilidad y a las garantías consiguientes (en 167

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caso, por ejemplo, de que la ejecución se revelara viciada o insuficiente), como ocurre con todo contratante. Se debe sostener, por lo tanto, que cuando la ejecución no es conforme a la oferta, el contrato también se debe considerar celebrado, aunque se haya incumplido. La jurisprudencia, por su parte, es de opinión contraria, pues ha dado aplicación al art. 1326, 5º. párrafo, cód. civ. De todos modos, será obligación del aceptante dar pronto aviso a la otra parte del inicio de la ejecución, bajo pena de resarcimiento del daño (art. 1327, 2º. párrafo, cód. civ.). Se trata de una obligación fundada en el principio de buena fe (arts. 1175 y 1375 cód. civ.). Forzando la interpretación literal de la norma, la jurisprudencia ha atribuido a la comunicación del aviso mencionado en el art. 1327, 2º. párrafo, cód. civ., el valor de aceptación de la oferta, siempre que no concurran los presupuestos previstos en el 1er. párrafo del mismo art. 1327, para efectos de considerar vinculante el inicio de la ejecución. Otra hipótesis en la que se puede constatar que el contrato no se celebra respetando la normal secuencia oferta-aceptación es la del contrato destinado a crear obligaciones sólo para el oferente. Se puede citar como ejemplo la asunción de una garantía a título no oneroso, o una oferta de mandato o de depósito a título gratuito, o la concesión gratuita de un derecho de retracto o de opción. En esta situación, el art. 1333 cód. civ. recita que “La oferta destinada a celebrar un contrato del que deriven obligaciones sólo para el oferente es irrevocable a partir del momento en que llega a conocimiento de la parte a la que está destinada. El destinatario puede rechazar la oferta en el plazo requerido por la naturaleza de la operación o por los usos. En ausencia de tal rechazo, el contrato se tiene por celebrado”. La disposición citada tiene un doble valor normativo: por un lado, establece que una oferta del tipo señalado, una vez arribada a conocimiento del destinatario, no podrá ser revocada; por otro lado, establece que en ausencia de rechazo, el contrato deberá considerarse celebrado. Esta disposición también ha sido objeto de grandes discusiones en la doctrina. Ha surgido la duda sobre si todavía se advierte la presencia de un contrato, si bien caracterizado por un modo atípico de formación, o bien de un negocio unilateral, mediante el cual el 168

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denominado “oferente” asume una obligación frente a otro sujeto (por ejemplo, el fiador con respecto al acreedor). Se ha hecho referencia al principio de que para atribuir un derecho o ventaja a otro sujeto no es necesario que este último preste su consentimiento; es suficiente que éste pueda rechazar la atribución (casos a citar son el contrato en favor de tercero o el legado). La fattispecie consagrada en el art. 1333 cód. civ. constituiría, por consiguiente, un negocio unilateral atributivo de un derecho (de crédito o potestativo) que puede ser rechazado por el destinatario. En oposición a este punto de vista está el hecho de que la operación involucrada, y que tiene nomen de contrato, está dirigida, de todas formas, a regular los intereses de ambas partes, es decir, un fenómeno relacional, aunque sólo una de las partes esté destinada a asumir obligaciones (pensemos en una fianza o en un mandato gratuito). El objeto del rechazo no sería, pues, el derecho, ya adquirido en la propia esfera, sino únicamente la oferta de la otra parte. Esta última situación no es muy distinta, además, de la examinada precedentemente, relativa al contrato que se celebra mediante el inicio de ejecución (art. 1327 cód. civ.). En la fattispecie del contrato con obligaciones para el solo oferente, el acuerdo también debe considerarse implícito si la oferta no es rechazada dentro del plazo contemplado. En favor de esta explicación está el hecho de que el significado que debe atribuirse objetivamente al comportamiento de aquel que, luego de recibir una oferta favorable para sí mismo, no proceda a rechazarla, es el de una adhesión implícita a la oferta. También se ha hecho referencia a un significado legalmente típico del silencio del destinatario. Sólo cuando el destinatario consiga demostrar que su silencio no podía ser interpretado como adhesión a la oferta (por ejemplo, porque no había podido tomar conocimiento de esta) el acuerdo no podrá tenerse por logrado. La mención del contrato no basta por sí sola. Sólo mediante el contrato es posible escapar del principio de tipicidad que rige, en cambio, para el negocio unilateral (por ejemplo, para las promesas que son fuentes de obligaciones, según el art. 1987 cód. civ.). Se discute si la particular figura de contrato prevista en el art. 1333 cód. civ. también puede ser utilizada para atribuir derecho reales 169

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(de propiedad u otros). La cuestión es netamente teórica, porque cuando se trata de transferencia de derechos reales sobre inmuebles existen cargas de forma y de publicidad que vuelven impracticable el particular modo de celebración del contrato previsto en el art. 1333 cód. civ. Como demuestra el art. 2881 (otorgamiento de hipoteca), la declaración unilateral del otorgante puede servir, en dicho caso, para atribuir al beneficiario sólo el derecho a obtener la hipoteca mediante la inscripción en los registros. En otros casos (como el del abandono del fundo gravado con servidumbre, ex art. 1070 cód. civ.) no llegan a plasmarse contratos del tipo previsto en el art. 1333 cód. civ., sino actos unilaterales de renuncia, a pesar de que estos bien pueden incrementar una esfera ajena (en el caso citado, la del propietario del fundo dominante). 4.

Los contratos telemáticos

Hoy en día, es necesario reservar un espacio entre las modalidades de celebración del contrato para aquellas que se caracterizan por el empleo de sistemas informáticos y telemáticos, cuya forma de utilización es variable: desde la mera transmisión de la voluntad de los contratantes (formada con anterioridad) al “coloquio” automático entre computadoras sobre el contenido del acuerdo contractual, como ocurre, por ejemplo, cuando los terminales telemáticos de dos sociedades son los medios para tratar la cantidad o calidad de las mercaderías que serán vendidas y adquiridas, respectivamente; también podemos imaginar la hipótesis de reaprovisionamiento automático de un almacén, por parte del mismo productor de los bienes. El pleno reconocimiento jurídico de estos procedimientos, que desde hace tiempo venía siendo auspiciado a nivel internacional, está actualmente plasmado en el D.P.R. n. 513 del 10 de noviembre de 1997 (en Gazzetta Ufficiale n. 60, del 13 de marzo de 1998), donde se dispone, de manera expresa, la relevancia, para todos los efectos de ley, de los “contratos estipulados mediante instrumentos informáticos o por vía telemática, mediante el uso de la firma digital” (art. 11). Luego del pleno reconocimiento de tales procedimientos, concretizado en la norma citada, la materia ha sido objeto, actualmente, de una reglamentación unitaria por obra del Texto único en materia de documentación administrativa (D.P.R. n. 445, del 28 de diciembre del 2000). 170

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Constituyen principios fundamentales de la nueva normativa el del documento informático (art. 8 del D.P.R. 445/2000), definido como “la representación informática de actos, hechos o datos jurídicamente relevantes” (art. 1, lit. b, D.P.R. 445/2000), y el de la firma digital. A pesar de ello, todavía subsisten fuertes limitaciones a la contratación telemática en masa (el llamado “comercio electrónico”), debidas, en parte, a las divergencias reglamentarias existentes entre las diversas legislaciones nacionales europeas, así como a la incertidumbre sobre las reglas aplicables a dicha forma de comercio. A la solución de este problema ha contribuido el legislador comunitario, mediante la adopción de un marco común para las firmas electrónicas (Directiva 1999/93/CE del 13 de diciembre de 1999), y para los aspectos jurídicos del comercio electrónico (Directiva 2000/31/CE del 8 de junio del 2000). 5. Las llamadas “relaciones contractuales de hecho” Hasta este punto hemos visto que no siempre la celebración del contrato respeta la tradicional secuencia en que la oferta es seguida por la aceptación y, sólo posteriormente, por la ejecución. Sin embargo, en los supuestos que hemos examinado siempre tiene lugar una oferta seguida por la ejecución (art. 1327 cód. civ.), o bien una ausencia de rechazo de la oferta (art. 1333 cód. civ.). Distinto es el fenómeno típico de una Sociedad caracterizada por las relaciones en masa, y no meramente individuales, en las cuales el intercambio de prestaciones no es precedido por tratativas destinadas a confluir en la formación de acuerdos. La circunstancia de que en las prestaciones destinadas a la masa de usuarios no existan el tiempo ni la posibilidad de discutir los términos y modalidades del intercambio, y de que éste se realice por medio de hechos (rebus ipsis et factis) ha inducido a los juristas a hablar de “relaciones contractuales de hecho”, es decir, de relaciones cuya fuente no es el contrato entendido como intercambio de consentimientos, sino como un comportamiento fáctico. Con el adjetivo “contractual” se pretende aludir a la circunstancia de que la regulación de estas relaciones sigue siendo (de fuente) contractual (y no legal). Los ejemplos están constituidos por comportamientos de hecho que tienen un claro significado desde el punto de vista económicosocial, lo que hace que parezca superfluo que estos sean acompañados 171

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por el consentimiento. Tal es el caso del comportamiento del que utiliza un medio público de transporte, donde hay un claro y evidente significado vinculante en la realidad social (en cuanto al pago de un precio por el servicio); por ello, resultaría contrario a dicho significado que el sujeto se negara a pagar, con el argumento de la ausencia de un consentimiento relativo al vínculo que nace de su comportamiento. Al respecto, ha devenido un ejemplo jurisprudencial clásico la fattispecie del usuario de un estacionamiento público; en el acto de utilización, de hecho, de la prestación brindada, él cuestionaba su deber de pagar, pues negaba su voluntad de vincularse. Los jueces tuvieron que decidir que una protestatio semejante no podía privar al comportamiento de su significado vinculante, porque éste emergía del contexto económico-social; así pues, el sujeto debía asumir tal significado, por el solo hecho de haber utilizado conscientemente la prestación a él ofrecida. Se ha discutido si en las llamadas “relaciones contractuales de hecho” se asiste o no a la superación del origen negocial de la relación, en favor de un origen diverso, a ser identificado, por ejemplo, en un, así denominado, “contacto social”. Conforme a esta línea de pensamiento, es suficiente que el usuario de un servicio entre en “contacto” con el medio público, a través de la utilización del mismo, para que nazca la relación, es decir, las recíprocas obligaciones de ambas partes. El usuario, entonces, no podría eximirse del pago, ni siquiera aduciendo su estado de incapacidad o un vicio de la voluntad. En el caso propuesto es indudable, en resumen, y puesto que se trata de prestaciones “tipificadas” destinadas a la masa, que no existirá necesidad de un acuerdo previo para el intercambio de las prestaciones, sino que será suficiente la oferta de la prestación y la utilización de la misma por parte del usuario. Y en tal utilización, que se asume como conscientemente realizada, dado su evidente significado económicosocial, se deberá identificar el fundamento de la relación. Basta recordar el principio, más general, en virtud del cual, las obligaciones no sólo nacen de los contratos, sino también de “actos o hechos idóneos para producirlos” (art. 1173 cód. civ.). Tal es el caso, con toda seguridad, de los comportamientos bajo examen. Otro caso de comportamiento “con significado social tipificado” que podemos citar es el del intermediario, que se limita a relacionar a 172

LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO

dos o más partes sin haber recibido un encargo formal para ello (art. 1754 cód. civ.). En el caso de la mediación, es suficiente que las partes celebren el negocio por efecto de la intervención del mediador para que ellas queden obligadas a pagarle su retribución (provvigione) (art. 1755 cód. civ.). Otras fattispecie que se suelen asimilar a la temática de las “relaciones contractuales de hecho” plantean problemas de orden distinto. Tal es el caso de la prestación laboral realizada en ejecución de un contrato de trabajo nulo, porque en esta situación “la nulidad o anulabilidad del contrato de trabajo no produce efecto por el período en que la relación ha sido ejecutada, a menos que la nulidad derive de ilicitud del objeto o de la causa” (art. 2126 cód. civ.). Al respecto, es de recordar el episodio de un periódico que invitó a un joven, no inscrito en el Colegio de periodistas, a colaborar con la redacción. Aunque en este caso no se produjo jamás un acto formal de asunción (porque el joven no estaba inscrito en el Colegio), era posible reconocer, de todas maneras, que entre la empresa y la otra parte se había establecido una relación de trabajo subordinado, y por lo tanto, en la determinación de la retribución correspondiente, se podían tener en cuenta las tarifas establecidas en el convenio colectivo* de los periodistas. Otro caso es el de la nulidad de una sociedad anónima (società per azioni) que no produce efectos con respecto a los actos realizados en nombre del ente luego de la inscripción de ésta en el registro societario (registro delle imprese) (art. 2332, 2º. párrafo, cód. civ.). Ello significa que las relaciones establecidas entre la sociedad y los terceros son válidas y eficaces, a pesar de la nulidad declarada del contrato de sociedad. En esta situación, cobra relevancia la inscripción de la sociedad en el registro, y el hecho de que la sociedad inscrita haya entablado relaciones con terceros. En los dos últimos casos citados, como es evidente, rige una ratio diversa. Debía tenerse en cuenta el interés del trabajador –que había realizado su prestación laboral en el ámbito de la empresa– en ser retribuido, y en no menor medida, el interés de aquellos que, medio tempore, habían tratado con la sociedad a través de los órganos de *

En italiano se habla de contratto colettivo (de trabajo). Utilizo la expresión más afín a nosotros [N del T.].

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ésta, con plena confianza derivada de su inscripción en el registro. Considerando el hecho de que la ejecución se ha producido, de todas formas, al amparo de un contrato (aun cuando inválido, pero no ilícito), es decir, con el asentimiento de la contraparte (empleador), o que el acto se ha desenvuelto en nombre de un sujeto (como la sociedad) cuya existencia es hecha pública en un registro (el societario), se entiende que la ejecución producida debe quedar firme, y que se debe aplicar a ésta la regulación acordada, aun en ausencia de un contrato válido. La consecuencia será que al trabajador le corresponde la retribución pactada, y no la mera indemnización por el enriquecimiento con el cual ha beneficiado a su empleador. 6.

El jus poenitendi en los contratos con los consumidores. El crédito de consumo

Con especial referencia al carácter inmediatamente obligatorio de la aceptación relativa a ofertas de adquisición de bienes o de prestación de servicios, se deben tener en cuenta las nuevas normas dadas en el ordenamiento italiano mediante el D. Leg. n. 50 del 15 de enero de 1992, para la aplicación de la Directiva Comunitaria n. 85/ 577, cuyo objetivo es la tutela del consumidor. El campo de aplicación de dicha normativa es el de los contratos relativos a la provisión de bienes o prestación de servicios celebrados en el domicilio del consumidor, o en locales donde se encuentre el consumidor, o en un área pública o abierta al público, o incluso por correspondencia (art. 1). El consumidor es definido como “la persona física que [...] actúa por fines que se pueden considerar ajenos a su propia actividad profesional” (art. 2). Pues bien, para tales contratos, en atención, justamente, al hecho de que no se celebran en los locales del operador comercial, sino en el domicilio del consumidor, y dado el peligro de que el operador comercial se aproveche, con dicho proceder, del llamado “efecto sorpresa”, en daño a la otra parte, se dispone que aun en el caso del contrato ya celebrado, el consumidor tendrá un derecho de receso (diritto di recesso), en los términos y condiciones indicados en la misma ley (art. 4), y sobre el cual el mismo operador comercial deberá informar al consumidor (art. 5). El receso es una declaración recepticia, que se debe ejercer hasta por un máximo de siete días, que pueden transcurrir desde la fecha de suscripción de la llamada “nota de pedido” (nota di 174

LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO

ordine) (art. 6, lit. a) o desde la fecha de recepción de la mercadería, si ésta es posterior a la primera (art. 6 lit. b). Con la recepción por parte del operador comercial de la declaración de receso del consumidor, las partes quedan libres de sus respectivas obligaciones derivadas del contrato (art. 8). El consumidor no puede renunciar a su derecho de receso (art. 10). El Decreto también prevé la hipótesis en que el oferente sea el mismo consumidor (art. 1.2), en cuyo caso, el receso se refiere a la oferta. Esta normativa se inspira, visiblemente, en el fin de proteger al consumidor contra abusos que pueden ser cometidos por los operadores comerciales cuando estos se aprovechan –como hemos anotado– del “efecto sorpresa”. El instrumento del receso, que aquí presupone, naturalmente, un contrato celebrado y ya ejecutado (con excepción de los contratos relativos a las prestaciones de servicios ya ejecutadas, art. 7, 2º. párrafo, del Decreto) representa una forma de disolución del contrato que constituye, sin duda, una excepción frente a los principios del Código Civil en materia de vínculos derivados de la celebración del contrato. En efecto, es un principio del Código que el contrato, una vez celebrado, no puede ser disuelto si no es por mutuo consentimiento o por causas admitidas por la ley (art. 1372 cód. civ.). Pero entre estas causas no se prevé el receso, salvo el convencional, y condicionado al hecho de que el contrato no se haya comenzado a ejecutar (art. 1373 cód. civ.). Si se tiene en cuenta la enorme difusión de los contratos estipulados fuera de los locales comerciales, sin importar su objeto (con la sola exclusión de los contratos que tienen por objeto la construcción, venta o arrendamiento de bienes inmuebles o valores mobiliarios, o contratos de seguro), es evidente que estamos frente a una significativa excepción frente al principio de eficacia vinculante del mero consentimiento, el cual no puede ser replanteado por el contratante que ya ha expresado su aquiescencia. En cambio, dicho replanteamiento sí es admitido en la normativa que estamos analizando. Posteriormente, en aplicación de una Directiva Comunitaria (97/ 7/CE), se ha emitido el D. Leg. n. 185 del 22 de mayo de 1999, que tiene por objeto la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia. Así es como se definen los contratos que tienen por objeto bienes o servicios estipulados entre un proveedor y un 175

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consumidor “en el ámbito de un sistema de venta o de prestación de servicios a distancia organizado por el proveedor, que emplea exclusivamente, para tal contrato, una o más técnicas de comunicación a distancia hasta la celebración del contrato, comprendida la celebración del contrato mismo” (art. 1, lit. a). También para estos contratos se prevé que en tiempo útil, antes de la celebración del contrato, el consumidor debe recibir informaciones claras y comprensibles, con la observación de los principios de buena fe en materia contractual: en particular, tales informaciones deben indicar las generalidades del proveedor, las características y el precio del bien o servicio, los gastos y las modalidades de ejecución del contrato, así como la existencia del derecho de receso (art. 3). En efecto, en estos contratos también se concede al consumidor el derecho de receso: si el proveedor ha cumplido con sus deberes de información, el consumidor dispone, por lo menos, de diez días laborables para el receso, sin ningún costo (penalità). En cambio, si el proveedor no ha cumplido los deberes señalados, el período para el receso se amplía a tres meses (art. 5, 2º. párrafo). El proveedor está obligado, además, al reembolso de las sumas pagadas por el consumidor, dentro de los treinta días del ejercicio del derecho de receso (art. 5, 7º. párrafo). Los derechos atribuidos al consumidor se definen como “irrenunciables”, de modo tal que todo pacto contrario a esta regla se considera nulo (art. 11). En el último Decreto citado se establece que hasta el momento de la dación de un texto único de coordinación con las disposiciones relativas a los contratos negociados fuera de los locales comerciales, se aplicarán las disposiciones más favorables al consumidor, contenidas en la normativa sobre los contratos a distancia (art. 15). Con respecto, en fin, a la materia de la intermediación financiera, el texto único respectivo (D. Leg. n. 58 del 24 de febrero de 1998) prevé expresamente que en los denominados contratos “de inversión” (di investimento), “el cliente puede apartarse en todo momento del contrato, sin perjuicio del derecho de receso de la empresa de inversión, o de la caja de ahorros (società di gestione del risparmio) o del banco” (art. 24, lit. d). 176

LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO

Esta última disposición está enlazada con normas precedentes, que en relación con las llamadas “propuestas de ahorro público” (sollecitazioni al pubblico risparmio), vinculadas con la adquisición de valores mobiliarios, preveían expresamente que la eficacia de los contratos estipulados mediante venta a domicilio se suspendía por un período de cinco días a contarse desde la fecha de suscripción, y que dentro de dicho plazo el adquirente estaba facultado a comunicar al vendedor su receso sin necesidad de una contraprestación (art. 18ter, Ley n. 216 del 7 de junio de 1974, ampliada en 1985). Una análoga disposición figuraba en la ley sobre la normativa de la actividad de intermediación en valores (Ley n. 1 del 2 de enero de 1991), también abrogada, que preveía, en los contratos que tenían por objeto la “administración de patrimonios”, que el contrato no adquiría eficacia antes del quinto día laborable posterior a su suscripción (art. 8, lit. c). Algún autor ha considerado que todas estas normas autorizarían a considerar superado el modelo de un estatuto unitario del contrato, tal como está concebido en el Código Civil italiano, en favor de una pluralidad de modelos que tienen como referencia, por ejemplo, el status del contratante (por ejemplo, el del consumidor), o los bienes o valores negociados (por ejemplo, los productos financieros). 7.

La oferta al público

La oferta al público, contemplada en el art. 1336 cód. civ., se caracteriza por el hecho de que no está dirigida a una persona determinada, sino a una generalidad de personas, o en todo caso, al que quiera obtener provecho de ella. El ejemplo clásico es el de la mercadería expuesta en vitrina. Todos pueden entrar en el negocio y adquirir la mercadería en exhibición. El comerciante no puede negarse a venderla, a menos que retire la mercadería de la vitrina. En el artículo citado se ha tenido el cuidado de precisar que una oferta de esta naturaleza, si contiene los extremos esenciales del contrato a cuya celebración está dirigido, también vale como oferta, salvo que algo distinto resulte de las circunstancias o de los usos. Es lógico inferir, por lo tanto, que en caso de ofertas incompletas, en las que se indique, por ejemplo, sólo la identidad o calidad de las mercaderías, sin mencionar el precio, no se podrá hablar de oferta contractual, sino, a lo sumo, de una invitación a ofrecer, en atención 177

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a que será el destinatario, una vez vista la propuesta, quien podrá formular una oferta. Distinta es la perspectiva adoptada en los Principios del derecho contractual europeo, donde la oferta al público no es objeto de un régimen particular, o bien es considerada como una mera modalidad de la oferta contractual. La primera solución es la de los Principios Unidroit, que no contemplan la figura. En cambio, en los Principios del derecho contractual europeo se afirma, simplemente, que la oferta “se puede dirigir [...] al público” (art. 2:201, § 2). La tendencia, entonces, es dejar al intérprete la tarea de verificar, caso por caso, si una oferta específica ha venido de la mano con el propósito de su autor de vincularse jurídicamente; al respecto, el art. 1336 cód. civ. impone en el ordenamiento italiano la prueba (negativa) de que la oferta, a pesar de estar dirigida al público, y de estar dotada de los extremos esenciales del contrato a cuya celebración está destinada, no valga como oferta. La diferencia, por otro lado, está destinada a replantearse si se considera la opuesta regla según la cual, cuando la oferta de proveer bienes o servicios a un precio determinado proceda de un proveedor profesional (mediante publicidad, catálogos, o mediante la exposición de mercaderías), ésta vale como oferta en las condiciones indicadas hasta el agotamiento de las mercaderías o de los medios necesarios a proveer el servicio (según el art. 2:201 § 3 de los Principios del derecho contractual europeo): el principio, en tal caso, es similar al del art. 1336 cód. civ., aunque esté limitado por la naturaleza profesional del sujeto oferente. Se enseña que la oferta al público es distinta de la promesa pública (art. 1989 cód. civ.), porque la primera no es obligatoria sino hasta que se produce la aceptación del destinatario; en cambio, la promesa obliga al promitente desde el mismo momento en que se hace pública (art. 1989 cód. civ.). En buena sustancia, la oferta al público es siempre elemento de un contrato; en cambio, la promesa es un negocio unilateral, fuente de obligaciones. De todos modos, la distinción debe ser objeto de una mejor precisión, porque en la práctica, especialmente, puede generar alguna dificultad. En realidad, el elemento de la destinación “al público” es común a las dos figuras citadas. Cuando se trata de una oferta, ésta es 178

LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO

libremente revocable, siempre que la revocación se efectúe de la misma forma que la oferta, o de forma equivalente (a través, por ejemplo, del retiro de la mercadería de la vitrina) (art. 1336, 2º. párrafo, cód. civ.). Dicha revocación también será eficaz frente a quien no ha tenido noticia de la oferta (art. 1336, 2º. párrafo, cód. civ.). Pero la promesa pública también puede ser revocada, siempre que medie justa causa (art. 1990 cód. civ.). Nada de ello puede hacer perder de vista, sin embargo, que el caso de la promesa pública, la voluntad del promitente no está destinada a unirse con la del destinatario de la promesa, con lo cual se daría vida a un acuerdo, aunque fuera tácito; no está destinada, en otras palabras, a encontrarse con el quisque de populo que cumpla la acción o se encuentre en la situación, tal cual ha sido establecida por el promitente (art. 1989 cód. civ.). Se trata de dos hechos distintos, la promesa y el cumplimiento de la acción. Si, por ejemplo, un sujeto ha prometido que otorgará un premio a la mejor tesis sustentada en 1994 en materia de derecho comunitario, el vencedor tendrá derecho al premio aun cuando hubiese ignorado la existencia de la promesa. Indudablemente, podrá renunciar al premio, pero ello constituirá una renuncia a un derecho ya adquirido, y no una falta de aceptación. Entre los ejemplos de oferta al público, la jurisprudencia considera los concursos públicos de méritos (bandi di concorso). Las bases del concurso están orientadas a la celebración de un contrato de servicios o de trabajo, según las condiciones establecidas por el autor del aviso respectivo. Cuando el destinatario cumpla dichas condiciones (por ejemplo, si resulta vencedor en el examen correspondiente), el contrato se celebrará con la aceptación del cargo público por parte del vencedor. El autor del aviso del concurso, cuando no tenga intención de asumir los servicios del vencedor, será responsable contractualmente. La oferta al público ha devenido de gran actualidad, en relación con la posibilidad, reconocida por la ley (art. 18 de la Ley 216/1974), de que, justamente mediante la oferta al público, se adquieran o vendan acciones, bonos u otros valores mobiliarios. Posteriormente, se ha dado una ley específica para regular las ofertas públicas de adquisición o intercambio de productos financieros (D. Leg. n. 58 de 1998, arts. 102 y ss.). Se ha establecido la obligación del oferente de incluir, en el documento que contiene su oferta, todas las informaciones necesarias para permitir un juicio razonable sobre esta última (art. 102 del D. 179

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Leg. citado). Estamos asistiendo, por lo tanto, a un fenómeno de la reglamentación que comprende incluso la fase precontractual, más allá del límite de comportarse con arreglo a la buena fe (art. 1337 cód. civ.). 8.

Contratos consensuales y contratos reales

Los ordenamientos que se inspiran en el modelo francés han acogido plenamente el principio de que el contrato es idóneo para producir sus efectos sobre la base del simple consentimiento recíprocamente manifestado por las partes. El principio es enunciado oficialmente en el art. 1376 cód. civ., donde se expresa: “En los contratos que tienen por objeto la transferencia de propiedad de una cosa determinada, la constitución de la transferencia de un derecho real, o bien la transferencia de otro derecho, la propiedad o el derecho se transfieren y adquieren por efecto del consentimiento de las partes legítimamente manifestado”. En otros ordenamientos, como el alemán, ello es válido sólo para los contratos destinados a producir obligaciones; en cambio, en los contratos destinados a la transferencia de bienes o a la constitución de derechos reales (compraventa, etc.), el consentimiento no es suficiente, porque en estos casos es necesaria la entrega de la cosa, para los bienes muebles (§ 929 BGB), o la inscripción de la transferencia en los registros públicos, para los inmuebles (§ 873 BGB). De tal forma, estos ordenamientos han perpetuado un principio que se remonta al derecho romano, según el cual “dominia rerum non nudis pactis transferentur”. Como es sabido, en el derecho romano existía una clara diferencia entre el contrato, fuente de obligaciones, y por lo tanto, título para (obtener) la transferencia (titulus acquirendi), y los modos mediante los cuales podía transferirse la propiedad (modus acquirendi). Al origen de dicha transferencia estaban la mancipatio, la in iure cessio y la traditio. Posteriormente, esta última sustituyó a las dos primeras. El principio de la suficiencia del consentimiento para efectos de la transferencia de la propiedad (o de la constitución de derechos reales) significa, en otras palabras, que actualmente el titulus acquirendi ha absorbido el modus; en otras palabras, y si se quiere, ha pasado a fungir de modus. Las consecuencias jurídicas de esta absorción son de extrema importancia: una vez que el contrato, como título para la 180

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transferencia, sea declarado nulo o anulado, también la transferencia quedará erradicada, con el efecto de que se eliminarán, igualmente, las transferencias que los terceros hayan realizado medio tempore con una de las partes; en cambio, en los ordenamientos que siguen perpetuando la regla romanista de la distinción entre el titulus y el modus, la erradicación del título no conlleva la del modo de adquisición. De ello deriva, como es comprensible, una mayor seguridad para las adquisiciones realizadas por terceros. Pero el principio de la suficiencia del mero consentimiento, para efectos de la transferencia de propiedad, no puede operar sin límites, en atención, justamente, al interés de los terceros, y por ende, y más en general, a la seguridad de la circulación. Así pues, cuando se trata de la transferencia de bienes muebles, el tercero de buena fe al que se entrega el bien, sabe que será preferido a aquel que, aun habiendo adquirido con precedencia, no haya todavía obtenido la posesión del bien (art. 1155 cód. civ.)*. En dicha situación, *

Código Civil italiano: “1155. Adquisición de buena fe y enajenación anterior a otro.- Si alguien, mediante sucesivos contratos, enajena a varias personas un bien mueble, aquella que ha adquirido de buena fe la posesión de este es preferida a las otras, incluso si su título es de fecha posterior”. “2643. Actos sujetos a inscripción.- Se deben hacer públicos mediante la inscripción: 1) Los contratos que transfieren la propiedad de bienes inmuebles.” (parte pertinente). “2644. Efectos de la inscripción (trascrizione).- Los actos enumerados en el artículo precedente no tienen efecto frente a terceros que por cualquier título hubieren adquirido derechos sobre inmuebles por medio de un acto inscrito (trascritto) o transcrito (iscritto) con anterioridad a la inscripción de tales actos. Efectuada la inscripción, no puede tener efecto contra aquel que ha inscrito ninguna inscripción o transcripción de derechos adquiridos frente a su transferente, aunque la adquisición sea de fecha anterior” [N. del T.]. Las voces comunes en el discurso jurídico italiano son trascrizione y trascritto, que traduzco, por ello, como “inscribir” (“tomar razón, en algún registro, de los documentos o las declaraciones que han de asentarse en él según las leyes”, según la 22ª ed. del DRAE) e “inscrito”, respectivamente. Marco COMPORTI («Pubblicità e trascrizione», en Istituzioni di diritto privato, al cuidado de Mario BESSONE, 8a ed., Giappichelli, Turín, 2001, cap. CX, p. 1173) define la trascrizione como “la formalidad necesaria para hacer públicos los actos con que se adquieren o regulan la propiedad y demás derecho reales de uso y disfrute sobre bienes inmuebles”. El valor de esta operación es meramente declarativo.

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entonces, no es válido el principio prior in tempore potior in iure. La adquisición de la posesión deviene el elemento decisivo para resolver el conflicto entre los distintos aventi causa del mismo dante causa. Cuando se trate de bienes inmuebles, en cambio, entra a tallar la inscripción en los registros públicos. El que inscribe en primer lugar su adquisición prevalece sobre aquel que, aun habiendo adquirido en fecha anterior, no ha inscrito su adquisición (art. 2644, 2º. párrafo, cód. civ.). Para tal efecto, ni siquiera se tendrá en cuenta la buena fe del que inscribe. Se ha cuestionado si tales reglas están en condición de atentar contra el principio de la eficacia traslativa del consentimiento, al sustituirlo con un principio distinto (el principio que se funda, ni más ni menos, en la distinción titulus/modus acquirendi). Pero la respuesta –al menos la de parte de una opinión mayoritaria–, es que el principio de la suficiencia del consentimiento no es desmentido; lo único que ocurre es que encuentra un límite, con respecto a la oponibilidad frente a los terceros que pueden hallarse en conflicto con una de las partes del contrato. Esta última no podrá valerse del consentimiento recibido del dante causa para oponer su propia adquisición a un eventual tercero que haya obtenido, en cambio, la posesión del bien mueble, o que haya efectuado la inscripción de su adquisición inmobiliaria en fecha anterior. Sin embargo, el consentimiento es suficiente en las relaciones entre las partes. El adquisidor podrá considerarse propietario del bien sobre la base del mero consentimiento al que ha arribado con el transferente. Con todo, y prescindiendo del límite señalado (que afecta al principio consensual en el plano de la oponibilidad a terceros), se confirma que sobre la base del simple consentimiento se pueden crear, modificar o extinguir, libremente, relaciones jurídicas (art. 1321 cód. civ.). El establecimiento de condiciones, plazos u otras modalidades Los vocablos iscrizione e iscritto se utilizan, especialmente, con respecto a la hipoteca (art. 2808, 2do. párrafo, cód. civ., “La hipoteca puede tener por objeto bienes del deudor o de un tercero, y se constituye mediante iscrizione en los registros inmobiliarios”). A diferencia del caso anterior, aquí la iscrizione tiene valor constitutivo. Ante la inexistencia de una distinción semejante en castellano, me he valido de las voces “transcripción” y “transcrito” para estas últimas, aunque bien podría prescindirse de la disyunción y traducir, sencillamente, con “inscribir”, “inscrito”, etc. [N. del T.].

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para la eficacia del contrato no representa un límite a dicho principio; constituye, más bien, una más plena y rica manifestación del principio de la autonomía privada, a la luz de la cual se puede justificar, también, que las mismas partes, por decirlo así, “limiten” (en el tiempo, por ejemplo) el alcance de su propio consentimiento. La única excepción frente al principio de la eficacia del mero consentimiento, al menos en apariencia, y especialmente en el campo de los contratos con efectos obligatorios, está constituida, entonces, por la categoría de los contratos “reales”, es decir, por aquellos contratos que se perfeccionan con la entrega de la cosa (mutuo, depósito, comodato, prenda, reporte). Para muchos autores, la categoría de los contratos reales constituye un residuo histórico del sistema contractual romanista: en el derecho romano, como es sabido, los contratos reales (como el mutuo, el depósito, el comodato, la prenda) se perfeccionaban con la datio rei. De aquí la fórmula según la cual, en dicho caso, la obligatio re contrahitur. Como residuo histórico, esta categoría debería considerarse actualmente superada. Tales tradiciones, empero, parecen (querer) ser perpetuadas por las normas del Código Civil italiano, donde, con respecto al depósito, por ejemplo, se lee: “quien recibe de la otra parte una cosa mueble con la obligación de custodiarla y de restituirla in natura” (art. 1766), a propósito del comodato: la parte “que entrega a la otra una cosa mueble o inmueble, para que se sirva de ella” (art. 1803), a propósito del mutuo: aquel “que entrega a la otra parte una determinada cantidad de dinero o de otras cosas fungibles” (art. 1813), a propósito de la prenda: “que se constituye con la entrega al acreedor de la cosa o del documento que confiere la disponibilidad exclusiva de la cosa” (art. 2786), y a propósito del reporte: “el reportado transfiere en propiedad al reportador títulos de crédito de cierta especie por un determinado precio [...]” (art. 1548). También hay autores que consideran que la categoría de los contratos reales carece de toda justificación, porque sería suficiente el mero consentimiento para obtener los mismo efectos que dichos contratos persiguen. Los mismos efectos del mutuo, por ejemplo, podrían ser logrados con una promesa de mutuo (art. 1822 cód. civ.). Ello significa que la entrega de la cosa cedida en mutuo deja de constituir un acto destinado a perfeccionar el contrato, para pasar a 183

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ser un acto debido, y por lo tanto coercible, del mutuatario. En la práctica comercial, se acostumbra citar el caso de los contratos bancarios como la apertura de líneas de crédito, donde el banco se obliga a tener a disposición del cliente una suma de dinero (art. 1842 cód. civ.). La jurisprudencia también termina reconociendo que casi todos los llamados contratos “reales” podrían ser “duplicados” –digámoslo así– mediante correspondientes contratos consensuales, con efecto obligatorio. Pero hay que observar que dicha explicación no es del todo convincente. Con ella se da por descontado que los mismos efectos podrían ser perseguidos mediante un contrato consensual. Pero ello, justamente, es lo que se debe desmentir, por el simple hecho de que los efectos típicos del contrato real, como son, por definición, y por ejemplo, la obligación de custodia en el depósito, y la obligación de restitución de la suma prestada en el mutuo, no podrían ser concebidos si no es en función de la realización de la entrega de la cosa o del dinero. Lo único que se puede restituir o custodiar es lo que se ha recibido previamente. De modo análogo, si la verdadera función de la prenda es privar al deudor de la disponibilidad de la cosa, la desposesión de ésta es elemento necesario. Las partes son libres, naturalmente, y en el ejercicio de su autonomía privada, de ponerse de acuerdo para dar y recibir a título de depósito, de mutuo, de comodato, de prenda; pero dicho acuerdo no podrá surtir los efectos de la relación correspondiente (de depósito, mutuo, comodato, prenda), sino solamente los de una simple relación obligatoria in dando, cuyo carácter vinculante será siempre discutible, en caso de que las partes, por ejemplo, no hayan convenido una contraprestación frente a aquella que ha sido prometida (la custodia o el préstamo de una suma). Al respecto, tiene mucho de cierta la tesis de la doctrina que proclama que en los llamados contratos “reales”, la entrega de la cosa también tendría la función de transformar en vinculantes, en el plano jurídico, las obligaciones y deberes que serían tales sólo en el plano de la cortesía o de las costumbres. Piénsese, por ejemplo, en una promesa de custodiar una cosa a título gratuito, o de dar en préstamo una suma sin recibir, ni siquiera, la contraprestación consistente en los intereses.

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LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO

VI EL CONTRATO Y LOS EFECTOS REALES (ANÁLISIS DEL SISTEMA DE TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD ADOPTADO EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO) FREDDY ESCOBAR ROZAS Pontificia Universidad Católica del Perú

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EL CONTRATO Y LOS EFECTOS REALES

S UMARIO : 1. Introducción.- 2. El contrato y los sistemas contemporáneos de transferencia de propiedad: 2.1. El sistema de la unidad del contrato. 2.2. El sistema de la separación del contrato. 3. El régimen adoptado por el Código Civil: 3.1. La corriente realista. 3.2. La corriente obligacionista. 3.3. Las corrientes realista y obligacionista a la luz de los artículos 947 y 949 del Código Civil.4. La convivencia del principio del solo consensus con la teoría del título y el modo.

1.

Introducción

Desde que se promulgó el Código Civil de 1984, se ha instalado en nuestro país un tenue pero importante debate acerca de la posibilidad de que, al amparo de lo establecido por dicho cuerpo normativo, el contrato produzca efectos reales; y, más concretamente, de que transfiera la propiedad (mueble e inmueble). Como se podrá suponer, este debate enfrenta dos posiciones: la que admite la referida posibilidad y la que la niega. Particularmente, considero que el debate en cuestión no debería haber surgido, pues en mi opinión resulta indiscutible que bajo el Código Civil de 1984 el contrato puede, además de crear –modificar o extinguir– obligaciones, constituir y transferir derechos reales (e incluso producir otro tipo de consecuencias que no pueden ser explicadas a la luz de las categorías tradicionales). Es cierto que el lenguaje empleado por el legislador no es el más adecuado y que la lectura literal de algunas normas del referido código puede conducir a la conclusión opuesta; pero es cierto también que dicha lectura no puede prevalecer sobre la que se basa en la historia, la sistemática y la razón. Reconociendo que puede resultar algo desconcertante el hecho de considerar que el debate comentado no debería haber surgido, dos 187

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razones me animan a ingresar en él. La primera tiene que ver con la importancia del tema (¡se trata nada menos que de definir si el contrato puede o no transferir directamente el derecho subjetivo patrimonial más importante que existe!). La segunda tiene que ver con el interés académico que suscita la riqueza de las posturas que se han ensayado para defender una y otra posición. Las líneas que siguen están dedicadas, pues, al análisis de las posiciones enarboladas por la doctrina nacional en torno a si el contrato puede o no transferir la propiedad. El resultado de tal análisis determinará a qué sistema contemporáneo de transferencia de propiedad se afilia el Código Civil de 1984. 2.

El contrato y los sistemas contemporáneos de transferencia de propiedad

En el Derecho occidental contemporáneo existen dos grandes sistemas de transferencia de propiedad, a saber: el sistema de la unidad del contrato y el sistema de la separación del contrato. El primer sistema se caracteriza por exigir la celebración de un solo negocio jurídico, en el cual reposan las voluntades del transferente y del adquirente dirigidas a provocar la transferencia de la propiedad. El segundo sistema, en cambio, se caracteriza por exigir dos negocios jurídicos, uno obligacional y otro dispositivo, en los que, con distintas características y consecuencias, reposan las voluntades del transferente y del adquirente dirigidas a provocar la transferencia de la propiedad. 2.1. El sistema de la unidad del contrato El sistema de la unidad del contrato tuvo su origen en los estudios escolásticos sobre los requisitos que debía cumplir la traditio como modo de adquisición de la propiedad. Como es sabido, entre los romanos rigió la regla de que la voluntad no transmitía por sí sola la propiedad. Para que esto ocurriera, era necesaria la presencia de un acto exterior, sea formal (como la mancipatio o la in iure cessio) o material (como la traditio)1. Con el transcurso del tiempo, los actos formales entraron en crisis, de modo 1

M IQUEL , Joan, Derecho romano privado, Marcial Pons, Madrid, 1992, pp. 177 y ss.; M ARTÍNEZ V ÁSQUEZ DE C ASTRO , Luis, Pago y transmisión de propiedad (El artículo 1.160 del Código Civil), Civitas, Madrid, 1990, p. 11.

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que en cierto momento la transferencia de propiedad únicamente operó a través de la traditio (o de la usucapión, en su caso). Ahora bien, a diferencia de la mancipatio o de la in iure cessio, que suponían la existencia de una voluntad dirigida a transferir la propiedad, la traditio no suponía necesariamente la existencia de tal voluntad, pues podía servir también para transferir otros derechos reales (uso, p. e.). En tal sentido, a efectos de que la traditio pudiera provocar la transferencia de propiedad, se exigió que la misma estuviese acompañada de un animus específico (animus transferendi et accepiendi dominii), que demostrase la voluntad del tradens y del accipiens de transferir y adquirir, respectivamente, la propiedad de la cosa. Aparentemente, sin embargo, también se exigió que la traditio estuviese precedida de una iusta causa, esto es, de una justificación del animus en cuestión, que dejara claro el motivo por el cual se realizaba la transferencia de propiedad: pro emptio, pro donatio…2. En el Derecho intermedio cobró fundamental importancia el examen de la traditio como modo de adquisición de la propiedad, ya que aquélla constituyó la única herencia romana vigente que podía servir para esclarecer el asunto de la transferencia de la propiedad. Como consecuencia de dicho examen, los escolásticos crearon la teoría del título y el modo. En efecto, influidos por la filosofía de ARISTÓTELES, la teología de SANTO TOMÁS y el racionalismo del Renacimiento, los escolásticos, al tratar de explicar cuáles eran las características de la traditio, terminaron por elaborar una construcción científica novedosa, que se apartaba sensiblemente del sistema de transferencia de propiedad que rigió en Roma. Según se ha afirmado3, el padre de la teoría del título y el modo fue APEL, quien formuló una clara distinción entre el dominio y la obligación, primero; y entre la causa del dominio y la causa de la obligación, después. Según este jurista, nada había en común entre la 2

3

CUENA C ASAS, Matilde, Función del poder de disposición en los sistemas de transmisión onerosa de los derechos reales, José María Bosch Editor, Barcelona, 1996, p. 42 y 43. CUENA CASAS, Matilde, op. cit., p. 226; DE LOS MOZOS, José Luis, «La doctrina de F. C. Von Savigny en torno a la transmisión de dominio», en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Reus, año CXVI, Segunda Época, Tomo LV, Número 223, 1967, p. 86.

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causa del dominio, que era la tradición; y la causa de la obligación, que era el contrato, salvo el hecho que el contrato era frecuentemente causa de la tradición. Siguiendo el pensamiento de APEL, HEINECCIO profundizó la distinción indicada, afirmando que no se debía confundir el título con el modo de adquirir, porque uno distaba del otro tanto como el cielo de la tierra. Para este autor, todo dominio tenía dos causas: una próxima, por medio de la cual se conseguía inmediatamente el dominio; y una remota, por la cual y mediando la cual uno se hacía dueño. La causa próxima del dominio era la entrega de la cosa, mientras que la remota era la compra de la cosa4. Con la idea de que el dominio se adquiría en virtud de una causa próxima y una causa remota, los creadores de la teoría del título y el modo descompusieron los requisitos de la traditio para crear dos fenómenos distintos pero complementarios. En efecto, aplicando las categorías aristotélicas de posibilidad y efectividad, APEL y HEINECCIO convirtieron al animus transferendi et accepiendi dominii y a la transmisión de la posesión, ambos elementos de un mismo fenómeno (la traditio como modo de adquisición de propiedad), en dos fenómenos claramente diferenciados: el título (contrato) y el modo (entrega), respectivamente5. El animus transferendi et accepiendi dominii pasó a representar la posibilidad de que opere la transferencia de la propiedad, mientras que la transmisión de la posesión pasó a representar la concreción de tal posibilidad. Por tal motivo, el primero fue considerado causa remota de la transferencia de propiedad6; mientras que el segundo fue considerado causa próxima de la misma7.

4 5 6

7

CUENA CASAS, Matilde, op. cit., p. 226. CUENA CASAS, Matilde, op. cit., p. 225. Según refiere C UENA C ASAS, la expresión “título” fue el resultado de la comparación del requisito de la iusta causa de la tradición con el requisito del justo título de la usucapión. Esta comparación determinó que la noción de causa (tradicionalmente entendida como finalidad) se objetivara, al quedar esta última asimilada a la causa hábil para transferir el dominio (título), identificada con el contrato independiente. La equiparación de la iusta causa de la tradición y el justo título de la usucapión parece encontrarse tanto en la Instituciones de GAYO (II. 41-42) como en el Digesto (D. 18.1.74) (ver CUENA CASAS, op. cit., p. 356 y sgtes). DE LOS MOZOS, José Luis, op. cit., pp. 84 y 85.

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Concebida del modo como ha sido expuesta, la teoría del título y el modo produjo un impacto notorio que afectó la noción romana de traditio. En efecto, dicha teoría determinó que la tradición dejara de ser un mecanismo de adquisición de la propiedad para pasar a ser un mecanismo de adquisición de la posesión8. Por tal razón, un autorizado autor9 ha afirmado que, como consecuencia de la teoría en cuestión, la tradición perdió su elemento espiritual, quedando reducida a un acto material, indebidamente identificado con la solutio, esto es, con el pago de una obligación precedente (la de transferir la propiedad). La teoría del título y el modo, tal como fue formulada por APEL y HEINECCIO, se convirtió en la primera manifestación del sistema de la unidad del contrato y, porqué no aceptarlo, en la primera manifestación de los modernos regímenes de transferencia de propiedad. Su influencia fue sumamente poderosa, al punto que el Código de Baviera, el ALR prusiano y el ABGB austríaco la adoptaron inmediatamente. Con el transcurso del tiempo, y gracias a un proceso de espiritualización que afectó a la teoría del título y el modo, el sistema de la unidad del contrato conoció una segunda manifestación, signada por la desaparición de la tradición como elemento constitutivo del iter traslativo. Como es sabido, en el antiguo Derecho francés, la transferencia de propiedad operaba con la tradición de la cosa, tal como lo establecía la teoría del título y el modo. Ahora bien, así como en Roma la tradición sufrió un proceso de espiritualización10, en Francia la entrega física de la cosa comenzó a ser reemplazada por el empleo de la cláusula dessaisine-saisine, insertada por el notario en las escrituras notariales. En virtud de dicha cláusula, el vendedor declaraba “desapoderarse” de la posesión de la cosa en favor del comprador y éste, a su vez, declaraba “apoderarse” de dicha posesión11 . Formalmente, la 8 9 10

11

CUENA CASAS, Matilde, op. cit., p. 228. DE LOS MOZOS, José Luis, citado por CUENA CASAS, Matilde, op. cit., p. 229. En Roma ya se conocían casos en los cuales el objeto no pasaba materialmente de manos del tradens a manos del accipiens. Estos casos fueron agrupados en las siguientes figuras: traditio simbólica, traditio longa manu, traditio brevi manu y constitutum possessorium. COLIN, Ambrosio y CAPITANT, Henri, Curso elemental de derecho civil, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1961, t. II, vol. II, p. 725; C UENA CASAS, Matilde, op. cit., p. 92.

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transferencia de propiedad seguía operando en virtud del título (contrato) y del modo (tradición). Realmente, sin embargo, dicha transferencia operaba en virtud del acuerdo de las partes. Ahora bien, tratando de reconocer lo que en la práctica ocurría, tratando de transformar una cláusula de estilo en regla general, el legislador francés sancionó una fórmula según la cual la obligación de entregar la cosa hacía al acreedor propietario, aunque la tradición no hubiese sido hecha12. Esta fórmula, sin embargo, en vez de positivizar la costumbre que había espiritualizado la tradición, terminó por consagrar un principio novedoso, que por primera vez le otorgaba al contrato la virtualidad de transferir directamente la propiedad. En efecto, la costumbre arraigada en Francia jamás desconoció la relevancia de la tradición como requisito para que opere la transferencia de propiedad. La entrega de la cosa siempre constituyó el modo que, cual causa próxima, determinaba dicha transferencia. Lo único que en realidad ocurrió fue que en la generalidad de los casos la entrega real quedaba reemplazada por la entrega ficticia, mediante la suscripción, ante notario, de la cláusula dessaisine-saisine. La fórmula adoptada por el legislador francés, empero, en lugar de espiritualizar la tradición, suprimió expresamente la necesidad de que la misma sea efectuada para que opere la transferencia de propiedad. De esta forma, y probablemente sin estar consciente de lo que hacía13, el legislador francés estatuyó el principio del solo consensus14. Así, pues, nació la segunda expresión del sistema de la unidad del contrato, que, a diferencia de la primera, sólo exige la celebración de un contrato con finalidad traslativa para que se produzca la transferencia de propiedad. 12

13

14

Se trata de la fórmula contenida en el artículo 1.138 del Code, según la cual “l’obligation de livrer la chose est parfaite par le seul consentement des parties contractantes. Elle rend le créancier propriétaire et met la chose à ses risques dès l’instant où elle a dû été faite, à moins que le dèbiteur ne soit en demeure de la livrer; auquel cas la chose reste aux risques de ce dernier”. Según MARCADÉ, los redactores del Code, que eran más juristas prácticos que teóricos, al formular el artículo 1.138 de este cuerpo normativo, trataron de sancionar legalmente una situación (la espiritualización de la tradición) que se estaba presentando en la práctica, sin percatarse de que en realidad estaban consagrando un nuevo principio, según el cual el solo consensu transmitía la propiedad (citado por CUENA CASAS, Matilde, op. cit., p. 95). CUENA CASAS, Matilde, op. cit., p. 95.

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2.2. El sistema de la separación del contrato El sistema de la separación del contrato tuvo su origen en la revisión crítica a la que fue sometida en la Alemania del siglo XIX la teoría del título y el modo. Como es sabido, desde un primer momento los textos romanos permitieron dos interpretaciones antagónicas sobre la naturaleza de la traditio como modo de adquisición de propiedad15. De acuerdo con una primera interpretación, la traditio era causal, en tanto que, además del animus transferendi et accepiendi dominii que debía tener tanto el tradens como el accipiens, requería de la existencia de un fundamento que justificara su realización (iusta causa). Este fundamento estaba constituido por un negocio jurídico (venta, donación, permuta, etc.) anterior que precisamente obligaba al tradens a efectuar la traditio. De acuerdo con una segunda interpretación, la traditio era abstracta, pues sólo requería la existencia del animus en cuestión. El negocio jurídico precedente únicamente exteriorizaba el motivo por el cual las partes estaban dispuestas a efectuar la operación real (esto es, la traditio). En la Alemania del siglo XIX aún tenía apogeo la teoría del título y el modo, que había hecho suya la primera interpretación y que evidentemente había debilitado a la vieja traditio romana. Con la promulgación del Code, esta última sufrió un mayor debilitamiento, en tanto que fue expresamente eliminada como requisito para que se produzca la transferencia de propiedad. En este contexto, tan alejado de lo que las fuentes romanas establecían, SAVIGNY formuló un planteamiento reaccionario, dirigido a recuperar el papel que la traditio tuvo como modo de adquisición de la propiedad. En efecto, partiendo de ciertos textos romanos que consagraban la transferencia de propiedad aun cuando el negocio precedente fuera 15

En palabras de FLUME, el problema de si la transmisión de propiedad mediante tradición exige una iusta causa tiene una historia que ofrece rasgos dramáticos. Para este autor, la discusión científica renovada constantemente a lo largo de los siglos tuvo su punto de partida en la antinomia existente entre el D. 12, 1, 18 y el D. 41, 1, 36 (ver FLUME, Werner, El Negocio Jurídico, traducción de José María Miquel González y Esther Gómez Calle, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998, p. 218).

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nulo, SAVIGNY sostuvo que la traditio era el negocio en virtud del cual el tradens transfería al accipiens la propiedad de una cosa. En su opinión, por tanto, la traditio no representaba, como lo entendían los defensores de la teoría del título y el modo, la simple ejecución del negocio obligacional precedentemente celebrado con el objeto de efectuar la transferencia de la propiedad. Para demostrar su tesis, SAVIGNY acudió a distintos ejemplos en los cuales la traditio transfería la propiedad de la cosa, sin que existiera una obligación previa que sujetara al tradens a la necesitas de entregarla. Uno de los ejemplos más famosos fue, sin duda, el del mendigo. De acuerdo con este ejemplo, cuando alguien ponía una limosna en manos de un mendigo, era claro que la propiedad de la moneda quedaba transferida únicamente en virtud de la traditio, pues no existía obligación alguna que permitiera considerar a esta última como la solutio de una iusta causa 16. Habiendo considerado a la traditio como una verdadera convención (desde que contenía las voluntades suficientes del tradens y del accipiens para transferir y adquirir, respectivamente, la propiedad de la cosa), capaz de provocar el efecto real buscado por las partes, SAVIGNY tuvo que abordar el problema de la iusta causa, mencionada en varios textos romanos como requisito de la referida convención. La posición de SAVIGNY sobre dicho problema fue ingeniosa e innovadora, pues, en lugar de cuestionar la trascendencia de la iusta causa dentro del iter traslativo, le otorgó a la misma un papel mucho más modesto que el que tenía en ese entonces para los defensores de la teoría del título y el modo. En efecto, según SAVIGNY, cuando se efectuaba la traditio no se acostumbraba a indicar expresamente cuál era el animus, pues tal cosa resultaba demasiado teórica para un acto tan natural como la entrega de la cosa. Ahora bien, en los casos dudosos, en los casos en los que no estaba claro cuál era el animus de las partes, era preciso acudir a las circunstancias del caso para determinar si éstas efectivamente deseaban transferir y adquirir la propiedad. En ese contexto, la iusta causa, cuando existía, cumplía plenamente su función, pues, al ser el negocio que antecedía a la traditio, revelaba la intención de las partes 16

MIQUEL, Joan, op. cit., p. 182; CUENA CASAS, Matilde, op. cit., p. 189.

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y, por tanto, confirmaba (o desmentía) la existencia del componente espiritual de la traditio. La iusta causa, por tanto, a pesar de ser un negocio obligacional que eventualmente precedía a la traditio, no era un requisito para la transmisión de la propiedad sino solamente un medio para constatar la existencia del animus transferendi et accepiendi dominii presente en la entrega de la cosa17. A pesar de que la tesis de SAVIGNY mostró notable coherencia interna, la misma no fue unánimemente aceptada en Alemania18. Sin embargo, inesperadamente recibió el soporte de JHERING, quien, básicamente por razones de orden práctico, defendió la intrascendencia de la iusta causa, esto es, del negocio obligacional que normalmente precedía a la traditio, en el iter que se tenía que cumplir para provocar la transferencia de la propiedad. En efecto, JHERING defendió la idea de que la propiedad se transfiriese sobre la base de un acto abstracto, en el que las voluntades de transferir y adquirir no hicieran referencia alguna a la causa de la operación, para evitar de este modo el peligro de la inseguridad jurídica que traía consigo la teoría del título y el modo; peligro que estaba representado fundamentalmente por la posibilidad de que los problemas de invalidez del título afectasen la operación y perjudicasen a los terceros19.

17 18

19

CUENA CASAS, Matilde, op. cit., p. 188 y 189. Los críticos más importantes de la tesis de SAVIGNY fueron FUCHS y STROHAL. Según FLUME, el trabajo de este último, redactado con ocasión del primer proyecto del BGB, sigue siendo importante en la actualidad para considerar los problemas que trae consigo la disposición abstracta (ver FLUME, Werner, op. cit., p. 219). Según J HERING, para demostrar la adquisición derivativa del derecho de propiedad había que probar dos cosas: (i) que el enajenante tenía dicho derecho antes del acto de transferencia; y, (ii) que el enajenante y el adquirente habían realizado tal acto (si la cosa había pasado por varias manos, esta prueba se multiplicaba tantas veces como sucesiones hubiese existido). J HERING consideraba que la primera prueba implicaba remontarse al nacimiento de la propiedad adquirida originariamente por el predecesor remoto. En efecto, para él no bastaba con probar que la cosa había sido entregada, pues la tradición sólo transfería la posesión. Por consiguiente, era imprescindible demostrar que la tradición había sido hecha con la intención de transferir la propiedad. Para tal fin, según JHERING, se tenía que indicar y probar la existencia del acto que contenía la referida intención. Si ese acto era, por ejemplo, una compraventa, se tenía que probar, además, que

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Con estos antecedentes, el legislador alemán consagró un sistema de transferencia de propiedad totalmente diferente tanto del recogido en el Código de Baviera, en el ALR prusiano y en el ABGB austríaco, tributarios de la teoría del título y el modo; como del recogido en el Code, tributario del principio del solo consensus. De acuerdo con el sistema recogido en el BGB, los negocios obligacionales quedan absolutamente separados de los negocios de disposición. Los primeros crean los vínculos de obligación que sirven de fundamento o base para la transferencia de propiedad. Los segundos, por su parte, acompañados de la inscripción registral (cuando se trata de inmuebles) o de la entrega (cuando se trata de muebles), son los que producen la referida transferencia. El sistema de la separación del contrato supone, entonces, la concurrencia de dos negocios jurídicos y de un acto ejecutivo real20. El primer negocio contiene la voluntad de las partes de crear un vínculo en virtud del cual una de ellas queda obligada a transferir a la otra la propiedad de un bien (a través de la conclusión del segundo negocio y de la realización del acto ejecutivo real). El segundo negocio (Auflassung) contiene la voluntad de las partes de efectivamente

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el precio ya estaba pagado, pues tal cosa era condición necesaria para la transmisión. Sobre la base de tales consideraciones, JHERING concluía que la realización de la primera prueba implicaba escribir toda la historia de la cosa; empresa que resultaba penosa y que desanimaba a cualquiera. Pero el drama no quedaba ahí. En efecto, según JHERING, si la transferencia de propiedad no era más que la ejecución de otro acto, las causas de nulidad de éste irremediablemente afectaban a aquélla, de modo tal que, ante tales causas, lo único que le quedaba al accipiens era la usucapión. Para evitar un panorama tan desalentador como el descrito, JHERING consideraba que se tenía que separar el elemento de la causa de la transmisión de la propiedad, tomando como modelo la mancipatio y la in iure cessio romanas, que contenían las voluntades de transferir y adquirir en su estado más puro, aisladas completamente de la causa de la operación (JHERING, citado por CUENA CASAS, Matilde, op. cit., p. 194 y 195). LARENZ, Karl, Derecho de obligaciones, traducido por Jaime Santos Briz, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1957, p. 19 y 20; CLEMENTE DE DIEGO, Felipe, Instituciones de derecho civil, J. San Martín, Madrid, 1959, tomo I, p. 400; PUIG PEÑA, Federico, Tratado de derecho civil español, Editorial Revista de Derecho Privado, tomo II, vol. I, Madrid, 1958,p. 177; WAYAR, Ernesto, Compraventa y permuta, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1984, p. 201.

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transferir y adquirir la propiedad del bien. Este negocio es de naturaleza abstracta, pues se desvincula de su fundamento causal (el negocio de eficacia meramente obligatoria), de modo que no se ve afectado por las vicisitudes que eventualmente sufra este último. Finalmente, el acto ejecutivo real está constituido por la tradición o por la inscripción del negocio dispositivo en el registro, según el tipo de bien del que se trate21. 3.

El régimen adoptado por el Código Civil peruano

Las normas que, en principio, definen cómo se transfiere la propiedad en el Perú son las contenidas en los artículos 947 y 949 del Código Civil. El primer artículo establece que “La transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada se efectúa con la tradición a su acreedor, salvo disposición legal diferente”. Por su parte, el segundo artículo establece que “La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario”. El primer artículo no encuentra antecedentes en el Código Civil de 1936. El segundo artículo, en cambio, se basa en el artículo 1172 del Código Civil de 1936, el cual a su vez se basó en el artículo 1.138 del Code. Tomando en cuenta los dos artículos transcritos y concordándolos tanto con el artículo 1403 del Código Civil, que establece que el contrato tiene por objeto crear, regular, modificar o extinguir obligaciones, como con los diferentes artículos de este cuerpo normativo que definen a la compraventa, permuta, suministro, donación y mutuo como contratos meramente obligacionales, la gran mayoría22 ha concluido que, en nuestro sistema, el contrato no tiene eficacia real. 21

22

LARENZ, Karl, op. cit., p. 22 y 23; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y Martin WOLFF, Tratado de derecho civil, traducido por Blas Pérez González y José Alguer, Bosch, t. II, vol. I, Barcelona, 1971, p. 391; PUIG PEÑA, Federico, op. cit., t. II, vol. I, p. 177. Así, por ejemplo, DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, El contrato en general, Fondo Editorial PUCP, tomo III, Lima, 1991, p. 443; ARIAS SCHREIBER PEZET, Max, Exégesis, Studium Editores, t. I, Lima, 1987, p. 155; OQUENDO HERAUD, Sergio, «Posesión de buena fe y rescisión: virtualidad de un conflicto», en ThemisRevista de Derecho, segunda época, número 7, 1990, p. 26; C ANTUARIAS SALAVERRY, Luis Felipe, «Análisis económico de la compraventa con reserva de propiedad», en AA. VV., El derecho civil peruano. Perspectivas y problemas actuales, Fondo Editorial PUCP, Lima, 1993, p. 94.

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Con distintos argumentos, sin embargo, algunos pocos23 se han apartado de la tesis mayoritaria y han afirmado que en nuestro sistema el contrato sí tiene eficacia real. A pesar de que casi la totalidad de los que se afilian a una u otra corriente no ha ingresado a un proceso de revisión e intercambio de opiniones, expresando simplemente su postura sin detenerse a meditar porqué la postura contraria es incorrecta, es posible considerar que existe un debate (débil pero debate al fin) que enfrenta a quienes piensan de una manera y de otra. Reconociendo expresamente mis limitaciones para reproducir en toda su magnitud la riqueza del pensamiento de quienes han intervenido consciente o inconscientemente en el debate en cuestión, y ofreciendo desde ya mis excusas por si no logro exponer adecuadamente sus ideas, a continuación paso a describir brevemente sus planteamientos. 3.1. La corriente realista La corriente realista, defendida fundamentalmente por tres autores, afirma, sobre la base de diversas consideraciones, que, bajo el Código Civil, el contrato puede transferir directamente la propiedad. Dentro de esta corriente, se pueden advertir dos tendencias, a saber: la que considera que el contrato sólo puede transferir directamente la propiedad inmueble y la que considera que el contrato puede transferir directamente tanto la propiedad inmueble como la propiedad mueble. Los partidarios de esta corriente son los profesores Jack BIGIO, Guillermo LOHMANN y Hugo FORNO. i. La tesis de Bigio Jack B IGIO postula su tesis en un ensayo dedicado a la compraventa, el cual fue publicado poco después de promulgado el Código Civil24. En dicho ensayo este autor afirma que, en función de lo establecido en el artículo 949 de dicho código, es claro que el solo intercambio de voluntades, el solus consensus, perfecciona la transferencia de propiedad inmueble25 . 23

24

25

Así, por ejemplo, BULLARD, Alfredo, «Un mundo sin propiedad. Análisis del sistema de transferencia de la propiedad inmueble», en Derecho, número 45, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1991, p. 147. Se trata de “La compraventa y la transmisión de Propiedad”, ensayó que formó parte del primer volumen de la colección Para leer el Código Civil, editado por el Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. BIGIO CHREM, Jack, op. cit., p. 183.

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No obstante que su tesis no hace otra cosa que reproducir la interpretación que mayoritariamente había sostenido la doctrina francesa sobre el artículo 1.138 del Code, antecedente mediato del artículo 949 ya citado, BIGIO introduce un elemento de duda al afirmar que en el caso de la transferencia de propiedad inmueble, el contrato funge, al mismo tiempo, de título y de modo. En efecto, a pesar de considerar que el título es el acto jurídico que antecede al hecho o acto de adquisición; y que el modo es precisamente el hecho o acto de adquisición, BIGIO sostiene que de acuerdo con lo establecido por el Código Civil, el contrato (de compraventa) sirve, por un lado, de título, en tanto crea la obligación de dar; y, por el otro, de modo, en tanto perfecciona la adquisición (del comprador). Con semejante planteamiento, BIGIO parece contradecir su idea de que el solus consensus perfecciona la transferencia de propiedad, habida cuenta de que para él título y modo son dos hechos jurídicos diferentes, que se verifican además en momentos distintos. No obstante ello, la doctrina nacional26 ha considerado que en realidad BIGIO postula la tesis de que el contrato transfiere directamente la propiedad inmueble, ya que finalmente acepta que es el consentimiento de las partes el que convierte al comprador en propietario. ii. La tesis de Lohmann Guillermo LOHMANN postula su tesis en un ensayo dedicado a la compraventa con reserva de propiedad27. En dicho ensayo este autor afirma que en el caso de bienes muebles, la transferencia de propiedad opera en virtud del consentimiento. Para sustentar su tesis, LOHMANN se ve en la necesidad de ensayar una interpretación sistemática que le permita, por un lado, afirmar que el solo consenso transfiere la propiedad mueble; y, por el otro, respetar el requisito de la tradición impuesto por el artículo 947 del Código Civil. La norma que sirve de piedra angular de su construcción teórica es la contenida en el artículo 1549 del Código Civil. En efecto, según 26

27

DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, Estudios sobre el contrato de compraventa, Gaceta Jurídica Editores, Lima, 1999, p. 24. Se trata de “Notas polémicas sobre la regulación de la reserva de propiedad”, en Temas de derecho civil, Universidad de Lima, 1991.

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LOHMANN, el referido artículo establece que el vendedor debe perfeccionar la transferencia de la propiedad (mas no provocarla). Habida cuenta de que la palabra “perfeccionar” significa terminar o acabar algo que esta incompleto o inconcluso, LOHMANN considera que el artículo en cuestión supone que la transferencia de propiedad, mueble o inmueble, opera como efecto natural del contrato de compraventa, de modo que al vendedor sólo le resta culminar dicha transferencia28. Ahora bien, la idea de que el contrato transfiere –aunque de manera imperfecta– la propiedad mueble no contraviene, según LOHMANN, lo dispuesto por el artículo 947 del Código Civil. Así es, para LOHMANN la tradición a la que se refiere este último artículo puede ser real o ficta. En su opinión, en sede de compraventa mobiliaria opera la tradición ficta por cambio de título posesorio, ya que con la sola celebración del contrato el vendedor cambia de título posesorio, de modo que si mantiene la posesión del bien ya no lo hace como propietario29. Considerando, pues, que el contrato (de compraventa) produce automáticamente el cambio de título posesorio y, por tanto, que opera la tradición (ficta) exigida por el artículo 947 del Código Civil, LOHMANN concluye que es aquél el que produce la transferencia, aunque imperfecta, de la propiedad mueble. El perfeccionamiento de dicha transferencia opera cuando, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 1549 del Código Civil, el vendedor hace entrega física del bien o del título documentario (en caso que el mismo se encuentre en tránsito); o notifica al tercer poseedor que la transferencia tuvo lugar30. iii.

La tesis de Forno

Hugo FORNO postula su tesis en un ensayo especialmente dedicado a los efectos reales del contrato31, publicado con la expresa intención de demostrar que el Código Civil no restringe la función de aquel negocio jurídico al ámbito meramente obligacional. En ese ensayo, 28 29 30 31

LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo, op. cit., pp. 234 a 236. LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo, op. cit., pp. 236 y 237. LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo, op. cit., p. 237. Se trata de “El contrato con efectos reales”, en Ius et Veritas, año IV, número 7, Lima, 1993.

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FORNO afirma que el contrato es susceptible de producir efectos reales, pues el artículo 1351 del Código Civil establece que aquél tiene por objeto crear, regular, modificar o extinguir una “relación jurídica patrimonial”, la cual no se agota en la obligación, en tanto que existen situaciones jurídicas subjetivas distintas del débito y el crédito32 . Para sustentar su tesis, FORNO parte de la premisa de que la prestación es un elemento esencial de la obligación y de que aquélla consiste en la realización de una conducta o actividad -incluso negativa- por parte del deudor. Con el fin de que tal premisa tenga sustento positivo, FORNO demuestra que el Código Civil, en diversos artículos (1132 y siguientes; 1148 y siguientes; 1158 y siguientes; 1220 y siguientes; 1314 y siguientes, etc.), acoge la noción de obligación elaborada por el Pandectismo alemán, que coloca a la prestación como objeto del derecho del acreedor33. Sobre la base de la premisa de marras, FORNO considera que la “obligación de enajenar” contemplada en el artículo 949 del Código Civil no es una verdadera obligación, pues carece de prestación. En efecto, FORNO afirma que como quiera que no existe una actividad material (consistente en un dar, hacer o no hacer) que se tenga que realizar para dar por cumplida la “obligación de enajenar” indicada, es claro que la misma no tiene ni la estructura, ni el contenido ni la función que nuestro ordenamiento positivo asigna a la obligación en sentido técnico. En consecuencia, para FORNO una “obligación” como la contemplada en el artículo 949 del Código Civil, que se extingue automáticamente al mismo tiempo que surge, sin requerir actividad alguna por parte del deudor, no es más que una construcción artificiosa, desprovista de todo valor34. Ahora bien, tomando en cuenta que la “obligación de enajenar” prevista en el artículo 949 del Código Civil no tiene cabida en la realidad jurídica, FORNO considera el efecto jurídico contemplado en dicho artículo, consistente en la transferencia de propiedad inmueble, debe ser directamente atribuido al contrato35 .

32 33 34 35

FORNO FLÓREZ, Hugo, op. cit., p. 77. FORNO FLÓREZ, Hugo, op. cit., p. 83. FORNO FLÓREZ, Hugo, op. cit., pp. 83 y 86. FORNO FLÓREZ, Hugo, op. cit., p. 86.

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3.2. La corriente obligacionista La corriente obligacionista, defendida fundamentalmente por dos autores, afirma, también sobre la base de diversas consideraciones, que, bajo el Código Civil, el contrato no puede transferir directamente la propiedad, en tanto que únicamente crea (regula, modifica o extingue) obligaciones. Dentro de esta corriente, también se pueden advertir dos tendencias, a saber: la que considera que el modo de transferencia de la propiedad inmueble es la tradición y la que considera que el modo de transferencia de la propiedad inmueble es la ley. Los partidarios de esta corriente son los profesores Miguel TORRES y Manuel DE LA PUENTE. i. La tesis de Torres Miguel TORRES postula su tesis en un libro especialmente dedicado a la compraventa, publicado en un momento en el cual todas las posturas sobre el tema aquí tratado habían visto la luz36. En ese libro, TORRES afirma que la transferencia de la propiedad, sea ésta mueble o inmueble, no opera como consecuencia directa del contrato sino como consecuencia de la entrega del bien realizada en cumplimiento de un título válido. Para sustentar su tesis, TORRES parte de la idea de que existe un conflicto entre lo dispuesto por el artículo 949 del Código Civil y lo dispuesto por el artículo 1529 de dicho código. En efecto, según Torres, mientras el primer artículo supone que el contrato directamente transfiere la propiedad inmueble; el segundo artículo no supone tal cosa, en tanto que define al contrato de compraventa como aquél en cuya virtud el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien. Para TORRES es claro que mientras el primer artículo consagra el sistema del principio contractual puro, el segundo consagra el sistema de la yuxtaposición de los principios de unidad y tradición, estatuyéndose así una irremediable contradicción al interior del Código Civil37. Ahora bien, TORRES considera que la norma que ocasiona la contradicción indicada es la contenida en el artículo 949 del Código Civil, pues la contenida en el artículo 947 del mismo cuerpo normativo 36

37

Se trata de Estudios sobre el contrato de compraventa, Editora Jurídica Grijley, Lima, 1993, parte I. TORRES MÉNDEZ, Miguel, op. cit., p. 143.

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es perfectamente coherente con el sistema de la yuxtaposición de los principios de unidad y tradición. En consecuencia, la solución del problema existente debe, en su opinión, basarse en la “eliminación” de la norma que lo ocasiona38. Siguiendo esta orientación, TORRES advierte que el artículo 949 del Código Civil admite dos excepciones: una legal y otra convencional. Ahora bien, atendiendo al hecho que los artículos 949 y 1529 del referido cuerpo normativo son excluyentes, debe entenderse, en su opinión, que este último constituye una excepción al primero. En tal sentido, a la compraventa inmobiliaria no se le aplica el artículo 949 del Código Civil, sino el artículo 1529 del mismo código, por contener éste una norma de excepción39. Consciente de que el artículo 1529 del Código Civil no establece modo alguno para la transferencia de la propiedad inmueble, TORRES afirma que dicho artículo presenta un vacío y que, por tanto, es necesario recurrir a la analogía. En esta línea de pensamiento, TORRES acude al artículo 947 del Código Civil para “aplicarlo” por analogía. Considerando que este último artículo establece que la transferencia de propiedad mueble opera con la tradición, TORRES concluye que la transferencia de propiedad inmueble también opera con la tradición40. Finalmente, advirtiendo que su planteamiento prácticamente eliminaría del espectro normativo al artículo 949 del Código Civil, T ORRES considera que el mismo únicamente es aplicable a la transferencia de propiedad inmueble prevista en los contratos atípicos41. ii. La tesis de De La Puente Manuel DE LA PUENTE postula su tesis hasta en tres obras distintas, publicadas todas ellas en diferentes épocas42. En estas obras, DE LA PUENTE sostiene que la transferencia de propiedad, mueble e inmueble, opera en virtud de un título y un modo. Para sustentar su tesis, DE LA PUENTE parte del hecho que el Primer Proyecto de Código Civil redactado por la Comisión Reformadora, 38 39 40 41

TORRES TORRES TORRES TORRES

MÉNDEZ, MÉNDEZ, MÉNDEZ, MÉNDEZ,

Miguel, op. cit., p. 145. Miguel, op. cit., p. 145. Miguel, op. cit., pp. 146 y 147. Miguel, op. cit., p. 148.

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fue elaborado dentro de la concepción de la teoría del título y el modo. En su opinión, dicho proyecto era un todo orgánico en el cual los artículos relativos a la transferencia de propiedad eran coherentes con el artículo que definía al contrato de compraventa, pues mientras aquéllos establecían que la transferencia de propiedad operaba con la inscripción o la entrega, según se tratara de bienes registrados (llamados después inmuebles) o no registrados (llamados después muebles), este último establecía que la compraventa obligaba al vendedor a transferir la propiedad del bien43. Según DE LA PUENTE, la sustitución del artículo que establecía que los bienes inmuebles se transferían con la inscripción registral por el que establece que la sola obligación de enajenar hace al acreedor propietario del bien, no puede determinar la existencia de un sistema mixto, en el cual mientras los bienes muebles se transfieran en virtud del título y el modo, los bienes inmuebles se transfieran en virtud del contrato. A su entender, la referida sustitución crea un problema que es necesario solucionar44. Para encontrar el camino que lo conduzca nuevamente a la teoría del título y el modo, DE LA PUENTE recurre al artículo 1529 del Código Civil, según el cual por la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien. En efecto, como quiera que el artículo en cuestión no le otorga al contrato efectos reales sino efectos meramente obligacionales, DE LA PUENTE concluye que aquél le otorga a éste la condición de título45. Ahora bien, según D E LA P UENTE , como el contrato de compraventa es solamente título, es evidente que se requiere algo más para que opere la transferencia de propiedad. A su entender, en el caso de los bienes muebles ese algo más es la tradición; mientras que en el caso de los bienes inmuebles ese algo más es el artículo 949 del 42

43 44 45

Se trata de las siguientes obras: (i) “Exposición de motivos y comentarios. Compraventa”, en Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Compilación de los trabajos de la comisión encargada del estudio y revisión del Código Civil, a cargo de Delia REVOREDO DE DEBAKEY, Artes Gráficas Industrias Avanzada, parte III, vol. VI, Lima, 1985; (ii) “El contrato con efectos reales”, en Ius et Veritas, año V, número 9, Lima, 1992; y, (iii) Estudios .... DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, Estudios …, p. 24. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, Estudios …, p. 24. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, Estudios …, p. 25.

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Código Civil, en tanto concede a la obligación creada por el artículo 1529 de dicho código el efecto traslativo que no tenía46. Para afirmar que el artículo 949 del Código Civil constituye un verdadero modo, DE LA PUENTE sostiene que la teoría del título y el modo fue construida sobre la base de las ideas de posibilidad y efectividad. La posibilidad, equiparable al contrato de transferencia, es la causa remota (título); mientras que el medio efectivo de concretar la transmisión es la causa próxima (modo). Ahora bien, según DE LA PUENTE, la tradición es sólo uno de los posibles modos, siendo perfectamente admisible que, en tanto causa próxima de la adquisición, la ley también lo sea. 3.3. Las corrientes realista y obligacionista a la luz de los artículos 947 y 949 del Código Civil Como se habrá podido advertir, las posturas de los autores que defienden las corrientes realista y obligacionista no sólo se sustentan sobre bases muy diferentes sino que además plantean construcciones en algunos casos nunca antes imaginadas por la doctrina nacional, creando de este modo un escenario sumamente complejo, en el que fácilmente se puede perder de vista a los verdaderos protagonistas de la obra: los artículos 947 y 949 del Código Civil. Tratando de no alejar la vista de tales protagonistas, a continuación paso a analizar las posturas en cuestión, advirtiendo desde ya que mi desacuerdo con las defendidas por BIGIO, LOHMANN, TORRES y DE LA PUENTE. i. No existe título ni modo La tesis de Jack BIGIO, según la cual el contrato transfiere la propiedad inmueble por ser título y modo a la vez, no puede ser compartida, desde que desnaturaliza por completo la teoría del título y el modo. Como se ha visto, la teoría en cuestión considera que el título es la causa remota de la adquisición del dominio, mientras que el modo es la causa próxima de dicha adquisición. La causa remota viene a estar constituida por el contrato en virtud del cual el enajenante asume la obligación de transferir la propiedad; mientras que la causa próxima 46

DE

LA

PUENTE

Y

LAVALLE, Manuel, Estudios …, pp. 25 y 26.

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viene a estar constituida por la entrega de la cosa realizada en cumplimiento del contrato indicado. Tomando en cuenta los postulados básicos de la teoría descrita, resulta imposible coincidir con BIGIO, pues su tesis, basada en dicha teoría, no se ajusta en lo más mínimo a tales postulados. En efecto, en primer lugar, mientras la teoría del título y el modo considera que el contrato sólo crea la obligación de transferir la propiedad, BIGIO considera que el contrato transfiere directamente la propiedad. En segundo lugar, mientras la teoría del título y el modo hace descansar (a través de la escisión de los elementos espiritual y material de la traditio) en dos hechos jurídicos la operación de transferencia de propiedad, BIGIO hace descansar en un solo hecho jurídico tal operación. Como se podrá advertir, pues, existe un divorcio absoluto entre la teoría de marras y la tesis de BIGIO. Ahora bien, sin perjuicio de lo expresado, y dejando de lado la equivocación en la que BIGIO incurre al calificar al contrato como título y modo, es justo indicar que su tesis tiene el mérito de captar la esencia del sistema de transferencia de propiedad inmueble adoptado por el Código Civil, al considerar que es el contrato el que directamente provoca tal transferencia. ii. No existe tradición (ficta) La tesis de Guillermo LOHMANN, según la cual el contrato de compraventa directamente transfiere la propiedad mueble, tampoco puede ser compartida, pues, por un lado, no se ajusta a lo dispuesto por el artículo 947 del Código Civil; y, por el otro, no interpreta correctamente los alcances del artículo 1549 de dicho código, sobre el cual coloca sus cimientos. Como se ha visto, LOHMANN afirma que con la sola celebración del contrato (de compraventa) opera la tradición ficta por cambio de título posesorio, de modo que la propiedad del bien mueble queda automáticamente transferida en favor del comprador. La tradición ficta, como se sabe, conoce dos modalidades: el constitutum possessorium y la traditio brevi manu. La primera modalidad tiene lugar cuando el transferente conserva la posesión de la cosa en virtud de un título diferente del que ostentaba antes (piénsese, p. e., en el caso del propietario que vende la casa e inmediatamente la toma 206

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en arrendamiento)47. La segunda modalidad tiene lugar cuando el adquirente no recibe la cosa porque ya la poseía en virtud de un título diferente del que acaba de adquirir (piénsese, p. e., en el caso del arrendatario que antes de que concluya el contrato de arrendamiento compra la casa)48. A pesar de que LOHMANN no lo indica, su tesis necesariamente supone que en toda compraventa de bienes muebles opera el constitutum possesorium. Ahora bien, tal como lo ha señalado la doctrina49, para que este tipo de tradición ficta se produzca, es necesario que se celebren dos negocios, a saber: uno en cuya virtud el enajenante se desprenda de su derecho de propiedad; y otro en cuya virtud aquél adquiera el derecho de seguir poseyendo la cosa. Si no se celebran estos dos negocios, no se produce el constitutum possessorium. Tomando en consideración lo indicado, es evidente que, en contra de lo que afirma LOHMANN, cuando el vendedor celebra el contrato de compraventa de un bien mueble, su título posesorio no cambia, pues no existe negocio jurídico alguno que le otorgue un nuevo título posesorio en virtud del cual pueda seguir ejerciendo los atributos de la propiedad de dicho bien. Y si su título posesorio no cambia, es claro entonces que no existe tradición ficta50. Como se podrá advertir, pues, la tesis de LOHMANN es inconsistente con el artículo 947 del Código Civil, pues mientras éste exige el requisito de la tradición para que opere la transferencia de propiedad mueble, aquélla supone en el fondo que dicha transferencia opera al margen del requisito indicado. 47

48

49

50

RUBINO, Domenico, La compravendita, Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 1952, p. 355; COMPORTI, Marco, «Il possesso», en Istituzioni di Diritto Privato, a cura di Mario BESSONE, G. Giapichelli Editore, Turín, 1999, p. 444; BIGLIAZZI GERI, Lina, BRECCIA, Umberto, BUSNELLI, Francesco D. y NATOLI, Ugo, Diritto civile, 2, I diritti reali, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Turín, 1998, p. 364. RUBINO, Domenico, op. loc. cit.; COMPORTI, Marco, op. loc. cit.; BIGLIAZZI GERI, Lina, BRECCIA, Umberto, BUSNELLI, Francesco D. y NATOLI, Ugo, op. loc. cit. En tal sentido: HEDEMANN, J. W., Tratado de derecho civil, traducido por José María Navas, vol. II, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, p. 64; PUIG PEÑA, Federico, op. cit., tomo II, vol. I, p. 193; PEÑA DE QUIROZ, Manuel Bernardo, Derechos reales, Universidad de Madrid, Madrid, 1986, p. 39; SALVAT, Raimundo, Tratado de derecho civil argentino, Librería y Casa Editora de Jesús Menéndez, tomo I, Buenos Aires, 1927, p. 85. Para mantener en pie la tesis de LOHMANN de nada serviría afirmar que el vendedor se convierte en poseedor precario del bien, pues el cambio de título posesorio supone que tener en todo momento un título hábil para poseer el bien.

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Ahora bien, sin perjuicio de lo indicado, es preciso resaltar que no resulta posible afirmar válidamente que la transferencia de propiedad opera imperfectamente. En efecto, así como resulta inadmisible la idea de que el contrato se celebre parcialmente, de manera incompleta; también resulta inadmisible la idea de que la propiedad se transfiera parcialmente, de manera incompleta. Así es, la transferencia de propiedad sólo se produce cuando se cumple el acto o los actos destinados a atribuir al adquirente el cúmulo de facultades que ese derecho contiene. Si no se ha cumplido tal acto o tales actos, de modo que el adquirente aún no goza de todas esas facultades, no existe transferencia de propiedad. Por consiguiente, y desde una perspectiva ontológica, una transferencia de propiedad “imperfecta” no tiene todavía la condición de transferencia de propiedad. Sobre la base de lo expuesto, y en contra de lo afirmado por LOHMANN, la obligación de perfeccionar la transferencia de la propiedad impuesta por artículo 1549 del Código Civil, lejos de ser asimilada a la necesitas de completar dicha transferencia (o a la de producirla o a la de entregar el bien)51, debe ser asimilada a la necesitas de realizar todos los actos necesarios para otorgar oponibilidad de la propiedad transferida52. iii. No existe relación “regla - excepción” La tesis de Miguel TORRES, según la cual la transferencia de propiedad inmueble opera con la entrega del bien, tampoco puede ser compartida, pues va en contra de lo dispuesto por el artículo 949 del Código Civil. 51

52

TORRES ha defendido la identificación de la obligación impuesta por el artículo 1549 del Código Civil con la obligación de producir o realizar la transferencia de propiedad (ver: op. cit., p. 140). DE LA PUENTE, por su parte, ha defendido la identificación de la referida obligación con la de entregar el bien al comprador (ver: Estudios …, p. 126). Semejantes posturas, sin embargo, no pueden ser compartidas, en tanto que desconocen que el propio Código Civil, en sus artículos 1529 y 1550, obliga expresamente a producir la transferencia de la propiedad (cuando tal efecto no deriva directamente del contrato) y a entregar el bien al comprador. Atendiendo al criterio interpretativo según el cual debe preferirse la interpretación que le otorga cierto efecto a la norma en lugar de la que no le otorga alguno, no se puede aceptar que la obligación impuesta por el artículo 1549 del Código Civil tenga exactamente el mismo contenido que las obligaciones impuestas por los artículos 1529 y 1550 del mismo código. ESCOBAR ROZAS, Freddy, «En el Código Civil peruano, ¿es el contrato de compraventa el que transfiere la propiedad mueble?», en Ius et Veritas, Lima, año III, número 5, 1992, p. 79.

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Como se ha visto, la tesis de TORRES se basa en una contradicción entre lo dispuesto por el artículo 1529 del Código Civil, según el cual la compraventa sólo crea la obligación de transferir la propiedad; y lo dispuesto en el artículo 949 de ese código, según el cual la compraventa transfiere directamente la propiedad. Para salvar esa contradicción, dicha tesis considera que como quiera que el primer artículo constituye una excepción al segundo, es aquél y no éste el que determina cómo se transfiere la propiedad inmueble. La consideración de la existencia de una relación regla – excepción entre los artículos 949 y 1529 del Código Civil, sobre la cual TORRES basa su tesis, es, sin embargo, apresurada e inconsistente. En efecto, como ha sido indicado por un autorizado autor53, en el plano normativo, la relación regla – excepción supone la existencia de dos normas que presentan un elemento concordante y un elemento discordante. El primer elemento está representado por el supuesto de hecho, pues tanto la norma que funge de regla como la que funge de excepción tienen una fattispecie similar (la primera se resuelve en “si A, entonces …”, mientras que la segunda en “si A+a, entonces …”). El segundo elemento, por su parte, está representado por las consecuencias jurídicas previstas para el supuesto de hecho, pues mientras la norma que funge de regla establece ciertas consecuencias (“B”), la que funge de excepción establece otras absolutamente diversas (“c+d”, en lugar de “B+b”). Sobre la base de lo indicado, es claro que para sostener la existencia de una relación regla – excepción entre los artículos 949 y 1529 del Código Civil, debe demostrarse que los mismos, teniendo un supuesto de hecho parcialmente idéntico, disponen consecuencias absolutamente divergentes. Ahora bien, como resulta claro, el artículo 949 del Código Civil regula el fenómeno de la transferencia de la propiedad inmueble (“A”), estableciendo, como el propio TORRES lo reconoce, que es el solo consensus el que produce dicha transferencia (“B”). En consecuencia, para que el artículo 1529 del Código Civil constituya la “disposición legal diferente” a la que alude el artículo 949 citado, aquél tendría 53

IRTI, Natalino, L’età della decodificazione, Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 1989, pp. 48 y 49. En igual sentido: DOURADO DE GUSMÄO, Paulo, Introducão ao estudo do direito, Editora Forense, Río de Janeiro, 1998, p. 90.

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que regular la transferencia de la propiedad inmueble en una situación especial (“A+a”), por un lado; y establecer un mecanismo absolutamente diverso del solo consensus para que dicha transferencia opere (“c+d”), por el otro. Sin embargo, el artículo 1529 del Código Civil ni presenta una fattispecie similar a la que presenta el artículo 949 de dicho código, ni establece un mecanismo de transferencia de propiedad distinto del previsto en este último artículo. En efecto, el artículo 1529 del Código Civil simplemente define el contenido esencial del contrato de compraventa, sin contemplar una hipótesis especial de transferencia de propiedad inmueble (como sería, p. e., la relativa a la transferencia de los terrenos ubicados en cierta zona de la selva). De otro lado, dicho artículo tampoco establece un mecanismo de transferencia distinto del solo consensus. El propio TORRES es consciente de esto al advertir que el referido artículo “olvida” señalar el modo que se requiere para que opere la transferencia. El hecho que TORRES acepte que el artículo 1529 del Código Civil presenta un vacío en lo relativo al mecanismo de transferencia de la propiedad inmueble es por demás significativo, ya que, aunque el propio TORRES no lo advierta, con ello termina negando la naturaleza que le endilga al artículo citado, pues ¿cómo se puede afirmar que el mismo contiene una regla excepcional cuando precisamente en la materia en la que tiene que aportar una solución diversa de la que establece la regla general, calla por completo? Lo hasta aquí expuesto demuestra que el artículo 1529 del Código Civil no es la “disposición legal diferente” a la que alude el artículo 949 de ese mismo cuerpo normativo. En consecuencia, resulta claro que la idea de que la propiedad inmueble se transfiere con la entrega del bien transgrede abiertamente lo dispuesto en este último artículo, de modo que no puede ser aceptada. Sin perjuicio de lo precedentemente indicado, es importante resaltar que la tesis de TORRES no conduce a eliminar la contradicción que él mismo denuncia, sino únicamente a trasladar tal contradicción a otro campo: el de los contratos atípicos. En efecto, si el artículo 949 del Código Civil hace referencia a “… la sola obligación de enajenar ...”, queda claro que el contrato atípico al cual se le aplique dicho artículo tiene que establecer tal obligación a cargo de una de las partes. Por lo tanto, en el escenario propuesto por TORRES también existe una norma 210

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que, en sus términos, se afilia al “principio contractual puro” y otra que se afilia a la “yuxtaposición de los principios de unidad y tradición”. En tal sentido, su solución crea una situación más absurda que la que él mismo denuncia, pues la misma supone la transferencia de la propiedad inmueble opere con la tradición o con el consenso, dependiendo si el contrato de finalidad traslativa es típico o atípico54. iv. No existen dos hechos jurídicos La tesis de Manuel DE LA PUENTE, según la cual el contrato sólo crea la obligación de transferir la propiedad inmueble en tanto que únicamente constituye el título de adquisición, tampoco puede ser compartida, pues, al igual que la tesis de BIGIO, desnaturaliza la teoría del título y el modo. Como se ha visto, DE LA PUENTE considera que la mera sustitución del artículo del Primer Proyecto de Código Civil que establecía que la propiedad de los bienes inmuebles quedaba perfeccionada con la inscripción registral, por el que establece que la sola obligación de enajenar hacer al acreedor propietario del bien, no puede determinar el abandono de la teoría del título y el modo, claramente consagrada en el proyecto en cuestión. Partiendo de esta premisa, DE LA PUENTE encuentra la forma de que efectivamente el Código Civil no se aleje de la teoría en cuestión, asignándole al contrato (con finalidad traslativa) la condición de título; y al artículo 949 del Código Civil, la condición de modo. Más allá de que resulta absolutamente cuestionable la premisa que informa la tesis de DE LA PUENTE, en tanto que el hecho que el proyecto referido hubiese consagrado la teoría del título y el modo, no tiene porqué ser decisivo para determinar el sistema de transferencia adoptado por el Código Civil55, es claro que aquella tesis no resulta coherente con los propios postulados de dicha teoría. 54

55

Para un mayor desarrollo: ESCOBAR ROZAS, Freddy, «Reflexiones en torno a la venta de bien ajeno», en Themis-Revista de Derecho, Lima, 1994, número 29, p. 154. Comparte la crítica: FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón, «La obligación de enajenar y el sistema de transferencia de la propiedad inmueble en el Perú», en Themis-Revista de Derecho, número 30, Lima, 1994, p. 171, nota 79. Evidentemente, no se trata de negar que resulta útil acudir a los antecedentes e incluso a la voluntad del legislador para atribuirle un sentido u otro a las normas jurídicas. Pero de ahí a considerar que la sustitución de uno de los artículos contenidos en el proyecto indicado no puede determinar que el

211

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En efecto, como se ha descrito, la teoría del título y el modo descompuso los elementos espiritual y material de la traditio para convertirlos en dos fenómenos jurídicos autónomos pero complementarios, que tenían que concurrir para que se produjera la transferencia de propiedad. Tales fenómenos eran el contrato y la entrega de la cosa. Con el transcurso del tiempo, y debido a la influencia del BGB, la tradición dejó de ser el único modo, pues el acto de inscripción registral pasó a constituir también una “causa próxima” de la adquisición del dominio. Ahora bien, sea que el modo esté representado por la tradición o por el acto de inscripción registral, lo cierto es que en cualquiera de los dos casos aquél constituye hecho jurídico, cuyo fundamento causal se encuentra representado por el contrato meramente obligacional. Sobre la base de lo indicado, resulta claro que no se puede otorgar al artículo 949 del Código Civil –esto es, a una norma jurídica– la condición de modo de adquisición de la propiedad, pues el mismo no tiene la condición de hecho jurídico. En efecto, un hecho jurídico no es otra cosa que un evento o acontecimiento producido por la naturaleza o el hombre, que se encuentra descrito en la parte hipotética de una norma con el fin de que produzca ciertas consecuencias jurídicas al momento de verificarse en la realidad56. Ahora bien, el artículo 949 del Código Civil, al contemplar un hecho y asignarle una consecuencia jurídica, no hace otra cosa que convertir un “acontecimiento social” en un “acontecimiento jurídico”. Por lo

56

régimen contenido en el mismo haya sido abandonado por el Código Civil, hay un paso que no puede ser dado de manera apriorística. Por ello, el problema denunciado por DE LA PUENTE en realidad no existe, pues nada impide que efectivamente el Código Civil adopte, con independencia de lo que haya querido la Comisión Reformadora, un sistema mixto de transmisión de la propiedad. BETTI, Emilio, Teoría general del negocio jurídico, traducido por A. Martín Pérez, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948, p. 6; GALGANO, Francesco, El negocio jurídico, traducido por Francisco de P. Blasco Gascó y Lorenzo Prats Albentosa, Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, p. 21; PATTARO, Enrico, Elementos para una teoría del derecho, traducido por Ignacio Ara Pinilla, Editorial Debate, Madrid, 1991, pp. 48 y ss.

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tanto, el artículo de marras representa el fenómeno que “juridiza” el hecho y no el hecho “juridizado”57. Por lo tanto, bajo los postulados de la teoría del título y el modo, que hace descansar en dos hechos jurídicos el fenómeno traslativo, aquél no puede tener la condición de modo. Evidentemente, la objeción anotada podría ser dejada de lado sobre la base de un nuevo entendimiento de la teoría del título y el modo, que ignore sus postulados básicos y despoje al modo de su esencia original. En tal caso, sin embargo, y sólo para guardar la coherencia, tendría que aceptarse que así como el artículo 949 del Código Civil constituye el modo de adquisición de la propiedad inmueble, el artículo 947 de dicho código constituye el modo de adquisición de la propiedad mueble. Con ello, o la tradición perdería su carácter de modo o la misma estaría acompañada por este último artículo, de suerte que existirían dos modos para la transferencia de la propiedad mueble. Habida cuenta, sin embargo, de que D E LA P UENTE sigue considerando como modo de adquisición de la propiedad mueble a la tradición y no al artículo 947 del Código Civil, su idea de que el artículo 949 de este cuerpo normativo constituye el modo de adquisición de la propiedad inmueble resulta errada, pues ni siquiera se ampara en una nueva concepción de la teoría del título y el modo. 4.

La convivencia del principio del solo consensus con la teoría del título y el modo

En las líneas precedentes no me he pronunciado sobre la tesis de FORNO. Y ello porque en realidad estoy plenamente de acuerdo con la misma. Por tal motivo, y con las excusas del caso, hago mías, si es que esto es posible, las razones por las que él considera que, a la luz del Código Civil, el contrato transfiere directamente la propiedad inmueble. Sin perjuicio de ello, y partiendo de lo que establecen los artículos 947 y 949 del Código Civil, quiero agregar algunas cuantas ideas para terminar de delinear la existente relación entre contrato y transferencia de propiedad al amparo de lo establecido por dicho código, para así determinar a qué régimen de transferencia de propiedad se afilia. 57

De acuerdo, aunque en términos abstractos: BERDARDES DE MELLO, Marcos, Teoria do fatto jurídico (Plano da exisência), Editora Saraiva, São Paulo, 1998, p. 19. Evidentemente, esto no significa que la aprobación de una norma jurídica (por el poder estatal correspondiente) no tenga la naturaleza de hecho jurídico.

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El artículo 947 del Código Civil establece que “La transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada se efectúa con la tradición a su acreedor, salvo disposición legal diferente”. Como resulta claro, este artículo, al emplear el término “acreedor”, supone la existencia de una obligación previa al acto de entrega, que fundamenta y justifica a este último. Habida cuenta de que esto es así, es decir, de que el artículo transcrito exige la concurrencia de una obligación (creada por un contrato con finalidad traslativa, se entiende), “causa remota”; y de un acto de entrega, “causa próxima”, se puede afirmar, en línea de principio, que el Código Civil recoge, para la transferencia de la propiedad mueble, la teoría del título y el modo. Lo que se acaba de afirmar merece, sin embargo, la siguiente precisión. Como resulta evidente, la tradición ficta por cambio de título posesorio es una ficción legal58, en tanto que considera producido un desplazamiento físico que en realidad no ha existido. En efecto, la traditio brevi manu y el constitutum possessorium no suponen la realización de hecho jurídico alguno. Cuando se presentan, el desplazamiento físico de la cosa no existe, aunque el ordenamiento, por una ficción (atribuible a la reacción que la transmisión consensual despertó en el legislador francés que redactó el Code), lo considere efectuado. Ahora bien, cuando la transferencia de la propiedad mueble se produce al “amparo” de dicha tradición, es obvio que el contrato resulta ser el único hecho jurídico que se requiere para operen los artículos 902 y 947 del Código Civil. En tal sentido, el efecto jurídico dispuesto por tales artículos tiene que ser atribuido directamente el contrato59. Por lo tanto, si bien es cierto que el Código Civil recoge la teoría del título y el modo para el caso de la transferencia de propiedad mueble, ésta sólo juega en los casos en los que dicha transferencia se perfecciona con la tradición real. 58

59

En palabras de HERNÁNDEZ MARÍN, las ficciones legales, al igual que las definiciones legales, son enunciados jurídicos cualificatorios, esto es, enunciados que no son susceptibles de verdad o falsedad (al establecer un enunciado jurídico cualificatorio, el legislador no pretende afirmar o negar algo). Ahora bien, si hipotéticamente las ficciones legales fuesen aserciones, esto es, enunciados susceptibles de verdad o falsedad, las mismas serían patentemente falsas (ver HERNÁNDEZ MARÍN, Rafael, Introducción a la teoría de la norma jurídica, Marcial Pons, Madrid, 1998, p. 284). DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, Civitas, Madrid, vol. III, 1995, p. 776.

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EL CONTRATO Y LOS EFECTOS REALES

El artículo 949 del Código Civil, por su parte, establece que “La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hacer al acreedor propietario del mismo, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario”. Como resulta claro, este artículo, lejos de adoptar la teoría del título y el modo, le otorga al contrato (de finalidad traslativa) la virtualidad de transferir directamente la propiedad60. En efecto, tomando en consideración el hecho que el artículo 949 del Código Civil no requiere la existencia de otro acontecimiento distinto del consentimiento de las partes para que opere la transferencia de propiedad inmueble, resulta evidente que hay que atribuirle a tal consentimiento la consecuencia jurídica prevista por dicho artículo. A la conclusión indicada no puede oponerse, como lo han hecho OSTERLING y CASTILLO61, la consideración de que no es el contrato sino más bien la “obligación de enajenar” creada por el mismo la que en definitiva provoca la transferencia de la propiedad inmueble, pues, bien visto el asunto, tal obligación no existe62. En efecto, todas las teorías 60 61

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FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón, op. cit., p. 173. OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario, Tratado de las obligaciones, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, Lima, 1994, primera parte, tomo I, p. 425. Como magistralmente lo ha notado FORNO, el hecho que el artículo 949 del Código Civil contemple una “obligación de enajenar” que en realidad no existe, encuentra su explicación en las circunstancias históricas que rodearon al legislador francés al momento de redactar el artículo 1.138 del Code. En efecto, en un primer momento, en Francia la transferencia de propiedad se realizó mediante la entrega física de la cosa, tal como lo dictaba la teoría del título y el modo. En un segundo momento, sin embargo, dicha entrega fue sustituida por la cláusula dessaisine-saisine, suscrita por las partes ante notario. El uso de la cláusula en cuestión determinó que en la práctica se entendiera que la transferencia de la propiedad operaba por el solo consensus. Ahora bien, cuando el legislador francés tuvo que redactar el Code, se encontró con un dilema, pues, por un lado, la costumbre y los defensores del iusnaturalismo, para los cuales la omnipotente voluntad debía ser capaz de transferir directamente la propiedad, le exigían adoptar el principio del solo consensus; y, por el otro, los defensores de la tradición romana le exigían adoptar la noción de contrato como convención productora de obligaciones. Ante tal situación, en lugar de optar por una solución honesta que hubiese implicado el abandono del principio del solo consensus (en aras de la noción de contrato como productor de obligaciones) o de la teoría del título y el modo (en aras de la noción de contrato como creador de efectos reales), el legislador francés, mediante un artificio, una triquiñuela jurídica, quiso satisfacer a unos y otros. En efecto, influido por POTHIER, el referido legislador estableció en el artículo

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existentes sobre la naturaleza de la obligación han reconocido invariablemente que la prestación resulta ser un elemento esencial de la misma63. De hecho, OSTERLING y CASTILLO también reconocen tal cosa, al afirmar que la prestación, en tanto objeto de la obligación, constituye, junto con los sujetos, el vínculo y la causa, uno de los elementos de aquella relación jurídica64. Ahora bien, si la prestación, elemento de la obligación, es, como lo aceptan expresamente OSTERLING y CASTILLO65, una conducta (que tiene que desarrollar el deudor para satisfacer el interés del acreedor)66, resulta claro que la “obligación de enajenar” prevista en el artículo 949 del Código Civil carece de dicho elemento, pues este artículo no contempla conducta alguna (a ser ejecutada por el supuesto deudor en favor del supuesto acreedor) que le sirva de contenido a tal “obligación”.

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1.101 del Code que el contrato sólo producía obligaciones. Seguidamente, sin embargo, estableció en el artículo 1.138 del Code que la sola obligación de dar convertía al acreedor en propietario. Con tal modo de actuar, el legislador francés entendió haber encontrado la fórmula perfecta para recoger los postulados básicos de las corrientes contrapuestas (ver FORNO FLÓREZ, Hugo, op. cit., pp. 80 y 81). La teoría subjetiva (SAVIGNY, WINDSCHEID); la teoría realista (KÖPPEN, SCHOTT, BRINZ); la teoría del deber libre o de la carga (BINDER, BRUNETTI); la teoría del débito y la responsabilidad (ROCCO, PACCHIONI, GANGI); la teoría del bien debido (NICOLÒ); la teoría de la tolerancia (CARNELUTTI); la teoría neosubjetiva (ORLANDO CASCIO, GIORGIANNI); y la teoría de la integración (BARASSI, HERNÁNDEZ GIL) han admitido a la prestación como elemento de la obligación, aunque, claro está, le han otorgado también roles y posiciones diversas. OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario, op. cit., primera parte, tomo I, p. 139. Según OSTERLING PARODI y CASTILLO FREYRE, la prestación “… está constituida por la conducta en cuya observancia estriba el deber del obligado. Esta conducta, a través de la cual el deudor satisface un interés del acreedor, puede consistir en la entrega de un bien, prestar un servicio o abstenerse de realizar una acción.” (ver OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario, op. cit., primera parte, tomo I, p. 145). VON TUHR, Andreas, Tratado de las obligaciones, traducción de W. Roces, Editorial Reus, Madrid, 1934, tomo I, p. 33; DE RUGGIERO, Roberto y MAROI, Fulvio, Istituzioni di diritto privato, Casa Editrice Giuseppe Principato, Milán, 1947, vol. II, p. 4; SCUTO, Carmelo, Istituzioni di diritto privato, Libreria Internazionale Teves di Leo Lupi, Nápoles, 1955, vol. III, p. 12; LACRUZ BERDEJO, José Luis, Elementos de derecho civil, Bosch Casa Editora, 1977, tomo III, p. 253; CRISTOBAL MONTES, Ángel, La estructura y los sujetos de la obligación, Civitas, Madrid, 1990, p. 157.

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EL CONTRATO Y LOS EFECTOS REALES

Tomando en cuenta lo indicado, esto es, que la prestación es un elemento esencial de la obligación (que determina que ésta se distinga de otro tipo de relaciones patrimoniales, como las de sujeción, por ejemplo) y que la misma se resuelve en una conducta (positiva o negativa), resulta evidente que la “obligación de enajenar” recogida en el artículo 949 del Código Civil no existe. Sostener lo contrario, esto es, que dicha obligación sí existe (para de ahí afirmar que es ella la que provoca la transferencia de la propiedad inmueble), daría pie a admitir, por un mínimo de coherencia, la idea de que la relación jurídica a la que denominamos obligación pueda surgir sin sujetos, sin vínculo o sin causa. Como quiera, sin embargo, que nadie se ha atrevido siquiera a plantear la posibilidad de discutir la referida idea, no queda sino aceptar que la “obligación de enajenar” contemplada en el artículo 949 del Código Civil, al carecer de prestación, esto es, de uno de los elementos que conforman a toda obligación, no es más que una construcción artificial, sin contenido, sin valor jurídico. Por tanto, el efecto jurídico previsto en el artículo en cuestión tiene que ser atribuido al contrato (con finalidad traslativa), en tanto que éste es el único hecho que se produce en la realidad antes de que opere tal efecto. Aunque no es decisivo para aceptar la validez de la conclusión anotada, resulta de algún modo orientador el hecho que la doctrina comparada, al comentar los alcances del artículo 1.138 del Code, cuyo texto es perfectamente asimilable al del artículo 949 del Código Civil, concluya que aquél consagra el principio del solo consensus67.

67

En efecto, consideran que el artículo 1.138 del Code adopta el principio del solo consensus: OSTI, Giuseppe, «Contratto», en Novissimo Digesto Italiano, diretto da Antonio Azara e Ernesto Eula, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Turín, 1959, vol. IV, p. 468; BIANCA, Massimo, La vendita e la permuta, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Turín, 1972, pp. 72 y 73; CHIANALE, Angelo, Obbligazione di dare e trasferimento della proprietà, Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 1990, p. 76; LARROUMET, Christian, Teoría general del contrato, traducido por Jorge Guerrero, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1993, vol. II, p. 185; PUIG BRUTAU, José, Fundamentos de derecho civil, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1994, tomo III, vol. I, p. 307; BADENES GASSET, Ramón, El contrato de compraventa, J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1995, tomo I, p. 17; CUENA C ASAS , Matilde, op. cit., p. 89.K

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COMPLEJIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO...

VII COMPLEJIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO Y UNIDAD DEL NEGOCIO CONTRACTUAL*

PIERO SCHLESINGER Università Cattolica del Sacro Cuore

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Título original: «Complessità del procedimento di formazione del consenso ed unità del negozio contrattuale», en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, año XVIII, Giuffrè, Milán, 1964, pp. 1345-1365. El trabajo fue escrito para los Studi in onore di Paolo Greco (Padua, CEDAM, 1965, 2 vols.).

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COMPLEJIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO...

SUMARIO: 1. El problema.- 2. La teoría de la “fusión” de las voluntades individuales en la “voluntad común”.- 3. Crítica.- 4. Las llamadas teorías “objetivas”.- 5. Pluralidad de significados del término “contrato”.- 6. “Precepto” negocial y “regulación” jurídicamente vinculante.- 7. Función del consentimiento de los contratantes.8. El texto negocial como punto de referencia del acuerdo de las partes.- 9. Examen de las posibles objeciones.

1.

El problema

Según el art. 1326 cód. civ., para la celebración del contrato son necesarias una “oferta” 1 y una “aceptación” que sea 1

El pandectismo –al identificar en el “consentimiento de las partes legítimamente manifestado” el fundamento de la eficacia vinculante de los contratos– acostumbraba considerar que el acuerdo de los contratantes siempre era necesario, y siempre era suficiente, al mismo tiempo, para la estipulación del negocio contractual. Esta enseñanza, de cariz iusnaturalista, ha sido sometida a una profunda revisión en la actualidad, ya sea porque no parece que una aceptación sea de verdad indispensable (cfr. SACCO, «Contratto e negozio a formazione bilaterale», de próxima publicación en los Studi in onore di Paolo Greco), o bien, y sobre todo, porque el acuerdo de las partes debe encontrar una justificación de carácter objetivo para volverse vinculante. Con todo, no son estos los temas que se tratan en el presente estudio: aunque fuera cierto que la adhesión de ambos contratantes a una determinada regulación constituye sólo uno de los posibles esquemas para la formación del contrato, del cual se ha deducido con indebida generalización el dogma que eleva el acuerdo al nivel de “requisito esencial” del negocio (cfr. GORLA, «Il dogma del “consenso” o “accordo” e la formazione del contratto di mandato gratuito nel diritto continentale», en Riv. dir. civ., 1956, I, pp. 923 y ss.), sigue siendo indudable que cuando menos la más importante categoría contractual, la de los contratos de intercambio “consensuales”, requiere siempre, en efecto, una manifestación conforme de las partes. De aquí la importancia de una investigación dirigida a aclarar el papel que se debe reconocer a las correspondientes declaraciones de los contratantes.

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“conforme”2 con ésta. Sin embargo, la forma en que la pluralidad de las declaraciones de los contratantes consigue desembocar en la unidad del negocio contractual constituye, al parecer, un tema que no ha sido aclarado satisfactoriamente por las teorías habituales3. No se puede considerar superfluo, por lo tanto, un nuevo planteamiento del tema, en el que se tenga presente una observación realizada con carácter general y mucha perspicacia: “una pluralidad vinculada supone, por un lado, algo distinto, y por otro, algo común; la teoría de las combinaciones debe descubrir, entonces, el fundamento de la comunión, y al mismo tiempo, el de la distinción”4. 2

3

4

En el último párrafo del art. 1326 cód. civ. se establece, en efecto, que “una aceptación no conforme a la oferta equivale a una nueva oferta”. Al respecto, hay que observar que una aceptación “no conforme” a la oferta no es ni siquiera una aceptación: si la expresión legislativa quiere referirse a la llamada aceptación “pura y simple”, acompañada de algunas reservas, sólo se podrá hablar de “nueva oferta” cuando el destinatario original precise las modificaciones que pretende aportar a la operación (manteniéndose el problema, además, de si la aceptación con modificaciones determina o no la caducidad de la oferta original: cfr. GORLA, «Note sulla distinzione fra opzione e proposta irrevocabile», en Riv. dir. civ., 1962, I, pp. 217 y ss.). El equívoco nace, como se apreciará mejor más adelante, de la configuración como “aceptación de la oferta” de la declaración con la cual el destinatario adhiere a la regulación contractual ya previamente aprobada por el que ha tomado la iniciativa de formular la oferta. Otro aspecto del mismo problema concierne a la naturaleza de las específicas declaraciones de los contratantes, que son consideradas, por la mejor doctrina, como “actos prenegociales” (para esta terminología cfr. SANTORO-PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, 7ª ed., Nápoles, 1962, p. 206, y voz «Atto giuridico (dir. priv.)», en Enc. dir., IV, Milán, 1959, p. 204): si cada una de tales declaraciones no es un negocio jurídico (y ciertamente, al menos por regla, no lo es) es necesario preguntarse de qué manera es que ellas, sumándose, logran perfeccionar el contrato, que en cuanto negocio consiste, justamente, y según la definición usual, en “una declaración de voluntad”. Es claro que las soluciones posibles son sólo dos: o se considera, como es acostumbrado afirmar, que las específicas declaraciones de los contratantes, una vez perfeccionado el acuerdo, “se fundan” en una única declaración, con lo cual se hace necesario explicar en qué cosa consiste la “fusión” que se postula; o bien se reconoce, como resulta más exacto, a mi parecer, que las manifestaciones de las partes, necesarias para el perfeccionamiento del negocio, no deben ser confundidas con la regulación concordada, que, sin embargo, sólo resulta vinculante por medio de ellas: y con ello se hace necesario contraponer nítidamente el plano en que se ubican los comportamientos de los contratantes y el plano en que debe evaluarse la (única) declaración contractual en la cual resulta formulado el precepto negocial. CARNELUTTI, Teoria generale del diritto, 3ª ed., Roma, 1951, p. 351.

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Aplicando dicho criterio a la materia contractual, surge la necesidad de investigar cuál es, dentro de la pluralidad de las declaraciones que son necesarias para la estipulación de un contrato, el elemento que permite la “combinación” de ellas, y su consiguiente reducción a la unidad5. 2.

La teoría de la “fusión” de las voluntades individuales en la “voluntad común”

La teoría tradicional, hasta hoy imperante, cree ofrecer una explicación definitiva del fenómeno cuando afirma que el perfeccionamiento del contrato coincide con la formación de una “voluntad común”, realizada mediante un “consentimiento interior”, es decir, mediante una “fusión” de las voluntades específicas de los contratantes6. En sostén de dicha tesis se invocan, tanto la definición misma del contrato como “acuerdo” entre dos o más partes7, cuanto 5

6

7

Consciente de la relatividad de los conceptos jurídicos y de los riesgos inherentes a todo esquematismo apresurado, no pretendo desarrollar una investigación de carácter apriorístico, destinada a buscar una estructura invariable e imprescindible del fenómeno “contrato”, a ser valorada –como algunas veces ocurría en las construcciones conceptuales del pandectismo– conforme a una realidad del mundo natural. Por el contrario, mi objetivo es sólo contribuir al necesario encuadramiento dogmático de los casos en que el legislador requiere, para el perfeccionamiento de un vínculo contractual, el concurso de las adhesiones de dos o más partes a una determinada estructura de intereses; ello ocurre, justamente, con el fin de facilitar la solución de los problemas prácticos que pueden surgir en el trabajo, más delicado, de aplicación de las normas concretamente dictadas en materia contractual. Se trata de afirmaciones tan difundidas que hasta hacen superflua toda cita. A título de ejemplo, sin embargo, se pueden recordar: G. STOLFI, Teoria del negozio giuridico, Padua, 1961, pp. 109 y ss., et passim; DE RUGGIERO y MAROI, Istituzioni di diritto civile, 9ª ed., II, Milán, 1961, p. 173; TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile, 14ª ed., Padua, 1964, p. 646; TORRENTE, Manuale di diritto privato, 5ª ed., Milán, 1961, p. 411. La verdad es que el término “acuerdo” constituye una expresión bastante ambigua: una amplia reseña de significados puede verse en V. M. T RIMARCHI , voz «Accordo (teoria generale)», en Enc. dir., I, Milán, 1958, p. 297. En efecto, para que se tenga un acuerdo de tipo contractual no basta una ocasional coincidencia de pensamientos, o de acciones, inclusive: sobre todo, es necesario que dicha coincidencia sea recíprocamente determinadas mediante el intercambio de las declaraciones con las cuales cada uno de los interesados comunica al otro que acepta la regulación propuesta, con la condición de que la contraparte también adhiera a ella.

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la norma que impone interpretar el negocio contractual a la luz de la “común intención de las partes” (art. 1362 cód. civ.)8. En contra de tal criterio se objeta, usualmente, e injustamente, que con el contrato cada una de las partes pretende un fin distinto del perseguido por la otra; no sería posible, entonces, la formación de una voluntad común9. La objeción es totalmente injustificada porque se funda en una confusión entre la regulación contractual (lo “querido”) –que debe ser aceptada por ambos contratantes, y que por ello puede definirse legítimamente, desde este punto de vista, como “común”– y el fin o motivo (subjetivo) que mueve a cada una de las partes a aceptar enteramente dicha regulación, que es, por lo tanto, fuente simultánea de las ventajas, cuya previsión habrá inducido concretamente al individuo a contratar, y de los eventuales sacrificios, 8

9

A propósito del art. 1362 cód. civ., se ha señalado con acierto que “el término ‘intención’ no podría –sin arbitrariedad, de por medio– ser privado de su espontáneo significado de hecho interior” (MESSINEO, voz «Contratto (dir. priv.)», en Enc. dir., IX, Milán, 1961, p. 881. Del mismo autor, véase, asimismo, la voz «Dissenso», en Enc. dir., XIII, Milán, 1964, pp. 261 y ss.). No se entiende por qué este dato –necesidad de la búsqueda del significado, eventualmente antiliteral, inclusive, conformemente atribuido por las partes al negocio estipulado– que debería ser pacífico, sea obstinadamente rechazado: de lo reciente, cfr. L. FERRI, L’autonomia privata, Milán, 1959, p. 138 (“me parece claro que la común intención, por representar un punto de encuentro o de combinación de dos voluntades separadas, no coincide necesariamente ni con una, ni con otra, ni con la suma de las dos, sino con algo que está al margen de ambas”); P. BARCELLONA, Profili della teoria dell’errore nel negozio giuridico, Milán, 1962, p. 80 (“la llamada voluntad común no es otra cosa que la síntesis de los significados de todas las expresiones normativas y programáticas de las que se compone el negocio, objetivamente determinados”). Evidentemente, la preocupación que determina semejantes tomas de posición es la de no resolver el entero contenido programático del negocio en la “común intención” de los contratantes: pero de allí a negar que, surgido un conflicto sobre la interpretación del acto, se deba tener en cuenta, sobre todo, el significado que ambas partes pueden haber atribuido a las específicas disposiciones, me parece que el paso fuera demasiado largo. Hay que aprobar, por lo tanto, la permanente tendencia jurisprudencial según la cual “las reglas sobre el error obstativo no son aplicables a la hipótesis en que el contenido del contrato, tal cual aparece estipulado por las partes, no corresponde a su común y real voluntad: en dicha hipótesis, ya sea que la errónea formulación sea obra de las partes o bien de un tercero encargado por ellas, se aplica el principio de que por encima de la letra del contrato prevalece la común intención de las partes, y el contrato mismo debe ser interpretado de conformidad con esta última (art. 1362 cód. civ.)” (Cass. 2 de octubre de 1962, n. 2794, en Giur. it., 1962, I, 1, c. 1417). Cfr., por ejemplo, OSTI, voz «Contratto», en Noviss. Dig. it., IV, Turín, 1959, p. 473.

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que deben ser considerados, jurídicamente, como “queridos” por la parte comprometida, en no menor medida que las primeras10. Igualmente irrelevante es la objeción –en que se basan frecuentemente las llamadas teorías “objetivas”–, según la cual, la formación de un consentimiento “íntimo”, necesario para realizar la “voluntad común”, constituiría un hecho puramente psicológico o interno11, que no es susceptible de una determinación general, y más aun, que es irrealizable cuando el contrato es estipulado, no por una persona física, sino por una organización, cuya “voluntad” se forma mediante complejos procedimientos de deliberación, que presentan una divergencia de orden cualitativo con respecto al proceso de formación de la voluntad individual12. En realidad, la doctrina ha aclarado desde hace mucho tiempo que cuando se habla de “voluntad” negocial se pretende hacer referencia a la llamada “voluntad declarada”, es decir, y de todas formas, al significado que debe atribuirse a la manifestación externa, cuya interpretación tiene que ser realizada, sin embargo, ya no sobre la base de un análisis puramente objetivo de los símbolos adoptados13, sino encuadrando 10

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ALLARA, La teoria generale del contratto, 2ª ed., Turín, 1955, p. 66, señala que en los contratos con prestaciones recíprocas, las partes, o mejor dicho, ambas partes, “quieren el intercambio de las prestaciones; este intercambio constituye el objeto de la volición contractual” y que en el contrato de donación las partes, ambas partes, quieren “la transferencia sin recibir algo a cambio”; así pues, sería del todo arbitrario “desintegrar el elemento volitivo del negocio o del contrato”. Con la misma agudeza, PIETROBON, L’errore nella dottrina del negozio giuridico, Padua, 1963, p. 262, anota que “en concreto las partes, cuando celebran el contrato, quieren llevar a cabo una única regulación de intereses”. Tal es la antigua objeción, justificadamente planteada en el siglo XIX, contra las inaceptables consecuencias a las que conducía el denominado “dogma de la voluntad”. Cfr., de lo reciente, P. TRIMARCHI, Invalidità delle deliberazioni di assemblea di società per azioni, Milán, 1958, p. 19 (“el término ‘voluntad’ tiene un significado psicológico que sólo permite referirla a los individuos, y no a las asambleas ni a las sociedades”). Legítimamente, hace ya tiempo que la mejor doctrina ha ido desvalorando el fundamento de la tradicional distinción entre interpretación “literal” e interpretación “lógica”; rigurosamente hablando, en efecto, y teniendo en cuenta sólo la letra de una proposición, se podría efectuar, a lo sumo, un árido elenco de todos los significados posibles de cada símbolo adoptado (cfr. CASELLA, Il contratto e l’interpretazione, Milán, 1960, pp. 122 y ss.). Por ello, la interpretación es siempre, y necesariamente, “lógica”, es decir, que se encamina a reconstruir el “mensaje” que puede haber sido confiado, por parte del declarante, a los signos utilizados.

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la fórmula utilizada por el declarante en el complejo de circunstancias en que se inserta el acto14, y valorando en primer lugar, por lo tanto, el proceso de deliberación a través del cual se ha cumplido la decisión que es actuada por medio del negocio15; así pues, cuando se trata específicamente de contrato, es muy lógico que el significado del acto se tenga que explicar, sobre todo, con una evaluación de la “común intención” de las partes, es decir, de todos aquellos elementos que han podido inducir concretamente a los contratantes a considerar sus respectivos puntos de vista, adecuadamente balanceados con la regulación predispuesta, la cual, una vez producida la aprobación conforme de los interesados, deviene “imputable” a ellos16. 3.

Crítica

Una crítica distinta es aquella que considera inaceptable la fórmula de la “voluntad común”, a menos que nos limitemos a considerarla como una apreciación, puramente persuasiva, del fundamento político 14

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“La palabra deja de tener significado, o (lo que es lo mismo) un significado determinado, cuando se prescinde de las circunstancias, de los términos implícitos, del énfasis, de los gestos, con los cuales ha sido pensada, dispuesta y pronunciada” (CROCE, Logica, 7ª ed., Bari, 1947, p. 72). Naturalmente, según el tipo de regulación adoptada –en interés propio o ajeno; por una o más personas; en ejercicio de poderes discrecionales o en cumplimiento de un deber, de un cargo o función; en relación con intereses de carácter privado o público; para normar situaciones específicas y actuales, o bien situaciones individuadas abstractamente y susceptibles de repetirse infinitas veces, etc.– puede ser objeto de una mayor o menor consideración el punto de vista de las personas físicas que han determinado su eficacia jurídica. Se pasa, así, a través de toda una gama de sucesivos matices, desde los casos en los cuales la máxima es la valoración concedida por el legislador a la actitud del sujeto al que es imputada la regulación (como en el testamento, o en general, en los actos unilaterales no recepticios), a los casos en que la valoración es prácticamente nula, como ocurre en las disposiciones legislativas. Indudablemente, el concepto de “imputación” de un acto a un sujeto –eliminando la equívoca referencia, de cariz individualista, a la “voluntad”, y permitiendo abarcar sintéticamente, con una fórmula unitaria, la variedad de procedimientos a través de los cuales una decisión deviene jurídicamente relevante para una persona, grupo o ente– parece ser el más correcto para expresar la relación entre todo tipo de “disposición” (pública o privada) y los sujetos a los cuales la disposición, sobre la base de reglas de procedimiento necesariamente jurídicas, llega a ser “imputada” en el ámbito de un ordenamiento dado.

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de la eficacia vinculante del contrato17. Esta crítica está ligada con la comprobación de que una discordancia entre los significados atribuidos por las partes al contrato no impide que éste se perfeccione, ni que adquiera relevancia jurídica. Si en verdad la identidad de “lo querido” por las partes fuera necesaria para la estipulación del contrato, la conclusión inevitable debería ser la nulidad del negocio todas las veces que se determine que los contratantes no han atribuido al texto aprobado el mismo significado18: esta conclusión es claramente

17

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Se pueden citar, a propósito las bien conocidas polémicas en torno de la definición de la ley como “voluntad general” : una definición que –incluso en sistemas democráticos– asume un mero significado simbólico. En materia contractual, lo cierto es que la referencia a una “voluntad común” reviste un valor mucho más puntual y pleno desde el momento que el vínculo naciente del acuerdo tiene como fuente, justamente, una decisión concreta y específica de cada una de las partes interesadas. Sin embargo, la fórmula deviene inaceptable cuando es entendida en el sentido de que el contenido de la regulación aprobada debe corresponder a una representación conforme y consciente de ambos contratantes. Afirmar que en tal caso “debe imponerse la voluntad común” en la cual encontraría su “límite” la voluntad individual (así lo sostiene, por ejemplo, CARIOTA-FERRARA, Il negozio giuridico nel diritto privato italiano, Nápoles, s.a., p. 735), parece ser un claro artificio para salvar a toda costa la definición del contrato como “voluntad común”: de hecho, si esta última está constituida, justamente, y únicamente, por el encuentro de voluntades individuales coincidentes, es bastante evidente que no puede ni siquiera plantearse la hipótesis de un contraste de ella con las voluntades individuales ¡que representan sus componentes! En resumen: o la expresión “voluntad común” es adoptada como una mera alegoría para indicar, sintéticamente la entera regulación contractual a la que quedan vinculadas las partes –y por lo tanto, como comprensiva, incluso de aquellos aspectos que las partes podrían no haber previsto en lo más mínimo, o que, es más, una de ellas podría haber sometido a duda y descartado, con certeza, de la representación de los efectos negociales que la ha decidido a estipular el acuerdo– pero con ello la fórmula pierde toda vinculación con el contenido efectivo de las voluntades individuales y deviene una mera hipóstasis, inidónea para explicar la reducción a la unidad de las declaraciones de los contratantes; o bien la expresión “voluntad común” es adoptada para indicar una concreta coincidencia de las valoraciones de los contratantes en torno del alcance de una determinada regulación de intereses –y es en este sentido, a mi parecer, que se debe interpretar, sin más, el término “intención” al que se hace referencia en el art. 1362 cód. civ.–, pero con ello se hace forzoso reconocer que dicha coincidencia, por lo general, no logra cubrir el entero ámbito de eficacia del negocio, ni constituir un presupuesto indispensable para el perfeccionamiento del acuerdo, que también puede verificarse sobre la base de una concordancia de propósitos puramente aparente o punitiva.

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desmentida, en primer lugar, por las normas sobre el error, de las cuales resulta que aquel que acepta estipular un contrato, sobreentendiendo su contenido, queda igualmente vinculado al mismo, a pesar de que, lejos de “quererlo”, no hubiera ni siquiera entendido su alcance, por lo cual será protegido, a lo sumo, con una acción impugnativa, que presupone, justamente, el cabal perfeccionamiento del negocio19; y en segundo lugar, por los principios en materia de interpretación, de los cuales emerge que, una vez manifestada una discrepancia relativa a lo que cada una de las partes entiende que debe considerarse como “lo querido”, lejos de poderse negar, en retrospectiva, que un acuerdo se ha perfeccionado realmente, es necesario elegir, entre las opuestas explicaciones del significado negocial proyectadas por las partes, aquella que –según la buena fe, y una vez valorado el comportamiento global de los contratantes, el tipo de intereses que pretendían regular, las calificaciones jurídicas en las cuales han encuadrado la regulación acordada, las finalidades que podían pretender realizar, así como toda circunstancia útil adicional– sea juzgada por un tercero imparcial (el juez) como la que se corresponde mejor con el texto aprobado, y por lo tanto, elegir el significado que ambas partes hayan considerado idóneo para reflejar la regulación proyectada20. 4.

Las llamadas teorías “objetivas”

Por otra parte, y tan débiles cuanto la concepción tradicional, se presentan las llamadas teorías “objetivas”, según las cuales, la estipulación del contrato requeriría necesariamente una no mejor 19

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Esta acción impugnativa está condicionada, por otro lado, a la esencialidad y a la reconocibilidad del error, es decir, a circunstancias que nada tienen que ver con la falta de coincidencia de las voluntades de las partes. Como si fuera poco, las discrepancias en torno de la interpretación de los contratos surgen, normalmente, en relación con conflictos de intereses que las partes no se habían ni siquiera representado al momento de la estipulación del negocio, y que por lo tanto, jamás podrían encontrar regulación en una “voluntad” concreta. Por ello, afirmar que “cuando un acto es expresión de una voluntad o de un sentimiento sólo existe un sentido que puede recabarse del mismo” (como hace CARRESI, «L’interpretazione del contratto», en Riv. trim. dir. proc. civ., 1964, p. 555) significa ignorar el valor normativo del contrato, proyectado con función reguladora hacia el futuro (para análogas apreciaciones, véase: DENTI, «L’interpretazione della senteza civile», en Studi dell’Università di Pavia, XXVIII, 1946, pp. 9 y ss.).

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aclarada “combinación”, o “unión” o “congruencia” de las declaraciones de los contratantes21. Lo que ocurre, efectivamente, es que, o bien dicha “congruencia” es entendida en sentido meramente exterior y literal, y se halla, entonces, en flagrante contradicción con la experiencia, porque no se advierte qué congruencia existe, por ejemplo, entre el lacónico “sí” de un aceptante, y una muy complicada oferta contractual, o peor aun, entre uno de los llamados “pedidos” que se dirigen a una empresa, y la aceptación “tácita” de ésta, consistente en la inmediata ejecución por parte del destinatario (art. 1327 cód. civ.); o bien la pretendida “congruencia” entre las declaraciones de los contratantes es referida a su “significado” o contenido22, y se recae, entonces, y prácticamente, en la tan criticada tesis de la “voluntad común”. 21

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Véanse, por ejemplo, BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, 2ª ed., 3ª reimpr., en Trattato di diritto civile italiano, dirigido por VASSALLI, Turín, 1960, p. 60 (“lo que genera el precepto contractual es [...] el intercambio de las respectivas declaraciones (oferta y aceptación) y su congruencia consciente”; I D ., «Riflessioni sulla nozione di negozio giuridico», en Temi, 1963, p. 614 (“las diferentes declaraciones [...] confluyen en el mismo negocio, y dado que son complementarias entre sí, se funden en dicho negocio, en una síntesis”); SCOGNAMIGLIO, Contributo alla teoria del negozio giuridico, Nápoles, 1950, p. 131 (el acuerdo es el “encuentro o congruencia exterior de la oferta y de la aceptación”). [Ad. del T.] Mi traducción de las Riflessioni sulla nozione di negozio giuridico de Emilio BETTI (1890-1968) forma parte del volumen Teoría general del negocio jurídico-4 estudios fundamentales, ARA Editores, Lima, 2001, pp. 27 y ss., y para este punto, p. 47. El concepto de “contenido” del contrato resulta ser uno de los más inciertos y contradictorios de la dogmática jurídica: ya sea por las discutidas relaciones (cfr. una cuidadosa reseña de opiniones al respecto en PERLINGIERI, I negozi su cosa futura, I, Nápoles, 1962, pp. 60 y ss.) con el no menos vago concepto de objeto del contrato (véanse las interesantes consideraciones de GORLA sobre el tema, «La teoria dell’oggetto del contratto nel diritto continentale», en Jus, 1953, pp. 289 y ss.), o ya sea, sobre todo, por la inaceptable e implícita contraposición a un “continente”. Así pues, deviene inevitable que –definido el contenido del contrato como “el conjunto de las determinaciones de las partes del cual resulta el tipo de regulación (de intereses) que ellas han querido realizar con el contrato” (CARRESI, «Il contenuto del contratto», en Riv. dir. civ., 1963, I, p. 365)– alguien se sienta persuadido a responder que “el conjunto de las determinaciones de las partes es el contrato mismo, y no el contenido” (CARNELUTTI, «Chiose», en Riv. dir. proc., 1964, p. 107). A mi parecer, el fundamento del equívoco se debe identificar –como señalaré más adelante– en la ambigüedad del término “contrato”: que por un lado

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5.

Pluralidad de significados del término “contrato”

Las observaciones precedentes parecen confirmar la conveniencia de un análisis que –sin partir de una apriorística premisa en torno de la naturaleza del contrato “en sí mismo”– se encamine hacia la búsqueda del modo como se realiza, en el ordenamiento italiano, aquella particular forma de “combinación” de actos que es el “contrato”: que se encamine, en otras palabras, hacia la búsqueda del elemento en torno del cual las partes cum-sentiunt, y dan vida, entonces, y a pesar de la pluralidad de sus declaraciones, a un negocio. Muchos equívocos al respecto se han debido a que el término “contrato” es adoptado, especialmente en los propios textos legales, en no menos de cuatro23 significados distintos24. Así pues, la primera meta de la investigación debe consistir en una aclaración de carácter terminológico. En una primera acepción, se habla de “contrato” para indicar “una fattispecie”, es decir, el conjunto de actos necesarios para la estipulación de un acuerdo jurídicamente vinculante: así, por ejemplo, cuando en el art. 1326, 1er. párrafo, cód. civ., se precisa el momento en el cual “se celebra el contrato”, es claro que la norma se refiere al procedimiento de formación del acuerdo, y por lo tanto, a

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significa “acuerdo” de las partes, es decir, fattispecie necesaria para la relevancia jurídica de una determinada estructura de intereses; pero que por otro lado, y al mismo tiempo, indica también la regulación que deviene vinculante entre las partes, como efecto de la estipulación realizada. Entre las dos acepciones, por lo tanto, existe, a lo sumo, una relación de consecuencia, pero no de continencia. Y ello, en honor a la verdad, prescindiendo de un quinto significado, del todo impropio y falto de técnica, que sin embargo es de antiguo uso en el lenguaje de los “prácticos”: me refiero a los casos en que se habla de contrato en el sentido de “documento”, en el cual está incorporado el texto aprobado por los contratantes (así, por ejemplo, es normal referirse a “producción del contrato”, “conservación del contrato”, etc.). Ya KELSEN, Teoria generale del diritto e dello Stato, trad. it., Milán, 1952, p. 139, denunciaba la equivocidad del término: “Es importante distinguir el negocio jurídico como acto con el cual las partes crean una norma para ellas mismas, de la norma que es creada de tal forma. Ambos fenómenos son usualmente designados con la misma palabra. El término ‘contrato’ en particular, tiene un doble uso. El ‘contrato’ designa tanto el procedimiento específico con el cual se crean los deberes y derechos contractuales de las partes contrayentes, cuanto la norma contractual creada con este procedimiento”. Véase, asimismo, R. LEONHARD, Der Irrtum, II, Breslau, 1907, pp. 2-3.

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un concepto relativo a la “tipología de la realidad social”, en cuya trama el legislador recorta “los modelos de hechos” y los enlaza con consecuencias jurídicas. Esta es la perspectiva desde la cual el contrato es estudiado tradicionalmente, en la parte dedicada a la “dinámica jurídica”, es decir, en el ámbito de la “teoría de los hechos jurídicos”25. En un segundo significado, la palabra “contrato” es adoptada con referencia al conjunto de los pactos aprobados por los contratantes 26 : así, por ejemplo, cuando se dice que “en la interpretación del contrato se debe analizar cuál ha sido la común intención de las partes, sin limitarse al sentido literal de las palabras” (art. 1362, 1er. párrafo, cód. civ.), o cuando se afirma que “el contrato debe ser interpretado según la buena fe” (art. 1366 cód. civ.), es claro que se está haciendo referencia al conjunto de las proposiciones –vale decir, al texto27– en relación con el cual se han puesto de acuerdo las partes, y ya no al procedimiento mediante el cual ha sido logrado el acuerdo relativo a dicho texto. Las mismas observaciones son válidas con respecto a muchas otras normas, que se refieren a las “cláusulas 25

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Considerado en el plano de los hechos jurídicos, el contrato no puede ser definido como un “acto jurídico” si se conserva para tal expresión el significado usual de “comportamiento humano jurídicamente relevante”. Por ello, se ha dicho justificadamente que “es inevitable apreciar en el seno del contrato [...] una pluralidad de actos jurídicos propiamente dichos” (SANDULLI, Il procedimento amministrativo, Milán, 1940, p. 196). Además, y siempre en el plano de las fattispecie, el contrato no individua ni siquiera un procedimiento típico, como hacía, por ejemplo, la stipulatio de derecho romano, o como hace un moderno procedimiento legislativo: se limita a ser un genérico “paradigma” (esta feliz terminología puede verse en MESSINEO, voz «Contratto», cit., pp. 786-787). La consecuencia es que cuando se identifica en el contrato una unidad, un acto jurídico, es forzoso hacer referencia a un distinto concepto de contrato y de acto; en otras palabras, ya no a comportamientos humanos, ni a hechos, sino a valores jurídicos que a partir de aquellos comportamientos llegan a insertarse en el ordenamiento, entendido como trama global del régimen de las relaciones existentes entre los miembros de una comunidad organizada. “Materialmente, y en su aspecto exterior, el contrato se presenta organizado en una o más proposiciones” (MESSINEO, voz «Contratto», cit., p. 818). A menudo se habla de “contenido” del contrato, en lugar de “texto”, pero esta última expresión es adoptada, más frecuentemente, para indicar el tercer significado de contrato, es decir, el conjunto de las “disposiciones” o “preceptos” que emergen del texto aprobado. Véase, lo señalado infra, en este mismo acápite.

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del contrato”28, a las “expresiones usadas en el contrato”, etc. : todas son normas en las cuales, como es evidente, el término no sirve para indicar un hecho, sino más bien un conjunto de palabras (o, para ser más precisos, un conjunto de símbolos expresivos) que ambas partes han determinado, en atención a que las han considerado idóneas para “representar” los entendimientos logrados29. Nuestra expresión también puede asumir un tercer significado: nos referimos a lo que se conoce, con una terminología moderna y apropiada, como el precepto (o “la disposición”) negocial30. Este es el sentido, por ejemplo, del art. 1344 cód. civ., donde se califica “en fraude a la ley” el contrato que “constituye el medio para eludir la aplicación de una norma imperativa”, y donde el legislador pretende afirmar, claramente, que lo que se encuentra en fraude a la ley, en dicho caso, es el “resultado perseguido por los contratantes”. Lo mismo se puede afirmar del art. 1348 cód. civ., donde se admite la posibilidad de comprometer “mediante contrato” la prestación de cosas futuras, lo cual debe entenderse en el sentido de que el legislador permite a la autonomía negocial de los particulares “disponer”, de modo jurídicamente vinculante, incluso con respecto a cosas que todavía no existen. 28

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También la expresión “cláusula contractual” es susceptible de ser entendida como “texto” del contrato y “precepto” negocial, a la vez (“Por cláusula se puede entender, sobre todo, cada una de las proposiciones de las cuales consta el negocio [...] Por cláusula se puede entender, en segundo lugar, un precepto negocial autónomo [...] un imperativo jurídico inescindible”: esto según GRASSETTI, voz «Clausola del negozio», en Enc. dir., VII, Milán, 1960, pp. 184-185. Véase, además, N. COVIELLO, «In margine all’art. 1340 c.c.», en Riv. trim. dir. proc. civ., 1963, pp. 502 y ss. Por otro lado, toda declaración se resuelve en un “hecho lingüístico” –cfr. PUGLIATTI, La trascrizione. La pubblicità in generale, Milán, 1957, p. 367; FALZEA, voz «Apparenza», en Enc. dir., II, Milán, 1958, p. 687; G IAMPICCOLO, La dichiarazione recettizia, Milán, 1959, p. 7; SCHLESINGER, voz «Dichiarazione (teoria generale)», en Enc. dir., XII, Milán, 1964, pp. 373 y ss.– y por lo tanto, en un conjunto de símbolos expresivos que se consideran “adecuados” para representar, frente a un lector, el “mensaje” que se ha confiado a ellos (SCHICK, Il linguaggio, Turín, 1960, p. 100). “El negocio contiene y es, esencialmente, un estatuto, una disposición, un precepto de autonomía privada en orden a concretos intereses propios de quien lo lleva a cabo” (BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, cit., pp. 52-53). Acentuando este aspecto, se ha llegado a afirmar que constituiría un error, inclusive, “asimilar el negocio jurídico, como se hace desde tiempos de SAVIGNY, al concepto genérico de los hechos jurídicos” (FLUME, «Das Rechtsgeschäft und das rechtlich relevante Verhalten», en Arch. civ. Pr., vol. 161, 1962, p. 60).

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Está de más subrayar que el significado ahora enunciado no debe ser confundido con el que se ha examinado líneas atrás: el “texto” del acuerdo –es decir, los signos expresivos aprobados de común acuerdo de las partes para representar el entendimiento logrado– constituye, en efecto, una realidad objetiva31, susceptible de una determinación judicial directa; en cambio, el “precepto” negocial, o “resultado querido” por los contratantes, sólo puede ser identificado a través de aquella delicada labor de “lectura” del texto que se llama “interpretación”32; en primer lugar, esta labor no tiene como punto de referencia exclusivo el “texto” aprobado por los contratantes, porque es necesario valorar “el comportamiento global” de las partes: art. 1362, 2º. párrafo, cód. civ.33; en segundo lugar, y esto es lo más 31

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Hablando de realidad objetiva no pretendo referirme sólo a las declaraciones “incorporadas” –para las cuales un instrumento material, una res, garantiza la posibilidad de someter a examen el texto contractual, aun cuando la actividad de expresión se hubiese ya agotado– sino también a las declaraciones para las cuales se hayan adoptado formas de lenguaje “transeúnte”, porque incluso en estos casos la combinación de símbolos utilizada siempre puede ser reconstruida con posterioridad. La relación entre texto del contrato y precepto negocial puede parecer simple –y por consiguiente, la tarea del intérprete puede parecer limitada– a quien parta de la ilusoria premisa de que todo texto tiene un significado propio, que sólo se trata de lograr individuar con el sapiente uso de los instrumentos hermenéuticos. Sólo que, en primer lugar, el lenguaje, todo lenguaje, constituye un medio de comunicación imperfecto, y necesariamente es incierta, por lo tanto, la reconstrucción del “mensaje” que le es confiado; en segundo lugar, el texto de un contrato debe ser valorado, ya sea teniendo en cuenta los distintos, y a veces contrapuestos puntos de vista de los sujetos que lo han aprobado, o bien dirigiéndose, sobre todo, a resolver conflictos que a menudo surgen solamente en el ámbito de actuación de la regulación predispuesta, sin haber sido previstos al momento de la estipulación, de modo que difícilmente podrían hallar solución mediante una investigación dirigida a encontrar el significado que los mismos contratantes atribuían, inicialmente, al acto. Sin embargo, el texto aprobado por los contratantes sigue siendo el único objeto de la interpretación, y el comportamiento conjunto de las partes no constituye sino el material del cual se sirve el intérprete para su actividad. Por ello, afirmar que “la declaración no es dada sólo por la palabra o por el escrito, sino también por el comportamiento global del declarante, es decir, por las circunstancias” (OPPO, Profili dell’interpretazione oggettiva del negozio giuridico, Bolonia, 1943, p. 17) puede ser aceptable sólo si se pretende hacer referencia al significado de la declaración, y no a la declaración como “hecho lingüístico”. De otra manera, en efecto, surgirían problemas muy delicados en lo que concierne a la documentación en los negocios solemnes, y la imposibilidad de oponer a los terceros el precepto contractual determinado en virtud de una interpretación antiliteral (cfr. CARRESI, «Apparenza e realtà

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importante, constituye una labor que no es normada por las reglas probatorias usuales, por no ser asimilable a la actividad de determinación de un “hecho”34. 6.

“Precepto” negocial y “regulación” jurídicamente vinculante

La pluralidad de acepciones en que se adopta el término “contrato” no debe sorprender: para todos los “actos normativos”35

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del contratto», en Riv. trim. dir. proc. civ., 1963, pp. 479 y ss.). Naturalmente, puede resultar de extrema dificultad, en los distintos casos concretos, la distinción entre comportamiento directamente relevante en la determinación del contenido negocial y comportamiento relevante sólo para los fines de la interpretación. Al respecto, me permito remitir a mi estudio «Interpretazione del contratto e principio dispositivo», en Temi, 1963, pp. 1135 y ss., donde concluía –anotando que “la relación entre la ‘fórmula’ de una declaración y su significado no es asimilable a una relación entre hechos” (p. 1142)– en el sentido de que una reconstrucción judicial de la regulación contractual, que no es un hecho, sino un valor, “escapa a los principios normales que conciernen a la reconstrucción judicial de la realidad extraprocesal” (p. 1144). Adopto la expresión “acto normativo” con genérica referencia a todos los casos en los cuales, a través de un determinado procedimiento, se atribuye valor jurídico a una fórmula consistente “en una o más disposiciones idóneas para plantearse como ‘reglas’ o ‘normas’ de conducta en la vida de relación” (CRISAFULLI, voz «Atto normativo», en Enc. dir., IV, Milán, 1959, p. 238): sin afrontar, entonces, el delicado problema de la admisibilidad de una diferenciación, en el ámbito de los actos normativos, de la categoría de los actos “constitutivos de ordenamientos objetivos” (un problema planteado con particular profundidad en la citada voz de CRISAFULLI, quien destaca perspicazmente, sin embargo, y bajo la influencia de la Escuela de Viena, que “parece ser posible considerar, sin más, que entre las dos hipótesis-límite, del acto negocial con efectos instantáneos y de la ley formal con duración potencialmente ilimitada, existe, en la práctica, una gama de hipótesis intermedias, que gradualmente se van desplazando, por decirlo así, de un extremo hacia otro”, op. cit., p. 258). A la luz de tales observaciones, no se puede hacer menos que considerar totalmente estériles las recurrentes discusiones sobre la posibilidad de incluir entre las “normas jurídicas” las disposiciones negociales, discusiones que tienen por objeto la presencia o no, en estas últimas, de las características de la “generalidad” o de la “abstracción”: y ello, ni más ni menos, cuando la doctrina publicística saca a la luz, justificadamente, la equivocidad de tales criterios, y su inidoneidad para caracterizar las “verdaderas” normas jurídicas, frente a todas las demás reglas por las que aún se encuentra normada la convivencia de los grupos sociales (véase una vez más, al respecto, la citada voz de CRISAFULLI). Mucho más interesante, en cambio, parece ser la confirmación “histórica” del aspecto preceptivo del fenómeno negocial, como se desprende de agudas investigaciones de derecho romano e intermedio (cfr. GROSSO, Il problemi generali del diritto attraverso il diritto romano, Turín, s.a., pero de 1948, pp. 111 y ss.; CALASSO, Il negozio giuridico, 2ª ed., Milán, 1959, pp. 242 et passim).

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se verifica, como regla, el mismo fenómeno; ello quiere decir que con una sola expresión (como “ley”, “decreto”, “sentencia”, etc.) se indica, según el caso, el acto, o mejor aun, el procedimiento36 a cuyo perfeccionamiento está condicionada la relevancia jurídica de un texto, pero también el texto mismo –o fórmula, o proposición37– que, una vez perfeccionado el procedimiento establecido por el legislador, asume valor para el mundo del derecho; y también, en fin, la norma38, el estatuto, o mejor aun, la regulación39, deducible de la interpretación 36

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Por ejemplo, el término “ley” –cuya equivocidad ha sido denunciada desde hace mucho tiempo: cfr. ESPOSITO, voz «Legge», en Nuovo Dig. it., VII, Turín, 1938, p. 720– es utilizado, actualmente con predominancia, para indicar el procedimiento legislativo, tal cual anota SANDULLI, voz «Legge (Dir. cost.)», en Noviss. Dig, it., IX, Turín, 1963, p. 632. La diferencia entre la fórmula o proposición normativa y el estatuto (o estatutos) que se deducen de ella surge, con particular evidencia, a propósito de la controvertida cuestión en torno de la exacta determinación del objeto de las sentencias de la Corte Constitucional, y en especial, de los pronunciamientos que declaran infundados recursos, sobre la base de una particular (y no pacífica) interpretación del texto legal impugnado por alegada ilegitimidad constitucional: cfr. M. S. GIANNI, «Alcuni caratteri della giurisdizione di legittimità delle norme», en Giur. cost., 1956, pp. 802 y ss.; CRISAFULLI, «Questioni in tema di interpretazione della Corte costituzionale nei rapporti con l’interpretazione giudiziaria», en Giur. cost., 1956, pp. 829 y ss.; ASCARELLI, «Giurisprudenza costituzionale e teoria dell’interpretazione», en Riv. dir. proc., 1957, pp. 351 y ss.; MONTESANO, «Norma e formula legislativa nel giudizio costituzionale», en Riv. dir. proc., 1958, pp. 524 y ss., y «Le sentenze costituzionali e l’individuazione delle norme», en Rivista dir. proc., 1963, pp. 20 y ss.; MAZZIOTI, «Efficacia delle sentenze interpretative di rigetto della Corte costituzionale», en Giur. cost., 1960, pp. 1110 y ss.; SANDULLI, «Atto legislativo, statuizione legislativa e giudizio di legittimità costituzionale», en Riv. trim. dir. proc. civ., 1961, pp. 1 y ss.; ANDRIOLI, «Motivazione e dispositivo nelle sentenze della Corte costituzionale», en Riv. trim. dir. proc. civ., 1962, pp. 529 y ss.; PIERANDREI, voz «Corte costituzionale», en Enc. dir., X, Milán, 1962, pp. 982 y ss. Recientemente, véase el extenso análisis de CRISAFULLI, voz «Disposizione (e norma)», en Enc. dir., XIII, Milán, 1964, pp. 195 y ss. Según MORTATI, Istituzioni di diritto pubblico, 6ª ed., Padua, 1962, p. 172, es necesario distinguir: “a) el poder normativo, o fuente, en el cual hay que incluir tanto al sujeto que es su titular cuanto la competencia atribuida al mismo; b) el procedimiento de producción desarrollado mediante actos o hechos normativos; c) la fórmula normativa, que es el producto de la disposición misma, una vez que esta ha sido dada; d) el acto normativo, es decir, la expresión externa que la fórmula asume (siempre que la fuente no sea consuetudinaria), con la relativa documentación dirigida a su conocimiento; e) la norma (en sentido específico) que el intérprete asume para regular la relación concreta”. Prefiero hablar de “regulación”, ya sea para adoptar una expresión idónea para abarcar la eficacia de todos los actos con carácter normativo, dejando al margen el problema de la eventual admisibilidad de una categoría más

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de aquel texto, y que termina inserta en el conjunto del ordenamiento por efecto de la verificada aprobación de la fórmula que lo expresa40.

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restringida de disposiciones constitutivas de “ordenamientos objetivos”, y por lo tanto, constitutivos de normas jurídicas en sentido estricto; ya sea porque el término “regulación” me parece apto para comprender tanto el caso en que el acto normativo (y por ende, también el contrato) es predispuesto instrumentalmente para la realización de un “mandato” (rectius: un “programa” de acción), cuanto el caso en que la disposición consigue automáticamente, sin necesidad de ninguna actividad ejecutiva, el resultado perseguido con el acto. Sobre esta última distinción, en lo concerniente al negocio jurídico, cfr. SANTORO-PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, cit., pp. 133-134 (para quien la voluntad negocial consiste “en una disposición en sentido estricto, cuando es inmediatamente operativa en la situación jurídica existente, o bien en un mandato, es decir, en una regla obligatoria de comportamiento”); ALLARA, La revocazione delle disposizioni testamentarie, Turín, s.a. (pero de 1951), pp. 58 y ss., y Principi di diritto testamentario, Turín, 1957, pp. 165 y ss. (para quien “cuando la eficacia, que el derecho positivo atribuye al negocio, realiza sin más el resultado que los particulares han pretendido conseguir con la conformación del negocio, estamos diciendo que este negocio tiene eficacia directa; en cambio, cuando la eficacia del negocio es tal que no se realiza el objeto, en sentido estricto, del negocio, decimos que este negocio tiene una eficacia instrumental”; C AMPAGNA, I “negozi di attuazione” e la manifestazione dell’intento negoziale, Milán, 1958, pp. 69 y ss. (“Existen casos en que la realización del interés para el cual el negocio es llevado a cabo se concreta y se agota en fenómenos puramente jurídicos, y por lo tanto, en modificaciones meramente ideales de la realidad, de manera que, una vez producido el efecto jurídico, ya no parece ser necesario realizar ninguna fase ulterior [...] Por el contrario, hay otras hipótesis en las cuales el interés requiere, para su total realización, que se verifiquen, además de determinados efectos jurídicos, también determinadas modificaciones materiales de la realidad”). Sobre el carácter meramente ideal y espiritual del concepto de “efecto jurídico”, cfr. BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, cit., p. 3, y GIAMPICCOLO, La dichiarazione recettizia, cit., p. 22 (“el efecto jurídico siempre consiste en una nueva calificación del mundo jurídico, y por lo tanto, en una modificación ideal de la realidad, que no requiere la mediación de ningún coeficiente externo a la fuente operativa”). Las observaciones precedentemente realizadas en el presente trabajo deberían demostrar, además, la equivocidad del término “acto jurídico”: que es adoptado, por un lado, en la acepción tradicional de “comportamiento humano jurídicamente relevante”, y por lo tanto, para indicar un hecho, un acaecimiento; pero que, por otro lado, es adoptado también en el sentido de disposición, de fórmula jurídicamente relevante, donde ya no se toma en consideración un determinado comportamiento, sino más bien el resultado de un procedimiento normado por el derecho, la proposición normativa “imputada” a una persona, a un grupo, a un ente. He aquí, justamente, por qué se va difundiendo la costumbre de hablar, en contraposición al acto entendido como disposición, de “actividad” (rectius: procedimiento) para

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Para los actos normativos de los particulares, sin embargo, se verifica una complejidad de significados aun mayor: en efecto, si bien para las disposiciones de la autoridad pública el “precepto” que emerge en vía de interpretación del texto aprobado se identifica necesariamente con la norma o regulación que tiene su fuente en la disposición misma, para los actos de los particulares es necesario tener en cuenta que el legislador no concede, sin más, relevancia jurídica –en el ámbito del ordenamiento estatal– a los “preceptos” negociales, sino que efectúa una “recepción”41 de estos, pero sólo después de un control42 del resultado perseguido (art. 1322 cód. civ.), y a través, sobre todo, de una amplia intervención integradora (cfr., por ejemplo, arts. 1340, 1374 y 1490 cód. civ.), sustitutiva (para con los arts. 1339, 1932, 2º. párrafo, 2066 cód. civ. , por ejemplo) o limitativa (para con el art. 2265 cód. civ., por ejemplo) con respecto a las disposiciones dictadas por los contratantes.

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indicar los comportamientos a través de los cuales es emanada la disposición (cfr. ESPOSITO, La validità delle leggi, Padua, 1934, pp. 297 y ss.; CASETTA, «Attività e atto amministrativo», en Riv. trim. dir. pub., 1957, pp. 293 y ss.; A. PIRAS, Interesse legittimo e giudizio amministrativo, II, Milán, 1962, pp. 312 y ss.). Hablando de “recepción” de los actos de autonomía por parte del ordenamiento estatal no pretendo, en modo alguno, adherir a aquella corriente de pensamiento (por ejemplo, BETTI, SCOGNAMIGLIO) según la cual, el fenómeno negocial debería ser valorado, sobre todo, en un plano social y prejurídico, de por sí compromisorio ya antes de la intervención (“recepción”) del derecho: muy por el contrario, a mi parecer, las regulaciones negociales son queridas o predispuestas por los particulares directamente y específicamente en función de una experiencia que se presenta como jurídica por definición: y ello no solamente en los casos, obviamente más importantes, por lo demás, para los cuales la relevancia económica del acto de autonomía induce, sin duda, a requerir la intervención de “operadores del derecho” especializados (abogados, notarios, testigos, garantes, etc.) sino también en los pequeños negocios de la vida cotidiana, donde la sagacidad del buen sentido popular no demora en advertir el exacto planteamiento de una calificación “jurídica” ¡a ser sobrepuesta al resultado “empírico” perseguido! A propósito, véanse también las exactas observaciones de SCALFI, La qualificazione dei contratti, Milán, 1962. Por ello, se deben juzgar totalmente inaceptables, hoy en día, los resultados a los que conducía el triunfo del principio consensualista, y la afirmación de la eficacia vinculante del llamado “nudo pacto”. Al contrario, la exigencia de un vestimentum (forma, causa adecuada, etc.) debe ser considerada imprescindible en todo ordenamiento, tal cual lo confirman investigaciones históricas (ASTUTI, I contratti obbligatori nella teoria del diritto italiano, Milán, 1952) y comparatistas (GORLA, Il contratto, Milán, 1955, 2 vols.).

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Así pues, ocurre que en materia de contratos, el “precepto” negocial deducible de la interpretación del texto aprobado por las partes, no siempre coincide con la “regulación”, con la “norma”, jurídicamente vinculante; para la individuación de esta última se requiere un examen previo del resultado perseguido por los contratantes, a la luz de las disposiciones legales que condicionan la relevancia de los actos de autonomía frente a los poderes públicos. Y este es el cuarto significado que el término “contrato” asume a menudo, muy a menudo, en el Código Civil italiano, a partir del mismo art. 1372 –donde se sanciona, justamente, el principio general de que “el contrato (es decir, la ‘regulación’ resultante de los pactos aprobados por los contratantes) tiene fuerza de ley entre las partes” y luego en las numerosas normas (cfr. arts. 1425, 1447, 1453 cód. civ., etc.) donde se regulan las llamadas “mutaciones” del “contrato” (anulabilidad, rescisión, resolución, etc.)43: es decir las mutaciones (no, por cierto, de una “fattispecie”, ni de un “texto”, sino más bien) de aquella “regulación” jurídicamente vinculante que emerge de las proposiciones conformemente aceptadas por las partes, y de las cuales éstas ya no pueden prescindir en adelante, si no es “por mutuo consenso o por causas admitidas por la ley”; una regulación que no sólo abarca las consecuencias jurídicas necesarias para realizar el “precepto” negocial, es decir, el resultado que los contratantes han tenido presente en su “común intención”, sino también todos los efectos predispuestos, de distinta forma, en las numerosas disposiciones legales con las cuales se concreta la intervención del Estado en su obra de recepción de los actos de autonomía. 43

En confirmación de la autonomía del significado de “contrato” ahora examinado, téngase presente que la Corte de Casación ha admitido recientemente –aunque el art. 1453 cód. civ. se refiera expresamente a los “contratos”– que la acción de resolución por incumplimiento se puede plantear incluso con respecto a la “relación (rectius: regulación) nacida por efecto de la sentencia constitutiva de procedencia de la demanda de ejecución específica de la obligación de cumplir un contrato preliminar”, y ello en atención a que “los efectos constituidos por la sentencia son de naturaleza negocial” (Cass. 14 de febrero de 1963, n. 324, en Giur. it., 1963, I, 1, c. 1116, y en Giust. civ., 1963, I, p. 1318, con nota adhesiva de G. E. L ONGO , Esecuzione specifica dell’obbligo di contrarre e risoluzione per inadempimento).

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7.

Función del consentimiento de los contratantes

Los distintos significados del término “contrato”44 que venimos identificando no hacen otra cosa, naturalmente, que expresar aspectos o momentos distintos de un mismo fenómeno: la potestad, concedida a los particulares, de insertar en la compleja regulación de las relaciones existentes entre los miembros de una organización social, una regulación que tiende a realizar un resultado delineado por los mismos contratantes, mediante la conforme aprobación de un texto considerado idóneo para expresarlo45. Planteado ello, y retomando el examen del problema que nos ha servido como punto de partida –es decir, la cuestión sobre cuál es el elemento que asegura la unidad del contrato– parece ser evidente la imposibilidad de dar una solución satisfactoria mientras no se logren diferenciar los varios perfiles desde los cuales es posible apreciar el negocio, y en particular, mientras no se proceda a una nítida contraposición entre el procedimiento de formación del negocio, por un lado, y el “precepto” que por efecto de la estipulación llega a asumir valor vinculante para los contratantes, por otro46. 44

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La misma variedad de significados, por lo demás, se detecta también con respecto a otros actos negociales: así, por ejemplo, en las “deliberaciones” de las sociedades o en el testamento –más allá del significado impropio de “documento”– la misma expresión puede, según el caso, indicar la actividad de formación de la “disposición” (cfr. arts. 2364, 1er. párrafo, n. 4, y 603 cód. civ.), el texto o la fórmula en la cual el acto se concreta (por ejemplo, arts. 2375 y 602, 1er. párrafo, cód. civ.), el precepto o disposición que constituye el resultado perseguido por el autor o autores del negocio (arts. 2373 y 587, 1er. párrafo, cód. civ.), la regulación jurídica que tiene como fuente a la disposición (arts. 2377 y 682 cód. civ.). El examen de las razones políticas que justifican la concesión de dicha potestad y la valoración de la relevancia que la autonomía privada asume en el ordenamiento (y en cada ordenamiento en particular: democrático o autoritario, de estructura capitalista, etc.) merecería una atención muy distinta de la normalmente les dedican los jueces. Una contraposición entre la conducta destinada a la utilización en el plano social de una fórmula o proposición lingüística, y el texto que es utilizado de tal forma es siempre proponible para toda declaración: a propósito, me permito reenviar a mi voz «Dichiarazione (teoria generale)», cit., pp. 372 y ss. En materia contractual es fuente de equívocos el hecho de que el procedimiento a través del cual asume valor vinculante el texto que expresa la proyectada estructura de intereses consiste a su vez –como ocurre, por lo demás, para todos los actos normativos– de declaraciones, con las cuales las partes manifiestan su aprobación a aquel texto.

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La doctrina tradicional, por el contrario, reconoce un valor menor a dicha contraposición y configura las declaraciones de las partes como elementos de la estructura misma del acto de autonomía, y no como condiciones o presupuestos para su relevancia; el “precepto” negocial (o “voluntad común”), a su vez, es configurado como objeto o contenido de las manifestaciones de los contratantes, y no como un autónomo punto de referencia de cada una de ellas: la consecuencia es que se debe postular una “unión” o “fusión” que, como resulta evidente, es el fruto de una ficción inaceptable47. Por ello, si se quiere entender de qué forma se realiza la “combinación” de los llamados actos “prenegociales”, es necesario reconocer que su función se agota en el hecho de expresar las adhesiones respectivas de los contratantes a una determinada estructura de intereses48, que no representa, sin embargo, el “contenido”

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Naturalmente, la contraposición planteada no debe ser entendida en modo rígido, porque, como es obvio, los dos polos del acto se implican recíprocamente y se condicionan mutuamente, Sin embargo, una distinta consideración de ellos puede relevarse muy útil, a menudo, para un mejor planteamiento de tantos problemas: como por ejemplo, en materia de error y de simulación. La doctrina más reciente, por lo demás, advierte bien cuanto resulta insatisfactoria la identificación en el contrato de una “fusión” de dos actos distintos. Cfr. SCOGNAMIGLIO, Contributo alla teoria del negozio giuridico, cit., p. 61 (“el contrato –al igual que los demás negocios con varias partes– constituyen figuras dotadas de una propia realidad unitaria que no admiten ser resueltas correctamente en la mecánica combinación de dos o más actos distintos”); PIETROBON, L’errore nella dottrina del negozio giuridico, cit., p. 262 (“examinadas desde el punto de visto del contenido, no existen dos declaraciones, sino una sola declaración común a ambas partes y creada por ambas”). Me parece que de tal forma se revalora, asimismo, el correcto y original planteamiento romano, según el cual, el contrato no se reducía, en absoluto, al consentimiento: la conventio es necesaria –cuando es necesaria– para el perfeccionamiento del contrato, pero el contrato no es, justamente por ello, conventio, sino vínculo (“contrato” de las partes), es decir, estructura de intereses aceptada con carácter compromisorio por los contratantes. Cfr. B IONDI , «Reminiscenze ed esperienze romanistiche in tema di contratto moderno», en Studi in onore di Francesco Messineo, I, Milán, 1959, pp. 34-35 (“Contrahere no significa, en absoluto, ponerse de acuerdo. En el término y en el concepto jurídico de contractus está implícita la idea de vínculo”); GROSSO, Il sistema romano dei contratti, 2ª ed., Turín, s.a. (pero de 1950), pp. 32 y ss. Solamente la afirmación iusnaturalista de la eficacia vinculante del “solo consenso” ha conducido a reducir el contrato al acuerdo de las partes, y a desvalorar el aspecto fundamental del fenómeno contractual que debe identificarse en la estructura de intereses dispuesta por los contratantes, en

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de las declaraciones de las partes49, y cuya formulación misma se presenta siempre, más bien, como fruto de una actividad muy distinta. Ello es particularmente evidente en los casos en que el texto negocial es redactado por un tercero, o antes de la aprobación de las partes (y entonces, se presenta como un simple proyecto), o incluso después de ésta (por ejemplo: un contrato firmado en blanco)50; y asimismo, en los casos en que el texto contractual, distintamente de lo que ocurre en las simples adhesiones, constituye una obra conforme de las partes, o bien de una sola parte, la cual no se limita, sin embargo, a expresar su adhesión en el mismo contexto, sino que se reserva su decisión para un momento posterior a la comunicación de la “aceptación” de la contraparte51. Pero aun en los casos donde se inserta una “oferta” en sentido técnico en el iter de formación del negocio –vale decir, una declaración que expresa simultáneamente, tanto la completa formulación de la regulación que se pretende someter a la aprobación del destinatario, cuanto la adhesión vinculante a dicha regulación por parte del oferente–, es necesario reconocer la autonomía de los distintos elementos que concurren en la declaración del sujeto. De hecho, dicha autonomía es revelada, en primer lugar, e incluso formalmente, por todas aquellas determinaciones accesorias que, eventualmente, están implícitas en la adhesión del interesado, y que no confluyen en el texto del acuerdo52: basta pensar en la indicación de plazos o formalidades para la aceptación, o en la fijación de condiciones a las que se subordinará la validez de la oferta, o hasta en la misma declaración de irrevocabilidad de la oferta; y quedó demostrada,

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50

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la cual se concentra la valoración legislativa y en función de la cual el ordenamiento concede a los particulares un poder de autonomía, cuyos límites y justificaciones, sin embargo, se preocupa de controlar. ¡El contenido de las declaraciones con las cuales las partes se comprometen para con la regulación proyectada sólo está constituido, precisamente, por la adhesión respectiva a dicha regulación! El caso, bastante infrecuente, en que las partes adhieren con antelación a una regulación de intereses que todavía no está determinada –y que se precisará sólo con posterioridad, o sin intervención de los contratantes– parece ser particularmente sintomático para demostrar, tanto lo inaceptable de la reducción del contrato al solo acuerdo o consentimiento de las partes, cuanto lo erróneo de configurar la regulación contractual como “contenido” de las declaraciones de los contratantes. “Aceptación”, que en virtud de los arts. 1326 y ss. cód. civ., se configura como “oferta”. La observación se encuentra ya en FALZEA, La condizione e gli elementi dell’atto giuridico, Milán, 1941, p. 184 (“la oferta no pasa a la fattispecie contractual con todos aquellos aspectos que la distinguen en el período de formación del contrato –es decir, cuando tiene vida jurídica autónoma– sino más bien despojada de todas aquellas características que tenían razón de ser únicamente en aquel período”).

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en segundo lugar, desde el punto de vista sustancial, por la profunda diversidad que existe entre la aprobación de la regulación –hecho histórico, imputable al individuo y destinado a agotar sus efectos una vez que se completa el procedimiento necesario para la estipulación del negocio– y el “precepto” negocial, que luego de la adhesión del destinatario, deviene vinculante para ambos contratantes, y por lo tanto, “norma” o “regla” de las relaciones que ellos establecen53. Hay que añadir que todo ello ha sido tomado muy en cuenta por el legislador, a tal punto que la actividad de formulación del reglamento negocial ha sido considerada jurídicamente irrelevante; a lo único que se atribuye importancia es al fenómeno, muy distinto, de la “predisposición” del texto contractual (arts. 1341, 1342, 1370 cód. civ.), que no necesariamente es obra del oferente, y que en la práctica frecuente resulta ser obra, más bien, de aquel que se ubica en la posición del destinatario en el ámbito de la estipulación del acuerdo54. 8.

El texto negocial como punto de referencia del acuerdo de las partes

Por todo cuanto se ha anotado, la pluralidad de las declaraciones de las partes no está en contradicción con la unidad del negocio, 53

54

La adhesión del destinatario tampoco debe ser configurada como aceptación “de la oferta”, sino como aceptación del “contrato”, es decir, de la estructura de intereses destinada a regular las relaciones entre los contratantes (justamente por ello parece ser más feliz que nuestro art. 1326 cód. civ., la fórmula del § 145 del BGB, donde se habla de oferta “de celebrar un contrato”). La distinción entre oferta y aceptación, por lo tanto, termina entendiéndose como destinada a normar solamente el ciclo del procedimiento de formación del negocio, en el sentido de que el ciclo se cierra solamente cuando el que ya ha manifestado su adhesión al proyecto contractual recibe comunicación de la adhesión que también ha realizado la otra parte: ¡Pero no hay quien no aprecie –por ejemplo, en el caso de un proyecto enviado por un tercero a los dos interesados– el significado particular que se debe dar a la afirmación según la cual el que manifiesta en primer lugar su conformidad a dicho proyecto formula una “oferta”! Sobre la absoluta y recíproca independencia de los conceptos de “oferta contractual” y de “predisposición de las cláusulas contractuales”, cfr. Cass., 14 de julio de 1948, n. 1143, en Giur. compl. cass. civ., 1948, III, p. 1069 (“el contrato por adhesión se perfecciona en el lugar donde el oferente –contratante adherente– tiene conocimiento de la aceptación de la otra parte, aun cuando la oferta contenga cláusulas generales, predispuestas unilateralmente por el aceptante”); DOSSETTO, Le condizioni generali di contratto ed i contratti conclusi mediante moduli o formulari, Padua, 1951, pp. 35-38; GENOVESE, voz «Condizioni generali di contratto», en Enc. dir., VIII, Milán, 1961, p. 804.

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porque ellas agotan su función en el plano del procedimiento de formación del acuerdo, limitándose a expresar las aprobaciones respectivas de los contratantes con respecto a la regulación de intereses proyectada; de todos modos, esta regulación siempre es formulada en una eademque sententia, donde las partes cum-sentiunt. Sin embargo, la eadem sententia, punto de referencia de la adhesión conforme de los interesados, no debe ser identificada con el “precepto” negocial: porque de otro modo se podría repetir cuanto ya se observaba precedentemente, con respecto a la tesis tradicional de la “voluntad común”, es decir, que toda discrepancia entre las partes, relativa al significado del acuerdo obtenido, debería conducir al reconocimiento de que en realidad no ha tenido lugar la aprobación de una regulación, y de que, en consecuencia, ¡no se ha producido el perfeccionamiento mismo del negocio! Esta conclusión, desvirtuada en el ordenamiento italiano positivo, es fácil de evitar si se recuerda, por un lado, que el precepto negocial se deduce de la interpretación de un texto, en el cual se concretan los entendimientos de las partes, y por otro lado, que la palabra “contrato” es adoptada con frecuencia por el legislador, justamente, en el sentido de “conjunto de los símbolos expresivos” aprobados por las partes, en atención a que es idóneo para representar el resultado perseguido. Por lo tanto, la eadem sententia en la cual se concreta el acto de autonomía no es un precepto, sino la fórmula o proposición que clausura el precepto, y que tiene necesidad, entonces, de ser interpretada previamente, para develar la estructura de intereses vinculante para los contratantes: y cada vez que el texto aprobado, e interpretado con arreglo a “la común intención” de las partes en el marco de su “comportamiento global”, siga dando lugar a descripciones discrepantes de la “norma” reguladora de las relaciones en juego, la consecuencia no será la negación de la aprobación conforme, y ya realizada, de dicho texto, sino la solución del conflicto, en virtud de la decisión sobre cuál sea el significado más “adecuado”, es decir, el significado que mejor parezca responder a las finalidades que las partes tenían que perseguir, según la buena fe, en vista de que ellas consideraron el texto aprobado como idóneo para reflejar los entendimientos que habían logrado. 9.

Examen de las posibles objeciones

Para poner punto final a estas consideraciones es oportuno abordar dos objeciones que son fácilmente previsibles. En primer lugar, que la 243

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nítida distinción planteada entre texto contractual y adhesiones de las partes corresponde a una visión esquemática de la realidad; lo cierto es que los comportamientos y fórmulas, en general, son demasiado complicados como para permitir una contraposición tan cómoda. En segundo lugar, que una valoración excesiva del texto contractual corre el riesgo de favorecer una mentalidad formalista, inspirada en la superada rigidez del uti lingua nuncupassit ita ius esto, y no en la moderna y libre búsqueda de la voluntad efectiva de las partes. Es improbable que dichas objeciones, en las cuales nos detenemos por pura prudencia, no le parezcan privadas de fundamento al lector atento. De hecho, en lo tocante a la primera, no existe duda de que la tarea principal del intérprete debe ser, sobre todo, distinguir si existen, y cuáles son, en el complejo material de hecho perfilado por las partes en disputa, los puntos en los cuales –bien o mal, claramente o implícitamente, con el mismo propósito o con finalidades muy distintas– las partes han logrado el acuerdo: es indiscutible que, a veces, dicha tarea puede ser de particular dificultad, y sobre todo, que por lo general no es posible resolverla sin tener presentes, no solamente puras fórmulas lingüísticas –en sentido lato– sino también los significados a ellas atribuidas por los interesados. Sin embargo, debería ser claro que lo anterior no invalida, en absoluto, la utilidad de proceder, en principio o hasta donde sea posible, a una separada y sucesiva descripción, en primer lugar, del texto contractual, y sólo en un momento posterior, de su valor preceptivo: en ello no se debe perder de vista que se trata de aspectos que, por necesidad, se implican mutualmente, y se condicionan recíprocamente. En cuanto a la segunda objeción, debería resultar no menos evidente que la identificación de la autonomía del texto contractual con respecto al procedimiento de formación del negocio no comporta ninguna rigidez formalista en el plano de la interpretación del contrato: la toma de conciencia sobre tal autonomía puede conducir únicamente, y a lo sumo, a resaltar, en mayor medida, que todo texto asume significado sólo a la luz, y en función, de la decisión de aquel o aquellos que han aceptado imponerlo como regla de su propia conducta.

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VIII INTERCAMBIOS SIN ACUERDO* NATALINO IRTI Università di Roma “La Sapienza” Miembro de la Accademia dei Lincei

*

Título original: «Scambi senza accordo», en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, año LII, Milán, 1988, pp. 347-364, ahora en N. IRTI, Norma e luoghi. Problemi di geo-diritto, Roma y Bari, Ed. Laterza, 2001, pp. 103-129. El texto es una renovada versión de la ponencia expuesta el 12 de diciembre de 1997, con ocasión del Congreso académico en honor de Renato SCOGNAMIGLIO. Por expresa indicación del profesor IRTI, se traducen, asimismo, las críticas formuladas a la teoría planteada en las páginas subsiguientes –que ha desatado un apasionado debate en el medio jurídico italiano–, debidas a autores como Giorgio OPPO y Massimo BIANCA.

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SUMARIO: 1. Un programa fenomenológico.- 2. Acuerdo y diálogo lingüístico.- 3. La técnica de la lengua.- 4. Imposibilidad del cálculo en el diálogo lingüístico.- 5. El uso de modelos y formularios.6. Palabras, cosas e imágenes de cosas. Homo loquens y homo videns.7. Intercambios en los “grandes centros comerciales”. Predicciones de Antonio CICU.- 8. Intercambios televisivos.- 9. Intercambios telemáticos.- 10. Pérdida de territorialidad e historicidad.11. Intercambio sin acuerdo.- 12. La normativa del mercado: reenvío.13. El ser humano fraccionario. Las dos historias del contrato.

1.

Un programa fenomenológico

Imaginemos la jornada de una persona común y corriente. Hagamos el intento de observarla y describirla. En horas de la mañana, nuestro personaje, que ha decidido adquirir un departamento en una céntrica de la ciudad, encuentra al propietario del inmueble, y discute momentáneamente con éste sobre algunas cláusulas: una reducción del precio, la modalidad de entrega, la elección del notario correspondiente. Luego se traslada a la oficina de una institución bancaria, de la que ha logrado obtener un préstamo. Pone su firma en formularios previamente impresos. Por la tarde, se da una vuelta por el centro comercial que domina la vida de su distrito: adquiere alimentos y otros productos domésticos. Al final del día, se relaja frente a las pantallas de su televisor y de su computadora. La jornada de esta persona común y corriente concluye, y nuestra mirada lo abandona entre las solitarias paredes de su casa. El jurista, llamado a transcribir en su propio lenguaje las experiencias cotidianas, no tendrá inconvenientes para identificar en todo lo narrado cuatro, cinco o más contratos. Resulta ciertamente útil y sencillo comprender múltiples episodios de la vida bajo un único nombre, y explicarlos de un mismo modo, con el solo límite de señalar 247

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algunas excepciones o diversidades. Nuestro intelecto tiene necesidad del orden, y éste se obtiene con la simplificación de los fenómenos y con la reducción a un criterio unificador. En esta oportunidad, el criterio en condición de resolver la multiplicidad en unidad, y de ubicar la jornada de la persona común y corriente en una sola categoría del derecho, está representado por el concepto de contrato (o si se quiere, por el concepto de negocio jurídico). En los episodios que acabamos de apreciar y describir, los dos conceptos citados representan decisiones de la voluntad humana: tales episodios no tendrían lugar si la persona no los hubiese querido, y de ese preciso modo en que los ha determinado. Es por ello que detrás de la pantalla de la voluntad se pierden las diferencias de los casos específicos, las singularidades tecnológicas, los contenidos lingüísticos. Todos estos elementos se asimilan y tienen cabida en la categoría del contrato, como si ésta fuera un puerto común y seguro. 2.

Acuerdo y diálogo lingüístico

Una descripción fenomenológica no puede quedar satisfecha con los resultados anteriores. No los rechaza por puro prejuicio, pero los ubica, una vez culminado el análisis, como sólo una de las posibles explicaciones. El episodio que da inicio a la jornada de la persona común y corriente se desarrolla conforme al esquema legislativo (aquel guión de teatro jurídico diseñado en los artículos 1326 y siguientes del Código Civil italiano). Una persona pregunta; la otra, responde. La escena es dominada por la palabra: por el decir y el escuchar, por el conocimiento de las palabras que se dicen, y por la comprensión de las palabras que se escuchan. Cuando se establece, en el último párrafo del art. 1326 cód. civ., que “una aceptación no conforme a la oferta equivale a una nueva oferta”*, da la impresión de que se estuviera dictando una disposición breve y como cualquier otra; pero la realidad es distinta, porque esta norma recoge el sentido intrínseco del contrato: la persona que interroga y espera respuesta, una respuesta que puede constituir, a su vez, una nueva pregunta, y así sucesivamente, en un orden *

Lo mismo se señala en el Código Civil peruano: Art. 1376, 1er. párrafo: “La aceptación tardía y la oportuna que no sea conforme a la oferta equivalen a una contraoferta” [N. del T.].

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indefinido del hablar y del escuchar. Y puesto que las normas sobre la interpretación hacen referencia a partes que usan “palabras”, y se fían de “expresiones”, el Código Civil, al esbozar la fisonomía general del contrato, continúa gravitando en torno de la palabra, es decir, en torno de la expresión humana mediante los recursos de la lengua. Las decisiones de realizar el intercambio –o las decisiones unilaterales de vender y de adquirir, para mantenernos en el ámbito del ejemplo más recurrente– se ubican en un momento anterior al encuentro entre las preguntas y respuestas. El acuerdo referido en los Códigos Civiles no coincide con las decisiones unilaterales de realizar el intercambio: éstas no son más que presupuestos o razones que empujan a las partes a entrar en el circuito de las preguntas y respuestas. Personas que al inicio son desconocidas e indiferentes, la una para con la otra, intercambian palabras, porque han decidido intercambiarse bienes. El intercambio de valores económicos es, al mismo tiempo, un intercambio de valores lingüísticos. 3.

La técnica de la lengua

El intercambio en mención se asienta en el diálogo entre las partes. El acuerdo, descrito en los códigos civiles nace del diálogo: es el resultado discursivo y cognoscitivo que equilibra los puntos de vista de las partes, y resuelve en unidad las dualidades discordantes de éstas. El “contraer” se perfila como el resultado de un “contratar”; es unirse en un vínculo, como resultado del hablar y del razonar de manera conjunta. En otras palabras, es el resultado de un diálogo. El logos que se desarrolla entre una y otra parte es, a la vez, un hablar y un conocer, un querer decir y un querer entender. Es obvio que la bilateralidad del contrato no indica las decisiones unilaterales de realizar el intercambio económico, sino, justamente, aquella reciprocidad dialógica, el hablar y entender de las partes. El “trato” (intesa) nace de un “entendimiento” recíproco. El acuerdo logrado y consagrado mediante palabras también exige una tecnología, es decir una técnica de la lengua (como ya la denominaba, a inicios del siglo XIX, el gran Wilhem VON HUMBOLDT) 1, propiamente dicha. Tal es la razón de la implicancia 1

W. VON HUMBOLDT, La diversità delle lingue, trad. italiana de Di Cesare, Bari, 1993, pp. 67 y ss.

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entre diálogo y dialéctica, y esta última constituye, ni más ni menos, una técnica del diálogo. En este punto me parece imperioso advertir –y ello constituirá uno de los temas principales de nuestra reflexión– que la técnica de la lengua no es nada extraña ni servil con respecto al hablar del sujeto: es más bien un poder que conforma y define a este último. Las relaciones entre las personas no pueden ser disociadas de sus modalidades tecnológicas. Como iba exponiendo, pues, existe una técnica de la lengua, distintamente analizada y descrita por los estudiosos, y que explica nuestro hablar y mutuo entendimiento. La lengua, y cada una de las lenguas, constituye una dotación común, en la cual confluyen historia y tradición, experiencias innovadoras y conservadoras. Nosotros nos expresamos valiéndonos de dicha dotación, e imprimiendo a ésta la huella de nuestra individualidad; es así como formulamos preguntas y expresamos respuestas. No nos entenderíamos unos a otros si subestimáramos la estricta legalidad de la lengua, si opusiéramos al saber colectivo depositado en la lengua, y custodiado por ella, un saber singular y solitario, si nos rebeláramos contra un determinado sistema de signos y significados que, a pesar de no ser natural, ha sido logrado y se ha establecido, históricamente. Las características de abstracción y funcionalidad, precisamente, permiten a la lengua, a toda lengua, perdurar en el tiempo, y no consumirse en un específico acto expresivo. Siempre he considerado Maestros de esta línea de pensamiento, en el ámbito del fecundo coloquio entre juristas y lingüistas, a Giovanni NENCIONI y Antonino PAGLIARO, y es por ello que tengo el gusto de repetir, con el primero2, que el sistema de la lengua “incide como unidad potencial en las conciencias de los hablantes, y luego se actualiza en las fases particulares”; y con el segundo3, que “la funcionalidad de la lengua es la determinación y, al mismo tiempo, la condición técnica dentro de la cual se despliega la libertad del hablante”. La lengua, como técnica de comunicar y de comprender, no es dominada por nosotros: es ella, por el contrario, la que nos domina; no somos los que usamos la lengua para pensar: es ella la que 2

3

G. NENCIONI, Idealismo e realismo nella scienza del linguaggio, 1946, reimpresión, Pisa, 1989, p. 113. Cfr. N. IRTI, Testo e contesto, Padua, 1996, pp. 159 y ss. A. PAGLIARO, La parola e l’immagine, Nápoles, 1957, p. 195.

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piensa por nosotros. Ya el antiguo ABELARDO, recordado por NENCIONI4, reconocía: Sermo generatur ab intellectu et generat intellectum. En los códigos civiles, la celebración del acuerdo es explicada sobre la base de la abstracta funcionalidad de la lengua, es decir, sobre el presupuesto de una dotación común de signos que cobran actualidad en la expresión concreta de las partes. Las partes emplean palabras, y se intercambian preguntas y respuestas mediante palabras, que no son las cosas, pero que distinguen y representan cosas. Las cosas están ausentes. Las palabras, al ser dichas y entendidas, vuelven presentes las cosas. Los objetos no están en el acuerdo, ni en imagen, ni en presencia física o material; los objetos son “hablados” y razonados por las partes, que captan el mundo de las cosas conforme a la mediación y expresiones de la lengua5. 4.

Imposibilidad del cálculo en el diálogo lingüístico

¿En qué medida el moderno capitalismo, que se traduce en la producción en serie para satisfacer necesidades de masa, puede valerse de la funcionalidad de las lenguas? Éstas pueden garantizar la estabilidad histórica de los signos, y cierta continuidad de la dotación expresiva, pero no pueden neutralizar modificaciones individuales o secesiones debidas a jergas profesionales y locales. El diálogo lingüístico, a pesar de satisfacer la legalidad del sistema, y de respetar el significado de las palabras concretas, no es calculable ni mensurable. Las preguntas y respuestas de las partes arriban de manera inesperada. El contenido del diálogo no se deja predeterminar: obedece a impulsos subjetivos, oscila entre uno y otro tema, procede hacia adelante y luego retorna sobre sí mismo, se despliega y curva en innumerables espirales. Esta es la causa de errores, malentendidos, faltas de comprensión, reticencias, es decir, discrepancias (attriti), que comprometen la funcionalidad de la lengua y entrampan la fábrica de los acuerdos. El diálogo resulta ineficiente, incalculable, inconvertible en cantidad de tiempo y de energías; se trata, en verdad, de un desperdicio irracional, que reduce y anula las ventajas objetivas y funcionales de la lengua. Esta funcionalidad, demasiado expuesta a lo inesperado e 4 5

G. NENCIONI, Idealismo e realismo nella scienza del linguaggio, cit., p. 93. W. VON HUMBOLDT, La diversità delle lingue, cit., p. 47; Cfr. M. HEIDDEGER, Linguaggio tramandato e linguaggio tecnico (1962), trad. italiana de Esposito, 1997, pp. 50 y ss.

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imprevisible, al riesgo de la situación concreta y de las necesidades individuales, termina dejando de operar. 5.

El uso de modelos y formularios

Poco antes del mediodía, el protagonista de nuestra jornada se presenta en la oficina de una institución financiera, donde ha firmado modelos y formularios que contienen condiciones generales de contratación. También en este caso, el Código y el jurista adoptan la figura del acuerdo: los artículos 1341 y 1342 están ubicados en la sección “Del acuerdo de las partes” del Código Civil; los modelos y formularios son considerados como simples instrumentos de los que se valen las partes. La predisposición “mediante” (según se lee en el encabezado y en el texto del art. 1342 cód. civ.) es significativa: los modelos y formularios son medios, y son, además, modalidades del acuerdo, porque el acuerdo existe –como se argumenta– si se verifica que la parte podía rechazar, pero al final acepta. En el hecho de adherir también existe un concordar. Este simplismo intelectual es realmente insatisfactorio. La parte que se ciñe a modelos o formularios rechaza y se niega al diálogo: no hace ni recibe preguntas, no expresa ni espera respuestas; mejor aun, hace sólo una pregunta, y espera una sola respuesta. Esta parte ya ha agotado su propia voluntad comunicativa, pero lo ha hecho, justamente, en una expresión que consuma y anula el diálogo. Adherir no es un resultado del diálogo, sino solamente –tal cual revela la raíz latina– la circunstancia de “quedar ligados”, la imposibilidad de liberarse, la irreversibilidad de lo acaecido. Los modelos y formularios son técnicas que conforman la relación: no sirven para el encuentro de las partes, sino que dominan éste. Si persistimos en considerar las técnicas de la relación, verbales, gráficas o visuales, como instrumentos serviles, empleados y gobernados por la libertad de los sujetos, creo que no tendremos la posibilidad de captar el auténtico sentido de los fenómenos. Estos cobran fisonomía, y son lo que son, justamente, a causa del poder formativo de las diversas tecnologías. El contrato por adhesión –donde una parte ya ha hablado, y no hace más que dirigir a la otra una pregunta, para la que espera una única respuesta– inaugura el declive del homo loquens, y hace que el diálogo quede disuelto en la soledad de dos decisiones individuales. La tecnología de la adhesión presupone un texto gráfico, en el cual 252

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una parte se ha expresado para siempre: con tal proceder, ella ha evitado el riesgo de lo inesperado e imprevisible. La relación asciende a otro grado de eficiencia y calculabilidad: lo que se mantiene, a pesar de todo, es la incógnita de la lengua, que podría revelar insidias semánticas e interpretativas, a despecho del texto gráfico; sin embargo, el esquema puede repetirse hasta el infinito, evita pérdidas de tiempo y energías, anula o reduce las discrepancias de la individualidad. Los modelos y formularios, si bien expuestos al riesgo de la lengua escrita, presentan características de repetitividad y mensurabilidad: aquí el diálogo no es funcional; la adhesión es un mecanismo más fácil y veloz. Desaparecido el diálogo, todo el acuerdo se asienta en la predisposición unilateral del texto escrito, y en la adhesión unilateral. La exigencia del diálogo, que tiñe la normativa de los códigos, es reemplazada por la simple protección de la conciencia: conciencia de una decisión individual, en lugar del recíproco decir y entender del auténtico diálogo. Sigue existiendo la palabra, pero al margen del diálogo, y que queda inmóvil y estática, en un texto gráfico, que no espera más que un “sí” o un “no”. Destinados a satisfacer necesidades de masa, los contratos por adhesión, uniformes y repetitivos, renuncian a aquello que la masa no puede, ni quiere, desarrollar, es decir, al diálogo personal y fatigoso. De tal forma, las empresas y los destinatarios de los bienes y tecnologías se unen por su rechazo al diálogo y por la simplificación alternativa de la decisión. La palabra sobrevive en el texto gráfico; lo que se ha superado es el diálogo. 6.

Palabras, cosas e imágenes de cosas. Homo loquens y homo videns

Si nos concentramos en las experiencias de la tarde y de la noche del hombre común y corriente –sus adquisiciones en el centro comercial y mediante las redes televisivas y telemáticas– advertimos un cambio profundo, casi una revolución de las relaciones de intercambio. Comencemos analizando las características comunes y fundamentales. El declive del diálogo, producido con el uso de modelos y formularios, termina de concretizarse. Los sujetos del intercambio ya no hablan: la circulación de los bienes económicos se libera, progresivamente, de los soportes lingüísticos, abandona los símbolos representativos de las cosas. ¿Cuál es el nuevo y diferente instrumento que se ubica entre las partes, que reemplaza al diálogo lingüístico, y 253

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que puede establecer la relación y conducir al resultado del intercambio? Una vez superada y rechazada la lengua –es decir, el sistema de símbolos que, conforme a su significado, vuelven presentes las cosas que están ausentes– lo que queda es el atributo físico mismo de las cosas. Se trata de una revolución extraordinaria: el símbolo no es ya lo que está en el lugar de la cosa, ni lo que la evoca y representa en el circuito del decir y del entender, en el juego del preguntar y responder; ahora la cosa misma, superando la mediación de las palabras, es la que se ubica en el centro de la relación. La cosa –como apreciaremos en nuestro análisis– está presente, sea por el atributo físico de su ser, sea por su propia imagen. Estas situaciones son muy distintas, pero exigen, por igual, la capacidad perceptiva de la vista: el homo videns reemplaza al homo loquens; la inmediatez sensorial de la figura pasa a ocupar la mediación de la palabra. Las cosas ya no son distinguidas, es decir, depositadas y custodiadas en la dotación lingüística común, sino apreciadas, justamente, en su singular y concreto atributo físico6. Homo loquens es la persona que conociendo las cosas, y volviéndolas presentes en el diálogo, recurre al saber colectivo de la lengua; homo videns es la persona que percibe, con la inmediatez de la visión, la figura misma de las cosas. La palabra posee un contenido teorético que el ojo humano no puede tener; la palabra ofrece, la cosa “se” ofrece; la palabra evoca lo que está ausente; la cosa está presente; la palabra exige ser entendida, la cosa exige ser recibida en la percepción visual. Esta es la razón por la cual, cuando la cosa o la imagen de la cosa toman el lugar de la palabra, se extingue el diálogo y reina el silencio. Un solemne y grave silencio domina los intercambios de los grandes centros comerciales y de las redes televisivas o telemáticas. Su origen no se debe –como habremos de observar– a que la palabra sea escrita, y no sea dicha, ni a que la palabra esté gráficamente fijada, en lugar de ser pronunciada labialmente: la razón es que tales relaciones no tienen necesidad de la palabra, o que reducen la palabra de acto dialógico a acto informativo. Una vez más, la tecnología no se deja gobernar, sino que gobierna y configura la relación: si trasladamos la cosa, o la imagen de la cosa, al centro del intercambio, es ciertamente imposible pretender salvar el diálogo y el acuerdo lingüístico. 6

Véase, especialmente, PAGLIARO, La parola e l’immagine, cit., pp. 97 y ss.

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7.

Intercambios en los “grandes centros comerciales”. Predicciones de Antonio CICU

Observemos más de cerca las adquisiciones en un centro comercial o en un gran centro de abastos, donde las cosas, y no las imágenes de las cosas, se ofrecen en sus inmediatos atributos físicos. Ya he tenido efectuado este análisis en otras oportunidades, y por ello me limitaré a enunciar los resultados esenciales7. Los almacenes y centros comerciales son como máquinas, que garantizan la máxima univocidad y la absoluta calculabilidad. Una persona no encuentra a otra; lo que encuentra es la sustancia visible de las cosas. Ella no habla ni dialoga: escoge cosas, es decir, prefiere una u otra de las mercaderías exhibidas. El vendedor y el comprador no se conocen; por esta vía, las relaciones logran la extrema funcionalidad del anonimato y del silencio. El diálogo lingüístico es sustituido por la realidad de dos actos: la exposición y la preferencia. Las mercaderías son expuestas: una es preferida a otra. La desaparición de la palabra confiere a la relación una rigurosa univocidad, porque las cosas, en su ofrecimiento material, y el gesto que escoge y prefiere entre ellas, poseen significados estables e incontrovertibles. En lugar de los intercambios silenciosos, existe una suerte de ritualismo mecánico, una repetitividad despersonalizante, que anula toda discrepancia psicológica y de voluntad. También en esta situación, no faltará algún jurista que se niegue a dejar de maniobrar con el esquema del acuerdo, y que insista en repetirnos que el acuerdo existe, porque una de las partes ha decidido exponer las mercaderías, y la otra ha manifestado sus propias preferencias. El encuentro en la cosa, y las decisiones unilaterales de vender y de comprar, representarían el acuerdo. Sería un acuerdo sin diálogo, pero de todos modos un acuerdo, porque las partes han “querido” el intercambio. El acuerdo se aparta del diálogo, y se impone hasta resolverse en la exposición y en la preferencia de cosas. Aquí son de auxilio las viejas figuras del comportamiento concluyente y la declaración tácita. Sin embargo, la duda y algún temor a los problemas 7

N. IRTI, Letture bettiane sul negozio giuridico, Milán, 1991, p. 70; ID., Società civile, Milán, 1992, pp. 125 y ss.; ID., Codice civile e società politica, Bari, 1995, pp. 95 y ss.; ID., Testo e contesto, cit., pp. 103 y ss. El declive de la palabra ha sido bien advertido por R. SACCO, «Il diritto muto», en Riv. dir. civ., 1993, I, pp. 689 y ss.

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han estado presentes en la doctrina italiana, no bien se recuerda que en 1901, al alba del siglo XX, Antonio CICU (un jurista cuyo espíritu conservador no era en modo alguno inferior a la agudeza de su análisis), al examinar las “maquinas automáticas en el derecho privado” (automi nel diritto privato), y al proponer la categoría del “negocio automático”, se veía obligado a confrontar dos hechos: la exposición de la máquina y la inserción de la moneda (el llamado iactus pecuniae). Pues bien, CICU –a pesar de caer en el barroquismo de configurar un número de ofertas al público equivalente al número de mercaderías expuestas en la máquina, y de identificar como aceptación el iactus pecuaniae capaz de hacer funcionar el mecanismo– se deja influir por la ausencia de palabras, y concluye estableciendo la naturaleza real del contrato. En resumen, entrevé un contrato de compraventa no consensual, sino real, estipulado con el intercambio entre el “objeto contenido en la máquina” y la “moneda que inserta el usuario”8. La sinceridad científica de CICU nos ayuda a advertir el primado de la cosa, que se expone en los centros comerciales, que es preferida por el consumidor, y que circula en cuanto cosa, y por ser una cosa, de una a otra parte. El intercambio entre cosa y dinero, la compraventa, resulta, medioevalmente, en rerum commutatio, no tiene necesidad de palabras, ni de diálogo, ni de acuerdo: sólo requiere una congruencia externa, que se funda en la exposición de las cosas y en la elección de una de ellas. Estas decisiones son bastante unilaterales y se encuentran mutuamente, no ya por la mediación unificadora del diálogo, sino por la incidencia en la misma cosa. La identidad de la cosa, expuesta por una parte y preferida por la otra, es la única medida de consonancia entre ambas partes. El intercambio se produce sin diálogo, es decir, sin la plenitud e intensidad del acuerdo lingüístico. Rechazando la mediación de la palabra, y ubicando en primer plano la figura materia de las cosas, el capitalismo obtiene resultados altamente racionales. La eficiencia y calculabilidad son inherentes a los gestos repetitivos, mecánicos, anónimos e impersonales: no se desperdicia el tiempo; no hay ninguna fatiga en decir o entender. 8

CICU, Gli automi nel diritto privato (1901), ahora en ID., Scritti minori, II, Milán, 1965, en especial, p. 315. La lección de CICU sigue teniendo eco en la actualidad, y con provecho, en el libro de Al. GAMBINO, L’accordo telematico, Milán, 1997.

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Las relaciones de intercambio, reducidas a la mera esencialidad de los gestos, pierden toda característica cualitativa, y sólo son cuantitativamente mensurables. El número y el tiempo devienen criterios exclusivos de juicio: hay que averiguar cuántos intercambios se producen en las singulares unidades de tiempo. En el concurso de estos elementos se determina la creación de un espacio abstracto: no se trata ya –adviértase– de un territorio o lugar geográfico, sino de una espacio funcional para el intercambio. Los centros comerciales y los grandes almacenes no son lugares, sino redes de relaciones, que por tener lugar fuera de los territorios geográficos y lingüísticos, se amparan en la mecánica repetición de los gestos. Más adelante veremos la importancia de esta separación entre el espacio económico y el territorio, entre los lugares abstractos y el mapa geográfico. 8.

Intercambios televisivos

Llegamos pues, a las horas crepusculares de una jornada como cualquier otra, frente a las pantallas de la televisión y de la computadora. Lo común en ellas, a pesar de la distinta consideración que merecen, es el primado de la imagen. Ya no son las palabras, que, por distinguir las cosas, las representan y denotan; tampoco son las cosas en su sustancia física presente (como en los grandes almacenes y en los centros comerciales); ahora son las imágenes de las cosas, en cuyo caso, éstas se hacen cercanas desde lejos. “Ver televisión” (televedere) es, ni más ni menos, ver de lejos, porque las imágenes nos brindan la figura de objetos ausentes. Esta función representativa también es común a la palabra, pero es cumplida de manera distinta: la palabra, al custodiar un saber colectivo, exige ser entendida (sólo el entender puede traducir un valor fónico o gráfico en un valor visual, una palabra en una imagen); en cambio, la imagen no espera más que un puro acto de recepción, porque ella se ofrece tal cual es, sin ninguna mediación de carácter teorético. En un sutil phamplet de Giovanni SARTORI, dedicado al homo videns, en el que se percibe el eco de distinciones habituales en la ciencia lingüística, leemos: “la imagen se ve y basta; y para verla es suficiente la vista, no ser ciegos. La imagen no se aprecia en chino, árabe o inglés. Repito: se ve y basta. La palabra es parte integrante y constitutiva de un universo simbólico; la imagen, en 257

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cambio, no lo es”9. La palabra expresa una percepción cognoscitiva de las cosas; la imagen porta la cosa en sí misma. Las cosas que las pantallas televisivas vuelven cercanas para nosotros no instauran (porque no podrían hacerlo) un diálogo; y las cosas, al volverse presentes para nuestros ojos, están a la espera de ser elegidas. En los grandes almacenes y centros comerciales escogemos cosas presentes; en las ventas por televisión escogemos imágenes de cosas ausentes. Una vez más, nos encontramos frente a las cosas y al homo videns: por un lado, la exposición, y por otro, la preferencia, expresada, no en la elección táctil (tomar la cosa, y depositarla en el carro de compras), como es obvio, sino en la elección de una imagen. Una vez más, se constata la desaparición de la palabra y del diálogo, y la reducción del acuerdo a las decisiones unilaterales de la exposición y de la elección. La tecnología de la imagen invierte la relación entre la persona y las cosas. La persona ya no es la que va hacia las cosas y entre las cosas; ahora son las cosas, impresas en imágenes, las que van hacia la persona. Las cosas (para decirlo con Jacques DERRIDA) vienen chez nous 10. Al traducirse en pura visibilidad, las cosas se ofrecen a nuestra elección. Entre la cosa y nosotros no existe una persona, que la ofrezca y proponga, sino la figura visual misma de la cosa: ésta es el término abstracto de nuestro rechazo y de nuestra preferencia. La persona no profiere palabras; ahora la persona prefiere imágenes de cosas. 9.

Intercambios telemáticos

El homo videns tiene al frente pantallas de televisores y computadoras, las cuales tienen en común la propuesta de la imagen. Pero las tecnologías de la relación son distintas: la imagen televisiva es percibida desde el exterior (de modo tal que una parte, como el 9

10

G. S ARTORI , “Homo videns”. Televisione e post-pensiero, Bari, 1997, p. 13. Configura un diálogo entre usuario y mecanismo telemático P. ROSSI, «Quale rivoluzione?», en AA.VV., Tecnologia domani, Bari, 1985, pp. 339 y ss.: “en lugar de una situación de pasividad, del género de la impuesta por los medios tradicionales de comunicación (piénsese, por ejemplo, en la televisión), las tecnologías de la información determinan una situación de pregunta y respuesta, en la cual el sujeto instaura un diálogo con la computadora y elabora los datos que esta provee”. DERRIDA y STIGLER, Ecografia della televisione, trad. italiana de Chiesa, Milán, 1997, pp. 87 y ss. Cfr. M. HEIDEGGER, L’abbandono, trad. italiana de Fabris, Génova, 1983, p. 32.

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comprador, por ejemplo, tiene necesidad de recurrir a otro instrumento de comunicación); la imagen telemática exige el ingreso en su propio universo. La “navegación” no tiene lugar en la inmensidad de los mares de la lengua, y no se mueve por vientos ni por corrientes inesperadas; se trata de un mar cerrado, de una “red” de “sitios”* previamente dispuestos y definidos. En esta navegación descubrimos imágenes y palabras, figuras de cosas y textos gráficos. También la imagen televisiva es acompañada de comentarios o explicaciones lingüísticas, pero estos se ubican, por así decirlo, fuera de la imagen, y apelan al oído, no a la vista. La tecnología televisiva está esencialmente fundada en un ejercicio audio-visual. El navegador informático encuentra, junto con imágenes de cosas, imágenes de palabras, es decir, textos gráficos, que requieren una lectura de signos. Se diría que existe un retorno de la palabra, escrita antes que hablada, vista antes que escuchada, y que no plantea (como ocurre en las pantallas televisivas) un auxilio externo a la imagen, sino que a veces predomina sobre la imagen, o surge junto a ella, con igual dignidad comunicativa. Es la palabra de alguien que emite y recibe mensajes telemáticos, y que por ello se hace “activo” frente a otro. La interacción parece restaurar el diálogo; la suprema tecnología, parece marcar un retorno al intercambio lingüístico. Pero basta meditar un poco para advertir que la lengua telemática no tiene nada en común con el hablar cotidiano: no es una lengua teorética, ni una lengua que contenga un saber histórico; es una lengua puramente designativa e informativa. Es una lengua de carácter funcional, que no activa el juego de preguntas y respuestas inesperadas, que no afronta el riesgo de la espontaneidad e individualidad expresiva, sino que sirve solamente para pedir y brindar informaciones. La interacción telemática se presenta como un procedimiento, que se vale de la lengua para meros fines ostensivos, y que bien podría sustituirla con iconos o signos del todo convencionales. Lo que se requiere es convenir en los mismos “protocolos de comunicación”, y no en una comunidad de hablantes determinada en un lugar geográfico y en un tiempo histórico11. *

11

Aquí el autor emplea la palabra sito, italianización del inglés site (web-site). En castellano se sigue prefiriendo “página” [N. del T.]. Véase, especialmente, HEIDEGGER, Linguaggio tramandato e linguaggio tecnico, cit., p. 51: “la única característica del lenguaje, que se mantiene en la información, es la forma abstracta de la escritura, la cual es circunscrita a las fórmulas de una cálculo lógico”.

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Lo que ocurre en los intercambios de mercaderías es que una parte describe bienes e indica soluciones alternativas (sobre las modalidades de pago del precio y de entrega de la cosa), mientras que el usuario “teclea” su elección. También aquí, ciertamente, se presentan decisiones unilaterales de exponer y de preferir; pero no existe el acuerdo lingüístico, porque éste plantea la mediación de un diálogo entre las personas y cosas,. La interacción telemática consiste, justamente, en un “actuar” entre dos, y no en un “pensar”: es la reciprocidad de un hacer, no de un logos. Un hacer es describir las mercaderías e indicar las soluciones alternativas; otro hacer es “teclear” el número de la cuenta corriente, o de la tarjeta de crédito. La tecnología telemática determina la creación de un universo impalpable, de una hiperrealidad abstracta, que por encontrarse por encima de las cosas, priva a éstas de historicidad y territorialidad. Basta reparar en que los “sitios”, aquellos depósitos telemáticos, no designan verdaderos lugares de la Tierra, sino simples lugares de la memoria; la “navegación”, por lo demás, se desenvuelve en un espacio abstracto, al margen de la historia de las personas. Al liberarse de la imagen misma de las cosas, y al elaborar un estrato de relaciones por encima de la realidad, la telemática constriñe a ambas partes a entrar en un circuito altamente calculable, inmune a las discrepancias que aún están presentes en las relaciones televisivas. Como es obvio, la inmensa cantidad de información que se pone a disposición de los usuarios no restaura la inesperada conciencia de la parte, que cree preguntar lo que desea saber, pero que en realidad desea saber lo que otro ya ha decidido responderle. El “programa” no es otra cosa que algo “algo previamente escrito”, donde el autor define y encierra el habla de los sujetos. El consentimiento sobre la adopción del programa ocupa el lugar del consentimiento que nacía del diálogo lingüístico. 10. Pérdida de territorialidad e historicidad Los fenómenos examinados y descritos en estas páginas revelan un claro itinerario: el paso de la palabra a la imagen, del diálogo al silencio. Los contratos celebrados mediante modelos y formularios marcan el límite extremo de la palabra: luego, el acuerdo se disuelve en la solitaria unilateralidad de las decisiones. La persona que abandona la palabra pierde y olvida, con ella, su propia identidad histórica. Las imágenes y designaciones de las cosas no tienen historia; 260

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no tienen relación con un saber colectivo, que se transmite de siglo en siglo, sino que se resuelven en una particularidad inmediata y concreta. La técnica de la lengua, debido, justamente, a su intrínseca historicidad, a su característica de recoger y custodiar las experiencias expresivas de innumerables generaciones, hunde sus raíces en los lugares y en los pueblos. Toda lengua evoca un territorio y una comunidad de hablantes. Las teletecnologías no tienen un territorio, sino un espacio; no tienen una comunidad, sino una anónima masa de usuarios. Las imágenes se brindan fuera de los lugares, y representan las cosas –es decir, las mercaderías– en un “sector” espacial, en una abstracta red de intercambios, que emancipadas de las lenguas históricas y de las individualidades geográficas, se resuelve en puro cálculo de cantidades y de precios. El mapa global de los mercados sustituye el mapa de los lugares. El destino del capitalismo ha sido realmente cruel; al sustentarse en el ansia de una posibilidad de cálculo racional destruye sus propios orígenes, a saber, el sentimiento vigoroso del individuo, el orgullo de la noble e irrepetible singularidad. El individualismo, que también promovió el nacimiento del capitalismo, y acompañó su desarrollo, ya no es conveniente ni útil para la economía de los aparatos tecnológicos, porque suscita discrepancias y resquebrajaduras, porque suscita desperdicios e ineficacias. La “inexorable lógica de la entidad abstracta «capitalismo» –escribía Ernst TROELTCH a inicios del siglo XX12– extiende por todos lados su carácter impersonal, y deja sobrevivir como personalidades sólo a los audaces adalides del capitalismo”. Este capitalismo despersonalizante ya no tiene necesidad de las lenguas históricas, de las personas que hablan, de los acuerdos nacientes del diálogo: lo que exige es una pureza abstracta del intercambio, fundada e signos de absoluta y unívoca objetividad. La oferta y la elección de cosas, o de la imagen de una cosa, constituyen, al menos hasta hoy, la técnica más pura y funcional de los intercambios. 11. Intercambio sin acuerdo En la actualidad, la libertad de iniciativa económica, a la cual se atribuyen, y en la cual se apoyan, asimismo, las diversas técnicas del 12

E. TROELTSCH, L’essenza dello spirito moderno (1907), ahora en ID., L’essenza del mondo moderno, trad. italiana de Cantillo, Nápoles, 1977, p. 141.

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intercambio, se ha disociado del acuerdo. No existe ningún nexo lógico, ni jurídico, entre la garantía constitucional del art. 41** y la normativa sobre el acuerdo, tal cual ésta es dictada en los artículos 1326 y siguientes del Código Civil. No existe ningún nexo entre la protección de los intercambios económicos y el diálogo lingüístico. Aquí no vienen al caso propuestas teóricas: me limitaré a señalar que el declive del acuerdo –derivado de la crisis de la palabra y del diálogo– disuelve el contrato en la combinación de dos actos unilaterales: en los actos lícitos de exponer y de preferir, que no requieren otra cosa que la posibilidad de ser atribuidos a un autor, y la natural capacidad de entender y de querer. Las partes del intercambio asumen decisiones que nacen y se mantienen separadas: estas decisiones no se confunden, ni se disuelven, en la síntesis del acuerdo. El acto de exponer y el acto de preferir, debido a que rechazan la mediación dialógica de la palabra, no escapan de su unilateralidad original. Se sigue tratando de la exposición de cosas, o de imágenes de cosas; y de la elección de una u otra cosa, o de imágenes de cosas. Los dos actos unilaterales se unen en la identidad de la mercadería: ésta es la que combina, verdaderamente, los dos actos, y transforma los mismos en una decisión de intercambio. Dado que las partes no hablan de las cosas, es decir, que no las hacen trascender en el contenido teorético de la lengua, ellas dirigen sus actos, y los agotan, en función de la cosa. Exponen y eligen la cosa. Voy a tomarme la libertad de apelar a la eficacia de las representaciones geométricas, para expresar que el acuerdo es semejante a un triángulo isósceles, cuya base está constituida por el trato lingüístico, y el vértice está constituido por la cosa, distinguida y hablada por las partes; la relación no dialógica es semejante a dos segmentos, los cuales se despliegan, cada uno, por una parte, hacia la cosa, y se encuentran y unen en ésta. La decisión de exponer va desde el sujeto hacia la cosa; la decisión de preferir también va desde el **

Constitución de la República Italiana: “Art. 41. La iniciativa económica privada es libre. No puede desenvolverse en oposición a la utilidad social o en modo que ocasione daño a la seguridad, a la libertad, a la dignidad humana. La ley determina los programas y controles oportunos para que la actividad económica pública y privada pueda ser dirigida y coordinada con arreglo a los fines sociales”. [N. del T.].

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sujeto hacia la cosa: la cosa, por ser el punto de encuentro de los dos actos, demuestra la idéntica funcionalidad de estos, y determina la consideración unitaria del derecho. No es de tanta importancia atribuir un nombre al fenómeno, ni ponerse a discutir sobre el contrato sin acuerdo, o designaciones similares; el problema está en distinguir el intercambio y el acuerdo, y en reducir el primero a una dualidad de actos lícitos (que podríamos definir como actos binarios) encaminados inmediatamente a la particularidad de las cosas. En el ejercicio de la capacidad de entender y de querer, que sustenta los específicos actos unilaterales, existe –y nadie piensa negarlo– un ejercicio de la libertad, pero dirigida, justamente, hacia la cosa: una intención real, una intención orientada hacia la res, y que se consume en la existencia física o en la imagen de ésta. El análisis descriptivo ha demostrado que los intercambios en masa se desarrollan sin que medien acuerdos (porque acuerdo, según el diseño mismo del legislador, es la consonancia obtenida mediante la palabra y el diálogo), y que las partes dirigen sus decisiones hacia la mercadería, y éstas se encuentran y combinan en la mercadería. La supervivencia del término “contrato” deriva de su ligazón con el acuerdo, y de la conjunción o disyunción con respecto a éste: si el contrato se expande para designar la “operación” del intercambio, así como la mera confluencia de decisiones unilaterales, entonces nada impide ni prohibe su empleo. Liberado de su relación con el acuerdo, el contrato también podrá denotar, sin problemas, los intercambios en masa. En cambio, si se confirma –equivocadamente, a mi parecer– la necesidad del requisito del acuerdo, la combinación de los dos actos lícitos reclamará un nombre distinto13. En este punto, lamento carecer de toda competencia en los estudios de derecho romano, y tener que limitarme al simple recuerdo de una línea de pensamiento –amparada en los grandes nombres de Silvio PEROZZI, Pietro BONFANTE, y de mi venerado Maestro Emilio BETTI– que, al analizar la génesis histórica 13

¿Acaso ha llegado el momento de restituir dignidad constructiva a las variae causarum figurae que el art. 1173 cód. civ. recoge, junto al contrato y al hecho ilícito? De ello tenemos un autorizado anuncio en una página de RESCIGNO, Introduzione al codice civile, 2ª ed., Bari, 1992, p. 161 y ss. También es de verse: V. SCIALOJA, «In difesa dei termini giuridici fuori d’uso», 1930, en ID., Studi giuridici, IV, 2, Roma, s.a., pp. 241 y ss. (en las pp. 243-245, la defensa del término “cuasicontrato”).

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de contractus y consensus, identifica en el primero una mera “operación” (affare) (el término es de PEROZZI), o un simple vínculo jurídico. “Contractus y conventio –resumía, con su habitual agudeza, BONFANTE14– son, por decirlo así, círculos que se entrecruzan, y no un círculo que se inscribe y queda encerrado en otro”. Se trata, por lo tanto, de aquel contrahere sin consentire, que está en el centro de nuestra meditación, y en torno del cual esperamos también el auxilio de los estudiosos de derecho romano15. 14

15

BONFANTE, «Il contratto e la causa del contratto» (1908), ahora en ID., Scritti giuridici varii, III, reimpresión, Turín, 1926, p. 128, nota 2; cfr. ID., Corso di diritto romano, IV, Le obbligazioni, reimpresión, Milán, 1979, pp. 249 y ss. Y téngase presente el parecer de BETTI, Istituzioni di diritto romano, II, 1, Padua, 1960, p. 68: “puede existir, por lo tanto, contractus sin acuerdo, y viceversa, acuerdo sin contractus: el elemento esencial del contractus no es dado por la estructura bilateral y consensual del acto, sino por la idoneidad a unir en un vínculo la persona frente a los demás, por su referencia esencial a otro sujeto (relatividad en este sentido)”. Cfr. BETTI, La struttura dell’obbligazione romana e il problema della sua genesi, 1919, reimpresión, Milán, 1955, pp. 117 y ss. Los artículos 1321 y 1325 cód. civ. –el primero, ordenando el contrato como species al interior de la categoría del “acuerdo”; el segundo, enumerando el “acuerdo de las partes” entre los requisitos del contrato– dan la impresión de descartar los contratos sin acuerdo. Pero también es verdad que el mismo Código Civil, luego de diseñar el acuerdo de las partes como consonancia de declaraciones, y el “contraer” como resultado de un “contratar”, inserta bajo el mismo encabezado las normas relativas a las condiciones generales de contratación, y al uso de modelos y formularios. El contrato, entonces, demuestra un apartamiento del acuerdo: el “sacrificio” de la “libertad de tratativa”, es explícitamente confesado en el n. 612 de la Relazione al Codice civile del Ministro Guardasellos. Acuerdo privado de la libertad de tratativa no es concebible, si no es reduciéndolo a la elemental libertad de no cumplir el acto, y de no asumir los efectos en su propia esfera jurídica. Que es una nueva definición la palabra “acuerdo”, en forma tal que esta comprenda también los actos que no se realizan con libertad de tratativa. La honestidad constructiva aconseja no alterar el significado de las palabras, y de ponerse, simplemente, frente a la elección: de ubicar los fenómenos, desprovistos de acuerdo, fuera de la categoría del contrato; o bien de liberar el contrato del acuerdo, de modo tal que aquél esté en condición de comprender también los actos unilaterales, convergentes en una misma cosa. Esta última solución no atentaría contra el léxico jurídico, y restituiría la palabra “contrato” a la antigua acepción de “operación”, o de mera fuente de vínculo jurídico. Dejando a un lado los requisitos del objeto y de la causa (y, cuando sea necesaria, la forma), el contrato podría resultar del acuerdo de las partes, o bien de la combinación de actos unilaterales, los cuales no están destinados a declarar nada, sino solamente a exponer o preferir mercaderías. En el incidir en la idéntica mercadería –es decir, en un bien inserto en la circulación

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12. La normativa del mercado: reenvío La protección jurídica se dirige, por consiguiente, del interior al exterior: de los requisitos del acuerdo a la cualidad de la cosa, y a la conciencia informativa de la elección. La protección, debido a que los actos se pueden repetir en serie, y son cumplidos por masas de sujetos, mediante intercambio–, los dos actos ya no concuerdan, sino que encuentran, más bien, un punto de referencia común. Las cosas, expuestas en los grandes centros comerciales, no pretenden declarar nada; lo único que hacen es esperar ser elegidas. La ubicación –y yo diría, la “inserción”– en un mercado, es decir, en un espacio funcionante para los intercambios, sirve para distinguir las cosas expuestas de todas las demás, y a elegirlas por términos de intercambio. Aquí el intercambio –o si se quiere, el contrato de intercambio– no resulta de un acuerdo, es decir, de la consonancia de declaraciones dirigidas de una parte a otra, sino de actos destinados hacia la cosa e insertos en un “sistema” de mercado. La “capacidad significativa” de estos actos no reside en hacer saber nada a los demás, sino en exponer y elegir una cosa, o más precisamente, un bien de un determinado mercado. Estos actos “significan” en atención a la posición, que cada sujeto asume en el mercado, de vendedor o comprador. Dicha posición corresponde también a una función propia de las particulares tecnologías (por ejemplo, de “sitio” en la red, o de usuario telemático; de perceptor o transferente de imágenes televisivas, etc.). He aquí por qué los mercados toman el nombre de las tecnologías, y se distinguen en televisivo, telemático, y así por el estilo. Existe una compenetración del mercado y la tecnología, de modo tal que los sujeto del uno son también sujetos del otro, y adoptan, de esta, las reglas internas de funcionamiento. El mercado, diseñado por el Código Civil, es un mercado lingüístico –donde, como hemos advertido antes, el intercambio de valores económicos es, además, un intercambio de valores lingüísticos– y por ello, los sujetos, para representar las cosas, no pueden dejar de usar palabras. En los grandes centros comerciales, y en las tecnologías, dado que las cosas se vuelven presentes, los “actos” de exposición y de preferencia siguen siendo unilaterales, y determinan, sin recurrir a ninguna ficción, los efectos propios de los contratos consensuales. La normativa sobre el consentimiento deja de ser objeto de aplicación; en cambio, conserva su firmeza la normativa de los actos unilaterales, en tanto y en cuanto actos imputables a la consciente voluntad de los sujetos (ex art. 2046 cód. civ.). La normativa de los contratos típicos será aplicable –según la elección, antes enunciada, de soluciones constructivas– en línea directa, si se reputan posibles los contratos aunque no exista acuerdo; en línea analógica, si los fenómenos bajo examen son ubicados fuera del contrato. El problema no es de nomen iuris, sino de sustancia. La descripción sociotecnológica, al convertirse en explicación jurídica, deja inalteradas sus propias y esenciales características. Así, para dar un ejemplo, dado que nadie impugnaría la validez del intercambio telemático realizado por un menor de edad, este dato exige una explicación jurídica, que no se esconda bajo ficciones y figuras conceptuales.

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asume las características de una normativa del mercado, o mejor aun, de los mercados de bienes específicos. Lo que la parte pierde en protección del consentimiento (es decir, del acuerdo nacido del diálogo lingüístico), lo gana en protección general del mercado, dispuesta por el legislador mediante normas imperativas, o con su vigilancia de “autoridad” los diversos sectores económicos. La normativa de la competencia y de la publicidad, el control administrativo de ciertas categorías de intercambios, así como otras y distintas medidas, protegen la libertad de elección: esta libertad es una preferencia consciente entre cosas brindadas por una pluralidad de productores. De aquí la importancia de los problemas de información y de transparencia, es decir, de un conocer y de un ver del que puedan generarse libres actos de rechazo o de elección. En suma, la autonomía privada halla normativa y protección en el ordenamiento jurídico del mercado16. 13. El ser humano fraccionario. Las dos historias del contrato La jornada de la persona común y corriente nos ha parecido dividida en dos mitades: una, dominada por la palabra y el diálogo; otra, por la imagen y el silencio. Esta división no sólo corresponde a las horas de un día normal; ella se encuentra en nosotros mismos, y en el mundo que nos rodea. La antigua “rivalidad entre dos sentidos” (así la denomina un filósofo alemán), el conflicto entre escuchar y ver, influye en nuestra vida. En nosotros, están recogidos en la simple continuidad del tiempo, el homo loquens y el homo videns; la persona que habla y la persona que ve; la persona que establece acuerdos, y la persona que escoge cosas. Cuando hablamos, y cuando usamos los sonidos de la lengua, nos sentimos en un ángulo de la Tierra y en el álveo de una historia; cuando vemos las imágenes televisivas y telemáticas, “navegamos”, ni más ni menos, en un espacio abstracto, donde no existe otra duración que no sea la fase perceptiva de la imagen. No se trata (como ha creído alguno, con consoladora ingenuidad) de técnicas diversas de la expresión humana, sino de una 16

Es un gusto recordar, también en esta oportunidad, la aguda fórmula de MENGONI, con respecto a la autonomía privada, como “variable dependiente de garantías públicas”: «Proprietà e libertà», en ID., La costituzione economica, Milán, 1990, p. 20. Sobre los problemas a que hacemos referencia en este punto, cfr. N. IRTI, L’ordine giuridico del mercato, Bari, 1998.

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radical oposición. Las técnicas o tecnologías no son siervos sumisos, sino patrones déspotas: pasar de la palabra dialógica al formulario, y de éste a la cosa y a la imagen de la cosa, significa entrar, según el caso, en la propia lógica de un sistema, que de alguna manera, piensa por nosotros, y que orienta y conforma nuestras relaciones. La historia del contrato no puede separarse de la historia de las tecnologías, mediante las cuales se determinan las relaciones de intercambio. En uno de sus espléndidos “régards sur le monde actuel ”, Paul VALÉRY, quien poseía un agudo sentimiento de la palabra, anota lo siguiente (y nótese que estamos en la mitad del decenio 1940-1950): “sin lenguaje no existe mercado, no existen intercambio: el instrumento primario de todo tráfico es el lenguaje; aquí se puede repetir (confiriendo a la frase un significado adecuadamente modificado) el famoso: «En el principio era el Verbo». Ha sido indispensable que el Verbo precediese el acto propiamente dicho del intercambio”17. Pero nuestro “régard ” sobre el mundo actual –la mirada con la cual apreciamos a los demás, y escrutamos dentro de nosotros– nos ha mostrado que el destino del lenguaje se agota con los intercambios individuales y con el acuerdo dialógico; y que, cuando la palabra se extingue, y la persona calla, los intercambios se multiplican sin fin, y conquistan un grado supremo de calculabilidad racional. Quizá deberíamos corregir la frase y decir que “En el principio era la imagen”18. El Verbo ha dejado en el silencio de las imágenes el mundo de los intercambios. El contrato ha pasado a tener dos historias: una fundada en la palabra, y otra fundada en la imagen.

17 18

P. VALÉRY, Sguardi sul mondo attuale, trad. italiana de Paffaro, Milán, 1994, p. 213. Cfr. SARTORI, “Homo videns”. Televisione e post-pensiero, cit., p. 15.

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IX ¿DESHUMANIZACIÓN DEL CONTRATO?* GIORGIO OPPO Profesor emérito de la Università di Roma “La Sapienza” Miembro de la Accademia dei Lincei

*

Título original: «Disumanizzzione del contratto?», en Rivista di Diritto Civile, año XLIV, parte I, Cedam, Padua, 1998, pp. 525-533.

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SUMARIO: 1. El debate sobre los “intercambios de mercado” y una reciente contribución de Natalino IRTI.- 2. Expresión lingüística, diálogo, tratativa, acuerdo.- 3. Intercambios mediante “modelos o formularios”... .- 4. ... en los “grandes almacenes y centros comerciales”... .- 5. ...y a través “de las pantallas de los televisores y computadoras”.- 6. Acuerdo, consentimiento programático, “combinación” de decisiones.- 7. Referencias a los problemas normativos.- 8. Conclusión. Una enseñanza de Alberto TRABUCCHI.

1.

El debate sobre los “intercambios de mercado” y una reciente contribución de Natalino Irti

En el debate sobre la estructura jurídica de los “intercambios de mercado” –con medios automáticos, en los centros comerciales, a través de modelos o formularios, por medios televisivos o informáticos– pueden identificarse dos tendencias: una tiende hacia la “objetivación” del intercambio; la otra, trata de insertarlo en la tradición consensualista del contrato. Estos criterios han tenido expresión, recientemente, en dos admirables investigaciones, a las cuales basta remitir para una exhaustiva información. Me refiero, en lo concerniente a la primera tendencia, a la monografía de M. MAGGIOLO, Il contratto predisposto (Padua, 1996), quien partiendo de la hipótesis del art. 1333 cód. civ., concebida en función de un acto unilateral de autonomía, afirma la autosuficiencia de la predisposición declarativa y “material” (que no seas- “obstaculizada” por el destinatario de la oferta); para la segunda tendencia, contamos con la monografía de A. M. GAMBINO L’accordo telematico (Milán, 1997), quien configura las hipótesis en mención con arreglo, precisamente, a la figura del acuerdo. Natalino IRTI se ha sumado a esta discusión con un ensayo («Scambi senza accordo», en Rivista Trimestrale del Diritto e Procedura 271

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Civile, 1998, pp. 347 y ss.)* que transfiere al plano individual (inicia con la descripción de la “jornada de una persona común y corriente”), y concluye la configuración –elaborada por el mismo autor en varios estudios (ahora compilados en su volumen L’ordine giuridico del mercato, Bari, 1998– del derecho del mercado como “lugar de intercambios”. El trabajo se puede considerar inserto en nuestro tema, aunque lo cierto es que el mercado también debe ser considerado, para captar y regir su función e incidencia social, como un lugar de producción y trabajo, incluso con prescindencia del intercambio. Igualmente, el orden jurídico del mercado debe ser considerado no sólo como regularidad y previsibilidad de los intercambios, y como protección de un orden espontáneo, sino desde una perspectiva de correlación con las exigencias de la Sociedad civil. Pues bien, con referencia a los intercambios de mercado, IRTI propone ubicarlos, alternativamente, en una noción de contrato que se extienda más allá del acuerdo, o bien en una noción de intercambio sin contrato; en ambos casos, él identifica dos decisiones unilaterales, que están destinadas a mantenerse como tales. Desde luego que frente a semejante alternativa considero preferible la segunda “configuración”, porque ni la ciencia, ni la práctica se benefician cuando los conceptos e instituciones devienen pantanosos. Las dos alternativas planteadas por IRTI parecen cargadas de consecuencias, las cuales, sin embargo, no exceden del plano de la técnica. Preferiría, en cambio, y atendiendo a la invitación de IRTI (también dirigida a los romanistas, aunque no pueda equipararme a estos), brindar “auxilio” a su meditación sobre el “contrahere sin consentire”; y quiero acoger la invitación en un punto que me parece singularmente estimulante en el plano, no sólo jurídico, sino también social y “humano”. Más allá de la identificación y calificación, con la elegancia propia del autor, de datos objetivos como el “texto”, la “cosa”, la “imagen”, lo que suscita particular interés, pero también (al menos por lo que a mí respecta) cierta inquietud, son las convicciones que conducen al autor a proponer la antedicha alternativa. Basta recordar algunas de ellas. “Las técnicas o tecnologías no son siervos sumisos, sino patrones déspotas”. El diálogo, si bien esencial *

Ver supra, cap. VIII [N. del T.].

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para el consentimiento, es un “desperdicio irracional, que reduce y anula las ventajas objetivas y funcionales de la lengua”. El “primado” de la cosa y de la imagen “invierte la relación entre éstas y la persona”. “Las tecnologías no tienen un territorio, sino un espacio; no una comunidad, sino una anónima masa de usuarios”. El capitalismo “movido por el ansia de calculabilidad racional, destruye sus mismos orígenes: el sentimiento vigoroso del individuo, el orgullo de la noble e irrepetible singularidad” de modo que “solamente sobreviven como personalidades los audaces guías de un capitalismo despersonalizado”. Y en el paso “del diálogo al silencio”, en fin, “la persona que abandona la palabra pierde y olvida, con ella, su propia identidad histórica”. En tales proposiciones hay algo de verdad, pero no basta la mera comprobación de ello, ni mucho menos una sumisa aceptación; es menester, más bien, reaccionar en defensa de lo que queda del “sentimiento vigoroso del individuo” y de su “identidad histórica” contra el “capitalismo despersonalizante”. Quien escribe ha advertido en varias oportunidades la pérdida de valores humanos que se anida en semejante despersonalización, sea al discutir sobre un sector en particular –el de los derechos “cartulares” (en Nomos, 1988, pp. 73 y ss.)–, al discutir sobre los contratos empresariales (en Riv. dir. civ., 1995, I, pp. 629 y ss.), o al discutir sobre las “motivaciones” del derecho comercial (en Riv. dir. civ., 1995, I, pp. 505 y ss.). Lamentablemente, en el ámbito normativo las cosas también parecen apuntar a lo peor: el ejemplo más reciente ha tenido lugar en el delicado sector de los títulos-valores, con la desmaterialización y gestión en masa forzosas de los títulos públicos y de los títulos cuya negociación es admitida en los mercados reglamentados, y que también se han impuesto para los títulos ya emitidos, mediante una resolución de clara ilegitimidad constitucional, por la flagrante violación del derecho contractual de los portadores (D. Leg. n. 213 del 24 de enero de 1988, arts. 28 y ss., y para los títulos del Estado, D. Min. del Tesoro, 31 de julio de 1998). 2.

Expresión lingüística, diálogo, tratativa, acuerdo

¿Pero es cierto que los intercambios de mercado rechazan el contrato entendido como acuerdo, como encuentro de voluntades? IRTI lo afirma porque, a su entender, en tales intercambios está ausente la realización de una tratativa, así como una expresión lingüística de la voluntad, aunque lo fuera en una lengua que “no es 273

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dominada por nosotros, sino que nos domina”; en otras palabras, está ausente el diálogo, que es considerado, por lo demás, como un “desperdicio irracional que reduce y anula las ventajas objetivas y funcionales de la lengua”. Dejemos a un lado el hecho de que si la lengua es la que nos domina, no existen problemas de interpretación “subjetiva” (art. 1362 cód. civ.). Dejemos a un lado el hecho de que las ventajas de la lengua son, o deberían ser, funcionales, principalmente, con respecto a la manifestación del pensamiento y del propósito del que la usa (el mismo IRTI escribe que “los signos se actualizan en la expresión concreta de las partes”). Dejemos a un lado el hecho de que también puede existir algo de diálogo, ciertamente no determinante, pero tampoco irrelevante, ni mucho menos un “desperdicio irracional”, en los intercambios que estamos examinando: se produce algo de diálogo con los dependientes de la empresa (del banco, por ejemplo), que han predispuesto modelos o formularios; lo mismo ocurre con el predisponente de los mensajes que se leen por vía informática, sobre la calidad, los precios, y la especie de las mercaderías ofrecidas. Por otro lado, los “precios fijos” y las condiciones inmodificables no son exclusivos de tales intercambios. Dejemos a un lado todo lo anterior, aunque nada de ello pueda ser ignorado. ¿Acaso lo que falta, o faltaría, en nuestros intercambios es esencial para el acuerdo, para el consentimiento, para el encuentro de las voluntades? Porque es ello, y nada más, lo que se requiere en el contrato. En el art. 1321 cód. civ. no se requiere una tratativa, ni un diálogo, ni tampoco una expresión lingüística, en mayor o menor medida predominante o dominable. El diálogo no sólo no es requerido en el art. 1321 cód. civ., sino que falta, o puede faltar, en las hipótesis típicas del art. 1327 (celebración “antes de la respuesta”, mediante la ejecución) y del art. 1333 (celebración “por ausencia de rechazo” del contrato con obligaciones para el solo proponente): aquí el acuerdo del art. 1321 es reconocido sobre una base distinta del mecanismo previsto en el art. 1326, 1er. párrafo, sobre la base de un comportamiento distinto, que se considera, igualmente, de adhesión a la oferta. La configuración (en la hipótesis del art. 1333) de un “negocio unilateral salvo que exista rechazo” –como propone Giuseppe BENEDETTI, y como he tenido oportunidad de expresar en Riv. dir. civ., 1969, I, pp. 372 y ss.–, y, a fortiori, la configuración de un “contrato” tout court “de declaración 274

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única” (ahora propuesta por M. MAGGIOLO), no concuerdan con la decisión legislativa (o si se quiere, con una “valoración legal típica”), hacen que ésta se aleje de la normativa, y legitiman una invasión unilateral, aun cuando superable, de la esfera jurídica ajena. (Por deber de información tengo que advertir, sin embargo, que la Corte de Casación se ha pronunciado recientemente en el sentido de la unilateralidad del negocio, en la sentencia n. 10235, del 27 de septiembre de 1995, cuyos fundamentos pueden leerse en Banca, Borsa e Titoli di Credito, 1997, II, pp. 396 y ss.; pero para una expresa calificación del silencio como manifestación de consentimiento, véase el art. 18 de la Convención de Viena de 1980, sobre la compraventa internacional). 3.

Intercambios mediante “modelos o formularios”...

Detengámonos, ahora, en los intercambios celebrados “mediante” modelos o formularios. IRTI califica de “simplismo intelectual, realmente insatisfactorio”, el argumento a tenor del cual “en el adherir también existe un concordar”. El juicio, a decir verdad, es demasiado severo; además –por cuanto acabamos de expresar– no puede justificarse con la afirmación de que “la parte que adopta modelos o formularios rechaza y niega el diálogo”, y que “el adherir (de la otra parte) no es un resultado del diálogo”. El predisponente, aun admitiendo que rechace el diálogo, no renuncia a una respuesta: por el contrario, la exige. No sólo el diálogo, sino las “técnicas de la relación”, en general, son creaciones del hombre, encaminadas al fin contractual, y, si se quiere, al intercambio; son creaciones de “la libertad de los hombres” (también privilegiada por IRTI), y deben ser usadas y respetadas en cuanto tales. No parece, por lo tanto, que se haya logrado demostrar que todo se limita a la “soledad de dos decisiones individuales”. IRTI escribe que “el acuerdo se asienta en la predisposición unilateral del texto escrito y en la adhesión unilateral”. Ello es exacto (aun cuando, como es evidente, y según IRTI, el acuerdo reducido a ello es un no-acuerdo): dos decisiones unilaterales convergen en un acuerdo. No sólo “un texto gráfico”, sino el que lo ha predispuesto “espera un sí o un no”; el que pronuncia el “sí” da encuentro aquella espera. La adhesión no es un “estar inmóviles”, sino un andar al encuentro. Un encuentro de las decisiones de ambas partes, y por consiguiente, un acuerdo: acuerdo de voluntades, porque no se entiende decisión sin voluntad. 275

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4.

... en los “grandes almacenes y centros comerciales”...

De los modelos y formularios pasamos a los “grandes almacenes” y “centros comerciales”, donde las cosas, como dice IRTI, “se ofrecen en su inmediato atributo físico”, y pasan a ocupar el lugar de la palabra y del texto. “Una persona no encuentra a otra; lo que se encuentra es la sustancia visible de las cosas. Ella no habla ni dialoga: escoge cosas”. “El diálogo lingüístico es sustituido por la realidad de dos actos: la exposición y la preferencia”. En ello también hay algo de verdad. Pero no podemos detenernos en dicho punto, para concluir que “el primado” es de la cosa, que “circula en cuanto cosa y por ser una cosa”; y que el intercambio “no tiene necesidad del acuerdo”. Una parte expone, y la otra escoge. Pero preguntémonos por qué y con qué acto (desde el punto de vista social y jurídico) una de ellas expone y la otra escoge. El discurso me trae a la memoria una disputa con Emilio BETTI, tan entrañable para IRTI (y para mí, quien postulaba un concepto de declaración preceptiva y de autorregulación de intereses, a lo que yo hube de objetar (cincuenta años atrás) que no se puede “estatuir” un precepto, ni “dictar” una regla, no “tomar una disposición”, ni “emitir un mandato” (todas expresiones de BETTI) si no es por medio de un acto de voluntad, a menos que nos limitemos al aspecto funcional, sin definir el aspecto estructural, de la declaración (Adempimento e liberalità, Milán, 1947, pp. 379 y ss.; una réplica “dura”, ¡pero la compañía era buena!, si bien no equilibrada, a mi parecer, puede verse en BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, Turín, 1952, pp. 52 y ss., y notas). ¿Por qué y con qué acto se expone y se escoge, entonces? La “causa” y “naturaleza” son reveladas por el lugar de la exposición y de la elección: un lugar de intercambio, o más bien dicho, un lugar de venta. Uno expone en un lugar porque quiere vender; uno escoge (y toma) en un lugar porque quiere comprar. Las figuras del comportamiento concluyente y la declaración tácita podrá ser “antiguas”, como dice IRTI, pero no eran repudiadas ni siquiera por CICU (que, de algún modo, es considerado por IRTI como un precursor de sus propias ideas), cuando calificaba la venta mediante máquinas automáticas como un contrato “real”, pero que de todas maneras estaba integrada por una oferta (al público) y una aceptación. En caso 276

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contrario, ¿cómo y por qué se distinguiría la “preferencia” del adquisidor de la “preferencia” del ladrón? ¿Acaso la diferencia no radica en el hecho de que el primero quiere pagar el precio (al acoger la oferta), mientras que el segundo no quiere pagarlo, e ignora la oferta? Esta diferencia no puede entenderse si nos detenemos en la “congruencia externa, que se funda en la exposición de las cosas y en la elección de una de ellas”, convencidos de que “la identidad de la cosa, expuesta por una parte y preferida por la otra, es la única medida de consonancia entre ambas partes.”. Por el contrario, si el hecho de “escoger” no se colorea con la voluntad de comprar, la celebración del intercambio debería ser trasladada al momento, posterior, del pago del precio (cash and carry, mejor que self service), tal cual ha llegado a sostener algún autor; y en consecuencia, la fattispecie quedaría comprendida, en cuanto a la adhesión, y directamente, en el marco del art. 1327 cód. civ. Es obvio que existen dos decisiones, como ocurre en todos los contratos, pero no (solamente) las decisiones de exponer y de querer, sino las de vender y de comprar el mismo objeto. Y ello significa que existe acuerdo. 5.

...y a través “de las pantallas de los televisores y computadoras”

De los almacenes y centros comerciales pasemos a las “pantallas televisivas y telemáticas”: del “primado de la cosa” al “primado de la imagen” (y podríamos comprender también las ventas por correspondencia, la “plaza electrónica” y las “ofertas cruzadas”, pero no compliquemos ulteriormente el discurso). La imagen –anota IRTI– no tiene necesidad de ser entendida: se ve, y basta; espera “un puro acto de recepción”, a saber, la elección de la imagen. La persona no va hacia las cosas; son las cosas, estáticas en imágenes, las que van hacia la persona: “se ofrecen a nuestra elección”; “entre la cosa y nosotros no existe una persona, que la ofrezca y proponga, sino la figura visual misma de la cosa: ésta es el término abstracto de nuestro rechazo y de nuestra preferencia”. Pero, mientras que la imagen televisiva “es percibida desde el exterior”, la imagen telemática “exige el ingreso en su propio universo”, en el cual no sólo se encuentran imágenes de cosas, sino también imágenes de palabras. 277

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I RTI no ignora que este discurso podría producir cierto resquebrajamiento en el recorrido lógico que debería conducir, también aquí, a descartar el acuerdo. Dejemos de lado, igualmente, las invitaciones televisivas en las cuales las palabras e imágenes se suman, declaradamente, en una oferta, que demanda una aceptación; es una oferta formulada por personas, por cuanta propia o ajena. El “sitio” telemático también incorpora una oferta, e interesa sólo en cuanto incorpora una oferta, “abierta” a una respuesta: no simples informaciones, en cuyo caso tiene el sentido, a lo sumo, de una invitación a ofrecer. Para eludir, o suprimir*, el sentido del “retorno a la palabra” no es válido afirmar que “la lengua telemática no tiene nada en común con el hablar cotidiano” (porque “no es una lengua teorética, ni una lengua que contenga un saber histórico” sino “una lengua puramente designativa e informativa”). Si ello se admite, se podría responder que el acuerdo no presupone una u otra lengua, sino solamente la expresión de voluntades concordantes. En realidad, sin embargo, la lengua no es “distinta” por tener “carácter funcional”, como pretende IRTI. ¿Con respecto a qué sería funcional? Como he señalado, no podría tener que ver con una simple información: lo que se requiere, y es suficiente, para el acuerdo, es un medio expresivo que sea funcional con respecto al resultado, en modo tal que no tiene efecto afirmar la posibilidad de sustituir la lengua, incluso “con iconos o signos del todo convencionales”, sin perjuicio del empleo de una u otra lengua en el contrato formal (sobre este punto, y de lo reciente, v. A. M. GAMBINO, op. cit., pp. 10 y ss., en relación con el “acuerdo no ponderado” en general). Todo “hacer” expresivo es suficiente, y por ello, el “describir mercaderías”, al proponer “soluciones” (elecciones) alternativas, y, correspondientemente, “teclear el número de la cuenta o de la tarjeta de crédito” (y yo no distinguiría, como sí propone M. MAGGIOLO, op. cit., p. 266, la voluntad de adhesión y la voluntad de aceptación). Estamos siempre en el campo de los “antiguos” comportamientos concluyentes, pero no en un plano de “relaciones por encima de la realidad”. Y cuando se afirma, a continuación, que la lengua telemática “no activa el juego de preguntas y respuestas inesperadas”, ni “afronta el *

Aquí el autor realiza un juego de palabras intraducible. Escribe: “ad eludere o elidere, etc.” Eludere está por “eludir”; elidere, por “suprimir” o “anular” [N. del T.]

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riesgo de la espontaneidad”, se vuelve a pretender el diálogo, al que ya hemos hecho referencia. 6.

Acuerdo, consentimiento programático, “combinación” de decisiones

Hay otras afirmaciones –conclusivas– de Natalino IRTI que hacen surgir la duda de que sea verdaderamente “centrado” el objetivo de la “solitaria unilateralidad de dos decisiones”. En los mismos intercambios telemáticos, “el consentimiento sobre la adopción del programa ocupa el lugar el consentimiento que nacía del diálogo lingüístico”. Por lo tanto, no cabe duda de que existe un consentimiento, es decir, un acuerdo: ya desde esta perspectiva no se está en presencia de un contrahere sin consentire. ¿Ello significa, acaso, que el “hacer” no es un “desenvolvimiento” de dicho consentimiento? Más aun “el declive del acuerdo disuelve el contrato en la combinación de dos actos unilaterales”. ¿Es cierto que disuelve? ¿Qué cosa es, en todo caso, el contrato-acuerdo, sino la combinación de dos decisiones, que son de por sí “actos unilaterales”? Si ellas “se combinan” o “confluyen”, ¿cómo se puede decir que permanecen separadas? “Combinación” (e IRTI insiste en este término) expresa, quizá mejor que “acuerdo”, la “congruencia” de las dos decisiones (“congruencia” que IRTI niega). Y si las dos decisiones se combinan, ¿con qué mecanismo ocurre ello, y cuál es el “distinto nombre” que conviene para la combinación? “La mercadería –según IRTI– combina los dos actos, y hace de ellos una decisión de intercambio”. Ello es bastante persuasivo: ¿pero puede una cosa calificar los actos en cuestión, de una manera que no sea como objeto de la exposición para vender, y de la preferencia para adquirir? 7.

Referencias a los problemas normativos

La problemática de nuestros intercambios no se agota en la identificación del mecanismo, contractual o no, de su celebración. Para comenzar, si se plantea un intercambio sin acuerdo, ¿cuáles serían el momento y el lugar de la celebración (con las bastante conocidas consecuencias en materia de capacidad, legitimación, ley aplicable, competencia jurisdiccional, sin perjuicio, en cuanto sean admisibles, de las reglas particulares “predispuestas”)? ¿Cuáles serían, en especial, el momento y el lugar de la “combinación” de los dos actos unilaterales? 279

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Pero fuera de esta conclusión, ¿cuál sería normativa aplicable? No se respondería satisfactoriamente si se remitiera al “ordenamiento del mercado” (al que hace referencia IRTI), o a la “protección objetiva del contratante débil” (a la que hace referencia M. MAGGIOLO): estos son aspectos de una “protección” general de las partes de los intercambios, desde el punto de vista de la transparencia, control, competencia, equilibrio de los intereses y del poder contractual; no son la normativa (y mucho menos, una normativa integral) de la específica relación. Es indudable, por ejemplo, que al adherente se le debe exigir, por lo menos, la capacidad natural. Pero si su “decisión” es voluntaria y compromisoria, ¿no será necesario algo más? No basta afirmar que nadie impugnaría por invalidez el intercambio telemático llevado a cabo por un menor de edad; si ello se admitiera, la misma dificultad se presentaría, conforme a una visión “objetiva” del mecanismo del intercambio, en la adhesión del incapaz natural. No podemos considerarnos satisfechos con la invocación del más bien remoto art. 2046 cód. civ.**. En resumen, no es posible escapar a la necesidad de definir la relación de la normativa de nuestros intercambios con la típica normativa “del Código”, esto es, con la regulación sobre la compraventa. Pero la normativa de la compraventa corresponde al contrato de compraventa. ¿Sobre qué base, y en qué medida, se podrían extender dichas reglas al “intercambio sin acuerdo”? El problema no tiene solución. Y no se puede obviar que lo mismo ocurre con la cuestión de la adaptación de la normativa típica a las particularidades de la celebración del intercambio, aun cuando se mantenga su naturaleza de acuerdo. Es menester expresar algo al respecto. En primer lugar, hay que preguntarnos, también en este punto, cuándo y dónde se debe considerar celebrado el acuerdo, especialmente el acuerdo telemático (para una referencia sobre la celebración en los “centros comerciales”, v. retro, § 4). En principio, habría que afirmar **

Código Civil italiano: “Art. 2046. Imputabilidad del hecho dañoso.- No responde de las consecuencias del hecho dañoso aquel que no tenía la capacidad de entender y de querer al momento en que lo ha cometido, a menos que el estado de incapacidad derive de su culpa”.

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que el contrato se celebra donde está el predisponente, que recibe en tiempo real la aceptación, mediante el mecanismo informático. Pero dado que normalmente la adhesión se produce en simultáneo con el tecleado de la tarjeta de crédito, la cuestión se traslada al sentido que se debe reconocer al uso de la tarjeta. No cabe duda que ello comporta una aceptación (o la confirma). ¿Pero será válida, también, como ejecución? La respuesta afirmativa, con la consiguiente aplicación del art. 1327 cód. civ. (en tal sentido, A. M. GAMBINO, op. cit., pp. 135 y ss.), comportaría que el contrato se considere celebrado en el momento y lugar en que el número de la tarjeta es digitado. Pero ello parece ser dudoso, porque la acción de teclear, en rigor, no es pago ni emisión de un medio de pago (sino la autorización para retirar una cantidad en el ente emisor de la tarjeta de crédito); y en su valor de aceptación, la acción de teclear no descartaría la celebración del contrato donde está el predisponente. En cuanto a la “fuerza vinculante” de la conducta, el problema no puede abordarse sin tener en cuenta el específico medio de comunicación de la oferta y de la adhesión, a la responsabilidad por la elección del medio y por la generación de una confianza correspondiente, así como al riesgo que el usuario acepta al adherir al mecanismo contractual propuesto por el predisponente. Todos estos aspectos son compatibles con la premisa del consenso. Así, si es requerido y usado el tecleado del número de la tarjeta de crédito, será necesario considerar la invasión, que tal proceder hace posible, en la esfera del titular de la tarjeta, sin importar quién sea el digitador, y considerar la posibilidad de una legítima y eficaz reacción contra semejante invasión. El uso de la tarjeta, como quiera que sea autorizado, no crea problemas, ni siquiera si el digitador es incapaz, porque la acción de éste puede ser equiparada a la del nuncius: el uso no autorizado, al margen de la capacidad o incapacidad del digitador, tendrá las consecuencias propias del abuso de la tarjeta de crédito en general (en principio, yo opinaría que también sería oponible al predisponente, sin perjuicio de la responsabilidad por la falta de cuidado). En cambio, si el medio adoptado, especialmente el medio usado por el adherente, no permite la inserción automática “también” en una esfera jurídica ajena, la imputabilidad o no a uno u otro sujeto deberá juzgarse según los principios propios de los negocios 281

GIORGIO OPPO

dispositivos, y estos principios tendrán que asociarse, igualmente, con la particularidad del medio de la comunicación. Siempre a título de ejemplo, no se podrá plantear la reconocibilidad del error del adherente; no se podrá plantear el conocimiento del dolo por parte del tercero; será difícil plantear, en el adherente, dicho conocimiento, o deber de conocimiento, de la realidad que puede limitar la protección del comprador frente a anomalías de la venta. Desde esta perspectiva, creo que se debe reconocer también la relevancia negativa de la incapacidad de obrar, porque quien adopta un medio que no le permite evaluar la capacidad ajena asume y soporta el riesgo de la incapacidad del destinatario: y éste es un riesgo que afecta, por lo demás, a todo aquel que tenga como contraparte a un incapaz. Si se pretende considerar esta hipótesis, una “análoga” adecuación de los principios tendría que operar en el caso de una incursión abusiva en la red, o en la alteración abusiva de una oferta telemática. 8.

Conclusión. Una enseñanza de Alberto TRABUCCHI

Para concluir: es cierto que en las formas de intercambio examinadas también existe –e IRTI lo reconoce– un “ejercicio de la libertad”, de la libertad consagrada en el art. 41 de la Constitución (un precepto que afirma, in primis, la libertad, con la cual se coordina y compatibiliza todo, y no ya con el “dirigismo totalitario” que IRTI, en otra oportunidad, L’ordine giuridico del mercato, cit., pp. 22 y ss., había reprochado a la Carta). No se trata de la simple libertad de exponer y de escoger, sino de la libertad de vender exponiendo, y de comprar eligiendo. Aun cuando “privado de la libertad de tratativa” (pero privado por intervención de las partes, no por una imposición externa), el acuerdo no queda “reducido a la libertad elemental de no cumplir el acto”, sino que exalta y concilia, sobre todo, la libertad de ambas partes de efectuar el acto, para realizar sus propios intereses. Sólo así se salvan –e IRTI también quiere salvarlos– el objeto y la causa, que no pueden ser identificados en el mero hecho de exponer y escoger. Del mismo modo, “la posición del sujeto en el mercado, de vendedor o de comprador”, no depende “de las cosas”, a pesar de que están inmersas en el mercado, sino de los comportamientos de los sujetos que las insertan y retiran con un determinado propósito (para la remisión a la voluntad y al comportamiento del programador, incluso 282

¿DESHUMANIZACIÓN DEL CONTRATO?

con respecto a los llamados “acuerdos entre computadoras”, véase, ahora, A. M. GAMBINO, op. cit., pp. 215 y ss.). Nada de ello es contrario a una “protección que asume las características de normativa del mercado”; por el contrario, reclama dicha tutela, pero en coordinación con la protección del consentimiento, y de la libertad propiamente dicha, no ya sin la libertad ni en oposición a ésta. Se debe reconocer, más bien, la conveniencia de que esta coordinación ciertamente ardua para el intérprete– se produzca a través de nuevas reglas, tal cual ha ocurrido en otras “nuevas” formas de contratación. *** Pongo punto final a estas reflexiones con palabras de Alberto TRABUCCHI, expresadas en un ensayo que él hubo de dedicarme; el presente estudio también está dedicado a su memoria, como ocurrirá con todos los trabajos que se publicarán durante 1998 en la Rivista di Diritto Civile: “El contrato sigue conservando su significado, y la sola hipótesis de su desaparición en las relaciones fundamentales de la vida en comunidad tendría el significado de una renuncia a considerar la libertad como base de las relaciones humanas. La voluntad de los sujetos, que constituye la justificación, y por lo tanto –directamente o indirectamente– el origen de las continuas transformaciones de las relaciones, en uno u otro polo, tiene siempre un significado esencial” (Il contratto come fatto giuridico. L’accordo. L’impegno, en Silloge in onore di Giorgio Oppo, I, Padua, 1992, p. 4). Asimismo (ibíd., pp. 21-22): “Las limitaciones impuestas al libre desenvolvimiento de la autonomía de los contratantes se deben apreciar como tales, es decir, en el sentido de volver más complejo el desarrollo eficaz del encuentro voluntario, pero jamás como creación de un sistema en el que las leyes del mercado se impongan, por sí solas, a las manifestaciones de la voluntad de los individuos y a la importancia de su compromiso”. Así escribía TRABUCCHI, en aquella penetrante exposición, por él mismo presentada como una “síntesis de cotejo entre las concepciones tradicionales y la cambiante experiencia, que nos muestra un mundo en persistente movimiento, con sus exigencias, tan a menudo discordantes, de afirmaciones de libertad, de respeto a juicios de valor, y quizá, hoy por hoy, de instrumento para una mejor calidad de vida”.

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X “ES

CIERTO, PERO...”

(RÉPLICA A GIORGIO OPPO)* NATALINO IRTI Università di Roma “La Sapienza” Miembro de la Accademia dei Lincei

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Título original: «“É vero, ma...” (Replica a Giorgio Oppo)», en Rivista di Diritto Civile, año XLV, parte I, Padua, 1999, pp. 273-278.

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SUMARIO: 1. Describir y tomar posición.- 2. Voluntad y diálogo.3. Actualidad de una disputa con Emilio BETTI.- 4. Acuerdo y combinación de actos unilaterales.- 5. Problemas normativos.- 6. La defensa de los “valores”.

1.

Describir y tomar posición

Animosas y vivaces son las páginas que Giorgio OPPO ha dedicado a mi trabajo Intercambios sin acuerdo1. El tema ganará en limpidez y nuestras posiciones quedarán afirmadas. La crítica parte de un trasfondo que yo calificaría como “emocional-ideológico”. Evidencia de ello es el título mismo del ensayo: ¿Deshumanización del contrato? (un título que parece invitar al lector a tomar partido por la humanidad de OPPO o la no humanidad de IRTI); la apreciación es más clara, sin embargo, si se tienen en cuenta estas expresiones: “[...]En tales proposiciones hay algo de verdad, pero no basta la mera comprobación de ello, ni mucho menos una sumisa aceptación; es menester, más bien, reaccionar en defensa de lo que queda del «sentimiento vigoroso del individuo» y de su «identidad histórica» contra el «capitalismo despersonalizante»”. He aquí la raíz de una diversidad de perspectiva, a la cual no pueden escapar ni siquiera los métodos de estudio ni las soluciones técnicas. He aquí el motivo real y profundo de nuestra discrepancia. OPPO considera que el jurista no sólo está obligado a atestiguar el estado de cosas, sino también a insurreccionar contra él, y a alzarse en la defensa de los “valores humanos”. Por mi parte, creo que el 1

N. IRTI, «Scambi senza accordo», en Riv. trim. dir. proc. civ., 1998, pp. 347 y ss. Las páginas de OPPO han sido publicadas en la Riv. dir. civ., 1998, I, pp. 525 y ss. [Ad. del T.] Ambos ensayos forman parte de la presente compilación, supra, capítulos VIII y IX.

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jurista –especialmente en esta edad de transición, en que la historia busca, con dolor, su propio camino– está llamado a describir los fenómenos, cuándo tienen lugar, cómo se realizan y a descubrir la lógica interior y fuerzas dominantes de estos. Si se aprecia bien, las que OPPO califica como mis “convicciones”, son proposiciones descriptivas del moderno capitalismo; por cumplir el oficio de meras espectadoras, justamente, tales proposiciones se mantienen (o mejor aun, se esfuerzan en mantenerse) lejanas de tomas de posición, y de opciones entre “valores”. La defensa de la libertad individual y de la identidad histórica no demanda páginas de juristas, sino el compromiso político y la intervención de la masa de ciudadanos. En realidad, el poder del capitalismo no tiene nada de qué temer frente a nuestra disputa. 2.

Voluntad y diálogo

La tesis que he expuesto en Intercambios sin acuerdo consiste en lo siguiente: el acuerdo es el resultado de un diálogo lingüístico; el capitalismo no puede tolerar la mutable y ambigua subjetividad del diálogo, y por lo tanto simplifica, reduce y empobrece, progresivamente, el carácter personal de la relación; el declive de la palabra en el ámbito de un diálogo cede el paso frente a la pura objetividad de las cosas, las imágenes, los gestos anónimos y repetitivos. Al final, el jurista, una vez que ha terminado de describir el devenir de las cosas, y ha agotado, así, la tarea fenomenológica, se interroga sobre la supervivencia del contrato, y sugiere una alternativa: o concebir contratos sin acuerdo, o resolverlos en combinaciones de actos unilaterales. En su propósito de salvar el acuerdo, y de no admitir la pura unilateralidad de dos actos, OPPO libera el acuerdo del diálogo: identifica el juego de oferta y contraoferta (art. 1326, 1er. párrafo, cód. civ.) como sólo uno de los múltiples mecanismos a través de los cuales se puede arribar al acuerdo; resalta, por el contrario, las hipótesis de los artículos 1327 y 1337 cód. civ., donde, en su opinión, hay acuerdo, pero no existe diálogo. “En el art. 1321 cód. civ. –concluye nuestro crítico– no se requiere una tratativa, ni un diálogo, ni tampoco una expresión lingüística, en mayor o menor medida predominante o dominable”. Nada digamos (y lo escribo así, con el mismo estilo que parece ser del gusto de OPPO) sobre los problemas de teoría del lenguaje, que no 288

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han sido abordados ni aludidos; nada digamos sobre la indiferencia ante la decisiva relación entre contrato y técnicas de comunicación. Lo importante es que OPPO, en su intención, totalmente sincera, de trazar un esquema científico, asume una definición de acuerdo que, por no incluir en sí misma el contenido del diálogo lingüístico, agota el debate en el acto mismo en que parecería iniciarlo. Hay que confrontar dos definiciones de acuerdo –cada una de las cuales tienen en su favor un sustento legislativo–; la definición de OPPO se funda en la unión de voluntades; la definición que a mí me parece más convincente reposa en la unidad del lenguaje y en la palabra dialogada. La “voluntad” y el “diálogo” se contraponen como criterios de explicación de los fenómenos que tienen lugar a nuestro alrededor; uno de nosotros persiste en identificar en la celebración mediante modelos y formularios, y en los intercambios televisivos y telemáticos, la voluntad de las partes (que deciden vender y comprar); el otro constata el declive del diálogo y el primado objetivo de las cosas. Uno continúa argumentando en torno del contrato; el otro se ampara en los gestos unilaterales de ofrecer y escoger. En esta antítesis, pacíficamente aceptada por ambos, se asienta, de igual forma, lo beneficioso de nuestra disputa. Esta disputa sobre la “voluntad” y el “diálogo” revela, asimismo, una diversa concepción de las relaciones económico-privadas. El diálogo no descarta la voluntad (pues no existiría diálogo si las partes no lo quisieran); lo que hace es imprimir a la relación –desde las primeras tratativas hasta el acuerdo– un contenido lingüístico; en otras palabras, dota a la relación de aquel espontáneo preguntar y responder, proponer y refutar, que sirven para la protección de los intereses en juego. El diálogo protege los intereses de ambas partes; es, ni más ni menos, y si así se puede sostener, la forma más inmediata y eficaz de autoprotección (autotutela). El acuerdo y, por ello, la dimensión de los derechos y de obligaciones en favor o por cuenta de las partes, cuando provienen del diálogo, son un ejercicio de la autonomía propiamente dicho. El declive del diálogo es un declive de la libertad: los beneficios de la pura objetividad, que se verían comprometidos o amenazados por el uso de la palabra, exigen el costo de la autonomía. Llegados a este punto –y dado que de manera cada vez más intensa e implacable (de la celebración mediante modelos y formularios a los intercambios telemáticos), el diálogo va degradando 289

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a la categoría de una mera necesidad informativa, o desaparece por completo, con lo cual las partes (o una de ellas) quedan excluidas de la conformación de la relación–, yo no veo la utilidad de seguir hablando de “acuerdo”; por el contrario, advierto, y temo, la ambigüedad, que siempre se origina cuando se emplea el mismo nombre para una cosa diversa. Pero OPPO identifica aquí, de todas formas, y en todos los casos, uniones de voluntades, concordancia de intenciones individuales. El declive del diálogo no afectaría al acuerdo de las voluntades. Pero son voluntades –observaría yo– que se reducen al elemental poder de obrar, que en la actualidad no están en condición de conformar el contenido de la relación privada. ¡Es de verdad extraño que sea juzgado como no liberal y “deshumano” uno que observa y describe el crepúsculo de la palabra dialogada (del homo loquens); mientras que la pura voluntad de cumplir o no cumplir un determinado acto es elevada al nivel de la autonomía y de la libertad! La separación entre acuerdo y diálogo, que es el argumento preeminente y el criterio metódico de las páginas de OPPO, no logra salvar el acuerdo como signo de autonomía; lo único que hace es conservar una palabra: la palabra “acuerdo”, ni más ni menos, que hoy está desligada de aquel “ponerse de acuerdo”, que es el resultado del hablar y entender recíprocos. Por paradójico que parezca, esta defensa del acuerdo corre el riesgo de generar (y ello no es conforme, ciertamente, a la intención de OPPO) una inesperada contribución a la lógica del capitalismo, la cual podrá disimular siempre, detrás del acuerdo de las voluntades, los intercambios anónimos y repetitivos de los mercados. 3.

Actualidad de una disputa con Emilio Betti

Las impresiones de OPPO acerca de la tipología de los intercambios derivan en su totalidad, o casi en su totalidad, de la discrepancia antes citada. Por ello resulta rápida y ágil la réplica correspondiente. La circunstancia de celebrar mediante modelos y formularios, que yo había identificado como el inicio del declive (el adherir descartaría, por sí propio, el juego de la contraoferta, y con ello, la inesperada espontaneidad del diálogo), es asimilado por OPPO a la unión de voluntades. Es un “acuerdo de las voluntades”, a saber, la voluntad del que predispone el texto, y la voluntad del que es llamado a escoger entre el sí y el no. 290

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También en lo tocante a los intercambios en los centros comerciales, y en los grandes almacenes, OPPO maniobra con la voluntad de vender y la voluntad de comprar (en cambio, el autor de Intercambios sin acuerdo identifica en aquéllos el esencial primado de la cosa, y la objetiva unilateralidad del exponer y del preferir). Aquí OPPO recuerda, debido a una singular afinidad de temas, una disputa con Emilio BETTI. El primero había observado (en Adempimento e liberalità, Padua, 1947, p. 380) que no existía “antítesis entre voluntad y autorregulación, entre querer y regular”, porque “el regular incluye necesariamente el querer, y por lo tanto, la declaración preceptiva, la declaración de voluntad”; el venerado Maestro (en su Teoria generale del negozio giuridico, 2ª. ed., 2ª. reimpr., Turín, 1955, p. 54, nota 7; y previamente, en Interpretazione della legge e degli atti giuridici, Milán, 1949, pp. 291-292, nota 54) se opuso, y denunció el demasiado cómodo “recurso de negar el problema, mediante la consideración de un esquema conceptual conocido como «incluido» o «tácitamente comprendido» en el fenómeno que se trata de explicar, o implícitamente resuelto con aquél el problema que se puede proponer con éste”. Atribuyo la aspereza de la respuesta a cierto apasionamiento intelectual de BETTI, pero resta el hecho de que la voluntad, empleada para explicar todo evento de la historia humana (pues ésta, en cuanto humana, proviene siempre de la voluntad de los particulares), termina sin explicar nada. No se niega, desde luego, que el anónimo cliente quiere escoger esta o aquella mercadería, y quiere pagar el precio respectivo; pero el problema va más allá: consiste, más bien, en establecer si dicha voluntad tiene relevancia externa y eficacia creadora de la relación. La afirmación de la voluntariedad de tales actos no dice nada sobre el desenvolvimiento real del intercambio: y no puede decir nada al respecto, porque el querer se reduce a la simple libertad de realizar determinados gestos. La ausencia de la palabra dialogada aprisiona a los particulares en la silenciosa objetividad de los comportamientos. ¿Y si nos ubicamos fuera del fenómeno, dónde podemos identificar, entonces, las voluntades de vender y de comprar? ¿Y dónde podemos identificar, si no es en la unificadora esencia física de la cosa, la “unión” de las decisiones de las partes? Sin embargo –replica OPPO– la “preferencia” del comprador se distingue de la “preferencia” del ladrón, justamente, porque la primera 291

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se sustenta en la voluntad de pagar el precio, y la segunda en la voluntad de no pagarlo. A ello se puede responder, sin problemas, que la voluntad de comprar y pagar el precio, y la voluntad de robar y de no pagar el precio, no son reveladas por el comportamiento electivo del sujeto (que escoge, en uno y otro caso, las mercaderías expuestas), sino, únicamente, por el comportamiento ulterior, de pagar o no pagar el precio; así pues, no es la voluntad interna, sino el actuar extrínseco e integral lo que permite identificar al ladrón y al comprador. Si el hecho (de preferir) cobra significado solamente a partir de otro hecho (pagar o no pagar el precio), ello demuestra que el primer hecho no está en condición de revelar, por sí mismo, ninguna voluntad: ni la del ladrón, ni la del comprador. 4.

Acuerdo y combinación de actos unilaterales

Al referirse a los intercambios telemáticos, OPPO identifica en ellos, de todos modos, la “expresión de voluntades concordantes”. No sería determinante, en absoluto, que el diálogo se reduzca al simple “informar”; un informar cuyo contenido no es decidido por el autor, sino por el destinatario de las preguntas. Tampoco es del agrado de OPPO mi idea de que el contrato, en ausencia del negociar a través del diálogo, se resuelve en la combinación de dos actos unilaterales. Y llega a objetar: “¿Qué cosa es, en todo caso, el contrato-acuerdo, sino la combinación de dos decisiones, que son de por sí «actos unilaterales»? Si ellas «se combinan» o «confluyen», ¿cómo se puede decir que permanecen separadas?”. En primer lugar, es significativo que OPPO deje de lado la fórmula de la “voluntad” (de la cual se ha servido, por lo demás, con respecto a los distintos tipos de intercambio), y que adopte, en este pasaje, la fórmula de la “decisión”, que no es la voluntad, sino el acto externo de escoger. ¡La objetividad de la descripción fenomenológica parecen tentarlo y comprometerlo! El acuerdo es una especie, y no la única ni exclusiva forma, de las combinaciones jurídicas (en esta línea de pensamiento se expresa también un autor frente al cual OPPO y yo profesamos el más profundo respeto: Francesco CARNELUTTI, Sistema del diritto processuale civile, II, Padua, 1938, pp. 92 y ss.). El acuerdo resulta de la combinación de actos declarativos (por tal razón, actos lingüísticos y dialógicos, y ello 292

“ES CIERTO, PERO...” (RÉPLICA A GIORGIO OPPO)

que me permite volver al art. 1326 cód. civ.); las decisiones unilaterales de las partes, que realizan intercambios sin diálogo, se unen, combinan o confluyen en algo distinto: la mercadería o la imagen de la mercadería. Atendiendo a ello, yo proponía representar tales decisiones como dos segmentos que descienden desde los sujetos hacia un idéntico punto, y no como los lados de un triángulo. Por lo tanto: A B

M (Donde A y B son las partes del intercambio, y M la mercadería); y no así: A B

M (Donde A y B, hablando de la mercadería, y tomándola como objeto de su diálogo, se expresa uno frente al otro). En la primera figura, las decisiones de las partes consisten en exponer y preferir la mercadería; en la segunda, las decisiones consisten en ofertar y aceptar (art. 1326 cód. civ.), y ellas asumen la mercadería como objeto de la relación de diálogo. Yo diría que OPPO no niega los dos modelos diversos, sino que también identifica en el primero un encuentro de voluntades, y por lo tanto, un acuerdo. 5.

Problemas normativos

En el penúltimo acápite del ensayo de OPPO –que me parece el más útil y fructífero de todo el texto– se destacan concretos problemas normativos, tanto para la hipótesis de combinación de actos unilaterales, cuanto para la hipótesis de supervivencia del acuerdo. 293

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La exigencia de responder a las preguntas suscitadas para la primera hipótesis no puede ser satisfecha en esta oportunidad: me limito a confirmar que, por cuanto las decisiones de exponer y escoger están comprendidas en la categoría de los actos unilaterales lícitos, la capacidad no será normada mediante un reenvío al art. 2046 cód. civ. (que a OPPO le parece “más bien remoto”, mientras que a SANTOROPASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, 7ª. ed., Nápoles, 1962, p. 110, le parecía cercano); y repetiré que las normas sobre los contratos típicos serán aplicables, por extensión, a los “intercambios sin acuerdo”, en la medida y según los grados de la analogía. (Y será así, me urge anotarlo, siempre que el problema por mí planteado se resuelva en el sentido de la combinación de actos unilaterales, y no en el de un contrahere, que pueda resultar, sea de un consentir, sea de una técnica diversa de unión de ambas decisiones. ¿Por qué es verdad que las decisiones se unen sólo en el acuerdo, y por qué el contrato está indisolublemente ligado a este último? 6.

La defensa de los “valores”

En el último acápite del ensayo de OPPO, donde él retoma el tono de las primeras líneas, resalta la “libertad de ambas partes para llevar a cabo el acto, y para realizar, así, un interés propio” (y replico, a propósito, que he identificado el “dirigismo totalitario”, no en la totalidad del art. 41 de la Constitución, sino en el 3er. párrafo de esta norma). Pues bien, aquí es necesario entendernos. Esta libertad no es defendida, ni amenazada, por las posiciones doctrinarias asumidas por OPPO y por mí; esta libertad, por decirlo así, está fuera de nuestro alcance, protegida o vulnerada por las estructuras de la economía y de la lógica del capitalismo. Es necesario tener el cuidado de no confundir la descripción de las cosas con las cosas mismas, y de no ilusionarse en que un combate a la descripción logre cambiar, o corregir, la efectividad del mundo. ¿Acaso las cosas podrían modificarse si OPPO y yo compartiéramos la misma explicación teórica, y reconociéramos por todos lados la naturaleza del acuerdo, las cosas, cuáles son éstas, y cómo son éstas? ¿Acaso la defensa de la palabra “acuerdo” –redefinida y privada de su contenido como diálogo– serviría para proteger la libertad de los particulares? Mi interlocutor pone fin a sus páginas críticas con solemnes palabras de Alberto TRABUCCHI (y el lector bien puede imaginar el 294

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efecto que ha tenido en mí confrontar la sugestión conjunta de TRABUCCHI y OPPO). Yo podría suscribir, sin problemas, tales palabras, pero sin perder de vista que la libertad de los particulares y la autonomía de los particulares, es decir, los “valores” del derecho civil, no se defienden negando el devenir de las cosas (devenir que debe ser entendido, justamente, en su lógica intrínseca), ni encaminando los esquemas de nuestra doctrina a la explicación de fenómenos nuevos y revolucionarios. Dichos valores se defienden –y quiero confirmarlo– a través del compromiso político en torno de las cosas (con una intensificación de los modos y grados de participación democrática, por ejemplo), o mediante su salvaguarda en ámbitos más limitados, pero también más preciosos y existenciales (en la vida en sociedad, en la defensa de la privacidad, en las relaciones de convivencia personal, y así por el estilo). Ese “pero” que Giorgio OPPO añade a la expresión “es verdad”, con respecto a la descripción fenomenológica, no está en el mundo de las disputas jurídicas: su contenido adversativo debe proyectarse en el terreno propio de los conflictos ideales y políticos. Y en este terreno, con antigua y devota amistad, yo podría encontrarme junto a él.

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XI EL INTERCAMBIO DE PAÑOLETAS (RÉPLICA SEMI-SERIA AL PROFESOR MASSIMO BIANCA)* NATALINO IRTI Università di Roma “La Sapienza” Miembro de la Accademia dei Lincei

*

Título original: «Lo scambio dei foulards (replica semiseria al prof. Bianca)», en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, año LIV, Milán, 2000, pp. 601-604.

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EL INTERCAMBIO DE PAÑOLETAS

1.

El argumento de las pañoletas –sí, esas serias piezas de tela de que acarician los erguidos cuellos de nuestras damas, ni más ni menos– ha atravesado el umbral de la literatura jurídica. Lo ha hecho por medio de un pequeño apunte, como celado y tímido, pero es legítimo creer que su camino será seguro y afortunado

Procedamos con orden. Entre las muchas y fatigosas páginas de su Diritto civile * hay 1 una que el profesor Cesare Massimo BIANCA ha querido reservar a mi trabajo Intercambios sin acuerdo2. Es una página que comienza con perentorias y ásperas proposiciones. “La idea en que se basa la teoría de las relaciones contractuales de hecho ha vuelto a ser propuesta, recientemente, por Natalino IRTI, quien afirma que «los intercambios en masa se desarrollan sin acuerdos de por medio». El contacto social es sustituido, conforme a dicha teoría, por el contacto con las cosas: «las partes dirigen sus decisiones hacia la mercadería, y éstas se encuentran y combinan en la mercadería». Dicha idea no escapa a dos objeciones fundamentales”. La tesis, que ocupa quince apretadas páginas de la Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, es reducida y amonedada en esta frase: “el contacto social [...] es sustituido por el contacto con las cosas”. Ello me mueve a recordar que el declive del acuerdo es entendido, por mí, como un declive del diálogo, es decir, del lenguaje con el que las partes solían hablar de las cosas y negociar las cláusulas del contrato. La crisis de la palabra dialogada conduce hacia las cosas * 1 2

Tal es el título del tratado de derecho civil del Prof. BIANCA [N. del T.] C. M. BIANCA, Diritto civile, 3, Il contratto, 2ª ed., Milán, 2000, pp. 43 y ss. N. IRTI, «Scambi senza accordo», en Riv. trim. dir. proc. civ., 1998, pp. 347-364.

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que la vista percibe en los grandes almacenes o en las pantallas televisivas y telemáticas: las cosas no son “hechas presentes” por el lenguaje, sino más bien aisladas en su pura naturaleza física. La mediación de la palabra ya no es necesaria. BIANCA no se preocupa por este itinerario, ni por sus presupuestos teóricos y especulativos, y procede a un empobrecimiento simplificatorio, que elude las radicales interrogantes en torno de la naturaleza lingüística del acuerdo. Debería haber prestado mayor atención, refrenando sus precipitadas páginas, a la índole del diálogo, al juego de las preguntas y respuestas –también advertido por el legislador italiano (art. 1326, último párrafo, cód. civ.)–, a ese “ponerse de acuerdo”, sin el cual el acuerdo deviene un puro nombre. Uno puede ser conservador, y ejercer la valiente defensa del pasado, pero siempre que se protejan realidades concretas, y no simples nombres, que actualmente están privados de todo contenido. La disputa ganaría bastante en claridad, si algún interlocutor procediera a definir, previamente, qué cosa es el “acuerdo”; por lo que a mí respecta, acuerdo es el resultado consonante de un diálogo. Donde no hay diálogo, no hay ningún acuerdo. ¿Y qué es, en todo caso, lo que BIANCA entiende por “acuerdo”, a tal punto que lo defiende con tan agria indignación? 2.

Analicemos, pues, esas dos objeciones fundamentales, que se ciernen, amenazadoras, contra nuestro análisis. Una de ellas es enunciada como sigue

“La primera es que en la oferta y en la aceptación de la mercadería se realiza, justamente, el acuerdo de las partes. Frente esta objeción –rigurosamente evidenciada por Giorgio OPPO–, IRTI replica que el jurista está llamado a «describir fenómenos, cuándo se producen y cómo se producen». El fenómeno de los contratos en masa comportaría «la ausencia del diálogo (en el cual se concretiza el acuerdo), que reemplazado por dos actos solitarios, los gestos de ofrecer y de escoger, respectivamente»”**.

**

En el texto original se lee: “Il fenomeno dei contratti di massa vedrebbe «la mancanza del dialogo (in cui s’invera l’accordo), rimpiazzato da due atti solitari, i gesti dell’offrire e dello scegliere»”. El profesor IRTI cuestiona el uso de los términos invera y rimpiazza. La apreciación es, desde luego, intraducible [N. del T.].

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Para comenzar, hay que indicar que esta última frase, con el arcaico verbo inverare (concretizar) y el burocrático verbo rimpiazzare (reemplazar), es fruto del gusto prosista de BIANCA: no figura en ninguna página de Intercambios sin acuerdo, ni en mi réplica a OPPO3. Pero ello es lo de menos. Lo más grave está en la equiparación de la oferta y aceptación de mercaderías, por un lado, y el acuerdo de las partes, por otro. Aquí el lector puede apreciar, de inmediato, la indebida conversión de relaciones con la cosa en relaciones entre las partes. La mercadería es expuesta, no es “ofrecida”; la mercadería es escogida, no “aceptada”. BIANCA olvida aclarar cómo es que la mercadería puede ser “aceptada”: ¿“aceptar” la mercadería no es acaso escogerla en su pura naturaleza física, en lugar de ponerse de acuerdo con otros sujetos? ¿Y qué tipo de acuerdo sería éste, en todo caso, que es logrado por las partes mediante su acción sobre las cosas? Y es inútil, para terminar, ampararse en el nombre de Giorgio OPPO, con quien he tenido, y mantengo, discrepancias, ¡pero con otro estilo argumentativo, con otra atmósfera! 3.

Bianca prosigue

“Hay que observar, sin embargo, que es precisamente en el plano de la fenomenología social donde se capta la realidad del acuerdo contractual: el comerciante que expone su mercadería, la ofrece en venta; el cliente que la toma, acepta la oferta. No es válido replicar que las voluntades internas son inescrutables. Lo que interesa aquí es el significado negocial objetivo del comportamiento de las partes (significado bien distinto es el asumido por el comportamiento de quien toma la mercadería y la esconde bajo su casaca). Tampoco es válido argumentar la raigambre solitaria de los comportamientos, porque su aptitud para constituir la relación contractual está dada por la congruencia de sus significados, encaminados hacia el intercambio”. En este punto, invirtiendo el punto de vista, se regresa de las cosas a las partes. La exposición de la mercadería deviene, entonces, oferta de venta; la aceptación ya no concierne a la mercadería, sino a la oferta de venta. BIANCA se olvida de las cosas, que en un primer momento eran ofertadas y aceptadas, y se acerca a los 3

IRTI, «“É vero, ma...” (replica a Giorgio Oppo)», en Riv. dir. civ., 1999, I, pp. 273-278.

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comportamientos de las partes: y estos comportamientos, al no poder revelar ninguna voluntad, reciben un “significado negocial objetivo”, y expresan, así, una “congruencia de sus significados”. Por lo tanto, tales comportamientos, por sí mismos, no declaran nada a otros, sino que consisten en exponer y escoger cosas. Ellos sólo cobran significado negocial desde el exterior. El lector ha de juzgar, a estas alturas, lo inconveniente de seguir conservando el “acuerdo”: un acuerdo que no es obtenido por las partes, sino imaginado y superpuesto por el observador (que no es otro que el mismo profesor BIANCA). El texto va acompañado de dos notas a pie de página, que merecen ser aclaradas: la primera (pág. 43, nota 139), amparándose en los historiadores antiguos, recuerda el intercambio entre oro y mercancías del que habla HERÓDOTO (ya citado en BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, 2ª. ed., 2ª. reimpresión, Turín, 1955, p. 41, nota 4); la segunda (pág. 44, nota 140) es de una audaz frivolidad: “El contrato no se perfecciona si, por ejemplo, la cliente escoge la pañoleta que se encuentra en el mostrador, ignorando que ésta pertenece a la vendedora”. Aquí es demasiado fácil replicar que ese improbable intercambio está, verdaderamente, privado de diálogo lingüístico, y se resuelve, por completo, en la naturaleza física de las cosas; y asimismo, que la vendedora “habla”, y declara bien fuerte su propiedad, mientras las otras pañoletas son objetos mudos, insertos en el mercado, y expuestos a la decisión del cliente (¡prefiero imaginar un cliente movido por propósitos galantes!). 4.

Bianca concluye

“La segunda objeción fundamental es que la hipótesis de una relación contractual sin acuerdo es inútil, en tanto no ofrece ningún resultado positivo en lo tocante a la regulación de la operación. A menos que se recurra al argumento de apreciar en ello un cuasicontrato, de todas maneras será necesario, en efecto, aplicar la normativa del contrato y de su formación, para evitar el riesgo de que el contratante quede sin protección, expuesto a ofertas ambiguas, obscuras y capciosas, a condiciones generales ocultas, etc.”. Advierto al lector que “la hipótesis de una relación contractual sin acuerdo” es exclusivamente atribuible a BIANCA, pues, en lo personal, dudo del empleo de la palabra “contrato” (salvo que el mismo fuera absorbido por el requisito del acuerdo), y distinguiendo siempre 302

EL INTERCAMBIO DE PAÑOLETAS

entre fattispecie y efecto, es decir, entre actos unilaterales de las partes y “relaciones” vinculadas con ellos. La relación, como nexo entre posiciones subjetivas, puede vincularse con contratos o con parejas de actos unilaterales. En cuanto a la fecundidad en el terreno de la normativa –BIANCA habla, sin elegancia, de “regulación de la operación” (regolamentazione dell’operazione)–, me limito a señalar la distinta capacidad de obrar, que es propia de los actos unilaterales, y deducible, por la misma razón, del art. 2046 cód. civ.4. Intercambios sin acuerdo representa una propuesta de análisis, y una invitación a mirar dentro de nosotros y en torno de nosotros. En este esfuerzo quisiéramos recibir el apoyo, especialmente, de colegas de antigua militancia y de infatigable compromiso. La serena tranquilidad de B IANCA , amparada en sus dos “objeciones fundamentales”, suscita una envidiosa ternura. La suscita, sobre todo, en quien no se anima a quitar la ondeante pañoleta del cuello de Tamara DI LEMPICKA* que conduce su Bugatti verde, para echarla a perder en la grisácea disputa de dos juristas.

4

*

Véase IRTI, «Scambi senza accordo», cit., pp. 361 y ss., nota 15; e ID., «Principi e problemi di interpretazione contrattuale», en Riv. trim. dir. proc. civ., 1999, pp. 1165 y ss. Se refiere a un famoso Autorretrato (1925) de la artista plástica polaca Tamara DE LEMPICKA (1898-1980), que la representa al timón de un automóvil Bugatti verde. Es considerado una obra maestra de la pintura del movimiento ArtDeco [N. del T.].

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XII ¿SON NO CONTRACTUALES LOS CONTRATOS EN MASA?* C. MASSIMO BIANCA Università di Roma “La Sapienza”

*

Título original: «Acontrattualità dei contratti di masa?», en Vita Notarile, año LIII, núm. 3, Milán, septiembre-diciembre 2001, pp. 1120-1128.

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¿SON NO CONTRACTUALES LOS CONTRATOS EN MASA?

SUMARIO : 1. La tesis de los “intercambios sin acuerdo”. Los precedentes de la doctrina de las relaciones contractuales de hecho.2. Los precedentes de la doctrina de los contratos estándar.- 3. El contrato en masa como presunta suma de actos unilaterales.4. Presunta falta del acuerdo por ausencia de diálogo.- 5. La noción normativa del contrato como acuerdo perfeccionado mediante la aceptación de la oferta.- 6. La elección del bien por parte del adquisidor y el significado social de la aceptación de la oferta del vendedor.- 7. El pretendido encuadramiento de los contratos en masa en la categoría de los actos lícitos.- 8. Infructuosidad de la tesis de los intercambios sin acuerdo en el plano aplicativo.- 9. Observaciones conclusivas.

1.

La tesis de los “intercambios sin acuerdo”. Los precedentes de la doctrina de las relaciones contractuales de hecho

No ha pasado mucho tiempo desde que se planteó en Italia la tesis de los “intercambios sin acuerdo”1. La insistencia de su autor en la defensa de esta tesis me ha inducido a reexaminarla, y a evaluar las razones animosamente adoptadas para su defensa2. Conforme a la tesis de los intercambios sin acuerdo, las transferencias y erogaciones en masa de bienes y servicios se realizarían al margen del contrato3. 1

2

N. IRTI, «Scambi senza accordo», en Riv. trim. dir. e proc. civ., 1998, p. 347. El ensayo fue objeto de agudas críticas por parte de G. OPPO («Disumanizzazione del contratto?», en Riv. dir. civ., 1998, I, p. 525), las cuales fueron proseguidas por una réplica inmediata, en la que IRTI volvió a exponer su tesis («“È vero ma...” (replica a Giorgio Oppo)», en Riv. dir. civ., 1999, p. 273). [Ad. del T.] Todos los estudios citados por el profesor BIANCA integran la presente compilación. IRTI, «Lo scambio dei “foulards” (replica semiseria al prof. Bianca)», en Riv. trim. dir. e proc. civ., 2000, p. 601.

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La idea no es nueva. Ya en 1941, el teórico de las relaciones contractuales de hecho, Günter HAUPT, escribía en un famoso ensayo que “en la práctica moderna del comercio jurídico, y a gran escala, las relaciones contractuales se constituyen distintamente de como se había concebido en las reglas del Código Civil, al margen del acuerdo de voluntades: tales relaciones contractuales no se constituyen mediante la celebración del contrato, sino a través de fattispecie de hecho, a través de contactos sociales (Kraft sozialen Kontakts)4. En otro clima político, Martin POSCH, el máximo civilista de la República Democrática Alemana, escribía, veinte años después, que 3

4

IRTI, «Scambi senza accordo», cit., p. 360: “los intercambios en masa se desarrollan sin acuerdo [...]. La supervivencia del término “contrato” deriva del vínculo con el acuerdo [...]. Confirmada, en cambio –y creemos que equivocadamente– la necesidad del requisito del acuerdo, la combinación de los dos actos lícitos requerirá un nombre diverso”. G. HAUPT, Über faktische Vertragsverhältnisse, Leipzig, 1941, p. 6: “in der Praxis des Rechtsverkehrs auf großen Gebieten das Zustandekommen von Vertragsverhältnissen ganz anders aussieht, als es nach den Regeln des Bürgerlichen Gesetzbuches gedacht war. In der modernen Organisation des Zusammenlebens ist der Einzelne in stärkstern Maße darauf angewiesen. Leistungen zu erbringen oder in Empfang zu nehmen, ohne sich seinen Vertragspartener aussuchen oder mit ihm den Vertragsinhalt individuell bestimmen zu können [...]. Bei einer derartigen Verschiebung der Sachlage verliert jedoch die Willenseiningung der Beteiligten di konstituierende Bedeutung, die ihr im System unserer Zivilgesetze zuerkannt ist”. La amplia bibliografía alemana sobra las relaciones contractuales de hecho, comprende, entre otros, los nombres de SIEBERT, Faktische Vertragsverhältnisse, Karlsruhe, 1953; NIPPERDEY, «Faktische Verhältnisse», en Monatschrift f. Deutsches Recht, 1957, p. 129; LARENZ, «Die Begründung von Schuldverhältnissen durch sozialtypisches Verhaltens», en Neue Jur. Wochenschrift, 1956, p. 1897; SIMITIS, Die faktischen Vertragsverhälnisse als Ausdruck der gawandelten sozialen Funktion der Rechtsinstitute des Privatrechts, Frankfurt a. M., 1957; ESSER, «Gedanken zur Dogmatik der faktischen Schuldverhältnisse», en AcP, CLVII (1957/58), p. 86; NIKISCH, «Über faktische Vertragsverhältnisse», en Vom deutschen zum europäischen Recht. Festschrift f. Hans Dölle, I, Tubinga, 1963, p. 79; LEHMANN, «Faktische Vertragverhältnisse», en Neue Jur. Wochenschrift, 1958, p. 1; LAMBRECHT, Die Lehre vom faktischen Vertragverhältnisse, Tubinga, 1994. Entre los autores italianos, véanse: C. A. FUNAIOLI, «I rapporti di fatto in materia contrattuale», separata de los Ann. Univ. Ferrara, I, 1950; BETTI, «Sui cosiddetti rapporti contrattuali di fatto», en Nuova riv. dir. comm., 1956, I, p. 238; RICCA, Sui cosiddetti rapporti contrattuali di fatto, Milán, 1965; V. F RANCESCHELLI, «Premesse generali per uno studio sui rapporti contrattuali di fatto», en Rass. dir. civ., 1981, p. 662; G. STELLA RICHTER, «Contributo allo studio dei rapporti di fatto nel diritto privato», en Riv. trim. dir. proc. civ., 1997, p. 151; ANGELICI, voz «Rapporti contrattuali di fatto», en Enc. giur. XXV, Roma, 1991.

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en la práctica de la circulación en masa de los regímenes capitalistas se evidencia el carácter ficticio del viejo esquema contractual, mientras los juristas burgueses persisten en esforzarse, inútilmente, en identificar las fattispecie de la oferta y aceptación, con la consciente ficción de identificar la celebración del contrato donde es claro que no existe ninguna voluntad de celebrar un contrato5. La doctrina de las relaciones contractuales de hecho suscitó interés y adhesiones, incluso luego de la caída del régimen nazista, pero hoy por hoy puede considerarse superada6. A pesar de que se sigue hablando de relaciones contractuales de hecho, es decir, de relaciones jurídicamente relevantes, con contenido análogo al de los contratos típicos originados por hechos no negociales, las referencias están actualmente restringidas a hipótesis limitadas, como las actividades derivadas de un contrato de trabajo nulo o de un contrato de sociedad nulo7. En cambio, la idea de asimilar al mero “hecho” la fuente de los contratos en masa ha sido superada por la nueva concepción del contrato como fenómeno social identificable sobre la base de parámetros objetivos de evaluación8.

5

6

7

8

M. POSCH , Neugestaltung des Kaufrechts, Berlín, 1961, p. 125: “Der fiktive Charakter des alten Vertragschemas erwies und erweist sich in Praxis des kapitalistischen Rechtsleben immer häufiger als widersinnig. Es zeigt dies ebenso bei den in der Zirkulation massenweise wiederkehrenden gleichförmig Sachverhalten, bei denen die bürgerlichen Juristen darum streiten, in welchen tatsächlichen Vorgang das Vertragsangebot und in welchen die Vertragsannahme hineinzuintepretieren sei, wie bei den Fällen eines bewußten fiktiven Unterschiebens ein Vertragsabschlusses, wo nach weislich kein Wille zum Vertragsabschluß vorlag”. Obviamente, P OSCH toma distancia de la doctrina de las relaciones contractuales de hecho, en atención de la matriz nazista y “burguesa” de éstas. Sobre la historia de las relaciones contractuales de hecho, y su declive, véase LAMBERT, op. cit., 19, p. 125. No es casual que ANGELICI, cit., p. 4, asuma como objeto de verificación de la validez de la figura de las relaciones contractuales de hecho, a la sociedad nula, el trabajo de hecho y la utilización de servicios ofertados al público. A la teoría de las relaciones contractuales de hecho se remite en Cass., 22 de enero de 1999, n. 589, en Giust. civ., 1999, p. 999, con nota de GIACALONE, y en Corr. giur., 1999, p. 441, con nota de DI MAJO, para deducir la naturaleza contractual de la responsabilidad del médico dependiente del servicio sanitario nacional frente al paciente. G. STELLA RICHTER, cit., p. 194: “las exigencias del tráfico, en continuo devenir, jamás se prestan a ser encuadradas, para todos los casos, en criterios

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La tesis de los intercambios sin acuerdo no se compara con los precedentes anticontractualistas de la doctrina de las relaciones contractuales de hecho, pero declara que su punto de partida, sin duda, es el análisis de los fenómenos, al afirmar la ausencia del diálogo entre las partes del intercambio. 2.

Los precedentes de la doctrina de los contratos estándar

La falta de diálogo ha sido destacada, desde hace algún tiempo, como ausencia de contratación. Este dato ocupa el lugar central de toda la moderna teoría de los contratos en masa, la cual ha puesto en evidencia el “declive del papel del acuerdo” en la estandarización del contrato, y ha arribado a la hipótesis extrema de la naturaleza normativa del contenido del contrato. Aun sin adherir a dicha hipótesis, no ha existido problema en observar que en los contratos estándar está ausente la negociación, y que los particulares clientes no pueden incidir en el contenido de los contratos, sino que deben limitarse a aceptar o rechazar los bienes y servicios, conforme a los precios y condiciones establecidos por los empresarios. La corriente de pensamiento que se ha apoyado en el poder de hecho ejercido por el predisponente al dictar el contenido del contrato ha cambiado la óptica de la teoría contractual, al reclamar un control sustancial de la normativa de la relación; a ello se han sumado las diversas reformas legislativas producidas en Europa e Italia, para la protección del contratante débil. 3.

El contrato en masa como presunta suma de actos unilaterales

Con respecto a los precedentes de la doctrina de los contratos estándar, la tesis de los intercambios sin acuerdo se aleja, de ellos, porque descarta, sin más, la figura del contrato. predeterminados, y requieren, por el contrario, una revisión del concepto tradicional de contrato, y es más, también de las técnicas procedimentales que conducen a su formación, de manera tal que debe concluirse que en determinadas hipótesis ya no tiene sentido preguntarse si ha existido intención, o solamente un conocimiento del efecto, porque el comportamiento es considerado negocial únicamente en atención a una evaluación socialmente típica. Desde esta perspectiva, se trata de considerar celebrado el contrato, y por lo tanto, de reconocer la existencia de un acto de autonomía privada, en todas aquellas hipótesis en que el comportamiento del sujeto asume objetivamente, según los criterios impuestos por el tráfico de los negocios, un significado negocial”.

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Ya SALEILLES se refería a los contratos estándar como “pretendidos contratos”, que de “contratos” no tenían más que el nombre9. Pero su discurso estaba encaminado a poner en evidencia el papel absorbente de la voluntad del predisponente en la determinación de las condiciones contractuales: y la imposibilidad de buscar una voluntad común como objeto de la interpretación10. Para la tesis de los intercambios sin acuerdo, por el contrario, lo faltante sería justamente el contrato, en tanto estaría ausente la estructura del acuerdo. En lugar del acuerdo, existirían “dos actos unilaterales”. La indicación de los dos actos unilaterales podría llevar a pensar en una concepción analítica del contrato, en el set of promises de la doctrina inglesa. También la doctrina italiana conoce una concepción analítica, pero siempre relativa a actos negociales estructurados en la fattispecie contractual11. La tesis de los intercambios sin acuerdo, distintamente, descarta el esquema del contrato, porque identifica en el intercambio una combinación de “actos lícitos”, es decir, de actos no negociales12. 9

10

11

12

R. SALEILLES, De la déclaration de volonté, París, 1929, p. 229 : “Il n’y a de contrat véritable que là où l’on fait ressortir, par delà les divergences personnelles, une volonté commune qui soit, non pas forcément la volonté de l’offrant, et non pas forcément la volonté de l’acceptant, mais la volonté contractuelle, celle qui se déduit du contrat comme devant être, ou comme ayant dû être, ce qu’il y a d’identique et de commun dans les intentions unilatérales des deux parties. L’on s’exposera, sans doute, à construire ainsi une volonté contractuelle, qui ne sera exactement, ni celle de l’offrant, ni celle de l’acceptant, mais quelque chose de fictif et d’artificiel, une volonté purement juridique, au lieu d’une volonté réelle”. SALEILLES, op. cit., p. 230: “Ce qui doit constituer l’interprétation, ce n’est plus la recherche d’une volonté moyenne, qui puisse répresenter la volonté commune des deux contractants– ces procédés ne sont de mise que là où les deuz volontés ont un rôle égal à jouer – mais bien l’interprétation de la seule volonté qui a été prédominante, qui seule a formé l’engagement”. La perspectiva analítica del contrato está presente en CIAN, quien en su monografía Forma solenne e interpretazione del negozio, Padua, 1969, refiere la operación interpretativa a las dos declaraciones de voluntad, singularmente consideradas. Al comentar este libro, IRTI advierte que las observaciones de CIAN en materia hermenéutica adquieren un alcance general y concurren a la fundación de una teoría analítica del contrato («Per una teoria analitica del contratto (a proposito di un libro di Giorgio Cian)», en Riv. dir. civ., 1972, II, pp. 307 y ss.). IRTI, «Scambi senza accordo», cit., p. 360: “actos lícitos, de exponer y de preferir”.

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4.

Presunta falta del acuerdo por ausencia de diálogo Frente a la objeción de que el intercambio presupone el acuerdo de las partes sobre el bien y el precio, se responde que las partes no dialogan, y que “sin diálogo no existe acuerdo”, porque el acuerdo es consonancia lograda mediante la palabra y el diálogo13. Para comenzar, es lícito dudar que los seres humanos se comuniquen sólo mediante palabras. Si seguimos a Umberto ECO, “el lenguaje verbal es el artificio semiótico más poderoso que el hombre conozca, pero existen también otros artificios en condición de cubrir porciones del espacio semántico general que la lengua hablada no siempre llega a tocar14. También el silencio parece estar en condición de representar un elemento significativo. Aunque se trate de un campo distinto (el de la psicosíntesis terapéutica), se ha observado “que el silencio y la palabra forman, juntos, una estructura unitaria que constituye el lugar de la transformación”15. La tesis de los intercambios sin acuerdo rechaza, sin embargo, la pertinencia de las teorías del lenguaje, y parece instarnos a proceder sobre la base del derecho positivo. Y si procedemos sobre la base del derecho positivo, debemos tener en cuenta que en el Código Civil italiano el contrato se define como “acuerdo” (art. 1321), y que allí se indica la hipótesis típica –si bien no exclusiva– en la oferta y aceptación (art. 1326). Por lo tanto, y con arreglo a nuestro derecho, también son contratos aquellos que se celebran en los grandes almacenes, o como consecuencia de ofertas televisivas o telemáticas, en los cuales el acuerdo resulta de la aceptación de una oferta. La oferta es realizada, ni más ni menos, con la exposición “en venta” de la mercadería, y la aceptación es manifestada tomando el bien o pagando su precio. 5.

La noción normativa del contrato como acuerdo perfeccionado mediante la aceptación de la oferta

Pero la tesis de los intercambios sin acuerdo insiste en negar que exista acuerdo, al negar de plano la existencia de actos de oferta y 13 14 15

IRTI, «Scambi senza accordo», cit., p. 360. U. ECO, Trattato di semiotica generale, Milán, 1964. D ATTILO , «Il silenzio e la parola: polarità dinamiche nella relazione terapeutica», en Riv. psicosintesi terapeutica, 2000, p. 25.

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aceptación. “La mercadería –se afirma– es expuesta, y no «ofertada»; la mercadería es escogida y no «aceptada»”. Luego se confirma esta premisa: “tales comportamientos, en sí mismos, no declaran nada a los demás, pues consisten en exponer y escoger cosas”. Lo que predominaría en los intercambios en los grandes almacenes y centros comerciales es “el primado esencial de la cosa y la objetiva unilateralidad del exponer y del preferir”. En el comercio telemático, por otro lado, el primado sería el de la imagen de las cosas: son “las cosas, impresas en imágenes, las que van hacia la persona”16. Es indudable que las cosas son importantes –sin ellas no existiría el intercambio–, pero para efectos del intercambio comercial lo que cuenta es el significado social de los comportamientos de las partes17. Ahora bien, los contratos estándar pueden resultar de los meros comportamientos de las partes, si estos son válidos para expresar objetivamente los significados del vender y del comprar18. OPPO ha destacado bien la diferencia que media entre el adquirente que quiere pagar el precio y toma la oferta, y el ladrón, que no quiere pagarlo e ignora la oferta. El propósito de adquirir se vuelve manifiesto por el comportamiento del sujeto que coloca el bien en el carro de compras respectivo, o lo mantiene a la vista; en cambio, el ladrón ocultará la mercadería bajo su casaca. A esta observación se ha replicado que “la voluntad de comprar [...] como la voluntad de robar [...] no son reveladas por el comportamiento electivo del sujeto [...], sino únicamente por el comportamiento ulterior, de pagar o no pagar el precio”19. La respuesta no es satisfactoria, porque los comportamientos de las partes son los que asumen, de todas maneras, el significado de la adquisición o del hurto de la mercadería20. Si se considera relevante el 16 17

18 19 20

IRTI, «Scambi senza accordo», cit., p. 356. LARENZ y WOLF , Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts, 8ª ed., Múnich, 1997, p. 598: “ist für das Angebot oder die Annahme auf die objektiv normative Erklärung-sbedeutung aus der Sicht des Empfängerhorizonts abzustellen”. OPPO, «Disumanizzazione del contratto?», cit., p. 529. IRTI, «“È vero ma...”», cit., p. 276. El pago del precio no es, por sí mismo, la adquisición, sino uno de los comportamientos que, inserto en las modalidades de la operación, manifiesta objetivamente la decisión del cliente de proceder a la adquisición. La distinción entre el comportamiento de las partes y la operación negocial que se realiza a través de ella es claramente indicada por SCALISI, «La teoria del negozio

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pago del precio –apreciaba OPPO– la fattispecie estaría comprendida directamente bajo el art. 1327 cód. civ.21. 6.

La elección del bien por parte del adquirente y el significado social de la aceptación de la oferta del vendedor

Para poner en evidencia las obvias observaciones sobre el significado concluyente de los comportamientos de las partes, he citado el ejemplo de la cliente que escoge una pañoleta apoyada en el mostrador, ignorando que pertenece a la vendedora. En tal caso, el contrato no se perfecciona, porque la ubicación del bien no indica que el mismo forme parte de las mercaderías ofertadas en venta22. En cambio, si la pañoleta fuera expuesta con un cartel donde se lee su precio, ello tendría el significado de una oferta al público, y con la decisión de la cliente se perfeccionaría el contrato, porque en el ordenamiento italiano la oferta al público vale como oferta (art. 1336 cód. civ.), y el contrato queda celebrado cuando la aceptación es conocida por el oferente23. 7.

El pretendido encuadramiento de los contratos en masa en la categoría de los actos lícitos

La tesis de los intercambios sin acuerdo niega que los contratos en masa sean contratos, y los reduce a la combinación de actos lícitos. De tal manera, los contratos en masa son ubicados en el área de los

21 22

23

giuridico a cento anni del BGB», en Riv. dir. civ., 1998, I, p. 577: “el comportamiento como fenómeno que se manifiesta con estructura evidenciadora, si bien necesario para la constitución del interés, sigue siendo siempre, aun cuando integrante de una forma especial y solemne requerida ad substantiam actus, un hecho exterior, y en cuanto tal externo, con respecto al núcleo esencial y central que vale para identificar el concepto jurídico de negocio, el cual es identificado y definido por el tipo de interés en juego o por las peculiares modalidades de realización del mismo”. OPPO, «Disumanizzazione del contratto?», cit., p. 529. Se me ha objetado que en el ejemplo citado, el contrato no se perfecciona, porque “la vendedora «habla» y declara bien fuerte su propiedad” (IRTI, «Lo scambio dei foulards», cit., p. 603). Parece, por el contrario, que en ausencia de una situación en la que se trata, objetivamente, de un objeto en venta, la decisión por parte de la cliente no podría, en ningún caso, dar lugar a la celebración del contrato, aun cuando la vendedora se quedara callada (¡pues faltaría la oferta a ser aceptada!). En un caso judicial inédito, un comerciante había expuesto en vitrina una prenda de vestir a precio muy bajo, con el fin de atraer a la clientela, y luego se negaba a venderla a quien manifestaba su voluntad de comprarla. Se decidió, correctamente, que la venta se había celebrado al momento de la aceptación del adquirente.

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actos y hechos idóneos para producir efectos jurídicos de conformidad con la ley (art. 1173 cód. civ.)24. Llama la atención, entonces, la renovada fortuna del cuasicontrato en la doctrina alemana25. Se ha hablado de cuasicontrato, particularmente, para explicar hipótesis de relaciones jurídicamente relevantes que nacen de promesas “imperfectas” que son idóneas para generar una expectativa razonable en el destinatario (mensajes publicitarios, garantías del productor, informaciones sobre la solvencia de un sujeto, etc.)26. También en Alemania, por lo tanto, están lejos de la idea de que los contratos en masa se tengan que calificar como cuasicontratos. 8.

Infructuosidad de la tesis de los intercambios sin acuerdo en el plano aplicativo

El intento de encuadrar los contratos en masa en la figura del cuasicontrato o en la categoría, más moderna, de los actos idóneos para producir efectos idóneos de conformidad con la ley, atenta contra el sistema del Código Civil italiano, que establece una nítida distinción entre estos actos y el contrato, del cual –como ya he anotado– se ha brindado una definición que comprende, sin problemas, los contratos en masa. El intento, como puede sostenerse a la larga, es del todo infructuoso, porque no brinda ningún aporte útil en el plano aplicativo. En respuesta a esta última objeción se ha destacado la “distinta capacidad de obrar, que es propia de los actos unilaterales, y deducible, por la misma razón, del art. 2046 cód. civ.”27. 24

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IRTI, «Scambi senza accordo», cit., p. 361, se pregunta “¿es acaso tiempo de restituir dignidad constructiva a las distintas causarum figurae, que el art. 1173 recoge junto con el contrato y el hecho ilícito?”. [Ad. del T.] Código Civil italiano: “1173. Fuentes de las obligaciones.- Las obligaciones derivan de contrato, de acto ilícito o de todo otro acto o hecho idóneo para producirlas de conformidad con el ordenamiento jurídico”. La hipótesis de un regreso al cuasicontrato ya había sido propuesta con respecto a las relaciones contractuales de hecho: véase HÜBNER, Zurechnung statt Fiktion einer Willenserklärung, Festschrift f. Nipperdey, I, Múnich, 1965, p. 398. Véase, KÖNDGEN, Selbstbindung ohne Vertrag, Tubinga, 1981, pp. 185, 284, y allí mismo, un intento de generalización de una categoría de “comportamientos comunicativos” que escapan de la ficción del consentimiento tácito. IRTI, «Lo scambio dei foulards», cit., p. 603: “En cuanto a la fecundidad en el terreno de la normativa –BIANCA habla elegantemente de ‘regulación de la operación’– me limito a señalar la distinta capacidad de obrar que es propia de los actos unilaterales, y por ello deducible del art. 2046 cód. civ.”.

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Sin embargo, es dudoso que dicho argumento sea válido para demostrar la fecundidad de la tesis de los intercambios sin acuerdo en el terreno de la normativa. En efecto, para resolver el problema de la “capacidad de obrar” del contratante en masa se pretendería aplicar la norma sobre la responsabilidad extracontractual de los incapaces: el resultado es que el menor de edad queda privado de la protección que le concede la norma que fija en el cumplimiento de los dieciocho años de edad la obtención de la capacidad de la persona para realizar los actos para los cuales no se haya establecido una edad distinta (art. 2 cód. civ.)*. Claro que se podría objetar que la aplicación del art. 2046 cód. civ. a los contratos en masa no tendría un gran impacto negativo, porque tales contratos son, generalmente, de escaso valor, y por lo tanto, el remedio de la anulabilidad es poco practicado28. Queda sin explicación, de todos modos, por qué se debería negar este remedio al menor de edad cuando el contrato sea para él causa de un perjuicio relevante29. *

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Código Civil italiano: “2. Mayoría de edad. Capacidad de obrar.- La mayoría de edad se alcanza con el cumplimiento de los dieciocho años. Con la mayoría de edad se adquiere la capacidad para realizar todo los actos para los cuales no se haya establecido una edad distinta. Quedan a salvo las leyes especiales que establecen una edad inferior en materia de capacidad para prestar el propio trabajo. En dicho caso, el menor de edad está habilitado para el ejercicio de los derechos y acciones que dependen del contrato de trabajo”. [ N. del T.]. Aun evitando una esquematización general, ya HAUPT, cit., p. 31, había reputado poco apropiadas en el campo de las relaciones contractuales de hecho las consecuencias jurídicas de la falta de capacidad de obrar. ANGELICI, cit., p. 12, señala la análoga opinión, originalmente expresada por L ARENZ, Dei Begründung, cit., p. 1899, y luego por él mismo repudiada (Allgemeiner Teil, cit., p. 598), al admitir que “si el discurso es planteado en el plano de la realización de una relación, deviene cuando menos legítimo plantearse la interrogante concerniente a sus requisitos subjetivos”. L AMBERT, cit., p. 141, señala que fuera de la doctrina de las relaciones contractuales de hecho se ha perfilado una excepción a las normas sobre la incapacidad, cuando se trata de la constitución de relaciones para la satisfacción de necesidades primarias de la persona. La derogación puede justificarse, entonces, no en atención a la exigencia de “descontractualizar” los contratos en masa, sino en atención a la preeminente protección del menor de edad. Más en general, y como ya he tenido oportunidad de destacar, hay que admitir que escapan a la regla de la incapacidad los actos negociales a través de los cuales el menor de edad expresa su participación en la vida de relación, conformemente a las normales exigencias de su personalidad, a menos que se trate de actos que lo expongan a un perjuicio relevante. Sobre la aplicabilidad del art. 2046 cód. civ. a los contratos en masa, OPPO, «Disumanizzazione del contratto?», cit., p. 531, ya ha destacado: “no se duda

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¿SON NO CONTRACTUALES LOS CONTRATOS EN MASA?

Lo que se debe advertir, de todas formas, es que las consecuencias de la tesis de los intercambios sin acuerdo en el plano de la normativa no son, en modo alguno, “fecundas”, y que son más bien ajenas a toda “fecundidad”: basta pensar que el área que comprende la mayor parte de las relaciones contractuales, ni más ni menos, quedaría al margen de la normativa sobre el contrato. De ello derivaría, además, la imposibilidad de emplear los remedios contractuales, la inaplicabilidad de la normativa sobre la invalidez contractual, etc.30. En el plano del derecho europeo, finalmente, se arribaría al resultado de no aplicar, en gran medida, las Directivas emitidas para la protección del consumidor. Y se volvería “letra muerta”, prácticamente, y por ejemplo, la Directiva 1999/44/CE relativa a la protección del comprador de bienes de consumo, porque esta última se aplica a los “contratos” de venta, mientras que los “intercambios sin acuerdo” constituirían meros “actos lícitos”. 9.

Observaciones conclusivas

Para terminar de rendir cuenta sobre la tesis de los intercambios sin acuerdo, señalo que el énfasis dado a la palabra está fuera de lugar, por que los acuerdos pueden celebrarse aun sin hablar, y porque, en todo caso, el uso de la palabra no es válido para cambiar la naturaleza y sustancia del contrato (la venta de bienes en los grandes almacenes, por ejemplo, sigue siendo tal, incluso si el comerciante declara expresamente que “vende”, y si el cliente manifiesta con palabras su voluntad de “comprar tales bienes”). El problema –se advierte en la tesis de los intercambios sin acuerdo– es si la voluntad del adquirente tiene eficacia creadora de la relación.

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que al adherente se le deba requerir, por lo menos, la capacidad natural. Pero si su ‘decisión’ es voluntaria y compromisoria, ¿no se necesitará algo más? No basta decir que nadie impugnaría con invalidez el intercambio telemático llevado a cabo por un menor de edad; para admitirlo, la misma dificultad puede proponerse, en una visión ‘objetiva’ del mecanismo del intercambio, para la adhesión del incapaz natural. No podemos conformarnos con la invocación del más bien remoto art. 2046 cód. civ.”. El autor de la tesis de los intercambios sin acuerdo reconoce que a los contratos en masa (que no se deberían llamar “contratos” sino “otro nombre”) se les podrían aplicar las normas sobre los contratos “en la medida y según los grados de la analogía” (¡!): IRTI, «“È vero ma...”», cit., p. 277.

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C. MASSIMO BIANCA

Este es el punto verdaderamente relevante, es decir, la imposibilidad de modificar las condiciones establecidas por el predisponente. Pero ello es algo que afecta a todo el fenómeno de los contratos estándar. Como he destacado líneas atrás, el fenómeno ocupa un lugar central en la moderna temática de los contratos. Es un fenómeno –tengámoslo en cuenta– que va más allá del confín de los intercambios de bienes celebrados en los grandes almacenes y centros comerciales, por vía televisiva o telemática. También la venta de automóviles, por ejemplo, es un contrato estándar, singularizado por el carácter fijo del precio y por la regulación de la relación. Los contratos estándar presentan una disparidad sustancial en cuanto a las posiciones contractuales, pero el problema de la protección del adherente no debe resolverse sustrayendo esta operación de la normativa del contrato, para confiarla a las leyes del mercado, sino más bien afirmando el principio de la protección sustancial del adherente. En la actual legislación italiana se ha establecido, de manera más general, la protección sustancial del consumidor, con lo cual se ha cubierto un área que se extiende a todos los contratos celebrados con los consumidores, aunque estos no estuvieran regulados por condiciones generales de contratación. Se trata de una área que interesa, además, a los contratos que tienen por objeto valores mobiliarios, donde la moderna desmaterialización de los títulos no deja espacio para la idea de los intercambios gobernados por la naturaleza física de las cosas. Existe, entonces, una protección sustancial para el consumidor. Pero es necesario ir más allá, hacia un horizonte llano a la protección sustancial de la parte débil, con prescindencia de su condición subjetiva de persona física y de consumidor. La actual tendencia normativa parece moverse ya en dicha dirección. Una clara señal al respecto ha sido dada por la ley sobre los subcontratos de aprovisionamiento. El compromiso civil del jurista, del operador del derecho, del estudioso, debe encaminarse a favorecer esta última tendencia, y a contribuir a la formación de un derecho contractual más “justo”.

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CONTACTO REAL Y CONTACTO FÍSICO

XIII CONTACTO REAL Y CONTACTO FÍSICO (ESTO ES, EL ACUERDO CONTRACTUAL ACROBÁTICO)* FRANCESCO GAZZONI Università di Roma “La Sapienza”

*

Título original: «Contatto reale e contatto fisico (ovverosia l’accordo contrattuale sui trampoli)». Estudio inédito, de próxima publicación en la revista Vita Notarile.

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1. *Muchos años atrás (demasiados años atrás, para mi pesar), asistí a una representación del drama Vida de Galileo, de Bertold BRECHT, interpretado por el inolvidable Tino BUAZZELLI , bajo la memorable dirección de Giorgio STREHLER, quien concibió, entre otros, este coup de théatre: hacia la mitad del segundo acto, irrumpían en el escenario, caminando sobre elevados zancos, dos actores mudos, que rodeaban a GALILEO, y le infundían temor. La escena suscitó en los espectadores –y en mí, en primer lugar– maravilla y desconcierto; la crítica, por su parte, discutió, por no poco tiempo, sobre el significado de esos actores en zancos, con el fin de dilucidar si ellos representaban a TOLOMEO y al Papa PAULO V, que oprimían a GALILEO, desde su alta posición de poder. Hoy en día, cuando he visto y oído de todo, y con todos los tonos, estoy seguro de que esa comparsa, y especialmente aquellos zancos, no significaban absolutamente nada. Se trataba únicamente de un brillante artificio del director, para épater le bourgeois, para atraer la atención de los espectadores. Los juristas no escapan al problema de atraer la atención; es por ello que, muy a menudo, la originalidad de las tesis radica, justamente, en el hecho de que ésta, sin importar sus méritos, se encuentre en condición de suscitar discusiones y reacciones similares, que tengan como mira restablecer la verdad y eliminar los metafóricos zancos en que la misma tesis se apoya. *

En italiano, un argumento “sui trampoli” (literalmente, “en zancos”, aquellas largas varas de madera sobre las cuales caminan los equilibristas en los carnavales y en el circo) es un argumento privado de lógica. El ingenioso título que el profesor GAZZONI da a su estudio es intraducible en su sentido original, por lo que he preferido hablar de “intercambios acrobáticos” [N. del T.].

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Al respecto, son dignas de admiración las dotes de IRTI, como autor intelectual de originales escenarios, apoyados en una capacidad de invención lingüística tal que logra que ellos parezcan creíbles, o en todo caso, sugestivos, del mismo modo que son sugestivos, de por sí, los fonemas, nada más de pensar en la poesía. Sin embargo, pasar de la fonología al derecho es como pasar, justamente, de la poesía a la prosa, porque es necesario tener en cuenta el dato normativo, las reglas técnicas, que dejan un estrecho margen a la fantasía. Desde este punto de vista, entonces, las teorías de IRTI se vuelven mucho menos persuasivas, en tal medida que son objeto, puntualmente, de sólidas críticas. Así ocurrió con su idea de que no existe un principio general de libertad de forma del contrato, y de que había que distinguir entre estructuras débiles y estructuras fuertes1; y lo mismo cabe decir, ahora, con respecto a su reciente tesis sobre el acuerdo contractual, entendido como resultado necesario de tratativas, y por lo tanto, de diálogo lingüístico entre los contratantes2. Yo también quisiera formular algunas observaciones sobre esta última tesis, con el fin, principalmente, de precisar lo que ya han objetado a ella juristas de mucho mayor autoridad que la mía, como Giorgio OPPO3 y Massimo BIANCA4. 2. El punto de partida de IRTI es una explicación, bastante personal, de la jornada de una persona común y corriente, que realiza diversas adquisiciones; a continuación se observa que “el intercambio de valores económicos es, al mismo tiempo, un intercambio de valores lingüísticos”, porque la creación de un vínculo es el “resultado del hablar y del razonar de manera conjunta”5. 1

2 3

4

5

N. IRTI, Idola libertatis, Milán, 1985. Críticos, entre otros, DE CUPIS, «Sul contestato principio di libertà delle forme», en Riv. dir. civ., 1986, II, p. 203; GRASSO, «La forma tra regola ed eccezione», en Rass. dir. civ., 1986, p. 46. IRTI, «Scambi senza accordo», en Riv. trim. dir. proc. civ., 1998, p. 347. G. OPPO, «Disumanizzazione del contratto?», en Riv. dir. civ., 1998, I, p. 525, a quien IRTI ha replicado en «“È vero, ma...”», en Riv. dir. civ., 1999, I, p. 273. C. M. BIANCA, Diritto civile, 3, Il contratto, 2ª ed., Milán, 2000, p. 43, a quien IRTI ha replicado en «Lo scambio dei “foulards”», en Riv. trim. dir. proc. civ., 2000, p. 601, y a quien, a su vez, ha replicado BIANCA, «Acontrattualità dei contratti di massa?», en Vita Notarile, 2001, p. 1120. IRTI, «Scambi», cit.

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Para el capitalismo moderno, sin embargo, “el diálogo resulta ineficiente [...] es un verdadero desperdicio irracional, que reduce y anula las ventajas objetivas y funcionales de la lengua”. Pero una vez abolido el diálogo ya no se podrá hablar de acuerdo, como fuente de vínculos jurídicos. Según IRTI, “el diálogo protege los intereses de ambas partes”, y por ello, “el declive del diálogo es el declive de la libertad”. En efecto, “El contenido del diálogo no se deja predeterminar: obedece a impulsos subjetivos, oscila entre uno y otro tema, procede hacia adelante y luego retorna sobre sí mismo, se despliega y curva en innumerables espirales”6. Así pues, el capitalismo sería un enemigo de la libertad, porque niega el diálogo a la persona común y corriente, la cual se vería forzada a desenvolverse, durante su jornada, entre modelos y formularios, adquisiciones en los centros comerciales, adquisiciones televisivas y telemáticas, todas ligadas por el común denominador de la ausencia de libertad contractual, por ausencia de diálogo. Desde la perspectiva del análisis económico, me parece que esta drástica conclusión no tiene en cuenta la realidad efectiva del mercado. En efecto, en lo concerniente a los modelos y formularios, el diálogo jamás puede estar ausente, aun cuando el mismo tuviera que ver, únicamente, y según el caso, con el aspecto más característico del contrato, como lo es el aspecto patrimonial. Todos sabemos, por ejemplo, que la tasa de interés bancaria, activa y pasiva, varía según el banco, aunque lo haga dentro de márgenes reducidos; es por todos conocido, asimismo, que las comisiones por las operaciones bancarias son estimadas distintamente según el banco, ya sea por motivo de gastos o costos menores. Por lo tanto, la persona común y corriente no se encuentra frente a un frío diktat (tomar o dejar), sino que puede tratar, y al final escoger, el banco que le ofrece las mejores condiciones. Lo mismo se puede afirmar con respecto a la prima que se abona al celebrar un contrato de seguro, o al pago que se efectúa para la adquisición de un automóvil en un concesionario de la FIAT, por ejemplo. En este último caso, la tratativa sobre el precio es bastante 6

IRTI, «“È vero, ma...”», cit., p. 274, y «Scambi», cit., pp. 350-351.

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detallada, porque puede contemplar la permuta con un automóvil usado, diversas modalidades de pago a plazos, la prestación de servicios de asistencia gratuita, o descuentos adicionales por medio de los llamadas opciones de venta (optional). Todos estos aspectos del contrato escapan completamente, entonces, del modelo o formulario, el cual está limitado a la predisposición de modalidades de ejecución, que las más de las veces favorecen, ciertamente, a su redactor; pero tales modalidades están, hoy por hoy, privadas de su antiguo significado, porque el 2º. párrafo del art. 1342 cód. civ., que remite al 2º. párrafo del art. 1341, ha sido sustancialmente reformado por la normativa, mucho más incisiva, de los artículos 1469bis y siguientes**. Se falta a la verdad, entonces, cuando se afirma que “el contrato por adhesión [...] inaugura el declive del homo loquens, y hace que el diálogo quede disuelto en la soledad de dos decisiones individuales”, o que “desaparecido el diálogo, todo el acuerdo se asienta en la predisposición unilateral del texto escrito, y en la adhesión unilateral”. También en lo concerniente al orden dispositivo contenido en los modelos o formularios, resulta claro, para IRTI, que el adherente no puede dialogar (pero ello es diferente de no querer dialogar, por carencia de interés). Pero de tal forma, IRTI ignora, justamente, el art. 1342 cód. civ., porque el sentido de esta norma se encuentra en la previsión de la primacía de las cláusulas añadidas por las partes sobre aquellas, incompatibles, que figuran en el módulo o formulario, aun en caso de que estas últimas no hubieran sido canceladas***. La norma citada sólo se explica si se admite que, en el mundo del tráfico comercial, la modificación pactada de las cláusulas predispuestas no es ya la excepción, sino la regla, porque de otra manera no tendría sentido una regulación específica de las hipótesis de conflicto. Por consiguiente, afirmar que la persona que adhiere sin introducir modificaciones está rechazando el diálogo significa sostener **

***

Se refiere a artículos incorporados al Código Civil italiano para regular los contratos con los consumidores [N. del T.]. Lo mismo se dispone en el Código Civil peruano: “Art. 1400. En los casos del artículo 1397, las cláusulas agregadas al formulario prevalecen sobre éste cuando sean incompatibles, aunque las últimas no hubieran sido dejadas sin efecto” [N. del T.].

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que ella, en todos los casos, debería cambiar por lo menos una de las cláusulas predispuestas, aun cuando éstas sí fueran útiles para realizar su propio interés. Así, el adherente se vería ante una alternativa paradójica: o va contra sus propios intereses y establece un acuerdo, o bien realiza sus intereses, para lo cual debe renunciar al acuerdo, y contentarse con la soledad de una decisión individual. Obviamente, la verdad es distinta. Lo que sucede es que la adhesión no se diferencia de la aceptación, porque ésta se manifiesta necesariamente, y con mayor razón, mediante la suscripción del módulo o formulario. No se puede afirmar –ni siquiera de modo limitado, con respecto a una específica parte del conjunto integral de reglas– que las tratativas estén ausentes, salvo en el sentido de que ellas son consideradas innecesarias por el adherente, tal cual ocurre todas las veces que una oferta contractual no es seguida por una contraoferta, ex art. 1326, último párrafo, cód. civ., una norma que IRTI invoca para apoyar su tesis sobre el indisoluble nexo entre acuerdo y diálogo, como si la contraoferta, una vez más, fuera un acto obligatorio, o como si ésta constituyera, al menos en términos estadísticos, la pauta. Es cierto que “la persona que pregunta espera una respuesta”, pero también corresponde al concepto de respuesta la acción de la persona que se limita a replicar con un puro y simple “sí”, que no significa otra cosa que aquella aceptación plena de la oferta, en nada diversa de la adhesión, si no es en las modalidades en que la oferta es formulada, por el hecho de que ésta integra un módulo o formulario. 3. En cuanto a las ventas en los centros comerciales, y a las ventas telemáticas y televisivas, la ausencia de diálogo, es decir, de tratativa, es el resultado de una precisa e intuitiva realidad de mercado, vinculada con el circuito comercial de venta de los mismos bienes. El único elemento del contrato en relación con el cual las partes podrían instaurar una tratativa es, ni más ni menos, el precio de la mercadería. Pero en la realidad del mercado, el precio se hace más competitivo, entre otras cosas, gracias a la reducción de los costos del personal; en la venta televisiva o telemática, ello es posible gracias a la permanente ausencia de un intermediario, porque la relación se establece directamente entre productor y consumidor. Por lo tanto, esa persona común y corriente prefiere este último tipo de adquisición debido a su conveniencia económica. La ausencia 325

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de diálogo significa, entonces, no ya la ausencia de libertad, sino la inutilidad de la tratativa; en otro contexto, y de ser el caso, esa misma tratativa conduciría a aquella disminución del precio, que la persona obtiene sin ninguna discusión en nuestro caso. Los ejemplos brindados por IRTI no demuestran, entonces, la afirmada existencia de un amenazador esquema capitalista, destinado a privar a la desamparada persona común y corriente de su libertad contractual. La existencia de dicho esquema está fuera de duda, pero sus caminos son muy distintos; dicho esquema se manifiesta, bastante significativamente, en los pactos y cárteles que buscan eliminar la competencia (y quizá en los organizados por las empresas que se asumen compromisos mediante modelos o formularios, tal cual demuestran los procedimientos iniciados por la Autoridad garante de la competencia y del mercado, contra a los bancos y compañías de seguros)*, y no en la especie, más bien favorable al consumidor, al menos como máxima, de las ventas de bienes cotidianos de consumo por un precio preestablecido. 4. Así pues, es falso afirmar que sin diálogo no existe acuerdo, y que por ello no existe contrato, en atención a que el acuerdo, y por ende el contrato, es en todos los casos una unión de voluntades7, con respecto a la cual sólo cabe discutir sus modalidades de manifestación, no necesariamente verbis, con el fin de graduar la relevancia de éstas, incluso desde la perspectiva de la tipicidad de los comportamientos sociales, en el plano normativo. De otra forma, no sería contratoacuerdo, más en general, ni siquiera la adquisición que es precedida por tratativas, que constituye la regla en el caso de la venta a precio fijo, también conocida como venta de liquidación, por cierre, o de saldos, y que es igualmente recurrente en regímenes de libertad. Porque no deja de ser libertad, en efecto, la falta de ejercicio de la libertad, siempre, desde luego, que estemos ante una decisión libre. Para IRTI, por el contrario, el ejemplo paradigmático de contrato, que debería ser tomado en cuenta incluso para efectos de la aplicación

*

7

En Italia, la Autoridad garante de la competencia cumple funciones en mayor o menor medida equiparables a las del INDECOPI, entre nosotros [N. del T.]. OPPO, op. cit., pp. 528-529.

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directa de la normativa respectiva, sería aquel en que el acuerdo es obtenido con un vucumprà, o con un vendedor de tapetes, o en un mercado de pulgas, o en el mercado de Porta Portese**, siempre como conclusión de un agotador dale que dale dialogado. La tesis, por lo tanto, resalta y concede significado jurídico primario a aquel fenómeno, bien conocido, de los tráficos comerciales en los cuales el vendedor propone un precio más alto, para luego aceptar la contraoferta más baja, con el fin de dar al adquisidor la impresión de que a hecho un buen negocio. Gracias a IRTI, entonces, el mítico “descuento”, uno de los mecanismos psicológicos que regula la infantil inducción al consumismo, debería entrar a formar parte, con legítimo título, del ordenamiento jurídico, como elemento imprescindible de la noción de contrato. En consecuencia, el art. 1321 cód. civ. tendría que ser reescrito en los siguientes términos: “El contrato es el acuerdo de dos o más partes, obtenido al término de tratativas dialogadas, para constituir, regular o extinguir una relación jurídica patrimonial”. Por su parte, el art. 1470 cód. civ. tendría que ser integrado como sigue: “La compraventa es el contrato que tiene por objeto la trasferencia de la propiedad de una cosa o la transferencia de otro derecho por la contraprestación de un precio, fijado al término de tratativas dialogadas”. 5. La confirmación de que no nos equivocamos con respecto a las ambiciones de IRTI se advierte cuando él sigue el recorrido de su persona común y corriente, la cual se detiene a efectuar adquisiciones en un gran centro comercial, que es descrito por nuestro autor como si se tratara de un recinto kafkiano, poblado por máquinas automáticas y semovientes, donde un “solemne y grave silencio domina los intercambios”, porque “el homo videns reemplaza al homo loquens”8; yo añadiría que lo mismo ha de ocurrir con las empleadas del local, con las vendedoras (commesse); se trata, pues, de elecciones entre mujeres mudas. Por lo tanto “una persona no encuentra a otra, lo que encuentra es la sustancia visible de las cosas”, y así “el diálogo lingüístico es

**

8

Porta Portese es la sede del mercado de productos de segunda mano más grande de Roma [N. del T.]. IRTI, «Scambi», cit., pp. 353, 354, 355.

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sustituido por la realidad de dos actos: la exposición y la preferencia”, los cuales se dirigen hacia la cosa, que sería el verdadero centro y motor del intercambio. Se apreciaría, en efecto, “el primado de la cosa, que se expone en los centros comerciales, que es preferida por el consumidor, y que circula en cuanto cosa, y por ser una cosa, de una a otra parte”, al tiempo de ser “la única medida de consonancia entre ambas partes”. Esta propuesta de entender la cosa, es decir, la mercadería, como deus ex machina del intercambio, es el punto central de la tesis, repetidamente ilustrado con innumerables fórmulas, divagaciones, variaciones, e incluso por medio de esquemitas gráficos. Y así: “los dos actos unilaterales se unen en la identidad de la mercadería: ésta es la que combina, verdaderamente, los dos actos, y transforma los mismos en una decisión de intercambio”. Y más aun: “las partes dirigen sus decisiones hacia la mercadería, y éstas se encuentran y combinan en la mercadería” (no se entiende si al interior de la mercadería, por encima o por debajo de ella). Y en fin: “aquí el intercambio [...] no resulta de un acuerdo, es decir, de la consonancia de declaraciones dirigidas de una a otra parte, sino de actos destinados hacia la cosa”. Un autorizado autor se ha preguntado, retóricamente: ¿“puede una cosa calificar los actos en mención, de una manera que no sea como objeto de la exposición para vender, y de la preferencia para adquirir”?9. ¡Es claro que no puede hacerlo! Y éste es el pasaje esencial, en el que ya no reina la necesaria claridad, sino, y hay que decirlo, una generalizada confusión de lenguas. En efecto, IRTI, para estimar “el primado de la cosa” y la “realidad de dos actos: la exposición y la preferencia”, recuerda ese antiquísimo estudio de C ICU, en el cual el gran jurista, a propósito de las adquisiciones realizadas mediante la inserción de una moneda en máquinas automáticas, hablaba, más bien, de contrato de compraventa, pero real, celebrado con el intercambio entre “objeto contenido en la máquina” y “moneda inserta por el usuario”10.

9 10

OPPO, op. cit., p. 530. A. CICU, «Gli automi nel diritto privato», ahora en ID., Scritti minori, II, Milán, 1965, especialmente, p. 315.

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Al margen de la falta de actualidad de dicha explicación –porque aquí estamos en presencia de una típica relación de hecho, la cual es relevante en cuanto tal, es decir, sin importar la fuente, y que “imita” un contrato de compraventa11– ese “temor a los problemas” que IRTI atribuye a CICU, habría debido, en verdad, afectarlo a él mismo, porque en el contrato real, la cosa, en cuanto tal, no cumple ningún papel, porque ella tiene relevancia siempre, y únicamente, como objeto del contrato; lo que cuenta, y en cuya ausencia no nace el vínculo, es la entrega de la cosa, como acto de desposesión, o como acto instrumental para con la custodia, o como síntoma de juridicidad, pero siempre atribuible a los contratantes, aun cuando fuera ficta. Bien distinta, por lo tanto, es la “realidad” del contrato real, si se la compara con la “realidad” de los actos unilaterales de los que habla IRTI; no es apoyándose en CICU, entonces, que la tesis examinada puede hallar su propio ubi consistam. Aunque es cierto que se puede llegar al contrato por diversos caminos, en el plano procedimental –basta pensar en el art. 1327 cód. civ., y en el art. 1333 cód. civ., para quien quiera afirmar, sobre la base del encuadramiento sistemático del Código Civil, que esta norma regula el contrato, sin que cuente el posible aporte de la autonomía privada12, en materia de negocio de configuración–, no se logra concebir cómo sería posible “liberar el contrato del acuerdo, de modo tal que aquél esté en grado de comprender también los actos unilaterales, convergentes en una misma cosa”13, aunque estos últimos se mantengan, en cuanto tales, distintos e independientes, es decir, sin fusionarse. Pero existe otro aspecto de la explicación que no es convincente. Según IRTI, el intercambio se produciría en el momento en que el homo non loquens escoge la mercadería expuesta, si se tiene en cuenta que no es la voluntad, sino “la identidad de la cosa, expuesta por una parte y preferida por la otra, es la única medida de consonancia entre ambas partes”. Sin embargo, se objeta, con el fin de distinguir la adquisición y el robo, que “si el hecho de “escoger” no se colorea con la voluntad de 11

12 13

DI MAJO, «Delle obbligazioni in generale», en Commentario del codice civile fundado por SCIALOJA y BRANCA, ahora al cuidado de GALGANO, Bolonia y Roma, 1988, p. 200. Al respecto, v. F. GAZZONI, Manuale di diritto privato, Nápoles, 2001, p. 848. IRTI, «Scambi», cit., p. 361, nota 15.

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comprar, la celebración del intercambio debería ser trasladada al momento, posterior, del pago del precio (cash and carry, mejor que self service), [...]; y en consecuencia, la fattispecie quedaría comprendida, en cuanto a la adhesión, y directamente, en el marco del art. 1327 cód. civ.”14. Frente a esta objeción, IRTI replica que la voluntad de vender y de adquirir “se reduce a la simple libertad de realizar determinados gestos”, de modo que, en ausencia del diálogo, “¿ dónde podemos identificar, si no es en la unificadora esencia física de la cosa, la “unión” de las decisiones de las partes?”. Por lo tanto “no es la voluntad interna, sino el actuar extrínseco e integral lo que permite identificar al ladrón y al comprador”, en dependencia de si el precio es pagado o no15. Temo que IRTI no ha sopesado suficientemente las consecuencias de este “actuar integral”, aunque lo haya denunciado. Si el intercambio se produce al momento de la elección, el homo non loquens deviene propietario de la mercadería en ese mismo momento; así, si él no paga el precio, no cometerá delito de robo, sino, a lo sumo, de insolvencia fraudulenta, o cometerá quizá un mero ilícito contractual. Para configurar el robo será necesario plantear la hipótesis, no sólo de la falta de pago del precio, sino la falta de adquisición de la propiedad. La verdad es que IRTI no ha entendido exactamente la secuencia de la adquisición en los centros comerciales, a pesar de reconocer que allí existiría un “actuar integral”, es decir, una pluralidad de comportamientos. En efecto, la persona silente, luego de haber escogido y tomado la mercadería de los mostradores en los que estaba expuesta, la entrega a la cajera, que le hace la cuenta y deposita en caja el precio, luego de haberlo comunicado al silente. Si éste es el homo non loquens, entonces, la contraparte del intercambio es una mulier loquens, y a la vez tradens; en último análisis, la persona silente recibe la mercadería que le da, ni más ni menos, una mujer hablante. 14

15

OPPO, op. cit., p. 529, quien no considera, empero, que en el art. 1327 cód. civ. se prevé, en todo caso, no la ejecución iniciada, sino la concluida. IRTI, «“È vero, ma...”», cit., p. 276.

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La particularidad de la venta en los centros comerciales consiste, por lo tanto, en que la persona silente realiza un acto de predisposición, como lo es retirar la mercadería de los mostradores; este es un acto totalmente neutro, que puede preceder, alternativamente, sea a la entrega de la mercadería a la mujer hablante, sea a la fuga. En el primer caso, se celebra la compraventa entre dos sujetos, bien identificados –uno de los cuales actúa por cuenta del propietario–, con la inmediata ejecución del contrato: con la entrega de la mercadería, por obra de la mujer hablante, y el simultáneo pago del precio, por obra del homo non loquens. Por lo tanto, cuanto este último da la mercadería a la cajera, propone adquirirla (estamos, entonces, fuera de la hipótesis prevista en el art. 1327 cód. civ.), y así, la misma exposición de la mercadería se configura como invitación a ofrecer, en condiciones, por lo demás, preestablecidas, tal cual ocurre, por ejemplo, en el caso de las ventas por correo, según catálogos o listas. Es oportuno recordar que algo distinto ocurre en la exposición de la mercadería en las vitrinas de los negocios, con indicación del precio respectivo; ese proceder debe ser configurado como oferta al público, contra el parecer de un jurista que ha incursionado en los estudios civilistas en edad madura, y que se expresa en estos términos: “Todo negociante se juzga libre de decidir a quién vender (es decir, de escoger su propia clientela) y cuánto vender, salvo en el caso del que vende bienes bajo monopolio; él considera cuántos entran en su negocio como oferentes, a los cuales se reserva una respuesta, ya sea una aceptación, o un rechazo”16. Fuera del hecho de que parece totalmente ajena a la realidad la sola idea de que quien entra en un negocio formule una oferta de adquisición de una mercadería, y fije el precio por sí mismo, sería no menos hermoso transformar los negocios en pequeños clubes exclusivos, con sus respectivos carnets; lamentablemente, la emisión de la licencia de funcionamiento va acompañada, hoy en día, de la obligación de vender (ahora, art. 3, D. leg. 98/114, que remite expresamente, al art. 1336, cód. civ.). En caso de fuga, por el contrario, la persona, además de silente, será también una ladrona. Con el fin de configurar el delito de robo 16

F. GALGANO, Diritto civile e commerciale, II, 1, Padua, 1999, p. 177.

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será irrelevante, en lo sustancial, el hecho de que el silente tome la mercadería y la esconda bajo su casaca17; tanto es así que, para su seguridad, todas las mercaderías cuentan con un mecanismo magnético que activa la alarma instalada a la salida de los locales, y éste es el momento en que el delito se puede considerar cometido. En efecto, la mujer hablante también se encarga de desmagnetizar la mercadería antes de entregarla al homo non loquens, y luego del pago del precio. Si así no fuera, además, sería inexplicable –y a IRTI no le interesa explicarlo– en virtud de qué regla la persona silente tiene un ius poenitendi, en el sentido de que puede volver nulo el intercambio realizado, luego de la elección, si coloca de nuevo en su lugar la mercadería que en un primer momento ha retirado. Contrariamente, por ser la aprehensión (y por lo tanto, la elección) un acto neutro de disposición, se comprende por qué éste puede revertirse hasta el momento de la celebración del contrato, es decir, hasta el momento en que la mujer hablante pone fin al procedimiento, al comunicar el precio, y luego de haber recibido y desmagnetizado la mercadería. Indudablemente, el adquirente no dialoga, sino que se queda mudo; ello ocurrirá incluso en el caso de un finlandés que no fuera políglota, y que entrara en un negocio donde se da cuenta de que nadie comprende los sonidos guturales que él emite, y que, entonces, toca con un dedo la mercadería expuesta en la vitrina, para expresar su intención de adquirirla, tal y como hace la persona común y corriente, non loquens, en el momento en que da la mercadería a la mujer que habla, en lugar de darse a la fuga. 6. Nuestra persona común y corriente, al caer la tarde, se relaja frente a la televisión, donde aparecen imágenes de cosas en venta. Como habría podido observar el general Jacques DE CHABANNES, señor de La Palice*, “«Ver televisión» es, ni más ni menos, ver de lejos, 17

*

Así se expresa, en cambio, B IANCA , Diritto civile, 3, cit., p. 43, e I D ., «Acontrattualità», cit., p. 1124. Este comportamiento puede infringir, a lo sumo, normas reglamentarias, impuestas por la empresa. En italiano se utiliza el adverbio lapalissianamente, que vale por “groseramente obvio y evidente”. Recuerda la ingenuidad de una canción de la soldadesca a la muerte de Jacques DE CHABANNES, señor de La Palice: “un cuarto de hora antes de morir, estaba vivo”, y nuestro “si mi abuela viviera, no estaría muerta” [N. del T.].

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porque las imágenes nos brindan la figura de objetos ausentes”, y siendo así, “en los grandes almacenes y centros comerciales escogemos cosas presentes; en las ventas por televisión escogemos imágenes de cosas ausentes”18. También en dicho caso, existe ausencia de diálogo, pero sí están “por un lado, la exposición, y por otro, la preferencia, expresada, no en la elección táctil (tomar la cosa, y depositarla en el carro de compras), como es obvio, sino en la elección de una imagen”. Se podría objetar que sí hay alguien que habla, es decir, el charlatán de turno, la Wanna MARCHI** de la situación. ¡Error! La meditación irtiana arriba, en efecto, a esta inesperada conclusión: “entre la cosa y nosotros no existe una persona, que la ofrezca y proponga, sino la figura visual misma de la cosa: ésta es el término abstracto de nuestro rechazo y de nuestra preferencia”. Por lo tanto, también en este caso, la adquisición no se produciría luego de un acuerdo, porque aquí los dos actos, unilaterales y solitarios, “se unen, combinan o confluyen en algo distinto: [...] la imagen de la mercadería”19. ¡Hemos llegado a la sublimación! Al final, la persona común y corriente se conecta a la Internet, y efectúa adquisiciones telemáticas con resultados análogos: ¡nada de diálogo = no hay acuerdo! 7. La tesis de IRTI podría incluso resolverse en una inocua exhibición de fantasía lingüística, si no involucrara consecuencias en el plano normativo. Para IRTI, en efecto, cuando se detecte la presencia de un intercambio sin acuerdo –es decir, fruto, no ya de diálogo, sino de la “soledad de dos decisiones individuales”– ocurrirán dos cosas: por un lado, la normativa contractual sería aplicable sólo por vía analógica; por otro lado, en el plano de la capacidad, sería suficiente la capacidad natural, y no se requeriría la capacidad de obrar prevista en los artículos 2, 1425 y 1426 cód. civ. Las dos solitarias decisiones no accederían, ni siquiera, la dignidad negocial, que permitiría aplicar la normativa contractual ex art. 1324 18 **

19

IRTI, «Scambi», cit., pp. 356-357. Una popular vidente, mezcla de astróloga y cartomántica, con programa de televisión propio. Más famosa, hoy por hoy, por haber sido denunciada penalmente por estafa [N. del T.]. IRTI, «“È vero, ma...”», cit., p. 277.

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cód. civ.***, sino que seguirían siendo meros actos unilaterales lícitos, sujetos a la normativa prevista en el art. 2046 cód. civ.20. La capacidad se resolvería, por lo tanto, en imputabilidad, de modo que tiene razón quien, entre otras críticas radicales, ha destacado el problema de la incapacidad de obrar, y ha observado que “no puede contentarnos la invocación del más bien remoto art. 2046 cód. civ.”21. Por su parte, Emilio BETTI, uno de los maestros (y no ya “el” Maestro) de IRTI, a propósito de un problema cercano, las relaciones contractuales de hecho, advertía sobre lo apresurado de inducir que, al no poderse identificar una declaración de voluntad en dicho supuesto, la capacidad de obrar no tendría ninguna relevancia en éste: “semejante apreciación sería simplista y errónea, al igual que aquella otra apreciación, según la cual en los llamados «actos reales» no se requeriría la capacidad de obrar, sino solamente la llamada voluntad natural”22. ¿No habría sido también simplista y errónea, para BETTI, la tesis irtiana? No es seguro, desde luego, pero la duda es más que legítima, y el discípulo habría debido advertirlo. ¿Pero cuáles, entonces, son las normas sobre el contrato que podrían ser extendidas por vía analógica? Este es otro problema que no interesa a IRTI, pero es claro que no sería aplicable ninguna de las normas que presuponen el acuerdo, en vía de formación; podrían surgir dudas, en cambio, con respecto a las normas sobre la validez y eficacia, si se considera, igualmente, que no se estaría en presencia de actividades negociales, aunque sean unilaterales. Si dicha mercadería, por ejemplo, no pudiera ser vendida en los centros comerciales, porque estar reservada a las farmacias, ¿serían nulos, por ir en contra de normas imperativas, los dos actos unilaterales y singulares? Y si la respuesta es positiva, ¿sería necesario impugnarlos ambos, o bastaría impugnar sólo uno? Y si la mercadería tiene algún vicio, ¿qué es lo que se resuelve? ***

20 21 22

Código Civil italiano: “1324. Normas aplicables a los actos unilaterales. Salvo disposición distinta de la ley, las normas que regulan los contratos se observan, en cuanto fueren compatibles, en los actos unilaterales entre vivos que tengan contenido patrimonial” [N. del T.]. IRTI, «Scambi», cit., p. 361, nota 15; ID., «“È vero, ma...”», cit., p. 277. OPPO, op. cit., p. 531. E. BETTI, «Sui cosiddetti rapporti contrattuali di fatto», en Jus, 1957, p. 368.

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Aunque parezca ser una vía de fuga, nada brillante, observar que las adquisiciones realizadas por los menores de edad jamás son impugnadas por incapacidad de obrar –de modo que podemos contentarnos con la capacidad natural23, porque entonces podría incluso no pretenderse ni siquiera esta, aunque reducida, capacidad24– , es seguro que no puede aceptarse la idea de que toda la normativa del intercambio sin acuerdo no esté expresada y sea fuente de incertidumbre. Este resultado final es mucho más peligroso si se considera que, entre estos intercambios, IRTI comprende también aquellos que son el resultado de contratos celebrados mediante modelos o formularios, es decir, de contratos que no sólo son bastante difundidos, sino que tienen también notable relevancia económica. 8. El estudio de réplica a las críticas de Massimo BIANCA, que coinciden con las precedentemente formuladas por Giorgio OPPO, no introduce nuevos elementos de evaluación; IRTI se limita a reafirmar su tesis, por otro lado, con inusual e injustificada acrimonia25. En particular, frente a la observación de BIANCA, según la cual, el intercambio presupone el acuerdo, en tal medida que “el contrato no se perfecciona si, por ejemplo, la cliente escoge la pañoleta que se encuentra en el mostrador, ignorando que pertenece a la vendedora”26, IRTI objeta que, en tal caso, “la vendedora «habla» y declara bien fuerte su propiedad, mientras que las demás pañoletas son objetos mudos”27. Y así se resuelve uno de los grandes enigmas de la tesis irtiana, porque nos damos cuenta, finalmente, que las vendedoras de los grandes centros comerciales tienen el don de la palabra, aunque no lo tengan –siempre según IRTI– para desempeñarse como intermediarias en la celebración de los contratos por cuenta de terceros, sino para negarse a celebrar tales contratos en su propia esfera. 23 24 25 26 27

IRTI, «Scambi», cit., p. 361, nota 15. OPPO, op. cit., p. 531. IRTI, «Lo scambio dei “foulards”», cit., p. 602. BIANCA, Diritto civile, 3, cit., p. 44, nota 140. IRTI, «Lo scambio dei “foulards”», cit., p. 603. BIANCA, «Acontrattualità», cit., p. 1125, nota 22, replica que el contrato no se celebraría aunque la vendedora callase, porque mantendría la oferta a aceptar. En efecto, según BIANCA, la exposición de la mercadería con el precio no sería, como me parece, una invitación a ofrecer.

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Pero IRTI toma como punto de partida la pañoleta para exhibirse en una interpretación tan forzada del estudio de BIANCA, que se ve constreñido a cometer errores. IRTI afirma que el estudio de BIANCA “suscita una envidiosa ternura. La suscita, sobre todo, en quien no se anima a quitar la ondeante pañoleta del cuello de Tamara DI LEMPICKA, que conduce su Bugatti verde, para echarla a perder en la grisácea disputa de dos juristas”28. Estoy totalmente de acuerdo con aquello del color gris de las disputas entre juristas, especialmente cuando uno de ellos camina sobre zancos, pero no puedo admitir la modificación del apellido de Tamara (rebautizada “DI LEMPICKA”, en lugar del correcto “DE LEMPICKA”), ni tampoco el “intercambio” (¡una vez más!) de la desbordante bufanda-mantón que invade todo el interior de la Bugatti verde, y que Tamara endosa en su autorretrato de 1932*, con la banal pañoleta de una vendedora, y que IRTI, por el contrario, le pone al cuello. En el plano técnico, además, el interés suscitado por la réplica de IRTI a BIANCA se advierte en dos líneas, en las que se lee que es necesario distinguir “fattispecie y efecto, es decir, entre actos unilaterales de las partes y «relaciones» vinculadas con ellos. La relación, como nexo entre posiciones subjetivas, puede vincularse con contratos o con parejas de actos unilaterales”29. En efecto, de aquellos dos actos unilaterales “solitarios” deberían nacer dos relaciones, cuyo sentido, sin embargo, no podría comprenderse. ¿Si las relaciones son dos, independientes, distintas, y derivadas de actos unilaterales igualmente independientes y distintos, acaso existirían dos intercambios? En realidad, esta suerte de milagro de las bodas de Caná merecía una profundización mayor, la cual, por el contrario, es rápidamente 28 *

29

IRTI, «Lo scambio dei “foulards”», cit., p. 604. Fuera de valoraciones críticas sobre todas estas agudas inquisiciones, y ante la imposibilidad de incluir aquí una reproducción del autorretrato en cuestión, anotaré, y confío en la confianza de los lectores, que el profesor GAZZONI está en lo cierto en todas sus aclaraciones sobre la obra, y el nombre, de Tamara DE LEMPICKA [N. del T.]. Ibíd, p. 602. [Ad. del T.] La cita del texto de IRTI, por parte del profesor GAZZONI, dice: “Il rapporto, come nesso di posizioni soggettive, può ricollegarsi a contratti od [sic!] a coppie di atti unilaterali”. Ese sic está para subrayar un error ortográfico (la “d” después de la “o”, y antes de “a”).

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negada, porque IRTI pasa del plural, de inmediato, y a distancia de tres palabras y un punto, al singular, de modo que las “relaciones” se transforman en “la relación”. Pero aun si reducida a unidad, la relación que nace, alternativamente, de un contrato, o de una pareja de actos unilaterales –que de todos modos siguen siendo distintos y distantes, porque se combinan, pero sin fundirse en un acuerdo–, constituye, en términos jurídicos, una construcción compleja, por decir lo menos, especialmente si uno se baja de los metafóricos zancos, y pone los pies sobre la tierra, para dar a la mercadería lo que es de la mercadería. De todos modos, esta construcción, si bien rocambolesca desde el punto de vista jurídico, no lo es si el episodio jurídico es sustituido, mutatis mutandi, por una historia amorosa, porque en ésta, a causa del narcisismo de los enamorados (cada uno ama su propia imagen, proyectada y reflejada en el amado o amada), la pareja no se funde30. Tal es la sentencia, con profundo conocimiento de causa, de la femme fatale (que hablaba y escribía) que hizo salir de sus casillas a NIETZCHE, RÉE, TÖNNIES, WEDEKIND, RILKE y, según se rumoreaba, al mismo FREUD: que “un eterno permanecer extraños en la eterna cercanía es, por lo tanto, el sentido más pertinente e inalienable de todo amor en cuanto tal”31. La pareja de enamorados actúa, por lo tanto, como la irtiana pareja de actos unilaterales “solitarios”. ¿Y el intercambio? El intercambio amoroso se produce de todas formas, con el contacto físico, táctil, como diría IRTI, o al menos visual, especialmente para los voyeurs (posiblemente mudos) y para los que subliman las pulsiones, en perfecto paralelismo con el irtiano contacto real o por imágenes del homo videns, sed non loquens. El cuerpo, entonces, es deus ex machina de la historia amorosa, así como la mercadería es deus ex machina del episodio adquisitivo de los bienes. A lo mejor las laboriosas páginas de IRTI, si fuera imperioso darles algún significado, deberían ser interpretadas de tal modo: como una sutil metáfora del amor.

30 31

GAZZONI, Amore e diritto, Nápoles, 1994, p. 65. SALOMÉ, Riflessioni sull’amore, Roma, 1993, p. 36.

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¿EXISTEN INTERCAMBIOS ECONÓMICOS SIN ACUERDO CONTRACTUAL?

XIV ¿EXISTEN INTERCAMBIOS ECONÓMICOS SIN ACUERDO CONTRACTUAL? A PROPÓSITO DE LAS TEORÍAS DEL CONTRATO Y DEL NEGOCIO JURÍDICO

RÓMULO MORALES HERVIAS Pontificia Universidad Católica del Perú Universidad de Lima

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¿EXISTEN INTERCAMBIOS ECONÓMICOS SIN ACUERDO CONTRACTUAL?

S UMARIO : 1. Introducción.- 2. Teoría contractual de Labeón.3. Sistemas de contratación en el Derecho romano.- 4. Tradición de la doctrina general del contrato.- 5. Tradición de la doctrina general del negocio jurídico.- 6. Teoría general del negocio jurídico alemán.7. Teoría preceptiva del negocio jurídico.- 8. Teoría normativa del negocio.- 9. Teoría general del contrato.- 10. Teorías contemporáneas del negocio jurídico.- 11. Intercambios económicos sin acuerdo contractual.- 12. Conclusión.

1.

Introducción

El presente estudio tiene el propósito de analizar comparativamente la realidad contemporánea de la contratación y las teorías que han tratado de explicar tal realidad. Este estudio comparativo es un presupuesto necesario para verificar si las teorías negociales y contractuales explican satisfactoriamente la actual realidad. No se trata de aplicar una teoría por aplicar sino por el contrario se trata de utilizar adecuadamente teorías que nos ayuden a adecuar convenientemente los casos concretos a los supuestos de hecho de las normas jurídicas y calificar racional y razonablemente adecuadas consecuencias jurídicas. Se ha expresado erróneamente que los contratos “masivos o predispuestos” han constituido una verdadera revolución en el aspecto contractual, donde la existencia de cláusulas predispuestas por uno de los contratantes disminuye considerablemente la libertad negocial del adherente. Al respecto se distingue entre la libertad contractual y la libertad de contratar; la primera de ellas se refiere a la libertad de las partes de poder o de tener la facultad de establecer reglas al contrato, en tanto que la segunda de ellas se refiere a la libertad de optar entre celebrar o no el contrato. En base a este marco teórico se ha formulado 341

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una teoría sistémica de contrato1 que tiene un sentido indeterminado que poco o nada dice sobre el contrato. Asimismo, contemporáneamente la contratación se caracteriza por los “contratos” estandarizados, por los intercambios en los “grandes centros comerciales”, intercambios televisivos e intercambios telemáticos. Estas nuevas modalidades de contratación aparentemente son opuestas a la contratación tradicional2. Decimos aparentemente porque en realidad la contratación contemporánea se sustenta en hechos objetivos al igual que los sistemas de contratación en el Derecho romano. Lo que caracteriza a las modalidades contemporáneas de contratación es la ausencia de la negociación. Algunos dirían hay libertad de contratar pero no hay libertad contractual por cuanto la vida económica impone la desaparición de la etapa de las tratativas para la mayor parte de los contratos estandarizados. 1

2

LORENZETTI, Ricardo Luis, “Esquema de una teoría sistémica del contrato”, en AA.VA., Contratación contemporánea, Teoría general y principios, Instituciones de derecho privado, Palestra, Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogotá, 2000, pp. 17-20. Influenciada por esta doctrina se ha expresado a propósito de los contratos conexos o coligados que “se precisa de un enfoque sistémico que facilite el entendimiento de este novedoso tema sin inhibir la iniciativa privada y que al abordarlo tenga en cuenta que por lo general los usuarios no pueden quedar desprotegidos. Como es evidente, habrá que replantear, necesariamente, nuestros viejos conceptos del contrato si queremos estar a tono de los tiempos que corren”: VEGA MERE, Yuri, “Brevísimos apuntes sobre la conexidad contractual”, en Revista jurídica del Perú, año LIII, Nº 49, agosto, Lima, 2003, pp. 6-7. De allí que se han expresado afirmaciones que desnaturalizan el concepto mismo de contrato: SOTO COAGUILA, Carlos Alberto, “La transformación del contrato: del contrato negociado al contrato predispuesto”, en A A .V V., Contratación contemporánea, Teoría general y principios, Instituciones de derecho privado, Palestra y Editorial Temis S.A., Lima y Santa Fe de Bogotá, 2000, p.p. 406-407: “Entonces, la contratación masiva no es un contrato, sino un fenómeno jurídico que se ha constituido en una nueva forma de contratar, un nuevo sistema de contratación, que aparece ante la necesidad urgente de agilizar el intercambio masivo de bienes y servicios a un menor costo, para lo cual la etapa de las tratativas del iter contractual ha sido reducida o eliminada en muchos casos”. S OTO C OAGUILA , Carlos Alberto, “Las cláusulas generales de contratación y las cláusulas abusivas en los contratos predispuestos”, en Contratación privada, Contratos predispuestos, contratos conexos, Código europeo de contratos, Jurista Editores E.I.R.L., Lima, 2002, p. 257: “De una observación de la realidad negocial, podemos afirmar que, hoy en día, el contrato por negociación es una excepción, siendo la regla la contratación masiva o predispuesta”.

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La intervención estatal en la contratación privada es objetable cuando la finalidad tuitiva que se invoca no es clara y es un medio de restringir la autonomía privada. Contemporáneamente, el legislador, el juez, el jurista y todos los operadores del Derecho deben estar conscientes que su labor debe basarse en la utilización de categorías jurídicas acordes con la realidad. Fundamentalmente, la doctrina está llamada a uniformizar el lenguaje jurídico, determinar los conceptos e interpretar coherentemente las normas jurídicas. Esta labor doctrinaria en el campo negocial y contractual es importante para otorgarle adecuada tutela jurídica a la autonomía privada y limitarla racional y razonablemente. 2.

Teoría contractual de Labeón

Existe una posición la cual considera que la palabra contractus en el Derecho romano significaba una relación jurídica o el vínculo obligatorio en sí (obligación) que surgía de un acuerdo de voluntades (conventio)3: etimológicamente significaba lo contraído y lo contraído era una relación jurídica bilateral constituida4: se dice que el mérito de esclarecer el concepto romano del contrato es principalmente de un contemporáneo: del profesor español D’ORS. Sobre la base de un texto de Labeón, recogido por Ulpiano y recopilado en el Digesto 50.16.19, se afirma que la esencia del contrato romano residía en la bilateralidad de los efectos («ultro citroque obligari»): lo que da el ser al contrato es la existencia de obligaciones recíprocas. LABEÓN adoptó el uso de contractus para designar un conjunto o contraimiento obligacionalmente bilateral, es decir, aquél en que ambas partes resultan recíprocamente deudoras y acreedoras, como ocurre 3

4

DE RUGGIERO, Roberto, Instituciones de derecho civil, tomo II, volumen I, Instituto Editorial Reus, Madrid, p. 250. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, El contrato en general, Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil, primera parte, en Biblioteca para leer el Código Civil, volumen XI, tomo I, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1991, pp. 31, 340. L ÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, “Algunas consideraciones sobre el contrato, formuladas a propósito de los Artículos 1351 y 1352 del Nuevo Código Civil del Perú”, en El Código Civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano, Ponencias presentadas en el Congreso Internacional celebrado en Lima del 9 al 11 de agosto de 1985, organizado por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima y la Associazione di Studi Sociali Latinoamericani (ASSLA), Cultural Cuzco S.A. Editores, Lima, 1986, p. 371.

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en la compraventa. Tal es, en efecto, el sentido de la definición de contractus como “obligación de una y otra parte” (ultro citroque obligatio)5. En tal categoría entraron la compraventa, el arrendamiento, la sociedad. En el actum, por el contrario, se comprende el verbis o re agere (las obligationes verbis o re contractae), de los cuales son mencionados como ejemplos la stipulatio y la numeratio (el mutuo y eventualmente la solutio indebiti): éstos actos son, así excluidos implícitamente del ámbito de la categoría contractus6: “Ulpiano; Comentarios al Edicto, Libro XI.- Labeón, define en el libro primero del Pretor urbano, que unas cosas se hacen, otras se gestionan, y otras se contratan. Y ciertamente que la palabra “acto” es general, ya sea que alguna cosa se haga de palabra, ya sea que realmente, como en la estipulación, o en la entrega de cantidad; pero “contrato” significa obligación de una y de otra parte, lo que los griegos llaman synallagma, como la compra, venta, la locación, conducción y sociedad; “gestionado” significa cosa hecha con palabras”. (D.50.16.19). El contrato parecía implicar una relación jurídica o un vínculo obligatorio en sí (obligación) que surgía de un acuerdo. Podía afirmarse que la base del contrato romano residía en la bilateralidad de los efectos: el ser contrato era la existencia de obligaciones recíprocas. El vínculo jurídico obligatorio asumido voluntariamente podía constituir el contrato (acto obligatorio bilateral). Sin embargo, tales ideas no se correspondían al significado verdadero de “contrato”. BURILLO LOSHUERTOS7 dice que la doctrina romanística, acepta, en general, que en la lengua de la jurisprudencia romana contrahere tiene una significación más amplia que contractus, porque contrahere

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6

7

GUZMÁN BRITO, Alejandro, “Para la historia de la formación de la teoría general del acto o negocio jurídicos y del contrato (I), El vocabulario de la negocialidad jurídica en el Derecho romano”, en Corso di Perfezionamento e di Magister in: “Sistema jurídico romanístico, unificación del derecho y derecho de la integración (con especial atención al derecho de los contratos)”, Materiali VI, Centro di Studi Latinoamericani della Università degli Studi di Roma “Tor Vergata”, Aracne Editrice, Roma, 1998, p. 43. TALAMANCA, Mario, Istituzioni di diritto romano, Dott. A. Giuffrè Editore, S.p.A., Milán, 1990, p. 534. BURILLO LOSHUERTOS, Jesús, “Contrahere y Contractus”, en TEMIS, Revista de ciencia y técnica jurídica, Nº 13, Facultad de Derecho de la Universidad de Zaragoza, Zaragoza, 1963, p. 128.

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puede referirse también a los negocios crediticios, y además excede del ámbito de las obligaciones (contraer una amistad, contraer una enfermedad). “Lo contraído” tenía un ámbito de aplicación más amplio para indicar la conclusión de situaciones que excedían del ámbito de las obligaciones8. En efecto, el término contrato se refería genéricamente a “lo contraído”. Por ello, BURDESE indica que los juristas clásicos habían dado un significado al término contrahere más específicamente delimitado al contractum o contractus9: “Labeón; Obras póstumas compendiadas por Javoleno; libro V.- No puede considerarse que alguien vendió aquella cosa respecto de cuyo dominio se trata que no pase al comprador; sino que esto es o una locación, u otro género de contrato”. (D.18.1.80.3). De allí que la doctrina empezó a cuestionar la identificación de contrato con el synallagma griego (el contrato con respecto a sus efectos). GALLO10 explica que LABEÓN sin duda sabía de la presencia del elemento convencional en el contrato, pero definía a éste como acto productivo de obligaciones recíprocas, individualizando el género con el signo obligatio ( = acto obligante) y la nota específica con la alocución ultro citroque ( = de una parte y de la otra, traducido en el plano metafórico en la reciprocidad). Así, según LABEÓN, los griegos indicaron con synallagma la bilateralidad objetiva, que caracterizaba un sector de los actos jurídicos bilaterales (aquél precisamente de los contratos), o bien el contrato concebido como acto subjetivamente bilateral productivo de obligaciones recíprocas11. Según CANNATA12, LABEÓN definió al

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GUZMÁN BRITO, op. cit., p. 40: “[…] el verbo contrahere prácticamente carece de todo tecnicismo específico y que en general es utilizable para describir cualquier actuación bilateral para indicar bien la celebración del acto, bien su resultado, es decir, la relación generada misma”. BURDESE, Alberto, Manuale di diritto romano, ristampa de la 4a edizione, Unione Tipografico-Editrice Torinese-Utet, Turín, 1998, p. 419. GALLO, Filippo, Synallagma e conventio nel contratto, Ricerca degli archetipi della categoria contrattuale e spunti per la revisione di impostazioni moderne, Corso di diritto romano, tomo I, G. Giappichelli editore, Turín, 1992, p. 113, nota (100). GALLO, op. cit., t. I, p. 156. CANNATA, Carlo Augusto, “Contratto e causa nel diritto romano”, en Causa e contratto nella prospettiva storica-comparatistica, Palermo, 7-8 giugno 1995, a cura di Letizia VACCA, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Turín, 1997, p. 47.

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contrato como un acuerdo relativo a una operación que las partes consideraron interesante para ambas, de manera que en su conclusión se comprometían la una a través de la otra. Clarificaba esta “actitud de las partes” con la palabra griega synallagma, que significaba ni más ni menos operación, precisamente —operación de comercio, es decir que interesaba a ambas partes. Esta idea de operación será retomada en la noción de contrato-operación económica la cual será acogida por la teoría normativa del negocio jurídico. De esta manera, la doctrina romanista objeta sutilmente la noción labeoniana de contrato la cual considera únicamente sus efectos obligacionales recíprocos. Entonces, el contractus, según LABEÓN, es la obligación de una y de otra parte (ultro citroque obligatio) o la relación jurídica o un vínculo obligatorio en sí (obligación) que surgía de un acuerdo. La bilateralidad de los efectos configuraba el contrato. El ser contrato era la existencia de obligaciones recíprocas. Así, según LABEÓN, los griegos indicaron con synallagma la bilateralidad objetiva, que caracterizaba un sector de los actos jurídicos bilaterales (aquél precisamente de los contratos). El contractus es lo contraído o la relación jurídica bilateral constituida. Etimológicamente, «contractus» es el participio pasivo del verbo «contrahere», por lo cual designa genéricamente «lo contraído». Lo contraído es un negocio o, más exactamente, una obligación (negotium contractum, obligatio contracta). Entonces, el contrato es la bilateralidad de los efectos («ultro citroque obligari») o la situación de obligaciones recíprocas. Se define al contrato según los efectos obligacionales recíprocos. Esta concepción se asemeja mucho a los contratos innominados del Derecho justinianeo y sobre todo a la doctrina de la consideration que definen al contrato desde el aspecto funcional y sobre todo desde hechos objetivos. La concepción labeoniana se plasmó en una clase de contrato denominada contratos bilaterales o contratos recíprocos. El numeral 1 del artículo 261 del Código Civil de Holanda de 1992 indica que un “contrato es recíproco, si cada una de las partes asume una obligación para la obtención de la prestación y que la parte contraria se obligue como contrapartida frente a ella”. Y en el numeral 2 del mismo artículo 346

¿EXISTEN INTERCAMBIOS ECONÓMICOS SIN ACUERDO CONTRACTUAL?

coloca a la categoría del contrato recíproco como una categoría genérica de aplicación a “otras relaciones jurídicas que estén dirigidas a la realización mutua de prestaciones”. Se establece que las “disposiciones acerca de los contratos recíprocos son de aplicación analógica sobre otras relaciones jurídicas que estén dirigidas a la realización mutua de prestaciones, en cuanto la naturaleza de aquellas relaciones jurídicas no se opongan a ellos”. El Código civil holandés coloca al contrato recíproco como categoría genérica de aplicación analógica a otras relaciones jurídicas. 3.

Sistemas de contratación en el Derecho romano

A continuación describiremos los sistemas de contratación en el Derecho romano para descubrir que el “contrato” era un acto humano constitutivo de consecuencias jurídicas. BONFANTE sostenía en primer lugar que el término contractus no significaba conventio13 porque contrahere era un término genérico que aludía siempre a relaciones duraderas en contextos extrajurídicos como jurídicos. Los pasos del Digesto lo demuestran. Por el contrario, el término contractus tenía un significado estrictamente jurídico. En cuanto a contrahere, es por siempre un término genérico, que sobrepasa el contractus y sobrepasa la esfera de las obligaciones, más bien la misma esfera del derecho; en todas partes se tiene un vínculo, sea espiritual, sea material, donde se tenga un contrahere; el contractus, por el contrario, hasta el momento en que es restringido al negotium contractum, tiene una historia independiente y un uso puramente jurídico14. Asignaba a la palabra romana contractus el significado de acuerdo de dos o más personas con el fin de constituir una relación obligatoria reconocida por la ley15: la palabra romana contractus (elipsis de contractus negotii o negotium contractum), más que el acuerdo, aludía y daba realce al negocio o a la relación, causa del vínculo obligatorio. 13

14

15

BONFANTE, Pietro, Instituciones de derecho romano, traducción de la 8ª edición italiana por Luis BACCI y Andrés LARROSA, Editorial Reus S.A., Madrid, 1929, pp. 399-400, nota (2). BONFANTE, Pietro, “Il contratto e la causa del contratto”, en Rivista del diritto commerciale, industriale e maritimo, parte prima, Casa Editrice Dottor Francesco Vallardi, volume VI, Milán, 1908, p. 121. BONFANTE, Instituciones de derecho romano, cit., pp. 399-400.

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Igualmente, BETTI entendía que en el Derecho romano el término contractus designaba al acto dirigido a constituir una obligatio16. A partir de estas ideas surge la segunda posición doctrinaria la cual considera que la conventio no fue un aspecto exclusivo de la noción de contrato17. BONFANTE18 afirmó que el contractus constaba de dos elementos. El primero, originario, era la causa o el hecho objetivo, el negotium contractum, que justificaba la obligación. El otro elemento, elaborado posteriormente en la jurisprudencia clásica, era el acuerdo de las partes, el consensus o la conventio. SERAFINI19 decía que los romanos partían del concepto de que, excepto en algunos casos especiales, no bastaba el simple consentimiento de las partes (pactum, conventio) para constituir una obligación completa y civilmente eficaz: consideraban necesario que al consentimiento se agregara, sea una forma especial, sea una prestación especial, sea, finalmente, un reconocimiento especial del Derecho civil o del honorario. Estos diversos requisitos se comprendían con el nombre genérico de causa, causa civilium obligationum, causa civilis. 16

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BETTI, Emilio, Teoría general de las obligaciones, traducción y notas de derecho español por José Luis DE LOS MOZOS, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969-1970, p. 16: “El contractus es por su misma esencia, negocio creador de obligación”. ESPÍN CÁNOVAS, Diego, Manual de derecho civil español, Parte general. Obligaciones y contratos, volumen III, 6ª edición revisada y ampliada., Editorial Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1983, p. 335. BIANCA, Massimo, Diritto civile, 3, Il contratto, Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 1984, pp. 4-5: “La afirmación, frecuentemente repetida, según la cual el derecho romano no conoció el contrato en general sino sólo singulares contratos aparece al respecto insuficiente. Aquello que se trata de saber es más bien si en el momento que los Romanos alcanzaron a reconocer la eficacia vinculante del pacto, prescindieron de la dependencia a categorías típicas conocidas. En el derecho justinianeo esto aparece un resultado alcanzado. Otro problema es si los juristas romanos, sin elaborar una teoría del contrato, habían tenido la idea de la conventio como fundamento común de las varias figuras contractuales. Igualmente esto es un resultado seguramente alcanzado en el derecho postclásico mientras es controvertido si ya en la época clásica prevaleció la consideración de la importancia del ánimus, es decir de la voluntad negocial”. BONFANTE, “Il contratto e la causa del contratto”, p. 115; ID., Instituciones de derecho romano, cit., p. 400. SERAFINI, Felipe, Instituciones de derecho romano, traducción y corrección a la 9ª edición italiana por Juan de Dios Trías y Trías De Bes, tomo II, Espasa Calpe, S.A., Madrid, 1927, p. 19.

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ARIAS RAMOS y ARIAS BONET20 manifiestan que para designar el mero acuerdo de voluntades entre dos personas, los romanos emplearon las expresiones pactum, pactum conventum, pactio, conventio, consensus, y sustentaban como principio fundamental que ex nudo pacto actionem non nasci y nuda pactio obligationem non parit. No bastaba, pues, la mera convención, sino que, para que hubiese un verdadero «contrato», hacía falta la concurrencia de otro requisito21. Este requisito suele denominarse, con expresión no romana, causa civilis, y sus modalidades más características son: o una forma especial -la solemne verbal de la stipulatio, o la escritura en ciertas condiciones-, o una datio rei, entrega de una cosa. Los romanistas españoles terminan diciendo que en el Derecho moderno se da la igualdad «contrato» = «convención», en el Derecho romano hay que decir, en cambio, «contrato» = «convención» + causa civilis (forma, datio rei ): las nociones de la conventio y de la causa civilis determinaron una noción implícita de la palabra “contrato” en el Derecho romano. Entonces, la conventio no era el único elemento del contrato. La noción romana de contrato estaba explicada por el fundamento de las consecuencias jurídicas en mayor medida que la convención o el consentimiento. No bastaba la mera convención ni el mero consentimiento, sino que, para que hubiese un verdadero contrato, era necesario la existencia de la causa. La causa en sentido amplio era la condición de eficacia vinculante de los contratos. Es decir, era el fundamento de la eficacia jurídica de los contratos en el Derecho romano en general. El solo consentimiento no bastaba ni siquiera para vincular a las partes22. Por lo tanto, sobre la base de tales ideas, describiremos brevemente los sistemas de contratación en el Derecho romano.

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ARIAS RAMOS, J. y ARIAS BONET, J., Derecho romano, tomo II, 18ª edición, Editorial Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1986, p. 601. OSTI, Giuseppe, voz “Contratto”, en Novissimo Digesto italiano, diretto da Antonio AZARA e Ernesto EULA, tomo IV, Unione Tipografico Editrice Torinese, 1959, pp. 467: “El acuerdo de voluntad no es considerado idóneo para producir obligaciones”. “Hermogeniano; Epitome del Derecho, libro II.- El pacto de división, si no tuviese efecto por la tradición o la estipulación, como nudo pacto, no podrá aprovechar a nadie para una acción”. (D.2.14.45).

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Dogmáticamente, el Derecho romano se puede dividir en tres subsistemas23: “Derecho quiritario” o Derecho romano primitivo, “Derecho romano-universal” o Derecho clásico y “Derecho helenoromano”-“Derecho Justinianeo” o Derecho post-clásico. Para GROSSO24 en el “Derecho quiritario” (ius Quiritum)25 el ius civile representó el ordenamiento jurídico de los particulares por la vigencia del principio de la libre propiedad y del libre comercio26: en aquel ius civile, que se formó fuera de la intervención estatal, que respecto a esta podía presentarse como un «derecho de los privados», los particulares actos productivos de efectos jurídicos se encuadraban directamente, con la intrínseca lógica de su estructura, con la fuerza misma de la formalidad. El poder normativo de los particulares se concretó en el contrato formal de la stipulatio27 como un modo complementario de los otros contratos formales. Los intercambios de bienes y de servicios con formalidades rígidas contenían estipulaciones privadas expresas en dichos contratos. En estas estipulaciones las partes podían reglamentar privadamente sus intereses. Por lo tanto, en el Derecho romano primitivo la formalidad contractual constituyó la causa como fundamento de la producción de efectos jurídicos de los contratos. En tal sentido, la voluntad subjetiva o psicológica era irrelevante

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BONFANTE, Instituciones de derecho romano, cit., pp. 10-13; ARANGIO RUIZ, Vincenzo, Instituciones de derecho romano, traducción de la 10ª edición italiana por José M. Carames Ferro, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1973, p. 1.; DE LOS MOZOS, José Luis, El negocio jurídico, Estudios de derecho civil, Editorial Montecorvo S.A., Madrid, 1987, pp. 214-215, nota (286). GROSSO, Giuseppe, “Il problema dell’autonomia privata attraverso l’esperienza viva degli ordinamenti giuridici romani”, en Scritti giuridici en onore di Francesco Carnelutti, vol. III, Diritto Privato, Casa Editrice Dott. Antonio Milani, Cedam, Padua, 1950, p. 4. ARANGIO RUIZ, op. cit., p. 2. SOHM , Rodolfo, Instituciones de derecho privado romano, Historia y sistema, 17ª edición corregida por L. MITTEIS y traducida por W. Roces, Librería General de Victoriano Suárez., Madrid, 1928 pp. 35-36. GROSSO, Giuseppe, voz “Causa del negozio giuridico nel diritto romano”, en Enciclopedia del diritto, tomo VI, Dott. A. Giuffrè Editore, Varese, 1960, p. 533: “[…] el contrato era individualizado en la forma (como en la stipulatio), la forma creaba el efecto, y permitía la libertad contractual a las partes sea en la determinación del objeto, sea en aquella del elemento causal”.; ARIAS RAMOS, J. y ARIAS BONET, J., op. cit., tomo II, p. 613.

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jurídicamente para la contratación romana antigua28 como lo demuestra la existencia de las siguientes instituciones jurídicas: mancipatio, in iure cessio29, nexum, contrato verbis y contrato litteris30. Las variedades de los tipos de negocios se configuran externamente en una variedad de formalidades31. Según el derecho de los quirites, las formalidades típicas implicaban una exteriorización de las finalidades. En el “Derecho romano-universal”32 la contratación romana comprendía cuatro categorías33: los contratos reales, verbales, literales y consensuales tenían su fundamento en la causa civilis por medio de la res, la verbis, la litteris y el solo consensus. GORLA34 explica que si con relación al Derecho clásico, se quiere hablar de «causa» (prescindiendo de la desconcertante ambigüedad del término) en el sentido de razón que justifique la sanción de la promesa, habrá que referirse a la llamada «causa civilis». Ésta consiste en la res o entrega de la cosa en los cuatro contratos llamados reales, 28

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LÓPEZ SANTA MARÍA, op. cit., p. 372: “En el antiguo derecho, el consentimiento no es base de las obligaciones contractuales. Estas nacen automáticamente al cumplirse las ritualidades externas”. DE LA ESPERANZA MARTÍNEZ-RADIO, Antonio, “La función de la voluntad en los negocios jurídicos”, en Estudios de derecho civil en honor del profesor Castán Tobeñas, Ediciones Universidad de Navarra, tomo V, Pamplona, 1969, pp. 467-468.; D’ORS, Alvaro, Derecho privado romano, 4ª edición revisada, Ediciones Universidad de Navarra, S.A., Pamplona, 1981, pp. 216- 217. MARTÍN BALLESTERO, Luis, “De la causa en los negocios jurídicos contractuales”, en Revista general de legislación y jurisprudencia, año CIV, Nº 6, 2ª época, junio, tomo XXXII, volumen 200, Madrid, 1956, pp. 707-708. BETTI, Emilo, “La tipicità dei negozi giuridici romani e la cosidetta atipicità del diritto moderno”, en Diritto, metodo, ermeneutica. Scritti scelti, a cura di Giuliano CRIFÒ, Giuffrè Editore, Milán, 1991, p. 329. BETTI, Emilio, Istituzioni di diritto romano, ristampa inalterata della 2ª edizione, Casa Editrice Dott. Antonio Milani-Cedam, Padua, 1947, p. 10: “La segunda fase comprende, después de un primer período de desarrollo (III-I sec. a. C) caracterizado por la formación del ius gentium y del derecho pretorio [...], aquella que se suele llamar edad clásica (I-III s.d.C)”.; BONFANTE, Instituciones de derecho romano, cit., p. 11.; MARTÍN BALLESTERO, op. cit., p. 709. GROSSO, voz “Causa del negozio giuridico nel diritto romano”, cit., p. 532: “Ahora si consideramos esta categoría de los contratos, en la cual es afirmada una sistemática, vemos que ellos a su vez son reagrupados en cuatro categorías, en las cuales se dice que obligatio contrahitur re, o verbis o litteris o consensu”. GORLA, Gino, El contrato. Problemas fundamentales tratados según el método comparativo y casuístico, Exposición general, traducción y notas de comparación y adaptación al derecho español por José FERRANDIS VILLELLA, tomo I, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1959, p. 31.

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y en el carácter típico del negocio, ya consagrado por la práctica cotidiana, en los contratos consensuales y en algunos pactos (D. 2, 14, 1, § 3 y 4 y ley 7 § § 1 y 4). En cambio, en las obligaciones verbis y litteris si se habla de «causa» se aludirán no tanto a una razón justificadora de la sanción jurídica como a una forma (capaz de cualquier contenido) que sirve para identificar y concretar la voluntad de obligarse jurídicamente, voluntad de la que -más que del valor místico de la ceremonia- nace el vínculo, en la sociedad culta de la época imperial. De manera que, si también la formalidad se incorpora a la llamada «causa» como razón que justifica la sanción jurídica, esta razón puede definirse en el Derecho romano, tan genérica como tautológicamente, como la voluntad de la ley, es decir, como la voluntad de reconocer ciertos modos de obligarse y solamente estos. De esta manera, la “convención” no era un elemento suficiente para celebrar los contratos de comodato (commodatum), depósito (depositum), mutuo (mutuum) y prenda (pignus). La entrega previa de una cosa (la res)35 era el elemento necesario para la celebración de los contratos reales. En cambio, las palabras formuladas solemnemente (la verbis) constituían el fundamento de la eficacia del contrato verbal (stipulatio)36. La causa civilis de los contratos literales37 era la formalidad escrita (la litteris). Y para los contratos de compraventa (empitiovenditio), arrendamiento (locatio-conductio), mandato (mandatum) y sociedad (societas) el tipo era la justificación objetiva de la eficacia. La causa civilis como la condición de eficacia vinculante de los contratos consensuales no se identificó con la conventio o el solo 35

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DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, volumen I, Introducción, Teoría del contrato, Las relaciones obligatorias, 2ª reimpresión de la 1ª edición, Tecnos S.A., Madrid, 1979, p. 86. JÖRS, Paul, Derecho privado romano, edición totalmente refundida por Wolfgang KUNKEL, traducción de la 2ª edición alemana por L. Prieto Castro, Editorial Labor S.A., Barcelona, 1937, p. 138: “Su uso tan extendido respondió a la variedad de sus aplicaciones. Su contenido podía ser cualquiera que deseen las partes en cuanto fuera permitido por la ley; y si esta flexibilidad se pone en relación con el hecho de que el derecho romano no admitió la obligatoriedad de las convenciones no formales, se comprende que se acudiera a ella siempre que se quería dar origen a una obligación que no tuviese concedida tutela jurídica especial. He aquí por qué la stipulatio encontró aplicación en todo el ámbito del derecho privado y llegó a constituir el regulador indispensable del comercio jurídico”. ARIAS RAMOS, J. y ARIAS BONET, J., op. cit., tomo II, p. 619.

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consensus sino con la tipicidad misma: la eficacia de la voluntad sólo se reconocía por lo que atañe a la ausencia de requisitos formales o reales, pero no para quebrantar el principio romano de que los contratos debían responder a figuras típicas, ordenadas en serie cerrada y con un contenido predeterminado38. Entonces, no existió una relevancia jurídica de la conventio en detrimento de la causa civilis ya que ésta era un límite objetivo del consentimiento establecido por el ordenamiento jurídico romano. En efecto, DE COSSÍO39 precisa que no hay que incidir en el error de que la categoría de los llamados contratos consensuales significa el reconocimiento de la voluntad manifestada en el convenio como generadora de acciones, sino tan sólo que el Derecho concedía a determinadas figuras contractuales típicas (la sociedad, la compraventa, el arrendamiento y el mandato) una acción sin otra exigencia que la prestación de un consentimiento, de la misma manera que en otros casos la otorgaba cuando había mediado la entrega de una cosa, la prestación de servicio, una fórmula sacramental o una forma estricta determinada. En todos estos supuestos, la acción deriva del ordenamiento jurídico general, no del consentimiento o de la forma; esta forma y aquel consentimiento son jurídicamente eficaces en la medida en que ese ordenamiento vincula a ellos una acción, que únicamente se daba en determinados y concretos casos típicos, pero nunca con caracteres de generalidad a cualquier forma contractual que hubiesen querido las partes. LUNA SERRANO40 aclara que en el terreno de la contratación existe una diferencia notable entre el Derecho romano y el Derecho moderno, en cuanto que aquél prestaba su fuerza coactiva a un número circunscrito y prefijado de contratos, fuera del cual las convenciones podían tener validez social pero no tutela jurídica, de modo que la voluntad de los 38

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PUIG BRUTAU, José, Fundamentos de derecho civil, tomo II, volumen I, Doctrina general del contrato, 2ª edición ampliada, Bosch, Casa Editorial S.A., Barcelona, 1978, p. 25. DE COSSIO, Alfonso, Instituciones de derecho civil, tomo I, Parte general, Derecho de obligaciones, 1ª edición, en Alianza Universidad Textos, Alianza Editorial S.A., Madrid, 1977, pp. 244-245. LUNA SERRANO, Agustín, “La autonomía privada”, en Elementos de derecho civil, I, Parte general de derecho civil, volumen III, El derecho subjetivo, por LACRUZ BERDEJO, José Luis, LUNA SERRANO, Agustín y RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco, Librería Bosch, Barcelona, 1984, p. 146, nota (2).

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contratantes no tenía fuerza para crear un vínculo de obligación entre ellos sino era vertida en el molde predeterminado de uno de los tipos de contrato admitidos y protegidos por el ordenamiento. Incluso cuando las necesidades del tráfico exigieron la ampliación del elenco de los contratos autorizados -entre ellos, la misma emptio-venditio, que no era considerada en el Derecho romano primitivo como contrato creador de obligacionesse mantuvo la regla de principio de que los contratos no homologados por el ordenamiento carecían de fuerza de obligar. Así, en el Derecho romano un número determinado de contratos atribuía objetivamente efectos jurídicos tuteladas por una actio. Sobre los contratos en el Derecho romano clásico BETTI41 decía que la idoneidad de producir efectos jurídicos dependía de una formalidad solemne (contratos verbales y literales) y de una función típica (contratos reales y consensuales): por tanto, aquello que sobresale en el negocio del derecho clásico es el tipo objetivo del acto: tipo, que aparece caracterizado o de la forma solemne, o de la función práctica, o de la una o de la otra, según se trate de un negocio formal-abstracto, o de un negocio causal, o bien de un negocio formal y causal en conjunto. Esto caracteriza el negocio jurídico clásico como un acto de autonomía privada, correspondiente a tipos prefijados, que el derecho junta efectos jurídicos conformes a la declaración solemne (negocio formal) o a la función práctica que caracteriza el tipo (negocio causal). Es decir, la autonomía privada que es caracterizada o de la forma de la declaración y de la forma del negocio (en los negocios formales) o de la función económico social (en los negocios causales), debe conformarse exactamente, en sus actividades negociales, a los tipos fijados de modo vinculante42. Entonces, la autonomía privada estaba bastante restringida ya que su poder de actuación era inidóneo de producir efectos jurídicos43. Sin embargo, debemos tener presente que la doctrina romanista considera que la causa civilis cumplía una doble función: era limitadora 41 42

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BETTI, Istituzioni di diritto romano, cit., p. 113. BETTI, “La tipicità dei negozi giuridici romani e la cosidetta atipicità del diritto moderno”, cit., p. 353. JORDANO BAREA, Juan Bautista, “Los contratos atípicos”, en Revista general de legislación y jurisprudencia, año CI, 2ª época, Nº 7 y Nº 8, julio-agosto, Madrid, 1953, pp. 52-53: “De esta suerte, en Derecho romano la autonomía de la voluntad sólo existía en el sentido de una «libertad de contratar», es decir, de aceptar o no el vínculo negocial tal y como era dado por el ordenamiento, pero no en el sentido de una «libertad contractual» capaz de forjar libremente aquel vínculo”.

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de la eficacia del consentimiento y era productora directa del efecto jurídico. Es decir, era el fundamento de la eficacia jurídica de los contratos en el Derecho romano en general; y su elemento estructural: el solo consentimiento no bastaba ni siquiera para vincular a las partes44. En el Derecho romano clásico la causa civilis se identificaba con la res, la verbis, la litteris y el tipo con la finalidad de obtener tutela jurídica por parte del ordenamiento jurídico romano. Así, la tipificación abarca tanto las formalidades como los contenidos negociales de los negocios jurídicos reconocidos como no formales, es decir de aquellos supuestos de hechos negociales que no están ligados a una forma rígida, pero consisten en una declaración pronunciada según la libre disposición de las partes45. Con ello se dio la posibilidad de que los privados configuraran su reglamento contractual a pesar de los tipos determinados jurídicamente. En efecto, la stipulatio era el contrato formal que integraba cláusulas expresas a otros contratos romanos. Tales cláusulas expresas consistían en un reglamento con cualquier contenido en cuanto fuera calificado jurídicamente. Sin embargo, este reglamento privado no podía encajar en otras formalidades típicas del Derecho romano clásico. GORLA46 asevera que en el Derecho clásico tal tipicidad obedece también a la rigidez del sistema procesal de las acciones y al conservadurismo de aquel pueblo. Pero se justifica, sobre todo, por la circunstancia de que la stipulatio, como forma de uso común, sentida en el ambiente social y transformada por la práctica (especialmente con la atenuación del requisito de la presencia de las partes), ofrecía un esquema o molde lo suficientemente amplio y elástico para dar cabida a cualquier contenido contractual. BUCKLAND y MCNAIR47 señalan lo que constituye el punto central del pensamiento jurídico romano en materia de contratos, 44

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G ETE-A LONSO Y C ALERA, María del Carmen., Estructura y función del tipo contractual, Bosch, Casa Editorial, S.A., Barcelona, 1979, p. 423. BETTI, “La tipicità dei negozi giuridici romani e la cosidetta atipicità del diritto moderno”, cit., p. 332. GORLA, op. cit., pp. 31-32. BUCKLAND y MCNAIR, Roman Law and Common Law, 2ª edición adicionada por F. H. LAWSON. Cambridge, 1952, p. 267 y p. 269., citados por PUIG BRUTAU, op. cit., tomo II, volumen I, pp. 23-24.

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caracterizado por la contraposición entre las figuras contractuales reconocidas singularmente y, además de contenido típico o fijamente determinado y, por otra parte, la promesa unilateral, rígidamente formalista, pero con indeterminación de su contenido que podía ser expresado en cada caso. La especial técnica, a la vez rígida y flexible, de los contratos romanos consistía en señalar unos tipos determinados y precisar minuciosamente su contenido, y al mismo tiempo utilizar un negocio jurídico rigurosamente formal, la stipulatio, que permitiera recoger todo lo que no podía encajar en las formas típicas reconocidas. Como dicen los autores, no sólo podía ser usada la stipulatio para dar validez a los acuerdos que quedaban fuera o entre los varios contratos reales y consensuales, sino que debió ser la manera corriente de celebrar un contrato que, a pesar de corresponder a uno de los tipos dotados de sus acciones particulares, debía contener ciertas cláusulas especiales convenidas entre las partes. La protección por parte del ordenamiento jurídico romano de los intereses privados relevantes se concretizaba en los tipos contractuales como justificación de la eficacia de los contratos. Dicha justificación era la causa de los contratos. En efecto, la causa era la formalidad en los contratos formales (I.3.15.pr48; I.3.2149), la entrega

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“La obligación verbal se contrae por medio de una pregunta y una respuesta, lo que tiene lugar cuando estipulamos que se nos dé o se haga algo a nuestro favor. De aquí nacen dos accione: la “condicción”, si lo que se estipuló era una cosa determinada,y la “acción por lo estipulado” (actio ex stipulatu), si era indeterminada. El nombre de estipulación viene de que los antiguos stipulum quería decir firme, quizá tronco (stipes)”. “En otro tiempo se contraía por escrito la obligación, que se decía hecha “por medio de inscripciones en los libros de cuenta” (nominibus); lo que actualmente ya no se practica. Pero si hubiese reconocido por escrito ser deudor de una cantidad –que, a pesar de lo dicho por él, no se había entregado realmente- y deja de pasar mucho tiempo sin aclarar las cosas, no puede luego alegar la circunstancia de que el dinero no le había sido entregado, pues así se ha resuelto reiteradamente. De aquí que cuando ya ha pasado el tiempo de hacer oportuna alegación, uno está obligado solamente por el escrito; y que de la escritura nace una “condicción”, siempre que no exista obligación verbal. El plazo fijado por las constituciones imperiales para hacer valer la circunstancia de no haber recibido el dinero era largo y se extendía hasta cinco años; pero para que los acreedores no estén durante tanto tiempo en peligro de ver defraudados sus intereses, hemos reducido el plazo en virtud de una constitución nuestra, de suerte que ahora no puede exceder de los dos años”.

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en los contratos reales (I.3.14.pr 50), y el tipo en los contratos consensuales (I.3.22.pr51; I.3.22.152 ; I.3.22.253; I.3.22.354). Los contratos formales generaban obligaciones contraídas verbalmente con formalidades especiales. Su contenido podía ser cualquiera que deseasen las partes en cuanto fuera permitido por la ley. Eran acuerdos que no encajaban totalmente en los contratos reales y consensuales por la incorporación de cláusulas especiales convenidas entre las partes. Los contratos reales generaban una obligación que resultaba de la recepción de una cosa. El acto de recibirla generaba responsabilidad. Los contratos consensuales tenían que responder a figuras típicas, ordenadas predeterminadamente. El tipo constituyó la causa en tales contratos con rasgos característicos de la compraventa, del arrendamiento, de la sociedad y del mandato. En efecto, según el paso (D.2.14.1.3), el consentimiento constituyó un elemento del contrato pero no era el contrato. En los pasos (D.2.14.7.pr) (D.2.14.7.1) se puede deducir que las convenciones no necesariamente producen contratos y por los pasos (D.2.14.7.2) (D.2.14.7.3) (D.2.14.7.4) el simple pacto o convención no produce obligación. Por ello, en el Derecho romano la causa es el elemento fundamental de los contratos, y que cumple a su vez la función de ser 50

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“La obligacion se perfecciona por la entrega de la cosa (re), cuando, por ejemplo, se da en mutuo. Se entregan en mutuo las cosas que se pesan, cuentan o miden, como vino, aceite, trigo, dinero en efectivo, cobre, plata u oro. Estas cosas las entregamos -contándolas, o midiéndolas, o pesándolas- para que se hagan propiedad del que las recibe y más tarde nos sean devueltas otras tantas de la misma naturaleza y calidad, no las mismas. De aquí viene el nombre de mutuo, porque yo te entrego a ti cualquiera de estos objetos para que de mío se haga tuyo (ut ex meo tuum fiat). De este contrato nace la accion llamada “condicción” (condictio)”. “En los contratos de compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato, las obligaciones nacen del mero consentimiento”. “Se dice que la obligación se contrae por el solo consentimiento, porque no se requiere en absoluto la redacción de un escrito, ni de la presencia de las contratantes, ni tampoco la entrega de una cosa, para que nazca la obligación, sino únicamente que los que celebran el contrato estén de acuerdo”. “Por tanto, esta clase de contratos también se celebra entre ausentes, utilizando unar carta o un mensajero”. “Además en estos casos, las partes se obligan entre sí a lo que la equidad exija, mientras que en las obligaciones verbales uno pregunta taxativamente y otro responde”.

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la razón justificadora de la existencia del contrato, ya que el simple pacto, es decir, el mero acuerdo de voluntades al no tener causa, no es contrato y por ello no engendra una obligación y una acción, sino simplemente una excepción55. Así, pues, en los contratos verbales, las obligaciones nacían no del consentimiento, sino del cumplimiento de la formalidad verbal, mientras que en los contratos literales las obligaciones nacían del cumplimiento de la formalidad literal. Por su parte en los contratos reales, las obligaciones nacían del cumplimiento de la entrega de la cosa, mientras que en los contratos consensuales en la tipicidad contractual56. La fuente del vínculo en las cuatro categorías típicas (contratos verbales, literales, reales y consensuales) aparecía sobre todo en el negotium contractum, en la objetividad de sus requisitos formales o materiales57. Por tanto, la causa era la cualidad de ciertos actos que permitía atribuirles eficacia vinculante de las disposiciones contractuales58. La causa del contrato en el Derecho romano era la fuerza vinculante de los modelos contractuales que el Derecho positivo reconocía como dotados de acción civil: causa era la justificación de delimitar una serie cerrada de figuras contractuales. Siendo esto así, puede señalarse que en el Derecho romano clásico existió una noción de causa como 55

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TABOADA CÓRDOVA, Lizardo, La causa del negocio jurídico, Editora y Distribuidora Jurídica Grijley, E.I.R.L., Lima, 1996, pp. 90-91. TABOADA CÓRDOVA, op. cit., pp. 87-88. ASTUTI, Guido, voz “Contratto (diritto intermedio)”, en Enciclopedia del diritto, tomo IX, Dott. A. Giuffrè Editore, S.p.A., Varese,1961, p. 760. “Ulpiano; Comentarios al Edicto, libro IV.- Antes bien, a veces forma la misma acción, como en los juicios de buena fe; porque solemos decir, que los pactos convenidos se contienen en los juicios de buena fe. Mas esto se ha de entender así, que, si los pactos subsiguieron inmediatamente, estén comprendidos también por la parte del actor; mediando intérvalo, ni lo estarán, ni valdrán, si demandare, a fin de que el pacto no nazca acción. Como, por ejemplo, se convino después del divorcio, que no se devolviera la dote en el tiempo de dilación establecido, sino inmediatamente; esto no valdrá, para que no nazca acción del pacto. Lo mismo escribe Marcelo. Y si en la acción de tutela se convino que se paguen mayores intereses que los que se establecieron, no tendrá lugar, para que del pacto no nazca acción; porque se comprenden aquellos pactos que dan la ley al contrato, esto es, los que se hicieron en el comienzo del contrato. Sé que lo mismo se respondió por Papiniano, y que si, mediando intervalo después de la compra, se conviniese alguna cosa extraña a la naturaleza del contrato, no se puede por esta causa ejercitar acción de compra conforme a la misma regla, para que no nazca acción del pacto; lo que también se habrá de decir en todos los juicios de buena fe. Mas por la parte del reo tendrá lugar el pacto, porque suelen también aquellos pactos, que después se interponen, producir excepciones”. (D.2.14.7.5).

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elemento del contrato, en el sentido que ella era siempre el fundamento obligatorio o la razón justificadora de la sanción jurídica del mismo59. En el “Derecho Justinianeo”60, el contrato innominado era el paradigma de este sub-sistema y se divide en cuatro figuras jurídicas: do ut es (doy para que des), do ut facias (doy para que hagas), facio ut des (hago para que des) y facio ut facias (hago para que hagas)61. Según ARIAS RAMOS y ARIAS RAMOS BONET62 los contratos son innominados porque no fueron reconocidos como figuras singulares, sino que se abarcó en general, en la protección jurídica que significa la actio para exigir la obligación, a toda hipótesis en la cual, conviniéndose que uno de los contratantes cumpla determinada prestación en correspondencia a otra que en su favor realiza el que con él contrata, éste ha ejecutado ya la que a él le incumbía. El ordenamiento jurídico romano no los consideraba figuras jurídicas particulares pero eran tutelados genéricamente en el sentido de atribuir al contratante que había ejecutado la prestación el derecho de exigir el cumplimiento de la prestación acordada al deudor. Por lo tanto, el contrato innominado requería no sólo de la conventio sino de la causa civilis que consistía en la ejecución de una de las prestaciones debidas. GETE-ALONSO Y CALERA63 afirma que el concepto de causa se toma de la propia derivación o creación de estos contratos, de la teoría de las «condictiones» de una parte y de otra de la «res» que se requiere en los contratos reales nominados. La causa civilis del Digesto es, directamente, la «condición de eficacia obligatoria» de esta clase contratos y obligaciones contractuales. Dice la jurista española que la causa viene representada por la dación o el hecho de presente: datio vel factum: Conventio + algo ya ejecutado– en el sentido de comprender tanto la dación como el hecho. 59 60

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TABOADA CÓRDOVA, op. cit., p. 88. BETTI, Istituzioni di diritto romano, cit., pp. 10-11: “En la fase postclásica y justinianea (secc. IV y V d. C. hasta la compilación del Corpus iuris civilis, que es de los años 529-34) se inicia aquel desarrollo del derecho romano fuera del nativo ambiente cultural, que proseguirá en oriente, desembocando al derecho bizantino, y en occidente, dando vida al derecho romano-común de varios países europeos”. BONFANTE, Instituciones de derecho romano, cit., p. 402; JORDANO BAREA, op. cit., pp. 53-54; DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, op. cit., p. 86. ARIAS RAMOS y ARIAS BONET, op. cit., tomo II, p. 634. GETE-ALONSO Y CALERA, op. cit., pp. 396-397.

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GORLA64 explica que en el Derecho postclásico y sobre todo en el justinianeo se llegó a conceder una acción procesal, la actio praescriptis verbis, para cualquier promesa o convención sinalagmática (o sea, para los llamados contratos «innominados»). Pero sólo se concedía esta acción cuando una de las partes hubiera realizado ya su prestación; es decir, cuando a cambio de la promesa que pretendía hacer valer en juicio hubiera dado o hecho algo. A esta prestación -de dar o hacerya realizada, se la llamaba «causa data ». No era suficiente la simple convención bilateral o sinalagmática, como por ejemplo la convención (obligatoria) de permutar dos cosas: era preciso haber entregado ya una de ellas para que la promesa de entregar la otra pudiera dar lugar a una acción judicial. Hasta el momento de realizarse dicha entrega por una de las partes, ambas promesas eran revocables; en otros términos, desde el punto de vista jurídico, el contrato, como vínculo, no estaba todavía formado. La prestación o «causa data» era, pues, un elemento de formación del contrato. GORLA65 añade que cuando, por ejemplo, uno se obligaba a transmitir la propiedad de una cosa a cambio de otra, o hacer algo a condición de una prestación cualquiera por parte del otro contratante, era evidente la necesidad de proteger mediante una acción el derecho del contrayente que, por su parte, ya había cumplido la prestación pactada, para exigir su cumplimiento del otro contrayente. Convencidos de esto los jurisconsultos, admitieron, primero, que aquel que por su parte había ya cumplido la prestación, podía reclamar su cumplimiento al otro contrayente que no hubiera realizado la contraprestación, por medio de una condictio (c. causa data causa non secuta), y más tarde reconocieron en aquella prestación una causa civil de obligar análoga a la entrega de la cosa en los contratos reales, y la defendieron mediante acciones in factum o acciones civiles praescriptis verbis66. Como lo expresa TABOADA CÓRDOVA67, la fuerza vinculante de los contratos innominados reposaba en esquemas legales no previstos específicamente: para la existencia de éstos contratos se aceptaba predeterminadamente la existencia de un esquema legal genérico 64 65 66 67

GORLA, op. cit., p. 32. Ibid., loc. cit. SERAFINI, op. cit., tomo II, pp. 21-23. TABOADA CÓRDOVA, Lizardo, “La tipicidad en la teoría general del negocio jurídico”, en El jurista. Revista peruana de derecho, año I, mayo, Nº 2., Lima, 1991, pp. 23-24.

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(molde genérico justificativo de la fuerza vinculante de un gran número de figuras contractuales). La causa del contrato innominado se configuró en las figuras “doy para que des”, “doy para que hagas”, “hago para que des” y “hago para que hagas”. El contratante que ya había cumplido la prestación, podía reclamar su cumplimiento al otro contratante que no hubiera realizado la contraprestación: “Pomponio; Comentarios a Quinto Mucio, libro XXXIX.- Como no está completo el número de las acciones, por esto se requieren muchas veces acciones por el hecho. Pero también a aquellas acciones, que están manifiestas en las leyes, si la ley fuera justa y necesaria, las suple el Pretor en lo que le falta a la ley, lo que hace en la ley Aquilia dando acciones por el hecho, acomodadas a la ley Aquilia; y esto lo exige la utilidad de aquella ley”. (D.19. 5. 11). “Ulpiano; Comentarios al Edicto, libro XXXI.- Me rogaste que te diese dinero prestado, y no teniéndolo yo, te di una cosa para que la vendieras, y te utilizaras del precio; si no la vendiste, o si ciertamente la vendiste, pero no recibiste el dinero en mutuo, es más seguro que ejercites, como dice Labeón, la acción praescriptis verbis, cual si entre nosotros se hubiera gestionado cierto negocio de contrato propio”. (D.19.5.19 pr). La fuerza vinculante de los contratos innominados se sustentaba en modelos legales genéricos de un gran número de figuras contractuales nuevas. Por eso, el ordenamiento jurídico romano tutelaba a los contratos innominados en el sentido de otorgar al contratante que había ejecutado la prestación, el derecho de exigir el cumplimiento de la prestación acordada al deudor. Era evidente la necesidad de proteger mediante una acción el derecho del contratante que ya había cumplido la prestación pactada, para exigir su cumplimiento del otro contratante: “Paulo; Cuestiones, libro V.- Mi hijo natural te presta servidumbre, y tu hijo a mi; se convino entre nosotros, que tú manumitieras al mío y yo al tuyo; yo lo manumití, y tú no lo manumitiste; se preguntó, por qué acción me estarás obligado. En esta cuestión puede verse el tratado de todo lo que se da por causa de una cosa, el cual compete en estos casos. Porque o te doy para que des o doy para que hagas, o hago para que des, o hago para que hagas; en cuyos casos se pregunta qué obligación nazca”. (D. 19. 5.5. pr). 361

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Los contratos innominados y la ejecución de la prestación debida eran dos ideas vinculantes (D. 2.14.7.2). En efecto, para los juristas romanos lo importante era la regulación jurídica de actos humanos económicamente relevantes que pudieran satisfacer necesidades. La denominación de tales actos era una situación accesoria: “Celso; Digesto, libro VIII.- Porque cuando faltan los nombres vulgares y usuales de las acciones, se ha de ejercitar la de praescriptis verbis” (D.19.5.2). “Juliano; Digesto, libro XIV.- A la que es necesario recurrir cuando existen contratos cuyos nombres no han sido manifestados en el derecho civil”. (D.19.5.3). “Ulpiano; Comentarios a Sabino, libro XXX.- Porque por, la naturaleza de las cosas se hizo que sean más los negocios, que las palabras” (D.19.5.4.). Por eso, la tipicidad del sistema contractual romano no restringía la posibilidad de efectuar contratos innominados y además tenían a disposición el intrumento de la stipulatio: era un contrato formal verbal, pero por un lado los requisitos de forma eran apenas un velo y la praxis cambiaba los verba en scripta; y por otro lado la libertad de forma era compensada por el surgimiento del requisito de la causa, por la cual su falta podía ser alegada para paralizar la acción68. En efecto, el ius honorarium consideraba relevante la existencia o licitud de la causa mediante los remedios pretorios de la exceptio doli o de la denegatio actionis. En la hipótesis frecuente de estipulación en garantía de un mutuo, si el acreedor exigía al promitente la devolución de una cantidad no entregada, la jurisprudencia lo defendía con la concesión de una exceptio doli con la que el demandado tenía la posibilidad de probar la falta de causa de la acción. Por la constitución de Antonino Pio del 215 d.C., la exceptio non numeratae pecuniae del demandado tenía en la estipulación documentada el efecto de invertir la carga de la prueba que correspondía al acreedor estipulante sobre la relación que justificaba el pago y, en definitiva la causa del negocio. Mas tarde se concede una querella non numeratae con la que el deudor 68

BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Un problema dogmatico nella cultura privatistica dell’età moderna, I. Il cinquecento, Il diritto nella storia, Collana coordinata da Umberto SANTARELLI, 5, G. Giappichelli Editore, Turín, 1997, p. 48.

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promitente podía accionar contra el acreedor para obtener la anulación de la estipulación69. Junto a la estipulación, al contrato obligatorio abstracto, y al numerus clausus de determinados tipos de contratos causales obligatorios existía en el derecho clásico la datio ob rem. Se trataba de que se hiciera una prestación para un fin determinado: ob rem vero datur, ut aliquid sequatur, como dice POMPONIO en el Digesto de J USTINIANO , D.12,6,52. La datio ob rem era un importante complemento de los tipos contractuales obligatorios. Pues todo resultado y con ello toda prestación, presupuesto que fuera non inhonesta, podía acordarse como resultado de una datio ob rem. Es cierto que en virtud de la datio ob rem no surgía ninguna acción según el Derecho clásico para exigir el resultado perseguido con la prestación, si éste consistía en una prestación del accipiens de la datio ob rem. Pero con la condictio podía exigirse la devolución de la datio ob rem: re non secuta, es decir, cuando no se realizaba la prestación del accipiens acordada como fin de la datio ob rem. En la codificación justinianea se trata de la condictione causa data causa non secuta en el Digesto, D. 12, 4, y de la condictione ob causam datorum en el Codex, C.4, 6, y estos términos se han mantenido hasta hoy. Condictio causa data causa non secuta quiere decir: la condictio cuando se ha pactado una causa que no se ha realizado. Condictio ob causam datorum quiere decir: la condictio de la prestación realizada en consideración a una causa. La palabra causa tiene el mismo sentido en el título del Digesto que en el Código. Causa es la razón por la que se realiza la datio. La causa puede ser una prestación del accipiens, pero también cualquier otra circunstancia por cuya razón la datio se hace70. La construcción de los contratos innominados es retomada por la doctrina de la consideration. Una promesa que quiera definirse seria viene en efecto emitida solamente en vinculación a una contraprestación; y es por eso lógica consecuencia de tal afirmación 69

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GARCÍA G ARRIDO, Manuel, “Causa contractual en el Derecho intermedio: influencia de glosadores y canonistas en las partidas y el ordenamiento de Alcalá”, en Causa e contratto nella prospettiva storica-comparatistica, cit., pp. 176-177. FLUME, Werner, El negocio jurídico, traducción de José María Miquel González y Esther Gómez Calle, 4ª ed., no modificada, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998, pp. 202-203.

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negar accionabilidad a la promesa que carezca de consideration, salvo que se manifiesten forma particular, es decir solemne71. De esta manera, la contraprestación o el correspectivo era el sacrificio (consideration) al igual que la ejecución de la prestación en los contratos innominados. Ambos eran hechos objetivos que configuran el contrato. Junto a los contratos innominados, estaban los pactos72 “vestidos” que eran las convenciones que estaban dotadas excepcionalmente de protección jurídica y los pactos “nudos” los cuales estaban desprovistos de tutela jurídica. Los pactos eran acuerdos de voluntades que no generaban efectos jurídicos según la regla general de la contratación romana ex nudo pacto actionem non nasci (el pacto nudo o el sólo consentimiento no genera consecuencias jurídicas) pero excepcionalmente existieron un cierto número de pactos provistos de tutela jurídica a través del vestimentum o de la causa civilis. La causa civilis era el vestimentum de la conventio porque el nudo pacto (el sólo consentimiento) carecía de eficacia vinculante. Los pactos eran acuerdos que no producían efectos jurídicos pero estaban dotadas excepcionalmente de protección jurídica cuando formaban parte del contrato. Sobre los contratos innominados y los pactos “vestidos”, somos de la opinión que en este sub-sistema la conventio careció de la eficacia jurídica73. Por otro lado, no queda claro que la voluntad era subjetiva o psicológica en la contratación privada romana. En todo caso, la voluntad por sí sola no era suficiente: “Papiniano; Respuestas, libro II.- Se determinó que en las convenciones se atienda a la voluntad de los contratantes más bien que a las palabras. Así, pues, cuando los munícipes hubieren dado en arrendamiento un fundo tributario con la condición de que le perteneciera al heredero del que lo tomó, pudo ser transferido también al legatario el derecho de los herederos”. (D.50.16.219).

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ZWEIGERT, Konrad y Hein KÖTZ, Introduzione al diritto comparato, Istituti, II, edizione italiana a cura di Adolfo DI MAJO e Antonio GAMBARO, traduzione di Estella Cigna, Dott. A. Giuffrè Editore, S.p.A., Milán, 1995, p. 99. SOHM, op. cit., pp. 357-358.; JÖRS, op. cit., p. 271; JORDANO BAREA, op. cit., pp. 54-55. LÓPEZ SANTA MARÍA, op. cit., p. 373.

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De acuerdo al texto transcrito, la palabra voluntad podría entenderse de diferentes maneras como el querer consciente, el objeto del querer, el contenido del querer, el fin perseguido o la facultad del querer como hecho psíquico interno. Era necesario la exteriorización de la voluntad: «Paulo; Comentarios al Edicto, libro III.- Nos obligamos no por forma de la escritura, sino por el sentido que expresa la escritura; porque se determinó que no valiese menos lo que se significase por escrito, que lo que con palabras articuladas con la lengua.» (D. 44.7.38). “Ulpiano; Comentarios a Sabino, libro XLV.- En las estipulaciones, y en los demás contratos, nos atenemos siempre a lo que se trató; o si no apareciera lo que se trató, será consiguiente que nos atengamos a lo que es frecuente en la región en que se trató. Luego ¿qué se dirá, si no apareciera costumbre de la región, porque hubo diversidad? La suma ha de ser reducida al que sea su menor importe”. (D. 50.17.34). “Meciano; Fideicomisos, libro XII.- En las declaraciones ambiguas se ha de atender principalmente al sentido del que las pronunció”. (D.50.17.96). Entonces, la voluntad como acontecimiento psíquico no era el elemento esencial del contrato por cuanto debía ser declarada. La voluntariedad no era un aspecto determinante en la producción de consecuencias jurídicas. El elemento determinante del consentimiento era la voluntad exteriorizada: “Paulo; Comentarios a Sabino, libro V.- Escribió Labeón, que la oscuridad de un pacto más bien debe perjudicar al vendedor, que lo hubiere expresado, que al comprador, porque pudo, estando íntegro el negocio, expresarlo con más claridad”. (D.18.1.21). “Ulpiano; Comentarios al Edicto, libro LXXVI.- Una cosa es vender, y otra es prestar su consentimiento al que vende”. (D.50.17.160 pr). Dicha voluntad exteriorizada era calificada por el ordenamiento jurídico romano para la producción de consecuencias jurídicas. Entonces, los contratos innominados eran objetivamente tutelados por su causa civilis como condición de eficacia vinculante: la causa civilis74 74

GETE-ALONSO Y CALERA, op. cit., pp. 428-429: “Las obligaciones que nacen de CONTRATO (concepto que interesa que sea general) son causadas: Tienen, o mejor dicho, deben estar acompañadas, necesariamente, de una causa, de un fundamento de obligatoriedad. La unificación, ahora, se lleva al grado

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era el fundamento jurídico (condición de eficacia) de las consecuencias jurídicas y el elemento estructural del contrato. Por consiguiente, la causa era considerada como un elemento estructural y un fundamento de las consecuencias jurídicas en el Derecho romano post-clásico, en el Derecho bizantino y también en el Derecho intermedio. D ÍEZ -P ICAZO Y P ONCE DE L EÓN 75 dice con razón que la jurisprudencia medieval, desde los glosadores hasta los intérpretes del siglo XV, continuaron moviéndose alrededor de los esquemas del sistema romano justinianeo, al que permanece sustancialmente fiel aunque sin renunciar a algunos desarrollos conceptuales. Los autores de este período conservan la antítesis fundamental entre contractus y pacta, o, por usar la fórmula por ellos empleada, entre pacta vestita y pacta nuda. El sistema de contratos continúa siendo presentado como un sistema de causas o de figuras típicas reconocidas como fuentes de obligaciones, que se agrupan en las categorías tradicionales de contratos nominados (formales, reales, literales y consensuales) e innominados. Se mantiene también el principio “nudum pactum obligationem non parit ”, al cual se atribuye una importancia fundamental, de suerte que, con arreglo al pensamiento de los intérpretes medievales, el contractus es fuente de una obligatio civilis, mientras que el nudum pactum da vida únicamente a una obligatio naturali. Para terminar la breve descripción sobre los sub-sistemas de contratación en el ordenamiento jurídico romano, debemos manifestar que la idea de la causa se identificó con la idea de tutela jurídica de los contratos mediante el sistema romano de actiones. La condición de eficacia jurídica de los contratos del Derecho romano significaba poder acceder a la tutela jurisdiccional del ordenamiento jurídico romano que establecía directamente los efectos jurídicos. Lo concluyente para

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máximo, ya que la división entre CONTRATOS NOMINADOS-CONTRATOS INNOMINADOS-PACTOS se queda en los puros límites gramaticales o adjetivos, de modo tal que son únicas, las causas: consensus, verbis, literis, res -en la que se incluye tanto a los nominados reales como a los innominados-, y tampoco se distingue, entre ellas, según el momento en el que aparecen entrando en juego. De todo esto, la primera conclusión que puede establecerse es ésta: TODA OBLIGACION DIMANANTE DE CONTRATO DEBE SER CAUSADA. De la que deriva, necesariamente, la segunda: LA CAUSA SE REFIERE a la OBLIGACION CONTRACTUAL como elemento generador –y fundamentador– de ésta”. DÍEZ PICAZO Y PONCE DE LEÓN, op. cit., volumen I, p. 87.

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el Derecho romano era el otorgamiento preestablecido de acciones a determinadas figuras contractuales, previamente determinadas, y el reglamento de las partes no podía ir más allá de la aceptación de uno de esos tipos los cuales permitían formular una reclamación en un proceso. Entonces, el reglamento de las partes no podía establecer acuerdos vinculantes diferentes al número de los tipos contractuales legalmente predeterminados. Esta afirmación encuentra sustento en la idea del contrato. Concebido el contrato como un negocio, era la unidad e identidad del negocio, en las múltiples vicisitudes que podía originar, también dependientes de elementos de hecho ulteriores a él conexos, que justificaba la unidad y la identidad de la acción concedida para tutelar todas las pretensiones justificables76. DE COSSÍO77 asevera que los antiguos ordenamientos, y más concretamente el romano, consideraban que lo decisivo no era tanto la forma como el reconocimiento de la relación jurídica que pretendía crearse por el ordenamiento general; es decir, que se dotaba de acción a determinadas figuras contractuales, previamente establecidas, y la voluntad no podía ir más allá de la aceptación de uno de esos tipos, únicamente que permitían formular una reclamación en juicio; no era la voluntad ni la forma el origen de las obligaciones, sino el ordenamiento jurídico que las establecía, en cuanto declaraba que en determinados supuestos se concedería acción a quienes hubieren desenvuelto determinadas solemnidades. Fuera de los tipos legalmente establecidos la voluntad individual no podía establecer pactos vinculantes, es decir, que aparecía limitada no sólo formalmente, sino también por el número de los tipos contractuales que podían ser actuados por las partes, mediante el cumplimiento de esos requisitos formales, ya que la voluntad se limitaba a adherirse a uno de esos tipos preestablecidos. PUIG BRUTAU78 expresa que en los ordenamientos primitivos el simple acuerdo de voluntades no generaba obligaciones, sino que era necesario que se trate de actos que puedan corresponder a los que tienen concedida acción en juicio. Eran los que en Derecho romano correspondían a una causa civilis obligandi. La causa aparece entonces 76 77 78

OSTI, op. cit., p. 470. DE COSSIO, op. cit., tomo I, p. 249. PUIG BRUTAU, op. cit., tomo II, volumen I, p. 31.

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como la cualidad de ciertos actos que permite a los tribunales reconocerles eficacia creadora de obligaciones. En el Derecho romano, el sistema contractual sirvió de base para la distinción de los contratos según el fundamento a que respondían: la característica esencial de todo contrato residía principalmente en el hecho de que se producía su acción protectora. Concluye SOHM79 diciendo que a través de su historia, el Derecho romano se mantiene fiel al principio de que no toda promesa contractual es válida y exigible, sino que precisa la existencia de un fundamento jurídico -causa civilis- para contrastar y hacer ejecutivo en Derecho el consentimiento que sirve de base a la obligación. De aquí el sentido estricto, preciso, que la palabra contractus tiene en la técnica romana. “Contrato”, para los juristas, no es todo acuerdo de voluntades, sino exclusivamente aquel que da base a obligaciones sancionadas por una acción civil. El ordenamiento jurídico romano consistía en un sistema de acciones. La condición de eficacia jurídica de los contratos del Derecho romano significaba poder acceder a la tutela jurisdiccional del ordenamiento jurídico romano. Dicho ordenamiento establecía directamente los efectos jurídicos. El Derecho romano señalaba que todo contrato debía tener un fundamento jurídico para la producción de consecuencias jurídicas. En tal sentido, un contrato era calificado como tal en el Derecho romano por un fundamento. La característica básica de todo contrato era que producía situaciones sancionadas por una acción civil. Es decir, el ordenamiento jurídico establecía el origen de tales situaciones en cuanto declaraba que en determinados supuestos se concedería acción a quienes hubieren desenvuelto determinados tipos contractuales80.

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SOHM, op. cit., pp. 354-355. “La acción no es más que el derecho de perseguir judicialmente lo que le deben a uno. (Cels. 3 dig)”. (D. 44.7.51). “Quedamos obligados o por recibir una cosa, o por unas palabras, o por las dos cosas a la vez, o por el consentimiento, o por la ley, o por derecho honorario, o por necesidad ‘del mismo derecho’, o por una falta. (1) Por recibir una cosa, cuando media algo ‘que hay que restituir’. (2) Por unas palabras, cuando precede una pregunta y sigue la respuesta congruente. (3) Por recibir una cosa y por unas palabras a la vez, cuando interviene también una cosa junto a la pregunta y consentimos algo. (4) Por el consentimiento se entiende que nos obligamos necesariamente

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La protección por parte del ordenamiento jurídico romano de los intereses privados relevantes se concretizaba en la justificación objetiva de la eficacia obligatoria (causa) de los contratos. En otros términos, se otorgaba tutela jurídica (actio) si las partes contratantes cumplían con las formalidades, la entrega y el tipo81. La interrelación entre la causa y el sistema de actiones significaba que al ordenamiento jurídico romano le interesaba la objetivación 82 de los intercambios contractuales: la conventio (acuerdo consensual) carecía de fuerza vinculante (fundamento de la producción de los efectos jurídicos) y requería por eso de la causa civilis o del vestimentum nacido del mismo. De lo expuesto, la vinculación entre la causa y el sistema de actiones era fundamental para entender la validez y la eficacia de los contratos en el Derecho romano. Y sobre si el principio del individualismo era el rector del tráfico jurídico, tenemos que decir que el término

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cuando es por nuestra voluntad. (5) Nos obligamos por la ley cuando hacemos algo conforme a lo preceptuado en ella o en contra. (6) Por derecho honorario, por lo que el edicto perpetuo o el magistrado ordenan o prohiben hacer. (7) Se obligan por necesidad los que no pueden hacer algo distinto de lo que está ordenado, como sucede con el heredero necesario, ‘que no puede repudiar la herencia’. (8) Por una falta, cuando toda la cuestión consiste en probar un hecho. (9) Basta el nudo consentimiento para contraer una obligación, aunque pueda expresarse en palabras. (10). Muchas veces basta sólo un gesto. (Mod. 2 reg)”. (D. 44.7.52). S TEINWENTER , en Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Romanistische Abteilung, Weimar, 1929, p. 493. BETTI, Emilio, Istituzioni di diritto romano, Cedam, Padua, 1942, 1962, I, pp. 253-254. PUGLIESE, Salvatore, Actio e diritto subietivo, Milán, 1939, pp. 249 y s.s. ARIAS RAMOS, J. y ARIAS BONET, J., op. cit., tomo I, pp. 162-163: “Y como quiera que únicamente en tanto en cuanto el ordenamiento jurídico otorga este medio es posible hacer valer judicialmente una pretensión, de ahí la característica postura mental del jurisconsulto romano, el cual, frente a un derecho subjetivo en estado de pretensión, se pregunta e indaga si se dispone o no de una actio para aquel caso y cúal sea ésta”. IRTI, Natalino, “Formalismo e attività giuridica”, en Rivista di diritto civile, Fondata da Walter Bigiavi, Casa Editrice Dott. Antonio Milani-Cedam, Padua, anno XXXVI, parte I, 1990, p. 5: “El formalismo pierde así toda nota despreciativa y crítica; y viene propiamente a tomar la expresión de una objetiva conformidad. El sistema de la legalidad es un sistema de conformidad: Todo acto suscita la interrogación de lo conforme y de lo disconforme. El formalismo, como teoría de las modalidades expresivas, se reduce al capítulo de la más amplia y general conformidad”.

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individualismo mencionado es ambiguo y vago: no nos permite dar una respuesta jurídica estrictamente técnica83. Finalmente, el contrato era aquella situación que daba origen a efectos jurídicos. La palabra “contrato” connotaba el acuerdo de dos o más personas dirigido a constituir una situación reconocida por la ley. Pero más propiamente el término “contrato” designaba al acto humano constitutivo de consecuencias jurídicas. Se puede apreciar que el concepto de contrato nacía como acto que inconfundiblemente representaba hechos objetivos amparados por el Derecho. Pero el contrato se diferenciaba de otras figuras jurídicas por una categoría denominada “causa”. La “causa” propiamente dicha para el Derecho romano era la condición de eficacia vinculante de los contratos. La “causa” era representada por la entrega para los contratos de comodato, de depósito, de mutuo y de prenda. Las palabras solemnemente constituían el fundamento de la eficacia obligatoria del contrato verbal. La “causa” de los contratos literales era la formalidad escrita. Los contratos de compraventa, arrendamiento, mandato y sociedad, debían responder a figuras típicas, ordenadas en serie cerrada y con un contenido predeterminado. Y en los contratos innominados, la “causa” reposaba en modelos legales no previstos específicamente. Con ello el Corpus iuris ofrece un derecho de los contratos, que en la práctica garantiza protección jurídica de una o de otra forma a todos los acuerdos, aunque sin embargo no conoce un derecho general de contratos84. 4.

Tradición de la doctrina general del contrato

La tradición de la doctrina general del contrato se formó fundamentalmente por el tráfico mercantil, la escuela del derecho natural racionalista y la teoría de POTHIER. También la teoría de GAYO influenció de manera indirecta a esta tradición. 83

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GROSSO, “Il problema dell’autonomia privata attraverso l’esperienza viva degli ordinamenti giuridici romani”, cit., p. 5: “No obstante la palabra individualismo, de por sí de un modo abstracto, como tema polémico, dice poco, y el desarrollo histórico del derecho clásico al postclásico y justinianeo presenta una complejidad de aspectos y de flujos y reflujos que condenan la tentativa de reducirlo a la simple fórmula de una corriente lineal en un cierto sentido”. COING, Helmut, Derecho privado europeo, Derecho común más antiguo (1500-1800), tomo II, traducción y apostillas de Antonio Pérez Martín, Fundación Cultural del Notariado, 1996, p. 506.

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G ORLA 85 manifestó que el tráfico mercantil impuso en la experiencia normativa el principio de que el simple acuerdo de voluntades poseía fuerza obligatoria por necesidades prácticas y encontró una justificación moral en el Derecho canónico. Siguiendo las obras de BRISSAUD, FEDEL y SEUFFERT, GORLA indicó que en cuanto al Derecho canónico que, según algunos, habría hecho triunfar muy pronto en su seno y en el jus civile el principio consensual, lo cierto es que su influencia fue muy limitada y mucho más tardía de lo que algunos autores han pretendido, como se ha demostrado por estudios recientes y por otros no tan recientes. Probablemente se acude al Derecho canónico en busca de apoyo o como justificación moral cuando ya en la práctica, por las razones indicadas antes se había ido imponiendo el principio consensual, al menos en los contratos más usuales. En todo caso, la práctica y la costumbre se resistieron frente a aquella influencia o “intromisión”; incluso se combatió la forma de la promesa jurada -muy difundida- por el temor de que pudiera dar lugar a una intervención de la jurisdicción eclesiástica. En igual sentido, ASTUTI86 expresó que el Derecho canónico no proporcionó la idea de que la fuerza vinculante de los contratos se encontraba en el acuerdo de voluntades. Resulta que la tesis de la espiritualización del contrato por la influencia del cristianismo es equivocada, pues ni las fuentes bíblicas, ni las evangélicas, ni la patrística le proporciona fundamentos probatorios. Antes que una influencia del Derecho Canónico sobre la teoría jurídica del contrato, aquél acepta las concepciones dominantes entre los prácticos. Las vicisitudes de las praxis contractual, durante toda la edad romanobarbárica, no ofrecen testimonio sobre los cuales apoyar una nueva concepción del contrato o una valorización distinta del elemento consensual. Lo único claro que se filtra de las dificultades que encuentra la investigación histórica en el medioevo, es la importancia central que asume el formulismo de la escrituración de los contratos. A lo largo de la Edad Media, el único fundamento de la fuerza obligatoria de los contratos se halla en la circunstancia de haberse cumplido una 85 86

GORLA, op. cit., p. 64. ASTUTI, op. cit., pp. 759-784; ID., “I princìpi fondamentali dei contratti nella storia del diritto italiano”, en Annali di storia del diritto, 1957, citado en LÓPEZ SANTA MARÍA, op. cit., p. 374.

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forma ritual, o de haberse entregado materialmente una cosa (lo que también es una formalidad). La civilística sigue ligada al sistema justinianeo y las pocas innovaciones en tema de contratos impiden afirmar la instauración del consensualismo. Por el contrario, aumenta entonces la importancia del principio “nudum pactum obligationem non parit”, el cual es categóricamente afirmado por BÁRTOLO. DE COSSÍO87 presentó con claridad las dos posiciones al respecto: si la exigencia de que la voluntad revista una forma se admite como garantía del propósito real de obligarse que han tenido las partes, es evidente que la consideración arranca como de una premisa de la fuerza vinculante de la voluntad privada cuando ésta se manifieste de una forma determinada, es decir, de una idea completamente ajena al antiguo derecho y muy próxima a la moderna tendencia del voluntarismo jurídico; si, por el contrario, se habla de la necesidad de que el contrato tenga un nombre y una causa reconocidos por el ordenamiento jurídico como generadores de acción, es decir, que se trate de un contrato típico, la idea es completamente distinta y mucho más próxima a la vieja concepción romana que al moderno derecho, ya que el principio podría resumirse diciendo que la voluntad privada únicamente puede establecer como válidas jurídicamente aquellas relaciones que el derecho haya definido previamente como tales dotándolas de acción. Los ámbitos del Derecho canónico88 y del tráfico jurídico89 son totalmente diferentes90. La doctrina canónica se exteriorizó mediante su discurso ético religioso y la doctrina mercantil se formó a través de la praxis comercial. Los canonistas transmitieron simplemente un mensaje a los privados involucrados en la contratación privada en el sentido que adaptaran su comportamiento contractual a los principios de la moral cristiana pero de ninguna manera propiciaron la idea de facilitar el tráfico mercantil91. Por el contrario, las necesidades prácticas

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DE COSSIO, op. cit., p. 247. Ibid., loc. cit., p. 246. Ibid., loc. cit., p. 247. Ibid., loc. cit., p. 247. CANELO DÁVILA, Gherman, “Bases para un estado de la autonomía de la voluntad en el Código Civil de 1984”, en Revista del Foro. Colegio de Abogados de Lima, año LXXVI, Nº 2, Lima, 1989, p. 248.

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de un efectivo tráfico mercantil imponía una nueva concepción de la contratación privada: el contrato como acuerdo consensual dotado por sí de fuerza vinculante y como instrumento adecuado para cumplir una función económica. El simple acuerdo de voluntades o del consentimiento se consagró formalmente en el título XVI de la ley única “Como vale la obligación entre absentes, aunque non haya y estipulación” del Ordenamiento de Alcalá del rey Alfonso XI del año 134892. La escuela del derecho natural racionalista93 cambió los esquemas contractuales del Derecho romano. GROCIO (1583-1645) fue el primero que estableció las bases de una nueva visión contractual. El jurista holandés consideró que la fuente del derecho natural se basaba en el appetitus societatis del sujeto individual y en la regla de estar obligado a mantener su palabra empeñada (pacta sunt servanda) en las relaciones económicas94. De esta manera, los individuos tenían derechos subjetivos que determinaban la justicia conmutativa o la justicia de intercambio de bienes jurídicos95. Así, el derecho positivo era de contenido voluntarista y el fundamento de las obligaciones era el consentimiento96. 92

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DE ASSO, Jordán y DE MANUEL, Miguel, El ordenamiento de leyes que don Alfonso XI hizo en las Cortes de Alcalá de Henares en año de 1348, Madrid, 1847. GARCÍA G ARRIDO , “Causa contractual en el Derecho intermedio: influencia de glosadores y canonistas en las partidas y el ordenamiento de Alcalá”, cit., p. 187. CASTÁN TOBEÑAS, José, Derecho civil español, común y foral, tomo III, Derecho de obligaciones, La obligación y el contrato en general, 12ª edición revisada y puesta al día por Gabriel GARCÍA CANTERO, Reus S.A., Madrid, 1978, pp. 473-474: “Pero el Ordenamiento de Alcalá, al promulgar por primera vez dicho Código, creyó necesario purgarlo de ese formalismo, y a ello respondió la ley única, título XVI, que consagró el principio de libertad de contratación, de conformidad con las tradiciones nacionales”. LUNA SERRANO, Agustín, “La autonomía privada”, cit., p. 146, nota (2); DE LA PUENTE Y LAVALLE, El contrato en general, cit., p. 34. SMITH, Juan Carlos, “La problemática ontológica, gnoseológica y lógica del derecho”, en Revista jurídica “La Ley”, Buenos Aires, 1980, tomo 1980-A, p. 1058; DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, op. cit., volumen I, p. 88. VIGO, Luis, Visión crítica de la historia de la filosofía del derecho, Rubinzal y Culzoni S.C.C., Editores, Santa Fe, 1984, p. 62. G OLDSCHMIDT , Werner, Introducción Filosófica al Derecho, 3ª reimpresión inalterada de la 6ª edición, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1985, p. 478. VIGO, op. cit., p. 26. Ibid., p. 64.

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Por lo tanto, la doctrina de GROCIO97 tenía en cuenta dos ideas fundamentales: el acto humano económicamente útil como punto de partida para la caracterización del contrato y el consentimiento como la fuerza jurídica generadora de obligaciones. Como hemos visto en el Derecho romano existieron dos afirmaciones fundamentales98: los convenios sin causa no creaban efectos jurídicos (“cum nulla subest causa propter conventionem, hic constant non posse constitui obligationem” ) y los pactos «nudos» no originaban efectos jurídicos (“nuda pactio obligationem non parit ” ). Esto quería decir que todo contrato estaba constituido por la conjunción de la conventio (consentimiento) y de la causa civilis (fundamento de los efectos jurídicos y elemento del contrato). Y toda conventio requería necesaria y suficientemente de la causa civilis. Adicionalmente los pactos nudos no producían efectos vinculantes tanto en los contratos nominados como en los contratos innominados. Estas afirmaciones fueron eliminadas por la doctrina del jurista europeo. El acto humano económicamente útil era una situación jurídica natural. Esta se traducía jurídicamente en la noción de contrato como acuerdo consensual dirigido a la producción de obligaciones y a través del cual se producía un intercambio económico entre las partes99. Así, el consentimiento era el elemento necesario y suficiente para vincular contractualmente a las partes contratantes. Entonces, sustituyó la categoría de la causa civilis por la categoría del consentimiento como causa del nacimiento de las obligaciones. Conceptualmente hablando el pacto “nudo” era igual al consentimiento pero no así cuando se analizaba la utilidad económica del contrato. Vale decir, el pacto “nudo” se diferenciaba del contrato en la función económica que cumplía solamente el contrato en la realidad. Si el pacto “nudo” tenía contenido económico era considerado como contrato. De esta manera, GROCIO consideró al contrato como la transferencia de la promesa perfecta (promesse parfaite), promesa perfecta que obliga unilateralmente el transferente para conferir al receptor el derecho de 97

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GROCIO, Hugo, Del derecho de la guerra y de la paz, traducción de J. Torrubiano Ripoli, Madrid, 1968, tomo II, capítulo XII. GETE ALONSO Y CALERA, op. cit., pp. 440-441. DE CASTRO Y BRAVO, Federico, El negocio jurídico, reedición de la 2ª reimpresión de la edición original de 1971, Editorial Civitas. S.A., Madrid, 1985, p. 169. GETE-ALONSO Y CALERA, op. cit., p. 109.

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exigir la realización de la promesa100. El promitente, a través de la promesa, transfiere un derecho al promisario y precisamente el derecho del segundo consiste en pretender del primero el respeto del compromiso asumido. Esta promesa debe ser aceptada101. Para P UFENDORF (1632-1694) 102 el consentimiento está en consideración a la sola libertad unilateral de quien se vincula. La obligación del contratante debe corresponder exactamente a su voluntad interna y libre. En conclusión, el contratante debe estar de acuerdo consigo mismo, es decir con aquello que quiere obligarse a dar, hacer o no hacer. PUFENDORF habla sólo del deudor que se obliga, no ve ninguna necesidad de examinar en este contexto la posición del contratante acreedor. En efecto, este último se halla en una situación diversa porque la aceptación de la promesa no le impone ninguna obligación, ninguna limitación, sino al contrario, aumenta y enriquece su libertad y su patrimonio. Retoma el esquema elaborado por GROCIO en el sentido que el acuerdo se forma por la aceptación de una promesa, que presupone el propósito del promitente de atribuir al promisario el derecho de exigir la prestación103. Existen notas comunes en estos planteamientos de la escuela del derecho natural racionalista. Se toma como punto de partida al acto humano económicamente útil el cual se expresa jurídicamente en la noción del contrato. La sola mención al acto humano se vincula con la idea de que los sujetos individuales están dotados de un poder o energía creadora de la voluntad104. Así, el voluntarismo de GROCIO dota de subjetividad a la noción de consentimiento como acuerdo de voluntades de fuerza 100

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SCHMIDLIN, Bruno, “La causa del contratto nel codice civile francese, Qualche osservazione sul consenso unilaterale e la causa lecita nell’obbligazione secondo l’art. 1108 del codice civile”, en Causa e contratto nella prospettiva storica-comparatistica, cit., p. 286. SOMMA, Alessandro, Autonomia privata e struttura del consenso contrattuale, Aspetti storico-comparativi di una vicenda contrattuale, Dott. A. Giuffrè Editore, S.p.A., Milán, 2000, pp.78-79. SCHMIDLIN, op. cit., p. 286. SOMMA, op. cit., pp.81-82. GROCIO, Hugo, The Jurisprudence of Holland, Libro III, Capítulo I, Número 12. GORLA, op. cit., p. 95, en nota: “La razón del valor del contrato “consiste en la libertad de disponer de sus actos que tiene el hombre”; y así como el poder del hombre sobre su propiedad le faculta para enajenarla, asimismo “un hombre tiene el poder de enajenar en favor de otro, que la acepte, una porción o más bien una consecuencia de la libertad””.

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obligatoria propia105: el contrato ya no se define, fundamentalmente, por su eficacia –la obligación– sino por su contenido: la voluntad de obligarse. Así pues, aparece formulado en primer término como el consentimiento en obligarse a algo, consentimiento eficaz por sí mismo y que no necesita de algún aditamento más. El consentimiento en obligarse era la única causa del nacimiento de las obligaciones. Por eso, el contrato era el consentimiento obligatorio. En este sentido la causa civilis106 desaparece porque el consentimiento era el elemento necesario y suficiente para la constitución de obligaciones. Por consiguiente, los particulares tenían poder jurídico para autovincularse en el sentido de constituir obligaciones y de reglamentar sus intereses privados por la relevancia del consentimiento como fuerza jurídica vinculante. Es decir, el consentimiento no requería de la causa civilis del Derecho romano pero no era suficiente. Se requería la causa contractual como límite objetivo al acuerdo de voluntades. La doctrina francesa es influenciada por el tráfico mercantil y por las ideas de la escuela del derecho natural racionalista. DOMAT (1615-1762) en su obra Les loix civiles dans leur ordre naturel (“Las leyes civiles en su orden natural”) estableció que la convención es el consentimiento de dos o más personas, para formar entre sí cualquier obligación, o para resolverla o para cambiarla107. Es decir, definió al contrato como el consentimiento para crear, modificar o resolver obligaciones, y a través del cual se satisfacían las necesidades económicas de los hombres108. El consentimiento era el acuerdo de voluntades necesario pero insuficiente para producir obligaciones. POTHIER (1699-1772) en su obra Traité des Obligations (“Tratado de las obligaciones”) definió al contrato (contractus) como el acuerdo 105 106

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GETE-ALONSO Y CALERA, op. cit., p. 430. Ibid., loc. cit., p. 447: “LA CAUSA OBLIGACIONAL, se refiere a los efectos típicos de los contratos: Nacimiento de las obligaciones, es decir, a lo particular. En este sentido, glosadores y postglosadores, y humanistas, decían “viste al nudo pacto o conventio”: Es un algo más que sobreviene al nudo consentimiento». DOMAT, Jean, Le leggi civili nel ordine naturale, eseguita sulla traduzione di Napoli, rettificata in vari luoghi dal Dottor Giuseppe Andrea Z ULIANI , aggiuntavi una di lui analisi sulle Leggi Civili dello Statuto Veneto, prima edizione Veneta, Venezia, MDCCXCIII, tomo primo, prima parte, libro primo, titolo I, sezione I, p. 212. DOMAT, Jean, Les Loix Civiles dans leur ordre naturel, (Le droit public, et legum delectus), nouvelle édition, París, 1777, tomo I, part. I, tít. I, secc. I. GETEALONSO Y CALERA, op. cit., p. 133.

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consensual por el que dos partes recíprocamente prometían y se obligaban hacia la otra a dar, a hacer o a dejar de hacer alguna cosa109 y la conventio era el elemento necesario para la producción de las obligaciones. El concepto de contrato (acuerdo consensual por el que dos partes recíprocamente prometían y se obligaban hacia la otra a dar, a hacer o a dejar de hacer alguna cosa) de Pothier siguió el “modelo traslativo” de GROCIO y de PUFENDORF110: el contrato es construido sobre la transferencia de la promesa. La transferencia contiene la translatio de una particula libertatis concebida analógicamente a la transferencia de una cosa. La configuración del acto obligatorio como acto de enajenación exalta el voluntarismo también con referencia a la posición del promisario, llamado a permitir la transferencia del derecho de pretender lo prometido por el oferente111. Este concepto contractual de POTHIER se asemeja mucho al concepto de contrato de GAYO112: convención dirigida a generar una obligación. La codificación113 francesa significó un intento de racionalización del mundo jurídico114, de progreso político115 y económico116. Desde 109

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POTHIER, Robert Joseph, Trattato delle obbligazioni, secondo le regole tanto del foro della coscienza quanto del foro civile, Con l’indicazione de’cambiamenti fatti dal Codice civile francese, del Sig. Bernardi ex-legislatore, capo della divisione civile al ministero del Gran Giudice, edizione seconda, notabilmente emendata e corretta: Colla giunta di alcune annotazioni, e delle citazioni corrispondenti al nostro Codice civile, Napoli, Tipografia di Gio: Battista Seguin, 1819, volume I, p. 14. SCHMIDLIN, op. cit., p. 288. SOMMA, op. cit., p. 167. SCHIPANI, Sandro, “Las definiciones de contrato del sistema jurídico latinoamericano”, en Bases para un Código latinoamericano tipo, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2001, p. 23. GUZMÁN BRITO, op. cit., p. 55. RUBIO CORREA, Marcial, «El derecho civil», en Biblioteca “Lo que debo saber”, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1992, volumen II, pp. 16-17. DAWSON, John P, The Oracles of the Law, The University of Michigan Law School, 1968. LE PERA, Sergio, La naturaleza jurídica, Ediciones Pannedille S.A., Buenos Aires, 1971, p. 14; DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis, “Codificación, descodificación y recodificación”, en Thémis-Revista de derecho, editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2ª época, Nº 25, 1993, p. 12. D AWSON , op. cit.. L E P ERA , op. cit., p. 14; D ÍEZ -P ICAZO Y P ONCE DE L EÓN , “Codificación, descodificación y recodificación”, cit., p. 13. GALGANO, Francesco, “Teorías e ideologías del negocio jurídico”, en Metodologías y Derecho Privado, a su vez en Anales de la Cátedra Francisco Suárez, traducción de Mariano Maresca de la versión publicada en Categorie giuridiche e rapporti sociali, Il problema del negozio giuridico, a cura de Cesare SALVI, Milán, Feltrinelli, 1978, Departamento de Filosofía del Derecho de la Universidad de Granada, Granada, Nº 22, 1982, p. 49. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, “Codificación, descodificación y recodificación”, cit., p. 13.

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nuestro punto de vista, los juristas franceses consolidaron en lo referente a la contratación privada la idea del contractus (contrato) y la idea de la conventio (consentimiento). Estas ideas jurídicas se fundaron en un respeto a la libertad individual, a la igualdad de todos ante la ley117 y a la fraternidad entre los miembros de la sociedad. La libertad y la igualdad de los seres humanos fueron reconocidas por el Derecho positivo a través del principio de la autonomía de la voluntad118. El artículo 1134 consagró a la autonomía de la voluntad como principio fundamental del Derecho contractual: “Las convenciones legalmente formadas tienen fuerza de ley entre aquellos que las han hecho”119. La voluntariedad contractual120 significaba que la esencia del contrato descansaba en la voluntad concordante de las partes. VILLEY describía la concepción individualista del voluntarismo de la siguiente forma: ante todo, el hombre aislado, Robinson, un individuo separado, desprovisto de todo vínculo jurídico, absolutamente libre. Será necesario que las instituciones sociales nazcan de la voluntad de este hombre, más exactamente del encuentro de las voluntades individuales, del consentimiento. Todo derecho no puede sino proceder del consentimiento; el estado y la ley estatal serán el producto del 117

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TARELLO, G, Storia della Cultura Giuridica Moderna, Bologna, tomo I, 1976, pp. 35. GALGANO, op. cit., p. 47. DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, “El Terror desde el Terror, Mito y paradoja de la Revolución francesa”, en El jurista. Revista peruana de derecho, Nº 4, diciembre, año I, Lima, 1991, p. 33. CASTRILLO SANTOS, Juan, “Autonomía y heteronomía de la voluntad en los contratos”, en Anuario de derecho civil, Madrid, fascículo II, abril-junio, tomo II, 1949, p. 568. CHLOROS, A. C., “La voluntad en los contratos”, en Revista de la Facultad de Derecho, Universidad de Externado de Colombia, Bogotá, Nº 1, mayo, 1961, p. 14. DE COSSIO, op. cit., p. 249. PUIG BRUTAU, op. cit., tomo II, volumen I, p. 5. HERNÁNDEZ GIL, Antonio, Derecho de obligaciones, Centro de Estudios Universitarios Ramón Areces, Editorial CEURA, Madrid, 1983, p. 227. RIVERA, Julio César, “Concepto y evolución del derecho civil”, en Derecho civil, Parte general, Abeledo Perrot S.A.E. e I., Buenos Aires, 1987, volumen I, p. 76. VIDAL RAMÍREZ, Fernando, “La autonomía de la voluntad y el orden público en el Código Civil”, en Revista del Foro, Colegio de Abogados de Lima, Lima, año LXXV, Nº 1, enero-junio, 1988, p. 336. ESPÍN CÁNOVAS, Diego, “Las nociones de orden público y buenas costumbres como límites de la autonomía de la voluntad en la doctrina francesa”, en Anuario de derecho civil, fascículo III, julio-septiembre, Madrid, 1958, p. 784. La doctrina explica esta figura jurídica uniformemente: PUIG BRUTAU, op. cit., tomo II, volumen I, p. 16. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Fundamentos del derecho civil patrimonial, cit., pp. 90-91. FORNO FLÓREZ, Hugo, “El contrato con efectos reales”, en Ius et Veritas, revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, año IV, Nº 7, Lima, 1993, p. 81.

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contrato social; otras instituciones (el matrimonio, las sucesiones, por cierto que la propiedad) serán reputadas como provenientes directas de las voluntades particulares presuntas de los individuos. El contrato, desde entonces, es definido como la concurrencia o acuerdo de voluntades. El contrato es la obra de las voluntades121. L ALAGUNA confirma lo expresado por G OUNOT 122 : las consecuencias del contrato tienen su fundamento exclusivamente en la voluntad humana, y en este sentido se ha podido afirmar que, según el principio de autonomía de la voluntad, “el contrato obliga simplemente porque es contrato, es decir, el libre acuerdo de dos voluntades naturalmente creadoras de derecho”. El contrato123 se define como el acuerdo libre de voluntades individuales concurrentes y naturalmente creadoras de obligaciones124. 121

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VILLEY, Michel, En torno al contrato, la propiedad y la obligación, Ediciones Ghersi, Buenos Aires, 1980, pp. 27-28. VILLEY, Michel, “Grandeza y decadencia del voluntarismo jurídico”, en Revista de la Facultad de Derecho, Universidad Externado de Colombia, Nº 2, Setiembre, Bogotá, 1961, pp. 232-233. GOUNOT, Le principe de l’autonomie de la volonté, Dijon, 1912, p. 129. LALAGUNA, op. cit., tomo XV, p. 804. DUALDE GÓMEZ, Joaquín, “Los imperativos contractuales”, en Anuario de derecho civil, Madrid, fascículo II, abril-junio, 1949, tomo II, p. 527; PELLICANO, Aldo, Causa del contrato e circolazione dei beni, Seminario Giuridico della Università di Bologna XCI, Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 1981, p. 13: “Se consolida la opinión que como voluntariamente el individuo ha renunciado, en los tiempos, del “estado de la naturaleza”, así, igualmente, es determinado para vivir en sociedad. El individuo, en suma, sale de la soledad “orgánica” de la edad medieval, se presenta a la convivencia social y aprueba, de este modo al contrato. El fundamento que constituye la sociedad civil es el contrato, y es éste el instrumento en razón del cual todos los individuos reivindican su propia autonomía en las confrontaciones con el Estado, que no puede, sin el consenso válidamente prestado, intervenir en la sociedad civil”. POTHIER, Robert Joseph, Œuvres de Pothier, edición de M. Dupin. París, 1827, Traité des Obligations, tomo I, número 3. GETE-ALONSO Y CALERA, op. cit., pp. 135-136: Une convention par laquelle les deux parties reciproquement, ou seulement l’une des deux, promettent envers l’autre a lui donner quelque chose, on a faire ou a ne pas faire quelque chose. “En la nueva definición del contrato estarán recogidos todos los elementos y caracteres específicos de éste que se presentan en la doctrina actual: 1. “El contrato es convención”: es decir, consentimiento, acuerdo consensual. 2. “Por el que dos partes recíprocamente”: que debe de tener una causa negocial. 3. “Prometen y se obligan hacia la otra”: consentimiento cualificado por la obligación que es la que surge del contrato. 4. “A darle, hacer o dejar de hacer alguna cosa”: prestación contractual”. DÍEZ-PICAZO y PONCE DE LEÓN, Fundamentos del derecho civil patrimonial, cit., vol. I, p. 88.

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Las obligaciones se producen por la voluntad de los sujetos considerados individualmente. Entonces, la fuerza obligatoria del contrato se explica sólo por el simple “consentimiento” 125 : el fundamento de la obligatoriedad del efecto contractual se concibe en el ámbito de la voluntad psicológica. Esta voluntad se dirige y debe dirigirse a alcanzar un resultado jurídico (obligación) por “ser deseado” por los contratantes (criterio de la producción de las obligaciones queridas). El Derecho positivo simplemente deberá “reconocer” y tutelar la voluntad destinada a la producción de obligaciones. La idea de voluntad individual como la base de las obligaciones se vincula con la idea de la relación de temporalidad entre el acuerdo de voluntades (causa) y el estado de derecho (efecto)126. En primer lugar, el contrato como acuerdo de voluntades (consentimiento) se agota en el momento de producir obligaciones. En segundo lugar, lo que subsiste después de celebrado el contrato es un estado de derecho compuesto de obligaciones. Teniendo en cuenta la idea de la voluntad individual, su límite era la existencia de otras voluntades individuales127 dirigidas a un resultado jurídico querido: las ideas de libertad individual y de igualdad fueron “moralizadas” por la idea de la fraternidad social128. La voluntad individual debía respetar el ámbito de la otra voluntad individual y viceversa por consideraciones del orden público (normas legales que defienden un interés general del Estado y de la sociedad) y de las buenas costumbres (principios consagrados legislativamente que interesan a la conciencia colectiva o a la moral)129. De esta manera, el 125

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TABOADA CÓRDOVA, “La tipicidad en la teoría general del negocio jurídico”, cit., p. 24. Explica que en la teoría voluntarista el acuerdo de voluntades tiene fuerza vinculante y eficacia jurídica por la sola voluntad de las partes contratantes. OSSORIO Y MORALES, Juan, “Notas para una teoría general del contrato”, en Revista de derecho privado, diciembre, tomo XLIX, Madrid, 1965, p. 1081. DE LA PUENTE Y LAVALLE, op. cit., p. 339. DU PASQUIER, Claude, Introducción al derecho, traducción del francés por Julio Ayasta Gonzáles, 4ª edición, Edinaf E.I.R.L., Lima, 1990, p. 195: “Una acción es moral si tiene por móvil la idea del deber. Ella es conforme al derecho, es decir justa, si abstracción hecha de todo móvil, obedece a la regla de acción exterior que armoniza las libertades individuales”. GARCÍA AMIGO, Manuel, Instituciones de derecho civil, tomo I, Parte general, Editorial Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, S.A., Madrid, 1979, p. 206. ESPÍN CÁNOVAS, Diego, “Los límites de la autonomía de la voluntad en el derecho privado”, en Anales de la Universidad de Murcia, volumen XIII, Murcia, 19541955, pp. 20, 24.

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artículo 6 del Código Civil de Francia enuncia el siguiente principio: “No se pueden derogar, por convenciones particulares, las leyes que afectan al orden público y a las buenas costumbres”130. Por consiguiente, la voluntariedad psicológica es el fundamento de la producción de las obligaciones y se expresa en el consentimiento (conventio). Esta voluntad se dirige y debe dirigirse a alcanzar un resultado jurídico deseado (criterio de la producción de las obligaciones queridas). El Derecho positivo francés admite que el contrato solamente produce obligaciones131. La autonomía de la voluntad es el pleno poder jurídico de los particulares de auto vincularse libremente en el sentido de constituir obligaciones. Recapitulando, para DOMAT la convención es el consentimiento de dos o más personas para establecer entre ellos cualquier vínculo o para extinguir uno precedente o para modificarlo y el contrato es el acuerdo de dos o más personas para constituir entre sí una obligación o para resolver o para cambiar una obligación. Para POTHIER, la convención es la situación en que ambas partes recíprocamente, o sólo una de ellas, prometen y se obligan frente a la otra a dar alguna cosa o a hacer o no hacer una cosa y el contrato es el acuerdo consensual por el que dos personas prometen o se obligan recíprocamente, o una solo se integra a la otra, a dar a hacer o a no hacer cualquier cosa. Se trata como se ve, de las definiciones una repetición casi a la letra del Código Civil francés de 1804132. Aunque la influencia de la definición de contrato de POTHIER fue más que evidente en el legislador francés al consagrar el “modelo traslativo” de GROCIO y de PUFENDORF. 130 131

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ESPÍN CÁNOVAS, op. ult. cit., p. 11. TABOADA CÓRDOVA, Lizardo, “La problemática del objeto del negocio jurídico en la dogmática jurídica moderna y la necesidad de unificar la noción de objeto del contrato y del acto jurídico dentro del Código Civil”, en Ius et Veritas, revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, año III, Nº 5, 1992, p. 55: “Ahora bien, como resulta evidente, dentro de una concepción individualista y voluntarista del campo negocial y contractual, que no reconoce mayor valor a la intervención del ordenamiento jurídico ni a los principios en los cuales se inspira, y que desconoce toda vinculación del contrato o del negocio jurídico con la realidad social, lógico es decir y afirmar, como verdad absoluta, que la obligación, en vez de ser un simple efecto jurídico, sea elevada a la categoría de un aspecto estructural del contrato o del negocio jurídico en general”. BIANCA, op. cit., p. 4, nota (4).

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Según esta tradición el contrato es la convención que crea obligaciones o el acto bilateral que crea efectos obligacionales. Entonces, no es contrato la convención que modifica obligaciones, la convención que extingue obligaciones y el acto que produzca efectos reales. De esta manera, la convención es la categoría genérica (género) y el contrato es la categoría específica (especie). La relación de género a especie se trasladará a la tradición de la doctrina general del negocio jurídico pero con contenidos distintos. Esta definición de contrato se plasmó en el artículo 1101 del Código Civil de Francia. Se define al contrato como “un convenio en cuya virtud una o varias personas, se obligan respecto de una o varias otras, a dar, hacer o no hacer alguna cosa”. Esta definición influye en varios códigos como el Código Civil de España de 1889133, el Código Civil de Perú de 1852134, el Código Civil de Chile de 1857135, el Código Civil de Holanda de 1992136 y el Código Civil de Québec de 1992137. Finalmente, la teoría voluntarista del contrato se sustenta en las ideas de las voluntades psicológica y “autónoma”. La idea de la voluntad psicológica como el fundamento de la fuerza obligatoria del contrato es objetable138: Esta idea es ajena a la estructura del

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Artículo 1254.- El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio. Artículo 1226.- Contrato es un convenio celebrado entre dos o mas personas, por el que se obligan a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Artículo 1438.- Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas. Artículo 213.1.- Un contrato en el sentido de este título es un acto jurídico multilateral, en que una o más partes contraen una obligación frente a uno u otros más. 2.- A los contratos entre más de dos partes no son de aplicación las disposiciones legales referentes a los contratos, en cuanto la finalidad de las disposiciones en cuestión en relación con la naturaleza del contrato se oponga a ello. Primer párrafo del artículo 1378.- Un contrato es un acuerdo de voluntades por el cual una o más personas se obligan ellas mismas frente a una o más personas para realizar una prestación. GORLA, op. cit., p. 99: “Ciertas concepciones religiosas y morales de una promesa hecha a Dios, o a un Dios, o a sí mismo (las primeras se pierden en la prehistoria del Derecho) que, en cierto modo, implicaban la idea de una

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contrato por el hecho de dar relevancia al aspecto subjetivo. La juridicidad es concebida en forma restringida ya que la voluntad139 como facultad psíquica o hecho psicológico interno es el criterio determinante para que los sujetos individuales se vinculen contractualmente 140 . Igualmente, la idea de una “voluntad autónoma” 141 denota la idea de auto vinculación (ausencia de vínculo) que justifica el reconocimiento del Derecho positivo a los

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autoobligación; pero que trasladadas al terreno de la contratación en los sistemas jurídicos más desarrollados estaban fuera de lugar”; NEGRI, Héctor, “Negocio jurídico en la doctrina germano-italiana”, en Enciclopedia Jurídica Omeba, Obras Magistrales de la Editorial Bibliográfica Argentina S.R.L., Buenos Aires, 1965, p. 239. A propósito de la teoría del dogma de la voluntad: “El defecto básico de esta teoría radicó, en nuestro concepto, en haber tratado conjuntamente dos problemas que desde todo punto de vista debían mantenerse escindidos, como eran el problema del mecanismo técnico del funcionamiento negocial, y el problema ético que planteaba el reconocimiento a los particulares de esa atribución coadyuvante en la determinación de los imperativos que hemos destacado precedentemente. Precisamente, con el deliberado propósito de recalcar la bondad de semejante atribución, sus partidarios pretendieron hacer de la voluntad misma la fuente de la que materialmente surgía el efecto jurídico, el hecho del cual brotaba, por especial aptitud genética, la determinación obligacional vinculatoria”. MENGHI, Angelo, Dizionario di terminologia giuridica. Diritto e Procedura Civile. 2ª edizione, G. Barbèra, Editore Firenze, 1951, p. 232: “Voluntad: es el movimiento o cambio interior, psicológico, que determina a la acción”. COPA SILVA, Manuel Ernesto y CHÁVEZ BARDALES, Enrique Miguel, La recepción del acto de autonomía privada, Perfiles fundamentales de una construcción tipológica del negocio jurídico, Tesis para optar el título de bachiller, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1991, tomo II, pp. 277-278. TENORIO MACÍAS, Pedro, voz “Negocio jurídico”, en Nueva enciclopedia jurídica Seix, obra iniciada por Carlos E. MASCAREÑAS, dirigida por Buenaventura PELLISÉ PRATS, Editorial Francisco Seix S.A., Barcelona, 1982, tomo XVII, p. 223: “Y, en tercer lugar, ya se advierte que de lo dicho se sigue que la así denominada autonomía de la voluntad en ese sentido interpretada, elevada a principio irreductible, terminaría por resistir y sobrepujar toda posible heteronomía, negando el ordenamiento jurídico del Estado regulador de las relaciones privadas o subordinándolo. En el campo de las relaciones jurídicoprivadas, el Derecho objetivo o no existiría o sería como una extraña o compleja composición de las autorregulaciones creadas por la autonomía privada de los particulares”. TENORIO MACÍAS, op. cit., p. 222: “Sin embargo, ¿qué significado introduce en la formación del principio el término «autonomía»? En realidad funciona como adjetivo para calificar o especificar una clase de voluntad: la voluntad autonómica, esto es, el acto por el cual el agente sólo queda sujeto a las normas propias emanadas de su voluntad”.

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particulares de auto limitarse142. Estas dos ideas jurídicas son el fundamento de esta teoría. En este sentido I RTI 143 aclara acertadamente que la voluntad es vista como una entidad originaria dotada de una fuerza intrínseca, de una capacidad creativa que ella posee por sí misma. Esta fuerza voluntarista va dirigida a la producción de obligaciones. Es decir, la voluntariedad psicológica auto vinculada busca la creación, modificación o extinción de un estado de derecho conformado por obligaciones mediante el contrato. Estas ideas voluntaristas justifican que el Derecho positivo tutele plenamente a la autonomía de la voluntad y al acto de los particulares en la creación, modificación o extinción de obligaciones. El límite relevante de la conventio será la existencia de otra voluntad. 5.

Tradición de la doctrina general del negocio jurídico

Un sector de la doctrina latinoamericana y nacional considera que existe un solo concepto de negocio jurídico pero en realidad existen varios conceptos. Negocio jurídico puede ser definido como declaración de voluntad, supuesto de hecho, autorregulación de intereses; y como supuesto de hecho y fuente de derecho. Para ello iremos describiendo cada concepto de manera ordenada. Georg Friedrich PUCHTA (1797-1846) en su obra el manual de los Pandekten (Pandectas) de 1838 expuso su método jurídico consistente en un sistema de conceptos compatibles y deducidos de un concepto general144. Por ejemplo, las proposiciones jurídicas del negocio jurídico 142

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FERRI, Luigi, La autonomía privada, traducción de Luis SANCHO MENDIZÁBAL, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, p. 149. BAGOLINI, Luigi, “Norma negoziale e paradigma normativo”, en Rivista trimestrale di diritto civile e procedura civile, Milán, anno XII, 1959, p. 1222: “La voluntad del promitente de autoobligarse restituye al concepto de autolimitación de la voluntad. Tal concepto aparece desde varios puntos de vista absurdo. En efecto la voluntad presente que se autolimita es una voluntad presente que tiene como objeto una voluntad futura, es una voluntad-voluntad. Pero la voluntad-voluntad no es una voluntad concreta y real, es una voluntad irreal. La voluntad del promitente de autoobligarse es por eso un presupuesto irreal”. IRTI, Natalino, “Autonomia privada e forma di stato (Intorno al pensiero di Hans Kelsen)”, en Rivista di diritto civile, fondata da Walter Bigiavi, Casa Editrice Dott. Antonio Milani-Cedam, anno XL, gennaio-febbraio, Nº 1, Padua, 1994, p. 16. LARENZ, Karl, Metodología de la ciencia del derecho, traducción de Marcelino Rodríguez Molinero, 2ª edición definitiva de la 4ª edición alemana definitiva de 1978, Editorial Ariel S.A., Barcelona, 1980, p. 41; WILHELM, Walter, La metodología jurídica en el siglo XIX, traducción de Rolf Bethmann, Editorial

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(género) debían de tener una relación de compatibilidad y de deducibilidad con las proposiciones jurídicas de otros contratos (especies) establecidos normativamente. Este razonamiento repite el principio del silogismo tradicional en el sentido que el ordenamiento del Derecho viene construido como una pirámide formada por particulares proposiciones y de particulares conceptos que están en relación de dependencia recíproca y enfrente a las cuales las normas de la ley asumen el aspecto de particulares deducciones145. Friedrich Carl von SAVIGNY (1779-1861) estableció una dogmática organicista146 para razonar jurídicamente el Derecho positivo en su System des heutigen römischen Rechts (“Sistema del derecho romano actual”) de 1840. Su método consistía en una contemplación total de las instituciones jurídicas en sus aspectos formal y material147. SAVIGNY decía que los juristas necesitan, ciertamente, una doble capacidad: capacidad histórica para recoger con acierto todo cuando hay de característico en cada época y en cada forma del derecho, y capacidad sistemática, para considerar toda idea y todo principio en íntima relación y en acción recíproca con el conjunto, que es tanto como decir, en su posición natural y verdadera148. Así, la Escuela Histórica se tornó en “ciencia pandectística”149. La metodología de los pandectistas era el positivismo científico y sus

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Revista de Derecho Privado, Madrid, 1980, pp. 76-77; FASSO, Guido, Historia de la filosofía del derecho, Ed. Pirámide, tomo III, Madrid, 1979, p. 55. VIGO, op. cit., p. 151; VALLET DE GOYTISOLO, Juan, Metodología jurídica, 1ª ed., Editorial Civitas S.A., Madrid, 1988, p. 291; FORNO FLÓREZ, Hugo, “Precisiones conceptuales en torno a la promesa de hecho ajeno”, en Advocatus. Revista de derecho de los alumnos y egresados de la Universidad de Lima, año III, 4ª entrega, Lima, 1992, p. 43. PIANO MORTARI, Vincenzo, voz “Dogmatica giuridica (Premessa storica)”, en Enciclopedia del Diritto, volumen XIII, Dott. A. Giuffrè Editore, S.p.A., Varese, 1960, p. 677. SAVIGNY, Friedrich Carl von, System des heutigen römischen Rechts, 1840, tomo I, pp. 262 y 290 y ss. WILHELM, op. cit., p. 58; FASSO, op. cit., tomo III, p. 56. VIGO, op. cit., pp. 149-150; LARENZ, op. cit., p. 34; VALLET DE GOYTISOLO, op. cit., p. 290. SAVIGNY, Friedrich Carl Von, «Sistema del derecho romano actual», en La ciencia del derecho, Ed. Losada, Buenos Aires, 1949, p. 60 y p. 62, citado en VIGO, op. cit., pp. 148-149. SAVIGNY, Friedrich Carl von, De la vocación de nuestro siglo para la legislación y la ciencia del derecho, traducción del alemán de Adolfo G. Posada, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, s.f., p. 80. P ARESCE, Enrico, voz “Dogmatica giuridica”, en Enciclopedia del diritto, volumen XIII, Dott. A. Giuffrè Editore, S.p.A., Varese, 1960, p. 682.

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postulados eran la jurisprudencia de conceptos, la carencia de lagunas de la ordenación legislativa, la vinculación del juez a un método científico y la función de política judicial de neutralizar la jurisprudencia por medio de la cientificación150. Estas ideas han sido revaloradas en la actualidad en el sentido que las categorías de la dogmática moderna pueden emplearse históricamente, si se logra conducir con claridad, a su interior, el nexo que existe entre el proceso de formalización y el proceso histórico151. SAVIGNY se opuso al racionalismo práctico de la codificación debido a que en Alemania existía una enorme masa de ideas y de opiniones jurídicas no asimiladas reflexivamente por la comunidad jurídica. Esta oposición se produjo a propósito de la publicación de la memoria en 1814 por Anton Friedricht Justus THIBAUT (1772-1840). Thibaut sostenía la tesis de la necesidad para Alemania de dotarse de un Código Civil, como expresión en el plano de la política legislativa de las ideas procedentes de la revolución francesa. SAVIGNY replicaba que no se podía pretender codificar sin conocer el derecho romano, el derecho germánico y los cambios sufridos por los dos derechos. Aseveraba que si alguna vez la ciencia del derecho llegase a ser propiedad común de los juristas, los materiales históricos del derecho penetrarían íntimamente, enriqueciendo el conjunto: entonces se tendría un propio derecho nacional, al cual no podría faltar un lenguaje potente y adecuado152. El tiempo le dio la razón al jurista porque los juristas alemanes crearon hasta la promulgación de su código una ciencia jurídica nacional. La “dogmática” coincidió con las “categorías jurídicas”: el 18 de agosto de 1896 se promulgó el Código Civil alemán y entró en vigencia el 1° de enero de 1900. En efecto, la promulgación del BGB cerró definitivamente la época en la que las fuentes romanas estaban vigentes como derecho positivo en Europa; así es como la doctrina romanista pasó al ámbito de la historia del derecho153. 150

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WIEACKER, Franz, Historia del derecho privado de la Edad Moderna, traducción del alemán por Francisco Fernández Jardon, Aguilar, Madrid, 1957, p. 405. NARDOZZA, Massimo, “Tradizione romanistica e dommatica moderna, Crisi della scienza del diritto e fondazione storiografica del metodo”, en Rivista internazionale di filosofia del diritto, ottobre-dicembre, Nº 4. Serie LXXIII, Giuffrè Editore, Varese, 1996, p. 703. SAVIGNY, De la vocación de nuestro siglo para la legislación y la ciencia del derecho, cit., pp. 146-147. CANNATA, Carlo Augusto, Historia de la ciencia jurídica europea, traducción de Laura Gutiérrez-Masson, Editorial Tecnos, S.A., Madrid, 1996, pp. 206-207.

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Por consiguiente, la teoría general del negocio jurídico 154 representó la materialización de la unidad armónica intelectual y metódica de la ordenación jurídica privada. Esta imagen de sistemática científica se complementaba con la formulación de cláusulas generales: eran concesiones notables del positivismo a la ética social meta jurídica de la comunidad, cuyo ejemplo más ilustre es la autorización del pretor romano al iudex para que fallase sobre la prestación debida ex fide bona155. Tanto la teoría general del negocio jurídico como los límites a la voluntad privada son el reflejo de los aspectos formal y material de la metodología jurídica alemana. La doctrina alemana del Siglo XIX construyó las bases de la doctrina moderna del negocio jurídico (Rechtsgeschäft). La categoría del negotium iuridicum había hallado su primera formulación doctrinal en el Systema Elementare Universae Jurisprudentiae Positivae publicado por NETTELBLADT (1719-1791) en 1749156 . En 1807, HEISSE construyó una teoría jurídica general que comprendía «derechos» y «actos» (declaraciones de voluntad como negocios jurídicos)157. SAVIGNY fue el primero en estudiar coherentemente al negocio jurídico al formular su método de la representación convencional entre el lenguaje y la realidad; y de las relaciones lógicas de compatibilidad y de deducibilidad de las proposiciones jurídicas. Puede destacarse como decisiva su obra, que utilizando como sinónimos los términos declaración de voluntad y negocio jurídico, estudia unitaria y detalladamente la problemática del negocio jurídico; cuya distinción respecto del concepto de acto jurídico resultará desde entonces evidente (PUCHTA)158. SAVIGNY no usó el término autonomía, para evitar la confusión entre negocio y ley159. Y por esta razón, estableció un criterio de 154

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GUZMÁN BRITO, Alejandro, “Los orígenes de la noción de acto jurídico a través de la construcción de un sistema jurídico”, en Corso di Perfezionamento e di Magister in: «Sistema jurídico romanístico, unificación del derecho y derecho de la integración (con especial atención al derecho de los contratos)», Materiali VI, Centro di Studi Latinoamericani della Università degli Studi di Roma «Tor Vergata», Aracne Editrice, Roma, 1998, pp. 7-26. WIEACKER, op. cit., p. 427. CALASSO, Francesco, Il negozio giuridico, Lezioni di storia del diritto italiano, 2ª ed., Milán, 1967, p. 340; GALGANO, op. cit., p. 48, nota (22). GARCÍA AMIGO, op. cit., p. 655. DE CASTRO Y BRAVO, op. cit., p. 20. Ibid., loc. cit., p. 31.

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diferenciación entre ley y negocio jurídico160: la ley es fuente de derecho objetivo y el negocio jurídico es fuente de derechos subjetivos y de deberes, es decir de relaciones jurídicas161. Así, define al negocio jurídico (Rechtsgeschäft ) como la declaración de voluntad (willenserklärung) dirigida a la constitución o al desarrollo de una relación jurídica162: la voluntad constituye, según esta teoría, la esencia del negocio, el elemento fundamental o, para decirlo con SCHALL, «das eigentliche Agens des Rechtsgeschäfts»; y solo por su naturaleza de hecho interior, psíquico, necesita de un elemento exterior a través del cual manifestarse. El significado práctico de la concepción se reconoce, a la luz de las experiencias sucesivas de la doctrina, en dos puntos principales: la interior voluntad prevalece sobre la declaración en caso de divergencia; la voluntad produce por fuerza intrínseca sus propios efectos jurídicos. A mayor abundamiento, CALASSO163 afirma que la voluntad es el punto de encuentro del iluminismo con la Escuela Histórica. El código civil se estructuró sobre el sujeto jurídico único, y transportó las diferencias subjetivas predominantemente en aquel predicado jurídico que es la capacidad de actuar, esto es, de producir efectos jurídicos mediante la voluntad164. Al estructurarse sobre la base de la voluntad necesaria y suficiente para producir efectos jurídicos, el concepto de negocio jurídico satisface simultáneamente (y con esta simultaneidad realiza la igualdad formal del derecho) los intereses del comerciante comprador (por la voluntad suficiente para producir efectos jurídicos) y los del comerciante vendedor (al ser la voluntad necesaria para producirlos)165.

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SAVIGNY, Friedrich Carl von, Sistema del diritto romano attuale, trad. de V. Scialoja, Utet, Turín, 1886, I, p. 40, nota (b). FERRI, La autonomía privada, cit., p. 18; DE LA PUENTE Y LAVALLE, op. cit., pp. 269-270. Es cierto que los códigos que fueron influenciados por esta tradición indican que el contrato es fuente de obligaciones SCHIPANI, op. cit., pp. 43-54. No obstante ello, se debe interpretar sistemáticamente las normas para atribuir un significado amplio a los efectos jurídicos provenientes del contrato. S CHALL , Der Parteiwille im Rechtsgeschäft, Stuttgart, 1887, pp. 1 y ss. SCOGNAMIGLIO, Renato, Contributo alla teoria del negozio giuridico, 2a edizione, Casa Editoriale Dott, Eugenio Jovene S.N.C., Nápoles, 1969, p. 34. CALASSO, op. cit., p. 342. TARELLO, Giovanni, Cultura jurídica y política del derecho, Fondo de Cultura Económica, México, 1995, pp. 50-51. GALGANO, op. cit., p. 50.

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El Código Civil de Sajonia de 1863 reconoció la definición savigniana expresando: “un acto es un negocio jurídico cuando la acción de la voluntad se dirige, de acuerdo con las leyes, a constituir, extinguir o cambiar una relación jurídica”166. El Código Civil alemán de 1900 consolidó legislativamente la teoría sobre el negocio jurídico al regularla en la Sección Tercera del Libro II (Parte General). Así, en la Exposición de Motivos se definió al negocio jurídico como la declaración de voluntad privada, dirigida a un resultado jurídico, que de acuerdo con el orden jurídico se realiza por ser querido167. También en el Artículo 7 del Título Preliminar del Código Civil Suizo de 1907, la teoría del negocio jurídico es considerada a través de una extensión directa de las normas del contrato a los demás supuestos de autonomía privada168: “las disposiciones generales del Derecho de obligaciones sobre nacimiento, cumplimiento y extinción de los contratos se aplicarán también a las demás obligaciones civiles”. Esta tendencia influyó en los códigos civiles de Argentina de 1871169, Brasil de 1916170, Perú de 1984171, Paraguay de 1987172, Cuba de 1988173 y de Holanda de 1992174. Para SAVIGNY el negocio jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir las relaciones jurídicas, y el contrato es el acuerdo de declaraciones de voluntad 166 167

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DE CASTRO Y BRAVO, op. cit., p. 20. TUHR, Andreas von, Derecho civil, Teoría general del derecho civil alemán, Los hechos jurídicos, traducción directa del alemán por Tito Ravà, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1947, volumen II, p. 121, nota (21). DE CASTRO Y BRAVO, op. cit., p. 22. Artículo 944.- Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos. Artículo 81. - Todo o ato lícito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos, se denomina ato jurídico. Primer párrafo del artículo 140.- El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Artículo 296.- Son actos jurídicos los actos jurídicos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato crear, modificar, transferir, conservar o extinguir derechos. Artículo 49.1. El acto jurídico es una manifestación lícita de voluntad, expresa o tácita, que produce los efectos dispuestos por la ley, consistentes en la constitución, modificación o extinción de una relación jurídica. Artículo 33.- Un acto jurídico consiste en una voluntad dirigida a una consecuencia jurídica, que ha sido exteriorizada mediante una declaración.

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que constituye, modifica o extingue una relación jurídica (derecho subjetivo y deber jurídico). Para WINDSCHEID el negocio jurídico es declaración de voluntad. Se declara voluntad de que debe producirse un efecto jurídico y el ordenamiento jurídico admite que se produzca porque ha sido querido por el actor del negocio jurídico y el contrato es la reunión de dos declaraciones de voluntad, y que cada una de éstas declaraciones haya sido emitida con relación a la otra. Por tanto, el negocio jurídico es la categoría genérica (género) y el contrato es la categoría específica (especie). Siguiendo las enseñanzas savignianas, VON TUHR concibió una categoría jurídica denominada manifestaciones de voluntad o declaraciones de voluntad: los negocios jurídicos, los actos jurídicos en sentido estricto y las operaciones jurídicas pertenecen a la categoría jurídica de las declaraciones de voluntad. El negocio jurídico es la manifestación de voluntad de un particular, dirigida a la creación, extinción o modificación de una relación jurídica175. Para el negocio jurídico, debe existir una relación complementaria entre el contenido de la declaración y los efectos jurídicos ya que la declaración de la voluntad privada va dirigida a la concretización de un efecto jurídico. En cambio el contenido declarativo no es relevante para la atribución de consecuencias jurídicas en el acto jurídico en sentido estricto176. Por ejemplo, si el arrendatario de un bien inmueble no inscrito cede su posición contractual a un tercero deberá comunicar al propietario el acuerdo para que operen los efectos jurídicos correspondientes. Según la teoría jurídica de von TUHR el acto de comunicar no es un negocio jurídico porque el declarante (arrendatario) no necesariamente desea los efectos jurídicos de la cesión de posición contractual. Es decir, las consecuencias jurídicas del acto jurídico en sentido estricto son 175

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TUHR, op. cit., p. 120: “El negocio jurídico es el instrumento que utilizan las partes para reglamentar sus relaciones jurídicas dentro del límite que la ley les permite. La modificación del estado jurídico es siempre el objeto del negocio y también es su efecto, si se lo realiza válidamente. En el negocio, la consecuencia jurídica se halla en relación de dependencia esencial con el contenido de la declaración”. TUHR, op. cit., p. 121: “Integran esta categoría de actos jurídicos, en el sentido más restringido a que nos referimos, las numerosas manifestaciones de voluntad, importantes para la vida jurídica, que procuran la realización o la conservación de un derecho”.

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atribuidas directa y exclusivamente por el ordenamiento jurídico a la simple declaración de voluntad sin importar el contenido declarativo de los sujetos individuales. Y las operaciones jurídicas177 son los actos que procuran un resultado de hecho pero la consecuencia jurídica se produce solamente cuando se produce dicho resultado. Verbigracia, los modos de adquisición originaria del derecho de propiedad son operaciones jurídicas. Esta definición adolece de cuatro defectos. El primer defecto de esta teoría jurídica es su falta de una noción unitaria del negocio jurídico178. En esta teoría jurídica existen dos nociones diferentes. Por un lado, se considera a la declaración de voluntad (negocio jurídico) como un medio para la exteriorización de un hecho psicológico (voluntad) y por otro lado, se concibe a la declaración de voluntad (negocio jurídico) como la conjunción de la voluntad y la declaración como los dos elementos negociales. El segundo defecto es que la expresión “declaración de voluntad” denota una situación de ambigüedad semántica por la imprecisión de su significado179. El tercer defecto es la aplicación del “criterio de la producción de los efectos jurídicos queridos”180 en la definición del negocio jurídico como declaración de voluntad dirigida a un efecto jurídico181. Este criterio 177 178 179

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Ibid., loc. cit., p. 124. SCOGNAMIGLIO, op. cit., pp. 45-46. SCOGNAMIGLIO, op. cit., p. 46: “Basta considerar que se adopta así un concepto empírico, una categoría de la realidad natural, que es susceptible ya de aplicación en las materias más diversas pudiéndose tener declaraciones de voluntad, en relación al contenido que asumen, en temas de moral, de religión, de costumbres sociales”. NEGRI, op. cit., p. 244; GALGANO, op. cit., pp. 49-50; ID., El negocio jurídico, traducción realizada por Francisco de P. Blasco Gascó y Lorenzo Prats Albentosa de la 1ª edición italiana, Tirant lo Banch, Valencia, 1992, pp. 41-43. TABOADA CÓRDOVA, Lizardo, “La necesidad de abandonar la concepción clásica del acto jurídico”, en Thémis-Revista de Derecho, editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2ª época, Nº 30, Lima, 1994, p. 62: “En este sentido, la concepción pandectista clásica del negocio, utilizó también la denominación de «negocio jurídico» para referirse a los comportamientos del hombre, en su vida de relación con los demás, que producen consecuencias jurídicas, en correspondencia con el propósito jurídico que los determinara, apareciendo también dentro de esta nueva orientación la doctrina o teoría de la «voluntad dirigida al efecto jurídico». LA HOZ TIRADO, Ricardo, “Negocio jurídico y declaración de voluntad ”, en Revista de jurisprudencia peruana, año XXI, Lima, mayo, 1963, p. 549.

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produce un círculo cerrado: el derecho quiere aquello que las partes quieren, las partes quieren aquello que el derecho quiere182. Como consecuencia de esta aseveración, esta noción deja de lado la atribución del ordenamiento jurídico en la calificación de los efectos jurídicos en razón del simple “reconocimiento de las consecuencias jurídicas deseadas por los particulares» por parte del Derecho positivo”. Esta crítica es perfectamente aplicable a la noción francesa del “hecho jurídico voluntario lícito con manifestación de la voluntad psicológica de obtener obligaciones”. Y el cuarto defecto es que la definición del negocio jurídico como declaración de voluntad se confunde con los demás actos jurídicos en sentido estricto183. En el ejemplo propuesto, las definiciones del jurista alemán resultan insuficientes para determinar una diferencia precisa entre el negocio jurídico y el acto jurídico en sentido estricto. Inclusive un acto jurídico ilícito podría ser considerado negocio jurídico por la exclusiva relevancia de la declaración de la voluntad184. Resumiremos esquemáticamente la tradición de la doctrina general del negocio jurídico: f = factor puramente fenoménico j = factor jurídico que crea efectos jurídicos v = factor voluntario l = factor de licitud i = factor de intencionalidad (“propósito jurídico”) o el “criterio de la creación de los efectos jurídicos queridos”. 182

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LEONHARD, Der Irrthum als Ursache nichttiger Verträge, Breslau, 1907, I, pp. 103 y ss.; HENLE, Vorstellungs- und Willenstheorie, Leipzig, 1910, pp. 242 y ss. SCOGNAMIGLIO, op. cit., p. 50. DE CASTRO Y BRAVO, op. cit., p. 22. COPA SILVA y CHÁVEZ BARDALES, op. cit., p. 243. PALACIOS M ARTÍNEZ, Eric Moisés, “Algunos apuntes dogmáticos sobre el concepto de negocio jurídico”, en Thémis-Revista de derecho. Editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2ª época, Nº 30, Lima, 1994, p. 69: “Con ello queda claro la insuficiencia de la definición en tanto se constate que la declaración de voluntad no es propia tan sólo de los negocios jurídicos. Piénsese en la interpelación y en la oferta como ejemplos claros de actos no negociales con declaración de voluntad”. PIETROBON, Vittorino, El error en la doctrina del negocio jurídico, traducción y extensas anotaciones y concordancias al Derecho Español por Mariano ALONSO-PÉREZ, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1971, p. 187.

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Los hechos jurídicos son de dos tipos: a) Involuntarios (f + j) son los hechos cuya juridicidad se establece a la simple realización del fenómeno o acontecimiento. b) Voluntarios (f + j + v) son los hechos cuya juridicidad se otorga al comportamiento voluntario. b.1. Ilícitos son los hechos voluntarios cuya juridicidad se atribuyen a los comportamientos que contravienen normas jurídicas. b.2. Lícitos son los hechos voluntarios cuya juridicidad se atribuyen a los comportamientos compatibles con las normas jurídicas. Los hechos voluntarios lícitos son: b.2.1. Acto jurídico en sentido estricto (f + j + v + l) es el acto por el cual el efecto jurídico es establecido directa y exclusivamente por el ordenamiento jurídico a la simple realización del comportamiento voluntario sin importar el “propósito jurídico”. b.2.2. Negocio jurídico (f + j + v + l + i) es el comportamiento voluntario compatible con el “propósito jurídico”. Es la declaración de voluntad productora de efectos jurídicos (relaciones jurídicas) buscados o queridos por el declarante (voluntad dirigida al efecto jurídico). El acto jurídico en sentido estricto tiene una regulación en el Nuevo Código Civil del Brasil promulgado en 2002 y vigente desde enero de 2003. El artículo 185 dice lo siguiente: “Aos atos jurídicos lícitos, que não sejam negócios jurídicos, aplicam-se, no que couber, as disposições do Título anterior”. Es decir, las normas sobre los negocios jurídicos se aplicarán supletoriamente a los actos jurídicos en sentido estricto. La diferencia relevante entre el acto jurídico en sentido estricto y el negocio jurídico es que en el primero no hay propósito jurídico y en el segundo si lo hay. La idea de propósito jurídico fue planteada de manera más explícita por Karl Friedrich Wilhelm GERBER185 al concebir 185

GERBER , System des deutschen Privatrechts, 13ª ed., Jena, G. F ISCHER, 1878, pp. 170 y 430 (parr. 64 y 159). SOMMA, op. cit., p. 223 y nota 166.

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el sistema jurídico como ordenamiento al servicio de la voluntad individual. Asimismo, define el negocio jurídico como el acto a través del cual el propósito de su autor produce la constitución o la extinción de derechos y al contrato como el negocio jurídico bilateral expresivo del propósito común de las partes. De esta manera, el propósito jurídico es fuente de relevancia jurídica del negocio jurídico a diferencia del acto jurídico en sentido estricto. La pregunta que nos hacemos y ya se ha planteado186 es si existe o no existe una teoría francesa del acto jurídico. La respuesta es que sí existe una categoría jurídica más general que el contrato denominada acte juridique (acto jurídico) que es similar a la tradición de la doctrina general del negocio jurídico. Entonces, existe una teoría francesa del acto jurídico187 como se puede comprobar en las obras de PLANIOL188, CARBONNIER189, WEILL190 y MALAURIE191. PLANIOL en su tratado dedica una parte a los principios generales, y la subdivide en dos ramas, de la cual la segunda es dedicada a la teoría general de los actos jurídicos (théorie genérale des actes juridiques). CARBONNIER hace una breve exposición y no muy significativa sobre los actos (acte). Carbonnier inserta en el volumen de las obligaciones una larga y desarrollada

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190 191

LEÓN, Leysser L., “Las malas lecturas y el proceso de codificación civil en el Perú, El acto jurídico, el negocio jurídico y la historia de una confusión”, en Proceso & justicia. Revista de derecho procesal, Editada por la Asociación Civil Taller de Derecho, Nº 2, año 2002, Lima, p. 124. Se indica dos ideas: “Sólo que nunca ha existido una “teoría” francesa del acto jurídico”. “La teoría francesa del acto jurídico no es otra cosa que la original alemana, sin otra modificación que la nominativa”. LEÓN HILARIO, Leysser L., “Vigencia y papel central del negocio jurídico en la parte general del Código Civil”, en Advocatus, Nueva Época, Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, Nº 9, II, Lima , año 2003, p. 258: “La teoría francesa del acto jurídico no existe”. SACCO, Rodolfo, voz “Negozio giuridico (circolazione del modello)”, en Digesto delle Discipline Privatistiche. Sezione civile. Sotto gli auspici dell’Académie Internationale de Droit Comparé e dell’Associazione Italiana di Diritto Comparato. Unione Tipografico-Editrice Torinese (Utet). 1995. Volume XII. pp. 89-90. PLANIOL, Marcel, Traité elementaire de droit civil, 3 vol., 1ª ed., 1899 y numerosas ediciones sucesivas. CARBONNIER, Jean, Droit civil, 4 vol., 1ª ed., 1955, y muchas ediciones sucesivas, especialmente, vol. 4º, Obbligations, pp. 27-43. WEILL, Droit civil, 4 vol., 1970 e Introduction générale, pp. 219-237. MALAURIE, «Introduction genérale», en MALAURIE y AYNÈS, Droit civil, 1991, pp. 66 ss.

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¿EXISTEN INTERCAMBIOS ECONÓMICOS SIN ACUERDO CONTRACTUAL?

teoría del contrato la cual parte de una breve introducción referida al acto. WEILL inserta en el volumen de Intoduction genérale el capítulo sobre actes juridiques. Y M ALAURIE hace una breve y simbólica ilustración de los actes juridiques. No hay que olvidar que Charles AUBRY y Charles-Frédéric RAU incorporaron en el ambiente jurídico francés el método sistemático alemán a través de la traducción del manual (Handbuch des französishen Zivilrechts) de Karl Salomo ZACHARIÄ192 (Cours de droit civil français) en 1838 y terminada en 1844. Luego los autores incorporaron sus ideas en las ediciones desde 1869 y 1878. Después, Jean Charles Florent DEMOLOMBE 193 y Victor-Napoléon M ARCADÉ 194 profundizaron el pensamiento pandectista antes de las obras conocidas de Raymond SALEILLES y François GÉNY. DE CASTRO Y BRAVO195 explicó que la doctrina francesa tuvo franca resistencia a recibir el concepto de negocio jurídico. Ella se ha mantenido fiel al uso tradicional del término acto jurídico (siguiendo a GROCIO y DOMAT); mas, sobre todo, le ha detenido una dificultad léxica, la imposibilidad de utilizar la frase «affaire juridique » para traducir la alemana negocio jurídico (con la que ya chocaran los traductores de ZACHARIÄ). En los últimos años se ha procurado utilizar el término «acte juridique» con el significado restringido de negocio jurídico, diciéndose (así, PLANIOL, MAZEAUD, ROUBIER) que se emplea para designar la operación jurídica («negotium ») y no su prueba («instrumentum »). En todo caso, como bien dice SACCO196 la palabra acte servirá tanto para indicar la Handlung (acto) como el Rechtsgeschäft (negocio), y de allí la confusión de categorías que influyó en el sistema jurídico iberoamericano. El acte juridique (acto jurídico) es una manifestación de una o varias voluntades, que tiene por efecto crear, modificar o extinguir un estado de derecho según el artículo 1º del Proyecto de la Comisión Reformadora del Código Civil de Francia de los textos relativos a los 192

193

194 195 196

G AMBARO , Antonio y S ACCO , Rodolfo, Sistemi giuridici comparati, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Turín, 1996, p. 314. DEMOLOMBE, Traité des contrats ou des obligations conventionnelles en général, tome 1, D& P. Larriel et al., París, 1877. MARCADÉ, Explication théorique et pratique du Code Napoleón, tome 4. DE CASTRO Y BRAVO, Federico, op. cit., p. 20. SACCO, voz “Negozio giuridico (circolazione del modello)”, cit., p. 89.

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actos jurídicos197. Otra noción diferente es el “hecho jurídico voluntario lícito sin manifestación de voluntad de querer la creación de obligaciones”. En este supuesto la atribución de las obligaciones se origina directamente por parte del ordenamiento jurídico sin considerar la “declaración de voluntad de querer producir obligaciones”: esta categoría jurídica se caracteriza por la inexistencia de la “declaración de voluntad dirigida a la obtención del resultado jurídico querido” y por la relevancia de la simple realización de una conducta humana. Verbigracia, el contrato de prestación de servicios es un acto jurídico porque las partes contratantes “quieren obligarse al intercambio de las prestaciones correspondientes a ambas partes”. Y la constitución en mora es un “hecho jurídico lícito sin manifestación de voluntad de querer la creación de obligaciones”: el acreedor no necesariamente puede “querer” los efectos propios de la declaración de voluntad unilateral dirigida al deudor pero para el ordenamiento jurídico sólo es relevante la realización de la conducta del acreedor198. El acte juridique (género) es la manifestación de una o varias voluntades, que tiene por efecto crear, modificar o extinguir un estado de derecho (obligaciones). Esta categoría ya es considerada legislativamente como en el código holandés (numeral 1 del artículo 213.). Por el contrario, el “hecho jurídico voluntario lícito sin manifestación de voluntad de querer la creación de obligaciones” es calificado directamente por el Derecho positivo ante la simple realización de una conducta humana. La producción de obligaciones se concreta sin necesidad de la “manifestación de la voluntad psicológica del querer la constitución de un estado de derecho”. Sin embargo, no se puede caracterizar el acto jurídico francés por la presencia de una o más manifestaciones de voluntad, teniendo en cuenta que la misma es un elemento común a todo hecho jurídico 197

198

DE LA PUENTE Y LAVALLE, op. cit., t, I, p. 38. TABOADA CÓRDOVA, Lizardo, “La causa del negocio jurídico”, en El jurista. Revista peruana de derecho, año I, Nº 1, Lima, 1991, pp. 147-148. LEÓN, Leysser L., “Apuntes sobre el papel de la voluntad en los negocios jurídicos (con especial referencia a los contratos)”, en Estudios sobre el contrato en general por los sesenta años del Código Civil italiano (1942-2002), selección, traducción y notas de Leysser L. LEÓN, presentación de Vincenzo ROPPO, ARA Editores, Lima, 2003, p. 838, nota (25). Por el contrario, la teoría voluntarista está estrechamente ligada a la teoría francesa del acto jurídico, como lo sostiene TABOADA.

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¿EXISTEN INTERCAMBIOS ECONÓMICOS SIN ACUERDO CONTRACTUAL?

voluntario, lícito o no199. Por eso, el “criterio de la producción de las obligaciones queridas” es determinante en esta teoría jurídica para diferenciar las dos categorías: el acto jurídico y el “hecho jurídico voluntario lícito sin manifestación de voluntad de desear la creación de las obligaciones”. Una especie de acto jurídico es el contrato (especie) entendido como acuerdo de voluntades que genera obligaciones. Una vez generado el contrato, se producen obligaciones y el contrato se extingue. El estado de derecho compuesto de obligaciones nace del contrato y subsiste. A continuación formularemos un esquema descriptivo de la teoría francesa del hecho jurídico. f = factor puramente fenoménico j = factor jurídico que crea efectos jurídicos v = factor voluntario l = factor de licitud i = factor de intencionalidad Los Hechos jurídicos son de dos tipos: a) Involuntarios (f + j) son aquellos en que la juridicidad se atribuye a la simple realización del fenómeno o acontecimiento. b) Voluntarios (f + j + v) son aquellos en que la juridicidad se atribuye al comportamiento voluntario. b.1. Ilícitos cuando la juridicidad se imputa a los comportamientos que contravienen normas jurídicas. b.2. Lícitos Los hechos jurídicos voluntarios lícitos son: b.2.1. Sin declaración de voluntad (f + j + v + l) son aquellos hechos en que el efecto jurídico no es establecido por los particulares sino por el simple comportamiento. b.2.2. Con declaración de voluntad (f + j + v + l + i) son aquellos hechos cuando el efecto jurídico es deseado voluntariamente por el autor de la declaración de voluntad . Los efectos jurídicos son queridos (acto jurídico). 199

TABOADA CÓRDOVA, “La necesidad de abandonar la concepción clásica del acto jurídico”, cit., p. 63.

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Esta teoría parte de dos premisas. La primera implica que el ordenamiento jurídico deberá limitarse a amparar los deseos de los seres humanos libres e iguales, sin ningún otro control que sea la licitud. Y la segunda refiere que los seres humanos tienen la intención de producir consecuencias jurídicas porque conocen los efectos jurídicos de los actos jurídicos. JOSSERAND 200 indica que no todos los actos son actos jurídicos. Merecen el calificativo de actos jurídicos cuando se han celebrado con ánimo de producir efectos jurídicos, el fin perseguido aquí es decisivo y por tanto el acto jurídico se define como “el que se realiza con ánimo de producir efectos jurídicos”. La teoría francesa del acto jurídico es diferente de la tradición de la doctrina general del negocio jurídico en cuanto a las categorías genéricas y en cuanto a los efectos jurídicos. En el marco de la teoría francesa201, el acto jurídico (manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas) es un acto unilateral, bilateral y plurilateral el cual constituye el género de la convención. La convención es siempre un acto plurilateral y es el acuerdo de voluntades destinado a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. En tanto que la convención es el género del contrato, que es el acuerdo de voluntades para crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas obligacionales. Es decir, el contrato es siempre fuente de obligaciones. En cambio, la convención es una categoría inexistente para la tradición de la doctrina general del negocio jurídico. De otro lado, según la tradición de la doctrina general del negocio jurídico el aspecto funcional del contrato se refiere a las relaciones jurídicas y según la teoría francesa del acto jurídico el aspecto funcional del contrato se refiere a las obligaciones. Estas diferencias no son simplemente “modificaciones nomitativas” sino diferencias cualitativas.

200

201

JOSSERAND, Louis, Derecho civil. Teorías generales del derecho y de los derechos, Las personas, revisado y completado por André BRUN, traducción de Santiago Cunchillos y Manterola, Ediciones Jurídicas Europa - América, Bosch y Cía. Editores, Buenos Aires, 1950, pp. 122-123. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, “La convención y el contrato”, en Advocatus, revista de los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, nueva época, Nº 7, diciembre, Lima, 2002, pp. 109-110.

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6.

Teoría general del negocio jurídico alemán

Ante las críticas a la definición savigniana surge otra teoría jurídica. La teoría de ZITELMANN 202 indica que la voluntad y la declaración realizada por los particulares son admitidas por el Derecho positivo como los elementos del negocio jurídico pero la ley era siempre la que creaba los efectos jurídicos. El negocio constituye, según su opinión, el supuesto de hecho de los efectos queridos por las partes, el cual sin embargo no coincide siempre con la declaración de voluntad, postulando a veces la ley ulteriores elementos para la producción de tales efectos jurídicos. ENNECCERUS203 define al negocio jurídico como el supuesto de hecho que contiene una o varias declaraciones de voluntad y que el ordenamiento jurídico reconoce como base para producir el efecto jurídico calificado de efecto querido. En igual sentido, LEHMANN204 especificaba al negocio como el supuesto de hecho cuya parte constitutiva esencial estaba integrada por una o más declaraciones de voluntad, y cuyos efectos se determinaban de acuerdo con el contenido de estas declaraciones. De esta manera se identifica al negocio jurídico como el supuesto de hecho complejo resultante de todos los elementos necesarios para sus efectos jurídicos205. Esta teoría jurídica cambia radicalmente la visión voluntarista de la primera teoría jurídica alemana hacia una noción científica (en forma parcial). El ordenamiento jurídico atribuye efectos jurídicos a la declaración de la voluntad: el comportamiento 202

203

204

205

ZITELMANN, Irrtum und Rechtsgeschäft, Leipzig, 1879, p. 243. SCOGNAMIGLIO, op. cit., p. 35. ENNECCERUS, Ludwig, y Hans-Carl NIPPERDEY, «Derecho civil (Parte general)», en Tratado de derecho civil, Nacimiento, extinción y modificación de los derechos subjetivos, Pretensiones y excepciones, Ejercicio y aseguramiento de los derechos, por ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin, primera Parte, 15ª revisión, traducción de la 39ª ed. alemana, con estudios de comparación y adaptación a la legislación y jurisprudencia españolas por Blas PÉREZ GONZÁLEZ y José ALGUER; y actualizada por Eduardo VALENTÍ FIOL, 3ª edición al cuidado de A. HERNÁNDEZ MORENO y María Del Carmen GETE-ALONSO, Bosch, Casa Editorial, S.A., Barcelona, 1981, t. I, vol. 2, p. 64. LEHMANN, Heinrich, Tratado de derecho civil. Parte general, traducción de la última edición alemana con notas de derecho español por José Ma. Navas, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956, vol. I, p. 216. SCOGNAMIGLIO, op. cit., p. 40.

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de los sujetos sociales al realizar intercambios de bienes y de servicios es contemplado en el supuesto de hecho de la norma jurídica para la calificación jurídica por parte del Derecho positivo. Es decir, el negocio jurídico definido como supuesto de hecho y por consiguiente como elemento de la norma jurídica, adquiere una dimensión diferente de las definiciones savignianas y francesas. La ventaja de esta teoría es que tiene en cuenta el rol del ordenamiento jurídico en la atribución de las consecuencias jurídicas a los actos de los particulares206. La desventaja de esta teoría es que no logra completar la idea esbozada por un sector de la doctrina normativa germánica sobre el negocio jurídico. En efecto, el hecho de enunciar que la declaración de voluntad es un aspecto del supuesto de hecho de la norma jurídica significa un paso importante pero insuficiente para dotarle de juridicidad al negocio. Esta enunciación reconoce que el Derecho positivo es el referente de la teoría en el sentido de ser el ente calificador de efectos jurídicos. Sin embargo, esta definición recogió en forma incompleta la noción dada por un sector de la doctrina normativa germánica en sus inicios la cual definió a la declaración de voluntad como una norma o fuente de derecho subordinada al ordenamiento jurídico que le confiere validez jurídica207. Este defecto de la teoría jurídica se verifica por la dificultad de poder distinguir dos cosas: el supuesto de hecho negocial del acto jurídico en sentido estricto. Es ilustrativa la opinión de ENNECCERUS208: el efecto jurídico del acto jurídico en sentido estricto se determina directa y forzosamente por la ley mientras que el efecto jurídico del negocio jurídico se determina por el contenido de la voluntad. Este criterio de diferenciación no es preciso ni claro: lo que prevalece en los actos jurídicos en sentido estricto son los efectos jurídicos otorgados por el ordenamiento jurídico y en los negocios 206

207

208

TABOADA CÓRDOVA, “La necesidad de abandonar la concepción clásica del acto jurídico”, cit., p. 64. RYCK, “Der Irrthum bei Rechtsgeschäften”, en Festgabe für Beseler, Berlin, 1885, p. 123 y ss.; BIERLING, Juristische Prinzipienlehre, Freiburg, 1898, II, p. 117. DANZ, Die Auslegung der Rechtsgeschäfte, 1a ed. Jena, 1897, pp. 4 y ss. D’EUFEMIA, L’autonomia privata e i suoi limiti, Milán, 1942, pp. 12 y ss. M ANIGK , Die Privatautonomie im Aufbau der Rechtsquellen, Berlin, 1935; ID., Das Rechtswirksame Verhaltem, Berlin, 1939, p. 84 y s.s. SCOGNAMIGLIO, op. cit., pp. 39-40. ENNECCERUS y NIPPERDEY, op. cit., t. I, vol. 2, p. 13.

400

¿EXISTEN INTERCAMBIOS ECONÓMICOS SIN ACUERDO CONTRACTUAL?

jurídicos lo determinante es el contenido voluntario. Precisamente si el negocio jurídico es el supuesto de hecho, las consecuencias jurídicas se producirán de acuerdo a la verificación en la realidad de lo hipotéticamente previsto en la norma jurídica y no por la determinación del contenido voluntario. Si se admite la definición de negocio jurídico como supuesto de hecho y el criterio de diferenciación como dos afirmaciones complementarias, no cabe duda que hay una contradicción. Es decir, la afirmación de que el negocio jurídico es un aspecto de la norma jurídica se contradice con la afirmación de que el negocio jurídico y el acto jurídico en sentido estricto se diferencian por el contenido voluntario y por los efectos jurídicos respectivamente. Las dos afirmaciones se ubican en dos niveles diferentes. La primera es parte de un nivel jurídico y la segunda es parte de un nivel extrajurídico. Por consiguiente, la definición de que el negocio jurídico es supuesto de hecho es incompleta por ser inidónea de encontrar un criterio de diferenciación entre el negocio jurídico y el acto jurídico en sentido estricto. 7.

Teoría preceptiva del negocio jurídico

El negocio jurídico es el acto con el cual el individuo regula por sí los intereses propios en las relaciones con otros (acto de autonomía privada), y al que el Derecho enlaza los efectos más conformes a la función económico-social que caracteriza su tipo209. I) Los sujetos sociales tienen la potestad de autorregular sus intereses la cual es creadora, modificatoria o extintiva de relaciones jurídicas. Este poder jurídico de los particulares para autorregular sus 209

BETTI, Emilio, Teoría general del negocio jurídico, traducción y concordancias con el derecho español por A. MARTÍN PÉREZ, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, s/f, pp. 39-68. Ahora: BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, Edizioni Scientifiche Italiane (ESI), Nápoles, 1994. SCOGNAMIGLIO, op. cit., pp. 83-110. IRTI, Natalino, Letture bettiane sul negozio giuridico, Dott. A. Giuffrè Editore, S.p.A. Milán, 1991, pp. 43-66. BETTI, Emilio, “Reflexiones sobre la noción del negocio jurídico”, y SCOGNAMIGLIO, Renato, “El negocio jurídico: aspectos generales”, en AA. VV., Teoría general del negocio jurídico, 4 Estudios Fundamentales, traducción y edición al cuidado de Leysser L. LEÓN, ARA Editores, Lima, 2001, pp. 31-38 y pp. 128-146 respectivamente. La teoría preceptiva del negocio jurídico es descrita y objetada en: MORALES HERVIAS, Rómulo, Estudios sobre teoría general del negocio jurídico, ARA Editores, Lima, 2002, pp. 112-138.

401

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intereses dignos de tutela se denomina autonomía privada. La autonomía privada es el “hecho social” que el ordenamiento jurídico toma en consideración para la atribución de efectos jurídicos. II) El negocio jurídico es un acto de autonomía privada, que el Derecho enlaza los efectos destinados a actuar la función socialmente relevante que caracteriza el tipo. Si el acto de autonomía privada contiene intereses privados socialmente relevantes y dignos de tutela, el ordenamiento jurídico lo “reconocerá” ulteriormente atribuyéndole efectos jurídicos. III) El acto de autonomía privada (negocio jurídico) es el referente del supuesto de hecho de una norma jurídica a través de un precepto privado. El precepto privado es contenido en el supuesto de hecho de la norma jurídica ya existente y el ordenamiento jurídico lo califica en términos jurídicos de dos maneras. Si la función práctica del negocio es reprobable para el Derecho positivo, el ordenamiento jurídico le atribuirá trascendencia jurídica negativa en el sentido de unir efectos jurídicos contrarios al fin práctico del negocio. Y si la función práctica del negocio es trascendente socialmente y digna de tutela jurídica, el ordenamiento jurídico le conferirá una trascendencia jurídica positiva por medio del reconocimiento jurídico del negocio. Así, el Derecho positivo conferirá a los particulares competencia dispositiva dentro de ciertos límites y cargas para crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas. IV) La trascendencia jurídica positiva se describe en la estructura y en la función del negocio jurídico. La estructura del negocio jurídico comprende la forma y el contenido. La forma es el modo (declaración o comportamiento) como el negocio se hace reconocible a los demás (el cómo del negocio). Y el contenido es el precepto de la autonomía privada (el qué cosa del negocio). Si los preceptos de la autonomía privada trascendentes socialmente son recepcionados por el ordenamiento jurídico en el supuesto de hecho de una norma jurídica, se producirá el efecto jurídico. En otras palabras, el contenido preceptivo debe ser calificado 402

¿EXISTEN INTERCAMBIOS ECONÓMICOS SIN ACUERDO CONTRACTUAL?

por el ordenamiento jurídico a través del reconocimiento jurídico o de la recepción jurídica de los fines prácticos de los sujetos sociales conformes a los fines generales. Esta calificación jurídica por parte del ordenamiento jurídico se hace por tipos o intereses que puedan resumirse en tipos generales y en este sentido de típicos. El aspecto material de la noción negocio jurídico es el criterio extra-jurídico para denotar los caracteres del negocio social. Una vez caracterizado este hecho social, se debe analizar el aspecto formal del negocio jurídico en el sentido de la calificación del ordenamiento jurídico. Por lo tanto, el negocio jurídico es el acto de autorreglamento de intereses privados jurídicamente relevantes pertenecientes a una realidad jurídica (SCOGNAMIGLIO). Esta teoría considera la noción de interés como el punto de partida para el estudio del acto de autonomía privada en la producción de diversas consecuencias jurídicas atribuidas por el ordenamiento jurídico. Según esta teoría, en el acto jurídico en sentido estricto la atribución de efectos jurídicos se refiere a la simple manifestación o exteriorización de la voluntad sin atender al propósito práctico del sujeto, mientras que en el negocio jurídico la atribución de efectos jurídicos por parte del ordenamiento jurídico se establece en concordancia al propósito práctico del sujeto. 8.

Teoría normativa del negocio jurídico

La tradición de la doctrina general del negocio jurídico alemán, la teoría general del negocio jurídico alemán y la teoría preceptiva del negocio jurídico parten de un marco teórico establecido por SAVIGNY el cual es que la ley es fuente de derecho objetivo y el negocio jurídico es fuente de derechos subjetivos y de deberes, es decir de relaciones jurídicas. La teoría normativa del negocio jurídico establecerá que el negocio al igual que la ley son fuente de derecho objetivo, de relaciones jurídicas y de situaciones jurídicas subjetivas. En efecto, esta teoría amplía el campo de acción del negocio jurídico por el poder jurídico que tienen los particulares de crear normas jurídicas. El negocio jurídico es regulado por la ley como hecho (dato); como norma el negocio a su vez regula comportamientos. Con la palabra negocio se designa tanto el acto creador de normas (es decir el hecho), 403

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como las normas por ellas creadas (es decir el Derecho)210. A continuación se indicará las principales premisas de esta teoría: I)

La autonomía privada es el poder de producir cambios jurídicos mediante el establecimiento (o modificación o derogación) de una norma jurídica. La autonomía privada es un poder conferido a los particulares por una norma superior, la cual regula su actuación, estableciendo cargas y limitaciones. La ley, lo mismo que puede ampliar el campo en el que actúa la autonomía privada, puede también restringirlo.

II) El negocio jurídico como acto de creación de una norma jurídica es supuesto de hecho y fuente de Derecho. El negocio jurídico es supuesto de hecho de una norma superior en el sentido que es una norma válida si ha sido emanada de conformidad con las normas contenidas en una fuente superior (fuente de validez). El negocio jurídico es fuente de producción (fuente de conocimiento) en el sentido de modo de manifestación de la norma jurídica y, por lo tanto, es el acto que tiene por contenido la norma que disciplina jurídicamente la formación del Derecho. III) Si la autonomía privada es un poder de crear normas jurídicas, está claro que el acto jurídico en sentido estricto no es actuación de autonomía privada, porque no tiene contenido normativo y los efectos que determina tienen su fuente en normas legislativas. De un lado, el negocio jurídico es supuesto de hecho de normas superiores (fuente de validez) y por otro lado tiene contenido propio de normas jurídicas. 210

FERRI, Luigi, “Nozione giuridica di autonomia privata”, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Dott. A. Giuffrè Editore, S.p.A., Milán, Anno XI, 1957, pp. 129-200; ID., “Norma e Negozio nel quadro dell’autonomia privata”, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Dott. A. Giuffrè Editore, S.p.A., Milán, anno XII, 1958, pp. 38-132; ID., La autonomía privada, cit., pp. 24-104; ID., Lezioni sul contratto, Corso di diritto civile, 2ª edizione, Zanichelli, Bologna, 1982. DE RIVERO SANTANA, Eduardo Ignacio, “El contrato desde la perspectiva de la teoría general del Derecho”, en Thémis-Revista de derecho, editada por los alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2ª época, Nº 33, Lima, 1996. pp. 217-219. Un resumen de esta teoría y su reformulación: MORALES HERVIAS, op. cit., pp. 138-198.

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¿EXISTEN INTERCAMBIOS ECONÓMICOS SIN ACUERDO CONTRACTUAL?

Mientras que el acto jurídico en sentido estricto, no tiene otra importancia que la que se agota en su acaecer, precisamente porque no contiene ninguna realidad normativa que sobreviva a su acaecimiento y sólo determina la entrada en función de imperativos o de normas que están por definición fuera de él (y han de buscarse en la ley que los disciplina y regula sus efectos). Así, en los meros actos jurídicos, sean lícitos o ilícitos, la modificación jurídica, los efectos jurídicos, están “conformados” por completo predeterminados por la ley, mientras que en los negocios jurídicos, los efectos están previstos en el mismo negocio, que contiene su regulación, regulación creada precisamente, al menos en parte, por los particulares y no establecida por la ley. La distinción entre actos negociales y no negociales resulta de que para éstos el acto produce los efectos jurídicos previstos por la ley por el hecho de la realización del acto. Las consecuencias jurídicas no se siguen propiamente del acto, sino del hecho de que en un cierto acto se ha realizado, lo cual viene luego en consideración como hipótesis prevista por la ley para que sus disposiciones encuentren aplicación (Santi ROMANO). En cambio, cuando los efectos se producen porque su reglamentación se encuentre en el acto que las prevé, las precisa, determina sus modalidades y eventualmente sus sanciones, tales efectos pueden considerarse como efectos del acto. Es en esta hipótesis en la que se contempla la figura del negocio (Santi ROMANO). IV) El método democrático de producción jurídica se analiza a través de la “autonomía normativa” la cual es el poder normativo atribuido a los sujetos para crear normas jurídicas por parte del Derecho positivo. Así, el ordenamiento jurídico otorga poder normativo a los privados para crear normas jurídicas de grado inferior en relación a las normas jurídicas de grado superior. Esta delegación normativa es un modo de descentralización normativa para la configuración de un ordenamiento jurídico privado subordinado, coordinado y armonizado con el ordenamiento jurídico superior por su relación de complementariedad. Y el ordenamiento jurídico privado es autónomo por la creación de normas jurídicas privadas como partes integrantes del 405

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ordenamiento jurídico privado. Por eso, las normas negociales no forman un todo orgánico sino en el interior y en el ámbito de cada negocio concreto. La concepción que el contrato es una norma (fuente de derecho211), se apoya en los fenómenos de nuestro tiempo, que exaltan el valor general, o el valor supraindividual de la regla contractual como los contratos estandarizados, los contratos colectivos, los contratos asociativos entre otros212. Actualmente la teoría normativa del negocio jurídico se vincula estrechamente con la teoría del contrato entendida como operación económica213. La estructura de la operación económica proviene del contrato como acto normativo. La norma contractual forma parte de la estructura misma de la operación. En efecto, desde esta perspectiva la estructura económica es definida por el contrato o la norma jurídica privada y viceversa. El contrato y la operación económica constituyen una unidad jurídica y económica, el uno y la otra no tienen existencia autónoma, no son singularmente concebibles en términos jurídicos, ni en términos económicos. La “fuerza de ley” que el ordenamiento da al contrato, al reconocer la autonomía privada, debe ser atribuida, no sólo a las reglas expresadas en el enunciado negocial, sino también a la misma operación económica, en su configuración contractual214. Y se debe 211

212

213

214

FERRI, Lezioni sul contratto, cit., p. 18: “El contrato es fuente de normas, y por eso de deberes jurídicos, y por ello de obligaciones en sentido lato”. ID., “Definizione giuridica e significato di contratto. La parola come limite all’ arbitrarieta’ dei concetti giuridici”, en Giurisprudenza italiana, con ripertorio generale annuale di giurisprudenza, Dottrina e legislazione, Unione Tipografico-Editrice Torinese (Utet), fasc. 1, volume CXXII, serie 7ª, cols. 26-27. Esta concepción del contrato tiene como presupuesto la idea que el deber jurídico tiene prioridad lógica: IRTI, Natalino, Introduzione allo studio del diritto privato, Cedam-Casa Editrice Dott. Antonio Milani, Padua, 1990, p. 26. ROPPO, Vincenzo, Il contratto del duemila, G. Giappichelli Editore, Turín, 2002, pp. 4-5. D’ANGELO, Andrea, Contratto e operazione economica, G. Giappichelli Editore, Turín, 1992, pp. 58-69. D’ANGELO, Andrea, «Contrato y operación económica», en Estudios sobre el contrato en general por los sesenta años del Código Civil italiano (1942-2002), selección, traducción y notas de Leysser L. LEÓN, presentación de Vincenzo ROPPO, ARA Editores, Lima, 2003, pp. 608-623. D’ANGELO, Contratto e operazione economica, cit., p. 62. ID., «Contrato y operación económica», cit., p. 613.

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¿EXISTEN INTERCAMBIOS ECONÓMICOS SIN ACUERDO CONTRACTUAL?

aclarar, en tal sentido, que mediante el reconocimiento del valor normativo de la operación económica no se pretende atribuir fuerza jurídica a una entidad no jurídica, sino solamente afirmar que la entidad jurídica que es el contrato-operación económica, tiene un valor normativo que no se agota en las reglas expresadas en el enunciado de las cláusulas. En tal sentido, se puede afirmar que la operación económica constituye, por sí misma, una fuente de regulación de la relación, y libera reglas ulteriores con respecto a las directamente expresadas en la declaración negocial de las partes215. Por tanto, la teoría normativa del negocio jurídico explica adecuadamente la noción de contrato-operación económica. 9.

Teoría general del contrato

El contrato es entendido como un intercambio de promesas que producen confianza. SCHMIDLIN216 considera que el derecho moderno considera el contrato como un acuerdo de manifestaciones de voluntad concordantes y recíprocas, valorado según el principio de la confianza. Concuerda con esta posición SOMMA217 al expresar que el ordenamiento valoriza el contrato como intercambio de promesas que producen confianza pero procede paralelamente a una suerte de tipificación de los comportamientos idóneos a generar confianza. Así, se exalta el contexto económico y social en que se forma el acuerdo y determina con ello un reenvío al derecho de las obligaciones que se refiere a la circulación de los bienes o la prestación de servicios. Los códigos civiles de Italia de 1942218, Bolivia de 1976219 y Perú de 1984220 definen al contrato como el acuerdo de declaraciones de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre sí una relación jurídica patrimonial. Esta concepción de contrato forma parte de una teoría general del contrato autónoma o dependiente del negocio jurídico. La 215 216 217 218

219

220

Ibid., locc. citt. SCHMIDLIN, op. cit., p. 286. SOMMA, op. cit., p. 400. Artículo 1321.- El contrato es el acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre sí una relación jurídica patrimonial Artículo 450.- Hay contrato cuando dos o más sujetos se ponen de acuerdo para constituir, modificar o extinguir entre sí una relación jurídica. Artículo 1351.- El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial.

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autonomía o dependencia dependerá de la adopción de la teoría negocial en un sistema jurídico determinado. Se puede considerar que existe jurídicamente y exclusivamente una teoría general del contrato por dos razones. La primera razón es legislativa. Si el código civil no regula la teoría general del negocio jurídico implica que se ha consagrado legalmente la teoría contractual. La segunda razón es de aplicación. En ese sentido, el contrato será la categoría jurídica genérica de regulación jurídica supletoria de los actos unilaterales entre vivos de contenido patrimonial221. En efecto, esta idea se podría sostener en los ordenamientos italiano222 y boliviano223. Pero esta posición es debatible en doctrina224. Los operadores jurídicos utilizan la teoría negocial inclusive en ordenamientos jurídicos como el italiano. Por eso, las razones de utilidad de la teoría jurídico negocial están vinculadas con las ventajas de uso de los conceptos y de los institutos en un sistema jurídico determinado. Aprehender una teoría como la del negocio jurídico facilita el estudio y la comprensión unitaria de todos los fenómenos que integran el mundo jurídico, así como el sistema normativo e institucional que forman el Derecho privado en general. 10. Teorías contemporáneas del negocio jurídico En la actualidad las teorías contemporáneas del negocio jurídico están de acuerdo en el siguiente esquema: f = factor puramente fenoménico j = factor jurídico que crea efectos jurídicos v = factor voluntario i = factor de autorregulación o de autodeterminación 221 222

223

224

MORALES HERVIAS, op. cit., pp. 147-150. Artículo 1324.- Salvo disposiciones contrarias de la ley, las normas que regulan los contratos se observarán en cuanto fueren compatibles, respecto de los actos unilaterales entre vivos que tengan contenido patrimonial. Artículo 451.II. Son aplicables también, en cuanto sean compatibles y siempre que no existan disposiciones legales contrarias, a los actos unilaterales de contenido patrimonial que se celebran entre vivos así como a los actos jurídicos en general. VALLE, Laura, “Il dibattito sul negozio giuridico in Italia”, en Contratto e impresa, Dialoghi con la giurisprudenza civile e commerciale, dirigida por Francesco GALGANO, Casa Editrice Dot. Antonio Milani, Cedam, Padua, Volume 2. 1985, pp. 593-595.

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Los hechos jurídicos son de dos tipos: a. Sentido estricto (f + j) son los hechos de la naturaleza que son relevantes jurídicamente, es decir, hechos de la naturaleza que son compatibles con los supuestos de hechos de las normas jurídicas. b. Acto jurídico b.1. Sentido estricto (f + j + v) es el comportamiento humano –operación material– o declaración el cual es relevante como simple presupuesto de efectos jurídicos o simple supuesto de hecho de normas jurídicas. Los efectos no son dispuestos por el sujeto sino por una fuente externa que principalmente es la ley. El acto produce los efectos previstos por la ley por el hecho de la realización del acto. b.2. Negocio jurídico (f + j + v + a) es el acto de autonomía privada de autorreglamentación o de autodeterminación de intereses privados. En este concepto puede encajar perfectamente las teorías negociales preceptiva y normativa con sus particulares variantes. Para Giovanni Battista FERRI225 el negocio no puede considerarse un mero supuesto fáctico de los preceptos estatales, sino la expresión de un autónomo sistema de valores. El negocio no es un hecho, es un valor; y este valor encuentra su eficacia o validez, no ya en la adecuación previa de los valores contenidos en el ordenamiento jurídico, sino en un análisis ex post de compatibilidad con dichos valores. Según el autor comentado, el sentido del encuentro entre ordenamiento estatal y negocio, no es tanto aquel de plegar el valornegocio a los valores propios del ordenamiento estatal, sino más bien aquel de constatar el grado de compatibilidad entre el valor expresado en la regla social, con aquel expresado por las normas del ordenamiento. Por ello, se propone una hipótesis y una definición sobre el negocio jurídico como acto vinculante de privada reglamentación de intereses que asume positiva “relevancia” para el ordenamiento estatal cuando los valores, del cual es portador, sean compatibles con los valores que el 225

FERRI, Giovanni Battista, Il negozio giuridico tra libertà e norma, 5ª edizione, Maggioli Editore, Rimini, 1995, pp. 62-86. ID., El negocio jurídico, traducción y notas de Leysser L. León, ARA Editores, Lima, 2002, pp. 125-158.

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ordenamiento expresa (juicio de compatibilidad entre el “negocio-valor” y el “valor-norma” del ordenamiento estatal). No obstante esta concepción, se indica que el contrato asume un doble valor para el sistema del ordenamiento jurídico. El valor de acto de autonomía privada y el valor de presupuesto para la realización de efectos previamente establecidos en la norma. Es decir, el contrato asume una doble vestidura: de negocio jurídico y de acto en sentido estricto. Esta noción de contrato se asemeja al concepto normativo de negocio jurídico. Para Vincenzo SCALISI226 el negocio jurídico es la forma organizativa y la peculiar modalidad técnica de realización de la categoría de intereses relevantes inactivos o programáticos a diferencia de los intereses de inmediata y actual realización (intereses relevantes activos o directos). Entonces, el negocio es la compleja operación resultante de la confluencia de tres distintos pero concurrentes elementos: a) Un interés relevante inactivo (momento sustancial del negocio jurídico). b) Un programa práctico de acciones directas para realizar el interés relevante inactivo (momento sustancial del negocio jurídico). c) Una situación final representada por los correspondientes efectos destinados a procurar la actuación jurídica del interés relevante inactivo (momento formal del negocio jurídico). El concepto negocial de SCALISI concuerda con el concepto normativo de negocio jurídico en cuanto se hace referencia a los intereses programáticos. 11. Intercambios económicos sin acuerdo contractual Los intercambios económicos sin acuerdo es una tesis planteada por IRTI 227 quien sostiene que en los intercambios económicos 226

227

SCALISI, Vicenzo, “La teoria del negozio giuridico a cento anni dal BGB”, en Rivista di diritto civile, parte prima, Cedam, Casa Editrice Dott. Antonio Milani, Padua, anno XLIV, Nº 5, septiembre-octubre, 1998, pp. 564-582. IRTI, Natalino, “Scambi senza accordo”, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, anno LII, Dott. A. Giuffrè Editore, S.p.A., Milán, 1998, pp. 347-364, traducidos por Nélvar CARRETEROS TORRES y Rómulo Morales Hervias, en Ius et veritas, Revista editada por Estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, año XII, Nº 24, Lima, 2002, pp. 53-55. También ha sido traducido en Estudios sobre el contrato en general por los sesenta años del Código Civil italiano (1942-2002), cit., pp. 334-341.

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contemporáneos no hay acuerdo contractual. No hay acuerdo de declaraciones en los “contratos” por adhesión o en las condiciones generales, en los “grandes centros comerciales”, en los intercambios televisivos y en los intercambios telemáticos. Por el contrario, el contrato es la combinación de dos actos unilaterales: actos lícitos, de exponer y de preferir, requiriendo sólo la referencia a un autor y la natural capacidad de entender y de querer228. Las partes del intercambio asumen decisiones, que nacen y quedan separadas. El acto de exponer y el acto de preferir, niegan la mediación dialógica de la palabra, no salen de la originaria unilateralidad. Pero permanecen precisamente mediante el hecho de exponer cosas o imágenes de cosas; y el hecho de elegir una o la otra cosa o imagen de cosa. Los dos actos unilaterales se hallan en la identidad de la mercancía: es verdaderamente ésta, que combina los dos actos y que hace una decisión de intercambio. IRTI229 grafica su posición usando figuras geométricas. El acuerdo se asemeja a un triángulo isósceles, cuya base está constituida por el acuerdo lingüístico y el vértice de la cosa, conocida y hablada por las partes; la relación sin diálogo se asemeja a dos segmentos, los cuales, desplegándose cada uno por una parte hasta la cosa, se encuentran en ella. La decisión de exponer va del sujeto a la cosa; la decisión de preferir va del sujeto a la cosa: la cosa, siendo el punto donde los dos actos se encuentran demuestra la idéntica funcionalidad y determina la unitaria consideración del Derecho. En tal sentido, la protección jurídica debe apoyarse en la cualidad de la cosa y en el conocimiento informativo de la elección. La protección

228

229

IRTI, Natalino, “El intercambio de pañoletas (Réplica semi-seria al profesor Massimo Bianca)” en Estudios sobre el contrato en general por los sesenta años del Código Civil italiano (1942-2002), cit., pp. 387-388. Los actos unilaterales estarían normados por el artículo 2046 del código civil italiano (Imputabilidad del hecho dañoso.- No responde de las consecuencias por el hecho dañoso quien no tenía la capacidad de entender o de querer al momento de la comisión del hecho, a menos que el estado de incapacidad se haya producido por su culpa). La aplicación de esta norma es objetada: GAZZONI, Francesco, “Contacto real y contacto físico (Es decir, el acuerdo contractual acrobático)”, en Estudios sobre el contrato en general por los sesenta años del Código Civil italiano (19422002), cit., pp. 427-429. IRTI, Natalino, “Es verdad pero.... (Réplica a Giorgio Oppo)”, en Estudios sobre el contrato en general por los sesenta años del Código Civil italiano (1942-2002), cit., pp. 375-377.

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asume las características de una disciplina del mercado, o, mejor de los mercados de particulares bienes. En ese sentido, el legislador provee con normas imperativas o con la vigilancia de “autoridad” de los diversos sectores económicos. La disciplina de la competencia y de la publicidad, el control administrativo de dichas categorías de intercambios, y otras y varias medidas protegen la libertad de elección: la cual es conocedora de preferencia entre cosas, ofrecidas por una pluralidad de productores. La relevancia de los problemas de información y de transparencia, es decir de conocer y ver, pueden generar libres actos de rechazo o de elección. La autonomía privada encuentra disciplina y protección en el orden jurídico del mercado230. Antes de la formulación de la tesis de intercambios económicos sin acuerdo, IRTI231 afirmó que la teoría del negocio jurídico presupone la concreta y singular parte; mientras la economía contemporánea conoce solamente anónimos y abstractos consumidores. El acuerdo se despersonaliza y se masifica. La tutela de la autonomía ya no puede encontrarse en el negocio jurídico, sino en la disciplina del mercado. El acto uniforme y repetitivo de los consumidores sustituye la relación entre individuos, y por eso el mercado se convierte en el lugar del intercambio y en el criterio de medida de la autonomía. Las reglas públicas del mercado - de la tutela de la competencia al control de los bienes ofrecidos en venta - protegen y consolidan la autonomía, esto es el poder de elección de los privados. Un año después IRTI232 expresó que si la autonomía privada es hoy poder de elección entre las cosas, la protección jurídica de ella coincide plenamente con la disciplina del mercado y con la tutela de la competencia. La libre competencia entre las empresas productivas multiplica la oferta, promueve el desarrollo tecnológico y la investigación científica, garantiza la regular formación de los precios: y por ello, protege el poder de elección del consumidor, la supervivencia de la autonomía del privado. 230

231 232

IRTI, Natalino, L’ordine giuridico del mercato, Gius, Laterza & Figli Spa, Roma-Bari, 1998, p. 81: “Propongo definir el mercado como unidad jurídica de las relaciones de intercambio, referentes a un determinado bien o determinadas categorías de bienes”. IRTI, Letture bettiane sul negozio giuridico, cit., p. 71. IRTI, Natalino, «I cinquant’anni del codice civile», en Rivista di diritto civile, Fondata da Walter Bigiavi, Cedam, Casa Editrice Dott. Antonio Milani, Padua, anno XXXVIII, mayo-junio, Nº 3, 1992, p. 234.

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Dos años después, IRTI233 concuerda con la teoría normativa del negocio jurídico al establecer que la autonomía privada –como libertad asociativa, que al interior del ordenamiento estatal genera nuevas normas con incesante dinamicidad- se identifica con un método de producción jurídica, que Hans KELSEN define como democrático. Es más un modo de ser del Estado democrático, el cual no se agota en los procesos electorales o en los debates parlamentarios, sino que se difunde de arriba hacia abajo, suscitando en el interior de sí innumerables grupos y fuentes de normas. Este análisis sucinto de las ideas previas de IRTI a la exposición de su tesis materia de debate es omitido sorprendentemente por aquellos que objetaron su tesis (OPPO, BIANCA y GAZZONI). En realidad, Irti critica a la tradición de la doctrina general del negocio jurídico, a la teoría general del negocio jurídico alemán y a la teoría preceptiva del negocio jurídico porque son inidóneos para explicar las situaciones de hecho actuales. En efecto, IRTI234 expresa que las tesis kelsenianas no se distinguen ciertamente por la reducción del negocio jurídico al supuesto de hecho, ni tampoco por la crítica del interés y de la voluntad sino que la auténtica novedad está en la posición de los problemas al interior del ordenamiento, de una dinámica unidad la cual auto produce normas de grado inferior, y se desenvuelve del vértice de la Constitución hasta la base de los mandatos (preceptos) públicos y de los acuerdos privados. Luego, la tesis de intercambios económicos sin acuerdo critica preponderantemente a la tradición de la doctrina general del contrato. Esta tradición tiene su origen en las ideas de GAYO. Para GAYO235 el contrato es aquel negocio que genera obligaciones celebrado con el entendimiento de producir tal efecto. Para él no es suficiente, pues, que surja objetivamente una obligación; es necesario, además, que las partes entiendan que ese es el efecto. Ello supone que entre las partes haya una cierta conexión que les permita llegar a dicho entendimiento; lo cual sólo puede ocurrir si es que convienen en generar una obligación. 233

234

235

IRTI, Natalino, “Autonomia privada e forma di Stato (Intorno al pensiero di Hans Kelsen)”, cit., p. 23. IRTI, “Autonomia privada e forma di stato (Intorno al pensiero di Hans Kelsen)”, cit., p. 18. GUZMÁN BRITO, op. cit., p. 51.

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En otras palabras, para GAYO supone un acuerdo o convención entre las partes dirigido a crearla. Para IRTI los intercambios económicos actuales no se realizan mediante la coincidencia de declaraciones de voluntad236 sino mediante actos de exposición y de elección. Es decir, una cosa es el consensus (consentimiento) y otra cosa es el contractus (“negocio”). El negocio en sentido lato consiste en la exterioridad jurídica de un acto determinado. Entonces, el negocio se formaría por hechos objetivos al igual como se formaban los contratos en el Derecho romano. La tesis irtiana no recoge la idea del consentimiento por cuanto no explica satisfactoriamente las situaciones de hecho de los intercambios económicos. En tal sentido, es cierto que la tesis irtiana tiene vinculación con la teoría de las relaciones contractuales de hecho237. Esta teoría fue formulada por Günter HAUPT238 en su lección inagural en Leipzig en 1941 la cual indicaba que las relaciones de servicios de tráfico de masas y de tracto sucesivo en virtud de contratos (de sociedad y de trabajo) ineficaces, no pueden ser abarcadas por la figura del negocio jurídico. LARENZ239 explica que las situaciones de hecho como la utilización del tranvía, del autobús, de una balsa o de un vehículo análogo del transporte público, son conductas sociales típicas. El reconocimiento de tales relaciones obligatorias, que intrínsecamente han de ser consideradas según el Derecho contractual, está en la misma línea de los “hechos típicos de declaración de efectos normativos” (por ejemplo, el silencio a la carta de confirmación en el tráfico mercantil), en que tampoco depende la cuestión de si en el caso concreto concurren los requisitos para la existencia de una declaración de voluntad válida. En los casos concretos no puede, evidentemente, hablarse de “supuestos de declaración”, entendidos en su significado típico, sino únicamente de determinada conducta en el 236

237

238

239

TABOADA CÓRDOVA, Lizardo, “¿Ha optado el Código Civil peruano por el voluntarismo en materia contractual?”, en Thémis-Revista de Derecho, Editada por los alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2ª época, Nº 17, Lima, 1990, pp. 83-86. El Código Civil en materia de consentimiento es declaracionista. BIANCA, C. Massimo, “¿Son no contractuales los contratos en masa?”, en Estudios sobre el contrato en general por los sesenta años del Código Civil peruano (1942-2002), cit., pp. 393-396. HAUPT, Günther, en Festschrift Heinrich Siber, 1943, II, pp. 5 y ss. FLUME, op. cit., p. 128. LARENZ, Karl, Derecho de las obligaciones, traducción de Jaime Santos Briz, Editorial Revista de Derecho Privado, tomo I, Madrid, 1958, pp. 60-61.

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tráfico. Concretamente se trata de la aceptación de una prestación que está a disposición de todos en las condiciones de la tarifa. Cuando LARENZ240 habló de “relaciones jurídicas obligatorias derivadas de conducta social típica” para referirse a las prestaciones del tráfico en masa, solamente se trataba de otra formulación de la doctrina de HAUPT. Esta doctrina se asemeja a la regulación de los contratos innominados del Derecho romano post-clásico. Para FLUME241 aunque la híbrida figura de un contrato formado por oferta y conducta no se pueda catalogar dogmáticamente, valorar la utilización del servicio como acto jurídico negocial de aceptación de una oferta lleva consigo, como resultado, una correcta solución. OPPO242 concuerda con FLUME al indicar que en algunos casos el comportamiento se considera una adhesión a la oferta como en los supuestos regulados en los artículos 1327243 y 1333244 del Código Civil 240 241 242

243

244

FLUME, op. cit., p. 129. FLUME, op. cit., p. 130. OPPO, Giorgio, “Disumanizzazione del contratto?”, en Rivista di diritto civile, anno XLIV, Nº 5, Cedam-Casa Editrice Dott, Antonio Milani, Padua, 1998, pp. 525-533, traducidos por Nélvar CARRETEROS TORRES y Rómulo MORALES HERVIAS, en Ius et Veritas, Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, año XIII, Nº 25, Lima, 2002, pp 40-41. Artículo 1327 del Código Civil italiano.- Ejecución antes de la respuesta del aceptante.- Cuando a pedido del oferente o por la naturaleza de la operación, o según los usos, la prestación deba ejecutarse sin una respuesta previa, el contrato se tiene por celebrado en el momento y en el lugar en que ha tenido inicio la ejecución. El aceptante debe dar pronto aviso a la otra parte de la ejecución iniciada, y en caso de omisión, está obligado al resarcimiento del daño. El Código Civil peruano de 1984 tiene una norma similar: “Artículo 1380.Cuando a solicitud del oferente o por la naturaleza de la operación o según los usos, la prestación a cargo del aceptante haya de ejecutarse sin respuesta previa, el contrato queda concluido en el momento y lugar en que comenzó la ejecución. El aceptante debe dar aviso prontamente al oferente del inicio de la ejecución y, en su defecto, queda obligado a la indemnización de daños y perjuicios”. Artículo 1333 del Código Civil italiano.- Contrato con obligación para el solo oferente.- La oferta dirigida para la celebración de un contrato en el que sólo se deriven obligaciones para el oferente es irrevocable desde el momento en que llega a conocimiento de la parte a la cual ella está destinada. El destinatario puede rechazar la oferta dentro del término requerido por la naturaleza de la operación o por los usos. En ausencia de dicho rechazo, el contrato se tiene celebrado.

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italiano; y 18 245 de la Convención de Viena de 1980 sobre la compraventa internacional de mercaderías. Algunas situaciones de hecho relevantes jurídicamente fueron calificadas como “tierras de nadie entre el contrato y lo ilícito”. Johannes KÖNDGEN246 propone la existencia de hipótesis de vínculos autoprovocados sin contrato (Selbstbindung ohne Vertrag) denominadas cuasi-contratos. Estos cuasi-contratos poseen la estructura describible en términos de intercambio de promesas que producen confianza. De esta manera, fuente, relación y disciplina se deben calificar, sobre una raíz unitaria y coherente, como contractuales si el compromiso asumido y la regla establecida por los particulares (compromiso y regla que constituyen la esencia y la función de la autonomía manifestada) son exteriormente reconocibles, a través de una valoración socialmente típica, en un comportamiento, sin que sea necesario que se expliciten en declaraciones de voluntad247. Para ello será necesario precisar los conceptos de manifestación de voluntad y sus clases. 245

246

247

Artículo 18 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías.1) Toda declaración u otro acto del destinatario que indique asentimiento a una oferta constituirán aceptación. El silencio o la inacción, por sí solos, no constituirán aceptación. 2) La aceptación de la oferta surtirá efecto en el momento en que la indicación de asentimiento llegue al oferente. La aceptación no surtirá efecto si la indicación de asentimiento no llega al oferente dentro del plazo que éste haya fijado o, si no se ha fijado plazo, dentro de un plazo razonable, habida cuenta de las circunstancias de la transacción y, en particular, de la rapidez de los medios de comunicación empleados por el oferente. La aceptación de las ofertas verbales tendrá que ser inmediata a menos que de las circunstancias resulte otra cosa. 3) No obstante, si, en virtud de la oferta, de prácticas que las partes hayan establecido entre ellas o de los usos, el destinatario puede indicar su asentimiento ejecutando un acto relativo, por ejemplo, a la expedición de las mercaderías o al pago del precio, sin comunicación al oferente, la aceptación surtirá efecto en el momento en que se ejecute ese acto, siempre que esa ejecución tenga lugar dentro del plazo establecido en el párrafo precedente. K ÖNDGEN , Johannes, Selbstbindung ohne Vertrag. Zur Haftung aus geschäftsbezogenem Verhaltem,J. C. B. Mohr, Tübingen, 1981, pp. 101 y ss.; SOMMA, op. cit., pp. 382-384. RESCIGNO, Pietro, “Apuntes sobre la autonomía negocial”, en El contrato en el sistema jurídico latinoamericano, Bases para un Código latinoamericano tipo, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2001, pp. 104-105.

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La manifestación de voluntad248 consiste en un comportamiento del sujeto realizado de manera consciente y voluntaria, a través del cual se revela una determinación volitiva, ya sea que exista o no el propósito del sujeto, de transmitir directamente a otros su voluntad. FALZEA249 hace una interesante clasificación de la manifestación de voluntad. Antes de describir las clases de manifestación de voluntad es necesario conceptuar a las señales y a los símbolos. Las señales son hechos originalmente neutros en el sentido que carecen de una significación preestablecida. Las señales son significados materiales por ser hechos significantes o manifestantes y dejan inferir la realidad del hecho manifestado. Los símbolos se caracterizan por tener una estructura representativa, ya que evoca la imagen ideal del hecho manifestado. Tiene un origen convencional. Los símbolos son significados inmateriales por ser hechos significados o manifestados. Lo que hace que un medio expresivo sea tenido como señal o símbolo es la específica relación de manifestación en que se inserte. La manifestación en sentido estricto es un comportamiento del sujeto realizado de manera consciente y voluntaria que no tiene el propósito de transmitir a otro una voluntad pero se revela indubitablemente o indirectamente. Es un comportamiento que el sujeto realiza pero no con el propósito de comunicar una voluntad a otros, sino de obtener un resultado práctico inmediato, aun cuando tal comportamiento se revela indirectamente la voluntad del sujeto. Este comportamiento es realizado con el propósito de producir un efecto material inmediato. Entonces, habrá manifestación en sentido estricto cuando la relación de manifestación se establezca según un esquema de significación de señales, es decir, la significación se realiza mediante señales. Solamente en determinadas y específicas circunstancias, y de 248

249

FORNO FLÓREZ, Hugo, “La oferta al público, Razones para una discrepancia”, en Derecho, revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Nº 45, diciembre, 1991, pp. 228-232. FALZEA, Angelo, Voci di teoria generale del diritto, 3ª ed. aumentada, Dott. A. Giuffrè, S.p.A., Milán, 1985, pp. 806-819.

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acuerdo a criterios empíricos, puede adquirir significados precisos por cuanto una misma señal puede tener diversos significados y también un mismo significado puede denotarse por diversas señales. Así, en la manifestación en sentido estricto no hay un lenguaje, sino un hecho que permite inferir la realidad del hecho manifestado. Por tanto, la manifestación en sentido estricto es una manifestación indirecta cuando las partes manifiestan su voluntad mediante comportamientos concluyentes que no constituyen símbolos de lenguaje. La manifestación en sentido estricto es denominada por FALZEA comportamiento significante o manifestante (de comunicación no simbólica o de comunicación con señales). La significación es entendida como manifestación en el sentido que el comportamiento, en su materialidad, manifiesta una situación inmaterial no presente. A diferencia de la manifestación en sentido estricto, la declaración es la manifestación que se desarrolla mediante el lenguaje en el cual el sujeto se propone comunicar a otros su voluntad, y por ello, el medio utilizado con tal propósito debe ser idóneo para hacer conocible a los demás la voluntad que se revela según el ambiente socioeconómico y cultural. Es un comportamiento del sujeto realizado de manera consciente y voluntaria que tiene el propósito de comunicar a otros su voluntad, y ese comportamiento consiste en un medio idóneo para tal comunicación. Este propósito consiste en producir en otros la representación mental de su interno querer. Entonces, habrá declaración cuando la relación de manifestación se establezca según un esquema de significación de símbolos, es decir, la significación se realiza mediante símbolos. Por esta razón, la declaración participa de las características de los símbolos y tiene, por tanto, un significado, en principio, propio y unívoco. Así, la declaración es, fundamentalmente, un hecho del lenguaje (oral, escrito o mímico). Entonces, la declaración es una manifestación externalizada mediante símbolos de lenguaje. La declaración es denominada por FALZEA comportamiento simbólico o declarativo (de comunicación simbólica). La significación asume el carácter de la declaración, es decir de un hecho del lenguaje por el cual se distingue el comportamiento en su materialidad y en su significado inmaterial. 418

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El artículo 141250 del Código Civil peruano de 1984 regula manifestación en sentido estricto mediante la denominación “manifestación tácita”, y norma la declaración con las denominaciones “manifestación expresa” o “declaración expresa”. Como regla general, el negocio jurídico es válidamente celebrado mediante manifestación en sentido estricto o mediante declaración. Teniendo en cuenta los conceptos descritos, el acuerdo es expreso cuando resulta de las declaraciones de voluntad de las partes. Tales declaraciones son manifestaciones del consentimiento externalizado mediante el lenguaje. Por el contrario, el acuerdo es tácito cuando las partes manifiestan su voluntad mediante comportamientos concluyentes que no se constituyen por el lenguaje y de los cuales, según la circunstancia, se infiere la finalidad concreta (ejemplo: la aceptación mediante la ejecución de la prestación debida). Por el contrario, el silencio indica inercia del sujeto que no manifiesta una voluntad positiva o negativa. El silencio como comportamiento omisivo no es idóneo para celebrar negocios jurídicos, que requiere de manifestaciones en sentido estricto o de declaraciones. El artículo 142251 del Código Civil peruano de 1984 disciplina el silencio. Se admite que el negocio se pueda perfeccionar o celebrar no obstante exista silencio cuando la ley o el convenio atribuyen valor de manifestación en sentido estricto a la inercia del sujeto. 250

251

Texto original del artículo 141.- La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se formula oralmente, por escrito o por cualquier otro medio directo. Es tácita, cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia. No puede considerarse que existe manifestación tácita cuando la ley exige declaración expresa o cuando el agente formula reserva o declaración en contrario. Artículo 141 (Ley Nº 27291).- La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se realiza en forma oral o escrita a través de cualquier medio directo, manual, mecánico, electrónico u otro análogo. Es tácita, cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia. No puede considerarse que existe manifestación tácita cuando la ley exige declaración expresa o cuando el agente formula reserva o declaración en contrario. Artículo 142.- El silencio importa manifestación de voluntad cuando la ley o el convenio le atribuyen ese significado.

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También se admite que pueda valer como manifestación en sentido estricto el silencio circunstanciado252, es decir, el silencio que es acompañado de circunstancias (Ejemplo: 1381253 del Código Civil peruano de 1984). Entonces, los intercambios económicos pueden ser realizados a través de declaraciones y de comportamientos. De allí que los acuerdos son expresos cuando hay coincidencia de declaraciones de voluntad. Los acuerdos son tácitos cuando hay compatibilidad entre comportamientos concluyentes. Y además, un contrato se puede formar mediante una declaración y un comportamiento concluyente. BIANCA254 establece que para efectos del intercambio comercial lo que cuenta es el significado social de los comportamientos de las partes. En el mismo sentido, Giovanni Battista FERRI255 sostiene lo que importaría, en realidad, es el significado social del acto negocial como acto dispositivo. En concreto, la voluntad puede estar ausente, pero el negocio seguirá siendo susceptible de valoración objetiva como acto de decisión del sujeto. El problema en los contratos estandarizados tiene que ser afrontado sin correr el riesgo de que una de las partes (el empresario que predispone las condiciones generales) utilice de manera irregular, la oportunidad y posibilidad que le han sido concedidas256. Esto puede suceder muchas veces cuando el adherente se adhiere a las condiciones generales de contratación cuando no tiene la posibilidad de conocer la calidad de los bienes y de los servicios, y peor aún cuando desconoce la calidad de las cláusulas contractuales. Estas ideas concuerdan con la tesis irtiana de los intercambios económicos. 252

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ROPPO, Vincenzo, “La formación del contrato en el derecho italiano”, en Proceso & Justicia, Revista de derecho procesal, traducción de Leysser L. León, editada por la Asociación Civil Taller de Derecho, Nº 3, año 2002, Lima, p. 143. ROPPO, Vincenzo, Il contratto, Dott. A. Giuffrè Editore, S.p.A., Milán, 2001, pp. 198-199. Artículo 1381.- Si la operación es de aquellas en que no se acostumbra la aceptación expresa o si el destinatario ha hecho una invitación a ofrecer, se reputa concluido el contrato si la oferta no fue rehusada sin dilación. La prueba de la costumbre y de la invitación a ofrecer corresponde al oferente. BIANCA, “¿Son no contractuales los contratos en masa?”, cit., p. 400. FERRI, Giovanni Battista, Il negozio giuridico tra libertà e norma, cit., p. 241. FERRI, Giovanni Battista, El negocio jurídico, cit., p. 364. FERRI, Giovanni Battista, Il negozio giuridico tra libertà e norma, cit., p. 246. FERRI, Giovanni Battista, El negocio jurídico, cit., p. 372.

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Los intercambios económicos actuales deben ubicarse en el proceso de objetivación257. Por “objetivación del intercambio” se entiende el proceso que ha interesado a la materia contractual llevando a la afirmación de una disciplina que da preferencia al significado objetivo de la operación y de la relación, determinando una restricción del rol de la voluntad de las partes258. Esta objetivación es fundamental para proveer a los privados de instrumentos adecuados para garantizar los efectivos desplazamientos patrimoniales259. Es por ello, que la tesis irtiana tiene vinculación con los sistemas de contratación en el Derecho romano y con la teoría normativa del negocio jurídico. 12. Conclusión La noción de contrato es aplicable a la noción de validez formal y la disciplina contractual (regulación jurídica de los actos de autonomía privada de contenido patrimonial) a la noción de validez normativa. Conviene aclarar que a partir de la confrontación entre la norma jurídica pública que indica el tipo contractual y la norma jurídica privada, se debe analizar la noción de contrato. Es decir, por validez formal el contrato es una norma jurídica privada (acto de autonomía privada con contenido patrimonial). Por el contrario, la validez 257

258 259

GALGANO, El negocio jurídico, cit., p. 500: “La objetivación del intercambio tiende, de un lado, a hacer prevalecer la declaración sobre la voluntad, en el caso en el que la divergencia entre la primera y la segunda sea recognoscible por el destinatario de la declaración. Por otro lado, tiende a variar el eje del contrato del requisito del consentimiento al de la causa”. IRTI, “Formalismo e attività giuridica”, cit., p. 9: “Aquí no está más en juego la fides entre hombres de negocios o la palabra dada de los empresarios, sino la objetiva funcionalidad de los acuerdos. Las relaciones entre empresas (y entre consumidores y empresas productivas; y entre prestadores y dadores de trabajo) son reguladas por textos negociales, que ambicionan una suerte de cerrada e impenetrable plenitud. La cultura oral es decididamente suplantada por la cultura escrita”. VALLE, op. cit., p. 608-609. GALGANO, El negocio jurídico, cit., p. 501: “El legislador de 1942, de un lado privó al acto de intercambio de muchos de sus tradicionales caracteres de voluntariedad, afectando al antiguo dogma del «señorío del querer», y tendiendo, de este modo, hacia una «objetivación» del intercambio, por otro lado, sin embargo ha acentuado mucho más que en el pasado el elemento causal del contrato, y ha instaurado, a través de las cláusulas generales de la buena fe (buena fe en la formación, en la interpretación y en la ejecución del contrato), y de buena fe también entendida en sentido objetivo, la posibilidad de un control judicial sobre la función económica del intercambio”.

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normativa es el contrato entendido como supuesto de hecho de una norma jurídica pública en tanto importa una calificación (sanción) de idoneidad de producción de efectos jurídicos260. Desde una perspectiva estática, el contrato es fuente de situaciones jurídicas subjetivas y relaciones jurídicas o fuente de creación, regulación, modificación, transferencia o extinción de situaciones jurídicas subjetivas y de relaciones jurídicas261. Desde una perspectiva dinámica, se situará ante la situación jurídica subjetiva y la relación jurídica creadas, reguladas, modificadas, transferidas o extinguidas por el contrato y se verifica de qué modo el contrato -que ha sido su fuente- continúa siendo eficaz, idóneo, para que a través de dicha situación alcance los fines prácticos que llevaron a las partes a contratar. Por tanto, el contrato será plenamente eficaz no sólo cuando configura idóneamente una situación jurídica subjetiva y una relación jurídica sino, además, cuando la situación jurídica subjetiva y la relación jurídica, idóneamente constituidas, realicen plenamente las finalidades de las partes. En consecuencia, planteamos una noción de contrato: “El contrato es la adhesión a una manifestación de voluntad destinadas a crear, regular, modificar, transferir o extinguir una situación jurídica subjetiva y una relación jurídica de caracteres patrimoniales, que pueden incluir obligaciones y otros efectos, incluso a cargo de una sola de las partes”. Esta idea de contrato procura abarcar los supuestos de los intercambios económicos actuales. Tales operaciones económicas se insertan en un proceso que se concretiza en la adhesión de una manifestación de voluntad. Esta noción no quiere decir que el contrato no comprende la manifestación de voluntad. Todo lo contrario. La manifestación de voluntad es parte del proceso contractual pero no se completa hasta que no exista la adhesión de ella. Una vez que exista la adhesión se cerrará el ciclo contractual y se configurará la estructura del contrato particular. 260 261

MORALES HERVIAS, op. cit., pp. 240-241. Es evidente que los efectos jurídicos del contrato son más amplios: FORNO F LÓREZ , Hugo, “Acerca de la noción de contrato”, en Gaceta jurídica, Legislación, doctrina y jurisprudencia, tomo Nº 78-B, Mayo, W.G. Editor, Lima, 2000, pp. 22-25.

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¿EXISTEN INTERCAMBIOS ECONÓMICOS SIN ACUERDO CONTRACTUAL?

Nuestra propuesta tiene un antecedente inmediato en el artículo 1222 del código civil peruano de 1852 y en una propuesta de GANDOLFI262: “el contrato es la adhesión a una oferta”, adhesión que puede también acontecer mediante los comportamientos concluyentes. Además, el acuerdo se realiza también si uno acepta sin concurrir a la formación de la voluntad. La propuesta de GANDOLFI es acorde al texto del antiguo código peruano: “la promesa aceptada produce la misma obligación que un contrato”. Esta idea de contrato la conectamos con la teoría normativa del contrato. Además, nuestra propuesta tiene un antecedente mediato en el numeral 1 del artículo 1 del Anteproyecto del Código europeo de los contratos: “El contrato es el acuerdo de dos o varias partes destinado a crear, modificar, o extinguir una relación jurídica que puede comprender obligaciones y otros efectos, incluso a cargo de una sola de las partes”. En efecto, la autonomía privada es el poder jurídico atribuido por el ordenamiento jurídico para producir normas jurídicas en los campos particulares reservados a los mismos263. El contrato es un acto de creación de una norma jurídica y por ello es supuesto de hecho y fuente de Derecho. Es supuesto de hecho de una norma jurídica pública y a su vez es fuente de producción (fuente de conocimiento) en el sentido de modo de manifestación de la norma jurídica. Como dice DE LOS MOZOS264, el contrato no es un concepto unívoco, el contrato es un concepto análogo y llamamos contrato a situaciones en las que formalmente, desde un concepto tradicional de contrato, no llamaríamos contrato, y en cambio realmente es un contrato, a pesar de que allí solamente valga una de las promesas, 262

263

264

Code Européen des contrats, Avant-projet, Academie des privatistes européens, Coordinateur: Giuseppe GANDOLFI, Dott. A. Giuffrè Editore, 1998, p. 140. CANCINO, Fernando, Estudios de derecho privado, Editorial Temis Librería, Bogotá, 1979, p. 24. DE LA PUENTE Y LAVALLE, op. cit., p. 268, nota (21): “El tráfico jurídico no se entorpece, y los ciudadanos al utilizar este poder derivado de regulación de sus asuntos jurídicos, colaboran con la función normativa del Estado, quien, impotente para atender a todas y cada una de las situaciones de Derecho que los asociados generen, les delega un cierto poder normativo, por medio del cual pueden llenar los naturales vacíos que el cuerpo legislativo puede presentar. Así, las cosas, agrega, la autonomía privada se nos impone como una necesidad de la vida social, en orden a la satisfacción de las necesidades del tráfico jurídico particular, que el ordenamiento jurídico, por obvias limitaciones, no puede de antemano ni ex post facto resolver”. Code Européen des contrats, Avant-projet, cit., pp. 147-148.

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como si se tratara de un acto unilateral, no de un contrato; pero ese acto unilateral ha surgido dentro de un contrato, y entonces, a pesar de que nosotros tengamos mucho reparo en llamar a eso contrato, aquello es un contrato, porque el contrato es una realidad análoga, es una realidad que no es unívoca, es una realidad que nos excede, excede incluso a nuestra propia imaginación; entonces, cuando tenemos que definir, delimitar, lo que es un contrato no podemos ser exigentes. ¿Existen intercambios económicos sin acuerdo contractual? La respuesta es negativa si entendemos que el acuerdo se forma no solamente a través de declaraciones sino también mediante comportamientos concluyentes. Al igual como sucede en las situaciones y relaciones sentimentales. Enamoramos predominantemente mediante comportamientos. Nuestros abuelos o padres nos contaban que el enamoramiento era un arte de la declaración salvo excepciones. Ahora muy probablemente los adolescentes y los jóvenes ya no enamoran como antes y utilizan sus comportamientos para persuadir a las chicas que les roban sus sueños al igual que la irtiana pareja de actos unilaterales “solitarios”265. Por el contrario, los empresarios nunca dejaron de utilizar las declaraciones para persuadirnos de comprar sus bienes y de contratar sus servicios. Más bien nos exigen que utilicemos comportamientos para aceptar sus ofrecimientos. En ese sentido, el Derecho debe proporcionar remedios adecuados de tutela a las partes adherentes si no han podido conocer racional y razonablemente la calidad de los bienes, servicios y términos contractuales. Y termino con las palabras de Giovanni Battista FERRI266: “En el fondo, tutela del equilibrio del mercado significa, abstractamente, tutela de un sistema fundado sobre la libertad de la iniciativa económica; pero concretamente significa también tutela de posiciones subjetivas individuales; en las relaciones entre empresarios, significa asegurar que la libertad de iniciativa económica de uno coexista con aquella del otro; en las relaciones entre empresarios y consumidores significará sobre todo prohibición de abusar de eventuales posiciones económicamente dominantes”.

265 266

GAZZONI, op. cit., p. 432. FERRI, Giovanni Battista, Saggi di diritto civile, 2ª ed., reimpresión revisada y corregida, Maggioli Editore, Rímini, 1994, p. 591.

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¿EXISTEN INTERCAMBIOS ECONÓMICOS SIN ACUERDO CONTRACTUAL?

XV DIVAGACIONES NO MUY ORTODOXAS EN MATERIA DE CONTRATOS*

VINCENZO ROPPO Università degli Studi di Genova

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Título original: «A partire dalla formazione: divagazioni non molto ortodosse in tema di contratto», en V. ROPPO, Il contratto del duemila, G. Giappichelli, Turín, 2002, pp. 61-84.

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SUMARIO: 1. La formación del contrato: un tema noble, un tema actual, un tema aparentemente dramático.- 2. ¿Pero es verdad lo del drama? La hipótesis de una “desdramatización” selectiva.- 3. El problema de la formación del vínculo contractual como alternativa entre diversas técnicas de protección del interés que la merecen.4. Casos de emersión de la alternativa entre protección por vínculo y protección por resarcimiento: revocación de la oferta e indemnización al destinatario; responsabilidad precontractual; apariencia de poderes representativos.- 5. (Sigue) La normativa sobre la ilegítima negativa a prorrogar el arrendamiento habitacional (art. 3, 3er. párrafo, Ley n. 431/1998) como indicativa de la relevancia de dos elementos: la fuerza del hecho y el lugar central de la cuantificación del resarcimiento.- 6. (Sigue) La relevancia de los mismos elementos se manifiesta también en un plano más general: los remedios frente a la inejecución del contrato.- 7. (Sigue) Un breve retorno a la revocación de la oferta, a la formación progresiva y al contrato del falso representante.- 8. El contrato “a la estadounidense”: ¿Ha entrado en crisis la idea del contrato como vínculo?- 9. “Desdramatización” selectiva, y criterios de selección: la relevancia de la implicación de efectos traslativos y de la posibilidad de ejecución en forma específica.- 10. Por un nuevo papel central de la distinción entre contratos con efectos obligatorios (contratos para la cooperación) y contratos con efectos reales (contratos para la pertenencia).

1.

La formación del contrato: un tema noble, un tema actual, un tema aparentemente dramático

El civilista promedio (escribo “promedio”, no “mediocre”) –y más específicamente, el estudioso promedio del contrato– no tendría problemas en atestiguar que la formación del contrato constituye uno de los temas nobles de su materia: un tema decisivo para entender la esencia de la figura, y por lo tanto, un tema crucial de toda teoría del contrato. 427

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Influenciado por esta persuasión, nuestro estudioso se sentirá reconfortado por el recuerdo de las enseñanzas de Gino GORLA. Este autor, sobre todo en sus estudios del decenio 1960-1970, enseñaba que la normativa del contrato podía representarse como un sistema de pesos y contrapesos, elaborado, esencialmente, para equilibrar, conforme a la razonabilidad y a la conveniencia, los intereses de las partes, así como la protección a tales intereses. Y el campo privilegiado por GORLA, de donde él extraía los elementos para documentar su magisterio, era, precisamente, el campo de las reglas sobre la formación del contrato. Nuestro civilista promedio puede confirmar sus impresiones, además, si constata el amplio espacio que otro Maestro contemporáneo del derecho contractual, como Rodolfo SACCO, dedica en su obra al tema de la formación del contrato; apreciará, en particular, que uno de los puntos de observación privilegiados por SACCO para abordar críticamente la figura, es el que brinda una norma sobre la formación del contrato: el art. 1333 cód. civ. Un convencimiento ulterior tendrá lugar si la perspectiva se extiende aun más, fuera de los confines antedichos. Puede recordarse, especialmente, que la formation of contracts, ni más ni menos, era el tema central que, por esos mismo años, Rudolf SCHLESINGER elegía en sus seminarios de la Universidad de Cornell, para organizar, en torno del mismo, la búsqueda de un common core de los distintos ordenamientos jurídicos (y quien dio noticia de ello fue el mismo Rodolfo SACCO, en una valiosa nota publicada en la Rivista di Diritto Civile de 1972, en la que puede apreciarse, de igual forma, la conexión entre la iniciativa de Cornell y los trabajos de GORLA antes recordados). Además de estar revestido de aquella “nobleza”, la formación del contrato tiene los visos de ser un tema que ha calado hondamente en la actualidad. Ello se constata en el plano legislativo. Es al área de la formación del contrato (y de los problemas conexos) adonde reenvían las recientes normas sobre los contratos que se celebran con medios informáticos o telemáticos, sobre los contratos a distancia, sobre los contratos para la distribución de productos financieros celebrados mediante oferta fuera de las sedes comerciales. Y es a esta misma área adonde remiten, si se aprecia bien, importantes aspectos de la nueva normativa sobre los 428

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contratos entre comerciantes profesionales y consumidores: y no solamente por el hecho de que la aplicabilidad de dicha regulación está ligada con un determinado escenario de formación del contrato (la ausencia de tratativa), sino, por ejemplo, por el sentido e implicaciones de una norma como el art. 1469-bis, 3er. párrafo, n. 10, cód. civ., que califica como “vejatoria” la cláusula que disponga “la expansión de la adhesión del consumidor a cláusulas que no ha tenido la posibilidad de conocer antes de la celebración del contrato”. La actualidad se verifica, asimismo, en el plano de la evolución jurisprudencial. Son bastante recientes los fundamentos de la sentencia de la Corte de Casación que, en un sorpresivo cambio de rumbo con respecto a una tendencia de varias décadas, con respecto una cuestión muy controvertida en la doctrina, ha afirmado el carácter recepticio de la revocación de la oferta contractual: así pues, los efectos de la revocación tendrían lugar al momento de su recepción por parte del destinatario, y no, como habían considerado los jueces hasta la fecha, en el momento de su emisión por obra del oferente (Cass., Sez. II, n. 6323/2000). También está la actualidad, en fin, en el plano del debate doctrinal: en este ámbito, las cuestiones que se podrían remitir al horizonte de la formación del contrato, si bien no conforman la parte del león, tampoco pueden tenerse por ausentes o marginales. Todos recordamos la polémica sobre los “intercambios sin acuerdo”, y la “deshumanización del contrato”, elegantemente escenificada entre Natalino IRTI y Giorgio OPPO. Pero también vale la pena recordar que ha aflorado en muchos sectores de la doctrina, un inédito interés en investigar la naturaleza de las reglas sobre la formación del contrato y de las situaciones subjetivas que ellas atribuyen a las partes, o en explorar los espacios en que la autonomía privada puede considerarse competente para derogar aquellas reglas, y disponer, así, de aquellas situaciones: es a esta última problemática a la que se están dedicando –y me permito recordarlo en esta oportunidad– los estudios y reflexiones de mi discípulo Alberto Maria BENEDETTI. Al inicio hemos señalado que es “natural” pensar en la formación del contrato como un tema de gran relevancia para la teoría del contrato. Con mayor razón, uno puede verse “naturalmente” inducido a pensar que se trata de un tema en la misma medida importante 429

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para la práctica del contrato, es decir, para la solución de los conflictos que tengan lugar entre las partes de una específica contratación. Y lo que es más: podríamos estar frente a un tema más que relevante: porque da la impresión de que decidir si el contrato se ha formado o no, a la luz de las reglas que rigen su celebración, constituyera una decisión dramática (casi una tragic choice), dado que pone en juego, de modo radical, la totalidad de las situaciones que cada una de las partes pretende obtener con el contrato, y hacer valer frente a la otra. Así pues –y desde esta última perspectiva, que parece razonable compartir– la alternativa entre formación y falta de formación del contrato se presenta como una alternativa entre universos (de situaciones subjetivas) absolutamente apartados, imposibles de compararse y de comunicarse entre sí; como una alternativa entre el resultado en que una parte gana todo y la otra pierde todo, y el resultado contrario, en que la primera es totalmente vencida, y la segunda obtiene la victoria total. 2.

¿Pero es verdad lo del drama? La hipótesis de una “desdramatización” selectiva

Una reflexión menos superficial permite apreciar, sin embargo, que la realidad no es del todo conforme al cuadro antes descrito. La reflexión es estimulada por un dato empírico: la relativa escasez de decisiones judiciales sobre los problemas de la formación del contrato. Si la producción jurisprudencial es escasa, se puede pensar, razonablemente, que sean escasos los “litigios” en este ámbito. Y si los operadores tienen pocas ocasiones, o poco interés, para litigar en torno de la formación del contrato, se puede sospechar que los problemas y reglas correspondientes no tengan toda aquella dramática relevancia práctica que hemos expuesto líneas atrás. Transformemos tal sospecha en una pregunta, que constituya, al mismo tiempo, un tema de investigación: una vez comenzada la litis entre dos partes “contratantes”, ¿es de verdad tan relevante –o mejor aun, en qué sentido y dentro de qué limites sería relevante– saber si un contrato se ha formado o no entre las partes, y por lo tanto, si éstas han quedado ligadas, o no, por una relación contractual? Este, precisamente, es el tema del que me ocuparé en el presente estudio. Y desarrollaré mi exposición a través de una serie de 430

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argumentos y razonamientos encaminados a sostener una tesis conclusiva de fondo, que considero oportuno anticipar desde este momento. La conclusión a la que arribaré es ésta: la formación del contrato constituye un problema que merece ser ampliamente “desdramatizado”; hay que despojarlo de ese “dramatismo” del que uno, de manera natural, se siente tentado de cubrirla. Pero hay que tener cuidado; la desdramatización propuesta no puede ser indiscriminada: debe, más bien, ser selectiva. Para identificar hasta qué punto es correcto desdramatizar, y dónde, en cambio, resulta justo conservar cierto grado de dramatismo para el tratamiento del problema, se propondrá un criterio. Y es probable que este criterio pueda brindar, a quien guste de razonar sobre el contrato de forma sistemática, alguna perspectiva útil para revisar la organización general de la figura. 3.

El problema de la formación del vínculo contractual como alternativa entre diversas técnicas de protección del interés digno de amparo

Existe un criterio de razonamiento que conduce a desdramatizar el problema de la formación del contrato (y al mismo tiempo, como veremos, a desacralizar, laicizar o relativizar la figura misma del contrato, y más precisamente, la idea del vínculo contractual). Se trata del criterio que valoriza y concede un lugar central a la categoría del “remedio”, entendida en su acepción lata de remedy, tal cual es concebido en el ambiente del common law, o bien como técnica de protección de un interés digno de amparo. ¿Por qué la perspectiva del remedio puede desdramatizar el problema de la formación del contrato? “A” tiene contra “B” pretensiones que podrían fundarse en el contrato que asume como formado entre él y “B”; por su parte, “B” responde a las pretensiones de “A” mediante la negación de la formación del contrato. Ante esta controversia, decidir si el contrato ha llegado a formarse, no constituye la única cuestión, y quizá no es ni siquiera la primera, que el juzgador debe plantearse. La primera cuestión que se planteará el juez –en un nivel “precomprensivo”, si se quiere– es si un interés merecedor de protección subyace a las pretensiones de “A”. Si la respuesta es positiva, se debe conceder un remedio a “A”, pero no necesariamente un 431

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remedio único y exclusivo, no se tratará, imperiosamente, del remedio que conlleva la formación del contrato. Para amparar el interés de “A”, que lo merece, de todos modos, se podrá escoger entre diversas técnicas de protección, es decir, entre remedios distintos. Se podrá, ciertamente (afirmar que el contrato con “B” se ha formado, y por lo tanto), brindar a “A” un remedio basado en la titularidad de una posición contractual. Pero no necesariamente ocurrirá ello: también se podrá (afirmar que ningún contrato se ha formado, y sin embargo) brindar a “A” un remedio que prescinda del reconocimiento de una posición contractual con respecto a él; un remedio que tendrá, además, naturaleza resarcitoria lato sensu, y consistirá, siempre, en la atribución de una suma de dinero. Desde esta perspectiva, la formación o no del vínculo contractual entre “A” y “B” es un tema que excede de la esfera de lo absoluto; en consecuencia, termina por relativizarse, y en consecuencia, por desdramatizarse. Si el contrato existe, el interés de “A” es amparado con arreglo a una determinada técnica de protección, basada en la existencia de un vínculo contractual: podemos decir, entonces, que se trata de una protección “por vínculo”. Pero si el contrato no existe, el interés de “A” también es amparado, aunque lo sea con una diversa técnica de protección: digamos, entonces, que se trata de una protección “por resarcimiento”. Así pues, la diferencia que existe entre la situación en que el contrato se ha formado y la situación en que el contrato no se ha formado no autoriza a definir dos mundos incomunicados, porque ambas situaciones tienen en común un elemento al que se debe conceder relevancia decisiva, a saber: la aplicación de un remedio en favor de la parte cuyo interés merece protección. La diferencia es, simplemente, de formas y técnicas para la protección del interés: en un caso, se trata de una protección por vínculo; en el otro, de una protección por resarcimiento. Con su habitual e inteligente capacidad de provocación, Pier Giuseppe MONATERI ha señalado, recientemente, que la formación del contrato es el “típico ejemplo de un problema esencial para los juristas, pero que es, acaso, socialmente irrelevante”. Con ello ha dado a entender que la adopción de uno u otro modelo para determinar cuándo la aceptación del destinatario de la oferta celebra el contrato 432

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(el modelo de la emisión, en lugar del modelo del conocimiento, o del modelo de la recepción) no tiene grandes consecuencias prácticas en la dinámica de la contratación. Aquí, sin embargo, se pretende afirmar algo distinto, y más “fuerte”: incluso el saber –al interior de un determinado modelo– si el contrato debe considerarse celebrado o no conforme a tal modelo podría no tener grandes consecuencias prácticas. 4.

Casos de emersión de la alternativa entre protección por vínculo y protección por resarcimiento: revocación de la oferta e indemnización al destinatario; responsabilidad precontractual; apariencia de poderes representativos

El universo de las fattispecie en que (el contrato existe, de modo que) opera la protección por vínculo, y el universo de las fattispecie en que (el contrato no existe, de modo que) opera la simple protección por resarcimiento, son universos contiguos, separados por confines inciertos y móviles. Así pueden testimoniarlo algunos ejemplos. Uno tiene que ver con la revocación de la oferta, en el caso del destinatario que ya ha manifestado su aceptación, y ha emprendido, de buena fe, la ejecución del contrato. En dicha situación, el aceptante estará interesado en sostener que la revocación no ha logrado producir sus efectos, y que, por lo tanto, el contrato se ha formado irrevocablemente, y que, sobre esta base, él resulta ser titular de posiciones contractuales que lo legitiman a invocar la protección por vínculo. Pero en caso de no lograrlo, el art. 1328, 1er. párrafo cód. civ. tiene listo para el aceptante un remedio alternativo: si la revocación ha sido eficaz, y por lo tanto, si el contrato no se ha formado, le corresponde una protección por resarcimiento, en lugar de una protección por vínculo, porque el revocador “está obligado a indemnizarlo por los gastos y pérdidas sufridas por la iniciación de la ejecución del contrato”. En la previsión de la norma, las dos situaciones alternativas no se presentan separadas por un abismo temporal; por el contrario, ellas están tranquilamente ubicadas, una junto a la otra, en un mismo plano. Otro ejemplo, muy cercano al que acabamos de señalar, tiene que ver con los vínculos entre formación progresiva del contrato y 433

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responsabilidad precontractual, cuando ocurra que una de las partes abandona una tratativa muy avanzada y casi perfeccionada. También en esta situación, la otra parte podrá sostener que, en realidad (por el estadio, bastante avanzado, de la tratativa, por los acuerdos parciales ya alcanzados, por las cartas de compromiso ya firmadas, etc.), el contrato ya se ha formado. Muy a menudo, el fundamento de esta pretensión se mide conforme a una línea divisoria muy sutil: la decisión relativa al lado de la línea en que hay que ubicarla es muy incierta, y depende de factores milimétricos. Si se coloca de un lado, el contrato se ha formado y la parte tiene título para invocar una protección por vínculo; si se coloca de otro lado, el contrato no se ha formado, y no existe protección por vínculo, pero existe, por lo menos, protección por resarcimiento, que deriva de una responsabilidad precontractual de la contraparte. Una vez más, pasar de la protección por vínculo a la protección por resarcimiento no se presenta como un paso fuera de lo común, sino como un simple tránsito de un modo de proteger el interés digno de amparo a otro modo semejante. Conforme a la misma lógica se manifiesta una reciente sentencia de la Corte de Casación. Una oferta contractual, que indicaba un plazo para la aceptación tan breve que era prácticamente imposible de respetar, es aceptada por el destinatario en un momento que, según lo razonable, era el más breve posible, pero excedía, de todas maneras, el plazo prescrito en la oferta. El aceptante pretende que el contrato debe considerarse celebrado a como dé lugar. Ateniéndose rígidamente al art. 1326, 2º. párrafo, cód. civ., la Corte rechaza la demanda, y niega al aceptante, de tal forma, la protección por vínculo, pero reconoce la responsabilidad precontractual del oferente, y concede al aceptante una protección por resarcimiento (Cass., Sez. I, n. 4421/1996). Se inserta en el mismo horizonte conceptual, por último, la posición de aquel que contrata con un representante, con respecto al cual exista la duda sobre si tiene o no poderes de representación. El tercero que contrata será proclive a sostener que los poderes existían, y que el contrato, por lo tanto, vincula al (¿pretendido?) representado. Su pretensión al vínculo contractual se fundará, probablemente, en argumentos “al límite”, como la existencia de un poder tácito; resultará débil, entonces, la frontera entre lo fundado o infundado de la pretensión, o entre la existencia o inexistencia de la relación contractual. Pero la alternativa a la existencia de la relación, y por lo tanto, a la 434

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protección por vínculo, no es la ausencia de amparo: es, simplemente, otro género de éste, es decir, la protección por resarcimiento, que se puede accionar contra el falso representante, ex art. 1398 cód. civ. Decidir si al tercero contratante le corresponde una protección por vínculo o una protección por resarcimiento depende de cuestiones sutiles, de criterios de juicio elásticos y variables, que se confían a la autonomía valorativa de los intérpretes, en mayor medida que al unívoco dictado de una norma legal: ya se ha recordado el poder tácito, pero puede citarse, aun más convincentemente, el principio de la apariencia. Y en efecto, los modos y consecuencias, distintamente graduados, en la apariencia de poderes representativos, corresponden, exactamente, a una graduación de las técnicas de protección que los jueces han tenido a bien aplicar, a través del tiempo, en favor del tercero que contrata con un falsus procurator. En resumen: atribuir relevancia a la apariencia de poderes representativos significó, en un inicio, extender el espectro de la protección por resarcimiento, porque ello condujo a considerar responsable frente al tercero que contrata, no sólo al falso representante, sino también al falso representado al que fuera imputable la apariencia de poderes con respecto a él. En un segundo momento se produjo el salto de relevancia del principio, el cual tuvo lugar cuando se comenzó a vincular la creación de una apariencia imputable a culpa del falso representado, no ya con un mero deber resarcitorio a su cargo, sino con la eficacia, frente a él, del contrato celebrado por el representante (falso pero) aparente: este salto de relevancia del principio constituyó, al mismo tiempo, un salto de calidad de la protección, porque sustituyó la antigua protección por simple resarcimiento por una protección por vínculo. Y finalmente se produjo el salto ulterior, como se deduce de la jurisprudencia más reciente, que parece propensa a ofrecer la protección por vínculo (es decir, propensa a considerar que el contrato es eficaz frente al falso representado) no sólo cuando la creación de la apariencia obedezca a su culpa, sino en todos los casos en que la apariencia le sea sólo objetivamente imputable, inclusive, con prescindencia de su creación culposa (el llamado principio de la “apariencia pura”): este salto se traduce en la transposición de la protección por vínculo, de un campo bastante restringido, a un campo de aplicación más extenso. 435

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5.

(Sigue) La normativa sobre la ilegítima negativa a prorrogar el arrendamiento habitacional (art. 3, 3er. párrafo, Ley n. 431/ 1998) como indicativa de la relevancia de dos elementos: la fuerza del hecho y el lugar central de la cuantificación del resarcimiento

La evolución jurisprudencial relativa a la apariencia de poderes representativos parece indicar un progreso hacia la expansión del campo de aplicabilidad de la protección por vínculo con respecto a la mera protección por resarcimiento. Sin embargo, una legislación especial reciente suministra datos de carácter contrario. Se alude a la normativa sobre la negativa a prorrogar el arrendamiento (para uso habitacional) por parte del arrendador*, contenida en el art. 3 de la Ley n. 431/1998. Los primeros dos párrafos del art. 3 indican los límites dentro de los cuales el arrendador tiene facultad de negarse a la prórroga, luego del primer vencimiento del contrato; si se prefiere, se puede anotar que se refieren a las condiciones en defecto de las cuales tal negativa del arrendador sería legítima. En el 3er. párrafo se establecen las consecuencias de la negativa ilegítima (es decir, la realizada por el arrendador al margen de los límites que circunscriben su ejercicio), y se señala que: “Cuando el arrendador ha retomado la disponibilidad del inmueble, a consecuencia del ilegítimo ejercicio de la facultad de negarse a la prórroga [...], el arrendador mismo está obligado a abonar un resarcimiento al arrendatario, que será fijado en medida no inferior a treinta y seis mensualidades de la última renta percibida”. *

En el ordenamiento italiano, esta negativa del arrendador a la prórroga del contrato de arrendamiento se conoce con el nombre de disdetta. Llama la atención la riqueza de la terminología jurídica italiana en esta materia. En castellano contamos solamente con expresiones como “resolución”, “rescisión” y “renuncia”. En italiano se emplean, además de todos estos términos (risoluzione, rescissione, dimessa), recesso y disdetta. Como enseña el mismo Enzo ROPPO («Il contratto», en Trattato di diritto privato, dirigido por Giovanni IUDICA y Paolo ZATTI, p. 650), el recesso extingue un contrato que todavía está en curso (sin plazo, o con el plazo aún no vencido); la disdetta procede en un contrato vencido, para impedir que este se prorrogue. Ateniéndome a estas precisiones traduzco “negativa a prorrogar el contrato”. He tenido oportunidad de referirme a estos resaltos terminológicos en las notas a mi traducción de Il negozio giuridico, de Giovanni Battista FERRI (Lima, ARA Editores, 2002). [N. del T.].

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En cierto sentido, estas consecuencias son sorprendentes, y manifiestan un decidido privilegio a la protección por resarcimiento con respecto a la protección por vínculo. Son sorprendentes porque los principios conducirían a consecuencias muy diversas. Los principios enseñan que si un acto es ilegítimo, éste es inválido, y está expuesto, por lo tanto, a recursos impugnatorios que establezcan o determinen su ineficacia. Enseñan, en todo caso, que si un acto es ejercicio de una facultad o de un poder que no competen al autor, la ausencia de legitimación del autor mismo hace que el acto sea, sin duda, ineficaz. Por lo tanto, la negativa “ilegítima” a la prórroga debería ser inválida o, en todo caso, ineficaz. Como tal, no debería producir sus efectos, es decir, no debería impedir la prosecución de la relación contractual de arrendamiento. En consecuencia, el arrendatario debería estar titulado siempre, y en todos los casos, para hacer valer contra el arrendador la prosecución de la relación de arrendamiento. En cambio, el art. 3, 3er. párrafo, de la Ley n. 431/1998 le niega dicho título, cuando “el arrendador ha retomado la disponibilidad del inmueble”: el arrendador no puede pretender que la relación contractual prosiga; producida la cesación de la relación, solamente puede obtener del arrendador el resarcimiento en la medida de un múltiplo preestablecido de la renta. En otras palabras, la ley sí protege el interés del arrendatario afectado por la resolución ilegítima del contrato; pero lo hace dándole, no el contrato (es decir, la prosecución del contrato), sino una suma de dinero; no le ofrece, en otras palabras, la protección por vínculo, aunque así lo sugieran los principios, sino una simple protección por resarcimiento. Esta norma, breve y marginal, se revela fecunda en referencias útiles para estructurar el discurso más amplio al que estamos aspirando. Ello se debe, sobre todo, a que confirma la cierta contigüidad, o, es más, la relativa fungibilidad entre la protección por vínculo y la protección por resarcimiento; es en dicha fungibilidad que se basa nuestra hipótesis de desdramatización del problema de la formación del contrato (y más en general, de la alternativa entre existencia e inexistencia de la relación contractual). Otra razón esencial es que pone en clara y sólida evidencia dos aspectos, cuya consideración resulta valiosa para el ulterior desarrollo del razonamiento. 437

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El primer aspecto es la fuerza de los hechos. Esta se deduce del enunciado “cuando el arrendador ha retomado la disponibilidad del inmueble”, que señala la condición ante la cual el arrendatario, víctima de la resolución ilegítima, está privado de la protección por vínculo, y debe contentarse con la protección por resarcimiento. La circunstancia de retomar la disponibilidad, por parte del arrendatario, no alude, evidentemente, a una posición de derecho que éste ostente, la cual está negada, por definición, teniendo en cuenta que la retomada disponibilidad se produce después de una resolución ilegítima. El enunciado alude a una mera situación de hecho: a la conquista del bien en la propia esfera de control y dominio material: por un lado, este control y este dominio no son legítimos, porque derivan de un acto ilegítimo; por otro lado, ellos están legitimados, o al menos consolidados, por la regla que establece que frente a ellos está descartado todo remedio que no sea el resarcimiento del daño (y en particular, todo remedio que implique la recuperación del bien por parte del demandante). Así pues, el sentido de la norma examinada es el que sigue: si luego de la resolución ilegítima el arrendador ha reconquistado, de hecho, el control y dominio material del inmueble, él tiene que renunciar, realmente, a la protección por vínculo (a la prosecución del arrendamiento) que implicaría un contraste e inversión de la situación de hecho creada; hay que replegarse, en tal caso, hacia la protección por resarcimiento. En cambio, si la resolución ilegítima por parte del arrendador no ha sido seguida de una toma de control y dominio materia del inmueble, entonces hay que hacer un espacio para la protección por vínculo, y el arrendatario puede hacer valer su pretensión a la prosecución de la relación. Todo, por lo tanto, se debe a la fuerza de los hechos; porque es un hecho lo que decide la calidad y el nivel de la protección jurídica del interés amparado. El segundo aspecto es la posición central de la cuantificación del daño y del resarcimiento. Es significativo, en efecto, que la norma, luego de disponer el reemplazo de la protección por vínculo por la protección por resarcimiento, se preocupe de circunscribir el alcance de ésta, al predeterminar el quantum que el arrendador debe al arrendatario: (no menos de) treinta y seis mensualidades de la última renta. A continuación se tratará de expresar en qué sentido estos dos elementos ostentan una relevancia más general, que va más allá de la fattispecie y de la norma sectorial que se acaba de analizar. 438

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6.

(Sigue) La relevancia de los mismos elementos se manifiesta también en un plano más general: los remedios frente a la inejecución del contrato

La fuerza de los hechos y la posición central de la cuantificación del resarcimiento son decisivas para comprender, desde una perspectiva realista, el verdadero sentido y alcance del remedio contra la inejecución del contrato. Partamos del esquema estándar: “X” sufre el incumplimiento por parte de “Y”, y pide, contra éste, la resolución del contrato. Pues bien: es conveniente saber que en un caso del género lo que verdaderamente está en juego en la litis y en el proceso no es la suerte del contrato, sino el resarcimiento que “X” habrá demandado, sin duda, junto con la resolución. Aquí no se trata de decidir, en realidad, si el contrato se resuelve o no; de lo que se trata, más bien, es de decidir si una parte debe dinero a la otra, y cuánto. Efectivamente, en el escenario considerado, la resolución del contrato, o, más genéricamente, la muerte del contrato, es un dato descontado e inevitable. Ello ocurre porque frente a la demanda de “X” pueden tener lugar dos situaciones: “Y” puede (como pasa a menudo) reconvenir a “X”, con una demanda de resolución, pero por incumplimiento del mismo “X”: se desata, entonces, un problema de incumplimientos recíprocos, y se tratará de ver quién de los dos tiene razón; en todo caso, la suerte del contrato está decidida, porque ambas parte quieren y demandan su destrucción, y el juez no podrá hacer otra cosa que dictaminarla. La verdadera materia controvertida, el verdadero objeto de la litis es otro: si “X” debe resarcir a “Y”, o si, viceversa, “Y” debe resarcir a “X”, y en qué medida. En el otro caso, “Y” se limita a responder a la demanda resolutoria de “X” con un pedido para que ésta sea rechazada por ausencia de los presupuestos (porque asume que no ha incumplido, o que su incumplimiento es de escasa importancia). Aquí podría parecer que existe incertidumbre sobre la suerte del contrato: el juez podrá declarar fundada la demanda de resolución, o bien rechazarla. Pero es una incertidumbre sólo aparente, porque también en este supuesto la suerte del contrato resulta orientada, marcadamente, hacia su destrucción. 439

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Es inconcebible, si se piensa de modo realista, que la suerte del contrato se mantenga en la incertidumbre (¿se ha resuelto o no se ha resuelto?) durante el transcurso de la litis. ¿Qué cosa sucede con el contrato en todo este tiempo, que puede no ser breve? Lo conforme a la realidad es pensar que las partes no lo cumplen: es cierto que no lo cumple el demandante, que sostiene, y pretende, su resolución; pero tampoco el demandado lo cumple, porque a pesar de que él comienza impugnando la resolución, cuando el demandante empezará, a su vez, a no cumplir, él suspenderá su propio cumplimiento ex art. 1460 cód. civ., o incluso pedirá, por su parte, la resolución. Pero un contrato que se mantiene sin ejecución por el dilatado tiempo del proceso es un contrato definitivamente muerto, que no es concebible resucitar a la conclusión de la litis. ¿Sobre qué versa la litis, entonces? Se trata, una vez más, del resarcimiento de los daños que son consecuencia a la inejecución del contrato, la cual ha señalado, irremediablemente, el final del mismo. Desde esta perspectiva, emerge la fuerza de los hechos. Porque es el “hecho” del incumplimiento, unido al “hecho” de la voluntad resolutoria, lo que, en definitiva, priva de la vida al contrato, antes y al margen de toda verificación formal sobre la existencia de los presupuestos legales de la resolución. (Y observo, casualmente, que ello debería conducir a reconsiderar el ámbito y el papel de las resoluciones automáticas, y a reflexionar, en particular, sobre el mecanismo, conocido en otros sistemas, de la resolución por declaración unilateral de la parte que es víctima del incumplimiento). Emerge, asimismo, el papel central de la cuantificación del resarcimiento. Porque la determinación judicial de la gravedad, de la imputabilidad, del momento, de los modos y de las consecuencias de los incumplimientos no sirve tanto para verificar si el contrato está vivo o muerto; descontada su muerte, dicha determinación sirve, esencialmente, para establecer la entidad de las consecuencias resarcitorias que derivan de ello. Para retomar fórmulas que ya hemos expuesto: no nos hallamos frente a un problema de (protección por) vínculo contractual, porque el vínculo ha sido ciertamente destruido; es sólo un problema de (protección por) resarcimiento, ante a la destrucción del vínculo. 440

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7.

(Sigue) Un breve retorno a la revocación de la oferta, a la formación progresiva y al contrato del falso representante

Si se aprecia bien, los mismos esquemas de razonamiento pueden aplicarse a situaciones que antes han sido citadas como representativas de la naturaleza alternativa y contigua entre la protección por vínculo y la protección por resarcimiento. Con esta aplicación, se hace posible añadir algunas cosas a las consideraciones expuestas hasta este punto. Como se ha visto, el aceptante que experimenta la revocación puede tener derecho al contrato o derecho al resarcimiento, conforme a lo que logra probar y argumentar en torno de la oportunidad o inoportunidad de la revocación. Lo mismo vale para la parte involucrada en la formación progresiva del contrato, y sorprendida por la salida de la contraparte que abandona una tratativa que está bastante avanzada, o prácticamente concluida: si prueba que el contrato se ha formado, tiene derecho al contrato; en caso contrario, tiene derecho, por lo menos, al resarcimiento. Lo mismo ocurre para el tercero que contrata con el falso representante: tiene derecho al contrato con el falso representado si demuestra el poder tácito, o la apariencia de poderes representativos; o bien derecho al resarcimiento, si no existen las condiciones para postular el vínculo contractual del falso representado. En este punto, sin embargo, debemos sospechar que en la mayoría de casos, la posición de la parte es la de alguien que, en el real estado de cosas, sólo puede contar con la protección por resarcimiento, y no con la protección por vínculo, aun cuando existirían abstractamente los presupuestos de esta última. Supongamos que la litis entre las partes tenga que decidirse en el sentido de que la revocación de la oferta fue tardía, o que en la progresión de los acuerdos realizados el contrato éste llegó a formarse definitivamente, o que el contrato rechazado por quien se dice falsamente representado sea más bien eficaz frente a él: en estos tres casos, la parte protegida puede invocar la protección por vínculo, es decir, hacer valer su propia posición contractual y pretender la actuación de la misma. Sin embargo, es dudoso que tenga chances efectivas para obtenerla. Quien ha revocado la oferta no quiere el contrato; otro tanto cabe decir de aquel que niega que la tratativa, aunque avanzada, haya dado lugar a la formación del contrato; y lo mismo pasa con el (¿falso?) 441

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representado que niega la eficacia del contrato con respecto a sí mismo. Ninguno de ellos quiere el contrato, y por ello sostienen (si bien equivocadamente) que éste no existe. Es conforme a la realidad, entonces, pensar que ellos se comportarán como si, en verdad, el contrato no existiera: por lo tanto, no cumplirán el contrato. Con todo, es a estas alturas que entra a tallar la dinámica que conduce, inexorablemente, de la material inejecución del contrato a la destrucción de éste, compensada mediante el resarcimiento del daño. Sale a la luz, una vez más, la fuerza de los hechos: es el dato fáctico del rechazo (ilegítimo, por lo demás) del contrato, por obra la contraparte, lo que constriñe a la parte protegida, si bien abstractamente titulada para la protección por vínculo, a replegarse hace la protección por resarcimiento. Pero emerge, asimismo, el papel central de la cuantificación del resarcimiento. Como siempre, todo se reduce a establecer cuánto dinero tiene derecho a recibir la parte protegida. Pero para este fin, no es irrelevante saber si el vínculo contractual se ha constituido o no entre las partes: porque si resulta que el vínculo se ha constituido, la parte protegida tiene título para un resarcimiento que se cuantifica conforme a los parámetros de la responsabilidad contractual, y por lo tanto, para un resarcimiento del interés positivo; en caso contrario, sólo puede pretender el resarcimiento del interés negativo, conforme al esquema de la responsabilidad precontractual. Por lo tanto, la controversia sobre los presupuestos de la protección por vínculo no es meramente académica, aun cuando no pueda desembocar, en la realidad, en la efectiva aplicación de dicho género de protección (al que se opone la fuerza de los hechos). No es sólo académica porque tiene importantes reflejos en los contenidos concretos que se deben asignar a la protección alternativa –la protección por resarcimiento (la única que la fuerza de los hechos vuelve impracticable)–, porque incide en el quantum debido al destinatario de la misma protección. 8.

El contrato “a la estadounidense”: ¿Ha entrado en crisis la idea del contrato como vínculo?

Hasta este punto, el razonamiento se ha desarrollado de manera bastante empírica: podría hasta calificársele de “tierra-tierra”. Para continuar, tratemos de elevarnos un poco, hacia los cielos de la teoría: 442

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los datos que ya hemos acumulado nos favorecen, porque brindan referencias útiles para retornar a la teoría del contrato, o bien para volver a interrogarnos sobre la “naturaleza” y “sentido” de la institución. En la tradición europea, la idea de contrato es indesligable de la idea de vínculo contractual: “El contrato tiene fuerza de ley entre las partes” (art. 1372, 1er. párrafo, 1ª. parte, cód. civ.). Técnicamente, la idea significa que el contrato resiste en caso de arrepentimiento unilateral de la parte, o sea, que es imposible para las partes destruir unilateralmente el contrato: “El contrato [...] no puede ser disuelto si no es por mutuo acuerdo o por causas admitidas por la ley” (art. 1372, 1er. párrafo, 2ª. parte, cód. civ.). En el plano ideológico, la idea del vínculo refleja un imperativo que pertenece más a la moral que al derecho: “pacta sunt servanda”. En la evolución del pensamiento jurídico europeo, el vínculo contractual puede ser puesto en discusión con referencia a sus condiciones y límites: se ha discutido cuándo es que se puede considerar nacido el vínculo, y si el umbral de su constitución debe ser adelantado o retrasado; se ha discutido sobre cuáles son las circunstancias ante cuya presencia una de las partes puede aspirar a liberarse del vínculo, al fin y al cabo, válidamente asumido; y así por el estilo. Jamás, empero, se ha puesto en tela de juicio el vínculo en cuanto tal, en su valor de elemento identificador del contrato –de su sentido, de su razón de ser–. Este cuestionamiento del vínculo sí ha sido propuesto, en cambio, en el mundo del common law estadounidense. Durante todo un siglo –desde las antiguas propuestas de Oliver W. HOLMES a inicios del XIX, hasta las más extremas teorías del efficient breach elaboradas a fines del XX por los cultores del análisis económico del derecho– el pensamiento jurídico estadounidense ha estado caracterizado por una idea: del contrato no derivan deberes de cumplimiento para las partes, sino poderes de decisión entre cumplimiento e incumplimiento/ resarcimiento; la opción entre cumplimiento e incumplimiento se ubica en un área de indiferencia axiológica, y se reduce a apreciaciones de pura conveniencia económica, porque la infracción del contrato merece ser considerada “mejor” que el respeto al contrato siempre que con ella se garantice una “mejor” asignación de los recursos. 443

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De ello se deduce, con claridad, una figura de contrato que rechaza la idea del vínculo, que desconoce la sacralidad del principio “pacta sunt servanda”, que se aleja totalmente de la metáfora de la “fuerza de ley”. Y entonces, surge una interrogante: ¿acaso los criterios de análisis sugeridos en las páginas precedentes –la desdramatización del problema de la formación del contrato, y por lo tanto, del establecimiento del vínculo; la contigüidad y tranquila alternatividad entre protección por vínculo y protección por resarcimiento; el reconocimiento de una fuerza de los hechos, que a menudo llega casi a disolver la protección por vínculo, y la convierte en una protección por resarcimiento– conducen hacia el paradigma de un contrato “a la estadounidense”, conforme al sentido que se acaba de describir, es decir, y para ser más precisos, cual si se tratara de una erosión del valor del vínculo contractual, que ha pasado a reducirse, de esencia del contrato, a unidad de cálculo para la regulación monetizada de la relación entre las partes? Analizar hasta qué punto la hipótesis de desdramatización (de la formación) del vínculo contractual, propuesta en las páginas anteriores, da lugar a la perspectiva de una mutación de la naturaleza misma del contrato, como la conoce nuestra tradición, constituye un compromiso de amplitud y complejidad tales que exceden largamente los propósitos del presente estudio. Aquí nos limitamos a mucho menos: a precisar dentro de qué limites es justo promover dicha hipótesis desdramatizadora. Y ésta, hasta el momento, ha sido perfilada de manera indiscriminada; ahora, pues, es el momento de emprender la discriminación. 9.

“Desdramatización” selectiva, y criterios de selección: la relevancia de la implicación de efectos traslativos y de la posibilidad de ejecución en forma específica

La hipótesis –recordemos– es la relativa indiferencia de la circunstancia de que un contrato se haya formado o no, que sea ineficaz o ineficaz, que se haya resuelto o que persista (y podríamos añadir: que sea válido o inválido). Esta indiferencia es determinada por la fuerza de los hechos: si en los hechos una parte (ya) no quiere el contrato, y se niega a ejecutarlo, y si efectivamente no lo ejecuta, la realidad es que este contrato –aunque se haya formado, desde el punto de vista del derecho, aunque sea eficaz, válido y subsistente– está 444

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muerto en su valor de vínculo. Mejor aun: saber si el contrato se ha formado o no, si es eficaz o ineficaz, válido o inválido, si subsiste o se ha resuelto, podrá tener relevancia para el fin, menos dramático, de saber si una parte debe resarcir en dinero a la otra, y por cuánto. Pero no siempre esta hipótesis funciona. En particular, no funciona siempre que el sólido hecho de la inejecución de la relación deba medirse con un elemento contrario, igualmente sólido, presente en la fattispecie. Para salir del plano abstracto, pensemos en un par de ejemplos. “H” realiza una compraventa con “K”, y quiere el bien; “K” le niega el bien, porque sostiene que la compraventa no se ha perfeccionado, o que es ineficaz, o inválida, o que se ha resuelto. Aquí, decidir la cuestión correspondiente, y establecer, por lo tanto, si el vínculo contractual existe o no existe, equivale a establecer de quién es la propiedad; estamos, por lo tanto, en una situación en que la protección por vínculo tiene la posibilidad de hacerse efectiva incluso contra la voluntad de inejecución de la parte comprometida, porque al redundar en una atribución de propiedad, prescinde de la cooperación de la parte misma. En atención a ello, justamente, las alternativas –contrato formado o no formado, eficaz o ineficaz, resuelto o subsistente, válido o inválido– se cargan de dramatismos que no se presentan en otros casos, y que restituyen al vínculo todo su valor. Está implícita la propiedad: y la implicación de un derecho tan “terrible” (o “sagrado”, que etimológicamente es lo mismo), hace que se vuelva más “terrible” (o más “sagrado”), a su vez, el vínculo contractual, que aprecia en dicho derecho su propio objeto. Pasemos al segundo ejemplo. “X” edifica, pero “Y”, que no quiere la edificación, acciona contra “X” en mérito a un vínculo que impone a éste no edificar, y que se afirma contractualmente asumido por el mismo “X”. “X” se defiende, y afirma que el contrato respectivo no se ha formado, o que es ineficaz, o que es inválido, o que se ha resuelto. También aquí, decidir quién de los dos tiene razón sobre estos puntos controvertidos –sobre la existencia o subsistencia del vínculo, por lo tanto– constituye una decisión dramática, porque el vínculo mismo no reduce su alcance a la medida de una mera protección por resarcimiento: tiene, más bien, el valor y la fuerza de una posición susceptible de realización efectiva: e instrumento de ello, con toda evidencia, es la ejecución en forma específica. 445

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De aquí una primera, y rudimentaria, conclusión: la desdramatización del vínculo contractual, la debilitación de su fuerza y de su valor conforman una hipótesis plausible con respecto a los contratos con efectos obligatorios (los contratos a plazo indefinido, especialmente) que implican una cooperación entre las partes, la cual no es susceptible de realizarse coactivamente, en forma específica. Esta hipótesis no es sostenible, en cambio, con respecto a contratos que sí generan un vínculo susceptible de realización efectiva: los contratos traslativos (y con efectos reales, en general), los contratos que admiten la posibilidad de ejecución en forma específica. Las cuentas cuadran, igualmente, con referencia a lo ya señalado en torno de las concepciones del sistema estadounidense encaminadas a la debilitación del vínculo contractual. ¿Será de verdad casual que tales concepciones hayan madurado en un contexto que carece, a diferencia de nosotros, de la idea del contrato traslativo, dado que en dicho medio el contrato –promise, o set of promises– se configura, esencialmente, como contrato con efectos obligatorios. Y más aun, que hayan madurado en un contexto donde, por una antigua tradición, la specific performance constituye un remedio tan singular y marginal que ha sido sustraído a los tribunales de common law, para ser confiado a la jurisdicción de equity, mientras que el lugar central en el universo de los remedios corresponde a los damages, y sólo a los damages? 10. Por un nuevo papel central de la distinción entre contratos con efectos obligatorios (contratos para la cooperación) y contratos con efectos reales (contratos para la pertenencia) Para concluir, intentemos traducir la (rudimentaria) conclusión a la que hemos aludido pocas líneas atrás, al esbozar (siempre de manera rudimentaria) un criterio de reflexión relativo a la sistemática del contrato. En nuestros días, la sistemática del contrato ha recibido el embate de fuertes vientos de novedad. Es de señalar el ingreso de nuevas clasificaciones –contratos business-to-business y contratos business-toconsumer, contratos negociados y contratos no negociados, contratos individuales y contratos estandarizados, contratos entre iguales y contratos con asimetría de poder contractual– que pueden considerarse producto de una nueva y significativa organización y diferenciación de los regímenes contractuales. 446

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No se pretende negar estas novedades, ni tampoco su relevancia: quien escribe las ha reconocido y valorizado ampliamente, y en varias ocasiones. Lo único que se pretende es sugerir que –más allá de ellas– hay otra clasificación que merece una renovada atención; es una clasificación que no deriva de los desarrollos más o menos recientes de la legislación especial, sino que hunde sus raíces en una más bien antigua tradición del pensamiento jurídico, pero que si es retomada con inteligencia y sensibilidad con respecto a la práctica, puede librar potencialidades heurísticas no del todo exploradas hasta el momento. Como es fácil de intuir, a estas alturas, la referencia es a aquella clasificación que contrapone la categoría de los contratos con efectos obligatorios (por tendencia, a plazo indefinido) a la categoría de los contratos con efectos reales, marcadamente traslativos. Si se prefieren fórmulas menos vetustas, son los contratos para la cooperación y los contratos para la pertenencia. En el plano de las previsiones normativas, las singularidades de régimen de los contratos con efectos reales, que son aptas para diferenciarlos de los contratos con efectos obligatorios, se agotan en la afirmación del consenso traslativo (art. 1376 cód. civ.), y en algunas de sus influencias o calificaciones frente a problemas concretos: la distribución de la garantía patrimonial entre los acreedores de las dos partes; en cuanto a las relaciones inter partes, se cita el caso de la transferencia del riesgo y la suerte del contrato frente a la pérdida de la cosa (art. 1465 cód. civ.). La elaboración doctrinal se ha expandido aun más allá, y ha llegado a identificar criterios de diferenciación significativa entre las dos categorías de contratos, según una pluralidad de aspectos ulteriores. Desde el punto de vista de la causa y de la abstracción, por ejemplo, se contraponen los contratos con efectos obligatorios, mejor dispuestos para soportar un cierto grado de abstracción de la causa, a los contratos con efectos reales, más rigurosamente ligados al principio causalista (al menos para alguien como el autor de estas páginas, quien es poco propenso a considerar que el art. 1988 cód. civ. sea aplicable a las declaraciones de reconocimiento de derechos reales)*. *

Código Civil italiano: “1988. Promesa de pago y reconocimiento de deuda.- La promesa de pago o el reconocimiento de deuda dispensan a aquel en cuyo favor han sido realizadas de la carga de probar la relación fundamental. La existencia de esta se presume, salvo prueba en contrario”.

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Otro aspecto es el relativo a la intensidad de la manifestación del consenso, necesaria para constituir el vínculo contractual y producir los efectos respectivos; para los efectos obligatorios se consideran practicables esquemas de estructura ligera para la formación del acuerdo, los cuales prescinden de la aceptación del destinatario de los efectos (contrato celebrado mediante silencio del destinatario, ex art. 1333 cód. civ.), o que incluso prescinden de su acuerdo (atribución en favor de tercero); por el contrario, tales esquemas deben considerarse inviables cuando se trate de constituir un vínculo que implique efectos reales, porque éste exige un acuerdo de estructura sólida, basado en la aceptación del destinatario. Las apreciaciones expuestas en estas páginas –por ubicarse desde el punto de vista de los remedios y de las protecciones contractuales, y por sugerir una distinta fuerza y relevancia del vínculo, en dependencia de si el contrato implica efectos obligatorios (cooperación) o efectos reales (pertenencia)– pueden no ser inútiles con miras a enriquecer, expandir, intensificar el sentido y relevancia de esta antigua, pero siempre actual, clasificación.

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LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ITALIANO

XVI LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ITALIANO*

PIER GIUSEPPE MONATERI Università degli Studi di Torino International Academy of Comparative Law

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Título original: «Le trattative», en P. G. MONATERI, La responsabilità civile, en Trattato di diritto civile dirigido por Rodolfo SACCO, Le fonti delle obbligazioni, 3, cap. XVIII, Utet, Turín, 1998, pp. 635-671.

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LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ITALIANO

SUMARIO: 1. Las tratativas: entre el contrato y el hecho ilícito civil.2. Diligencia y buena fe.- 3. Las epifanías de la buena fe.- 4. Acuerdos, comunicaciones y pactos precontractuales.- 5. La buena fe de la Administración pública.- 6. El conocimiento de la invalidez del contrato.- 7. El abandono de las tratativas.- 8. El daño resarcible.

1.

Las tratativas: entre el contrato y el acto ilícito civil

En el art. 1337 del Código Civil italiano vigente se establece el deber genérico de buena fe que las partes deben observar en las tratativas y en la formación del contrato; en el art. 1338, a su vez, se regula la responsabilidad derivada de la celebración de un contrato inválido. La responsabilidad ligada con las tratativas puede calificarse como contractual o extracontractual, pero también es posible proponer un tertium genus, dotado de características propias1. El punto de partida de la doctrina italiana es la tesis de origen alemán que postula la naturaleza contractual de esta responsabilidad; la razón que se esgrime es que la responsabilidad in contrahendo no se deduce del deber genérico de neminem laedere, sino del incumplimiento de una obligación de diligencia que emana de la relación precontractual2. Con notable insistencia se destaca que el deber impuesto en el art. 1337 cód. civ. no está dirigido erga omnes, cual si se tratara de una aplicación del principio de neminem laedere: constituiría, más bien, un deber que recae sobre personas específicas, y la violación 1

2

Desde el punto de vista teórico, véase, de lo reciente, KAPLOW y SHAVELL, «Do Liability Rules Facilitate Bargaining?», en Yale Law Journal, vol. 105, 1995, p. 221. JHERING, «Culpa in contrahendo: oder Schadenersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Verträgen», en Jahrbücher für die Dogmatik, vol. 4, 1861, p. 1.

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del mismo, por mediar el incumplimiento de una obligación asumida frente a una persona determinada, daría lugar a responsabilidad contractual3. En particular4, se plantea la necesidad de hallar una solución unitaria para las hipótesis de responsabilidad que surgen en la fase de las tratativas o durante la formación del contrato. Se citan, al respecto, los artículos 1812, 1821, 1578, 2º. párrafo, 1718, 4º. párrafo cód. civ., todos los cuales imponen deberes relativos a la formación del contrato, cuya violación es unánimemente reconocida como fuente de responsabilidad contractual5. Autores más antiguos6 propenden, del mismo modo, a defender el carácter contractual de la responsabilidad, pero con el argumento de que el art. 1337 cód. civ. extiende el principio de la buena fe contractual a la fase de las tratativas; se constataría, por lo tanto, una identidad entre los deberes precontractuales de lealtad (correttezza) y los deberes contractuales: los primeros derivan de los segundos. Tal juicio es reafirmado, ulteriormente, bajo la consideración de que los deberes impuestos en el art. 1337 cód. civ. tienen también una finalidad positiva, a diferencia de los deberes que son objeto de la responsabilidad aquiliana, los cuales están dotados de contenido negativo7. Una opinión más reciente, que también privilegia el análisis desde la perspectiva de la responsabilidad contractual, subraya que esta última se sustenta, invariablemente, en el incumplimiento de una obligación, con prescindencia de la fuente, contractual o no, de la cual haya surgido tal obligación; y ocurre que en el caso de la responsabilidad precontractual existe una obligación que no se cumple, surgida en el momento en que se instauraron las tratativas entre las partes8. El autor de esta última tesis destaca que la naturaleza contractual de la responsabilidad examinada es incuestionable en todos aquellos

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DE CUPIS, Il danno, Milán, 1966. MENGONI, «Sulla natura della responsabilità precontrattuale», en Riv. dir. comm., 1956, II, 362; en el mismo sentido, G. STOLFI, nota a la Sent. n. 1040 (1954) de la Corte de Casación Civil Italiana, en Foro it., 1954, I, col. 1110. Para una crítica a este planteamiento, cfr. C. M. BIANCA, Diritto civile, 3, Il contratto, Milán, 1991, p. 166. F. MESSINEO, «Il contratto in genere», en Trattato di diritto civile e commerciale, dirigido por Antonio CICU y Francesco MESSINEO, XXI, 1, Milán, 1968, p. 365. F. BENATTI, “Culpa in contrahendo”, en Contratto e Impresa, 1987, p. 304. F. GALGANO, Diritto civile e commerciale, II, 1, Padua, 1993, p. 492.

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casos en que la tratativa es precedida por un acuerdo contractual que la regula. Siempre en el terreno de la doctrina, son numerosos los autores que luego de estudiar el argumento concluyen que la culpa in contrahendo tiene naturaleza extracontractual9. Algunos de ellos sostienen que en ausencia de normas específicas sobre la responsabilidad precontractual, la lesión ilícita de los intereses ajenos en las tratativas encontraría una sanción en el art. 2043 cód. civ.; en esta línea de pensamiento, los arts. 1337 y 1338 cód. civ. constituirían especificaciones del principio de neminem laedere10. Otros opinan que el interés protegido por los arts. 1337 y 1338 cód. civ. es la libertad negocial, y que la tutela de ésta se concede de conformidad con el precepto general del respeto a los derechos de los demás (neminem laedere)11; la fuente de responsabilidad sería, entonces, un hecho que constituye un acto ilícito extracontractual, en atención a que lesiona un deber que no nace de un contrato, sino que es impuesto por la ley a las partes, en el desarrollo de las tratativas12. Se destacan, asimismo, los motivos de índole socio-económica que conforman la base de esta solución: un mercado caracterizado por la creciente circulación de informaciones entre empresarios y público tiene que contar con reglas de protección de la confianza que comprometan a la generalidad de los sujetos que operan en dicho escenario. Según este punto de vista,

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Por citar a algunos, v. GRECO, “Formazione del contratto nullo e responsabilità extracontrattuale”, en Temi, 1952, p. 467; CALUSI, “In tema di trattative e responsabilità precontrattuale”, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1956, p. 470; G. MIRABELLI, Dei contratti in generale, Turín, 1958, p. 80; G. OSTI, voz “Contratto”, en Noviss. Dig. it., Turín, 1959, p. 514; ROTONDI, Istituzioni di diritto privato, Milán, 1962, p. 369; F. CARRESI, “In tema di responsabilità precontrattuale”, en Temi, 1965, p. 463; S. RODOTÀ, Il problema della responsabilità civile, Milán, 1975, p. 676; CHECCHINI, Rapporti non vincolanti e regola di correttezza, Padua, 1977, p. 269; A. VIGOTTI, “La responsabilità civile del professionista”, en La responsabilità civile, al cuidado de G. ALPA y M. BESSONE, Turín, 1987, p. 259; F. CARRESI, «Il contratto», en Trattato di diritto civile e commerciale, dirigido por Antonio CICU y Francesco MESSINEO, XXI, 2, Milán, 1987, p. 734; C. M. BIANCA, Diritto civile, 3, Il contratto, cit., p. 159. R. SACCO y G. DE NOVA, «Il contratto», en Trattato di diritto civile, dirigido por Rodolfo SACCO, Turín, 1993, II, p. 255. C. M. BIANCA, Diritto civile, 3, cit., p. 161. D E M ARTINI , “Invalidità del contratto del falsus procurator e interesse contrattuale negativo”, en Giur. compl. cass. civ., 1949, I, p. 295.

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la lealtad y la buena fe deben ser consideradas deberes que pesan sobre todos los sujetos. Y se afirma, por otro lado, que sería necesario recurrir a una ficción para identificar una obligación de las partes en el desarrollo de las tratativas, en condición de implicar una responsabilidad ex contractu en caso de ser infringida13. Tampoco faltan nuevos y originales planteamientos sobre la naturaleza de la responsabilidad precontractual. Algún autor14 considera, singularmente, que el art. 1337 cód. civ. constituye el fundamento de una responsabilidad que a veces tiene carácter contractual, y otras veces, extracontractual. Según esta tesis, el primer supuesto se verifica en los casos de rompimiento injustificado de las tratativas y de omisión en la comunicación de una causa de invalidez del contrato; el segundo, en el caso de la destrucción de la cosa que constituye el objeto de la tratativa, en el período que transcurre entre la oferta y la aceptación. Otros autores han elaborado una teoría nueva y compleja, pero análoga a la precedente, en la cual se atribuye carácter objetivo a la responsabilidad ex art. 1337 cód. civ., y carácter subjetivo a la responsabilidad que se deduce del art. 1338 cód. civ.; esta última tendría carácter contractual en todos los casos; la primera, en cambio, debería calificarse como contractual en los casos de rompimiento injustificado de las tratativas y de omisión de comunicación de las causas de invalidez del contrato, y como extracontractual en el caso de destrucción de la cosa objeto de la tratativa, con posterioridad a la oferta, pero antes del perfeccionamiento del contrato a través de la aceptación15. Muchas veces, incluso algunos defensores de la forzosa asimilación de la figura a uno de los dos géneros de responsabilidad evidencian las connotaciones peculiares de la responsabilidad precontractual, que harían legítima la creencia en un tertium genus; este último comprendería las tratativas e implicaría deducir la responsabilidad a partir del deber asumido frente a una persona determinada16. En contra de estos planteamientos, se alega que en el derecho privado italiano no es concebible la hipótesis de un tercer género de responsabilidad, que exceda de los márgenes de aquella que proviene 13 14

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A. VIGOTTI, “La responsabilità civile del professionista”, cit., p. 264. A. LUMINOSO, “La lesione dell’interesse contrattuale negativo (e dell’interesse positivo) nella responsabilità civile”, en Contratto e Impresa, 1988, p. 792. L. BIGLIAZZI-GERI, voz “Buona fede nel diritto civile”, en Digesto, 4a ed., sez. civ., II, Turín, 1988, p. 178. DE MARTINI, Invalidità, cit., I, p. 301.

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de la infracción de una relación contractual, y de la responsabilidad que se sustenta en los deberes genéricos que pesan sobre la generalidad de los miembros de la Sociedad17. En el ámbito de la jurisprudencia, la tesis de la naturaleza contractual de la responsabilidad ex art. 1337 cód. civ. está actualmente confinada a algunas sentencias de los jueces de primera y segunda instancia, que, de todas maneras, son significativas. Dado que las sentencias favorables a la naturaleza contractual son esporádicas y limitadas, aquí intentaremos brindar una rendición de cuentas global acerca de ellas. Los tribunales de Milán, especialmente en relación con los folletos informativos falsos, emitidos en el marco de la colocación de acciones societarias, han establecido de manera expresa que la responsabilidad in contrahendo tiene naturaleza contractual; por lo tanto, la carga de la prueba es entendida de acuerdo con los criterios propios de la responsabilidad por incumplimiento18; todo ello es conforme a una tesis afirmada, desde hace algún tiempo, por aquellos mismos tribunales19. Por consiguiente, y dejando al margen las excepciones señaladas, la jurisprudencia italiana afirma la naturaleza extracontractual de la responsabilidad precontractual 20 . Al

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BIANCA, Diritto civile, 3 , cit., p. 159. Banca Manusardi c. Minoggio, App. Milán, 2.2.1990, en Giur. it., 1992, I, 2, col. 49; Minoggio c. American Service Bank, Tribunal de Milán, 11.1.1988, en Banca, Borsa e Titoli di Credito, 1988, II, p. 532, y en Giust. civ., 1988, II, p. 585. Minoggio c. American Service Bank, Tribunal de Milán, 6.11.1987, en Giur. it., 1988, 2, col. 796; Tribunal de Milán, 17.9.1973, cit. en L. NANNI, «La buona fede contrattuale», a su vez en I grandi orientamenti della giurisprudenza civile e commerciale, Padua, 1988, p. 113; igualmente, App. Venecia, 11.12.1953, en Foro pad., 1954, I, col. 1950, y en Riv. dir. civ., 1954, II, p. 346. Min. sanità c. Inail, Cass. sez. I, 30.8.1995, n. 9157, en Mass. Giust. civ., 1995, p. 1568; Soc. Fitt c. Soc. Montedipe, Cass. sez. II, 1.2.1995, ivi, 1995, p. 254; De Liso c. Soc. Simar, Cass. sez. II, 13.12.1994, n. 10649, ivi, 1994, p. 12; Bellucci c. Ministero della Difesa, Cass. sez. II 11.5.1990, n. 4051, en Giust. civ., 1988, I, p. 197, y en Riv. not., 1989, p. 1183; Maino c. Villa, Cass. sez. II, 19.4.1983, n. 2705, en Mass. Giust. civ., 1983, p. 4. Más recientemente, son de destacar: Itatelecine c. Cineriz, Cass. 28.1.1972, n. 199, en Foro it., 1972, I, col. 2088; Giaccone c. fall. Sampietro, Cass. 28.9.1967, n. 2224, en Rep. Foro it., voz Obbligazioni e contratti, col. 115; Brancaleon c. Com. di Padova, Cass. 14.12.1966, n. 2459, ivi, 1966, voz cit., cols. 172, 231, 238; Soc. Coop Il nido nella Pineta c. Com. di Roma, Cass. 23.6.1964, n. 1650, ivi, 1964, voz cit., cols. 128, 130; Benegiamo c. De Donno, Cass. 28.9.1956, n. 3299, en Foro it., 1957, I, col. 1027; Cass. 12.1.1954, n. 22, ibíd.

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respecto, se ha registrado un pronunciamiento de las Salas reunidas de la Corte de Casación, inclusive21. En lo que atañe a los fundamentos de las tomas de posición de la jurisprudencia, se oscila entre la apodíctica afirmación de que la responsabilidad precontractual no está relacionada con la infracción de deberes negociales22, y la constatación de que tal responsabilidad surge antes de que el contrato llegue a existir23. La asimilación de la culpa in contrahendo a uno u otro genus de la responsabilidad determina algunas consecuencias prácticas trascendentes, que la jurisprudencia ha ratificado en ciertos casos. Tal es el caso, por ejemplo, del tema de los plazos de prescripción del derecho. En el supuesto de la responsabilidad aquiliana, el plazo es de cinco años; en la responsabilidad por incumplimiento de naturaleza contractual, es de diez años. La Corte de Casación es clara al especificar que la responsabilidad precontractual, en virtud de su vínculo con el acto ilícito extracontractual, puede hacerse valer en juicio sólo dentro del plazo de prescripción quinquenal24. En el plano procesal, y en materia de mutatio ed emendatio libelli, la naturaleza extracontractual, defendida por la jurisprudencia predominante, impide que la demanda de resarcimiento planteada ex contractu, por incumplimiento, se convierta en una demanda de resarcimiento de daños por responsabilidad precontractual; la razón de ello es la distinta naturaleza del petitum. Sobre este punto, la jurisprudencia casatoria precisa que la responsabilidad contractual y la precontractual dependen de títulos diferentes; cada una de ellas constituye, entonces, una causa petendi autónoma. En consecuencia, no se permite transformar una demanda por incumplimiento 21

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Marlin e Soc. imm. Caravella c. Com. di Roma, Salas reunidas de la Corte de Casación, 6.3.1976, n. 749, en Giust. civ., 1976, I, p. 1671. Bellucci c. Min. della Difesa, Cass. sez. II, Sent. del 11.5.1990, n. 4051, en Giust. civ., 1991, I, p. 113, y en Foro it., 1991, I, col. 184. Maino c. Villa, Cass. sez. II 19.4.1983, n. 2705, en Mass. Giust. civ., 1983, p. 4; Cass. 7.5.1952, n. 1279, en Mass. Foro. it., 1952, col. 316. Bellucci c. Min. della Difesa, Cass. sez. II, Sent. del 11.5.1990, n. 4051, en Giust. civ., 1991, I, p. 113, y en Foro it., 1991, I, col. 184; Beck Peccoz c. Mascheroni, Cass. sez. III, Sent. del 18.6.1987, n. 5371, en Giust. civ., 1988, I, p. 197; Amm. Finanze Stato c. Stefani, Cass., Sent. del 19.10.1972, n. 3129, en Giust. civ., 1973, I, p. 818; y para la jurisprudencia de primera y segunda instancia, C.A.M.M.A. c. Baracchi, Tribunal de Modena, Sent. del 25.5.1972, en Giur. it., 1974, I, 2, col. 429.

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contractual en una demanda para obtener resarcimiento por culpa in contrahendo en la etapa conclusiva de la primera instancia25, ni tampoco en el nivel de la apelación26. La Corte de Casación afirma, de todas formas, que el magistrado encargado de resolver la apelación puede determinar la responsabilidad precontractual sobre la base de los mismos hechos en función de los cuales el juez de primera instancia determinó la responsabilidad contractual27. Apréciese, además, que en el ordenamiento italiano, con respecto al hecho ilícito extracontractual, se descarta la responsabilidad del sujeto que es incapaz de entender y de querer al momento de la realización del hecho dañoso; por otro lado, la incapacidad no exime de responsabilidad, por sí sola, en caso de incumplimiento contractual. Es destacable, igualmente, la inadmisibilidad del concurso entre responsabilidad contractual y precontractual. Como afirma la Corte de Casación, cuando media un contrato válidamente celebrado “sólo es relevante, para efectos de la responsabilidad por daños, el incumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato; deja de ser posible, entonces, la configuración de una responsabilidad precontractual, pues ésta encuentra su origen en una fuente distinta, y no es dado considerarla, en ningún caso, como un precedente necesario, en sentido lógico, de la responsabilidad contractual”28. Recientemente, teniendo en cuenta que cierto contrato había llegado a celebrarse, se descartó la responsabilidad precontractual, aun cuando el acuerdo formado discordaba de aquel que habría tenido lugar si el deber de buena fe impuesto a las partes hubiese sido observado29. Sin perjuicio de lo anterior, reviste interés resaltar que un tribunal arbitral ha destacado, específicamente, que el principio de buena fe en las tratativas y en la formación del contrato también es aplicable en el juicio de equidad, cuando el contrato se ha celebrado válidamente30. 25

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Com. di Firenze c. Soc. immobiliare Interme, Cass. sez. I, Sent. del 16.7.1987, n. 6255, en Mass. Giust. civ., 1987, p. 7. Movillez c. Reg. Lazio, Cass. sez. II, Sent. del 17.3.1994, n. 2544, en Mass. Giust. civ., 1994, p. 330; Sala reunida de las Cortes de Casación, Sent. n. 749 del 6.3.1976, en Giust. civ., I, p. 1671. Cass., 17.6.1974, n. 1781. Cass., 21.5.1976, en Mass. Giur. it, 1976, cols. 488-489. Servizio segnalazioni stradali c. Comune di Bari, Cass., sez. II, 16.4.1994, n. 3621, en La Calabria Giudiziaria, 1994, 8, p. 986, y en Giur. it., 1995, I, 1, col. 880. Tribunal arbitral, laudo del 19.11.1994, en Rivista dell’Arbitrato, 1995, 113.

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A partir de la naturaleza extracontractual de la culpa, la doctrina y la jurisprudencia infieren la composición de los daños resarcibles, los cuales corresponden al interés negativo y no deben comprender el perjuicio sufrido por la frustrada celebración del contrato31; ello, a pesar de que la doctrina tiende a reducir el límite a la resarcibilidad del daño que deriva de la exclusiva consideración del interés negativo. Parte de la doctrina32 opina que no existe incompatibilidad, y considera, entonces, que la responsabilidad ex arts. 1337 y 1338 cód. civ. es acumulable con el acto ilícito aquiliano; se mantiene, sin embargo, la prohibición de plantear en grado de apelación demandas que no se formularon en primera instancia. Dada la naturaleza extracontractual de la responsabilidad, el demandante debe probar el elemento subjetivo que se requiere como componente necesario del hecho ilícito en el art. 2043 cód. civ.. Según la Corte de Casación, empero, dicho elemento se encuentra implícito en la infracción del deber de comportarse con arreglo a la buena fe. Por ello, una vez establecida la objetiva oposición entre el comportamiento del agente y el deber de lealtad que se impone en el art. 1337 cód. civ., la determinación de la responsabilidad precontractual no requiere la verificación de un comportamiento particular y objetivo de mala fe. Para que exista el elemento psicológico que se exige en el art. 2043 cód. civ.33 tampoco es necesaria la prueba de la intención de ocasionar perjuicio al otro contratante. En la infracción del deber de buena fe estamos, por lo tanto, ante la presencia de una culpa in re ipsa. 2. a)

b)

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Diligencia y buena fe La expresión “buena fe” admite dos significados: El subjetivo, que indica el estado en que se encuentra el particular con miras a conseguir determinados efectos jurídicos favorables (artículos 128, 1147 cód. civ.). El objetivo, entendido como límite a la autonomía negocial de las partes; una acepción que se presenta, repetidamente, en materia Valchera c. Casadei, Cass., 12.2.1982, n. 855, en Mass. Giust. civ., 1982, fasc. 2; Doccato c. Pasqualino, Cass. 25.1.1988, n. 582, ivi, 1988, fasc. 1. A. VIGOTTI, “La responsabilità civile del professionista”, cit. Ministero Sanità c. Inail, Cass. Sez. I, 30.8.1995, n. 9157, en Mass. Giust. civ., 1995, p. 1568.

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de obligaciones y contratos (artículos 1175, 1358, 1336, 1375, 1460 cód. civ.), y que impone a las partes el respeto a los principios de lealtad, solidaridad y seriedad en la fase precontractual. El concepto de buena fe contemplado en el art. 1337 cód. civ. está comprendido en la segunda acepción, e indica el deber de lealtad que tienen las partes en el desenvolvimiento de las tratativas34. En el ámbito de la culpa in contrahendo, efectivamente, la jurisprudencia considera que es innecesario determinar de forma específica el comportamiento subjetivo de mala fe; sería suficiente que la conducta de una de las partes resulte disconforme con el deber de lealtad que debe imperar en las tratativas precontractuales, ex art. 1337 cód. civ.35. En particular, la Corte de Casación repite incesantemente en sus máximas la idea de que el deber de buena fe y lealtad en las tratativas debe ser entendido en sentido objetivo, de modo tal que no es necesario un comportamiento subjetivo de mala fe, determinado por la intención de uno de los contratantes para causar perjuicio al contrario; es suficiente, pues, el comportamiento no intencional o meramente culposo de una de las partes36. Para establecer la responsabilidad precontractual, hay que rechazar la necesidad de probar la realización de un específico comportamiento de mala fe así como la intención de perjudicar al otro contratante37. 34

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F. B ENATT , “Culpa in contrahendo”, cit., p. 303; I D ., La responsabilità precontrattuale, Milán, 1963. Ministero Sanità c. Inail, Cass. 30.8.1995, n. 9157, cit.; Soc. Mim Mobili c. Mariani, Cass. 30.3.1990, n. 2693, ivi, 1990, fasc. 3; Onofri c. Ferriccioni, Cass. 11.9.1989, n. 3922, ivi, 1989, fasc. 8-9; Maffei c. Ravasio, Cass. 18.1.1988, n. 340, ivi, 1988, fasc. 1; Bonano c. Soc. Seram, Cass. 17.1.1981, n. 430, en Rep. Giust. civ., 1981, voz Obbligazioni e contratti, p. 353; Cass. 14.4.1975, n. 1411, ivi, 1975, voz cit., p. 383. Ministero Sanità c. Inail, Cass. 30.8.1995, n. 9157; Soc. Mim Mobili c. Mariani, Cass. 30.3.1990, n. 2693; Onofri c. Ferriccioni, Cass. 11.9.1989, n. 3922; Maffei c. Ravasio, Cass. 18.1.1988, n. 340; Bonano c. Soc. Seram, Cass. 17.1.1981, n. 430; Cass. 14.4.1975, n. 1411; Roberti c. Bocca, Cass. 27.10.1961. Ministero Sanità c. Inail, Cass. 30.8.1995, n. 9157; Soc. Mim Mobili c. Mariani, Cass. 30.3.1990, n. 2623; Onofri c. Ferriccioni, Cass. 11.9.1989, n. 3922; Maffei c. Ravasio, Cass. 18.1.1988, n. 340; Bonano c. Soc. Seram, Cass. 17.1.1981, n. 430; Cass. 14.4.1975, n. 1411; Roberti c. Bocca, Cass. 27.10.1961. Lo mismo se detecta en algunas sentencias de las cortes de primera y segunda instancia: T.A.R. Campania 19.1989, en Foro amm., 1989, I, 1033; App. Milán 15.11.1988; App. Roma 29.10.1986; Comune di Trento c. soc. S.P.I., Trib. Roma, 14.5.1980, en Temi Romana, 1980, 531; Trib. Turín 25.11.1978; App. Roma 31.3.1971, en Temi Romana, 1971, 520.

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La responsabilidad precontractual puede ser descartada o limitada en los casos en que el grado de negligencia del damnificado sea de tal dimensión que vuelva irrelevante el comportamiento incorrecto del dañador38. La doctrina se interesado en la relación que media entre el principio de la ignorantia legis non excusat y la responsabilidad precontractual, sobre todo en los casos donde está involucrada la Administración pública. Se rechaza la extensión excesiva del principio, en la medida que con dicho proceder se dé lugar a una carga excesiva de diligencia para los particulares39. Antes de la aprobación del contrato por la Administración pública con la cual se haya estipulado el mismo, y aunque no le fuere requerido, el contratante que ejecuta la prestación no puede alegar ninguna responsabilidad por culpa de la contraparte mientras no se haya realizado la estipulación formal de dicho contrato. La invalidez del negocio anterior deriva, en efecto, de disposiciones generales, las cuales se presumen conocidas por los interesados; ello descarta la posibilidad de postular una confianza no culposa del contratante que cumple40. Cuando las condiciones que obstaculizan la celebración de un contrato han sido previamente conocidas por la parte que alega el rompimiento injustificado de las tratativas, o si tales condiciones fueron conocibles para aquella misma parte mediante la diligencia ordinaria, estaremos ante un caso de inexistencia de responsabilidad precontractual41. Las normas de los artículos 1337 y 1338 cód. civ. tienen como fin la protección del contratante de buena fe engañado o confundido por una situación aparente, que no se corresponde con la verdadera, o en todo caso, por la ignorancia de la causa de invalidez del contrato que le ha sido ocultada. Pero cuando exista culpa de tal

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P. G. MONATERI , “Concorso di colpa e affidamento nella responsabilità precontrattuale”, en Resp. civ. prev., 1985, p. 761; L. NANNI, «La buona fede», cit. G. VISINTINI, La reticenza nella formazione dei contratti, Padua, 1972. Ditta Ridentour c. Reg. Puglia, Cass. 20.8.1992, n. 9682, en Giur. it., 1993, I, 1, col. 2160; Soc. LDP c. Soc. Schiffini, Cass. 29.11.1985, n. 5920, en Mass. Giust. civ., 1985, fasc. 11; Soc. Bacino Carenaggio c. Amm. Finanze, Cass. 14.3.1985, n. 1987, en Foro it., 1985, I, col. 2279. Soc. LDP c. soc. Schiffini, Cass. 29.11.1985, n. 5920.

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contratante, en la medida que pudo, si empleaba la diligencia ordinaria, conocer la situación real, y por lo tanto, la causa de invalidez del contrato, dejará de ser posible aplicar las normas que se acaban de citar (en el caso concreto, la Autoridad regional había vendido a un particular un bien que formaba parte del dominio marítimo de la Región)42. Para la jurisprudencia predominante, por otro lado, la ausencia de un comportamiento conforme con los principios de la lealtad y la buena fe en la fase precontractual no parece tener incidencia en la eficacia del contrato, una vez que éste se ha celebrado; en cambio, la doctrina imperante es de la opinión contraria. La mayoría de los autores constata un atrincheramiento de la jurisprudencia sobre la responsabilidad precontractual en los casos de rompimiento injustificado de las tratativas43. Lamentando este problema, la doctrina predica la posibilidad de extender los deberes precontractuales de buena fe incluso hasta la fase contractual, y se apoya, al efecto, en las experiencias de otros ordenamientos. La cuestión de la posibilidad de extender un deber precontractual de buena fe en la formación del contrato, ex art. 1337 cód. civ., puede ser examinada, en particular, a la luz de la experiencia angloestadounidense44. No se puede descartar la relevancia de un comportamiento conforme a la buena fe, aun con posterioridad al momento de la formación del contrato; la razón es mayor en la hipótesis en que se arriba, efectivamente, a la estipulación de un negocio bajo condiciones que resulten distintas de aquellas que una de las dos partes hubiese estado dispuesta a aceptar de haber tenido un conocimiento límpido de la situación fáctica45. La tesis que predomina en la jurisprudencia, en cambio, es que la estipulación del contrato pone punto final a toda posibilidad de configurar la 42

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Soc. Bacino Carenaggio c. Amm. finanze, Cass. 14.3.1985, n. 1987; Soc. Italiana Cauzioni c. Com. di Frattamaggiore, Cass. 11.10.1994, n. 8295, en Foro it., 1995, I, 1903, y en Foro amm., 1995, p. 392. R. SACCO, «Il contratto», cit.; G. ALPA, “Appunti sulla responsabilità precontrattuale nella prospettiva della comparazione giuridica”, en Resp. civ. prev., 1981, 535; ARIETTI, “Sintesi d’informazione”, en Riv. dir. civ., 1991, II, 729; AMATO, “La buona fede nella formazione del contratto”, en Resp. civ. prev., 1994, 1085. AMATO, “La buona fede”, cit.; G. ALPA, “Appunti”, cit.; ARIETTI, “Sintesi”, cit. R. SACCO, «Il contratto», cit.; G. ALPA, “Appunti”, cit.; ARIETTI, “Sintesi”, cit.

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responsabilidad precontractual ex art. 1337 cód. civ., sin que tenga relevancia, para efectos de la aplicación de esta norma, el daño que se concreta en la celebración de un negocio bajo condiciones distintas de aquellas que habrían existido si una de las partes hubiese realizado un comportamiento conforme a la buena fe46. 3.

Las epifanías de la buena fe

La diligencia en materia precontractual y la respectiva gradación de la responsabilidad varía, entonces, de acuerdo con la naturaleza del contrato en curso de formación, y con la calidad profesional de los tratantes. El comportamiento está representado por lo que se puede pretender de una parte en determinadas circunstancias de tiempo y de lugar, y no por lo que se practica normalmente47. Como hemos visto, la doctrina identifica en el art. 1337 cód. civ. una cláusula normativa general que se concretiza, como tal, en una especificación de los comportamientos que las partes están obligadas a observar en las distintas hipótesis48. En esta línea de pensamiento, se sostiene que no basta deducir tales comportamientos a partir de las previsiones normativas específicas que disponen deberes precontractuales, porque operar en esta forma significaría contradecir la función de la norma, que ha sido dictada, justamente, para sancionar toda conducta incorrecta en la fase anterior a la celebración del contrato49. El más importante de estos comportamientos es el deber que pesa sobre toda parte de comunicar a la otra determinadas circunstancias y situaciones inherentes al contrato en curso de formación. La doctrina50, 46

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48 49 50

Servizio Segnalazione Stradali c. Com. di Bari, Cass. 16.4.1994, n. 3621, en Resp. civ. prev., 1994, p. 1085; Di Sanza c. Cardilli, Cass. 25.2.1992, n. 2335, en Foro it., 1992, I, col. 1766; Zucchi c. Berti, App. Florencia, 17.9.1986, en Arch. civ., 1987, p. 286; Savini c. Imperato, Cass. 22.10.1982, n. 5492, en Giur. it., 1984, I, 1, col. 1199; Min. Lav. Pubblici c. Istituto Medicina Dinamica, Cass. 12.7.1980, n. 4473, en Giust. civ., 1981, I, p. 329. M. BESSONE, “Rapporto precontrattuale e doveri di correttezza (osservazioni in tema di recesso dalla trattativa)”, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1972; P. TRIMARCHI, Rischio e responsabilità oggettiva, Milán, 1961. F. BENATTI, “Culpa”, cit. F. BENATTI, ivi; M. BESSONE, “Rapporto precontrattuale”, cit. A. MUSY, voz “Responsabilità precontrattuale (culpa in contrahendo)”, en Digesto, 4a ed., sez. civ., XVII, Turín, 391 y ss.; F. BENATTI, “Culpa”, cit.; A. VIGOTTI, “La responsabilità precontrattuale”, en La Nuova Giurisprudenza Civile Commentata, 1986, II, pp. 174 y ss.; ALBERICI, “Il dovere precontrattuale di buona fede”, en Rass. dir. civ., 1982, p. 1051; NANNI, “La buona fede”, cit.

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con mayor énfasis que la jurisprudencia51, ha insistido en la relevancia de dicho deber. Es debatida la cuestión de si se deben comunicar las circunstancias que influyen en la conveniencia e interés del contrato sólo cuando ellas inciden en los intereses perseguidos por las partes con la estipulación del contrato y que son merecedores de protección; quedarían al margen, en cambio, aquellas circunstancias que influyen en la conveniencia y seguridad del contrato52. Ninguno de los contratantes está obligado a rendir cuenta al otro de los motivos o fines de su comportamiento, y la conducta que se impone a los tratantes no tiene que ser demasiado gravosa53. El inicio de una específica relación de negocios implica, necesariamente, una interferencia de las esferas de autonomía y los intereses patrimoniales de las partes contratantes, lo que mueve a imponer la exigencia de que cada una de ellas se comporte en forma tal que se mantenga íntegra la esfera jurídica de la otra, con prescindencia de la efectiva realización del acuerdo: “el fin esencial y principal de quien participa en una tratativa es que esta representación sea fiel a la realidad en la mayor medida posible”54. La lealtad en el comportamiento debe basarse en los presupuestos de economicidad para regular las tratativas, y es por tal motivo que cada parte debe estar obligada a suministrar informaciones, aclaraciones y especificaciones sobre aquellos elementos de la situación de hecho que pueden escapar del control y atención de la otra parte. En la fase de las tratativas es requerido, a menudo, el conocimiento de cierto número de datos que no pueden ser obtenidos por el sujeto con el empleo de la diligencia normal, sino únicamente gracias a la colaboración del otro contratante55. 51

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53 54 55

Venturelli c. Companella, Cass. 23.2.1994, n. 1781, en Foro it., 1994, I, col. 1760, y en Riv. not., 1994, p. 1156; Papari c. Banco di Roma, Trib. Roma 24.9.1993, en GIUS, 1994, 159; Cariplo c. Soc. Selle Aquila, App. Milán, 13.11.1992, en Banca, Borsa e Titoli di Credito, 1994, II, 40; Soc. LDP c. soc. Schiffini, Cass. 29.11.1985, n. 5920. A. MUSY, voz “Responsabilità precontrattuale”, cit.; F. BENATTI, “Culpa”, cit.; A. VIGOTTI , «La responsabilità precontrattuale», cit.; ALBERICI , “Il dovere precontrattuale”, cit., 1051; L. NANNI, “La buona fede”, cit. F. BENATTI, “Culpa”, cit. ALBERICI, “Il dovere”, cit.; F. BENATTI, “Culpa”, cit. A. MUSY, voz “Responsabilità precontrattuale”, cit.; F. BENATTI, “Culpa”, cit.; A. VIGOTTI, “La responsabilità precontrattuale”, cit.; L. NANNI, “La buona fede”, cit.

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La jurisprudencia sobre el deber de información en la fase de las tratativas jamás ha expresado de manera unívoca sus propias posiciones; en épocas poco recientes se admitió56 la responsabilidad precontractual del vendedor que guardaba silencio sobre la existencia de una servitus altius non tollendi que pesaba sobre el inmueble, y por lo demás, debidamente inscrita. Sin embargo, aquella sentencia se mantuvo aislada. Del todo contraria, en cambio, fue la solución adoptada en un caso de falta de comunicación del gravamen del bien al adquirente, porque éste, mediante la diligencia ordinaria, pudo haberlo deducido57. Numerosos son los casos en que los jueces han reconocido la existencia de deberes de información. Tiene un deber de aviso la parte que en el curso de las tratativas para la formación del contrato se percata de que la otra incurre en error respecto de un elemento esencial del negocio, pero no se exige una búsqueda de las causas de ello, ni una precisión de otros particulares aptos para iluminar a la otra parte sobre el punto58. En cambio, debe comunicarse la circunstancia de que una condición resolutoria tiene aún que realizarse; en tal caso, existe una extensión del significado de “validez” al que se refiere el art. 1338 cód. civ.59. Es copiosa la casuística jurisprudencial en materia de deber de información de la Administración pública; sobre todo en los últimos años, dicha casuística evidencia un crecimiento de la responsabilidad por parte de los entes públicos frente a los particulares involucrados en situaciones precontractuales con ellos60. En observancia del deber general de comportamiento con arreglo a la lealtad y buena fe, la Administración pública debe mantener informado al otro contratante de los eventos atinentes al 56 57

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60

Roberti c. Bocca, Cass. 27.10.1961, n. 2425, en Giur. it., 1963, I, 1, col. 404. App. Turín, 4.1.1957, en Rep. Giur. it., 1957, Obbligazioni e contratti, 2475, col. 709. Chonchol c. soc Laboratori di Chimica Applicata A. Gabbiani & C., App. Milán, 15.1.1952, en Foro pad., 1952, I, 580. Biagioni c. Magni, Cass. 20.4.1959, n. 1179, en Rep. Giust. civ., 1959, Obbligazioni e contratti, 483. Amm. Agricoltura e Foreste Reg. Sicilia c. Trapani, Cass. 17.11.1978, n. 5328, en Giust. civ., 1979, I, p. 32.

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procedimiento de control, en forma tal que éste, independientemente de los instrumentos de protección que tiene a su disposición en caso de un desenlace negativo del control, pueda estar en condición de evitar los perjuicios vinculados con las etapas del procedimiento (en el caso concreto, se trataba de un contrato de suministro de tallos para reforestación, expuestos a deterioro por haber sido conservados en macetas)61. En los contratos de obra pública existe responsabilidad de la Administración en el caso de que el proyecto elaborado por esta última resulte insuficiente y no haya hecho notorias las eventuales cargas ulteriores, previsibles con una diligencia superior62. Debe considerarse responsable por culpa in contrahendo a la Administración pública cuando omite informar a los contratantes la pendencia de un recurso judicial contra la anulación de un concurso precedente para la misma contrata, sin que se considere suficiente, al efecto, la mera afirmación de una adjudicación anterior y anulada, contenida en el otorgamiento de la buena pro del concurso63. Una carga de información particular es la que se genera para el ente público económico que haya convocado y publicitado un programa de captación de personal reglamentado por normas internas del ente mismo frente al aspirante a ser contratado que haya presentado una solicitud conforme con las disposiciones previstas. En el caso anterior, la jurisprudencia considera que existe una relación jurídica precontractual que debe calificarse como tratativa inicial y embrionaria para efectos de la celebración del contrato de trabajo. En el ámbito de dicha relación precontractual, las partes tienen el deber de comportarse según el principio fundamental de la buena fe ex art. 1337 cód. civ., que conlleva, en la hipótesis, un deber informativo a cargo del ente público, relativo a los criterios de selección adoptados y a la posibilidad de celebración del contrato, que es susceptible de protección en forma específica64. 61 62 63 64

Idem. Soc. Alben c. Consorzio Bonifica Grossetana, Cass. 8.10.1981, n. 5300. Trib. Macerata, 31.5.1988. Tiberia c. Istituto Poligrafico Zecca dello Stato, Pret. Roma 2.7.1990, en Riv. giur. lav., 1991, p. 425.

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Por otro lado, no hay obligación de comunicar al futuro adquirente la existencia de acuerdos con terceros para la reventa del bien a un precio más alto 65. Tampoco hay obligación de dar noticia de circunstancias que pueden incidir en el valor de los títulos accionarios que se quieren vender66. Hoy en día, la tendencia de la jurisprudencia es menos restrictiva, a pesar de que no faltan sentencias que niegan el deber general de información, apoyándose en el principio de la lealtad comercial: no se puede deducir de la regulación del art. 1337 cód. civ., ni de ciertos deberes de información (arts. 1338 y 1982 cód. civ.), ni de la regla de la lealtad comercial según buena fe, que un contratante deba hacer consciente a la contraparte de su propia situación económica crítica, a menos que ello esté expresamente previsto en el contrato, o derive de la ley (como ocurre en las relaciones bancarias), con lo cual se anula la carga de prudencia que todo contratante debe asumir antes de instaurar una relación obligatoria67. Es así como se ha descartado, sobre la base del principio ignoranti legis non excusat, la existencia de un deber del vendedor de comunicar la existencia de gravámenes urbanísticos que recaigan sobre el bien objeto de la contratación68. El principio de buena fe se exterioriza, además, en otra serie de comportamientos que deben ser observados en las tratativas. Ninguna de las partes debe obstaculizar la formación del contrato, ni debe apartarse de las tratativas, sin una causa justa. Cuando, al inicio, uno de los tratantes hace surgir en la contraparte la confianza razonable en una futura adhesión de otros sujetos para el perfeccionamiento del mismo contrato, pero en un segundo momento actúa opuestamente, para disuadir a los mismos sujetos de prestar su consentimiento, esta contradicción de conducta 65 66

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68

Soc. Bonifica di Porto Corsini, Trib. Ravenna 12.3.1954, en Foro pad., 1954, I, col. 1299. App. Palermo 6.11.1957, en Rep. Giur. it., 1958, Obbligazioni e contratti, 2312, col. 676. Soc. Italiana Cauzioni c. Com. di Frattamaggiore, Cass. 11.10.1994, n. 8295, en Foro it., 1995, I, 1903, con nota de BELLANTUONO. Danesi c. Calcaterra, Cass. 30.12.1968, n. 4081, en Rep. Giust. civ., Vendita, p. 23; Bonifazi c. Pegno, Cass. 4.1.1966, n. 47, en Giust. civ., 1966, I, p. 13; Soc. Immob. Comm. Milanese c. Fabiani, Cass. 7.1.1965, n. 6, en Giust. civ., 1965, I, p. 224; Ghezzi c. Soc. Acquistapace, Cass. 30.5.1959, n. 1638, en Foro it., 1959, I, col. 1280, y en la doctrina, F. CARRESI, “In tema di responsabilità”, cit.

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comporta la infracción de la disposición contenida en el art. 1337 cód. civ. A tenor del principio general de buena fe y corrección en las tratativas, la Administración pública no puede requerir ciertos requisitos, y luego prescindir de los mismos, o evaluarlos de forma incongruente al momento de emisión de la respectiva resolución. Ello conlleva una contradicción porque –salvo prueba en contrario– la exigencia de requisitos implica, cuando menos, una posible relevancia de las mismas69. La casuística sobre el rompimiento de las tratativas es la más numerosa; el principio de buena fe y corrección es enunciado en todos los casos; sin embargo, la jurisprudencia no tiene el cuidado de especificar en qué consisten los comportamientos que no son conformes a dicho principio. Se incurre en responsabilidad, por ejemplo, cuando la forma escrita ad substantiam es necesaria, y una de las partes promete verbalmente a la otra que le venderá un inmueble, con lo que hace surgir en ésta la confianza razonable en la celebración regular del contrato, pero se niega, posteriormente, a consagrar por escrito la convención70. El giro de un cheque a raíz de un acuerdo oral para la transferencia de un inmueble constituye un comportamiento que genera confianza; en caso que no se produzca el contrato escrito, la ley establece que se genera la responsabilidad precontractual71. También comporta una responsabilidad precontractual el cumplimiento del acuerdo secundario y el receso del contrato principal. El receso del acuerdo principal puede tener influencia, asimismo, en un acuerdo secundario ya celebrado, si el mismo forma parte de las complejas tratativas para la transferencia de una empresa. El receso injustificado de una parte justifica la inejecución por parte de la otra del contrato secundario celebrado en pendencia de la conclusión del contrato principal. En el caso concreto, con miras a la transferencia de una empresa, se había celebrado un acuerdo colateral para la cesión de los derechos de 69 70 71

App. Venecia, 14.1.1956. T.A.R. Campania, Nápoles, 19.1.1989, n. 1, en Foro amm., 1989, I, p. 1033. Romano c. Mascaro, Trib. Rossano, 5.7.1952, en Temi, 1952, 467.

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elaboración de proyectos, fabricación y ventas relativas a ciertas máquinas. La jurisprudencia consideró que existía un vínculo de dicho tipo, de interdependencia entre los dos contratos, y que más allá de la responsabilidad precontractual de la parte que se aparta de las tratativas también se tenía que considerar contrario a las reglas de corrección y buena fe pretender el cumplimiento de las obligaciones derivadas del acuerdo secundario ya celebrado, una vez decidida la no celebración del contrato principal, sin ni siquiera haber informado ello a la contraparte72. Además, la recepción de montos pagados a título de adelanto por una venta futura, consolida en la futura transferente una confianza legítima, y la futura adquirente no puede argüir como justa causa para el receso de las tratativas una evaluación subjetiva de falta de economicidad del negocio; dicho receso, por lo tanto, debe considerarse injustificado y contrario a los principios de corrección y buena fe73. La mala fe en las declaraciones precontractuales es válida, particularmente, en los contratos de seguro, donde una norma específica, el art. 1892 cód. civ., dispone un deber de revelación, que pesa sobre la persona que se asegura74. 4.

Acuerdos, cartas y pactos precontractuales

En algunos casos específicos, la buena fe precontractual es definida con mayor rigor en la evaluación de los parámetros de lealtad y buena fe, cuando respecto del sujeto involucrado en el caso (profesional, Administración pública, empleador, banco), o de los instrumentos jurídicos con los cuales se desarrolla la tratativa (pacto de opción, carta de intención, carta de patronage) se da lugar a una mayor confianza en la celebración del contrato y en la diligente y correcta gestión de las tratativas75. En aquellas hipótesis, particularmente complejas, donde la relación negocial no se perfecciona a través del procedimiento típico de tratativa-contrato, sino mediante un vínculo obligatorio preliminar, como un pacto de opción, la buena fe sigue siendo idónea 72 73 74

75

App. Milán, 15.11.1988. App. Roma, 29.10.1986. Soc. Winterthur c. Iangella, Cass. 20.11.1990, en Giur. it., 1991, I, 1, 1029; Cass. 16.5.1975, n. 1917, en Assicurazioni, 1976, II, 65, con nota de DURANTE. M. BESSONE, “Rapporto precontrattuale”, cit.

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para asegurar una repartición equitativa del riesgo ligado con la iniciativa económica76. La responsabilidad prevista en el art. 1337 cód. civ. puede configurarse en el marco de un pacto de opción, cuando el promisario, de manera injustificada, y oponiéndose a las legítimas expectativas del promitente, no proceda con el iter formativo del vínculo (en el caso concreto, el juez de primera instancia determinó el comportamiento contrario a la buena fe, por parte del promisario, en el período posterior a la estipulación del pacto de opción)77. El deber de buena fe impuesto por el art. 1337 cód. civ. en el desenvolvimiento de las tratativas también puede tener aplicación con posterioridad a la celebración del pacto de opción, cuando el promisario genere en el promitente la confianza razonable en que el contrato se realizará, pero no se llegue a efectuar la aceptación. El pacto de opción no comporta un deber de aceptar; sin embargo, no se descarta que el promitente tenga que observar un comportamiento inspirado en la buena fe, el cual se concreta en evitar que se genere en la contraparte, mediante declaraciones y actos, la ilusión de que la declaración a la cual aquélla está vinculada, será aceptada, y de que el contrato se celebrará78. Algunos autores consideran que también la carta de intenciones79 y la punktation contractual80, en cuanto creadoras de un estado de confianza particular, son fuentes de un deber específico de buena fe, y que ensanchan, por lo tanto, el espectro de los deberes de corrección y buena fe respecto de los sujetos involucrados en la tratativa donde comparezcan tales figuras. 5.

La buena fe de la Administración pública

En la jurisprudencia de todas las instancias se admite que la Administración pública puede ser reconocida como responsable por 76 77 78 79

80

De Liso c. Soc. Simar, Cass. 13.12.1994, n. 10649, en Mass. Giust. civ., 1994, fasc. 12. Ibidem. Orizio c. Soc. Esso Italiana, Cass. 11.2.1980, n. 960, en Giust. civ., 1980, I, 1947. La carta de intenciones debe ser asimilada con la carta de patronage. Al respecto, véase: App. Milán, 13.11.1992, en Banca, Borsa e Titoli di Credito, 1994, II, 40, con nota de VANONI. DRAETTA, “Ancora sull’efficacia della lettera d’intenti nella prassi commerciale internazionale”, en Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale, 1985, p. 756; MORANO, “Le lettere di intenti”, en Riv. not., 1993, p. 849.

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culpa in contrahendo; desde el decenio 1960-1970 en adelante, son cada vez más numerosos los casos en los que los entes públicos resultan involucrados, bajo distintos títulos, en casos vinculados con las tratativas precontractuales81. Algunas sentencias desvirtúan la responsabilidad del ente público cuando se detecta un exceso respecto de la jurisdicción ordinaria en las decisiones discrecionales de la Administración. Es de descartar que el grado de la buena fe y de la lealtad pueda ser evaluado en el caso de los procedimientos de selección que son objeto de decisiones políticas. El desarrollo del procedimiento administrativo dirigido a la elección de un contratante es considerado como una decisión política que no es susceptible de control jurisdiccional. En tal caso, el particular sólo titular de un interés legítimo al ejercicio correcto de la decisión, pero no ostenta ningún derecho subjetivo82. La Administración pública puede infringir la buena fe precontractual indistintamente, mediante sus acciones y omisiones. Cuando el ente público ha realizado acciones, o cuando ha incurrido en omisiones contrarias al principio de la buena fe precontractual, corresponde al juez ordinario determinar si la Administración ha generado, aun cuando fuera por mera culpa, una confianza por parte de los terceros83. El hecho de que se deba proceder a la realización de un acto de control por parte de la autoridad competente hace imposible el ejercicio de una acción por incumplimiento contractual, pero no se descarta el deber de comportarse con arreglo a la buena fe en respeto a lo dispuesto en el art. 1337 cód. civ.84. 81

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App. Milán, 7.6.1968, en Riv. dir. comm., 1973, II, p. 22; Opera Pia Collegio Guastalla c. Soc. Immob. Patro, Cass. 8.2.1972, n. 330, ivi, 1973, II, p. 22. Prov. Catania c. Associazione temporanea imprese, Cass. 6.10.1993, n. 9892, en Giust. civ., 1994, I, p. 53; Cataldi c. Min. Tesoro, Cass. 29.7.1987, n. 6545, en Rivista Trimestrale di Scienza dell’Amministrazione, 1991, p. 231; Soc. Beta Holding c. Min. Transporti, Cass. 9.5.1983, n. 3152, en Rassegna Amministrativa Sanità, 1983, I, p. 863. Com. Trieste c. Bufo, Cass. 10.12.1987, n. 9129, en Il Foro della Lombardia, 1989, p. 195. Ibidem; Amm. Agricoltura e Foreste Reg. Siciliana c. Trapani, Cass. 17.11.1978, n. 5328, en Giust. civ., 1979, I, p. 32.

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Debe afirmarse la existencia de una infracción del deber de buena fe y lealtad en las tratativas cuando un ente público no informa a los competidores de un concurso para la ejecución de obras públicas, que se encuentra pendiente de ser resuelto un recurso judicial contra la anulación de un concurso anterior para la misma obra. Para tal efecto, no se considera que sea suficiente la mera indicación, incluida en el otorgamiento de la buena pro, de que el concurso anterior fue anulado85. Se puede configurar una relación jurídica precontractual, la primera tratativa que surge con miras a la celebración de un contrato de trabajo, en la organización y difusión de un programa de convocatoria, regulado por normas internas del ente público correspondiente. Los sujetos involucrados en una tratativa semejante son el ente público y el aspirante al puesto respectivo, que haya presentado una solicitud conforme con las disposiciones previstas. En el ámbito de dicha relación, las partes tienen el deber de comportarse según el principio fundamental de la buena fe ex art. 1337 cód. civ., que comprende, en esta hipótesis, un deber a cargo del ente público, de informar a la contraparte respecto de los criterios de selección adoptados, y de la posibilidad de celebración del contrato, susceptible de protección en forma específica86. 6.

El conocimiento de la invalidez del contrato

Sobre la base del art. 1338 cód. civ., quien conociendo, o debiendo conocer, la existencia de una causa de invalidez del contrato no da noticia de la misma a la otra parte, está obligado al resarcimiento del daño padecido por esta última, que confió, sin culpa de por medio, en la validez del contrato. Según la interpretación de la doctrina, el art. 1338 cód. civ. constituye una aplicación del principio, más general, de la buena fe en el desarrollo de las tratativas y en la formación del contrato, 85 86

Trib. Macerata, 31.5.1988, inédita. Scudery c. Banco Roma, Pret. Roma 2.7.1990, en Rivista Generale del Lavoro e Previdenza Sociale, 1991, p. 425.

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impuesto por el art. 1337 cód. civ.87. Dicha norma protege, en particular, la confianza no culpable de una parte en la celebración de un contrato válido88. Presupuesto del art. 1338 cód. civ. es el conocimiento que la parte tenga, o deba tener, de la causa de invalidez; la demostración de dicho conocimiento corre por cuenta de la parte que padece daño –efectivo y no hipotético– a causa del silencio (doloso o culposo) de la otra. En consecuencia, la responsabilidad queda desvirtuada en caso de ignorancia de las causas de invalidez, e igualmente, cuando existe una errada convicción del contratante en torno de la validez del contrato89. La responsabilidad prescrita en el art. 1338 cód. civ. está comprendida en el ámbito de la responsabilidad extracontractual90, con la connotación particular del vínculo de dicha responsabilidad con la confianza que puede derivar de una declaración contractual. Por lo tanto, el daño que se deriva en esta situación está compuesto por el lucro cesante y por el daño emergente91. La estipulación del contrato hace que caduque la posibilidad de configuración de una responsabilidad precontractual ex art. 1337 cód. civ., pero ello no tiene importancia para efectos de la aplicación de dicha norma al daño que se concreta en la celebración de un negocio 87

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F. BENATTI, La responsabilità precontrattuale, cit., p. 57; C. M. BIANCA, Diritto civile, 3, cit., p. 161; F. CARRESI, «Il contratto», cit., p. 716; GAZZONI, Manuale di diritto privato, Nápoles, 1993, p. 824; L. NANNI, «La buona fede contrattuale», cit., p. 122; G. PATTI y S. PATTI, «Responsabilità precontrattuale e contratti standard», en Il codice civile. Commentario, dirigido por P. SCHLESINGER, Milán, 1993, p. 162; R. SACCO y G. DE NOVA, «Il contratto», cit., II, p. 565; R. SCOGNAMIGLIO, «Dei contratti in generale», en Commentario del codice civile, fundado por A. SCIALOJA y G. BRANCA, 1970, p. 220; VIALE, «Considerazioni sull’art. 1338 del Codice Civile», en Giur. mer., 1984, I, p. 193. C. M. BIANCA, Diritto civile, 3, cit., p. 174; F. CARRESI, «Il contratto», cit., 717; L. N ANNI , «La buona fede contrattuale», cit., 122; G. P ATTI y S. P ATTI , «Responsabilità precontrattuale», cit., 165; R. SACCO y G. D E N OVA , «Il contratto», cit., p. 568; Cass. 26.5.1992, n. 6294. Locatelli c. Risso, Cass. 22.6.1948, n. 990, en Riv. dir. comm., 1949, II, p. 242. Beck Peccoz c. Mascheroni, Cass. 18.6.1987, 5371, en Giur. it., 1989, I, 1, col. 1056. Fanini c. Lloyd Adriatico, Cass. 26.5.1992, n. 6294; Beck Peccoz c. Mascheroni, Cass. 18.6.1987, 5371; Locatelli c. Risso, Cass. 22.6.1948, n. 990, cit.; Fanini c. Lloyd Adriatico, App. Florencia, 11.7.1988, en Arch. civ., 1989, p. 511. En la doctrina: R. SACCO y G. DE NOVA, «Il contratto», cit., p. 567.

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bajo condiciones distintas de aquellas que se habrían obtenido si una de las partes hubiese desempeñado un comportamiento conforme con la buena fe92. La doctrina, una vez establecida la operatividad del art. 1338 cód. civ. en los casos de nulidad y anulabilidad del contrato, está dividida en lo concerniente a su aplicación en la hipótesis de la nulidad parcial: en efecto, según algunos autores, no procede el resarcimiento en las hipótesis previstas en el art. 1419, 2º. párrafo cód. civ.93. Otros, por el contrario, opinan que el art. 1338 cód. civ. se aplica siempre y cuando la nulidad afecte cláusulas en ausencia de las cuales los contratantes no hubieran celebrado el contrato94. La tendencia que prevalece descarta la presencia de las causas de inexistencia del contrato en el contenido del deber de comunicación 95. Según la jurisprudencia, no se puede configurar la responsabilidad por culpa in contrahendo cuando la causa de invalidez del negocio fuere conocida por las partes96. De la misma manera, no existe responsabilidad precontractual por la ausencia de comunicación de una causa de invalidez, no ya del contrato como un todo, sino de una simple cláusula del mismo97. 92

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97

Servizio segnalazioni stradali c. Comune di Bari, Cass. sez. II, 16.4.1994, n. 3621, en La Calabria Giudiziaria, 1994, 8, p. 986, y en Giur. it., 1995, I, 1, col. 880. Por ejemplo: la obtención de un acuerdo total respecto de los elementos de una compraventa inmobiliaria, aún no expresado en las formas de ley, al no configurar una hipótesis de contrato nulo por defecto de la forma escrita requerida ad substantiam, puede tener relevancia a efectos de la responsabilidad precontractual, en la medida que determine una confianza de las partes más fundada en la celebración del contrato. En cambio, se debe descartar el resarcimiento de los daños ex art. 1338 cód. civ., que no permite considerar culpable a la parte que haya confiado en la validez del contrato bajo la ignorancia de una norma legal: Filosa c. Di Dato, Trib. Nápoles, 30.4.1984, en Dir. giur., 1984, p. 1010. L. NANNI, «La buona fede contrattuale», cit., p. 130. F. BENATTI, La responsabilità precontrattuale, cit., 57; R. S COGNAMIGLIO, «Dei contratti», cit., p. 221; VIALE, «Considerazioni», cit., p. 193. F. BENATTI, op. ult. cit., p. 58; C. M. BIANCA, Diritto civile, 3, cit., p. 174; GAZZONI, «Manuale», cit., p. 825; L. NANNI, «La buona fede contrattuale», cit., p. 123; R. SCOGNAMIGLIO, loc. ult. cit. Beck Peccoz c. Mascheroni, Cass. sez. III 18.6.1987, 5371, en Giust. civ., 1988, I, p. 197, y en Riv. not., 1989, p. 1183. Centro Studi Aleardi c. Faccioni, Trib. Verona 31.5.1980, en Giust. civ., 1982, I, 2, p. 623.

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Muy arduo es el debate doctrinal en relación con la aplicabilidad del art. 1338 cód. civ. al menor de edad y al incapaz que callan respecto de su propia situación. Las distintas posiciones se pueden sintetizar como sigue: – Exoneración de responsabilidad para el menor (sobre la base del art. 1426 cód. civ.)98. – Reconocimiento de la responsabilidad para el caso en que ella se funde en un deber y no en una obligación. En dicho caso, el incapaz responde ex art. 2043 cód. civ., y por tanto, sólo si es naturalmente capaz99. En jurisprudencia se ha afirmado que el art. 1338 cód. civ. no es aplicable al menor de edad, en la medida que no puede ser imputado a éste el deber especial de informar que se deriva de tal artículo100. La jurisprudencia de segunda instancia es reiterativa en la negación del resarcimiento en los casos de nulidad del contrato derivados de normas legales101. Ello, en cuanto se considera operativo un deber general de conocimiento de la ley, y porque, en todo caso, la ignorancia de la ley es incompatible con la diligencia que los contratantes deben emplear en las tratativas. La máxima recurrente, en consecuencia, es que no se puede configurar la culpa in contrahendo cuando la causa de invalidez del negocio, conocida por uno de los contratantes, y callada por este último, derive de una norma legal que, en virtud de una presunción absoluta, debe ser conocida por la generalidad de los ciudadanos102. La doctrina, seguida por parte de la jurisprudencia de primera instancia se opone, decididamente, contra la tendencia anterior; se 98 99

100 101

102

R. SACCO y G. DE NOVA, «Il contratto», cit., p. 571; R. SCOGNAMIGLIO, loc. ult. cit. F. BENATTI, La responsabilità precontrattuale, cit., p. 59; C. M. BIANCA, Diritto civile, 3, cit., p. 181; L. NANNI, «La buona fede contrattuale», cit., p. 130; VIALE, “Considerazioni”, cit., p. 194. Cass. 21.7.1954, n. 2616. Danesi c. Calcaterra, Cass. 30.12.1968, n. 4081 (hipótesis relativa a actos administrativos generales, como los vínculos derivados de planes reguladores). Bordone c. Vivaldi, Cass. 9.10.1979, n. 5240 (hipótesis de invalidez del negocio constitutivo de servidumbre por defecto de la forma escrita requerida ad substantiam). Véase también: Trib. Nápoles, 30.4.1984, en Dir. giur., 1984, p. 1010.

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niega la equiparación automática entre negligencia e ignorancia de la ley, y se remite a la evaluación de la hipótesis en particular, para la determinación y valoración del grado de la diligencia observado por una de las partes, concretamente, en las tratativas103. El deber de conocimiento de la ley no se plantea en igual medida a cargo de todos los destinatarios de la norma, y no puede identificarse siempre, y en todos los casos, con la negligencia; lo que se debe hacer es evaluar dicho deber caso por caso, para determinar si la presencia de causas de nulidad o de anulación derivadas de la infracción de normas legales fue conocible por la parte que ha confiado en la validez del contrato104. En la hipótesis prevista por el art. 1338 cód. civ. la parte negligente, por no haber informado a la otra sobre una causa de invalidez, responde del daño derivado de la confianza no culpable de la contraparte. Cuando la invalidez deriva ex lege, la búsqueda de la culpa o del dolo se desarrolla a tenor de un parámetro que tenga en cuenta ambas conductas. En efecto, a la ignorancia inexcusable de la norma se puede oponer el error excusable, que tiene influencia en la formación de la voluntad, y que puede derivar del conocimiento inexacto de un intrincado complejo de leyes, en condición de requerir una honda erudición105. La nulidad que se deriva de la sobrevenida de normas imperativas que contrastan con las cláusulas contractuales no determina responsabilidad por daños de una parte frente a la otra, sino simplemente la posibilidad de repetir por las prestaciones desenvueltas, con excepción de las anteriores a la entrada en vigor de tales normas imperativas106. 103

104 105

106

C. M. BIANCA, Diritto civile, 3, cit., p. 176; F. BENATTI, La responsabilità precontrattuale, cit., 63; F. CARRESI, «Il contratto», cit., p. 717 (para la no resarcibilidad en caso de error de derecho); L. NANNI, «La buona fede contrattuale», cit., p. 136; G. PATTI y S. PATTI, «Responsabilità precontrattuale», cit., p. 200; R. SACCO y G. DE NOVA, «Il contratto», cit., p. 574; R. SCOGNAMIGLIO, «Dei contratti», cit., p. 223; VIALE, “Considerazioni”, cit., p. 196; adde G. VISINTINI, «La reticenza», cit., p. 269. Com. Trento c. soc. SPI, Trib. Roma 14.5.1980, en Temi Romana, 1980, p. 531. Trib. Pescara, 4.3.1978, en Riv. dir. comm., 1983, II, p. 233 (hipótesis en la cual la Administración pública encargó la ejecución de trabajos sin poner en acción el contrato escrito, pero con la promesa del pago a la presentación del comprobante de pago, e invocó, posteriormente, la invalidez del contrato sobre la base de que éste se había estipulado sólo de manera verbal). De Angelis c. Ditta Sinistrario, Cass. 18.6.1955, n. 1900, en Foro it., 1956, I, col. 368.

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La doctrina107 considera que también el comportamiento de la Administración pública es sancionable en abstracto, ex art. 1338 cód. civ.108. Sin embargo, en la jurisprudencia se ha afirmado que no existe responsabilidad precontractual de la Administración cuando la causa de invalidez del contracto deriva de una norma legal que, por fuerza de una presunción legal, debe ser conocida por la generalidad de los ciudadanos; en tal caso, no se puede plantear hipotéticamente ninguna confianza sin culpa de la contraparte109. Como corolario ulterior, se ha considerado que no son aplicables las normas sobre la representación sin poder y sobre la responsabilidad precontractual en el caso de los órganos de entes públicos que comprometen a la Administración más allá de sus propios poderes, cuando estos, por fuerza de ley, sean conocidos por los terceros110. Finalmente, la doctrina mayoritaria entiende que no existe un deber de información en torno de las causas de ineficacia del contrato111. La solución me parece totalmente formalista. La distinción entre validez y eficacia es, por excelencia, una distinción doctrinal. Si se encuadran los arts. 1337 y 1338 cód. civ. en el marco de la responsabilidad civil, la cuestión principal termina siendo el daño culposamente o dolosamente ocasionado a la otra parte. Por ello, si una de las partes conocía los motivos de ineficacia del contrato, y los ha ocultado o aprovechado dolosamente, con daño para la otra parte, me parece difícil negar que incurre en responsabilidad civil. Más difícil es la hipótesis de la omisión culposa, o bien de la falta de conocimiento, culpable, de las posibles causas de ineficacia del contrato. Opino, de todas formas, que el problema se plantea en los términos generales de la culpa (en concreto)112 y del nexo causal, y no en los términos de la distinción entre invalidez e ineficacia del negocio. 107 108

109 110

111

112

Idem. G. PATTI y S. PATTI, «Responsabilità precontrattuale», cit., p. 234; R. SACCO y G. DE NOVA, «Il contratto», cit., p. 572; G. VISINTINI, «La reticenza», cit., p. 271. Ridenttour c. Reg. Puglia, Cass. 20.8.1992, n. 9682, en Giur. it., 1993, I, 1, col. 2160. Soc. Buitoni c. IRI, Trib. Roma, 19.7.1986, en La Nuova Giurisprudenza Civile Commentata, 1987, I, p. 416. F. BENATTI, La responsabilità precontrattuale, cit., p. 57; GAZZONI, «Manuale», cit., p. 824; L. NANNI, La buona fede contrattuale, cit., p. 128; R. SCOGNAMIGLIO, «Dei contratti», cit., p. 222. En sentido contrario: C. M. BIANCA, Diritto civile, 3, cit., p. 175. Es decir, respecto de las cualidades subjetivas de los tratantes. Cfr. M. BUSSANI, «La colpa soggettiva», cit., 1991.

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7.

El receso de las tratativas

Cuando es injustificado, el receso de las tratativas genera responsabilidad ex art. 1337 cód. civ., y constituye la hipótesis principal de la responsabilidad precontractual. En realidad, la doctrina113 ha sido el terreno donde se ha destacado que la amplia fórmula del art. 1337 cód. civ., destinada a reprimir todo comportamiento desleal en la fase de las tratativas, se vuelve “banal” en la aplicación práctica, pues aquí no pasa de ser una norma dedicada al receso de las tratativas. Según algunos autores, el carácter meramente preparatorio, y por lo tanto, no vinculante, de las tratativas, no puede conciliarse con un régimen de responsabilidad por la interrupción de las mismas sin que con ello se desincentive la iniciativa privada114. Otra posición doctrinal, más reciente, ha sostenido que un régimen de responsabilidad por receso injustificado de las tratativas asegura un mejor desarrollo del mercado, porque desincentiva a los operadores económicos que pretenden realizar conductas desleales y poco correctas115. La Corte de Casación italiana ha afirmado que la responsabilidad ex art. 1337 cód. civ. en el caso del receso injustificado de las tratativas propone la coordinación entre el principio según el cual el vínculo negocial surge sólo con la estipulación del contrato, y el principio según el cual las tratativas deben desenvolverse con arreglo a la corrección116. Un autor ha observado que para eliminar toda duda acerca de la legitimidad de un control sobre el receso, es suficiente considerar que el contenido del art. 1337 cód. civ. se especifica en criterios de juicios concordantes con los que se pueden deducir de las demás normas del sistema, donde se expresa el principio de buena fe117. Adicionalmente, el defensor de esta última tesis118 identifica en el art. 1328 cód. civ. una confirmación de la voluntad del legislador de prever un régimen

113 114 115 116 117 118

R. SACCO y G. DE NOVA, «Il contratto», cit. ALBERICI, «Il dovere precontrattuale», cit., p. 1058. M. BESSONE, «Rapporto precontrattuale», cit., p, 972. Min. Sanità c. INAIL, Cass. 30.8.1995, n. 9157, en Mass. Giust. civ., 1995, 1568. M. BESSONE, «Rapporto precontrattuale», cit. M. BESSONE, loc.ult. cit.

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de responsabilidad por el injustificado receso de la tratativa. En efecto, si el legislador ha dispuesto que en caso de revocación de la oferta el destinatario debe ser indemnizado solamente si ha iniciado, de buena fe, la ejecución del contrato, estaría confirmara la aplicabilidad del art. 1337 cód. civ. en los casos en que la revocación constituya un acto contrario a la lealtad. De tal manera, se puede responder a aquellos autores que, contrariamente, consideran que la voluntad del legislador de no prever un régimen de responsabilidad por el receso de las tratativas desde el momento que la revocación de la oferta (propuesta que justifica expectativas menores respecto de la tratativa), conllevaría la posibilidad de indemnizar al destinatario sólo en el caso previsto por el art. 1228 cód. civ. No todo receso genera responsabilidad precontractual. Para que ello se produzca, la jurisprudencia119 afirma que deben existir: 1) Una confianza fundada en elementos objetivos y unívocos, de una de las partes, respecto de la celebración del contrato. 2) El receso injustificado de la otra parte, que ha participado en la tratativa. 3) Un daño resarcible consistente en el interés negativo. La fórmula de la confianza en la futura celebración del contrato ha sido sustituida120, en algunos casos, con la confianza en la seriedad de la tratativa121. Dicha confianza, merecedora de protección, no puede consistir en la genérica esperanza de celebrar el contrato, pues, de otra manera, jamás se produciría un receso por justa causa; tampoco puede consistir en la certeza sobre la celebración del acuerdo, porque ello contrastaría con el carácter no vinculante de la tratativa122. Las tratativas tienen que haber alcanzado aquel estadio particular en el cual toda una serie de circunstancias concurren para hacer considerar, prácticamente, que el acuerdo se ha conseguido. 119

120 121 122

Pignoli c. soc. Italo Cremona, Cass. 25.10.1973, n. 2757, en Rep. Giust. civ., 1973, voz Obbligazioni e contratti, 424; Soc. Officine Meccaniche Toscane c. Noceta, Cass. 17.6.1974, 1781, en Temi, 1975; Troiani c. Copeco s.p.a., App. Roma 30.1.1976, en Arch. civ., 1976, p. 1055. Soc. Italtelecine c. soc. Cineriz, Cass. 28.1.1972, n. 199. R. SACCO y G. DE NOVA, «Il contratto», cit. ALBERICI, «Il dovere precontrattuale», cit.

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Algunos autores123 consideran que la confianza presupone el consentimiento libre de condiciones o reservas. Constituyen hipótesis contrarias a esta libertad la promesa informal de celebrar un contrato formal, así como la promesa formalmente revocable, pero formulada como cierta. Unánimemente, la doctrina considera que no es suficiente la referencia a la infracción de la buena fe; en cambio, es necesario especificar el comportamiento sancionable, con una individualización de criterios objetivos de evaluación de por medio. Por cuanto concierne a la jurisprudencia, en muchas sentencias se subraya la necesidad de que la confianza tenga origen en elementos objetivos e inequívocos, y no de elementos subjetivos124. Por lo tanto, la investigación debe hacer referencia a la calidad de los contratantes, a la naturaleza, al objeto, al tipo de contrato realizado a la luz de la práctica normal de los negocios125. En los pronunciamientos jurisprudenciales se ha identificado la confianza legítima en los siguientes casos: a) Una parte manifiesta su consentimiento y luego se retira de la tratativa126. b) Una parte rompe una tratativa cuando no firma el contrato aunque los documentos ya estén dispuestos127, o si se había fijado una cita con el notario128. c) El receso tiene lugar cuando las partes han tomado en consideración los elementos esenciales del contrato129. 123 124

125

126

127 128 129

R. SACCO y G. DE NOVA, «Il contratto», cit. Nota de ALBERICI n. 29, Min. Interni c. soc. Laterizi di Senago, Cass. 24.3.1958, n. 985; Dell’erba c. Ente Autonomo Acquedotto Pugliese, Cass. 12.6.1959, n. 1789; Casagrande c. soc. Commercio Gas Liquidi, Cass. 4.4.1960, n. 759; Cass. 28.1.1972, n. 199; Trib. Nápoles, 5.8.1961; Trib. Bérgamo, 18.12.1969; Trib. Roma, 25.1.1965; App. Trieste, 17.3.1981; Trib. Florencia, 15.11.1957. Cimadomo c. Doria Pamphili, Cass. 13.7.1968, n. 2521, en Mass. Giust. civ., 1968, fasc. 7; Cass. 17.6.1974, n. 1781; Soc. EMI Italiana c. Manzo, Cass. 14.10.1978, n. 4626, en Mass. Giust. civ., 1978, fasc. 10; App. Milán, 14.10.1977; App. Roma, 30.6.1977. Edilcost c. Reccetto, Cass. 6.3.1992, n. 2704, en Giur. it., 1993, I, 1, col. 1560; Frau c. Marras, Cass. 30.3.1990, n. 2623, en Mass. Giust. civ., 1990, fasc. 3; Onori c. Ferriccioni, Cass. 11.9.1989, n. 3922, ivi, 1989, fasc. 9. App. Florencia, 4.10.1967; App. Venecia, 6.2.1957. Soc. Italtelecine c. soc. Cineriz, Cass. 28.1.1972, n. 199. Savini c. Imperato, Cass. 22.10.1982, n. 5492, en Giur. it., 1984, I, 1, col. 1199; Di Sanza c. Cardilli, Cass. 25.2.1992, n. 2335, en Mass. Giust. civ., 1992, fasc. 2; Cass. 13.3.1996, n. 2053.

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d)

e)

f)

g)

h)

i)

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133 134 135

A propósito del contrato de arrendamiento, cuando el arrendador autoriza al arrendatario a realizar obras de acondicionamiento del local objeto del arrendamiento, y después de que tales obras han sido concluidas, el contrato no se celebra130; una parte rompe las tratativas, asimismo, cuando se han identificado los locales, y se ha fijado el precio y la duración del contrato, cuando se ha decidido establecer una merced conductiva más baja, para efectos fiscales, o cuando se han efectuado modificaciones, bajo petición, para hacer más funcional el inmueble131. Una parte no renueva un contrato previamente estipulado por la duración de un año, y para cuya celebración había efectuado fuertes inversiones, a pesar de que el mismo era renovable por otros nueve años132. A propósito del contrato de compraventa: el vendedor rompe la tratativa a pesar de que ha admitido la toma de posesión por parte del comprador, o si ha aceptado sumas desembolsadas en virtud del acuerdo de una venta futura133. Una parte se aparta después de que ha iniciado tratativas con la otra para la celebración de un contrato de trabajo, por la proyección de un encargo tan remunerativo que induce a la contraparte a dejar su puesto de trabajo134. Una parte confía a la otra el estudio de un proyecto de construcción; un estudio que conlleva ingentes costos; pero, posteriormente, se aparta de la tratativa. En materia de cursos destinados a la colocación de trabajadores, ha suscitado una confianza legítima la empresa que, luego de propuesta a la Región la solicitud de cursos de formación profesional, porque necesitada de mano de obra, se negó, posteriormente, a asumir a los trabajadores que habían sido admitidos a los cursos y habían aprobado los exámenes finales135. Trib. Voghera, 13.5.1987, n. 143. Trib. Nápoles, 5.8.1991. Min. Lavori Pubblici c. Istituto di Medicina Dinamica, Cass. 12.7.1980, n. 4473, en Giust. civ., 1981, I, p. 329. App. Roma, 29.10.1986. App. Venecia, 11.4.1953. Montedison c. Di Pietro, Cass. Sala laboral, 22.10.1994, n. 8682, en Rivista Italiana del Diritto del Lavoro, 1985, II, p. 524, con nota de BOLLANI.

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Contrariamente, se ha negado la existencia de una confianza legítima en los siguientes casos: a1) Una parte se aparta de las tratativas para no incurrir en un hecho ilícito civil136. b1) Una parte se aparta porque la otra ha realizado modificaciones esenciales en el contenido de los acuerdos logrados hasta aquel momento, y dichas modificaciones resultan ser idóneas para despertar la confianza en el correcto desenvolvimiento de la relación futura137. c1) Las tratativas han continuado por mucho tiempo sin arribar a la celebración del contrato, y una de ellas las interrumpe por hechos nuevos que cambian la situación que se presentaba en el momento del contrato138. d1) No puede invocar la confianza legítima la parte que ha participado en las tratativas con la conciencia de que eran tratativas ilícitas 139, o aptas para perjudicar los derechos precedentemente constituidos en favor de otro sujeto140. e1) No existe responsabilidad por rompimiento de las tratativas si las partes no se han dado cuenta de la formulación de pedidos que constituyen ejercicio de una facultad legítima (en el caso, la inscripción de una hipoteca legal sobre el inmueble objeto de una compraventa)141. f1) A propósito de la compraventa se ha considerado que no existe confianza legítima cuando una parte rompe con las tratativas a menos que exista toma de posesión por parte del futuro comprador, o la entrega de arras, o la predisposición de los documentos necesarios para la alienación y redacción, aun cuando fuera en una minuta del acta de transferencia; tampoco sería suficiente la mera determinación del precio y del objeto142. 136 137 138 139 140

141 142

Trib. Nápoles, 10.2.1971. Colombo c. soc. Refi, Trib. Milán, 12.2.1987, n. 1267, en Giur. comm., 1990, II, p. 563. Petrazzuolo c. Morgese, Cass. 18.5.1971, n. 1499, en Mass. Giust. civ., 1971, fasc. 5. App. Florencia, 21.12.1964. Allegra c. IACP Messina, Cass. 18.4.1983, n. 2651, en Mass. Giust. civ., 1993, fasc. 4. Sepe c. Barra, Cass. 7.8.1974, en Mass. Giust. civ., 1974, fasc. 8. Trib. Nápoles, 23.12.1971.

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Para que sea razonable, la confianza no debe ser atribuible a culpa. No merecería resarcimiento del daño la parte que se encuentra en una situación de culpa por no haber determinado circunstancias que podían aclararse con criterios de diligencia media143. En doctrina se ha destacado que la identificación del justo motivo de receso comporta un difícil análisis del intérprete, sobre elementos que son exclusivamente subjetivos, y por tanto, destinados a la exclusiva apreciación de la parte144. Por lo demás, no existe ningún deber del contratante de hacer evidente la causa del receso145. Se ha identificado un motivo justificado para el receso en los siguientes casos: 1) En el caso del acto perjudicial de un propietario: una de las partes se aparta porque la otra ha realizado las tratativas con el solo fin de dañarla146. 2) Infracción dolosa de una norma de corrección: la parte se aparta porque la otra ha iniciado las tratativas a pesar de saber que no celebrará el contrato147; pero también cuando la parte se aparta porque la otra, a pesar de no haber desenvuelto ninguna tratativa, ha generado maliciosamente en otros la falsa creencia en que el contrato podía llegar a celebrarse148. 3) Infracción culposa de una norma de corrección: la parte se aparta porque la otra ha realizado un comportamiento no conforme con la diligente corrección.

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En jurisprudencia: Dell’Erba c. Min. Difesa, Cass. 10.10.1957, n. 3706, en Mass. Giust. civ., 1957, fasc. 10; Dell’Erba c. Ente Autonomo Acquedotto Pugliese, Cass. 12.6.1959, n. 1789; Italtelecine c. Cineriz, Cass. 28.1.1972, n. 199, en Foro it., 1972, I, col. 2088; Savini c. Imperato, Cass. 22.10.1982, n. 5492, en Giur. it., 1984, I, 1, col. 1199; Soc. LDP c. soc. Schiffini, Cass. 29.11.1985, n. 5920; Trib. Milán, 3.4.1967. F. BENATTI, “Culpa”, cit. ALBERICI, “Il dovere”, cit.; el mismo concepto se lee en R. SACCO y G. DE NOVA, «Il contratto», cit. ALBERICI, “Il dovere”, cit.; R. SACCO y G. DE NOVA, «Il contratto», cit.; en jurisprudencia: Cass. 5.6.1952, n. 1599; App. Roma, 2.2.1955. C. M. BIANCA, Diritto civile, 3, cit. R. SACCO y G. DE NOVA, «Il contratto», cit.; Cimadomo c. Doria Pamphili, Cass. 13.7.1968, n. 2521, en Mass. Giust. civ., 1968, fasc. 7.

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En la doctrina se destaca que la jurisprudencia, a pesar de invocar la violación del principio de buena fe procede siempre con una evaluación desde el punto de vista de la culpa149. Sin embargo, no puede invocar la licitud del receso aquel que ha sido el primero en infringir el deber de lealtad. Por ejemplo, no puede invocar la responsabilidad ex art. 1337 cód. civ., aquel que se aparta de las tratativas, y en la fase de celebración del contrato se niega a aclarar, a petición de la contraparte, su declaración documental150. El motivo justificado de receso debe ser un motivo exteriorizado, fácil de verificar y apreciar151. Algunos autores152 sostienen que no es posible identificar abstractamente “causas justas”, ni pretender que las partes se adecuen a esquemas de evaluación típicos, elaborados ex post. En cambio, es necesario requerir a las partes claridad y coherencia con respecto a lo que han declarado o manifestado con su propio comportamiento. Puede ser considerado un motivo justificado de receso el de la parte que se aparata de la tratativa porque ha desaparecido un elemento objetivamente fútil, pero que ella ha considerado determinante para la celebración del negocio, además de haberlo manifestado expresamente. En oposición, no podrá apartarse de las tratativas, ni escapará a la responsabilidad ex art. 1337 cód. civ., aquel que las interrumpe porque desaparece un elemento esencial del contrato, pero que, según lo manifestado por él mismo, no iba a seguir siendo esencial para el logro del acuerdo153. En la jurisprudencia también se ha rechazado el motivo justificado de receso si existe una nueva evaluación subjetiva de los elementos precedentemente considerados, es decir, un mero replanteamiento154, 149

150 151 152 153 154

C. M. BIANCA, Diritto civile, 3, cit.; Roberti c. Bocca, Cass. 27.10.1961, n. 2425, en Mass. Giust. civ., 1961, fasc. 10; Maffei c. Ravasio, Cass. 18.1.1988, n. 340, ivi, 1988, fasc. 1. Ellena c. Peris, Cass. 28.3.1966, n. 825, en Mass. Giust. civ., 1966, fasc. 3. ALBERICI, “Il dovere”, cit. A. VIGOTTI, “La responsabilità contrattuale”, cit. A. VIGOTTI, loc. ult. cit. App. Nápoles, 11.6.1968.

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a menos que la parte se haya reservado expresamente la posibilidad de no celebrar el contrato si las condiciones de venta o de pago ya no fueran de su interés155. La doctrina y la jurisprudencia más reciente han afirmado el principio de que también la Administración pública debe comportarse conforme con la buena fe en la fase de las tratativas; corresponde al juez ordinario determinar la responsabilidad de la Administración ex art. 1337 cód. civ., cuando ella se aparte injustificadamente, a pesar de haber suscitado una confianza razonable en la contraparte156. En consecuencia, la Administración es responsable si rompe las tratativas antes de la fase de adjudicación, por hechos inexistentes o por meros pretextos. La Administración también es responsable en caso de negativa injustificada a la adjudicación, porque se trata de una determinación constitutiva y autovinculante que la Administración está obligada a adoptar, en tanto se trata de un acto debido157. Igualmente, la Administración es responsable cuando, a través de algún funcionario, hubiere inducido al particular a ejecutar un contrato, por su proyección y segura celebración, pero éste, al final, no se realiza158. El receso injustificado de las tratativas en relación con un acuerdo de lotización por parte de la Administración pública funda una responsabilidad de la Municipalidad, incluso si con anterioridad a la estipulación, el particular hubiese ostentado únicamente un derecho subjetivo y no un interés legítimo. En oposición, la jurisprudencia ha descartado la responsabilidad de la Administración ex art. 1337 cód. civ. cuando no se ha podido identificar un esquema privatístico de formación del contrato, tal cual ocurre en la licitación privada, una figura en la que no se puede apreciar una relación personalizada entre los participantes del concurso y la Administración.

155 156

157 158

Frediani c. Gallino, Cass. 17.4.1970, n. 1098, en Mass. Giust. civ., 1970, fasc. 4. Com. Trieste c. Bufo, Cass. 10.12.1987, n. 9129, en Il Foro della Lombardia, 1989, p. 195. GALLI, Corso di diritto amministrativo, 1994. GALLI, loc. ult. cit.

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En este último caso, el participante específico no puede invocar una legítima confianza en la celebración del contrato159. Finalmente, en la contrata-concurso, no existe responsabilidad precontractual de la Administración cuando, previamente, ésta comunicó al particular que el proyecto tenía que ser sometido a una comisión creada al efecto, y en el caso concreto, todavía no se hubiese formulado su aprobación160. 8.

El daño resarcible

El art. 1337 cód. civ. no brinda ninguna indicación sobre la medida del resarcimiento que corresponde al que se ha comportado de buena fe en el desenvolvimiento de las tratativas y en la formación del contrato. En cambio, en el art. 1338 cód. civ. se establece que la parte que conociendo, o debiendo conocer, la existencia de una causa de invalidez del contrato, no da cuenta de la misma a la otra parte, está obligada a resarcir “el daño sufrido por ésta, a causa de haber confiado, sin su culpa, en la validez del contrato”161. Dicho criterio, resumido con la fórmula “interés contractual negativo” o “interés negativo” –expresado en el ordenamiento italiano, exclusivamente, en el art. 1338 cód. civ.–, ha sido aplicado de manera unánime por la jurisprudencia y la doctrina en la hipótesis de violación del art. 1337 cód. civ. Esta aplicación, jamás cuestionada, se encuentra en tal medida arraigada en el sentimiento jurídico italiano que un insigne autor ha afirmado la existencia de una “perfecta coincidencia entre la lesión del interés negativo y la responsabilidad precontractual”, o en otros términos, una “correspondencia biunívoca” y total entre el interés negativo y el art. 1337 cód. civ.162. 159 160 161

162

Cataldi c. Min. Tesoro, Cass. 29.7.1987, n. 6545, en RTAp, 1991, p.231. Saraca c. Min. Lavori Pubblici, App. Roma, 17.4.1990, en Foro it., 1990, I, col. 2953. La genérica descripción del daño resarcible contenida en el art. 1338 cód. civ. se remonta a JHERING, Culpa in contrahendo: oder Schadenersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfektion gelangten Verträgen, cit., también disponible en “Culpa in contrahendo ecc.”, al cuidado de SCHMIDT, Hamburgo-Berlín-Zurich, 1969, p. 7), quien fue el primero en afirmar que aquel que conscientemente causa la invalidez del contrato no está obligado a corresponder con el equivalente de la prestación comprometida, sino a colocar a la otra parte en la misma situación patrimonial en que ésta se habría encontrado si no hubiese estipulado el contrato; se resarce, en consecuencia, el denominado “negative Vertragsinteresse”. A. LUMINOSO, “La lesione dell’interesse negativo”, cit., 782 ss.

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En materia de responsabilidad precontractual, el concepto del interés negativo es empleado en contraposición al interés positivo, es decir, al interés en el cumplimiento, para indicar el interés en que las tratativas contractuales infructuosas ni siquiera se hayan iniciado o no hayan sido continuadas; para emplear la fórmula latina: id quod interest contractum initum non fuisse. El resarcimiento del interés positivo es descartado, en efecto, porque de otra manera se eliminaría la libertad de apartarse de las tratativas, que es invariablemente reconocida por el ordenamiento a aquel que no la ejerce de un modo incorrecto. En conformidad con cuanto se prevé en la Relazione al Codice civile del Guardasellos (n. 638) – donde se lee que el interés negativo “comprende los daños representados por los gastos, por las oportunidades perdidas de celebrar otro contrato, por la actividad desperdiciada en las tratativas y desviada de aplicaciones útiles distintas”– la jurisprudencia también ha llegado a identificar dicho interés en los “gastos inútilmente realizados, oportunidades perdidas de celebrar otro contrato, y en la actividad empleada en las tratativas y desviada de otras aplicaciones útiles y similares”163. El interés negativo no comprende, en cambio, “el daño derivado de la falta de cumplimiento, cuya posible configuración presupondría la existencia de un contrato eficaz”164. Esencialmente, el interés negativo garantiza al damnificado el derecho ser colocado en la misma condición en la que se encontraría si no hubiese contratado con el dañador. En realidad, si luego se pasa al examen concreto de lo que se entiende por “interés negativo” es fácil concordar con la observación165 según la cual la “locución «interés negativo» no es más que una expresión meramente descriptiva para señalar el daño naciente de la infracción de los deberes precontractuales, y no reviste ningún valor

163

164

165

Entre muchas otras: Crespi c. Airaghi, Cass. 7.2.1966, n. 402, en Rep. Foro it., 1966, Obbligazioni e contratti, n. 435, y Rizzitelli c. Borghese, Cass. 7.3.1964, n. 486, ivi, 1964, voz cit., n. 341. Di Vincenzo c. Scaletta e Cantarino, Cass. 7.5.1977, n. 1756, en Rep. Foro it., 1977, Rappresentanza e contratti, n. 8. F. BENATTI, voz “Responsabilità precontrattuale”, en Enc. giur., Roma, 1991, e idénticamente, en ID., “Culpa in contrahendo”, cit., p. 306.

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en relación con la entidad de dicho daño, ni con los criterios a través de los cuales deba ser especificado el mismo”166. Por lo tanto, el problema consiste en determinar, como primer punto, si existe un límite genérico, planteado por el interés positivo, para la resarcibilidad del interés negativo. En segundo lugar, hay que evaluar a qué normas generales en materia de determinación de daño se puede recurrir para determinar el interés negativo. En tercer lugar es necesario comprender qué es lo que la jurisprudencia ha venido entendiendo a través de las genéricas fórmulas: “gastos asumidos en el transcurso de las tratativas”, “oportunidades perdidas” y “actividad desviada de otras aplicaciones útiles”. La primera cuestión, es decir, la evaluación respecto de la existencia o no de un límite genérico al resarcimiento del interés negativo, no será tratada en esta oportunidad. La segunda cuestión, relativa a la aplicabilidad de las normas generales en materia de determinación del daño en la hipótesis de infracción del art. 1337 cód. civ., ha sido analizado en el tercer subtítulo del presente estudio*. El examen desde un punto de vista práctico y concreto de lo que la doctrina y la jurisprudencia han hecho comprender en el concepto de interés negativo, al permitir, consecuentemente, su resarcibilidad en caso de infracción del art. 1337 cód. civ., se ha discutido en el cuarto subtítulo del presente estudio. La cuestión atinente a si el interés negativo puede ser superior al interés positivo no ha sido afrontada expresamente, jamás, por la jurisprudencia, por la simple razón de que ningún juez ha tenido que juzgar, nunca, un caso en el cual el interés negativo (es decir, los gastos asumidos, las oportunidades perdidas, y la actividad desviada de otras aplicaciones útiles, en el transcurso de las tratativas) haya sido superior al interés positivo (es decir, a la ventaja que la parte habría obtenido si el contrato se hubiese celebrado). A partir de expresiones inciertas y genéricas contenidas en las motivaciones de algunas sentencias, algún autor ha llegado ha concluir que la jurisprudencia, sin declararlo expresamente, “manifiesta, por su modo de expresarse, la idea de un límite”167. 166 * 167

En el mismo sentido, A. LUMINOSO, “La lesione”, cit., p. 782. Véase supra, § 3 [N. del T.]. V. PIETROBON, L’errore nella dottrina del negozio giuridico, Padua, 1963, p. 121.

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A decir verdad, hasta hoy no existe ninguna sentencia que haya afrontado este último problema. De ello se deduce la absoluta falta de relevancia práctica de semejante cuestión, a la cual la doctrina, sorprendentemente, ha dedicado un espacio bastante amplio en sus estudios. La doctrina mayoritaria sostiene que el interés negativo puede ser equivalente, pero no superior al interés positivo. Tal conclusión es justificada mediante variados argumentos: algunos autores recurren a consideraciones de orden equitativo; otros prestan atención a la asumida carencia de un nexo causal inmediato y directo; para otros, en fin, son válidos los razonamientos económico-jurídicos. La tesis equitativa se funda en la conclusión de que sería injusto que un sujeto obtuviese de la no conclusión de un contrato, ventajas mayores que aquellas que habría obtenido si el contrato hubiese sido celebrado168. Siempre desde un punto de vista equitativo, pero en relación con la exclusiva hipótesis del art. 1338 cód. civ., se observa que la previsión de un daño a ser resarcido en medida superior a la del interés positivo, volvería desaconsejable la invocación de los vicios de la anulabilidad y de la nulidad, que dan derecho al resarcimiento o a la restitución, dentro de los límites del interés positivo. Algunos autores, sobre la base de la carencia del nexo causal, han afirmado que si los gastos o las ventajas a las cuales una de las partes renuncia en vistas de la celebración de un contrato superan en valor a las ventajas que se conseguirían con dicho contrato, tales gastos y ventajas no son causalmente vinculables con la operación negocial in fieri; por lo tanto, no son resarcibles169. Desde un punto de vista de análisis económico, se ha sostenido que el sistema devendría ineficiente si se permitiera que el interés negativo pueda superar al interés positivo. En efecto, si ello ocurriera, ya no se concedería a la parte que pretende apartarse 168

169

En tal sentido se han pronunciado F. MESSINEO, «Il contratto in genere», cit., 304; N. DISTASO, «I contratti in generale», en Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale, fundada por W. BIGIAVI, I, Turín, 1980, p. 316; SANTAGATA, “Osservazioni in tema di recesso dalle trattative”, en Giur. merito, 1973, I, p. 589, y F. CARRESI, «Il contratto», cit., p. 741. R. SACCO y G. DE NOVA, «Il contratto,» cit.

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injustificadamente de las tratativas la posibilidad de calcular con precisión el daño máximo causado a la otra parte; en teoría, dicho daño podría superar los beneficios del contrato in fieri, que, por el contrario, son bien conocidos. Obrando de tal modo, el sistema no permite aquel efficient breach que garantiza la eficiencia del contrato170. Recientemente, se ha observado que los autores que califican la responsabilidad precontractual como “contractual” pueden sostener la antedicha limitación del interés positivo, en la medida que el daño que supera el interés positivo es de por sí imprevisible, y por tanto, no es resarcible ex art. 1225 cód. civ. En cambio, la doctrina minoritaria ha afirmado que el interés negativo puede ser más elevado que el interés positivo “cuando la ventaja que una persona habría podido obtener de la oportunidad perdida de celebrar un contrato distinto, hubiese sido superior que aquella ventaja producible en caso de celebración de un negocio válido”171, se funda en la constatación de que no existe ninguna norma del ordenamiento italiano que limite en la forma antes señalada el resarcimiento del interés negativo. Se reconoce unánimemente en la jurisprudencia y en la doctrina que el recurso a la fórmula del interés negativo no significa “que para la determinación del daño de naturaleza precontractual no deba hacerse aplicación de la regulación general sobre el resarcimiento del daño”172. 170

171

172

Para una completa descripción de esta teorían, véanse ROGERSON, “Efficient Reliance and Damages Measures for Breach of Contract”, 15 Rand J. Econ., 39 (1984), y en Italia: CARUSO, “Note in tema di danni precontrattuali”, en Foro it., I, 1991, col. 192. F. BENATTI, “Culpa in contrahendo”, cit., p. 306, y antes en ID., La responsabilità precontrattuale, cit., p. 150. Dicha conclusión, con la cual concuerdan CUFFARO (voz “Responsabilità precontrattuale”, en Enc. dir., XXXIX, Milán, 1988, p. 1274), A. DE CUPIS (Il danno, I, Milán, 1966, p. 305), V. PIETROBON (L’errore nella dottrina del negozio giuridico, cit., 119), R. SCOGNAMIGLIO (Dei contratti in generale, cit., p. 213) y C. TURCO (Interesse negativo e responsabilità precontrattuale, Milán, 1990, p. 19). En abono de la ausencia de una limitación de este tipo, se recuerda, asimismo, la doctrina de JHERING, quien sostuvo expresamente que el interés negativo podía superar al positivo. Por lo demás, esta doctrina ha sido desatendido por el legislador alemán, quien, en los §§ 122 y 179, 2º. párrafo del BGB ha establecido que el interés contractual negativo debe reducirse, de todas formas, dentro de la medida del interés contractual positivo. FERRARINI, “Investment banking”, prospetti falsi e “culpa in contrahendo”, en Giur. comm., 1988, II, 608; también: F. BENATTI, loc. ult. cit.

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Se arriba a tal consecuencia ya sea en caso de que se atribuya a la responsabilidad precontractual una naturaleza extracontractual, o bien si se le atribuye una naturaleza contractual. En el primer caso, en efecto, se suple el art. 2056 cód. civ., que establece que “el resarcimiento debido al damnificado se debe determinar según las disposiciones de los artículos 1223, 1226 y 1227”. En el segundo caso, la naturaleza contractual misma determina la aplicación automática de los artículos 1223 y siguientes del Código Civil. En la aplicación de dichas normas, como es obvio, es necesario “tener en cuenta las características típicas del acto ilícito en cuestión”173. En los párrafos que prosiguen se analizará, por tanto, la aplicación concreta, en materia de responsabilidad precontractual, de las más importantes normas relativas a la determinación del daño. La jurisprudencia, en todas las instancias, y en las escasas sentencias sobre esta materia, parece reconocer que el resarcimiento del daño determinado por la violación de las reglas sobre la responsabilidad precontractual se reduce por el hecho culposo del acreedor que ha cooperado en su realización. La Corte de Casación174 afirma la aplicación del art. 1227 cód. civ. en la estimación del daño causado por violación del art. 1337 cód. civ. Es así como se ha establecido que “el hecho de que específicos acontecimientos o etapas del comportamiento del involucrado sean imputables a culpa, no significa que se deba negar completamente la posibilidad de una objetiva razonabilidad de la confianza; como consecuencia quien ha emprendido la tratativa inconclusa deberá, de todas formas, un resarcimiento, pero dicho resarcimiento deberá reducirse, a consecuencia de la culpa de la otra parte”. 173 174

Min. Sanità c. Inail, Cass. 30.8.1995, n. 9157, en Mass. Giust. civ., 1995, fasc. 8. Dietzch c. Andolina, Cass. 21.1.1985, n. 226, en Resp. civ. prev., 1985, 757, con nota de MONATERI, “Concorso di colpa e affidamento nella responsabilità precontrattuale”. Los hechos afrontados por dichas sentencias fueron los siguientes: en 1976 la Sra. Andolina, titular de la empresa Poseidon, conoce al Sr. Dietzsch, quien le sugiere ampliar su empresa, con la promesa de aportes de capital, nuevo personal y amplias fianzas bancarias. Confiando en dichas promesas, Andolina asumió importantes compromisos frente a los terceros. Sin razones, e improvisamente, Dietzsch se retira del negocio, y causa, con ello, graves males a Andolina. El tribunal, con sentencia confirmada en apelación y en casación, reconoce la responsabilidad de Dietzsch, ex art. 1337 cód. civ., pero también un concurso de culpa por parte de Andolina.

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Lamentablemente, las sentencias citadas no cuantifican el resarcimiento en los casos de sentencias no definitivas, las cuales postergan la cuantificación para un momento posterior. En mi opinión, es necesario distinguir, por un lado, la culpa en la evaluación de la seriedad de las tratativas, y por otro, el eventual concurso en la determinación de las consecuencias dañosas de dicha confianza. En el primer caso, el juicio de responsabilidad se refiere a la presencia de los requisitos necesarios para la asimilación de la hipótesis al art. 1337 cód. civ. En cambio, en el segundo caso, se toma en cuenta el art. 1227 cód. civ. para la determinación del quantum del daño resarcible, en relación con el esquema del concurso de culpa. Por lo tanto, propongo el siguiente esquema: la culpa grave en la confianza en torno de la seriedad de las tratativas desvirtúa totalmente el resarcimiento en la medida que no permite la aplicación de la hipótesis del art. 1337 cód. civ.; la culpa media da derecho a un resarcimiento bastante reducido; la culpa leve, da derecho a un resarcimiento ligeramente reducido; y la ausencia de culpa, en fin, legitima el resarcimiento pleno del daño. La jurisprudencia admite unánimemente la abstracta aplicabilidad del art. 1226 cód. civ., en materia de responsabilidad precontractual175. De la definición misma de interés negativo se deduce que no puede plantearse la hipótesis de una solicitud de ejecución específica del deber de celebrar el contrato para el cual se desarrollaron las tratativas interrumpidas sin una justa causa, ni la de un contrato similar al que se ha revelado inválido en último análisis. Sin embargo, algún abogado ha intentado proponer una demanda judicial en tal sentido, y no faltan sentencias que se han tenido que pronunciar sobre este punto. En estas sentencias se ha descartado categóricamente todo empleo del art. 2932 cód. civ. en materia de responsabilidad precontractual176. En doctrina, algunos de los autores que identifican en el art. 1337 cód. civ. una norma de conducta que produce efectos incluso en caso 175 176

Cardinale c. Stefer, Cass. 19.11.1983, n. 6906, en Foro it., 1984, I, col. 459. Troiani c. Com. Moncalieri, Cass. 10.10.1962, n. 2919, en materia de responsabilidad civil.

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de que el contrato se llegue a celebrar, admiten la eventual aplicación del art. 2932 cód. civ. en materia de responsabilidad precontractual177. Nada obsta para que, también en materia de responsabilidad precontractual se pueda limitar la demanda a la condena genérica (sobre el an)*, y dejar para un juicio separado la exacta determinación y cuantificación de los daños, en el sentido del art. 278 cód. proc. civ.178. En lo tocante al quantum, son de primera consideración, obviamente, los gastos asumidos en el transcurso de las tratativas. Ningún autor ha procedido jamás a la formulación de un elenco preciso y detallado de cuáles son los gastos que en transcurso de las tratativas son resarcibles a título de interés negativo, y cuáles, en cambio, no lo son179. En jurisprudencia las sentencias que reconocen la resarcibilidad de los gastos realizados en el transcurso de las tratativas son, naturalmente, numerosas, pero del todo extemporáneas, a la vez180. En lo que atañe al daño por lucro cesante, la opinión común –como ya se ha visto– es que la jurisprudencia menos reciente planteaba 177

* 178

179

180

Es así como CUFFARO, voz “Responsabilità precontrattuale”, cit., p. 1274, entiende que “podría configurarse la posibilidad de un resarcimiento en forma específica cuando las circunstancias lo permitan”, tal como ocurre cuando “por ejemplo, resulte violado el deber de custodia de los bienes consignados en el transcurso de las tratativas”. La regla operacional me parece justa, pero el problema de la devolución de los bienes no está relacionado, en modo alguno, con la responsabilidad precontractual, sino con relaciones harto distintas. Léase sobre la existencia de la responsabilidad [N. del T.]. Sólo se han pronunciado respecto de la demanda sobre el an, Barbieri c. Oliva, Cass. 12.11.1986, n. 6629, en Rep. Foro it., 1986, Obbligazioni e contratto, n. 73, que confirma App. Génova 26.3.1982, inédita, y Trib. Nuoro, 9.9.1986, en Rivista Giuridica Sarda, 1988, p. 85. C. M. BIANCA, Diritto civile, 3, cit., p. 179, en una de las descripciones doctrinales más complejas afirma que “los gastos comprenden los costos afrontados para el desarrollo de las tratativas (viajes, redacción de proyectos, etc.)”, además de “los costos asumidos para ejecutar o recibir la prestación (adquisición de mobiliario, alquiler de locales, etc.). Lamentablemente, los gastos son difícilmente subdivisibles en las útiles categorías sugeridas por C. M. BIANCA (gastos para el desenvolvimiento de las tratativas, gastos para la celebración del contrato y gastos para ejecutar o para recibir la prestación), en la medida que casi siempre los jueces han tenido que afrontar casos en los cuales los gastos realizados podían comprenderse en varias categorías. Léase la casuística en M ONATERI , La responsabilità contrattuale e pre-contrattuale, Turín, 1997.

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un doble límite para la resarcibilidad de los daños derivados de la pérdida de otras ocasiones favorables para contratar. En efecto, algunas sentencias afirmaban que el contrato alternativo al cual renunciaba la parte involucrada mientras las tratativas estaban pendientes, tenía que ser “similar”, “idéntico”, o “del mismo objeto” que aquel contrato para el cual se habían entablado las tratativas; tenía que tratarse, además, de “un contrato igualmente o más ventajoso” que el contrato no celebrado, o bien de “un contrato con el mismo objeto, tan o más ventajoso que el no celebrado”181. En realidad, ninguna de las numerosas sentencias ha tenido que pronunciarse directamente, nunca, sobre la admisión del resarcimiento de los daños causados por el hecho de que el damnificado haya renunciado a celebrar un contrato “con un objeto distinto”182, “de naturaleza distinta”, o incluso “menos ventajoso” que aquel contrato no celebrado. Efectivamente, todas las sentencias arriba citadas se 181

182

Rinaldi c. soc. Dickson, Cass. 20.8.1980, n. 4292, en Rep. Giust. civ., Obbligazioni e contratti, n. 382; Min. Difesa c. soc. S.A.M.A.R., Cass. 11.1.1977, n. 93, en Giur. it., 1977, I, 1, col. 1691; De Cristoforo c. Papascinto, Cass. 28.3.1955, n. 923, en Foro it., 1955, I, col. 812, si bien solamente incidenter tantum. En cambio, en Com. Trento c. SPI, Cass. 26.5.1992, n. 6294, en La Nuova Giurisprudenza Civile Commentata, 1993, I, p. 351; y en Cardinale c. soc. Stefer, Cass. 19.11.1983, n. 6906, en Foro it., 1984, I, col. 459, se ha hablado del hecho de haber perdido la oportunidad real de celebrar con otro el mismo contrato que no llegó a consumarse”. En otras sentencias se ha considerado igualmente resarcible el daño derivado de la frustrada celebración de un contrato “idéntico o similar” a aquel por el cual fueron entabladas las tratativas injustamente abandonadas: Dassati c. Leonardi, Cass. 13.4.1973, n. 1057, en Rep. Giust. civ., 1973, Obbligazioni e contratti, n. 426, y Troiani c. Com. Moncalieri, Cass. 10.10.1962, n. 2919, en Giust. civ., 1963, I, p. 1110. Mayor criterio se demuestra en Spinello c. Assesorato del Lavoro, Cass. 6.4.1968, n. 1053, en Mass. Giust. civ., 1963, p. 543; allí, para valorar el daño causado a un trabajador por el empleador que se había apartado injustificadamente de las tratativas, se consideró resarcible el daño derivado de la falta de celebración de “un contrato idéntico o similar al no celebrado, o bien de la pérdida de otras oportunidades de trabajo”. Dos sentencias, en cambio, parecen no haber planteado ningún límite a la resarcibilidad de las oportunidades perdidas: Vignati c. Caravaglia, Cass. 28.4.1986, n. 2945, en Mass. Giust. civ., 1986, y Cass. 25.1.1988, n. 952, ivi, 1988, p. 163, han postulado la resarcibilidad de los daños derivados de la oportunidad perdida de celebrar “otro contrato válido”. En doctrina se emplean fórmulas distintas: hay quien afirma la resarcibilidad de los daños derivados de la “pérdida de otras oportunidades para contratar” (R. SACCO, «Il contratto», en Trattato di diritto civile italiano, dirigido por Filippo VASSALLI, VI, Turín, 1975, p. 926); otros, la resarcibilidad de los daños derivados

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refieren(i) a contratos “idénticos”, “similares” o “igualmente o en mayor medida ventajosos” que el contrato no celebrado, o bien (ii) afirman las limitaciones citadas incidenter tantum, con una repetición al pie de la letra, y sin ninguna importancia para el caso examinado, de definiciones tomadas de otros lugares183. Tampoco el problema de la cuantificación de la ganancia no realizada y de la pérdida sufrida ha sido, jamás, plenamente afrontado

183

de “oportunidades de otros negocios perdidos” (F. CARRESI, «Il contratto», cit., p. 740); otros, la resarcibilidad de “la pérdida determinada a causa de la frustrada conclusión otros negocios” (C UFFARO , voz “Responsabilità precontrattuale”, cit., p. 1274); otros, en fin, la resarcibilidad de “la pérdida de oportunidades contractuales favorables”; hay, además, quien adopta la expresión “oportunidades favorables” eventualmente perdidas (L. BIGLIAZZIGERI, U. BRECCIA, F. D. BUSNELLI y U. NATOLI, Diritto civile, I, 2, Turín, 1986, p. 599). En cambio, limita los daños a aquellos que derivan de “ofertas tan o más ventajosas”: N. DISTASO (I contratti in generale, cit., p. 316). Existe, por el contrario, una corriente minoritaria que restringe el área efectiva del lucro cesante a los daños derivados de la frustrada celebración de un contrato del mismo objeto, pero tan o más ventajoso que aquel contrato que no llega a celebrarse: así, F. MESSINEO («Il contratto in genere», cit., p. 305), R. SCOGNAMIGLIO (Dei contratti in generale, cit., p. 213), y L. NANNI, (“La responsabilità precontrattuale”, en La Nuova Giurisprudenza Civile Commentata, 1989, 2, p. 137, e ID., “Le trattative”, en Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale fundada por W. BIGIAVI, I contratti in generale, dirigido por G. ALPA y M. BESSONE, III, Turín, p. 34). La primera sentencia que ha afrontado directamente la cuestión de la resarcibilidad de los daños causados por una de las partes al renunciar a un contrato de “naturaleza y objeto distintos”, y no “en mayor medida ventajoso” que el contrato no concluido, ha sido Soc. Noleggi imprese marittime c. soc. Approvvigionamenti Acqua Navi, Trib. Livorno, 30.4.1986, en Il Diritto Marittimo, 1987, 351, confirmada por Cassa Risparmi Depositi Prato c. Fall. Tunintex, App. Florencia, 6.10. 1988, en Il Diritto Fallimentare, 1989, II, 835, y reconfirmada con AAN c. soc. NIM, Cass. 12.3.1993, n. 2973, en Giur. it., 1994, I, 1, col. 605, en Foro it., 1994, I, col. 956, en La Nuova Giurisprudenza Civile Commentata, con nota de A. PINORI, Estensione del risarcimento del danno per “culpa in contrahendo”; y en Corr. giur., 1993, p. 560, con nota de V. CARBONE. Los hechos de la causa fueron los siguientes: en 1980, la empresa NIM S.R.L. había confiado en AAN S.N.C. para la celebración de un contrato de compraventa de la motonave “Giuliana”, que era de propiedad de la segunda; el negocio se había frustrado a causa del comportamiento contrario a la buena fe de AAN S.N.C. NIM, confiando en la seriedad de las tratativas había renunciado a celebrar un contrato de alquiler de la motonave, por un año, con la empresa TOTAL S.P.A., dada la compraventa en camino. El Juzgado de Livorno, mediante sentencia confirmada por el Tribunal de Apelación de Florencia, y por la Corte de Casación, condenó a la AAN para el resarcimiento, frente a NIM , del perjuicio económico derivado de la renuncia a la celebración del contrato de alquiler con TOTAL, equivalente a la merced

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LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ITALIANO

por la doctrina; en cambio, son muy numerosas las sentencias que se han pronunciado sobre dicha materia. Existe una notable diversidad de opiniones respecto de los presupuestos que sirven de base para conceder un resarcimiento por las oportunidades perdidas de celebración de otro contrato. En particular, existen algunas sentencias que son muy exigentes184, al requerir que se aporte una prueba efectiva de la existencia de otro contrato, que la parte habría podido celebrar si no se hubiese comprometido en las tratativas frustradas; en otros fallos, el resarcimiento es concedido sobre la base de la posibilidad razonable de que la parte habría podido, de todas formas, celebrar otro contrato, si no se hubiese envuelto en las tratativas. Pero otras veces, esos mismos jueces se han mostrado muy poco exigentes185.

184

185

conductiva que ésta última hubiese recibido por un año de alquiler. Aquí se rechazó, por tanto, la tesis de la AAN relativa a que el interés negativo no comprende el perjuicio económico derivado de la renuncia a celebrar un contrato con contenido distinto, si comparado con aquel contrato sobre el cual versaban las tratativas. La Corte de Casación, confirmando la sentencia de segunda instancia, afirma que el interés negativo “no postula necesariamente [...] que el contrato perdido (en el caso, el contrato con TOTAL) sea idéntico a aquel contrato respecto del cual se interrumpieron las tratativas (la compraventa de la motocisterna) [...] si la frustrada conclusión del primer contrato se manifiesta como consecuencia inmediata y directa del comportamiento de la contraparte”. El episodio de la motonave “Giuliana”, que concluyó en el nivel casatorio, con la afirmación expresa de la resarcibilidad del daño por la frustrada conclusión de otro contrato, cualquiera que éste fuera, no ha modificado en gran medida la tendencia jurisprudencial precedente (tal como creen algunos autores). Se trataba en efecto, de la primera vez que una Corte tenía que pronunciarse acerca de la resarcibilidad de los daños derivados de la frustrada estipulación de un contrato “distinto” o “menos ventajoso” que el contrato no celebrado, y la respuesta fue positiva. En la doctrina, pocos autores han estudiado con profundidad el problema de la doble limitación impuesta a la tutela precontractual de la frustrada celebración de un contrato idéntico o similar, tan o más ventajoso. La excepción está representada por CARBONE, con su nota a AAN c. soc. NIM, Cass. 12.3.1993, n. 2973, en Corr. giur., 1993, p. 563. Com. Trento c. SPI, Cass. 26.5.1992, n. 6294, en La Nuova Giurisprudenza Civile Commentata, 1993, I, p. 351. Onori c. Ferriccioni, Cass. 11.9.1989, n. 3922, en Rep. Foro it., 1989, Obbligazioni e contratto, n. 154. La jurisprudencia parece ser más exigente, además, al requerir la prueba de la efectiva presencia de contratos alternativos, a efectos de cuantificar los daños causados por personar que han actuado sin representación, cfr. Fanini c. Lloyd Adriatico, App. Florencia 11.7.1988, n. 643, en Arch. civ., 1989, p. 511, con nota de BRONZINI, “Falsus procurator” e sue responsabilità.

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XVII LAS

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JUAN ESPINOZA ESPINOZA Universidad Nacional Mayor de San Marcos Pontificia Universidad Católica del Perú Universidad de Lima

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SUMARIO: 1. Premisa.- 2. Hacia una tutela efectiva de los derechos de los consumidores (y de los agentes económicos que no han participado en la negociación de los contratos predispuestos por la contraparte).- 3. Las “coordenadas” establecidas por el legislador nacional.- 4. La experiencia jurídica comparada: 4.1. La Ley alemana sobre condiciones generales del contrato (AGB-Gesetz) de 1976. 4.2. La disciplina francesa (Ley N°. 78-23 del 10.01.78 y Ley N°. 95-96 del 01-02.95). 4.3. La Directiva Comunitaria 93/13/CEE del 05.04.93. 4.4. La recepción de la Directiva Comunitaria en el Código Civil italiano (Ley N°. 52 del 06.02.96).- 5. Criterios a tenerse en cuenta frente a una posible regulación de las cláusulas vejatorias en los contratos predispuestos unilateralmente: 5.1. Delimitación de los protagonistas en los contratos predispuestos unilateralmente: las nociones de consumidor y empresario. 5.2. Definición de cláusulas vejatorias (buena fe, equilibrio contractual y negociación del contrato). 5.3. Predisposición unilateral vs. falta de negociación individual. 5.4. Modelos de control. 5.5. Técnicas de eliminación de las cláusulas vejatorias. 5.6. La interpretación contro proferentem. 5.7. La disciplina del ius variandi. 5.8. Sujetos legitimados. 5.9. Sobre la sedes materiae de la regulación de las cláusulas vejatorias en los contratos predispuestos unilateralmente. 6. Colofón.

1.

Premisa

Libertad contractual, protección de los consumidores y simetría informativa resultan ser tres principios que pueden resultar de difícil y de diversa articulación, según sea la perspectiva del agente económico que participa dentro del fenómeno de la contratación masiva. En efecto, para el empresario que profesionalmente se dedica a la colocación de bienes o de servicios en el mercado, la libertad contractual será entendida como la facultad que tiene para disponer unilateralmente el contenido de la relación contractual con los consumidores, por cuanto la negociación individual con los mismos resulta impracticable y antieconómica, así como el derecho de decidir con quien celebrará dicho contrato. Para los consumidores, la libertad contractual es concebida como el derecho de elegir entre varias ofertas colocadas en el mercado aquella que más le conviene en función de sus intereses y posibilidades. 499

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Ambos agentes económicos, empresario y consumidor, si bien es cierto se encuentran dentro de un plano formal, en igualdad de condiciones, no están perfectamente equilibrados en un plano sustancial. Ello se evidencia en la capacidad de información que cada uno puede tener respecto del bien o del servicio que se coloca en el mercado. El empresario –de sólito– posee mayor conocimiento del bien o del servicio puesto en circulación, por cuanto lo hace de una manera habitual y profesional, mientras que al consumidor –tendencialmente– le queda recurrir a su sano entender y parecer. Es por eso que entre ambas partes se produce una situación que ha sido denominada de asimetría informativa. De ello resulta que “oferente y consumidor hablan la misma lengua, el mismo idioma, pero los intereses que representan, siendo complementarios para la agilización del tráfico, los transforma, paradójicamente, en una especie de habitantes de la Torre de Babel”1 y, siguiendo con las metáforas bíblicas, (Torre de Babel o no), cuando el consumidor “sufre” las consecuencias de su elección, su situación no dista mucho de la de un penitente frente al Muro de las lamentaciones. Esta capacidad de información, que ha presupuesto un costo que ha sido asumido por el agente que la detenta, no sólo se refiere a las condiciones y características del bien o del servicio que se coloca en el mercado, sino también a las cláusulas contenidas en el contrato que unilateralmente ha sido predispuesto por el empresario y que tendrá que ser firmado por el consumidor, el cual se encuentra desprovisto del poder económico que le permite negociar con su contraparte. En efecto, el consumidor se encuentra, generalmente, “privado de todo conocimiento técnico respecto de insidiosos refinamientos jurídicos 1

VEGA MERE, Derecho privado, tomo I, Grijley, Lima, 1996, 206. Sin embargo, el autor rectifica su posición, a raíz de un estudio de BULLARD GONZÁLEZ, («¡Firme primero, lea después! La contratación masiva y la defensa del consumidor», en Estudios de análisis económico del derecho, ARA Editores, Lima, 1996, 249), afirmando que “Gracias a la búsqueda de información de los demandantes, en la cual exponen sus preferencias, gustos, expectativas, las empresas no siempre habrán de imponer sus condiciones. (...), no siempre fijan unilateralmente sus condiciones sino que recogen las mismas a través de la información que el mercado les da en los términos que son expuestos y demandados por los consumidores”(en Consumidor, contrato y sociedad postindustrial, Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, 1998, 85). Dicho en otras palabras, ya no se trata de dos monólogos (empresario y consumidor), sino de un libreto bien aprendido del empresario (sobre la base de un estudio de mercado) para “captar” al consumidor.

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que se anidan en los contratos predispuestos por las empresas”2. El objeto del presente trabajo es el de delimitar los alcances de la libertad contractual de quien predispone unilateralmente los contratos masivos, frente a una tutela efectiva de los derechos de los consumidores o de la parte que no ha intervenido en la negociación del contrato, estudiando para ello la situación actual en nuestro país sobre el particular y contrastarla con los formantes legislativos, jurisprudenciales y doctrinales en la experiencia jurídica comparada. 2.

Hacia una tutela efectiva de los derechos de los consumidores (y de los agentes económicos que no han participado en la negociación de los contratos predispuestos por la contraparte)

Con acierto se ha observado que “después de la estación de la denominada “despatrimonialización” del derecho privado dirigida a desplazar el sistema napoleónico centrado en el primado del derecho de propiedad, y después de la estación –aún no concluida; pero fecunda– del preeminente interés por las relaciones personales en la perspectiva de una traducción civilista de los principios fundamentales de la Constitución, se viene delineando una tercera estación, caracterizada por un retorno al interés por las relaciones patrimoniales, (re)consideradas como desenvolvimiento y posible desarrollo de los “derechos inviolables del hombre”3. En efecto, frente al status del ciudadano y del trabajador, ha surgido el del consumidor, sobre el cual en otra sede habíamos observado que “ha dejado de ser el aislado comprador en un mercado local de modestas dimensiones y se ha transformado en un elemento de masa”4. Prueba de ello es que la Asamblea consultiva del Consejo de Europa aprobó, con la resolución No. 543 de 1973, el texto definitivo de la Carta europea de protección de los consumidores, en el cual se enumera una serie de derechos que deben ser garantizados a los consumidores en cada uno de los países adherentes, los cuales son5: 2

3

4

5

GIAMPIERI, «L’attuazione della direttiva sulle clausole abusive negli Stati dell’Unione Europea», en Le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori. L’attuazione della direttiva comunitaria del 5 aprile 1993, a cura de BIANCA y ALPA, CEDAM, Padua, 1996, 273. Así, con respecto a la experiencia jurídica italiana, BUSNELLI, «Fondamento costituzionale e linee di tendenza di uno “statuto dei diritti del risparmiatore”», en Scritti in onore di Alberto Predieri, tomo I, Giuffrè, Milán, 1996, 210. ESPINOZA ESPINOZA, «Apuntes en torno al contrato de sponsorship», en Temas de Derecho, Nº 3, Lima, 1996, 85. ALPA, Il diritto dei consumatori, Laterza, Roma-Bari, 1995, 21 y ss.

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a) El derecho a la protección y a la asistencia de los consumidores, que se ha de materializar en un efectivo acceso a la justicia y a una adecuada administración de la misma, protegiendo a los mismos de cualquier tipo de daño. b) El derecho al resarcimiento del daño soportado por el consumidor debido a la circulación de productos defectuosos, o por la difusión de mensajes erróneos o que inducen al engaño. c) El derecho a la información y a la educación, entendido como la adquisición, por parte del consumidor, de informaciones correctas sobre la calidad de los productos y de quienes los suministran. d) El derecho a la representación a través de organismos legitimados para ello. Ello evidencia que “ser consumidor hoy quiere decir participar: en el proceso productivo, en el proceso económico, en el proceso social, en el proceso político. Más que de derecho de consumo, hoy, a buen título, se puede hablar del derecho de los consumidores”6 y que frente a este descubrimiento de nuevos derechos propios del status del consumidor, le compete al jurista optar por una posición, vale decir, “estar con el príncipe o estar con el súbdito, ponerse de parte de quien gobierna la economía o ponerse de parte de quien es, aún hoy, ‘esclavo del mercado’, del mercado de los bienes, de los servicios, de los productos financieros”7. Dentro de esta óptica, si bien es cierto que los contratos standard son un instrumento tan útil que es imposible eliminarlos, siendo ingenuo pensar que con su eliminación se ofrecería una tutela al consumidor8, no debemos perder de vista que un adecuado sistema de control de este tipo de contratos podría evitar situaciones que afecten los derechos de los consumidores, así como de otros agentes económicos, en aras de restablecer el equilibrio de la relación contractual con los aquellos que predisponen los contratos de adhesión o las cláusulas generales de contratación. Punto de partida obligatorio sería cambiar los mecanismos de control formal por mecanismos de control sustancial, vale decir, de contenido de los contratos standard 9. Es, dentro de este marco conceptual que debemos enfocar a las cláusulas vejatorias, entendidas “como un fenómeno dañino vinculado a la situación de disparidad socio-económica en la cual se encuentran los adherentes, sometidos a los abusos de quien detenta el poder de hecho de 6 7 8 9

ALPA, op. cit., VIII. ALPA, La persona. Tra cittadinanza e mercato, Feltrinelli, Milán, 1992, 147. Tal como ha sido puesto de manifiesto por ALPA, Il diritto dei consumatori, cit., 129. ALPA, op. cit., 136.

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predisponer a su arbitrio la disciplina del contrato. La intervención pública dirigida a reprimir tales abusos es ahora constitucionalmente legítima y también obligatoria, en cuanto está dirigida a tutelar una categoría débil”10. 3. Las “coordenadas” establecidas por el legislador nacional El art. 1398 del código civil peruano, siguiendo al art. 1341 del código civil italiano de 1942, regula a las cláusulas vejatorias11. Este dispositivo se aplica tanto para los contratos de adhesión12 como para las cláusulas generales de contratación13 no aprobados administrativamente. Autorizada doctrina nacional define como vejatorias “las cláusulas generales de contratación que alteran, en ventaja del predisponente, el equilibrio entre los derechos y obligaciones contractuales de las partes”14. Para el formante legislativo, son cláusulas vejatorias las que establecen lo siguiente: 10

11

12

13

14

BIANCA, «Le tecniche di controllo delle clausole vessatorie», en Le clausole abusive nei contratti tipulati con i consumatori, cit., 359. En este mismo sentido, FURGIUELE, cuando expresa que: “el punto de partida no es el de la pretendida igualdad formal, sino de la efectiva desigualdad sustancial que diversifica la posición del sujeto que predispone las cláusulas y que provee el bien o el servicio, respecto de la posición del destinatario de las mismas” («Tre osservazioni e due corollari per l’attuazione della direttiva comunitaria sulle clausole abusive», en Le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, cit., 478). Art. 1398: “En los contratos celebrados por adhesión y en las cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, no son válidas las estipulaciones que establezcan en favor de quien las ha redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la ejecución del contrato, de rescindirlo o de resolverlo; de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o de renovar tácitamente el contrato”. Los cuales son definidos como “una manera de contratar en la cual, sin perderse la autonomía privada manifestada por la libertad de conclusión del contrato, la determinación de las condiciones del mismo es hecha unilateral y exclusivamente por una de las partes y plasmada en su oferta, para que la otra parte, o sea el destinatario, decida a su solo criterio contratar o no en tales condiciones. En el primer caso, aceptará la oferta; en el segundo, la rechazará” (DE LA PUENTE Y LAVALLE, «El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil», en Biblioteca Para Leer el Código Civil, Vol. XI, Primera Parte, Tomo III, Tercera Edición, PUCP, Fondo Editorial, Lima, 1996,26). Definidas por el art. 1392 c.c. como “aquellas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos”. Sostiene que se trata de fenómenos muy similares BULLARD GONZÁLEZ, cuando afirma que “resulta difícil imaginar un ejemplo en el que, la adhesión no se dé a cláusulas generales. Por el contrario, el fenómeno de las cláusulas generales resulta teniendo un espectro de cobertura más amplio, permitiendo que la “adhesión” se produzca no a la integridad del contenido contractual, sino a algunas condiciones particulares” («Contratación en masa ¿Contratación?», en Thémis, Segunda Epoca, Nº 15, Lima, 1989, 54). DE LA PUENTE Y LAVALLE, op. cit., 202.

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a) Exoneraciones o limitaciones de responsabilidad15. b) Suspensión de la ejecución del contrato. c) Rescisión y resolución del contrato. d) Prohibición de oponer excepciones. e) Prórroga o renovación tácita del contrato16. Aunque resulte evidente, creemos necesario remarcar que estas hipótesis se refieren a cláusulas que, estando fuera de los casos ya previstos y permitidos por ley, se imponen sin ser negociadas. Se plantea como un problema el carácter de la relación de cláusulas vejatorias contenida en el art. 1398, vale decir, si se trata de una disposición numerus apertus o numerus clausus. Sobre el particular se sostiene que al tratarse el art. 1398 c.c. una excepción del art. 1354 c.c.17, que se refiere a la libertad de determinar el contenido del contrato, nos encontramos frente a una norma de excepción la cual, en virtud de lo prescrito por el art. IV del Título Preliminar c.c., no podría aplicarse analógicamente. Sin embargo, cabría la interpretación extensiva de la misma18. Otro sector de la doctrina nacional admite la aplicación analógica del art. 139819. 15

16

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18

19

Sobre el particular, MARTÍNEZ COCO, «Las cláusulas generales exonerativas de responsabilidad (apuntes acerca de su nacimiento y los problemas que su utilización conlleva)», en Revista de Derecho y Ciencias Políticas, UNMSM, vol. 48, años 19901991, Lima, 209 y ss. y a propósito de los contratos de alquiler de cajas de seguridad, ESPINOZA ESPINOZA, «La responsabilidad civil de los bancos en el servicio de cajas de seguridad», en Derecho, PUCP, Nº 50, Lima, diciembre, 1996, 313 y ss. El texto original consideraba como vejatoria la estipulación de fijar cláusulas compromisorias y sometimiento a arbitraje. Este ha sido derogado por la Primera Disposición Modificatoria del Código Procesal Civil. Esta supresión ha sido criticada, por cuanto “si el sometimiento a arbitraje resulta de una manifestación libre, reflexiva y consciente, en el marco de un equilibrio negocial de las partes, no hay ningún inconveniente. Empero no puede descartarse la imposición de esta vía, en el caso de las CGC, para beneficio del predisponente, quien estará en aptitud de definir el tipo de arbitraje, el lugar en que se desarrollará y aún el procedimiento al que estará sometido” (CÁRDENAS QUIRÓS, «Las cláusulas generales de contratación y el control de las cláusulas abusivas», en Ius et Veritas, Nº 13, Lima, 1996, 24). Art. 1354: “Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo”. En este sentido, DE LA PUENTE Y LAVALLE, op. cit., 210-212, quien propone como ejemplo el caso que en una cláusula general se aumentase la responsabilidad de la contraparte por inejecución de sus obligaciones. En este mismo sentido, CÁRDENAS QUIRÓS, op. cit. Así, ARIAS SCHREIBER PEZET, con la colaboración de CÁRDENAS QUIRÓS, ARIAS SCHREIBER MONTERO y MARTÍNEZ COCO, Exégesis, tomo I, Contratos: Parte General, Studium, Lima, 1986, 152.

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Al respecto, la Ley de Protección al Consumidor, D. Leg. No. 716, del 07.11.91, no establece ninguna disposición específica. Sin embargo, cabe mencionar que en el art. 5 se regula el derecho que tiene el consumidor a recibir de los proveedores20 “toda la información necesaria para tomar una decisión o realizar una elección adecuadamente informada en la adquisición de productos y servicios, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios” (inc. b), así como el “derecho a la protección de sus intereses económicos, mediante el trato equitativo y justo en toda transacción comercial; y a la protección contra métodos coercitivos o que impliquen desinformación o información equivocada sobre los productos o servicios” (inc. d). De esto se desprende que, en materia de cláusulas vejatorias predispuestas en contratos por adhesión y en cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, el código civil nos ofrece un elenco ejemplificativo, por cuanto el mismo debe ser interpretado a la luz de los principios de la Constitución21. En efecto, si el Estado defiende el interés de los consumidores, estos no podrán quedar desprotegidos en aquellas situaciones no previstas taxativamente en el art. 1398 c.c., al cual no deberíamos entender como una norma de excepción, por cuanto el art. 1354 se aplica cuando “las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato”. En cambio, el art. 1398 opera cuando una de las partes ha redactado previamente el contrato (sea de adhesión o con cláusulas generales de contratación) unilateralmente. Consecuentemente, lejos de existir una relación de “excepcionalidad” del art. 1398 con respecto al art. 1354, ambas regulan dos situaciones totalmente distintas. Aunque no se acepte que los supuestos contenidos en los referidos artículos sean distintos, cabría cuestionar entonces, cual sería verdaderamente la situación general y cual la situación particular: ¿la contratación masiva o aquella en la cual negocian en igualdad de condiciones las partes? Es por ello que compartimos plenamente la idea que “calificar una norma regular o excepcional no es un juicio absoluto [...]. La distinción de las normas en regulares y excepcionales 20

21

Dentro del concepto de proveedores están comprendidos los distribuidores o comerciantes, los productores o fabricantes, los importadores y los prestadores de servicios (art. 3). El art. 65 establece que “el Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado (...)”.

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es histórica, siempre resurgiente y en continua evolución en la dinámica del ordenamiento”22. En nuestra opinión, estamos bastante lejos del modelo decimonónico en el cual era común que ambas partes, en virtud del principio de la autonomía privada, determinaban el contenido de sus relaciones jurídicas patrimoniales. La dinámica de la experiencia social contemporánea nos muestra que es otra la realidad. En este mismo sentido se pronuncia quien afirma que el concepto moderno de contrato, que “no es más que el subproducto de la ideología liberal”23, se centraba en tres principios básicos: autonomía privada, igualdad entre las partes y obligatoriedad del acuerdo. Sin embargo, este concepto liberal era de corte artesanal. Ello colisiona ahora con el fenómeno actual de la contratación masiva, particularmente en los aspectos del “sacrificio de la voluntad privada y la desigualdad real entre las partes”24. Dentro de este contexto, se propone que “frente a la intención de crear consumidores estándares, estos últimos pueden presentar respuestas estándares que permitan defender sus intereses”25. Con lo que se refiere a la aprobación administrativa de las cláusulas generales de contratación, tal como lo recita el art. 1394 c.c. “el Poder Ejecutivo señalará la provisión de bienes y servicios que deben ser contratados” de esta manera. Sin embargo, seguimos sin contar con alguna norma que nos indique cuáles son esos bienes y servicios26. El Proyecto de Ley de Protección al Consumidor, preparado en 1989 por una comisión designada por el Ministerio de Justicia, establecía en su art. 31 la obligatoriedad de la contratación con cláusulas generales de contratación aprobadas administrativamente, para el suministro o prestación de los siguientes servicios27: 22 23 24

25 26 27

PERLINGIERI, Il diritto civile nella legalità costituzionale, ESI, Nápoles, 1991, 101. BULLARD GONZÁLEZ, op. cit., 48. BULLARD GONZÁLEZ, op. cit. En efecto, el autor sostiene que “la estandarización de los bienes y servicios que concurren al mercado lleva, indefectiblemente, a estandarizar las relaciones jurídicas vinculadas a dicha concurrencia. Las relaciones jurídicas se producen en serie” (cit., 49). Compartimos el criterio por el cual se advierte que: “la contratación en masa ha rebasado por completo los marcos de la concepción tradicional de “contrato” con lo que quedan dos posibles salidas: o le damos al concepto “contrato” un contenido distinto al de un simple acuerdo de voluntades, para poder englobar a la llamada “contratación en masa”, o creamos una nueva terminología que permita explicar a cabalidad este nuevo fenómeno” (cit., 50). BULLARD GONZÁLEZ, op. cit., 53. CÁRDENAS QUIRÓS, op. cit., 22. CÁRDENAS QUIRÓS, op. cit.

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a) Productos que se expenden en supermercados y grandes almacenes de venta de mercaderías al por menor. b) Agua. c) Teléfono, télex y facsímil. d) Energía eléctrica. e) Combustibles. f) Operaciones bancarias. g) Transporte público de pasajeros, carga y correspondencia. Los que aprobaron la Ley de Protección al Consumidor tuvieron una magnífica oportunidad de pronunciarse al respecto; pero no lo hicieron. Partiendo de la lectura del articulado del código civil y de la ley de protección al consumidor, se ha observado con agudeza que “si bien es frecuente que el consumidor sea la parte débil en la negociación contractual, no es posible otorgar categoría a la identificación de ambos conceptos desde que, como se ha visto, lo que caracteriza al consumidor es ser el destinatario final de los bienes o servicios suministrados”28. Criticando el art. 1398 c.c. se afirma que “esta norma, inspirada en el artículo 1341 del Código civil italiano, resulta algo postiza en la regulación de las cláusulas generales de contratación ya que, en realidad, debió ser comprensiva de todos aquellos contratos en que existe un marcado desequilibrio entre las posiciones de las partes durante la negociación contractual”29. En efecto, el derecho del consumidor protege al destinatario final de bienes y servicios víctima de la asimetría informativa, mientras que el objeto principal de la regulación de las cláusulas generales de contratación diseñadas en el código civil tienen “es agilizar el tráfico de los bienes reduciendo los costos de transacción en base a la disminución de tratos preliminares, discusión del clausulado, uniformación de módulos, etc., dada la identidad de los productos colocados en el mercado. Si el legislador le pone ciertos límites a los prerredactantes, ello se da para evitar desviaciones, abusos, cláusulas vejatorias, etc., y evitar que quienes adquieren conforme a ellas reciban un tratamiento inequitativo”30. 28

29

30

D E LA P UENTE Y L AVALLE, «Las cláusulas generales de contratación y la protección al consumidor», en Thémis, Segunda Epoca, Nº 31, Lima, 1995, 16-17. DE LA PUENTE Y LAVALLE, op. cit., 19. Afirmando que, “en realidad los artículos 1398, 1399 y 1401 del Código Civil deberían regir para todos aquellos casos en que existe un desequilibrio evidente entre las partes durante la negociación contractual” (cit., 20). VEGA MERE, op. cit., 69.

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En consecuencia, la protección al consumidor y el problema de las cláusulas vejatorias no son, necesariamente, coincidentes, ya que existen otros agentes económicos que no son técnicamente consumidores que, al no participar en la negociación de un contrato pre-redactado por la contraparte, pueden ser víctimas del desequilibrio del balance de los derechos y de las obligaciones asumidas por las partes, lo cual tipifica a las cláusulas vejatorias. 4.

La experiencia jurídica comparada

4.1. La ley alemana sobre condiciones generales del contrato (AGB-GESETZ) de 1976 La ley alemana sobre condiciones generales del contrato (Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, AGBG), que entró en vigor el 01.04.77, se basa en una concepción que se aparta del tradicional esquema parte fuerte vs. parte débil en la relación jurídica que nace del contrato, centrando su interés en el rol que desenvuelve el contrayente que predispone unilateralmente las cláusulas contractuales y de manera particular, en el modo en el cual el mismo ejercita su propia autonomía privada31. Es por eso que no sólo se aplica en los contratos estipulados entre el empresario y consumidor, sino también entre consumidores y entre empresarios32. En lo que se refiere a los contratos entre los empresarios, se distinguen dos grupos: el primero se da cuando entre los profesionales que contratan, uno es comerciante y el segundo se da cuando ambos contrayentes son comerciantes, en cuyo caso el control resulta bastante limitado33. De estos criterios clasificatorios se puede observar que la normativa alemana presta menor atención al criterio personal (trátese de consumidor o empresario), centrando su preocupación en la posición de ventaja de una de las partes en la elaboración de las cláusulas generales34. En efecto, el carácter vejatorio de una cláusula se valoriza 31

32

33 34

BIRK, «Il recepimento della direttiva e il diritto tedesco», en Le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, cit., 29. BIRK, op. cit., 30. En este mismo sentido, HOHLOCH, cuando afirma que “la ley tutela contra el uso de cláusulas abusivas por parte de todos los operadores” («Quale destino per l’AGBG?», en Le clausule abusive nei contratti stipulati con i consumatori, cit., 40). BIRK, op. cit., 31. Tal como se puede entender de los comentarios de KLESTA DOSI, «Il controllo delle clausole abusive: la direttiva 93-13 alla luce della giurisprudenza tedesca, francese e inglese», en NGCC, segunda parte, 1994, 429.

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en función de la desventaja que resulta “irracional”, teniendo en cuenta los principios de la buena fe y de la equidad, tal como está previsto en la GeneralKlausel contenida en el art. 9 de la AGBG35. El tipo de control que ha elegido el legislador alemán es el judicial, en vez del control administrativo de tipo preventivo. El ámbito de dicho control se refiere sólo a los contratos predispuestos con condiciones generales no negociadas por las partes; pero predeterminadas por una de éstas. Se exceptúa de este ámbito los contratos de trabajo, de sucesiones, de sociedades, de relaciones familiares y las condiciones generales predispuestas por la administración pública o por entidades concesionarias de servicios públicos. La ley dispone además que forman parte integrante del contrato por adhesión las cláusulas que el predisponente ha sometido a la contraparte, incluso mediante aviso público y que puedan ser de fácil conocimiento, con excepción de las cláusulas “a sorpresa”, vale decir, aquellas tan repentinas que el adherente no puede razonablemente prestarles atención. Los acuerdos individuales prevalecen sobre las cláusulas impresas ya predispuestas y las cláusulas oscuras son interpretadas contra proferentem, es decir, en contra del estipulante36. Se establece un doble mecanismo de control del contenido de las cláusulas generales del contrato a través de dos listas37: a) Una lista gris, que es un elenco de cláusulas que el juez, discrecionalmente puede declarar ineficaces. Dentro de las mismas están aquellas que se refieren a los términos de aceptación de la oferta, términos finales excesivamente amplios, el derecho de receso ad nutum y sin causa por parte de quien predispone del contrato, la atribución al predisponente de un derecho de modificación de la prestación prometida, la ficción de recepción de la prestación efectuada por el predisponente, cláusulas penales e indemnizaciones por el receso del contrato (incluso si tal receso es injustificado), la aplicación de reglas de derecho extranjero por motivos infundados, entre otras. b) Una lista negra, cuyo elenco contiene cláusulas consideradas a priori absolutamente prohibidas y no pueden ser incorporadas en este tipo de contratos. Tal es el caso de las cláusulas que prevén aumentos de precio en un período breve, la facultad de rechazar las prestaciones 35 36 37

KLESTA DOSI, op. cit., 433. ALPA, op. cit., 143-144. ALPA, op. cit., 144-145.

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establecidas en el contrato, la prohibición de compensar los créditos y débitos entre las partes, la facultad de sustraerse a la obligación de notificar. También forman parte de esta familia, cláusulas penales de diverso tipo, las cláusulas de exoneración de responsabilidad por culpa grave, por retardo o imposibilidad en el cumplimiento (total o parcial), las cláusulas de limitación o de exclusión de la garantía, las cláusulas de buen funcionamiento que excluyen los remedios naturales vinculados al contrato de venta, las cláusulas que cargan al adherente los gastos de reparación, de transporte (entre otros), así como injustas condiciones para eliminar la responsabilidad por los vicios del bien materia del contrato, o que prevén términos breves de prescripción o caducidad, las cláusulas de limitación por el resarcimiento del daño en caso de ausencia de las cualidades prometidas o las cláusulas que establecen excesivos límites de duración del contrato, exenciones de responsabilidad por parte del representante de la empresa, atribución de la carga de la prueba al adherente, previsiones de formalidades rigurosas para avisos y comunicaciones que han de se transmitidos al predisponente, entre otras. Estos elencos no son taxativos, aplicándose la cláusula general (GeneralKlausel) referida líneas arriba, cuando el consumidor es lesionado en sus intereses por estipulaciones ventajosas para la empresa. La ineficacia o la nulidad declaradas tienen un valor relativo, por cuanto atacan la cláusula vejatoria, mas no el contrato en el cual se encuentra incluida, el cual es plenamente vigente en todo lo demás38. Sin embargo, la jurisprudencia alemana ha afinado este precepto legal39, así, en el caso de ineficacia parcial de una cláusula, la parte restante seguirá la misma suerte cuando la regla que ésta contenga presente un carácter de novedad tal de comprometer la finalidad misma del contrato. Del mismo modo, cuando no exista una regla de derecho disponible que permita colmar la laguna resultante de la supresión de la cláusula ilícita, se puede recurrir, en vía excepcional, a una “interpretación complexiva del contrato”40. No se le permite al juez alemán controlar el precio objeto del contrato si ha sido dejado al libre juego del mercado, cuando el conflicto se refiere al monto o a la existencia misma de la remuneración41. Este riguroso control no se aplica solamente al contrato individualmente considerado, sino que la decisión judicial tiene efectos 38 39 40 41

ALPA, op. cit., 144. KLESTA DOSI, op. cit., 437. KLESTA DOSI, op. cit. KLESTA DOSI, op. cit., 434.

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sobre toda la serie de contratos estipulados sobre la base de idénticas cláusulas consideradas dañinas para los consumidores. Sólo están legitimadas para solicitar la cesación de este tipo de praxis negociales las asociaciones dotadas de personalidad jurídica que establecen entre sus finalidades las de tutelar los intereses de los consumidores y que estén conformadas por 75 consumidores por los menos, así como las asociaciones de categoría y las cámaras de comercio, industria y artesanía. De esta manera es posible defender tanto los intereses individuales de los consumidores, como los denominados intereses difusos42. Dentro de la vasta experiencia jurisprudencial alemana, se recuerda el caso de un empresario en dificultades económicas que recurre a su banco para obtener un préstamo consistente. Según los usos corrientes, se solicita la garantía de un pariente, en este caso, la hija de veintiún años del deudor, la cual carecía de rentas y de medios patrimoniales adecuados para sostener el peso de la obligación asumida con la cobertura omnibus de las deudas del padre. Se le dice que la garantía sirve “sólo para los papeleos” y que no importa “un compromiso grave”43. En efecto, “en caso en el cual el acreedor se valiese de la garantía prestada, (el garante) arriesgaría de encontrarse expuesto a una deuda de por vida, y a una permanente disminución de sus rentas, lo cual impediría su libre determinación. Este es un primer aspecto de hecho que se requiere tener presente, en relación a la solución ofrecida por la jurisprudencia, puesto que éste podría considerarse relevante para determinar la medida en la cual el asunto, que es un asunto de principio, de la jurisprudencia constitucional, pueda ser utilizado fuera del específico ámbito en el cual interviene, asumiendo (...) una posición que puede ser juzgada fuertemente innovadora”44. 42

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ALPA, op. cit., 145. Entre nosotros, ARRARTE ARISNABARRETA, «La defensa procesal de los intereses difusos», en Ius et praxis, Nº 24, Lima, 1994, 121. BARENGHI, «Una pura formalità. A proposito di limiti e di garanzie dell’autonomia privata del diritto tedesco», en NGCC, 1ª parte, CEDAM, Padua, 1995, 202. BARENGHI, op. cit., 203. La máxima extraída de la sentencia que se comenta establece que: “en el derecho alemán, en las relaciones contractuales caracterizadas por una estructural disparidad de las partes y por la notable onerosidad de las obligaciones asumidas por la parte débil, el juez, al determinar el contenido de las cláusulas generales de corrección y buena fe y de contrariedad a las buenas costumbres, debe utilizar el precepto constitucional de la garantía de la autonomía negocial de los privados y operar en tal perspectiva un control del contenido del contrato” (BVerfG, 19.10.93, 1 BVR 567/89 y 1044/89, en NGCC, cit., 197). Para una comparación de la ley alemana con la posterior directiva comunitaria sobre las cláusulas

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Sin embargo, este riguroso control contenutístico de carácter judicial reviste no pocos problemas. En efecto, en una investigación realizada por el profesor Hans MICKLITZ, resulta que en 1989 (12 años después de la vigencia de la ley alemana que estamos comentando), han sido pronunciadas más de diez mil sentencias relativas a cláusulas vejatorias. Ello evidencia dos cosas: que este tipo de control genera un altísimo contencioso y que las empresas no se han adecuado a las prescripciones vigentes, prefiriendo ser convenidas en proceso por el contrayente, en vez de modificar los formularios de acuerdo a las prescripciones establecidas y eliminar preventivamente las cláusulas vejatorias contenidas en los mismos45. 4.2. La disciplina francesa (Ley No. 78-23 del 10.01.78 y Ley N° 95-96 del 01.02.95) En Francia regía la Ley No. 78-23, del 10.01.78 y posteriormente a la Directiva Comunitaria 93/13/CEE del 05.04.93, a efectos de adecuarse a ésta se promulga la Ley No. 95-96, del 01.02.95. A diferencia del legislador alemán, el legislador francés en ambos cuerpos normativos ha optado por diseñar modelos jurídicos basados en la protección al consumidor stricto sensu. Es por ello que se excluye a los empresarios que actúan en el ejercicio de su propia profesión del beneficio de la tutela contra las cláusulas abusivas. Sin embargo, se ha afirmado con razón que esta solución parece muy severa con respecto de los empresarios en posición de desventaja: desde el 28.04.87, la Corte de Casación francesa ha aplicado analógicamente estas normas a los empresarios cuya situación así lo justifique, sean éstos personas naturales o jurídicas46. En este sentido, autorizada doctrina ha afirmado que “más allá de las categorías jurídicas, es el estado de debilidad de la parte de un contrato lo que justifica la tutela”47.

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abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, Cfr. SOMMA, «I contratti del consumatore nell’esperienza tedesca: il ricepimento della Direttiva 93/13», en Le clausole vessatorie nei contratti con i consumatori. Commentario agli articoli 1469-bis - 1469-sexies del Codice Civile, a cura de ALPA y PATTI, Tomo II, Giuffrè, Milán, 1997, 1377 y ss. A LPA , «Introduzione», en Le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, cit., 13-14. Así, GHESTIN y MARCHESSAUX, «L’applicazione in Francia della direttiva rivolta ad eliminare le clausole abusive», en Le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, cit., 58-59. GHESTIN y MARCHESSAUX, op. cit.

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Siguiendo a la Ley No. 78-23 del 10.01.78, la Ley No. 95-96, del 01.02.95, establece que las disposiciones relativas a las cláusulas abusivas que ésta fija, “son aplicables cualquiera sea la forma o el elemento accesorio del contrato. Forman parte del mismo, particularmente, las notas de comisión, las facturas, los certificados de garantía, los bonos de entrega o recibos, que contengan cláusulas contractuales negociadas libremente o no, incluso referencias a condiciones generales prestablecidas”48. Ello nos rebela a un legislador preocupado por la aplicación de esta normatividad especial a todos los documentos contractuales. La Ley No. 95-96 regula la denominada interpretación contra proferentem, cuando establece que las cláusulas de los contratos propuestas por los profesionales a los consumidores o a los no profesionales se interpretan en caso de duda, de la manera más favorable al consumidor o al no profesional49. La Ley No. 78-23 establecía que una cláusula es abusiva cuando es impuesta a los no profesionales o consumidores con un abuso de poder económico de la otra parte y confiere a esta última una ventaja excesiva. En cambio, la Ley No. 95-96 define como abusivas las cláusulas que tienen por objeto o por efecto aquel de crear, con daño al no profesional o al consumidor, un significativo desequilibrio entre derechos y obligaciones de las partes del contrato50. La Ley 78-23 limitaba la propia aplicación de la cláusula general a algunas condiciones que enumeraba de manera restringida. Se trataba de las cláusulas relativas al carácter determinado o determinable del precio así como de su pago, a la consistencia del objeto o de su entrega, a la asunción de los riesgos, a la extensión de la responsabilidad y de las garantías, a las condiciones de ejecución, rescisión, resolución o reconducción a equidad de los acuerdos. Sin embargo, la Ley 95-96, establece que la valorización del carácter abusivo de las cláusulas no se refiere ni a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación del precio o de la remuneración al bien vendido o al servicio ofrecido51. La Ley francesa vigente es de carácter extensivo. En efecto, contiene en anexo “un elenco indicativo y no exhaustivo de las cláusulas que pueden ser consideradas como abusivas”, basado exactamente en el elenco 48 49 50 51

GHESTIN y MARCHESSAUX, op. cit., 64. GHESTIN y MARCHESSAUX, op. cit., 71. GHESTIN y MARCHESSAUX, op. cit., 73-74. GHESTIN y MARCHESSAUX, op. cit., 74-75.

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que figura en anexo a la directiva europea, ya mencionada y que desarrollaremos en el punto siguiente. Sin embargo, se establece además que las mencionadas cláusulas “pueden ser consideradas abusivas si satisfacen las condiciones establecidas (...). En caso de controversia referente a un contrato que contiene una cláusula de este tipo, el actor no se exime de ofrecer la prueba del carácter abusivo de esta cláusula”52. Asimismo, se reafirma que “las cláusulas abusivas son consideradas como no puestas”, agregando (al igual que la directiva comunitaria) que “el contrato seguirá siendo aplicable en todas las disposiciones distintas de aquellas juzgadas abusivas si puede subsistir sin dichas cláusulas”53. Merece especial atención un caso que se presentó ante la Corte de Casación Civil en 1989, sobre una cláusula habitualmente utilizada, en la cual un laboratorio profesional limitaba o excluía la propia responsabilidad en caso de pérdida de las películas o diapositivas que le habían sido entregados para ser reveladas y reproducidas. La Primera Sección Civil de esta Corte estableció que: “después de haber puesto en relieve que la cláusula que figuraba en la entrega en depósito exoneraba al laboratorio de toda responsabilidad en caso de pérdidas de las diapositivas, impugnada la sentencia, de la cual resulta que tal cláusula procuraba una ventaja excesiva a la sociedad Minit France y que ésta por su posición económica se encontraba en la condición de imponerla a la propia clientela, ha decidido a buen derecho que esta cláusula revestía un carácter abusivo y debía ser consideraba como no puesta”54. El derecho francés se dirige hacia un sistema de eliminación de las cláusulas abusivas que asocia estrechamente la acción de los jueces con la de la Comisión para las cláusulas abusivas. Con el Decreto No. 93-314, del 10.03.93, se establece que “cuando, con ocasión de una instancia, se eleva la cuestión acerca del carácter abusivo de una cláusula contractual, el juez puede solicitar a la Comisión para las cláusulas abusivas, con una decisión no susceptible de recurso, su dictamen sobre el carácter abusivo de esta cláusula [...]. El dictamen no vincula al juez. La Comisión da a conocer su propio dictamen dentro de un plazo máximo de tres meses. Sin embargo, pueden ser adoptadas las medidas urgentes o cautelares necesarias”55. Esta Comisión es un órgano de carácter consultivo. 52 53 54 55

GHESTIN y MARCHESSAUX, op. cit., 78. GHESTIN y MARCHESSAUX, op. cit., 82. GHESTIN y MARCHESSAUX, op. cit., 92. GHESTIN y MARCHESSAUX, op. cit., 93-94.

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4.3. La Directiva Comunitaria 93/13/CEE del 05.04.93 Esta Directiva comunitaria recoge tanto la experiencia alemana como la francesa y con razón se afirma que se compararía con “un cuerpo alemán vestido con alguna ropa francesa”56. En efecto, se debe al modelo alemán el nacimiento de la directiva así como gran parte de su contenido característico (desde la “lista” de las cláusulas abusivas al principio de buena fe, desde la regla de nulidad parcial hasta la arquitectura procesal). Del modelo francés se ha asumido la terminología de professionnelles y consommateurs, así como de clauses abusives y contrat d’adhésion57. Se define como consumidor a “toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional” (art. 2, inc. b). Este concepto ha sido criticado, por cuanto resulta peligroso y discriminatorio asimilar el status de consumidor a la situación subjetiva de ser persona natural “pudiéndose encontrar en la misma situación de “sujección” las personas jurídicas y pequeñas empresas”58. Es considerada como profesional “toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la presente Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada”(art. 2, inc. c). Compartimos plenamente la observación que “la palabra «profesional» es una mala traducción de término francés “professionnel”, que significa «operador (económico) profesional»”59. Se definen como cláusulas abusivas “las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente [...] si, pese a las exigencias de la buena fe60, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio 56

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ROPPO, «La nuova disciplina delle clausole abusive nei contratti fra imprese e consumatori», en Rivista di Diritto Civile, año XL, primera parte, Cedam, Padua, 1994, 279. ROPPO, op. cit., 279. GIAMPIERI, op. cit. En este mismo sentido, ROPPO, op. cit., 282. CABELLA PISU, Art. 1469-bis, comma 3, nn. 1, 2 e 15, en Commentario al codice civile. Clausole vessatorie e contratto del consumatore (artt. 1469-bis e ss.), a cura de CESARO, volumen I, Cedam, 1996, 119. La correcta interpretación del tenor “pese a las exigencias de la buena fe” de la versión española de la directiva es “aquella por la cual la cláusula es abusiva sólo cuando determina un desequilibrio que esté en contraste con el principio de buena fe (mientras si el desequilibrio, aunque presente, no entrase en conflicto contra tal principio, la cláusula no podría considerarse abusiva” (ROPPO, op. cit., 285). El citado autor también se basa en una comparación lingüística, a partir del examen de los textos oficiales francés e inglés de la directiva: el primero recita “en dépit de l’exigence de la bonne foi” y el segundo

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importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato” (art. 3.1). El art. 4.1. precisa que “el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa”. Ello debe complementarse con el criterio establecido en el art. 4.2., el cual establece que “la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución61, por otra parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”62. Los principios que lleva implícita esta Directiva son los siguientes63: a) El principio de la tutela del consumidor b) El principio de la diferenciación de los contratos de los consumidores de los otros contratos de masa y de los contratos individuales. c) El principio de la buena fe, entendida como la “corrección y leal comportamiento de las partes (en este caso, de la parte que ha predispuesto el texto del contrato por adhesión)”64. d) El principio del equilibrio contractual. e) El principio de la transparencia del contrato, por cuanto “la información consiente al consumidor efectuar una elección ponderada -o potencialmente tal- para determinarse a

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usa la fórmula “contrary to the requiremenet of good faith”. Este problema de traducción lo han tenido las versiones italiana (“malgrado il requisito della buona fede”) y española (“pese a las exigencias de la buena fe”), las cuales deberían haber sido traducidas con el tenor: “en contraste con el requisito de la buena fe” (ROPPO, op. cit., con respecto al texto italiano). Sobre el particular, se afirma que “la directiva no atribuye relieve al desequilibrio entre los valores económicos de las contraprestaciones deducidas en el contrato, sino únicamente al desequilibrio entre las posiciones jurídicas subjetivas de los contrayentes, que determine un daño para el consumidor” (GAGGERO, «Le clausole abusive nei contratti di assicurazione», en La clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, cit., 491). ROPPO, op. cit., 286. ALPA, «Le clausole abusive nei contratti dei consumatori. Il commento», en Il Corriere Giuridico, Nº 6, IPSOA, Milán, 1993, 639 y ss. ALPA, op. cit., 640.

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suscribir el contrato, a pretender (o tentar de pretender) modificaciones e integraciones del texto, contraponer soluciones alternativas, individuales, aceptables por parte de la empresa o del profesional”65 . f) El principio de la interpretatio contro proferentem. g) El principio de la conservación del contrato. h) El principio de la elección de la ley aplicable más favorable para el consumidor. Como puede verse, en esta Directiva Comunitaria “no nos encontramos en la lógica del acuerdo, estamos en la lógica del contenido del contrato y de un contenido del contrato que está sometido bajo control cuando los consumidores están implicados”66. Sin embargo, esta directiva demuestra la gran dificultad de conciliar la normatividad de cada país con los principios comunitarios, así como la general tendencia a preservar, en todo lo que sea posible, la impronta original de la normativa preexistente limitando, en muchos casos, la intervención sólo en los aspectos que garantizan una actuación “mínima” de las directivas comunitarias67. Se ha interpretado que esta directiva establece dos regímenes de tutela, uno que podría llamarse común o general y otro, particular. El régimen común de las cláusulas abusivas se aplica en presencia de dos presupuestos, definidos normativamente68: a) Que las cláusulas estén contenidas “en los contratos estipulados entre profesionales y consumidores” (art. 1.1.). b) Que las cláusulas “no se hayan sido negociado individualmente” (art. 3.1.). Para determinar esto, se requiere que la cláusula “haya sido redactada y el consumidor no haya podido influir sobre su 65

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ALPA, op. cit., 641. Sostiene que el principio de la transparencia está regido “tanto por la exigencia de información como por la exigencia de corrección”, BUSNELLI, «Una possibile traccia per una analisi sistematica della disciplina delle clausole abusive», en Le nuove leggi civili commentate, Commentario al Capo XIV bis del codice civile: dei contratti del consumatore, año XX, Nº 4-5, juliooctubre, Cedam, Padua, 1997, 768. DE NOVA, «Considerazioni Introduttive», en Le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, cit., 307. GIAMPIERI, op. cit., 268. Dentro de esta línea de pensamiento se ha advertido, con razón, que se trata de verificar la compatibilidad y la “resistencia” de los modelos y de las categorías tradicionales respecto a las nuevas leyes en temas de contratos (ROPPO, op. cit., 278). ROPPO, op. cit., 281.

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contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión” (art. 3.2., primer párrafo)69. Al respecto, se pueden dar dos tipos de posibilidades: que el texto de la cláusula sea redactado preventivamente; pero con la colaboración del mismo consumidor o que el texto originariamente predispuesto por el profesional haya sido sucesivamente sometido al examen del consumidor en una específica tratativa y se haya discutido sobre la base de éste70. En ambas situaciones, nos encontraremos frente a una negociación individual “sólo cuando el profesional haya dado al consumidor una posibilidad concreta y efectiva de incidir en el contenido de contrato”71. Así, una discusión a la cual no haya seguido una modificación, “debe considerarse suficiente índice de negociación individual, toda vez que resulte, de la manera en la cual la discusión se ha desenvuelto, que la renuncia a la modificación haya sido el fruto de una elección consciente del consumidor”72. Se observa que la directiva comunitaria también se aplica a los contratos concluidos por escritura pública. En efecto, frente a la adopción 69

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ROPPO, op. cit., 283. El segundo y tercer párrafo de este artículo establecen, además, lo siguiente: “El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión. El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba”. Así, TROIANO, «L’ambito oggettivo di applicazione della Direttiva CEE del 5 aprile 1993: la nozione di clausola “non oggetto di negoziato individuale”», en Le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, cit., 604, quien sostiene que “la referencia a la simple posibilidad para el consumidor de ejercitar cualquier influencia sobre el contenido de la cláusula, y no en cambio a la circunstancia que tal influencia haya sido materialmente ejercitada, parece legitimar una interpretación de la norma en el sentido que, para poder revisar una negociación individual, no sea necesario que la cláusula haya sido modificada respecto al texto originalmente preformulado” (cit., 606). TROIANO, op. cit., 610, quien afirma que, para tal efecto, “sería irrelevante una declaración suscrita por el consumidor en la cual éste declare que el contenido del contrato haya sido negociado en todos sus detalles”, así como “la hipótesis en la cual se deje al consumidor, mediante el instrumento de los modelos a elección múltiple, la opción entre varias condiciones generales de contrato preformuladas” (cit., 612). TROIANO, op. cit., 613, quien, en este orden de ideas, precisa que «la generalidad o estandarización de la cláusula no parece constituir un carácter indispensable para que se pueda revisar en la misma una “cláusulas no negociada individualmente”» (cit., 627-628).

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de esta formalidad, en virtud del particular rol que el notario desenvuelve en la contratación solemne, aparentemente se garantizaría la participación de la parte que no predispone, a la discusión y a la aprobación del contrato y se excluiría la predisposición unilateral del reglamento contractual73. Sin embargo, se opina en contrario, por cuanto no parece “que la intervención del notario pueda garantizar que el consumidor haya concretamente participado o podido participar, a través de la discusión o de la modificación del texto predispuesto, en la elaboración del contenido definitivo del contrato: el notario se limita a acertar que el contrato sea la expresión de la voluntad de ambos contrayentes; pero voluntad idónea para perfeccionar la tipología contractual es también aquella que se manifiesta a través la mera adhesión de una parte al texto unilateralmente predispuesto por la otra”74. A este régimen general, se agrega el régimen particular , cuya condición es que las cláusulas abusivas hayan sido “redactadas con vistas a su utilización general” (art. 7.2.)75. Están fuera de la aplicación de la directiva, las siguientes situaciones: a) Cuando el contenido del contrato es determinado mediante una remisión a un reglamento negocial que las mismas partes han acordado precedentemente a través de un contrato normativo76. b) Cuando el contrato ha sido concluido por asociaciones representativas77. c) En el contrato per relationem perfectam, vale decir, cuando las partes de común acuerdo, se remiten a un texto negocial predispuesto por terceros, siempre y cuando esta remisión “haya sido acompañada de una específica discusión sobre cada una de las previsiones en las cuales el texto se articula”78. Autorizada doctrina79 ha propuesto una clasificación del elenco de cláusulas abusivas, contenido en esta directiva, que compartimos y detallamos a continuación: 1) Cláusulas de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato. Dentro de las cuales contamos con: 73 74 75 76 77 78 79

TROIANO, op. cit., 634. TROIANO, op. cit., 639-640. ROPPO, op. cit. TROIANO, op. cit., 641. TROIANO, op. cit., 646. TROIANO, op. cit., 650. ROPPO, op. cit., 287 y ss.

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A. Cláusulas relativas a la disponibilidad del vínculo, cuando se establece que la empresa arbitra y determina la formación o la continuidad del vínculo contractual, mientras el consumidor queda, sin posibilidad de elección, vinculado al contrato. Se individualizan en este grupo (cuya sedes materiae se encuentra en el anexo de la directiva) las siguientes cláusulas: a) Las que prevén “un compromiso en firme del consumidor mientras que la ejecución de las prestaciones del profesional está supeditada a una condición cuya realización depende únicamente de su voluntad” (inciso c). b) Las que autorizan “al profesional a rescindir el contrato discrecionalmente80, si al consumidor no se le reconoce la misma voluntad” (primera parte del inciso f). B. Cláusulas relativas al régimen de responsabilidad del consumidor, en éstas “la asimetría de las posiciones contractuales emerge en la forma de un particular agravio de la responsabilidad del consumidor, al cual no se apareja un régimen de responsabilidad de la empresa igualmente severo”81. Pertenecen a este grupo: a) Las cláusulas que imponen “al consumidor que no cumplan sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta” (inciso e). b) Las cláusulas que permiten “que el profesional retenga cantidades abonadas por el consumidor, si éste renuncia a la celebración o la ejecución del contrato, sin disponer que el consumidor tiene derecho a percibir del profesional una indemnización por una cantidad equivalente cuando sea éste el que renuncie”. C. Cláusulas relativas al régimen de responsabilidad de la empresa, que se dan cuando se prevé un tratamiento particularmente favorable para la empresa, estableciendo exclusiones o limitaciones 80

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Esta disposición tendría problemas de compatibilidad en el caso de los contratos de seguros, concretamente, en la situación prevista en el art. 1898 del c.c.italiano, cuyo segundo párrafo establece que “el asegurador puede rescindir el contrato, dando comunicación por escrito al asegurado dentro de un mes a partir del dia en el cual ha recibido el aviso (de hechos que agraven el riesgo, cuya comunicación es obligatoria para el asegurado, según el primer párrafo de este artículo) o ha tenido de otra manera conocimiento del agravamiento del riesgo” (GAGGERO, op. cit., 502). ROPPO, op. cit., 288.

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de su responsabilidad por incumplimiento, o sustrayendo al consumidor garantías o remedios legales normalmente ofrecidos contra la parte que no cumple. Encontramos dentro de las mismas a: a) Las cláusulas que tengan por objeto o efecto “excluir o limitar la responsabilidad legal del profesional en caso de muerte o daños físicos del consumidor debidos a una acción u omisión del mencionado profesional” (inciso a). b) Las cláusulas que tengan por objeto o efecto “excluir o limitar en forma inadecuada los derechos legales del consumidor con respecto al profesional o a otra parte en caso de incumplimiento total o parcial, o de cumplimiento defectuoso de una cualquiera de las obligaciones contractuales por el profesional, incluida la posibilidad de compensar sus deudas respecto del profesional mediante créditos que ostente en contra de este último” (inciso b). c) Las cláusulas que tengan por objeto o efecto “conceder al profesional el derecho a determinar si la cosa entregada o el servicio prestado se ajusta a lo estipulado en el contrato, o conferirle el derecho exclusivo a interpretar una cualquiera de las cláusulas del contrato” (inciso m). d) Las cláusulas que tengan por objeto o por defecto “restringir la obligación del profesional de respetar los compromisos asumidos por sus mandatarios o supeditar sus compromisos al cumplimiento de formalidades particulares” (inciso n). e) Las cláusulas que privan al consumidor de interponer la exceptio inadimpleti contractus, obligándolo “a cumplir con todas sus obligaciones aun cuando el profesional no hubiera cumplido con las suyas” (inciso o). f) Las cláusulas que prevén “la posibilidad de cesión del contrato por parte del profesional, si puede generar merma de las garantías para el consumidor sin el consentimiento de éste” (inciso p). g) Las cláusulas que suprimen u obstaculizan “el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor, en particular obligándole a dirigirse exclusivamente a una jurisdicción de arbitraje no cubierta por las disposiciones jurídicas, limitándose indebidamente los medios de prueba a su disposición o imponiéndole una carga de la prueba que, 521

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conforme a la legislación aplicable, debería corresponder a otra parte contratante” (inciso q). h) Las cláusulas que tengan por objeto o por efecto “permitir que el profesional se quede con las cantidades abonadas en concepto de prestaciones aún no efectuadas si es el propio profesional quien rescinde el contrato” (segunda parte del inciso f). 2) Las cláusulas de sorpresa “exponen al consumidor al riesgo de encontrarse implicado en situaciones contractuales diversas (y más desventajosas) respecto de aquellas que éste podía razonablemente imaginar o prever”82. Dentro de éstas se pueden encontrar en tres niveles, a saber: A. La sorpresa sobre el vínculo, se presenta cuando la situación nueva e imprevista en la cual se coloca al consumidor se refiere a la permanencia del vínculo contractual (que podría resultar disuelto cuando el consumidor piensa que continuaba o, viceversa, que sigue existiendo cuando el consumidor entendía que se había extinguido)83. En este grupo están las siguientes cláusulas: a) Las que autorizan “al profesional a poner fin a un contrato de duración indefinida, sin notificación previa con antelación razonable, salvo por motivos graves” (inciso g). b) Las que prorrogan “automáticamente un contrato de duración determinada si el consumidor no se manifiesta en contra, cuando se ha fijado una fecha límite demasiado lejana para que el consumidor exprese su voluntad de no prorrogarlo” (inciso h). B. La sorpresa sobre la regulación, se da “cuando el consumidor está expuesto a sufrir las modificaciones de los contenidos contractuales (modalidades de derechos y obligaciones recíprocos de las partes) inesperados para éste”84. Pertenecen a este grupo: a) Las cláusulas que hacen “constar de forma irrefagable la adhesión del consumidor a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato” (inciso i). 82 83 84

ROPPO, op. cit., 289. ROPPO, op. cit. ROPPO, op. cit.

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b) Las diversas cláusulas que atribuyen a la empresa un excesivo e injusto ius variandi, tales como: b.1) Las cláusulas que autorizan “al profesional a modificar unilateralmente sin motivos válidos especificados en el contrato los términos del mismo” (inciso j). b.2) Las cláusulas que autorizan “al profesional a modificar unilateralmente sin motivos válidos cualesquiera características del producto que ha de suministrar o del servicio por prestar” (inciso k). b.3) Las cláusulas que tengan por objeto o por efecto “estipular que el precio de las mercancías se determine en el momento de su entrega, u otorgar al vendedor de mercaderías o al proveedor de servicios el derecho a aumentar los precios, sin que en ambos casos el consumidor tenga el correspondiente derecho a rescindir el contrato si el precio final resultare muy superior al precio convenido al celebrar el contrato” (inciso l). Cabe poner de manifiesto que calificación de “abusivas” (así como la correspondiente prohibición) de algunas cláusulas de sorpresa (las que están contenidas en los incisos g, h y l del anexo de la directiva que comentamos), se atenúa y en ciertos casos, se elimina, con referencia a algunos tipos de contratos, particularmente en los contratos con prestaciones de servicios financieros (punto 2 del anexo de la directiva), es así que “las exigencias de flexibilidad, que son propias de estas operaciones, evidentemente priman sobre la ratio de la protección del consumidor contra las modificaciones inesperadas de la relación contractual”85. El anexo de la directiva comunitaria, tal como lo recita el art. 3.3., “contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas”. Esto debe ser interpretado, no en el sentido que cada Estado adherente puede elaborar una lista mayor o 85

ROPPO, op. cit., 290. Dentro de esta línea de pensamiento se afirma que: “según el modelo de definición comunitaria, las cláusulas sobre el jus variandi no son abusivas, puesto que la calificación no puede prescindir de la aplicación en concreto de los dos principios implícitos de la directiva: del equilibrio de las posiciones jurídicas subjetivas de las partes y de la buena fe, de las cuales constituyen expresión de la inteligibilidad de las cláusulas contractuales” (G AGGERO , «La disciplina del jus variandi nel testo unico bancario (D.lgs. 1 settembre 1993, n. 385)», en Le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, cit., 382).

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menor, sino en que su naturaleza es la de un elenco de “carácter mínimo”86, lo cual se desprende fácilmente de una lectura inspirada en el principio de tutela del consumidor, así como del art. 887 de la misma directiva y uno de sus considerandos88. Asimismo, para determinar el carácter abusivo de las cláusulas, el operador jurídico tendrá a su disposición una serie de cláusulas normativas abiertas, vale decir, formuladas sobre la base de conceptos elásticos, como se daría en los siguientes casos: “limitar de forma inadecuada los derechos” (inciso b), “indemnización desproporcionadamente elevada” (inciso e), “notificación previa con antelación razonable” (inciso g), “fecha límite demasiado lejana” (inciso h), “sin motivos válidos” (incisos j y k), “precio final (...) muy superior” (inciso l), entre otros89. Es dentro de esta arquitectura legislativa que tendrán que ser diseñados los modelos jurídicos de los países que pertenecen a la Unión Europea. 4.4. La recepción de la Directiva Comunitaria en el Código Civil italiano (Ley N°. 52 del 06.02.96) Partiendo de la premisa que la directiva comunitaria, se basa en el “diseño dirigido a la creación de un mercado que podremos definir “de cara humana”, o sea, seguro y reasegurante en cuanto a la ética de las relaciones con los proveedores de bienes y servicios, pero sobre todo de un mercado racional y moderno”90, el legislador italiano, al aplicar la directiva comunitaria sobre cláusulas vejatorias, se ha dejado 86 87

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ROPPO, op. cit. Art. 8: “Los Estados miembros podrán adoptar o mantener en el ámbito regulado por la presente Directiva, disposiciones más estrictas en sean compatibles con el Tratado, con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección”. “Considerando que, a los efectos de la presente Directiva, la lista de cláusulas que relaciona al Anexo no puede tener sino carácter indicativo y que, dado su carácter mínimo, los Estados miembros, en el marco de su legislación nacional, pueden someterla a añadidos o a formulaciones más restrictivas, en particular con respecto al alcance de dichas cláusulas”. Nótese que se habla de formulaciones más restrictivas, lo cual difiere del sentido de eliminar cláusulas de la lista de esta directiva. ROPPO, op. cit., 292, el cual afirma que “la calificación del carácter abusivo de las cláusulas está, si así se puede decir, circundada de una doble indeterminación, que corresponde a un doble ejercicio de discrecionalidad por parte del intérprete: por un lado, la indeterminación interna del elenco, ligada a las fórmulas elásticas usadas para definir muchas de las cláusulas; y por otro lado, al exterior del elenco, la indeterminación derivada de los conceptos amplios empleados para identificar, de manera general, la noción de abuso” (cit.). GIUDICA, «Clausole abusive e razionalità del mercato», en Le nuove leggi civili commentate, cit., 777.

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seducir fácilmente por el gran atractivo que irradia su código civil91. En efecto, por la Ley No. 52 del 06.02.96, se introduce en el código civil italiano de 1942, el capítulo XIV-bis dedicado a los “Contratos del consumidor”, introducido al final del título II del libro IV, el cual está compuesto por cinco artículos (desde el 1469-bis al 1469-sexies), siendo colocado al final de la disciplina general de los contratos. Se observa que “el tejido normativo confiere relevancia a un contrato en función de las calidades subjetivas de las partes”92. Sin embargo, esta opción legislativa no ha sido compartida por un sector importante de la doctrina italiana, el cual proponía la promulgación de una ley ad hoc93 Dentro de esta línea de pensamiento, autorizada doctrina ha cuestionado si la opción criticada se trata de una verdadera y propia novelación94. Siguiendo muy de cerca a la directiva comunitaria se ha entendido por consumidor a “la persona física que actúa con distintos fines a la actividad empresarial o profesional eventualmente desenvuelta” (art. 1469-bis), lo cual ha generado la justa observación sobre la necesidad 91

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Así, DE NOVA, el cual afirma que “el Código Civil (italiano)(...) es el gran índice de nuestro derecho privado e inserir la nueva disciplina en un lugar o en el otro tiene un significado particular” (cit., 308). A favor de esta posición se encuentra OPPO, «Ulteriori osservazioni», 349; COSTANZA , «Condizioni generali di contratto e contratti stipulati dai consumatori», 454; ambos en Le clausule abusive nei contratti stipulati con i consumatori, cit. V. CARBONE, «Il commento. La tutela del consumatore: le clausole abusive», en Il Corriere Giuridico, Nº 3, IPSOA, 1996, 250 Así, BARBIERA, «Il recepimento della Direttiva del 5 aprile 1993 del Consiglio CEE sulle clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori nell’alternativa tra inserzione nel Codice e redazione di una legge speciale», en Le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, cit., 311, quien a propósito del entonces proyecto de ley italiano, sostenía que: “se realiza en tal modo una contaminación de la precisión metodológica del código y, al mismo tiempo, se da la ocasión para que surjan dudas sobre la conciliabilidad de los contenidos divergentes de las reglas de la Directiva con los contenidos de las normas del Código” (cit., 315). También es de este parecer, NUZZO, «Controllo giudiziario sulle clausole abusive. Valutazione dell’operazione economica complessiva e nullità parziale necessaria», 329; DI MAJO, «Proposte e scelte dei progetti di recepimento», 335; ambos en Le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, cit; LENER, «La nuova disciplina delle clausole vessatorie nei contratti del consumatori», en Il Foro Italiano, Año CXXI, No. 4, abril, 1996, Roma, 154, entre otros. Así, BIGLIAZZI GERI, quien parte de la definición de novelación como “relectura y refacción orgánica y sistemática de reglas y principios”, sostiene que “tengo

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de “alargar” esta noción95. Si la definición de consumidor resulta escueta, no puede decirse lo mismo de la definición de profesional96 que emplea el legislador italiano, vale decir, “la persona física o jurídica, pública o privada que, en el cuadro de su actividad empresarial o profesional, utiliza los contratos con los consumidores” (art. 1469bis). Esto quiere decir que también puede entrar en esta categoría la Administración Pública, tal como ha sido ya la interpretación que ha dado la jurisprudencia italiana97.

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la sensación de encontrarme, en realidad, frente no a una propuesta (la autora se refería al entonces proyecto) de novelación del Código civil, sino a una serie de disposiciones que constituyen, en vez de un cuerpo orgánico, una suerte de cuerpo extraño traidoramente insertado en Código: a la sumatoria de una serie de reglas agregadas, sin un carácter sistemático ni de organicidad” («A proposito della proposta di attuazione della direttiva comunitaria sulle clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori», en Le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, cit., 319). DE NOVA, op. cit., 309. Se sostiene, con razón, que también las empresas intermedias también son “débiles” en la cadena de distribución de los productos y, por consiguiente “se encuentran en la situación de sufrir las cláusulas abusivas introducidas por las “empresas fuertes”, de mayores dimensiones y de fuerza contractual superior, con el riesgo de desaparecer del mercado, poniendo siempre más en contacto directo a la gran empresa con el consumidor, es decir, el destinatario final de la producción” (V. CARBONE, op. cit.). Sólo queda a salvo el caso del revendedor final que sufre daños, que tiene el derecho de regreso con respecto de propio productor, como consecuencia de la demanda interpuesta por el consumidor, haciendo valer la ineficacia de las cláusulas abusivas (art. 1469-quinquies, cuarto párrafo). Dentro de esta corriente de pensamiento, se afirma que “la limitación de la tutela al consumidor individual excluye a quien contrata en el ejercicio de la propia actividad profesional y a las empresas de pequeñas dimensiones –también los “eslabones débiles” de la cadena distributiva– frente a los cuales pueden presentarse no disímiles exigencias de tutela” (CABELLA PISU, quien considera que se hubiera incluido dentro de este concepto también a los artesanos y a las empresas familiares, op. cit., 120). La misma autora observa que “el régimen resulta particularmente duro para los profesionales intelectuales, que en los contratos con las empresas proveedoras, por ejemplo, de los instrumentos y de las instalaciones profesionales no pueden ser técnicamente considerados consumidores, estando en una posición de debilidad contractual absolutamente análoga a aquella de quien contrata fuera de una eventual actividad profesional” (cit., 120-121). El término “profesional” es extraño a la cultura jurídica italiana y cierto sector de la doctrina de este país prefiere el término de “empresario”. Así, ROPPO, op. cit., 294; FRANCESCHELLI, «I contratti per adesione e l’interpretazione contro l’autore della clausola», en Le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, cit., 464; entre otros. V. CARBONE, op. cit., 251.

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El tipo de contrato que es objeto de esta regulación especial es aquél “concluido entre el consumidor y el profesional, que tiene por objeto la cesión de bienes o la prestación de servicios”, considerándose vejatorias98 “las cláusulas que, no obstante la buena fe99, determinan a cargo del consumidor un significativo100 desequilibrio de los derechos y de las obligaciones derivadas del contrato”. Se ha interpretado que el legislador italiano ha optado por la ineficacia, relativa, en el sentido que releva, incluso de oficio, en favor de un solo consumidor y además parcial, porque se limita sólo a la cláusula abusiva, dejando intacto el resto del contrato101. El legislador italiano, siguiendo en ello al legislador alemán, ha optado por la regulación de una lista gris y una lista negra de cláusulas vejatorias. En la lista gris, merece poner atención al hecho que el presunto carácter vejatorio (art. 1469-bis, tercer párrafo) (que se establece en una relación de 22 supuestos), consistente en el “significativo desequilibrio”, se desvanece frente a la prueba que la cláusula haya sido “objeto de tratativa individual”102 (art. 1469-ter, cuarto párrafo). Esta situación ha generado la crítica de quien sostiene que “considerar que, por el simple hecho de sentarse en la mesa de 98

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Se ha preferido utilizar el término vejatorias y no abusivas para “no evocar los temidos escenarios del abuso del derecho” (Así, LENER, op. cit., 146). En lo que se refiere a esta expresión, reproducimos los comentarios de ROPPO expresados respecto de la versión italiana de la directiva comunitaria 93/ 13/CEE. En este sentido interpretativo, para el caso de la reforma del código civil italiano, se alinea LENER, op. cit., 160. ALPA sostiene que “una formulación más precisa habría evitado las deformaciones interpretativas que están destinadas a perpetuarse” («Breve glossa», en Le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, cit., 708). Sobre el principio de la buena fe, se afirma que “debería imponerse al juez italiano un esfuerzo de evaluación de la “justicia” del contrato” (PATTI , «Le clausole abusive nei contratti con i consumatori», en Saggi di diritto privato europeo: persona proprietà contratto responsabilità civile privative, a cura de PARDOLESI, ESI, Nápoles, 1995, 114). A propósito del término “significativo” (aunque el comentario fue hecho respecto del proyecto de ley italiano, es del todo vigente para el actual art. 1469-bis), se afirma que nos encontramos frente a “una probable nueva fuente de una específica equitas reconocida ahora al intérprete, que hace indispensables el artículo bajo comentario”, así, FORCHIELLI, «Clausole abusive e disciplina vigente dell’interpretazione», en Le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, cit., 461. V. CARBONE, op. cit., 257. En este sentido, se sostiene que “cláusula no negociada es sinónimo, la mayor parte de las veces, de cláusula no conocida” (COSTANZA, op. cit., 459).

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negociaciones, haga venir a menos el peligro de un sometimiento es una descubierta ingenuidad, agravada por el hecho de ponerse en manifiesta contradicción con aquel que parecía ser el criterio-guía de la nueva disciplina”103 . Este modelo jurídico, diseñado por el legislador italiano, se aparta de aquel esbozado por la directiva comunitaria104. Sin embargo, el segundo párrafo del art. 1469-quinquies, establece la lista negra, en la cual se colocan tres supuestos de hecho que, no obstante hayan sido objeto de tratativa, son ineficaces. Estos son los siguientes: a) Excluir o limitar la responsabilidad del profesional en caso de muerte o daño a la persona del consumidor, resultante de un hecho o de una omisión del profesional (supuesto de responsabilidad extracontractual). b) Excluir o limitar las acciones del consumidor con respecto al profesional o de otra persona en caso de incumplimiento total, cumplimiento parcial o de cumplimiento inexacto por parte del profesional (supuesto de responsabilidad contractual)105. c) Prever que la adhesión del consumidor se extienda a cláusulas que no ha tenido, de hecho, la posibilidad de conocer antes de la conclusión del contrato. Concurre pues, un régimen de ineficacia relativa (lista gris) y de ineficacia absoluta (lista negra), en el reformado código civil italiano. Sin embargo, se ha advertido en doctrina, una evidente duplicidad de dispositivos (tal es el caso del art. 1469-bis, tercer párrafo, incisos 1, 2 y 10 con el art. 1469-quinquies, tercer párrafo, incisos 1, 2 y 3), frente a los cuales se presenta un grave problema en la aplicación de la ineficacia absoluta o relativa106.

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LENER, op. cit., 147. LENER, op. cit. Frente a la opinión corriente que quedaría fuera de la prohibición de la limitación o exoneración de la responsabilidad contractual por culpa leve, se afirma que “la ineficacia de las cláusulas en examen estará subordinada a un juicio sobre el significado de desequilibrio a la luz del principio de buena fe: un juicio no descontado, no pudiéndose compartir ni la tesis según la cual una cláusula de exclusión o limitación de responsabilidad por culpa leve no determinaría un desequilibrio significativo de los derechos y de las obligaciones derivados del contrato, ni la tesis exactamente opuesta” (BUSNELLI, op. cit., 772). LENER, 155-156.

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Constituye una gran preocupación por parte de la doctrina italiana la carga de la prueba de la tratativa, eximente de la calificación de vejatoria, en las cláusulas pre-redactadas unilateralmente. El último párrafo del actual art. 1469-ter establece que “en el contrato concluido mediante suscripción de módulos o formularios predispuestos para disciplinar de manera uniforme determinadas relaciones contractuales, corresponde al profesional la carga de probar que las cláusulas, o los elementos de cláusula, aunque sean unilateralmente predispuestos por el mismo, hayan sido objeto de específica tratativa con el consumidor”. Por consiguiente, en la hipótesis de un contrato de adhesión estipulado sin el recurso a dichos módulos o formularios, se determina en desventaja del consumidor, la inversión de la carga de la prueba107. Conforme al modelo jurídico diseñado por la directiva comunitaria, el art. 1469-ter, segundo párrafo, establece que “la evaluación del carácter vejatorio de la cláusula no se refiere a la determinación del objeto del contrato, ni a la adecuación del correspectivo de los bienes y servicios, siempre que tales elementos estén individualizados de manera clara y comprensible”. Esto implica que también en los contratos con los consumidores seguirá siendo vigente el debate sobre la distinción entre cláusulas limitativas de responsabilidad y cláusulas delimitativas del objeto del contrato, “que dejan abiertos (por ejemplo en los contratos de seguros) notables problemas de tutela del consumidor, con la diferencia que ahora también las cláusulas delimitativas del objeto serán consideradas vejatorias si no presentan el requisito de la «transparencia»”108. Siguiendo a la Directiva Comunitaria 93/13/CEE, el art. 1469bis, establece una suerte de régimen de excepción, de la siguiente manera: “si el contrato tiene por objeto la prestación de servicios financieros a tiempo indeterminado, el profesional puede, derogando los incisos 8109 y 11110 del tercer párrafo: 107 108 109

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LENER, op. cit., 150. CABELLA PISU, op. cit., 125. Que establece que se presumen vejatorias, salvo prueba contraria, las cláusulas que tienen por objeto o efecto “consentir al profesional resolver contratos a tiempo indeterminado sin un razonable preaviso, salvo justa causa”. Que establece que se presumen vejatorias, salvo prueba contraria, las cláusulas que tienen por objeto o efecto “consentir al profesional modificar unilateralmente la cláusulas del contrato, o las características del producto o del servicio a suministrarse, sin un justificado motivo indicado en el mismo contrato”.

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1) resolver el contrato cuando haya un motivo justificado, sin preaviso, dando inmediata comunicación al consumidor; 2) modificar, cuando haya un motivo justificado, las condiciones del contrato, dando preaviso dentro de un término adecuado al consumidor, que tiene el derecho de resolver el contrato. Si el contrato tiene por objeto la prestación de servicios financieros el profesional puede modificar, sin preaviso, siempre que haya motivo justificado, en derogación de los incisos 12111 y 13112 del tercer párrafo, la tasa de interés o el importe de cualquier cargo relativo a la prestación financiera originariamente convenidos, dando inmediata comunicación al consumidor que tiene el derecho de resolver el contrato. Los incisos 8, 11, 12 y 13 del tercer párrafo no se aplican a los contratos que tienen como objeto valores mobiliarios, instrumentos financieros y otros productos o servicios cuyo precio está vinculado a las fluctuaciones de un curso y de un índice de bolsa o de una tasa de mercado financiero no controlado por el profesional, así como la compraventa de moneda extranjera, de traveler checks o de giros postales internacionales emitidos en moneda extranjera. Los incisos 12 y 13 del tercer párrafo no se aplican a las cláusulas de indexación de los precios, cuando son consentidos por ley, a condición que las modalidades de variación estén descritas expresamente”. Como puede verse, se reconoce el ius variandi que corresponde al profesional en los contratos financieros, siempre y cuando se de preaviso al consumidor y se le informe del derecho que tiene a resolver el contrato por esta variación. En el caso que el profesional opte por resolver el contrato, le asiste al consumidor el derecho a estar inmediatamente informado de esta decisión. Todo ello debe estar 111

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Que establece que se presumen vejatorias, salvo prueba contraria, las cláusulas que tienen por objeto o efecto “establecer que el precio de los bienes o de los servicios sea determinado al momento de la entrega o de la prestación”. Que establece que se presumen vejatorias, salvo prueba contraria, las cláusulas que tienen por objeto o efecto “consentir al profesional aumentar el precio del bien o del servicio sin que el consumidor pueda resolver el contrato, si el precio final es excesivamente elevado respecto a aquel originariamente convenido”.

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predeterminado en el contrato, a efectos excluir el carácter abusivo de este poder unilateral del profesional113. Cerramos esta reseña comparativa con un curioso caso que se presentó en Milán: un panadero es visitado durante el horario de atención, en su propio negocio, por una persona que le propone la adquisición de obras literarias. El pobre negociante, “con la finalidad de beneficiar a sus hijos y de sacarse de encima (sic) a una persona que lo obstaculizaba en el desenvolvimiento de la actividad”114, se rinde y firma, sin leer, el contrato de adquisición. Una vez leídas las cláusulas generales contenidas en el mismo, el panadero se da cuenta que el bien referido en las mismas, no corresponde en absoluto a lo que le había sido informado verbalmente. Acto seguido, el engañado comprador envía una carta certificada, solicitanto la rescisión del contrato. Sin embargo, existe un pequeño particular: una cláusula del mismo establece que “las obras serán utilizadas para finalidades inherentes a mi actividad profesional”. Con ello, el que predispuso unilateralmente el contrato, pretende bajo un burdo make-up que, al no haber “formalmente” consumidor, tampoco haya “formalmente” derecho de receso. El truco es “abiertamente ingenuo”115, y el Pretor no tiene la menor dificultad para desenmascararlo: “no se vé la inherencia de la adquisición de monografías, aunque sean famosas, con la actividad de un panificio”. El panadero ha actuado en calidad de consumidor, no de profesional, por consiguiente, el contrato entra en el ámbito de la disciplina de los contratos negociados fuera de los locales comerciales y el panadero puede rescindir el contrato en los términos previstos en el mismo116. 113

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Así, se afirma que: “La exclusión de la presunción del carácter abusivo de las cláusulas sobre el jus variandi depende, en principio, del concurso de dos elementos: el condicionamiento del poder unilateral reservado al profesional cuando concurren motivos justificados y la indicación específica en el contrato de estos dos elementos” (GAGGERO, op. cit., 387). ANTONIOLLI DEFLORIAN, «Il consumatore, un personaggio in cerca d’autore», en Responsabilità civile e previdenza, vol. LX - Nº 6, noviembre-diciembre, Giuffrè, Milán, 1995, 970. ANTONIOLLI DEFLORIAN, op. cit. ANTONIOLLI DEFLORIAN, op. cit. Este caso se vio en la Pretura de Milán, el 17.01.95 y se resolvió en base al d. leg. 50/92 (actuación de la directiva 85/577/CEE, en materia de contratos negociados fuera de los locales comerciales) y no de la directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en los contratos estipulados

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Diremos, a manera de moraleja, contrariamente al título de un trabajo sobre el tema que estamos tratando: “¡Lea primero, firme después!”117. 5.

Criterios a tenerse en cuenta frente a una posible regulación de las cláusulas vejatorias en los contratos predispuestos unilateralmente

A manera de conclusiones, después del recorrido efectuado en las experiencias jurídicas alemana, francesa, comunitaria e italiana, así como la nacional, creemos pertinente determinar, frente a una posible regulación del problema de las cláusulas vejatorias predispuestas unilateralmente, cuáles serían los principios que deberían tenerse en cuenta, para tal efecto. 5.1. Delimitación de los protagonistas en los contratos predispuestos unilateralmente: Las nociones de consumidor y empresario Dentro del formante legislativo nacional, la Ley de Protección al Consumidor, D. Leg. No. 716, define a los consumidores o usuarios como “las personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios” (art. 3, inc. a). Asimismo, son proveedores “las personas naturales o jurídicas que fabrican, elaboran, manipulan, acondicionan, mezclan, envasan, almacenan, preparan, expenden o suministran bienes o prestan servicios a los consumidores” (art. 3, inc. b). Si bien es cierto que el ámbito de la tutela del consumidor no coincide exactamente con el de la tutela de la parte que no ha intervenido en la elaboración de los contratos predispuestos por la contraparte, merece algún comentario los alcances que se le ha dado a la definición de consumidor.

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con los consumidores, no obstante que esta última ya estaba vigente en la época que se presentó este conflicto. El d. leg. Nº 50/92, define como consumidor “a la persona física que, en relación a los contratos o a las propuestas disciplinadas en el presente decreto, actúa con finalidades que pueden considerarse extrañas a la propia actividad profesional”. Como se ve, esta definición coincide tanto con la contenida en la directiva 93/13/ CEE, así como la que figura en el art. 1469-bis del reformado código civil italiano. La alusión es al ya citado artículo de BULLARD GONZÁLEZ, «¡Firme primero, lea después!».

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A partir de un caso, en el cual una E.I.R.L., adquirió un laboratorio fotográfico (compuesto por un procesador de películas y una impresora) “con garantía de un año”, a una conocida empresa del ramo, la que le vendió un producto defectuoso, motivo por el cual se le denunció ante el INDECOPI, este organismo tuvo la oportunidad de pronunciarse oficialmente respecto de los alcances de la definición de consumidor. En efecto, mediante Resolución No. 5, del 05.10.95, la Comisión de Protección al Consumidor, declaró improcedente esta denuncia, por no considerarse competente para conocer la misma, por cuanto el denunciante no era considerado como un “destinatario final” en los términos establecidos por la ley ya comentada. Apelada esta decisión, la Sala de la Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia de la Propiedad Intelectual, mediante Resolución No. 101-96 TDC, de fecha 18.12.96, confirmó esta decisión, resolviendo que “se considera consumidor o usuario, de acuerdo a lo establecido en el inciso a) del Artículo 3º del Decreto Legislativo Nº 716, a la persona natural o jurídica que adquiere, utiliza o disfruta un producto o un servicio para fines personales, familiares o de su entorno social inmediato. No se consideran por tanto consumidores y usuarios para los efectos de la Ley a los proveedores cuando adquieren, utilizan o disfrutan de un bien o servicio para fines propios de su actividad como tales, según las definiciones contenidas en los Artículos 1º118 y 3º inciso b) del mencionado cuerpo legal. En tal sentido, las denuncias que tengan por pretensión la protección de intereses de quienes no puedan ser considerados consumidores o usuarios, deberán ser declaradas improcedentes”. Los fundamentos de esta decisión se basan en el entendimiento del concepto “destinatario final” como la persona (natural o jurídica) que “ocupa el último eslabón de la cadena producción-consumo”119 . Se advierte, sin embargo, la presencia de “zonas grises, en la que no es sencillo determinar con toda precisión si el valor del bien se agota o 118

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Art. 1 “Están sujetas a la presente Ley todas las personas, naturales o jurídicas, de derecho público o privado, que se dediquen en establecimientos abiertos al público, o en forma habitual, a la producción o comercialización de bienes o la prestación de servicios en el territorio nacional”. En un pasaje de la motivación de esta resolución, se afirma que “en ese contexto, en principio, no le es exigible a quien adquiere, utiliza o disfruta un bien o servicio la diligencia propia del proveedor, sino únicamente la que le corresponde como un consumidor razonable”.

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no con su uso por el destinatario”: tal es el caso del taxista eventual. En esta decisión se manifiesta que no se deja al denunciante en estado de indefensión, por cuanto éste tiene expedita la via judicial para hacer valer sus derechos. Como ya lo dijo García Maynez, clasificar es una cuestión de perspectiva y, si elevamos esa clasificación a categoría jurídica, ello es una cuestión de opción. Podrá objetarse que el concepto de consumidor que ofrece la Ley de Protección al Consumidor resulta mezquino, frente a las situaciones en las que si bien es cierto, no nos encontramos frente a un destinatario final, merecen una tutela efectiva y, por tanto, resulta legítimo ensanchar dichas definiciones, como se hace en otras experiencias jurídicas, para permitir que surjan criterios interpretativos que vayan acordes a la dinámica del mercado. En cuanto a la definición y a la nomenclatura de “proveedor”, creemos que resultan adecuadas, por cuanto el legislador se ha apartado de la corriente que se ha dejado “colonizar” por expresiones ajenas a la propia experiencia jurídica: tal es el caso de la palabra profesional, que resulta ser una mala traducción del término operador económico profesional. Sin embargo, creemos que también pudo utilizarse la palabra “empresario” (para la misma definición), la cual ya tiene cierta tradición y presencia en nuestro sistema jurídico. El concepto de consumidor=destinatario final difiere del de parte débil (sea cual fuere el motivo) en la relación contractual, así como del de contratante en un contrato predispuesto unilateralmente por la contraparte. Para distinguir estos dos conceptos, veamos un caso que se presenta en las empresas del sistema financiero que emiten sus acciones, así como otros valores mobiliarios, tal como lo establece la Ley Nº 26887, Ley del Mercado de Valores, y los representan en anotaciones en cuenta en el registro contable de valores de una conocida institución del ramo, creada por ley. Esta institución del ramo hace firmar un contrato, predispuesto unilateralmente, a las entidades del sistema financiero. Merece particular atención la cláusula que establece lo siguiente: “El emisor (que sería la institución financiera) declara conocer que la prestación de EL SERVICIO se realiza a través de infraestructura y facilidades técnicas de los equipos y servicios de terceros, y de los sistemas de telecomunicaciones existentes y disponibles. En 534

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consecuencia, sólo es posible garantizar el funcionamiento continuo de el servicio que la institución presta, en la medida que los equipos y servicios de terceros y el sistema de comunicaciones funcionen adecuadamente. LA INSTITUCIÓN no se compromete a prestar el servicio en caso de fallas en los equipos y servicios de terceros o en el sistema antes mencionado, o en general en la infraestructura de comunicaciones o energética disponible. En consecuencia, la institución queda exenta de toda responsabilidad frente a el emisor si en un determinado momento o día el sistema no funciona o no realiza algunas de las operaciones, como consecuencia de desperfectos ocasionales del hardware y/o software o por la suspensión de el servicio, ocasionados por hechos fortuitos, imprevisibles o ajenos a la diligencia ordinaria que la institución está obligada a tener. Asimismo, dado el número de fuentes desde donde se obtienen las informaciones y los servicios, y los riesgos inherentes a la distribución electrónica de los mismos, pueden haber demoras, omisiones, o inexactitudes en tales servicios o información, por los que la institución no se hace responsable en ningún caso”. Evidentemente nos encontramos frente a una cláusula de exoneración de responsabilidad, la cual está atacada de nulidad por el artículo 1328 c.c. En efecto, no se trata de un esquema consumidorempresario ni mucho menos, de un conflicto parte fuerte vs. parte débil del contrato. Si lo que pretendemos regular es la prohibición de fijar cláusulas vejatorias en los contratos predispuestos unilateralmente, no resulta determinante el status de las partes contratantes (consumidor vs. empresario), ni que una parte sea más fuerte que la otra: lo que caracteriza esta situación es que una parte predispone unilateralmente un contrato frente a otra que simplemente lo acepta. Es por ello que coincidimos con el modelo jurídico elaborado por el legislador alemán, en el cual la Ley sobre condiciones generales del contrato, no limita su protección al esquema consumidor-empresario, desprendiéndose sabiamente, de pre-calificaciones subjetivas que delimiten el alcance de las cláusulas vejatorias predispuestas unilateralmente. 535

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5.2. Definición de cláusulas vejatorias (buena fe, equilibrio contractual y negociación del contrato) Frente a la predominante posición de acuñar el término de “cláusulas abusivas”, proponemos utilizar el de “cláusulas vejatorias”, por cuanto en nuestra tradición jurídica el término abuso, suele asimilarse al de abuso de derecho, cuyo contenido conceptual es el de un principio general del derecho, definido como una limitación intrínseca del derecho subjetivo que, al transgredirse (o pretender transgredirse procesalmente), genera (o podría generar) daños a terceros, aplicándose para remediarlo, en el primer caso, la normatividad relativa a la responsabilidad civil y en el segundo, declarando judicialmente su ineficacia120. El status de las partes contratantes no debe ser determinante para la definición de las cláusulas vejatorias; pero si puede servir como indicador frente a los requisitos de la buena fe y equilibrio contractual, que si son determinantes para tal efecto. En efecto, si entendemos al requisito de la buena fe en un sentido objetivo, vale decir como conducta objetivamente correcta de la parte contratante, la misma servirá como medidor del desequilibrio contractual. Dentro de la dinámica de las relaciones jurídicas, difícilmente nos encontraremos frente a un perfecto equilibrio contractual entre las partes. Lo que resulta relevante para determinar que nos encontramos frente a una cláusula vejatoria es que ese desequilibrio sea de mala fe (o si queremos, sea contrario al principio de buena fe). 5.3. Predisposición unilateral vs. falta de negociación individual No basta que las cláusulas vejatorias generen una asimetría (en contraste con el principio de buena fe) en la economía de las 120

Sobre este concepto de abuso de derecho, Cfr. ESPINOZA ESPINOZA, Ensayos sobre teoría general del derecho y los derechos de las personas, Huallaga, Lima, 1996, 27 y ss. Para un análisis jurisprudencial a nivel nacional, del mismo autor, «Sobre la necesidad de salvar al abuso del derecho de los excesos de la doctrina», en Diálogo con la jurisprudencia, año II, Nº 2, Lima, 1995, 69 y ss; «Algo más sobre el abuso de derecho y la arquitectura interpretativa del operador jurídico en materia de disolución y decaimiento del vínculo conyugal», en Diálogo con la jurisprudencia, año III, Nº 6, Lima, 1997, 129 y ss. Sobre este tema han escrito páginas fundamentales, RESCIGNO, «L’abuso del diritto», en Rivista di Diritto Civile, CEDAM, Padua, año XXI, 1965 y FERNÁNDEZ SESSAREGO, Abuso del derecho, Astrea, Buenos Aires, 1992, entre otros.

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LAS CLÁUSULAS VEJATORIAS EN LOS CONTRATOS ESTIPULADOS UNILATERALMENTE

obligaciones a las que se encuentran vinculadas contractualmente las partes. Estas cláusulas han tenido que ser redactadas previamente por una de las partes, la cual ha asumido el costo de su preparación, obteniendo el beneficio de una rápida circulación del modelo contractual diseñado, así como el de economizar el tiempo de la negociación con la otra parte. Sin embargo, es fácil comprender que estas cláusulas tendencialmente obedecen a una protección favorable hacia la persona (sea natural o jurídica) que las redacta. En el caso de las cláusulas predispuestas unilateralmente se propone establecer una presunción iuris tantum de que ha faltado una negociación con la otra parte. La opción asumida al establecer esta presunción obedece a una simple constatación de lo que sucede en el mercado. Corresponderá pues, a la parte que ha redactado unilateralmente el contrato, probar que ha existido negociación con la contraparte. Reiteramos la distinción hecha en el sentido de que puede haber negociación aunque no se haya modificado la propuesta inicial. Sin embargo, se deberá verificar y acertar cuidadosamente si efectivamente se produjo dicha negociación, no bastando para ello una cláusula que indique que las cláusulas contenidas en un contrato han sido negociadas por las partes. Quedará a la imaginación del que predispone unilateralmente el contrato el probar la negociación individual con la contraparte, caso contrario, se le aplicaría la normatividad que se propone. Ello no obsta que, al igual que el modelo jurídico italiano, hayan cláusulas vejatorias que serían consideradas ineficaces, como es el caso de la limitación o exoneración de responsabilidad del que redacta las cláusulas, aunque se pruebe su negociación. 5.4. Modelos de control La experiencia jurídica comparada ha adoptado diversos tipos de control: legislativo, administrativo y judicial. En la actualidad, a nivel de protección del sujeto frente a las cláusulas vejatorias previamente redactadas por la contraparte, en la experiencia jurídica nacional, tenemos el tímido art. 1398 c.c., al cual no se ha implementado la protección administrativa prevista por el art. 1394 c.c. y aunque se carece de elementos que permitan una constatación segura, entendemos que existe un pobre contencioso sobre el particular. Se propone asumir una legislación que regule esta situación para colmar los vacíos de la legislación civil, así como incorporar la 537

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propuesta de ley en la cual se establecía la obligatoriedad de contratar con cláusulas generales de contratación para el suministro o prestación de determinados servicios. El rol del juez en su papel de operador jurídico, para resolver este tipo de conflictos, resulta decisivo. Sin embargo, no creemos que este problema se soluciona sólo con leyes y jueces, tal como lo hemos observado de la experiencia jurídica alemana: se trata de un problema social, el cual parte de un cambio de actitud, no sólo de los consumidores, sino de todos los agentes económicos que participan en el mercado. Creemos que si una sentencia que resuelve este tipo de conflictos, llega a la última instancia, no debería tener sólo efectos inter partes, sino que debería regir para casos similares. 5.5. Técnicas de eliminación de las cláusulas vejatorias El sistema que propone un elenco indicativo de las cláusulas vejatorias, estableciendo dos listas, una negra, en la cual las cláusulas vejatorias son ineficaces y otra gris en la cual existe la presunción que nos encontramos frente a cláusulas vejatorias, salvo prueba de negociación con la contraparte, resulta conveniente. Tanto en uno como en otro caso, es el juez quien declarará la ineficacia (o eficacia) de las cláusulas. 5.6. La interpretación contro proferentem Ya el art. 1401 c.c. establece que las estipulaciones insertas en las cláusulas generales de contratación o en formularios redactados por una de las partes, se interpretan, en caso de duda, en favor de la otra. Sería conveniente aplicar el criterio interpretativo contro proferentem también en esta ley que se propone crear. 5.7. La disciplina del ius variandi En el caso de las instituciones financieras y de seguros resulta imperativo, en los casos de aumento de la tasa de interés o de algún cargo relativo a la prestación originariamente convenida, reconocer el ius variandi de estas instituciones, con la obligación de notificar este cambio a la contraparte y darle a conocer su derecho a resolver el contrato. La obligación de comunicación a la contraparte debería ser imperativa en el caso de resolución del contrato por motivo justificado. Esta facultad debe haber sido pactada previamente. 538

LAS CLÁUSULAS VEJATORIAS EN LOS CONTRATOS ESTIPULADOS UNILATERALMENTE

5.8. Sujetos legitimados Habíamos señalado que resulta irrelevante, a efectos de calificar una cláusula como vejatoria, el status de las partes, sean consumidores o empresarios. De tal manera, estarían legitimados procesalmente para interponer una demanda, que contenga la pretensión de declarar vejatoria una cláusula, aquellas personas que no la hayan negociado; pero que si hayan firmado el contrato. Creemos que también debería reconocerse legitimación activa a las asociaciones de consumidores a las cuales, dicho sea de paso, el art. 4 de la Ley de Protección al Consumidor, D. Leg. Nº 716, les reconoce capacidad para representar procesalmente a sus asociados y a las personas que hayan otorgado poder en su favor, para efectuar denuncias administrativas. Nosotros no vemos inconveniente alguno para que puedan intervenir, incluso, a nivel judicial. Resulta emblemática la denuncia presentada por una asociación de consumidores por el impuesto creado por el D. L. Nº 11240, del 29.12.49, el cual establecía un recargo del 10% sobre el monto de las tasas registrales. Esta asociación denunció que se trataba de un impuesto derogado por el D.L. Nº 25988, Ley de Simplificación del Sistema Tributario Nacional, el cual derogaba todo impuesto que fuese distinto a aquellos señalados taxativamente por el mismo. La Oficina Registral de Lima y Callao adujo en su defensa que no se trataba de un impuesto, sino de un arancel. La Comisión de Acceso al Mercado del INDECOPI, mediante Resolución Nº 03-1997-CAM-INDECOPI/ EXP-066, de fecha 02.07.98, declaró fundada la denuncia, la cual se confirmó mediante Resolución Nº 0228-1998/TDC-INDECOPI, de fecha 26.08.98, emitida por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual. 5.9. Sobre la sedes materiae de la regulación de las cláusulas vejatorias en los contratos predispuestos unilateralmente Advertidos por autorizada doctrina nacional, las órbitas del Código Civil y las de la Ley de Protección al consumidor no son, necesariamente coincidentes. Dado lo especializado del tratamiento que merecen las cláusulas vejatorias predispuestas unilateralmente, creemos conveniente regularlas en una legislación independiente, resistiéndonos a esta suerte de “atracción fatal” que inspira el Código Civil. 539

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6.

Colofón

El estudio comparativo de la circulación de otros modelos jurídicos nos lleva a la reflexión que el operador del derecho, sea académico, juez, abogado, legislador, debe tomar conciencia del problema (del cual también forma parte) que se presenta frente a las cláusulas vejatorias predispuestas unilateralmente y, si el mismo no se siente parte de este problema, me permito recordarle la siguiente frase, con la cual concluyo este trabajo121: “La muerte de cualquier hombre me disminuye porque soy parte integrante de la humanidad; y por eso, nunca hagas preguntar por quién doblan las campanas, doblan por ti”.

121

Que figura en ARRARTE ARISNABARRETA, op. cit., 131. Esta es una frase de DONNE usada por HEMINGWAY, que a su vez se reitera en un trabajo de DE ANGELIS.

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XVIII CONTRATO Y OPERACIÓN ECONÓMICA* ANDREA D’ANGELO Università degli Studi di Genova

*

Título original: «Contratto e operazione economica», en I contratti in generale Aggiornamento 1991-1998, dirigido por Guido ALPA y Mario BESSONE, a su vez en Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale fundada por Walter BIGIAVI, Turín, UTET, 1998, pp. 257 y ss.

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SUMARIO: 1. Contrato-consentimiento, principio de plenitud del sistema constituido por ordenamiento y autonomía privada, técnicas de normativa de la relación.- 2. Nuevas tendencias sobre la relevancia de la economía del contrato en la solución de conflictos de intereses.- 3. Del contrato-consentimiento al contrato-operación económica.- 4. El valor normativo de la operación económica.- 5. Criterio de congruencia e interpretación del contrato.- 6. Enunciados de las cláusulas, reglas deducibles de la operación económica y normas legales.- 7. El papel del juez en la aplicación del criterio de congruencia. La equidad.

1.

Contrato-consentimiento, principio de plenitud del sistema constituido por ordenamiento y autonomía privada, técnicas de normativa de la relación

El problema de la naturaleza e implicancias de la relación entre contrato y operación económica se limita a los aspectos relativos al proceso formativo de la concepción del contrato-consentimiento. Los temas que se imponen a nuestra consideración en el desarrollo histórico de las tendencias de pensamiento y de la normativa atañen esencialmente, entonces, a la noción de contrato, al fundamento del vínculo y a los requisitos y condiciones a los que está subordinada la sanción jurídica de la promesa y del consentimiento; pero a través de la respuesta a las interrogantes inherentes a estos temas, ha venido formándose una coherente concepción integral del contrato y de la relación contractual, que se proyecta, a su vez, en el universo de las problemáticas conexas, así como en la elaboración de los criterios y técnicas de solución de conflictos de intereses que se plantean en todas las fases de las relaciones negociales. Es cierto que una misma concepción del contrato puede conducir, mediante distintos desarrollos lógico-argumentativos, a diversas 543

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soluciones de concretos problemas de normativa de la relación; en sentido contrario, diversas concepciones pueden conducir a soluciones sustancialmente homogéneas. Pero no puede negarse una compleja y proclive coherencia entre una determinada concepción jurídica y determinadas respuestas a específicas cuestiones de normativa de la relación, o por lo menos, entre ella y las técnicas jurídicas utilizadas para la solución de dichas cuestiones. Ello está históricamente confirmado, justamente, por las orientaciones y tendencias manifestadas en la doctrina y en la normativa legislativa y jurisprudencial del contrato. Es fácil, en efecto, advertir una correspondencia entre una concepción del contrato como consentimiento –que de varias maneras ha marginado la consideración de la operación económica– y los criterios y técnicas de solución de los conflictos de intereses concretamente adoptados. Pero antes de efectuar una breve reseña sobre estas correspondencias, se debe recordar que la concepción del contrato-consentimiento se afirmó en el marco de una visión iuspositivista que, en la doctrina de la autonomía privada, liga y subordina la voluntad de los contratantes a la del ordenamiento. Así pues, la solución de todo problema regulativo de la relación tiende a ser asociado con dos polos normativos complementarios: por un lado, el régimen legislativo sobre el contrato en general y los contratos típicos, para los cuales la ley establece una específica regulación; por otro lado, el contrato concebido como contrato-acuerdo, y por lo tanto, como voluntad de los contratantes, no sólo de constituir el vínculo, sino también de regular la relación de una determinada manera1.

1

Aquí no viene al caso repasar las etapas del debate doctrinal sobre las relaciones entre ley y autonomía privada, sino más bien la determinación de los efectos del contrato y la distinción y relación entre contenido y efectos. Para una información sobre las posiciones relativas a este punto, y como ulteriores fuentes de referencia bibliográfica en la doctrina italiana y alemana v. BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, Turín, 1950, pp. 80 y ss.; SCOGNAMIGLIO, «Dei contratti in generale», en Commentario del Codice civile al cuidado de A. SCIALOJA y G. BRANCA, Bolonia-Roma, 1970, pp. 27-32; CATAUDELLA, Sul contenuto del contratto, Milán, 1966, passim, en especial, pp. 6-43, 50 y ss.; RODOTÀ, Le fonti di integrazione del contratto, Milán, 1969, pp. 76 y ss.; GAZZONI, Equità e autonomia privata, Milán, 1970, pp. 185 y ss.; SACCO, «Il contratto», en Trattato di diritto civile italiano dirigido por F. VASSALLI, Turín, 1975, pp. 477 y ss.; L. FERRI, Lezioni sul contratto. Corso di diritto civile, Bolonia, 1975.

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Así, según una visión iusposivista que proclame la necesaria integridad (completezza) del ordenamiento2, que se proyecta de éste a la autonomía privada, resulta que se da por presupuesto un acabado sistema de reglas que cuenta con respuestas para todo problema de normativa de la relación, ya en una norma convencional ya en una norma legal, ya en la voluntad de los contratantes, o bien en la voluntad de la ley. Como máxima, habrá que hacer referencia a la primera, y se deberá recurrir a la segunda (en función dispositiva o imperativa), sólo en presencia de una laguna de reglamentación convencional o del conflicto entre ésta y una norma inderogable de ley3. Sin embargo, la complejidad creciente de los negocios, propiciada por el progreso económico y por la incesante creatividad innovadora de la práctica del comercio, ha revelado que el sistema antes descrito, aparentemente perfecto desde el punto de vista conceptual, no es idóneo para la solución de todos los problemas concretos vinculados con la regulación. Al respecto, y por ahora, basta aludir, a título de ejemplo, a algunos aspectos que en un momento posterior habremos de tratar de manera más amplia y específica. A menudo ocurre que en la ejecución de la relación contractual tienen lugar situaciones, y consiguientes conflictos de intereses a resolver, que no están regulados por específicas normas legales, ni tampoco por las cláusulas del contrato, y que tampoco han sido previstos por los contratantes. Una concepción extremadamente voluntarista del contrato ha inducido a configurar tales problemas 2

3

Sobre el dogma iuspositivista de la integridad del ordenamiento basta con recordar, en este punto, a GUASTINI, «Completezza e analogia. Studi sulla teoria generale del diritto italiano del primo Novecento», en Mat. st. cult. gir., VI (Dottrine storiche del diritto privato), al cuidado de G. TARELLO, Bolonia, 1976, pp. 511 y ss.; TARELLO, «L’interpretazione della legge», en Trattato di diritto civile e commerciale dirigido por A. CICU y F. MESSINEO, continuado por L. MENGONI, Milán, 1980, pp. 359 y ss.; BOBBIO, Teoria dell’ordinamento giuridico, Turín, 1960, pp. 125 y ss.; sobre el problema de la integridad y de las lagunas de la regulación contractual en relación con el concurso de fuentes normativas legales y convencionales, v. RODOTÀ, Le fonti di integrazione del contratto, cit., pp. 86 y ss. En las últimas décadas, por lo demás, no ha faltado una renovada meditación problemática sobre las relaciones entre fuente legal y fuente convencional de la regulación contractual, con especial referencia a la integración del contrato: v. RODOTÀ, Le fonti di integrazione del contratto, cit., loc. ult. cit., y especialmente, pp. 98 y ss.; G. B. FERRI, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, Milán, 1966, en particular, pp. 264 y ss.; CATAUDELLA, Sul contenuto del contratto, cit., en particular, pp. 71 y ss.; BIANCA, Diritto civile, 3, Il contratto, pp. 471 y ss.; M. BARCELLONA, «Un breve commento sull’integrazione del contratto», en Quadrimestre, 1988, pp. 524 y ss.

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como quaestiones voluntatis, las cuales, a falta de una expresa voluntad de regulación manifestada por las partes, tienden a ser resueltas mediante la suposición de una intención no expresada, tácita, presunta. La madurada experiencia en materia de presuposición evidencia la naturaleza ficticia de semejantes técnicas interpretativas, así como los equívocos y distorsiones derivadas de ello. La misma insatisfacción ha tenido lugar en la búsqueda de soluciones a problemas de normativa de la relación no resueltos por el enunciado contractual, y que han sido asociados con la causa del contrato. Es sabido que en el desarrollo de la doctrina del contrato, la causa representa el momento de emersión de la sustancia económica de la relación, con especial referencia al fundamento del reconocimiento jurídico de la obligatoriedad de la promesa. Pero la causa ha representado, asimismo, una noción de referencia para la solución de cuestiones relativas a la ejecución del contrato, y es desde este punto de vista, justamente, que en virtud de concepciones y técnicas diversas, e incluso opuestas, se han manifestado efectos distorsionados, y se ha revelado la inidoneidad práctica para aquellos fines, de la concepción consensualista, así como de la visión sistemática de la plenitud normativa resultante de la integración entre voluntad de los contratantes y voluntad de la ley. Como veremos más adelante, y en el ámbito de la experiencia francesa, sobre todo, de modo coherente con la concepción consensualista, ha madurado una noción particularmente subjetivista de la cause, como but perseguido por los contratantes. El empleo de una noción semejante como técnica para la solución de conflictos surgidos en relación con la ejecución de la relación, ha conducido, una vez más, a la reducción de problemas de normativa no regulados por las cláusulas del contrato a quaestiones voluntatis ser resueltas mediante la precaria, y como si fuera poco, ficticia, suposición de una voluntad no expresada. Por otro lado, una concepción objetiva de la causa4, madurada como reacción comprensible frente a los excesos voluntaristas, ha 4

BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, cit., pp. 179 y ss.; CARIOTA-FERRARA, Il negozio giuridico nel diritto privato italiano, Nápoles, s.a., pp. 603 y ss.; SANTOROPASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, Nápoles, 1954, pp. 153 y ss.; MESSINEO, voz «Contratto (dir. priv.)», en Enc. dir., IX, Milán, 1961, p. 684; y con anterioridad a ellos, V. SCIALOJA, Negozi giuridici (lezioni 1892-1893), 4ª reimpr., Roma, 1938, pp. 94 y ss. Para un análisis crítico de estas tendencias, v. GIORGIANNI, voz «Causa (dir. priv.)», en Enc. dir., VI, Milán, 1960, pp. 562 y ss., y G. B. FERRI, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, cit., en particular, pp. 250 y ss.

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pretendido alejarla de la consideración de la realidad negocial del contrato en particular, y reducirla, de distinto modo, a tipologías negociales reguladas por la ley, para lo cual se acredita el acercamiento entre causa y tipo contractual, y se asume la primera como elemento caracterizador del segundo. Así se ha terminado atrayendo la problemática de la regulación del contrato hacia el polo de la ley, con consecuencias y distorsiones diametralmente opuestas a aquellas a las cuales se ha arribado siguiendo la concepción subjetiva de la causa. De tal forma, en efecto, las técnicas de solución de los conflictos de intereses fundadas en una concepción objetiva de la causa terminaron haciendo abstracción de la concreta consideración del negocio como realidad particular, con características no siempre, y no íntegramente, asimilables a los elementos del tipo de referencia5. Por otro lado, en virtud del dogma de la distinción entre causa y motivos –y de la irrelevancia de estos últimos6–, se ha descuidado la consideración de elementos del negocio que no son asimilables a los elementos distintivos, a la causa y al tipo7. De aquí se han generado soluciones de regulación que han sacrificado, arbitrariamente, elementos y características del contrato particular, con una homogeneización de su regulación conforme a aquella que es propia de un tipo legal.

5

6

7

Se reenvía al § 6, infra, y a las notas respectivas. Por ahora señalamos las fundamentales revisiones críticas de G. B. FERRI, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, cit., y de G. DE NOVA, Il tipo contrattuale, Padua, 1974, pp. 112 y ss., 140 y ss. Véanse, igualmente, RESCIGNO, «Note sulla attipicità contrattuale», en I contratti in generale, dirigido por G. A LPA y M. BESSONE, a su vez en Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale fundada por W. BIGIAVI, II, 1, Turín, 1991, pp. 7 y ss., quien aprecia, en la actitud de los jueces, “una suerte de evasión del principio de libertad de los tipos”; y CARBONE y D’ANGELO, «Dequalificazione e fonti normative di disciplina del contratto di cooperazione tra imprese», en Dir. comm. int., 1987, pp. 45 y ss. BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, cit., pp. 183 y 514; SANTORO-PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, cit., p. 159. Para una reconsideración del dogma, véanse, en particular, y desde distintas perspectivas, RESCIGNO, «L’abuso del diritto», en Riv. dir. civ., 1965, I, p. 235; G. B. FERRI, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, cit., pp. 380 y ss.; BESSONE, Adempimento e rischio contrattuale, reimpr., Milán, 1974, pp. 216 y ss.; y con anterioridad a ellos: DEIANA, I motivi nel diritto privato, Turín, 1939, pp. 18 y ss., 80 y ss. Véanse también: RICCA, voz «Motivi (dir. priv.)», en Enc. dir., XXVIII, Milán, 1977, pp. 269 y ss.; FERRANDO, voz «Motivi», en Enc. giur., XX, Roma, 1990, pp. 3 y ss. B ESSONE , Adempimento e rischio contrattuale, cit., pp. 278 y ss.; B ESSONE y D’A NGELO , voz «Presupposizione», en Enc. dir., XXXV, Milán, 1986, p. 330.

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2.

Nuevas tendencias sobre la relevancia de la economía del contrato en la solución de conflictos de intereses

En las últimas décadas ha madurado una difundida conciencia sobre lo inadecuado de las nociones y técnicas antes descrita, y de sus efectos distorsionadores con respecto a la solución de los concretos problemas regulativos de la relación, y a la realidad multiforme de las particulares operaciones económicas. Así, la noción de causa ha quedado liberada de la noción de tipo, y se ha propuesto una configuración de la primera como “función económico-individual”8, que parece convenientemente fiel a la realidad negocial de las relaciones específicas. Se ha efectuado una aguda crítica contra el “tipo conceptual”9, que ha dejado libre el paso, en el proceso de calificación e identificación de la regulación aplicable al específico contrato, a la consideración de la especificidad de su estructura negocial. Se ha pretendido asociar la solución de los problemas tradicionalmente comprendidos en la fórmula “presuposición” con criterios objetivos basados en la consideración de la economía de la relación, y no con precarias operaciones interpretativas de una voluntad no expresada por los contratantes10. Además, se ha propuesto una revisión de la concepción de las relaciones entre fuente legal y fuente convencional de la regulación contractual, que en virtud de la aplicación de la buena fe y de la equidad en función integradora, logra reconocer un espacio determinativo al obrar del juez11. Y se ha identificado en la cláusula normativa general de buena fe y lealtad un criterio guía para la solución de los problemas de regulación del contrato; y dicho criterio se funda en la consideración del equilibrio económico negocial, totalmente ajena a la explicación de una específica y circunstanciada voluntad normativa de los 8

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G. B. FERRI, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, cit., en especial, pp. 249 y ss., 355 y ss.; y sobre la configuración de la “causa concreta”, v. BIANCA, Diritto civile, 3, Il contratto, cit., pp. 425 y ss.; cfr. BESSONE, Adempimento e rischio contrattuale, cit., pp. 214 y ss. Véase, DE NOVA, Il tipo contrattuale, cit., en particular, pp. 112 y ss., y para una completa información sobre la doctrina alemana en materia, pp. 121 y ss.; y ahora, del mismo autor, «Il tipo contrattuale», en AA.VV., Tipicità e atipicità nei contratti, Milán, 1983, pp. 32 y ss. Véase, BESSONE, Adempimento e rischio contrattuale, cit., pp. 331 y ss.; BESSONE y D’ANGELO, voz «Presupposizione», pp. 328 y ss., 338 y ss., 341 y ss. RODOTÀ, Le fonti di integrazione del contratto, cit., en particular, p. 104.

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contratantes12. Tales orientaciones se han visto avaladas, en no pocas ocasiones, por referencias jurisprudenciales. En materia de causa no han faltado sentencias que, en un contexto jurisprudencial aún dominado, en gran medida, por la doctrina de la función económico-social, han llegado a reconocer la relevancia de intereses y circunstancias específicamente inherentes a la concreta estructura individual del contrato, con argumentaciones desde el punto de vista de la “causa real”, y la “causa efectiva”, por ejemplo13. En cuanto a la presuposición, en los últimos tiempos se ha vuelto frecuente el recurso a argumentaciones relativas a la “economía del contrato” al “equilibrio programado de la autonomía privada”, a la exigencia de un “equilibrio de las posiciones de los contratantes”14, a la “realización del orden económico querido por las partes”, al “funcionamiento del sinalagma contractual”15. Se trata, como es evidente, de fórmulas, que más allá de su persistente mezcla con enunciados subjetivistas, expresan la remisión de las reglas para la solución de los conflictos de intereses a la concreta estructura de la operación económica. Análogamente, la consideración global de la jurisprudencia en materia de buena fe contractual permite reconocer, en la trama de las efectivas rationes decidendi y de los criterios de lealtad aplicados a los concretos casos, “una constante remisión de la evaluación de la lealtad 12

13

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15

Aunque las perspectivas sean diversas, reconocen la función integrativa de la buena fe: GALGANO, Diritto privato, Padua, 1981, pp. 321 y ss.; ID., Diritto civile e commerciale, II, Le obbligazioni ed i contratti, 1, Padua, 1993, p. 462; ID., «Il negozio giuridico», en Trattato di diritto civile e commerciale dirigido por A. CICU y F. M ESSINEO , continuado por L. M ENGONI , Milán, 1988, p. 434; V ISINTINI , «Inadempimento e mora del debitore», en Il Codice civile. Commentario dirigido por P. SCHLESINGER, sub arts. 1218-1229, Milán, 1987, p. 231; RODOTÀ, Le fonti di integrazione del contratto, cit., pp. 175 y ss.; ID., voz «Diligenza (dir. civ.)», en Enc. dir., XII, Milán, 1964, p. 543; BESSONE, Adempimento e rischio contrattuale, cit., pp. 397 y ss.; y véanse también, BESSONE y D’ANGELO, voz «Buona fede», en Enc. giur., Roma, 1988, p. 2; D’ANGELO, «La buona fede e l’esecuzione del contratto», en I contratti in generale, dirigido por G. ALPA y M. BESSONE, cit., IV, 2, Turín, 1991, pp. 763 y ss. Cass. 28 de agosto de 1952, n. 2781, en Rep. Foro it., 1952, voz Obbligazioni e contratti, n. 138; Cass. 2 de agosto de 1969, n. 2913, en Foro it., 1969, I, 2407; Cass. 3 de abril de 1970, n. 896, en Foro it., 1971, I, 2376; Cass. 11 de enero de 1973, n. 63, en Foro it., 1973, I, 1085. Cass., 17 de mayo de 1976, n. 1738, en Giur. it., 1977, I, 1, col. 2242; Cass., 21 de julio de 1980, n. 4775, en Riv. dir. comm., 1983, I, p. 413. Cass., 10 de diciembre de 1976, n. 4601, en Giur. it., 1977, I, 1, col. 1894.

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a la estructura económico-jurídica” de la relación16. Y aunque no es acostumbrado identificar en la jurisprudencia enunciados expresos y conscientes al respecto, la Corte de Casación no ha dejado de afirmar, de todas maneras, que las reglas de la buena fe deben ser “solidarias” para con la “realización del programa negocial”17. Simultáneamente, y como veremos, la jurisprudencia en materia de negocios coligados (negozi collegati) recurre frecuentemente a consideraciones centradas en la estructura negocial y en la unidad de la operación económica. En relación con los contratos atípicos, de igual forma, la jurisprudencia ha realizado una amplia obra de análisis de las diversas operaciones económicas producidas por la práctica contractual en el ejercicio de la autonomía negocial, y se revela cada vez más sensible a la consideración de la especificidad de cada negocio en particular18, y cada vez más propicia a técnicas de regulación diversas de aquella, ya consolidada, de la subsunción en los tipos legales, y a la plena aplicación de la regulación del tipo cuya causa parezca ser preeminente en el contrato, y más respetuosa de la concreta configuración de cada operación19. 16

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D’ANGELO, «La buona fede e l’esecuzione del contratto», cit., pp. 773 y ss, et passim, y para la parte conclusiva, pp. 797 y ss., así como la jurisprudencia allí analizada. Sobre el punto véase el § 7 del capítulo VII de D’ANGELO, Contratto e operazione economica, Turín, 1992. Para un exhaustivo reconocimiento, y una aguda reconsideración, crítica de las tendencias jurisprudenciales en materia de buena fe, v. NANNI, La buona fede contrattuale, Padua, 1988. Cass., 9 de abril de 1987, n. 3480, en Giur. it., 1988, I, 1, col. 1609. La obra de la jurisprudencia al respecto, y la atención de la doctrina por el estudio a fondo de las variadas tipologías de operaciones económicas “innominadas” que han ido afirmándose en la práctica de los negocios, están documentadas en los volúmenes II, 1 y 2 de I contratti in generale, dirigido por G. ALPA y M. BESSONE, cit., enteramente dedicados a los contratos atípicos. Particularmente significativa al respecto, es la jurisprudencia formada, ya desde hace un tiempo, en materia de concesión exclusiva (Cass., 16 de mayo de 1968, n. 1542, en Foro it., 1968, I, col. 2159; y cfr. Cass. 15 de abril de 1959, n. 1108, en Foro it., 1960, I, col. 1926), y sobre todo en materia de leasing (Trib. Catania, 7 de diciembre de 1984, en Riv. it. leasing, 1985, pp. 270 y ss.; Trib. Florencia, 19 de julio de 1980, en Riv. it. leasing, 1986, p. 133; Cass., 13 de diciembre de 1989, n. 5573, en Riv. it. leasing, 1989, pp. 585 y ss.; Cass. 13 de diciembre de 1989, n. 5572, en Foro it., 1990, I, col. 461; y véase también, Cass. 28 de octubre de 1983, n. 6390, en Foro it., 1983, 1, col. 2997, que más allá del mérito del resultado de la sentencia (véase, al respecto, A LPA , «Introduzione alla nuova giurisprudenza», en I contratti in generale, dirigido por G. ALPA y M. BESSONE, cit., I,

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También en relación con las reglas y criterios de la responsabilidad contractual se ha venido consolidando una tendencia a diferenciar la regulación, en función de la especificidad, no sólo del tipo contractual, sino de la precisa relación, atribuyendo a la buena fe, como criterio de exigibilidad del cumplimiento, la función de remitir la extensión del deber de cumplimiento y del riesgo asumido por las partes al orden económico del contrato20. A conclusiones no disímiles se arriba a través de una concordancia de las reglas de responsabilidad con la diversa naturaleza de las prestaciones, que conlleva la consideración de las diversas tipologías negociales21. Por otro lado, se ha afirmado una tendencia a estructurar una generalización, y al mismo tiempo una clara y orgánica unificación, de las orientaciones anteriormente señaladas, desde el punto de vista del “riesgo contractual”22; de tal forma, el programa negocial es

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Turín, 1991, pp. 232 y ss.), desarrolla argumentaciones desde el punto de vista de la concreta consideración de los intereses comprometidos en la operación económica contractual, y de decisión de una regulación legal adecuada a ellos, independientemente de procedimientos de subsunción en tipos legales. Aquí recordaremos, como referencias esenciales sobre las tendencias citadas: MENGONI, voz «Responsabilità contrattuale (dir. vig.)», en Enc. dir., XXXIX, Milán, 1988, pp. 1072 y ss., y en particular, 1086 y ss., y ya en ID., «Obbligazioni “di risultato” e obbligazioni “di mezzi”», en Riv. dir. comm., 1954, I, pp. 319 y ss.; VISINTINI, Inadempimento e mora del debitore, cit., pp. 269 y ss.; de la misma autora, voz «Inadempimento», en Enc. giur., XVI, Roma, 1988, pp. 6 y ss.; BESSONE, Adempimento e rischio contrattuale, cit., passim, y especialmente, pp. 349 y ss.; BRECCIA, Diligenza e buona fede nell’attuazione del rapporto obbligatorio, Milán, 1968, p. 57. Véase, GALGANO, «La responsabilità contrattuale: I contrasti giurisprudenziali», en Contratto e Impresa, 1989, pp. 32 y ss. La tendencia jurisprudencial a articular las reglas de responsabilidad en función de los diversos tipos negociales y de las concretas estructuras de intereses establecidos en los particulares contratos y bien documentado por las investigaciones de VISINTINI, Inadempimento e mora del debitore, cit., y más recientemente, SANTORO, La responsabilità contrattuale, Padua, 1992, cuyas conclusiones sobre el “código jurisprudencial de la responsabilidad contractual” (pp. 828 y ss.) señalan la relevancia, para efectos del juicio de responsabilidad, de elementos atinentes a la economía de la específica relación. Sobre la oportunidad de una adecuación “casuística” de los criterios de responsabilidad, “que sea coherente con los aspectos económicos” en relación con la multiplicidad de las tipologías negociales, véase M AJELLO , Responsabilità contrattuale e responsabilità extracontrattuale, Turín, 1988, p. 114. Véase, igualmente, P. TRIMARCHI, Istituzioni di diritto privato, Milán, 1989, pp. 340 y ss., 342 y ss. Desde la perspectiva indicada, en tal sentido, por BESSONE, Adempimento e rischio contrattuale, cit., se han planteado una serie de estudios específicos; recordamos, en particular, los compilados en ALPA, BESSONE y ROPPO, Rischio

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asumido como repartición de riesgos entre los contratantes, y se resalta, como resultado y síntesis de la regulación convencional, la definición de la “economía del contrato”. Igualmente indicativa de la tendencia a asumir, en sentido muy general, la relevancia jurídica de la operación económica y de su estructura, es aquella tendencia doctrinal que reconoce que el criterio de interpretación del contrato según buena fe, enunciado en el art. 1366 cód. civ., también tiñe la explicación del plano contractual de distribución de los riesgos23, y la determinación del equilibrio contractual 24 . En cambio, la jurisprudencia reconoce que la interpretación también tiene como fin “reconstruir el alcance objetivo del negocio”, y que se extiende más allá del enunciado de las cláusulas “incluso a aquellos puntos del contrato que no fueron objeto de determinación consciente”, para establecer un “contenido accesorio de la convención”, que sea inherente a la relación “por una impostergable exigencia práctica y jurídica”25, con lo cual el camino queda libre para operaciones judiciales que deducen, a partir de la

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contrattuale e autonomia privata, Nápoles, 1982; y véase ALPA, «Rischio contrattuale», en Noviss. Dig. it., App., VI, Turín, 1986, y más recientemente, E. GABRIELLI, «Il rischio contrattuale», en I contratti in generale, dirigido por G. ALPA y M. BESSONE, cit., I, pp. 625 y ss. Particular sensibilidad a una consideración en términos de riesgo de los problemas de regulación de los contratos ha revelado la experiencia anglosajona. Como primeras indicaciones, véanse: PATTERSON, «The Apportionment of Business Risk Through Legal Devices», en Columbia Law Review, 1924, 44, 336 y ss.; ATIYAH, An Introduction to the Law of Contract, 4ª ed., Oxford, 1984, pp. 233 y ss., 257 y ss.; SWAN, «The Allocation of Risk in the Analysis of Mistake and Frustration», en REITER y SWAN, Studies in Contract Law, Toronto, 1980, pp. 181 y ss.; FARNSWORTH, Contract, 9ª ed., Boston-Toronto, 1982, pp. 647 y ss., 692 y ss.; BURTON, «Breach of Contracts and the Common Law», en Harvard Law Review, 1980, 94, pp. 369 y ss., del que existe trad. italiana («L’esecuzione del contratto secondo buona fede», en Riv. crit. dir. priv., 1984, pp. 23 y ss.); en el derecho francés, véase: GRUA, «Les effets de l’aléa et la destination des contrats conmutatifs», en Rev. trim. dr. civ., 1972, pp. 278 y ss. Véase, ALPA, voz «Rischio contrattuale», cit., p. 867; y en sentido más general, sobre la relevancia en la interpretación del contrato de valoraciones de riesgo y de economía de la relación, ID., Interpretazione del contratto, I, Orientamenti e tecniche della giurisprudenza, Milán, 1983, pp. 3 y ss., 114, 371; y más recientemente, ID. «Introduzione alla nuova giurisprudenza», cit., pp. 218 y ss. Véase, COSTANZA, Profili dell’interpretazione del contratto, Milán, 1989, pp. 64 y ss., 130 y ss.; e ID., «L’interpretazione del contratto. Parte generale», en I contratti in generale, dirigido por G. ALPA y M. BESSONE, cit., IV, 1, p. 80. Cass., 26 de junio de 1980, n. 4018, en Riv. dir. comm., 1983, II, pp. 1 y ss.

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consideración de la economía de la relación, criterios y reglas que son ulteriores con respecto a los enunciados en la convención. Con todo ello se forja una perspectiva muy amplia, con diversas implicancias, de reconocimiento de la relevancia jurídica de la operación económica. No cabe duda que ésta, como veremos mejor más adelante, es definida y regulada por la convención, por el contenido del contratoacuerdo. Pero las reglas regulativas de la relación, los criterios de solución de conflictos de intereses que se deducen de la economía del contrato, trascienden el contenido del enunciado de las cláusulas. De tal forma, parece interrumpirse aquel tejido continuo entre normas convencionales y normas legales acreditado por la visión iuspositivista de la plenitud del sistema normativo compuesto por la ley y la convención26. Dicha asociación con el ámbito de la autonomía de la estructura económica de la operación establecida por los contratantes, y deducible de las cláusulas, no descarta que dicha estructura constituya un elemento definitorio de la regulación de la relación, distinto y ulterior con respecto al enunciado de la convención, ni que con respecto a dicha estructura el papel del juez llamado a decidir una controversia sobre el contrato asuma una especificidad singular. El reconocimiento de la relevancia jurídica, en el plano de la regulación de la relación, de la operación económica, hace, sobre todo, que cuando sea necesario resolver un conflicto de intereses no regulado por el enunciado de las cláusulas, se pueda recurrir a criterios deducibles de dicha operación, y no a reglas legales, o en todo caso a estas últimas, pero sólo con la mediación de una evaluación de compatibilidad con la economía de la relación. Estas orientaciones que evidencian, de distinta manera, un complejo proceso de revisión de las técnicas de resolución de los conflictos de intereses ligados con la ejecución del contrato; por lo tanto, ellas sugieren y señalan el camino de una nueva meditación sobre la relación entre contrato y operación económica. 26

Es antigua la identificación del problema del “carácter lagunoso de la fórmula negocial”, sobre el cual, v. BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, cit., pp. 343 y ss.; G. B. FERRI, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, cit., pp. 292 y ss.; véase también: RODOTÀ, Le fonti di integrazione del contratto, cit., pp. 93 y ss., y GAZZONI, Equità e autonomia privata, cit., pp. 244 y ss.; y con anterioridad a todos ellos: COSAK-MITTEIS, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, I, Jena, 1927, p. 239, y LARENZ, Die Methode der Auslegung des Rechtsgeschäfts, Leipzig, 1930, pp. 92 y ss.

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3.

Del contrato-consentimiento al contrato-operación económica

Se ha visto que la tradición histórica, con una continuidad que no se ha quebrado por la sucesión de orientaciones doctrinales y experiencias jurídicas diversas, revela una invariable relación entre contrato y sustancia económica de la relación, y que esta última, en el derecho continental, se expresa esencialmente en el elemento de la cosa. También nos ha sido dado advertir, en las nociones comunes y en la formación y consolidación de la concepción del contrato-consentimiento, contrato-acuerdo, una tendencia a la clara separación entre contrato y operación económica como fenómenos, no sólo distantes, sino pertenecientes a dos diversas esferas de la realidad (la jurídica y la económica), y de competencia de dos diferentes disciplinas científicas (el derecho y la economía): la operación económica es objeto, es materia del contrato, y por lo tanto, nada tiene en común con éste. El contrato es la formalización jurídica, el ropaje, compromiso, la superestructura de la operación económica, y por lo tanto, nada tiene en común con ésta. Asimismo, cuando la relación entre contrato y operación económica se hace más estrecha, y la causa –que es, ciertamente, noción jurídica contractual, que por tradición refleja más específicamente el elemento económico sustancial– es asumida como requisito de validez del contrato, se manifiesta la tendencia a depurar este momento de interferencia de toda connotación, más específica, del concreto y preciso negocio; al mismo tiempo, la causa es asociada con el consentimiento, conforme a una visión extremadamente subjetivista, o bien a esquemas tipológicos generales y rígidos, previstos por la ley27. En todo caso, la misma causa, aun cuando asumida como requisito de validez, es mantenida al margen de la definición jurídica de contrato. Análogamente, la concepción normativa del negocio tiende a relegar la operación económica a mera materia del acto de autorregulación en que consiste el contrato. Pero también hemos visto, y hemos de ampliarlo más adelante, que el avanzado proceso de revisión de las técnicas de solución de los conflictos de intereses relativos a la ejecución de la relación contractual, al evidenciar los límites de las concepciones de contrato de las que son expresión aquellas técnicas, aconseja una visión unitaria, más realista, de contrato y operación económica. 27

Al respecto, véase infra, § 6, y las respectivas notas.

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Es así como madura una concepción distinta, según la cual el contrato es una operación económica: esta última existe en cuanto es un contrato. Si el contrato también es consentimiento, la operación misma no llega a existir sin el acuerdo: antes de éste sólo existe un proyecto de negocio. Y si el contrato es también un acto normativo, la misma operación económica extrae su propio modo de ser, su propia estructura, de aquella regulación convencional. La operación sería amorfa, y ni siquiera sería concebible, sea en términos económicos, sea en términos jurídicos, sin el orden concretizado por la regulación convencional. Debe reconocerse, en consecuencia, que “la regulación contractual es un elemento imprescindible del plano económico”, y que “la regulación jurídica de la relación no es el ropaje formal con que se viste el negocio, sino el esqueleto de la estructura misma de la operación”28. En realidad, el fenómeno contractual constituye una entidad unitaria, jurídica y económica. En este fenómeno, la estructura económica es definida por la regulación legal-convencional, y encuentra en el derecho la razón y la regla de su estabilidad: sin el derecho, las exigencias y finalidades que la operación tiende a satisfacer y realizar quedarían frustradas. En oposición, el criterio de la regulación jurídica es determinado por la economía del negocio, y un contrato que tenga por objeto una operación económica no puede ser conocido, ni adecuadamente regulado, si no es en plena compenetración con ella. La regulación jurídica y el equilibrio económico, el contrato y la operación constituyen una unidad, los unos y los otros no tienen existencia autónoma, no son singularmente concebibles en términos jurídicos, ni en términos económicos29. Indudablemente, una noción de contrato que tenga como elemento intrínseco a la operación económica, no podría ser referida a figuras negociales tradicionalmente comprendidas en el contratoconsentimiento, como la donación y, en general, los acuerdos que tienen objeto patrimonial, pero que no contienen una operación económica, por ejemplo, aquellos que se limitan a modificar o a 28

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CARBONE y D’ANGELO, «Contratti di cooperazione e responsabilità delle imprese (La pratica del commercio internazionale e l’ordinamento italiano)», en Giur. comm., 1984, I. SAVATIER, La théorie des obligations, 4ª ed., París, 1979; ASCARELLI, «Norma giuridica e realtà sociale», y «Ordinamento giuridico e processo economico», ambos en ID., Problemi giuridici, I, Milán, 1959.

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extinguir una relación preexistente, o en todo caso, a constituir y regular una relación que no consista en una operación económica30. Y es con miras a la comprensión de tale fenómenos, como hemos anotado, que se ha legitimado tradicionalmente, una noción más general de contrato como consentimiento o acuerdo normativo: “most contracts may be bargains, not all contracts are bargains”31. Pero si se debe reconocer que pueden coexistir dos nociones de diversa amplitud en función de los diversos elementos que las caracterizan y de los fenómenos que comprenden, no se puede pasar por alto que, a veces, hay conceptos jurídicos de gran generalidad, en los que se sacrifican elementos de diversidad entre los fenómenos que representan, que son, si no menos legítimos científicamente, ciertamente menos útiles prácticamente, o mejor dicho, sólo son útiles para determinados fines, y no para otros. En esta línea de pensamiento, ha sido inevitable destacar la imposibilidad de asumir una “definición perfecta del contrato”, que pueda tener en cuenta la “enorme cantidad de equivalencias, de variables, de requisitos especiales”; así, se ha sugerido asumir la noción de contrato-consentimiento como una “definición cardinal, latente en el sistema”, y someter ésta, además, a “correcciones” que reduzcan la “opción entre definición y norma”32. Y conformemente, la deducción de una noción de contratooperación económica a partir de la noción, más amplia, de contratoacuerdo, puede constituir la premisa útil para una mejor afinación y un coordinado empleo de técnicas regulativas de la relación, sin implicar problemas de ruptura de la coherencia dogmática de un sistema que tiene como núcleo la noción tradicional de contrato-acuerdo. En cuanto al fundamento normativo de una noción de contratooperación económica, en el ámbito de una noción, más amplia, de contrato-acuerdo, enunciada en el art. 1321 cód. civ., se halla en aquella trama de disposiciones de la cual emerge el reconocimiento de la 30

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Véase, GALGANO, Diritto civile e commerciale, cit., II, 1, pp. 122 y ss., 125, y ALPA, «Introduzione alla nuova giurisprudenza», cit., pp. 15, 123 y ss., donde se confirma la persistente actualidad del contrato como metodología consensual de definición de intereses. Para una hipótesis de explicación de la autonomía contractual en distinto sentido a la constitución de una operación económica, v. MARINI, La clausola contrattuale, Nápoles, 1984, pp. 38 y ss., donde se plantea el caso del acuerdo de definición del resarcimiento de un daño ya producido. ATIYAH, An Introduction to the Law of Contract, cit., p. 130. SACCO, «Il contratto», cit., p. 12.

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relevancia jurídica de la operación en la normativa del contrato: en la causa, regulación de los tipos, excesiva onerosidad, en las referencias a la “naturaleza del negocio”. Pero es sobre todo en el plano práctico, de la concreta solución de los conflictos de intereses, donde revela su validez la consideración del contrato como operación económica. En ellas, en efecto, encuentran confirmación, seguridad y un instrumento de afinación las recordadas tendencias a la revisión de las técnicas de solución de los conflictos de intereses. Esto se apreciará con mayor precisión con cuanto habremos de expresar con respecto a la interpretación, la calificación, la coligación negocial, la causa, la presuposición, y la cláusula normativa general de buena fe. Por ahora, sin embargo, podemos destacar, con carácter general, los valores aplicativos de dicha consideración. 4.

El valor normativo de la operación económica

La consideración del contrato como operación económica, así como la identificación de una noción de contrato-operación económica, se corresponden con el reconocimiento de un peculiar valor jurídico del específico, singular, orden económico de toda relación negocial. La “fuerza de ley” que el ordenamiento da al contrato, al reconocer la autonomía privada, debe ser atribuida, no sólo a las reglas expresadas en el enunciado negocial, sino también a la misma operación económica, en su configuración contractual33. Debe reconocerse, en otras palabras, que son normas de la relación, no sólo los enunciados verbales contenidas en las cláusulas contractuales, sino también el mismo orden económico de la relación: el equilibrio de intereses en que consiste la operación económica. Es cierto que dicho orden y equilibrio resultarán del contenido del acuerdo, pero una vez que estos sean identificados –a través de este último– constituyen, a su vez, criterios idóneos para normar aspectos disciplinarios de la relación en orden a los cuales las cláusulas no expresen enunciados normativos. Y se debe aclarar, en tal sentido, que mediante el reconocimiento del valor normativo de la operación económica no se pretende atribuir fuerza jurídica a una entidad no jurídica, sino solamente afirmar que la entidad jurídica que es el contrato-operación económica, tiene un valor normativo que no se agota en las reglas expresadas en el enunciado de las cláusulas. En tal sentido, se puede afirmar que la 33

Conclusiones semejantes no parecen sugerirse en Cass., 26 de junio de 1980, n. 4018, cit.

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operación económica constituye, por sí misma, una fuente de regulación de la relación, y libera reglas ulteriores con respecto a las directamente expresadas en la declaración negocial de las partes. El reconocimiento de un valor normativo semejante del negocio podría parecer, por otro lado, una consecuencia exorbitante con respecto a la explicación de la noción de contrato-operación económica. Y es útil, por lo tanto, identificar el fundamento jurídico de dicho reconocimiento. Hay que hacer referencia, en primer lugar, a los mismos indicios normativos que concurren, como hemos visto, para legitimar la configuración del contrato como operación económica. Y con respecto a la causa, cobra relevancia particular, al respecto, la concepción de la misma como “función económica-individual”, es decir, el “valor, individual [...] que una determinada operación negocial (considerada en la plenitud de toda su actitud concreta) asume”34. Dicha concepción constituye, ciertamente, la premisa de la atribución a la causa, así entendida –y por lo tanto, a la operación económica que tiene como espejo a la causa–, de un valor normativo. Desde otro punto de vista, hay que preguntarse si las recordadas y múltiples referencias normativas a la “naturaleza de la operación”, “naturaleza de la relación”, “naturaleza del contrato”, son válidas para fundar un principio general de valor normativo de la operación económica, que trascienda los enunciados verbales de las cláusulas negociales. Es cierto que se podría alegar, en sentido contrario, el carácter especial y circunscrito de tales prescripciones, así como una exigencia de salvaguarda de la certeza de las relaciones, que sólo estaría asegurada por la fidelidad a los enunciados de las cláusulas, y que sería puesta en peligro con una atribución de valor normativo a la operación económica. Hay que volver a considerar, sin embargo, que el mismo orden económico del negocio no puede ser explicado si no es mediante las cláusulas contractuales, porque éstas son las garantías de certeza que se confían a la lealtad lógica de las operaciones de interpretación y explicación de las reglas deducibles de la operación económica, desde el punto de vista hermenéutico. Por otro lado, la función integradora de la regulación contractual, que la ley reconoce a la buena fe (arts. 34

G. B. FERRI, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, cit., p. 372.

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1175 y 1375 cód. civ.), y a la equidad (art. 1374 cód. civ.) no parece ser menos crítica, en principio, y desde la perspectiva indicada, con respecto a la atribución de valor normativo a la operación económica. En realidad, y como hemos de ver, la buena fe y la equidad operan, al menos en relación con algunas de sus potencialidades, en el mismo sentido, y alientan el reconocimiento de dicho valor normativo. Entre las referencias normativas indicadas, cobra un significado muy relevante y específico, en el sentido indicado, el último párrafo del art. 1411 cód. civ., que reconoce la “voluntad de las partes” y la “naturaleza del contrato” como fuentes de efectos jurídicos diversos de los previstos dispositivamente por la norma: esta última, por lo tanto, asigna a la naturaleza del contrato un valor normativo distintos y ulterior con respecto al que es propio del enunciado de las cláusulas que son “voluntad de las partes”. El problema también puede ser considerado desde el punto de vista, distinto pero vinculado, de la posibilidad de asumir como fuente del derecho la “naturaleza de las cosas”. Sin profundizar en este tema de teoría general del derecho35, es forzoso destacar que contra la afirmación de la propiedad normativa de la operación económica no parece ser alegable el argumento tradicional de los defensores de la tesis contraria a la asunción de la naturaleza de las cosas como fuente de derecho, a saber, el argumento de la imposibilidad de “extraer un juicio de valor de un juicio de hecho”36. Si se aprecia bien, la contraposición doctrinaria entre las concepciones que asumen el negocio como valor, y las concepciones que lo califican como hecho, en tanto sus efectos jurídicos son atribuibles al ordenamiento, se centra en la identificación de la fuente original de la fuerza jurídica del negocio. Pero nadie, al parecer, niega al negocio la propiedad, original y adquirida, que es designada por la 35

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Y aquí es suficiente remitir al fundamental ensayo de BOBBIO, «La natura delle cose nella dottrina italiana», en Riv. int. fil. dir., 1964, pp. 489 y ss., prolífico en referencias sobre la doctrina civilista y mercantilista, y donde se asimilan a la noción de naturaleza de las cosas las previsiones legislativas sobre la “naturaleza de la operación”, la “naturaleza de la relación”, la “naturaleza del contrato” (ibid., p. 499). Véase también, TAMMELO, «La natura dei fatti come “topos” giuridico», en Riv. int. fil. dir., 1963, pp. 655 y ss.; y sobre la naturaleza de las cosas como argumento naturalista en la interpretación de la ley, v. TARELLO, L’interpretazione della legge, cit., pp. 378 y ss. El argumento es racionalizado de esta manera, en un contexto globalmente crítico, por BOBBIO, La natura delle cose nella dottrina italiana, cit., p. 493.

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expresión “valor”37. Desde esta perspectiva, entonces, la naturaleza normativa de la operación negocial no podría ser rechazada. Tampoco sería sensato limitar la pertenencia a la esfera del valor a los meros enunciados verbales del contrato, y no, en cambio, a la operación económica contractual íntegramente considerada38. Indicaciones aun más seguras en el sentido del reconocimiento de la naturaleza normativa de la operación económica se deducen de la cláusula normativa general de buena fe y lealtad, cuya aplicabilidad en materia contractual está reconocida en los arts. 1175 y 1375 cód. civ. Se ha afirmado, en efecto, que la buena fe y el juicio que se funda en ella encuentran un parámetro fundamental en el orden económico de la relación definida por los contratantes39, y se ha elaborado una tendencia jurisprudencial que remite al “juicio de buena fe [...] consideraciones relativas a la naturaleza de la operación y a la estructura económica de la misma”, y que se basa en “razones decisorias inspiradas en la garantía del equilibrio económico coherente con la estructura de intereses propia de la operación económica que ha cobrado sustancia en el contrato”40. De tal forma, aun sin desconocer que la buena fe contractual se funda en valores que trascienden el contrato, se destaca que en su aplicación reaccionan “valores intrínsecos del contrato”41 que son deducibles, no 37

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Véase, como referencia fundamental, DE GIOVANNI, Fatto e valutazione nella teoria del negozio giuridico, Nápoles, 1958, en particular, pp. 106 y ss., 115 y ss.; cfr. RODOTÀ, Le fonti di integrazione del contratto, cit., pp. 84 y ss.; G. B. FERRI, Il negozio giuridico tra libertà e norma, 3ª ed., Rimini, 1990, p. 21; GAZZONI, Equità e autonomia privata, cit., pp. 199 y ss.; NUZZO, Utilità sociale e autonomia privata, Milán, 1975, pp. 192 y ss. Sobre los peligros de una concepción que agote la autonomía, y por lo tanto, la esfera del valor, al “puro elemento material de la posición de un contenido”, v. DE GIOVANNI, Fatto e valutazione nella teoria del negozio giuridico, cit., pp. 115 y ss.; pero también: RODOTÀ, Le fonti di integrazione del contratto, cit., p. 85. Véase, BESSONE, Adempimento e rischio contrattuale, cit., pp. 331 y ss.; BESSONE y D’ANGELO, voz «Presupposizione», cit., pp. 341 y ss.; D’ANGELO, «La buona fede e l’esecuzione del contratto», cit., p. 772. BESSONE y D’ANGELO, voz «Buona fede», cit. p. 6; cfr. D’ANGELO, «La buona fede e l’esecuzione del contratto», cit., p. 773, y para el reconocimiento de la jurisprudencia, passim, en especial, pp. 797 y ss. D’ANGELO, «La buona fede e l’esecuzione del contratto», cit., p. 774; y véase DI MAJO, «Delle obbligazioni in generale», en Commentario del codice civile, fundado por A. SCIALOJA y G. BRANCA, ahora al cuidado de F. GALGANO, sub arts. 11731176, Bolonia y Roma, 1988, pp. 334 y ss., que reconoce la relevancia, en la aplicación de la buena fe, y junto con valores extracontractuales, de índices emergentes de la regulación convencional).

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sólo del enunciado de las cláusulas, sino del orden jurídico-económico integral de la relación42. Por otro lado, los que defienden la preeminencia de los valores extrínsecos al contrato expresados por la lealtad, con respecto a los valores intrínsecos del mismo, también reconocen que “la cláusula normativa de buena fe tiende a garantizar, ante todo, la coherencia entre el plan trazado por las partes y el cumplimiento efectivo de la operación económica”43. Por lo tanto, aunque no se atribuyera a la operación económica una naturaleza normativa propia, inherente a su carácter contractual, se debe reconocer, de todas maneras, que dicha operación encuentra en la buena fe el vehículo a través del cual sus propios valores se resuelven en reglas de la relación. Uno de los fundamentos normativos, y al mismo tiempo, el criterio específico de aplicación y de control del procedimiento de identificación de las reglas deducibles del orden económico contractual, están constituidos, entonces, por la cláusula normativa general de buena fe y lealtad, y por el reconocimiento de ésta como una fuente de integración de la regulación contractual. Al respecto, hay que advertir que la perspectiva indicada permite asimilar la operación integradora misma a una fuente intrínseca del contrato, y a valores inherentes a él, y no a reglas y valores externos a él, con evidentes beneficios en lo atinente a la coherencia global de la regulación contractual. Pero de ello nos ocuparemos mejor más adelante, cuando nos detendremos específicamente en el tema de la buena fe, y constataremos que la doctrina y la jurisprudencia ya han reconocido en ella el principio y el instrumento en virtud de los cuales la consideración de la economía del negocio conduce a la identificación de reglas del régimen de la relación. Y resultará, además, que ello es conforme con una antigua tradición histórica. Indicaciones sustancialmente convergentes se deducen de la mención de la equidad en el art. 1374 cód. civ., como fuente, si bien subsidiaria, de integración del contrato. 42

43

D’ANGELO, «La buona fede e l’esecuzione del contratto», cit., y CARBONE y D’ANGELO, «De-qualificazione e fonti normative di disciplina del contratto di cooperazione tra imprese», cit., pp. 35 y ss., en especial, pp. 47, 55-57. RODOTÀ, «Conclusione: il tempo delle clausole generali», en Il principio di buona fede. Atti della Giornata di Studio tenuta a Pisa il 14 giugno 1985, Milán, 1987, p. 268.

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En este punto es necesario advertir, preliminarmente, que no pretendemos plantear la hipótesis de una homogeneización global de la buena fe y la equidad44. Se trata de principios, valores, criterios de juicio, ciertamente heterogéneos entre sí, pero ninguno de ellos puede ser reducido, en sentido absoluto, a aquel específico valor del que se extraen argumentos para el reconocimiento de la naturaleza normativa de la operación económica; cada uno de ellos, por lo demás, tiene propiedades y potencialidades ulteriores. Pero ello no descarta que, a veces, de la buena fe y de la equidad se puedan deducir –por ejemplo en relación con el área de problemas que aquí interesa– indicaciones convergentes. Y lo fundado de una perspectiva semejante resultará confirmado por las consideraciones que expondremos más adelante, con respecto a la antigua tradición que une buena fe y equidad en la función de identificación de reglas y efectos del contrato no enunciados por los contratantes. Es comúnmente reconocido –incluso en el seno de concepciones bastante diversas y desde diferentes perspectivas de encuadramiento sistemático– que una característica invariable y fundamental de la equidad está constituida por la valorización de la relación entre la solución del conflicto de intereses, que debe realizarse a tenor de la equidad, y las circunstancias y la naturaleza de la relación. Así, con respecto a la aplicación de la equidad en los singulares ordenamientos, y en el campo de la autonomía privada, se afirma que “el punto de referencia de la equidad es la relación concreta y su ordenamiento”45. Y se reconoce que de la equidad se deben deducir, en materia contractual, reglas “adecuadas” para con la relación 46 , “correspondientes a su naturaleza”47. Análogamente, se ha visto en la equidad el criterio para asegurar una composición de intereses “en relación con la economía de la operación”, “con el fin y naturaleza 44

45

46 47

Sobre las relaciones entre la buena fe y la equidad, véanse, desde perspectivas diversas, RODOTÀ, Le fonti di integrazione del contratto, cit., especialmente, p. 246; GAZZONI, Equità e autonomia privata, cit., pp. 284 y ss.; BIANCA, Diritto civile, 3, Il contratto, Milán, 1984, pp. 498 y ss.; BROGGINI, «Aspetti storici e comparatistici», en AA.VV., L’equità, Milán, 1975, pp. 39 y ss. Salv. ROMANO, voz «Equità III) Principio di equità (dir. priv.)», en Enc. dir., XV, Milán, 1966, p. 91. Ibid., p. 96; cfr. F. FERRARA, padre, Teoria dei contratti, Nápoles, 1940, pp. 253 y ss. G. B. FERRI, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, cit., p. 329. Ya en la Relazione al Codice civile del Guardasellos, en la parte dedicada al libro de las obligaciones (n. 271), la equidad era propuesta en relación con el equilibrio de las prestaciones y con la naturaleza de la relación específica.

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del negocio”48. Y se ha identificado el ámbito de las circunstancias relevantes a efectos del juicio de equidad en materia de integración del contrato, en aquellas que son “idóneas para permitir aquella solución que parece estar en mayor armonía con la totalidad de la operación realizada”49. También se deduce de la equidad, por lo tanto, el reconocimiento del papel que la consideración de la operación cumple en la solución de los conflictos de intereses. No se puede negar que los diversos indicadores de los que hemos deducido el fundamento del reconocimiento del valor normativo de la operación económica pueden conducir a diversas configuraciones dogmáticas de la misma; en atención al caso, y según la preeminencia asignada a uno u otro indicador, también puede destacarse una naturaleza normativa propia de la operación, o configurarse dicha naturaleza derivada de un valor que lo trasciende, como la buena fe, o incluso remitir dicha naturaleza a la valoración equitativa del juez. Con todo, no es conveniente especular explicaciones dogmáticas que se volverían inútiles y precarias con la misma convergencia y combinación de diferentes indicadores y fundamentos normativos. Lo que importa es percibir que por diferentes caminos, y en virtud de diversas normas y principios, se arriba al mismo resultado: el reconocimiento del valor normativo, posterior al enunciado preceptivo de las cláusulas, que la operación económica asume en la regulación de la relación, en la solución de los conflictos de intereses vinculados con ella; y percibir que dicha 48

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BIANCA, Diritto civile, 3, Il contratto, cit., p. 491; sobre las relaciones entre la equidad y el canon hermenéutico enunciado en el art. 1371 cód. civ., y sobre la relación con la “economía del contrato” véase BESSONE y ROPPO, «Equità interpretativa ed “economia del contratto”. Osservazioni sull’art. 1371 c.c.», en AA.VV., L’equità, cit., pp. 271 y ss. Y en el sentido de que la equidad concurre para introducir en el contrato reglas encaminadas a la realización “de los fines contractuales, armonizándose con el esquema expresamente determinado por las partes, véase TRIMARCHI, Istituzioni di diritto privato, cit., p. 316. RODOTÀ, Le fonti di integrazione del contratto, cit., p. 239. También si se parte de la perspectiva que reconoce un papel muy amplio a la intervención del juez en el contrato, hasta ver en el juicio de equidad el vehículo para la realización de valores sociales, según las pautas de las normas constitucionales, no hay que dejar de advertir que dicha intervención tiene un límite en la “lógica misma de la operación económica que debe encaminar al juez hacia la búsqueda del interés comprometido en la estructura pactada y hacia la protección de éste”, como escribe GAZZONI, Equità e autonomia privata, cit., p. 176.

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conclusión cuenta con el aval de las tendencias doctrinales y jurisprudenciales que, como hemos anotado, atribuyen importancia, de distinto modo y con diversos propósitos, a la economía del negocio. La asociación del reconocimiento del valor normativo de la operación económica con uno u otro fundamento, en vía exclusiva, podría implicar consecuencias diversas con respecto a la relación a establecerse entre las reglas deducibles de la economía de la relación, las cláusulas del contrato y las normas legales aplicables a éste, en el marco de una integración de la regulación negocial. Ello se verificaría, por un lado, con respecto al problema de la preeminencia o no de la fuente de integración constituida por la buena fe, en las determinaciones contractuales mismas50, y por otro lado, con respecto a las implicaciones del carácter subsidario de la equidad en relación con la fuente legal de integración consagrada en el art. 1474 cód. civ.51. Pero el mismo concurso de fundamentos diversos, y la asimilación del valor normativo de la operación al orden económico establecido por los contratantes superan el problema de la ubicación de las reglas de él deducibles en una jerarquía de fuentes, y permite reconocer que tales reglas se ubican en el mismo plano, y que tienen la misma naturaleza y valor que las reglas expresadas en el enunciado de las cláusulas negociales. Y es significativo, a propósito, que la jurisprudencia, en relación con la equidad y, en general, con el procedimiento de integración del contrato, haya reconocido que en virtud de ellos se explican reglas “adherentes a la naturaleza del objeto o a la peculiaridad de la causa o a la concreta regulación convencional”, y por ello “conformes a la voluntad contractual”52. De tal forma, y por un lado, se recurre a la concepción de la “causa efectiva”; por otro lado, se reconoce el valor normativo de la estructura de intereses establecida por la regulación convencional más allá del enunciado de las cláusulas; luego, subrayándose la conformidad entre tales reglas y la voluntad contractual (aun volviéndose a plantear el riesgo de admitir, una vez 50

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Véanse, con diversas perspectivas, BIANCA, Diritto civile, 3, Il contratto, cit., pp. 473, 493; RODOTÀ, «Conclusione», cit., pp. 268 y ss.; D’ANGELO, «La buona fede», cit., pp. 771 y ss. Véanse, BIANCA, Diritto civile, 3, Il contratto, cit., pp. 491 y ss.; RODOTÀ, Le fonti di integrazione del contratto, cit., pp. 242 y ss., e ID., «Quale equità?», en AA.VV., L’equità, cit., pp. 50 y ss. Cass. 11 de junio de 1965, n. 1189, en Giust. civ., 1965, I, p. 1544.

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más, la suposición de voluntades no expresadas), se confirma la asimilación de ellas a los pactos expresos del contrato. 5.

Criterio de congruencia e interpretación del contrato

La diversidad de los indicadores a partir de los cuales se deduce el reconocimiento del valor normativo no impide, sino aconseja, la definición de dicho valor según un criterio unitario que no esté exclusivamente orientado hacia uno de tales indicadores, y que constituya, en cierto sentido, un factor común de ellos. La misma consideración de las tendencias doctrinales y jurisprudenciales a que hemos hecho referencia sugiere la adopción de un criterio de congruencia (criterio di congruità): la solución de los conflictos de intereses que no encuentren solución en el enunciado de las cláusulas deberá ser “congruente” con la operación económica, es decir, con respecto al orden jurídico-económico de la relación, tal cual este fluye de los mismos pactos contractuales53. La interpretación del contrato asume, por lo tanto, el papel de una operación –preliminar al empleo del criterio de congruencia– que está encaminada a reconstruir, mediante el enunciado de las cláusulas, el equilibrio económico del contrato, la estructura de la operación, el plano negocial, que aun sin ser exhaustivo de toda regla, y a pesar de no resolver todos los conflictos de intereses, traza el orden global de repartición de cargas, riesgos y responsabilidad54. Es a partir de este orden, identificado por medio de la interpretación, que se podrán deducir, mediante el criterio de la congruencia, ulteriores reglas de la relación, no directamente enunciadas en las cláusulas, así como la concreta solución de conflictos de intereses no regulados por los pactos. De todo ello resulta una estricta relación de continuidad y complementariedad entre la interpretación del contrato y la reconstrucción de las normas no enunciadas en las cláusulas, pero que se deducen de la operación económica. 53

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Sobre el criterio de congruencia como instrumento de complementación de la regulación convencional, v. CARBONE y D’ANGELO, «Dequalificazione e fonti normative di disciplina del contratto di cooperazione tra imprese», cit., p. 56, y de los mismos autores, Cooperazione tra imprese e appalto internazionale, Milán, 1991, pp. 70 y ss. Sobre el papel de la interpretación en la reconstrucción del equilibrio económico del contrato, como operación preliminar a la evaluación de compatibilidad entre circunstancias y cumplimiento para la solución de problemas en materia de presuposición, v. B ESSONE y D’A NGELO , voz «Presupposizione», cit., p. 345.

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Son conocidos los términos del antiguo debate doctrinal en torno de la distinción entre contenido y efectos del negocio, y en torno de la inherencia al contenido, exclusiva o no, de la operación interpretativa, y por tanto, de la inherencia de ésta a la “determinación de la fattispecie”55. En la experiencia jurídica italiana se ha consolidado una concepción que excluye de la tarea de la interpretación la determinación de los efectos56. Ello ha contribuido a acreditar una rigurosa distinción, y hasta una separación propiamente dicha, entre una serie de operaciones, como la interpretación, la calificación y la integración, que tienen como fin común, en último análisis, la reconstrucción del complejo de reglas aplicables a la relación; aun cuando razones de ortodoxia dogmática o el mero afán de un ordenado empleo de técnicas jurídicas aconsejen no confundir dichas operaciones, éstas requieren siempre ser coordinadas orgánicamente. Tampoco se ha omitido subrayar una perspectiva orgánica de concurso de diversas fuentes en la determinación del reglamento contractual57, a pesar de que se mantenga la distinción entre operación interpretativa y operación integradora58. 55

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Véase, con específica referencia a la interpretación, GRASSETTI, L’interpretazione del negozio giuridico, Padua, 1938, en especial, pp. 99 y ss., cuyo pensamiento ha tenido una influencia determinante en las orientaciones de la jurisprudencia italiana, en la que se ha acreditado la inherencia de la interpretación al negocio como fattispecie, reservando al ordenamiento la determinación de los efectos jurídicos. En la doctrina alemana, la teoría de la interpretación como operación encaminada incluso a la determinación de los efectos fue elaborada por DANZ, Die Auslegung der Rechtsgeschäfte: Zugleich ein Beitrag zur Rechts-und Thatfrage, 3ª ed., Jena, 1911, pp. 58 y ss., y en la doctrina italiana, v. G. ROTONDI, Istituzioni di diritto privato, Padua, 1936, p. 371; en contra: OERTMANN, Rechtsordnung und Verkehrsitte insbesondere nach bürgerlichen Recht, Leipzig, 1914, pp. 248 y ss., y Fr. LEONHARD, «Die Auslegung der Rechtsgeschäfte», en Arch. civ. Pr., 1922, pp. 34 y ss. Sobre las distintas doctrinas en materia de contenido y efectos del contrato y sobre las implicaciones en orden al papel y al ámbito de la interpretación, v. CATAUDELLA, Sul contenuto del contratto, cit., pp. 61 y ss., 90-147; SACCO, «Il contratto», cit., pp. 749 y ss.; y CASELLA, Il contratto e l’interpretazione, Milán, 1961, en particular, pp. 117 y ss. Véase, RODOTÀ, Le fonti d’integrazione del contratto, cit.; cfr. GALGANO, Diritto civile e commerciale, cit., pp. 142 y ss. Véase RODOTÀ, Le fonti d’integrazione del contratto, cit., pp. 91 y ss., 105 y ss. A propósito es oportuno recordar el debate que tuvo lugar en la doctrina alemana con respecto a la aplicación del § 157 del BGB, relativo a la admisibilidad del procedimiento de interpretación integradora: v. OERTMANN, Rechtsordnung und

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Se han expuesto, además, las íntimas relaciones entre interpretación y calificación59. Y si por un lado se reconoce, con un sentido muy amplio, que la interpretación constituye una operación propedéutica para la determinación del “valor del contrato”, y se observa que “algunas normas de la interpretación son válidas para establecer el nexo entre la fattispecie elegida y sus efectos”60, por otro lado se llega a proponer, muy abiertamente, una significativa expansión del papel de la interpretación desde el “momento de la determinación del hechonegocio” hasta la “apreciación, compleja y final, de su alcance objetivo”, y la “valoración global del ‘hecho’ (contrato) y sus efectos”61. La doctrina más reciente tiende a subrayar, de igual forma, la íntima relación entre interpretación, economía de la relación y regulación del contrato; al respecto, se reconoce particularmente que el mismo canon de hermenéutica que el art. 1366 cód. civ. funda en la buena fe guía la reconstrucción del plano contractual de distribución de los riesgos62, la

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Verkehrsitte, cit., pp. 152 y ss., 172 y ss.; H ENKEL , «Die ergänzende Vertragsauslegung», en Arch. civ. Pr., 1960-1961, pp. 106-126; LARENZ, Die Methode der Auslegung des Rechtsgeschäfts, Leipzig, 1930, p. 122; ID., Geschäftsgrundlage und Vertragserfüllung, 3ª ed., Múnich-Berlín, 1963, pp. 159 y ss.; ID., «Ergänzende Vertragsauslegung und dispositives Recht», en NJW, 1963, pp. 737 y ss. Para una actualizada síntesis del debate doctrinal y de las orientaciones jurisprudenciales en materia de interpretación integradora en la doctrina alemana, v. FIKENTSCHER, Schuldrecht, Berlín-Nueva York, 1992, pp. 104 y ss. En la doctrina italiana se consolidó una orientación contraria a la legitimidad de una operación de interpretación integrativa: v. GRASSETTI, L’interpretazione del negozio giuridico, cit. p. 19, nota 31; ASQUINI, «Integrazione del contratto con le clausole d’uso», en ID., Scritti giuridici, III, Padua, 1961, p. 378. Véase CASELLA, Il contratto e l’interpretazione, cit., pp. 160-200; ID., voz «Negozio giuridico (interpretazione del)», en Enc. dir., XXVIII, Milán, 1978, pp. 29 y ss.; SACCO, «Il contratto», cit., pp. 761 y ss.; y en el ámbito de una concepción crítica de la distinción entre interpretación y determinación de los efectos, SCALFI, La qualificazione dei contratti nell’interpretazione, Milán-Varese, 1962, especialmente, pp. 59 y ss.; SCHLESINGER, «Intepretazione del contratto e principio dispositivo», en Temi, 1963, pp. 1137 y ss.; y F. ZICCARDI, voz «Interpretazione del negozio giuridico», en Enc. giur., XVII, Roma, 1989, p. 3, quien, a pesar de destacar la distinción entre las operaciones, resalta asimismo su proximidad e intersección. SACCO, «Il contratto», cit., p. 754. B IGLIAZZI G ERI , «L’interpretazione del contratto, Artt. 1362-1371», en Il Codice civile. Commentario, dirigido por P. SCHLESINGER, Milán, 1991, pp. 13 y ss., quien perfila una “interpretación histórico-evolutiva” propiamente dicha del contrato; véase, asimismo, PERLINGIERI, «Interpretazione e qualificazione: profili dell’individuazione normativa», en Dir. e giur., 1975, pp. 826 y ss. ALPA, voz «Rischio contrattuale», cit., loc. ult. cit.

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determinación del equilibrio contractual63. De aquí resulta una esencial conexión, pero de todos modos una problemática articulación, entre buena fe-criterio de interpretación y buena fe-fuente de integración64. Desde una perspectiva aun más general, en cambio, se destaca que “todo fenómeno de integración” tiene “su raíz en la actividad interpretativa y en los criterios que rigen la misma”65. Estas indicaciones apoyan la legitimidad de una operación reconstructiva de reglas no enunciadas en las cláusulas, y deducibles, según el criterio de congruencia, de la operación económica; con ellas se valoran, de igual manera, la relación de continuidad y complementariedad de dicha operación con respecto a la interpretación. Si se aprecia bien, además, el hecho de ubicar semejante operación en el ámbito de una interpretación del contrato, concebida en sentido muy amplio, o en el ámbito de la integración, o bien en un área propia, distinta de las demás, parece ser un mero problema de clasificación sistemática. Lo que de verdad importa es que ella, aun sin fundarse necesariamente en la interpretación de las cláusulas, para deducir el orden global de la operación económica, está encaminada a identificar reglas que no están comprendidas en el enunciado de las cláusulas mismas, y que constituyen, más bien, una integración de éstas66. Sin embargo, si se pretende dar a la integración del contrato el significado de una operación destinada a concurrir para la determinación de la regulación negocial mediante reglas de fuente heterónoma (con respecto al ámbito de las reglas impuestas en el ejercicio de la autonomía), 63

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COSTANZA, Profili dell’interpretazione, cit., pp. 111 y ss. Análogamente, el canon hermenéutico enunciado en el art. 1371 cód. civ. también ha sido referido a la economía global del contrato, por parte de B ESSONE y R OPPO , «Equità interpretativa», cit., p. 276. ALPA, voz «Rischio contrattuale», loc. ult. cit., e ID., L’interpretazione del contratto, cit., pp. 355 y ss.; COSTANZA, Profili dell’interpretazione, cit., pp. 130 y ss., y L’interpretazione del contratto, cit., IV, t. I, Turín, 1991, pp. 79 y ss.; DI MAJO, «Delle obbligazioni in generale», cit., p. 352; véase también Cass., 21 de febrero de 1983, n. 1308, en Foro it., 1984, I, col. 248. Más recientemente, v. BIGLIAZZI GERI, L’interpretazione del contratto, pp. 23 y ss., 25 y ss. G. B. FERRI, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, cit., p. 328. Cass., 11 de junio de 1965, n. 1189, cit., donde se llega a negar la distinción entre interpretación e integración, y se subraya que ellas están “destinadas a la búsqueda unitaria del contenido obligatorio y de los efectos que se derivan de este”: Cass., 26 de junio de 1980, n. 4018, cit., atribuye a la interpretación la finalidad de “reconstruir el alcance objetivo del negocio”, que “se extiende incluso a aquellos puntos del contrato que no fueron objeto de consciente determinación”.

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es oportuno aclarar, entonces, que la definición de reglas deducibles de la operación económica según el criterio de congruencia no es asimilable a una fuente externa al contrato. Y en tal sentido, es quizá más conveniente hablar de integración del enunciado de las cláusulas, o de integración del acuerdo, pero no de integración “del contrato”. Sea a partir de la posibilidad de asociar las reglas integradoras del enunciado negocial, deducidas de la operación económica, con el mismo contrato que se identifica con ella, sea a partir de la estricta relación de continuidad y complementariedad entre tal operación y la interpretación, se percibe la naturaleza orgánica y común de las normas enunciadas en las cláusulas y de aquellas que se pueden recabar del orden económico de la relación. Pero semejante asimilación no deberá desviar las apreciaciones a realizarse en la aplicación del criterio de congruencia, porque ellas deberán adecuarse a parámetros objetivos de coherencia, sin ceder a precarias y ficticias formulaciones fundadas hipotéticas o presuntas voliciones de los contratantes. En el plano comparativo, existen pruebas significativas de las conclusiones a las que hemos arribado hasta este punto en la experiencia del common law. La solución de los conflictos de intereses que no pueden resolverse en virtud de la aplicación de una específica y expresa cláusula contractual es confiada a la aplicación de criterios internos a la regulación contractual, a través de técnicas que atienen siempre al ámbito de la autonomía normativa de los contratantes. Sobre la base de argumentaciones de diverso orden, se tiende a resolver los conflictos de intereses según reglas coherentes con la estructura de la relación que resulta de la convención; así, con acentuaciones más claramente subjetivistas, se delega a la interpretation del contrato la identificación de los implied terms67 regulativos del conflicto; a través del recurso a operaciones de construction, por otro lado, se identifican como constructive conditions aquellos elementos de la relación y de su régimen, que a pesar de no haber sido consideradas por las partes, 67

ANSON, Law of Contract, 25ª ed., Oxford, 1979, pp. 137 y ss.; CHITTY, On Contracts, 25ª ed., I, Londres, 1983, pp. 451 y ss. (par. 841 y ss.); CHESIRE y FIFOOT, Law of Contract, 9ª ed., Londres, 1976, pp. 121 y ss.; TREITEL, The Law of Contract, 4ª ed., Londres, 1975, pp. 128 y ss.; WILSON, Principles of the Law of Contract, Londres, 1957, pp. 265 y ss.; ATIYAH, An Introduction to the Law of Contract, cit., pp. 207 y ss.; FARNSWORTH, Contract, 9ª ed., Boston-Toronto, 1982, pp. 520 y ss.; y véase, CRISCUOLI, Il contratto nel diritto inglese, Padua, 1990, pp. 123 y ss.

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parecen ser objetivamente coherentes con la economía del negocio68. Se arriba, de tal forma, a un enriquecimiento de la regulación convencional mediante recursos normativos intrínsecos al contrato, a través de procedimientos encaminados a reconstruir, a partir del conjunto de cláusulas expresas, las reglas ulteriores que parecen coherentes con el orden económico de la relación69. Análogamente, en la experiencia francesa, y también en el ámbito de la doctrina de la interpretación, se manifiestan rechazos a la teoría clásica, orientada, al menos en el plano de los enunciados con carácter de principio, hacia el riguroso respeto de la voluntad de los contratantes; se acredita, asimismo, una ampliación de los poderes del juez para la determinación del contenido del contrato, fuera de ficticias reconstrucciones de voliciones hipotéticas o presuntas70. Y siempre en el marco de la interpretación, se proponen operaciones análogas a las que acabamos de describir líneas atrás: del acuerdo expresado por los contratantes se extraen consecuencias que “les contractants n’ont ni aperçues ni voulues” y se precisa que “il peut dégager de la nature même du contrat certains obligations auxquelles les parties n’ont pas songé ”71. 6.

Enunciados de las cláusulas, reglas deducibles de la operación económica y normas legales

El reconocimiento del valor normativo de la operación económica y la asimilación de las reglas de él deducibles a las enunciadas en las cláusulas contractuales sugiere algunas precisiones en torno de las relaciones entre aquellas reglas y las normas legales dictadas por el régimen de los diversos tipos contractuales. 68

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CORBIN, On Contracts, St. Paul Minn., 1952, p. 590; SMIT, «Frustration of Contract: A Comparative Attempt at Consolidation», en Columbia Law Review, LVIII, 1958, p. 314; PATTERSON, «Constructive Conditions in Contracts», en Columbia Law Review, 42, 1942, pp. 945 y ss.; FARNSWORTH, Contract, cit., loc. ult. cit.; SWAN, op. cit., especialmente, pp. 232 y ss.; ATIYAH, «Contract and Fair Exchange», en ID., Essays on Contract, Oxford, 1986, pp. 337 y ss., y en particular, p. 340, donde se destaca, en el análisis de un case, que “the obligations [...] had to be constructed out of the nature of the relationship”; y véase, RODOTÀ, Le fonti d’integrazione del contratto, cit., pp. 97 y ss.; DE NOVA, Il tipo contrattuale, cit., pp. 35 y ss. BESSONE y D’ANGELO , voz «Presupposizione», cit., p. 338; y véase ALPA , «Contratto nei sistemi di common law», pp. 180 y ss. WEIL y TERRÉ, Droit civil, Les obligations, 4ª ed., París, 1986, pp. 363 y ss. RIPERT y BOULANGER, Traité de droit civil, II, París, 1957, p. 177.

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Es bien conocida la tradicional tendencia de los juristas a definir, interpretar y regular nuevos fenómenos según nociones y tipologías conocidas y consolidadas72. Esta forma de proceder no sólo responde a una demanda de clasificación científica; constituye, más bien, una específica técnica de regulación: la asimilación de un fenómeno a una entidad jurídica ya reconocida y regulada por el ordenamiento es impuesta y empleada como una operación lógicamente preliminar a la aplicación en este fenómeno de la regulación reservada por el ordenamiento a aquella entidad jurídica73. La tipificación, como instrumento de identificación de la regulación aplicable a un fenómeno no normado específicamente por la ley, es una operación característica de los sistemas de civil law, en culturas jurídicas donde la regulación de las relaciones contractuales se inscribe en la problemática de la teoría general sobre las relaciones entre ordenamiento y autonomía privada. En la tradición positivista, según la cual el contrato repite el valor vinculante de la ley, así como el valor normativo de ésta, la reconstrucción de la regulación jurídica de la relación tiende a ser guiada por reglas enunciadas por la ley con referencia a la categoría general del contrato o a diversos tipos contractuales específicamente contemplados por las normas. Según esta lógica y este método, un contrato que no se identifique con alguno de los tipos legales encuentra su regulación, no sólo en las reglas generales sobre los contratos, sino también en las reglas específicas impuestas por la ley con referencia a tipos contractuales a los que el contrato puede ser asimilado: para resolver un concreto conflicto de intereses relativo a un contrato atípico, para identificar la regulación aplicable al mismo, se procede a su “calificación”, es decir, se le asimila a un tipo legal. Así, aun en la variedad de decisiones legislativas, de tradiciones culturales y de orientaciones jurisprudenciales, en 72

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La tendencia ha sido señalada, y eficazmente reconstruida por G. DE NOVA, Il tipo contrattuale, cit., en particular, pp. 3 y ss., y previamente por SACCO, «Autonomia contrattuale e tipi», en Riv. trim. dir. proc. civ., 1966, p. 785; véase también ASCARELLI, «Il negozio indiretto e le società commerciali», en Studi di diritto commerciale in onore di Cesare Vivante, I, Roma, 1931, pp. 25-26, y ASTUTI, I contratti obbligatori nella storia del diritto italiano, I, Milán, 1952, pp. 18, 78 y ss. Sobre las finalidades reguladoras del procedimiento de tipificación, véanse: SACCO, «Autonomia contrattuale e tipi», cit., pp. 799 y ss.; ID., «Il contratto», cit., pp. 816 y ss.; ID., «La qualificazione», en Trattato di diritto privato dirigido por P. RESCIGNO, 10, II, Turín, 1982, pp. 443 y ss., y G. DE NOVA, Il tipo contrattuale, cit., pp. 24 y ss.

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Alemania, Francia e Italia, los tipos legales constituyen una fundamental referencia en la explicación de la normativa sobre los contratos atípicos74. Sin embargo, una aguda evaluación crítica realizada por la doctrina alemana e italiana ha sacado a la luz lo rígido e inadecuado de un método que asume el tipo legal como concepto, en cuanto tal, rigurosamente delimitado por los perfiles y elementos que constituyen su definición legal75. Si la subsunción en el concepto pudiera operar sólo para aquellos fenómenos que presenten los elementos de la definición, ello contradiría, de por sí, la función del proceso de tipificación, que presupone la diversidad del fenómeno a regular (atípico) con respecto al tipo76. Por otro lado, la adopción de los criterios de la causa predominante y de la absorción, seguidos por la tendencia preeminente de la jurisprudencia italiana, al subestimar la diversidad entre contrato atípico y tipo, contradice el postulado de la configuración conceptual del tipo y desnaturaliza el procedimiento de subsunción77. 74

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Para una útil referencia comparativa, G. DE NOVA, Il tipo contrattuale, cit., pp. 35 y ss., y en particular, pp. 42-48, donde se describen las peculiaridades del sistema francés, que tiende a integrar la referencia a los tipos legales con las indicaciones normativas expresadas por la distinción entre obligations de moyens e obligations de résultat, y del sistema alemán, en el cual, junto con la referencia a los tipos legales y a la consideración de la distinción entre obligaciones de medio y obligaciones de resultado, juega un papel determinante el recurso a Treu und Glauben: allí mismo, hay referencias esenciales sobre la doctrina francesa y alemana. En los sistemas de common law, la problemática de la explicación de la regulación de las relaciones contractuales gira, en cambio, en torno del papel del juez en relación con la autorregulación de las partes. Véase, G. DE NOVA, op. ult. cit., pp. 121 y ss., y allí, amplias referencias sobre la doctrina alemana, con respecto a la cual véase, como referencias esenciales sobre el fundamento teórico de la orientación doctrinal, LARENZ, «Typologisches Rechtsdenken. Bemerkungen zur v. Tuka Die Rechtssysteme», en ARSP, 19401941, especialmente, p. 20; ID., Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 2ª ed., Berlín-Heildelberg-Nueva York, 1969, especialmente, p. 66; LEENEN, Typus und Rechtsfindung, Berlín, 1971, pp. 118 y ss., 131 y ss. Véase G. DE NOVA, op. ult. cit., pp. 112 y ss. Véase G. DE NOVA, op. ult. cit., loc. cit. La tendencia crítica de la doctrina italiana es actualmente difundida; además de los ya citados estudios de SACCO, véase BELVEDERE, Il problema delle definizioni nel codice civile, Milán, 1977, pp. 63 y ss., 179 y ss.; COSTANZA, Il contratto atipico, Milán, 1981, pp. 189 y ss.; BIANCA, Diritto civile, 3, Il contratto, cit., pp. 452 y ss.; GALGANO, Diritto civile e commerciale, cit., I, 2, pp. 388 y ss., quien destaca que el criterio de la causa predominante termina “frustrando el mismo principio de la atipicidad”; ROPPO, «Contratto», cit., p. 119, quien denuncia que “el tipo ejerce generalmente una indebida vis atractiva frente a los contratos que las partes han querido que sean atípicos”; RESCIGNO,

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La doctrina alemana78, seguida, igualmente, por la italiana79, propone, por lo tanto, la adopción del “método tipológico”. La categoría lógica del tipo, contrapuesta al concepto, reconstruida a través de un proceso descriptivo y no definitorio, dotada de características de apertura, elasticidad y graduabilidad, permitiría el empleo de evaluaciones tipológicas más dúctiles, y por lo tanto, daría espacio a una integración más adecuada de regulaciones diversas, que escapara del compromiso de la aplicación integral de la regulación de un solo tipo legal. A pesar de volver a proponer la validez de técnicas tipológicas, la tendencia doctrinal que se acaba de ilustrar predispone el procedimiento de integración entre fuentes legales y convencionales del reglamento contractual para una consideración más cuidadosa de la especificidad del contrato atípico. De tal modo, se corrigen las disfunciones de un método que podría permitir la reconstrucción de una regulación heterogénea con respecto a la peculiar naturaleza de la relación, y se tiende a filtrar la aplicación de reglas legales a través de la consideración de la específica operación económica80.

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79

80

«Note sulla attipicità», cit., p. 7, quien lamenta “una suerte de evasión del principio de libertad de los tipos”; MAJELLO, «I problemi di legittimità e disciplina dei negozi atipici», en Riv. dir. civ., 1987, I, pp. 487, y ahora en ID., Scritti di diritto patrimoniale, Nápoles, 1992, pp. 27 y ss.; y véase ALPA, «Introduzione alla nuova giurisprudenza», cit., pp. 228 y ss., quien no deja de destacar, por otro lado, distorsiones y riesgos de ciertas tendencias jurisprudenciales innovadoras; y cfr. las reservas de BUSNELLI, «Contratti “di serie” atipici e loro qualificazione: osservazioni sparse», en AA. VV., Tipicità, cit., p. 109. Véanse las amplias referencias brindadas por G. DE NOVA, Il tipo contrattuale, pp. 122-124, notas 5-7. Véase, G. D E NOVA , Il tipo contrattuale, cit., pp. 128 y ss., e ID ., «Il tipo contrattuale», en AA.VV., Tipicità e atipicità nei contratti, Milán, 1983, pp. 32 y ss.; y para algunas aplicaciones específicas, v. SPADA, La tipicità delle società, Padua, 1974, p. 231; BUONOCORE, «La locazione finanziaria nell’ordinamento italiano», en BUONOCORE, FANTOZZI, ALBERIGHI y FERRARINI, Il “leasing”. Profili privatistici e tributari, Milán, 1975, pp. 3 y ss.; G. FERRARINI, La locazione finanziaria, Milán, 1977, pp. 15 y ss.; ROMANELLI, Profilo del noleggio, Milán, 1979, pp. 95 y ss. Referencias evolutivas en tal sentido se detectan también en la jurisprudencia, donde no faltan significativos síntomas de superación de la lógica de la tipificación y calificación. Hay, en efecto, sentencias que, aun sin contradecir, en el plano de los enunciados con carácter de principio, la adopción de los criterios de la causa predominante y de la aplicación integral de la normativa sobre el contrato cuya causa prevalece, sin embargo, de hecho, se apartan de ello en cuanto a la concreta solución de los conflictos; una vez reconocidos elementos de heterogeneidad del concreto fenómeno contractual con respecto al tipo de

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Pero desde esta perspectiva, la misma operación de calificación parecería perder significado, pues se puede arribar a la aplicación a la relación atípica de reglas legales propias de diversos tipos legales, a través de consideraciones analógicas y coherentes con la operación económica, sin la necesidad de la mediación de la calificación. Es por ello que el ulterior desarrollo lógico de las conclusiones del ilustrado proceso crítico parece tener que inducir a preguntarse si los problemas de regulación de contratos que no se identifiquen integralmente con un tipo legal no pueden, o acaso no deben, ser resueltos sin la mediación de la operación de calificación81.

81

referencia, se tiende a establecer una significativa correspondencia entre tales elementos y la normativa de la relación. Particularmente significativa es la jurisprudencia en materia de concesión exclusiva, que, reconociendo que “la venta con exclusiva es, por su función económica, un contrato de naturaleza compleja en cuanto a los elementos de la venta une los del mandato, íntimamente vinculados en un negocio único”, afirma que la relación “queda, además, regulada por las normas de la primera, en lo relativo a los singulares actos de intercambio, y por las normas del segundo por lo que atiene a la naturaleza fiduciaria de la relación de colaboración y a la ligazón de los intereses de los contratantes”, concluyendo en el sentido de la admisibilidad de la resolución “en virtud de los arts. 1722, n. 2, 1723 y 1725 cód. civ., cuando concurran circunstancias que hagan incompatible la continuación de la relación por haber desaparecido, en el concedente, la confianza en la actividad del concesionario” (Cass., 16 de mayo de 1968, n. 1542, en Foro it., 1968, I, col. 2159; cfr. Cass., 15 de abril de 1959, n. 1108, en Foro it., 1960, I, col. 1926). De tal forma, reconocida la pluralidad y heterogeneidad de los elementos de la relación, en lugar de recurrir a la evaluación de predominancia entre los mismos y a la aplicación de la completa regulación del tipo negocial predominante, se adopta una regulación compuesta seleccionando reglas propias de diferentes esquemas negociales y aplicándolas a diversos aspectos de la relación según un criterio de congruencia. Igualmente significativa es la reciente tendencia jurisprudencial en materia de contrato de leasing, que reconociendo características específicas en la variedad de tipologías negociales, adopta soluciones de regulación de la relación consistentes en la aplicación de distintas reglas en función de la variedad de la connotación económica del específico contrato (Trib. Catania, 7 de diciembre de 1984, en Riv. it. leasing, 1985, pp. 270 y ss.; Trib. Florencia, 19 de julio de 1980, en Riv. it. leasing, 1986, p. 133; Cass., 13 de diciembre de 1989, n. 5573, en Riv. it. leasing, 1989, pp. 585 y ss.; Cass., 13 de diciembre de 1989, n. 5572, en Foro it., 1990, I, col. 461; y véase, con precedencia, Cass, 28 de octubre de 1983, n. 6390, en Foro it., 1983, I, col. 2997). Para una evaluación global, de las recientes tendencias jurisprudenciales en materia de leasing, v. A LPA , «Introduzione alla nuova giurisprudenza», cit., pp. 232 y ss.; y v. PARDOLESI, «Leasing finanziario: si ricomincia da due», en Foro it., 1990, I, col. 471 y G. DE NOVA, La Cassazione e il leasing: atto secondo, en el mismo número de esta última revista, col. 462. Véase, CARBONE y D’ANGELO, «Dequalificazione», cit., pp. 45 y ss.

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Al respecto, es oportuno considerar una hipótesis precisa de relación entre el específico contrato y el tipo. El contrato, en su individualidad y en la complejidad inducida por las puntuales exigencias que las partes pretenden satisfacer, puede no corresponder integralmente al esquema legal típico, no sólo cuando las características de la operación revelen elementos de disconformidad con respecto a las del tipo –asimilables o no a un tipo diverso82– y determinen que ésta no sea subsumible en aquél, sino –y esta apreciación es menos conforme83– in-cluso cuando las peculiaridades de la operación económica, a pesar de mantener características tales que consientan su subsunción en el tipo legal, la caractericen con elementos específicos ulteriores con respecto a los que identifican el tipo. En ambas hipótesis, en atención a las características específicas o a características disconformes, la operación económica asume una individualidad con respecto al tipo, la cual no puede ser reducida a identidad. Por lo tanto, así como el contrato atípico, que de todas formas revela significativos rasgos comunes a un tipo, es fenómeno distinto de éste, también el contrato que es individuado por elementos ulteriores, aunque presente todas las características del tipo, puede merecer una regulación personalizada, congruente con respecto a su especificidad. La absoluta uniformidad de reglamentación entre el contrato individuado, que se identifica totalmente en el tipo, sin presentar características específicas, y el contrato individuado que sí presenta estas últimas características, comportaría la homogeneización de operaciones diferentes, y podría comportar, así, la alteración de la operación económica, tal cual fue plasmada y querida por los contratantes. Ello no significa, naturalmente, que las características específicas no puedan ser tales que no requieran variaciones con respecto a la regulación del tipo; pero ello debe ser verificado mediante la cuidadosa consideración de la estructura negocial. Es por ello que se hace necesaria una extrema cautela en la aplicación al contrato específico de normas dictadas por la ley con 82 83

Véase, GALGANO, Diritto civile e commerciale, cit., I, 2, p. 388. Véase, GAZZONI, Equità e autonomia privata, cit., pp. 314 y ss.; ROPPO, Contratti standard, Milán, 1974, p. 113; P. TRIMARCHI, Istituzioni di diritto privato, cit., p. 291; de igual forma, véase la amplia variedad de hipótesis de configuración de los tipos legales y de conformación a ella realizada por SACCO, «Il contratto», cit., pp. 820 y ss.

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referencia a un tipo legal; y ello no sólo en el caso de contrato atípico, sino también en el caso de un contrato que corresponda a un tipo legal. Así resulta ulteriormente reforzada la duda sobre si los problemas regulativos de los contratos que no agotan todos sus elementos y aspectos propios en los del tipo, tienen que ser resueltos independientemente de la calificación, en virtud de una evaluación de congruencia entre operación económica y normas legales; o bien si la calificación no debe agotarse en la pura y simple verificación de la conformidad integral del contrato al tipo, debiéndose reconocer, si la respuesta es positiva, la aplicabilidad de las normas legales dictadas con referencia al tipo, y en caso distinto, buscar las reglas aplicables según el criterio de congruencia84. En una clarificadora perspectiva de simplificación, y negando relevancia jurídica a las normas definitorias, para reconocerla sólo a las normas reguladoras de los efectos de los contratos típicos, se ha reconocido que éstas son aplicables “a los negocios atípicos sobre la base de su compatibilidad con la operación que los autores del negocio pretenden realizar”85. Así, las reglas dictadas por la ley con respecto a los distintos tipos terminan pareciendo meros modelos normativos de referencia, de los cuales se deduce la regulación más apropiada con respecto a las específicas operaciones económicas contractuales. Y ello, no sólo con respecto a los conflictos de intereses relativos a contratos atípicos, sino también a los relativos a contratos que, aun siendo abstractamente correspondientes al tipo, presentan elementos de especificidad con respecto a éste. Pero el reconocido valor normativo de la operación económica, y el coherente despliegue de las conclusiones a las que hemos arribado en relación con los modelos normativos brindados por la regulación de los tipos, conducen a afirmar que las reglas congruentes con respecto a la específica relación y al conflicto sobrevenido pueden no detectarse en alguno de esos modelos normativos, y quizá tendrían que ser deducidas, por lo tanto, según el criterio de la congruencia, 84

85

Al respecto, es significativo que BIANCA, Diritto civile, 3, Il contratto, cit., p. 380, inserte la calificación en una operación más amplia, consistente en la “evaluación típica del contrato”, a la que pertenece la integración misma. Y a propósito, también debe señalarse la opinión de M. BARCELLONA, «Un breve commento sull’integrazione del contratto», cit., pp. 541 y ss., quien admite que la procedencia de la integración no legal del contrato, incluso para los contratos que pertenecen a un tipo legal. MAJELLO, «I problemi di legittimità», cit., p. 32 de sus Scritti, cit.

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del mismo orden económico de la operación, sin ninguna referencia a dichos modelos. Y desde esta perspectiva, la aplicación misma de las normas del Código Civil dictadas para todos los contratos –las cuales, pudiendo ser, como a menudo lo son, derogadas por las normas sobre los tipos, no están destinadas a regular necesariamente todo contrato específico86– parece tener que someterse al examen de congruencia con la operación económica contractual. Una ulterior concordancia con las conclusiones expuestas se deriva de la consideración de que gran parte de las operaciones económicas plasmadas por la autonomía privada han sido elaboradas por la práctica contractual internacional y por la práctica del comercio internacional 87 . Debe reconocerse, entonces, que ellas, muy frecuentemente, no coinciden, por su espontánea concepción en la práctica de los negocios, con modelos jurídicos correspondientes a los que son propios de los tipos legales del Código; una asimilación a estos, o incluso una mera calificación a tenor de estos, constituiría una infracción de la naturaleza de la operación. Y es significativo que las conclusiones propuestas encuentren confirmación en investigaciones dedicadas a contratos del comercio internacional88. 86

87

88

Véase, DE NOVA, «Sul rapporto tra disciplina generale dei contratti e disciplina dei singoli contratti», en La civilistica italiana dagli anni ’50 ad oggi tra crisi dogmatica e riforme legislative, Padua, 1991, p. 324. Y sobre la relación entre normas generales sobre el contrato y regulación de los tipos con respecto a problemas vinculados con contratos que se ubiquen en “zona de penumbra”, respecto de la definición legal de un tipo, v. GABRIELLI, «Fra atipicità e atipicità del contratto: locazione o servitù irregolare?», en Riv. dir. civ., 1990, I, pp. 359 y ss.; VITUCCI, «Parte generale e parte speciale nella disciplina dei contratti», en Contratto e Impresa, 1988, pp. 804 y ss., y SBISÀ, «Fattori di evoluzione del diritto privato, scomposizione degli istituti e ricostruzione del sistema», en La civilistica italiana, cit., pp. 363, 366, percibe en los indicados fenómenos la huella de una tendencia general y actual a la “descomposición de las figuras y de las normativas”. Véase, GALGANO, «Il contratto nella società post-industriale», cit., pp. 342 y ss., y CARBONE, «L’avvocato e il diritto privato del commercio internazionale», en Dir. comm. int., 1991, pp. 60 y ss. CARBONE y D’ANGELO, Cooperazione tra imprese e appalto internazionale, cit., pp. 37 y ss., 67 y ss.; y sobre la amplitud de expresión reconocida a la autonomía privada en el ámbito del derecho del comercio internacional y en el derecho internacional privado, v. R. DE NOVA, voz «Obbligazioni (dir. intern. priv.)», en Enc. dir., XXIX, Milán, 1979, pp. 456 y ss.; GIULIANO, «La loi d’autonomie e sa mise en oeuvre», en Studi in onore di Cesare Grassetti, II, Milán, 1980, pp. 887 y ss.; C ARBONE , «L’autonomia privata nel diritto internazionale privato delle obbligazioni», en Dir. communit. scambi int., 1982, pp. 15 y ss.

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Una vez que el equilibrio económico del contrato ha sido reconstruido en virtud de la interpretación del enunciado de las cláusulas, las reglas ulteriores de la relación que no estén expresadas en los pactos, las soluciones de los conflictos de intereses por ellas no contempladas, deberán deducirse, como se ha afirmado, según el criterio de la congruencia del equilibrio económico. Y las reglas ulteriores de la relación, así como la solución de los conflictos, podrán resultar de la aplicación de normas relativas al tipo en el cual sea subsumible el contrato, o de aquellas normas relativas a tipos con los cuales el contrato presente significativos elementos de semejanza, siempre que ellas resulten congruentes con respecto a la individual y específica identidad de la operación económica. En cambio, deberá ser salvaguardado, naturalmente, el respeto de las normas imperativas y de los principios de orden público con respecto a los cuales el control judicial deberá estar mucho más atento, dadas las particulares potencialidades elusivas que trae consigo la creación de modelos contractuales atípicos89. Naturalmente, dichos modelos normativos, en cuanto expresión de criterios del ordenamiento, deberán ser considerados y evaluados a tenor del criterio de congruencia, antes de que se puedan reconstruir de otra manera, y siempre en virtud del criterio de congruencia, las reglas aplicables a la relación. Y la vasta gama de soluciones brindadas por la normativa de los tipos hace de ésta, ciertamente, la guía fundamental en la búsqueda de las reglas congruentes. Sin embargo, en el ámbito de las operaciones descritas, no parece ser posible distinguir, come cualitativamente diversas o jerárquicamente ordenadas, las reglas enunciadas en las cláusulas, las deducibles de los modelos normativos expresados por la normativa de los tipos legales y las deducibles, según el criterio de congruencia, de la estructura económica de la operación. Tales conclusiones, al tiempo de ser coherentes consecuencias del reconocimiento del valor normativo de la operación económica, parecen estar legitimadas, asimismo, por el proceso crítico al cual ha sido sometida, por parte de la doctrina alemana e italiana, la tradicional tendencia a la tipificación de los contratos, y a la homogeneización de su regulación con la dictada por la ley para los tipos legales (a la cual ya hemos hecho referencia). 89

Véase M AJELLO , «I problemi di legittimità», cit., pp. 44 y ss., y A LPA , «Introduzione alla nuova giurisprudenza», cit., pp. 231 y ss.

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El reconocimiento del valor normativo de la operación económica y la identificación del criterio de congruencia como instrumento idóneo para la reconstrucción de la normativa sobre la relación permiten arribar a soluciones de los concretos conflictos de intereses sobrevenidos en la ejecución del contrato, sin la precaria y equívoca mediación de operaciones interpretativas ficticias, fundadas en una presunta voluntad de las partes, o en arbitrarias transposiciones de la normativa legal dictada para esquemas negociales típicos a relaciones contractuales que presenten, de todas formas, significativos elementos de diversidad o especificidad con respecto a aquellos esquemas. Y permiten asimilar a una fórmula unitaria tendencias y procesos de revisión crítica que hemos visto madurar en las últimas décadas. 7.

El papel del juez en la aplicación del criterio de congruencia. La equidad

Siempre que se plantea la delegación al juez de una técnica de solución de conflictos de intereses no codificables en términos silogísticos iuspositivistas, surgen temores frente a la arbitrariedad. Ello es más claro cuando se trata de una técnica que atiene a la normativa del contrato, porque en tal caso se puede temer una injerencia del juez en la esfera de la autonomía privada, con efectos de alteración de la estructura negocial querida por los contratantes. De ello se encuentran pruebas evidentes en el análisis de la presuposición y la buena fe. En sentido más general, de todos modos, la doctrina y los mismos jueces –al menos en el plano de los enunciados con carácter de principio, si no es que en todo el plano de la práctica judiciaria– rechazan la idea de que el juez pueda “hacer el contrato por las partes”. Particularmente, en materia de interpretación del contrato, son frecuentes las declaraciones de respeto a la voluntad de las partes y de repudio frente a intervenciones “ablatorias” (interventi ablatori )90 - *. Y los intentos de acreditar, como principio, un papel del juez “determinativo” del reglamento contractual91 no han tenido aceptación en los pronunciamientos jurisprudenciales. 90

*

91

Véase, por ejemplo, Cass., 20 de octubre de 1981, n. 5528, en Mass. Giust. civ., 1981, y Cass., 15 de diciembre de 1987, n. 9272, citada por ALPA, «Introduzione alla nuova giurisprudenza», cit., p. 217. “Ablatorio” es adjetivo reconocido en castellano, como relativo a la “ablación”, que es el “menoscabo de derechos” [N. del T.]. Véase, RODOTÀ, Le fonti di integrazione del contratto, cit., pp. 195 y ss.

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Sin embargo, sigue siendo difundida la opinión de que, más allá de los enunciados, los jueces, al decidir controversias contractuales, recurren, a menudo, a su personal sentido de justicia, y resuelven el caso de conformidad con éste, y no en atención a las decisiones negociales de los contratantes, y es igualmente difundida la opinión de que ello es, si no merecedor de aprobación, cuando menos inevitable92. Pero el riesgo de que la injerencia del juez pueda alterar los planes negociales de los contratantes es mayor mientras menos rígida sea la técnica de decisión –porque podría comprometer su eficiencia, justamente en salvaguarda de las mismas finalidades negociales–, y si ésta pasa a ser objetivamente controlable, y por lo tanto, puede obstaculizar argumentaciones audaces, encaminadas a defender una solución contradictoria con las decisiones contractuales. En tal sentido, el reconocimiento del valor normativo de la operación económica y la adopción del criterio de la congruencia en la identificación de las reglas y criterios de solución de los conflictos se revelan adecuados, también desde este punto de vista. El valor normativo y el criterio de congruencia excluyen, en efecto, el recurso a argumentaciones lógico-formales que, si se aprecia bien, se prestan mejor para servir a diferentes opciones decisorias, al tiempo que imponen al juez dar razón directa de la coherencia de la solución adoptada para con la estructura negocial. Y el contenido mismo del criterio impone vínculos de salvaguarda y fidelidad con respecto a la operación económica, tal cual fue plasmada por los contratantes. En fin, y aun si la decisión del juez estuviera afectada por elementos fácticos conexos con el reconocimiento de la estructura negocial, ella, al igual que la operación interpretativa, presenta un elemento lógicojurídico que no puede escapar al control de la Corte de Casación. Con particular relación al papel del juez, resta preguntarse qué espacio puede quedar para la integración del contrato con arreglo a la equidad, conforme al art. 1374 cód. civ. Ya se ha tenido oportunidad de destacar que la equidad misma, que también representa un valor de conformidad de las soluciones jurídicas a la naturaleza de las relaciones a regular, sirve de sostén al reconocimiento del valor normativo de la operación económica. Pero también se ha visto que esta última condiciona la aplicabilidad a la 92

Véase, ALPA, «Introduzione alla nuova giurisprudenza», cit., pp. 301 y ss.; y ATIYAH, «Contract and Fair Exchange», cit., p. 337.

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relación de normas legales, y que, en todo caso, incide en éstas. Y dado que el art. 1374 cód. civ. establece la subsidiariedad93 de la equidad con respecto a la ley, hay que preguntarse, entonces, como puede conciliarse ello con un valor de la equidad que pueda condicionar la aplicación de normas legales. Si se aprecia bien, la contradicción se explica en el plano histórico. Como puede constatarse al tratar el derecho intermedio y las codificaciones en materia de buena fe contractual, tanto ésta, cuanto la equidad y la natura contractus, constituían criterios vinculados entre sí para la identificación de reglas y efectos ulteriores con respecto a los ya enunciados en las cláusulas. Y de tales consideraciones históricas se tienen significativas confirmaciones de la señalada perspectiva en torno del valor normativo de la operación económica. Pero la resistencia iuspositivista al recurso a la equidad, juntamente con la ruptura, en las previsiones de los códigos, de la correlación entre los tres criterios indicados, ha propiciado una decisión legislativa desfavorable a la equidad, con la cual se han creado elementos de incoherencia con respecto a la vocación histórica misma de la equidad. Cierto es, con todo, que la amplitud que se debe asignar al valor normativo de la operación económica y al criterio de congruencia deja muy poco espacio para la solución de conflictos de intereses a tenor de un valor de equidad que no se identifique con aquel otro valor y con aquel criterio. Incluso la apreciación de todas las circunstancias del caso concreto, que se suele asimilar a la equidad94, no parece contar con consistentes espacios de aplicación con respecto a la evaluación de aquellas mismas circunstancias en el ámbito de la aplicación de los criterios de congruencia. 93

94

Sobre la subsidariedad de la equidad con respecto a la ley en el sistema del art. 1374 cód. civ., véanse, desde distintas perspectivas, RODOTÀ, Le fonti di integrazione del contratto, cit., pp. 243 y ss.; y GAZZONI, Equità e autonomia privata, cit., pp. 311 y ss. En relación con la subsidiariedad, se ha planteado el problema de si la equidad puede o no expresarse con relación a los contratos típicos; al respecto, véase, en distinto sentido, G. B. FERRI, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, cit., p. 320; RODOTÀ, op. ult. cit., p. 245, y GAZZONI, op. ult. cit., pp. 312 y ss. Véase también, M. BARCELLONA, «Un breve commento sull’integrazione del contratto», cit., loc. ult. cit. Véase, al respecto, DE MARTINI, Il giudizio di equità nel processo civile, Padua, 1957; RODOTÀ, Le fonti di integrazione del contratto, cit., pp. 220 y ss.; y asimismo, B. DONATI, «Sul principio d’equità», en Annali Perugia, 1913, p. 354. También GAZZONI, Equità e autonomia privata, cit., pp. 142 y ss.; sobre la relevancia de los “valores de mercado” en la aplicación de la equidad integradora del contrato, v. GALGANO, «Diritto ed equità nel giudizio arbitrale», en Contratto e Impresa, 1991, p. 477.

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LA BUENA FE Y LA EQUIDAD COMO FUENTES DE INTEGRACIÓN DEL CONTRATO

XIX LA BUENA FE Y LA EQUIDAD COMO FUENTES DE INTEGRACIÓN DEL CONTRATO*

MASSIMO FRANZONI Università degli Studi di Bologna

*

Título original: «Buona fede ed equità tra le fonti di integrazione del contratto», en Contratto e Impresa, año XV, Padua, 1999, pp. 83-97.

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LA BUENA FE Y LA EQUIDAD COMO FUENTES DE INTEGRACIÓN DEL CONTRATO

SUMARIO: 1. La equidad y las cláusulas normativas generales.- 2. El papel de la equidad y de la buena fe en la integración del contrato.3. La buena fe y la equidad en los Principios Unidroit.- 4. La buena fe y la equidad en el contrato con cláusula de recontratación.- 5. La función unitaria del abuso del derecho y de la exceptio doli generalis en el ámbito del juicio según buena fe.- 6. Normas mediante cláusulas generales, mediante conceptos indeterminados o elásticos y mediante fattispecie analíticas.

1.

La equidad y las cláusulas normativas generales

En el art. 1374 del Código Civil italiano se estipula que la equidad constituye la última fuente de integración* del contrato. En la norma subsiguiente, art. 1375, se establece que el contrato debe ser ejecutado según a la buena fe. Tradicionalmente, la buena fe ha sido considerada como una cláusula normativa general. La relación entre equidad y cláusulas normativas generales es uno de los temas clásicos en los estudios de los especialistas. Las opiniones de la mayoría descartan que la equidad pueda ser considerada como una especie del género, más amplio, de las cláusulas normativas generales1. En sostén de esta *

1

Como he hecho en los demás estudios que integran el presente volumen, mantengo la traducción literal (“integración”-integrazione), aunque en castellano es más común hablar de “complementación”. Giacomo DEVOTO y Gian Luca OLI (Dizionario della lingua italiana, 1ª ed., 20ª reimpr., Florencia, Le Monnier, 1987, p. 1180) anotan que integrare es “volver completo, desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo, la más de las veces mediante el añadido de convenientes elementos complementarios”. En todo caso, pongo en evidencia que “integrar” vale aquí en su significado de “completar un todo con las partes que faltaban” (la 2ª acepción que le reconoce la 22ª ed. del DRAE) [N. del T.]. Cfr. S. RODOTÀ, Le fonti di integrazione del contratto, Milán, 1969, p. 214; y F. GAZZONI, Equità e autonomia privata, Milán, 1970, pp. 172 y ss. La tesis es igualmente defendida por aquellos autores que atribuyen una relevancia general a la equidad, a partir, ni más ni menos, del citado art. 1374 cód. civ. Cfr., del mismo F. GAZZONI, Manuale di diritto privato, Nápoles, 1987, pp. 748 y ss., quien da cuenta de una opinión que él define como minoritaria; L. MENGONI, «Spunti

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tesis, se afirma que la técnica de aplicación de una cláusula normativa general es distinta. Dentro de poco, comprobaremos que esta posición no es dirimente, aun cuando la sistematización de la equidad fuera de las cláusulas normativas generales sea correcta. Se ha afirmado que aplicar la buena fe significa crear una regla general adecuada para el caso específico, así como para otros supuestos análogos: aquí parece ser decisivo el papel del precedente jurisprudencial, aunque lo sea con el limitado fin de guiar al intérprete en el futuro. En la equidad, en cambio, la creación de una regla es dictada por la experiencia2, y vale solamente para resolver el caso concreto; el tema del uso de la discrecionalidad del juez no parece ser decisivo para estos fines3. Este último dato estaría confirmado por la circunstancia de que la equidad puede ser utilizada únicamente cuando una norma la invoque de manera expresa, porque no constituye “un autónomo principio regulativo”4. En atención, precisamente, a que expresa ningún principio general, y aun en presencia de una explícita demanda de parte, la equidad no está a disposición del juez, a diferencia del empleo de la cláusula normativa general de buena fe del art. 1375 cód. civ., que sí es una facultad discrecional5. Esta cláusula, en efecto, no sólo delimita “derechos y deberes de las partes”,

2

3 4 5

per una teoria delle clausole generali», en Riv. crit. dir. priv., 1986, pp. 5 y ss., especialmente, p. 19. La reflexión más reciente sobre estos temas está recogida en el volumen Clausole e principi generali nell’argomentazione giurisprudenziale degli anni novanta, al cuidado de L. CABELLA PISU y L. NANNI, Padua, 1998, donde se han compilado las contribuciones sobre el tema de todos los estudiosos italianos, con el aporte de sus similares de la cultura alemana, francesa e inglesa. Cfr. R. SACCO y G. DE NOVA, «Il contratto», II, en Trattato di diritto civile dirigido por R. SACCO, Turín, 1993, p. 416, donde se definen estas reglas de la experiencia como “normas de opinión”, cuya constitución se ha tratado de aparentar; S RODOTÀ, Le fonti di integrazione del contratto, cit., pp. 165 y ss., 180 y ss., lo ha hecho para la lealtad (correttezza) y la buena fe; F. GAZZONI, Equità e autonomia privata, cit., p. 176, lo ha hecho para la equidad. En términos análogos: TUCCI, «L’equità del codice civile e l’arbitrato di equità», en Contratto e Impresa, 1998, p. 486. Cfr. S. RODOTÀ, Le fonti di integrazione del contratto, p. 225. Cfr. S. RODOTÀ, Le fonti di integrazione del contratto, loc. ult. cit. S. RODOTÀ, Le fonti di integrazione del contratto, p. 246: “la equidad, entonces, no puede ser comprendida entre las cláusulas normativas generales, justamente porque ella no se concreta en la identificación de un parámetro, aunque sea elástico, sino únicamente en una ampliación de los poderes del juez en orden a la apreciación de circunstancias que de otra manera serían irrelevantes”. De esta forma, se hacen esenciales los fundamentos que el juez debe exponer sobre el punto de la valoración de las circunstancias del caso. Cuando los fundamentos sean correctos, resolviéndose en un juicio sobre el hecho, no podrán ser censurados en la instancia casatoria, porque la equidad no es fuente de derecho.

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sino que “requiere un compromiso de solidaridad que va más allá, y que obliga a cada una de las partes a tener en cuenta el interés de la otra, con prescindencia de determinadas obligaciones contractuales o extracontractuales”6. Desde un punto de vista históricamente superado en la actualidad, no faltaba algún autor que consideraba que la equidad actuaba en el plano de la norma, mientras que la lealtad, correlato de la buena fe, se aplicaba en el plano de los comportamientos requeridos a los sujetos que han concurrido en la determinación de dicha regla7. Al respecto, se ha llegado a demostrar que de la equidad no nacen derechos para las partes, sino que se vuelven a equilibrar los derechos ya existentes, según una lógica de mercado; en oposición, de la cláusula normativa general de buena fe sí pueden nacer derechos, del mismo modo que pueden nacer derechos e intereses de la aplicación de la cláusula normativa general del daño injusto consagrada en el art. 2043 cód. civ.8. Contrariamente, algunos autores han asociado la equidad, la buena fe y la lealtad en las fuentes heterónomas que se fundan en reglas de opinión. Por la misma razón, tales autores han subestimado la distinción entre cláusulas normativas generales y equidad, pues se trataría “de criterios 6 7

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C. M. BIANCA, Diritto civile, 3, Il contratto, Milán, 1984, p. 493. Cfr. F. G AZZONI, Equità e autonomia privata, cit., p. 292, y allí, ulteriores indicaciones conformes a su planteamiento. El autor citado critica la opinión de aquellos que han asociado con la buena fe incluso las llamadas “cargas” (oneri) de información y los deberes instrumentales, con lo que han ampliado desmesuradamente el alcance de la norma. Frente a esta tesis, se pueden exponer las siguientes objeciones: si la buena fe se traslada al plano del comportamiento, ella se halla en clara superposición a la diligencia; si no se ubican al interior de ella los deberes instrumentales, no existe la posibilidad de atribuirles relevancia jurídica, salvo para las hipótesis en tales deberes han sido tipificadas: por ejemplo, los arts. 1914 y 1915 cód. civ. [Ad. del T.] Código Civil italiano: “1914. Deber de salvamento.- El asegurado debe hacer cuanto le sea posible para evitar o disminuir el daño” (parte pertinente). “1915. Incumplimiento del deber de aviso o de salvamento.- El asegurado que no cumple, dolosamente, el deber de aviso o de salvamento, pierde el derecho a la reparación (indennità). Si el asegurado omite culposamente el cumplimiento de tal deber, el asegurador tiene derecho de reducir la reparación en atención al prejuicio sufrido”. En el art. 1913 cód. civ. se establece el deber del asegurado de “dar aviso del siniestro al asegurador o al agente autorizado a celebrar el contrato, en un plazo de tres días a partir del día en que se produjo el siniestro, o del día en que el asegurado tuvo conocimiento del mismo”. Tal es la opinión de S. RODOTÀ, Le fonti di integrazione del contratto, cit., p. 176.

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que, a pesar de ser diferentes, son intercambiables”9. En sostén de esta última tesis se podría afirmar, además, que ha perdido actualidad la tesis que descarta el valor de precedente a las sentencias equitativas, porque éstas, al igual que las otras, bien pueden ser valoradas por los futuros intérpretes10. Por lo demás, también en el art. 1226 cód. civ.** hay ciertos criterios de liquidación que tienden a estandarizarse para algunos tipos de perjuicios; también en este ámbito, entonces, la uniformidad del juicio se determina en función de la relevancia del precedente jurisprudencial, con lo cual se deroga la lógica de la “justicia para el caso específico”. Sobre la sola base de los elementos indicados, el diálogo podría seguir siendo infructuoso, y resolverse, simplemente, en favor de una u otra tesis, sin que la una o la otra pueda predominar con argumentos en verdad decisivos11. Por lo tanto, es necesario introducir un ulterior criterio que permita reclasificar las premisas del razonamiento: es necesario distinguir 9

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SACCO y DE NOVA, «Il contratto», II, cit., p. 414; también C. M. BIANCA, Diritto civile, 3, cit., p. 493, sostiene que ambas figuras apunta a realizar una justa atemperación de los intereses de las partes; y V. PIETROBON, Il dovere generale di buona fede, Padua, 1969, p. 100, et passim, parece utilizar del mismo modo la equidad y la buena fe, al afrontar el tema del modo para mitigar la aplicación del derecho estricto. En favor de su posición, estos autores tienen el art. 1124 del Código Civil de 1865, que regulaba en una norma única tanto la equidad cuanto la buena fe, en una innovación con respecto al Code Napoléon, que ubicaba la primera en el art. 1135, y la segunda en el art. 1134. También está a su favor la tradición del siglo XIX, que estudiaba siempre de modo unitario las dos figuras: CORRADINI, Il criterio della buona fede e la scienza del diritto privatoDal codice napoleonico al codice civile italiano del 1942, Milán, 1970, cap. I. Lo sostiene, igualmente, NASI, voz «Equità (giudizio di)», en Enc. dir., XV, Milán, 1966, p. 111, a propósito del juez de equity; pero descarta que este pueda tener que ver con la equidad de derecho continental; en cambio, ello es afirmado sin reservas por BROGGINI, «Aspetti storici e comparativistici», en L’equità. Atti del convegno del Centro Nazionale di Previdenza e Difesa sociale, cit., pp. 42 y ss., al final de una cuidadosa investigación comparativa: “el mismo juicio equitativo tiene a constituirse en máxima jurisprudencial, o incluso en regla de juicio, asumiendo cada vez más la función característica de la norma, sobre todo como precedente jurisprudencial” (ivi, p. 44). Código Civil italiano: “1226. Valorización equitativa del daño.- Si el daño no puede ser probado en su monto preciso, es liquidado por el juez con valorización equitativa”. La norma ha sido imperfectamente transcrita en el Código Civil peruano: “Art. 1332.- Si el resarcimiento del daño no pudiera ser probado en su monto preciso, deberá fijarlo el juez con valoración equitativa” [N. del T.]. El parecer es de S. RODOTÀ, Le fonti di integrazione del contrato, cit., quien termina atribuyendo mayor valor a la cláusula normativa general de buena fe; en cambio, F. GAZZONI, Equità e autonomia privata, cit., atribuye un papel decisivo a la equidad, sobre la base de argumentos prácticamente idénticos.

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de qué equidad se está tratando. En efecto, si el tema estuviera referido al art. 114 cód. proc. civ.***, es indudable que se debería compartir la primera tesis: no hay ninguna relación entre equidad y cláusulas normativas generales. Pero si así fuera, el problema ni siquiera se podría plantear, desde el momento en que solamente la equidad es un criterio de juicio, y no, ciertamente, una cláusula normativa general. Se puede decidir una controversia con arreglo a la equidad, y no, ciertamente, según la buena fe o la lealtad. Las cláusulas normativas generales permiten al juez atribuir relevancia a intereses de las partes del juicio, aun cuando estos no son objeto de derechos, tal cual ocurre en aplicación del art. 2043 cód. civ.12. Sin embargo, tales cláusulas no pueden calificar la naturaleza del juicio en que deben ser determinados estos intereses. En cambio, cuando la referencia sea a la equidad del art. 1374 cód. civ., el razonamiento a seguir es otro. Aquí el juicio equitativo funge de instrumento para atribuir un justo precio a una prestación: en definitiva, un precio de mercado13. Sólo en apariencia la actividad del juez consiste en crear una regla aplicable al caso específico, porque esta regla preexiste, a pesar de no ser una regla jurídica. El juez se presta a atribuir juridicidad con el juicio equitativo a una regla económica, como en el caso del art. 1371 cód. civ., que alude a la “equitativa atemperación de los intereses de las partes”; o bien de una regla no estrictamente dependiente del mercado, como en el caso del art. 2233 cód. civ., que se refiere, asimismo, al “decoro de la profesión”*. ***

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*

Código Procesal Civil italiano (1940): “114. Pronunciamiento según equidad a pedido de parte.- El juez, tanto en primera instancia cuanto en apelación, decide sobre el mérito de la causa según equidad, cuando tiene que ver con derechos disponibles de las partes y estas le han dirigido un pedido de mutuo acuerdo” [N. del T.]. En un estudio reciente, P. RESCIGNO, «Le clausole generali: dalle codificazioni moderne alla prassi giurisprudenziale», en Clausole e principi generali nell’argomentazione giurisprudenziale degli anni novanta, cit., p. 30, sintetiza, precisamente, que: “en las cláusulas normativas generales, existe una delegación al juez, para que tenga en cuenta algo que es extraño a la fórmula legislativa, leída conforme a los términos y palabras que la componen, y elaborada según los criterios que el ordenamiento mismo prescribe seguir. La delegación es distinta del mandato, que el juez recibe otras veces, para deducir conceptos de experiencias ubicadas fuera del derecho, pero que de todas formas son indispensables para entender el significado de las proposiciones normativas”. Cfr., supra, y M. FRANZONI, «Degli effetti del contratto», II, en Il Codice civileCommentario dirigido por P. SCHLESINGER, Milán, 1999, sub art. 1374, cap. III, § 5. La norma citada establece que la medida de la retribución (compenso) en la prestación de obra, de no haber sido pactada, es determinada por el juez (1er. párrafo), y en todos los casos debe ser adecuada “a la importancia de la obra y al decoro de la profesión” (2º párrafo) [N. del T.].

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Si es sobre la base del mercado que se tiende a uniformar la integración del contrato, la diferencia entre ésta y las cláusulas normativas generales a emplear en el mismo contrato se hace más sutil. La diferencia entre ésta y aquéllas se reduce al aspecto de la tipicidad que, normalmente, sólo es válida para la primera, y no para las segundas, dada la autonomía del art. 1375 cód. civ. También puede ser válida por el mayor alcance que se debe atribuir a las cláusulas normativas generales, teniendo en cuenta la referencia al principio de solidaridad social que regula el modo de aplicación de una cláusula normativa general, pero que, por el contrario, no gobierna necesariamente la equidad. 2.

El papel de la equidad y de la buena fe en la integración del contrato

La tesis según la cual equidad, lealtad y buena fe constituyen reglas de opinión intercambiables para el juez llamado a aportar correctivos en el contrato presenta un elemento de gran veracidad. Basta recordar que hacia fines del decenio 1960-1970, principalmente, los juristas italianos descubrieron el valor de las normas constitucionales; mediante éstas, han releído las normas del Código Civil, sobre todo en presencia de cláusulas normativas generales, pero también en presencia de la equidad. La posibilidad del intercambio indicado, sin embargo, se limita a captar el aspecto funcional, y no el aspecto estructural, de las dos normas en cuestión. Aún no es oportuno profundizar sobre este último punto. Ya hemos recordado que la equidad está destinada a garantizar un equilibrado desenvolvimiento del intercambio en mención, y que este aspecto ha sido bien evidenciado a partir de los estudios que tuvieron lugar a inicios del decenio 1960-1970. Con estas premisas, era previsible imaginar un empleo conspicuo de la equidad en los años sucesivos. Sin embargo, ello no ha ocurrido en la práctica italiana, y tampoco en la legislación de fuente comunitaria. Ha existido siempre, por el contrario, un empleo cada vez más amplio de la buena fe, como remedio capaz de hacer frente al equilibrio contractual. La buena fe es empleada incluso para paralizar la eficacia del contrato, a veces sin hacer derivar ello de la nulidad14. Aludo 14

Cfr. F. GALGANO, Squilibrio contrattuale e mala fede del contraente forte, en Contratto e Impresa, 1997, pp. 417 y ss., quien recuerda el precedente de la Corte de Casación alemana del 19 de octubre de 1993, referido, a su vez en Nuova giur. civ. comm., 1995, I, p. 197, con nota de BARENGHI, en conformidad con las consideraciones expuestas en el texto.

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a la reciente regulación en materia de cláusulas abusivas, donde se lee el no feliz enunciado “a pesar de la buena fe” (malgrado la buona fede), que debe leerse: “en contraste con la buena fe”: art. 1469bis cód. civ. El legislador comunitario ha previsto que cuando el contraste con la buena fe determine un significativo desequilibro de los derechos y deberes derivados del contrato a cargo del consumidor, las cláusulas contractuales se vuelven ineficaces. Es indudable que el mismo resultado también se habría podido obtener con el empleo de la equidad, pero es probable que ésta habría encontrado mayor dificultad para explicar la norma posterior, que niega el carácter “vejatorio” de la cláusula contractual cuando el desequilibrio se refiere a “la adecuación de la contraprestación por los bienes y servicios”: art. 1469ter, 2º. párrafo, cód. civ.15. En otros contextos, el desequilibrio entre las prestaciones deviene causa de nulidad, como ocurre en el caso de la fijación de intereses usurarios, de acuerdo con el texto vigente del art. 1815, 2º. párrafo, cód. civ., que llega a privar al mutuante del mismo derecho a los intereses conformes a la medida legal. Hace poco tiempo, ha entrado en vigor la Ley n. 192 del 18 de junio de 1998, sobre los subproveedores (subfornitori), que en su art. 9 sanciona con la nulidad las cláusulas en que se identifique un abuso de dependencia del subproveedor, con respecto a la casa madre16. Aquí el abuso de dependencia económica suena a “abuso del derecho” en el ejercicio de la autonomía privada de un contratante frente a otro, aun cuando este último no sea el 15

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En este sentido, M. BIN, «Clausole vessatorie: una svolta storica (ma si attuano così le direttive comunitarie?)», en Contratto e Impresa, 1996, p. 439, quien afirma que el desequilibrio significativo del art. 1469bis cód. civ. no es otra cosa que un modo de evidenciarse de la mala fe, entendida en sentido objetivo, y que tal desequilibrio es sólo el “normativo”; en cambio, el económico debe ser resuelto sobre la base del art. 1469ter, 2º párrafo, cód. civ. Es útil citar el texto de la norma: “1. Está prohibido el abuso por parte de una o más empresa de la situación de dependencia económica en que se encuentra, frente a ella o ellas, una empresa cliente o proveedora. Se considera dependencia económica la situación en que una empresa está en grado de determinar, en las relaciones comerciales con otra empresa, un excesivo desequilibrio de derechos y obligaciones. La dependencia económica se evalúa teniendo en cuenta, asimismo, la posibilidad real que tiene la parte que ha sufrido el abuso de distribuir en el mercado alternativas satisfactorias. 2. El abuso también puede consistir en la negativa a vender o comprar, en la imposición de condiciones contractuales injustificadamente gravosas o discriminatorias, en la interrupción arbitraria de las relaciones comerciales vigentes. 3. El pacto mediante el cual se concreta el abuso de dependencia económica es nulo”.

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consumidor final del bien, y de acuerdo con la acepción actualmente preferida por el uso17. Y el abuso es comúnmente considerado expresión de mala fe, porque es tal el comportamiento del que ejerce un derecho para obtener un fin no comprendido en el interés protegido18. Si estos aspectos ligados con el desequilibrio entre las prestaciones o entre derechos derivados del contrato debieran encontrar un correctivo más adecuado en la equidad, antes que en la buena fe, ¿cuál sería, entonces, la razón de la tendencia a recurrir a la segunda, y no a la primera? Probablemente, el motivo es la conocida incertidumbre de encuadramiento que caracteriza la equidad, y que no es típico, en cambio, de la buena fe. La razón de esta dificultad de encuadramiento hunde sus raíces en la historia de estas figuras, y se debe presumir que es común a todos los ordenamientos. Como si fuera poco, en los ordenamientos de common law, la palabra equity asume un significado distinto del comúnmente empleado en los de civil law. En conclusión, la buena fe ha terminado ocupando el lugar que habría podido corresponder a la equidad. Así pues, en el modo de interpretar la función de esta última en el art. 1374 cód. civ., se debe privilegiar la solución que atribuye a la norma un valor que reconoce todas las hipótesis expresamente previstas en la ley, llegándose a afirmar, de este modo, la necesidad de una interpretación restrictiva de la norma misma19. A la buena fe, en cambio, sólo se le debe atribuir el carácter de cláusula normativa general, y en cuanto tal, dotada de alcance preceptivo autónomo. 17

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Premonitorias resultaron las indicaciones de Francesco GALGANO, en Contratto e Impresa, 1997, p. 423, quien se interrogaba sobre la posibilidad de extender la protección del consumidor incluso a quien no es tal, pero que se presente, de todas formas, como contratante débil. Cfr., de lo reciente, M. FRANZONI, «Degli effetti del contratto», II, cit., sub art. 1375, sez. III, para referencias al respecto, v. infra § 5. El papel residual de la equidad es también atribuido por A. DI MAJO, «Delle obbligazioni in generale», en Commentario del Codice civile fundado por A. SCIALOJA y G. BRANCA, ahora al cuidado de F. GALGANO, Roma-Bolonia, 1988, sub art. 1175, p. 301; “no obstante las oficiales proclamas del Código (art. 1374), el espacio de la equidad es residual en nuestro sistema. Es un espacio que vive en los ‘vacíos’ dejados por la autonomía de las partes y por las normas legales”. Y prosigue: “cuando la ley autoriza a ello, el juez ejerce un poder de apreciación equitativo, al evaluar todas las circunstancias del caso. La más amplia y genérica ‘autorización’ contenida en la norma sobre los contratos (art. 1374) no debe inducir al equívoco, y el juez no puede, evidentemente, imponer consecuencias ‘equitativas’ a las partes, modificando así lo establecido por ellas” (ibid., p. 302, las cursivas son del autor).

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3.

La buena fe y la equidad en los Principios Unidroit

Las aplicaciones de las cláusulas de lealtad y buena fe, y de la equidad, permiten afirmar, hoy en día, que el ámbito de la primera es más amplio, cualitativamente y cuantitativamente, que el de la segunda. De tal forma, la equidad se presenta como criterio residual de integración del contrato sólo cuando el legislador hace expresa referencia a ella. Adicionalmente, la equidad opera sólo en el plano del contenido económico del intercambio entre las prestaciones, pero no puede conllevar el nacimiento de derechos que el acuerdo no haya previsto con anterioridad; es más, por lo general no puede comportar ni siquiera la ineficacia de cláusulas. Excepciones a esta regla se tienen en los art. 1384 y 1526, 2º. párrafo, cód. civ.**, pero se trata de una excepción expresamente pretendida por el legislador. Una confirmación de este razonamiento se encuentra también en los Principios para los contratos comerciales internacionales del Unidroit. Estos principios, a pesar de no tener eficacia directa frente a nadie, por no provenir de organismos nacionales e internacionales dotados de poder legislativo, son ciertamente capaces de influir en los intérpretes, debido a la autoridad de sus redactores. Ahora bien, en estos principio, la equidad jamás es mencionada expresamente; en cambio, la buena fe es elevada al rango de principio del derecho, y en algunas normas se hace aplicación directa del mismo20. Además, se trata de las mismas normas en las cuales, en el sistema italiano, se mencionan la lealtad y la buena fe21. **

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Código Civil italiano (parte pertinente, párrafos 1o. y 2o.): “1526. Resolución del contrato [de compraventa].- Si la resolución del contrato tiene lugar por incumplimiento del comprador, el vendedor debe restituir las sumas percibidas, sin perjuicio del derecho a una compensación equitativa por el uso de la cosa, además del resarcimiento del daño. Cuando se hubiere convenido que las cuotas pagadas serán conservadas por el vendedor a título de indemnización, el juez, según las circunstancias, puede reducir la indemnización convenida” [N. del T.]. Este aspecto es particularmente destacado por G. ALPA, «Prime note di raffronto tra i principi dell? Unidroit e il sistema contrattuale italiano», en Contratto e Impresa, 1996, p. 318 y ss., quien enumera los arts. 1.7, 2.4, 2.14, 2.17, 2.18, 4.1, 4.2, 4.8, 5.2, 5.3, 5.8, 7.12, 7.17, 7.2.2, 7.4.8, en los cuales la buena fe cobra relevancia, y fuera, por lo tanto, de la sola fase de las tratativas. El autor citado recuerda, asimismo, que el principio se inspira en el art. 7 de la Convención de Viena del 11 de abril de 1980, ratificada por la Ley n. 765 del 11 de noviembre de 1985. Estos principios ya han dado lugar a un atento debate entre los especialistas de la materia y también entre los civilistas. Para una información preliminar: BONELL,

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Con estas premisas, se puede seguir afirmando que la equidad comporta el empleo de un criterio para regular el caso específico, mientras que el empleo de las cláusulas normativas generales es válido para aplicar a un caso específico una regula iuris creada para tener valor general, con la técnica descrita en el acápite precedente22. Así pues, no obstante la creación de la regla a aplicar provenga de una fuente jurisprudencial, en ambas hipótesis, es distinta la función que ésta cumple. Para la integración equitativa, esta regla, cuando no sea directamente encontrada en el mercado, es exclusivamente funcional al caso que debe decidirse: el valor del precedente se agota, en este punto, en el plano del control de la fundamentación en el caso a ser dirimido. En cambio, para las cláusulas normativas generales, la regla es introducida para resolver un conflicto, pero con la conciencia de que ella, una vez creada, entrará en el ordenamiento jurídico, como expresión del “derecho viviente”, porque esta es la función de una cláusula normativa general23.

22 23

BONELLI, FERRARI BRAVO, CARBONE, KAHN P., GIARDINA, LALIVE P., LUZZATO, LANDO O., FERRI G. B., DI MAJO, KRAMER E. A., FARNSWORTH E. A., FONTAINE, BERNARDINI, DROBNING U., ALPA, SCHLECHTRIEM, CASTRONOVO y TALLON D., Contratti commerciali internazionali e principi Unidroit, Milán, 1997; BONELL, «I principi Unidroit-Un approccio moderno al diritto dei contratti», en Riv. dir. civ., 1997, I, p. 231; TIMOTEO, «Nuove regole in materia di squilibrio contrattuale: l’art. 3.10 dei principi Unidroit», en Contratto e Impresa, 1997, p. 141; DI MAJO, «I principi dei contratti commerciali internazionali dell’Unidroit», en Contratto e Impresa, 1996, p. 287; FERRARI, «I “principi per i contratti commerciali internazionali” dell’Unidroit ed il loro ambito di applicazione», en Contratto e Impresa, 1996, p. 519; PERNAZZA, «I principi Unidroit dei contratti commerciali internazionali: codificazione ed innovazione in un nuovo modello di uniformazione del diritto», en Riv. dir. comm., 1996, I, p. 297; MARI, «Le prime decissioni arbitrali in applicazione dei principi Unidroit», en Dir. comm. internaz., 1995, p. 495, con nota a Coll. arb. internaz. Viena 15 de junio de 1994, y Coll. arb. internaz. Viena 15 de junio de 1995; VENEZIANO, «La convenzione sulla vendita internazionale e i principi Unidroit dei contratti commerciali internazionali, in due recenti lodi della corte arbitrale della camera di commercio di Vienna», en Riv. arbitrato, 1995, p. 547, en nota a Coll. arb. internaz. Viena 15 de junio de 1994; DE NOVA, «I principi Unidroit come guida nella stipulazione dei contratti internazionali», en Contratti, 1995, p. 5; DRAETTA, «Principi Unidroit per i contratti internazionali e progetto di codice europeo dei contratti-Due proposte a confronto», en Dir. comm. internaz., 1994, p. 681; BONELL, «I principi Unidroit dei contratti commerciali internazionali: origini, natura e finalità», en Dir. comm. internaz., 1995, p. 3. Cfr. F. GALGANO, «Degli effetti del contratto», cit., sub art. 1375, p. 96. Esta idea ha permanecido sustancialmente inmutada en el curso del tiempo: TRABUCCHI, «Il nuovo diritto onorario», en Riv. dir. civ., 1959, I, p. 495; TORRENTE, «Il giudice e il diritto», en Riv. trim. dir. proc. civ., 1962, p. 1261.

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4.

La buena fe y la equidad en el contrato con cláusula de recontratación

La distinción entre el empleo de la equidad y de la buena fe se capta bien si se considera el siguiente caso, bastante frecuente en la práctica de los negocios. Piénsese en un contrato que se perfeccione mediante un pacto que postergue para un momento posterior algunos puntos de la contratación que no son esenciales para el acuerdo inicial; admitamos, de igual forma, que esta cláusula no pueda tener la eficacia de un contrato preliminar. En el pasado, la jurisprudencia ha empleado, mediante la analogía, el art. 1349 cód. civ., que atribuye a un tercero, o en todo caso al juez, la determinación del objeto del contrato. De esta forma, el caso ha sido resuelto mediante una intervención típica del juez, que valiéndose de la equidad puede integrar el contrato24. Sin embargo, esta conclusión, en sí correcta, es fruto de una simplificación, especialmente si se considera que la equidad del art. 1374 cód. civ., constituye una norma de síntesis de otras, expresamente atributivas del poder de integrar el contrato con equidad. Sin una referencia más puntual, en efecto, el juez no estaría autorizado a determinar el contenido de la regulación mediante un juicio equitativo. En cambio, se puede sostener que en presencia de aquella cláusula contractual, no parece ser conforme a buena fe el comportamiento de la parte que se niegue a contratar sucesivamente, o que tenga una conducta obstruccionista en la realización de la nueva tratativa, con el fin de no lograr ningún acuerdo. El comportamiento de la parte en mala fe no es sancionable con un remedio análogo al de la sentencia que reemplaza al contrato, en virtud del art. 2932 cód. civ., pero no se puede concluir que el riesgo de la conducta de la parte desleal deba recaer en la otra, sin remedio posible. De este modo no se produciría ningún reconocimiento a la autonomía contractual. Aquí la buena fe del art. 1375 cód. civ., ni más ni menos, puede integrar el contrato, reforzando aquella obligación de contratar que de otra forma no sería concretamente exigible. Con la buena fe se puede censurar la conducta de aquella parte, haciéndole perder el derecho de tratar sobre las condiciones que se han dejado en suspenso. Una vez que se ha dado espacio a este remedio, el 24

Cfr. las reflexiones de S. RODOTÀ, Le fonti di integrazione del contratto, cit., pp. 194 y ss., también para la indicación de los precedentes sobre el punto, algunos de los cuales he tenido oportunidad de recordar en M. FRANZONI, «Degli effetti del contratto», II, sub art. 1374, cap. III, §§ 6 y 7.

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juez bien puede, con juicio equitativo, establecer el contenido del derecho de que la parte desleal (scorretta) ha negado la determinación25. En la responsabilidad precontractual, la censura de la conducta de la parte que se aparta injustificadamente de la tratativa madura para la celebración del contrato sólo puede conducir a la sanción resarcitoria; aquí, en cambio, es el presupuesto para el empleo de la equidad. Este ejemplo puede dar una idea de la dimensión de las relaciones que median entre las figuras de la buena fe y de la equidad: ambas apuntan a garantizar la ejecución del contrato según el originario programa fijado por las partes, pero son diversas, cualitativamente y cuantitativamente, las áreas de incidencia. La represión de un abuso con la buena fe es el presupuesto lógico y jurídico para restablecer el equilibrio con la equidad “sin hacer de la buena fe el instrumento de un juicio equitativo”26. 5.

La función unitaria del abuso del derecho y de la exceptio doli generalis en el ámbito del juicio según buena fe

Muchos de los casos resueltos por los jueces, en aplicación implícita o explícita del abuso del derecho o de la exceptio doli generalis, no podrían explicarse si no es con recurso a la existencia de la cláusula normativa general de lealtad y de buena fe, cuyo fundamento consiste en la exigencia de solidaridad en la relación obligatoria. Entre estas figuras, existe una posibilidad de intercambio sustancial, porque una y otra pueden bien ser empleadas para resolver el mismo conflicto27. 25

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Esta, justamente, ha sido la solución adoptada por la Federal Court (Canadá) British Columbia, 21 de septiembre de 1990, en Foro pad., 1996, I, col. 40: “cuando las partes hayan pactado concordar luego la contraprestación de un contrato, está implícita una obligación de negociar de buena fe, y de no negar su propio consentimiento irrazonablemente. Ello ocurre aunque en general no exista una obligación implícita de negociar de buena fe; si resulta una expectativa de las partes, la obligación de negociar de buena fe existe”. Cfr. MACARIO, Adeguamento e rinegoziazione nei contratti a lungo termine, Nápoles, 1996; y T IMOTEO, «Contratto e tempo-Note a margine di un libro sulla rinegoziazione contrattuale», en Contratto e Impresa, 1998, p. 619. L. NANNI, «La buona fede contrattuale», en I grandi orientamenti di giurisprudenza civile e commerciale, colección dirigida por F. GALGANO, Padua, 1988, p. 149; en una línea de pensamiento análoga a la que exponemos en este punto, y en adición a los autores ya citados, cfr. L. MENGONI, «Spunti per una teoria delle clausole generali», en Riv. crit. dir. priv., 1986, p. 19. Esta es la tesis de L. NANNI, «La buona fede contrattuale», cit., pp. 599 y ss.; Cass., 21 de mayo de 1973, n. 1460, en Mass. Foro it., 1973, quien equipara la buena fe a la

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Así pues, las diversas expresiones no son otra cosa que la misma representación de la cláusula de buena fe, reflejada en ámbitos diversos, o en momentos diversos, de la relación obligatoria28. El abuso del derecho y la exceptio doli generalis no son otra cosa que modos alternativos para designar un comportamiento incorrecto de uno de los sujetos, o de una parte contractual, cuya relevancia puede incidir, asimismo, en la fase de ejecución de la relación29. Y a esta solución se puede arribar en vía directa, sin tener que recorrer a otras elaboraciones conceptuales, como la teoría de la confianza, cuyo contenido es no menos incierto30. A menos que se lea la confianza como el reflejo subjetivo de modelos de comportamiento deducidos de estándares sociales normalmente aceptados, como por ejemplo, la lealtad profesional (correttezza professionale) citada en el art. 2598, n. 3, cód. civ.*. De esta manera, también la confianza deviene un modo diverso de expresión del precepto expresado con los arts. 1175 y 1375 cód. civ.

28 29

30

*

prohibición de los actos abusivos y dañosos de los propietarios (atti emulativi). Precedentemente, P. RESCIGNO, «L’abuso del diritto», en Riv. dir. civ., 1965, I, especialmente, p. 232, había asociado el abuso del derecho con la lealtad y la buena fe, y no con la norma sobre los señalados actos abusivos de los propietarios: art. 833 cód. civ. Ello ya fue sostenido por S. RODOTÀ, Le fonti di integrazione del contratto, cit., p. 148. A. DI MAJO, Delle obbligazioni in generale, cit., sub art. 1175, pp. 330-333, ha examinado el empleo de la buena fe en los países de common law, y no parece ser que las conclusiones logradas sean distintas de las ahora expuestas, en relación con el sistema italiano. La ejecución con arreglo a la buena fe (the good faith performance) tiene en sí misma: a) el deber de no perjudicar las razones de la otra parte; b) la exigencia de proteger a la parte más débil (weaker), entendida, sobre todo, como la parte que está sujeta al ejercicio de la discrecionalidad de la otra, cuya actuación, por lo tanto, debe quedar sujeta al juicio de buena fe; c) la valoración sobre el interés concretamente perseguido por las partes del contrato, en forma tal de evitar que una de las partes pueda abusar de su derecho, por ejemplo, apropiándose de ocasiones perdidas (forgone opportunities) por efecto de la celebración del contrato, causando daño, así, a la otra parte; d) en poner en estricta relación el empleo de la buena fe con las reglas del incumplimiento contractual. Esta es, en cambio, la decisión que se detecta en muchas sentencias no tan recientes, como Cass., 19 de noviembre de 1968, n. 3765, en Mass. Foro it., 1968, que ha considerado en incumplimiento al banco que requería verificar los fondos de los cheques depositados por el titular de una cuenta corriente, cuando en el pasado había generado la confianza contraria. En vía más directa, los jueces habrían podido decidir que el comportamiento del banco había sido de mala fe, porque es contrastante con la prohibición de venire contra factum proprium. Esta norma (art. 2598, n. 3, cód. civ.) establece que comete acto de competencia desleal aquel que “se vale directamente o indirectamente de todo otro medio no conforme a los principios de la lealtad profesional, que sea idóneo para dañar la empresa ajena” [N. del T.].

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No es decisiva la disputa sobre el fundamento ético o constitucional de la cláusula normativa general de buena fe. En la Constitución existe el resalto fundamental del deber de solidaridad; sin embargo, podría de todos modos afirmarse que el ordenamiento tiene interés en que las relaciones económicas nazcan y se desenvuelvan de acuerdo con una elemental regla de transparencia. ¿Qué es lo que prevalece, entonces: acaso la exigencia de garantizar la igualdad sustancial propugnada por la Constitución en su art. 3, 2º. párrafo**; o acaso la lógica de un mercado liberal, garante del respeto a que el operador no sea premiado si su comportamiento es astuto y malicioso?31 La respuesta a estas preguntas no puede expresarse en términos contundentes. Es cierto que el empleo de la buena fe en el derecho del trabajo parece estar orientado, justamente, a la protección de la solidaridad que resulta de la lectura coordinada de los arts. 2 y 3, 2º. párrafo, de la Constitución. En los demás contratos prevalece la protección de las reglas del intercambio leal en un mercado que no acoge la máxima: “quien ha tenido, ha tenido; quien ha dado, ha dado”. Ello explica por qué de la buena fe pueden nacer obligaciones para un contrato, cuyo acto de intercambio sea predeterminado por las partes según una decisión inicial específica; y por qué no se puede, en cambio, modificar la contraprestación debida mediante equidad. Las obligaciones atribuibles a la buena fe tienen que ver con la ejecución de la relación, y no con el nacimiento de la relación misma, cuyas **

31

En la parte citada de este último artículo de la Constitución italiana (art. 3, 2º párrafo) se prevé que “Es tarea de la República remover los obstáculos de orden económico y social que, al limitar de hecho la libertad e igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participación efectiva de todos los trabajadores en la organización política, económica y social del país”. En el art. 2, a su vez, se señala que “La República reconoce y garantiza los derechos inviolables de la persona, sea como individuo, sea en las formaciones sociales donde desarrolla su personalidad, y requiere el cumplimiento de los deberes inderogables de solidaridad política, económica y social” [N. del T.]. DI MAJO, Delle obbligazioni in generale, cit., sub art. 1175, p. 314, entre otros, observa que “el aferramiento a valores constitucionales (por ejemplo, a los principios del respeto a la dignidad de la persona), inclusive, no siempre resuelve los problemas vinculados con una evaluación de la conducta del sujeto desde el punto de vista de la lealtad-buena fe”. Los principios constitucionales “deberían ser objeto de mediaciones y filtros ulteriores, que tengan en cuenta la concreta relación instaurada entre las partes”. En otro pasaje se señala el papel superabundante, y de obiter dictum, de la invocación de las normas constitucionales (ibid., p. 342). De la misma opinión me parece M. B ARCELLONA , «Un breve commento sull’integrazione del contratto», en Quadrimestre, 1988, pp. 555 y ss.

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mutaciones son extrañas al derecho, sin perjuicio de la presencia de vicios genéticos, y sin perjuicio del límite impuesto por los arts. 1337 y 1338 cód. civ. En otras palabras, hay ciertas condiciones, en las cuales el derecho no puede inmiscuirse, y que deben ser ejecutadas de la única manera que es legítimo esperar según una idea de mercado que toma como modelo a los contratantes leales. Son tales las partes que no abusan de sus propios derechos; que no se ponen en situaciones maliciosamente dispuestas para la obtención de beneficios que no podían ser previsto razonablemente por el otro partner, al momento de la perfección del contrato; las partes que están obligadas a cooperar incluso cuando el texto del contrato no impone ninguna obligación, e incluso si el contrato del caso excluye expresamente dicha cooperación. La evaluación de todas estas circunstancias debe ser remitida a la prudente apreciación del juez, que aplica la cláusula del art. 1375 cód. civ. La garantía para una rápida y segura circulación de la riqueza pasa a través de la protección objetiva del acto de intercambio. Si al confrontar el acto específico éste no resulta conforme al modelo abstracto, el juez tiene el poder de evidenciar la existencia de obligaciones ulteriores, en aplicación del deber general de comportarse con arreglo a la lealtad y a la buena fe32. Del incumplimiento de estas obligaciones pueden derivar consecuencias en el plano resarcitorio, como la obligación de ejecución en forma específica, o la pérdida de eficacia jurídica del acto realizado. 6.

Normas mediante cláusulas generales, mediante conceptos indeterminados o elásticos y mediante fattispecie analíticas

Hasta este punto se ha razonado sobre la buena fe entendida como cláusula normativa general, y se ha aludido al modo en que ésta fue generada por obra de la actividad de simplificación realizada por la jurisprudencia. Al indicar la distinción con la equidad, se ha trazado también un distingo con otros conceptos que, a pesar de no pertenecer al género de los conceptos normativos en sentido técnico –aquellos que resultan redactados con la técnica de la fattispecie–, no llegan a ser definidos, comúnmente, como tales. Me refiero a los 32

De ello se deduce que un límite a la exceptio doli está dado por el hecho de que el abuso debe existir en el momento en que el mismo se hace valer, y no debe referirse a circunstancias sobrevenidas (Cass. 16 de julio de 1997, n. 6503, en Mass. Foro it., 1997): principio afirmado en el caso de una institución bancaria que luego de la negociación de un título había procedido a dar en prenda mercaderías que ya habían sido vendidas al tratante, como ella bien lo sabía.

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conceptos indeterminados o elásticos reproducidos en normas que por lo general no son consideradas como cláusulas normativas generales, pero que presentan cierta semejanza con éstas: las liberalidades (art. 770, 2º. párrafo, cód. civ.), la diligencia (art. 1176 cód. civ.), la relevancia del incumplimiento, que no debe ser escasa (art. 1455 cód. civ.), la prestación excesivamente onerosa (art. 1467 cód. civ.), la culpa y el dolo (art. 2043 cód. civ.), la integridad del patrimonio social (art. 2394 cód. civ.), el interés de la sociedad (art. 2441, 5º. párrafo, cód. civ., por ejemplo), y otros más. Parece bastante cierto que las cláusulas normativas generales pertenecen al género, más amplio, de los conceptos elásticos o indeterminados33. No es igual de cierto, en cambio, en qué cosas se diferencian estos de los demás conceptos generales o elásticos que, de todas formas, no son cláusulas normativas generales. Desde este punto de vista, no es decisivo observar su modo de producción en el “derecho viviente”, o como sería mejor decir, en el “derecho material”, con lo que se transformaría un término que ya ha sido experimentado por los constitucionalistas. Para conocer cuál es el alcance de la obligación de convocar la asamblea “sin retardo” (senza indugio), una vez verificadas las condiciones del art. 2446, 1er. párrafo, cód. civ., el administrador de una sociedad de capitales debe adoptar la misma técnica que es empleada por el inquilino que haya pagado siempre la merced conductiva mediante cheque, y que por primera vez, en años, se vea requerido de pagar en efectivo, a través de una expulsión por morosidad, intimado por el arrendador34. En otras palabras, el administrador debe buscar en la tipificación social de los comportamientos la simplificación de la regla preceptiva: en última instancia, debe buscar en los precedentes jurisprudenciales la regla a seguir. Tampoco es útil calificar las cláusulas normativas generales como normas que atribuyen al intérprete –y por lo tanto, a la sentencia del juez– el rango de fuente del derecho. Según esta tesis, en presencia de 33

34

Cfr. ROSELLI, Il controllo della Cassazione sulle clausole generali, Nápoles, 1983, pp. 3 y ss., texto en el que se comprueba que las diversas figuras parecen, más bien, tratadas del mismo modo. En el mismo sentido, y más recientemente, G. VISINTINI, «Principi e clausole generali nella disciplina dei fatti illeciti», en Clausole e principi generali nell’argomentazione giurisprudenziale degli anni novanta, cit., p. 407. Sobre este último ejemplo, cfr. M. FRANZONI, «Degli effetti del contratto», II, cit., sub art. 1375, § 9.1.

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una cláusula normativa general, el precedente jurisprudencial asumiría el papel de una fuente del derecho de alcance equiparable al de la ley en aplicación de la cual se ha expedido la sentencia. Esta solución permitiría distinguir en el plano de la eficacia las cláusulas normativas generales y los demás conceptos elásticos, pero carece de una sólida base que permita individuar una excepción al interior de un sistema que no contempla las sentencias entre las fuentes del derecho35. En sustancia, la única diferencia estructural que se puede señalar, con un cierto grado de certeza, entre las diversas normas, es la diferencia entre normas redactadas por casos y fattispecie, como por ejemplo, los numerales 1 y 2 del art. 2598 cód. civ., en materia de competencia desleal, y todas las demás, de alcance indeterminado. Solamente con respecto a las primeras, la actividad del intérprete está dirigida a la búsqueda de su ratio intrínseca; en las segundas, su aplicación presupone la creación en un parámetro estándar, que permita su confrontación con el hecho del que ha surgido el conflicto. Resta la diferencia entre las cláusulas normativas generales y las demás normas que contienen conceptos elásticos, pero ésta no puede ser meramente ontológica36 : es una diferencia principalmente funcional. Por otro lado, de la investigación sobre el modo de emplear la buena fe y la diligencia, se evidencia que la segunda presenta un grado de indeterminación inferior a la buena fe. Se evidencia, asimismo, que a menudo existe un uso implícito de la buena fe, eventualmente a través del empleo impropio de la diligencia; y también este hecho confirma el carácter, en mayor medida indeterminado, de una cláusula normativa general, con respecto a una norma elástica. Temiendo el ejercicio de un poder demasiado elevado, los jueces fundan las decisiones en conceptos que, a pesar de ser elásticos, presentan un menor grado de indeterminación. Otras veces, la buena fe es la que constituye el criterio con el cual hay que ligar un juicio de censura de una cierta conducta, en atención a que constituye un abuso de derecho o una exceptio doli generalis. 35

36

El problema es aludido, y resuelto del mismo modo, por A. DI MAJO, Delle obbligazioni in generale, cit., sub art. 1175, p. 305, nota 1. El mismo DI MAJO, Delle obbligazioni in generale, cit., sub art. 1175, p. 305, especialmente, nota 1, donde se expone ampliamente sobre la diferencia, y se destaca que “una definizione de la ‘cláusula general’ puede ser dada, sea en positivo, sea en negativo” (las cursivas son del autor citado).

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Para terminar, desde el punto de vista funcional, solamente con las cláusulas normativas generales se pueden crear derechos autónomos de una estricta previsión legal (tal es el caso de los arts. 1337 y 2043 cód. civ.), o de una expresa previsión contractual (tal es el caso del art. 1375 cód. civ.). En todos los demás supuestos en que existan normas elásticas, la existencia del derecho es anterior; lo único que se remite al intérprete es la amplitud de la norma. En cambio, cuando es un criterio de imputación de la responsabilidad a ser estructurado con el empleo de un concepto elástico, como la culpa o la negligencia, la actividad del intérprete está limitada a determinar un elemento de una, más compleja, fattispecie normativa: el hecho ilícito aquiliano o el incumplimiento de la obligación. Así pues, todo deudor tiene que cumplir observando la diligencia del buen padre de familia, pero es incierto si, en el caso específico, se ha comportado o no conforme a dicho canon. Al contrario, no es cierto si, con respecto a un determinado contrato que no dispone nada expresamente, el contratante debe o no debe custodiar la cosa objeto de la prestación principal; no es cierto si una donación (elargizione) puede configurar cumplimiento “de deberes morales o sociales”, conforme al art. 2034, 1er. párrafo, cód. civ.; y tampoco es cierto si un hecho es tal que puede ocasionar un daño injusto, según el art. 2043 cód. civ.

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XX LA PROBLEMÁTICA DE LA TEORÍA DEL TIPO Y LA INTEGRACIÓN CONTRACTUAL*

ERIC PALACIOS MARTÍNEZ Pontificia Universidad Católica del Perú

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A Rocío con cariño y afecto. Te espero.

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SUMARIO: 1. Ideas preliminares.- 2. El concepto de tipo negocial y su función en el ordenamiento. Los criterios de distinción entre categorías tipológicas. Corrientes doctrinales. La causa.- 3. Tipicidad y tipo. Caracteres. Tipicidad legal y tipicidad social. La denominada tipicidad causal. El tipo jurisprudencial.- 4. Grados de tipicidad. Niveles de tipicidad contractual y negocial. Órdenes de tipificación. Tipo abstracto y tipo efectivo.- 5. La integración como mecanismo de actuación del tipo contractual efectivo. Tipo contractual abstracto y efectivo (particular y concreto).

1.

Ideas preliminares Cuando los particulares se proponen realizar una regulación de los intereses inmersos en sus esferas de disposición (negocio), canalizarán esta necesidad específicamente en su intento práctico, el cual sirve como punto de referencia sobre el cual el ordenamiento realiza su labor de control y ordenación, concretada en la calificación. Esta se manifiesta, en lo que principalmente nos atañe, en la reconducción del intento práctico a una de las categorías negociales predispuestas por el ordenamiento jurídico o aceptadas por el mismo. Con respecto a éste último caso, tal apertura encuentra sustento genérico, –contemplado implícitamente en el artículo 62° de la Constitución Política del Perú y en el artículo 1353° del Código Civil–, en el reconocimiento de la autonomía privada como poder o facultad, de acuerdo a la teoría que se adopte, de los sujetos para crear negocios jurídicos no contemplados directamente en la ley1. A estas categorías se les ha denominado como “tipos contractuales o negociales”. Importante desde un inicio es resaltar que la teoría del tipo, reconociendo su vinculación innegable con la interacción social, encuentra su principal desarrollo en el paradigma contractual, lo que se revela cuando se le define como un modelo de 1

Afirmación que se ha venido desenvolviendo restrictivamente en las conceptuaciones de tipicidad y atipicidad por la doctrina mayoritaria, sobre todo nacional. Más adelante, efectuando las citas del caso, se anotará cómo éste criterio de bipartición no se puede compartir por el desarrollo doctrinal de la teoría del tipo.

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operación económica, actuada mediante contrato, conocida y difundida en la vida de relación2. La actuación de los tipos entonces supone, en la realidad, mirándola desde su aspecto formativo, una manera especial de ordenación de las conductas humanas, a las que se eleva a la categoría de jurídicas. Se toma una porción de la realidad social y se le abstrae de manera que todo futuro comportamiento social similar pueda encontrar ya una regulación predeterminada. El establecer esta identificación de los intentos con el supuesto abstracto configurado en el tipo es labor propia de la calificación. La creación de los tipos negociales implica, en definitiva, el reconocimiento del negocio como un fenómeno social elevado a lo jurídico3. Pero la utilidad de la teoría del tipo, para nuestro interés, no puede radicar solamente en la denominada calificación y consiguiente reconducción a esquemas abstractos predeterminados, sino, más bien, apunta a explicar coherentemente la eventual afectación de la estructura del tipo negocial concreto a partir de la actuación integrativa, en nuestro parecer reconocida, aunque indirectamente, en nuestro ordenamiento en el artículo 1356° del Código Civil “las disposiciones de la ley sobre contratos son supletorias de la voluntad de las partes, salvo que sean imperativas”. Es buscar aquello que caracteriza sustantivamente a cada tipo negocial (contractual) lo que nos permitirá una visión completa y homogénea de todo negocio y sus elementos 2

3

Es la definición de ROPPO, Vincenzo, «Il contratto», en Trattato di Diritto Privato, al cuidado de Giovanni IUDICA e Paolo ZATTI, Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 2001, p. 419. Resulta evidente que la utilización del término “operación económica” está ligada innegablemente al fenómeno contractual, tal y como se le ha utilizado por la doctrina italiana, en el sentido de que sus construcciones, más allá de la presencia de la función de intercambio, se basan siempre sobre una realidad de carácter patrimonial, de lo que incluso deriva que la mentalidad para configurar la figura del negocio jurídico, p.e a través de sus principios - llámese de la confianza - esta necesariamente conectada a dicho carácter, lo que en nuestro parecer, encuentra explicación en que el negocio no ha sido expresamente reconocido en el Codice Civile Italiano de 1942, por lo que los análisis sobre el particular, que deben partir en la realidad italiana necesariamente del plano legislativo, se ven atados a las directrices generales del contrato. “Por ejemplo, la compraventa es un tipo contractual: es el modelo de operación económica con la que las partes realizan, mediante contrato, el intercambio entre la propiedad de un bien y dinero” (p. 419). La postulación del negocio como un fenómeno social que implica el reconocimiento, por parte del ordenamiento, de la autonomía privada fue primigeniamente puesta de manifiesto por BETTI, Emilio, Teoría general del negocio jurídico, traducción del italiano por A. Martín Pérez, nueva reimpresión con prólogo de José Luis MONEREO PÉREZ, Colección Crítica del Derecho, Sección Arte del Derecho, Editorial Comares, Granada, 2000, pp. 39 y ss.

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caracterizantes, así como el momento, nivel o estrato en el que se produce su posible modificación específica, casi siempre de perfil integrativo; se denota así, cómo el tipo abstracto, en esta orientación, respondería a la necesidad de identificación de cada negocio en su manera de ser, mientras que el tipo concreto supondría la enmarcación de su actuación. El análisis del tipo supone entonces la búsqueda del elemento o dato del que se ha servido la ley para individualizar a cada contrato (negocio) dentro o fuera de la normativa4 , y el desarrollo, en el plano de la realidad, de su función (causa). En el desarrollo propuesto ahondaremos en algunas cuestiones que no han quedado suficientemente claras en lo sucintamente expuesto hasta aquí, así como la forma en que la teoría del tipo puede complementarse con el mecanismo de integración en lo que concierne, por ejemplo a su función correctoria. Un caso que demuestra lo útil de la visión ahora proyectada se tiene en la conversión del contrato (negocio), ya que, aceptando que ella se apoya sobre la integración contractual, en dicho ámbito, la teoría del tipo resulta de vital importancia. Si lográramos identificar cual es el criterio para individualizar él o los elementos “caracterizantes”, aunque sea solo aproximativamente, de cada contrato in abstracto podremos luego llegar a encontrar tipos “afines”, que primordialmente serán aquellos susceptibles de reemplazar a un negocio ineficaz que, en lo concreto, pueda ser convertido y, en consecuencia, reconducido a un tipo distinto. Téngase además presente que el negocio convertido presenta siempre una mayor amplitud en su contenido, por lo que el nuevo negocio debe estar en una relación de “continencia sustancial” con aquél, lo cual se traduciría en el campo efectual, en una limitación de éste último frente al primero5. En definitiva, se conjugan dos exigencias objetivas: afinidad y continencia que dispensadas por la teoría del tipo viabilizan el mecanismo integrativo (heterointegrativo) a través del cual se materializa la mutación del tipo. Antes de adentrarnos en el análisis del concepto de tipo negocial, quisiera tan sólo señalar, a fin de evitar equívocos posteriores, que la calificación guarda una relación estrecha con la interpretación del contrato (negocio), en tanto sólo cuando el intérprete haya reconstruido o identificado una regla, y por consiguiente el acto, éste podrá ser examinado de acuerdo al juicio según buena fe y mantener la calificación stricto iure ya obtenida o, en cambio, resultar con tal criterio incongruente y, por ello, expuesto al juicio de 4

5

G ETE -A LONSO Y C ALERA , María del Carmen, Estructura y función del tipo contractual, Casa Editorial Bosch S.A. Barcelona, 1979, p. 12. Para profundizar sobre el complicado tema de la conversión del negocio (contrato) me remito a mi obra PALACIOS MARTÍNEZ, Eric, La conversión y la nulidad del negocio jurídico, ARA Editores, Lima, 2002.

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irrelevancia. Como se ha señalado en el párrafo anterior, dicho juicio (actividad calificatoria) también puede llevar, escapando de la privación total de efectos, podrá conducir a la “corrección” de su significado con la consecuente, ulterior y conclusiva calificación de la fattispecie. Se puede entonces sostener que la interpretación se haya inserta en la calificación como parte de su procedimiento de identificación de la operación económica realizada, en otros términos, del tipo “legal” o “social” o del “no – tipo”6; en cuyo último caso nos encontraríamos frente al plano de irrelevancia (negocial) absoluta. 2.

El concepto de tipo negocial y su función en el ordenamiento. Los criterios de distinción entre categorías tipológicas. Corrientes doctrinales. La causa Según hemos venido considerando tenemos en la noción de tipo una generalidad y una abstracción, reflejadas ambas en el carácter ordenador que tiene la idea misma de tipo contractual (negocial) con respecto a las conductas de los particulares, afirmándose así la tendencia, algunas veces criticada, a reducir a los “tipos” legales las manifestaciones de la autonomía contractual7. Por eso se ha dicho que se concibe a éste como un resultado; es decir, aquella noción de conducta o fenómeno que, compuesta de una serie de elementos y de ciertos datos a través de los que se concreta la abstracción primaria, es consecuencia de la percepción de una realidad social determinada 8. De allí que 6

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8

En esta parte compartimos lo expuesto por B IGLIAZZI -G ERI , Lina, «L´interpretazione del contratto», en Il Codice Civile. Commentario diretto da Piero SCHLESINGER, Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 1991, p. 22. Hace crítica de esta tendencia, en el plano jurisprudencial italiano, con todas las consecuencias lógicas que la misma supone RESCIGNO, Pietro, “Note sulla atipicitá contrattuale (a propósito di integrazione dei mercati e nuovi contratti di impresa)” en Contratto e Impresa, Casa Editrice Dott. Antonio Milani (Cedam), Padua, 1990, vol. VI., N° 1, p. 45, señalando que “se tiene la impresión que, en el fondo, la categoría de los contratos atípicos, la cual es delineada por el legislador, no exista, si los jueces, frente a toda manifestación de autonomía contractual no reconducible directamente al tipo, realizan todo esfuerzo posible (y las consecuencias prácticas son relevantes, puesto que se trata de la aplicación de la normativa propia de un tipo legal) para reducirlo a una figura típica. Se configura por lo tanto una suerte de fuga del principio de libertad de tipos, o más aún, una actitud de desinterés, cuando se debería individualizar aquello que de nuevo y original se encuentre en la manifestación de autonomía contractual”. Compartimos plenamente las ideas vertidas por el maestro italiano y consideramos que dicho fenómeno también se constata en nuestra realidad judicial. GETE-ALONSO Y CALERA, Estructura, cit., p. 14; ENGISCH, Karl, La idea de concreción en el Derecho y en la ciencia jurídica actuales, traducción de Juan Gil Cremades, Pamplona, 1968, p. 450; LARENZ, Karl, Metodología de la ciencia del derecho, traducción de la 2ª ed. alemana de Gimbernat Ordeig, Editorial Ariel, Barcelona, 1960, p. 199.

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resumidamente se diga que el tipo es el esquema fijado, yo diría mejor prefigurado, por cada una de las figuras negociales9. Sin embargo, no se puede dejar de desconocer que la teoría del tipo procede del Derecho Penal, y que influye poderosamente en la pandectística debido a la tendencia romanizante que se manifiesta en ella10. Pero ello no puede significar, bajo ningún punto de vista, una función equivalente entre lo plasmado en el desarrollo de la dogmática penal y en el propio 9

10

DE CASTRO Y BRAVO, Federico, El negocio jurídico, Editorial Civitas, Madrid, 1985, p. 202; ALPA, Guido y BESSONE, Mario, Elementi di diritto civile, Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 1990, p. 269; TRIMARCHI, Pietro, Istituzioni di diritto privatto, Giuffrè Editore, Milán, 1989, p. 291. Según se tiene de las reflexiones de WINDSCHEID, BEKKER, FADDA y BENSA, tres son los “elementos distintivos” de la pandecstística: una visión histórica de los ordenamientos, en particular del derecho romano, una idea de sistema y una valoración de la labor de la jurisprudencia. Ellos reflejaban problemas que en Alemania habían sido afrontados por una larga tradición de estudios, tendentes a coordinar y racionalizar en formas jurídicas más precisas y más amplias, una pluralidad de fuentes, de interpretaciones, de prácticas estratificadas en torno a ellas; o bien a establecer una conexión entre las normas vigentes y los principios de la razón, a encontrar en el derecho natural el principio lógico y el fundamento de todo derecho. De estos estudios la Pandestística trae muchos elementos cuando intenta resolver los problemas de unidad de unidad de fundamento del derecho, y conjuntamente aquellos de organización sintética de fuentes y doctrina, poniendo en marcha una elaboración histórica y dogmática al mismo tiempo. Se impone la idea de una continuidad del derecho romano entre las varias épocas fundada sobre el carácter universal de sus principios, estando bastante lejano el momento en que ella pueda ser rediscutida en forma agotadora. Sobre el particular MAZZACANE, Aldo, voz “Pandettistica”, en Enciclopedia del Diritto, Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 1981, T. XXXI, pp. 592 y ss. Cabe recordar que en el Derecho romano existían singulares tipos contractuales y solo era posible para los particulares apegarse a uno de ellos, inclusive en sus formalidades más mínimas, bajo el riesgo de que su regulación privada sea considerada irrelevante en relación al tipo específico. Ello, no obstante, no quiere decir que en el sistema contractual romano se dejaba sin protección a los contratos innominados, ya que, como bien se ha señalado, si bien el tipo era rigurosamente descrito, no se restringía la posibilidad de efectuar contratos fuera de los tipos previstos (innominados), teniendo las partes a su disposición el instrumento de la stipulatio: era un contrato formal y verbal, pero por un lado los requisitos eran apenas un velo y la praxis cambiaba los verba en scripta; y por otro lado la libertad de forma era compensada por el surgimiento del requisito de la causa, cuya ausencia podía ser alegada para paralizar la acción. En tal sentido BIROCCHI, Italo, Causa e categoría generale del contratto. Un problema dogmatico nella cultura privatistica dell’eta moderna, I. Il cinquecento, Il diritto nella storia, collana coordinata da Umberto Santarelli, 5, G. Giappichelli Editore, Turín, 1997, p. 48; citado por MORALES HERVIAS, Rómulo “¿Existen intercambios económicos sin acuerdo contractual? A propósito de las teorías del contrato y del negocio jurídicos”, interesantísimo ensayo publicado ahora en el presente volumen.

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BGB, (Código Civil Alemán) por los pandectistas frente a aquella que cumple en la moderna dogmática civil. El tipo en el derecho penal, y en general en el derecho público, hace alusión directa al principio de legalidad, fundamental en aquella esfera normativa, el que se formula en la máxima: nullum crimen, nulla pena sine praeviae lege. En el derecho alemán esto se manifiesta en la rígida tipicidad legal, la que adquiere carácter configurativo porque sólo aquellos negocios jurídicos legalmente tipificados serán considerados como productores de los efectos jurídicos asignados y previstos por el ordenamiento11. En cambio en el derecho privado, y en las actuales orientaciones dogmáticas, el tipo legal, cumple una función principalmente clasificatoria-ordenativa; ordena las conductas consideradas como negocios en determinados esquemas predispuestos. Junto al tipo legal, por otro lado, se habla del tipo social, inadmisible en la dogmática penal, cuando se está ante esquemas creados por el uso de la praxis sin una específica disciplina. Advirtamos desde ya que la idea de tipo social, en nuestro parecer, guarda íntima conexión con el concepto de tipicidad causal que abordaremos sintéticamente posteriormente en el presente trabajo12. En tal sentido, se ha puesto de relieve que el presupuesto general informante de todas las actuales regulaciones contractuales, parece ser el fenómeno de la tipificación o actuación a través de tipos. Esto supone una especial manera de reordenación de las conductas humanas, a las que se eleva a categorías jurídicas; un especial modo de organizar las conductas contractuales a través de tipos13. Es de particular atención que en el desarrollo de la “teoría del tipo” se haya efectuado la distinción entre “tipo” y “concepto”, distinción que ha 11

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Así: LARENZ, Derecho Civil. Parte general, traducción de la 3ª edición alemana por Miguel IZQUIERDO Y MACÍAS-PICAVEA, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1978, pp. 421 y ss.; y ENNECCERUS, Lugwig y Hans-Carl NIPPERDEY, «Parte general», en ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y Martin WOLFF, Martín, Tratado de Derecho Civil, traducción de trigésimo quinta edición alemana por Blas Pérez González y José Alguer, con notas de actualización de María GETE-ALONSO Y CALERA, Casa Editorial Bosch, Barcelona, t. I-2°, vol 1°, 1985, p. 6. Por ello, y sólo por el momento, en el presente punto solo nos referiremos a los tipos legales. GETE-ALONSO Y CALERA, Estructura, cit., p. 10. Para una reciente aproximación a la problemática de la tipicidad es fundamental el contenido vertido en la obra de MAJELLO, Umberto, «Atipicità e tipizzazione nella disciplina del contratto», en Casi e questioni di diritto privato Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 1998 y de ROPPO, Vincenzo, «Qualificazione del contratto, contratto innominato e nuovi tipi contrattuali», en Casi e questioni di diritto privato, Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 1999.

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sido recibida en las ciencias jurídicas por las corrientes de carácter valorativo ante la insuficiencia del sistema lógico formal fundado estrictamente sobre conceptos abstractos. Y es que el tipo no puede ser “conceptuado”, solamente descrito14, por ello se le coloca como un elástico punto de referencia al cual viene reconducida la fattispecie, prescindiendo de la comparecencia de todos los elementos contenidos en una abstracta formula definitoria. De allí que con criterio especial se haya dicho que el tipo se coloca como una categoría dinámica que quiere sustraerse a la necesaria abstracción de la subsunción, sirviéndose más bien del pensamiento analógico, en el sentido de incluir un evento determinado en un cuadro significante sobre la base de un mayor o menor grado de similitud15. Sólo atendiendo a lo expuesto se puede comprender como la categoría general del tipo ofrece una sugestiva alternativa al conceptualismo jurídico y haya encontrado una buena acogida por parte de varios sectores doctrinales. El llamado concepto abstracto había sido ya bastante criticado, sobretodo en la cultura jurídica italiana, de la que da muestra la afirmación referida al valor relativo de los conceptos jurídicos y a su consideración como el punto de partida bastante seguro para cualquier investigación, máxime cuando se precisa que los conceptos jurídicos no tienen carácter rígido y estático, sino elástico en su adecuación a situaciones comprendidas en un ámbito más restrictivo y que son sujetas a un continuo proceso de adaptación a la realidad histórica16. En suma, los conceptos jurídicos – claro dentro de la elaboración de la teoría del tipo– no son tomados en consideración bajo el perfil de su absolutividad o relatividad, sino de su configuración cerrada específicamente en lo que concierne a sus elementos constitutivos, mientras que el tipo es caracterizado por su configuración abierta en virtud de la estructura elástica de los índices de tipo o caracteres que lo conforman17. Dentro de la tipología contractual (negocial) no todos los tipos presentan características similares, por lo que la doctrina ha intentado plantear criterios de distinción encaminados a descubrir “categorías” que permitan un mejor análisis y estudio de ellos mediante una reconducción 14

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DE NOVA, Giorgio, Il tipo contrattuale, Casa Editrice Dott. Antonio Milani (Cedam), Padua, 1974, p. 132. Así: DATTILO, Giovanni, “Tipicità e realtà nel diritto dei contratti”, en Rivista di diritto civile Casa Editrice Dott. Antonio Milani (Cedam), anno XXX, parte prima, Padua, 1984, p. 788. DATTILO, op. cit., p. 789. DE NOVA, Il tipo, cit., pp. 121 y ss.

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de carácter sistematizador. Pero ninguno de esos intentos ha obtenido aún un total resultado positivo, dándonos solo guías que nos ayudarán en lo sucesivo para esbozar criterios referenciales de distinción. Es patente, en tal orden de ideas, que, a veces, se caracterice un tipo basándose en la prestación de una de las partes (p.e. transporte), sin distinguir entre contrato gratuito y oneroso. A veces, el tipo se califica por la gratuidad (donación y comodato) o por la onerosidad (arrendamiento, locación). A veces el tipo es ligado a la prestación de una parte pero no a la naturaleza de la contraprestación (en la locación es tipificada la prestación del locador, pero no aquella del conductor). Otras veces en cambio, el tipo es ligado a una particular estructura de ambas prestaciones (en la venta son características la prestación del vendedor y la del comprador). Puede después suceder que la prestación prevista en un contrato sea compatible, y por añadidura incluida, en la prestación prevista en otro contrato (p.e. la prestación del depositario está necesariamente comprendida en aquella del transportador). Además los caracteres que contradistinguen los varios tipos no son alternativos (es decir, no se excluyen recíprocamente), lo que torna más delicada la delimitación de los límites de los tipos18. La diversidad de criterios de distinción y su yuxtaposición, hacen en verdad casi imposible encontrar reglas concretas y unitarias para la ansiada construcción de una tipología negocial. Por ello sintomáticamente se ha llegado incluso, en un reciente trabajo, a decir que los tipos legales, se distinguen entre ellos por criterios múltiples y heterogéneos, que pueden ir desde la cualidad de las partes a la naturaleza del bien objeto del contrato, desde el contenido a la naturaleza de las prestaciones, desde el factor tiempo al modo de perfeccionamiento del contrato mismo19. Ante este panorama, aparentemente desconsolador, pensamos que, por el contrario, es posible encontrar lineamientos de orientación para poder identificar eventualmente cuales son los grupos-categorías de tipos 18

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Son las acertadas palabras de SACCO, Rodolfo, “La qualificazione”, en Trattato de diritto privato diretto da Pietro RESCIGNO, Unione Tipografico-Editrice Torinese (UTET) Turín, 1982, vol. 10, tomo secondo, sezione XV, p. 453. DE NOVA, Giorgio, “Il tipo contrattuale”, en Quaderni di giurisprudenzia commerciale, Giuffrè Editore, Milán 1983, Nº 53, p. 31; SACCO, “La qualificazione. I tipi contrattuali”, op. cit. pp. 452-453; GETE-ALONSO Y CALERA, Estructura, cit., p. 41. Se agrega a éste enmarañamiento de criterios el hecho de que la configuración legal de las categorías no versa necesariamente sobre contratos, sino que puede versar también sobre cláusulas, o, en general, sobre contenidos, que no agotan el entero contrato, lo que se pone de relieve en que muchas normas regulan no ya un contrato sino una parte del mismo. Así: SACCO, “La qualificazione”, cit., p. 453.

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negociales, intrínsecamente vinculados entre sí. En otras palabras, intentar agrupar a los tipos en categorías que permitirían, por ejemplo, la conversión o mutación, entre aquellos tipos colocados en el interior de cada una de éstas, en vista a su inminente correlatividad. Pero aclaremos que solo lo haremos en vía de lineamientos-guía porque muchas veces la afinidad de un tipo con otro distinto desbordará, en un caso concreto, la orientación que se pretende realizar, bajo el criterio de su específica individualización. Para realizar tal tarea es oportuno referirnos especialmente a los criterios utilizados tentativamente por la doctrina para distinguir entre los varios tipos negociales, y también a otros que no necesariamente han sido utilizados para ello, pero que consideramos importantes para aclarar, en alguna medida, el complejo panorama presentado con anterioridad. Así, dando inicio a tal labor, tenemos que se ha intentado individualizar en la causa el criterio de distinción entre los diversos tipos negociales en virtud a una calificación de su esencia real (operación que asigna un intento práctico a un determinado grupo tipológico). Se dice que la calificación, y por ende su distinción, de un negocio o contrato procede sobre la base de la causa del mismo20, entendida, como se verá luego, o como la finalidad práctica inmediata perseguida por las partes o como la función práctica económica y social. Esta finalidad o función tendría dentro de sí el criterio de distinción entre los grupos tipólogicos. Piénsese en el intercambio entre bien y precio como causa de la compraventa y la atribución gratuita de un bien como causa de la donación. En estos casos la causa individualiza perfectamente la diversidad tipológica. Pero a pesar de la aparente claridad de la causa como elemento estructural individualizador del tipo en concreto, o sobre un grupo tipólogico, se ha discutido sobre su efectividad y admisibilidad en tal perspectiva. Así, DE NOVA, luego de poner de relieve la ambición de toda la doctrina italiana en conseguir una solución unitaria para distinguir entre los varios tipos de contrato, indica que “se ha propuesto individualizar en la causa el elemento distintivo entre los tipos. No me ha parecido difícil demostrar que la causa no sirve a éstos fines. En efecto, el recurso de ella no suministra información pertinente para tal fin, por lo que no sirve para distinguir un contrato de 20

Aunque con discrepancias particulares, BIANCA, Massimo, Diritto civile, t. III, Il contratto, Milán, 1987, p. 445; B ETTI , Teoría general, cit., p. 377; R UIZ S ERRAMALERA, Ricardo, El negocio jurídico, Sección de publicaciones de la Universidad Complutense, Madrid, 1980, pp. 66 y ss.; DE CASTRO Y BRAVO, El negocio, cit., p. 166, cuando alude a la función “caracterizadora” de la misma.

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otro, cualquiera que sea la concepción que se adopte de causa, sea como función económica-social o sea como síntesis de los efectos negociales”21. A lo que COSTANZA agrega que “la misma finalidad puede ser perseguida mediante esquemas negociales diversos: la causa no serviría por ello siempre para distinguir uno de los otros; en suma ella no ofrecería los criterios para la determinación de la función específica en el singular tipo”22. Nos encontramos, en definitiva, ante la disyuntiva de aceptar o no a la causa como criterio definitorio del tipo. Pensamos que mucho influencia, en este punto, el concepto de causa que se adopte para tal efecto; si asumimos a la causa como función económico y social, inserta en las teorías preceptivas, o en sus variantes normativas (función individual?)23, 21

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23

DE NOVA, Giorgio, “Il tipo contrattuale”, Relazione, cit., pp. 30-31. En igual dirección: BIGLIAZZI-GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco Donato; NATOLI, Ugo, Derecho civil, Universidad Externado de Colombia, Santa Fe de Bogotá, 1992, t. I. vol. II, p. 885; pero parece que, en este último caso, los autores citados se refieren al concepto “causa” desde su aspecto subjetivo. COSTANZA, Maria, Il contratto atipico, Dott A. Giuffrè Editore, Milán, 1981, p. 188; DE NOVA, Giorgio, Il tipo contrattuale, cit., p. 62. Merece atención especial lo expuesto por PORZIO, L’anticipazione bancaria. Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Nápoles, 1964, p. 15, el que señala que “o la función viene determinada en torno a las características del tipo, y entonces no puede servir para establecer cuales ellas sean, o viene determinada primera e independientemente de ellas, y entonces no se ve sobre cual criterio la individualización pueda tener lugar”. En nuestra opinión, el argumento es evidentemente efectista. Si decimos que la causa (función), es determinada sobre la base de los caracteres del tipo no se sabe cómo los elementos estructurales de este puedan ser articulados a fin de servir como instrumentos para que se cumpla aquella en el contexto social. El autor olvida que la función del tipo determina sus caracteres y su operatividad, y no al revés, comprobándose esto a través de la existencia de componentes estructurales comunes en varios tipos contractuales-negociales (piénsese en concreto en las prestaciones restitutorias, de custodia, de entrega, etc.; o en el bien objeto del negocio, entendido como «materia social) los que configurados de distinta forma pueden estar dirigidos a la verificación de una función distinta en cada caso. Si de los componentes, estrictamente considerados, al margen de la causa (función), no se puede llegar a diferenciar un tipo de otro, el único criterio de distinción tendrá que ser aquella. Cada tipo tiene una función concreta específica que lo diferencia de los demás. Entre nosotros explícitamente sostiene la teoría normativa MORALES HERVIAS, la que, en nuestro modesto parecer, limita arbitrariamente la amplitud de la teoría del negocio jurídico al ámbito contractual. Así se infiere de la afirmación efectuada por el citado autor “Actualmente la teoría normativa se vincula estrechamente con la teoría del contrato entendida como operación económica” señalando luego que “se puede afirmar que la operación económica constituye por si misma, una fuente de regulación de la relación y libera reglas ulteriores con respecto a las directamente expresadas en la declaración negocial de las partes. Por tanto, la teoría normativa del negocio jurídico explica adecuadamente la noción de contrato – operación económica” (MORALES HERVIAS, Rómulo, “¿Existen intercambios...? ”, cit.).

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tendremos indefectiblemente que aceptar que un negocio particular presenta siempre una función que es la que justifica la presencia del tipo en el ordenamiento y en el contexto social. En cambio, si tenemos a la causa como la finalidad práctica típica perseguida, no se podrá claramente diferenciar entre dos tipos negociales puesto que varios tipos pueden ser aptos para conseguir una finalidad específica. De ello se deduce que, o la causa como función es la única directriz para ser tomada como criterio de distinción, o bien teniendo una postura sincrética al respecto24, destacar el carácter distintivo del aspecto objetivo de ella. Ambas posibilidades perfectamente son admisibles.. Además de la causa se pueden utilizar otros criterios individualizadores de los tipos negociales. Así podemos considerar para tal fin aquellos utilizados, por casi la unanimidad de la doctrina, para clasificar los negocios jurídicos. Se distingue, en la dirección señalada, entre negocios unilaterales y bilaterales (o plurilaterales). Negocio unilateral es aquel celebrado por una sola parte y bilateral o plurilateral será aquel celebrado por dos o más partes. La distinción cobra importancia para nuestro trabajo en la medida que solo será posible encontrar, por decir, afinidad, entre tipos de negocios que abstractamente tengan una equivalencia en el número de partes reconocidas por el ordenamiento. En tal sentido, se afirma que cualquiera de las transformaciones jurídicas, reconocidas en nuestro ordenamiento, llámese nulidad parcial, no llega a la fragmentación del contrato en partículas más elementales, como con la extirpación de un acto unilateral de una relación bilateral y la atribución al acto extirpado de una nueva, diferente y antinatural productividad de efectos25. La lógica de la limitación se revela en cuanto se observe la diversa estructura de los tipos negociales unilaterales y bilaterales. No se puede admitir que un negocio bilateral (llámese contrato) pueda, por ejemplo, siendo ineficaz ser convertido en otro unilateral (llámese promesa unilateral) por su diferente estructuración en torno al elemento subjetivo, basado principalmente en la declaración y en el contenido, que se realizó en vista una regulación subjetiva que vincule a una o más partes. 24

25

La teoría sincrética, asumida ya mayoritariamente en la doctrina española, postula un concepto dual de la causa. Por un lado como función económica y social (aspecto objetivo) y por el otro como finalidad práctica perseguida por las partes negociales (aspecto subjetivo). Siguen esta postura los españoles DE CASTRO Y BRAVO y DE LOS MOZOS, entre otros. GANDOLFI, Giusseppe, La conversione dell’atto invalido, Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 1988, p. 267.

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Otra clasificación importante, para nuestro interés, es aquella elaborada entre negocios personales (o familiares) y patrimoniales26. Los negocios personales se refieren a las relaciones de estado y de familia (esponsales, matrimonio, adopción, etc.)27 mientras que los negocios patrimoniales se caracterizan por modificar la distribución (atribución) de bienes existente o asegurar formas de cooperación entre los particulares, teniendo siempre una atribución patrimonial. También se debe tomar en cuenta la subdivisión, trazada en los negocios con atribución patrimonial, entre negocios onerosos y gratuitos. La distinción se basa sobre la equivalencia o no equivalencia de los sacrificios y ventajas que las partes experimentan. Si hay equivalencia el negocio será oneroso sino la hay será gratuito28. 26

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28

Así: BETTI, Teoría general, cit., p. 212; ENNECCERUS y NIPPERDEY, en ENNECCERUS, KIPP y WOLFF, Tratado, cit., t. I-2°, vol. I, p. 98, etc. Es bastante sintomático de lo expuesto en la que en la obra de DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial. Introducción. Teoría del contrato, Editorial Civitas, tomo I, 1996; se considere como materia de singular análisis solamente a la categoría del negocio jurídico patrimonial (p. 73). Por ello no resulta sorprendente como en el comienzo del capítulo correspondiente, es decir el tercero, se constate su adhesión expresa a la teoría normativa (“el negocio jurídico es un acto de autonomía privada que reglamenta para sus autores una determinada relación o una determinada relación jurídica”), corroborando lo señalado en la nota 19. La cuestión puede en cambio ser útilmente planteada considerando que la operatividad de todo negocio jurídico consiste en constituir, modificar o extinguir entre las partes una relación o una situación jurídica y establecer la regla de conducta o el precepto por el cual deben regirse los recíprocos derechos y obligaciones que en virtud de esta relación recaen sobre las partes; al menoas dentro de los lineamientos de esta teoría también se reconoce a los negocios extrapatrimoniales como generadores de preceptos vinculantes entre las partes. Aunque, lo reconocemos, es discutible que se consideren como verdaderos negocios jurídicos a los esponsales, al matrimonio, a la adopción o al reconocimiento de hijo por no estar presente el fenómeno de la autorregulación como tradicionalmente se le entiende. Dentro de nuestra óptica la autorregulación se encuentra presente incluso desde el mismo momento e que tengo la posibilidad de concluir o no un determinado negocio, exteriorizando autónomamente un intento práctico. Para una información amplia y precisa al respecto, ver por todos: ALONSO PÉREZ, Mariano, Sobre la esencia del contrato bilateral. Publicaciones de la Universidad de Salamanca, Salamanca, 1966, pp. 54 y ss. Por ende disentimos de la opinión de DÍEZ-PICAZO, Fundamentos, cit., t. I, p. 82, quien señala que «se suele decir que el acto es oneroso cuando impone sacrificios a ambas partes y, por la misma razón, ambas partes obtienen ventajas del acto. A la inversa el acto es gratuito cuando hay sacrificio para uno y ventaja para el otro». Este autor parece acogerse a la tesis, según la cual la sola existencia de atribuciones patrimoniales es la que determina la onerosidad o la gratuidad, la que ha sido ampliamente superada, pues lo que determina la pertenencia a una de las categorías negociales reseñadas es, lo reitero, la equivalencia o no de las atribuciones asignadas a las partes intervinientes.

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Por último importa tener en cuenta la distinción entre negocios entre vivos y por causa de muerte. Son negocios intervivos los que se refieren a las relaciones jurídicas de una persona durante su vida y mortis causa aquellos que tienden a ordenar las relaciones jurídicas de una persona cuando fallezca. La eficacia del negocio en uno y otro caso “naturalmente” acontece en momentos distintos por el diferente carácter de las relaciones reguladas y por la dirección diversa del intento práctico que, sin duda alguna, apunta a finalidades incompatibles. La eficacia de un contrato, típico negocio intervivos, naturalmente se produce al momento de su conclusión, mientras que la de un testamento, único negocio mortis causa al no estar ya reconocidos los contratos sucesorios29, no se constata al momento en que se concluye, sino al momento en que se produce el hecho de eficacia, constituido por la muerte del sujeto. La consideración realizada permite, al menos en vía aproximativa, tener en cuenta criterios hacia la individualización del tipo negocial. Tal vez este sea el primer paso hacia el resultado pretendido en torno a la realización del requisito objetivo en su vinculación con el tipo negocial, y hacer realidad la verificación de lo que hemos venido denominando “continencia sustancial”, en la relación a la identificación tipológica. 3.

Tipicidad y tipo. Caracteres. Tipicidad legal y tipicidad social. La denominada tipicidad causal. El tipo jurisprudencial Cuando hemos hecho alusión al tipo en general se está ya hablando de un resultado. En la medida que el tipo es producto de una valoración y ordenación de conductas se necesitará siempre de un mecanismo que permita realizar dicha valoración destinada a su creación. Este mecanismo es la “tipicidad”. Se ha definido a la tipicidad como la acogida y regulación de una serie de supuestos de hecho concretos, por un ordenamiento jurídico determinado30. Se tiene así que la tipicidad es la concreta manera de indicar la recepción por el ordenamiento de ciertos supuestos considerados por este último como relevantes. Los supuestos de hecho a los que se alude configuran o determinan las fattispecies de los tipos negociales, estrictamente dentro del ámbito de la teoría del tipo; lo que, sin embargo, no quiere decir de ninguna 29

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Así fluye de la sanción de nulidad textual impuesta por el artículo 1405ª del Código Civil. GETE-ALONSO Y CALERA, Estructura, cit., p. 18. En igual sentido: DE CASTRO Y BRAVO, El negocio, cit., p. 202.

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forma que se identifique al negocio solo con un supuesto de hecho, como lo postulaban los alemanes, sino más bien reconocer que el sustento de eficacia del negocio y su descripción formal, al tipificarse está recogido en el supuesto de hecho de una norma de donde finalmente derivan sus efectos jurídicos. Pero si nos damos bien cuenta hasta aquí nos hemos referido solo a la tipicidad legal. Es por ello momento oportuno de entrar a la distinción elaborada por la doctrina entre la tipicidad legal y social para desarrollándola, valorar sus consecuencias sobre el concepto de “atipicidad” y posteriormente en la abstracción del tipo. Siendo la tipicidad una manera peculiar de organizar la regulación de los actos humanos, en materia contractual, se puede perfectamente deducir de ello el carácter individualizador y configurativo de la misma. Estos caracteres han sido denominados como las “funciones de la tipicidad”. Según GETE-ALONSO, la tipicidad cumple una doble función; por un lado una función individualizadora, como ordenación y valoración de conductas, separándolas y ordenándolas en categorías; y por otro lado una función jurídica de configuración y regulación, cuando determina un tipo y le da regulación según sus elementos y caracteres31. Estando lo dicho es, por demás, posible discernir diferentes clases de ordenación (individualizadora, configurativa y/o regulativa), es decir de tipicidad legal y social. Ambas implican la ordenación conductual señalada, pero se diferencian estrictamente en su forma de manifestación. Así la tipicidad legal considera lo acogido y desarrollado por la norma mientras que la tipicidad social se manifiesta en la consideración de lo que en el contexto o realidad social se muestra de una manera constante y reiterada. En tal sentido, se ha dicho que se puede distinguir una tipicidad legislativa de una tipicidad de otra naturaleza, pero siempre importante para el Derecho, precisamente una tipicidad social; de la primera son muestra los contratos y negocios que tienen una disciplina legislativa particular y propia, mientras que a la segunda se pueden llevar todos aquellos contratos que carecen de ella, pero a los que el Derecho concede una tutela en virtud, precisamente, de la función social típica a la que responden32. La tipicidad legal, como ya se ha anotado, viene afianzada o, mas exactamente, ampliada por la tipicidad social que si por una parte 31 32

GETE-ALONSO Y CALERA, Estructura, cit., p. 16. BETTI, Emilio, Teoría general de las obligaciones, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, t. II, p. 68; ID., Teoría general del negocio jurídico, cit., p. 153.

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representa un elemento de apertura respecto a los tipos codificados, por otro lado asume, a la luz de sus formulaciones originarias, ya enunciadas, un significado limitativo en el sentido de absorver y agotar lo atípico, no dejando espacio para la creatividad individual, muchas veces arbitraria, fuera de las construcciones socialmente típicas valoradas, en muchos casos, sobre la base de la utilidad. Los tipos sociales, en tal sentido, pueden ser tenidos como tipos fenomenológicos, mientras que los tipos legales son en esencia deontológicos resultantes de una específica elección por el legislador sobre criterios netamente valorativos. La consecuencia de este razonamiento es la “muerte” del concepto de “atipicidad” en la medida que todo negocio podrá ser considerado típico, sea legal o socialmente. En tal forma de pensar, que compartimos, entra con toda su fuerza lógica el concepto de causa. Si la causa es entendida, como lo hace la doctrina más desarrollada, como una limitación a la autonomía privada, esta será necesaria para identificar un negocio reconocido y protegido por el ordenamiento jurídico. Es necesaria, su presencia para el reconocimiento del negocio como tal, así como para la justificación de la eficacia negocial. Por tanto la causa, función o finalidad, estará presente en todo negocio jurídico, configurado en la ley o en la consideración del contexto social, de lo que se concluye que ella puede constituir el centro de una clase de tipicidad, que a su vez engloba a la primera y se identifica con la segunda, a la que llamaremos “causal”. Todo negocio es, en definitiva, “típico causalmente”. Y esto porque para ser reconocido, el negocio tiene que tener una causa que fundamente y justifique la tutela del ordenamiento33; lo atípico no es importante para el derecho. 33

Es, en este punto, oportuno recordar que los “tipos legislativos” son frecuentemente el resultado de una elaboración cumplida por la práctica incluso antes que el sistema reconociese aquellos esquemas. De uno o más tipos contractuales pueden derivarse otros que son extraídos de su estructura (p.e la locación de servicios, el contrato de obra, el mandato, etc. frente a la prestación de servicios (según se tiene del artículo 1756° del Código Civil); también puede un tipo legal estar individualizado en un determinado sector de la experiencia mientras que permanece en otros sectores distintos confiado a los operadores prácticos; por último puede considerarse necesario mantener la unidad de un tipo contractual con el fin de darle aplicación a las reglas generales contenidas en él, en la profunda diversidad de funciones de diversas figuras. En tal sentido: RESCIGNO, Pietro Manuale del diritto privato italianok, terza ristampa della undicesima edizione con appendice di aggiornamento, Jovene Editore, Nápoles, 1997, p. 777.

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Solo queda por comentar brevemente el intento de algún autor34 en sostener la existencia de una “tipicidad jurisprudencial”. Se dice que si es verdad que los tipos se propagan ampliamente fuera del área legalmente para ellos creada y si es verdad que los tipos absorben el universo de los contratos y que de hecho todos los contratos vienen siempre reconducidos a un tipo, se necesita sin embargo subrayar que la práctica de los casos, convalidada y respetada por los tribunales, ha creado y crea una serie de tipos de origen social y jurisprudencial, que se ponen al lado de los tipos legales35. En particular, pensamos que no es posible hablar estrictamente de tipos jurisprudenciales. Lo que realiza la jurisprudencia es verificar, tan solo, la existencia de tipos contractuales más allá de aquellos configurados en la ley. Si se quiere la jurisprudencia es el medio por el cual se realiza la efectividad de los tipos no recogidos en las normas; pero de allí a decir que ella crea tipos jurisprudenciales resulta inaceptable. La prueba de ello está en que la jurisprudencia no podrá crear tipos contractuales arbitrarios, es decir, que no encuentren un respaldo en el contexto social (tipicidad social). Hacerlo significaría deformar su labor36 y dejar abierto el camino a innumerables sinrazones y abusos. Sin embargo, la importancia fundamental de la tipificación por la jurisprudencia está en que el negocio tipificado por aquella terminará frecuentemente por ser reconocido como un tipo legal37. Dentro de esta función adquiere relieve fundamental la labor jurisprudencial. En suma, la tipicidad legal, social y, yuxtaponiéndose a las dos, la causal, son niveles de análisis sobre los cuales tendrá que operar cualquier plano de transformación sobre el tipo. Nótese sin embargo, que por la excepcionalidad de las transformaciones efectuadas (llámese conversión), es mejor delimitar principalmente su campo de actuación dentro del marco de la tipicidad legal, lo que no quiere decir que no pueda salirse de esta y entrar a los otros planos de análisis; pero hacerlo implicaría, un poco quitar la precisión a los mecanismos integrativos que luego analizaremos, y que comportarán en conjunto la 34 35 36

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Así: SACCO, “La qualificazione. I tipi contrattuali”, en op. cit. pp. 450. SACCO, op. ult. cit., loc. cit. Por ejemplo tenemos como, casi recientemente, en la realidad italiana se ha confirmado la tendencia de la jurisprudencia italiana a reducir, o intentar reducir, los contratos atípicos a los tipos regulados por el sistema. Así lo señala RESCIGNO, Pietro, Manuale, cit., Avvertenza e appendice di aggiornamento, p. XXXIX. SACCO, “La qualificazione”, cit., p. 451.

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estructuración inicial del tipo o su posterior modificación. Por este motivo cuando nos internemos en los casos concretos abordaremos principalmente el nivel de la denominada “tipicidad legal”. 4.

Grados de tipicidad. Niveles de tipicidad contractual y negocial. Órdenes de tipificación. Tipo abstracto y tipo efectivo La doctrina ha distinguido dentro del concepto de tipicidad diferentes grados en los que se produce esta. Se habla así, en materia contractual, de una tipicidad de primer orden o grado –el contrato– frente a otra de segundo orden o grado –los contratos38–. Tenemos así el tipo de primer orden “el contrato” y los tipos de segundo orden “los contratos en particular”. En cuanto a los negocios jurídicos en general se puede hacer un razonamiento paralelo, pero de una mayor amplitud. En tal sentido proponemos tres grados de tipicidad negocial dentro de los negocios patrimoniales39: 1. El que se vincula al negocio como categoría general caracterizado por la autoregulación de intereses a través de la actuación de la autonomía privada (tipicidad negocial de primer grado). 2. Aquel que se refiere a los diferentes negocios, cada uno con sus caracteres propios que los distinguen: contrato, testamento, promesa unilateral, etc. (tipicidad negocial de segundo orden). 3. Por último el que individualiza cada tipo en concreto dentro de una especie señalada como negocio: compraventa, testamento ológrafo, etc. (tipicidad negocial de tercer orden). Es preciso aclarar que no todos los negocios pueden en su análisis descender hasta el tercer orden; piénsese en la promesa unilateral quien no presenta categorizaciones específicas, como sí sucede en el contrato en donde su variedad tipológica hace que perfectamente sus derivaciones 38

39

GETE-ALONSO Y CALERA, Estructura, cit., p. 19. En donde además se agrega que “al tipo de primer orden, que es el contrato, se le caracteriza y define de acuerdo con lo que se presenta en la realidad social: acuerdo consensual tendente a la producción de obligaciones que luego se le descubrirá jurídicamente con arreglo a la exigencia de determinados elementos: consentimiento, objeto y causa dando lugar al tipo jurídico básico y abstracto. Los de segundo orden, supondrán especificación, concreción, es decir, adición de nuevos datos a los elementos que componen la figura básica; frente al “contrato” se puede hablar de «contratos en especial».” Nos permitimos realizar la individualización tan solo dentro de los negocios patrimoniales por la diversidad de figuras negociales que se ubican en esta categoría, lo que puede ser visto como la demostración de que la teoría normativa incurre en una arbitraria omisión al supeditar su análisis solamente a la figura del contrato.

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lleguen hasta el tercer nivel de tipicidad. El motivo de esto se encuentra quizá en la importantísima función que cumple el contrato en el contexto social lo que influye notablemente en que sus derivaciones específicas constituyan tipos independientes. Hasta aquí hemos pretendido verificar las bases de la teoría del tipo, siendo ahora oportuno que se aborde su desenvolvimiento en la realidad a través de la integración, en su tarea de completar e incluso modificar el tipo. Ello parecería contradictorio en cuanto se considere al tipo como un esquema legal rígido, tal y como se le ha venido definiendo, el que, por una cuestión lógica no tendría necesidad de ser completado ni mucho menos podría ser abstractamente modificado para un caso concreto. La cuestión se aclara si atendemos a la diferenciación entre tipo abstracto y tipo concreto o efectivo. El tipo abstracto, que puede ser legal o social, se define como una preordenación, realizada por la norma legal o social (norma jurídica), de conductas dirigida a la producción de efectos jurídicos. El tipo efectivo, por otro lado, es la síntesis de efectos jurídicos concretos que se verifica en la realidad. El tipo no solamente está presente en la fattispecie legal abstracta sino también en la efectividad de producción de efectos jurídicos la vincular hechos concretos con supuestos de hechos (se entiende abstractos). El sostén del tipo efectivo se encuentra al verificarse que si los particulares se aprovechan de un esquema típico la efectiva voluntad de autovincularse según las reglas jurídicas puede presumirse como un hecho recurrente, si bien también en esta vicisitud no pueda excluirse que al respecto pueda existir una intención opuesta, por la neutralidad del esquema del tipo legal, el cual es mera representación de la realidad del tráfico: las partes podrán en verdad referirse al modelo jurídico entendido como síntesis de efectos y como esquema comportamental (concreto)40.

40

Son las palabras de GAZZONI, Francesco, “Atipicità del contratto, giuridicità del vincolo e funzionalizzazione degli interessi”, en Rivista di Diritto Civile Casa Editrice Dott. Antonio Milani (Cedam), anno XXIV, parte prima, Padua, 1978, pp. 52-106. En igual sentido DATTILO, Giovanni, “Tipicità e realtà nel diritto dei contratti”, en Rivista di diritto civile, Casa Editrice Dott. Antonio Milani (Cedam), anno XXX, parte prima, Padua, 1984, pp. 804. En nuestro medio solitariamente ha abordado el tema MORALES HERVIAS, Rómulo, «Objeto y tipo en las teorías del negocio jurídico y del contrato. A propósito de la reforma del Código Civil», al que hemos tenido acceso sólo por la amistad y gentileza del autor antes de su publicación en Advocatus, Nueva Época, Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, Nº 9, II, Lima, 2003, pp. 232-253.

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Se ha señalado, no ciertamente sin sustento, que el tipo efectivo encuentra su núcleo central en el interés que las partes entienden conseguir a través de aquella particular estructura en la cual ellas han confiado, incluso a nivel expectaticio. Se persigue un criterio de efectividad. El tipo efectivo vendría a constituirse como un instrumento de mediación entre el abstracto dato normativo y la experiencia concreta de las operaciones económicas reconducibles en el mismo ámbito funcional. Se llega, con la idea del tipo efectivo, en fin, a una tipicidad menos abstracta y, al mismo tiempo, mas adherente a la configuración actual de las actuaciones económico-jurídicas previamente tipificadas41. Es patente entonces como los tipos contractuales para mantener su utilidad práctica deben ser constantemente insertos por el intérprete en el actual contexto económico social, siendo por ello necesario que su estudio se realice sobre un plano fenoménico antes que normativo42. Entendido ello puede observarse como el mecanismo de integración coadyuva directamente a la actuación del tipo efectivo, pues una vez que las partes han pactado basándose sobre un esquema legal predispuesto por la norma (tipo legal), son las normas imperativas y las dispositivas principalmente las que intervienen en la específica autorregulación atendiendo a los criterios descritos, ahora sí, en el tipo legal, o social, de índole abstracta. De allí que se pueda concluir que el tipo legal inserta cierto grado de estabilidad en el sistema, la que se materializa en el tipo efectivo. Sin embargo, creemos que la integración no queda sólo en la actividad de completar la reglamentación concreta sino que, dadas ciertas vicisitudes, puede incluso modificarla, reconduciéndola a otro tipo legal. Analizaremos dicha problemática en los puntos siguientes. 5. La integración como mecanismo de actuación del tipo contractual efectivo. Tipo contractual abstracto y efectivo (particular y concreto) Cuando se habla de integración en la teoría general del derecho se está haciendo alusión a la forma mediante la cual se subsana la deficiencia de los preceptos expresos de la ley que se deben aplicar al caso concreto. La indicada deficiencia se subsana aplicando al caso no expresamente previsto los procedimientos de integración de los vacíos de las fuentes de creación jurídica43. Este es el motivo por el cual siempre la integración se ha unido 41 42 43

Compartimos en este punto el parecer de DATTILO, op. cit. p. 809. DATTILO, op. cit. p. 797. GARCÍA MAYNEZ, Eduardo, Filosofía del Derecho, Editorial Porrúa S.A. México, 1983, p. 304.

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tradicionalmente al tema de las lagunas de la ley o del ordenamiento positivo44, viéndose en aquella, el modo de completar o suplir esas lagunas del derecho. En lo personal creemos que la integración no se limita a esa función, sino que la concebimos como una forma de corregir ciertos defectos de la regulación, mediante la incorporación de nuevas formas45. Pero no solo la integración actúa en lo que concierne a suplir o corregir el ordenamiento positivo. También ella encuentra aplicación en el ámbito de los contratos (negocios jurídicos), a nivel justamente de la incorporación a su contenido de cierta normativa legal, no contemplada ni siquiera implícitamente por los sujetos y que puede, completar o sustituir aquel contenido, haciéndolo más idóneo para realizar la función (causa), que cumple el negocio de acuerdo al criterio del ordenamiento; o bien corregirlo, para hacerlo viable ante una eventual valoración negativa del mismo ordenamiento en vista a proteger el intento práctico de las partes, donde encuentra su campo de aplicación el principio de conservación de los negocios jurídicos46. En vista a ello las partes no son solo vinculadas a cuanto ellas mismas han establecido; el contrato (negocio) es susceptible de numerosas intervenciones del exterior, cosa que se acentúa, con especial énfasis en la integración, cuando por efecto de la ley, de los usos, o de la equidad el negocio recibe modificaciones47. ALPA y BESSONE señalan que la integración significa completar, cuando las partes han dejado incompleto el reglamento negocial y la ley puede intervenir; pero también significa modificación de cláusulas que las partes han insertado en el negocio en contraste con normas imperativas48. La afirmación es intrínsecamente correcta puesto que muestra 44

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46

47 48

Como señalan ESPÍN CÁNOVAS, Diego, Manual de derecho civil español, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1982, vol. I p. 181; CASTÁN TOBEÑAS, José, Derecho civil español, común y foral, Introducción y parte general, reimpresión de la décimocuarta edición revisada y puesta al día por José Luis DE LOS MOZOS. REUS, Madrid, 1987, t. 1, pp. 567 y ss.; LEGAZ Y LACAMBRA, Luis Filosofía del derecho, 5ª edición revisada y aumentada, Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1979, pp. 536 y ss., y GARCÍA MAYNEZ, Filosofía, cit., p. 303. FERREIRA RUBIO, Delia Matilde La buena fe. El principio general en el derecho civil, Editorial Montecorvo, Madrid, 1984, p. 250. Sobre el principio de conservación de los negocios jurídicos es importante remitirse a los trabajos de STELLA RICHTER, Giorgio, “Il principio di conservazione del negozio giuridico”, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, anno XXI, Milán, 1967, pp. 411 y ss; y de MARÍN PADILLA, María Luisa, El principio de conservación de los actos y negocios jurídicos “utile per inutile non vitiatur”, Librería Bosch, Barcelona, 1990. ALPA, Guido y BESSONE, Mario, op. cit. p. 290. ALPA, Guido y BESSONE, Mario, op. cit. p. 290.

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la manera total de actuación de la integración, pero adolece de un defecto que se muestra en la referencia exclusiva a las normas imperativas para configurar la función modificatoria de la integración; cuando existe, a lo menos, más de una fuente, si se le puede llamar así, de integración en una panorámica completa de ella. Posteriormente volveremos sobre este punto. Se tiene entonces que la integración en la faceta que aquí nos interesa, es decir la que atañe al contrato (negocio), es la actividad del ordenamiento mediante la cual se sustituye, complementa o corrige el contenido más allá de la previsión tenida en cuenta por las partes en la conclusión del contrato. Su finalidad es la de buscar reglas de disciplina contractual [o negocial], derivadas evidentemente del tipo (efectivo) que la declaración de voluntad no suministra, bien porque aparece lagunosa en un punto o puntos concretos, bien porque el ordenamiento ha predispuesto la entera reglamentación contractual [o negocial] a través de un concurso de fuentes normativas49. Un problema paralelo que se tiene en materia de integración, es aquel que gira en conexión a si lo que se integra es el contenido ó los efectos del contrato. En favor de lo primero están los españoles LÓPEZ Y LÓPEZ50 y DE LOS MOZOS51, y un buen sector de la doctrina italiana52; explicitándose como el contenido negocial se encuentra constituido no solo por lo que las partes estipulan en el intento práctico, a través principalmente de la declaración de voluntad, sino también por todo aquello que el ordenamiento impone o sugiere para las autorregulaciones de origen eminentemente privado; por lo que es lógico que la integración actúe sobre el contenido en aquella parte en que el ordenamiento lo impone a los particulares. La segunda postura es la mayoritariamente aceptada y tiene entre sus sostenedores a 49

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52

LÓPEZ Y LÓPEZ, Ángel, «De la interpretación de los contratos y conceptos afines (comentarios a los arts. 1281ª 1289ª C.c.), en Comentarios al código civil y compilaciones forales, dirigidos por ALBALADEJO, t. XVII, vol. 2ª, Editoriales de Derecho Reunidas S.A. (EDERSA), Madrid, 1981,. p. 6. Los corchetes son nuestros para aclarar el alcance mayor al campo contractual de la integración. LÓPEZ Y LÓPEZ, Ángel, De la interpretación, cit., p. 9. DE LOS MOZOS, José Luis, La conversión del negocio jurídico, Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1959, p. 56. Pero este autor no precisa el campo específico sobre el que actúa la integración, ya que solo se ocupa de la conversión y a ella remite su análisis. Sin embargo, podemos inferir de su lectura su adherencia a dicha posición. Entre otros: TRIMARCHI, Pietro, Istituzioni di diritto privato, Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 1989; GALGANO, Francesco, «Il negozio giuridico», en Trattato di diritto civile e commerciale, diretto da CICU e MESSINEO, continuato da MENGONI, Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 1988, p. 55; BIANCA, Diritto civile, cit., t. III, p. 472; RODOTÀ, Stéfano, Le fonti di integrazione del contratto Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 1969, p. 9.

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BETTI53 y MESSINEO54. La integración –señala MESSINEO– se ejerce no tanto sobre el contenido del contrato sino sobre sus efectos; se trata de colmar las lagunas del contrato y no de establecer hasta que punto pueda llenar la intención común de las partes; se hacen surgir del contrato efectos que este no podría producir por la mera interpretación55. A lo que se agrega que la integración presupone precisamente la falta de un precepto recabable de la fórmula, por lo que se produce en ella, una laguna que alcanza a la idea misma (precepto) en la regulación negocial, lo que no se refiere al tipo de negocio, sino únicamente a sus efectos, ya que la integración es integración de los efectos56. Ante tal disyuntiva nos vemos obligados a tomar posición. Para nosotros la tendencia que argumenta que la integración actúa sobre los efectos del negocio parte del presupuesto de la necesaria configuración del contenido en virtud solamente al ejercicio de la autonomía privada. Pero el razonar de esta manera es desconocer los datos normativos y la lógica que debe tener todo análisis dogmático. Si reconocemos que la norma en muchas oportunidades lo que hace, es afectar el contenido del negocio, o en términos del mismo BETTI, el precepto, reflejándose esto a través de sus efectos; es artificioso e inútil hacer la distinción entre contenido, como creación exclusiva de autonomía privada y efectos negociales, como creación del ordenamiento; porque ni el instante estructural u originario del negocio, que se supone determinaría el contenido, es de absoluta soberanía de las partes, ni la atribución de los efectos depende exclusivamente tan solo del ordenamiento sino que ellos se otorgan en atención al propósito perseguido por los sujetos. En vista de ello, creemos adecuado aceptar a la integración como fenómeno actuante sobre el contenido específico del negocio, inserto dentro del tipo efectivo, y que luego, todo aquel; compuesto conjuntamente por determinaciones de los sujetos y del ordenamiento; produce una serie de efectos determinados, de forma inmediata, por el mismo ordenamiento. Esta es la explicación más coherente, en nuestro 53

54

55 56

BETTI, Emilio, Interpretación de la ley y de los actos jurídicos, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1975, p. 369. Esta es la traducción española efectuada por José Luis De los Mozos, de la obra Interpretazione della legge e degli tai giuridici (teoria generale e dogmatica), 2ª ed. revisada y ampliada por Giuliano CRIFÒ, Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 1971. MESSINEO, Francesco, Doctrina general del contrato, Ediciones Jurídicas EuropaAmérica (EJEA), Buenos Aires, 1986, t. II, p. 122. MESSINEO, Doctrina general, cit., loc. cit. BETTI, Interpretación, cit., p. 369.

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parecer, en la medida que sería absurdo pretender hablar de efectos sin un contenido, reflejo de la estructura negocial, que les sirva de soporte de verificación. La integración actúa, entonces, sobre el contenido, y luego producto de la modificación de éste, se producen consecuencias jurídicas. De otra manera no se podría explicar la posibilidad de que las partes puedan dejar de lado normas supletorias o dispositivas, si es que no se considera que estas últimas actúan sobre el contenido; porque si actuaran sobre los efectos, las partes, en un rigor técnico sumamente preciso, no podrían pactar en contra de ellas. El hecho que las partes puedan dejar de lado, por previsión expresa, a la integración proveniente de normas dispositivas, es un indicativo contundente de la necesaria actuación de la integración en el contenido y no en los efectos del negocio. En lo sucesivo tomaremos, como presupuesto de todo razonamiento, esta toma de posición sobre el particular. Por último, para terminar de tener en claro, lo que consideramos relevante para nuestro propósito, en materia de integración, es necesario comentar críticamente la distinción realizada por la doctrina entre operaciones de autointegración y de heterointegración. Así, se dice que con la autointegración las estatuiciones faltantes del contenido negocial se reconstruyen utilizando las existentes, y con la heterointegración se completan los elementos del contrato (negocio), recurriendo a documentos, actos y hechos externos al negocio mismo (precio fijado por la ley, documentos que contribuyen a verificar la voluntad del testador, etc.)57. Sin embargo, este planteamiento, no puede, ni debe ser pacífico. El pretender aceptar la autointegración, en los términos señalados, implica una ambigüedad en la terminología y en la técnica, que no debe tener una teoría que presente una sólida base de construcción dogmática. El término autointegración tiene su origen en la designación de la operación mediante la cual el ordenamiento completaba sus propias lagunas. Se hablaba entonces del procedimiento de autointegración, descendiente del dogma de la omnipotencia del legislador, del cual se trae como consecuencia la actitud del ordenamiento para completarse por virtud propia, por el desplegar de su fuerza y lógica a él interna58. Pero cuando se intenta recoger el término y aplicarlo al ámbito contractual (negocial) nos encontramos con obstáculos que impiden su pacífica aceptación y que pasamos a detallar. 57 58

ALPA y BESSONE, Elementi, cit., pp. 290-291. RODOTÀ, Le fonti, cit., p. 4.

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El primer obstáculo para la aceptación de la autointegración se tiene en la afirmada inaplicabilidad del procedimiento analógico en el ámbito contractual o negocial59 porque la posibilidad de completar el contenido negocial lagunoso, más que depender de la actividad declarativa de las partes, se hace residir en las indicaciones que pueden traerse del ambiente socio-económico en el cual aquel contenido negocial se encuentra insertado60. Un segundo obstáculo lo tenemos en que se confunde, intentando construir el concepto de autointegración, las funciones propias de la interpretación con aquellas concernientes a la misma integración. Cuando se afirma que con la autointegración se construye el contenido utilizando la “actividad declarativa de los sujetos - o a través de las cláusulas existentes”, en suma, se está llegando a un punto donde no se sabe como distinguir con precisión, la autointegración de la interpretación, ya que si, esta última tiene su campo de actuación en el averiguamiento del significado sustantivo del precepto negocial, mediante lo declarado por las partes, será sumamente difícil o imposible llegar a establecer si el resultado a que se llega en el contenido negocial, es producto de la “autointegración” o de la “interpretación”, ya que el punto de partida, es decir la indagación de la actividad declarativa, es el mismo. Por demás, la potencialidad de la autointegración, de aceptarse, iría en función, como pone de relieve LÓPEZ Y LÓPEZ, de la operatividad del tópico de la “voluntad conjetural o hipotética de las partes” tópico que se encuentra harto desprestigiado y que sería de muy difícil plasmación práctica: “lo que habrían querido las partes si se hubiesen ocupado de pensar o preveer sobre la materia que está en blanco”, es un enunciado casi imposible de ser reducirlo a términos de intención común, ya que cada contratante lo habría resuelto del modo más favorable para sus intereses61. En definitiva hablar de autointegración es defender una ficción que se basa en aquello que las partes “hubiesen querido”, y es por ello mismo inaceptable. 59

60 61

Como es patente en OPPO, Giorgio, Profili dell’interpretazione oggettiva del negozio giuridico, Bolonia 1943, pp. 15 y ss.; SCADUTO, “Sulla tecnica giuridica”, en Rivista di diritto civile, 1927, p. 249; PUGLIATTI, Salvatore, Diritto civile. Metodo, teoria, pratica. Saggi, Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 1951, p. 353; entre otros. RODOTÀ, Le fonti, cit., p. 6. LÓPEZ Y LÓPEZ, La interpretación, cit., p. 7. La voluntad conjetural o hipotética en la conversión es, como se ve, una de las formas de aplicación de aquella, por lo que su crítica se puede hacer extensiva a todo fenómeno en el que se quiera aplicar.

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La distinción, como se demuestra, es a todas luces, inapropiada lo que conduce inevitablemente a su rechazo62. Como consecuencia del rechazo de la autointegración, debemos acoger como única forma de integración a aquella de la heterointegración, y luego considerarlos como términos sinónimos en el lenguaje técnico-jurídico. Compartimos, en este punto, el concepto propuesto por RODOTÀ para la integración o heterointegración, término que de ahora en adelante utilizaremos por su fácil entendimiento. Con éste, según el ilustre autor italiano, se alude a las formas de intervención sobre el contrato (o negocio), que van más allá del más amplio desenvolvimiento de la lógica de la declaración y que, por tanto, se añaden a la actividad de las partes en la construcción de la definitiva regulación contractual 63. Es por ende, la heterointegración un fenómeno de construcción extrínseca, y esto es lo característico de ella, del contenido que el ordenamiento considera como necesariamente estipulado en una determinada dirección. De aquí la especial connotación de la heterointegración y su importancia en el desarrollo dogmático de la teoría del contrato y del negocio jurídico64. La aplicación de la heterointegración, en sus múltiples facetas desborda ampliamente el contenido del presente punto. Baste con decir que la heterointegración, encuentra o debe encontrar, su aplicación, por un lado, en sede judicial cuando, como bien dice SACCO, el juez, convencido de hacer bien, integre el contrato (o negocio) haciendo jugar un criterio deontológico trazado por las opiniones socialmente aceptadas65, y que, por otro, también se puede justificar a la heterointegración, desde el punto de vista del legislador, como el mecanismo destinado a proteger a la parte 62

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65

Así rechazamos el concepto de integración propuesto por MOSSET ITURRASPE como la actividad dirigida a señalar las consecuencias jurídicas que emergen del negocio, sea por voluntad de las partes, manifestada de manera expresa ó tácita, sea por voluntad del legislador a mérito de los elementos estructurales y de los efectos naturales (Compraventa inmobiliaria, EDIAR, Buenos Aires 1976 p. 67), donde implícitamente se considera a la autointegración, cuando se alude al señalamiento de las consecuencias jurídicas que emergen del negocio por la voluntad tácita de las partes. RODOTÀ, Le fonti, cit., p. 9; de acuerdo: BIANCA, Diritto civile, cit., t. III, p. 471; CATAUDELLA, Antonino, Sul contenuto del contratto, Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 1966. Que inclusive puede llevar a nuevos enfoques con respecto a conceptos fundamentales, como sería aquel de contrato, ya no como el simple acuerdo de declaraciones sino como el precepto con contenido autodeterminado y heterointegrado que regule sobre la materia social calificada como patrimonial. SACCO, R., «L’integrazione», en Trattato, cit., p. 472.

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que no ha sabido preveer, puesto que la carga de previsión conduciría a una discriminación demasiado brutal entre el contratante hábil y aquel ingenuo: el legislador no abandona por nada, el intentar llenar el vasto espacio de las hipótesis y de las modalidades de ejecución que las partes han dejado inexploradas66. Se demuestra así la gran relevancia del fenómeno heterointegrativo para expresar, mediante él, los criterios portavoces de las apreciaciones y valoraciones sociales en un momento histórico-particular. En vista a estas frecuentes alusiones al contenido, ha llegado el momento oportuno de entrar en detalle en torno a éste. En otras palabras, ver en que consiste y cuáles son sus “fuentes”, así como su diferencia y vinculación con los efectos. La importancia de su análisis radica en que solo ha de calificarse de contrato (negocio jurídico) a un intento práctico, cuando ofrezca un contenido preceptivo en orden a una materia regulable por la autonomía privada, que se considere digno de tutela y asuma una función constitutiva de nuevas situaciones jurídicas. El contenido será entonces el factor sobre el que recaiga la calificación y ello hace meritorio su análisis en relación con la figura del tipo efectivo o particular. La iniciativa negocial en virtud de reconocimiento jurídico de la autonomía privada, mediante el intento práctico, sigue siendo la única capaz de crear negocios jurídicos. El ordenamiento, en este caso, se limita a recibir esa declaración de voluntad. Será comprensible, por tanto, que si en cada caso, el intento se eleva a la categoría de precepto jurídico, el ordenamiento intervenga para disciplinar la actuación de la autonomía privada. De ello, puede bien afirmarse, que en primer lugar, la formación de contenido negocial se basa primordialmente sobre la actividad declarativa de los sujetos-parte en el negocio. Debe tenerse presente, como ya se dijo, que el intento práctico no solamente está formado por las declaraciones de voluntad, sino también por todos aquellos comportamientos positivos o negativos de los cuales se hace evidente, fluye, una determinada finalidad práctica, y a los que el ordenamiento enlaza los efectos correspondientes a una verdadera declaración67. Es 66 67

SACCO, R., «L’integrazione», en Trattato, cit., p. 473. El ejemplo lo encontramos claramente en el art. 1396° del C.C. donde el comportamiento, consistente en el consumo o utilización de un bien o servicio, genera la obligación de pago, aún cuando haya sido involuntario. Se recoge así lo que la doctrina italiana ha llamado “conducta social típica”.

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lo que la doctrina alemana denomina “actuaciones de voluntad”, las que sin tener un fin de manifestación –apuntan ENNECCERUS y NIPPERDEY– dan realidad a una voluntad de negocio. En las actuaciones de voluntad el acto exterior -continúa el autor alemán- no es un medio de manifestación, sino un indicio de la voluntad del negocio. Pero esto no es razón para establecer una contraposición de principio entre la declaración y la actuación de la voluntad y para tratarlas diversamente dentro de la doctrina del negocio jurídico68. Por nuestra parte consideramos acertado el planteamiento expuesto, aún cuando el debate en Alemania fue encarnizado69, puesto que en nuestro entender, lo que en fin de cuentas resulta importante es que el ordenamiento considere o trate como declaración una actividad del sujeto, más allá que si esta en verdad lo es. En otros términos, si el ordenamiento considera como declaración un determinado comportamiento -acto u omisión- y le atribuye los efectos propios de aquella, entonces no resulta útil discutir si tal comportamiento es en verdad una declaración. En lo sucesivo utilizaremos el término “actividad declarativa” para referirnos a ambos supuestos de conformación del contenido en el negocio jurídico. Pero el contenido también puede ser conformado por la intervención del ordenamiento, como se dijo líneas más arriba. Y esto evidentemente se da en la aplicación de las normas imperativas y dispositivas-supletorias. En lo que se refiere a las primeras se tiene su incorporación inmediata al contenido negocial con la sustitución inmediata de las cláusulas que no se adapten a lo estrictamente preceptuado por la norma imperativa, o con su directa inserción aún cuando no haya estatuición al respecto. En esto nos remitimos al punto anterior. Mayor relevancia en este punto tienen las denominadas normas dispositivas o supletorias. Ante todo se debe recalcar la cuestión definitoria de las normas dispositivas u supletorias, en vista a que muchos autores no consideran que ambos términos se refieran a una misma figura. En tal sentido, se ha diferenciado las normas estrictamente dispositivas, entendidas, como aquellas que siendo de orden o interés privado son dictadas en 68 69

ENNECCERUS y NIPPERDEY, Parte general, cit., t. I-2, vol. 1 p. 68. Como consta en ENNECCERUS y NIPPERDEY, Parte general, cit., t. I-2, vol. 1 p. 68, nota (16).

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salvaguarda de los intereses particulares y que se remiten en su aplicación a la discreción de ellos70; de otras denominadas supletorias o integrativas que serían las normas que sirven para reconstruir el contenido relevante de los negocios jurídicos donde falte o sea lagunosa (o esté mal encaminada) la manifestación de voluntad71. La distinción entre ellas se debe, de acuerdo a la clasificación de las normas jurídicas, a que ambas pertenecen a criterios distintos de clasificación: las normas dispositivas se contraponen a aquellas imperativas, mientras que las supletorias o integrativas lo hacen con respecto a las interpretativas. Ello nos lleva a reflexionar sobre la propiedad de seguir simplemente sosteniendo que sean las normas imperativas y dispositivas72 las que actúan sobre el contenido negocial y producen la heterointegración; cuando la realidad del ordenamiento positivo evidencia que no todas las normas imperativas o dispositivas actúan sobre aquel. Es mejor entonces referirse en general a las normas integrativas, sean esta de aplicación imperativa, u obligatoria, o de aplicación dispositiva. Y no utilizamos el término “supletorias” ya que esto sería equívoco, puesto que con la heterointegración no solo se suple o completa, sino también se corrige y modifica el contenido preceptivo establecido en el negocio. La ventaja que se tiene con la sistematización planteada, en términos personales, está en diferenciar nítidamente el aspecto o la función integrativa que pueden cumplir las normas jurídicas, no importando o siendo irrelevante, si es que se trata de normas imperativas o dispositivas ya que estas responden a una diferenciación con una finalidad distinta, que apunta más bien al interés que se tutela mediante ellas. En suma, tenemos que admitir la clasificación planteada como la más adecuada en el plano de actuación de la norma sobre el contenido negocial, y decir, que existen dos grandes grupos de normas: las interpretativas y las integrativas, que apuntan respectivamente a determinar el sentido de preceptos negociales estableciendo verdaderas reglas de observancia obligatoria para la interpretación de los negocios; y a completar, sustituir o corregir el contenido que presente alguna anormalidad o se presente lagunoso bajo algún aspecto. 70

71 72

BARBERO, Domenico, Sistema del derecho privado, Ediciones Jurídicas EuropaAmérica (EJEA), Buenos Aires, 1965, t. I p. 77. BARBERO, op. cit., loc. ult. cit. Como lo hace por ejemplo DE LOS MOZOS, La conversión, cit., p. 53, aunque para referirse a las normas dispositivas utilice la denominación imprecisa de “normas de derecho voluntario”.

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Por otro lado, concurren a la formación del contenido, los usos y costumbres y la equidad. Los usos y costumbres son aquellas pautas establecidas por el mismo contexto social que constituyen el contenido de verdaderas normas no consagradas en documentos73. Valen para materias no reguladas por la ley, y en las materias por ésta regulada, solo si se les llama expresamente74 . En materia negocial los usos pueden inclusive imponer ciertos deberes y derechos no previstos por la norma, pero justificados en la praxis del contexto económico social. Piénsese en la posibilidad de exigir la “prendida” de cigarrillo cada vez que se adquiere uno de ellos: deber consolidado sobre todo entre los ambulantes que desde hace un buen tiempo pululan en nuestra ciudad. Por último, también interviene en la formación del contenido la equidad. Bástenos con señalar, junto con GALGANO, que la equidad es la norma del caso concreto, creada por el juez en los casos excepcionales en los que la ley le consiente crearla75. Se trata de concurrir a determinar el contenido de un negocio que en lo concreto del caso ha podido tornarse «injusto» en vista a la función típica del negocio del cual se trate. Un caso de aplicación de la equidad, como formativa del contenido negocial, lo tenemos, por ejemplo, en la hipótesis del art. 1346 (donde el juez puede reducir “equitativamente” el monto de una cláusula penal que se haya tornado excesiva)76. 73 74 75 76

BIGLIAZZI-GERI, BRECCIA, BUSNELLI, NATOLI, Derecho civil, cit., t. I-1, p. 57. GALGANO, Il negozio, cit., p. 56. GALGANO, op. cit., loc. ult. cit. Debe aclararse que, en nuestro ordenamiento la integración contractual, reconocida en el artículo 1356° del Código Civil, se encuentra sólo limitada a la ley y a la buena fe, en tanto reconocida legalmente por el artículo 1362° del Código Civil. En lo que concierne a los usos y a la equidad existe un reconocimiento particularizado a lo largo del texto normativo (otro ejemplo, es el caso de la equidad en el artículo 1977° en el cual se la coloca como una facultad discrecional del juez, en un caso determinado: el daño causado por el incapaz) que, sin embargo, no puede ser utilizado para alegar que su categorización se enmarque dentro de las denominadas cláusulas normativas generales, puesto que la hipótesis se encuentra en la solución de una controversia particular, descrita y permitida expresamente por la norma. Se queja amargamente de la cada vez menor importancia atribuida a la equidad frente a la buena fe FRANZONI, “Buona fede ed equitá tra le fonti de integrazione del contratto”, en Contratto e impresa, año XV, Padua, 1999, p. 94 [la traducción al castellano de este ensayo, al cuidado de Leysser L. LEÓN, forma parte del presente volumen]; cuando indica que “en conclusión, la buena fe ha terminado ocupando el lugar que habría podido corresponder a la equidad. Así pues, en el modo de interpretar la función de ésta última en el art. 1374 cód. civ., se debe privilegiar la solución que atribuye a la norma un valor que

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Nótese además que los usos y la equidad poseen solo una función integrativa de estricta naturaleza completiva, y nunca modificativa, desprendiéndose de esto que es necesario al menos que el núcleo esencial de los efectos del negocio sea positivamente querido por las partes77. Queda así configurada nuestra posición de rechazo hacia la sistematización que identifica al contenido con la actividad declarativa de las partes. Esta, por demás, ha sido rechazada con mucha vivacidad78 en tanto la idea de contenido vertida en dicha postura se relaciona directamente con el concepto de negocio como declaración de voluntad, lo que en la doctrina moderna la deslegitima por completo. En cambio si tomamos, como lo hemos hecho, al negocio como una regulación subjetiva manifestada en un precepto, no se tendrá ningún problema para aceptar la eventual actuación del ordenamiento sobre el contenido y su participación en la formación del mismo. En definitiva, debe aceptarse la heterodeterminación del contenido negocial por el ordenamiento en vista al concepto renovado de autonomía privada, y al de negocio jurídico como una derivación necesaria de aquél. En resumen, concurren entonces, para determinar el reglamento o contenido, las declaraciones preceptivas de los particulares, la ley (con las denominadas normas integrativas sean de aplicación necesaria o voluntaria), los usos, así como la equitativa apreciación del juez79. Dentro del panorama planteado, es decir, aceptando que la integración del negocio se produce sobre su contenido y, a su vez, que sobre este mismo pueda actuar el ordenamiento, el que no solo se limitaría a fijar los efectos, sino imprescindiblemente también parte del contenido; se debe ahora necesariamente concretar una breves

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reconoce todas las hipótesis expresamente previstas en la ley, llegándose a afirmar, de éste modo, la necesidad de una interpretación restrictiva de la norma misma”. En nuestro parecer, no es que la equidad haya terminado por ocupar el lugar de la buena fe, pues ello supone que son criterios intercambiables, lo que en verdad resulta inconsistente, sino que ellas tienen marcos de actuación distintos. La equidad supone la creación de una regla generada por la experiencia y vale sólo para el caso concreto, mientras que la aplicación de la buena fe significa crear un regla adecuada para el caso específico, así como para otros supuestos a los que se pueda extender. Así: R. SACCO y G. DE NOVA, «Il contratto», II, en Trattato di diritto civile dirigido por R. SACCO, UTET, Turín, 1993, p. 416; y S. RODOTÀ, Le fonti, cit., pp. 180 y ss. De acuerdo: TRIMARCHI, Istituzioni, cit., p. 183. Así: DI MAJO, Adolfo L’esecuzione del contratto, Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 1967. Se sigue así, en este punto, la conclusión de GALGANO, Il negozio, cit., p. 56. y TRIMARCHI, Istituzioni, cit., p. 182.

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apreciaciones en torno a la norma como fundamento del contenido y de los efectos del negocio. Queda ya claro, la necesaria atribución de los efectos jurídicos por parte del ordenamiento, pero todavía no se ve cómo es que también puede actuar sobre su contenido y con ello sobre los mismos efectos negociales. Acaso podría pensarse que se trata de una doble e innecesaria sobreposición de actuación por el ordenamiento. Esto puede dejarse de lado tan solo señalando la diferente naturaleza de la intervención del ordenamiento en ambos casos. En la integración del contenido, el ordenamiento sustituye, completa o corrige la regulación preceptiva planteada por los privados. Una vez calificado el contenido y establecido, según las directrices contempladas por el ordenamiento, se procede a la configuración de los efectos negociales correspondientes al contenido prefigurado, tanto por la actividad declarativa de las partes como por el propio ordenamiento. Son dos niveles distintos de actuación que no se contradicen ni se yuxtaponen en un mismo momento. Cronológicamente, primero se adecúa el contenido a lo exigido, para tener en el negocio lo que ha venido siendo delimitado como el elemento de “juridicidad” (que en nuestro entender debe analizarse en el plano negocial). Se configura, en definitiva, la doble actuación del ordenamiento: una al nivel propiamente del contenido en la expresa regulación de las estipulaciones, reflejo en lo concreto de la estructura negocial; y la segunda, que no sólo es privativa del aspecto negocial, sino que abarca a todo hecho calificado de jurídico, en el que se realiza la atribución de la vinculatoriedad del negocio y, por ende, el nacimiento del negocio para el mundo jurídico. Se puede además confirmar, en definitiva, que la predisposición de una relevante modalidad de intervención sobre reglamento negocial se tiene en la norma, la cual es de por si suficiente para constatar un concurso de fuentes en la construcción de la regulación negocial80. El ejemplo, ya advertido desde el inicio, más relevante de la operatividad de la integración en la modificación del tipo efectivo y su posterior reconducción a otro esquema legal (tipo abstracto) se tiene en la conversión. Según la teoría aceptada por nuestra parte, es decir la objetiva, la conversión, entendida como la mutación en la calificación 80

RODOTÀ, Le fonti di integrazione, cit., p. 53.

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de un tipo efectivo, originariamente conectado a un tipo abstracto, y reconducido a otro distinto, encuentra su fundamento en la norma, no siendo necesario recurrir a la voluntad “real” o “hipotética” para explicar la base de su funcionamiento, tal y como lo enunciaban las teorías subjetivas. Nada tan impreciso y ficticio como una voluntad sin existencia para fundamentar en ella la conversión. Aceptarlo tan solo por respeto al «dogma de la voluntad» implica dejar a la conversión a una duplicidad de interpretaciones y a una multiplicidad de litigios que muchas veces nos llevarán a resultados injustos. Como consecuencia del rechazo a las tesis voluntaristas solo pueden quedar dos caminos, o concebir a la ineficacia negocial como insubsanable y con ello desaparecer todas las manifestaciones del principio de conservación de los negocios (conversión, confirmación, ratificación, convalidación, etc.), sacrificándose así los intereses que salvaguarda el ordenamiento en relación a la protección a los intentos prácticos de los particulares; o construirla sobre una base objetiva para así conseguir seguridad y hacer efectiva la mencionada protección. La única forma de hacer esto último es encontrarle fundamento en la norma. Con esta toma de postura no se pretende de ninguna manera desconocer la finalidad intrínseca de la conversión: la protección del intento práctico, al final de cuenta subjetivo; pero su relevancia queda restringida a una función negativa, es decir, el de excluir a la conversión cuando expresamente se declare que las partes no desean la producción de ésta. Si la conversión es un medio de protección de los intereses particulares comprometidos en la celebración de un negocio jurídico entonces es lógico pensar que estos pueden excluir esta protección. De allí que la norma que fundamenta la conversión es una de carácter dispositivo. Por ello se justifica a la conversión en la norma o en la ley, y más precisamente en los efectos negociales81; por lo que el 81

De acuerdo GANDOLFI, La conversione, cit., p. 279; BETTI, Teoría general, cit., p. 376; y MOSCO, Luigi, La conversione del negozio giuridico, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Nápoles, 1947, el que precisamente señala que “la ley hace brotar directamente del negocio los efectos de la conversión. Aquello significa en primer lugar que para tales efectos no se puede hablar ni de aplicación de las normas sobre interpretación del negocio, ni de aquellas sobre los vicios de la voluntad. La voluntad privada permanece del todo extraña a la producción de los efectos de la conversión. Pero como ocurre para todas las normas dispositivas, también la de la conversión encuentra aplicación en cuanto las partes no hayan manifestado una voluntad contraria. La ley en sustancia cumple aquí, como hemos visto también para toda norma dispositiva, una función de integración de la voluntad privada” (pp. 113-114).

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tratamiento de la conversión debe efectuarse prescindiéndose de la voluntad concreta y específica de los sujetos, limitándose a considerar el esquema negocial efectivo (ineficaz), con el fin de valorar éste último de modo diverso, conforme a la denominada voluntad de la ley, o sea, según el criterio objetivo de la buena fe. Uno de los primeros en sustentar la conversión en la ley fue PUGLIATTI aun antes de la entrada en vigencia del Codice Civile de 1942. Afirmaba que “no es difícil comprender el mecanismo jurídico por medio del cual opera la conversión, si se piensa que el negocio jurídico es una entidad que resulta de la síntesis de un elemento material (voluntad) y de un elemento formal (esquema o tipo determinado por el ordenamiento jurídico). Los sujetos pueden proporcionar únicamente el elemento material, y tender a un fin práctico, mientras que el ordenamiento jurídico, una vez que existe el elemento material, no hace más que atraerlo y combinarlo con un determinado tipo o esquema negocial predeterminado; puede también combinarlo con otro tipo o esquema negocial, si faltan alguno de los presupuestos o de los elementos característicos del primer esquema, al que las partes tendían, aún cuando sea, por el contrario, los de un esquema diverso, que las partes no habían tenido presente”82. El razonamiento seguido a partir del reconocimiento del poder atribuido del ordenamiento nos parece perfecto (aunque no compartimos la bipartición de los elementos del negocio en formal y material, y menos que la voluntad sea configurada como un elemento) en tanto permite explicar, sin recurrir a innecesarias ficciones, la conversión; es decir, la transformación del tipo efectivo (concreto), la que solo puede ser realizada en virtud del poder del ordenamiento. De lo dicho se deduce la conveniencia que la conversión sea sancionada mediante expresa disposición legal (dispositiva); en el supuesto de la falta de los elementos de estructura negocial podrá el negocio degenerar en otro diferente. El problema está en los supuestos en los que el ordenamiento positivo no ha preveído expresamente la 82

PUGLIATTI, Salvatore, Introducción al estudio del derecho civil. Traducción del italiano de Alberto Vásquez del Mercado, Editorial Porrúa Hnos. y Cía. Distribuidores. México D.F. 1943, p. 316; ID., I fatti giuridici, con revisión y actualización de Angelo FALZEA, con prefacio de Natalino IRTI, Giuffrè Editore, Milán, 1996, en donde observa que “no debe olvidarse que la síntesis del elemento material y del elemento formal que se denomina negocio jurídico, nace en virtud de una valoración del ordenamiento jurídico, y una valoración así hecha puede bastante en atribuir al elemento material (voluntad) el valor de elemento constitutivo de otro negocio” (p. 159).

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conversión, y en los que es necesario recurrir a la integración para viabilizar a la misma. El medio que la ley utiliza para la realización de la conversión es, como lo hemos dicho, la integración del contenido negocial. Queda así claramente distinguido el fundamento de la conversión del mecanismo por el que ésta actúa, manifestados en la ley y la integración respectivamente.

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XXI LA “COMÚN INTENCIÓN DE LAS PARTES” Y EL PRINCIPIO DE BUENA FE EN LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO: UN PANORAMA DE LA AUTONOMÍA PRIVADA* MAURO GRONDONA Università degli Studi di Genova

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Texto inédito. [N. del Autor] Expreso mi más sincera gratitud a mi amigo Leysser L. LEÓN –investigador curioso de temas jurídicos italianos, traductor apasionado e infatigable– por su cordial invitación a participar en el presente volumen conmemorativo de los sesenta años del Código Civil italiano.

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1. El tema de la interpretación del negocio jurídico, y del contrato, en particular, constituye un locus classicus en las reflexiones de los estudiosos del derecho civil. Mi propósito inicial era exponer un panorama, sin muchas lagunas, de la producción doctrinal italiana en materia de interpretación del contrato. Sin embargo, durante la fase de recopilación de los materiales, y llegado el momento de meditar al respecto, aquella primigenia intención desapareció. Las razones fueron dos. En primer lugar, no faltan trabajos serios y explicativos sobre la temática, todos de fácil acceso, incluso para el lector extranjero: repetir la labor me ha parecido una operación inútil. En segundo lugar, efectuar un análisis crítico, es decir, de evaluación y juicio, sobre el problemático tema de la “interpretación y el contrato”, constituye una operación demasiado comprometedora, teniendo en cuenta los límites de quien escribe. Así pues, convencido de que entre las principales tareas del jurista teórico se encuentra aquella labor, no de mera exégesis de las disposiciones, sino de acción intelectual sobre ellas, con miras a concretos resultados interpretativos funcionales para con una determinada política del derecho –resultados interpretativos, en mayor o menor medida alejados entre sí, según el clima cultural del momento, aun ante la vigencia inmutable del texto legal– he optado por un tercer camino: exponer al lector algunas reflexiones que la doctrina italiana ha elaborado sobre aspectos fundamentales del contrato en un significativo período cultural, de modo que la discusión sobre los tecnicismos jurídicos se deje impregnar de la discusión sobre los valores político-culturales. Con referencia al tema específico de las páginas que siguen, puede decirse que la interpretación del contrato porta en sí, pero revela, al mismo tiempo, la complejidad dinámica de la libertad de los 641

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particulares, en tanto opuesta a la coacción estatal, y del individualismo, en tanto opuesto al estatalismo. Las páginas que siguen tienen el objetivo, además, de recordar ideas sobre la interpretación del contrato, y sobre la autonomía privada, que han suscitado, y siguen suscitando, discusión. 2. En el Código Civil italiano de 1942, la interpretación del contrato1 es normada en el Libro IV –“De las obligaciones”–, Título II –“De los contratos en general”–, Capítulo IV, arts. 1362-13712. 1

En la bibliografía en lengua italiana son de señalar: G. MESSINA, L’interpretazione dei contratti, 1906, ahora en ID., Scritti giuridici, vol. V, Milán, 1948, pp. 153 ss.; C. GRASSETTI, L’interpretazione del negozio giuridico con particolare riguardo ai contratti, Padua, 1938; G. OPPO, Profili dell’interpretazione oggettiva del negozio giuridico, Bolonia, 1943; G. STOLFI, Teoria del negozio giuridico, Padua, 1947, pp. 223 ss.; L. CARIOTA FERRARA, Il negozio giuridico nel diritto privato italiano, Nápoles, s.a., pero de 1948, pp. 706 ss.; L. MOSCO, Principi sulla interpretazione dei negozi giuridici, Nápoles, 1952; C. GRASSETTI, voz «Interpretazione dei negozi giuridici “Inter vivos”» (Diritto civile), en Noviss. Dig. it., vol. VIII, Turín, 1962, pp. 903 ss.; P. SCHLESINGER, «Interpretazione del contratto e principio dispositivo», in Temi – Rivista di giurisprudenza italiana, 1963, pp. 1135 ss.; R. SCOGNAMIGLIO, Contributo alla teoria del negozio giuridico, 2a ed., Nápoles, 1969, pp. 127 ss.; R. SACCO, «Il contratto», en Trattato di diritto civile italiano dirigido por F. VASSALLI, vol. VI, tomo II, Turín, 1975, pp. 749 ss.; E. ROPPO, «Il contratto», Bolonia, 1977, pp. 154 ss.; M. CASELLA, voz «Negozio giuridico (interpretazione del)», in Enc. dir., vol. XXVIII, Milán, 1978, pp. 16 ss.; G. ALPA, «Alle origini della teoria moderna dell’interpretazione del contratto», in Riv. crit. dir. priv., 1983, pp. 323 ss.; M. COSTANZA, Profili dell’interpretazione del contratto secondo buona fede, Milán, 1989; F. ZICCARDI, voz «Interpretazione III), Interpretazione del negozio giuridico», in Enc. giur., vol. XVII, Roma, 1989, ad vocem; L. BIGLIAZZI GERI, «L’interpretazione del contratto (Artt. 1362-1371)», en Il Codice Civile. Commentario dirigido por P. SCHLESINGER, Milán, 1991; F. CARRESI, «Interpretazione del contratto (art. 1362-1371)», en Commentario del Codice Civile Scialoja e Branca, al cuidado de F. GALGANO, Bolonia-Roma, 1992; And. D’ANGELO, Contratto e operazione economica, Turín, 1992, especialmente, pp. 191 ss.; C. SCOGNAMIGLIO, Interpretazione dei contratti e interessi dei contraenti, Padua, 1992; M. COSTANZA, voz «Interpretazione dei negozi di diritto privato», en Digesto, 4a ed., sez. civ., vol. X, Turín, 1993, pp. 25 ss.; R. SACCO, «L’interpretazione», in R. SACCOG. DE NOVA, Il contratto, tomo II, en Trattato di diritto civile dirigido por R. SACCO, Turín, 1993, pp. 357 ss.; E. BETTI, Teoria generale del negozio giuridico (reimpresión corregida de la 2a edición), Nápoles, 1994, pp. 321 ss. (la 1a edición de la Teoria generale, se publicó en 1943, por la Utet, en el Trattato di diritto civile italiano dirigido por F. VASSALLI); N. IRTI, Testo e contesto. Una lettura dell’art. 1362 codice civile, Padua, 1996; F. GALGANO, Diritto civile e commerciale, vol. II, tomo I, 3a ed., Padua, 1999, pp. 435 ss.; C.M. BIANCA, Diritto civile, 3, Il contratto, 2a ed., Milán, 2000, pp. 407 ss.; C. SCOGNAMIGLIO, «L’interpretazione», en Trattato dei contratti dirigido por P. RESCIGNO, I contratti in generale, al cuidado de E. GABRIELLI, tomo II, Turín, 1999, pp. 913 ss.; A. CATAUDELLA, I contratti. Parte generale, 2a ed., Turín,

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En particular, y para efectos de la investigación a desarrollar en este punto, son importantes los artículos 1362 (Intención de los contratantes) y 1366 (Interpretación de buena fe). En la primera norma se dispone que, para efectos de la interpretación del contrato, es necesario determinar la común intención de las partes, sin limitarse al sentido literal de las palabras. Para determinar cuál ha sido esa “común intención” (comune intenzione), el intérprete debe tener en cuenta el comportamiento integral de las partes, incluso el posterior a la celebración del contrato. La segunda norma prescribe que el contrato debe ser interpretado con arreglo a la buena fe. La regla sobre la común intención de las partes tiene como precedente directo al Código Civil italiano de 1865, en cuyo art. 1131 se disponía que “En los contratos se debe establecer cuál ha sido la intención de las partes contratantes, sin limitarse al sentido literal de las palabras”3. Es evidente que el legislador de 1865 sugiere al intérprete ignorar el sentido literal, es decir, aquel sentido que no se manifiesta en virtud de la aplicación de un principio de lógica interna a la operación negocial –según el cual la específica expresión se resolvería en el, y tomaría significado del, complejo reglamento contractual–, sino en virtud del significado de cada palabra del texto contractual, al interior del cual cada específica expresión se mantiene como unidad propia, en un aislamiento semántico que anuncia, con seguridad, equívocos y problemas con respecto a los efectos del negocio –y por lo tanto, equívocos y problemas del contrato en el plano operativo–; de aquí la crisis del contrato como instrumento creador de riqueza, es decir, la crisis del contrato como operación económica4. Con referencia al Código Civil peruano, los artículos específicamente dedicados a la interpretación del contrato (recte, del

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2000, pp. 138 ss.; N. IRTI (coordinador), L’interpretazione del contratto nella dottrina italiana, Padua, 2000; G. ALPA-G. FONSI-G. RESTA (coordinadores), L’interpretazione del contratto. Orientamenti e tecniche della giurisprudenza, 2a ed., Milán, 2001; V. ROPPO, «Il contratto», en Trattato di diritto privato al cuidado de G. IUDICA y P. ZATTI, Milán, 2001, pp. 465 ss. (con detallada bibliografía). En el Apéndice del presente estudio, el lector puede consultar la traducción de los artículos citados en el texto. En el Apéndice del presente estudio se transcriben los artículos del Código Civil italiano de 1865 en materia de interpretación del contrato. Su questi problemi, v. And. D’ANGELO, Contratto e operazione economica, Turín, 1992, passim.

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negocio jurídico)5 son tres6. Hay que señalar, como primer punto, que la regla fundamental es aquella que toma el nombre de interpretación objetiva, y que se funda en la determinación de la voluntad de las partes (lo que el legislador peruano escribe, en realidad, es “lo que se haya expresado”, una fórmula con la que parece hacer referencia, en principio, y de manera esencial, a las palabras dichas o escritas por los contratantes) leída a través del filtro de la buena fe objetiva. Asimismo, es imperioso añadir inmediatamente, que nos parece que la mención del principio de buena fe, por parte del legislador peruano, debe ser leída en estricta relación de necesidad lógico-sistemática con la mención de “lo que se haya expresado”: ello equivale a sostener que si bien el Código peruano pone el acento en “lo que se haya expresado” –es decir, en las palabras dichas o escritas–, y si bien ello podría originar una variada serie de problemas interpretativos iniciales, con referencia, no ya y no sólo al significado del contrato como operación económica –es decir, a los efectos del contrato–, sino también a la determinación del significado intrínseco, antes que negocial, de las palabras de los contratantes, con claros riesgos de subjetivismo extremo –es decir, al análisis lingüístico del texto contractual–, el legislador ha tenido el cuidado, de todos modos, de superar el impasse, por medio del criterio de buena fe objetiva. El legislador italiano advirtió el problema y ha intentado darle solución ubicando en primer plano la común intención de los contratantes, la cual, por sí misma, constituye un concepto que se encuentra (o puede encontrarse) más allá y fuera del significado literal de las palabras usadas. Aquí no es posible, ni oportuno, evaluar la decisión de técnica legislativa del legislador peruano, pero hay que señalar que la circunstancia de haber reunido en la 5

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El legislador habla de “interpretación del acto jurídico”: para los problemas dogmáticos y de traducción que se originan por dicha expresión, véase, ahora, G. B. FERRI, «Introducción a la edición peruana», El negocio jurídico, trad. de Leysser L. León, Lima, 2002, pp. 45 y ss. Art. 168 (Interpretación objetiva). El acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en él y según el principio de la buena fe. Art. 169 (Interpretación sistemática). Las cláusulas de los actos jurídicos se interpretan las unas por medio de las otras, atribuyéndose a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas. Art. 170 (Interpretación finalista). Las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el más adecuado a la naturaleza y al objeto del acto. Hay que tener presente, asimismo, el art. 1362 (Buena fe y común intención de las partes): Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes.

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misma disposición legislativa el criterio de la interpretación literal con el criterio de la buena fe objetiva produce un resultado análogo (y por lo tanto, brinda al intérprete un criterio hermenéutico análogo) al logrado por el legislador italiano de 1942 con la mención de la noción de la “común intención”, como programa negocial común que trasciende el mero significado literal de las declaraciones negociales de las partes, si se considera la expresa mención del comportamiento integral de éstas en la fase de la formación de la celebración y de la ejecución, reforzada por la regla de la buena fe, cuyo contenido –bastante variado en los planteamientos doctrinales, como veremos más adelante– cubre un espacio de significado preceptivo que va desde la protección de la confianza (affidamento) recíproca de los contratantes hasta la objetivación del reglamento contractual en función de la realización de los valores expresados en la Constitución republicana italiana de 1948. 3. En cuanto a la “común intención” y a la “buena fe”, creo conveniente tomar como punto de partida la Relazione del Ministro Guardasellos que acompaña al Código Civil italiano7. Las principales indicaciones que se extraen de la lectura de las páginas dedicadas a la interpretación de los contratos8: i) el primer momento del proceso interpretativo tiene que ver con la búsqueda, en concreto, de la voluntad de los contratantes (Relazione, cit., p. 400, n. 622): los artículos 1362 a 1365 proveen al intérprete, por lo tanto, los llamados “criterios de interpretación subjetiva”, destinados, justamente, a descifrar la voluntad negocial de los contratantes; ii) el segundo momento concierne, en cambio, al empleo de los criterios de interpretación objetiva –artículos 1367 a 1371–, los cuales operan cuando persiste la duda sobre el contenido preciso de la declaración contractual (ibid.); iii) “punto di imbricación entre estos dos momentos de la interpretación es la norma recogida en el art. 1366, “que predomina 7

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Codice Civile. Relazione del Ministro Guardasigilli preceduta dalla Relazione al disegno di legge sul “Valore giuridico della Carta del Lavoro”, I edición estereotipada del texto oficial, Roma, 1943. Sobre el tema “Fascismo y derecho” v., en primer lugar, el clásico estudio de R. TETI, Codice civile e regime fascista. Sull’unificazione del diritto privato, Milán, 1990. Véase también, A. SOMMA, «Roma madre delle leggi». L’uso politico del diritto romano, en Materiali per una storia della cultura giuridica, 2002, pp. 153 ss.; ID, «Fascismo e diritto: una ricerca sul nulla?», en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 2001, I, pp. 597 ss.; ID, «Il diritto fascista dei contratti: raffronti con il modello nazionalsocialista», en Riv. crit. dir. priv., 2000, pp. 639 ss., y en la versión castellana de Leysser L. LEÓN, que forma parte del presente volumen, supra, cap. II. Pp. 400-405, nn. 622-626.

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sobre ambos”, y que fija el principio de la interpretación según buena fe” (ibid., la cursiva es añadida): la referencia es a la buena fe objetiva, la cual, “en el terreno de la interpretación, quiere significar que la declaración de voluntad contractual debe ser entendida según el criterio de la recíproca lealtad de conducta de las partes” (Relazione, cit., p. 401, n. 622); iv) la Relazione procede, luego, a rendir cuenta sobre las razones de política del derecho a la luz de las cuales sugiere al intérprete el sentido y significado de los criterios legales de interpretación del contrato. En primer lugar, se critica la concepción individualista del obrar humano, que conduciría a una perniciosa concepción de la autonomía privada, porque “induce a considerar el contrato como una manifestación de voluntad individual, cuya sustancia es identificada en la voluntad real, y cuyo efecto es considerado, principalmente, a la medida de ésta” (Relazione, cit., p. 401, n. 623). De aquí la crítica al dogma de la voluntad, porque “imponía como regla el principio de que nadie puede quedar comprometido si no es en el sentido y en la medida en que lo haya querido; y de ello se extraía el doble corolario de que la interpretación del contrato tenía que servir sólo para determinar la voluntad efectiva, y que los vicios de ésta tenían que determinar, necesariamente, la ineficacia de la relación, sin prestar atención a las expectativas ajenas, a la certeza y a la estabilidad de las relaciones jurídicas” (ibid.). La consecuencia, políticamente orientada, es en el sentido siguiente: “En el clima político del Fascismo, repudiada la concepción individualista, reforzados los vínculos de solidaridad que someten al individuo al complejo nacional, impuestos a los miembros de la Sociedad deberes de disciplina más rígidos, y sujeta la acción de estos al régimen de una responsabilidad más rigurosa, es claro que también los postulados y las consecuencias de la concepción liberalista tengan que caer, para ceder el lugar a principios más acordes a la distinta situación política. Es cierto que el legislador no debe tomar partido por una doctrina dogmático-jurídica en lugar de otra, porque su tarea no es enunciar teorías, sino componer conflictos de intereses y regular relaciones de la vida; sin embargo, el legislador, sin desconocer el valor del elemento volitivo de los contratos, puede dar la preeminencia, por regla, y en caso de conflicto, a la certeza de la confianza y a la exigencia de estabilidad de las relaciones jurídicas, siempre, claro está, que 646

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la confianza se funde en la buena fe consciente del destinatario del acto de voluntad”. (Relazione, cit., pp. 401 s., n. 623); v) en la Relazione se subraya, además, el papel central del deber de buena fe “que anima y sustenta toda relación obligatoria” (Relazione, cit., p. 402, n. 623). La Relazione prosigue en los siguientes términos: “Este deber, por derivar del principio de colaboración sobre el cual se ha edificado el ordenamiento fascista, debe presumirse como observado por todos, por aquel sentido de disciplina al que tiene que ceñirse la acción de aquellos que componen el organismo nacional. De aquí la consecuencia de que todo sujeto genera en el otro, con quien entabla relaciones jurídicas, la confianza de haber actuado en respeto del deber mismo; así pues, él determina legítimas expectativas. Éstas deben ser protegidas aun cuando no estén fundadas en la voluntad real de quien las ha creado, porque él es responsable de haber actuado en forma tal de hacer considerar querido aquello que en realidad no lo era. Esta línea de pensamiento confiere seguridad a las relaciones jurídicas, porque funda sólidamente su existencia y su contenido”. (Relazione, cit., p. 402, n. 623); vi) y he aquí cómo se traza el cuadro general, dentro del cual el intérprete tiene que desenvolverse y orientar sus evaluaciones: “El criterio que debe orientar, según el nuevo Código, una interpretación encaminada a componer el eventual conflicto entre las voluntades opuestas, no está dado por la consideración del intento individual de cada parte, que puede no haber sido apreciado por la otra, ni exclusivamente por el sentido literal de las palabras empleadas, en vista de que no rige el sistema del formalismo, sino por el común propósito práctico de las partes contractuales (art. 1362, primer párrafo). Pero está por verse con qué instrumento, y conforme a qué criterio, se debe reconstruir y determinar este propósito común. El instrumento más atendible debe estar constituido, de acuerdo con las circunstancias, por el comportamiento integral recíprocamente practicado por los contratantes (art. 1362, segundo párrafo); y en la interpretación de este comportamiento que debe servir de guía al juez aquel criterio de la buena fe en la órbita del ordenamiento corporativo […]. A las propuestas y a las declaraciones de cada parte se deberá atribuir, entonces, no ya el significado subjetivo en que ellas, de hecho, han sido entendidas por la misma, o por la contraparte, según una 647

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impresión accidental propia, sino el significado objetivo en que la parte aceptante podía y debía entenderlas razonablemente, según la regla de la buena fe; este es el único significado normalmente reconocible, y en el cual el aceptante, por lo tanto, puede depositar su segura confianza. Sólo así la legítima confianza, fundada en el común significado de las declaraciones, encuentra en la interpretación una protección eficaz. Y ello contribuye, al mismo tiempo, a educar a las partes en el sentido de la responsabilidad, porque el criterio objetivo de la interpretación las mueve a formular con claridad las propuestas y las cláusulas contractuales que son de su interés” (Relazione, cit., p. 403, n. 624). El primer elemento que se puede destacar es que la Relazione combate el dogma de la voluntad, para reprimir, en realidad, y ante todo, la autonomía negocial, es decir, la libertad de los contratantes de decidir si asumen, y en qué condiciones asumen, compromisos negociales. Se trata, además, de un combate librada en nombre del principio de buena fe, es decir, y aparentemente, en nombre de la recíproca lealtad de las partes. Con todo, no están ausentes las incongruencias. En resumen, lo que se sostiene en la Relazione es que caída la concepción individualista (liberal, decimonónica) de la autonomía privada, también debe caer la idea de que el contrato no es más que el encuentro de dos (o más) voluntades, que se confunden para producir determinados efectos conforme al ordenamiento jurídico (y de aquí la clásica afirmación, en materia de interpretación, de que el juez está llamado a descubrir la real e interior voluntad de cada parte, con perjuicio para las expectativas –de buena fe– que tenga la otra parte), porque la normativa del contrato debe derivar, por el contrario, del principio de la certeza de la confianza y de la estabilidad de las relaciones jurídicas. Ahora bien, sobre el primer punto, no hay duda de que la crítica al dogma de la voluntad es fundada: en el contrato, la voluntad es, por decirlo así, una parte del todo9. 9

Véase el clásico estudio de G. GORLA, «La «logica-illogica» del consensualismo o dell’incontro dei consensi e il suo tramonto», en Riv. dir. civ., 1966, I, pp. 255 y ss., quien escribe (p. 273): “[…] [E]l derecho de los contratos o la institución del contrato, más que en la lógica del consensualismo o del encuentro de consentimientos, o de la fusión de las voluntades que se quiera hablar, se revela fundado en la protección de las expectativas de buena fe y en la composición de los intereses que nacen de ellas, en una balanza que el derecho trata de verificar de la forma más conveniente, o menos imperfecta, en un ambiente dado e históricamente determinado”.

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Sobre el segundo punto, en cambio, parece existir cierta ambigüedad: en efecto, la idea de la Relazione no es proteger, en virtud de la regla fundamental de la buena fe objetiva, la certeza de la confianza y la exigencia de estabilidad de las relaciones jurídicas, a través de la protección de la confianza recíproca de las partes, dejando al juez, caso por caso, la tarea de verificar si existe o no la lesión a la confianza, siempre dentro del sistema de los principios generales sobre el contrato (ésta, según creo, sería una operación de política del derecho de índole genuinamente liberal, encaminada a proteger la seguridad de las contrataciones, pero teniendo presente el “caso”, el status de los contratantes, etc., con lo cual se pretende atenuar el riesgo de peligrosas generalizaciones, con miras a objetivos superiores y primarios, que tienden a ser liberticidas). La Relazione tiene el cuidado de aclarar, precisamente, que la protección de la confianza es consecuencia del “principio de colaboración sobre el cual se ha edificado el ordenamiento fascista” (Relazione, cit., p. 402, n. 623). Así pues, si bien es una idea razonable sostener que las expectativas surgidas en un contratante deben ser protegidas, “aun cuando no se funden en la voluntad real de quien las ha creado”, y siempre que este último haya “obrado en forma tal de hacer considerar querido aquello que en realidad no lo era” (Relazione, cit., ibid.), constituye una deducción discutible, en cambio, el argumento –por lo demás, no expresado explícitamente– de que el fundamento de la buena fe radica en los principios del Estado fascista, sustentados en el ordenamiento corporativo, de los cuales el juez extraerá, evidentemente, y ni más ni menos, aquellos valores a la luz de los cuales evaluará la aplicabilidad del criterio de la buena fe. Es obvio, de igual forma, que desde esta óptica, el significado de la común intención de las partes está limitado al máximo, porque la común intención será el resultado de la aplicación del criterio de la buena fe “desde la óptica del ordenamiento corporativista […]” (Relazione, cit., p. 403, n. 623), con lo cual se recae en un perfecto círculo vicioso, sin que se pueda admitir una autonomía negocial en disonancia con respecto a los valores del Estado fascista. Si se afirma todo lo anterior es para destacar, brevemente, y no es improbable que se trate de un realce fastidioso, que no existe una neutralidad de las reglas jurídicas; por lo tanto, una lucha por la pureza dogmática como instrumento de resolución en tanto aparato sistemático de tecnicismos, en tanto guía conceptual ordenadora de la varietas de la problemática jurídica, en tanto controlable y en cuanto reducible a 649

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unidad, es una lucha de resultados siempre inciertos. Y en efecto, hoy, con distinta sensibilidad política, aquellas mismas normas que se acaban de recordar, deben ser leídas de manera bastante diferente de cuanto se indica en la Relazione, como se verá más adelante. 4. Creo que es esencial efectuar una referencia en este punto, en atención a la perspectiva de estas páginas, a la célebre polémica entre Emilio BETTI y Giuseppe STOLFI sobre el negocio jurídico. Analicemos ambas posiciones en relación con la interpretación del contrato. En las primeras líneas del §41 de su Teoria generale del negozio giuridico10, que lleva como significativo título “Las expresiones de la autonomía privada como objeto de interpretación jurídica”, BETTI define el negocio jurídico como “autorregulación de intereses, que opera en la vida social por espontánea iniciativa de los mismo sujetos que son sus gestores: actividad preceptiva, que el orden jurídico toma bajo su protección, acogiendo sus preceptos en su propia órbita mediante recepción, y traduciéndolos en términos de relaciones jurídicas reguladas y configuradas por sus normas”11. Poco más adelante, BETTI aclara el sentido de “tomar bajo su protección”, al hablar de un reconocimiento jurídico de los actos de autonomía privada y de contenido preceptivo del acto de autonomía privada como consecuencia de la aprobación del ordenamiento12. El autor citado precisa, luego, que lo importante en la interpretación del negocio jurídico es “[…] el propósito práctico, el interés en sentido objetivo, que busca satisfacción en el precepto que la autonomía privada ha llevado a cabo. Ahora bien, dicho propósito práctico o interés, subordinado al precepto de la autonomía privada, y que yace, por su naturaleza, fuera del campo del derecho, y cuyas razones atienen a la siempre cambiante vida social, está sujeto a un mero control de licitud y de idoneidad para la protección jurídica […]. Aquí el control sirve solamente para verificar si el propósito práctico o interés en cuestión se pueda, coherentemente, encuadrar en una «causa» […], es decir, que se pueda asimilar a alguna de aquellas típicas funciones económicosociales de la autonomía privada (causas de negocios), que son dignas y están necesitadas de protección jurídica, según las apreciaciones 10 11 12

E. BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, cit. supra, nota 1, p. 322. ID., op. loc. ult. cit. Ibid.

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generales del ordenamiento […]. […] [E]n la interpretación del negocio de lo que se trata es de darse cuenta, con un criterio principalmente psicológico, del precepto de la autonomía privada con relación a la coherencia (no contraste) entre el propósito perseguido y la función económico-social típica de aquella autonomía, que merece la protección jurídica, según las apreciaciones generales del ordenamiento […]”13. En cuanto al objeto de interpretación, BETTI precisa que se trata, no ya de la voluntad interna, sino de la declaración o del comportamiento, los cuales, “[…] inscritos en el marco de circunstancias que les confiere su significado y valor […][,] asumen, según las apreciaciones de la conciencia social, su típico significado e importancia”14. Posteriormente, BETTI procede a la crítica del dogma de la voluntad y a la identificación del negocio con la “voluntad verdadera” de las partes, para concluir que “[…] la exigencia general de la socialidad conduce a considerar que el acuerdo sea obtenido, no con la predominancia de un interés frente a otro, sino en un espíritu de colaboración para el cumplimiento de las recíprocas expectativas […]”15, y añade, algunas páginas después, que el art. 1362 del Código Civil italiano, cuando habla de “intención común”, entiende “[…] no ya la «voluntad» de la parte individual, que queda sin expresarse, en la esfera interna de la conciencia, sino el propósito concorde, formado entre ambas partes, en tanto se ha vuelto reconocible en su común o congruente declaración y conducta”16. Por su parte, Giuseppe STOLFI inicia su Teoria del negozio giuridico17 con una Introduzione (pp. VII-XXVIII) significativamente titulada Libertas est radix voluntatis, que merece ser repasada brevemente en este acápite. Se parte de esta afirmación, que es bastante comprometedora: “[…] [E]l respeto escrupuloso a la autonomía de la voluntad individual, entendida en el sentido más amplio”, constituye el signo de distinción del derecho civil (Introduzione, p. IX); se aclara, luego, que “[al] desarrollar su 13 14 15 16

17

ID., op. cit., pp. 323 s. ID., op. cit., pp. 324 s. ID., op. cit., p. 330. I D ., op. cit., p. 333. Idea retomada por B ETTI en su Teoria generale dell’interpretazione (edición corregida y ampliada por G. CRIFÒ), vol. II, Milán, 1990, pp. 810 s.: “[O]ficio del intérprete (cód. civ. italiano, art. 1362) es, principalmente, reconstruir en el contenido del negocio aquellos fines prácticos («común intención», en los contratos) y aclarar este significado, como suelen ser concebidos y apreciados en la conciencia social”. G. STOLFI, Teoria del negozio giuridico, cit. supra, nota 1.

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propia actividad, si y como se quiera, sufriendo los daños y gozando las ventajas de la determinación tomada, se compendia la libertad del ser humano, quien puede, y es más, debe, ser árbitro de asumir los compromisos que le convienen y de adquirir los derechos que le parezcan […]” (ibid.). En particular, el negocio jurídico tiene importancia, no como una mera noción técnica “sino como la consecuencia del principio político de la autonomía de la voluntad”. (Introduzione, p. XII). Ello, como es natural, no significa que el derecho no tenga “sustancia de necesidad moral”, porque sirve, justamente, para “garantizar, conforme a la justicia, los intereses y los derechos de todos contra el eventual arbitrio de los demás”, de forma tal que las reglas que norman la resolución de los conflictos ponen atención en que la solución sea la que “más se adecua a la intención de los particulares y a la índole de la relación según aquellas supremas certezas morales que es necesario obedecer si se desea que el ciudadano sienta el deber de observar la ley (estatal, se entiende) y no sea constreñido a dirigirse, en cambio, a un ordenamiento distinto”. (Introduzione, pp. XII-XIII). La idea, vigorosamente afirmada, de la libertad individual, tiene el significado de permitir “al individuo la decisión de si pretende o no dar vida a una relación cualquiera, obedeciendo las exigencias de las que sólo él es juez, y constituye, al mismo tiempo, el límite a la acción porque el individuo comprometa y puede comprometer únicamente a sí mismo y en consecuencia sólo su patrimonio. Decidir, entonces, si queda libre de vínculos o si, en cambio, puede llevarlos a cabo, es la primera y esencial característica de la autonomía de la voluntad”. (Introduzione, p. XIII). Pero, y es aquí donde se enuncia la segunda característica de la autonomía privada, cada cual es libre de “ligarse a las condiciones que quiere […] y ello impone que él sea árbitro de decidir no solamente sobre el si, sino también sobre el cómo vincularse […] siempre que respete el orden público y las buenas costumbres” . (Introduzione, p. XIV). Con específica referencia a las reglas de interpretación del contrato, STOLFI ubica en el centro de sus consideraciones, como es natural, el art. 1362, 1er. párrafo, del Código Civil italiano, del cual se deduce que “[…] aquella intención [común] es decisiva para determinar el contenido del negocio […]. No es difícil darse cuenta de ello: dado que los interesados pueden establecer entre ellos un vínculo 652

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jurídico, si y como quieren, es natural que se deban remitir a este querer todas las veces que surja alguna duda en torno del significado o a las consecuencias de su manifestación, porque ese querer marca el límite, justamente, a la restricción de su recíproca libertad, un límite que deriva, ni más ni menos, del haber celebrado el negocio en cuestión. Y esta es la tercera, y no menos importante de las demás, característica de la autonomía de la voluntad”. (Introduzione, pp. XIV-XV). Una parte de la Introduzione está dedicada al papel del ordenamiento jurídico, y por lo tanto, del Estado, en la dinámica de las relaciones entre particulares: yo tengo para mí que STOLFI, para emplear una expresión de síntesis, y entre la ingenuidad y la provocación, es liberal, pero para nada libertario18: el autor, retomando una idea precedentemente aflorada19, se plantea una verdadera pregunta retórica: “Pero si las partes determinan ex voluntate el nacimiento, y asimismo, los efectos del negocio, ¿sería posible considerar superflua la función del ordenamiento jurídico, y en particular, la del ordenamiento estatal?” (Introduzione, p. XVII). STOLFI se responde, de inmediato: “Evidentemente no: en realidad, sostener algo semejante, y afirmar la absurda tesis de que los individuos ponen en práctica normas de derecho objetivo sería lo mismo”. (ibid.): “[…][S]iempre es necesario remitirse al ordenamiento, cualquiera que sea, para determinar si los actos son o no válidos, y dentro de qué límites lo son; –se debe recurrir al ordenamiento estatal en caso de incumplimiento para imponer coactivamente el respeto al 18

19

Al respecto, v. F.A. VON HAYEK, Liberalismo (trad. it.), Roma, 1997; B. LEONI, La libertà e la legge (trad. it.), Macerata, 1995, con importante introducción de R. CUBEDDU, quien afronta, entre otras cosas, el clásico problema de la relación entre el liberalismo económico y el liberalismo político; M. N. ROTHBARD, L’etica della libertà (trad. it.), Macerata, 1996; C. L OTTIERI , Il pensiero libertario contemporaneo, Macerata, 2001. En cuanto al empleo de las expresiones «libertario» y «liberal», es necesario advertir al lector que, al analizar las posiciones de BETTI y STOLFI, no se pretende realizar una obra de “deshistorización”: si no se olvida el contexto políticocultural en el cual ambos operan, con resultados opuestos, creo lícito indicar, en no menor medida, cierto punto de reflexión sobre lo que las teorías sobre el negocio jurídico de los dos estudiosos citados –trabajos ideológicamente caracterizados– pueden significar para el estudioso moderno, con respecto a los modernos cuadros ideológicos de referencia. Véase, infra, nota 23. G. STOLFI, Teoria del negozio, cit. supra, nota 1, en particular, la Introduzione, pp. XIIXIII, cuyo contenido he reproducido parcialmente en este punto de mi trabajo.

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vínculo surgido. La norma, por lo tanto, constituye el criterio de juicio de la acción y suministra, luego, el medio de coacción. […] Para tal fin, hay una remisión al ordenamiento: –dada la relación que la formación de un acto cualquiera hace nacer entre la voluntad y la norma, entendida, la primera, como la causa, y la segunda, como el reconocimiento del efecto querido”. (Introduzione, p. XVIII). STOLFI emprende, seguidamente, una crítica contra la intervención del Estado en la economía (el fenómeno de la llamada “economía controlada”), considerando que ya no se puede hablar de autonomía privada frente a una autoridad pública que obligue, o prohiba, la celebración de determinados actos jurídicos, y que incluso determine la regulación de estos, para concluir: “Y si falta el elemento esencial del consentimiento en torno de los contratos, es decir, en torno de los negocios que se estipulan en mayor número, ¿con qué fin se seguiría elaborando una teoría que encuentra su justificación lógica sólo en la presencia constante de aquel elemento?” (p. XIX). Comentando esta polémica, un agudo estudioso20 anota que el contraste entre los dos célebres juristas “no tocó la relación entre negocio y ley, sino la relación entre manifestación y querer interno. La discrepancia giraba en torno de esta cuestión: si el negocio jurídico es un acto de voluntad; y no ya si el negocio jurídico pierde su propia y original naturaleza, y se resuelve en alguna de las fattispecie previstas por el legislador. Era común entre aquellos interlocutores el presupuesto de un ordenamiento, fundado en la propiedad individual y en la propiedad privada. Tenían en común […] el conservadurismo jurídico: y también en común, finalmente, el reconocimiento de una fuerza original de los individuos, que el Estado y la ley encuentran como ya existente y operante en el terreno social”21. La conclusión de IRTI es en este sentido: “Se advierten […] en BETTI y STOLFI notas de afinidad ideológica y conceptual: la autonomía privada, a la par que la voluntad, se presenta como energía natural y espontánea, capaz, de por sí, de regular intereses y de satisfacer necesidades de los particulares. […] La crítica bettiana del liberalismo, emprendida en el nombre de una relación más estrecha y solidaria entre el individuo y la comunidad, no rechaza ni abandona sus postulados: y precisamente, no abandona aquel presupuesto, aquella posición original de la autonomía, que surge antes del Estado, y que el Estado no logra absorber ni siquiera con su posterior «reconocimiento». 20 21

N. IRTI, Letture bettiane sul negozio giuridico, Milán, 1991, en especial, pp. 48-54. ID., op. cit., pp. 49 s.

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El blanco de la cáustica polémica de BETTI no es ya el pre-estatalismo o anti-estatalismo de STOLFI, sino el individualismo, que por dejar insatisfecha y desilusionada la exigencia de reconocibilidad social, se muestra incompatible con la objetividad de las formas representativas […]”22. Si como corolario de una cita tan sugerente me fuera lícito añadir alguna palabra, preferiría intentar aclarar el sentido de la locución empleada líneas atrás, al definir a STOLFI como “liberal y no como libertario”. Creo que el punto clave es que la concepción, tan alta, de la libertad de la voluntad del individuo no se concreta, luego, en una elaboración conceptual dirigida a reducir en gran medida el papel del ordenamiento jurídico (es decir, aquel aparato sistematizado e institucionalizado de principios y de valores del Estado, que el libertario refuta, en cambio, porque le teme, en tanto segura amenaza a la libertad de acción personal); por el contrario, STOLFI se remite, expresamente, a los principios, estatales, de orden público y de buenas costumbres23. Existe, sin embargo, y por parte de STOLFI, una fuerte indolencia frente a la intervención detallada del legislador, porque allí emerge, con evidencia, el retroceso de la autonomía privada, pero el papel del legislador, en cuanto a la parte general sobre el contrato, es apreciado, en cambio, como garantía –formal y sustancial– de libertad de los individuos. 22 23

ID., op. cit., pp. 50-52. Sobre este punto véanse, ahora, las valiosas páginas de G. B. FERRI, Il negozio giuridico, Padua, 2001 (pp. 45 y ss., y en la citada traducción al castellano de Leysser L. León, pp. 116 s.), a propósito de la polémica BETTI-STOLFI, escribe, entre otras cosas: “[…] BETTI partía, notoriamente, de una elección de campo precisa, favorable al primado del ordenamiento estatal, sobre la base de una concepción ética del Estado […]; Giuseppe STOLFI […] partía de una concepción liberal del papel del Estado […]. Si estas opciones se traducen a los términos más técnicos del negocio jurídico, la divergencia ideológica inicial parece atenuarse. De BETTI […] era legítimo espera la afirmación (que él realiza después) de que la real dimensión jurídica del comportamiento del individuo (sin perjuicio de su tendencia a ser vinculante en el plano social) deriva de su reconocimiento por parte del ordenamiento del Estado […]. Giuseppe STOLFI […] también parece reconocer, a fin de cuentas –y aunque sea en clave más declaradamente subjetivista, en comparación, por ejemplo, con el pensamiento de Emilio BETTI (una clave subjetivista que nos parece más económicamente liberal que políticamente liberal)–, una suerte de primado del ordenamiento estatal con respecto a los demás sistemas normativos que la realidad social expresa de manera espontánea; así pues, termina atribuyendo al ordenamiento estatal la exclusividad de un monopolio, propiamente dicho, de lo jurídico”. Como es claro, en esta oportunidad no es posible señalar nada sobre la afirmación de FERRI, a tenor de la cual la concepción del negocio jurídico de STOLFI era más económicamente liberal que políticamente liberal.

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Pero así nos vemos inmersos en un camino sin salida. Porque las reglas contenidas en la parte general sobre el contrato –arts. 1321 a 1469 sexies del Código Civil italiano, y por lo tanto, también los criterios de interpretación– no pueden ser considerados eliminados por el contexto político-cultural del momento histórico, en el sentido de que, de por sí, la parte general sobre el contrato no es un baluarte de perenne defensa, por ejemplo, de la autonomía privada, como se verá más adelante, con particular referencia al papel que el principio de interpretación según buena fe ha jugado en la elaboración teórica de aquella parte de la doctrina italiana más sensible a los valores de la Constitución republicana italiana de 1948. La polémica de STOLFI es también ideológico-política, y ello es algo que él mismo admite, al definir el negocio jurídico, tal cual he recordado, como la consecuencia del principio político de la autonomía de la voluntad. Por otro lado, el mismo BETTI centra su razonamiento en el papel del negocio como autorregulación de intereses, es decir, como consecuencia de la operación empírica de la autonomía privada, la cual puede encontrar un límite en la conciencia social del momento histórico, es decir, en la sensibilidad política –y por lo tanto, legislativa y jurisdiccional– que, a través de variados tecnicismos –por ejemplo, la causa del contrato; la protegibilidad (meritevolezza) de los intereses perseguidos por los contratantes–, permitirá a la voluntad negocial de las partes producir efectos jurídicamente relevantes. No es imposible, según ha escrito IRTI, que lo que divide a BETTI de STOLFI sea el solidarismo de uno y el individualismo del otro; pero también puede ser cierto que el conservadurismo jurídico –la expresión es la antes citada, del mismo IRTI– de STOLFI, es decir, la defensa de valores que él considera reflejados, naturaliter, en la parte general de los contratos, se muestra impermeable a los cambios sociales, mientras que la remisión de BETTI a la tipicidad social, es decir, “a las evaluaciones económicas o éticas de la conciencia social históricamente determinada”24, de por sí, no parece excluir la posibilidad de una concreta expresión de las potencialidades propias del pluralismo económico, social, cultural, como genuina expresión, justamente, de la sensibilidad política, en el sentido más amplio, de una colectividad humana cada vez más global, pero no por ello necesariamente globalizante ni globalizada. 24

E. BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, cit. supra, nota 1, p. 323.

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En síntesis, y limitándonos a un insatisfactorio esquematismo, me parece que los valores defendidos por STOLFI jamás pueden, ni deben, estar sujetos a discusión o crítica, por ser expresión de un principio fundamental (la libertad) de las relaciones jurídicas interindividuales. Y éste, a mi entender, es un límite, porque la idea propia de STOLFI no es, para nada, una idea de libertad que encuentra límites en los derechos subjetivos del individuo, preexistentes a la organización estatal; es más bien una libertad que encuentra límite en el ordenamiento del Estado, el cual, precisamente, declara y atribuye los derechos subjetivos: y se recae en el mismo círculo vicioso antes indicado, a propósito de los principios del Estado fascista. La posición de B ETTI , a su vez, y si bien políticamente e históricamente bien delineada, no descarta, en su visión dinámica del papel de valores e intereses, una diversidad del devenir, ni tampoco, en todo caso, la fisiológica posibilidad y legitimidad de una mutación de las preferencias, es decir, de la sensibilidad política, económica, social, de la colectividad. 5. Siguiendo el recorrido de la idea de buena fe en la interpretación del contrato, como punto de observación privilegiado del papel de la autonomía privada en estos sesenta años del Código Civil italiano, hay que considerar los trabajos de aquella parte de la doctrina italiana que, a partir de la primera mitad del decenio 1960-1970, ha tomado como punto de partida de sus argumentos los principios de la Constitución republicana italiana de 1948. Para ser breves, anotaremos que esta opción interpretativa ha tenido como base invariable de su razonamiento el art. 2 (“La República reconoce y garantiza los derechos inviolables de la persona, sea como individuo, sea en las conformaciones sociales donde desenvuelve su personalidad, y requiere el cumplimiento de los deberes inderogables de solidaridad política, económica y social”) y el art. 3 (“Todos los ciudadanos tienen igual dignidad social, y son iguales ante la ley, sin distinción de sexo, de raza, de lengua, de religión, de opiniones políticas, de condiciones personales y sociales – Es tarea de la República remover los obstáculos de orden económico y social, que limitando de hecho la libertad e igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participación de todos los trabajadores en la organización política, económica y social del país”) de la Constitución. La afirmación de valores de solidaridad político-económico-social ha llevado a una parte de la doctrina a reflexionar sobre la legitimidad y los efectos de una lectura constitucional del contrato, es decir, de una lectura efectuada a la luz de los principios fundamentales de la 657

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República italiana: dicha elaboración ha recibido distintas contribuciones. En materia de interpretación del contrato se puede señalar el aporte, políticamente transparente, de una conocida estudiosa italiana: Lina BIGLIAZZI GERI25. La autora denuncia, en primer lugar, que el dogma de la voluntad, por un lado, y el principio de la certeza del derecho, por otro “parecen haber constituido un obstáculo para la obra del juez, quien se ha adaptado al papel de mero reproductor del sentido asignado por las partes, en la expresión de su poder de autonomía, a la regulación de las mismas, predispuesta en virtud de una idéntica libertad (y para ser más exactos, de un idéntico peso contractual), apriorísticamente afirmada(o) pero no demostrada(o), ni demostrable en todos los casos”26; de aquí la crítica a la tradicional manera de entender el papel del juez: “[…] [A]l juez se ha confiado –y él desarrolla, normalmente– la tarea (de medio inerte) de hacer explícito, sin alterar su sentido formal, algo «querido», que él está autorizado a tocar, en alguna medida, solamente cuando el resultado de la actividad negocial se haya traducido en fórmulas obscuras y ambiguas, y no la labor de intervenir en la regla impuesta para corregir (eventualmente), en todo o en parte, su significado formal, o para descartar, con el fin de realizar aquellas exigencias reales que demandarían satisfacción, la formal relevancia jurídica de un «acuerdo» que no descarta la necesidad de (y que no debería impedir, por lo tanto) un control que tiene por objeto la efectiva conformidad de lo realizado para con los intereses sustanciales de los contratantes a la luz de los principios generales del ordenamiento jurídico, y más precisamente, de los principios contenidos en la Constitución de 1948. El salto de cualidad –el salto que permitiría al juez, que se decidiera a invocarlo, un papel no disímil de aquel que revestiría el mismo en materia de interpretación de la ley– parecería, sin embargo, estarle asegurado por una norma (art. 1366), cuyo tradicional y 25

26

L. BIGLIAZZI GERI, «L’interpretazione del contratto (Artt. 1362-1371)», en Il Codice civile - Commentario, dirigido por P. S CHLESINGER, Milán, 1991, en especial, la Introduzione, pp. 1-84, a ser leída como declaración de enunciación de valores y de análisis de los tecnicismos a través de los cuales perseguir dichos valores en la interpretación del contrato. ID., op. cit., p. 3.

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equívoco uso (doctrinal y jurisprudencial) atentatorio contra su contenido y alcance, ha hecho de él un criterio meramente residual que hasta ahora es de incierta ubicación, y dotado de escasa vis hermenéutica, destinado a sucumbir frente a disposiciones de aplicación más inmediata, y de una peligrosidad que se considera menor para la «certeza del derecho». Un criterio cuyo uso adecuado debería permitir, por el contrario, la atribución de un pleno sentido (como «cláusula de clausura» del mismo) al entero procedimiento hermenéutico y una contribución para resolver el problema de las relaciones entre interpretación e integración del acto. Y por lo demás, éste debería ser el papel de la cláusula normativa general: constituir el elemento de ruptura con el formalismo acrítico de acceso a una visión en la que emerja, también en subiecta materia, el espesor «sociológico» de relaciones destinadas a desarrollarse en una realidad en continuo devenir”27. La estudiosa citada prosigue así: “[La] interpretación del contrato no debería agotarse en la búsqueda de eso que en el art. 1362 se indica como «común intención» ni en lo que las partes han declarado querer, y sobre cuya base se ha formado el «acuerdo», ni en una reconstrucción del acto realizada mediante reglas capaces de atribuir un significado, o bien una eficiencia improbable, a una regulación de intereses malamente expresada; se debería proceder, más bien, y teniendo en cuenta los efectos que la regulación, así «reconstruida», resulta destinada a producir, ex positivo jure, frente a los sujetos involucrados en la particular operación, a una evaluación integral del «hecho» (contrato) y de sus efectos, en relación con los intereses que uno y otros (o mejor dicho, uno por medio de otros) están destinados a tocar, corrigiendo eventualmente, (id est : modificando, eliminando o recalificando) cuanto pueda resultar incongruente, en concreto y teniendo en cuenta las circunstancias, incluso las sobrevenidas, con un balance ponderado de aquellos intereses en virtud de un juicio a realizar, a posteriori, y a tenor de los principios generales del ordenamiento, y puntualmente, de los principios constitucionales. […] Así se plantea mejor, igualmente, lo que parecería constituir el objetivo de la interpretación como instrumento de comprensión 27

ID., op. cit., pp. 7-9.

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del fenómeno jurídico, y que no debería consistir […] solamente en la búsqueda de la voluntad (de la o) de las partes –ya sea que se escoja la vía de la «voluntad interna» o la vía de la «voluntad declarada» - o en la (re)construcción de dicha voluntad, o bien de una voluntad (por lo tanto, la regla de la voluntad impuesta o una regla), sino en atribuir a la operación económica realizada un significado y un alcance conformes a una evaluación de la conducta misma, a la luz de los antedichos principios”28. Consecuentemente, la autora citada concluye identificando en el art. 1366 cod. civ. it. (regla de buena fe) “el instrumento para la evaluación integral de la relevancia de la operación económica realizada, y para su correcta sistematización en el ámbito del fenómeno jurídico: un instrumento destinado, por sí mismo, a poner fin a la segunda fase –y última, con respecto a una primera fase, que se articula en dos momentos distintos, de los cuales uno es de todos modos necesario (artículos 1362 a 1365), y el otro meramente eventual (artículos 1367 a 1371)– de la interpretación. Ello es lo que debería poner en evidencia que, con respecto al negocio, la actividad hermenéutica no se resuelve en una pura (en tanto objetivada) quaestio voluntatis, ni, por ende, en un procedimiento cognoscitivo o reconstructivo, sino que se traduce (ex art. 1366) en el referido juicio de valor: de comprensión y de apreciación sub specie juris de la relevancia del acto, que no es juicio de validez o de invalidez –de por sí ligado a reglas formales y rígidas de estricto derecho– sino, una vez determinada la validez stricto jure del acto, en el juicio del objetivo y real alcance del acto mismo, y en tal sentido, en un juicio de valor […]”29. Desde esta perspectiva, encaminada a leer la operación económica individual (el contrato) a la luz de los valores constitucionales (rectius: los valores deducidos ex interpretatione del texto constitucional), resulta que la autonomía privada siempre debe replegarse cuando la estructura de intereses, construida por libre decisión de las partes, sea desairada por la Constitución. Un ejemplo concreto es brindado, en materia de relaciones económicas, por los artículos 41 y 42 de la Constitución30. 28 29 30

ID., op. cit., pp. 14 y s. ID., op. cit., pp. 18 y s. [Art. 41.] La iniciativa económica privada es libre. No puede ser ejercida en contradicción con la utilidad social o en forma tal

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Se ha considerado que el significado del art. 41 debe ser esquematizado de la siguiente forma: “1) debilitación, entre los derechos de libertad constitucionalmente garantizados, de la libertad económica de los particulares; 2) legitimación, por el contrario, de un gobierno político del desarrollo económico; 3) abandono del primado de la iniciativa económica privada sobre la iniciativa económica pública; 4) reafirmación, por el contrario, del primado de la economía de mercado, como límite a la dirección política del desarrollo económico, y como criterio de conducta para la actividad económica pública”31. De igual forma, y con referencia al art. 42 de la Constitución, se ha escrito que la introducción de la noción de función social de la propiedad, ha comportado “una variación de la intensidad de la protección reconocida al propietario, en el sentido general de que ésta es aminorada en poder frente a la misma normativa vigente: por el solo hecho de la innovación de principio (introducción de la referencia a la función social) se dilata el número de las normas restrictivas aplicables (en vía analógica) a la situación propietaria. Si se evalúa, además, la relevancia directa del principio en cuestión, nos damos cuenta que éste interesa al fundamento de la atribución de los poderes al propietario, que de incondicional deviene condicionada, o en el sentido más general por el cual ella está destinada a ceder frente a intervenciones distintamente conformativas del contenido de la propiedad en función del interés social; o en aquel sentido, más específico y discutido, por el cual

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que ocasione daño a la seguridad, a la libertad, a la dignidad humana. La ley determina los programas y controles oportunos para que la actividad económica pública y privada pueda ser encaminada a, y coordinada con, fines sociales. Art. 42. La propiedad es pública o privada. Los bienes económicos pertenecen al Estado, a entidades o a privados. La propiedad privada es reconocida y garantizada por la ley que determina sus modos de adquisición, de uso y disfrute, y los límites con el fin de asegurar su función social, y de hacerla accesible a todos. La propiedad privada, en los caos previstos por la ley, y sin perjuicio de una indemnización, puede ser expropiada por motivos de interés general. La ley establece las normas y límites de la sucesión legítima y testamentaria, y los derechos del Estado sobre las herencias. F. GALGANO, «Commento sub art. 41», en F. GALGANO y S. RODOTÀ, Rapporti economici, tomo II (art. 41-44), nel Commentario della Costituzione, a cura di G. BRANCA, Bolonia-Roma, 1982, p. 15.

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el ejercicio de los poderes propietarios no puede, en todo caso, desenvolverse en modo que contradiga el marco funcional al interior del cual se inserta la específica situación propietaria. […] La función social […] no actúa solamente como criterio formal de legitimación de intervenciones legislativas que conforman la situación de los sujetos propietarios. Actúa también, en el sentido ya indicado, como instrumento que legitima la aplicación analógica de singulares normas o de complejos normativos que de otro modo serían considerados excepcionales. Y actúa, en fin, como un necesario criterio de interpretación o reinterpretación del material legislativo. A lo extenso de esta línea de pensamiento, por lo tanto, se especifican también las modalidades según las cuales el principio general de la función social se manifiesta inmediatamente aplicable, y por ende, concretamente utilizable como instrumento de control de la actividad de propietarios privados”32. Establecido este marco, es bien claro, a nuestro parecer, en qué medida el clima político del momento histórico influye siempre en las actitudes interpretativas de los juristas y de los jueces33. En relación con el tema de estas páginas, es obvio que, admitida como correcta la interpretación aquí recordada de dos fundamentales artículos de la Constitución, una común intención de los contratantes en sentido contrario a los valores sociales y a la sensibilidad política que es base de dicha interpretación constitucional podría ser fácilmente neutralizada, por ejemplo, en virtud de la aplicación de la regla de buena fe enunciada en el art. 1366 del Código Civil italiano, en tanto operación económica contraria a los principios fundamentales del ordenamiento italiano. Con ello, apréciese bien, no se pretende ignorar las dificultades que han ocupado al intérprete en todos estos años, no en referencia a la estéril polémica sobre la voluntad real y la voluntad declarada, de la cual la doctrina ha dejado de ocuparse, sino en referencia a la discusión sobre los valores (entre los cuales se cuenta, justamente, la autonomía privada, debido a los múltiples y realmente importantes 32 33

S. RODOTÀ, Commento sub art. 42, ivi, pp. 113 y s., 117. Con relación al tema de la interpretación de la fórmula “función social de la propiedad”, véanse las bellas páginas de G. TARELLO, La disciplina costituzionale della proprietà, 1973, ahora parcialmente reproducido en ID., Cultura giuridica e politica del diritto, Bolonia, 1988, pp. 237 y ss., en especial, pp. 253-255; y del mismo autor, L’autonomia dell’interprete, 1965, ahora en Cultura giuridica e politica del diritto, cit., pp. 431 y ss.

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corolarios que derivan de ella y que se reflejan en la vida práctica y cotidiana del contrato, es decir, en su aspecto operativo). Aquí, en la necesaria esquematización que es compañera, inevitablemente, de la superficialidad, se pretende ofrecer sólo un speculum para proseguir en la reflexión sobre la autonomía privada: una reflexión no meramente jurídica, sino pertinente a las ciencias sociales en general, por tratarse del obrar humano con miras a un fin. 6. Actualmente, se puede afirmar que la autonomía privada goza de una apreciación favorable renovada34. Uno de los más notables estudiosos italianos, en su más reciente obra, dedicada al contrato35, ha escrito: “La habilitación de las partes para determinar de manera autónoma, es decir, con su propia voluntad (con su propio acuerdo), el reglamento de su contrato, es establecido por la norma que lleva como encabezado, ni más ni menos, «Autonomía contractual» (art. 1322): «Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato». […] El contrato es acuerdo, y sin acuerdo, no existe contrato. Pero un acuerdo no es tal si no tiene un «contenido mínimo», es decir, si las partes no forman ni manifiestan su voluntad común, al menos sobre los elementos indispensables para identificar la fisonomía esencial de la operación: en ausencia de dicho contenido, el «contrato» no es reconocible como tal. Este substrato mínimo debe ser garantizado por la voluntad de las partes, y no puede ser reemplazado por fuentes externas: si en lugar de la voluntad de las partes, inexistente sobre el punto, fuera la ley la que dijera que la atribución concierne al cuadro o al automóvil, o que es una atribución en propiedad o en mero uso y disfrute, o que es a título oneroso o gratuito, el acto no sería un acto de autonomía. Y el contrato, o bien es un acto de autonomía, o no existe”36. Con específica referencia a la interpretación, el planteamiento de ROPPO se encamina a una amplia valorización de la autonomía privada, a través del tecnicismo de la común intención. 34

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Véase la completa síntesis de información al cuidado de A. S OMMA , «Autonomia privata», en Riv. dir. civ., 2000, II, pp. 597 y ss. V. ROPPO, «Il contratto», en Trattato di diritto privato, al cuidado de G. IUDICA y P. ZATTI, Milán, 2001. ID., op. cit., p. 456.

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Al respecto, el autor citado destaca que “la interpretación del contrato es materia disponible para las partes: ellas pueden concordar en que la cláusula de su contrato debe interpretarse según un determinado significado, aun cuando la aplicación de las normas interpretativas podría justificar un significado distinto”37. Esta última afirmación expresa con claridad el primado de la voluntad, entendida como libertad de autodeterminación de los intereses, los cuales encuentran una estructura, justamente, en aquel específico contrato. Coherentemente, ROPPO, una vez confirmada la jerarquía entre las reglas de interpretación subjetiva (artículos 1362 a 1365 del Código Civil italiano) y objetiva (artículos 1366 a 1371 del Código Civil italiano), asigna el primado a los criterios de interpretación subjetiva, dirigidos a la revelación de la común intención de las partes: “Sólo posteriormente, y sólo en el caso de que ellas [las reglas de interpretación subjetiva] no hayan tenido éxito en la revelación de la común intención de las partes, se pasa a aplicar las reglas de interpretación objetiva. O bien: las reglas de interpretación objetiva tienen valor subsidiario con respecto a las reglas de interpretación subjetiva. El primado de estas últimas refleja el papel prioritario de la voluntad de las partes en la construcción del reglamento contractual”38. La valorización de la voluntad de las partes configura una relación entre criterio literal y criterio de la común intención, como resultante de indagaciones sobre el comportamiento global de las partes; por ello, la literalidad, es decir, la individualidad de las palabras del texto contractual, no altera la unidad del comportamiento de los contratantes: “[La regla del art. 1362, 1er. párrafo,] […] contrapone significados sugeridos por la letra del texto contractual (interpretación textual o literal) a significados diversos, tomados de la búsqueda de la efectiva voluntad de las partes (interpretación psicológica, basada también en criterios extratextuales), dando la preeminencia a estos últimos. Punto de partida es la interpretación textual, que se basa en el significado expresado por las palabras del texto y por sus conexiones sintácticas, según el código lingüístico compartido por la comunidad de hablantes a la que pertenecen los contratantes: el intérprete no 37 38

ID., op. cit., p. 467. ID., op. cit., pp. 469 y s.

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debe «limitarse» a ella, pero debe pasar a través ella, de todas formas. La interpretación textual puede dejar márgenes de oscuridad o ambigüedad semántica (una determinada palabra puede tener dos distintos significados, ambos compatibles con el código lingüístico de referencia): en tal caso, es natural –o más bien indispensable– emprender la búsqueda de la efectiva “común intención” de las partes, mediante datos extratextuales. Más problemática es la elección de la conducta interpretativa a observar cuando la interpretación textual suministra significados claros y unívocos. […] Frente al texto claro, hay que tratar de apreciar si existen o no elementos extratextuales (por ejemplo, comportamientos de las partes en la fase de ejecución del contrato) capaces de poner en discusión el significado literal, y de sugerir un distinto significado más adhesivo a la «común intención» de las partes. Si no existen elementos del género, el intérprete puede y debe satisfacerse con el significado del texto, y motivar dicho significado con exclusiva referencia al texto. En cambio, si el intérprete advierte elementos extratextuales portadores de un posible significado diverso, puede, y debe, verificar si ellos tienen vigor semántico, suficiente para imponerse al significado literal (y naturalmente, si tales elementos señalan una intención verdaderamente «común» a ambas partes): en caso afirmativo, dará preeminencia al significado expresado por los elementos extratextuales. Sin embargo, se mantendrá la carga de motivar dicha imposición con particular fuerza y precisión, porque el texto claro hace presumir que su significado corresponde a la voluntad de las partes: por lo tanto, el significado literal es la regla, y el apartamiento de la misma –siempre posible– es la excepción, que, para acreditarse, requiere soportes muy sólidos”39. Y se arriba, así, al punto relativo a la aplicación de los criterios de interpretación objetiva del contrato, entre los cuales se ubica la regla de buena fe (art. 1366 cód. civ.). ROPPO anota: “La aplicación de las reglas de interpretación objetiva se circunscribe en atención a dos condiciones de uso. 39

ID., op. cit., pp. 470 y s.

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La primera es la oscuridad del texto. […] La segunda es la impotencia de la interpretación subjetiva para aclarar el texto oscuro: para hacer emerger de elementos extratextuales la voluntad de las partes. En tal sentido, las reglas de interpretación objetiva tienen valor subsidiario […]. Las reglas de interpretación reflejan, en general, parámetros de equilibrio, eficiencia, racionalidad y razonabilidad de la relación contractual. La primera regla que la opinión común asocia con la interpretación objetiva es aquella en virtud de la cual «El contrato debe ser interpretado con arreglo a la buena fe» (art. 1366). No falta, sin embargo, algún autor que la ubica en el área de la interpretación subjetiva; y la Relazione al Codice Civile (n. 622) habla de ella como un quid intermedio, un «punto de imbricación» entre las dos clases de reglas interpretativas. En todo caso, está fuera de discusión su referencia a la buena fe en sentido objetivo, entendida como regla de conducta que impone comportarse con lealtad, rectitud, razonable sensibilidad a los intereses de la contraparte: es la misma buena fe objetiva recordada a propósito de la formación (art. 1337) y ejecución (art. 1375) del contrato, de pendencia de la condición (art. 1358), de excepción de incumplimiento (art. 1460, 2°. párrafo). Para brindar mayor concreción y precisión al criterio de la buena fe interpretativa es útil referirse al valor de la confianza: la interpretación con arreglo a la buena fe atribuye al contrato el significado en el que una parte había depositado su legítima confianza, de modo tal que la pretensión de hacer valer contra esta parte una interpretación distinta sería incorrecta y desleal. […] Voces de la jurisprudencia y de la doctrina asignan al art. 1366 un papel más amplio e incisivo: lo invocan para remediar situaciones de desequilibrio contractual […]. Esto, por lo demás, significaría confundir dos fenómenos conceptualmente diversos: interpretación e integración del contrato”40. De todo ello resulta, por lo tanto, que las potencialidades reconocidas a la autonomía negocial de las partes encuentran más bien un límite en la interpretación de buena fe, pero en el sentido de 40

ID., op. cit., pp. 475-477.

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que las partes de un determinado contrato tienen derecho a que sus respectivas confianzas en la realización de la operación no sean irrazonablemente desilusionadas, es decir, a la luz del contenido de un específico contrato, y sin que exigencias generales de justicia contractual introduzcan modificaciones, en vía interpretativa, al reglamento negocial, en protección de la particular situación subjetiva asumida como débil o privada de ventaja41. 7.Para concluir esta rápida panorámica sobre el papel de la autonomía privada, apreciada desde el punto de vista de la interpretación del contrato, no se puede obviar una referencia a las reglas de interpretación del contrato elaboradas por los Principios Unidroit y por los llamados Principios LANDO42. En cuando a los primeros, la interpretación del contrato es regulada en los artículos 4.1 a 4.8: en esta sede, son importantes, sobre todo, el art. 4.1. (Intention of the parties), el art. 4.2. (Interpretation of statements and other conduct), el art. 4.3. (Relevant circumstances)43; en 41

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43

En materia de “buena fe y contrato”, véase, And. D’ANGELO, Contratto e operazione economica, cit. supra, nota 1, especialmente, pp. 233 y ss. Véase, de lo reciente, P. GALLO, «Buona fede oggettiva e trasformazioni del contratto», en Riv. dir. civ., 2002, I, pp. 239 y ss. Principles of International Commercial Contracts, Roma, 1994 (redactados por Unidroit: International Institute for the Unification of Private Law, con sede en Roma): el capítulo 4 está dedicado a la interpretación del contrato: arts. 4.14.8. Cada artículo va seguido de un comentario oficial. Principi di diritto europeo dei contratti. Parte I e II (versión italiana al cuidado de C. CASTRONOVO [con texto inglés al frente], Milán, 2002 (se trata de los Principios elaborados por la Comisión para el derecho europeo de los contratos, presidida por el profesor O. LANDO), sobre los cuales v. G. ALPA, I «“Principles of European Contract Law”», predisposti dalla Commissione Lando, en Riv. crit. dir. priv., 2000, pp. 483 y ss. Véanse, además, los trabajos de la Accademia dei Giusprivatisti Europei, concretados en el Code européen des contrats – Avant-projet, Livre premier, Milán, 2000, sobre los cuales v. G. GANDOLFI, «Il progetto «pavese» di un codice europeo dei contratti», en Riv. dir. civ., 2001, I, pp. 455 y ss. Para una visión de conjunto de las reglas contractuales de los países europeos, v. H. KÖTZ y A. FLESSNER, European Contract Law, vol. I (trad. de T. WEIR), Oxford, 1997. Desde la perspectiva transnacional, con específica referencia a la interpretación del contrato, v. C. GORRIZ LÓPEZ, «L’interpretazione del contratto nei Principi Unidroit dei contratti commerciali internazionali», en Contratto e impresa / Europa, 1998, pp. 467 y ss. Art. 4.1 (Intention of the parties) (1) A contract shall be interpreted according to the common intention of the parties. (2) If such an intention cannot be established, the contract shall be interpreted according

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cuanto a los segundos, hay que considerar el art. 5:101 (General Rules of Interpretation), el art. 5:102 (Relevant circumstances), y el art. 5:103 (Contra Proferentem Rule)44.

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to the meaning that reasonable persons of the same kind as the parties would give to it in the same circumstances. Art. 4.2 (Interpretation of statements and other conduct) The statements and other conduct of a party shall be interpreted according to that party’s intention if the other party knew or could not have been unaware of that intention. If the preceding paragraph is not applicable, such statements and other conduct shall be interpreted according to the meaning that a reasonable person of the same kind as the other party would give to it in the same circumstances. Art. 4.3 (Relevant circumstances) In applying Articles 4.1 and 4.2, regard shall be had to all the circumstances, including (a) preliminary negotiations between the parties; (b) practices which the parties have established between themselves; (c) the conduct of the parties subsequent to the conclusion of the contract; (d) the nature and the purpose of the contract; (e) the meaning commonly given to terms and expressions in the trade concerned; (f) usages. Señalamos que Unidroit ha preparado una versión en castellano de los Principios. En el Apéndice, el lector puede consultar la traducción oficial de los artículos citados en esta nota. Art. 5:101 (General Rules of Interpretation) (1) A contract is to be interpreted according to the common intention of the parties even if this differs from the literal meaning of the words. (2) If it is established that one party intended the contract to have a particular meaning, and at that time of the conclusion of the contract the other party could not have been unaware of the first party’s intention, the contract is to be interpreted in the way intended by the first party. (3) If any intention cannot be established according to (1) or (2), the contract is to be interpreted according to the meaning that reasonable persons of the same kind as the parties would give to it in the same circumstances. Art. 5:102 (Relevant circumstances) In interpreting the contract, regard shall be had, in particular, to: (a) the circumstances in which it was concluded, including the preliminary negotiations; (b) the conduct of the parties, even subsequent to the conclusion of the contract; (c) the nature and purpose of the contract; (d) the interpretation which has already been given to similar clauses by the parties and the practice they have established between themselves; (e) the meaning commonly given to terms and expressions in the branch of activity concerned and the interpretation similar clauses may already have received; (f) usages; and (g) good faith and fair dealing.

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Considerando de manera conjunta los artículos citados, se aprecia que dichas reglas mantienen firme el primado de la autonomía de las partes, es decir, de la libertad de los contratantes en la determinación del contenido del vínculo contractual: en este sentido, en efecto, el criterio interpretativo principal es la búsqueda de la común intención de las partes. En caso de dificultad para conocer la común intención –es decir, en el caso en que una de las partes, en un momento posterior a la celebración, oponga una interpretación de una cláusula contractual distinta/opuesta a la interpretación de la contraparte– el criterio a aplicar será el de la interpretación razonable, concretizada por la referencia a la economía del contrato –es decir, a la operación económica– y por la confianza recíproca de las partes, establecida en el texto contractual del cual resulta la regulación pactada de la operación. Y aquí hay que precisar que tanto en los Principios Unidroit, cuanto en los Principios de la Comisión presidida por LANDO, se ha tenido el cuidado de considerar relevante la razonabilidad interpretativa, siempre que ésta no sea concebida en abstracto, sino, justamente, como razonabilidad referida a un contrato en particular, y a los contratantes particulares que están inmersos en una determinada y caracterizada comunidad empresarial-profesional-económica. En mi opinión, ésta es una cautela prevista para reducir y limitar los riesgos de que el juez aplique un criterio de razonabilidad extraído de la realidad en la que cobrará relevancia su decisión, y por lo tanto, Art. 5:103 (Contra Proferentem Rule) Where there is doubt about the meaning of a contract term not individually negotiated, an interpretation of the term against the party which supplied it is to be preferred. A los artículos citados de los Principios Unidroit y de los Principios de la Comisión presidida por Ole LANDO, hay que añadir, siempre en materia de interpretación del contrato, el art. 8 de la Convención de Viena del 11 de abril de 1980 sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías: “1. Para efectos de la Convención, las declaraciones y demás comportamientos de cada parte deben ser interpretación según su intención, si la otra parte conocía, o no podía ignorar, dicha intención. 2. Cuando el párrafo anterior no sea aplicable, las declaraciones y demás comportamientos de cada parte deben ser interpretados en el sentido que les habría atribuido una persona razonable de la misma calidad de la otra parte, en las mismas circunstancias. 3. Al determinar la intención de cada parte, o de lo que habría entendido una persona razonable, se deben tener en cuenta todas las circunstancias relevantes del caso, y entre éstas, las tratativas, las prácticas instauradas por las partes, los usos y todo comportamiento posterior de las partes”.

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los riesgos de la arbitrariedad. Se puede añadir, igualmente, que un planteamiento de este tipo parece estar destinado a favorecer al máximo la autonomía privada, la cual puede producir efectos diversos, según cada caso, y según los sujetos que libremente celebran contratos y producen y distribuyen riqueza. En tal sentido, por lo tanto, la regla de la buena fe objetiva –que los Principios Unidroit y los Principios LANDO valorizan en máxima medida45 y que se concretiza mediante el uso de conceptos como la confianza y la razonabilidad– debería ser entendida como control interno de la operación negocial misma, de acuerdo con lo que puede decirse correcto/incorrecto, razonable/irrazonable, desde el punto de vista de los contratantes. No se trata, por lo tanto, de una buena fe objetiva con función de reequilibrio, ni integradora, en todo caso, y en tanto fundada en principios generales –por ejemplo, la solidaridad social y económica–, sino de una buena fe con función de límite al abuso del contratante particular, por estar fundada en el mismo pacto que está llamada a regular; y ello, en mi opinión, puede representar una seria cautela contra el poder del juez de (re)determinar la estructura de los intereses en juego. En tal sentido, puede citarse el art. 1:302 de los Principios de la Comisión LANDO, donde se establece que la “reasonableness is to be judged by what persons acting in good faith and in the same situation as the parties would consider to be reasonable”, y que debe ser leído en concordancia con lo dispuesto en el art. 4:109(2), donde se reconoce al juez el poder de modificar el contrato, en el sentido de reconstruir una estructura negocial que respete los principios de buena fe y de lealtad46. Es obvio que dichas afirmaciones deberían argumentarse de modo distinto, pero en esta oportunidad, siendo fieles a cuanto hemos 45

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Sobre este punto, v. M. BARCELLONA, La buona fede e il controllo giudiziale del contratto (se trata de la ponencia leída en el Congreso “Il contratto e le tutele: prospettive di diritto europeo”, 31 mayo al 1 de junio del 2001, organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Roma-Tre), quien subraya que “en los PICC dell’Unidroit, “buena fe”, “lealtad” y “razonabilidad” se encuentran mencionadas por lo menos once veces […]. […] Y todavía más generosos al respecto se presentan los PECL de la Comisión LANDO; donde, en efecto, “buena fe”, “lealtad” y “razonabilidad” concurren por lo menos 17 veces […]”, p. 2 de texto dactilográfico. Un discurso análogo podría efectuarse con respecto a los artículos 1.7 (Good faith and fair dealing) y 3.10 (Gross disparity) de los Principios Unidroit.

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anotado al principio, nos limitamos a señalar referencias, sin extraer, ni pretender extraer, conclusiones. Apéndice I. Código Civil del Reino de Italia (1865). Libro Tercero – De los modos de adquirir y transmitir la propiedad y los demás derechos sobre las cosas § IV – De la interpretación de los contratos Art. 1131. En los contratos se debe establecer cuál ha sido la común intención de las partes contratantes, en lugar de limitarse al sentido literal de las palabras. Art. 1132. Cuando una cláusula admite dos sentidos, se la debe entender en el sentido por el cual la misma puede tener algún efecto, y no en el sentido por el cual no podría tener ningún efecto. Art. 1133. Las palabras que pueden tener dos sentidos deben ser entendidas en el sentido más conveniente a la materia del contrato. Art. 1134. El pacto ambiguo se interpreta según lo que se practica en el país donde ha sido celebrado el contrato. Art. 1135. En los contratos se deben tener por puestas las cláusulas que son de uso, aun cuando no hayan sido expresadas. Art. 1136. Las cláusulas de los contratos se interpretan las unas por medio de las otras, atribuyendo a cada una el sentido que resulta del acto entero. Art. 1137. En la duda, el contrato se interpreta contra aquel que ha estipulado, y en favor de aquel que ha contraído la obligación. Art. 1138. Por más generales que fueren las expresiones de un contrato, éste no comprende sino las cosas sobre las cuales resulta que las partes se han propuesto contratar. Art. 1139. Cuando en un contrato se ha expresado un caso con el fin de explicar un pacto, no se presume que se ha querido excluir los casos no expresados, a los cuales, según razón, puede extenderse el mismo pacto. II. Código Civil italiano vigente (1942). Libro IV – De las obligaciones Título II – De los contratos en general Capítulo IV – De la interpretación del contrato Art. 1362. Intención de los contratantes. Al interpretar el contrato se debe analizar cuál ha sido la común intención de las partes, sin limitarse al sentido literal de las palabras. 671

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Para determinar la común intención de las partes, se debe evaluar su comportamiento integral, incluso aquel que es posterior a la celebración del contrato. Art. 1363. Interpretación integral de las cláusulas. Las cláusulas del contrato se interpretan las unas por medio de las otras, atribuyéndose a cada una el sentido que resulta de la integridad del acto. Art. 1364. Expresiones generales. Por cuanto generales que fueren las expresiones empleadas en el contrato, éste no comprende sino los objetos sobre los cuales las partes se han propuesto contratar. Art. 1365. Indicaciones con valor ejemplificativo. Cuando en un contrato se ha expresado un caso, con el fin de explicar un pacto, no se presumen excluidos los casos no expresados, a los cuales, con arreglo a la razón, puede extenderse el mismo pacto. Art. 1366. Interpretación de buena fe. El contrato debe ser interpretado con arreglo a la buena fe. Art. 1367. Conservación del contrato. En caso de duda, el contrato o las cláusulas específicas deben interpretarse en el sentido que le permita tener algún efecto, y no en aquel sentido con el cual no tendrían ninguno. Art. 1368. Prácticas generales interpretativas. Las cláusulas ambiguas se interpretan de acuerdo con la práctica general del lugar en el cual el contrato ha sido celebrado. En los contratos en los cuales una de las partes es un empresario, las cláusulas ambiguas se interpretan según la práctica general del lugar donde la empresa tiene su sede. Art. 1369. Expresiones con varios sentidos. En la duda, las expresiones que pueden tener varios sentidos deben ser entendidas en el sentido más conveniente según la naturaleza y el objeto del contrato. Art. 1370. Interpretación contra el autor de la cláusula. Las cláusulas incluidas en las condiciones generales de contratación, o en modelos o formularios predispuestos por uno de los contratantes, se interpretan, en la duda, en favor del otro. Art. 1371. Reglas finales. En todo caso en que, no obstante la aplicación de las normas contenidas en este capítulo, el contrato siga siendo oscuro, el mismo debe ser entendido en el sentido menos gravoso para el obligado, si el contrato es a título gratuito, y en el sentido en que realice una equitativa armonización de los intereses de las partes, si es a título oneroso. 672

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III.Principios sobre los contratos comerciales internacionales (Unidroit, Roma, 1994). Art. 4.1 (Intención de las partes) El contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes. Si dicha intención no puede establecerse, el contrato se interpretará conforme al sentido que le habrían dado personas sensatas da la misma condición que las partes, colocadas en las mismas circunstancias. Art. 4.2 (Interpretación de declaraciones y otras conductas) Las declaraciones y demás conductas de cada una de las partes se interpretarán conforme a su intención, siempre que la otra la haya conocido o no la haya podido ignorar. Si el inciso precedente no fuera aplicable, tales declaraciones y conductas deberán interpretarse conforme al sentido que les daría una persona sensata de la misma condición, colocada en las mismas circunstancias. Art. 4.3 (Circunstancias relevantes) Para la aplicación de los Artículos 4.1 y 4.2, deberán tomarse en consideración todas las circunstancias, incluso: (a) las negociaciones previas entre las partes; (b) las prácticas que ellas hayan establecido entre sí; (c) la conducta observada por las partes luego de celebrarse el contrato; (d) la naturaleza y finalidad del contrato; (e) el sentido comúnmente dado a los términos y expresiones en el respectivo ramo comercial; y (f) los usos.

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INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LA INTERPRETACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO

XXII INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LA INTERPRETACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO GASTÓN FERNÁNDEZ CRUZ Pontificia Universidad Católica del Perú Universidad de Lima

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INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LA INTERPRETACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO

S UMARIO : 1. Generalidades: Normatividad y criterios de interpretación aplicables.- 2. La regla de interpretación de la voluntad declarada y de la común intención de las partes (arts. 168° y 1362° CC).- 2.1. La interpretación literal.- 2.2. La interpretación global: Valoración del comportamiento integral de las partes. 3. La regla de interpretación según la buena fe (arts. 168° y 1362° CC).- 4. La interpretación sistemática (art. 169° c.c.).- 5. La interpretación funcional (art. 170° CC).- 6. Conclusiones.

1.

Generalidades: Normatividad y criterios de interpretación aplicables

El tema de la interpretación de los contratos implica, dentro de la normatividad legal contenida en el Código Civil peruano de 1984, ubicar a los mismos (como categoría general) dentro de la disciplina de los actos jurídicos, dado que en nuestro ordenamiento jurídico se considera a aquéllos como una especie integrante del género conformado por estos, siéndoles aplicables a los mismos las disposiciones establecidas para el común de dicho género. Sin embargo, debemos empezar por aclarar que, si bien encontramos reglas legales de interpretación para los actos jurídicos establecidas en el Título IV, del Libro II, del Código Civil (arts. 168º, 169º y 170º), las cuales constituyen normas hermenéuticas de interpretación que tienen que ser aplicadas a cualquier contrato, en tanto éste es un acto jurídico, existe también una norma específica que rige la vida del contrato durante todo el “iter negocial”, como es el artículo 1362° del Código Civil, que contiene otra norma hermenéutica de interpretación, esta vez exclusiva de los contratos. Ante todo, debe tenerse presente que la interpretación es la operación que realiza el aplicador de la ley, el intérprete y las propias partes, sobre el significado jurídicamente relevante del acuerdo 677

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contractual1. Al respecto, ha señalado bien BIANCA que destinatarios de las normas sobre interpretación “[...]no son solamente los jueces sino todos aquellos que tienen el deber o la carga de interpretar el contrato. Sobre todo es la parte que cumple quien tiene el deber de interpretar rectamente el contrato en cuanto la interpretación queda comprendida en el esfuerzo diligente que se le pide al deudor para el exacto cumplimiento[...]” 2. Sin embargo, en los sistemas de interpretación que reconocen una categoría supraestructural (negocio o acto jurídico, según sea el caso) comprensiva del contrato3, la orientación de la interpretación dependerá siempre de la propia concepción que dicho sistema jurídico haya adoptado sobre la noción de acto jurídico en general y del contrato en particular. No debe escapar a la operación de un intérprete, como supuesto previo a la aplicación de reglas de interpretación que, en principio, 1

2 3

Operación hermenéutica que debe ser diferenciada de aquella referida a la interpretación de la ley. Si bien la equiparación de estos dos campos de la interpretación jurídica ha sido sustentada en doctrina por destacados autores que plantean que ambos tipos de interpretación constituyen un mismo tipo de operación, dicha posición es propia más bien de los partidarios de la teoría normativa del negocio jurídico, que no parece ser la tesis acogida por el Código Civil peruano. Es más, puede afirmarse que, en realidad, como bien lo ha señalado BIANCA “[...]las dos operaciones son profundamente diversas. La interpretación del contrato tiende en efecto a averiguar el contenido de un acto de autonomía privada según el propósito de sus autores, mientras que la interpretación de la ley tiende a averiguar el contenido de una regla del ordenamiento según su función social. La interpretación de la ley trata entonces problemas, como aquellos de la constitucionalidad y de la efectividad, que son extraños a la interpretación del negocio[...]”. BIANCA, Massimo, Diritto Civile, tomo 3: Il Contratto, Dott. A. Giuffrè Editore S.p.A. Milán, 1987, Ristampa. 1992, p. 379. BIANCA, Massimo, op. cit., p. 386. Y en esto se diferencia sustantivamente el estado contemporáneo de la legislación y doctrina peruana, de la italiana, por ejemplo. Respecto a ésta, expresa IRTI en la introducción de un libro de su autoría al inicio de la década de los noventa, refiriéndose al negocio jurídico en Italia: “[...]Se debate ahora el problema de su misma supervivencia como categoría técnico-jurídica. Algunos tratadistas han suprimido decididamente el capítulo, restituyendo centralidad a la figura del contrato; otros rinden todavía un tibio homenaje, entre ritual y nostálgico. ¡Es difícil y doloroso separarse de las cosas que un tiempo nos fueron útiles y familiares! La cantidad de artículos y trabajos monográficos, resultado de esta gran ceremonia, han casi abandonado el tema del negocio. Todos giran alrededor del vasto campo del contrato; el vocablo ‘negocio’ (ha advertido Francesco Galgano, laborioso y autorizado estudioso del problema) ha devenido en sinónimo de ‘contrato’: no ya como relación de género a especie, sino de absoluta fungibilidad[...]”. IRTI, Natalino, Letture Bettiane sul Negozio Giuridico, Dott. A. Giuffrè Editore S.p.A, Milán, 1991, pp. VII y VIII.

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interpretar el contrato quiere decir buscar el significado de aquello que las partes han pactado, lo que puede ser entendido en términos subjetivos u objetivos. Si, por ejemplo, se adopta una concepción del negocio jurídico en términos clásicos, en donde éste no es sino una declaración de voluntad o, tratándose del contrato, un mero acuerdo de voluntades, donde la ley sólo cumple la función de canalizar los efectos jurídicos de la voluntad de los sujetos, se corre el riesgo de creer que la interpretación del negocio debe estar destinada a tratar de indagar y descubrir la intención de las partes, esto es, su voluntad subjetiva representada por el interno querer de éstas. Así, autores clásicos, influidos directamente por la teoría francesa del siglo XIX del acto jurídico y su herencia canonista, consideraron que la labor interpretativa era en el fondo una labor psicológica para intentar encontrar la voluntad real de las partes4, lo que representa una concepción subjetiva de indagación de la intención de los sujetos. Sin embargo, la gran mayoría de autores contemporáneos están hoy de acuerdo que la labor interpretativa debe regirse por una concepción objetiva, que identifica la labor del intérprete en la búsqueda de la común intención de las partes que otorga un valor objetivo al contrato deducible de las declaraciones y conductas de las partes5. En este sentido, ha señalado bien FERRI que al interpretar el contrato se debe investigar cuál ha sido la común intención de las partes y ésta “[...]al significar un punto de encuentro o combinación de dos voluntades distintas, no coincide necesariamente ni con una ni con otra, ni con la suma de ambas, sino con algo que está fuera de cada una de ellas[...]” y en donde el encuentro de voluntades “[...]no puede ocurrir más que en el exterior de ambos sujetos y, por consiguiente, en un plano objetivo[...]”; razón por la cual en su opinión “[...]la intención común excluye la consideración de las intenciones que permanecen secretas, 4

5

Véase, por todos: STOLFI, Giuseppe, Teoría del Negocio Jurídico, traducción de la edición italiana por Jaime Santos Briz. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, pp. 288-289; CARNELUTTI, Francesco, Teoría General del Derecho, traducción de la edición italiana por Francisco Javier Osset. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, pp. 370-371; CARIOTA FERRARA, Luigi, El Negocio Jurídico, traducción de la edición italiana por Manuel Albaladejo, Aguilar S.A., Ediciones, Madrid, 1956, p. 607; y COVIELLO, Nicola, Doctrina General del Derecho Civil, traducción de la edición italiana por Felipe De J. Tena, Unión Tipográfica Editorial HispanoAmericana, México D.F., 1938, p. 442. BETTI, Emilio, Interpretación de la Ley y de los Actos Jurídicos, traducción de la edición italiana por José Luis De los Mozos. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1975, p. 347.

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y no puede hacer referencia más que a las declaraciones contractuales[...]”6. Repárese entonces que siempre deberá ser objeto de interpretación una declaración de voluntad y, por lo tanto, no puede pretenderse por vía interpretativa entrar a la conciencia de los sujetos, pues, su fuero interno sólo a ellos pertenece y sólo ellos lo conocen. Siempre será objeto de interpretación la voluntad declarada y no la voluntad querida de los sujetos y, tratándose del contrato, la común intención de las partes, entendida como el contenido sustancial del contrato, que no es sino “[...]el conjunto de las disposiciones mediante las cuales los contratantes determinan la relación contractual[...]”; por lo que la labor interpretativa no puede nunca estar destinada a investigar la voluntad de uno u otro contratante, “[...]sino aquella voluntad que se haya traducido en el acuerdo y que haya por tanto adquirido una expresión socialmente relevante[...]”7. La concepción sobre el negocio jurídico, en la doctrina comparada, evolucionando de una teoría puramente voluntarista, pasó luego como se sabe- a ser entendida normativamente bajo la teoría del “Supuesto de Hecho”, bajo la cual se concibe al negocio jurídico vinculado a la realidad social que persigue normar y en donde se “[...]requiere necesariamente del concurso del Derecho, a través de la adecuación de la conducta de los individuos a los diferentes supuestos de hecho típicos o atípicos, entendiéndose por ello que los efectos jurídicos son la respuesta del sistema a las conductas que se hubieran adecuado a dichos supuestos de hecho[...]”8. Bajo la teoría normativa del negocio jurídico, entonces, la voluntad de los sujetos está orientada a la consecución de fines prácticos, mientras que la norma es la que se considera que asigna los efectos jurídicos. La voluntad subjetiva interesa aquí, pues, como la fuerza creadora, pero no como regla de derecho, por lo que, en el caso del contrato, la común intención de las 6

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FERRI, Luigi, La Autonomía Privada, traducción de la edición italiana por Luis Sancho Mendizábal, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, p. 184. BIANCA, Massimo, op. cit., pp. 312 y 378. TABOADA CÓRDOVA, Lizardo, “La Teoría General del Acto Jurídico y el Concepto del Negocio Jurídico”, en Revista Temas de Derecho, revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad San Martín de Porres. Nº 2, Lima, 1995, p. 23. La referencia del autor a “supuestos de hecho atípicos”, está obviamente referida al campo de los “negocios atípicos”, en donde “[...]también se cumple el requisito de la necesidad de un supuesto de hecho, pero genérico y no específico, es decir, un supuesto de hecho que no es un tipo legal, sino únicamente un esquema legal genérico[...]”, op. cit., p. 25.

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partes se considera voluntad normativa, siendo objeto de la labor interpretativa juzgar el valor de la voluntad manifestada y objetivada y no la voluntad real o psicológica de las partes9. Finalmente, la evolución de la teoría del negocio jurídico hacia la hoy mayoritariamente conocida y aceptada “Teoría Preceptiva del Negocio”, en donde el negocio jurídico no es ya un simple supuesto de hecho que contiene declaraciones de voluntad, sino un precepto social, entendido como una autorregulación de intereses privados socialmente útiles o socialmente razonables, no enervará la afirmación de que objeto de interpretación es siempre la declaración de voluntad que, para el caso del contrato, deberá estar referida al análisis de la común intención de las partes objetivada en el acuerdo contractual. Esta “objetivación” se produce a través del significado que para las partes estipulantes ha tenido el compromiso asumido, siendo este significado, presumiblemente, aquél que normalmente dentro de determinado “[...]ambiente socio-económico puede atribuirse a las declaraciones y a los comportamientos de los contratantes a la medida de una valoración normalmente diligente[...]”10. Bajo el Código Civil peruano de 1984, el acto jurídico ha sido definido como “la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas” (art. 140º), por lo que pareciera que nuestro Código ha acogido la teoría voluntarista del acto jurídico. Empero, ello no es exacto y, menos aun, representa una prevalencia normativa de la voluntad psicológica del sujeto, si se examina el artículo 168° del mismo Código, el cual señala que es objeto de interpretación la voluntad declarada de los sujetos, y no su voluntad interna. Bajo esta óptica y, bajo cualquier concepción que se tenga del negocio jurídico, siempre deberá ser objeto de análisis interpretativo la declaración de voluntad de los sujetos que, para el caso del contrato, se transforma en una nueva declaración de voluntad conjunta de las partes, diferenciable de la declaración de voluntad de cada una de ellas, que reclama también un criterio hermenéutico de interpretación (aplicable únicamente a los contratos) cual es la búsqueda de la “común intención de las partes”. La referencia doctrinaria dirigida a diferenciar dos concepciones distintas destinadas a aprehender el concepto de “común intención de 9

10

FERRI, Luigi, op. cit., pp. 170, 188 y 194. Opinión compartida por todos los juristas italianos partidarios de la teoría normativista, tales como Santi ROMANO, DE STEFANO, TEDESCHI y BARBERO, entre otros. BIANCA, Massimo, op. cit., p. 388.

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las partes”, una subjetiva, que se identifica en la búsqueda de la voluntad psicológica de cada parte (hoy universalmente negada) y otra objetiva, que se identifica con la búsqueda del valor objetivo del contrato deducible de las declaraciones y conductas de las partes11, no debe ser confundida con las reglas de interpretación legal del contrato, que también responden a criterios subjetivos y objetivos. Empero, las reglas legales de interpretación subjetiva del contrato, nada tienen que ver con la concepción psicológica del análisis de la común intención de las partes representada en la voluntad real de cada una de ellas. Muy por el contrario, admitiéndose que la búsqueda de la común intención de las partes debe basarse en una concepción objetiva, la interpretación del contrato puede responder y, de hecho responde, primeramente, a reglas de interpretación de carácter subjetivo. Justamente el Código Civil peruano proporciona a través de sus artículos 168º, 169º, 170º y 1362º, diversos criterios legales de interpretación del acto jurídico y del contrato, que pasaremos a dilucidar, debiéndose previamente determinar, además, si entre los mismos existen o no criterios de prelación o de subsidiariedad. Los criterios legales hermenéuticos de interpretación subjetiva recogidos por el Código Civil peruano, son los siguientes: - La regla de interpretación de la voluntad declarada y de la común intención de las partes (arts. 168º y 1362º CC). - La regla de interpretación según la buena fe (arts. 168º y 1362º CC). - La regla de interpretación sistemática (art. 169º CC). - La regla de interpretación funcional (art. 170º CC). De las reglas legales de interpretación precedentemente indicadas, puede afirmarse que entre las mismas existe un orden de prelación que 11

Lo que parece ser objeto de confusión entre algunos juristas nacionales, tales como TORRES VÁSQUEZ, Aníbal, Acto Jurídico, Editorial San Marcos, Lima, 1998, p. 346, quien, al señalar que la interpretación no debe agotarse en el análisis gramatical de las expresiones usadas por las partes, sino que debe tomar en cuenta los comportamientos anteriores, simultáneos o sucesivos, para encontrar la “voluntad real” de las partes, confunde esta “voluntad real” con la concepción subjetiva del acto jurídico. Para la opinión contraria en la doctrina nacional y que refuerza la tesis expuesta en el presente artículo, consultar: LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo, El Negocio Jurídico, Segunda Edición, Editorial Jurídica Grijley EIRL, Lima, 1994, p. 254; VIDAL RAMÍREZ, Fernando, El Acto Jurídico en el Código Civil Peruano, Cultural Cuzco S.A. Editores, Lima, 1989, pp. 220-221; y ARANA COURREJOLLES, Carmen, La Interpretación del Acto Jurídico, Cultural Cuzco S.A. Editores, Lima, 1992, pp. 320-321.

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coloca las más importantes, en primer lugar, por lo que puede entenderse que la regla interpretativa de la voluntad declarada y de la común intención de las partes primero y, la regla de interpretación según la buena fe después, corresponden para el acto jurídico en general y, para el contrato en particular, respectivamente, los dos principales criterios de interpretación. Debajo de ellas se encuentra la regla de interpretación sistemática y, por último, la regla de interpretación funcional del contrato, no siendo producto de la casualidad el orden que legislativamente han guardado en el Título IV del Libro del Acto Jurídico12. En doctrina, se han postulado también otros criterios o reglas interpretativas, entre las que cabe destacarse aquéllas referidas a la interpretación de expresiones generales e indicaciones demostrativas y las reglas de interpretación objetiva, referidas, por ejemplo, al principio de conservación del contrato; la de interpretación según los usos y costumbres; la regla de interpretación contra el autor de una cláusula (que en el CC peruano ha sido recogido como regla de interpretación objetiva, en el art. 1401°); y otras. Todas las reglas legales de interpretación contenidas en los artículos 168º, 169º, 170º y 1362º del Código Civil peruano constituyen reglas de interpretación subjetiva, en el sentido que están dirigidas a clarificar la común intención de las partes. En cambio, las reglas de interpretación objetiva, están más bien dirigidas a fijar el significado del contrato cuando resulta dudosa la común intención de los contratantes, por lo que en este supuesto el significado del contrato se complementa o uniforma recurriendo a cánones legales fundamentalmente destinados 12

Comparten esta tesis, aún sin la contundencia deseada, en nuestro medio: VIDAL RAMÍREZ, Fernando, op. cit., pp. 220 y 222, quien afirma que el art. 168° c.c. contiene el principio general en materia de interpretación, siendo los artículos 169° y 170° “normas complementarias”; y L OHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo, op. cit., pp. 261, 270, 273 y 275, quien, luego de diferenciar la existencia de reglas subjetivas y objetivas de interpretación, afirma que son las reglas subjetivas las que primeramente deben aplicarse en la labor interpretativa, en tanto buscan determinar “[...]el alcance y el significado de las expresiones o el comportamiento por medio de los que se exterioriza la declaración de voluntad[...]”, calificando como tales las reglas de interpretación legal recogidas en el Código Civil peruano (arts. 169°, 170° y 171°), entre los que destaca, como principio básico, el de la buena fe (independientemente de la utilización que puede hacerse de este criterio, en la interpretación integrativa). En contra: ARANA COURREJOLLES, Carmen, op. cit., p. 319, quien señala que entre las normas hermenéuticas recogidas por el Código Civil peruano “[...]no hay preferencias, es decir, norma fundamental y normas subsidiarias[...]”.

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a garantizar la conservación del contrato, conforme a normativas típicas de estándares contractuales (como, por ejemplo, cuando las estipulaciones de un contrato de compraventa pactadas por las partes, se complementan con la normatividad típica del contrato de compraventa establecida por la ley) o de equidad13. En este orden de ideas, la sola existencia de una duda interpretativa14 no determina la aplicación de reglas de interpretación objetiva, pues éstas constituyen una solución, solamente, cuando luego de aplicarse reglas de interpretación subjetiva se encuentra como resultado varios significados posibles del acuerdo, por lo que el verdadero y último significado del mismo debe encontrarse recurriendo a valoraciones normativas, como las antes mencionadas. Por esta razón, la interpretación del contrato bajo reglas de interpretación objetiva, tiene siempre una aplicación residual, por lo que es llamada también “interpretación integrativa”15, la cual, siempre refiriéndose al contenido de la declaración de voluntad, la complementa, recurriendo a criterios tales como el principio de conservación del contrato o los usos y costumbres. Aun cuando no es uniforme al respecto la doctrina nacional y comparada, todas las reglas de interpretación legal recogidas como tales por el Código Civil peruano pueden ser catalogadas como criterios subjetivos de interpretación, dado que todos ellos están destinados a clarificar, desde el propio programa contractual establecido por las partes, la común intención que los llevó a celebrar el contrato.

13 14

15

BIANCA, Massimo, op. cit., p. 385. Desde que, semánticamente, la palabra “duda” significa “[...]suspensión o indeterminación del ánimo entre dos juicios o dos decisiones, o bien acerca de un hecho o una noticia[...]” o “[...]cuestión que se propone para ventilarla o resolverla[...]” y, desde un punto de vista filosófico “[...]suspensión voluntaria y transitoria del juicio para dar espacio y tiempo al espíritu a fin de que coordine todas sus ideas y todos sus conocimientos[...]”. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, tomo I, Vigésima Segunda Edición, Editorial Espasa Calpe S.A., Madrid, 2001, p. 854; por lo que, desde un punto de vista coloquial, la sola necesidad de “interpretar algo” podría significar la existencia de una “duda”; significado éste que no se condice con la necesidad del trabajo hermenéutico interpretativo en el campo jurídico y, específicamente, en el área del acto jurídico y de los contratos, en donde la interpretación es siempre necesaria, aun cuando se esté frente a una declaración de voluntad, palabras o cláusulas contractuales, aparentemente claras. BIANCA, Massimo, op. cit., pp. 406-407.

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2.

La regla de interpretación de la voluntad declarada y de la común intención de las partes (arts. 168° y 1362° CC) “Art. 168°.- El acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en él [...]”. “Art. 1362°.- Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la [...] común intención de las partes”. Como antes se ha expresado, el Código Civil peruano recoge en su artículo 168º el primer criterio general interpretativo del acto jurídico, señalando que el mismo debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en él. Este precepto legal acoge una clara posición objetivista, en lo referente a la búsqueda de “lo querido” por el sujeto bajo los límites de “lo declarado” (priorización de la voluntad declarada sobre la voluntad interna del declarante), e intenta la búsqueda del valor objetivo del acto jurídico, deduciéndolo de la declaración de voluntad del sujeto. En la búsqueda de este “valor objetivo” del acto jurídico – como también antes se ha indicado – se utilizan principalmente reglas legales interpretativas de carácter subjetivo, en el sentido de buscar el exacto y correcto significado de la declaración de voluntad o, en el caso del contrato, de la común intención de las partes. Al respecto, señala VIDAL RAMÍREZ, comentando la norma bajo análisis que “[...] la interpretación no debe orientarse a la indagación de la voluntad interna o real, no declarada, sino a precisar la voluntad manifestada partiéndose de la indudable presunción de que esta última corresponde a la voluntad interna del celebrante o celebrantes del acto jurídico. Se ha plasmado, así, la orientación de la doctrina nacional hacia un criterio objetivo que se constituye ya en el sistema al que se acoge nuestro ordenamiento jurídico, particularmente nuestra codificación civil [...]”16. Frente a lo expresado por la norma jurídica antedicha, debe tenerse en cuenta que, como señalara BETTI: “Objeto de interpretación [...] es también no ya la ‘voluntad’ interna, cuando permanezca oculta, sino la declaración o el comportamiento encuadrados en el marco de circunstancias que les confieren significado y valor. Ciertamente que lo que cuenta 16

VIDAL RAMÍREZ, Fernando, «Exposición de Motivos y Comentarios al Libro II del Código Civil. Acto Jurídico», en Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios, tomo IV, compilación a cargo de Delia REVOREDO DE DEBAKEY. Edición de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil. Lima, 1985, p. 297.

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no es el tenor de las palabras o la materialidad del significado, sino la situación objetiva en que aquéllas vienen pronunciadas o suscritas, es decir, el contexto o complejo de circunstancias en las que tal declaración o comportamiento se encuadran como en su natural marco, asumiendo, de acuerdo con la conciencia social, su típico significado y relieve. Así, al aplicar este concepto a los contratos y en general a los negocios bilaterales, objeto de interpretación en estos negocios son las declaraciones intercambiadas y los comportamientos recíprocamente habidos, considerados como recognoscibles, encuadrados en el contexto de las circunstancias concomitantes [...]”17. En ese sentido, la norma contenida en el artículo 168° CC encuadra perfectamente dentro de la concepción objetiva de la búsqueda de la “común intención de las partes”, al pretender encontrar el valor objetivo del contrato deduciéndolo de las declaraciones y conductas de ellas, otorgando prevalencia a la declaración realizada por cada parte en el marco de sus relaciones intersubjetivas y que son plasmadas como autorregulación de sus intereses, de tal forma que lo declarado sea la base sobre la cual se tenga que empezar cualquier indagación sobre la interpretación del contrato, sin recurrir a la intención interna o psicológica de los sujetos que realizan el negocio, valorando las manifestaciones externas y reconocibles de la conducta de las partes que realizaron el acto jurídico. Debe señalarse que la doctrina nacional se muestra clara al expresar que el artículo 168° CC engloba dos supuestos de hecho diversos y que deben ser diferenciados para su mejor entendimiento: el primero, está referido a la materia sobre la cual debe recaer el esfuerzo interpretativo; y, el segundo, está referido al método que se debe emplear para interpretar el supuesto de hecho normado. Así, se señala que: “[...] El análisis del principio general contenido en el art. 168° supone establecer, a su vez, el criterio que lo informa, lo que debe ser objeto de la interpretación y el modo de realizarla. Acierta LOHMANN cuando encuentra en el art. 168° dos mandatos autónomos: lo que debe ser materia de interpretación y la manera de hacerlo [...]”18. Es decir, el artículo 168° del Código Civil peruano, contiene dos supuestos de hecho diversos que deben ser cuidadosamente diferenciados 17 18

BETTI, Emilio, op. cit., p. 347. VIDAL RAMÍREZ, Fernando, El Acto Jurídico en el Código Civil Peruano, op. cit., p. 220.

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antes de intentar realizar una labor interpretativa. Cuando el artículo 168° establece que “el acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo a lo expresado en él”, nos señala que aquello que debe ser materia de labor hermenéutica por parte del intérprete es “lo expresado”; esto es, todo lo que las partes han declarado como contenido de su convenio de autorregulación de intereses y que da forma al contrato. Sin embargo, debemos aclarar que esta declaración, expresión de los intereses de las partes, no implica que sólo aquello que figura en el contrato deba ser materia de interpretación, sino que lo declarado es el límite sobre el cual debe operar la indagación del intérprete: es sobre la declaración que debe actuar la interpretación, sin perderse en la búsqueda de cualquier motivo interno que las partes pueden haber tenido al celebrar el negocio, debiéndose esclarecer cuál ha sido la intención “declarada” de los sujetos que contratan (definida ésta de acuerdo a lo que en un determinado contexto puede atribuirse a las declaraciones y comportamientos de las partes) dentro de los márgenes de una actuación diligente. Esto es lo que la doctrina ha denominado la “común intención de las partes”. Empero, como también ya se ha señalado con anterioridad, “[...] acuerdo no significa, pues, concordancia o coincidencia de dos voluntades reales, sino convergencia y fusión de dos manifestaciones[...]”19, razón por la cual sólo puede hablarse de común intención de las partes con relación a las declaraciones de cada una de ellas si las mismas entran en el acuerdo contractual. En este sentido, bien ha señalado BIANCA que “[...] la parte que, por ejemplo, declara de aceptar el texto de la propuesta no manifiesta una voluntad aislada sino un consenso recíprocamente aceptado[...]”20. En la búsqueda de la común intención de las partes, debe entonces analizarse lo siguiente: En primer lugar, si el contenido literal del acuerdo constituye en sí mismo el límite al indagar la común intención. Si el texto de una cláusula contractual determinada aparece como claro, debemos cuestionarnos si es posible intentar una labor interpretativa de dicha cláusula o, si por el contrario, la labor interpretativa sólo debe ser realizada en caso de duda. En segundo lugar, si es posible en la búsqueda de la común intención de las partes, deducir, de las declaraciones y comportamientos de las partes expresados con anterioridad, e inclusive con posterioridad a la celebración del contrato, algún valor interpretativo. 19 20

FERRI, Luigi, op. cit, p. 187. BIANCA, Massimo, op. cit., nota a pie de página N° 32, p. 387.

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Los dos cuestionamientos previamente realizados llevan a la necesidad de analizar, vinculada a la búsqueda de la común intención de las partes, el sentido y los alcances de la interpretación literal y de la denominada interpretación global o valoración del comportamiento general de las partes. 2.1. La interpretación literal Debe tenerse presente que, en la actualidad, es pacífico en la doctrina comparada el entendimiento que en la búsqueda de la común intención de las partes “[...] el intérprete no puede limitarse al sentido literal de las palabras, pues el sentido literal del texto constituye solamente el primer elemento de la operación interpretativa en cuanto las declaraciones contractuales están dirigidas normalmente al fin de manifestar un cierto significado deducible de las palabras usadas[...]”21, por lo que, cuando el artículo 1362º del CC impone al intérprete la búsqueda de la común intención de las partes, debe entenderse que esta norma ordena, en primer lugar, aplicar el método literal de interpretación, con el propósito de indagar el significado propio de las palabras, justamente porque es objeto de interpretación una declaración de voluntad. Sin embargo, como bien ha señalado MIRABELLI, la norma impone además una negación de valor al principio “in claris non fit interpretatio” (máxima que ordena que, ante la caridad de un texto contractual, no cabe utilizar ningún criterio hermenéutico de interpretación, a no ser el de la interpretación textual del contrato), con lo que se impone al intérprete la obligación “[...] de proceder a un completo examen hermenéutico del comportamiento jurídicamente relevante, sin aferrarse a un reconocimiento prima facie [...]”22. 21 22

Ibídem, p. 396. MIRABELLI, Giuseppe, “Dei Contratti in Generale”, en Commentario del Codice Civile, Libro IV, Tomo Secondo, Unione Tipografico-Editrice Torinese, UTET, Turín, 1980, Ristampa 1987, pp. 274-275. En este sentido, deben considerarse superadas las posiciones doctrinarias expresadas por autores como MESSINEO, Francesco, Voce: «Contratto (dir. priv. - teoria generale), en Enciclopedia del Diritto, volume IX, Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 1961, p. 950; BARASSI, Lodovico, La Teoria Generale delle Obbligazioni, volume II,: Le Fonti, Seconda Edizione Aumentata, Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 1948, p. 243; y OSTI, Giuseppe, Voce «Contratto”, en Novissimo Digesto Italiano, Volume IV, Unione TipograficoEditrice Torinese-UTET, Turín, 1959, p. 522; en el sentido que la interpretación extratextual destinada a valorar el comportamiento integral de las partes tiene un carácter subsidiario y jerárquicamente subordinado a la interpretación textual regida por el principio “in claris non fit interpretatio” y en donde aquélla resultaría aplicable solamente en caso de que la interpretación literal de las

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Por esto, se ha señalado con acierto que “[...]interpretar el contrato constituye una verdadera y propia necesidad, si se quiere dar al mismo concreta actuación y realizar efectivamente la operación económica que le corresponde[...]”; operación que se materializa “[...] en la búsqueda del significado a atribuir al programa contractual, a fin de individualizar, en concreto, la medida y la calidad de los compromisos asumidos por cada parte[...]”23, resultado éste que sólo puede obtenerse si se valora por completo la voluntad declarada y actuada por las partes; esto es, comprendiendo los extremos de la interpretación textual y extratextual del contrato. En principio, debe advertirse que cabe todavía diferenciar la propia interpretación textual del contrato de la interpretación literal de las cláusulas contractuales, si se entiende a cabalidad que la operación hermenéutica interpretativa está siempre destinada -como se ha indicado ya- a “reconstruir la voluntad concreta de las partes según el contenido objetivo del acto”, por lo que en la búsqueda de la común intención de las partes es posible -bajo una interpretación textual- recurrir como bien ha señalado CARRESI, a elementos externos a las declaraciones de voluntad de las partes (como por ejemplo el lugar de formación del contrato, o bien, la calidad de empresario de uno de los contratantes), sin que esto llegue a significar haber tenido que recurrir aún a otro criterio hermenéutico de interpretación subjetiva como es el caso de la interpretación global que valora el comportamiento integral de las partes24. Lo cierto será, sin embargo, que la llamada interpretación textual del contrato, que parte –qué duda cabe– de la interpretación gramatical de las expresiones usadas por las partes, no podrá representar jamás la cabal interpretación de la voluntad común de las partes en sistemas que nieguen valor a la máxima “in claris non fit interpretatio”. Lo expresado en el contrato y la interpretación que se deba realizar sobre el mismo, no implica pues que la cláusula bajo análisis deba ser únicamente interpretada en base a un principio de literalidad, esto es, que sólo deba entenderse su sentido en función

23

24

cláusulas contractuales sea dudosa. Igualmente deben considerarse superadas posiciones como las expresadas por CARRESI, Franco, “Il Contratto”, tomo 2, en Trattato di Diritto Civile e Commerciale diretto, da Antonio CICU e Francesco MESSINEO, continuato da Luigi MENGONI,volume XXI, Dott. A. Giuffrè Editore S.p.A., Milán, 1987, p. 551; en el sentido que destinatarios de la regla de interpretación textual serían las partes, mientras que el único destinatario de la regla de interpretación extratextual (interpretación global) sería el juez. R OPPO , Enzo, Il Contratto, Società editrice Il Mulino, Bolonia, 1977, pp. 154 y 155. CARRESSI, Franco, op. cit., p. 524.

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a lo rigurosamente expresado en la letra del contrato. El método interpretativo literal es el primer método que utiliza un intérprete respecto a un contrato específico, dado que el mismo nos ofrece la primera aproximación a lo que es el contrato en sí, el cual expresa la voluntad de las partes. Por esto, la doctrina comparada ha abandonado la regla “in claris non fit interpretatio” en su sentido estricto y rígido, señalándose al respecto que: “[...] la regla ‘in claris’ puede tener dos significados. Según su significado más rígido, ella quiere decir que la interpretación extratextual es admitida sólo cuando el texto es intrínsecamente lagunoso. Con un significado diverso, y más dúctil, ella quiere decir que la interpretación extratextual interviene cuando el texto sea, alternativamente, lagunoso o contradicho por indicios externos[...]”. Agregando además que “[...] El verdadero problema no se refiere al tratamiento de la declaración clara. El verdadero problema consiste en esclarecer si una declaración, intrínsecamente clara, puede devenir oscura por efecto de indicios extratextuales [...]”25. En el Código Civil peruano, aun cuando en nuestra opinión hubiese sido deseable que los artículos 168° y/o 1362° CC hicieran referencia expresa a la preminencia de la interpretación extratextual del contrato, resaltando su carácter de regla general interpretativa, tal cual lo realiza el artículo 1362° del Código Civil italiano, lo cierto es que la expresión referida a que “[...] el acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en él [...]”, no cabe ni debe ser entendido como un acogimiento al principio “in claris non fit interpretatio”; hipótesis ésta que -inclusivees negada en los sistemas que adoptan una concepción subjetiva de la “común intención de las partes” que algunos aún pretenden sustentar inspira la codificación civil peruana en materia interpretativa26. 25

26

SACCO, Rodolfo, “Il Contratto”, tomo decondo, en Tratatto di Diritto Civile, diretto da Rodolfo Sacco, Unione Tipografico-Editrice Torinese, UTET, 1993, Ristampa 1999, Turín, 1999, p. 381. Bajo la concepción subjetiva de la común intención de las partes, que intenta identificar ésta con la búsqueda de la voluntad psicológica de las mismas, con mayor razón se ha menospreciado el rol de la interpretación literal, al considerarse que ésta no puede constituir el “espíritu” del contrato. Ver al respecto: CARIOTA FERRARA, Luigi, op. cit., p. 614, quien señala que “[...] la investigación, encaminada a fijar la voluntad concreta y real, debe ser libre incluso si la letra es clara, ya que ésta puede no corresponder a la voluntad[...]”, COVIELLO, Nicola, op. cit., p. 442, quien afirma que “[...] el sumo principio en materia de interpretación es que debe indagarse la intención del que ha hecho una declaración, antes que atender al sentido literal de las palabras[...]”, y STOLFI, Giuseppe, op. cit., p. 289, quien indica que “[...] el sentido de la disposición es el querido en realidad y no otro que aparezca de su tenor literal[...]”.

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Queda claro, entonces, que la interpretación –aun dentro de la normatividad del Código Civil peruano– es una operación necesaria, inclusive, cuando las palabras no son ni oscuras ni ambiguas27. Una labor interpretativa deberá realizarse entonces, con mayor razón, cuando existan indicios externos que nos señalen que lo expresado en el contrato no basta por sí sólo para determinar que la declaración de las partes ha sido suficiente para establecer un significado unívoco para el contrato que se busca interpretar, por lo que resultará indispensable complementar la interpretación literal de un contrato con la interpretación global del mismo, que pretenderá valorar el comportamiento general de las partes. De esta manera, y como bien señalara ROPPO “[...] la autonomía privada es protegida, por así decir, inclusive contra sí misma, porque la ley quiere salvaguardar el espíritu auténtico, la sustancia real de la operación perseguida por las partes, allí donde ella haya sido tergiversada y falseada por una imperfecta formulación verbal del texto del contrato, inclusive si éste no deja aparentemente espacio, en su tenor objetivo, a equívocos e incertidumbres. Así, si las partes han usado una expresión que, según el común modo de entender, tiene un cierto significado, pero resulta en cambio que ellas de común acuerdo han entendido atribuirle un significado diverso, es este último el que prevalece: para la ley, en efecto, la interpretación no debe ‘limitarse al sentido literal de las palabras’[...]”28. 2.2. La interpretación global: Valoración del comportamiento integral de las partes De lo indicado en el numeral 2.1) precedente, queda claro entonces que el sentido literal de las palabras no puede constituir la representación de la común intención de las partes, aún cuando, sin duda, constituya necesariamente el primer “peldaño” interpretativo del contrato. La común intención de las partes debe también ser deducida del total comportamiento que las partes han manifestado durante todo el decurso del inter contractual, comprendiendo, inclusive, las etapas anterior al contrato (tratativas) y posterior a la conclusión (ejecución). Esta regla interpretativa impone al intérprete el deber de buscar el significado del acuerdo, más allá del significado literal de las palabras, sin que esto 27

28

GRASSETTI, Cesare. “L’interpretazione del Negozio Giuridico con particolare riguardo ai contratti”. Citado por C OSSU , Cipriano, “In claris non fit interpretatio”, en L’interpretazione del Contratto, a cura di ALPA, Guido, Dott A. Giuffrè Editore, Milán, 1983, pp. 165-166. ROPPO, Enzo, op. cit., pp. 155 y 156.

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signifique que la relevancia del comportamiento de las partes pase a integrar las declaraciones de voluntad a través de las cuales se perfecciona el consentimiento contractual. Su finalidad es siempre la de clarificar el significado del contrato, debiéndose tener en cuenta, como bien ha señalado BIANCA que “[...] el comportamiento general de las partes comprende también el comportamiento de cada parte en particular en cuanto asuma un valor de reconocimiento del significado favorable a la contraparte o en cuanto sea conscientemente aceptado sin protestas[...]”29. Empero, debe entenderse que la valuación del comportamiento general que observan las partes durante todo el iter contractual, sólo sirve para complementar la interpretación en la demostración de que la común intención de las partes está siempre destinada a descubrir el verdadero sentido de las palabras usadas en el acuerdo contractual. Se ha indicado que, en sede contractual “[...] objeto de interpretación en estos negocios son las declaraciones intercambiadas y los comportamientos recíprocamente seguidos y manifiestos para las partes, encuadrados en las circunstancias [...] que comprenden, tanto las negociaciones de que ha resultado la conclusión del negocio, como la manera en que posteriormente se ha observado el negocio celebrado[...]”30, por lo que, en realidad, la interpretación fija el contenido y reconstruye el significado de declaraciones y comportamientos de las partes, no pudiéndose limitar al tenor literal de las palabras. Así debe entenderse la prescripción de no limitarse al sentido literal de las palabras: la directiva de no limitarse a un aparente respeto formal del texto, pues la claridad del significado de las palabras sólo se obtiene luego de un trabajo hermenéutico de interpretación, que es justamente el resultado de la misma y no su presupuesto, por lo que un texto “[...] antes de ser interpretado, no podría ser calificado ni de claro ni de oscuro, en cuanto el resultado de la claridad o de la oscuridad del texto se deduciría solamente del proceso interpretativo y de la gradual aplicación de los criterios hermenéuticos[...]”31. 29 30

31

BIANCA, Massimo, op. cit., p. 398. BETTI, Emilio, Teoría General del Negocio Jurídico, traducción de la edición italiana por A. Martín Pérez, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1952, p. 251. SCOGNAMIGLIO, Claudio, “L’interpretazione”, en I Contratti in Generale, a cura di Enrico GABRIELLI, Trattato dei Contratti diretto, da Pietro RESCIGNO, tomo secondo. Unione Tipografico - Editrice Torinese, UTET, Turín, 1999, p. 930. Ver también al respecto: DANZ, Erich, La Interpretación de los Negocios Jurídicos, traducción de la

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La así llamada “común intención de las partes”, entonces, se ve reflejada en el propósito común buscado por ellas, ya que no se trata de voluntades individuales que intentan llegar a un acuerdo, sino, de intereses que se enlazan para llegar a una meta compartida, en donde “[...] el intérprete debe acudir, para determinar la intención común de las partes, al entero comportamiento de los contratantes, inclusive al posterior a la celebración del contrato. Lo que quiere decir que el intérprete puede tener en cuenta, a más de los resultados contractuales en sentido estricto, todo elemento de juicio ofrecido por la conducta de los sujetos (en relación con el contrato), que pueda servir a la finalidad de determinar los términos reales del contenido del acto, superando toda apariencia falsa o perplejidad [...]”32. Toda referencia a la común intención de las partes, importa entonces, no sólo el análisis del comportamiento de las mismas, tanto anterior como posterior a la celebración del contrato, sino también la valoración de las declaraciones y lo que éstas significan dentro del contexto en el cual vinieron dadas, en razón a que están referidas a la individualización de los intereses de las partes, dado que es precisamente esta común intención la que le da características propias a cada contrato en su etapa de celebración y será la que determine la vida futura del mismo en su etapa de ejecución. Por esto, se ha dicho bien que “[...] en el lenguaje del legislador el concepto de acuerdo remite al momento – si así se puede decir– ‘estructural’ de la construcción del supuesto de hecho; mientras la común intención se refiere al plano ‘funcional’ de la individualización de los intereses que han impreso a la regla concreta su fisonomía individual [...]”33. De esta manera, la determinación de la común intención de las partes implica la valoración de comportamientos que las mismas despliegan durante la vida del negocio y que revelan cuál es el sentido que tiene éste para las partes, esto es, en su etapa de ejecución. La común intención de

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edición alemana por W. Roces, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1931, p. 94, quien señala que el intérprete deberá tener en cuenta para la interpretación “[...] no sólo los acuerdos expresos anteriores a la celebración del negocio jurídico [...], sino también los diferentes sucesos y hechos acaecidos antes de celebrarlo, para fijar, teniéndolos presentes, el sentido de la declaración de voluntad litigiosa; así tendrá que hacer también con las aclaraciones de las palabras o los actos posteriores a la celebración del negocio jurídico[...]”. SCOGNAMIGLIO, Renato, Teoría General del Contrato, traducción de la edición italiana por Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, Santa Fe de Bogotá, 1983, Reimpresión 1991, p. 240. SCOGNAMIGLIO, Claudio, op. cit.. p. 931.

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las partes desempeña entonces el lado “funcional” del contrato, individualizando los significados que adquiere el acto para cada parte. Por esta razón, tratar al artículo 168° del Código Civil peruano como un precepto que consagra un principio de literalidad, es erróneo, debiéndose entender dicho artículo, en sede contractual, en concordancia con el artículo 1362º CC. Creer que a un contrato nunca se le debe aplicar reglas de interpretación, cuando en apariencia presenta un texto supuestamente claro, en razón a la antes citada regla “in claris non fit interpretatio”, iría en contra del carácter de normas imperativas y vinculantes que poseen, en el Código Civil peruano, las normas sobre interpretación y de las que no es posible prescindir. En este sentido: “[...] es exacto que presupuesto necesario y suficiente entre los momentos de la interpretación, el literal y el lógico, es una voluntad manifestada y no necesariamente una voluntad manifestada imperfectamente. La interpretación, tanto del negocio como de la ley, es una operación necesaria inclusive cuando las palabras no son ni oscuras ni ambiguas: la opinión contraria deriva de una confusión entre interpretación y la dificultad de su realización. Por lo demás - se subraya - la regla en cuestión estaría del todo privada de operatividad, puesto que el significado de los términos no es nunca claro hasta que no es explicado a la luz de las circunstancias en las cuales ellas fueron acuñadas [...]”34. Por tanto, no puede entenderse dicho artículo como uno que considere que la interpretación no debe aplicarse ante la claridad de la letra: la interpretación siempre debe aplicarse como actividad hermenéutica, ya que su falta de aplicación revelará una indagación encubierta tras un aparente velo de conformidad con la letra del contrato y la supuesta intención de una de las partes, dado que la interpretación es siempre realizada por una de ellas; precisamente, la que reclama un carácter diverso para el documento materia de conflicto. Corolario final de este punto, no puede ser sino la cita de las palabras vertidas por IRTI, referidas al verdadero sentido de la interpretación literal y su sometimiento a la preeminencia de la común intención de las partes, cuando afirmaba que: “[...] el ‘sentido literal’, aún cuando sea un límite que el intérprete debe sobrepasar, presta un inmediato y útil servicio. Ofrece un 34

GRASSETTI, Cesare, citado por COSSU, Cipriano, “In Claris Non Fit Interpretatio”, op. cit., pp. 165-166.

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significado provisorio e interino, dentro del cual puede moverse toda investigación [...]. Así el intérprete, aprehendida la común intención merced a la conducta integral de las partes, toma el sentido literal, que primeramente se le ha ofrecido en la lectura del texto, y lo confronta y compara con los sentidos no literales. Entre esta pluralidad, que comprende el sentido literal y los no literales, la común intención desarrolla su propia labor selectiva. Del sentido literal se parte; al sentido literal se retorna [...]. El sentido literal ‘va adelante’ de otros, puesto que a estos se llega con dificultad desde un punto de partida, el cual completa la mente del intérprete y por esto establece la relación, inicial y provisoria, con el texto lingüístico [...]”35. “[...] el acuerdo, en el cual consiste el contrato [...], no es un objeto de la realidad externa, que sea posible de hallar con el ejercicio de los sentidos y comparable después a los supuestos de hecho legales. Ello –como bien ha demostrado Giorgio CIAN– es un resultado de nuestro entendimiento: a fin que las decisiones de las partes sean encontradas concordes, es necesario interpretarlas [...]. Por tanto, la interpretación hace al contrato, puesto que, investigando el significado de cada decisión y su concordancia entre ellas, se permite el cotejo con los supuestos de hecho normativos y se determina el predicado jurídico de lo sucedido [...]”36. “[...] el deber de no limitarse al ‘sentido literal’ implica que las palabras estén dotadas de una pluralidad de sentidos, uno de los cuales asume el carácter de ‘sentido literal’. La norma presupone la polisemia; y que, en la búsqueda de los diversos significados de la palabra, uno de ellos tenga, por difusión y generalidad de empleo, el valor de significado ‘literal’ o ‘primario’[...]”37. 3.

35

36 37

La regla de interpretación según la buena fe (arts. 168º y 1362º CC) “Art. 168°.- El acto jurídico debe ser interpretado [...] según el principio de la buena fe”. “Art. 1362°.- Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe [...]”. IRTI, Natalino, “Princìpi e problemi di interpretazione contrattuale”, en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, anno LIII, número 4, diciembre 1999, Dott. A. Giuffrè Editore S.p.A., Milán, 1999, pp. 1148-1149. Ibídem, p. 1144. Ibídem, p. 1145.

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Los artículos 168° y 1362º del Código Civil peruano, señalan también que, con el objeto de aprehender la común intención de las partes, debe aplicarse otro criterio hermenéutico que guía la labor de interpretación del acto jurídico y del contrato en particular, cuál es el “principio de buena fe”. Este principio se refiere, entonces, no propiamente al análisis de la labor del agente que realiza el trabajo hermenéutico de interpretación, sino al análisis de la actuación de las partes que han realizado el negocio; estos es, a la determinación de si éstas han actuado correctamente, en donde la buena fe interesa como regla de conducta que, “[...]con particular referencia a la interpretación del contrato exige, básicamente, el preservar la confianza razonable de cualquiera de las partes sobre el significado del acuerdo[...]”38. Esto es lo que la doctrina comparada ha convenido en llamar “buena fe objetiva” o, también, “buena fe probidad”. En nuestro medio, se ha señalado por eso que “[...] el principio de la buena fe es el que gobierna toda la labor de hermenéutica. Pero no debe entenderse como la buena fe del intérprete. Se trata de la buena fe de los manifestantes de la voluntad que ha dado contenido al acto jurídico y, en el caso de actos unilaterales, también de la de sus destinatarios [...]. Es una buena fe que debe evidenciarse y ponerse de manifiesto ante el intérprete y éste no la puede apreciar de otro modo que no sea ‘en lo expresado’ y ‘desde lo expresado’ para su valoración objetiva[...]”39. Si bien entonces la buena fe tiene un significado bastante amplio dentro de la Teoría General del Derecho, ya que la misma actúa normalmente como un principio general que informa a todo nuestro ordenamiento, sin embargo, dentro del ámbito de la interpretación, la misma adquiere contornos definidos. Así, la buena fe, entendida dentro del tema de la interpretación del contrato como medida de corrección a la cual se deben ceñir las partes, adopta un matiz de regla, concerniente a los usos sociales, dentro de la teoría declaracionista, dado que son precisamente los usos sociales los que definen cuáles son las medidas de corrección que se acostumbran seguir dentro de un determinado ambiente historicosocial, señalándonos cuáles son los parámetros de desenvolvimiento de la vida en sociedad. Al respecto ha señalado DANZ: 38 39

BIANCA, Massimo, op. cit., p. 394. VIDAL RAMÍREZ, Fernando, op. cit., pp. 221-222.

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“[...] Antes de fallar si un acto es contrario a la buena fe deberá determinarse cuál es el uso social. Y como además el comercio jurídico actual, dominado por la buena fe, no se ciñe a las palabras, sino que atiende ‘usualmente’, para interpretar una declaración de voluntad, a las ‘circunstancias del caso’ [...], a los más finos matices del caso concreto, esta interpretación ajustada a los usos sociales protege también el principio de la buena fe en cuanto que, observando del modo más minucioso las ‘circunstancias del caso’, excluye con ello toda interpretación literal y formalista[...]”40. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el criterio de la buena fe actúa no sólo como determinación de los usos sociales. La buena fe, basada en dichos usos sociales o criterios externos que delimitan su alcance, tiene una actuación precisa dentro de los límites que le fija el actuar de las partes, ya que justamente son las manifestaciones de voluntad de los sujetos intervinientes en el acto jurídico en general o, en el contrato en particular, las que se busca interpretar, que se ven reflejadas en sus declaraciones y comportamientos, los cuales se traducen en la confianza recíproca que debe existir hacia las declaraciones de la otra parte y conforme a la cual siempre será posible entender el significado del contrato mientras no existan razones objetivas de incertidumbre. Sobre el particular, ha escrito SCOGNAMIGLIO: “[...] la alusión a la buena fe constituye no una contradicción, sino una regla en favor de una interpretación subjetiva bien entendida, aplicable a una serie de casos de los cuales, de otro modo y ante la falta de un criterio de composición del conflicto sobre el significado del contrato, habría que recurrir a un criterio de interpretación extrínseco al acto (interpretación objetiva), con eventual sacrificio de la determinación real y común de las partes en aras de la mala fe de una de ellas [...]”41. Por esta razón, la interpretación según buena fe no se pone como alternativa al significado objetivo del contrato. Interpretar el contrato con arreglo a la buena fe quiere decir, propiamente, “[...] adecuar el contrato al significado objetivo sobre el cual, en base a las circunstancias, las partes podían y debían tener razonablemente confianza[...]”42. 40 41 42

DANZ, Erich, op. cit., p. 195. SCOGNAMIGLIO, Renato, op. cit., p. 242. BIANCA, Massimo, op. cit., p. 395. Nota a Pie de Página N° 59, quien, además señala que “[...] a falta de diversas indicaciones que justifiquen la confianza sobre un

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Algunas veces, se ha confundido el sentido de la interpretación del contrato según buena fe, al calificarlo como criterio de interpretación objetiva, cuando en realidad se da justamente lo contrario, emergiendo la buena fe como “primario criterio de interpretación subjetiva del contrato”43. Esto es importante de ser entendido, porque la buena fe objetiva o buena fe probidad aplicable en la interpretación del contrato, es diferenciable de la buena fe que con carácter normativo se aplica en el campo de la integración de la voluntad negocial. Integrar el contrato es, pues, distinto a interpretarlo, toda vez que la integración de la voluntad negocial supone suplir la voluntad declarada de los sujetos, complementando el cuadro de los efectos del negocio jurídico; mientras que “[...] la interpretación, aún la llamada interpretación integradora, únicamente se refiere al contenido de la declaración de voluntad [...]”44. Por esto, se ha afirmado con razón que “[...] el fenómeno de la integración asume una valía autónoma de la interpretación, con la cual sería posible reconducir a la voluntad aquellos efectos que no aparecen del tenor literal del texto [...]”45. La buena fe, inclusive la llamada “buena fe objetiva”, al aplicarse en la interpretación del contrato, constituye un criterio de interpretación subjetiva del mismo que, como se ha señalado, busca aprehender el valor de la declaración, conducida, sin embargo, no sobre la base de una suma de voluntades, sino, ante todo, sobre la base de una objetiva capacidad de entendimiento de las partes46; por lo que la interpretación según la buena fe no puede buscar confusiones deliberadas u

43 44

45

46

significado anómalo del acuerdo, la interpretación según buena fe responde al significado social del contrato, esto es al significado corriente en la práctica[...]”. Ver también: ORDOQUI CASTILLA, Gustavo, “Interpretación del Contrato en el Régimen Uruguayo”, en Instituciones de Derecho Privado, bajo la dirección de Atilio Aníbal ALTERINI, José Luis DE LOS MOZOS y Carlos Alberto SOTO, tomo 2, Palestra Editores, Lima y Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogotá, 2001, p. 348, quien afirma que “[...]interpretar el contrato de buena fe significa interpretarlo en forma razonable, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y aplicando las ‘máximas de la experiencia’ para llegar a la intención común de las partes en el caso concreto[...]”. BIANCA, Massimo, op. cit., p. 394. DE LOS MOZOS, José Luis, El Principio de la Buena Fe, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1965, p. 180. FRANZONI, Massimo, «Degli effetti del contratto», volume II: Artt. 1374°-1381°. En Il Codice Civile, commentario diretto da Piero Schlesinger. Dott. A. Giuffrè Editore S.p.A., Milán, 1999, p. 5. LARENZ, Karl, “Die Methode der Auslegung des Rechtsgeschäfts”. Citado por: BIANCA, Massimo, op. cit., p. 395. Nota a pie de página N° 58.

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oscuridades, olvidando que “[...] en términos negativos la buena fe prohibe, en particular, interpretaciones capciosas en contraste con la causa del contrato o con el ‘espíritu’ del acuerdo; o bien basadas sobre expresiones literales insertas o añadidas por un error material al texto convenido; o bien basadas sobre expresiones literales que si bien forman parte del texto concertado, no responden al acuerdo alcanzado[...]”47. La buena fe, entonces, debe ser resaltada, en cuanto confianza resultante de las declaraciones y actuaciones de las partes, quienes han desplegado determinado tipo de comportamientos durante todo el desarrollo del iter contractual. Así, por ejemplo, la buena fe ha dado a luz, justamente relacionado al análisis del comportamiento de los sujetos, a la denominada “Teoría de los Actos Propios” que, en palabras de FUEYO LANERI representa “[...] un principio general de derecho, fundado en la buena fe, que impone un deber jurídico de respeto y sometimiento a una situación jurídica creada anteriormente por la conducta del mismo sujeto, evitando así la agresión a un interés ajeno y el daño consiguiente[...]”48. La aplicación de la “Teoría de los Actos Propios”, supone pues, la imposibilidad que un sujeto determinado pretenda la tutela de un interés, o derecho subjetivo, cuando con anterioridad ha manifestado un actuar absolutamente contrario. En consecuencia, como criterio hermenéutico, la buena fe servirá para investigar la actuación de los contratantes permitiendo, junto a otros criterios, individualizar la “voluntad común de las partes”, entendida como aquella que se desarrolla bajo los parámetros de corrección y confianza; lo que significa que busca “[...] conferir al contrato aquélla particular coloración que la regla de buena fe es capaz de atribuirle y, por esto, [...] el único significado que el mismo puede asumir habida cuenta de las posiciones recíprocas de las partes y de las circunstancias[...]”49. De esta manera, la buena fe actúa no sólo en la medida que está determinada por los usos de una cierta comunidad, sino que, precisamente, por ser reflejo de dichos usos sociales, aporta un criterio hermenéutico adicional para la determinación de la común intención de las partes. 47 48

49

BIANCA, Massimo, op. cit., p. 395. FUEYO LANERI, Fernando, Instituciones de Derecho Civil Moderno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1990, p. 310. BIGLIAZZI GERI, Lina, “Note in tema di interpretazione secondo buona fede”. Citada por NANNI, Luca, La Buona Fede Contrattuale, Casa Editrice Dott. Antonio Milani-CEDAM, Padua, 1988, p. 399.

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4.

La interpretación sistemática (art. 169 CC) “Art.169°.- Las cláusulas de los actos jurídicos se interpretan las unas por medio de las otras, atribuyéndose a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas”. La redacción del artículo bajo comentario, establece un criterio que ordena al intérprete buscar la común intención de las partes, tomando al contrato como una unidad que, en su totalidad, contiene el programa contractual previsto por ellas. En este sentido: Una cláusula aparentemente clara, debe ser vista y entendida como conformante del unitario conjunto que forma el contrato. Una cláusula aparentemente dudosa, debe ser contrastada con las restantes cláusulas del contrato, a fin de eliminar dicha duda, aprehendiendo un único significado de lo que se presentó inicialmente como “dudoso”, evitando que una cláusula pueda ser interpretada de manera independiente mostrando un sentido que no es acorde con el conjunto del contrato. Todo ello se explica, por cuanto las cláusulas que las partes establecen están pensadas y estipuladas en torno a la satisfacción de las necesidades que experimentan, lo cual solamente puede ser explicado a través de una interpretación unitaria del contrato que contiene la común intención de las partes. Al respecto, DÍEZ-PICAZO, al referirse al equivalente de dicho artículo en el Código Civil español, menciona que: “[...] Dentro de la interpretación lógica tiene una gran importancia lo que BETTI ha llamado el canon hermenéutico de la totalidad o interpretación sistemática del contrato [...], según el cual las cláusulas de un contrato deberán interpretarse las unas por las otras atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas. El criterio sistemático es una consecuencia de la unidad lógica del contrato: por ejemplo, evitación de contradicciones, de antinomias, etc. No sólo entra en juego en la relación con las diversas cláusulas de un mismo contrato, sino también en la relación que varios contratos puedan tener dentro de una unidad negocial compleja cuando varios contratos se hayan celebrado para conseguir una única finalidad económica [...]”50. En efecto, conforme a la cita precedentemente transcrita, se aprecia que el sentido que pueda adquirir una cláusula debe ser 50

DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, volumen primero, 2ª edición, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1983, p. 265.

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obtenido del sentido total que tenga la misma dentro del esquema contractual del que ella participa, no pudiendo entenderse desvinculada de la total relación que la misma tiene dentro del programa contractual. Así, PASQUINI, comentando el artículo del Código Civil italiano equivalente (art. 1363° CC) dice: “[...] El artículo 1363 cod. civ. trae un principio bastante simple, que se encuentra en cualquier técnica de interpretación textual, inclusive no necesariamente destinada a aclarar el sentido de una expresión jurídica: el significado de las cláusulas no puede ser segmentado, sino que debe ser reconducido al conjunto de la intención común de los contratantes. En otros términos, la cláusula oscura, o las cláusulas oscuras, forman parte de un todo, y es precisamente a la luz de cuanto emerge totalmente de la completa declaración que es menester considerarlas para dar sentido a la operación negocial y a la singular cláusula en particular [...]”51. Como puede apreciarse, entonces, una cláusula contractual no puede ser interpretada desvinculada de las demás que conforman el contrato en su conjunto, pues ello sería restringir el sentido que la misma adquiere del conjunto de las disposiciones que dan significado al contrato, evitando con ello las contradicciones que se puedan presentar por el hecho de interpretar una cláusula separada del conjunto. Cabe recordarse que, como se ha indicado al inicio de este trabajo, las reglas de interpretación recogidas por el Código Civil peruano, para el acto jurídico y los contratos, tienen un orden de prelación que significa que, en primer lugar, deba atenderse a una interpretación del contrato según la común intención de las partes y bajo el principio de la buena fe, debiéndose recurrir a la interpretación sistemática, solamente, cuando no ha podido ser aprehendida la común intención de las partes, mediante el empleo de las antes señaladas reglas de interpretación subjetiva. Normalmente, sin embargo, se hace necesario el empleo de la interpretación sistemática para complementar la interpretación realizada bajo los criterios hermenéuticos de la “común intención de las partes” y de la “buena fe”. Es más, en doctrina, se considera que las normas hermenéuticas de interpretación no constituyen normas imperativas, en el sentido que las partes pueden decidir su no aplicación al contrato que han celebrado o la aplicación 51

PASQUINI, Nello, “L’interpretazione complessiva”, en L’interpretazione del Contratto, a cura di ALPA, Guido, op. cit., p. 224.

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prioritaria de otros criterios interpretativos, con la sola excepción – para algunos– de la regla legal de interpretación subjetiva según buena fe, la cual debe reputarse principio de orden público52. Es perfectamente posible, entonces, que las propias partes -al elaborar su programa contractual- otorguen a la regla hermenéutica de interpretación sistemática, por ejemplo, una prelación sobre otros criterios de interpretación del contrato, transformándola en regla básica de interpretación subjetiva. 5.

La interpretación funcional (art. 170° CC) “Art. 170°.- Las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el más adecuado a la naturaleza y al objeto del acto”. Finalmente, debe señalarse que la última regla establecida para la interpretación de los actos jurídicos en el Código Civil peruano, es aquélla contenida en su artículo 170º CC, que consagra la cuarta regla de interpretación legal, esto es, la denominada interpretación funcional o finalista, la que normalmente se aplica cuando, luego de haberse agotado otros criterios hermenéuticos de interpretación subjetiva, subsisten significados plurívocos sobre el sentido de las expresiones utilizadas por las partes en el contrato, las cuales deben adecuarse a lo señalado por la naturaleza y el objeto del acto. En este

52

BIANCA, Massimo, op. cit., p. 386. Ver también: SACCO, Rodolfo, op. cit., p. 386, quien señala que en el ámbito de los medios de interpretación subjetiva no se fijan criterios de prioridad. Empero, este autor no considera regla de interpretación subjetiva del contrato al principio de la buena fe, subsistiendo, bajo el Código Civil italiano, el problema de la inserción en la jerarquía de aplicación de las reglas legales de interpretación, de este principio. En cambio, autores como BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco Donato; y NATOLI, Ugo, Derecho Civil, tomo I, volumen 2: Hechos y Actos Jurídicos. Traducción de la edición italiana por Fernando Hinestrosa. Universidad Externado de Colombia. Santa Fe de Bogotá, 1992, pp. 987-988, señalan que, pese a su ubicación en el Código Civil italiano, la interpretación conforme a la buena fe constituye una de las dos reglas generales (la otra sería la interpretación según la común intención de las partes) que rigen toda la labor interpretativa, en donde la buena fe apuntaría a “valorar” el “significado” negocial, para establecer si dicho significado resulta posible de ser armonizado con los principios fundamentales del ordenamiento. De esta forma, existirían dos aspectos necesarios y básicos en la interpretación del negocio: los de puntualización del hecho, para lo cual se utiliza el criterio de la “común intención de las partes”; y los de valoración del hecho, para lo cual se utiliza el criterio de la buena fe, no existiendo entre estos jerarquía alguna, por tratarse de momentos estrechamente conexos.

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sentido, la doctrina comparada ha entendido que al referirse al tema de la naturaleza del acto, se está ante un problema en donde la interpretación debe estar dirigida a buscar el significado del contrato en directa relación con la causa del mismo; esto es que “[...] el significado de aquello que las partes han acordado no puede en efecto ser adecuadamente investigado si no se tiene en cuenta las razones prácticas del negocio, o sea la causa concreta [...]”53. Repárese que la regla de la interpretación funcional, al estar referida a expresiones plurívocas, pudiera llevar a pensar que se está ante un criterio objetivo de interpretación del contrato, pues su aplicación sólo se explica ante la existencia de varios significados posibles de las expresiones utilizadas por las partes. Empero, ello mismo constituye justamente su diferenciación con la aplicación de reglas de interpretación objetiva: éstas están pensadas para ser aplicadas cuando, luego de emplear reglas de interpretación subjetiva, se encuentra todavía varios significados posibles del acuerdo; esto es, de la común intención de las partes, la cual no llega aún a aprehenderse, pese a haberse aplicado todas las reglas de interpretación subjetiva del contrato, inclusive, la interpretación finalista. En cambio, la interpretación funcional, está destinada a aplicarse como último criterio de interpretación subjetiva al contrato, cuando se trata de aprehender uno de varios significados posibles de las expresiones utilizadas por las partes; esto es, que su aplicación está pensada para desentrañar el significado de palabras y giros verbales y no para complementar el significado total del contrato; y ello, entonces, reafirma la categoría de criterio subjetivo de interpretación del acto jurídico y del contrato de la interpretación funcional, en tanto persigue -siempre- reconstruir el sentido atribuido por las partes a las palabras usadas: busca clarificar (y no complementar) el significado objetivo del contrato. Así, la regla hermenéutica de interpretación funcional del contrato, se aplica como último criterio interpretativo residual de carácter subjetivo para casos de polisemia. Si, pese a esto, no se llega a aprehender un único significado de las expresiones utilizadas por las partes, quedará como resultado que el acuerdo contractual todo permanecerá como dudoso, requiriéndose entonces la aplicación de reglas de interpretación objetiva destinadas esta vez a complementar (integrar) el significado de la común intención de las partes. 53

BIANCA, Massimo, op. cit., p. 404.

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Es conveniente aquí observar cómo el tratamiento que el Código Civil peruano brinda al criterio de interpretación funcional (art. 170° CC), es aparentemente distinto al que brinda el Código Civil italiano al mismo criterio (art. 1369° CC), toda vez que el mismo, en la codificación peruana, no hace referencia alguna a su aplicación a casos de “duda interpretativa”, evitándose así la discusión, presente en Italia, sobre si el criterio de interpretación funcional constituye una regla hermenéutica de interpretación subjetiva u objetiva del contrato. En el Perú, sin duda alguna, este criterio interpretativo constituye una regla de interpretación subjetiva. Siendo el Código Civil peruano, además, un código que se afilia más bien a la causa subjetiva del acto jurídico, debe entenderse que el propósito práctico empírico que las partes persiguen alcanzar a través del contrato, constituye en sí mismo, su causa. Tal y como lo ha señalado bien DÍEZPICAZO, la causa es algo distinta de los motivos, los cuales, sabemos, se quedan en la fase interna de los sujetos y, por ende, no se integran a la declaración. “[...] El motivo o móvil es algo individual, subjetivo, interno. La causa, o es común en el negocio de dos o más partes, o aun siendo individual en el negocio de una sola parte ha sido dada a conocer a los destinatarios del negocio a fin de que sea aceptada por ellos con el negocio entero[...]”54. Tratándose de los contratos, entonces, el propósito práctico empírico perseguido por las partes, debe transformarse en propósito común y, por ende, integrarse al consentimiento, no bastando que una parte lo haya dado a conocer a la otra, pues el consentimiento –como antes ya se ha señalado– constituye una fusión de voluntades declaradas determinando que en realidad la denominada “común intención de las partes” no sea otra cosa que una nueva voluntad. Por esta razón, a fin de llevar a cabo una interpretación finalista de forma correcta, se debe siempre intentar esclarecer cuál fue la causa del contrato. Para ello, se debe tener en claro qué pretendieron las partes al realizar el negocio (como propósito práctico empírico común) y qué se encuentra expresado en sus declaraciones y sus comportamientos. Al respecto, BIANCA ha expresado que el significado del contrato no puede ser adecuadamente aprehendido si no se tiene en cuenta las razones prácticas perseguidas por el negocio, esto es, su causa concreta, la cual se encuentra profundamente relacionada con el comportamiento y la común intención de las partes, señalando que: 54

DÍEZ-PICAZO, Luis, op. cit., p. 175.

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“[...] Es la causa la que justifica el contrato y su relativa regulación, y que por tanto permite esclarecer el significado de las declaraciones y de los comportamientos de las partes, y de superar eventuales incoherencias, ambigüedades o inclusive discordancias del texto [...]”55. De la cita antes transcrita, puede fácilmente deducirse que toda indagación finalista del contrato tiene siempre que ver con el propósito práctico empírico común de las partes y, si éste ha sido integrado al consentimiento, la interpretación funcional nos debe reconducir necesariamente a la investigación de la “común intención de las partes” a través de una operación circular. Para esto, la interpretación finalista tiene una función de complemento a la interpretación literal y a la interpretación global del contrato, siempre y cuando no se acoja el principio “in claris non fit interpretatio” (el cual, como ha sido demostrado en este ensayo, ha sido hoy ampliamente repudiado y abandonado por la doctrina comparada). En este orden de ideas, la interpretación funcional está necesariamente conectada con la regla de interpretación subjetiva de la “común intención de las partes” (y por ello con la interpretación literal y con la interpretación global relativa a la valoración del comportamiento integral de las partes) y con la interpretación según buena fe, toda vez que, ante la existencia de diversos sentidos que pueden atribuirse a las expresiones declaradas por las partes, sólo cabe entenderlas referidas a la más conveniente a su causa, la cual, al estar necesariamente recogida en el consentimiento, nos reconduce a la común intención de las partes. Esto lo expresa bien BIANCA cuando señala que “[...] la interpretación se traduce entonces en una operación circular en la cual las declaraciones y el comportamiento de las partes concurren a señalar la causa del contrato y ésta, a su vez, concurre a clarificar el significado [...]”56. Puede acontecer, sin embargo, que las partes no hayan declarado en forma expresa un propósito común como resultado empírico perseguido por el contrato que han celebrado. Cuando acontece este hecho, esto es, “[...] cuando no existe un propósito específico y definido, común a ambas partes, la causa del negocio se encuentra simplemente en el propósito de alcanzar la finalidad típica genérica 55 56

BIANCA, Massimo, op. cit., pp. 404-405. BIANCA, Massimo, op. cit., p. 405.

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del negocio, pero, en tal caso, la causa no es un elemento especial y distinto y se confunde con el consentimiento o con la voluntad negocial [...]”57. En este supuesto, estaríamos entonces ante un problema de determinación del tipo contractual, es decir, de aquellas disposiciones y conductas típicas que se dan en la sociedad y que el ordenamiento jurídico considera relevantes, por lo que les da un tratamiento diferenciado con una protección que se expresa a través de las normas legales que los regulan: por ejemplo, los contratos llamados “típicos” en el Código Civil peruano, como la compraventa, el arrendamiento, el comodato, y otros. Estos contratos expresan determinadas valoraciones que hace el ordenamiento jurídico sobre la importancia que poseen socialmente, por lo que expresan una determinada función económico-social que es la que otorga sentido a la protección que el ordenamiento les ofrece. Por esta razón, se ha expresado también que: “[...] La naturaleza y el tipo contractual han de ser tenidos en cuenta, pero también la función económica o económico-social que desempeña. Es cierto que la función económico-social es la que va a determinar la naturaleza, pero en realidad se trata de elementos distintos. Por función económico-social entendemos el resultado práctico empírico propuesto por el tipo contractual genérico y propuesto también por las partes contratantes. Esto significa que todas las manifestaciones contractuales se encuentran dirigidas a la obtención de este resultado empírico y que por tanto deben ser interpretadas en la manera más adecuada para la obtención de este resultado [...]”58. Empero, para determinar la naturaleza de un acto determinado, se debe contrastar dicho acto con los alcances que tiene el acto jurídico en particular, en referencia directa al fin práctico perseguido por los sujetos, ya que son precisamente ellos los que dan sentido a dichos actos con la autorregulación de sus intereses que se plasma en cada contrato. Puede considerarse entonces que el término naturaleza del contrato “[...] alude no simplemente a un problema de tipo contractual, entendido en sentido técnico, sino, en términos más comprensivos, a la fisonomía que el singular contrato asume sea en relación a la disciplina legislativa que lo distingue, o sea por haberse enraizado, en 57 58

DÍEZ-PICAZO, Luis, op. cit., p. 175. DÍEZ-PICAZO, Luis, op. cit., p. 267.

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el ambiente social, a través de prácticas, comportamientos u obras de aquéllos que de un determinado esquema contractual se valen[...]”59. En efecto, al ser los sujetos particulares los que valoran en qué medida el programa contractual los va a vincular, son ellos los que conocen el alcance de sus declaraciones. Por tanto, cualquier indagación sobre la naturaleza del acto, para efectos de aclarar el sentido final de las expresiones de las partes dentro de un contrato determinado, tiene que ver con la determinación de la causa del mismo, entendido éste como el propósito práctico empírico que buscan los sujetos con la realización de un determinado negocio jurídico. La indagación finalista tiene entonces que ver con el sentido del propósito práctico empírico común de las partes: la determinación de lo que buscan con la celebración del negocio. En conclusión, pues, se entiende que, si el propósito práctico empírico común de las partes ha sido expresamente declarado y, por lo tanto, integrado al consentimiento, la interpretación funcional del contrato nos reconduce a la investigación de la “común intención de las partes” a través de una operación circular. Si en cambio, dicho propósito práctico común no ha sido expresamente integrado al consentimiento, la interpretación funcional del contrato apuntará a encontrar el propósito práctico empírico que normalmente cualquier sujeto persigue al realizar el tipo contractual al cual corresponde el contrato particular celebrado entre las partes. Sin embargo, debe recordarse que la regla de interpretación funcional del contrato resulta siendo una de las más discutidas en doctrina, en el sentido de si la misma constituye un criterio de interpretación subjetiva u objetiva, toda vez que ella pareciera tener su más importante campo de aplicación en el supuesto de persistir, pese a la aplicación de otras reglas de interpretación subjetivas del contrato, diversos sentidos que pueden atribuirse a las expresiones declaradas por las partes. Empero, como bien ha señalado OPPO, esta regla interpretativa no se referiría propiamente a la interpretación de cláusulas ambiguas, sino que atañería al significado de las palabras singulares usadas por los contratantes, pretendiendo en realidad “[...] reconstruir el sentido atribuido por las partes a las palabras usadas[...]”60, justamente, recurriendo a la naturaleza y finalidad del 59 60

SCOGNAMIGLIO, Claudio, op. cit., pp. 990-991. OPPO, Giorgio, “Profili dell’interpretazione oggettiva del negozio giuridico”. Citado por: BIANCA, Massimo, op. cit., p. 404. Nota a Pie de Pagina No. 89.

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acto celebrado. En ese sentido, debe dejarse claramente sentado que la interpretación funcional pretende clarificar cuál es el sentido de las palabras y cláusulas usadas en el contrato, pero no puede ser utilizado exclusivamente como criterio independiente y clarificador del sentido total del negocio en sí mismo considerado, constituyendo un criterio hermenéutico de interpretación subjetiva del contrato. 6.

Conclusiones De lo expresado a lo extenso de este breve trabajo, puede citarse, en vía conclusiva, lo siguiente: 6.1. En doctrina, cabe distinguirse dos concepciones diferenciadas sobre la forma de enfocarse la búsqueda de la “común intención de las partes”: – Una primera, llamada “Subjetiva”, que recogiendo la teoría voluntarista del acto jurídico, afirmará que la búsqueda de la “común intención de las partes” no debe ser sino la búsqueda de la voluntad interna o psicológica de lo que quisieron las partes al celebrar el negocio. – Una segunda, denominada “Objetiva”, la cual, independientemente de la teoría adoptada, identificará la búsqueda de la “común intención de las partes”, con la búsqueda del valor objetivo del contrato deducible de las declaraciones y conductas de las partes. 6.2. El Código Civil peruano, independientemente de la posición que se quiera afirmar ha adoptado sobre la naturaleza del acto jurídico (voluntarista, normativa o preceptiva), acoge una concepción objetiva para el análisis de la “común intención de las partes”: ello se desprende con claridad de lo dispuesto por los artículos 140°, 141°, 168°, 1352°, 1361°, 1362°, 1373° y 1374° del CC, quienes al privilegiar la declaración de voluntad y entender el contrato como la fusión de cuando menos dos declaraciones de voluntad, obligan al intérprete en la búsqueda de la “común intención de las partes” a aplicar reglas de interpretación del contrato sobre las declaraciones y conductas de las partes, con la finalidad de aprehender su “valor objetivo”. 6.3. La circunstancia de haber adoptado el Código Civil peruano una concepción “objetiva” de la búsqueda de la “común intención de las partes”, no debe ser confundida con la naturaleza de las reglas de interpretación legal del contrato, las cuales pueden ser: 708

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– Subjetivas, destinadas a clarificar la común intención de las partes, determinando el contenido negocial sobre la base de la investigación de las declaraciones efectuadas por las partes y los comportamientos recíprocamente realizados por éstas. – Objetivas, destinadas a fijar el significado del contrato cuando resulta dudosa la común intención de las partes, por lo que en este supuesto el significado del contrato se complementa o uniforma recurriendo a cánones legales. A estas reglas sólo se recurre si, luego de haberse aplicado las reglas de interpretación subjetiva, se encuentra como resultado varios significados posibles del acuerdo contractual. 6.4. Las reglas de interpretación legal del acto jurídico y del contrato contenidas en los artículos 168°, 169°, 170° y 1362° del Código Civil peruano, constituyen normas hermenéuticas de interpretación subjetiva, desde que apuntan a clarificar la declaración de voluntad de un sujeto o la común intención de las partes y no a complementar (y menos aun suplir) dicha declaración de voluntad o común intención, por ser éstas “dudosas” al presentar varios significados posibles. 6.5. Además, existe una prelación entre estas reglas legales de interpretación recogidas en el Código Civil peruano: Regla Básica y Principal: La regla de interpretación de la voluntad declarada y de la común intención de las partes (arts. 168° y 1362° CC) que obliga al intérprete a realizar la interpretación literal del contrato y contrastarlo con la interpretación global del mismo que valora el comportamiento integral de las partes -interpretación textual y extratextual del contrato- (Primera Regla de Interpretación); bajo el principio de buena fe (Segunda Regla de Interpretación). Tercera Regla de Interpretación: La regla de interpretación sistemática (art. 169° CC). Cuarta Regla de Interpretación: La regla de interpretación funcional (art. 170° CC). 6.6. La interpretación literal del contrato representa –en la búsqueda de la común intención de las partes- sólo el punto de partida de toda interpretación legal del contrato, negándose en la actualidad todo valor a la máxima “in claris non fit interpretatio”. El intérprete debe siempre proceder a realizar un completo examen hermenéutico del comportamiento jurídicamente relevante de las partes, determinando que siempre la interpretación “más allá de la letra del 709

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contrato” sea una operación necesaria, inclusive, cuando las palabras no aparezcan ni como oscuras ni como ambiguas. 6.7. La interpretación global del contrato supone la valoración del comportamiento integral de las partes en la búsqueda de la “común intención” de éstas. Por esto, esta regla interpretativa impone al intérprete el deber de buscar el significado del acuerdo más allá del significado literal de las palabras, sin que esto signifique que la relevancia del comportamiento de las partes pase a integrar las declaraciones de voluntad a través de las cuales se perfecciona el consentimiento contractual; esto es que, la interpretación global del contrato sirve para complementar la interpretación en la demostración de que la común intención de las partes está siempre destinada a descubrir el verdadero sentido de las palabras usadas en el acuerdo contractual. Objeto, pues, de interpretación, son tanto las declaraciones intercambiadas como los comportamientos recíprocamente seguidos por las partes, tanto en las negociaciones de las que ha derivado la conclusión del contrato, como en la etapa de su ejecución. En suma, toda referencia a la común intención de las partes importa siempre no sólo la valoración de las declaraciones y el análisis de lo que éstas significan dentro del contexto en el cual fueron dadas, sino también el análisis del comportamiento de las partes, tanto en la etapa anterior como posterior a la celebración del contrato, puesto que la interpretación como labor hermenéutica está destinada a fijar el contenido y reconstruir el significado objetivo de las declaraciones y comportamientos de las partes, no pudiéndose limitar al tenor literal de las palabras. 6.8. La interpretación del contrato según la buena fe, constituye solamente otro de los criterios hermenéuticos que el intérprete debe obligatoriamente tener en cuenta para llegar a aprehender la “común intención de las partes” y consiste en aplicar el principio jurídico de la buena fe al contrato como regla de conducta (standard jurídico) con el propósito de averiguar cuál ha sido la confianza razonable que cualquiera de las partes ha atribuido a las declaraciones y comportamientos de la contraparte y al significado objetivo del acuerdo. Por ello, interpretar el contrato según la buena fe, significa interpretarlo en forma razonable, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, en base a las cuales las partes han depositado razonablemente su confianza. 710

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Así, la buena fe, entendida dentro del tema de la interpretación del contrato como medida de corrección a la cual se deben ceñir las partes (y en este sentido se entiende como ‘buena fe objetiva’, en tanto para apreciar las declaraciones y comportamientos de las partes se prescinde del punto de vista subjetivo de éstas), adopta un matiz de regla o “prototipo de conducta social media”, debiéndose a estos efectos valorar los usos sociales en tanto estos definen cuáles son las medidas de corrección que se acostumbran seguir dentro de un determinado ambiente histórico-social. La interpretación del contrato según buena fe responde, entonces, al significado social del contrato; esto es, al significado corriente en la práctica que imponen los usos y costumbres. 6.9. La regla de la interpretación sistemática del contrato (art. 169° CC), impone al intérprete la obligatoriedad de interpretar cualquier cláusula contractual en función al contrato en su conjunto, de manera tal que el sentido que pueda adquirir una cláusula debe ser obtenido del significado total que tenga la misma dentro del esquema contractual del cual participa. En este sentido, el significado de las cláusulas no puede ser segmentado, sino que debe ser reconducido al conjunto que forma la “intención común de las partes”. La interpretación sistemática, entonces, no sólo obliga al intérprete a contrastar una cláusula aparentemente “dudosa” con las restantes cláusulas del contrato a fin de aprehender un único significado, sino que lo obliga a contrastar, inclusive, una cláusula aparentemente clara con las demás que conforman el programa contractual, para que de esta manera dicha cláusula sea vista y entendida como conformante del unitario conjunto que forma el contrato. 6.10. La regla de la interpretación funcional o finalista del contrato (art. 170° CC) constituye, pese a todo, también una regla de interpretación subjetiva, en tanto persigue siempre clarificar el significado del contrato. No es un criterio objetivo de interpretación, en tanto no persigue complementar el acuerdo contractual. Esto se aprecia con nitidez, cuando se entiende que la interpretación funcional está pensada para desentrañar el significado de expresiones (palabras y giros verbales) utilizadas por las partes que pueden presentar significados plurívocos, pero no para aprehender uno de varios significados posibles del acuerdo contractual pensado en su totalidad. 711

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Ante la existencia, pues, de diversos sentidos que pueden atribuirse a las expresiones empleadas por las partes, sólo cabe entenderlas referidas a la más conveniente a su causa. La indagación finalista tiene entonces que ver con el sentido del propósito práctico empírico común de las partes: la determinación de lo que buscan con la celebración del negocio, el cual, si ha sido expresamente declarado por las partes, se ha integrado al consentimiento. Si en cambio, no ha sido expresamente integrado al consentimiento, la interpretación funcional del contrato apuntará a encontrar el propósito práctico empírico que normalmente cualquier sujeto habría perseguido al realizar el tipo contractual al cual corresponde el contrato en particular celebrado por las partes. La interpretación funcional, entonces, se traduce siempre en una operación circular en la cual las declaraciones y el comportamiento de las partes concurren a señalar la causa del contrato y ésta, a su vez, concurre a clarificar el significado objetivo y total del negocio. En este sentido, constituye un criterio subjetivo de interpretación contractual que sólo debe aplicarse si, luego de haberse empleado los primeros criterios de interpretación subjetivos (común intención –literal y global–, buena fe y sistemático), no ha podido aún aprehenderse el significado objetivo del contrato.

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LA AMENAZA DEL EJERCICIO DE UN DERECHO COMO CAUSAL DE ANULABILIDAD...

XXIII LA AMENAZA DEL EJERCICIO DE UN DERECHO COMO CAUSAL DE ANULABILIDAD DEL CONTRATO*

LUIGI CORSARO UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI PERUGIA

*

Título original: «La minaccia di far valere un diritto (Riflessini sull’art. 1438 e sul suo valore innovativo)», en Rivista di Diritto Civile, año XVII, parte I, Padua, 1971, pp. 459-476.

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SUMARIO: 1. Introducción.- 2. El principio informador de la normativa sobre la violencia moral.- 3. La amenaza del ejercicio de un derecho.4. Algunas consecuencias de la distinción de las dos hipótesis de violencia.

1.

Introducción

Es indudable que la violencia moral, causal de anulabilidad del contrato, constituye una figura en torno de la cual siempre ha existido una serie de unánimes consensos y pacíficas opiniones1-2. 1

2

En el plano de la producción científica, la consecuencia más vistosa de este fenómeno radica en el hecho de que, por algún tiempo, la doctrina moderna no hubiera dedicado ningún trabajo monográfico al argumento. Y un autor como CARRESI («La violenza nei contratti», en Riv. trim. dir. e proc. civ., 1962, pp. 411 y ss.), logró tratar enteramente el tema de la violencia en breves y claras páginas. En lo tocante a la doctrina menos reciente, los únicos trabajos monográficos fueron, en orden cronológico, el de BOCCA (Contributo allo studio della violenza nei negozi giuridici, Turín, 1904), y el de G. B. FUNAIOLI (La teoria della violenza nei negozi giuridici, Roma, 1927). Una situación análoga se detectaba en la doctrina extranjera cercana a la italiana. En Alemania, luego de la codificación, no se contaba con ningún estudio monográfico sobre el argumento; en Francia, las contribuciones científicas sobre el tema fueron algunas thèses y un extenso artículo de DEMOGUE («De la violence comme vice du consentement», en Rev. trim. dr. civ., 1914, pp. 435 y ss.). Sobre la distinción entre violencia física y violencia moral, cfr. CRISCUOLI, «Violenza fisica e violenza morale», en Riv. dir. civ., 1970, I, pp. 127 y ss. Ello no queda desmentido por el hecho de que existan algunas discusiones sobre puntos particulares: tal es el caso, por ejemplo, del extremadamente importante debate relativo al nexo de causalidad que debe mediar entre amenaza y contrato celebrado. Al respecto, es de recordar que en la doctrina existen dos tendencias: uno tradicional e imperante (y seguido por la jurisprudencia; cfr., por ejemplo, App. Génova, 27 de junio de 1960, en Rep. Giust. civ., 1960, voz «Obbligazioni e contratti», n. 397; Cass., 10 de abril de 1965, n. 633, en Rep. Giust. civ., 1965, voz «Obbligazioni e contratti», n. 440), según el cual, la amenaza debe tener como fin inmediato la prestación del consentimiento de un determinado contrato (cfr., especialmente, SANTOROPASSARELLI, «Violenza e annullamento del contratto», en Dir. e giur., 1947, p. 162;

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Por consiguiente, quien emprende el estudio de este tema no halla ante sí otra cosa que breves y escasos estudios, todos los cuales convergen en determinados principios, que son el fruto de una dilatada elaboración3; y el único punto que podría atraer la atención, a lo mejor, es el atributo de la injusticia que debe identificar al mal con el que amenaza aquel que ejerce violencia sobre otro. La razón de todo ello es que existe cierta incertidumbre en los estudios acostumbrados; en estos, al determinarse el concepto de mal

3

CARRESI, «Alcune osservazioni in tema di violenza», en Giur. compl. Cass. civ., 1952, III, p. 238; ID., La violenza nei contratti, cit., p. 432; GIORDANO, «In tema di violenza morale e di sfruttamento di uno stato di pericolo», en Riv. dir. comm., 1954, I, pp. 57 y ss.; de lo precedente, por todos, G. B. FUNAIOLI, La teoria della violenza, cit., p. 154; DE RUGGIERO, Istituzioni di diritto privato, 7ª ed., I, Mesina y Milán, 1937, pp. 248 y allí bibliografía; en el mismo sentido, para el derecho romano: V. SCIALOJA, Negozi giuridici, Roma, 1950, p. 330); y el otro, más reciente, según el cual ello no es estrictamente necesario, pudiendo la celebración del contrato ser la consecuencia mediata de la amenaza (cfr. SCOGNAMIGLIO, «Note in tema di materia morale», en Riv. dir. comm., 1953, II, p. 394; de lo precedente, TRABUCCHI, voz «Violenza», en Nuovo dig. it., XII, 2, Turín, 1940, p. 1059). En favor de la orientación tradicional, cfr. tambiénVON TUHR, Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, II, 1, Múnich y Leipzig, 1914, p. 611. Se alude a los precedentes históricos de la normativa italiana actual, y en especial, a las polémicas cuestiones que siguen: a) si la violencia comporta nulidad o anulabilidad, o lo que es lo mismo, si existía o no la voluntad del amenazado que celebra el contrato; b) si el mal con que se amenaza debe o no ser injusto; c) si la amenaza debe ser tal que incite temor a una persona valiente, y si el mal con que se amenaza debe ser efectivamente realizable; d) si la amenaza debe concernir a la persona del contratante o si también puede tener por objeto sólo a sus bienes. Para el problema sub a) cfr. SANFILIPPO, Il “metus” nei negozi giuridici, Padua, 1934, para la nulidad del contrato en el derecho romano (pp. 178, 188), así como para el derecho quiritario (pp. 167 y ss.); y en el sentido de la anulabilidad, SAVIGNY, Sistema del diritto romano attuale, trad. italiana de V. Scialoja, vol. III, Turín, 1891, pp. 127 y ss., 137; POTHIER, «Traité des obligations», en Traités sur differentes matières de droit civil, París, 1781, p. 14; REGELSBERGER, Pandekten, I, Leipzig, 1893, p. 534, quien distingue entre actos inter vivos y actos mortis causa; WINDSCHEID, Diritto delle pandette, trad. italiana de Fadda y Bensa, I, Turín, 1925, p. 259, y allí, un examen de las distintas posiciones. Para el problema sub b) cfr. V. SCIALOJA, Negozi giuridici, cit., pp. 329 y ss.; WINDSCHEID, Diritto delle pandette, cit., I, p. 261, nota 6, quienes exponen distintas opiniones sobre el requisito de la injusticia en el derecho romano; POTHIER, Traité des obligations, cit., pp. 16 y ss., que está en favor del requisito de la injusticia. Para el problema sub c) cfr. V. SCIALOJA, Negozi giuridici, cit., p. 329; POTHIER, Traité des obligations, cit., p. 16; SAVIGNY, Sistema, cit., vol. III, pp. 132 y ss.; REGELSBERGER, Pandekten, cit., I, pp. 530 y ss.; WINDSCHEID, Diritto delle pandette, cit., I, p. 261, nota 6. Para el problema sub d) cfr. V. SCIALOJA, Negozi giuridici, cit., p. 328; SAVIGNY, Sistema, cit., III, p. 132; y especialmente, REGELSBERGER, Pandekten, cit., I, p. 531.

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injusto, se tiene en cuenta la llamada “amenaza del ejercicio de un derecho”4; esta es una hipótesis de importancia fundamental para aclarar el referido concepto de “injusticia”, pero que resulta renuente a dejarse a encuadrar en una construcción unitaria de la violencia vicio del consentimiento, que es aquella común y corriente. Estas dificultades de estudio de la materia tienen su origen inmediato en la introducción en el Código Civil italiano actual de una disposición sin precedentes en el Código anterior. Se trata del art. 1438, que, por su sola existencia, plantea problemas interpretativos que conciernen –anotémoslo de manera genérica– a su sistematización en el ámbito de la normativa de la violencia. Estos son problemas que aún no han sido resueltos, porque 4

Esta afirmación es igualmente válida con respecto a la doctrina anterior al Código Civil italiano de 1942, porque la amenaza con el ejercicio de un derecho siempre ha estado presente en la obra de los que han pretendido determinar la noción de un mal injusto. Al respecto, cfr., entre otros, PACIFICI-MAZZONI, Istituzioni di diritto civile italiano, 2ª ed., vol. V, Florencia, 1873, p. 111; GIORGI, Teoria delle obbligazioni, 5ª ed., vol. IV, Florencia, 1899, pp. 100 y ss.; N. COVIELLO, Manuale di diritto civile italiano, I, Milán, 1910, p. 379; DUSI, Istituzioni di diritto civile, al cuidado de SRAFATTI, I, Turín, 1929, pp. 139 y ss.; VENZI, Manuale di diritto civile italiano, 7ª ed., Turín, 1933, p. 142 (en los cuales se manifiesta la oscilación entre la injusticia del medio, la injusticia del fin y la injusta ventaja de aquel que amenaza, como causa de invalidez del contrato celebrado bajo violencia). Un resalto análogo es aplicable al ordenamiento francés, donde se discutía, no sólo sobre la injusticia de la amenaza de ejercer un derecho (cfr., por todos, DEMOGUE, De la violence, cit., pp. 452 y ss.; BRETON, La notion de violence en tant que vice du consentement, thèse, Caen, 1925, pp. 128 y ss.), sino también sobre la necesidad de que la violencia causa de invalidez del contrato sea inmoral (cfr., por todos, BRETON, La notion de violence, cit., pp. 142 y ss.). El mismo problema se presentó luego de la codificación en el ordenamiento alemán, donde el § 123 BGB establece el Anfechtsbarkeit del negocio celebrado por aquel que hubiese sido determinado “antijurídicamente”, mediante amenaza. Sobre el significado de esta antijuridicidad, en efecto, inició una discusión que duró varias décadas, en especial con referencia a la amenaza con el ejercicio de un derecho. Y se afirmó que la antijuridicidad en mención equivalía a la falta de derecho en aquel que amenaza (PLANCK, «Der Bregiff der Widerrechtlichkeit im § 123 des bürgerlichen Gesetzbuches», en Festgabe der Göttinger Juristen-Fakultät, Leipzig, 1901, pp. 150 y ss.) o que amenaza antijurídicamente a aquel, actuando así, actúa contra los bonos mores (cfr., por todos, MENGE, Der Begriff der Widerrechtlichkeit bei der Drohung im § 123 BGB, Diss., Gotinga, 1906, p. 64, y allí, bibliografía al respecto), o en fin, que lleva a cabo una amenaza ilícita quien, a pesar de tener derecho a la realización del mal con el que se amenaza, actúa de esta forma sólo con el fin de dañar al amenazado, y no ya para realizar un interés propio (HENLE, Drohung in Anfechtbarkeitsund Erpressungtatbestand [§ 123 BGB § 253 StGB], Giessen, 1925, p. 19).

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con el art. 1438 se acoge una opinión que, sí, es generalmente amplia, pero al mismo tiempo, poco meditada desde el punto de vista sistemático5. Por lo tanto, el trabajo que el intérprete puede desarrollar provechosamente en esta materia consiste en sistematizar la señalada hipótesis de amenaza, contenida en el art. 1438 cód. civ., en el ámbito de la regulación sobre la violencia. Tal es el objetivo de la presente investigación. Pero hay que identificar, ante todo, los principios en que se apoya la normativa que nos interesa. 2.

El principio informador de la normativa sobre la violencia moral La doctrina común y corriente, luego de definir la violencia moral como amenaza de un mal injusto y notable encaminada a inducir a alguien a celebrar un contrato6, pasa a ilustrar, por lo general, los particulares elementos de esta definición y a complementarla desde el punto de vista de las consecuencias conexas con la violencia, es decir, con la anulabilidad del contrato llevado a cabo. Y no le falta razón, porque esta definición, en sí misma, no expresa de forma inequívoca la normativa a la cual se refiere. En ella falta, en efecto, alguna precisión sobre la naturaleza notable e injusta del mal; y falta, asimismo, una precisa descripción de la situación psíquica de aquel que se encuentra sometido a la amenaza. Así pues, el análisis comúnmente realizado para aclarar la definición tradicional de la violencia es útil, por un lado, para identificar los principios en que se funda la institución, pero también debe ser tomada en consideración por todo aquel se ocupe de la violencia. La finalidad, sin embargo, no es volver a proponer los temas de un debate que ya ha tenido lugar7, sino algo más significativo y productivo, desde el punto de vista de las ideas, que replantear lo que ya ha sido propuesto, o controlar, desde varios puntos de vista, los principios propugnados. Para proceder en este trabajo dedicado al tema de la violencia, es probable que sea suficiente plantearse una única pregunta, a saber, por qué el contrato celebrado bajo violencia es inválido; ello se debe a que todos los demás problemas que se debaten, o se deberían debatir, en esta materia tienen su punto de convergencia en esta cuestión, y ésta, correspondientemente, es susceptible de ponerlos a todos en juego. 5 6

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Cfr., supra, nota 4. Es sabido que esta definición es comúnmente adoptada para el negocio en general, y que ella se funda en el art. 1434 cód. civ., dictado en materia de contratos. Me refiero a los problemas indicados supra, nota 3.

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La respuesta que se puede dar es simple y breve. Más allá de toda discusión sobre la conveniencia, por parte del legislador, de establecer para la violencia moral la sanción de la nulidad o de la anulabilidad, lo cierto que no existe opinión más pacífica que aquella según la cual la anulabilidad del contrato se funda en la perturbación del iter psíquico que ha conducido a la formación de la voluntad contractual manifestada8. En la hipótesis en cuestión, entonces, estamos frente a uno de los llamados “vicios de la voluntad”, que se traduce en una alteración del normal iter formativo del consentimiento a causa de la interferencia de un hecho externo (amenaza ajena), y que da lugar, en el contratante, a una voluntad contractual que no habría llegado a existir si la amenaza no se hubiese producido9. En esta formación y expresión de una voluntad distinta de aquella que se habría producido sin la presencia de la amenaza ajena se encuentra la raíz del vicio que afecta al contrato10. La violencia asume, así, la característica de no eliminar la voluntad del contratante, sino de dejarla existir11, pero guiándola, a 8

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Cfr., entre otros, BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, 2ª ed., Turín, 1952, pp. 457, 462; MESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale, 9ª ed., vol. I, Milán, 1957, p. 565; G. STOLFI, Teoria del negozio giuridico, reimpresión, Padua, 1961, p. 136; CARRESI, «La violenza nei contratti», cit., p. 411; TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile, 17ª ed., Padua, 1970, p. 157; MIRABELLI, Dei contratti in generale, 2ª ed., Turín, 1967; y para la doctrina menos reciente: N. COVIELLO, Manuale, cit., I, p. 368; SIMONCELLI, Istituzioni di diritto privato italiano, 3ª ed., al cuidado de F. VASSALLI, Roma, 1921, p. 319; VENZI, Manuale, cit., p. 132; DE RUGGIERO, Istituzioni, cit., I, p. 245. Así, claramente, TRABUCCHI, Il dolo nella teoria dei vizi del volere, Padua, 1937, pp. 58 y ss.; ID., Istituzioni, cit., p. 157; y en la doctrina alemana, VON TUHR, Der allgemeine Teil, cit., II, 1, p. 610; COING, en Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 11ª ed., I, Berlín, 1957, p. 675, n. 8, sub § 123. En el mismo sentido, en la jurisprudencia, App. Florencia, 21 de mayo de 1958, en Rep. Giust. civ., 1958, voz «Obbligazioni e contratti», n. 716; App. Catanzaro, 7 de abril de 1964, en Rep. Giust. civ., 1965, voz «Obbligazioni e contratti», n. 443; Trib. Cassino, 14 de abril de 1965, en Rep. Giust. civ., 1968, voz «Obbligazioni e contratti», n. 548. Algunos autores han afirmado, en coherencia con las premisas expuestas, que cuando la voluntad hubiese existido aun sin la violencia, no se da lugar a la anulabilidad (así, ENNECCERUS y NIPPERDEY, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 15ª ed., Tubinga, 1960, p. 1062). Cfr., en la doctrina italiana, BETTI, Teoria generale del negozio, cit., p. 462; MESSINEO, Manuale, cit., I, p. 565; G. STOLFI, Teoria del negozio, cit., p. 157; G. BRANCA, Istituzioni di diritto privato, 4ª ed., Bolonia, 1961, p. 77; CARRESI, «La violenza nei contratti», cit., p. 412; TORRENTE, Manuale di diritto privato, al cuidado de SCHLESINGER, Milán, 1968, p. 189; TRABUCCHI, Istituzioni, cit. p. 157; y para la doctrina precedente al Código Civil actual, N. COVIELLO, Manuale, cit., I, p. 377; SIMONCELLI, Istituzioni, cit., p. 319; DUSI, Istituzioni, cit., I, p. 139; G. B. FUNAIOLI, La teoria della violenza, cit.,

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la vez, en una determinada dirección, coartándola hacia un determinado resultado: la celebración de cierto contrato. Pero para poder calificar como “no auténtica” esta voluntad manifestada, es necesario que la amenaza haya producido esta misma voluntad en el lugar de aquella que, en su ausencia, se habría producido; es necesario, en otras palabras, que la amenaza haya sido determinante al inducir al contratante a celebrar el contrato12. Porque la verdad es

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pp. 162 y ss.; VENZI, Manuale, cit., p. 141; A. RAVÀ, Istituzioni di diritto privato, Padua, 1937, p. 121; DE RUGGIERO, Istituzioni, cit., I, p. 246. En el mismo sentido, cfr. CROME, Parte generale del diritto privato francese, trad. italiana de Ascoli y Cammeo, Milán, 1906, pp. 206 y ss.; LAURENT, Principes de droit civil, 3ª ed., vol. XV, Bruselas y París, 1878, p. 586; VON TUHR, Der allgemeine Teil, cit., II, 1, p. 610; BAUDRY-LACANTINERIE, Trattato teorico-pratico di diritto civile, Delle obbligazioni, I, Milán, 1915, p. 116; BOULANGER, en Dalloz, Repertoire de droit civil, vol. V, París, 1955, voz “Violence”, p. 740; H., L. y J. MAZEAUD, Leçons de droit civil, 2ª ed., vol. II, París, 1962, p. 159. Esta tesis se funda en precedentes romanistas (PAULUS, D. 4, 221, 5) y ha sido siempre comúnmente aceptada (cfr. SAVIGNY, Sistema, cit., III, pp. 126 y ss.; DERNBURG, Pandekten, 5ª ed., Berlín, 1896, p. 243; WINDSCHEID, Diritto delle Pandette, cit., I, p. 258. En este sentido, cfr., por ejemplo, COLIN y CAPITANT, Traité de droit civil, al cuidado de JULLIOT DE LA MORANDIERE, II, París, 1959, p. 375; RIPERT y BOULANGER, Traité de droit civil (d’après le Traité de PLANIOL), II, París, 1957, p. 80; DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, 3ª ed., I, Bruselas, 1962, p. 74; H., L. y J. MAZEAUD, Leçons, cit., II, p. 162; y en la doctrina alemana, VON TUHR, Der allgemeine Teil, cit., II, 1, p. 610; ENNECCERUS y NIPPERDEY, Allgemeiner Teil, cit., p. 1060; HEFERMEHL, en SOERGEL y SIEBERT, Bürgerliches Gesetzbuch, I, Stuttgart, 1959, p. 418, n. 444, sub § 123. De este tenor hay que considerar la doctrina y la jurisprudencia italiana, aun cuando ellas, a veces, no califican expresamente como “determinante” la violencia vicio del consentimiento. En efecto, se afirma comúnmente, sobre la base de la letra de la ley (“mal notable”), que la violencia vicio tiene que hacer optar al amenazado por la celebración del contrato como mal menor que le conviene realizar (cfr. infra, nota 20). Por lo demás, hay que anotar que una autónoma relevancia a la violencia incidente es comúnmente descartada, ya porque ella es considerada inadmisible (G. B. FUNAIOLI, Teoria della violenza, cit., pp. 30 y ss.; en contra, MENGONI, “Metus causam dans” e “metus incidens”, en Riv. dir. comm., 1952, I, pp. 26 y ss.; C RISCUOLI, «Precisazioni in tema di annullabilità parziale del negozio giuridico in rapporto ai vizi della volontà», en Riv. dir. civ., 1964, I, p. 378), ya porque es asimilada en sus consecuencias a la violencia determinante (así, por ejemplo, MENGONI, “Metus causam dans”, cit., pp. 28 y ss.; CARRESI, «La violenza nei contratti», cit., p. 412; y para la jurisprudencia, FORMICA, «Violenza (rass. giur.)», en Riv. dir. civ., 1958, II, pp. 49 y ss.). En favor de una autónoma relevancia de la violencia incidente, la cual produciría sólo el resarcimiento del daño y no la anulabilidad del contrato, cfr. GIORGI, Teoria delle obbligazioni, cit., IV, p. 99; TRABUCCHI, Violenza, cit., p. 1068; A. FEDELE, en Comm. cod. civ., dirigido por D’AMELIO y FINZI, Libro delle obbligazioni, I, Florencia, 1948, pp. 732 y ss., sub art. 1435; G. STOLFI, Teoria del negozio, cit., p. 157, nota 1.

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que toda la institución de la violencia, al proteger el principio de la libre voluntad del consentimiento, tiende a proteger la libertad de la persona, que ha sido asumida por el ordenamiento como fin de sus disposiciones. Y es necesario, por lo tanto, que la libertad de la persona haya sido realmente violada, más allá de la pura probabilidad, para que tenga lugar la invalidez del contrato realizado13. El requisito expresado por la característica de “determinante”, que se requiere a la amenaza, sirve para explicar, justamente, la pérdida de la llamada “libertad de contratar”14. Esta situación, por ser manifiestamente subjetiva, no es identificable en abstracto, sino que necesita, por su naturaleza, una determinación en concreto, porque es necesario establecer, según el caso, si la persona ha sido determinada o no, por la amenaza, para celebrar el contrato. Por lo tanto, de lo que se tratará es de establecer si, desde el punto de vista subjetivo, la amenaza ha asumido la característica de ser determinante (o, si se prefiere, “causal”) para el cumplimiento del acto15. 13

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Ello es expresado por los atributos con que la doctrina caracteriza la amenaza, el mal con el que se amenaza, y el temor por ésta producido: “amenaza verdadera y seria; mal verosímil, inminente, actual o futuro, grave, no insignificante, notable; temor fundado, razonable, actual”, etc.; para estas connotaciones, cfr., sobre todo, en la doctrina menos reciente: N. COVIELLO, Manuale, cit., I, p. 378; BRUGI, Istituzioni di diritto civile italiano, 3ª ed., Milán, 1914, p. 202; DUSI, Istituzioni, cit., I, pp. 139 y ss.; VENZI, Manuale, cit., p. 142; DE RUGGIERO, Istituzioni, cit., I, p. 248; A. RAVÀ, Istituzioni, cit., p. 121. Normalmente, se habla de la pérdida de la libertad de autodeterminarse, y esta fórmula vale para todo tipo de negocio (cfr., por ejemplo, App. Florencia, 25 de mayo de 1963, en Rep. Giust. civ., 1964, voz «Obbligazioni e contratti», n. 446; Cass., 18 de febrero de 1967, n. 397, en Rep. Giust. civ., 1967, voz «Obbligazioni e contratti», n. 454). Sin embargo, en este trabajo la investigación está limitada al contrato; y para el contrato, la libertad de autodeterminarse en la que incide la violencia es libertad de celebrar o no el contrato, es decir, libertad de contratar. Esta afirmación, no compartida en términos tan rigurosos por la doctrina, ni por la jurisprudencia (para la primera, cfr. CARRESI, «La violenza nei contratti», cit., pp. 418 y ss.; SCOGNAMIGLIO, Contratti in generale, 2ª ed., en Trattato di diritto civile italiano, dirigido por GROSSO y SANTORO-PASSARELLI, Milán, 1966, p. 167; MIRABELLI, Dei contratti, cit., p. 497; y para la segunda, DE MARTINI y GIANNATTASIO, en Rassegna di giurisprudenza sul cod. civ., dirigida por NICOLÒ, IV, 2, Milán, 1956, p. 747, sub art. 1435; ID., Rassegna, cit., Appendice di aggiornamento, Milán, 1963, p. 515, sub art. 1435), debería ser la necesaria consecuencia de haber establecido que la anulabilidad del contrato celebrado bajo violencia tiene su fuente de perturbación del normal iter formativo de la voluntad. Que la doctrina y la jurisprudencia no arriben a este resultado se explica con el hecho de que así se producirían consecuencias bastante graves: se trataría,

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En este aspecto entran a tallar tanto las situaciones subjetivas del amenazado y del amenazante16, cuanto el contenido objetivo de la amenaza. Ante todo, la amenaza debe convencer a quien está sometido a ella de la posibilidad concreta de que el evento con el que se amenaza se va a realizar (una convicción que, en cuanto subjetiva, es el resultado de un proceso psíquico de por sí individual y, en el peor de los casos, incontrolable); además, siempre para conducir a la invalidez, ella debe haber colocado al amenazado frente a una opción obligada entre sufrir el mal con el que se amenaza y celebrar el contrato17 (la razón es que la pérdida de la libertad

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entonces, de indagar sobre el real proceso formativo de la voluntad del contratante, con todas las dificultades probatorias que son fáciles de intuir, y que perjudican de manera particular al amenazado, así como las incertidumbres de evaluación que el juez confronta. Por otra parte, hay que tener presente que la opinión común se funda en la expresión “persona sensata”, mencionada en el art. 1435 cód. civ., para deducir de ella, sustancialmente, la siguiente consecuencia: el criterio necesario para identificar los casos en que la amenaza es determinante del consentimiento tiene características objetivas, no permite descender al análisis del real proceso formativo de la voluntad en relación con la persona del contratante, siendo suficiente para la anulabilidad del contrato que la amenaza sea idónea, en abstracto, para influir en un tipo promedio de persona, aun cuando se trata de un tipo promedio en el ámbito de una determinada categoría: en ello consistiría la subjetividad del criterio adoptado (contra esta especie de discurso, cfr. RIPERT y BOULANGER, Traité, cit., II, p. 81, donde esta contradicción es explicada con el hecho de que el concepto de violencia es comúnmente utilizado para indicar dos cosas diversas entre sí: el vicio del consentimiento, por un lado, y el hecho ilícito en que consiste la amenaza, por otro lado; por este último se explica la limitación impuesta por la noción de “persona sensata”). Sin afán de profundizar aquí el análisis del problema (sobre el cual, cfr., por todos, BRETON, La notion de violence, cit., pp. 97 y ss., 111 y ss.; G. B. FUNAIOLI, La teoria della violenza, cit., pp. 60 y ss.), hay que destacar que la tesis habitual da a la “persona sensata”, referida en el art. 1435 cód. civ., un significado que quizás no tiene en cuenta la teoría sobre esta expresión: porque probablemente, ella podría ser interpretada como dirigida a resolver el problema del metus vani hominis al que ya hemos aludido (cfr. supra, nota 3) y no a establecer un criterio objetivo de evaluación en torno del hecho de ser “determinante”, precisamente, de la violencia. Ello, además, podría ser confirmado por el inciso final del art. 1435 cód. civ., que hace referencia a la “condición de la persona”, como elemento que debería tomarse en cuenta para establecer si la violencia ha sido determinante o no. Sobre este punto, cfr. por todos, CARRESI, «La violenza nei contratti», cit., p. 419. Cfr., por ejemplo, BRUGI, Istituzioni, cit., p. 203; BETTI, Teoria generale del negozio, cit., p. 462; BARBERO, Sistema istituzionale del diritto privato italiano, 5ª ed., I, Turín, 1958, p. 402; MIRABELLI, Dei contratti, cit., pp. 495 y ss.

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de contratar debe, en primer lugar, ser real18, o al menos considerada como tal, por el amenazado19, y debe traducirse en la aceptación coartada de un contrato que, de otra forma, no habría sido querido). En definitiva, el contratante queda frente a la decisión entre un mal mayor, (el mal con el que se amenaza), y un mal menor, (la celebración del contrato), y él opta por el segundo para escapar a la posibilidad de que el primero se realice20. Esta última conclusión llevó a algún autor a considerar que es posible afirmar, deductivamente, que la invalidez del contrato celebrado bajo violencia está conexionada con la falta de causa del contrato, porque éste se habrían celebrado, no en tanto querido, ni en su efecto típico, sino solamente como remedio en condición de evitar un mal mayor a quien los consiente: el mal con el que se amenaza21. Esta tesis, planteada hace mucho tiempo, no ha obtenido mucho éxito, y ello es explicable. Por un lado, es un criterio que atenta contra la idea en que se debe considerar inspirada la ley, la cual establece la anulabilidad, y no la nulidad, del contrato celebrado bajo violencia moral; por otro lado, tiende a demostrar, si bien indirectamente, y en sentido contrario a una fundada tradición milenaria, que no existe voluntad en aquel que es constreñido a prestar su propio consentimiento, o que, en todo caso, ha existido una voluntad distinta de la encaminada a celebrar el contrato, y a la vez compuesta. 18

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En tal sentido, en la doctrina alemana, HEFERMEHL, en SOERGEL y SIEBERT, Bürgerliches Gesetzbuch, cit., I, p. 502, n. 44, sub § 123; COING, en Staudingers Kommentar, cit., I, p. 672, lit. III A, sub § 123. Aludo a la hipótesis en la cual exista, pero el amenazado no tenga conocimiento de éste, un camino distinto de la celebración del contrato, que le permita escapar del mal amenazado. Cfr., por ejemplo, LAURENT, Principes de droit civil, cit., XV, p. 586; PACIFICIMAZZONI, Istituzioni, cit., V, p. 111; GIANTURCO, Sistema del diritto civile italiano, al cuidado de LESSONA, Florencia, 1919, p. 145; BAUDRY-LACANTINERIE, Trattato, cit., Delle obbligazioni, I, p. 116; SIMONCELLI, Istituzioni, cit., p. 320; VENZI, Manuale, cit., p. 142; DE RUGGIERO, Istituzioni, cit., I, p. 247; BRANCA, Istituzioni, cit., pp. 77 y ss.; CARRESI, «La violenza nei contratti», cit., p. 421; HEFERMEHL, en SOERGEL y SIEBERT, Bürgerliches Gesetzbuch, cit., I, p. 417, n. 34, sub § 123; LARENZ, Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, Múnich, 1967, p. 400. Cfr. también, BETTI, Teoria generale del negozio, cit., pp. 462 y ss., que habla de juicio de conveniencia por parte del amenazado que opta por la celebración del contrato. El principio se remonta al derecho romano; cfr., por ejemplo, V. SCIALOJA, Negozio giuridico, cit., p. 328; WINDSCHEID, Diritto delle Pandette, cit., I, p. 261. Cfr. CARNELUTTI, Sistema del diritto processuale civile, II, Padua, 1938, p. 373; ID., Teoria generale del negozio giuridico, 3ª ed., Roma, 1951, pp. 246 y ss.

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Es obvio, asimismo, que contra un discurso semejante se haya respondido con una afirmación análoga: que aquel que postula, en lo sustancial, una distorsión de la causa del contrato en la fattispecie en discusión se está remitiendo a los motivos del contratante, y está asignando a ellos una relevancia que no les compete22. Pero fuera de toda discusión sobre la existencia o no de la voluntad contractual en el amenazado, y sobre la conveniencia de establecer la anulabilidad o nulidad del contrato celebrado bajo violencia, la esencia del discurso sobre el fundamento de la invalidez del contrato radica en la perturbación del proceso de formación de la voluntad contractual; ello equivale a decir que la anulabilidad del contrato se debe a la falta de libertad del contratante que lo ha llevado a cabo. Con ello se pone en evidencia que la falta de libertad en la autodeterminación para prestar el propio consentimiento descarta la validez del mismo. Y ello resulta confirmado cuando se piensa en el remedio de la convalidación del contrato anulable, que siempre es posible cuando la parte, conociendo el vicio que afecta al contrato, y con plena libertad, decide dejarlo existir, y considerarlo como efectiva realización de su propia libertad de contratar; este fenómeno significa, además, y en particular, la readquisición de aquella misma libertad. Por otra parte, el principio de la libertad de contratar como fundamento de la invalidez del contrato, resulta confirmado por el hecho de que la violencia proveniente de un tercero es, y ha sido siempre considerada, causa de anulabilidad del contrato23. Porque así se evidencia la falta de toda protección de la confianza del otro contratante que no tenga conocimiento de la violencia ejercida por el tercero, es decir, por la pérdida de la libertad de contratar en la contraparte; lo que no ocurre, en cambio, en el caso el dolo, que es también un vicio del proceso formativo de la voluntad contractual. Por lo tanto, si se pretende expresar de manera sintética el principio inspirador de la normativa sobre la violencia en materia de contratos, se puede decir que, conforme al pensamiento común de la doctrina y la 22

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Cfr. TRABUCCHI, Il dolo, cit., p. 176, nota 1; ID., Violenza, cit., p. 1059; y en la jurisprudencia, Cass., 27 de diciembre de 1951, n. 2880, en Rep. Giur. it., 1951, voz Obbligazioni e contratti, n. 336. Este principio, codificado en el art. 1434 cód. civ., y también presente en el Code Napoléon (art. 1111), se remonta al derecho romano; cfr. V. SCIALOJA, Negozi giuridici, cit., p. 331; SAVIGNY, Sistema, cit., III, pp. 133 y ss.; POTHIER, Traité des obligations, cit., pp. 14 y ss. (y allí la confutación de la solución opuesta, propugnada por GROCIO).

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jurisprudencia, el contrato es atacado por la invalidez porque él es expresión de una voluntad coartada; el fruto de un proceso formativo de voluntad viciado por factores que el ordenamiento desaprueba; el resultado de una actividad de coacción que el ordenamiento rechaza y sanciona24. 3.

La amenaza del ejercicio de un derecho

Analizado el principio que constituye el fundamento de la anulabilidad del contrato celebrado bajo violencia moral, hay que 24

A propósito, se podría recordar la investigación de BOCCA (Contributo allo studio della violenza, cit., pp. 49 y ss.) dirigida a establecer, incluso en el plano histórico, si la anulabilidad del contrato constituye una sanción para el autor de la violencia, o bien un medio de protección para quien ha sufrido la violencia (es de notar que la cuestión se vincula con la observación, ya recordada, según la cual la figura de la violencia es comúnmente empleada para comprender dos hechos distintos entre sí, el hecho ilícito consistente en la amenaza y el temor que induce al contrato; sobre este punto, cfr. supra, nota 15. El análisis de este problema no está de más, como podría parecer a primera vista. Basta pensar que aceptar la segunda tesis (defensa del amenazado) podría conllevar graves argumentos para afirmar que el contrato es anulable incluso en el caso en que la violencia es ejercida en estado de incapacidad natural por parte de su autor (para este punto, cfr. CARRESI, «La violenza nei contratti», cit., p. 414; FORMICA, Violenza, cit., p. 40; a la que se adhiere App. Brescia, 6 de diciembre de 1961, en Rep. Giust. Civ., 1962, voz «Obbligazioni e contratti», n. 418; y en la doctrina alemana, HEFERMEHL, en SOERGEL y SIEBERT, Bürgerliches Gesetzbuch, cit., I, p. 503, n. 45, sub § 123), o para afirmar que la alteración del proceso formativo de la voluntad debe ser real y no sólo configurable abstractamente (en este sentido, BOCCA, Contributo allo studio della violenza, cit., pp. 62 y ss.). Pero, con carácter preliminar a todo discurso sobre el tema, y a toda solución, está el análisis de la normativa positiva de la violencia, para verificar a cuál de las dos tesis adhiere el ordenamiento, y el art. 1434, relativo a la violencia ejercida por el tercero, haría propender por la segunda (sobre el art. 1434, cfr. infra, nota 29). Hay que recordar, finalmente, que el problema aquí tratado no se resuelve afirmando, como lo hace la jurisprudencia (cfr., por ejemplo, Cass., 24 de mayo de 1961, n. 1232, en Rep. Giust. Civ., 1961, voz «Obbligazioni e contratti», n. 452; Cass., 21 de marzo de 1963, n. 697, en Rep. Giust. Civ., 1963, voz «Obbligazioni e contratti», n. 478; App. Turín, 9 de diciembre de 1966, en Rep. Giust. Civ., 1967, voz «Obbligazioni e contratti», n. 455; Cass., 12 de febrero de 1968, n. 480, en Rep. Giust. Civ., 1968, voz «Obbligazioni e contratti», n. 549) enlazándose de nuevo con una exigencia ya advertida en el derecho romano (sobre el punto, BRETON, La notion de violence, cit., p. 20) está dirigida a descartar la relevancia del metus ab intrinseco, que se tiene anulabilidad del contrato sólo en presencia, tanto del elemento objetivo de la amenaza ajena, cuanto del elemento subjetivo del temor causado. En efecto, en este planteamiento, la anulabilidad sí viene a ser consecuencia de una alteración del proceso volitivo del amenazado, pero también de una actividad ilícita ajena. Y vuelve así a la luz el dualismo inherente a la figura de la violencia, que ya ha sido destacado por otros autores.

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pasar a examinar la llamada “amenaza del ejercicio de un derecho”; ella, como se ha anotado, constituye, sólo desde el punto de vista formal, una innovación del Código Civil italiano vigente: porque ya con precedencia a la normativa actual, el régimen de esta figura era asumido como existente por la doctrina y jurisprudencia durante el vigor del Código de 1865, que guardaba silencio al respecto25-26. El art. 1438 del Código actual, al establecer la anulabilidad del contrato cuando la amenaza del ejercicio de un derecho esté dirigida a conseguir ventajas injustas, propone a la atención del intérprete una fattispecie en muchos aspectos similar a la de la violencia “normal”, a la que se refiere el art. 1435 cód. civ. En efecto, lo que existe de diverso es únicamente la ventaja injusta, a cuya realización tiene que estar encaminada la amenaza; una ventaja que es requerida para que se dé lugar a la anulabilidad del contrato. En lo demás, las dos fattispecie coinciden. En ambas está la amenaza y el mal con el que se amenaza; está el temor a que el mal se realice, y la determinación que el toma el amenazado, de celebrar el contrato para evitar dicho mal27; en resumen, tienen todo en común, salvo el elemento 25

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Cfr., por ejemplo, GIORGI, Teoria delle obbligazioni, cit., IV, pp. 100 y ss. N. COVIELLO, Manuale, cit., I, p. 379; G. B. FUNAIOLI, La teoria della violenza, cit., pp. 76 y ss.; VENZI, Manuale, cit., p. 142; DE RUGGIERO, Istituzioni, cit., I, pp. 274 y ss. Es de apreciar que la actual normativa del art. 1438 cód. civ. se enlaza con la interpretación que la doctrina y jurisprudencia francesa han dado al art. 1112 del Code Napoléon (con respecto al cual, cfr., por todos, LAURENT, Principes de droit civil, cit., XV, pp. 592 y ss.; DEMOGUE, De la violence, cit., pp. 452 y ss.; BRETON, La notion de la violence, cit., pp. 128 y ss.). La amenaza del ejercicio de un derecho siempre ha sido objeto de discusión con respecto al concepto de la injusticia del mal con el que se amenaza. Y la injusticia en cuestión ha sido vinculada, muy a menudo, con la noción de abuso del derecho (cfr., por ejemplo, BOCCA, Contributo allo studio della violenza, cit., pp. 102 y ss.; GIORDANO, «La minaccia di far valere un diritto come causa di annullamento del contratto per violenza», en Giur. Compl. Cass. Civ., 1944, II, p. 512; CARIOTA-FERRARA, Il negozio giuridico nel diritto privato italiano, Nápoles, s.a., pp. 514 y ss.; Salvatore ROMANO, voz «Abuso del diritto, c) diritto attuale», en Enc. del dir., I, Milán, s.a., pero de 1958, p. 168). Para una breve reseña de las opiniones sobre este punto, cfr. TEOFILATO, «Appunti in tema di violenza morale per minaccia di far valere un proprio diritto», en Giur. Compl. Cass. Civ., 1951, I, pp. 309 y ss. Para un análisis de la situación de “derecho” del amenazador, cfr. CARRESI, «La violenza nei contratti», cit., pp. 422 y ss. No cabe objetar que el ejercicio del derecho objeto de la amenaza no es un “mal”, en atención a que se trataría, en este caso, de una amenaza de ejercer un poder atribuido por el ordenamiento a la persona agente. Porque para

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de la “ventaja injusta”, que no es requerida en la violencia “normal”, y que resulta esencial, en cambio, en la violencia “especial”. Frente a esta constatación, surge la necesidad de determinar a qué se ha debido esta diversidad. Porque surge la duda sobre la existencia de alguna diferencia sustancial entre los dos casos de violencia antes descritos; los cuales, más bien, han estado siempre unificados en el ámbito de la normativa sobre la violencia moral, tal cual parece hacerse, por lo demás, en el Código Civil italiano vigente. Hay que destacar, principalmente, que la distinción entre estos dos tipos de violencia no puede ser oscurecida tomando en consideración únicamente la posición del amenazador, y afirmando, por lo tanto, que los dos casos en cuestión son idénticos porque su regulación tiende a sancionar a aquel que ejerce violencia sobre otro28. A un planteamiento similar hay que responder, ante todo, que el problema propuesto queda sin resolver, porque incluso desde tal punto de vista, existe siempre la objetiva diversidad de contenido de la amenaza, que en un caso, y no en el otro, debe incluir necesariamente, en sí misma, la ventaja injusta como fin a la cual ella está dirigida. En segundo lugar, hay que destacar que la tesis cuestionada partiría de un presupuesto no demostrado, es decir, la idea de que la regulación de la violencia tiene como fin sancionar a aquel que ejerce la amenaza; con ello se olvida la opinión común, difícil de refutar, según la cual la normativa sobre la violencia moral tiene el fin de defender a la víctima de la violencia, y no el de sancionar al que ejerce la violencia, contra el cual bien se pueden aplicar otros remedios29.

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aquel que sufre la amenaza, el ejercicio del derecho ajeno es un mal en tanto y en cuanto dicho ejercicio le generaría un daño (para una análoga consideración, cfr. MENGE, Der Begriff der Widerrechtlichkeit, cit., p. 37). Lo que importa aquí, en efecto, es que el temor de deber sufrir un evento de por sí desventajoso induzca al amenazado a celebrar el contrato. Semejante planteamiento se asimilaría a la tesis expuesta líneas arriba (cfr. supra, nota 24), según la cual, la invalidez del contrato celebrado bajo violencia constituye una sanción para el que ejerce la violencia, en lugar de ser una defensa para la víctima de la violencia. Es de observar, de todas formas, que la objeción que efectuaremos en el presente estudio es válida incluso si no se toma posición con respecto a las dos tesis mencionadas. En el sentido expresado en este punto, cfr. BOCCA, Contributo allo studio della violenza, cit., pp. 51 y ss. Pero que esta sea, en el fondo, la opinión común en materia de violencia, es algo que se puede deducir de la forma en que la

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Por otro lado, se debe anotar que la diversidad entre las dos hipótesis de violencia no puede ser apreciada con un análisis del requisito de la injusticia del mal. Es verdad que se podría afirmar que en la primera, en la violencia “normal”, el mal con el que se amenaza es injusto, es decir, que es un mal que alguien no tiene deber de sufrir; en la segunda, en la violencia prevista en el art. 1438 cód. civ., el mal con el que se amenaza es justo, es decir, que existe el deber de sufrirlo, y correlativamente, el deber de imponerlo. Pero es evidente que, planteado así el problema, la diversidad entre las dos hipótesis podría tender a desaparecer. Porque, si el mal injusto es aquel que no se tiene derecho de infligir a otro, y si en la hipótesis “especial” de violencia, la amenaza del ejercicio de un derecho deviene injusta por estar dirigida a realizar una ventaja injustificada, las dos hipótesis de violencia parecerían idénticas desde todo punto de vista. Se podría destacar, ciertamente, que en la hipótesis “normal” el mal con el que se amenaza es, de por sí, lo injusto, mientras que en la hipótesis “especial”, el ejercicio del derecho en el que consiste el objeto de la amenaza es, de por sí, justo, y concluir, entonces, que existe una sustancial diversidad entre las dos hipótesis, porque en la segunda de ellas el requisito de la injusticia se referiría, no a un elemento de la fattispecie, sino a la amenaza, considerada en su conjunto. Sin embargo, es evidente que se objetaría, de inmediato, y con varios argumentos, que el ejercicio de un derecho, por estar destinado a alcanzar doctrina corriente analiza este vicio de la voluntad, cuyo análisis es reservado a aquella parte de los tratados en que se estudia la voluntad, la formación de ésta y su manifestación. En favor de esta tesis se podría invocar el art. 1434 cód. civ., según el cual, también la violencia ejercida por el tercero hace anulable el contrato. Esta disposición, en efecto, es también válida en la hipótesis en que el contratante no tenga conocimiento de la violencia ajena (en este sentido, cfr. Cass., 17 de marzo de 1954, n. 765, en Giust. civ., 1954, p. 657; Cass., 8 de octubre de 1954, n. 3464, en Giust. civ., 1954, p. 2302; Cass., 8 de julio de 1954, en Mon. trib., 1955, p. 125; ENDEMANN, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, 9ª ed., I, Berlín, 1903, p. 361, nota 24; PLANIOL y RIPERT, Traité pratique de droit civil français, VI, París, 1930, pp. 258 y ss.; DE PAGE, Traité, cit., I, p. 77; SCOGNAMIGLIO, Note in tema di violenza, cit., p. 387, nota 4, y p. 391; SANTORO-PASSARELLI, Dottrine generali, cit., p. 168; LARENZ, Allgemeiner Teil, cit., p. 400; en contra: REDENTI, «La causa del contratto», en Riv. trim. dir. e proc. civ., 1950, p. 912, según el cual, existe anulabilidad sólo si la violencia ajena es reconocible para el contratante; CARRESI, «La violenza nei contratti», cit., p. 413, según el cual, el contrato es anulable sólo si el contratante ha obtenido ventaja de la amenaza ajena). La conveniencia de esta normativa ha sido puesta en duda desde hace tiempo: cfr. ALLARA, La teoria generale del contratto, 2ª ed., Turín, 1955, pp. 194 y ss.

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fines injustos, puede ser injusto (“abuso del derecho”). Y así se comenzaría a tener que discutir en términos mucho más amplios y generales de cuanto es necesario, probablemente, para resolver el problema de coordinar entre sí la violencia en general y la amenaza del ejercicio de un derecho. Para resolver este problema, y para verificar, en particular, si existe una sustancial diferencia entre las dos hipótesis de violencia, el camino a seguir es sólo uno: hay que apreciar si las dos hipótesis son explicables con el mismo principio comúnmente adoptado en materia de violencia moral, y que ya hemos ilustrado precedentemente. El principio al que nos referimos es el de la libre formación del consentimiento en orden a la celebración del contrato, es decir, el principio de la libertad de contratar. Éste es el punto clave de la normativa sobre la violencia moral, y su violación comporta la anulabilidad del contrato celebrado bajo violencia30-31. 30

31

Se ha sostenido que la violencia produce anulabilidad sólo en tanto genere un daño al amenazado (LUCARELLI, Lesione d’interesse e annullamento del contratto, Milán, 1964, pp. 54 y ss.), porque el Código vigente, al hacer referencia, en el art. 1438, a la “ventaja injusta”, y por lo tanto, al “daño injusto”, ha pretendido dar importancia, no a la violencia en sí misma, sino a sus “repercusiones nocivas sobre el contenido del contrato”. Esta tesis no puede ser compartida. La “ventaja injusta” a la que se refiere el art. 1438 cód. civ. constituye una peculiaridad de la amenaza del ejercicio de un derecho, y tiene que ver con las condiciones para que esta amenaza no sea susceptible de aprobación por parte del ordenamiento. En la violencia “normal”, la anulabilidad no está dada por este ulterior elemento requerido en el art. 1438. La ley se contenta con menos, basta que uno sea constreñido a celebrar un contrato, para que se produzca la anulabilidad. Aquí lo relevante para la anulabilidad es el hecho de haber sido constreñidos a prestar el propio consentimiento. Es de destacar, finalmente, que esta reciente tesis es la mejor prueba de que entre las dos hipótesis de violencia existe cierta diferencia, que impide una consideración unitaria de las mismas, la cual no puede estar fundada ni siquiera, como quiere LUCARELLI, en el principio que conforma la base del art. 1438 cód. civ. Es de notar que este principio es válido para investigar la eventual diversidad de los dos tipos de violencia, ya sea que se acceda a una interpretación subjetivista, o bien si se accede a una interpretación objetivista del hecho de que la violencia vicio del consentimiento deba ser “determinante” para producir la anulabilidad del contrato. El hecho de que la violencia deba ser subjetivamente y objetivamente determinante, en efecto, es un problema que concierne a la concreción de la lesión de la libertad de contratar del amenazado; y la solución de ésta se conecta, necesariamente, con la que se dé al problema de la realidad o de la ficción de la perturbación del iter formativo del consentimiento (cfr., supra, nota 15).

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Ahora bien, una vez precisado de que aquí no se trata de libertad en sentido absoluto32, sino más bien de libertad como ausencia de factores injustos (es decir, de factores no queridos ni reconocidos por el ordenamiento) que influyen en las decisiones de la persona, se debe destacar que es posible hablar de violación de la libertad de contratar sólo cuando el ordenamiento no autorice una coacción de la libertad ajena de acceder o no a la celebración del contrato. Y tal no es el caso del art. 1438 cód. civ., del cual resulta que no existe lesión de la libertad de contratar cuando se amenace con el ejercicio de un derecho en caso de que el otro no se quiera celebrar un determinado contrato: porque el ordenamiento autoriza a ejercer “violencia” a aquel que tiene una posición de poder preconstituida y protegida por el ordenamiento mismo. Si tal es el estado de cosas, es decir, si es lícito constreñir a alguien para celebrar un contrato siempre que uno esté autorizado para coartar, ¿cuál es, en consecuencia, la ratio que unifica las dos hipótesis de violencia, la general y la especial? Dicha ratio se encuentra, como se ha visto, en el ejercicio de una amenaza por parte de alguien, para inducir a otro a celebrar un contrato. Y ello ha parecido suficiente para dar lugar a que se elabore un concepto unitario de violencia, y a que el art. 1438 sea ubicado en el lugar que ahora le corresponde en el Código Civil italiano vigente33. Pero la identidad de este aspecto del fenómeno no es de por sí suficiente como para colocar en un mismo plano y asimilar entre sí dos hipótesis que tienen una característica fundamental que las hace diversas. La hipótesis general de violencia responde al principio de protección de la voluntad de contratar, y su violación conlleva la anulabilidad del contrato celebrado; la hipótesis especial especifica los límites dentro de los cuales es posible coartar a alguien para celebrar un contrato, y en la parte donde se dispone la anulabilidad del contrato no se refiere, por lo tanto, a la violación de la libertad de contratar. La hipótesis general viola la libertad de contratar y puede referirse a una fattispecie en la 32

33

Sobre este punto, cfr. CARRESI, «La violenza nei contratti», cit., p. 411, nota 1, quien destaca que en el aspecto jurídico esta disputa no tiene ningún significado. Es de notar que el art. 1438 cód. civ. es el resultado de la elaboración doctrinal y jurisprudencial iniciada incluso antes del Code Napoléon (cfr., sobre este punto, el análisis de BRETON, La notion de violence, cit., pp. 128 y ss.), y por ello, según esta tradición en dicho sentido, es de considerar como norma encaminada a delinear el concepto de injusticia del mal con el que se amenaza por el autor de la violencia.

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cual la víctima de la violencia no sufra desventajas de ningún tipo, pues la violencia podría haber sido ejercida con buenos fines y resolverse en un negocio ventajoso para el amenazado34; en la hipótesis especial no se viola la libertad de contratar, y para realizarse tiene que referirse a una fattispecie susceptible de ocasionar al amenazado desventajas que él no tiene el deber de sufrir. En la hipótesis general es la violación de la libertad de prestar el consentimiento propio lo que es determinante35; en la hipótesis especial esta violación es de por sí irrelevante, y la anulabilidad existe sólo si el que amenaza tiende a hacer sufrir al amenazado una desventaja que éste no tiene el deber de sufrir36. Así pues, en la hipótesis “especial” de violencia existe un elemento extrínseco que se inserta en la fattispecie, y que decide la invalidez del contrato. La violación de la libertad de contratar no existe cuando no se quieran realizar ventajas injustas: en caso contrario, estamos en el campo de la violencia lícita, es decir, de la no violencia. La violación de la libertad de contratar sí existe, en cambio, cuando se pretende realizar ventajas injustas. Pero en este último caso no se trata de mera violación de la libertad de contratar, como en el caso de la violencia común, sino más bien de la violación de la libertad de celebrar un contrato en condiciones equitativas o ventajosas, es decir, de la libertad de realizar, de una manera por sí misma ventajosa, intereses propios. Y es de tal forma que vuelve a la luz el elemento diferenciador de la ventaja injusta a ser conseguida por parte del amenazador, como elemento de discriminación entre las dos fattispecie; y este elemento podía ser eliminado, al menos en apariencia, a través de la consideración de la violencia desde el punto de vista de la actividad de amenaza ejercida por alguien. No es válido objetar que en la hipótesis especial de violencia existe la violación del mismo principio que constituye la base de la primera, en atención a que aquí se estaría frente a una violación de la libertad de 34

35 36

En tal sentido, VON TUHR, Allgemeiner Teil, cit., II, 1, p. 614; CARIOTA FERRARA, Il negozio giuridico, cit., p. 527; CARRESI, «La violenza nei contratti», cit., p. 412; cfr. también COING, en Staudingers Kommentar, cit., I, p. 677, n. 11, sub § 123. Cfr., supra, § 2. Es claro que la ventaja injusta para el amenazador y la desventaja injusta para el amenazado son términos correlativos entre sí. Una ventaja injusta del amenazador no puede existir sin una desventaja injusta del amenazado. La injusticia presupone necesariamente un interés ajeno sacrificado, específicamente, el de la víctima de la violencia.

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consentir el sufrimiento de una desventaja injusta37. Porque, al margen del hecho de que el contrato podría resolverse en una operación ventajosa para el amenazado, en caso de que se presentaran circunstancias fortuitas, no se puede descuidar, en el examen de esta tesis, el elemento de la “ventaja injusta” invocada en el art. 1438 cód. civ., e inserta en la fattispecie, y que con respecto a la hipótesis general de la violencia constituye algo nuevo y de mayor dimensión. Sería bastante extraño, además, ignorar que en la hipótesis de un contrato celebrado bajo la amenaza del ejercicio de un derecho sin la obtención de ventajas injustas, el contrato no es anulable, porque no existe violación de la libertad de contratar; en cambio, ello no tendría lugar en el caso en que se pretendiera realizar ventajas injustas. Si se eleva, como es correcto hacerlo, la libertad de contratar al grado de principio clave en materia de violencia moral38, ella no puede ser integrada, luego, por elementos extrínsecos, como las ventajas injustas, cuando no sea de por sí suficiente para explicar hipótesis que se quieren comprender en la violencia misma. Porque el nuevo elemento cambia el principio decisivo para que se produzcan los efectos jurídicos; con el efecto de crear un nuevo principio, similar al primero en apariencia, pero profundamente distinto en lo sustancial. La verdad es que, en la hipótesis de la amenaza del ejercicio de un derecho, la anulabilidad está en conexión con la ventaja que el amenazador pretende realizar y, correlativamente, con la desventaja que el amenazado sufre como consecuencia de la celebración del contrato. Y desde el punto de vista de este último, no es relevante la simple pérdida de la libertad de contratar, es decir, de determinarse espontáneamente para celebrar o no el contrato, sino la falta de equidad de las condiciones contractuales a las que se queda sometido; ello quiere decir, si se quiere hablar desde el punto de vista de la libertad, que existe una pérdida de la libertad de contratar en condiciones equitativas, o paritarias, si se prefiere. 4.

Algunas consecuencias de la diversificación de las dos hipótesis de violencia

La diversificación de las dos hipótesis de violencia resultante de nuestro examen, cuyo conocimiento imperfecto comportaría 37

38

Este argumento, en efecto, parecería un argumento que, por lo demás, no lograría salvar, como decimos a continuación en nuestro estudio, el principio de la lesión de la libertad de contratar en la hipótesis prevista por el art. 1438 cód. civ. Cfr., supra, § 2.

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subestimar el elemento de la ventaja injusta requerida para la anulabilidad del contrato del art. 1438 cód. civ., puede ser útil para resolver o encuadrar algunos problemas que a menudo se debaten en la doctrina y la jurisprudencia. Si detenemos nuestra atención, sobre todo, en una cuestión de carácter general, es de destacar que preguntarse por qué el legislador ha previsto la anulabilidad en lugar de la nulidad como consecuencia de la violencia del contrato39 constituye una cuestión que demanda una respuesta muy prudente. En efecto, una respuesta que se funde en el presupuesto de que la figura de la violencia regulada en el Código Civil es unitaria concuerda mal cuando se identifican en ésta una pluralidad de hipótesis, capaz de poner en duda su unidad. Y por lo tanto, se nos podrá preguntar, legítimamente, por qué el legislador ha establecido la anulabilidad y no la nulidad del contrato celebrado bajo violencia, y en todo caso, concluir que, en efecto, habría sido más conveniente establecer la nulidad, ya sea por falta absoluta de voluntad40, o bien por falta de causa del contrato celebrado41. Pero ello se deberá decidir teniendo en cuenta el hecho de que estos resultados podrían no ser válidos para la hipótesis de amenaza del ejercicio de un derecho. En efecto, aquí el vicio que afecta el contrato no podría ser asimilado, como en la violencia común, a la mera falta de voluntad, porque ello comportaría descuidar la intención ajena de procurarse una ventaja injusta requerida por la ley para efectos de la invalidez. Además, el vicio causal al que se pretendería asimilar la invalidez, tendría en cuenta solamente la actitud de la víctima de la violencia que celebra el contrato para escapar al mal con el que ha sido amenazado, y no, en cambio, la actitud del amenazador, quien usa su poder jurídico para un fin diverso de aquel para el cual le ha sido conferido; y sin embargo, una consideración semejante se impone al intérprete, en atención, justamente, a que el Código Civil se refiere, para efectos de la anulabilidad del contrato, al propósito de conseguir una ventaja injustificada. 39

40 41

Cfr., supra § 1, nota 3; a lo que se adhiere, G. B. FUNAIOLI, La teoria della violenza, cit., pp. 161 y ss. Cfr., supra, § 1, nota 3. Cfr., supra, § 2.

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Asimismo, y siempre en el ámbito de las cuestiones generales, debería tenerse en consideración la posibilidad de unir la amenaza con el ejercicio del derecho a la rescisión del contrato celebrado en estado de peligro o de necesidad42, para determinar, por un lado, si no habría sido más conveniente establecer la rescindibilidad del contrato, en lugar de la anulabilidad, en el caso del art. 1438 cód. civ., y por otro, si la analogía que parece existir entre contrato celebrado bajo amenaza del ejercicio de un derecho y contrato celebrado en estado de peligro o de necesidad no comporta la aplicabilidad al primero de normas dictadas para este último. La distinción realizada entre los dos tipos de violencia permite, por otro lado, un reexamen de la cuestión en torno de la admisibilidad o no de la autónoma relevancia de la violencia incidental43. Es evidente, en efecto, que para la doctrina corriente, la cual encuentra el fundamento de la anulabilidad por violencia en la coartación de la voluntad, y entiende, al mismo tiempo, que la figura regulada por los artículos 1434 a 1438 cód. civ. es algo unitario, la amenaza de ejercer un derecho referida en el art. 1438 cód. civ. no aporta ningún argumento en favor de la autónoma relevancia de la violencia incidental. En efecto, si bien el art. 1438 cód. civ. hace referencia, en relación con la prestación del amenazado, a “algo más” de cuanto habría sido objetivamente equitativo, y habría dado lugar a un contrato válido –y parecería remitirse, por lo tanto, a un elemento “incidental” y no determinante para la formación de la voluntad contractual–, lo cierto es que dicha norma establece la anulabilidad del contrato celebrado, y desconoce toda eficacia a este plus desde el punto de vista de las consecuencias, salvo la de hacer anulable el contrato. En cambio, y en efecto, la consideración del hecho de que el dolo y la violencia son hechos de terceros que alteran el proceso formativo de la voluntad, podría llevar a concluir que el art. 1440 cód. civ. dictado en materia de dolo incidental (que de por sí no invalida el contrato, y se limita sólo a dar pie al 42

43

Para el acercamiento entre violencia moral y rescisión del contrato celebrado en estado de peligro o de necesidad, cfr. ALLARA, La teoria generale del contratto, cit., p. 205. Este planteamiento ha sido criticado por MIRABELLI, La rescissione del contratto, 2ª ed., Nápoles, 1962, pp. 99 y ss. Cfr., supra, nota 12.

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resarcimiento del daño) debe también ser válido en materia de violencia44. Contrariamente, y distinguidas las dos hipótesis de violencia, resulta más fácil examinar el problema de la violencia incidental para establecer si ella conduce o no a la anulabilidad del contrato: porque si se concluye que el art. 1438 cód. civ. no tiene que ver con la violencia, o que tiene que ver con ella al menos desde el punto de vista de la amenaza, pero que es una figura distinta, se recae el argumento al que hemos hecho referencia antes, y que hace propender a la irrelevancia de la violencia incidental. Y resulta disminuido, asimismo, todo eventual argumento que pretendiera fundarse en la ubicación del art. 1438 cód. civ. para decidir, en sentido afirmativo o negativo, sobre la autónoma relevancia de la violencia incidental: porque la ubicación de la disposición en cuestión no podría influir en la actividad del intérprete encaminada a la reconstrucción del sistema; la cual no puede estar fundada sino en la identificación de principios. Más aun: de la distinción realizada entre los dos tipos de violencia se deduce alguna consecuencia útil para resolver la referida cuestión en torno de la naturaleza de la normativa de la violencia, es decir, si ella debe entenderse como encaminada a sancionar al amenazador o a defender al amenazado45. Efectivamente, el art. 1438 cód. civ., con su dicción literal (amenaza dirigida a conseguir ventajas injustas) parece querer sancionar a quien, teniendo el poder de constreñir a otro a celebrar un contrato, abuse de tal poder, y vaya, así, más allá del límite previsto por la ley: el límite de la equidad de las prestaciones. Y ello resulta confirmado si se considera que no es necesario que se produzca la desventaja para efectos de la anulabilidad del contrato, sino más bien el hecho de que el contrato tienda a procurar una ventaja injusta para el amenazador. Si fuera de otro modo, la disposición en cuestión habría tenido que requerir, para la anulabilidad del contrato, una injusta desventaja para el amenazado, o bien la realización de una injusta ventaja para el amenazador: en cambio, ella hace referencia, a través 44

45

Recuérdese que MENGONI (“Metus causam dans”, cit., pp. 28 y ss.) considera el art. 1440 cód. civ., como una disposición excepcional, y como tal, no expansible en vía analógica a la violencia moral. Sobre este punto, cfr. supra, nota 24.

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de ese “pretender”, al fin que el amenazador se predetermina al ejercer la violencia, a la actividad del amenazador, porque en ella está el abuso que el ordenamiento quiere sancionar. Estas consideraciones no valen, en cambio, para la violencia común, porque aquí el ordenamiento se plantea, únicamente, el problema de establecer si la amenaza ajena, de la parte o del tercero, tiene (o debe considerarse que tiene) perturbado el iter formativo del consentimiento (artículos 1434 a 1437 cód. civ.); y la amenaza que es tomada en consideración se evalúa en cuanto tal, como hecho objetivo que altera la libre formación de la voluntad (art. 1435 cód. civ.). También es cierto que debe existir una amenaza, que este acto del contratante debe existir para que se dé la anulabilidad46; pero no es menos cierto que ella es tomada en consideración como elemento objetivo, independientemente de una consideración subjetiva. Tanto es así que ella tiene relevancia como causa de anulabilidad, incluso cuando provenga de un tercero, es decir, cuando la contraparte ignore su existencia o no sea autora de la amenaza47. De ello se deriva que en caso de violencia común, no se requiere la capacidad natural del amenazador, y por lo tanto, tampoco la conciencia de éste sobre la antijuridicidad de su comportamiento, ni su conciencia de estar ejerciendo violencia; en cambio, en la amenaza de hacer valer un derecho, la capacidad se impone como algo necesario. La razón de ello es que el hecho mismo de amenazar con una cosa bien determinada, así como la pretensión de conseguir ventajas injustas, son los elementos contra los cuales apunta la realización del ordenamiento. Y es probable que todo ello no se produzca en estado de incapacidad; y aun cuando así fuera, la ley requiere, ciertamente, que ello se produzca con plena conciencia por parte del autor: porque se requiere en éste la intención de dañar, y la intención no puede ser referida sino a una persona capaz. Hay que pronunciarse diversamente con relación a la conciencia, en aquel que actúa, de la antijuridicidad de su propio comportamiento48. Aquí habría que establecer si aquel que amenaza 46 47 48

Cfr., supra, nota 24. Cfr., supra, nota 29. Para citas de jurisprudencia en ese sentido, cfr. DE MARTINI y GIANNATTASIO, en Rassegna di giurisprudenza, cit., IV, 2, pp. 595 y ss., sub art. 1438 cód. civ.

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con el ejercicio de un derecho debe o no tener conciencia sobre la injusticia de la ventaja que pretende realizar mediante el contrato. Y requerir tal conciencia podría conducir, en la práctica, a negar, sistemáticamente, al amenazado, toda protección, porque se tendría que probar la presencia de este elemento ulterior. Más allá de este argumento, sin embargo, existe otra razón para afirmar la irrelevancia de la conciencia sobre la injusticia de la ventaja en el amenazado. La injusticia de la ventaja está dada por la objetiva desproporción de las prestaciones, y no por la amenaza, que en sí misma es perfectamente lícita; y por lo tanto, no sirve de nada exigir la conciencia sobre el abuso al amenazador, porque no es fácil, ciertamente, juzgar en torno de la desproporción de las prestaciones, especialmente desde el punto de vista subjetivo. Lo que tiene relevancia en nuestra hipótesis es que el que amenaza pretenda realizar una ventaja. Y el hecho de que esta ventaja sea justa o no constituye una cuestión objetiva que tocará al juez resolver. La importancia que se ha atribuido en el presente estudio a la ventaja injusta, referida en el art. 1438 cód. civ., es útil, por último, para examinar la hipótesis de amenaza de ejercicio del propio derecho realizada por un tercero49. Quien no distingue entre los dos tipos de violencia previamente identificados halla dificultades al momento de aplicar el art. 1434 cód. civ., que ha sido dictado en vía general, a la amenaza del ejercicio de un derecho. Porque el art. 1438 cód. civ. requiere, para la anulabilidad del contrato, que la amenaza se dirija a la realización de una ventaja injusta, mientras que en el caso que ahora nos interesa, las ventajas derivadas del contrato son para el contratante, que es una persona distinta del amenazador. Afirmar que la amenaza del ejercicio de un derecho propio, por parte del tercero, hace en todos los casos anulable el contrato –tal cual conduciría a hacerlo, en vista de su generalidad, la disposición del art. 1434 cód. civ., y sobre la base de la unidad de la normativa sobre la violencia– conduciría a ignorar que el art. 1438 cód. civ. requiere que la amenaza, para ser relevante, se encamine a la realización de una ventaja injusta. Y la consecuencia de todo ello sería que el contratante de buena fe podría ver anulado el contrato celebrado con 49

Cfr. supra, nota 29.

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condiciones ventajosas por la amenaza del tercero, que, en el último de los casos, podría no haber obtenido de su acción ninguna ventaja, ni siquiera mediata, por haber ejercido la violencia por puro espíritu de prepotencia. En esta solución, en efecto, la ventaja injusta que el art. 1438 cód. civ. quiere que sea propia del amenazador provendría del contratante, y la letra de la ley terminaría cambiada, al devenir la “ventaja injusta” una “desventaja injusta” para el amenazado; así se cancelaría, sin más, la carga sancionadora del art. 1438 cód. civ. Además, se afirmaría implícitamente el principio según el cual, cuando no hay libertad de contratar en condiciones equitativas por el hecho del tercero, el contrato es anulable, aun cuando el contratante ignorara este estado de ausencia de libertad. Que ello está en oposición al sistema del Código es algo que no necesita una particular demostración. Basta pensar en la rescisión del contrato celebrado en estado de peligro o de necesidad, donde se requiere la conciencia del estado de peligro o de necesidad en que recae la parte (artículos 1447 y 1448 cód. civ.). La conclusión de este discurso no puede ser más que una. El art. 1438 cód. civ., concebido y redactado para el hecho del contratante, se refiere únicamente a éste. La amenaza del ejercicio de un derecho propio no produce anulabilidad cuando haya sido ejercida por un tercero. Establecer si ello es válido, incluso en la hipótesis en que la contraparte tenga conocimiento de la amenaza ejercida por el tercero, constituirá un problema a ser estudiado –y que, en mi opinión, deberá resolverse– en un marco más amplio del aquí tratado.

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APUNTES SOBRE EL PAPEL DE LA VOLUNTAD EN LOS NEGOCIOS JURÍDICOS

XXIV APUNTES SOBRE EL PAPEL DE LA VOLUNTAD EN LOS NEGOCIOS JURÍDICOS A LOS CONTRATOS)

(CON ESPECIAL REFERENCIA

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SUMARIO: 1. Introducción.- 2. Planteamiento del problema en clave de política del derecho.- 3. La explicación tradicional: la óptica voluntarista.- 4. Necesidad de revalorar la teoría voluntarista.5. La posición actual de la voluntad en la teoría del negocio jurídico.6. Los vicios de la voluntad según las consideraciones expuestas.7. El error.- 8. El dolo.- 9. La intimidación.- 10. Los supuestos de discordancia entre la voluntad y la manifestación. Por qué no es necesario un régimen detallista.- 11. Los nuevos vicios de la voluntad.- 12. Exclusión de la lesión contractual del ámbito de los vicios de la voluntad.- 13. Comentario final.

1.

Introducción El ilustre jurista siciliano Michele GIORGIANNI tiene escrito que la relevancia de la voluntad en los comportamientos que dan lugar a “una modificación del mundo jurídico” –a la adquisición o pérdida de derechos, como él precisa– constituye un problema de derecho positivo, y que por dicha razón, las investigaciones sobre este tema se deben sustentar en un examen del régimen legislativo del ordenamiento al que se aplica la interpretación1. Esta doble enseñanza no puede ser desatendida. Creo que analizar la voluntad, y los negocios jurídicos en general, sin ceñirse a la normativa de base, conlleva el riesgo de todo discurso que privilegia los conceptos y no las aplicaciones prácticas2. Y no dudo, por otro lado, que el sistema trazado por el legislador peruano en el Libro II del Código Civil demanda una lectura autónoma, es decir, un análisis que lo reconozca como referente de la reflexión doctrinal, y no al contrario. 1

2

M. GIORGIANNI, voz “Volontà (diritto privato)”, en Enciclopedia del diritto, vol. XLVI, Milán, Giuffrè, 1993, p. 1050, y ahora en ID., Raccolta di scritti, Padua, CEDAM, 1996, p. 294 (en adelante cito esta última edición). Me he referido a ello en mi trabajo «El daño existencial. ¿Un aporte valioso o sólo el último grito de la moda italiana en el campo de la responsabilidad civil?», en Ius et Veritas, año XI, núm. 22, Lima, 2001.

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Porque tengo la impresión de que el método predominante en nuestro medio (incluso en otras áreas, como el derecho penal y administrativo) está fundado en una lectura de los textos científicos foráneos que pasa por alto el contexto en que estos fueron escritos, que aprehende los conceptos referidos por los autores, y al final, sólo al final, centra su atención en nuestra ley. Por esta vía degradamos del nivel de importadores de normas jurídicas al de mecánicos importadores de interpretaciones, si no es que de meros enunciados que se van despojando, alevosamente, del material positivo que sirvió de sustento para su postulación original, y que podría ser distinto, y hasta contradictorio, para con el nuestro. Tengo a la vista, por ejemplo, la sentencia Cas. N.º 2248-99 del 25 de febrero del 2000, emitida por la Sala Civil transitoria de nuestra Corte Suprema de Justicia, en cuyo quinto considerando se lee: “La causa de un acto jurídico es el motivo que mueve o la razón que inclina a hacer alguna cosa; en el derecho civil es el fin esencial o más próximo que los contratantes se proponen al contratar; es el motivo personal, (Ver la voz Causa en el Diccionario de Derecho Usual de Cabanellas)” (¡!). Aunque se trate, para nuestro alivio, de un obiter dictum aislado y no de una ratio decidendi 3, el considerando transcrito es una clara muestra de argumentación judicial en la que ha insertado una definición absolutamente inexacta, sin pulimento ni labor, y como si fuera poco, desprovista del más mínimo respaldo legal. Lo ideal es proceder a la manera inversa, especialmente si se pretende evaluar cuán congruente es el sistema en vigor. Para esta reflexión, por lo tanto, convendría partir de la norma autóctona (importada o no) y de una buena información sobre las fuentes de la misma, a la búsqueda de similitudes y compatibilidades aplicativas en otros ordenamientos. Las consideraciones que se exponen a continuación tienen como tema central el papel de la voluntad en los actos de autonomía privada 3

La distinción entre estos conceptos es esencial para correcta lectura de las sentencias y la definición de la verdadera jurisprudencia. A diferencia de la ratio decidendi, el obiter dictum es el enunciado que no influye en la decisión, el “comentario al margen”, si se quiere. Giovanna VISINTINI ha dedicado al importante tema de la interpretación de los precedentes judiciales varios de los estudios que he traducido y reunido en el volumen Responsabilidad contractual y extracontractual, ARA Editores, Lima, 2002. Por mi parte, he expuesto algunas referencias al respecto en mi trabajo «Cómo leer una sentencia. A propósito de los retos de la responsabilidad civil frente a los daños por violencia psicológica en el centro de trabajo (mobbing)», en Proceso & Justicia, núm. 3, Lima, 2002, pp. 167 y ss.

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con arreglo, pues, a la teoría general del negocio jurídico que es dado construir con la normativa suministrada por el Código Civil del Perú4, y con especial atención en las falencias y posibilidades de enmienda del régimen normativo vigente sobre el error, el dolo y la intimidación. Es bienvenida la lectura de una vindicación del voluntarismo en estas páginas. 2.

Planteamiento del problema en clave de política del derecho La idea primaria de las denominadas teorías “objetivas” del negocio jurídico5 estipula que los particulares tienen legalmente reconocida una atribución para ordenar o componer sus intereses, que se conviene en denominar “autonomía privada”. La materialización de la “autorregulación” o “estructura” de intereses resultante implica que estos sean exteriorizados a través del mecanismo de la declaración. Exigencias de protección de la confianza ajena imponen que no se ampare la intención que se mantiene en el fuero interno o psicológico de los individuos; tal privilegio –y los partidarios de esta corriente no admiten dudas al respecto– corresponde, en exclusiva, a los propósitos que se vuelven reconocibles para los terceros. Hay más, sin embargo. No distintamente de los defensores de la opinión contraria –el bando de la teoría “voluntarista”–, los autores que definen el negocio jurídico como un acto de “autorregulación de intereses” aceptan también que la protección del derecho no recae sobre cualquier comportamiento: para merecerla es imprescindible que 4

5

Mi premisa podría estar condenada una “muerte súbita”, dado que comienzo hablando del negocio jurídico, cuando es bien sabido que el legislador peruano no utiliza este término. Mi posición al respecto consta en mi trabajo «Las malas lecturas y el proceso de codificación civil en el Perú. El acto jurídico, el negocio jurídico y la historia de una confusión», en Proceso & Justicia, año II, Nº 2, Lima, 2002, pp. 121 y ss. La didáctica contraposición entre las teorías objetivas (la teoría “preceptiva”, en especial) y la concepción voluntarista del negocio tiene un punto de referencia imprescindible en la obra del profesor Renato S COGNAMIGLIO, Contributo alla teoria del negozio giuridico, 2ª ed., Nápoles, Jovene, 1969, pp. 33 y ss., quien tomará partido, esencialmente, por las primeras. El ilustrativo recuento del autor, y su crítica sistemática a las teorías sobre el negocio jurídico tiene un precedente inmediato en la edición original del mismo libro (Nápoles, Jovene, 1950, pp. 35 y ss.) y una exposición ulterior en la voz “Negozio giuridico I) Profili generali”, en Enciclopedia Giuridica Treccani, vol. XX, Roma, Istituto della Enciclopedia Italiana, 1990, pp. 3 y ss. (de la separata), que he traducido e integrado al volumen E. BETTI y otros, Teoria general del negocio jurídico. 4 estudios fundamentales, Lima, ARA Editores, 2001, pp. 119 y ss.

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la estructura de intereses erigida por las partes sea el resultado de un impecable proceso de formación interna. En este punto, en el repudio de la voluntad viciada, la concordancia de las teorías objetivas y voluntaristas del negocio jurídico es inevitable. Pero se vuelven fatales e incómodas, entonces, las tomas de posición de los autores objetivistas al momento de reconocer el papel de la voluntad –¡que han negado a priori !– al estudiar el tema de los vicios6. La discusión entre objetivistas y voluntaristas ha tenido eco en ambientes doctrinarios como los de España e Italia, con el auspicio imprescindible de codificaciones civiles en las que no se regula expresamente la figura del negocio jurídico, sino la más importante de sus especies: el contrato. La elaboración del Código español de 1889 –afín al Código francés de 1804– es bastante posterior al trabajo de los pandectistas alemanes que perfeccionaron el concepto de negocio jurídico (Rechtsgeschäft). El Código italiano de 1942, a su vez, constituye el fruto de la evolución de una prestigiosa escuela de formación germánica que tenía en mucho al concepto –a pesar de que el Código Civil italiano de 1865 era sustancialmente una transcripción del texto francés, y por lo tanto, tenía su normativa centrada en el contrato–, pero que cede el paso, paulatinamente, a una postura que 6

Un claro ejemplo es la obra de Emilio BETTI, Teoria generale del negozio giuridico (2ª ed., 1950), reimpr., en Trattato di diritto civile italiano dirigido por Filippo VASSALLI, vol. XV, t. 2, Turín, UTET, 1952, de quien se recuerda más la preconización de la teoría preceptiva, la supuesta condena del “dogma de la voluntad”, y no tanto un párrafo como el siguiente: “La crítica del dogma de la voluntad no debe ser mal interpretada, en el sentido que con ella se desconozca el elemento subjetivo del negocio jurídico, o que se propugne un regreso al formalismo en el estudio de esta figura. Nadie duda que la voluntad constituye un elemento normal del negocio jurídico, ni que debe ser tomada en cuenta en la apreciación de un comportamiento, especialmente cuando dicho comportamiento, en cuanto tal, y según su apariencia exterior, no resulte unívoco. Con esta crítica, se pretende destacar que el elemento «voluntad» –que ya no debe ser entendido en sentido meramente formal, como hecho psicológico individual del querer en el vacío, sino como una tendencia concreta y una toma de posición con respecto a ciertos intereses– debe hacerse reconocible exteriormente, en el ambiente social, para poder adquirir relevancia frente a los miembros de la Sociedad, y para obtener la protección del ordenamiento jurídico” (ibíd., p. 65). Hay que reconocer, sin embargo, que estas reflexiones no bastan para desmentir la doctrina antivoluntarista predicada por el ilustre autor. BETTI –como dijera, alguna vez, Jorge Luis BORGES de DOSTOYEVSKY– “no debe ser juzgado por cada página”, sino por “la suma de páginas” que componen su obra.

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descree de las abstracciones y que opta por eliminar de la legislación cualquier referencia explícita al negocio jurídico7. El problema en el Código Civil peruano de 1984, donde se han combinado varios de los esquemas citados, es totalmente distinto. En el art. 140, el “acto jurídico” es definido como la “manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica”. En el proyecto de la Comisión de Reforma del Código Civil, que labora en la actualidad, se mantiene el nomen “acto jurídico”, pero se propone una nueva definición para la categoría: “El acto jurídico es la libre manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas”8. Pecaría de inoportuno detenerse a considerar la ardua disputa sobre la conveniencia de las definiciones legislativas, pero la opción de nuestro legislador por el magisterio germánico –y por la teoría de la voluntad, específicamente– es clara, a pesar de la equívoca nomenclatura. En efecto, no es nada difícil reconocer en el enunciado anterior –de evidente tono postpandectístico, en vista de que se prefiere hacer referencia a la “manifestación de voluntad” (Willensäußerung), y no a la “declaración de voluntad” (Willenserklärung), con el propósito de abarcar en la definición los comportamientos que no son declaraciones9– 7

8

9

Sin embargo, la relatividad de este prejuicio ha sido denunciada por G. B. FERRI (Il negozio giuridico tra libertà e norma, 5ª ed., Rimini, Maggioli, 1995, pp. 89 y ss., y ahora en Il negozio giuridico, Padua, Cedam, 2001, pp. 75 y ss., cuya edición castellana ha estado a mi cuidado: El negocio jurídico, Lima, ARA Editores, 2002), sobre la base de los trabajos preparatorios del Código Civil italiano. Del citado proyecto de la Comisión de Reforma (publicado como separata por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima en 1999, con el título “Hacia la reforma del Código Civil peruano: 15 años después”, 42 p.) puede resaltarse la afirmación de la naturaleza “libre” de la manifestación de voluntad, pues se considera que el error, el dolo y la intimidación actúan en desmedro, precisamente de dicha libertad. Ya Lizardo ALZAMORA SILVA (El dolo en nuestra legislación civil, Lima, Imprenta Minerva, 1926, p. 30) escribió, al respecto, que “sólo una voluntad completamente libre tiene valor ante la ley. Una voluntad que corresponde a un querer circunstancial y ficticio, que no es manifestación de sí misma, sino producto de una causa extraña, no es sino una nominal resolución del espíritu, y no una resolución efectiva jurídicamente hablando. Falta en tal caso la relación entre la voluntad real y su expresión”. En el Código Civil peruano de 1936 –cuya normativa era, sustancialmente, la suma de diversos artículos de los Códigos de Argentina (1869) y de Brasil (1916)– se empleaban de modo indistinto las expresiones “manifestación de voluntad” (art. 1076.- La manifestación de la voluntad puede consistir en la expresión positiva o tácita, o en la ejecución de un hecho material. [...]”) y

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LEYSSER L. LEÓN “declaración de voluntad” (art. 1079.- Es anulable el acto jurídico cuando la declaración de voluntad emane de error sustancial”). No hay rastros, por otro lado, de que este tema haya suscitado algún interés en particular, con ocasión del debate entre los doctores Manuel Augusto O LAECHEA –autor del Anteproyecto sobre los “actos jurídicos” (julio de 1925)– y Pedro OLIVEIRA, pormenorizado en los fascículos IV y V de las Actas de las sesiones de la Comisión Reformadora del Código Civil peruano, 2ª ed., Lima, Imp. C. A. Castrillón, 1928. En mi opinión, la preferencia por la expresión “manifestación de voluntad” en el Código Civil peruano de 1984 está asociada con una doctrina italiana que se remonta al siglo XIX. En sus lecciones sobre el negocio jurídico (1892-1893), Vittorio SCIALOJA (Negozi giuridici, 4a reimpr., Società Editrice del “Foro Italiano”, Roma, 1938, p. 29, nota 2) señala: “Si quisiéramos respetar la exactitud de los vocablos, deberíamos hablar de «manifestación» o de «exteriorización» de voluntad, y no de «declaración» de voluntad; porque en el concepto de la declaración de voluntad, al menos según el lenguaje usual, identificamos un elemento no siempre verificable en la exteriorización que constituye la base del negocio jurídico, es decir, el elemento de la «destinación» a una o más personas determinadas. Se dice «declarar» la voluntad cuando esta se exterioriza al dirigirse a alguno; se dice «manifestar» la voluntad, aun cuando esta manifestación no se haga directamente a alguno. Por ejemplo, si yo ocupo una isla deshabitada, manifiesto con ello mi voluntad, y nacen así efectos jurídicos importantísimos; pero no podría decir que he realizado una declaración, pues no he declarado nada a nadie”. También Paolo Emilio BENSA (Compendio d’introduzione allo studio delle scienze giuridiche e d’istituzioni di diritto civile italiano, Turín, UTET, 1897, p. 131) define el negocio jurídico como “la manifestación privada de voluntad tendente a producir un efecto jurídico”, pero es en la obra de Nicola COVIELLO (Manuale di diritto civile italiano. Parte generale, 3a ed., Milán, Società Editrice Libraria, 1924) donde se vuelve a precisar (§ 101, p. 319): “[...] decimos «manifestación», y ya no «declaración», para comprender, asimismo, los casos en los cuales la expresión de la voluntad no debe ser llevada a conocimiento de otra persona (como el reconocimiento de hijo natural, el testamento), y aquellos en los cuales la voluntad se manifiesta con un hecho material, y no con una declaración propiamente dicha”. Recuérdese, a propósito, que las lecciones de SCIALOJA y el manual de derecho civil de COVIELLO se tradujeron al castellano, en España y México, respectivamente. En defensa de la “declaración de voluntad”, en cambio, se manifiesta A. LEVI, Teoria generale del diritto, Padua, CEDAM, 1950, pp. 311 y ss., especialmente, p. 313. BETTI –por motivos evidentes– tilda de “formal, pálida e incolora” la definición del negocio como “manifestación de voluntad” (Teoria generale del negozio giuridico, cit., pp. 53-54), en la medida que es insuficiente para recoger la esencia de la categoría, que residiría, de acuerdo con la tesis preceptiva, en “la autonomía, en la autorregulación de intereses privados, como «hecho social»”. En el sistema alemán no existen estos problemas. Se prefiere la expresión Willenserklärung, pero con significado lato, tal cual informa Luigi CARIOTA FERRARA (“Volontà, manifestazione, negozio giuridico. Un nuovo problema”, en Annuario di Diritto Comparato e di Studi Legislativi, 2a serie, vol. XV, Roma, 1941, pp. 378-379, y nota 3). En obras como la de Erich JUNG (Bürgerliches Recht, Berlin,

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al negocio jurídico, que los juristas franceses, desde inicios del Novecientos, llaman acte juridique por la sencilla razón de que es imposible traducir en su idioma el término alemán Rechtsgeschäft 10.

10

Stilke, 1931, § 44b, p. 566) se habla de Willensäußerung, pero sólo en el subcapítulo referido a las principales clasificaciones de los negocios jurídicos. La segunda parte de la definición estipulada en nuestro Código Civil –“la creación, regulación, modificación o extinción de relaciones jurídicas”– es corriente en la doctrina alemana desde hace mucho tiempo. Ya Heinrich DERNBURG (Pandekten [6a ed., 1900-1901], trad. italiana de F. B. Cicala, vol. I-1, Turín, Bocca Ed., 1906, § 91, p. 271) se preguntaba: “¿Qué efecto jurídico es producido por la voluntad?”; y la respuesta era: “[...] la constitución, anulación, la modificación de una «relación jurídica»”. Ludwig ENNECCERUS y Hans Carl NIPPERDEY (Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, vol. II, 15 a ed., Tubinga, J. C. B. Mohr [Paul Siebeck], 1960, § 145, pp. 896-897) anotan que el contenido de la declaración de voluntad debe dirigirse a la producción de un efecto jurídico (Rechtswirkung), es decir, a la constitución, extinción o modificación de una relación jurídica. Werner FLUME (“Rechtsgeschäft und Privatautonomie”, en Hundert Jahre deutsches Rechtsleben, vol. I, Karlsruhe, C. F. Müller, 1960, p. 147; ID., Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, II, Das Rechtsgeschäft, 4ª ed., Berlín-Heildelberg-Nueva York, J. Springer,1992, § 2, p. 24), en fin, apunta que lo común de los supuestos comprendidos en la abstracción «negocio jurídico» consiste en que están dirigidos a crear, modificar o extinguir una relación jurídica mediante una reglamentación (Regelung). Remito a lo señalado en mi trabajo «Las malas lecturas y el proceso de codificación civil en el Perú», cit., p. 124, donde he recordado la importancia de la obra de Raymond SALEILLES en la difusión del derecho civil alemán en Francia (y sumo a la bibliografía citada en aquella oportunidad el ensayo de E. GAUDEMET, «Raymond Saleilles et le Code civil allemand», en AA. VV., L’œuvre juridique de Raymond Saleilles, París, A. Rousseau Éd., 1914, pp. 117 y ss., en especial, pp. 124 y ss.). El solo título del volumen de SALEILLES, De la déclaration de volonté. Contribution a l’étude de l’acte juridique dans le Code civil allemand (art. 116 à 144), publicado en 1901 basta para apreciar claramente cómo el ilustre comparatista empleaba la expresión “acte juridique” para referirse al Rechtsgeschäft del BGB. El término alemán preciso para traducir “acto jurídico” es Rechtshandlung. Como creo haber demostrado, los codificadores peruanos de la década del Veinte no contaban con traducciones directas del Código Civil alemán, pero sí con una traducción francesa del mismo (publicada en la primera década del Novecientos), y con la obra antes citada de SALEILLES, quien vierte a su idioma, íntegramente, el libro respectivo, y utiliza en todos los casos –como ya anotamos– la voz “acto jurídico” como equivalente a Rechtsgeschäft. El mismo problema ha de haber sido afrontado por VÉLEZ SARSFIELD , quien posiblemente recurrió, al elaborar el Código Civil argentino –fuente directa del articulado sobre esta materia del Código peruano de 1936, como ya se ha anotado–, a una traducción castellana de la edición francesa del System des heutigen römischen Rechts de SAVIGNY. En aquellos tiempos era imposible, pues, un conocimiento directo de las fuentes, y una certera distinción entre los conceptos de acto y negocio jurídico.

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Planteada en los términos de la teoría voluntarista, la cuestión de los vicios de la voluntad desde la perspectiva de la política del derecho se resume en la necesidad de establecer reglas que favorezcan la realización de transacciones u operaciones jurídicas perfectamente coordinadas con la voluntad –libre y bien formada– del agente o agentes que participan en ellas. Si bien existe una justificada tendencia hacia la protección de la parte destinataria de la manifestación de voluntad, el derecho no deja desamparado al individuo que ha exteriorizado una proposición que no se corresponde con su querer interno, o que sí se corresponde con este último, pero a causa de que el querer se ha generado defectuosamente. Y la solución al problema en la generalidad de los ordenamientos de raíz civilística es la anulabilidad los negocios jurídicos en que se encuentren presentes el error, el dolo y la intimidación, así como la rescisión de los contratos donde sea posible identificar un supuesto de lesión. De los vicios de la voluntad (Willensmängel ) –en oposición a los vicios del consentimiento (vizi del consenso, vices du consentement)11, que predomina en códigos adscritos a la llamada “teoría general del contrato” como el francés, español e italiano– hablaban los pandectistas, así como los legisladores alemanes, llegado el momento de redactar el Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), hacia 1896. La doctrina de estos últimos –reafirmémoslo– es la acogida por el codificador peruano en 1984. Sin embargo –y en desmedro de la sistemática, cuando menos– las disposiciones de nuestro Código Civil relativas al error, el dolo y la intimidación han sido tomadas, mayoritariamente, del Código Civil italiano12. La referencia o fuente del 11

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Giuseppe MIRABELLI (Dei contratti in generale, 3ª ed., en Commentario del codice civile, UTET, Turín, 1980) niega relevancia a la discusión sobre cuál es la locución preferible: “vicios de consentimiento” o “vicios de la voluntad”. Expresa, en todo caso, que la expresión “consentimiento” –adoptada en el Código Civil italiano– indica la fase formativa de la determinación volitiva con una evidencia mayor que la del término “voluntad”, porque mediante este último se atribuye “valor predominante” al elemento volitivo, lo cual contrasta con las concepciones funcionales de hoy en día, en torno del fenómeno negocial. Más precisamente, de la traducción del Código Civil italiano de 1942, realizada por Santiago SENTÍS MELENDO, e incluida como apéndice a su versión castellana de la 9ª ed. del Manuale di diritto civile e commerciale de Francesco MESSINEO (vol. 1), como puede apreciarse con la sencilla comparación que propongo a renglón seguido, la cual ilustra, lamentablemente, cuán rudimentario fue el trabajo de nuestros codificadores en esta materia: 1. (Código Civil italiano, trad. de SENTÍS MELENDO): “Art. 1431. Error cognoscible.El error se considerará cognoscible cuando en relación al contenido, a las circunstancias del contrato o a la calidad de los contratantes, una persona de normal diligencia hubiese podido advertirlo”. (Código Civil peruano de 1984):

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régimen legal de los vicios de la voluntad actualmente vigente en nuestro medio resulta estar constituida, en consecuencia, por una codificación extranjera que regula el contrato, y no el negocio jurídico. Las consecuencias no son de escasa importancia. Aunque los códigos –como las normas, en general– deben aspirar a la permanencia, un texto como el Código Civil peruano, con menos de veinte años de vigencia, ha sido permanente objeto de críticas, no siempre justificadas, y recurrente excusa para la formación de comisiones reformadoras y revisoras. “Art. 203.- El error se considera [conocible] cuando, en relación al contenido, a las circunstancias del [acto] o a la calidad de [las partes], una persona de normal diligencia hubiese podido advertirlo”. Apréciese cómo nuestro legislador transcribe en esta norma incluso la incorrecta expresión “en relación a [...]”. 2. (Código Civil italiano, trad. de SENTÍS MELENDO): “Art. 1430. Error de cálculo.- El error de cálculo no da lugar a la anulación del contrato, sino solamente a rectificación, salvo que, consistiendo en un error sobre la cantidad, haya sido determinante del consentimiento”. (Código Civil peruano de 1984): “Art. 204.- El error de cálculo no da lugar a la anulación del [acto] sino solamente a rectificación, salvo que consistiendo en un error sobre la cantidad haya sido determinante [de la voluntad]”. Como queda evidenciado, el trabajo de los codificadores peruanos se ha limitado a la adaptación de un texto traducido. En estos dos ejemplos (encerradas entre corchetes “[ ]”), lo único que se hace es escribir “acto” en lugar de “contrato”, y “voluntad” (“vicios de la voluntad”), en lugar de “consentimiento” (“vicios del consentimiento”). Así las cosas, una primera lectura del actual articulado sobre el error permite interpretar que se trata de un régimen exclusivamente aplicable a los negocios jurídicos bilaterales, dada la permanente referencia “a la otra parte”, que no desentona en el Código italiano, porque este trata, exclusivamente, de los contratos, y porque en dicho ordenamiento se delega a una cláusula de reenvío (art. 1324) la función extensiva de la normativa contractual a los negocios unilaterales. Otra incongruencia fluye de nuestro art. 201: “El error es esencial cuando es esencial y conocible por la otra parte”, el primero del régimen sobre los vicios de la voluntad, que es trascripción del art. 1428 del Código italiano: “L’errore è causa di annullamento del contratto quando è essenziale ed è riconoscibile dall’altro contraente”. ¿Quién es la “otra parte” a la que se refire esta norma?– nos preguntamos. El problema no existe en el esquema italiano, porque el régimen de los vizi del consenso se inicia con el art. 1427, donde se establece: “Il contraente, il cui consenso fu dato per errore, estorto con violenza o carpito con dolo, può chiedere l’annullamento del contratto secondo le disposizioni seguenti”. Lógicamente, en el sucesivo art. 1428 del Código italiano sí se podía hacer referencia al “otro contratante”, es decir, a aquel que no prestó su consentimiento por error, dolo o intimidación. Nada de lo expuesto desmerece algunos aciertos del legislador peruano, como ocurre con la introducción de la voz “intimidación” en el lenguaje del Código Civil, a partir de 1936 (a pesar de los equívocos en este punto; v. infra, n. 8). El Código italiano continúa hablando, sencillamente, de violenza, pero esto ocurre porque en dicho medio es más común emplear el término coazione como equivalente de la violencia “física”.

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Confieso –y permítaseme efectuar esta comparación– que no sé de un solo civilista italiano, por ejemplo, que se empeñe en sacar a la luz los equívocos de los codificadores del decenio 1930-1940, o que haya propuesto, indolentemente, la modificación del código alguna vez tildado de “corporativista” o “fascista”, que rige hasta hoy en aquel ordenamiento. Las reformas producidas en el Código Civil italiano –como las relativas al derecho de familia– hubieron de engendrarse, y fructificaron, en asambleas legislativas, como era debido. Los nuevos aportes de la legislación comunitaria –como en el caso de los contratos celebrados con los consumidores y las cláusulas generales de contratación– han sido integrados al Código, pero a través del sistema de las “novelas” (novelle). En gran parte, los estudios doctrinarios italianos son –sin ningún demérito para los mismos– trabajos científicos o de interpretación. Los autores buscan armonizar las normas de su Código, y proponen fórmulas o nuevas lecturas que serán acogidas o no por los jueces. La línea que divide los ámbitos de las discusiones de interpretación legislativa y de política del derecho puede considerarse bien definidas. Así las cosas, el estudio de los vicios de la voluntad en el Código Civil peruano no puede proponerse en términos cerradamente voluntaristas ni objetivistas. Es imperioso resignarse al eclecticismo13. El análisis de cada punto impone la precisión de la perspectiva empleada. Un breve repaso histórico puede contribuir a clarificar el problema. 3.

La explicación tradicional: la óptica voluntarista En el derecho romano no es posible identificar una teoría general de los vicios de la voluntad. Las sanciones en los casos de error, dolo y violencia son semejantes entre sí, en atención a que excluyen el 13

Refiriéndose al ordenamiento italiano vigente, Antonino CATAUDELLA escribe que “en la regulación de los supuestos de ausencia de voluntad y de vicios de voluntad en nuestro Código, no se ha seguido la teoría de la voluntad, que atribuye valor determinante para la validez del negocio, en todos los casos, a la voluntad efectiva, ni tampoco la teoría contraria, de la declaración, que atribuye valor decisivo a la declaración. En realidad, se ha seguido una línea intermedia, impuesta por la exigencia de atemperar los intereses del autor de la declaración con los del destinatario de la misma, en razón de lo cual se niega importancia a la falta o vicio de la voluntad en los casos en que la declaración determine en el destinatario una confianza inimputable” (voz “Negozio giuridico”, en Enciclopedia forense, Milán, Casa Editrice Francesco Vallardi, 1959-1960, p. 28).

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consensus en los contratos obligatorios, pero no llegan a combinarse en un esquema único14. Jamás, por otra parte, se ha logrado una plena certeza sobre el papel y atributos de la voluntad en el sistema jurídico imperante en aquella época15. La monumental obra de Friedrich Carl von SAVIGNY (1779-1861) contribuye decisivamente –como en tantas otras áreas del derecho civil–para la sistematización de esta materia, omnipresente, a partir de entonces, en los estudios dedicados al negocio jurídico. La explicación del maestro alemán continúa generando asombro por su simplicidad y lógica. Las declaraciones de voluntad (Willenserklärungen) o negocios jurídicos (Rechtsgeschäfte) –expresiones que SAVIGNY emplea como sinónimas– son definidas como hechos jurídicos (juristischen Thatsachen) que se caracterizan por ser actos libres (freye Handlungen) y porque la voluntad de sus agentes está destinada, directamente, a la constitución o extinción de una relación jurídica (Rechtsverhältnis). Los elementos de estas declaraciones o negocios son la voluntad (Wille), 14

15

La conclusión es de Alberto TRABUCCHI (Il dolo nella teoria dei vizi del volere, Padua, CEDAM, 1937, p. 113 y notas 1-2), a pesar del pasaje de GAYO en Instituciones (IV.13:1) que reúne los tres supuestos clásicos de vicios de la voluntad: “Por ejemplo, si obligado por miedo, inducido por dolo, o incurriendo en error, has prometido sobre la estipulación de Ticio lo que no debías prometer, es evidente que según el derecho civil estás obligado, y la acción por la que se sostiene que debes dar, es válida; pero tu condena sería injusta; y por lo tanto, para rechazar la acción, se te da la excepción de miedo, de dolo o una excepción concebida in factum”. TRABUCCHI aclara que esta cercanía está determinada solamente por la unicidad del punto de referencia, pues los remedios previstos para cada uno de los tres elementos que pueden viciar la voluntad son distintos. Predomina, en este punto, la idea de que la voluntad era trascendental en la generalidad de los negocios. A decir de Vittorio SCIALOJA (Negozi giuridici, cit., p. 40) los romanos –los jurisconsultos, especialmente– consideraban que los efectos jurídicos de los negocios se basaban en la voluntad interna de las partes, es decir, a la intención de las mismas. No menos autorizadamente, y con el sólido respaldo de las fuentes medioevales, Francesco CALASSO (Il negozio giuridico, 1ª ed., Milán, Giuffrè, 1959, p. 119) ha demostrado la preocupación existente, en la jurisprudencia del derecho intermedio, por garantizar el requisito de la voluntad libre e idónea, de la voluntad no viciada. Reinhard ZIMMERMANN (The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, 1a ed., [1990], reimp., Juta & Co. Ltd, Cape Town - Kluwer Publishers, Deventer-Boston, 1992, p. 587), informa que en el antiguo derecho romano lo único que contaba era la declaración. Todos los actos tenían una naturaleza estrictamente formal, y existía una presunción irrefutable de que la voluntad de las partes estaba correctamente y adecuadamente reflejada en la declaración, de modo tal que no existía espacio para figuras como el error, por ejemplo.

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la declaración (Erklärung) de la voluntad y la concordancia de la voluntad con la declaración16. SAVIGNY mismo propone el problema de los vicios de la voluntad. La existencia de la voluntad –señala– puede generar incertidumbre, a causa de ciertos hechos que inciden sobre ella en sentido contrario, hasta el punto de desvirtuarla. Tales hechos son la violencia, que es contraria a la libertad y transforma la voluntad en una mera apariencia, y el error, que comporta un defecto de conciencia por parte del autor de la declaración17. El planteamiento savigniano coadyuvará, de igual forma, en la entronización del denominado “dogma de la voluntad” (Willensdogma)18. 16

17

18

F. C. von SAVIGNY, System des heutigen römischen Rechts, vol. III, Berlín, Veit & Co., 1840, § 114, pp. 98-99. Reviste utilidad la reseña comparativa de F. GALGANO, «Il negozio giuridico», en Trattato di diritto civile e commerciale dirigido por Antonio CICU y Francesco MESSINEO , continuado por Luigi MENGONI, vol. III-1, Milán, Giuffrè, 1988, pp. 22 y ss. Como he informado en otro lugar (Las malas lecturas y el proceso de codificación civil, cit., pp. 126-127), la más que deplorable traducción castellana de la obra de SAVIGNY (Sistema del derecho romano actual, al cuidado de Jacinto MESÍA y Manuel POLEY, con prólogo de Manuel DURÁN Y BAS, Madrid, F. Góngora y Cía., 1878-1879) tomó como base la edición francesa de Charles GUENOUX (publicada entre los años de 1855 y 1860, con el título Traité de droit romain). De resultas, y como es obvio, en las versiones francesa y castellana tienen como pauta el empleo frecuente de las locuciones “acto jurídico” y de “manifestación de voluntad”. F. C. von SAVIGNY, System, cit., vol. III, § 114, pp. 99-100. Esta explicación concuerda con la afirmada, entre nosotros, por ALZAMORA SILVA, El dolo, cit., p. 29: “En principio, toda manifestación de voluntad debe responder a la intención consciente del sujeto. La expresión de voluntad debe ser el mismo acto jurídico, como hecho interno de la conciencia humana. [...]. Ahora bien, esta correspondencia entre la voluntad y su expresión, falta cuando una causa extraña se interpone entre ambos elementos. En el caso de coacción, tal falta de correspondencia es absoluta. Lo que se expresa no es lo que se quiere, ni lo que se ha querido instante alguno. En el caso del error y el dolo, la situación no es idéntica. Lo que se expresa es lo que en determinado instante se quiere o parece quererse”. En opinión de Alessandro PASSERIN D’ENTRÈVES (Il negozio giuridico. Saggio di filosofia del diritto, Turín, Tip. Roberto Gayet, 1934, pp. 81-82) “El «dogma de la voluntad», lejos de ser superado con la nueva concepción del derecho elaborada por la Escuela histórica, iba a encontrar, con S AVIGNY , su consagración definitiva en el sistema del derecho privado”. En este punto hay que tener presente una advertencia esencial de Giovanni Battista FERRI (Il negozio giuridico, cit., p. 253, nota 303): “Como saben todos aquellos que han estudiado el negocio jurídico directamente en los escritos de los estudiosos que por vez primera brindaron una definición de esta categoría conceptual (SAVIGNY, PUCHTA, WINDSCHEID), el dogma de la voluntad es solamente el fruto de la vis polémica y de la ideología estatalista de un ilustre Maestro como Emilio BETTI; la verdad es que en los términos y dimensión que es atribuido a los pandectistas, dicho dogma no existe en el pensamiento de estos”.

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Bernhard WINDSCHEID (1817-1892) afirmará que para poder hablar de negocio jurídico se necesita una declaración de voluntad privada que esté encaminada hacia la creación, extinción o modificación de un derecho: “el negocio jurídico es la actuación de la fuerza creadora que compete a la voluntad privada en el campo jurídico”19. Pero puede ocurrir –tal como advierte el mismo autor– que la declaración exteriormente considerada, a pesar de satisfacer todas las exigencias legales, no constituya un negocio jurídico válido “porque la declaración emitida no se corresponde con la voluntad efectiva, o porque la voluntad en verdad existente ha sido determinada por motivos viciados, o porque su contenido no es aprobado por el derecho”20. Estas enseñanzas de WINDSCHEID concuerdan con las expuestas en textos clásicos de otros autores pandectistas del Ochocientos como Ludwig ARNDST (1803-1878) y Heinrich DERNBURG (1829-1907). El primero de ellos –catedrático de derecho romano en la Universidad de Viena– emplea la expresión “Mängel der Willensbestimmung” (esto es, “vicios de la determinación de la voluntad”) en su tratado 21. Sin embargo, no demoran en aparecer posiciones opuestas. Tempranamente, hacia 1878, August THON (1839-1912) alega que no es la voluntad, sino el ordenamiento el único generador de los efectos jurídicos 22 . Paulatinamente, irá cobrando cuerpo una teoría normativista, a partir de la cual echará raíces el otro bando –el “objetivista”– de doctrinas sobre el negocio jurídico, que no tendrá 19

20 21

22

B. WINDSCHEID, Lehrbuch des Pandektenrechts, trad. italiana de Carlo Fadda y Paolo Emilio Bensa, vol. I-1, Turín, UTET, § 69, nota 1ª, 1902, p. 265. Ibíd., § 70, pp. 270-271. L. ARNDST, Lehrbuch der Pandekten, 4ª ed., Múnich, J. G. Cotta, 1861, § 60, p. 64. Esta obra fue traducida al italiano por Filippo SERAFINI, y alcanzó una cuarta edición publicada por FAVA e GARAGNANI, de Bolonia, en 1882. Por su parte, DERNBURG (Pandekten, ed. cit., vol. I-1, § 91, p. 270) apunta: “La voluntad del particular determina el negocio jurídico. Con ello no se quiere decir que el capricho, la arbitrariedad, la ambición sean predominantes. En los hechos, la voluntad creadora de los negocios jurídicos es casi siempre provocada por las necesidades económicas y por las relaciones de la vida [...]”. Para el catedrático de la Universidad de Rostock, el negocio jurídico “es el ejercicio de una facultad”, y su función consiste en ser un presupuesto para la entrada en vigor, o para la supresión de determinados imperativos del ordenamiento jurídico (A. THON, Rechtsnorm und subjectives Recht, trad. italiana de Alessandro Levi, 2ª ed., Padua, CEDAM, 1951, p. 338). Un buen recuento de las doctrinas objetivistas alemanas es brindado por Antonio PALAZZO, “Considerazioni sull’unità concettuale del negozio giuridico”, en Il Circolo Giuridico, nuova serie, año XXXI, Palermo, 1969, p. 105, nota 4.

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acogida en Alemania, pero sí en Italia, donde logra un gran desarrollo –predomina hasta la fecha– y desde donde se divulga a España, Portugal y Latinoamérica23. 4.

Necesidad de revalorar la teoría voluntarista Por lo general, la expresión “dogma de la voluntad” es empleada para etiquetar la creencia descontada en el carácter determinante del querer interno de los individuos en los efectos de los negocios jurídicos. Una de las proposiciones deducibles de dicho dogma es que en ausencia de una voluntad debidamente engendrada y exteriorizada el negocio celebrado debe ser considerado nulo. Creo que los años transcurridos desde la publicación de la que es considerada como la última obra tributaria de aquel magisterio –la Teoria del negozio giuridico (1947) de Giuseppe STOLFI– imponen una reconsideración del lugar que se debe reconocer a la voluntad en la fenomenología negocial. Porque el Perú no ha escapado a la propagación de tesis inquisidoras del voluntarismo, que no denotan más que una resonancia de los comentarios –españoles, las más de las veces– sobre la polémica entre STOLFI y Emilio BETTI, que tuvo lugar a fines del decenio 1940-195024. Se 23

24

La apreciación es de Francesco GALGANO (“Crepuscolo del negozio giuridico”, en Contratto e Impresa, año 3, núm. 3, Padua, 1987, p. 750, y mi traducción en Teoría general del negocio jurídico–4 estudios fundamentales, cit., p. 105), y es fácil de constatar en libros publicados en países receptores del debate, donde el negocio se define como “acto de autorregulación de intereses privados”. Entre los textos españoles, véase, por ejemplo, L. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Fundamentos del derecho civil patrimonial, vol. I, 5ª ed., Madrid, Civitas, 1996, p. 73. Entre los representantes de las doctrinas objetivas en Italia destacan E. BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, cit.; M. COZZI, “Contributo alla dottrina del negozio giuridico”, en Annuario di Diritto Comparato e di Studi Legislativi, año XXIX, vol. XXIX, Roma, s.a., pp. 185 y ss.; R. SCOGNAMIGLIO, Contributo alla teoria del negozio giuridico, cit.; y en tiempos más recientes, G. B. FERRI, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, Milán, Giuffrè, 1966, pp. 22 y ss.; ID., Il negozio giuridico tra libertà e norma, cit, passim.; ID., voz “Negozio giuridico”, en Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione civile, vol. XII, Turín, UTET, 1995, pp. 61 y ss., passim (mi traducción de este estudio forma parte de Teoria general del negocio jurídico–4 estudios fundamentales, cit.); ID., Il negozio giuridico, cit., passim. Aunque este trascendental debate merezca más que una reseña limitada a una nota, hay que decir algo sobre el mismo. La primera edición de la Teoria generale del negozio giuridico de Emilio BETTI, para el Trattato dirigido por Filippo VASSALLI se publicó en 1943 (UTET, Turín). En 1947, como se ha indicado, compareció la obra de STOLFI, Teoria del negozio giuridico (CEDAM,

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ha escrito, en tal sentido, que el voluntarismo constituye “una concepción completamente individualista y artificial de los comportamientos del hombre que producen consecuencias legales. «Individualista» porque se deja de lado toda valoración social y normativa, y «artificial» porque se pretende hacer creer que es en la Padua), que constituye, por sí misma, una reacción contra la tesis preceptiva defendida por BETTI, y una reafirmación del voluntarismo. “Hoy –escribe STOLFI (Teoria del negozio giuridico, cit., p. xxviii)– luego de que con tantos años de luto y tragedias hemos podido medir la catástrofe que representa para el Individuo (sic) abdicar frente al estado (sic), la relevancia de aquella teoría radica esencialmente en su valor vital: es decir, en entender el negocio jurídico como expresión de la autonomía de la voluntad, y por tanto, como garantía de la libertad del Ciudadano (sic)”. BETTI respondió con un comentario bibliográfico contundente (“Il negozio giuridico in una pubblicazione recente”, en Giurisprudenza Italiana, vol. XCIX, Turín, 1947, cc. 137 y ss.) en el cual reprochó a STOLFI el excesivo enaltecimiento del individualismo: “[...] nos parece –concluye BETTI– que un culto semejante, de ser tomado en serio, propende inexorablemente a la anarquía en el campo del derecho privado; y no creemos que esto constituya un resultado auspicioso. [...] francamente, no podemos identificar en la soberanía del individuo el ideal positivo de un nuevo orden dere derecho privado, ni mucho menos un canon plausible de interpretación de un código civil destinado a una sociedad moderna” (ibíd., c. 144). STOLFI replicó (“Il negozio giuridico è un atto di volontà”, en Giurisprudenza Italiana, vol. C, Turín, 1948, cc. 41 y ss.) en los siguientes términos: “dado que para mí el derecho en general y el derecho civil en especial tienen sentido en cuanto apuntan a proteger al Individuo, no puedo imaginar cómo se puede escribir sobre el negocio jurídico sin considerarlo como la más alta expresión de la autonomía de la voluntad humana y sin extraer del mismo todas las deducciones lógicas” (ibíd., c. 59). El debate ha sido objeto recurrente de comentarios en el medio italiano. Stefano RODOTÀ (Il diritto privato nella società moderna, Bolonia, Il Mulino, 1971, p. 208) y Pietro BARCELLONA (Diritto privato e società moderna, Nápoles, Jovene, 1998, pp. 441 y ss.) no pueden disimular su intención de reducirlo al absurdo (por su abstracción). Según este último autor (ibíd., p. 444): “El ocaso de las perspectivas voluntaristas, confiadas a las argumentaciones nominalistas de G. STOLFI y a su defensa apasionada del negocio como garantía de la libertad del ciudadano sólo encontrarán acogida en las actitudes retrógradas de la jurisprudencia, tendentes a conceder protección a intereses sociales (la clase de los propietarios) que hoy por hoy han sido rebasados, no solamente por el sistema del Código Civil, sino ante la irreversible afirmación de la lógica económica de la producción, tanto en la economía privada, cuanto en la actividad pública, en todos sus aspectos [...]”. Al respecto, véanse las consideraciones, más ponderadas, de Natalino IRTI, “Il negozio guridico come categoria storiografica”, en Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno, núm. 19, Milán, 1990, especialmente pp. 563 y ss. En el Perú, las únicas referencias sobre el debate se deben a Lizardo TABOADA, La causa del negocio jurídico, 2a ed., Ed. San Marcos, Lima, 2000, pp. 53 y ss.

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voluntad del individuo donde reposa la esencia del concepto mismo de acto jurídico”25; y asimismo, que “si bien la declaración de voluntad y la común intención son parte esencial de la estructura del negocio, [esta teoría] no hace más que describirla, es decir, deja de lado en su exposición el aspecto autorregulador del negocio jurídico, con respecto a los particulares, que sin duda alguna constituye su «esencia»”26. Estas censuras no pueden ser compartidas. La razón esencial es su desconocimiento de la consagración de la doctrina voluntarista en la legislación peruana27. Las refutaciones que se acaban de señalar tienen en común su completa e injustificada ajenidad con respecto a lo dictaminado en el Código Civil vigente, al definir el negocio jurídico como “la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas”. La verdadera tarea de los estudiosos es encontrar la forma más conveniente de aplicar el dictado legislativo, sin servirse de la cómoda 25

26

27

Son las palabras de Lizardo TABOADA: “La teoría general del acto jurídico y el concepto del negocio jurídico dentro del Código Civil peruano”, en AA.VV., Homenaje a José León Barandiarán, tomo II, Lima, Fondo Editorial del Congreso del Perú, 2000, p. 811, quien persiste en su error –en menoscabo de la originalidad absoluta de la teoría germánica del negocio jurídico– de emparentar la doctrina voluntarista con cierta concepción francesa, de la cual no rinde cuenta y que muy probablemente sea inexistente. Del mismo autor, v. “La necesidad de abandonar la concepción clásica del acto jurídico”, en Thémis-Revista de Derecho, 2ª época, núm. 30, Lima, 1994, pp. 61 y ss. E. PALACIOS MARTÍNEZ: “Algunes apuntes dogmáticos sobre el concepto de negocio jurídico”, en Thémis-Revista de Derecho, 2ª época, núm. 30, Lima, 1994, pp. 69. La afirmación genera extrañeza, si se tiene en cuenta que el mismo autor (loc. cit.) parece conocer el trasfondo político e ideológico de la definición del negocio jurídico como “autorregulación de intereses”. Entre nosotros, destaca por su coherencia para con lo dictado en el Código Civil, la obra de Juan Guillermo LOHMANN (El negocio jurídico, 2a ed. actualizada, Grijley, Lima, 1994, p. 46), quien define el negocio jurídico “como la declaración o declaraciones de voluntad de derecho privado que, por sí o en unión de otros hechos”, están encaminadas “a la consecución de un fin práctico, lícito y admitido por el ordenamiento jurídico, el cual reconoce a tales declaraciones como el sustento para producir efectos prácticos queridos, y regular relaciones jurídicas de derecho subjetivo”. Aquí viene al caso recordar, y tener siempre presentes, las palabras de Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA (“La democrazia e la posizione della legge” [1996], en E. GARCÍA DE ENTERRÍA y A. MENÉNDEZ MENÉNDEZ, Il diritto, la legge e il giudice, trad. italiana de Leysser L. León, Milán, Giuffrè, 2001, pp. 38-39): “No puede depender el alcance de la Ley del talante personal de sus aplicadores. La objetividad del Derecho, sin la cual no cumpliría ninguno de sus fines, descansa necesariamente sobre la objetividad de la interpretación de la Ley, y hacerla posible viene a ser, justamente, uno de los primeros objetivos de la ciencia jurídica”.

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escapatoria de promover una modificación de lo decretado, que equivale a alentar la inestabilidad de las instituciones jurídicas. Teniendo a la vista el material normativo del que disponemos, una investigación seria y consciente de los vicios de la voluntad debería proponerse explicar, ante todo, por qué una manifestación de voluntad viciada de error, por ejemplo, genera la anulabilidad de un negocio, o por qué nuestra legislación reprime el negocio celebrado a causa del engaño sólo este es determinante de la voluntad. Como intentaremos demostrar, esta empresa interpretativa no es inútil, ni de imposible realización; ella debería posibilitarnos, más bien, una óptima coordinación de las normas sobre los vicios de la voluntad con la definición legislativa de negocio jurídico implantada por el codificador peruano. El dogma de la voluntad no es rechazable sino en la medida en su versión más exasperada, según la cual se hace depender de la voluntad del agente –de la “fuerza creadora de la voluntad”– la producción de los efectos jurídicos, y reduce la intervención de la ley a un nivel instrumental. Al repasar la noción decimonónica del negocio jurídico en el sistema alemán, Pietro BARCELLONA refiere que para los pandectistas el elemento caracterizante de la figura no es otro que la “destinación de la voluntad” hacia la producción de efectos jurídicos; pero aclara, de inmediato, que la voluntad está encaminada, en realidad, hacia la obtención de un fin práctico, “que se transforma en un fin jurídico porque el legislador lo reconoce. La correspondencia entre «efectos jurídicos» y «efectos queridos» sirve para significar que el legislador concede importancia a lo que quieren las partes. Es como si el legislador dijera: díganme lo que quieren hacer y yo les brindaré el instrumento para realizarlo. La relación entre autonomía privada y ordenamiento es representada como una puesta a disposición de instrumentos jurídicos para la obtención de los resultados queridos por los particulares”28. La respuesta tradicional frente a una afirmación tan incongruente como la examinada ha consistido, entonces, en negar que la voluntad privada pueda apuntar a la realización de efectos jurídicos. Es por ello que se prefiere hacer referencia a los propósitos empíricos o fines prácticos de las partes del negocio. 28

P. BARCELLONA, Diritto privato, cit., p. 426.

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Esta última solución no es para nada nueva29, y es conforme con una realidad en la que pecaría de fantasiosa, sin lugar a dudas, la idea de que los sujetos conocen perfectamente las repercusiones jurídicas de sus actos30. 29

30

La encontramos en el siguiente párrafo de Carlo FADDA (Parte generale. Con speciale riguardo alla teoria del negozio giuridico, Alvano Ed., Nápoles, 1909, § 157, p. 210), por ejemplo: “[...] el conocimiento jurídico de las consecuencias, que la ley asocia con una determinada declaración de voluntad, no se percibe en la práctica sino en casos muy excepcionales. Si se tuviera que hacer depender los efectos jurídicos de la voluntad de los declarantes sería imposible el funcionamiento de la vida jurídica, porque en la mayor parte de los casos, los declarantes ignoran tales efectos, y sólo se preocupan de los fines prácticos que quieren obtener”. En Italia, esta última observación tiene un precedente fundamental en los “Studi sul concetto del negozio giuridico nel diritto romano e nel nuovo diritto germanico” (1899-1900), de Gino SEGRÉ, ahora en Scritti giuridici, vol. I, Cortona, Arezzo, 1930, pp. 193 y ss., y especialmente, pp. 221 y 336. De igual parecer son N. COVIELLO, Manuale, cit.; G. ROTONDI, voz “Negozio giuridico”, en Dizionario pratico di diritto privato, vol. IV, Milán, Casa Editrice Dr. Francesco Vallardi, s.a., p. 28; L. CARIOTA FERRARA, “Volontà, manifestazione”, cit., p. 377, nota 1; ID., Il negozio giuridico nel diritto privato italiano, Nápoles, Morano, s.a. (pero de 1948), § 20, p. 77; S. PUGLIATTI, I fatti giuridici (1945), ed. revisada y actualizada por Angelo FALZEA, Milán, Giuffrè, 1996, pp. 59-60, y los autores citados en el ensayo de Cesare GRASETTI, “Rilevanza dell’intento giuridico in caso di divergenza dall’intento empírico”, en Studi Cagliari, año XXIV, 1936, p. 113, nota 2. A pesar de ello, la mayoría de los civilistas alemanes traducidos al castellano reconoce que la voluntad en el negocio está encaminada a la producción de los efectos jurídicos, con el soporte de la ley. Con esta línea de pensamiento concuerdan, en efecto: P. OERTMANN, Recht des Bürgerlichen Gesetzbuches. Allgemeiner Teil, 3ª ed., vol. II, Berlín, W. De Gruyter & Co., 1928, § 39, pp. 32 y ss.; L. ENNECCERUS y H. C. NIPPERDEY, Allgemeiner Teil, cit., vol. II, § 145, p. 896 y nota 4; H. LEHMANN, Allgemeiner Teil des Bürgerliches Gesetzbuches, 15ª ed. revisada, por H. HÜBNER, Berlín, W. De Gruyter & Co., 1962, § 24, p. 141; K. LARENZ, Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, 7ª ed., Múnich, Ch. Beck, 1989, § 18, p. 314; W. FLUME, “Das Rechtsgeschäft und das rechtlich relevante Verhalten”, en Archiv für die Civilistische Praxis, vol. 161, Tubinga, 1962, p. 58; ID., Das Rechtsgeschäft, cit., loc. cit. En contra, naturalmente, A. THON, Rechtsnorm und subjectives Recht, ed. cit., p. 340 y ss.(en cuanto objetivista); asimismo, E. DANZ, Die Auslegung der Rechtsgeschäfte, 3a ed., Jena, G. Fischer, 1911, § 2, p. 7; A. Von TUHR, Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts (1910-1918), trad. castellana de Tito RAVÀ, vol. II-1, Buenos Aires, Depalma, 1947, § 50, pp. 180 y ss.; ID., Bürgerlichen Rechts. Allgemeiner Teil, Berlín, J. Springer, 1923, § 37, pp. 35 y ss. En este último texto (p. 36) se lee que las partes, en la mayoría de casos, y sobre todo cuando no son entendidas en derecho, carecen de una noción clara de la categoría jurídica correspondiente a los efectos jurídicos del negocio que realizan, y se limitan, por ello, a indicar el resultado que pretenden, en su aspecto económico. Y concluye: “Para que se dé un negocio jurídico, en todo caso, es necesario que las partes quieran alcanzar sus fines por medio del derecho”. Esta posición discrepante y alguna vez minoritaria, favorable al propósito empírico de las partes del negocio, pero que no se aparta del voluntarismo, tiene precedentes

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Incluso en un esquema no tan nítidamente voluntarista, como el propuesto por Domenico BARBERO, se considera que lo que sucede en la práctica es que las partes manifiestan un determinado propósito, el cual consiste en obtener cierto fin a través del negocio. La ley se encarga de identificar dicho fin, y se vale, para ello, de una consideración de los efectos conscientemente expresados en la manifestación. Una vez identificado el fin, se procede a valoración de si merece o no merece ser protegido o “secundado”: no lo merece si concurren cualquiera de las siguientes causas: su ilicitud (por oposición a la ley, a las buenas costumbres o al orden público) –en cuyo caso el ordenamiento no sustenta su realización y puede reaccionar contra él–, o su inconveniencia. En cambio, si se estima que se trata de un fin merecedor de protección, el ordenamiento da sustento todos aquellos efectos, previstos o no previstos, queridos o no queridos que considera más idóneos (siempre que no hubieran sido excluidos por las partes, o a veces a pesar esta exclusión), incluso con desconocimiento para las partes del negocio, a efectos de asegurar el interés de las mismas31.

31

en la obra de Otto LENEL (1849-1935), según refieren DANZ (Die Auslegung, cit., p. 7, nota 1), VON TUHR (Der allgemeine Teil, ed. cit., II-1, § 50, p. 188 y nota 145), L. MOSCO, La conversione del negozio giuridico, Nápoles, Jovene, 1947, § 29, pp. 120 y ss., y PALAZZO, “Considerazioni”, cit., p. 105, nota 4. Ahora parece ser la predominante, y hasta se da por descontada, a juzgar de la informada reseña de Vincenzo SCALISI, Il negozio giuridico tra scienza e diritto positivo, Milán, Giuffrè, 1998, p. 68. En Italia, la relevancia del propósito jurídico es reconocida por STOLFI (Teoria del negozio giuridico, cit., p. 4: “La intención de los sujetos debe estar dirigida a dar vida, no a cualquier relación, sino a una relación jurídica, es decir, a una relación en condición de ser protegida por el derecho [...]”. Del mismo autor, “Negozio giuridico”, en ID., Note di giurisprudenza e saggi di vario diritto, Milán, Giuffrè, 1981, p. 793. Menos efusivo es Francesco SANTORO-PASSARELLI (Dottrine generali del diritto civile, 9a. ed. [1966], reimpr., 1974, § 28, pp. 134-135), quien reconoce, de todos modos, que “[la voluntad] es el elemento que hace del negocio una categoría distinta, y más precisamente, la máxima categoría de los actos jurídicos privados, porque, como ya hemos advertido, aquí no es sólo el acto, sino los efectos del acto, los que son queridos por el sujeto, y si se producen es porque han sido queridos”. El más autorizado de nuestros autores reconoce, igualmente, la relevancia de la voluntad: José LEÓN BARANDIARÁN, Tratado de derecho civil peruano, II, Acto jurídico (1954), Lima, WG Editor, 1991, p. 38: “Esta finalidad tendiente a crear el efecto jurídico es la única determinante, mejor dicho calificante del acto”. D. BARBERO, Il sistema del diritto privato, nueva ed. al cuidado de Antonio LISERRE y Giorgio FLORIDIA, Turín, UTET, 1988, § 206, p. 196. Del mismo autor, me ha resultado fructífera la consulta del ensayo “Rilevanza della volontà nel negozio”, en Studii in memoria di Bernardino Scorza, Roma, Società Editrice del “Foro Italiano”, 1940, pp. 27 y ss.

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Pero eso no es todo. Algo tiene que decirse sobre la consecuencia de la discordancia, forzada o natural, de la manifestación de voluntad y el querer interno. ¿Por qué la anulabilidad, entonces, y por qué no la nulidad? Aquí han tenido que ver diferentes principios, como la autorresponsabilidad y la conservación de los negocios jurídicos, la afirmación de la teoría de la confianza (affidamento), y la preferencia por un remedio de alcance limitado. Como es sabido32, la anulabilidad solamente puede ser esgrimida por las partes que han participado en el negocio donde se presenta la “patología”33, y que son –como resulta incuestionable– las que mejor conocen los entre telones de la relación que han establecido (en los negocios bilaterales y plurilaterales), o del acto que han realizado (en los negocios unilaterales). Todos los factores mencionados –cuyo estudio puntual excede los límites del presente trabajo34– han propiciado un apaciguamiento del voluntarismo radical. STOLFI responde, entonces, que si bien la nulidad por disconformidad entre la voluntad y la manifestación puede satisfacer las exigencias de la lógica, con aquella se daría lugar, al mismo tiempo, al inconveniente práctico de atentar contra la seguridad de las relaciones jurídicas, con grave detrimento para todos los interesados. Como se aprecia, el declarante afrontaría, sin más, la disolución de un negocio, aunque su intención fuera mantenerlo con vida. Por su parte, el destinatario de la exteriorización de la voluntad quedaría expuesto a los efectos de una causa de invalidez imprevista, y que muchas veces es imprevisible. “Por ello –concluye STOLFI– se han conciliado las exigencias de la lógica con las exigencias de la práctica, mediante la insistencia en la solución tradicional de dejar al interesado la decisión de decidir el destino del acto”35. ¿Acaso lo dicho permite afirmar, como hiciera hace más de sesenta años, Salvatore PUGLIATTI, que la voluntad constituye un elemento esencial del negocio jurídico36? Del puesto hoy en día 32 33

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35 36

Véase el art. 222 del Código Civil peruano. La expresión (Pathologie der Rechtsgeschäfte) ya era empleada por E. JUNG, Bürgerliches Recht, cit., § 52, pp. 587-588. Remitimos, en este punto, a la reseña de Pietro R ESCIGNO , “Appunti sull’autonomia negoziale”, en Categorie giuridiche e rapporti sociali. Il problema del negozio giuridico al cuidado de Cesare SALVI, Milán, Feltrinelli, 1978, pp. 124 y ss. G. STOLFI, Teoria del negozio giuridico, cit., § 43, p. 132. S. PUGLIATTI, “La volontà elemento essenziale del negozio giuridico”, en Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni, vol. XXXVIII, parte I, Milán, 1940, pp. 234 y ss.

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ocupado por la voluntad en la teoría del negocio es, precisamente, de lo que se debe que tratar a continuación. 5.

La posición actual de la voluntad en la teoría del negocio jurídico Alessandro PASSERIN D’ENTRÈVES escribió que el problema del negocio jurídico no era más que un aspecto del problema de la voluntad en el campo del derecho37. A siete décadas de la publicación de su Saggio di filosofia del diritto dedicado a nuestro tema, la afirmación goza de una vitalidad que solamente se podría rechazar desde una perspectiva distorsionada. Las teorías objetivas sobre el negocio jurídico –las italianas, en especial– acentuaron el carácter social de la categoría, pero condujeron, irremisiblemente, a la intervención y controlismo estatales, que han ocasionado tantos episodios funestos alrededor del mundo, no por el espíritu que la animaba, sino porque la represión de las decisiones individuales no ha podido tenerse en pie, jamás, por mucho tiempo. Los ecos –insistamos en este juicio– del debate entre voluntaristas y declaracionistas que han llegado hasta nosotros rinden cuenta de un fenómeno lineal, a saber: la supresión de la teoría voluntad, el rebosamiento del individualismo, a manos de las doctrinas normativistas y preceptivas, y merced a la evolución de los sistemas de organización social. Se ignora, en tal sentido, que la aludida superación, que el tránsito hacia el planteamiento objetivista, ha venido de la mano con la reafirmación absoluta de la autonomía privada, y de la libre iniciativa económica, garantizada constitucionalmente. Giuseppe BENEDETTI ha podido sostener, al respecto, que la categoría negocial todavía está en condición de ser un instrumento conceptual de gran ayuda para los estudiosos, y de notable utilidad para la práctica del derecho, siempre que se consiga remodelar la figura, mediante una actualización de la misma. El primer paso a seguir, en este orden de ideas, y con el fin de volver concreta la categoría es delimitarla al área económica y fundarla en los principios constitucionales (libertad, seguridad, dignidad humana y propiedad, inclusive)38. 37 38

A. PASSERIN D’ENTRÈVES, Il negozio giuridico, cit., p. 11. G. BENEDETTI, “Negozio giuridico e iniziativa economica privata. Per una moderna teoria generale”, en AA.VV., La civilistica italiana dagli anni ’50 ad oggi tra crisi dogmatica e riforme legislative, Actas del congreso de civilistas realizado en Venezia del 23 al 26 de junio de 1989, Padua, CEDAM, 1991, p. 318. En similar sentido: G. B. FERRI, “Il negozio giuridico e il mercato”, en AA.VV., Studi in onore di Renato Scognamiglio, vol. I, Roma, Istituto Poligrafico dello Stato, 1997, pp. 296 y ss.

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En nuestros tiempos, hablar de autonomía privada –y hay quien prefiere hablar de autonomía de la voluntad, sin que ello constituya un obstáculo para el correcto entendimiento de la doctrina predicada, ni genere extremas antipatías39– y no de voluntad privada puede considerarse un problema de terminología, que en cuanto tal es secundario y no debe hacernos perder de vista que el verdadero promotor de la fenomenología jurídica, el protagonista en el escenario del derecho, es el individuo. En la clasificación de PUGLIATTI, la voluntad es el único elemento esencial –o “existencial”– del negocio jurídico (la forma y el objeto sólo están presentes en ciertos supuestos especiales, mientras que la causa, en la que se cifra el aspecto funcional de la categoría, falta en los negocios abstractos), y su ausencia determina la inexistencia del mismo40. En el Código Civil peruano vigente –fiel a la perspectiva trazada en el Código de 1936– no se habla de elementos, sino de requisitos de validez, y se hace depender la nulidad del negocio celebrado, que es la sanción más grave prevista por el ordenamiento, de la carencia de cualquiera de dichos requisitos. La opción puede tenerse por acertada, pues adentrarse en establecer la estructura del negocio jurídico, además de comportar una nueva toma de posición doctrinaria (la primera está vinculada con el problema, ya analizado, de la definición de la categoría) hubiera significado un compromiso excesivo y gravoso de los codificadores para con los intérpretes. Además, la composición interna del negocio no tiene 39

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Véase, por ejemplo, y con amplias referencias a obras de autores españoles y argentinos, el reciente estudio del profesor Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO, “El supuesto de la denominada «autonomía de la voluntad»”, en Contratación contemporánea. Teoría general y principios, dirigida por A. A. ALTERINI y otros, Lima, Palestra Editores Bogotá, Editorial Temis, 2000, pp. 213 y ss., especialmente, pp. 251 y ss. S. PUGLIATTI, “Nuovi aspetti del problema della causa dei negozi giuridici” (1934), en ID., Diritto civile. Metodo-Teoria-Pratica, Milán, Giuffrè, 1951, pp. 83 y ss.; ID., “Abuso di rappresentanza e conflitto di interessi”, en Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni, vol. XXXIV, parte I, Milán, 1936, pp. 17 y ss.; ID., “La volontà elemento essenziale del negozio giuridico”, cit., pp. 240 y ss.; ID., I fatti giuridici, cit., pp. 65 y ss. La consulta de todos estos trabajos permite apreciar la evolución del pensamiento del Maestro de la Universidad de Mesina, cabeza de la escuela siciliana de derecho civil, en el lapso temporal que dista entre los dos Códigos Civiles italianos (el de 1865 y el de 1942). Cfr. L. CARIOTA FERRARA, Il negozio giuridico, cit., § 27, p. 120, para quien los elementos esenciales son la voluntad, la manifestación –y una determinada forma de la misma en los negocios solemnes–, la capacidad, la legitimación, el objeto (en los negocios de derecho patrimonial) y la causa (salvo en el caso de los negocios abstractos).

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repercusiones legales sino en la medida en que el defecto de alguno de sus elementos pueda impedir la plena concretización de dicho negocio. En consecuencia, los requisitos enumerados en el art. 140 deben ser leídos como tales, como atributos particulares, ante cuya ausencia el negocio celebrado es inválido; y es inválido, porque así lo ha establecido el legislador. En este punto, resulta de interés el primero de tales requisitos, que es el del agente capaz. Al exigirlo, se está concediendo clara relevancia a la voluntad, puesto que la capacidad –la jurídica, se entiende– comporta, entre otras cosas, la habilitación de los sujetos para emprender negocios jurídicos, de la misma manera que permite –en otra esfera del derecho privado– la imputación de comportamientos antijurídicos (como ocurre en la responsabilidad civil, por ejemplo, donde el dolo o culpa constituyen el substrato subjetivo sin el cual el incumplimiento obligacional o el acto ilícito no son atribuibles a sus autores) y la obligación de indemnizar que de ellos se deriva. La norma que se acaba de citar debe concordarse con el art. 219, numeral 1.º, en el que se sanciona con la nulidad el supuesto de la “falta de la manifestación de voluntad del agente”. Aquí, nuestro legislador parece haber tomado el término “nulidad” como sinónimo de “inexistencia”, pues es ilógico discutir si un acto es nulo o anulable cuando está ausente su manifestación, es decir, cuando no se ha exteriorizado, ni se ha hecho conocible, ninguna intención de celebrar un negocio jurídico, y cuando se carece, por lo tanto de un sustento fenomenológico a ser examinado. Si una persona, en el ejemplo clásico, firma su aceptación a una oferta porque otra ha guiado su mano, empleando la fuerza –una clara hipótesis de vis absoluta– no puede admitirse que se haya generado un verdadero consentimiento, ni mucho menos un contrato. Este defecto de sistemática –indicio de desconocimiento de una doctrina que tiene claras la distinción entre invalidez, ineficacia e inexistencia de los negocios jurídicos41– es 41

En un curso universitario de fines del siglo XIX, Emanuele GIANTURCO (Del diritto delle obbligazioni [1894], ahora en ID., Opere giuridiche, vol. II, La Libreria dello Stato, Roma, 1947, p. 511), considera que los essentialia negotii (los elementos esenciales del negocio jurídico) se subdividen en requisitos esenciales para la “existencia” (el objeto y la causa lícita, por ejemplo), en ausencia de los cuales el acto no existe “[...] y por ello el magistrado, al no poder anular la nada, se contentará con declararlo inexistente; y tampoco las partes podrán, mediante confirmación o ratificación posterior dar vida a la nada”, y requisitos esenciales para la “validez” del acto (el consentimiento válido en los contratos, por ejemplo),

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reprochable si se tienen en cuenta las importantes y oportunas sugerencias que se plantearon con ocasión de los trabajos de redacción del Código42, que con seguridad habrían servido para salvaguardar la coherencia de la normativa, pero que, a la larga, no fueron atendidas. A pesar de todo, estas referencias parecen suficientes como para ratificar que la voluntad continúa desempeñando un papel esencial en los negocios jurídicos.

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en ausencia de los cuales el acto existe hasta que el magistrado lo anule, y las partes pueden suplirlos en virtud de los referidos mecanismos convalidantes. La tesis que distingue la invalidez (Ungültigkeit) de la ineficacia (Unmirksamkeit) es de origen germánico, y está enraizada en las fuentes romanas (véase: R. ZIMMERMANN, The Law of Obligations, cit., pp. 678 y ss.). Bastante difundida, al respecto, es la traducción del ensayo de Paul OERTMANN, “Invalidez e ineficacia de los negocios jurídicos”, publicada en la Revista de Derecho Privado, año XVI, núm. 186, Madrid, 1929, pp. 65-80. La inexistencia comporta un problema ulterior (Vittorio SCIALOJA, Negozi giuridici, cit., pp. 233-234, la critica duramente), y su irrupción en el mundo jurídico se debe al canonismo medioeval (v. F. GALGANO, «Della simulazione. Della nullità del contratto. Dell’annullabilità del contratto», a su vez en Commentario del codice civile Scialoja-Branca, Roma-Bolonia, 1998, sub art. 1418, p. 94 y nota 2) y a la jurisprudencia francesa (según Sigfrido FERRARI, “Inesistenza e nullità del negozio giuridico”, en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1958, pp. 514 y ss.). En la jurisprudencia española, las tres categorías conviven en un esquema asaz confuso, en el que la inexistencia, la nulidad absoluta y la anulabilidad son variedades de la invalidez, la cual se distingue, a su turno, de la ineficacia, tal como informan J. LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de derecho civil, vol. I-3, Dykinson, Madrid, 1999, pp. 246 y ss. GALGANO (op. ult. cit., loc. cit.) señala que la importancia de la distinción entre nulidad e inexistencia radica en que el acto inexistente no produce ni siquiera efectos limitados, mientras que el contrato nulo sí los produce, en razón de que puede ser subsanado mediante la conversión (una figura no recogida en el Código Civil peruano). El mismo autor refiere la gran aplicación práctica de la inexistencia en el campo societario y su función integrativa del concepto de nulidad (op. ult. cit., p. 95), especialmente, en el caso de los acuerdos adoptados en ausencia de una convocatoria de los socios. Me refiero a la mejor técnica de la que hace gala el art. 29 del Anteproyecto sustitutorio de Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE y Soschana ZUSMAN TINMAN se precisaba que la ausencia de la declaración de voluntad determinaba la inexistencia del acto jurídico. El valioso documento –al que haré permanente referencia– puede consultarse en Proyectos y anteproyectos de la reforma del Código Civil, t. II, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1980, pp. 21 y ss. “Se produce la inexistencia –escriben DE LA PUENTE y ZUSMAN (ibíd., p. 67)– cuando la falta de un elemento sea de tal relevancia que impida la apariencia de un acto jurídico, lo cual determina que no se pueda producir efectos ni siquiera negativos. La nulidad, en cambio, supone un acto jurídico que, aunque inválido, existe siquiera como supuesto de hecho capaz de producir efectos secundarios, diferentes o negativos”.

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GIORGIANNI reconoce y resalta que “no sólo la evolución legislativa y doctrinal, sino también la del mundo económico, nos ha alejado en mucho de los tiempos en que los creadores de la teoría del negocio jurídico enfatizaban la función creadora de la voluntad en el campo de las relaciones entre los sujetos; tiempos en que la crítica a la teoría puramente voluntarista era efectuada en atención a que, si en verdad existía un predominio de la voluntad, el sujeto debería estar autorizado a revocar su declaración; tiempos, es más, en que la exasperación contractualista, proveniente de las doctrinas del iluminismo, hacía considerar que los efectos jurídicos, incluso si la voluntad emanaba de un único sujeto, estaban vinculados con la aceptación de la otra parte”; pero ello no le impide concluir con este dictamen: “No es improbable que en la economía moderna, las necesidades del sujeto se satisfagan mediante procedimientos «contractuales» del todo diversos de aquellos de los tiempos en los que nace la teoría del negocio jurídico, como afirmación de la voluntad de los individuos. Sin embargo, el negocio (o el contrato) no sólo sobrevive como esquema formal, incluso en economías socialistas, sino que continúa sustentado en la iniciativa de los individuos que acuden al mercado, movidos por las exigencias de satisfacer sus necesidades”43. En uno de los manuales de derecho civil para uso de los estudiantes que goza de mayor acogida en las universidades italianas se sigue leyendo, con razón, el lozano dictamen de que “la voluntad, elemento dinámico por excelencia del mundo jurídico, es el quid esencial que da vida al negocio”44.

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M. GIORGIANNI, Volontà, cit., p. 363-364. En la lectura de estas reflexiones se debe tener en cuenta que se publicaron cuando el autor acababa de cumplir 78 años, y que tienen, por lo tanto, el respaldo de la experiencia y de casi seis décadas dedicadas al estudio del derecho privado. Igualmente valiosas son las apreciaciones de G. B. FERRI, “La volontà privata e la teoria del negozio giuridico”, en Contratto e lavoro subordinato (in occasione della presentazione degli Scritti in onore di Renato Scognamiglio), Padua, CEDAM, 2000, pp. 55 y ss., especialmente, p. 82: “en el «valor» expresado por la autonomía de los particulares sigue siendo fundamental el papel que están llamadas a desempeñar la voluntad, la libertad y la conciencia que deben servir de base para la realización de dicha autonomía”. A. TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile, 38ª ed., Padua, CEDAM, 1998, § 69, p. 143. Basta, para apreciar la fortuna de este manual, reparar en el número de la edición (la trigésima octava, nada menos), que no tiene parangón en el mundo universitario italiano.

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6.

Los vicios de la voluntad según las consideraciones expuestas Reafirmada la posición central de la voluntad en la teoría del negocio jurídico, así como la necesidad de reconocerla en los principios de autonomía e iniciativa privadas, constitucionalmente consagrados45, corresponde aplicar tales premisas al tema de los vicios de la voluntad. En tal sentido, hay que comenzar admitiendo la actual insuficiencia de juicios como los de TRABUCCHI, en el sentido de que la voluntad, al contar con el reconocimiento de su valor fundamental y de su posición central en el negocio, baste por sí sola para entender el efecto de los elementos perturbadores; y lo mismo puede afirmarse de la elemental deducción de que la voluntad sólo produce sus efectos cuando no sea afectada por alguno de los vicios reconocidos por el derecho46. En la misma premura incurre BARBERO, quien –como se ha visto– no está de acuerdo con la teoría voluntarista, pero es claro en expresar que el resultado de la voluntad del sujeto, exteriorizada en una “manifestación”, es el negocio en cuanto tal, pero no puede decirse lo mismo con respecto a los efectos. Este último autor concluye que 45

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La Constitución Política del Perú (1993) consagra expresamente la iniciativa privada: “Art. 58: “La iniciativa privada es libre. [...]”, y la llamada libertad de contratar: “Art. 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. [...]”. Al respecto, véanse los ensayos de Carlos CÁRDENAS QUIRÓS, “Autonomía privada, contrato y Constitución” (1994), en A. BULLARD GONZÁLEZ y G. FERNÁNDEZ CRUZ (eds.), Derecho civil patrimonial, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1997, pp. 39 y ss., y de Luigi MENGONI, “Autonomia privata e Costituzione”, en Banca, Borsa e Titoli di Credito, año LX, I, Milán, 1996, pp. 1 y ss. A. TRABUCCHI, Istituzioni, cit., p. 53. Sin embargo, el mismo autor expresa (ibíd., p. 34) que “mientras mayor sea la libertad reconocida al desenvolvimiento de la voluntad es mayor, también lo será también la necesidad de garantizar su pureza, respecto de eventuales vicios, y viceversa. En todos los casos, los vicios de la voluntad pueden tener influencia en la validez del negocio sólo en la medida en que el negocio sea expresión de una actividad libre de los sujetos”. “La voluntad –anotan Pietro PERLINGIERI y Rossana PANE (en P. PERLINGIERI, Manuale di diritto civile, Nápoles, Esi, 1997, p. 367)–, como elemento esencial de acto de autonomía, se debe traducir, a efectos de la obtención de la relevancia jurídica, en una manifestación que tenga en carácter de un compromiso serio en el plano social, y que sea reconocible para los terceros, al mismo tiempo. Esta es la razón por la que el legislador circunda con cautelas especiales el proceso de formación de la voluntad, y dispone que es posible argumentar la anulabilidad del acto negocial en presencia de circunstancias que alteren, en alguna media, dicho proceso”.

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“al ser la estructura del negocio, justamente, la que se toma en cuenta en el tema de los vicios de la voluntad, la consecuencia es que aquí la voluntad encuentra el camino para ser «ser valorada como el único elemento relevante», y la ley, por ende, pasa a un segundo plano”47. En el ejercicio de su autonomía, los sujetos realizan actos y celebran negocios igualmente productores de efectos jurídicos. Los negocios jurídicos se diferencian de los actos jurídicos en sentido estricto, justamente, porque en los primeros la voluntad está encaminada a la producción de efectos. Los actos jurídicos en sentido estricto son considerados por el ordenamiento únicamente en tanto comportamientos relevantes para el derecho, y no se exige, para tal fin, que exista sino una libre manifestación de voluntad. Ticio –en el ejemplo clásico– toma una piedra de la playa y deviene, automáticamente propietario de la misma, porque se trata de una cosa que no pertenece a nadie (adquiere la propiedad mediante la sola aprehensión). En cambio, los negocios jurídicos demandan una tendencia de la voluntad hacia un efecto. Y es lógico asumir que la manifestación de esta voluntad, sea el punto final de una formación válida del querer del individuo. Así, en el supuesto del error, si una persona dice “quiero este bien”, porque da por sentado que el mismo responde a sus necesidades específicas –aunque la naturaleza de estas, queden al margen–, y lo adquiere, debe ser protegida si del análisis de la operación resulta que la representación hipotética determinante de su voluntad no concordaba con la realidad. En el caso de los negocios bilaterales y plurilaterales, encontramos a un sujeto o más como receptores de la manifestación. Lo que la ley busca respecto de estos es que no exista un abuso de su posición eventualmente favorecida por el vicio que ha afectado la formación de la voluntad de la otra parte48. Si yo –en otro ejemplo clásico– en absoluto desconocimiento de que mi terreno no es edificable por una disposición municipal, lo vendo, los problemas podrían resultar para mi comprador, que, como es natural, y como bien puede resultar de las particulares circunstancias del caso, aspira a construir una casa49. 47 48

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D. BARBERO, “Rilevanza della volontà nel negozio”, cit., p. 35. Tal es el planteamiento de Luigi CORSARO, L’abuso del contraente nella formazione del contratto (Studio preliminare), Università di Perugia, Pubblicazioni della Facoltà di Giurisprudenza, 1979, passim, especialmente, pp. 121 y ss. Lo mismo ocurriría en el caso citado por Pietro TRIMARCHI (Istituzioni di diritto privato, 11ª ed., Milán, Giuffrè, 1996, p. 207, de la venta de una obra de arte a la que se atribuye, erróneamente, la cualidad de bien exportable.

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La ley prefiere al que se equivocó –sin dejar de considerar, eso sí, que yo, como contraparte, no tengo nada qué replicar, legítimamente, frente al despropósito de vender un terreno no edificable, a pesar de mi desconocimiento de esta característica de mi inmueble– y le concede, en consecuencia, el remedio de anular la transacción celebrada. Dos comentarios son de interés antes de tratar la regulación sobre los vicios de la voluntad en particular. En primer término, hay que dar la razón a Renato SCOGNAMIGLIO cuando sostiene que la ley no tiene en cuenta, en ninguna de las hipótesis bajo examen, el vicio o deficiencia de la voluntad en particular. Se evalúa, más bien, la causa del vicio. Lo que cuenta en el mundo exterior, y para el derecho, no es tanto la deficiencia de la voluntad por sí misma considerada, “sino más bien el vicio en relación con las causas que pueden determinarlo, y que merecen, por los criterios imperantes de evaluación de los intereses en conflicto, una adecuada reacción”50. Al respecto, el art. 201 del Código Civil peruano –que es traducción del art. 1428 del Código italiano– establece que el error, que es causa del vicio o defecto, ocasionará la anulación del negocio, a su vez, cuando constituya un error esencial y conocible por la otra parte51. Por otro lado, y limitándose al ámbito contractual, Francesco GALGANO destaca el valor metafórico de la expresión “vicio” de la voluntad, en atención a que es indicativa de que la voluntad de una de las partes está presente, pero que el proceso formativo de dicha voluntad ha sido alterado; que la voluntad, en otras palabras, “se encuentra viciada, a pesar de que existe”52. 7.

El error Distintamente del Código Civil de 1936 –inspirado, esencialmente, en las legislaciones de Brasil y España53–, en el Código Civil peruano de 1984 se transcriben, prácticamente en su integridad, los artículos del Código Civil italiano relativos al error. Sólo se apartan de este 50

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R. SCOGNAMIGLIO, Contratti in generale, 3ª ed., en Trattato di diritto civile dirigido por Giuseppe GROSSO y Francesco S ANTORO-PASSARELLI , Casa Editrice Dr. Francesco Vallardi, Milán, 1976, p. 41. V. infra, § 7. F. GALGANO, en Commentario del codice civile Scialoja-Branca, cit., sub art. 1427, p. 276. Véase el detalle de las fuentes del Anteproyecto de M. A. OLAECHEA, en Actas de las sesiones de la Comisión Reformadora del Código Civil, cit., fasc. IV, pp. 215 y ss.

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modelo el art. 205, que regula el error en el motivo, y el art. 209, relativo al denominado “error indiferente”, que es una versión modificada del art. 20 de la ponencia original de Manuel Augusto OLAECHEA, inspirada en el art. 91 del Código brasileño: “El error sobre la persona, o sobre la cosa a que se refiere la declaración de voluntad, no vicia el acto, cuando por su texto, o por las circunstancias se puede identificar la cosa o a la persona designada”, que no llegó a reproducirse en el texto definitivo del Código peruano de 1936. En sentido lato, la equivocación abarca cualquier representación inexacta de la realidad que tiene la potencialidad de suscitar una conducta. La aclaración no es poco relevante porque dicha representación puede circunscribirse a una mera creencia en algo que no es cierto. Estaban tan errados, en otras palabras, los que creyeron en la existencia del Necronomicon, un libro repetidamente citado en los relatos de Howard Phillips LOVECRAFT, cuanto los incautos que compraban boletos, en el siglo XIX, para visitar la galería de excentricidades (entre las que se encontraban la bicentenaria nodriza de George WASHINGTON, y el cuerpo disecado de una sirena, por ejemplo) del circo del gran BARNUM. La mera creencia es indiferente para el derecho. La equivocación que nos interesa se singulariza por ser generadora de conductas. Las operaciones de intercambio alentadas por falsas expectativas sobre el bien ofertado es un caso típico. Es entendible que en Alemania, los primeros estudios jurídicos sobre el error se caracterizaran por la primacía del análisis filosófico y psicológico de la figura54. 54

El más importante de todos, debido a Ernst ZITELMANN (1852-1923) lleva por título Irtumm und Rechtsgeschäft, eine psychologisch-juristische Untersuchung (Leipzig, 1879), esto es, Error y negocio jurídico, una investigación psicológico-jurídica. “El error –escribe Riccardo FUBINI– consiste en un estado mental, y es así como lo estudian los filósofos; pero ellos se ocupan de la doctrina del error en el marco, más amplio, de la teoría del conocimiento, y la meta que se proponen en sus investigaciones, es lograr concebir lo verdadero. Por lo tanto, la investigación psicológica realizada por los filósofos recibe la influencia de un método similar: la concepción subjetiva de la persona del errante, en sí misma considerada, asume un aspecto bien distinto del que se estudia en una doctrina jurídica. El tipo abstracto del error, como la condición de la personalidad del errante y el fin que este se propone, forman parte, únicamente, de un estudio filosófico del problema del error. En el derecho, en cambio, el fin de la doctrina es del todo distinto; no se busca, abstractamente, el error en tanto contrapuesto a lo verdadero, sino más bien aquel error que influye en el consentimiento, de forma tal que le resta eficacia; en otras palabras, aquel error que impide a la voluntad

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En el Código Civil peruano se prevé que “el error es causa de anulación cuando es esencial y conocible por la otra parte” (art. 201). Didácticamente, la norma subsiguiente (art. 202) detalla los casos en los que el error debe ser considerado “esencial”, sin explicar en qué consiste esta característica. Esencial o relevante –según explica Vittorino PIETROBON55– es el error que impide a la parte el conocimiento de los aspectos jurídicos y del contenido fáctico del negocio celebrado: el particular puede impugnar lo realizado cuando no ha tenido certeza suficiente en torno del instrumento negocial empleado, porque se entiende que él no habría realizado nada si hubiera contado con tal certeza. La esencialidad también tiene que ver con la incidencia del error en la formación del querer interno de la parte que se equivoca. El legalmente –y desafortunadamente– llamado “error en la propia esencia, o en la cualidad del objeto” (art. 202, n. 1), el error en las cualidades personales de la otra parte (art. 202, n. 1)56, el error de derecho (art. 202, n. 3), el error en la cantidad (art. 204) y el error en el motivo (art. 205), permiten acceder al remedio de la anulabilidad únicamente cuando son determinantes de la voluntad. La reconocibilidad está referida a la contraparte del errante, al receptor de la manifestación de voluntad. El error se considera conocible –según el art. 203– cuando en relación con el contenido, con las circunstancias del acto, o con la calidad de las partes, una persona de normal diligencia hubiese podido advertirlo. BETTI –en una lectura antojadiza, a mi juicio– dice encontrar en la reconocibilidad un argumento para la crítica del dogma de la voluntad. En su opinión, la exigencia del carácter conocible del error demostraría la dimensión social, y no individual del negocio jurídico, al tenerse en menos la determinación de la voluntad del errante, y en mucho, la posibilidad del receptor para advertir el error57. Básteme destacar, en este punto, cómo BETTI se centra en uno solo de los

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expresarse en forma libre y dar lugar a lo realmente querido por el declarante [...]” (La dottrina dell’errore in diritto civile italiano, Fratelli Bocca Editori, TurínRoma-Nápoles, 1902, pp. 7-8). V. PIETROBON, voz “Errore I) Diritto civile”, en Enciclopedia Giuridica Treccani, cit., vol. XXIII, 1989 p. 4 (de la separata). Sobre esta especie se ha pronunciado nuestra Corte Suprema, en la sentencia Cas. N.º 1793-98, que determina la existencia del error en las cualidades del vendedor, cuando este aparenta tener la condición de propietario de un bien. E. BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, p. 64.

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requisitos exigidos, cuando la letra de la ley sugiere una lectura conjunta de la norma establecida. Una tercera característica del error, enunciada por la doctrina, y que sería de gran utilidad para confirmar el cariz voluntarista de esta regulación es la “excusabilidad” o “inimputabilidad” del error. En síntesis, se considera que no merece protección el sujeto que no se procura, por sí solo, la información “sobre la situación real que constituye la base del negocio”58, que es determinante para liberarlo del peligro de incurrir en un error. Este argumento rigió, sobre todo, durante la vigencia del Código Civil italiano de 1865; con la reforma de los años Treinta, perdió predominancia, en vista del terreno ganado por la reconocibilidad, impulsada, a su vez, por la teoría de la confianza. En la legislación peruana, al haberse copiado disposiciones italianas que fueron novedosas en su momento, se ha heredado indirectamente el fruto de aquella interesantísima disputa59. Favorece, igualmente, el resalto de la doctrina voluntarista en el 58

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Así, A. TRABUCCHI, “Errore (diritto civile)”, en Novissimo Digesto Italiano, vol. VI, UTET, Turín, 1960, p. 670. Al respecto, v. las importantes contribuciones de Adriano D E CUPIS , La scusabilità dell’errore nei negozi giuridici, Padua, CEDAM, 1939; y bajo el Código Civil italiano vigente: ID., “La scusabilità dell’errore nel diritto civile”, en Giurisprudenza Italiana, año 136, parte IV, Turín, 1984, c. 70 y ss. En este último trabajo, el Maestro romano reconoce que la excusabilidad del error no ostenta más la condición de principio general para que esta causa viciante produzca las consecuencias favorables que le otorga la ley: “la exclusión de la exigencia de la excusabilidad en ciertas hipótesis está justificada por su sustitución por la reconocibilidad del error, o por la voluntad legislativa, tendiente a facilitar la producción de tales consecuencias” (ibíd., c. 72). En el ordenamiento italiano de hoy en día, el requisito de la excusabilidad está limitado a hipótesis no escasamente importantes, como el pago indebido y la posesión de buena fe. Distintamente, los autores españoles continúan señalando este requisito (v., por todos, F. DE CASTRO Y BRAVO, El negocio jurídico, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid, 1967, pp. 115-116); L. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Fundamentos del derecho civil patrimonial, cit., vol. I, pp. 184-185; y J. LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de derecho civil, cit., vol. I-3, pp. 159-160), pero con la debida atención a su jurisprudencia que avala dicho dictamen (v. L. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Estudios sobre la jurisprudencia civil, 2a ed. [1973], vol. I, reimpr., Tecnos, Madrid, 1979, n. 51, pp. 127 y ss.; J. A. DORAL GARCÍA, El negocio jurídico ante la jurisprudencia, Ed. Trivium, Madrid, 1994, p. 146; y J. R. DE VERDA Y BEAMONTE, “El requisito de la excusabilidad del error en la jurisprudencia del Tribunal Supremo”, en Revista de Derecho Privado, Madrid, septiembre del 2000, pp. 673 y ss.).

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Código Civil peruano, la disposición relativa al error en el motivo (art. 205), que “sólo vicia el acto cuando expresamente se manifiesta como su razón determinante y es aceptado por la otra parte”. ¿Qué más subjetivo que el motivo que ha conducido a las partes a celebrar el negocio? Libre de cualquier prejuicio, el legislador ha normado la figura, pero ha limitado gravemente su efecto impugnativo, al condicionarlo a una aceptación de la contraparte del errante. Antiguamente la locución “error en el motivo” era empleada de dos maneras contradictorias: ya como un sinónimo de error “no esencial”, lo que equivalía a negarle cualquiera relevancia en el terreno jurídico, ya como categoría abarcante de todas las especies de error60. PIETROBON precisa, sin embargo, el ámbito actual de esta especie: el error en el motivo no comporta una falsa representación del negocio como instrumento, “sino una falsa representación de la realidad que ha dado vida a la sensación de necesidad, a lo que ha estimulado a obrar (Ticio, por ejemplo, adquiere un reloj, porque cree que ha perdido el suyo)”61; y da cuenta de las agudas y recientes teorías que asimilan este tipo de vicio al “error en la estimación” del negocio (errore nella valutazione), es decir, a la equivocación sobre la conveniencia de la operación realizada, o en la previsión de las consecuencias de la misma. Este último conjunto de figuras –según el mismo autor– debe considerarse privado de trascendencia, pues de lo contrario se vulneraría el elemental principio del riesgo en el ejercicio de la autonomía privada: toda actividad encierra un coste de oportunidad, a ser convenientemente evaluado por las partes, y que no es oponible de manera unilateral. 60

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Así, J. GHESTIN, La notion d’erreur dans le droit positif actuel, París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1963, pp. 48 y ss., quien comprende en el subcapítulo sobre l’erreur sur les motifs, el error sobre la aptitud del objeto del contrato para la realización del fin deseado por la parte que se equivoca, y el error de derecho. Sin embargo, el autor francés dedica un trato especial al erreur sur les motifs déterminants, una figura que se identificaría mejor con aquello el legislador peruano denominó, simplemente, “error en el motivo”. V. PIETROBON, voz “Errore”, cit., loc. cit., tras los pasos, aparentemente, de E. DEIANA, I motivi nel diritto privato, Instituto Jurídico de la Real Universidad de Turín, 1939, quien seis décadas atrás escribió (ibíd., p. 160): “[...] en nuestra opinión, es necesario entender como error en los motivos, únicamente, aquel error que recae en las representaciones psíquicas que han inducido al sujeto a desear la celebración del negocio. [...] Ticio cree haber recibido un encargo de su amigo para comprarle un reloj de oro, cuando en realidad no ha existido ningún encargo; pero la adquisición se realiza, siguiéndose las mismas indicaciones que se creen haber recibido”.

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Pero la regulación del error en el motivo del Código Civil peruano contradice, por sí propia, la adopción –pareja, hasta este punto– del esquema italiano62, que sólo lo contempla entre las reglas particulares sobre los testamentos; y como acabo de resaltar, esto no constituye sino otro reflejo de la preeminencia del voluntarismo en la legislación nacional. Paolo GALLO anota, inapelablemente, que “un punto en torno del cual existe consenso general, no sólo en Italia, sino también en el extranjero, es que el error sobre los motivos, en principio, no puede asumir relevancia a efectos de la caducidad del contrato. En efecto, el error sobre los motivos, aun cuando fuera determinante del consentimiento, no puede considerarse esencial”63. Coincidentemente con el texto italiano, la normativa relativa a los testamentos del Código peruano hace mención del motivo. En el art. 809 se precisa que “también son anulables las disposiciones testamentarias debidas a error esencial de hecho o de derecho del testador, cuando el error aparece en el testamento y es el único motivo que ha determinado al testador a disponer”. Aquí, como salta a la vista, el vocablo “motivo” tiene que entenderse como sinónimo de “causa”, en sentido lato (ni siquiera en sentido jurídico), y no como una hipótesis de vicio de la voluntad, ni como “motivación determinante”, todo lo cual incompatibiliza con la intención de nuestro legislador, quien refiere haberse inspirado en el art. 624 del Código italiano64, en cuyo 2.º párrafo se dice, sin que se genere ningún problema 62

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No deja dudas el hecho de que en la misma Relazione del Ministro de Justicia y –una suerte de exposición de motivos oficial del Código Civil italiano de 1942– se deje constancia del apartamiento de la legislación “fascista” de la teoría de la voluntad: “[...] en un sistema como el fascista, en el cual la libertad de la voluntad es regulada y tiene que conformarse a las exigencias del conjunto social, se atenúa la relevancia absoluta de la intención, porque esta sacrifica en demasía los derechos y expectativas de los terceros, en favor del dominio de la potestad individual” (n. 173). El documento puede consultarse en la edición del Codice Civile al cuidado de G. PANDOLFELLI y otros, Milán, Giuffrè, 1942, p. 235. P. GALLO, “I vizi del consenso”, en Contratti in generale, vol. I, cap. VIII, al cuidado de Enrico GABRIELLI, a su vez en Trattato dei contratti dirigido por Pietro RESCIGNO, UTET, Turín, 1998, p. 442. R. E. LANATTA GUILHEM, Texto, exposición de motivos y comentarios del Libro de Sucesiones del Código Civil, en D. REVOREDO (compiladora), Código Civil: Exposición de motivos y comentarios, vol. V, 2a. ed., Lima, 1988, pp. 113-114. A pesar de todo, esta desacertada concepción del motivo, como sinónimo de causa, ha sido saludada por el autor de la exposición de motivos

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interpretativo: “El error en el motivo, ya sea de hecho o de derecho, es causa de anulación de la disposición testamentaria, cuando el motivo es deducible del testamento, y es lo único que ha determinado al testador para disponer”. En este singular estado de cosas, juzgo imposible la admisión de la impugnabilidad de un testamento por error en el motivo, al menos, tal como esta figura es entendida en la doctrina65 y en la jurisprudencia extranjera66. En nuestro ordenamiento, en fin, el error está reconocido como una las causales de anulabilidad del matrimonio (art. 277, n. 5), pero sólo en su subespecie de “error en la identidad física” de alguno de los contrayentes, o de ambos (pues no puede descartarse la hipótesis del error bilateral). Como peculiaridad, se han identificado expresamente los efectos del error con los de la ignorancia de un defecto sustancial de cualquiera de los contrayentes, o de ambos, que haga insoportable la vida en común (vida deshonrosa, homosexualidad, toxicomanía, etc.). Esta última norma no es importante para los propósitos del presente estudio sino en la medida que útil para reafirmar, en nuestro sistema, la naturaleza negocial del matrimonio –cuestionada por

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correspondiente al Libro II (ibíd., vol. III, 3ª ed., 1988, pp. 321-322), F. VIDAL RAMÍREZ: “El error como vicio de la voluntad funciona como motivo que determina la formación de la voluntad”, y por J. G. LOHMANN LUCA DE TENA, El negocio jurídico, cit., p. 478. El desliz es más inexplicable en LOHMANN, quien demuestra, con su habitual rigor, un encomiable conocimiento de la doctrina extranjera. No comparto, por otro lado, la identificación de la “falsa causa” del Código Civil de 1936 (“art. 1084.- La falsa causa sólo vicia el acto cuando, expresamente, se manifiesta como su razón determinante, o bajo forma de condición”, que OLAECHEA promovió, inspirándose en el art. 90 del Código brasileño), en la norma actual; una identificación que VIDAL y L OHMANN auspician. Es probable que toda esta confusión tenga que ver con la asimilación que la doctrina española hace entre “motivación errónea” y “falsa causa” (v. J. LACRUZ BERDEJO, Elementos de derecho civil, cit., vol. I-3, p. 159), y que su solución dependa de un mero cambio en la redacción. Ni siquiera sirve, para estos efectos, la disposición del art. 205, en principio aplicable a todos los negocios jurídicos, porque su propia redacción (y la del art. 201, antes analizado) ha limitado su ámbito a los negocios bilaterales. Se requiere de “una contraparte”, que acepte la alegación del error en el motivo. Véase, por todos, J. A. DORAL GARCÍA, El negocio jurídico ante la jurisprudencia, cit., pp. 147-148, y nota 172.

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quienes afirman su carácter de acto jurídico en sentido estricto67–, la cual debe deducirse de la relevancia legalmente reconocida a la limpidez de la formación interna del consentimiento nupcial68. 8.

El dolo

La sinonimia del dolo con el engaño es el punto de partida de la mayoría de los estudios sobre este vicio de la voluntad69. Según el Código Civil peruano (art. 210) “el dolo es causa de anulación del acto jurídico cuando el engaño usado por una de las partes haya sido tal que sin él la otra parte no hubiera celebrado el acto”. Hay que hacer notar, de inmediato, el carácter relevante del dolo que vuelve deficiente la voluntad. A la par con cuanto ocurría con la “esencialidad”, el carácter determinante del dolo es definido en función de esta representación hipotética: de ser lícito deducir que la parte engañada no habría celebrado el negocio en caso de inexistencia del dolo, la anulabilidad será posible. Esto no quiere decir que se elimine la asociación de la idea de relevancia con el carácter determinante de la causa del vicio. Para individualizar la figura del dolo “incidental” o “irrelevante” (art. 211), el legislador señala que “si el engaño no es de tal naturaleza que haya determinado la voluntad, el acto será válido, aunque sin él se hubiera concluido en condiciones distintas; pero la parte que actuó de mala fe responderá de la indemnización de daños y perjuicios”. 67

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Cfr. la reseña de L. CARIOTA FERRARA, Il negozio giuridico nel diritto privato italiano, cit., n. 48, pp. 192 y ss., quien deduce la naturaleza de “negocio familiar” del matrimonio de la exigencia de la capacidad jurídica de ambos contrayentes, del mutuo consentimiento, y de la manifestación de voluntad. Otro tanto hay que decir del art. 277 n. 6, donde se regula el matrimonio celebrado bajo intimidación: “Es anulable el matrimonio [...] 6. Del quien lo contrae bajo la amenaza de un mal grave e inminente, capaz de producir en el amenazado un estado de temor, sin el cual no lo hubiera contraído. El juez apreciará las circunstancias, sobre todo si la amenaza hubiera sido dirigida contra terceras personas. La acción corresponde al cónyuge perjudicado y sólo puede ser interpuesta dentro del plazo de dos años de celebrado. El simple temor reverencial no anula el matrimonio”. “Dolus en latín tanto quiere decir en romance como engaño; et engaño es enartamiento que los homes facen unos a otros por palabras mintrosas o encubiertas o coloradas que dicen con entención de los engañar, o de los decebir: et a este engaño dicen en latín dolus malus”– como constaba en las Partidas (VII, tít. XVI, Ley I). La cita es de Lizardo ALZAMORA SILVA, El dolo, cit., p. 6.

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En consecuencia, la relevancia del dolo como elemento corruptor de la formación de la voluntad debe apreciarse mediante dos criterios, a saber: la nula probabilidad de que el negocio se hubiera celebrado en ausencia, hipotética, del engaño, y el carácter determinante del dolo al incidir en la voluntad de la parte engañada. En la no poco informada tesis doctoral de Lizardo ALZAMORA SILVA, El dolo en nuestra legislación civil, publicada en Lima, en 1926, ya se lee que “la voluntad de las personas debe determinarse en los actos en que se compromete, de un modo inteligente y libre. El dolo que ofusca en discernimiento y compromete seriamente la determinación del agente, viola esta regla. Por eso el legislador lo somete a severa sanción”70. Se ocupa también de la “gravedad” del dolo (hoy “carácter determinante”, y expresa que para apreciarla, “ha de tenerse como norma que el artificio en que consista sea capaz de afectar a un sujeto prudente, pues la imprudencia no debe ser acogida por la ley. De lo expuesto se derivan dos consecuencias: el deber en los jueces de no declarar la existencia de dolo en determinado acto jurídico, por la mera posibilidad de hallarse en él algún elemento fraudulento, y el deber en las leyes de consentir o soportar cierta clase de engaños, no considerándolos como motivos que enerven el consentimiento prestado71. Más recientemente Alfredo BULLARD ha encontrado una inusitada utilidad al art. 212: “La omisión dolosa produce los mismos efectos que la acción dolosa”. Si se examinan las legislaciones que precedieron 70 71

L. ALZAMORA SILVA, El dolo, cit., p. 13. Ibíd., p. 15. Repárese en que las ideas de este ALZAMORA SILVA son expuestas sobre la base del Código Civil peruano de 1852 –inspirado, directamente, en el Código francés– y algunas de sus sugerencias demuestran que siguió de cerca los trabajos de la Comisión de Reforma, que prefiguraron el texto del Código de 1936. La obra –única en su género en el Perú– contiene algunas iniciativas destacables del autor, como la referida a la admisión del dolo como causal de vicio de la voluntad en el matrimonio. “Las razones que tradicionalmente se ha invocado para excusar el dolo dentro del matrimonio –argumenta nuestro autor (ibíd., pp. 260-261)– son fácilmente refutables, y carecen hoy de toda eficacia. Las circunstancias de la vida conducen a poner de lado los argumentos especulativos aducidos para rechazar el dolo en las relaciones matrimoniales. Nuestro Código Civil está dentro del criterio clásico; y del texto mismo de las disposiciones pertinentes dedúcense las dificultades de nuestra jurisprudencia, si quisiera, a imitación de la francesa, reaccionar contra el sentido estricto de la ley, incluyendo el dolo como causa de nulidad del matrimonio. Urge una reforma de nuestro Código en este sentido”.

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la nuestra, y que influyeron en la misma, es raro encontrar una previsión expresa del dolo omisivo. La doctrina italiana, por ejemplo, ha hecho suya la tarea de puntualizar que el dolo puede generarse mediante una acción o una omisión (reticenza), con lo que se ha complementado una regulación que nada dice, puntualmente, sobre esta especie72. BULLARD, sin apartarse de la reveladora perspectiva económica que ha venido practicando en el análisis de las instituciones jurídicas, parte de esta premisa: el coste de las transacciones contractuales se eleva si se deduce de la sanción del dolo omisivo una obligación de los contratantes de procurarse, mutuamente, toda la información relevante posible; “toda inversión, gasto o esfuerzo dirigidos a su obtención no se verán retribuidos por los beneficios que ello implica, pues quien obtiene la información estará obligado a compartirla con la otra parte”73. El problema se centra, luego, en la determinación de cuándo son aceptables las omisiones y cuándo no, porque “el uso de la información por una de las partes es uno de los elementos que deriva en una asignación de los recursos escasos a sus usos más valiosos. Favorecer el uso de la información relevante, en ese sentido, sirve para alcanzar una mayor eficiencia económica. En este contexto, admitir que una de las partes no revele esa información a la otra parte implica no aplicar la figura del dolo omisivo. Así, se permite el uso exclusivo de la información por un contratante, creando incentivos para que la información sea no sólo obtenida, sino utilizada de manera adecuada para generar mayor riqueza y bienestar”74. El autor peruano resuelve la cuestión en dos corolarios: (a) “Cuando la asimetría informativa 72

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En nuestro medio, con un destacable acopio de doctrina extranjera, ALZAMORA SILVA (El dolo, cit., p. 259) hubo de afirmar: “El dolo puede manifestarse como un hecho positivo o como una omisión. La omisión dolosa puede presentarse bien en el dolo causante, bien en el incidente”. A. B ULLARD GONZÁLEZ “La asimetría de información en la contratación a propósito del dolo omisivo”, en Contratación contemporánea. Teoría general y principios, dirigida por A. A. ALTERINI y otros, cit., p. 297. Sobre el error, siempre desde el punto de vista económico, son de valiosa consulta los trabajos de A. KRONMAN: “Mistake, Disclosure, Information and the Law of Contracts” (1979), trad. italiana de Guido Forlino, en Analisi economica del diritto privato, al cuidado de Guido ALPA y otros, Milán, Giuffrè, 1998, pp. 172 y ss.; y P. GALLO, “Errore sul valore, giustizia contrattuale e trasferimenti ingiustificati di ricchezza alla luce dell’analisi economica del diritto”, en Quadrimestre, 1992, núm. 3, Milán, pp. 656 y ss. A. BULLARD GONZÁLEZ, La asimetría de información en la contratación, cit., p. 310.

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que da origen al problema sea de aquellas que permiten una mejor asignación de recursos a un uso más valioso, y en el que cualquier efecto regresivo en término de eficiencia pueda ser corregido por el propio mercado una vez que la asimetría desaparezca, entonces el silencio de la parte que cuenta con información no debe dar lugar a la anulación del contrato”75; y (b) “Si el uso de información no disponible para la otra parte conduce a una asignación ineficiente de recursos que no puede ser corregida por el mercado, entonces sí es necesario dar una solución al problema por la vía de la intervención del derecho”76. Es fácil percatarse que una interpretación como la anterior –para mayor mérito de su autor, y no al contrario– discurre en el plano de la política del derecho, de la previsión sobre lo que las normas podrían afirmar tras una eventual reforma. Tengo para mí, sin embargo, que la actual sanción contra el dolo omisivo tiene un campo de aplicación bien delimitado e idóneo, incluso para hacer frente al problema bien destacado por BULLARD. Lo que el legislador aspira a conseguir con la represión del dolo omisivo es la ventaja mal habida, el beneficio generado mediante la ocultación de la información. Cuando esta mala intención no se demuestre, y sobre todo, cuando llegara a probarse que aun en ausencia de la reserva de la información relevante, el contrato se habría celebrado (es decir, si se logra probar que el dolo omisivo no ha sido determinante de la voluntad del supuestamente afectado con la falta), no se podrá impugnar la operación. Este objetivo de la ley no puede ser tenido en menos en una discusión de política jurídica, sin antes justificar por qué sería preferible –según la tesis de BULLARD– la protección de los intereses de la parte que invierte y consigue acopiar información relevante, pero no comparte esta, en lugar de los intereses del contratante perjudicado con dicho obrar. 9.

La intimidación La tercera, y última, de las causas viciantes de la voluntad es la intimidación o violencia moral (vis compulsiva), que constituye una de las materias más deficientemente reguladas en el Código Civil peruano. 75 76

Ibíd., pp. 314-315. Ibíd., p. 316.

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Básteme recordar que el art. 214 establece que “la violencia o la intimidación son causas de anulación del acto jurídico, aunque hayan sido empleadas por un tercero que no intervenga en él”. No seré el primero que destaca, en nuestro medio, la nula fortuna de esta redacción, en la que resultan confundidos los efectos de la violencia física (vis absoluta), que determina inexistencia del negocio, y de la violencia moral, que sólo ocasiona la anulabilidad. Este grave desliz se repite en el art. 216, en el que se establece: “Para calificar la violencia o la intimidación debe atenderse a la edad, al sexo, a la condición de la persona y a las demás circunstancias que puedan influir su gravedad”; y peor aún, en el art. 219, n. 2, donde se prevé que el acto jurídico es anulable –léase “¡subsanable mediante confirmación!”– “por vicio resultante del error, dolo, violencia o intimidación”. El art. 216 también peca de ambigüedad. ¿Cuál de las partes – nos preguntamos– es la que debe ser evaluada según su edad, sexo o condición, a efectos de establecer la verdadera incidencia de la violencia moral? La respuesta inmediata es que se trata de víctima de la intimidación. Creo, sin embargo, que en algún caso concreto podrían considerarse igualmente intrascendentes las amenazas formuladas por un demente, o por un menor de edad. Aquí, han tenido que ver –una vez más– las inexactitudes en la adaptación de las normas del Código italiano, que habla siempre de al menos dos partes, en razón del ámbito contractual en el que se trata la materia bajo examen. Luigi CORSARO77 enseña que el supuesto de hecho de todas estas normas –la violencia moral– requiere el concurso de los siguientes presupuestos: (a) la amenaza de un mal evidente (“inminente y grave”, como precisa el art. 215 del Código Civil peruano), porque no en el plano de la intimidación no hay lugar para advertencias carentes de factibilidad (por lo demás, el simple temor reverencial no anula el acto, a tenor del art. 217); (b) el mal con el que se amenaza tiene que consistir en la posibilidad de la producción de un daño injusto para el intimidado, o para un tercero cuya esfera resulte de interés para el 77

L. CORSARO, voz “Violenza”, en Enciclopedia giuridica Treccani, cit., vol. XXXII, 1994. Mi traducción al castellano de este estudio ha sido publicada como separata para uso de los estudiantes del curso de Acto Jurídico de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

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intimidado (con lo cual queda excluido de este ámbito, y no puede ser calificado como “amenaza”, el aviso del ejercicio legítimo y regular de un derecho (art. 217)78; y (c) la amenaza tiene que ser determinante de la voluntad. 10. Los supuestos de discordancia entre la voluntad y la manifestación. Por qué no es necesario un régimen detallista En este punto quiero recordar aquellas figuras que, a pesar de estar referidas, del mismo modo, con el problema de la armonía entre la formación de la voluntad y la manifestación de esta, no han recibido una regulación legislativa. En consecuencia, dejo de lado la simulación, y el debate que existe en torno de la certeza de su reconocimiento como hipótesis –la más importante– de discordancia entre lo querido y lo manifestado79. La primera figura a recordar es la “reserva mental” (Mentalreservation), que tiene lugar cuando “el declarante, tácitamente, no quiere lo que declara”80. De ella se trata en el § 116 del BGB, donde se sanciona su irrelevancia, al estipularse que “una declaración de voluntad no es nula por el hecho de que el declarante realice una reserva mental de no querer la declaración. La declaración es nula si es hecha a una persona que es consciente de la reserva”. El Anteproyecto DE LA PUENTE-ZUSMAN dedicaba hasta dos de sus artículos a esta figura. En el art. 51 se establecía: “Hay declaración con reserva mental cuando se emite unilateral y conscientemente una declaración contraria a la voluntad real del agente, con el fin de engañar al destinatario”. Allí mismo se reconocía, de todos modos que la declaración hecha con reserva mental era válida. El art. 52, en la misma línea del BGB, sancionaba con la nulidad al negocio cuando

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Véase: L. CORSARO, “La minaccia di far valere un diritto”, en Rivista di Diritto Civile, año XVII, I, Padua, 1971, pp. 458 y ss. (mi traducción al castellano forma parte del presente volumen, supra, cap. XXI). G. MIRABELLI (Dei contratti in generale, cit., pp. 453, 528) es enfático en sostener que la simulación no integra los supuestos de discordancia entre la voluntad y la declaración, porque no solamente el negocio disimulado es “no querido”, sino la operación simulatoria por completo. En el Anteproyecto DE LA PUENTE-ZUSMAN, en cambio, la simulación es regulada en el cap. III del Título VII, De la declaración discrepante de la voluntad. A. VON TUHR, Der allgemeine Teil, ed. cit., vol. II-1, § 66, p. 238.

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la reserva mental hubiera sido conocida por el destinatario de la declaración; la prueba de este conocimiento recaía en el impugnante de la validez del negocio81. En el concepto de “declaración carente de seriedad” (nicht ernstlich gemeinte Willenserklärung), se agrupan distintos supuestos: los ejemplos empleados con fines de enseñanza o en una conversación; las expresiones de cortesía o jactanciosas, las disposiciones que no es dado tener por jurídicamente vinculantes; la declaración aparente, en que el autor cree erróneamente que la parte contraria ha otorgado su consentimiento; o la declaración hecha en broma82. En el § 118 del BGB se contempla que “una declaración de voluntad que no tiene un fin serio y que se hace con la expectativa de que se interprete que no tiene un fin serio, es nula”. El Anteproyecto DE LA PUENTE-ZUSMAN también se ocupaba de la declaración sin fines serios, y tal como en el caso de la reserva mental, le dedicaba dos normas. “Hay falta de seriedad en la declaración –prescribe el art. 53– cuando esta conscientemente no responde a una voluntad real y se hace con la expectativa de que la falta de seriedad sea advertida por el destinatario”. A renglón seguido, se establecía la nulidad este tipo de declaración. En el art. 54 se señalaba, por otro lado, que “si por culpa del agente el destinatario de la declaración con falta de seriedad es inducido a creer justificadamente en la seriedad de ella, tiene este el derecho a la indemnización de los perjuicios que por ello sufra”. El tercer supuesto, a pesar de haber sido normado –como ocurre con la simulación– merece un especial examen. A diferencia de las dos especies anteriores (donde la divergencia entre la voluntad interna y la voluntad manifestada se considera consciente), se trata de un caso en el que el autor de la manifestación de la voluntad no se percata de la divergencia entre lo que quiere y declara83. Se trata del error en la 81

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En el conjunto de propuestas de enmienda presentadas por Lizardo TABOADA CÓRDOVA con ocasión del Congreso Internacional “Diez años del Código Civil peruano: Balance y Perspectivas” (1994), organizado por la Universidad de Lima, encontramos una propuesta de norma (art. 141) en cuyo último párrafo se lee, simplemente, que “son irrelevantes las reservas mentales y las intenciones no declaradas”. Las actas de dicho evento fueron publicadas en 1995 (2 vols.). La ponencia de TABOADA figura en el vol. I, pp. 279 y ss. El elenco es de A. VON TUHR, Der allgemeine Teil, ed. cit., vol. II-1., § 66, pp. 251. El resalte es de F. SANTORO-PASSARELLI, Dottrine generali, cit., pp. 150 y ss.

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declaración, también conocido como “error obstativo”; una institución tiene sus raíces en la doctrina francesa, y que se traduce en una falta de compatibilidad entre lo internamente querido y lo manifestado. Esta figura debe distinguirse del error a secas, que se estila denominar “error vicio”, a fin de distinguirlo, precisamente, de la hipótesis obstativa. En coincidencia, una vez más, con la legislación italiana, el codificador peruano ha hecho extensiva al error obstativo la aplicación de las disposiciones sobre el error vicio: “Las disposiciones de los artículos 201 al 207 también se aplican, en cuanto sean pertinentes, al caso en que el error en la declaración se refiera a la naturaleza del acto, al objeto principal de la declaración o a la identidad de la persona cuando la consideración a ella hubiese sido el motivo determinante de la voluntad, así como al caso en que la declaración hubiese sido trasmitida inexactamente por quien estuviere encargado de hacerlo” (art. 208). Esta redacción que parece referirse a un “error en la declaración” en especial, y no “al” error en la declaración. No menos aparatosamente, se asocia esta figura con la idea del “motivo determinante” (¿?), lo que entorpece la correcta percepción de las características que permiten diferenciar el “error en la declaración” del “error vicio”. Con una técnica mejor –¡y más sencilla!– el art. 1433 del Código italiano, preceptúa: “Las disposiciones de los artículos precedentes también se aplican al caso en que el error recae en la declaración, o en que la declaración ha sido inexactamente trasmitida por la persona o por la dependencia que estaba encargado de ello”. En el Anteproyecto DE LA PUENTE-ZUSMAN se hacía constar que “la discrepancia inconsciente entre la declaración y la voluntad real del agente produce error en la declaración” cuando: (a) El declarante yerra sobre el contenido de la declaración, bien sea en lo referente al acto mismo o bien en lo relativo a la identidad de la persona o del objeto material en que recae el acto, así como cuando, en general, emite la declaración en una forma que no quiso; y (b) La declaración es transmitida inexactamente por el medio o persona utilizados al efecto (art. 62). La norma sucesiva (art. 63) reenviaba la regulación del error en la declaración a la normativa sobre el “error en la voluntad” (sic). 782

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El último supuesto de discordancia entre la voluntad y su manifestación que se recordará –debida a una situación tan involuntaria, como la del caso del “error obstativo”– es la violencia física o coacción. Y básteme –en vista de lo ya anotado precedentemente, en torno de la inexistencia del negocio jurídico en este caso84– con citar el art. 50 del Anteproyecto DE LA PUENTE-ZUSMAN, que decía, a la letra: “No hay declaración de voluntad cuando el comportamiento exterior del agente haya sido forzado por violencia física”. Tras este breve recuento resta ponderar la necesidad y conveniencia de regular o no, expresamente, las cuatro hipótesis señaladas. Contra la doctrina inspirada en el BGB –que en este punto permite apreciar su, no pocas veces cuestionada, raigambre dogmática– , y no obstante la efusión con la que algún autor ha demandado una normativa detallista85, creo que lo preferible es mantener únicamente, pero con una redacción mejorada, la norma de reenvío del error en la declaración a la normativa sobre el error vicio. Opuestamente –y con reiteración en el empleo de “manifestación” y “declaración” como sinónimos– el proyectado art. 141, n. 4, de la Comisión de la Reforma señala: “Se considera que falta la manifestación de voluntad cuando el sujeto emite la declaración sin propósito vinculante ostensible, sometido a violencia física o estando privado de discernimiento por una causa pasajera. También se considera falta de manifestación de voluntad la reserva mental y la intención no declarada”. “La entera categoría de los casos de discordancia entre voluntad y manifestación –concluye Giuseppe MIRABELLI– ha perdido toda su relevancia jurídica, y la codificación [italiana], a pesar de partir de posiciones conceptuales no claramente determinadas, ha acogido, como era debido, las nuevas exigencias, y ha impuesto una regulación adecuada, al asimilar el tratamiento de las dos hipótesis tradicionales de error, al ignorar la hipótesis de la violencia física, y al normar el fenómeno simulatorio exclusivamente en sus reflejos funcionales”86. 84 85 86

V. supra, nota 41. L. TABOADA CÓRDOVA, op. ult. cit., p. 279. G. MIRABELLI, Dei contratti in generale, cit., pp. 528-529. Cfr. la Relazione del Ministro de Justicia y Gracia al Código Civil italiano (n. 171): “El proyecto de la Comisión real fue criticado porque no se ocupaba de la reserva mental, ni de la declaración carente de seriedad. [...] Dado que –como señalaré,

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11. Los nuevos vicios de la voluntad Rodolfo SACCO analiza dos figuras novedosas que podrían ser asociadas –ya en su concepción, ya en sus efectos impugnativos – con el mecanismo de las causas viciantes de la voluntad: el abuso de la posición económica y la denominada venta “puerta a puerta” o “casa por casa”. La importancia de esta contribución merece un breve comentario87. El monopolista –y S ACCO lo subraya– puede depararse contraprestaciones más elevadas de las que se darían en un mercado donde la competencia fuera libre. Las directivas comunitarias y las leyes especiales que se han dado para adaptar las normas supranacionales al ordenamiento italiano, prevén acciones de carácter administrativo, encaminadas a posibilitar la impugnabilidad de los actos, por parte de los afectados, quienes también pueden obtener un resarcimiento por los eventuales daños padecidos (el precio no competitivo constituiría, de por sí un daño, creado por una distorsión del mercado). El negocio celebrado en condiciones que sólo gracias al abuso han sido posibles para el contratante que se aprovecha “es un negocio cuya formación está condicionada por elementos patógenos y equívocos. Esta anomalía concretiza un vicio de la voluntad. La voluntad del que compra por «diez» una cosa que, según una lógica

87

enseguida– el dogma de la voluntad, en el sistema jurídico fascista de los contratos debe ceder ante el principio de la confianza, parece obvio que un problema de la eficiencia de la reserva mental ya no tiene razón de ser. La reserva mental vive en lo íntimo de la voluntad, no se exterioriza, y no puede formar parte de los elementos constitutivos de aquel comportamiento apreciable por los terceros, del cual consta la declaración; solamente en un sistema sustentado en la preeminencia de la intención es legítima la búsqueda de los límites dentro de los cuales la ausencia de la intención de obligarse, producida por la reserva, puede ser causa de nulidad del vínculo. Por otro lado, es tarea de la dogmática afirmar que la declaración no tiene eficacia cuando está privada de seriedad: la ley puede obviar el fenómeno de la declaración hecha en broma, o a título de ejemplo didáctico, porque constituye una noción común la ineficiencia obligatoria de aquella. Por la misma razón, no me he referido, tampoco, a la violencia física, que determina la falta de la voluntad de la declaración en sí misma, y que, obviamente, no se ha pretendido descartar como causa de inexistencia del contrato” (en Codice Civile al cuidado de G. PANDOLFELLI y otros, cit., p. 233). Aquí y en adelante, R. SACCO y G. DE NOVA, «Il contratto», vol. I, en Trattato di diritto civile, dirigido por Rodolfo SACCO, Turín, UTET, 1996, pp. 482 y ss.

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normal, debería ser vendido por «nueve», es coartada en la misma medida que lo es la voluntad del que celebra un contrato en estado de necesidad”88. La regulación vigente en el Perú (Decreto Legislativo N.º 701) prohibe y sanciona, simplemente, “los actos o conductas, relacionados con actividades económicas, que constituyen abuso de una posición de dominio en el mercado, o que limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia, de modo que se generen perjuicios para el interés económico general, en el territorio nacional” (art. 3). En tal sentido, creo que también en nuestro medio podría discutirse en torno de la posibilidad de impugnar un contrato en el que esté presente este “nuevo” vicio de la voluntad; pero sobre la base de una de las cláusulas generales del Título Preliminar del Código Civil: “Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres” (art. V). En el caso de las ventas “casa por casa” el elemento a destacar es la sorpresa, que influye en la formación de la voluntad del adquirente. “El consentimiento –anota SACCO– sólo puede considerarse libre cuando es filtrado a través del cernidor crítico que es provisto por ciertas defensas psicológicas, listas para entrar en funcionamiento cuando el sujeto sabe que deberá tomar decisiones comprometedoras y delicadas. Las defensas no están en función cuando el consentimiento es condicionado por una propuesta imprevista y agresiva; y las propuestas de este tipo son realizadas, precisamente, para aprovechar un momento de minoración de la defensa del contratante potencial”89. El sistema italiano, reconociendo este caso peculiar en que una de las partes recibe una oferta desprevenidamente, ha sido enriquecido con normas destinadas a compensar la subrayada “minoración” de la capacidad de análisis del receptor de la oferta. Así, por ejemplo, se otorga un plazo mínimo de cinco días “de prueba” a los adquirentes de productos mediante este sistema de ventas, al cabo de los cuales, tienen plena libertad para decidir la suerte definitiva del contrato. En el entretanto, se considera que la eficacia de las ventas a domicilio se encuentra suspendida. 88

89

Ibíd., vol. I, p. 484. El autor vislumbra una futura asociación de este supuesto con la rescisión contractual. Ibíd., vol. I, pp. 484-485. También M. GIORGIANNI, Volontà, cit., pp. 303-305, hace mención expresa de esta nueva figura, cuya regulación en Italia se remonta a 1974.

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A diferencia del supuesto anterior, nuestro ordenamiento jurídico y social parece más bien lejano de estos sistemas de intercambio y de superprotección del consumidor. A pesar de los avances obtenidos en materia de protección de los consumidores desde la creación del Indecopi, no se ha conseguido aún una correcta adecuación –desde la perspectiva de los fines perseguidos por el consumidor agraviado– entre las actuaciones de las autoridades administrativa y judicial. No existe, por lo demás, ninguna legislación especial relativa a esta importante problemática actual. 12. Exclusión de la lesión contractual del ámbito de los vicios de la voluntad Contrato lesivo es el celebrado por una de las partes a causa de la situación de necesidad –premura económica, las más veces– en la que se encuentra; situación que, al mismo tiempo, es aprovechada por la parte contraria. La antedicha definición es corroborada en el art. 1447 del Código Civil peruano, donde se precisa que “la acción rescisoria por lesión sólo puede ejercitarse cuando la desproporción entre las prestaciones al momento de celebrarse el contrato es mayor de las dos quintas partes y siempre que tal desproporción resulte del aprovechamiento por uno de los contratantes de la necesidad apremiantes al otro”. En opinión de Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE, la lesión, al no poder encontrar justificación en el error, el dolo o la intimidación, representaría realmente un cuarto vicio de la voluntad, y con más precisión, un vicio del consentimiento, dado que su campo de aplicación se restringe al derecho contractual: “la voluntad del sujeto pasivo –anota– se ve obligada a orientarse en cierto sentido, no por miedo a la intimidación, sino por miedo a no poder satisfacer su necesidad apremiante que, para él, puede ser más determinante que cualquier otro estímulo”90. 90

M. DE LA PUENTE Y LAVALLE, El contrato en general, 2ª parte, t. V, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1993, pp. 268 y ss., quien dice seguir, en este punto, las ideas de Paul LOUIS-LUCAS, Lesion et contrat, París, Societé Anonyme Recueil Sirey, 1926. En el Código Civil francés la lesión es tratada en como uno más de los vicios del consentimiento. En Italia, este parecer tuvo como uno de sus más destacados defensores a Mario ALLARA, Teoria generale del contratto, 2a ed., Turín, Giappichelli, 1955, en cuyo esquema (pp. 205 y ss.), sin embargo, el contrato celebrado en estado de peligro o de necesidad son expresiones de la figura genérica del temor (a la par con el contrato celebrado mediante amenaza).

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Considero que la tesis de tan destacado Maestro no puede ser acogida, en razón de que concede relevancia a sólo uno de los aspectos de la lesión, como lo es la particular formación de la voluntad del contratante “lesionado”. Aunque no se pueda negar que la “necesidad apremiante” corrompe una de las voluntades de los contratantes, la ley ha consagrado el requisito imprescindible del aprovechamiento –que debe ser malintencionado, además, como enseña la doctrina– de la contraparte. En esta materia, Luigi C ORSARO denuncia con acierto, la imposibilidad e inconveniencia de la lectura sesgada de la normativa91. El aprovechamiento injustificado, la ventaja obtenida incongruentemente, en la que se verifica el abuso o explotación del otro contratante, es un elemento que se encuentra en el mismo nivel que la situación de necesidad de la parte lesionada. Esto no significa negar la trascendencia de este segundo aspecto. Sucede, simplemente que, tal como dicta un antiguo precepto, ubi lex non distinguit, nec nostrum est distinguere, o sea, “no nos es dado distinguir cuando la ley no distingue”. 13. Comentario final En el presente trabajo he analizado el esquema de los vicios de la voluntad cuidándome, especialmente, de no alejar mis apreciaciones de lo establecido en nuestro Código Civil. Culminado el ejercicio, creo haber comprobado que con el esquema actual es verosímil la reafirmación de la preeminencia de la teoría de la voluntad, que no debe ser juzgada, sin más, como una perspectiva condenable. Una confirmación accidental de esta deducción puede encontrarse en el primer artículo de nuestra Ley de Firmas y Certificados Digitales N.º 27269 del 2000, donde la firma electrónica es definida como todo “símbolo basado en medios electrónicos utilizado o adoptado por una parte con la intención precisa de vincularse o autenticar un documento cumpliendo todas o algunas de las funciones características de la firma manuscrita”. A primera vista, podría parece exagerada, antifuncional, retrógrada y contradictoria para con el estado actual de cosas, la consagración –y hasta la mención– del componente volitivo, por ejemplo, en la contratación por medios informáticos. Pero hay que tener en cuenta, que la firma digital parece ser un instrumento tan perfecto –en opinión de los entendidos, por lo 91

L. CORSARO, voz “Rescissione”, en Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione civile, cit., vol. XVI, 1997, pp. 628 y ss.

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menos– que se ha vuelto menos ilusoria la creencia en que su emisión reflejará verdaderamente la voluntad del firmante, sin dejar de garantizar, al mismo tiempo, la confianza del destinatario de la declaración (o más bien, del “mensaje”). Una reforma del Código Civil como la que actualmente se promueve debería velar por conseguir una armonía en el sistema, lo cual puede conllevar la eliminación de las discrepancias nominativas y definitorias, de los primeros artículos del Libro II, respecto de la regulación específica de los vicios de la voluntad, inspirada en el régimen sobre los contratos del Código italiano, donde se consagraron reglas que son demostrativas del reblandecimiento de la teoría voluntarista, en mérito al terreno ganado por la teoría de la confianza. Jamás estará de más tener presente que sin importar cuáles habrán de ser las intenciones o la opción definitiva de los reformadores, lo que restará para el análisis será siempre la ley. Continúa representando un aspecto fundamental de la misión de los artífices de las normas, entonces, su preparación, esmero y compromiso para el logro de la concordancia en el conjunto de preceptos que ellos legan a la Sociedad.

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XXV LA RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO* RODOLFO SACCO Profesor emérito de la Università degli Studi di Torino Miembro de la Accademia dei Lincei

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Título original: Voz «Risoluzione per inadempimento», en Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione Civile, vol. XVIII, UTET, Turín, 1998, pp. 56-65.

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SUMARIO: 1. Generalidades.- 2. Campo de aplicación de la resolución.3. El legitimado.- 4. Incumplimiento y carga de la prueba.- 5. Efectos de la resolución.- 6. El incumplimiento que da lugar a la resolución judicial.- 7. El juicio de resolución.- 8. La intimación al cumplimiento.9. La cláusula resolutoria expresa.- 10. El plazo esencial.

1.

Generalidades En todo sistema fundado en la libertad de los contratos, si alguien vende un caballo, pero al final lo mata y se lo come, se evitará forzar al comprador al pago del precio. La completa y sistemática elaboración de tal remedio no se debió a los romanos, sino a los canonistas, por la preocupación de estos en reprimir el abuso cometido por el deudor que no cumplía. Dado que deseaban considerar todo aspecto éticamente relevante de la conducta de las partes, los canonistas prefirieron evitar el vínculo automático entre la fattispecie del incumplimiento y la resolución, y confiar el remedio al poder del juez. La institución fue adoptada, conforme a este sentido, en el Código napoleónico, pero en el BGB la sanción quedó desligada de la mediación judicial, y con ello, terminó asimilándose a la solución inglesa. El sistema italiano no constituye una excepción a la regla, y predispone una cuidadosa regulación de la resolución del contrato por incumplimiento. El legislador comprende bajo esta denominación la cancelación de los efectos del contrato, debida al hecho central del incumplimiento, encuadrado, a su vez, en una serie de circunstancias que lo preceden o lo acompañan. En atención a la variedad de estas circunstancias concomitantes, se pueden distinguir cuatro diversos itinerarios que conducen, por igual, a la resolución. La norma genérica contenida en el art. 1453 del Código Civil italiano (aclarada por el art. 1455) prevé que en los contratos con prestaciones recíprocas, cuando uno de los contratantes incurre en un incumplimiento que no sea de escasa importancia, la otra parte puede demandar la resolución. 791

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El art. 1454 añade que, ante el incumplimiento que se acaba de describir, el contratante inocente puede intimar a la contraparte para que ésta cumpla en un plazo razonable, y establece que, transcurrido inútilmente dicho plazo, el contrato se tendrá por resuelto. El art. 1456 prevé la cláusula resolutoria expresa, ante cuya presencia el fenómeno de la resolución se produce de manera automática, luego de la declaración del contratante inocente, que frente al incumplimiento previsto en la cláusula, pretendiere valerse de ésta. El art. 1457 prevé que si el plazo fijado para la prestación de una de las partes es esencial en interés de la otra, ésta, salvo pacto o uso contrario, y si da noticia de ello a la otra parte, puede exigir que dicha prestación sea ejecutada dentro de un plazo no mayor de tres días contados a partir del primer vencimiento; en caso de inejecución, el contrato queda resuelto de pleno derecho. El art. 1458 regula los efectos de la resolución. Ésta tiene efectos retroactivos para las partes, mas no perjudica los derechos adquiridos por terceros. Si el contrato comporta una ejecución continuada o periódica, la resolución no se extiende a las prestaciones ya ejecutadas. La resolución está prevista para velar por el interés particular de los contratantes. Pero no es nada claro si ella puede ser excluida mediante pacto. Dadas dos promesas recíprocas, la cláusula de “irresolubilidad” las volvería autónomas, de modo que ellas tienda a comportarse como si fueran dos promesas abstractas o gratuitas. Autorizar el aprovechamiento de una patente, prometer una prestación de trabajo, prometer un salario, para obtener una contraprestación, y consentir, al mismo tiempo, a que el contrato no pueda resolverse, significa aumentar la probabilidad de un enriquecimiento en favor de la parte que no cumple; significa, en otras palabras, ubicarse en la lógica de la donación o del juego: aceptar donar, sin más, a la contraparte, aun cuando ésta hubiera incumplido el contrato, y fuera, al mismo tiempo, insolvente con respecto a la obligación resarcitoria. Surge la duda, entonces, sobre si semejantes atribuciones patrimoniales, eventualmente gratuitas, son lícitas o están dotadas de causa suficiente. Hay que determinar, por lo tanto, si esa gratuidad o juego se inicia cuando se promete con independencia de una promesa correspondiente, ajena y no condicionada, o si comienza cuando se promete independencia de la certeza de conseguir otra prestación. Hay que añadir que constituiría un extraño juego aquel que se dirigiera a elaborar el riesgo del incumplimiento de la contraparte. 792

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Sin pretender agotar el problema, podemos afirmar que existen graves dudas, por lo menos, en relación con la validez de una cláusula de “irresolubilidad”1. 2. Campo de aplicación de la resolución La problemática en materia de resolución se inicia con una interrogante relativa al “ámbito de aplicación”. ¿Cuáles son los contratos que se pueden resolver? El art. 1453 habla de “contratos con prestaciones recíprocas”, y de incumplimiento “de las obligaciones” a cargo de un contratante. ¿Significa ello que el contrato debe tener como característica la eficacia obligatoria? La sola referencia al contrato hace que se presenten imprevistas dificultades. ¿Una vez celebrados dos contratos distintos para regular la misma relación, el incumplimiento del segundo contrato influye en el primero? Por ejemplo, si Ticio vende un terreno a Cayo, y luego se pacta que Cayo pagará mediante la transferencia de bonos, en lugar de dinero, ¿la falta de trasferencia de los bonos afectará sólo al contrato modificativo, o también al contrato modificado? En esta materia, será necesario tener en cuenta la sustancia económica de las cosas, y no la forma jurídica2. La relación entre las partes debe ser contractual. Si los deberes recíprocos son instituidos ex lege, la infracción de uno de ellos no justifica la eliminación del otro3. La referencia a las “prestaciones recíprocas” no indica, de por sí, que los efectos del contrato sean obligatorios. “Prestación”, de modo genérico, indica todo sacrificio patrimonial. El que enajena un fundo contra la promesa de pago del precio puede obtener, en caso de falta de pago, la resolución del contrato, si bien aquí no se haya producido una asunción de obligaciones recíprocas. La referencia al “contratante que no cumple sus obligaciones” parecería comportar, entonces, una limitación, en el sentido de que la resolución opera sólo contra el contratante que haya asumido obligaciones u otorgado garantía de un resultado. El problema deviene importante –y la práctica la ha puesto en evidencia– cuando las partes convienen en constituir una servidumbre 1

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3

AULETTA, La risoluzione per inadempimento, Milán, 1942, pp. 489 y ss., afronta el problema como referido a una cláusula afín a aquellas que limitan la responsabilidad, y se orienta en favor de la nulidad de la cláusula. Al respecto, considérese Cass., 4 de febrero de 1988, n. 1086, y VITUCCI, «Ogni ritardo sarà considerato di scarsa importanza», en Riv. dir. civ., 1988, II, p. 577. El problema ha sido analizado en Cass., 26 de mayo de 1971, n. 1566, Giur. it., 1972, I, 1, col. 135. Cass., 30 de octubre de 1971, n. 3092.

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o una limitación de propiedad, y luego el titular de la propiedad gravada infringe los deberes (negativos o positivos) que nacen de la servidumbre o de la limitación, o infringe una obligación propter rem accesoria a la servidumbre. Si un incumplimiento de tales deberes diera lugar a la resolución tendríamos una perpetuación de la posibilidad de resolver el contrato, sin límites efectivos de tiempo, y fuera del caso del contrato a ejecución continuada o periódica. Es difícil formular conclusiones sobre tan espinoso tema. Nos parece cierto que si alguien promete una fuerte suma para garantizarse un vínculo de su vecino, para que éste no edifique en su propio fundo, pero luego asiste a la construcción de un rascacielos, y al final, llamado en juicio para el pago, pide la resolución, el juez se verá conducido a acoger sus conclusiones. Pero el discurso dejará de ser veraz si el juez conociera una demanda de resolución propuesta en ocasión de una infracción cometida un siglo después de la conclusión de la convención constitutiva de la servidumbre. También el contrato resolutorio puede ser resuelto, dado que en la resolución consensual las dos prestaciones (liberaciones y restituciones) son recíprocas4. Con las reservas efectuadas líneas atrás, el contrato modificativo puede resolverse5. A la situación nacida de una convención se equipara, para efectos de la posibilidad de resolver, la situación creada por la sentencia que realiza coactivamente la obligación de celebrar el contrato6. La resolución opera sólo si la prestación incumplida está comprendida en las prestaciones recíprocas. 3. El legitimado Puede resolver el contrato, o pedir judicialmente la resolución, el contratante que ha sufrido los efectos del incumplimiento. Pero hay que entender que una vez que la resolución ha sido promovida y obtenida por el legitimado, cualquiera puede invocar los efectos de la misma. El problema es simple cuando los sujetos del contrato coinciden con los sujetos de las relaciones nacidas del contrato. Cierta dificultad nace, en cambio, cuando el contrato opera en favor de un tercero. El favorecido no tendrá interés en pedir la resolución, porque el interés en la liberación pertenece al estipulante. Pero el estipulante no puede 4

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Cass., 8 de junio de 1973, n. 1655, Giur. it., 1974, I, 1, col. 959, y Foro it., 1974, I, col. 2779. Cass., 26 de mayo de 1971, n. 1566, obiter, en Foro it., 1971, 1, col. 2808. Cass., 14 de febrero de 1963, n. 324, en Giur. it., 1963, I, 1, col. 1116, y en Foro it., 1963, I, col. 942; Cass., 5 de septiembre de 1966, n. 2319, en Foro pad., 1967, I, col. 966; Cass., 17 de mayo de 1969, n. 1710, en Giur. it., 1970, I, 1, col. 746.

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pedir (sin el consentimiento del favorecido) una resolución, que comprometería los intereses, ahora irrevocables, del favorecido. Lo que es válido para el tercero favorecido puede repetirse con respecto al tercero al que se hubiere cedido el crédito, por parte del contratante que no cumple. En el campo de la resolución encontramos –tal cual ocurre en el campo de la anulabilidad– la cuestión relativa a la parte subjetivamente compleja; a ella se suma la cuestión de la pluralidad de los coherederos de un único contratante original. La cuestión ha sido resuelta de todas las formas posibles: autonomía de los distintos acreedores, todos los cuales pueden afectar al contrato dentro de los límites de sus intereses; necesidad del consentimiento de todos; distinción basada en la divisibilidad objetiva de la relación7. Entre dichas tesis, la única aceptable es la que se basa en la consideración de que quien es parte de un contrato ostenta un derecho inatacable (diritto quesito) e independiente del cumplimiento ajeno, hasta que su derecho al buen fin del contrato se extinga por su propio incumplimiento. La voluntad de otro contratante, o de un coheredero, no puede perjudicar su crédito, sustituyéndolo con una liberación o con un derecho a la restitución. Por ello, si el contrato no produce efectos divisibles, sólo el consentimiento unánime de los legitimados podrá resolver el contrato, o demandar su resolución. 4. Incumplimiento y carga de la prueba Una tesis, desarrollada y acreditada en la doctrina, asume que el incumplimiento es elemento constitutivo de la fattispecie que da lugar a la resolución, y deduce de ello que el demandante de la resolución debe probar el incumplimiento8. Este proceso lógico no es convincente. Es opinión común que la fattispecie que da lugar al deber de cumplir está constituida por el contrato, y por las circunstancias que hacen líquida y exigible la prestación. Probando la fattispecie, el acreedor tiene derecho a obtener una sentencia condenatoria. La ley, que 7

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Véase una exposición de las diversas teorías en AULETTA, Risoluzione per inadempimento, cit., pp. 440-451. Luego de él, B USNELLI , L’obbligazione soggetivamente complessa, Milán, 1974, n. 283 y ss., se pronuncia por la necesidad del consentimiento unánime; DE FERRA, Sulla contitolarità del rapporto obbligatorio, Milán, 1967, pp. 103 y ss., sostiene el poder de iniciativa individual. BETTI, Diritto processuale civile italiano, Roma, 1936, p. 347, nota 31; BOLAFFIO, Delle obbligazioni commerciali in generale, Turín, 1937, n. 229; MICHELI, L’onere della prova, reimpr., Padua, 1966 (la 1ª edición es de 1942), pp. 353, 438 y ss., 453; en contra, AULETTA, Risoluzione per inadempimento, cit., p. 439; SACCO, «Presunzione e onere della prova», en Studi Messineo, y en Riv. dir. civ., 1957, I, p. 398, n. 3, nota 26; DE CRISTOFARO, «Mancata o inesatta prestazione e onere probatorio», en Riv. dir. civ., 1994, I, pp. 567 y ss.

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permite sustituir en juicio la demanda de cumplimiento con la demanda de resolución, ha vinculado ambos derechos con una única fattispecie, y no ha condicionado la mutación de la demanda a la asunción de una nueva carga probatoria. Si así no fuera, el juez llamado por un demandante que pide en vía principal la resolución, y secundariamente la condena al cumplimiento, pero no prueba el incumplimiento, debería absolver de la resolución al demandado, porque no resulta el incumplimiento, y condenarlo al cumplimiento, porque no resulta que él haya cumplido. En vía lógica, tanto el juicio que versa sobre el cumplimiento, cuanto el juicio relativo a la resolución, sirven para hacer declarar que el deudor no ha cumplido; los ulteriores pronunciamientos son consecuencia de este último, que permanece igual a sí mismo, al margen de los corolarios que de él extraiga el demandante. A veces los jueces adoptan al pie de la letra una máxima jurisprudencial inspirada en la enseñanza que aquí rechazamos9. Pero parece que luego entendieran por “hecho constitutivo del incumplimiento” la obligación que se asume como incumplida, mientras el demandado no pruebe el cumplimiento10. Naturalmente, y tal cual ocurre en un juicio de cumplimiento, tocará a quien ha recibido la prestación probar su disconformidad con respecto a la prestación debida11. Parece ser pacífico que no es necesaria la prueba de la imputabilidad del incumplimiento, ni la prueba de la culpa: la prueba liberatoria corresponde, de ser el caso, al demandado12. 5. Efectos de la resolución La liberación del demandante con respecto a los vínculos contractuales se podría obtener de varias maneras. 9

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Cass., 6 de mayo de 1966, n. 1145; Cass., 17 de abril de 1970, n. 1109, en Foro it., 1970, I, col. 1911, incidenter; Cass., 29 de agosto de 1973, n. 2385; Cass., 27 de mayo de 1975, n. 2151; Cass., 16 de diciembre de 1981, n. 6670; Cass., 24de junio de 1982, n. 3838; Cass., 17 de agosto de 1990, n. 8336; Cass., 17 de noviembre de 1990, n. 11115; Cass., Sala laboral, 4 de diciembre de 1990, n. 11652; Cass., 29 de enero de 1993, n. 1119, en Foro it., 1993, I, col. 1469. En sentido correcto, en cambio: Cass., 26 de mayo de 1971, n. 1566, en Giur it., 1972, I, 1, col. 135; Cass. 31 de marzo de 1987, n. 3099; Cass., 18 de diciembre de 1992, n. 13445; Cass., 30 de diciembre de 1992, n. 13757; Cass., 7 de marzo de 1994, n. 2204; Cass., 5 de diciembre de 1994, n. 10446, en Giur. it., 1995, I, 1, col. 1192 (algunas de estas sentencias han sido adoptadas en materia de excepción de incumplimiento, y ello habría podido incidir sobre la solución). Cass., 12 de octubre de 1970, n. 1964. Cass., 11 de noviembre de 1996, n. 9825 (juicio de incumplimiento). Cass., 17 de abril de 1970, n. 1109, cit.; Cass., 29 de agosto de 1973, n. 2385; Cass., 15 de septiembre de 1970, n. 1441, en Giur. it., 1971, I, 1, col. 1480, aparentemente en contraste, concierne en realidad a la prueba del cumplimiento de ciertas cargas por parte del acreedor.

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El criterio menos eficaz consistiría en obligar a las partes a celebrar una resolución consensual. Un criterio relativamente más enérgico consistiría en volver a transferir los derechos reales y en liberar a las partes de las obligaciones contractuales, de forma tal que la situación vuelva al estado que existía antes del contrato original; ello ocurriría en presencia de una resolución consensual. Un criterio aun más radical consiste en eliminar incluso las mutaciones producidas por el contrato; así ocurriría en presencia de la anulabilidad. La identificación del criterio seguido por el legislador italiano incide: en el régimen de los actos de disposición y administración verificados entre el contrato original y la resolución, en la destinación de los frutos, etc. Es claro, por otro lado, que el legislador también puede seguir líneas de pensamiento no uniformes, al excluir uno u otro corolario del criterio general preseleccionado. En el Código Civil italiano vigente, los problemas de la retroactividad y de la protección de los terceros han quedado resueltos con el art. 1458. Los efectos de la sentencia de resolución son distintos en dependencia de si el contrato ha comportado prestaciones de ejecución instantánea, o prestaciones continuadas o periódicas (siempre según el citado art. 1458). Si el contrato comportaba prestaciones instantáneas, la resolución opera retroactivamente entre las partes, con lo cual quedan eliminados los efectos de la convención. La consecuencia de ello es que las prestaciones ya efectuadas quedarán sine causa, y darán lugar a la repetición del pago indebido o a la restitución de los enriquecimientos13, sin perjuicio de los eventuales daños. Si ello es cierto, son aplicables las normas que el legislador ha dictado en materia de pago indebido y de enriquecimiento injustificado: los frutos y los intereses son debidos desde el día del pago, si el accipiens actuó de buena fe (es decir, si se trata del contratante que cumplió), según dispone el art. 2033 cód. civ.; en caso de extinción de la cosa, y de enajenación, se aplican los artículos 2037 y 2038 cód. civ.; sobre los gastos y mejoras rige el art. 2040 cód. civ. Cuando se trate de una prestación de hacer, y no de dar, el débito de restitución, en cuanto deuda de valor, se liquidará en la sentencia que se pronuncie sobre el punto. Nuestros intérpretes, sin embargo, no demuestran unanimidad al reducir la restitución en cuestión 13

En el sistema italiano, cuidadoso de las formas, la demanda restitutoria no está incluida en la demanda de resolución, y no podría ser interpuesta por primera vez al momento de la apelación (Cass., 24 de febrero de 1995, n. 2135; Cass., 26 de junio de 1995, n. 7234; Cass., 29 de noviembre de 1997, n. 10632).

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a la fattispecie referida en los artículos 2033 y siguientes cód. civ. No faltan quienes prefieren separar la común repetición del pago indebido y la restitución debida por caducidad del contrato, la cual tiene necesidad de reglas propias en materia de buena y mala fe, prescripción, oponibilidad a terceros, riesgos por pérdida de la cosa14. Por su parte, los tribunales italianos emplean de manera poco coherente dos distintos principios inspiradores, a veces privilegiando, y otras veces negando, el carácter retroactivo de la resolución, y descuidando, al efecto, las normas sobre la prestación sine causa. Las obligaciones de restitución dependen de la eliminación de la causa, y en ello encuentran su propia justificación. La idea (inspirada en la concepción de la resolución como contrato resolutorio sinalagmático) según la cual las prestaciones restitutorias estarían recíprocamente condicionadas, ha sido repudiada por la jurisprudencia15. De lo anterior también se deduce que puede demandar la resolución aquel que no pueda restituir la prestación recibida16. Las restituciones son, desde luego, un efecto –y no un presupuesto– de la resolución17. Si la prestación que da lugar a la restitución es un pago, el débito restitutorio comporta el pago del tantundem, y es, por lo tanto, una 14

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Sobre este punto, remitimos a la voz «Repetizione dell’indebito», de Paolo GALLO, en Digesto 4ª ed., sez. civ., XVIII, Turín, 1998. Del mismo autor, véase «Arricchimento senza causa e quasi contratti», en Trattato di diritto civile, dirigido por Rodolfo SACCO, vol. IV, Turín, 1996, y «Obbligazione restitutorie e teoria del saldo», en Studi in onore di Pietro Rescigno, con bibliografía. Cass., 25 de febrero de 1961, n. 416, en Temi Nap., 1961, I, p. 227. Cfr., sin embargo, Cass., 23 de abril de 1980, n. 2678. Y véase también la nota siguiente. Cass., 26 de julio de 1968, n. 2706 (según la cual la obligación de restitución del contratante que cumple ni siquiera surge); Cass., 19 de noviembre de 1963, n. 2995, en Giur. it., 1964, I, 1, col. 758, según la cual la obligación se cumple mediante equivalente; Cass., 16 de octubre de 1976, n. 3539; Cass., 23 de junio de 1982, n. 3827; Cass., 20 de marzo de 1989, n. 1391, en Giust. civ., 1989, I, 2436 (según la cual, la obligación se cumple mediante equivalente); Cass., 15 de mayo de 1996, n. 4498 (idem). ¡Pero hay que prestar atención a los artículos 1492, 2º. párrafo, y 1493, 2º. párrafo, cód. civ., en materia de compraventa! Y véanse también el § 351 del BGB, así como el art. 82 de la Convención de Viena sobre la compraventa internacional. En el pensamiento jurídico de los países vecinos encontramos una tendencia favorable mayor por el condicionamiento recíproco de la prestaciones restitutorias. Esta es la conocida doctrina de F LUME, en Alemania, «Die Saldotheorie und die Rechtsfigur der ungerechtfertiger Bereicherung», en Arch. civ. Pr., 1994, p. 427. En Francia se difunde la teoría de CARBONNIER, Les obligations, 15ª ed., París, 1991, p. 107, según la cual, las restituciones contractuales implican una suerte de contrato sinalagmático a la inversa. Nítidamente, Cass., 15 de junio de 1965, n. 1243.

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deuda de valor (sin perjuicio de los problemas de resarcimiento, que veremos más adelante)18. Las reglas expuestas hasta este punto no se aplican completamente a los contratos de ejecución periódica o continuada “con respecto a los cuales, el efecto de la resolución no se extiende a las prestaciones ya ejecutadas” (art. 1458 cód. civ.). La regla señalada entre comillas también ha dado pie a notables problemas de interpretación. En efecto, esa porción de relaciones nacidas del contrato, que el art. 1458 cód. civ. ha excluido de los efectos de la resolución, puede identificarse de distintas formas. Se puede entender “prestación” en el significado de “comportamiento debido”, y juzgar como insensible a la resolución aquella porción de relación a la cual corresponden las prestaciones efectuadas bilateralmente por los dos contratantes (variantes: por el demandado, por el demandante o por cualquiera de los contratantes). Podría entenderse la “prestación”, igualmente, como sacrificio patrimonial, objeto del contrato, y la “prestación ya ejecutada” como “aquella porción de la relación nacida del contrato que es pretérita con respecto al momento de la demanda”. A nuestro juicio, nada podría justificar la eliminación de la relación en el período anterior al incumplimiento del demandado. Correspondientemente, nada podría paralizar la resolución por el período sucesivo al incumplimiento; también la inercia del demandante entre el incumplimiento y la interposición de la demanda debe considerarse como una paciencia, perfectamente reversible a medida que el retardo del deudor aumente con el paso del tiempo. El acreedor debe ser árbitro de pedir la resolución desde el momento del incumplimiento (esta retroactividad de la demanda tiene la misma razón de ser de la retroactividad de la demanda propuesta en caso de contrato con prestaciones instantáneas), o bien, según su preferencia, desde el momento de la demanda (no existe ningún motivo, en efecto, para conceder al deudor un derecho a la inescindibilidad del tratamiento del período transcurrido, y del período futuro)19. 18

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Cass., Salas reunidas, 4 de diciembre de 1992, n. 12942, en Giur. it., 1995, I, 1, col. 178; Cass., 30 de agosto de 1994, n. 7594; Cass., 23 de enero de 1995, n. 725; Cass., 17 de marzo de 1995, n. 3113, en Giur. it., 1996, I, 1, col. 226; Cass., Salas reunidas, 17 de mayo de 1995, n. 5391. Cass., 24 de mayo de 1993, n. 5838, en Giur. it., 1994, I, 1, col. 1376; dado un contrato de ejecución periódica, el demandante puede pedir la resolución, así como el cumplimiento de la prestación recíproca a las que ya fueron cumplidas.

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La declaración, o la demanda judicial, de resolución implica la renuncia al intercambio de las prestaciones, pero no la renuncia al lucro que el contrato autorizaba a esperar. Esta es la regla que el derecho italiano ha heredado del derecho francés20. Se encuentra en la misma línea de pensamiento del derecho inglés y estadounidense, y actualmente puede ser considerada como la solución imperante (si se consideran los Principios de Unidroit, arts. 7.3.5, 7.4.1, 7.4.2). Parece menos acogida, en cambio, la opuesta regla del derecho civil alemán (y suizo), en virtud de la cual el demandante de la resolución tiene derecho a los daños sólo dentro del límite del interés negativo, como si el contrato fuera nulo. El art. 1458, 2º. párrafo, cód. civ., regula la posición del tercero frente a la resolución, y para tal efecto dispone: “La resolución, aun cuando hubiera sido expresamente pactada, no perjudica los derechos adquiridos por los terceros, sin perjuicio de los efectos de la inscripción de la demanda de resolución”. 6. El incumplimiento que da lugar a la resolución judicial La resolución descrita en el art. 1453 y siguientes cód. civ. presupone, ante todo, un incumplimiento. El incumplimiento es la falta de fidelidad a los deberes impuestos por el contrato. Dicha falta de fidelidad es independiente de toda pérdida patrimonial, subsiguiente y ulterior, de la contraparte21. La “falta de cumplimiento” referida en el 1er. párrafo del art. 1453 cód. civ. se extiende, según el texto, a toda el área en que el 20

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Esta línea de derivación estuvo a punto de ser cortada, hasta que se difundió en Italia la persuasión de que el resarcimiento de los daños era incompatible con al resolución. Véanse, sin embargo, y de manera en mayor o menor medida explícita, los fallos: Cass., 22 de abril de 1977, n. 1479, en Giur. it., 1978, I, 1, col. 1383; Cass., 26 de febrero de 1979, n. 1267; Cass., 2 de abril de 1979, n. 1871; Cass., 29 de enero de 1980, n. 676; Cass., 1 de diciembre de 1983, n. 7199, en Giur. it., 1984, I, 1, col. 1453 y en la misma revista, I, 1, col. 368, con nota de MARELLA; Cass., 16 de abril de 1984, n. 2457; Cass., 13 de abril de 1988, n. 1557, en Giur. it., 1989, I, col. 726; Cass., 10 de septiembre de 1991, n. 9485, en Giur. it., 1992, I, 1, col. 1082; Cass., 28 de julio de 1992, n. 9043; Cass., 4 de diciembre de 1992, n. 12942, en Giur. it., 1995, I, 1, col. 178, con nota de VENTURINI; Cass., 29 de abril de 1993, n. 5063, en Giur. it., 1994, I, 1, col. 952, con nota de ACCORNERO; Cass., Sala laboral, 15 de abril de 1994, n. 3598; Cass., 23 de julio de 1994, n. 6887; Cass., 30 de agosto de 1994, n. 7594; Cass., 27 de enero de 1996, n. 639. La doctrina reciente es conforme. Está comprendida en el daño resarcible la devaluación de la suma pagada y repetida (Cass., 27 de enero de 1996, n. 639). Así, Cass., 20 de mayo de 1949, n. 1283; Cass., Salas reunidas, 17 de mayo de 1955, n. 1432; Cass., 24 de noviembre de 1977, n. 5115, en Giur. it., 1978, I, 1, col. 1234; Cass., 2 de febrero de 1980, n. 742; Cass., 15 de febrero de 1980, n. 1148.

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cumplimiento no se produce, y por ello, comprende la hipótesis del cumplimiento que no se realiza aunque no medie culpa22. Sin embargo, una autorizada doctrina propugna la solución opuesta; y se suele afirmar que la jurisprudencia de la Corte de Casación italiana sigue este criterio, que es más benigno para el deudor. En realidad, los pronunciamientos de la Corte de Casación, aun hablando de una verdadera relevancia de la culpa, desarrollan la noción de falta de culpa, de todas formas, dentro de la noción de haber actuado por motivos apreciables, o en presencia de circunstancias apreciables; de tal manera, se remite a una serie de causas de justificación típicas: el acreedor no ha notificado al deudor el cambio de su dirección23; ha dificultado el cumplimiento o el comportamiento con el cual el deudor pretendía reparar el cumplimiento defectuoso24; ha tolerado, hasta ese momento, el abuso al cual se opone ahora25; y así por el estilo26. El incumplimiento no es relevante si no es grave. El art. 1455 cód. civ. precisa, en efecto, que el contrato no se puede resolver si el incumplimiento de una de las partes tiene escasa importancia, teniendo en cuenta el interés de la otra. El juez, luego de verificar el incumplimiento, debe evaluar, de oficio27, la relevancia de éste (y por lo tanto, su importancia), y luego fundamentar al respecto. Cuando la jurisprudencia italiana debe indicar cual es la gravedad que da lugar a la resolución, recurre, a veces, a una expresión que nos parece feliz: se habla de un incumplimiento que es tal que permite entender que la parte ofendida, si lo hubiera previsto, no habría celebrado el contrato. Con esta definición, también se toma posición sobre el tema del fundamento de la resolución, que se identifica con el error de previsión del contratante agraviado. La gravedad es relacionada, por un lado, con la entidad objetiva de la infracción, y por otro lado, 22 23

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MOSCO, op, cit., § 6 y ss.; en contra: AULETTA, Risoluzione, cit., pp. 412 y ss. Por ejemplo: Cass., 15 de septiembre de 1970, n. 1441, en Giur. it., 1971, I, 1, col. 1480; Cass., 22 de diciembre de 1977, n. 5701; Cass., 14 de marzo de 1986, n. 1742; Cass., 11 de mayo de 1990, n. 4039; Cass., 7 de mayo de 1982, n. 2852. Cass., 26 de agosto de 1975, n. 3022, en Foro it., 1976, I, col. 1053; Cass., 22 de diciembre de 1977, n. 5701. Cass., 20 de marzo de 1980, n. 1853; Cass., 11 de diciembre de 1981, n. 6553; Cass., 22 de enero de 1986, n. 394. Esta reducción de la falta de culpabilidad a la presencia de eximentes típicas ha sido bien desarrollada y documentada, incluso fuera del área de la resolución, por DE LORENZI, Classificazioni dogmatiche e regole operazionali in tema di responsabilità contrattuale, Milán, 1981. Cass., 16 de julio de 1994, n. 1507.

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con la entidad de la lesión producida al interés del acreedor28. Al incumplimiento se debe equiparar la declaración o la amenaza de querer cumplir, manifestadas antes del vencimiento del plazo29. Es verdad que el manifiesto propósito de no cumplir no da la certeza de la futura infracción, porque el deudor podría haber hablado por vanidad, o podría cambiar de idea. Pero no es menos cierto que el deudor que espera el vencimiento del plazo no debe ser obligado a deshojar margaritas para adivinar qué cosa hará el deudor. No se puede olvidar que la resolución es mucho más funcional mientras mayor sea su oportunidad. La categoría lata del “incumplimiento” termina oscureciendo grandemente las distintas figuras específicas que se comprenden en la previsión del art. 1453 cód. civ.: omisión de la prestación comprometida en la obligación, mala ejecución, comisión de la actividad prohibida por la obligación, modificación perjudicial de la persona o de las cosas del acreedor. Estos eventos tienen distintos significados porque tienen diferentes grados de irrevocabilidad y de reversibilidad. En este marco viene a delinearse, sólo con referencia a las prestaciones positivas no cumplidas (o mal cumplidas, pero con respecto a las cuales sea posible, sin mayor perjuicio, una nueva ejecución), la figura del retardo. El retardo no siempre será causa de resolución: un retardo muy mínimo constituirá un incumplimiento de escasa importancia. Una demanda de resolución interpuesta luego de un retardo mínimo no tiene el efecto preclusivo normado en el 3er. párrafo del art. 1453 cód. civ., el cual se aplica sólo cuando el incumplimiento ha sido importante (art. 1455 cód. civ.)30. 28

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Cass., 29 de septiembre de 1994, n. 7937, en Giur. it., 1995, I, 1, col. 1010; Cass., 28 de marzo de 1995, n. 3669. MOSCO, op. cit., § 10. Se han dedicado al tema, posteriormente, F. ROMANO, «Valore della dichiarazione di non voler adempiere fatta prima della scadenza del termine», en Riv. dir. civ., 1965, II, p. 607; FRAGALI, «La dichiarazione anticipata di non voler adempiere», en Riv. dir. comm., 1966, I, p. 243; MURARO, «L’inadempimento prima del termine», en Riv. dir. civ., 1975, I, p. 248. La jurisprudencia es conforme a la tesis expuesta en este punto: Cass., 17 de enero de 1949, n. 46, en Giur. it., 1949, I, 1, col. 255, en Giur. compl. Cass. civ., 1949, I, p. 58; Cass., 16 de junio de 1951, n. 1589; Cass., 9 de junio de 1954, n. 1994; Cass., 29 de febrero de 1960, n. 364; Cass., 29 de septiembre de 1964, n. 2464 (con referencia al rechazo “unívoco y definitivo”); Cass., 18 de mayo de 1965, n. 956; Cass., 4 de marzo de 1970, n. 529; Cass., 27 de julio de 1973, n. 2210, en Foro it., 1974, I, col. 1769; Cass., 12 de diciembre de 1975, n. 4089, en Foro it., 1976, I, col. 1614; Cass., 4 de marzo de 1977, n. 895; Cass., 7 de mayo de 1982, n. 2843; Cass., 9 de enero de 1997, n. 97. De lo reciente: Cass., 10 de marzo de 1986, n. 1588, en Nuova Giust. civ., 1987, I, 1, 39, con nota de BELFIORE; Cass., 18 de mayo de 1987, n. 4526; Cass., 31 de

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Pero cuando el retardo constituya incumplimiento de importancia nada escasa, surge un problema que se puede formular así: concretado el retardo intolerable, que justificaría la resolución, ¿puede el deudor eliminar los efectos mediante el cumplimiento? Por un lado, se debería pensar que del retardo intolerable nace un derecho innegable del acreedor a la resolución, porque luego del retardo es absurdo, igualmente, pretender que el acreedor mantenga intacta su confianza en el deudor. Por otro lado, no es absurdo imponer al acreedor, que quiera valerse del retardo para liberarse del contrato, que denuncie prontamente dicho retardo, con el fin de que el deudor no afronte nuevos sacrificios en su intento de proceder a un cumplimiento tardío, que no lo salvará de la resolución; y la carga de declarar la propia intención podrá ser una sola con la carga de acudir al juez para la resolución. La ley no dice si entre la maduración del retardo intolerable y la demanda opere un derecho intachable del acreedor, o si el deudor, en cambio, puede sanar su propia posición mediante el cumplimiento tardío. Tiene cuidado de precisar, más bien, en el 3er. párrafo del art. 1453 cód. civ., que aquel que incumple no puede efectuar útilmente la prestación, luego de la demanda de resolución (art. 1453, 3er. párrafo, cód. civ.). En cuanto al cumplimiento tardío que precede a la demanda, se debe rechazar la solución más indulgente hacia el deudor, en virtud de la cual el cumplimiento, aun cuando tardío, impide en todos los casos la resolución. La demanda judicial es elemento suficiente, pero no necesario, de aquel retardo que conduce a la resolución31.

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julio de 1987, n. 6643; Cass., 29 de agosto de 1990, n. 8955; Cass., 4 de septiembre de 1991, n. 9358, en Giur. it., 1992, I, 1, col. 864. La noción puede volverse oscura al afirmarse que el cumplimiento posterior a la demanda ha eliminado la gravedad del incumplimiento (así, en verdad, en Cass., 7 de junio de 1993, n. 6367, en Giur. it., 1994, I, 1, col. 1209). Pero según otras sentencias, la situación se cristaliza al momento de la demanda, porque luego de ella la prestación es inexigible, o lo que es más, es prohibida (Cass., 1 de junio de 1993, n. 6121; Cass., 4 de febrero de 1994, n. 1460, en Giur. it., 1995, I, 1, col. 1380, con nota de VITIELLO). Cass., 21 de febrero de 1985, n. 1531, en Foro it., 1986, I, col. 200, con nota de PRINCIGALLI; Cass., 18 de mayo de 1985, n. 3058; Cass., 31 de julio de 1987, n. 6643, en Foro it., 1988, I, col. 138, con nota de STRAZIOTA; Cass., 20 de diciembre de 1988, n. 6959; Cass., 23 de marzo de 1993, n. 1959, en Giur. it., 1994, I, 1, col. 24, con nota de PICARDI; Cass., 28 de octubre de 1995, n. 11279; recientemente, Cass., Salas reunidas, 6 de junio de 1997, n. 5086. Quien pretende la resolución por incumplimiento no tiene la carga de intimar previamente a la contraparte (Cass., 27 de enero de 1996, n. 639).

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Cuando los requisitos mencionados hasta este punto de encuentren reunidos, la fattispecie que da lugar al poder de pedir la resolución queda perfeccionada. No es necesaria la previa constitución en mora32; no es necesario el carácter esencial del plazo infringido, ni tampoco la cláusula de resolución. Sin embargo, la constitución en mora puede tener efectos sustanciales de diverso género. Ello ocurre, sobre todo, si la obligación no comportaba un plazo, ni siquiera implícito o deducible de las circunstancias; aquí la constitución en mora es necesaria para que se pueda hablar de incumplimiento. En su defecto, valdrá como constitución en mora la citación33, y el tiempo útil para el cumplimiento comenzará a correr durante el juicio. Además, la constitución en mora agrava el incumplimiento, y elimina la duda sobre el comportamiento tolerante del acreedor. El Código Civil italiano no fue tan pesimista como para prever y regular el incumplimiento recíproco. La jurisprudencia ha puesto mano en la materia y ha fijado algunos cánones. La regla jurisprudencial fundamental consiste en el principio de la evaluación comparativa de los incumplimientos: el juez tiene que determinar cuál de ellos predomina sobre el otro, de modo tal que lo justifique34. Este juicio comparativo entraña, naturalmente, los problemas de prioridad en el tiempo, y los problemas de causalidad y proporcionalidad. Los criterios cronológico, etiológico y cuantitativo serán aplicados, ya sea de manera alternativa, cuando un solo criterio se presente satisfactorio, o bien de manera acumulativa, integrándose recíprocamente. Según una jurisprudencia discutible, en caso de culpas recíprocas de igual gravedad, las dos opuestas demandas de resolución deberían ser rechazadas por igual. Pero la razón sugiere que en esta hipótesis ambos sujetos están legitimados a procurarse la resolución del contrato35. 32

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La jurisprudencia, muy constante, es abundante. Recientemente, Cass., 23 de marzo de 1993, n. 1959, cit.; Cass., 27 de enero de 1996, n. 639. Cass., 19 de enero de 1963, n. 30, en Giur. it., 1964, I, 1, 1222, en Foro it., 1963, I, col. 28, y en Riv. dir. comm., 1964, II, p. 281; en las mismas revistas véanse las notas de PELOSI, BIGLIAZZI-GERI y VALSECCHI; luego, Cass., 14 de febrero de 1967, n. 364, en Giur. it., 1968, I, 1, col. 376; Cass., 14 de junio de 1968, n. 1897, en Giur. it., 1969, I, 1, col. 308; y Cass., 2 de septiembre de 1971, n. 2602. Cass., 30 de enero de 1995, n. 1077; Cass., 1 de marzo de 1995, n. 2347; Cass., 15 de junio de 1995, n. 6791. Así, Cass., 29 de abril de 1993, n. 5965 (de igual forma, Cass., 29 de noviembre de 1994, n. 10127, para el caso de deudas recíprocas infundadas, las cuales darían lugar a imposibilidad de las prestaciones). Sin embargo, véanse otras

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El juicio de resolución36 El juicio de resolución se debe desarrollar frente a quienes fueron parte en el contrato, porque los efectos pretendidos comprometen el contrato por entero. El dictamen de resolución por incumplimiento presupone una demanda específica. La jurisprudencia aplica rígidamente, hasta el límite máximo, esta regla, y niega, asimismo, las conversiones menos riesgosas. El derecho de obrar es imprescriptible porque se trata de un remedio, y como todos los remedios, puede ser ejercido mientras esté en vigor la situación ilícita que se debe remediar37. Puede prescribirse, además, el derecho al cumplimiento, en cuyo caso el problema se reabre. La acción se funda en un hecho dado, causa petendi con respecto a tal juicio. La referencia a hechos distintos equivale a una mutación de la demanda38. El art. 1453, 2º. párrafo, cód. civ. dispone que la resolución puede ser demandada incluso cuando el juicio ha sido promovido para obtener el cumplimiento; en cambio, no se puede pedir el cumplimiento cuando se ha demandado la resolución39. La norma contenida en el Código Civil italiano concuerda perfectamente con la lógica del sistema. En efecto, si la demanda de cumplimiento también fuera válida como renuncia a los efectos resolutorios del incumplimiento actual, no podría valer como renuncia a los efectos resolutorios del incumplimiento futuro. El derecho a la resolución, fundado en una fattispecie destinada a agravarse día tras día sobrevive –o mejor dicho, renace– luego de toda demanda de cumplimiento, y luego de toda sentencia de condena al cumplimiento, si ésta no ha sido interpuesta40. Propuesta la demanda de resolución, el deudor adquiere el derecho a no cumplir: abandonará la búsqueda de la mercadería a proveer, 7.

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soluciones en Cass., Salas reunidas, 15 de enero de 1983, n. 329; Cass., 14 de diciembre de 1978, n. 5940; Cass., 29 de abril de 1993, n. 5065. Sobre el tema, v. CONSOLO, op. cit. Solución diversa en NATUCCI, op. cit. Cass., 4 de septiembre de 1996, n. 8070 (la mutación se había producido en la etapa de apelación). A fortiori, no se puede pedir en etapa de apelación la resolución por incumplimiento, cuando se ha actuado para hacer constatar que se ha producido la resolución consensual (Cass., 17 de abril de 1996, n. 3623). Pero la regla es aplicable sólo si el interesado formula excepción (Cass., 24 de mayo de 1993, n. 5838). Es posible, entonces, demandar la resolución luego de haber obtenido una sentencia de condena al cumplimiento: Cass., 21 de mayo de 1952, n. 1464; Cass., 6 de septiembre de 1960, n. 2428; Cass., 14 de junio de 1968, n. 1897; Cass., 18 de mayo de 1994, n. 4830.

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renunciará a derechos adquiridos o tratativas en curso, porque sabe que en aquel momento su prestación sería rechazada. Resultaría absurdo que el acreedor, luego de haber librado al deudor, pudiera arrepentirse de ello y volver a obligarlo. ¿Qué es lo que se quiere, en todo caso, del deudor demandado? ¿Que tenga lista la prestación prometida y, al mismo tiempo, la prestación recibida y sujeta a restitución por efecto de la resolución? De ello se deduce que la demanda de resolución, una vez interpuesta, impide toda renuncia o desistimiento del demandante, a menos que el demandado lo autorice a este cambio de ideas. Para hacer irreversible la demanda no es necesaria la sentencia. Es menester ir más allá: el ejercicio extrajudicial del derecho de resolución no perfecciona, en el derecho italiano, la fattispecie resolutoria mencionada en el art. 1453 cód. civ.; pero la buena fe no admite que el acreedor, que haya exonerado extrajudicialmente al deudor de ejecutar la prestación, y que haya pretendido que se prepare a restituir lo que ha recibido y el importe de lo daños, cambie de parecer cuantas veces quiera, y accione, al final, para el cumplimiento41. Llegados a este punto, debemos concluir que el contrato se vuelve ineficaz por el acto de la parte –y no del juez–. Así, la proclamada naturaleza constitutiva de la sentencia dejaría de ser un dogma superior a toda duda. En el ámbito procesal, dado que todos los presupuestos de la condena a la ejecución son necesarios, pero no suficientes, para obtener la resolución (la cual presupone, entre otras cosas, la gravedad del incumplimiento), parece lógico que el demandante pueda pedir la resolución en vía principal y la condena a la ejecución en vía secundaria42. La demanda de resolución puede sustituir la demanda dirigida al cumplimiento durante todo el juicio de primera instancia, y también en la etapa de apelación y de reenvío43; el defensor puede proveer a 41

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La jurisprudencia adopta, predominantemente, la regla de la libre mutación: Cass., 31 de marza de 1949, n. 755; Cass., 23 de mayo de 1951, n. 1286 (hipótesis de declaración extrajudicial de resolución); Cass., 16 de mayo de 1962, n. 1093, en Giust. civ., 1962, I, p. 1673 (caso de la demanda de resolución interpuesta en un juicio precedente, y no seguida de pronunciamiento sobre el punto); Cass., 7 de febrero de 1979, n. 837 (declaración extrajudicial); Cass., 23 de noviembre de 1979, n. 6134, en Giur. it., 1979, I, 1, col. 560; quizá se pueden leer en sentido conforme: Cass., 9 de junio de 1992, n. 7085; Cass., 18 de junio de 1992, n. 7518. La jurisprudencia, invariable, se expresa en este sentido. De lo reciente: Cass., 9 de diciembre de 1988, n. 6672; Cass., 9 de febrero de 1995, n. 1457, en Giur. it., 1996, I, 1, col. 1150, con nota de LASCIALFARI (pero ¡atención! la sentencia habla, impropiamente, de mutación de la demanda). La jurisprudencia se expresa, invariablemente, en este sentido.

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ello sin necesidad de un poder ad hoc 44; pero hay que entender que si la mutación se produce en el transcurso del juicio el demandado contumaz tendrá derecho a la notificación. 8. La intimación al cumplimiento La resolución judicial comporta un elemento intermedio: la sentencia, que es un elemento que se inserta entre la voluntad del contratante y los efectos resolutorios que ella apunta a producir. Si el contratante víctima del incumplimiento ajeno prefiere actuar por autoridad propia, el art. 1454 cód. civ., antes citado, le brinda esta posibilidad, al prever la resolución como efecto de una intimación al cumplimiento (diffida ad adempiere) ejercida dentro de un plazo, y la simultánea declaración de resolución. La intimación procura al acreedor, por lo tanto (y a falta de cláusula resolutoria expresa o de plazo esencial) el medio para resolver el contrato sin recurrir al juez. A veces el acreedor preferirá recurrir al juez, porque la citación (como se ha visto) impide, a diferencia de la intimación, la prestación tardía. La intimación contiene, en cambio, y necesariamente, una tolerancia para el deudor, por un período que, como máxima, no será inferior a quince días45. La intimación vuelve superflua la citación; pero no podría sustituir los demás presupuestos de la resolución: gravedad del incumplimiento46, imputabilidad de la inejecución al deudor, imposibilidad de censurar el comportamiento del que formula la intimación. La intimación es un negocio unilateral irrevocable, recepticio (por ende, produce sus efectos desde el momento en que arriba al destinatario). Ella está sujeta a requisitos de forma47 y de contenido: el plazo asignado al deudor debe ser expresado con claridad, la conminación de la resolución debe ser específica48. La intimación y el 44 45

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Cass., 22 de abril de 1970, n. 1160; Cass., 11 de mayo de 1987, n. 4325. Si el plazo asignado es incongruente, el juez lo sustituye con uno que sí sea congruente, y la intimación siempre produce el efecto de perdonar al deudor en cuanto al plazo, y de impedir, durante el plazo, la demanda de resolución judicial, según Cass., 30 de octubre de 1980, n. 5842, en Giur. it., 1981, I, 1, col. 1475, y en Riv. dir. comm., 1982, II, p. 35, con nota de SCOZZAFAVA. Similarmente, Cass., 22 de febrero de 1994, n. 5979. En contra: Cass., 25 de noviembre de 1983, n. 7070. De lo reciente: Cass., 4 de mayo de 1994, n. 4275; en Foro it., 1995, I, col. 2537. Cass., 25 de marzo de 1995, n. 3566, habla, por otro lado, y liberalmente, de la “forma más idónea”. Recientemente, Cass., 13 de enero de 1981, n. 276; Cass., 30 de enero de 1982, n. 590; Cass., 29 de mayo de 1990, n. 5017.

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incumplimiento deberían producir, de por sí, el efecto resolutorio. Pero la jurisprudencia subordina el efecto resolutorio a una última decisión del contratante inocente49. Y en un caso, ha negado que el juez pueda constatar la resolución producida, sin demanda del interesado50. 9. La cláusula resolutoria expresa Una fattispecie resolutoria ulterior (prevista en el art. 1456 cód. civ.) presupone una cláusula pactada, el incumplimiento de una de las partes, y la declaración unilateral de la otra parte. La cláusula no comporta requisitos formales gravosos, pero tiene que ser expresa (art. 1456 cód. civ.). No es necesario que se someta a específica aprobación por escrito, en virtud del art. 1341 cód. civ.51. La cláusula debe contener referencias específicas a las obligaciones cuya infracción producirá la resolución: si ella comprende todas las obligaciones impuestas por el contrato a cargo de una de las partes, genéricamente indicadas, se entiende como cláusula de estilo, y se tiene por no puesta52: esta conclusión se deriva de la limitación “determinada”, antepuesta en el art. 1456 cód. civ. al término “obligación”*. Para efectos de la cláusula, será irrelevante la mayor o menor gravedad del incumplimiento53. La jurisprudencia italiana también inserta la imputabilidad del incumplimiento entre las circunstancias relevantes con miras la resolución por medio de la cláusula. Pero aquí se trata de una quaestio voluntatis. El juez debería determinar si las partes, con la cláusula, se han referido a la falta de cumplimiento objetivo o a la infracción culposa. Hay que entender que la cláusula se aplica sólo si no se ha renunciado a ella; y el incumplimiento es tal sólo en cuanto no 49

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Cass., 23 de abril de 1977, n. 1530, en Giur. it., 1978, I, 1, 537, y en Foro it., 1977, I, col. 1913; Cass., 18 de mayo de 1987, n. 4536, en Giur. it., 1988, I, 1, col. 448, con nota de C. SCOGNAMIGLIO. Cass., 9 de mayo de 1980, n. 3052. Cass., 14 de julio de 1954, n. 2467; Cass., 20 de agosto de 1954, n. 2978; Cass., 13 de mayo de 1961, n. 1139; Cass., 26 de enero de 1962, n. 126. La copiosa jurisprudencia al respecto es conforme. En el correspondiente artículo del Código Civil peruano, el adjetivo “determinada” precede al término “prestación”. Las reflexiones del Autor son, pues, perfectamente aplicables en nuestro ordenamiento: “Art. 1430. Puede convenirse expresamente que el contrato se resuelva cuando una de las partes no cumple determinada prestación a su cargo, establecida con toda precisión” [N. del T.]. De lo reciente: Cass., 28 de enero de 1993, n. 1029, en Foro it., 1993, I, col. 1470; Cass., 26 de noviembre de 1994, n. 10102; Cass., 17 de octubre de 1995, n. 10815. En tal sentido, SMIROLDO, op. cit., 177; COLLURA, op. cit., 135.

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permitido; y es relevante sólo en cuanto no tolerado. El consentimiento al retardo (prestado ex ante), la tolerancia (prestada al momento de la inejecución), la renuncia a valerse de la cláusula (prestada ex post), constituyen fenómenos relevantes y funcionalmente intercambiables. Naturalmente, el acreedor siempre podrá poner término al estado de tolerancia, con una declaración adecuada. Para que la resolución se produzca, la cláusula y el incumplimiento deben ser proseguidos por la declaración del acreedor. Según la jurisprudencia italiana permanente, la declaración es necesaria, no sólo para producir la resolución, sino también para impedir el incumplimiento tardío54. Ello equivale a decir que el acreedor, cuando juzga insoportable el retardo, tiene la carga de declararlo inmediatamente. La declaración es un acto obviamente recepticio55. No está sujeta a vínculos de forma56, y puede hasta resultar implícitamente de otro acto (por ejemplo, una citación)57. Con la declaración, la fattispecie resolutoria parecería quedar perfeccionada. Pero la jurisprudencia conoce una regla ulterior y enigmática, en virtud de la cual la parte que ha resuelto no puede hacer valer la resolución producida si ha llevado a cabo comportamientos incompatibles con ella58. 10. El plazo esencial La resolución tiene lugar sin intervención del juez en un último caso: cuando se vence, infructuosamente, el plazo esencial fijado para el incumplimiento. El elemento característico de la fattispecie radica en la fijación de un plazo esencial. El carácter esencial puede ser pactado (estatuido por las partes), o resultar de las circunstancias; el plazo esencial debe ser identificado de manera precisa; el pacto no requiere una forma 54

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A su surgimiento, que coincide con Cass., 17 de julio de 1946, n. 900, en Foro it., 1947, I, col. 903, esta jurisprudencia ha suscitado contrastes (véase, en efecto, el agitado comentario de GAUDENZI a Cass., 8 de julio de 1948, n. 1109, en Foro it., 1949, I, cols. 101 y ss.). La doctrina, en precedencia, parecía orientada hacia la preclusión del cumplimiento desde el momento en que la condición era madurada. Cass., 17 de mayo de 1995, n. 5436, en Giur. it., 1996, I, 1, col. 367. Cass., 5 de mayo de 1995, n. 4911. Cass., 5 de mayo de 1995, n. 4911. Cass., 8 de noviembre de 1957, n. 4291; Cass., 29 de diciembre de 1960, n. 4052; Cass., 16 de febrero de 1988, n. 1661, en Giur. it., 1989, I, col. 142, con nota de D. CARUSI; Cass., 18 de junio de 1997, n. 5455.

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especial, ni una fórmula sacramental; como quiera que sea, la esencialidad del plazo no se presume. Cuando se presentan la cláusula, el incumplimiento y la declaración, la fattispecie resolutoria queda perfeccionada. Verificado el retardo, todo juicio sobre la gravedad del incumplimiento será superfluo59; en cambio, se requerirá discriminar el caso del retardo inconsciente, que (a tenor del derecho italiano aplicado, que exige, en todo caso, la imputabilidad del incumplimiento para justificar la resolución) no dará lugar a la aplicación del art. 1457 cód. civ.60. Vencido inútilmente el plazo, el acreedor aún puede –conforme al art. 1457 cód. civ.– exigir que la prestación sea cumplida dentro de un nuevo plazo de tres días contados a partir del vencimiento, y siempre que dé noticia de ello a la contraparte. De hecho, en el derecho aplicado ocurre que a veces se admite que el contratante que no cumple reclame la ejecución, incluso después de este vencimiento ulterior61. De todas maneras, se admite que el contratante que no cumple pueda invocar la renuncia implícita a la cláusula, por parte del acreedor62. Y se prohibe al juez declarar la resolución “de pleno derecho” en defecto de excepción de parte63.

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La cuestión es la misma que se presenta en materia de cláusula resolutoria expresa, y de intimación al cumplimiento. Y la jurisprudencia no puede sino adoptar la solución indicada en este punto: cfr., en efecto, Cass., 14 de octubre de 1953, n. 3352; Cass., 26 de junio de 1987, n. 5710; Cass., 22 de julio de 1993, n. 8195. Sin embargo, y en sentido discrepante, Cass., 5 de mayo de 1951, n. 1063. Cass., 23 de junio de 1953, n. 2019; Cass., 23 de enero de 1954, n. 153; Cass., 4 de febrero de 1954, n. 274, en Giur. it., I, 1, col. 221, en Giur. compl. Cass. civ., 1954, 2, p. 111, y en Sett. Cass., 1954, p. 168; Cass., Salas reunidas, 30 de marzo de 1972, n. 1010; Cass., 26 de junio de 1987, n. 5710. Cass., 25 de marzo de 1972, n. 934. Cass., 22 de julio de 1993, n. 8195. Cass., 31 de mayo de 1971, n. 1637, en Foro it., 1971, I, col. 2973.

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XXVI EL PLAZO ESENCIAL Y LA TUTELA RESOLUTORIA HUGO FORNO FLÓREZ Pontificia Universidad Católica del Perú

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SUMARIO: 1. Introducción.- 2. El plazo esencial y sus tipos.- 3. La gravedad del incumplimiento.- 4. El procedimiento resolutorio.5. El momento de la resolución.- 6. El plazo esencial y la cláusula resolutoria.

1.

Introducción

El derecho de resolución por incumplimiento puede bien caracterizarse como un mecanismo de tutela que apresta el ordenamiento jurídico para provocar la ineficacia del contrato, eliminando del panorama jurídico los efectos que aquél había producido. Mecanismo de tutela, decimos, en tanto que aparece como una reacción del ordenamiento jurídico frente a la lesión actual del interés que el acreedor tenía en el cumplimiento, en la prestación, inferida a causa del incumplimiento por parte del deudor. Esta forma de tutela es siempre alternativa a la pretensión de cumplimiento y se configura frecuentemente como un derecho potestativo que puede ejercer su titular en forma discrecional si ahora su interés no es ya compatible con la ejecución del contrato. En consecuencia, la resolución se presenta siempre, conviene repetirlo, como un remedio opcional alternativo cuya actuación depende de un acto desicional del acreedor. Este mecanismo de tutela admite distintas modalidades que, con la evolución que el derecho privado experimenta constantemente, se han ido desarrollando para adecuarse a las diversas circunstancias en las que puede encontrarse el acreedor, permitiendo así que éste pueda disponer en todo momento de una forma de protección que procura reponer las cosas al estado anterior al del sufrimiento de la lesión1. 1

La caracterización de la resolución por incumplimiento como una forma de tutela restitutoria o repristinatoria es adecuadamente defendida por LUMINOSO, A., «Risoluzione per inadempimento», en Commentario del Codice Civile Scialoja e Branca a cura di F. Galgano, Libro quarto, Delle obbligazioni (arts. 14531454), Bolonia-Roma, 1990, p. 16. También la acepta implícitamente DI MAJO, Adolfo, La tutela civile dei diritti, Milán, Giuffrè, 1993, p. 362.

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Así, hay dos formas de actuar la resolución por incumplimiento que podríamos denominar tradicionales o clásicas, puesto que han sido reconocidas secularmente y más tarde incorporadas o admitidas por casi todas las primeras codificaciones civiles modernas. Nos referimos a la resolución judicial, es decir a aquella que se actúa a través de un proceso judicial (o arbitral) y en donde la ineficacia tiene lugar como consecuencia de una sentencia constitutiva; y a la resolución por cláusula expresa, esto es, a la que se prevé en una estipulación que las partes han incorporado al contrato y que autoriza al contratante a obtener la resolución directamente sin necesidad de recurrir a la autoridad jurisdiccional2. Estas dos formas de resolver no han sido ajenas al código civil peruano vigente, el cual con un mayor rigor técnico que las codificaciones que le precedieron, las ha recogido en los artículos 1428 (resolución judicial) y 1430 (resolución por cláusula expresa). Pero además, en lo que sí puede considerarse una innovación entre nosotros, aunque ciertamente no lo sea para otros ordenamientos jurídicos, nuestro actual código civil incorpora una tercera modalidad general de resolución que está prevista en el artículo 1429 y que algunos 2

La idea tan equivocada como difundida en el siglo XIX (y bien entrado el siglo pasado) de que el derecho de resolución por incumplimiento tenía la naturaleza jurídica de una condición resolutoria pero que la fuerza de su utilización debía conducir a que se la considerase tácitamente estipulada o sobreentendida en todos los contratos sinalagmáticos, penetró en el código francés y en los códigos en él inspirados. De este modo, por ejemplo, el artículo 1184 del Code señala que “La condición resolutoria se sobrentiende siempre en los contratos sinalagmáticos...”; el artículo 1165 del código civil italiano de 1865 decía que “La condición resolutoria se sobrentiende siempre en los contratos bilaterales [...]”; el artículo 1498 del código chileno dice que “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria [...]”. En el Perú, los códigos civiles anteriores al vigente no fueron una excepción; el de 1852 tenía en su artículo 1286 el siguiente texto “Se supone que hay condición resolutoria en todo contrato bilateral [...]”; y el artículo 1341 del de 1936 decía “Hay condición resolutoria en todo contrato bilateral [...]”. Un caso por demás peculiar fue el código civil argentino antes de la reforma introducida por la ley N° 17711 porque la regla general era que si no se pactaba el derecho de resolver el contrato, la resolución estaba excluida. Pero el actual Proyecto de Código Civil de la República Argentina, unificado con el Código de Comercio para el año 2000 (Editorial San Isidro Labrador, 1999) habla todavía de “Cláusula Resolutoria Implícita” en sus artículos 1053, 1054 y 1055.

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denominan resolución por autoridad del acreedor o más precisamente resolución por intimación3. Existe, en fin, una ulterior modalidad resolutoria que ha sido concebida, esta vez, para operar en el caso de incumplimiento de una obligación sometida a un término esencial, pero que lamentablemente nuestro código vigente no incorporó en su articulado afectando con esta omisión el sistema de la tutela resolutoria; porque se trata de una hipótesis que completaría, al lado de las que acabamos de mencionar, el elenco de los mecanismos generales de tutela resolutoria y que ciertamente está regulada en los modelos legislativos de los que se valió el legislador en su momento para preparar esta parte del código. Afortunadamente la Comisión que actualmente prepara la ley que dispondrá las enmiendas que habrá de experimentar el código peruano vigente, aceptó mi sugerencia –aunque no el texto que propuse– para completar el sistema general de la tutela resolutoria, agregando un artículo que se ocupará de esta modalidad. Es nuestro propósito ahora volver a contribuir con la Comisión, dándole nuevos elementos de análisis que permitan una comprensión cabal y una regulación más adecuada de un instituto que con la evolución de los negocios está llamado a prestar cada vez mayor utilidad4. 3

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Para una visión de este mecanismo resolutorio me permito remitir a mi artículo: «Resolución por intimación», Themis, Revista de derecho, N° 38, Lima, 1998, pág. 103 y siguientes. Una versión actualizada de este artículo ha sido entregada para su publicación en el libro homenaje a Piero SCHLESINGER. La norma resulta ahora tanto más necesaria cuanto que las actividades económicas y comerciales están experimentando en la actualidad un acentuado y creciente dinamismo, y es en el ámbito del comercio donde acaso puede encontrar una mayor utilidad. Resulta sintomático que uno de los más seguros antecedentes legislativos de la figura sea el código de comercio italiano de 1882 (artículo 69) (Ver, entre otros a PISCIOTTA, G., La risoluzione per inadempimento, Milán, Giuffrè, 2000, p. 273; BIANCA, M., Diritto civile, vol. 5, La responsabilitá, Milán, Giuffrè, p. 319.) y no el código civil, de manera que si nuestro legislador quiere continuar ahondando en la tarea de unificación de las legislaciones, tiene ahora una magnifica oportunidad para dar cabida a este instituto. Algo similar parece estar ocurriendo en la Argentina. La Ley N° 17711 que en 1968 estableció –entre muchas otras cosas- un sistema más adecuado de tutela resolutoria que hasta entonces sólo admitía como regla general la resolución expresamente pactada, olvidó incluir en su artículo 1204 la resolución por vencimiento del plazo esencial, de manera que ahora se corregirá la omisión si se sanciona el proyecto de código unificado que contiene una norma sobre el particular. Lamentablemente la regulación que en el referido proyecto se le ha pensado dar a esta modalidad resolutoria no es la más adecuada.

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Por lo demás, en consonancia con el leitmotiv de esta obra, el instituto de la resolución por vencimiento de plazo esencial nos ha de permitir poner de relieve la intensa y afortunada influencia que continúa experimentando entre nosotros el código civil italiano5 así como el pensamiento jurídico de ese país. La justificación o la razón de ser de la relación obligatoria no es otra que la realización del interés del acreedor que le sirve de presupuesto, y es por eso que las dos situaciones jurídicas subjetivas que conforman la relación están funcionalmente establecidas para procurar tal realización. Pues bien, el plazo de cumplimiento juega un rol de indudable relevancia dentro del funcionamiento de la relación obligatoria porque es la circunstancia que conecta temporalmente la actuación de la obligación con el momento de realización del interés del acreedor. En otras palabras, el plazo indica cuándo es que el interés creditorio necesita ser satisfecho por la vía de la ejecución de la prestación, y en consecuencia determina el momento de esa ejecución6. Ahora bien, como la relación jurídica obligatoria sobre la que el plazo actúa está conformada por un deber jurídico (situación jurídica subjetiva de desventaja), es decir por una situación de necesidad (ejecutar la prestación) y por un derecho subjetivo (situación jurídica subjetiva de ventaja), esto es por una situación de posibilidad (pretender la ejecución de la prestación), el plazo de cumplimiento puede tener un efecto ambivalente según que esté previsto para repercutir directamente sólo sobre una de las dos situaciones jurídicas o sobre ambas. En efecto, cada situación jurídica subjetiva puede tener un referente temporal distinto de la otra, o coincidir en el tiempo de manera que, según el caso, el plazo retarde o no en la misma medida la necesidad de prestar que concierne al deudor y la posibilidad de pretender que corresponde al acreedor. Esto es a lo que el artículo 179 del código civil peruano alude cuando señala que el plazo suspensivo se presume establecido en beneficio del deudor, a 5

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Sobre la circulación de los códigos y la influencia que ellos han experimentado en países distintos a los que le dieron origen (como es el caso del Código Civil italiano respecto del Perú), ver GAMBARO, A., voz «Codice civile», en Digesto delle Discipline Privatistiche, sezione civile, vol. II, Turín, UTET, 1993, pp. 455 y ss. BARASSI, L., La teoria generale delle obbligazioni, vol. III, L’attuazione, Milán, Giuffrè, 1964, p. 49. CANTILLO, M., Le obbligazioni, en Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale, vol. I, Turín, UTET, 1993, p. 481. BIANCA, M., Diritto civile, vol. 4, L’obbligazione, Giuffrè, Milán, 1990, p. 210. GRONDONA, Mauro, La clausola risolutiva espressa, Giuffrè, Milán, 1998, p. 89.

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no ser que del tenor del instrumento o de otras circunstancias, resultase haberse puesto en favor del acreedor o de ambos7. En efecto, si el plazo está dispuesto en beneficio del deudor ello significa que éste puede ejecutar su prestación en cualquier momento durante el transcurso del mismo, pero el acreedor no puede exigir (pretender) tal ejecución mientras el vencimiento no haya tenido lugar, lo cual permite apreciar que el plazo actúa directamente sobre el derecho del acreedor limitando (postergando) temporalmente su ejercicio, pero no respecto del deber del deudor que bien puede no aguardar a la expiración del plazo para proceder a la ejecución de la prestación, es decir que el plazo repercute en la exigibilidad (difiriéndola) pero no en la ejecutabilidad de la prestación. El deudor tiene un débito actual que puede cumplir en cualquier momento, pero que el acreedor no puede exigir antes de que finalice el plazo. Esta es la razón que justifica la norma que establece el artículo 180 del código civil peruano que señala que si el deudor paga antes del vencimiento no puede repetir lo que ha pagado; la razón, repetimos, se encuentra en que la deuda ya existe al momento en que se ejecuta la prestación y en esa deuda el pago encuentra su justificación causal8. Por ejemplo, cuando para el pago del precio que 7

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La calificación de suspensivo que hace el artículo 179 del Código Civil respecto del plazo es en este caso impertinente y pone de manifiesto la confusión en la que ha incurrido la ley mezclando el plazo negocial con el plazo de cumplimiento. La distinción entre ambos fenómenos se comprende fácilmente si se considera que el plazo negocial incide retardando el desencadenamiento de los efectos del negocio (si el plazo es suspensivo) o haciéndolos cesar (si es resolutorio), ya sea que el efecto consista o no en el surgimiento de una relación obligatoria; mientras que el plazo de cumplimiento actúa respecto de la ejecución de la relación obligatoria (CANTILLO, M., op. cit., vol. I, p. 482). La propia ley define correctamente cuándo el plazo es suspensivo y cuándo es resolutorio en el artículo 178 señalando que si se trata del primer caso el acto no surte efecto mientras se encuentre pendiente, y que los efectos cesan a su vencimiento cuando el plazo es resolutorio. Pero curiosamente, en los artículos siguientes alude al plazo suspensivo refiriéndose en verdad al plazo de cumplimiento. La disposición que contiene la segunda parte del artículo 180 del código civil peruano según la cual cuando el deudor paga antes del vencimiento del plazo por ignorancia acerca de éste puede repetir lo pagado, es ciertamente discutible pues parecería encontrar justificación en la consideración de que la posibilidad del deudor de pagar anticipadamente cuando el plazo está establecido en su beneficio consiste en una situación de ventaja, lo que parece más bien una apreciación equivocada. El deudor puede pagar antes del vencimiento del plazo no porque tenga una suerte de derecho o facultad sino porque la necesidad de actuar su débito mediante la ejecución de la prestación es actual y no futura. Es más bien el ejercicio del derecho del acreedor el que está diferido en el tiempo.

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corresponde efectuar al comprador de un bien se ha estipulado –en beneficio del deudor- un plazo de dos meses contado a partir de la celebración del contrato, ello significa que la realización del interés del vendedor mediante dicho precio podrá verse dilatada durante todo ese período, habida cuenta que su derecho de crédito (que le permite exigir la prestación) no puede ser todavía actuado; pero el deber de pago es actual y el comprador, deudor del precio, puede ejecutar su prestación en cualquier momento durante el transcurso de los dos meses estipulados. Cuando el plazo está establecido en beneficio del acreedor, por el contrario, la circunstancia temporal no incide en la exigibilidad de la prestación sino más bien en su ejecutabilidad de modo que el deudor no puede cumplir ante tempo; pero en cambio, el acreedor sí puede ejercer su derecho y exigir la prestación antes de la expiración del plazo. El contrato de depósito y en particular la obligación restitutoria nos ofrece un ejemplo emblemático y comúnmente utilizado para apreciar mejor la figura. El artículo 1830 del código civil peruano señala que, salvo las excepciones allí consignadas, el depositario debe devolver el bien depositado cuando lo solicite el acreedor aunque no haya expirado el plazo. Cuando el plazo está dispuesto a favor de ambas partes, la ejecutabilidad y la exigibilidad de la prestación son del mismo modo afectadas de suerte que antes de la expiración del plazo el deudor no puede ejecutar la prestación y el acreedor a su turno no puede reclamarla9. Hasta ahora hemos hablado del plazo –por así decirlo- ordinario de cumplimiento. Pero eventualmente el plazo de cumplimiento adquiere una peculiar connotación que se pone de manifiesto mediante la calificación de esencial. La esencialidad que en tales casos se predica respecto del plazo de cumplimiento se comprende bien cuando se lo conecta con el interés del acreedor que, como ya dijimos, sirve de presupuesto a la relación obligatoria. El plazo es, lo hemos explicado ya, una circunstancia de dicha relación que tiene como función ubicar a la prestación en la dimensión temporal y por tanto, en conectar esa prestación con el momento de satisfacción del interés del acreedor. Sin embargo, el plazo adquiere en la mayor parte de los casos una relevancia accidental en tanto que si bien es verdad que el interés del acreedor en la prestación sería vano si no se realizara en algún 9

CANTILLO , M., op. cit., vol. I, pp. 513 a 515. B IANCA, M., L’obbligazione cit., pp. 217 a 219.

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momento, la prestación tiene para el acreedor una utilidad por sí misma independientemente de esa circunstancia, y a ello se debe que se haya sostenido con indudable pertinencia que normalmente el término no constituye un elemento que determine en modo típico y esencial la prestación, de suerte que la prestación es ella misma independientemente del tiempo y no pierde su utilidad para el acreedor si es ejecutada antes o después del momento previsto para ello10. Pero en ciertas obligaciones, la utilidad que el acreedor espera obtener de la prestación y que viene a explicar su interés en ella, no puede aguardar más allá de un momento específico porque la necesidad que aquél aspira a satisfacer mediante la prestación, se encuentra afincada en ese momento, y consecuentemente una vez que éste transcurre la necesidad desaparece aunque no haya quedado satisfecha. Entonces, la lesión del interés es definitiva, al igual que el incumplimiento. En efecto, si el interés del acreedor puede ser entendido como una relación de tensión que surge entre él y la prestación, o sea como la aspiración que tiene de conseguir la prestación mediante la cual obtendrá la satisfacción de su necesidad, se comprende fácilmente que en estos casos ese momento es tan trascendente que contribuye a configurar el interés del acreedor en la prestación. Es de este modo que el fenómeno temporal adquiere una relevancia superlativa porque como el interés del acreedor no puede ser realizado más allá del momento previsto para el cumplimiento, ello viene a significar entonces que tanta importancia asume para el acreedor la prestación como el momento mismo en que debe recibirla. Siendo ello así, el tiempo viene a influir de manera esencial en el aspecto satisfactivo de la prestación, esto es en la idoneidad que ésta tiene para realizar el referido interés y por ello no puede sorprender que algunos autores consideren que en tales casos el momento de cumplimiento prácticamente viene a formar parte de la configuración de la prestación11. Como en estas circunstancias la ejecución tardía de la prestación ya no puede en modo alguno provocar la realización del interés del acreedor porque, como ya se dijo, el 10 11

BARASSI, L., op. cit., vol. III, p. 53. FADDA, C., «Ancora sulla risoluzione del contratto per inadempimento», en Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni, vol. XVIII, parte prima, Milán, 1920, pp. 522 y 523. BARASSI, L., op. cit., vol. III, Giuffrè, Milán, p. 53. DI MAJO, A., «Dell’adempimento in generale», en Commentario del Codice civile Scialoja e Branca, a cura de F. Galgano, Bolonia-Roma, Zanichelli-Soc. Ed. del Foro It., 1994, p. 182. PISCIOTTA, op. cit., p. 276.

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transcurso del tiempo causa la total inutilidad de la prestación, el infructuoso transcurso del plazo previsto lesiona definitivamente el interés del acreedor configurándose así una situación de incumplimiento definitivo. Es en estos casos en que se indica que el plazo es esencial12. Se presenta así entonces la necesidad de regular una distinta modalidad resolutoria que tome en consideración y se adecue a las peculiares características de los intereses en juego y por tanto a las singularidades de estas circunstancias, porque resulta muy claro que los otros mecanismos generales no pueden funcionar aquí apropiadamente. Y en estos casos en que transcurre inútilmente un plazo que debe considerarse esencial es tanto más importante disponer de un mecanismo de resolución cuanto que según se ha visto tal infructuoso vencimiento debería provocar casi como un axioma la lesión definitiva del interés del acreedor en la prestación por el vencimiento del plazo esencial y la aparición en su lugar de un interés en la liberación de la relación, interés para cuya realización está prevista precisamente la tutela resolutoria. Si no existiera una modalidad resolutoria especial –como en efecto no la hay entre nosotrosvencido el plazo esencial sin que el deudor haya cumplido, el acreedor tendría que apresurarse a resolver el contrato antes de que la prestación se ejecute con retardo porque ya no presenta utilidad para él. Entonces, si no pactó expresamente la resolución sólo le quedaría el camino de la resolución por intimación regulada por el artículo 1429 del código civil peruano y el de la resolución judicial prevista en el artículo 1428 del mismo. El primer camino está excluido toda vez que la resolución en ese caso está precedida inexorablemente de un plazo no inferior a 15 días que el acreedor tiene que conceder y durante el cual el deudor puede bien ejecutar la prestación. El segundo camino tampoco es idóneo porque el deudor puede ejecutar su prestación mientras no haya sido emplazado con la demanda de resolución, y el lapso que media entre el momento del vencimiento del plazo esencial y el momento en que se notifica al deudor con la demanda de resolución suele ser muy prolongado. Si a esto se agrega el necesario proceso conciliatorio que ahora se ha convertido en un requisito prejudicial 12

La literatura sobre este particular no es escasa. Véase referencialmente FADDA, C., op. cit., pp. 522 y ss.; DI MAJO, A., «Dell’adempimento», cit., pp. 182 y ss.; BIANCA, M., PATTI, G. PATTI, S., Lessico di diritto civile, Giuffrè, Milán, 1995, p. 781. TRIMARCHI, P., Istituzioni di diritto privato, Giuffrè, Milán, 1983, p. 373. CANTILLO, M., op. cit.; vol. I, p. 516. CARDENAL, J., El tiempo en el cumplimiento de las obligaciones, Editorial Montecorvo, Milán, 1979, pp. 75 y ss.

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por virtud de la Ley N° 2687213, la inoperancia de la resolución judicial para esta categoría de supuestos aparece manifiesta. Es por estas razones que el código civil italiano de 1942, sobre la base de la figura resolutoria que estaba prevista para la compraventa de bienes muebles por el artículo 69 del código de comercio de 1882 de ese país, ha elaborado una modalidad resolutoria de carácter general pero que es a la vez específica para el caso del vencimiento del plazo esencial. La norma es la siguiente: “1457. Término esencial para una de las partes.- Si el término fijado para la prestación de una de las partes debe considerarse esencial en interés de la otra, ésta, salvo pacto o uso en contrario, si quiere exigir su ejecución no obstante el vencimiento del término, debe dar noticia de ello a la otra parte dentro de tres días. En su defecto, el contrato se considera resuelto de pleno derecho aun cuando no haya sido pactada expresamente la resolución.” Como ya hemos adelantado, el legislador actual ha buscado por fin atender nuestra sugerencia14, y aunque ignoró el texto que propusimos15 sin mediar ninguna discusión y sin un motivo plausible, por lo menos ha incluido en el proyecto un artículo que tiene el siguiente tenor: “Artículo 1430-A.- Si el plazo fijado para la prestación de una de las partes debiese considerarse esencial en interés de la otra, ésta, salvo pacto o uso en contrario, si quisiera exigir su ejecución a pesar del vencimiento del plazo, debe dar noticia de ello a la otra parte dentro de tres días. 13

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La Ley Nº 26872 establece como regla general la obligación desarrollar un procedimiento conciliatorio extrajudicial como requisito indispensable para poder acudir a la protección jurisdiccional ordinaria. Hemos reclamado la inclusión de una norma sobre resolución por vencimiento del plazo esencial desde hace mucho tiempo; ver por todos nuestro artículo «Resolución por incumplimiento», en Temas de derecho contractual, Cultural Cuzco, Lima, 1987, pp. 135 y 136. El proyecto de norma que propuse en el seno de la Comisión tenía el tenor siguiente: Resolución por vencimiento de plazo esencial.- Si el plazo establecido para la ejecución de la prestación a cargo de una de las partes fuera esencial en interés de la otra, la prestación no puede ser ejecutada una vez vencido el plazo esencial salvo que el acreedor la requiera al deudor dentro de cinco días contados a partir del vencimiento del plazo esencial. Transcurrido el plazo de cinco días sin que se produzca el requerimiento, la resolución de la relación obligatoria tiene lugar de pleno derecho.

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En su defecto, la relación jurídica obligacional creada por el contrato queda resuelta de pleno derecho aunque no se hubiese pactado expresamente la resolución. La esencialidad del plazo no se presume.” El precepto italiano, quién se atreve a negarlo, tiene un mérito insoslayable porque en su momento significó un avance considerable respecto de su precedente legislativo y sobre todo porque puso término a intensas discusiones doctrinales resolviendo problemas prácticos de aplicación unificando decisiones jurispru-denciales en torno a los alcances, modo de ser y efectos del instituto. Por algo tiene ahora el singular privilegio de servir de modelo para los códigos posteriores y, como ya lo hemos hecho notar, llama poderosamente la atención que nuestro código civil vigente y otros como el argentino no hayan cuidado de seguir el ejemplo con anterioridad a pesar de haber tenido la oportunidad de hacerlo. Por eso no puede sorprender que ahora en las reformas que se propone para ambos códigos se pretenda incluir un precepto legal que consagre la figura16. Nuestro legislador, estamos de acuerdo, debe tomar 16

En el Proyecto de Código Civil de la República Argentina (unificado con el Código de Comercio para el año 2000) la resolución en caso de vencimiento de plazo esencial está regulada en el segundo párrafo del artículo 1055 cuyo primer párrafo se ocupa de la resolución por intimación. El texto del artículo es el siguiente: “Art. 1055.- Requerimiento. Para que se produzca la extinción total o parcial del contrato por virtualidad de la cláusula resolutoria implícita la parte no incumplidora debe requerir a la parte incumplidora, bajo apercibimiento expreso de la resolución total o parcial del contrato, que cumpla en un plazo no menor de quince 15 días, salvo que de los usos, o de la índole de la prestación, resulte la procedencia de uno menor. La resolución se produce de pleno derecho al vencimiento de dicho plazo. Dicho requerimiento no es necesario si ha vencido un plazo esencial para el cumplimiento, si la parte incumplidora ha manifestado su decisión de no cumplir, o si el cumplimiento o la interpelación resultan imposibles. En tales casos la resolución total o parcial del contrato se produce cuando la parte no incumplidora la declara y comunica esa decisión a la otra parte”. Como puede observarse, la regulación de la resolución por vencimiento de plazo esencial es del todo inadecuada pues no se ha considerado que la especial característica de la esencialidad del plazo exige un tratamiento particular por las razones y con las características que indicamos en el texto. Tampoco parece práctica y acertada la idea de canalizar el ejercicio del derecho que emana de la cláusula resolutoria implícita (expresión que el proyecto usa pero que resulta ya anacrónica) contemplada en el artículo 1053 del Proyecto a través de la intimación resolutoria. Dado que la resolución por intimación cumple una función distinta y muy particular, hubiera sido deseable considerar una disposición como la que contiene el segundo párrafo del parágrafo 326 del Código Civil Alemán. Sobre la resolución por intimación puede consultarse mi artículo Resolución, cit., pp. 103 a 124.

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esa disposición como materia prima, como punto de partida para la elaboración de una norma eficiente; pero nos parece un desacierto que el proyecto que nos propone sea prácticamente una copia de la norma italiana. Es claro que la antigüedad de aquel código, aunque no sea tanta, ha permitido decantar la norma, analizarla y al aplicarla descubrir los problemas y las dudas que suscita. Tenemos la gran ventaja de que esa disposición ya forma parte de otro ordenamiento jurídico que ha experimentado con ella antes que nosotros y que ahora nos ofrece con generosidad el fruto de esa rica experiencia. Pero no vemos soluciones allí donde se ha destacado la existencia de incertidumbres o donde se presenta discusiones interpretativas; o es que se piensa que esa disposición no ha ocasionado discusiones que merecen atención. Nuestro legislador anuncia con gran pompa que prepara el Código del Siglo XXI, pero con este artículo se sitúa exactamente en 1940. Además es menester considerar nuestra propia realidad en la que los operadores del derecho son por lo general menos avisados y requieren normas más prolijas y detalladas. No es la primera vez que ocurre que una norma de otro ordenamiento, y en particular del italiano, es adoptada por nosotros sin mirar primero qué aconseja la doctrina y la jurisprudencia del país de origen de la norma que ya se han ocupado de ella, y después cómo encaja en nuestro entorno. Seguramente no podremos elaborar una norma perfecta ni siquiera sobre la base del camino ya recorrido por los italianos, pero al menos podemos tratar de mejorar los problemas hasta ahora puntualizados. 2.

El plazo esencial y sus tipos

Es ampliamente difundida la opinión que apunta en el sentido que el carácter esencial del plazo puede ser establecido de manera subjetiva u objetiva17. La esencialidad del plazo resulta de manera subjetiva cuando las partes así lo estipulan en el contrato, es decir cuando tal carácter es revelado por los contratantes expresa o 17

ZATTI, P. y COLUSSI, V., Lineamenti di diritto privato, 2ª edizione, CEDAM, Padova, 1989, p. 445. BIANCA, PATTI, G. y PATTI, S., Lessico di diritto civile, cit., p. 771. TRIMARCHI, P., op. cit., p. 372. TORRENTE, A. y SCHLESINGER, P., Manuale di diritto privato, 14ª edizione, Milán, Giuffrè, 1994, p. 495. BIGLIAZZI, L., BRECCIA, U., BUSNELLI, F., y NATOLI, U., Derecho civil, t. I, vol. 2, trad. Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, 1992, p. 1082. R OSETTI , M., «La risoluzione per inadempimento», en I contratti in generale, t. XIII, a su vez en Il diritto privato nella giurisprudenza, a cura di Paolo CENDON, UTET, Turín, 2000, p. 283. BIANCA, M., La responsabilità, cit., p. 319.

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tácitamente 18 . Se dice que es objetiva, en cambio, cuando la esencialidad aparece manifiesta por la naturaleza de la prestación y por la configuración de las circunstancias del contrato19. Otros prefieren observar la distinción entre esencialidad objetiva y subjetiva desde el punto de vista de la intensidad de la inutilidad que viene a afectar a la prestación ante la falta de cumplimiento oportuno. Así, se sostiene que en el caso de la esencialidad subjetiva la inutilidad tiene el mismo carácter (subjetiva), lo que significa que cumplida con retardo la prestación podría todavía reportar algún margen de utilidad al acreedor20. Desde este punto de vista sería objetiva la esencialidad cuando el vencimiento del tiempo hace absolutamente inútil la prestación de manera que un cumplimiento posterior está excluido radicalmente. Llevando al extremo esta tesis, GIORGIANNI21 ha afirmado que deben considerarse extraños a la disciplina –de la resolución por vencimiento- del término esencial los casos, en verdad excepcionales, en los que la prestación deviene del todo inútil si es tardía. En estas hipótesis, agrega el referido autor, no podría reconocerse al acreedor la facultad de elección prevista en el artículo 1457 (del código italiano). En realidad, como bien ha sido enseñado22 la distinción que la doctrina dominante se esfuerza en establecer entre esencialidad subjetiva y esencialidad objetiva no tiene real fundamento, y constituye únicamente la evidencia de la existencia de dos formas distintas de apreciar un mismo fenómeno, pero no dos tipos distintos o dos formas de ser diferentes de la esencialidad, que puedan justificar un tratamiento distinto o producir ciertas consecuencias jurídicas diferentes. La existencia o no de la esencialidad del plazo sólo puede derivar de la utilidad o inutilidad que la prestación pueda reportar 18

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20

21 22

ROPPO opina que no hay diferencia entre el plazo esencial subjetivo y la cláusula resolutoria expresa («Il contratto», en Trattato di diritto privato, a cura di Giovanni IUDICA e Paolo ZATTI, Giuffrè, Milán, 2001, p. 970. BIGLIAZZI, L., BRECCIA, U., BUSNELLI, F., NATOLI, U., op. cit., t. I, vol. 2, p. 1082; TORRENTE, A. y SCHLESINGER, P., op. cit., p. 495. TRIMARCHI, P., op. cit., p. 373. DI MAJO, A., Dell’adempimento in generale, cit., p. 184. BIANCA, M., La Responsabilità, cit., 1994, p. 319. MOSCO, L., «La risoluzione per inadempimento», citado por ÁLVAREZ VIGARAY, R., La resolución de los contratos bilaterales por incumplimiento, Granada, 1986, p. 126. MICCIO, R., I diritti di credito, UTET, Turín, 1971, vol. I, p. 104. L’inadempimento, 3ª edizione, Giuffrè, Milán, 1975, p. 99. MIRABELLI, G., «Dei contratti in generale», en Commentario del codice civile, UTET, Turín, 1989, p. 629.

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para el acreedor y por tanto de la idoneidad de ésta para realizar el interés de aquél después del vencimiento del plazo de cumplimiento. En consecuencia, la ponderación del interés del acreedor resulta fundamental y decisiva para establecer el referido carácter esencial. Lo que ocurre es que aun cuando es verdad que todos los bienes sirven para satisfacer alguna necesidad, no todos tienen la misma versatilidad o las mismas aptitudes, ni pueden cumplir la misma amplitud de funciones, de modo que es obvio que algunos, siendo más dúctiles que otros, permiten la satisfacción de un mayor tipo de necesidades. Entonces, cuando se estipula una prestación relativa a un bien con muy poca ductilidad, esto es, que normalmente sirve para satisfacer una necesidad específica y no más, la sola estipulación de esa prestación puede permitir apreciar la esencialidad del plazo desde que la propia prestación pone de manifiesto el tipo de necesidad que está destinada a satisfacer y por tanto la intensidad del interés que el acreedor ha de tener en ella. Cuando se estipula una prestación referida a un bien que es normalmente más o menos versátil y que por ello puede cumplir múltiples funciones satisfactivas, la sola estipulación de tal prestación no permite identificar la necesidad que el acreedor desea satisfacer y tampoco la intensidad de su interés, de suerte tal que la esencialidad únicamente puede apreciarse si además de estipular tal prestación se establece cuál es la necesidad que el acreedor aspira a satisfacer. Es en casos de este género en los que se habla de esencialidad objetiva porque, reiteramos, esa característica emana de la propia prestación o de ésta vinculada con las circunstancias establecidas en el contenido contractual. Pero cuando la prestación es versátil, puede, directamente, estipularse en el contrato que el plazo sea esencial sin proporcionar ninguna explicación, sin incluir en el contenido contractual ninguna circunstancia que permita al intérprete apreciar la justificación de tal esencialidad. En este último caso se habla de esencialidad subjetiva. Sin embargo, no puede perderse de vista que en ambas hipótesis –objetiva y subjetiva– el carácter esencial aparece necesariamente en función del tipo de necesidad que se trata de satisfacer y por ello de la intensidad temporal del interés del acreedor en la prestación23. 23

NATOLI, U., «Il termine essenziale», en Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni, anno XLV, parte prima, 1947; ver también en Scritti di Ugo Natoli, Giuffrè, Milán, 1993, pp. 760 y ss.

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Ahora bien, como la esencialidad es una característica eventual del plazo de cumplimiento, es decir de la circunstancia temporal de la prestación, es necesario que dicha característica sea conocida o cognoscible para el obligado. De esto se deduce que si el plazo aparece objetivamente como esencial, pero no lo es en realidad porque la prestación no se iba a destinar al fin para el que sirve normalmente, demostrada la falta de esencialidad debe considerarse como un plazo normal u ordinario de cumplimiento; en cambio, si no hay una evidencia objetiva de esencialidad y no existe una estipulación que disponga –subjetivamente– dicha esencialidad, ésta no puede considerarse existente aunque luego se demuestre que efectivamente lo era. Por último, si se ha estipulado que el plazo es esencial, proviniendo la esencialidad de un acto de autonomía privada, esa característica estará presente y su efectiva correspondencia con el interés del acreedor no podrá ser censurada ni sometida a revisión en sede judicial24. Pongamos en práctica estas ideas mediante dos ejemplos: supongamos que una mujer contrata con una modista la confección de un hermoso vestido de novia que deberá ser entregado en una fecha determinada que las partes estipulan explícitamente. Como el vestido que es materia de esa prestación sirve normalmente como atuendo de la novia para recibir el sacramento del matrimonio en una ceremonia religiosa que debe realizarse en una fecha específica, resulta claro de la sola estipulación de esa prestación que la fecha de entrega del vestido es esencial porque la referida prenda no prestará a su acreedora ninguna utilidad después de la fecha prevista para la realización de la ceremonia. Sin embargo, si más tarde se demuestra que el vestido no era realmente para el matrimonio de la acreedora sino que siendo ella una actriz lo necesitaba para iniciar unos ensayos para una obra teatral cuya presentación no era, ni mucho menos, inminente, habrá que considerar ese plazo como uno normal, no esencial. Imaginemos ahora que Ticio conviene con Caio en que éste entregará a aquél, en una fecha que al efecto convienen, una suma de dinero a título de mutuo. Como el dinero es un bien que permite satisfacer múltiples necesidades, la esencialidad del plazo no se pone de manifiesto objetivamente en este caso y no debe considerarse 24

CANTILLO, M., op. cit., t. I, p. 516. CARRESI, F., «Il contratto», en Trattato di diritto civile e commerciale diretto da Antonio Cicu e Francesco Messineo, continuato da Luigi Mengoni, vol. XXI, t. 2, Giuffrè, Milán, 1987, p. 915.

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existente aunque más tarde el mutuatario pueda demostrar que la razón por la cual contrató un mutuo era para destinar su importe a pagar por una delicada operación que los médicos debían practicarle no más tarde de la indicada fecha. En este caso, el plazo de cumplimiento sólo puede ser considerado esencial, si la explicación acerca del destino del dinero se incluye en el programa contractual o si se estipula directamente que el plazo es esencial. Por otra parte, no parece que pueda ser compartida la tesis de GIORGIANNI a la que hemos hecho referencia en párrafos anteriores, cuando proclama que no se puede considerar dentro de este régimen –de resolución por vencimiento del plazo esencial- los supuestos en verdad excepcionales en que la expiración infructuosa del plazo determina la absoluta inutilidad de la prestación para el acreedor bajo el argumento de que ya no sería lógico que el acreedor dispusiera de la posibilidad de exigir el cumplimiento. Antes por el contrario, debe tomarse en consideración que la esencialidad como característica del plazo de cumplimiento debe ser observada al momento en que se celebra el contrato y no posteriormente cuando llega el momento de su ejecución25. Ambas partes deben conocer al momento en que ponen en existencia las reglas negociales, en qué es que tales reglas consisten realmente y qué exigencias les imponen. Lo contrario supondría que el análisis acerca de la esencialidad del plazo debe ser efectuado al momento en que éste expira, lo que deparará situaciones inesperadas para las partes. Por ello, el carácter esencial del plazo se juzga al momento de la celebración del contrato, y su eventual desaparición por el cambio de las circunstancias o de la intensidad en el interés del acreedor no puede sino quedar a criterio de éste por un –breve– período de tiempo luego del vencimiento del plazo. Esto explica con suficiente fundamento la razón por la cual el código italiano permite al acreedor optar entre la resolución y el cumplimiento, no obstante el vencimiento del plazo esencial. Se ha sostenido con inobjetable autoridad que una prestación sometida a un plazo que debe ser considerado esencial al momento de contratar, puede todavía reportar utilidad al acreedor después del vencimiento del plazo si las circunstancias que se desenvuelven con posterioridad a la celebración del contrato, hacen que se altere el modo de ser de las cosas tal como debían desenvolverse cuando la prestación fue estipulada26. 25 26

MIRABELLI, G., op. cit., p. 630. SMIROLDO, A., Profili della risoluzione per inadempimento, Giuffrè, Milán, 1982, p. 71.

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Regresemos por un instante a los ejemplos que habíamos propuesto: Supongamos que la mujer que contrató la confección del vestido de novia efectivamente lo utilizará para su próximo matrimonio, el cual habrá de celebrarse el día siguiente a la fecha prevista para su entrega, pero al vencimiento de este plazo el vestido no está terminado y no puede ser entregado antes de 10 días después de la fecha contractualmente prevista; supongamos también, que tiempo después de la celebración del contrato pero antes del vencimiento del plazo esencial, la boda se posterga porque el novio contrae una enfermedad contagiosa que lo mantendrá en cama durante dos meses, tiempo que según el grado de avance de trabajo de confección permitirá holgadamente la terminación de la prenda. Como el plazo ha de ser juzgado –al momento de la celebración del contrato– como uno esencial, la relación contractual quedaría resuelta automáticamente si no se otorga a la acreedora la posibilidad de que juzgue al vencimiento del mismo si la prestación puede todavía serle útil en casos como este en que la modificación de las circunstancias determina que el bien debido todavía pueda reportar utilidad al acreedor. Este ejemplo nos permite constatar dos cosas: la primera, que si la esencialidad se juzga, como debe ser, al momento de celebración del contrato, en esa oportunidad no se puede anticipar en qué casos el vencimiento inútil del plazo determinará la inutilidad absoluta de la prestación y en qué casos ello no ocurrirá por la alteración de ciertas circunstancias o por otros factores; pero además, nos permite entender, que si la inutilidad de la prestación depende del interés del acreedor en la prestación, quien debe juzgar tal inutilidad al vencimiento del plazo es el propio acreedor pues entretanto sólo podemos afirmar la existencia de una fundada presunción de inutilidad. Hemos ya mencionado que la esencialidad subjetiva es aquella estipulada por las partes aunque la intensidad del interés del acreedor en la prestación en función del tiempo no resulte de la propia naturaleza de la prestación o de las circunstancias expresadas en el contrato. Hemos dicho también que pactado el carácter esencial del plazo, no puede ser censurada ni revisada dicha calificación, ni siquiera en sede judicial aunque la esencialidad no aparezca objetivamente en el programa negocial. Pero no ha escapado a la atención de la doctrina y de la jurisprudencia extranjeras, el problema acerca de la dicción que debe emplearse o las palabras que deben utilizarse para estipular la característica esencial del plazo. 828

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La preocupación de la doctrina y de la jurisprudencia parece haberse iniciado con la interesante polémica protagonizada por Cesare VIVANTE27 y Carlo FADDA28 en los primeros decenios del siglo pasado. El primero, después de afirmar que los contratantes pueden darle al plazo carácter esencial, enseña que a esta intención deben haber dado las partes una manifestación capaz de comunicar a ambos contratantes la conciencia de que se trata de un término destinado a la excepcional función de detener la posibilidad de la ejecución después del vencimiento29. Y como consecuencia de esta premisa, el ilustre comercialista concluía que los adjetivos y los adverbios más o menos enérgicos no bastan para crear esta común conciencia; “sin retardo”; “improrrogablemente”; “no después del día tal”, no agregan nada a la ley que quiere, también ella, el respeto del plazo30. El segundo replicó sin demora que si bien es verdad incontestable que cuando la esencialidad proviene del pacto es naturalmente necesario que esa sea la voluntad común manifestada por las partes, desde que un propositum in mente retentum es inexistente para el derecho, no es menos cierto que adjetivos y adverbios son términos gramaticales que valen para expresar el pensamiento en orden al modo y al tiempo y no es posible negar que por medio de ellos las partes pueden manifestarlo31 FADDA reprocha que se pueda afirmar a priori que los adjetivos y los adverbios más o menos enérgicos no bastan para manifestar el querer común de las partes, y sostiene que, antes por el contrario, adjetivos y adverbios pueden dentro del contexto del caso concreto tener tal eficacia ya sea por sí solos ya sea en relación a toda la conformación de la declaración32 Este autor concluye que es más que evidente que se trata de una cuestión de hecho que debe decidirse según el caso concreto y que no es correcto afirmar en tesis abstracta y teóricamente que esta o aquella expresión no vale para expresar el carácter esencial del término33 ¿Quién puede poner en 27

28 29 30 31 32 33

«La risoluzione della vendita commerciale e il termine essenziale», en Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni, vol. XVII, parte prima, Milán, 1919, pp. 646 a la 652. «Ancora sulla risoluzione del contratto per inadempimento», cit. VIVANTE, C., op. cit., p. 651. VIVANTE, C., op. cit., p. 652. FADDA, C., op. cit., p. 523. FADDA, C., op. cit., p. 523. FADDA, C., op. cit., p. 523.

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duda que improrrogablemente excluye la posibilidad de una prestación después del término establecido? ¿No es acaso verdad que tal adverbio significa que la prestación pactada en el contrato no puede ser prorrogada, es decir diferida para un tiempo posterior? se pregunta. Y responde: la entrega será improrrogablemente efectuada el 1º. de enero de 1921, quiere ciertamente significar que la entrega debe ser hecha en aquel día y no más tarde. FADDA señala que aún mejor expresa el carácter esencial la otra expresión adoptada por VIVANTE: no después del día tal. Yo pregunto –dice FADDA– si el concepto de que la prestación no pueda ser hecha sino en aquel día o hasta aquel día y no después puede expresarse con palabras aún más claras y precisas. Si es esencial el término cuando la prestación debe ser hecha dentro de él y no después –sentencia–, es ciertamente esencial el término que excluye poderse hacer tal prestación después de él: en aquel día y no después34. Más recientemente ya bajo el imperio del código italiano vigente y por lo tanto con la fórmula adoptada por su artículo 1457, la jurisprudencia de Italia ha tenido ocasión de terciar en la referida polémica revisando incluso las mismas expresiones que la agitaron. En efecto, algunos estudiosos dan cuenta de que la amplia definición de término esencial cobijada por la jurisprudencia en ese país, ha sido matizada con ciertas interpretaciones restrictivas acerca de cuándo debe considerarse estipulado el carácter esencial del plazo. Así, si los contratantes se valen de ciertas expresiones –consideradas de estilo– como “dentro y no después de” o “improrrogablemente” –que son, recuérdese, precisamente las expresiones en torno a las que debatían VIVANTE y FADDA– no es suficiente su empleo, según la postura que van asumiendo los tribunales, para considerar estipulado el carácter esencial del término porque tales vocablos por sí solos servirían nada más que para fijar una fecha pero no son significativos de la improrrogabilidad de la misma35. Estimamos correcto el criterio expresado por FADDA en el sentido que resulta imprudente y peligroso establecer en forma general y abstracta conclusiones respecto de ciertas estipulaciones o del empleo 34 35

FADDA, C., op. cit., p. 524. Ver por todos las citas jurisprudenciales de C OLLURA , G., Importanza dell’inadempimento e teoria del contratto, Giuffrè, Milán, 1992, p. 134, de SPALLAROSSA, M. R., «La risoluzione del contratto per inadempimento», en I contratti in generale, vol. IV, tomo secondo, a su vez en Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale, UTET, Turín, 1992, p. 890 y de GRONDONA, M., op. cit., p. 90.

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de ciertas locuciones que sólo pueden ser valoradas e interpretadas en concreto sobre la base de cada caso específico por cuanto se trata de determinar el significado del contenido de cada contrato. Es verdad que frecuentemente los contratantes que establecen un plazo de cumplimiento quieren además enfatizar que esperan recibir la prestación en ese momento recalcando con ello el efectivo interés del acreedor en la prestación, lo que, desde el punto de vista jurídico, no viene a agregar nada a la simple indicación de un plazo ordinario de cumplimiento, salvo que se quiera sostener que cuando la fijación del momento de cumplimiento no se acompaña del referido énfasis, el deudor es libre para no cumplir oportunamente. El carácter esencial del plazo no queda establecido, ciertamente, por la circunstancia de que se redunde en señalar que el acreedor espera efectivamente recibir la prestación en la fecha señalada; la esencialidad subjetiva debe considerarse incluida en el programa contractual cuando se estipula en forma inequívoca que el acreedor no está dispuesto a (rectius interesado en) recibir la prestación más allá del momento establecido para el cumplimiento; y para ello, sin perjuicio de otras, bien puede servir la locución “dentro de y no después de” o “improrrogablemente”. Conviene recordar, por último, que la apreciación de la esencialidad del plazo debe realizarse con un criterio unilateral desde el punto de vista del acreedor, habida cuenta que se trata de valorar la intensidad temporal de su interés respecto de la prestación que le corresponde36. Resulta ahora interesante analizar en qué forma puede repercutir respecto de su carácter esencial la prórroga del plazo que las partes convengan, es decir si tal prórroga mantiene inalterada la predicada esencialidad o si, por el contrario, la hace desaparecer. Imaginemos que el plazo considerado esencial es prorrogado expresa o tácitamente por las partes, pero ellas nada dicen acerca del carácter esencial dejando intacto el resto del contenido del contrato. La doctrina dominante entiende con razón que la prórroga del plazo por sí sola no es incompatible con el carácter esencial del mismo37, lo que viene a significar que para encontrar la repuesta que estamos buscando no es suficiente el análisis de la prórroga y nada más. En efecto, si se trataba 36 37

DI MAJO, A., «Dell’adempimento», cit., p. 183. GRONDONA, M., op cit., p. 110; PISCIOTTA, G., op. cit., p. 285.

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de aquella manifestación de plazo esencial llamado objetivo, habrá que analizar nuevamente el tipo de prestación así como las circunstancias que ponían de manifiesto la esencialidad del plazo, y conectarlos con el nuevo vencimiento para establecer si todavía puede considerarse presente ese carácter esencial. La persistencia de la esencialidad del plazo es una consecuencia del mantenimiento de la prestación así como del mantenimiento de las circunstancias existentes al momento de estipularla. Si puede determinarse –al momento de pactar la prórroga- que después del vencimiento del nuevo plazo la prestación resultará del todo inútil para el acreedor del mismo modo en que ocurría con el plazo originalmente convenido es evidente que todavía estamos ante un plazo que tiene carácter esencial y la prórroga del plazo original por sí misma no tendría por qué eliminar ese carácter. Si se trataba de un plazo esencial manifestado subjetivamente de suerte que tal carácter resultaba de una específica estipulación que así lo disponía y tal estipulación no ha sido modificada en modo alguno por las partes, el carácter esencial habrá de mantenerse38. Sustancialmente distinto podría ser el resultado cuando se trata de un caso en que el carácter esencial del plazo originalmente fijado está en duda, de guisa que la prórroga puede venir a ser ahora un indicio más o menos seguro de que el plazo nunca fue en realidad esencial, esencialidad que por cierto tampoco existiría con el nuevo plazo39. Menos fácil se presenta el caso de la dilación concedida por el acreedor. Se trata en esta hipótesis de un mayor plazo de cumplimiento otorgado unilateralmente por el acreedor sin el asentimiento del deudor pero del cual éste puede valerse, lo que no modifica en modo alguno el plazo convencional establecido por las partes. Aquí es pertinente analizar por separado dos situaciones distintas. La primera se presenta cuando la dilación es concedida por el acreedor con posterioridad al vencimiento del plazo esencial –y por cierto antes de que se produzca la resolución– . Cuando expira infructuosamente el plazo esencial empieza a transcurrir un nuevo pero muy breve lapso dentro del cual el acreedor 38

39

CANTILLO, M., op. cit., p. 525. PELLEGRINI, G., Codice civile, a cura di RESCIGNO, Giuffrè, Milán, p. 1665. ROSETTI, op. cit., pp. 293 y 294 opina también que la simple extensión del plazo esencial no determina la pérdida de su carácter esencial. CANTILLO, M., op. cit., p. 525.

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debe decidir si la prestación no le reporta en efecto ninguna utilidad y si, por ello, persiste en la resolución o si, por el contrario, opta por el cumplimiento; y en este segundo caso debe hacer conocer su decisión al deudor dentro de ese corto período exigiendo el cumplimiento pues en caso contrario queda extinguida la relación jurídica. En consecuencia, si dentro de este breve lapso (que recalcamos tiene como única función permitir al acreedor que evalúe si según su interés debe desencadenarse la resolución o eliminarse esa posibilidad para dar paso al cumplimiento) el acreedor concede una dilación al deudor, está poniendo indudablemente de manifiesto que no tiene ahora interés en la resolución del contrato y que puede recibir la prestación más tarde, lo que trae como consecuencia la eliminación del carácter esencial y la desaparición del fenómeno resolutorio a él consecuente40. De este modo, si a la expiración de ese plazo dilatorio la prestación no se ha ejecutado la relación jurídica quedaría sometida en cuanto a la resolución se refiere, a los otros mecanismos de resolución. La segunda situación se presenta cuando la dilación es concedida por el acreedor antes de que expire el plazo esencial. La orientación preponderante ha sido la de considerar que en ese caso la manifestación del acreedor de que la prestación le resulta útil también fuera del plazo esencial, debe significar que decae el carácter esencial de éste y con él la consecuencia resolutoria41. A esta tesis puede replicarse que la esencialidad del plazo es una característica unilateral, esto es que se juzga exclusivamente con arreglo al interés del acreedor, de manera que la concesión de una dilación por parte de aquél sólo puede significar que la prestación ya no resultará indispensable para el acreedor al vencimiento del plazo originalmente fijado, pero ello no trae consigo que la prestación no sea indispensable al vencimiento de la dilación, puesto que efectivamente puede resultar del todo inútil después de ese momento; lo que equivale a sostener que la esencialidad del plazo se traslada a la dilación de suerte tal que si a su expiración la prestación permanece inejecutada, la relación jurídica se resuelve salvo que el acreedor opte por exigir el cumplimiento dentro de 3 días 40

41

Conforme CANTILLO, M., op. cit., p. 527. Entendemos que esta es la situación (es decir la concesión de una dilación después de expirado el plazo esencial) en la que CARRESI (op. cit., pp. 915 y 916), considera implícita la exigencia de ejecución. CANTILLO, M., op. cit., p. 529.

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contados a partir del vencimiento de la dilación. No vemos en realidad ninguna razón insuperable que aconseje quitar al acreedor este mecanismo de tutela cuando concede al deudor una dilación si se considera que además de los argumentos esgrimidos en su defensa, en nada se agrava la situación del deudor quien ya estaba expuesto a esta forma de resolución, sino que, antes por el contrario, resulta aliviada por la dilación. En conclusión, somos de opinión que una dilación concedida por el acreedor antes del vencimiento del plazo esencial significaría que la esencialidad del plazo original ya no existe pero que nada impide que se juzgue la índole de la dilación concedida y se determine, según los criterios de los que ya hemos hablado, si el vencimiento fijado en la dilación debe ser considerado esencial con las consecuencias resolutorias correspondientes. Ahora bien, una norma que regule el funcionamiento de la resolución por vencimiento de plazo esencial debería procurar eliminar hasta donde ello sea factible, toda posibilidad de discusión entre los contratantes (finalidad que es menester que el legislador tenga presente al elaborar toda norma jurídica), ahorrando enormemente el costo que supone para el Estado mantener el servicio de administración de justicia, y evitando el enorme gasto que significa para los propios contratantes enfrentar el desarrollo de todo un juicio; pero sobre todo otorgando certeza a las situaciones jurídicas de las partes y evitando de ese modo también que sea menester enfrascarse en prolongados procesos judiciales cuyos resultados lamentablemente son, cada vez con más frecuencia, impredecibles; procesos, hay que decirlo, en los que no siempre se imparte justicia. Con esta finalidad en mente sería oportuno que el diseño de la norma correspondiente estableciera una presunción relativa en el sentido que la prórroga convencional del plazo esencial que no se pronuncia negativamente acerca de dicha esencialidad o una simple dilación concedida por el acreedor unilateralmente antes de la expiración del plazo esencial, no hacen que se pierda ese carácter. 3.

La gravedad del incumplimiento

El presupuesto para que la resolución por incumplimiento en general pueda operar, consiste, como es obvio en el incumplimiento. Es comúnmente admitido además, que ese incumplimiento debe tener una cierta magnitud que justifique la actuación de un remedio tan 834

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drástico como la resolución, es decir un remedio que provoca la extinción de los efectos contractuales. Preferiríamos centrar esta especie de requisito dentro del contexto de la buena fe de modo que quede limitado por los cánones que informan ese principio. Sin embargo, en algunos casos se ha querido especificar la exigencia de que la resolución no puede tener lugar si el incumplimiento no tiene una relevancia tal como para justificar la extinción de la relación contractual. Así ha ocurrido con el artículo 1455 del código civil italiano que impide resolver si el incumplimiento de una de las partes tiene escasa importancia considerando el interés de la otra. El mismo temperamento parece querer seguir nuestro legislador al proponer un artículo 1429-A que impediría resolver “... si el incumplimiento de una de las partes es de poca gravedad o tiene escasa importancia, teniendo en cuenta el interés de la otra parte42. Este requisito de orden general consistente en la magnitud que debe asumir el incumplimiento para permitir el ejercicio del derecho de resolución se restringe sustancialmente en el caso de la resolución por vencimiento de plazo esencial. Es mayoritaria la opinión según la cual el incumplimiento en la hipótesis de un plazo esencial precluye toda indagación acerca de la importancia o gravedad del mismo pues dicha gravedad está ínsita en la propia esencialidad del término43. Esta opinión aparece correcta cuando se considera el incumplimiento meramente temporal de toda la prestación; es verdad que la esencialidad del momento previsto para el cumplimiento le da la más absoluta relevancia justificando holgadamente la resolución. 42

43

El legislador argentino también sigue la misma tendencia indicando en el acápite a) el artículo 1054 que es requisito de la resolución del contrato por virtud de la cláusula resolutoria implícita que el incumplimiento sea significativo. Llama poderosamente la atención que, desde el punto de vista formal, un proyecto tan reciente como este mantenga una terminología anacrónica haciendo uso todavía de la expresión “cláusula resolutoria implícita”; desde el punto de vista sustancial el proyecto de norma se presenta como excesivamente duro para con el acreedor cuando en lugar de evitar la resolución en los casos de incumplimiento sin importancia, exige más bien que éste sea significativo, adelgazando considerablemente la tutela liberatoria, a menos que se piense todo incumplimiento que no sea significativo es de escasa importancia. BIANCA, La responsabilità, cit., p. 321. FRANCESCHELLI, Vincenzo, Introduzione al diritto privato, Giuffrè, Milán, 1994, p. 913. MAIORCA, Sergio, Il contratto, Turín, Giappichelli, s.a., p. 282. PELLEGRINI, op. cit., p. 1665. SACCO y DE NOVA, «Il contratto», vol. II en Trattato di Diritto civile diretto da Sacco, UTET, Turín, pp. 628-629.

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Pero si dentro del plazo esencial ha habido cumplimiento parcial o si el cumplimiento oportuno es defectuoso en todo o en parte, resulta necesario apreciar la magnitud de esas formas de incumplimiento para establecer si la relevancia que tienen puede dar sustento a la resolución. 4.

El procedimiento resolutorio

Vencido el plazo considerado esencial para una de las partes sin que la otra haya ejecutado la prestación, se inicia el procedimiento resolutorio que, como veremos, debe tener ciertas características particulares que lo diferencian claramente de las demás modalidades resolutorias. Por lo pronto, este procedimiento está integrado por un espacio de tiempo que se inicia tan pronto como el plazo esencial ha expirado, y es un lapso cuya función consiste fundamentalmente en permitir que el acreedor pueda evaluar las circunstancias y decidir si todavía tiene interés en el cumplimiento o si, como se presume, éste ya desapareció por la tardanza y ahora sólo existe en él un interés en la liberación del vínculo, es decir en la resolución. Cabe recordar que la resolución por incumplimiento es un mecanismo de tutela puesto en interés del acreedor como una alternativa a su derecho al cumplimiento y por ello se configura frecuentemente como un derecho potestativo cuya actuación debe quedar librada a su entero arbitrio. Incluso en aquellos supuestos como podría ser el del plazo esencial, en que la resolución por incumplimiento no se quiera ver como una consecuencia de la actuación de un derecho potestativo, sino como un efecto derivado directamente de la ley, siempre se articula a través de un procedimiento que deja a salvo la facultad de optar del acreedor y por tanto de decidir si se mantiene su derecho al cumplimiento o se extinguen los efectos contractuales mediante la resolución. Por lo tanto, o bien puede provocar directamente los efectos resolutorios cuando tiene el derecho para hacerlo, o puede evitar que ocurra la resolución si ésta es causa de la actuación de la ley (si es que se quiere considerar que en el caso del plazo esencial la resolución por incumplimiento opera ex lege). En consecuencia, es correcta la apreciación de quienes consideran que ese nuevo lapso otorga al acreedor un spatium deliberandi que precisamente le permite ponderar sus intereses y decidir el ejercicio de sus derechos44. 44

NICOLÒ, R., «Termine essenziale e mora debendi», en Raccolta di scritti, Tomo I, Giuffrè, Milán, 1980, pp. 526 y ss.

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Sin embargo, como quiera que se construya el procedimiento que desencadena el efecto resolutorio, resulta de suma importancia establecer la inadmisibilidad del cumplimiento espontáneo por parte del deudor durante el referido spatium deliberando. Una vez que ha expirado el plazo (esencial) de cumplimiento, toda vez que se trata de un plazo considerado esencial y por ello que excluye que el cumplimiento inoportuno pueda realizar el interés del acreedor, el deudor queda jurídicamente impedido de ejecutar la prestación45. Si, como hemos visto, en efecto, el plazo esencial significa que la prestación es del todo inútil para el acreedor después del tiempo previsto para su ejecución, no sería lógico que luego de ese tiempo el deudor pudiera de todas maneras cumplir invito creditore, con grave perjuicio de éste. Por tanto, salvo que, como veremos ahora, el acreedor lo reclame dentro del spatium deliberandi, un pago extemporáneo no deberá provocar la extinción fisiológica de la relación como en cambio sí ocurriría en cualquier situación de plazo de cumplimiento no esencial ya vencido. Pero el impedimento para que el deudor pueda cumplir después del vencimiento del plazo esencial tiene un ulterior fundamento que consiste precisamente en el derecho del que goza el acreedor de escoger entre el cumplimiento y la resolución, derecho que quedaría frustrado si el deudor, no obstante el vencimiento del plazo esencial, se apresura a ejecutar su prestación y el ordenamiento jurídico le otorga a la actuación del deber del deudor un efecto solutorio en tales circunstancias. Dentro de este orden de ideas, habida cuenta de que el pago efectuado mientras la obligación está vigente tiene normalmente efecto extintivo de ésta y por tanto provoca la liberación del deudor, es prudente pues que la predicada inadmisibilidad de pago quede planteada normativamente eliminando así toda posibilidad de duda sobre el particular y evitando tener que recurrir luego a la elaboración de interpretaciones basadas en principios, cuya inadecuada aplicación quita predictibilidad a las resoluciones judiciales46. 45 46

Conforme NATOLI, op. cit., pp. 774 y 775. GIORGIANNI, M., op. cit., p. 96. SMIROLDO (op. cit., pág. 253) relata que en el proyecto preliminar para el nuevo código de comercio que elaboró la comisión presidida por Cesare VIVANTE, el artículo 437 tenía un último apartado que excluía explícitamente la posibilidad de cumplimiento tardío por parte del deudor. Sin embargo, en el proyecto siguiente redactado por la comisión presidida por Mariano D’AMELIO y más tarde en los proyectos del libro de las obligaciones del código civil

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Ahora bien, una ponderación adecuada de los intereses en conflicto -cuya solución es justamente la tarea normativa- sugiere inmediatamente cuidar que este spatium deliberandi no sea más extenso del que pueda considerarse indispensable para que el acreedor adopte una decisión acerca del destino de la relación contractual. Un tiempo innecesariamente prolongado podría acarrear un excesivo sacrificio del deudor que debe cuidarse de evitar. Es menester tomar en consideración que durante este lapso el deudor se encuentra en una situación de total incertidumbre con respecto al destino que tendrá la relación contractual que no debe prolongarse más allá de lo indispensable, lo que aconseja establecer un plazo muy breve que, a la vez que permita la deliberación por parte del acreedor, resuelva la incertidumbre rápidamente evitando mayor incomodidad al deudor. El código italiano no ha sido indiferente a esta preocupación y ha cuidado de disponer para este efecto un plazo que se prolonga durante tres días, extensión que luce en nuestro concepto demasiado estrecha para una realidad como la nuestra, considerando que en el cómputo de estos plazos se cuentan también los días no laborables. Un plazo de cinco días parece más prudente y trata adecuadamente los intereses en conflicto. Ya se ha dicho varias veces que dentro de este lapso el acreedor debe evaluar las circunstancias y decidir acerca de la suerte de la relación contractual, optando entre las alternativas que el ordenamiento jurídico la presenta. Pero como se trata del vencimiento de un plazo esencial, la inutilidad de la prestación se presenta en principio como la consecuencia natural de la demora en que ha incurrido el deudor y por eso no es necesario que el acreedor se pronuncie en el sentido que desea ejercer su derecho de resolución, sino que más bien aparece como el procedimiento más razonable que deba comunicar su exigencia de cumplimiento si es esta la alternativa que escoge por serle útil todavía la prestación. En consecuencia, si no efectúa comunicación alguna la resolución de la relación contractual sobreviene automáticamente sin necesidad de ninguna ulterior actuación por parte del acreedor tan pronto como el spatium deliberandi llega a su fin. Es pertinente llamar la atención acerca de ciertas situaciones que pueden presentarse durante el transcurso del spatium deliberandi para italiano, tal exclusión no fue considerada expresamente aunque la doctrina y la jurisprudencia italianas la entienden implícita en la disciplina establecida por el artículo 1457 del referido código (SMIROLDO, op. cit., p. 253).

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determinar si es que necesitan una regulación particular y, en su caso, en qué modo. Conviene recordar que la expiración del plazo esencial provoca una situación muy particular puesto que tenemos razones para presumir que el interés del acreedor en el cumplimiento ha desaparecido y que con ello se ha presentado una situación de incumplimiento definitivo, pero a la vez el acreedor debe definir si realmente le interesa o no el cumplimiento. Por lo tanto, durante ese lapso aunque la relación contractual se mantiene el deudor ya no puede cumplir. Esto significa que durante la pendencia del spatium deliberandi la prestación puede tornarse de imposible ejecución sin culpa de las partes, lo que normalmente llevaría consigo la extinción de la relación jurídica y la liberación del deudor sin ninguna consecuencia. El artículo 1431 del código, en concordancia con el inciso 5 del artículo 1138, con el artículo 1156 y con el artículo 1160 establece que en el caso en que la prestación estipulada en un contrato de prestaciones recíprocas se torne imposible sin culpa de las partes el contrato queda resuelto de pleno derecho y los contratantes deben restituirse lo que hubieran ejecutado por razón del contrato. Hasta este punto nada obliga a establecer un tratamiento distinto para el caso de imposibilidad sin culpa sobrevenida durante el transcurso del spatium deliberandi de manera que si tal imposibilidad se presenta en las referidas circunstancias, la relación contractual quedaría automáticamente extinguida. Pero además, el artículo 1317 establece que el deudor no responde del incumplimiento (o del cumplimiento parcial, tardío o defectuoso) cuando obedece a una causa que no le es imputable, lo que significa que el deudor no sólo se libera de la obligación que se tornó imposible, sino que no responde frente al acreedor por el incumplimiento provocado por la imposibilidad. La razón de una disposición de esta naturaleza puede encontrarse en el sistema de responsabilidad civil que determina que normalmente sólo cuando se causa un daño surge la obligación de indemnizar47. Cuando se trata de imposibilidad sobrevenida por causa no imputable, como su nombre lo indica el 47

Digo normalmente porque existen algunos supuestos en los que la ley hace responsable a quien no ha sido causante del daño. Por lo demás no basta ser sólo causante del daño para responder, porque también es necesario que se presente el criterio en base al cual la ley asigna responsabilidad al causante (llamado factor de atribución de responsabilidad). Por ahora pretendo destacar nada más que por lo general no hay responsabilidad en quien no causa ningún daño.

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incumplimiento de la obligación no es causado por el deudor sino por un evento a él extraño que no puede prever ni puede evitar. Empero, cuando el deudor se encuentra en una situación de incumplimiento, la ley lo hace responsable incluso en los casos en que la imposibilidad sobrevenida se derive de una causa no imputable, en el entendido que si el deudor hubiera pagado oportunamente no habría habido imposibilidad. A eso se debe que cuando el deudor demuestra que de haber cumplido oportunamente la imposibilidad hubiera afectado igualmente a la prestación en poder del acreedor, queda liberado de esta responsabilidad48. Esta es la forma en que se debe tratar la imposibilidad por causa no imputable que sobrevenga durante el decurso del spatium deliberandi puesto que vencido el plazo esencial se produce una situación de incumplimiento definitivo imputable al deudor y no sería razonable liberarlo por una imposibilidad posterior que no lo habría afectado si hubiera pagado oportunamente49. La exigencia de cumplimiento debe canalizarse mediante una apropiada declaración que indudablemente tiene carácter recepticio desde que obviamente interesa únicamente al deudor y a éste debe ser destinada. Ello significa que la exclusión del efecto resolutorio como consecuencia de la exigencia de cumplimiento sólo puede considerarse operada si tal exigencia llega a conocimiento de su destinatario antes que llegue a su término el plazo dispuesto para ello. Un requerimiento de pago expedido oportunamente pero que llega vencido el spatium deliberandi no producirá consecuencia alguna pues la relación habrá quedado resuelta a la expiración del lapso correspondiente y con ello extinguida la deuda cuyo pago se pidió. En consecuencia, el riesgo de la tardanza en la llegada del requerimiento de cumplimiento lo soporta el acreedor, quien debe cuidar no sólo que la exigencia sea despachada en tiempo útil sino que llegue también tempestivamente50. Ahora bien, hay una cuestión que reviste la máxima importancia en el caso de la resolución por vencimiento de plazo esencial, y es la 48 49

50

Ver la norma que contiene e artículo 1336 del código civil. Este es el efecto que tendría en el caso planteado en el texto la aplicación de la norma que contiene el inciso 2 del artículo 1333 en concordancia con el artículo 1336 de nuestro código. Conforme SMIROLDO, A., op. cit., p. 233. MIRABELLI, G., op. cit., p. 630. PELLEGRINI, op. cit., p. 1644.

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que se refiere al funcionamiento (rectius eficacia) de las declaraciones recepticias51. Como se sabe, las declaraciones recepticias son aquellas que están dirigidas a un destinatario o a destinatarios específicos y predeterminados por el declarante porque sólo frente a tales destinatarios tiene relevancia la declaración de que se trate. En consecuencia, a diferencia de las declaraciones no recepticias (es decir, las que están destinadas a un conjunto de personas no determinadas o al público en general), las primeras producen efectos jurídicos desde que llegan a la dirección del destinatario a menos que éste pruebe haberse encontrado sin su culpa en la imposibilidad de conocer la declaración cuando ésta llegó a su destino52. La lógica que se encuentra detrás de estas disposiciones es atender el interés del destinatario de una declaración que sólo a él le interesa, de modo que los efectos, sobre todo los desfavorables o desventajosos, no se desencadenen en su esfera jurídica si no toma primero conocimiento de que ello ocurrirá o si, por lo menos, no tiene oportunidad de informarse. La razón de que la declaración se repute conocida desde que llega a la dirección del destinatario a pesar de que éste no la haya conocido efectivamente, es impedir que el destinatario pueda paralizar los efectos que se derivan de esa declaración con el simple expediente de no tomar conocimiento de la misma. Por eso es que cuando habiendo llegado a su destino, la falta de conocimiento de la declaración por parte de su destinatario no se debe a su culpa, la ley posterga el efecto de la declaración hasta que desaparezca la causa que impide al destinatario conocerla. El grave 51

52

Para una rápida revisión de las declaraciones recepticias puede consultarse mi artículo «La oferta al público: Razones para una discrepancia», en Derecho, N° 45, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, Lima, 1991, pp. 228 y ss. y la bibliografía allí citada. Como se sabe, siguiendo el ejemplo del artículo 1335 del código italiano, el artículo 1374 de nuestro código civil establece que las declaraciones contractuales dirigidas a determinada persona se consideran conocidas en el momento en que llegan a la dirección del destinatario, a no ser que éste pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de conocerlas. Lamentablemente no se antepuso un artículo que estableciera la eficacia de las declaraciones recepticias en el momento del conocimiento de las mismas por parte de su destinatario, que es un presupuesto necesario y que justifica una norma que presume ese conocimiento al momento de la recepción; lo que en cambio sí hizo el legislador italiano (el artículo 1334 de ese código, relativo justamente a la eficacia de los actos unilaterales, dispone que los actos unilaterales producen efecto desde el momento en que llegan a conocimiento de la persona a la que están destinados).

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problema que se deriva en estos casos es cómo conciliar este interés del destinatario de tener la posibilidad de conocer el efecto que para él se deriva de una declaración ajena antes de que tales efectos tengan lugar, y el interés del declarante en provocar tales efectos lo antes posible, y sobre todo cuando tales efectos no pueden postergarse. Este es precisamente el caso de la resolución por vencimiento de plazo esencial en el cual la exigencia de cumplimiento debe producir sus efectos dentro del plazo para ello establecido. El problema se presentaría entonces si la exigencia de cumplimiento se despacha y llega a su destino oportunamente pero el contratante puede demostrar que estuvo sin su culpa en la imposibilidad de conocerla y cuando tal imposibilidad cesó ya había expirado el spatium deliberandi. En este caso el acreedor ya hace bastante con soportar el riesgo de los eventos que puedan impedir que el requerimiento expedido oportunamente llegue también a tiempo, para cargarle además con el riesgo de los eventos que impiden al destinatario conocer sin su culpa el requerimiento que llegó oportunamente. Parece razonable asignar a cada contratante los riesgos propios de su entorno o de su organización no sólo como una decisión de equidad sino porque cada uno está en mejor aptitud de calcularlos, de afrontarlos y de minimizarlos. Debe tomarse en consideración además, que se trata de un mecanismo de tutela cuyo presupuesto es el incumplimiento del destinatario con la consecuencia de una lesión de intereses correspondientes al acreedor de manera que una ponderación adecuada de los intereses en juego justifica holgadamente que en este caso el destinatario asuma el riesgo de los eventos que puedan impedirle (incluso sin su culpa) conocer el requerimiento de modo tal que la resolución quedará excluida si la exigencia de pago dirigida por el acreedor llega a tiempo a la dirección del otro contratante aunque éste no esté en posibilidad de conocerla sin su culpa53. Esta declaración mediante la cual se exige el cumplimiento no debería estar sometida a ninguna formalidad especial para dejar a criterio del acreedor qué mecanismo de comunicación adopta. La brevedad del tiempo que se concede al acreedor para hacer llegar al otro contratante la referida exigencia y el hecho que el primero soporta el riesgo de la comunicación, aconsejan que sea el acreedor quien decida de qué manera lo afronta y si utiliza un mecanismo de 53

Conforme NATOLI, U., op. cit., p. 777.

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comunicación más rápido, o más seguro. La tendencia en la actualidad debe ser agilizar y facilitar la celebración de los negocios y el ejercicio de los derechos eliminando las solemnidades hasta donde sea posible. No nos parece ahora inoportuno anticipar que la resolución también debería operar aunque no haya expirado el spatium deliberandi, si el acreedor en lugar de guardar silencio se apresura a comunica al deudor dentro de este lapso que ésta es la alternativa por él escogida. 5.

El momento de la resolución

Ya se ha dejado establecido que en consonancia con la naturaleza y con la función del plazo esencial, una vez que éste ha llegado a su término no es necesario que el acreedor declare querer provocar la resolución porque tal efecto se desencadena automáticamente sin necesidad de ningún acto positivo o declaración del acreedor; antes por el contrario, la única forma de evitar la resolución del contrato es que el acreedor exija al deudor la ejecución de la prestación dentro del breve lapso posterior al vencimiento del plazo esencial. La resolución se estructura así sobre la base no de una declaración correspondiente al acreedor sino más bien mediante el incumplimiento y el inútil transcurso del tiempo del que el acreedor dispone para exigir el cumplimiento tardío. Sobre el rol que el silencio del acreedor tiene dentro del procedimiento resolutorio nos pronunciamos a continuación. Aunque el texto del artículo 1457 del código civil italiano parece tener un claro sentido, el momento en que opera la resolución y el evento que efectivamente la provoca no son cuestiones respecto de las cuales la doctrina tenga un punto de vista uniforme. Dicha disposición señala que si el acreedor quiere exigir la ejecución del contrato no obstante el vencimiento del plazo, debe dar noticia de ello a la otra parte dentro de tres días posteriores al referido vencimiento. El segundo párrafo del precepto puntualiza que a falta de tal requerimiento el contrato se entiende resuelto de derecho (aun cuando no se haya pactado expresamente la resolución). La norma parece seguramente apuntar en el sentido que llegado a su término el plazo esencial el contrato subsiste mientras transcurren los tres días dentro de los cuales el acreedor puede exigir el cumplimiento y sólo si tal exigencia no tiene lugar, vencido el referido lapso el contrato queda automáticamente resuelto. 843

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Sobre el papel que el silencio del acreedor desempeña en el funcionamiento del instituto y en particular en lo que concierne al momento resolutorio, puede identificarse fundamentalmente cuatro tendencias, a saber: una que desvaloriza totalmente la función del silencio en el efecto resolutorio postulando que la resolución se produce automáticamente al vencimiento del plazo esencial por el solo hecho del incumplimiento, de manera que el acreedor tiene un derecho potestativo que le permite, dentro del plazo de tres días posterior al vencimiento del plazo esencial, revivir la relación jurídica ya resuelta, derecho que se ejerce mediante la exigencia de cumplimiento54; una segunda tesis otorga la máxima relevancia al silencio considerándolo como un acto volitivo de índole negocial a través del cual el acreedor decide la resolución contractual, es decir el silencio con valor de declaración de voluntad55; la tercera postura que entiende que la resolución ocurre como consecuencia del silencio a la conclusión del spatium deliberandi, pero negando que tal silencio tenga carácter de manifestación de voluntad; y, en fin, la última tendencia, que sostiene que tal resolución en esta caso opera ex lege como consecuencia del incumplimiento pero no al vencimiento del plazo esencial sino luego de los tres días que tiene el acreedor para optar acerca de la suerte del contrato, de manera que su eventual exigencia de cumplimiento impide que sobrevenga el efecto resolutorio56. Veamos estas tesis con un poco más de detenimiento. Como se anticipó, una corriente de opinión de indudable relevancia en la doctrina italiana se ha orientado en el sentido que cuando se trata de plazo esencial el contrato se resuelve inexorablemente si a su vencimiento la prestación no ha quedado ejecutada, resolución que sobreviene sin necesidad de ningún pronunciamiento o actitud –positiva o negativa– por parte del acreedor57. De ese modo la exigencia de cumplimiento por parte del acreedor no tendría como efecto mantener 54 55

56

57

MIRABELLI, G., op. cit., p. 628. NATOLI, U., op. cit., p. 766; NICOLÓ, R., op. cit., p. 526. Aunque no resulta del todo claro, esta parece ser también la tesis de BUSNELLI, Francesco D., voz «Clausola risolutiva», en Enciclopedia del Diritto, vol. VII, Giuffrè, Milán, 1960, p. 200. BIANCA, M., La Responsabilidad, cit., p. 323. Sustancialmente igual a esta postura aunque con alguna ligera variante, SMIROLDO, A., op. cit., pp. 242 y ss. MIRABELLI, G., op. cit., p. 628.

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la relación contractual evitando que opere la resolución, sino más bien provocaría el resurgimiento del contrato que ya había quedado resuelto desde que expiró el plazo esencial. En consecuencia, el silencio o inactividad del acreedor durante los tres días posteriores al vencimiento del plazo esencial no tendrían relación alguna con el efecto resolutorio sino que significaría más bien el no ejercicio –y por tanto la caducidadde un derecho (potestativo) que permitiría revivir un contrato previamente resuelto como consecuencia ineluctable del vencimiento del plazo esencial. La tesis enunciada busca sustento en la naturaleza del plazo esencial y en la necesaria consecuencia que produce el infructuoso vencimiento del mismo, que consiste en la inexorable inutilidad de la prestación para el acreedor y con ello en la pérdida de su interés en el cumplimiento. Sin embargo, la postura que se analiza no se concilia con aquella norma del código italiano que regula el instituto y por ello no ha merecido la acogida de la mayor parte de la doctrina. Recuérdese, en efecto, que el segundo párrafo del artículo 1457 del código italiano señala claramente que a falta de requerimiento de la prestación el contrato se resuelve de derecho, con lo cual queda claro que el efecto resolutorio sobreviene según la norma sólo en defecto del requerimiento de pago. Aparece entonces artificiosa la idea de que el contrato ya quedó resuelto desde que venció el plazo esencial y que el requerimiento tiene más bien la virtualidad de hacer renacer la relación contractual, vicisitud que, aunque se sostenga con porfía, no vemos que aparezca del texto de la disposición. Pero la lógica de la norma tampoco acude en apoyo de este punto de vista, porque la inutilidad de la prestación y la consecuente pérdida del interés por parte del acreedor es nada más que una circunstancia natural que deriva de la expiración del plazo esencial pero no puede ser observada como una consecuencia inexorable. Ya se ha explicado que debido al hecho de que la esencialidad se establece o se juzga al momento en que se celebra el contrato, el tiempo que transcurre desde entonces hasta que llega el momento de cumplimiento, o la modificación de las circunstancias que eventualmente tiene lugar durante ese lapso, pueden determinar que la prestación no ejecutada en su oportunidad represente todavía una utilidad más o menos razonable para el acreedor de manera que persista su interés en el cumplimiento. Por lo demás, si la exigencia de cumplimiento de la prestación por parte del acreedor pone de manifiesto en forma indubitable la persistencia de su interés en la 845

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prestación, no se explica entonces cómo podría sostenerse que la resolución ya se habría producido automáticamente a vencimiento del plazo esencial por la desaparición del interés del acreedor58. Tratándose, por lo demás, de una forma de tutela dispuesta por la ley para el acreedor, se ha considerado con buen criterio que al vencimiento del plazo esencial sea él quien evalúe su interés y ejerza el mecanismo de tutela establecido para realizar ese interés, para lo cual resulta indispensable que disponga de un breve spatium deliberandi. En consecuencia, si el interés del acreedor era compatible con el cumplimiento y así lo comunica dentro del plazo dispuesto al efecto, la resolución no tendrá lugar y más adelante si persiste la situación de incumplimiento, el acreedor sólo podrá resolver mediante alguno de los otros mecanismos resolutorios; en caso contrario, es decir si la exigencia de cumplimiento no se cursa, habrá de entenderse que ya no existe interés en el cumplimiento y la relación quedará automáticamente resuelta. Esta es la fórmula que parece más razonable establecer pues aunque la otra es posible de consagrar legislativamente resultaría más complicada y habría que cuidar de regular ciertas consecuencias que podrían provocar importantes discusiones. Si se entiende que el contrato renace con la exigencia de cumplimiento, ¿cómo se computaría el plazo de prescripción, desde el vencimiento del plazo esencial o desde que el contrato renació? ¿qué ocurriría con las garantía constituidas por terceros, renacerían con el contrato o quedarían extinguidas desde que expiró el plazo esencial? De acoger la tesis que se critica, resultarían las cosas innecesariamente complicadas y se propiciaría la generación de conflictos si no se identifican y solucionan adecuadamente todos los problemas que esta tesis provoca. Parece por ello aconsejable adoptar la solución mayoritaria. Admitido que el silencio del acreedor provoca la resolución del contrato al vencimiento del spatium deliberandi, todavía es necesario definir qué significado tiene el silencio y qué grado de participación tiene en el efecto resolutorio. Una opinión muy acreditada se orienta en el sentido que el silencio del acreedor tiene el significado de una manifestación de voluntad de resolución del contrato, o dicho de otra manera que la resolución por vencimiento de plazo esencial tiene lugar como consecuencia directa de una manifestación de voluntad del acreedor que se configura a través de su silencio, es decir de la falta de 58

Conforme, SMIROLDO, A., op. cit., p. 237.

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exigencia de la prestación dentro del plazo que la ley le concede para ello59. Esta tesitura se apoya en que la resolución, en tanto que mecanismo dispuesto en tutela del acreedor frente al incumplimiento, debe configurarse como un derecho potestativo que permita a su titular decidir, mediante un acto de voluntad, el destino de la relación contractual pudiendo en consecuencia mantenerla o ponerle término mediante la actuación voluntaria de la resolución60. Otros autores consideran que el silencio desencadena la resolución contractual a la expiración del spatium deliberandi, pero dudan que el silencio, en el caso del artículo 1457 del código italiano, se pueda configurar como un fenómeno de origen psíquico que expresa una determinación volitiva dirigida a la resolución del contrato, habida cuenta que la ley conecta el efecto resolutorio objetivamente a la falta de exigencia de la prestación independientemente de que pueda entenderse que el acreedor optó voluntariamente por la resolución61. 59 60

61

NATOLI, U., op. cit., p. 766; también NICOLÒ, R., op. cit., p. 526. La forma en que NICOLÒ (op. cit., pág. 526) entiende el funcionamiento del silencio es la siguiente: “En tanto que la actuación de una sanción de esa naturaleza está puesta a disposición de la voluntad del contratante que sufre la lesión de su derecho, se habla legítimamente de un derecho (potestativo) de obtener la resolución del contrato, derecho que, en cuanto tal, debe ser ejercido a través de una conveniente manifestación de voluntad de su titular. La resolución no es nunca, en efecto, una sanción que opere automáticamente (como el mecanismo de la condición resolutoria en sentido técnico), fuera de la iniciativa o en general del comportamiento del contratante en cuyo favor está dispuesta, sobre la base del simple hecho objetivo de la falta de cumplimiento. Su concreta actuación está subordinada a un determinado comportamiento conforme del contratante, que en algunos casos consiste en una verdadera y propia declaración de voluntad (unilateral), judicial (así en la hipótesis prevista por el artículo 1453) o extrajudicial (así en las hipótesis previstas por los artículos 1454 y 1456), y en el caso del término esencial se reduce a la mínima expresión, y consiste en un mero acto omisivo voluntario, del cual se puede deducir la existencia de una voluntad conforme y puede por ello considerarse como una tácita manifestación de voluntad, o sea en el silencio del contratante a cuyo favor se ha estipulado el término esencial, silencio que se prolonga por tres días después del vencimiento del término mismo.” Es el caso de SMIROLDO (op. cit., pp. 242 y 243) quien sostiene en sustancia, que el silencio determina ciertos efectos prescindiendo de la existencia de una coherente intención del sujeto, y prescindiendo también de la relevancia de aquel comportamiento a la luz de los principios de buena fe y de corrección es decir de la objetiva idoneidad para generar legítimas expectativas en los terceros. Por lo tanto, según este autor, parece superfluo calificar la inercia bajo el aspecto de la manifestación.

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Por último, en opinión de BIANCA la resolución no depende del silencio del acreedor sino del incumplimiento unido a la expiración spatium deliberandi, de manera que se trata de un efecto ex lege que no depende del acreedor. La norma, dice BIANCA, reconoce al acreedor la posibilidad de decidir la suerte del contrato pero no mediante el ejercicio de un derecho de resolución, sino mediante el ejercicio de un derecho (acto negocial) que ejercido dentro del spatium deliberandi bajo la forma de una exigencia de cumplimiento, paraliza o impide que sobreventa el efecto resolutorio dispuesto ex lege62. Más allá de este interesante debate interpretativo en sede de derecho positivo63 desde el punto de vista de política legislativa se presenta como solución más idónea a entronizar en una eventual ley de enmiendas de nuestro código civil, esta última tesis que observa en el silencio un hecho objetivo que revela la falta de interés del acreedor contratante en el cumplimiento y por tanto la existencia de un interés sólo compatible con la liberación de la relación contractual y por ende con la resolución pero que provoca directamente dicha ineficacia de suerte que la participación del acreedor es sólo necesaria para impedir la resolución. Es verdad que se trata, como ya se ha recordado varias veces, de un mecanismo de tutela del contratante acreedor frente a una situación de incumplimiento, y se trata de permitir que dicho acreedor pueda apreciar la índole de su interés cuando ha vencido infructuosamente el plazo esencial, lo que significa que él debe juzgar y decidir si su interés resulta todavía compatible con el cumplimiento o si ahora existe un interés en la liberación de la relación contractual. Pero la sustancialmente diferente circunstancia que distancia el plazo esencial de aquellas otras en las que operan los demás mecanismos de resolución, determina que los remedios predispuestos por la ley, si bien los mismos (derecho al cumplimiento o derecho a la liberación), deban ser estructurados de un modo diferente, coherente con la particularidad que ya hemos examinado respecto del plazo esencial y con la índole de los intereses en conflicto. Por lo tanto, como se trata 62 63

BIANCA, M., La responsabilità, cit., p. 323. La tesis de BIANCA (La responsabilità, cit., p. 323) aparece más ajustada al dato normativo. Muy cercana a ella, como ya anticipé, la postura de SMIROLDO (op. cit., pp. 242 y ss.) que considera que la resolución es provocada por el silencio del acreedor, pero considerándolo como un fenómeno objetivo, desprovisto del todo de valor negocial.

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únicamente de dos posibilidades (cumplimiento o resolución) en donde un tercer género no tiene cabida, la resolución se presenta como una consecuencia legal ineluctable si el acreedor contratante no ha exigido la ejecución de la prestación y termina así su spatium deliberandi. De este modo, no habrá que constatar si el silencio corresponde a la real intención del acreedor o si éste ha padecido error o dolo. El único caso en que parece aconsejable concluir que el silencio no ofrece la resolución, es cuando éste se obtiene con violencia. El breve lapso dentro del cual debe optarse por una u otra solución es compatible con el interés del deudor en salir de la incertidumbre acerca de la suerte que correrá el vínculo contractual. Es importante hacer notar que la exigencia de cumplimiento debe adoptar la fisonomía de una declaración de carácter recepticio de modo que sólo impedirá la resolución si antes o al tiempo en que expira el plazo establecido para ello tal exigencia no llega a la dirección del deudor. En resumen, aunque la resolución no haya sido pactada, llegado a su término el plazo esencial el deudor quedaría impedido de ejecutar su prestación pero el contrato subsistiría por un breve lapso, que debería ser de cinco días, dentro del cual el acreedor debe exigir el cumplimiento si quiere evitar la resolución, de modo que si tal exigencia no tiene lugar el contrato queda resuelto al término del plazo de cinco días. El contrato debería quedar resuelto incluso antes que acabe el plazo de cinco días si el acreedor comunica su interés en la resolución. 6.

El plazo esencial y la cláusula resolutoria expresa

Si bien se trata de un mecanismo de tutela resolutoria que emana directamente de la ley, y que no requiere, por tanto, de un pacto específico, frecuentemente las partes consideran menester incluir alguna estipulación referida a algún aspecto de la resolución por vencimiento del plazo esencial; especialmente cuando se trata de establecer que un plazo de cumplimiento tiene ese carácter para los contratantes cuando ello no resulta (objetivamente) de la propia prestación o de las circunstancias incluidas en el contenido contractual (plazo esencial subjetivo). Estas estipulaciones están dirigidas únicamente a establecer el carácter esencial del plazo o a acomodar el funcionamiento del instituto a las particularidades del contrato específico que los contratantes están celebrando. Como en nuestro ordenamiento jurídico no está regulada la resolución por vencimiento 849

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de plazo esencial, es necesario actuar con prudencia y preocuparse de incluir en el programa negocial una cláusula que incorpore esta modalidad resolutoria cuando el plazo que las partes estipulan es uno que tiene carácter esencial en el sentido que hemos establecido líneas atrás. En este último caso, la regulación contractual que se prevea debe ser más compleja y cuidar de considerar, además del propio carácter esencial del plazo, si ello fuera preciso, todos los aspectos que son necesarios para el adecuado funcionamiento de la resolución por vencimiento de plazo esencial, y en particular el spatium deliberandi, su duración, la suspensión de la ejecutabilidad de la prestación durante su transcurso, y la cesación de los efectos contractuales en el caso en que el contratante acreedor no exija el cumplimiento durante el tiempo previsto para ello, entre otras cosas. En las mencionadas hipótesis en que los contratantes agregan alguna cláusula relativa a la resolución por vencimiento de plazo esencial surge el problema de distinguirla de aquel otro mecanismo de resolución por incumplimiento que es la resolución por cláusula expresa. Más aún, una voz muy autorizada ha sostenido que el diferente modo de actuar de la resolución en los dos casos (plazo esencial y cláusula expresa) no es una diferencia sustancial sino únicamente de índole formal (mediante un ejercicio positivo en el caso de cláusula expresa, mediante el silencio en el caso de plazo esencial)64. 64

Es la conocida tesis de NATOLI, U., op. cit., pp. 766 a 768, quien sostiene que un simple examen de los artículos 1456 (resolución por cláusula expresa) y 1457 (resolución por vencimiento de plazo esencial) demuestra la afinidad entre las dos cláusulas. El autor explica que el artículo 1456 afirma que “la resolución se produce de derecho cuando la parte interesada declara a la otra que quiere valerse de la cláusula resolutoria. Ello significa que el interesado, como consecuencia del incumplimiento de la otra parte, adquiere un derecho potestativo a provocar la resolución, o para ser más precisos un derecho de receso unilateral. La otra parte se encuentra en la típica posición de sujeción que es característica frente a los derechos potestativos: es decir nada puede hacer para impedir los efectos del receso del otro contratante, necesariamente debe sufrir sus consecuencias. Si bien el artículo 1457 adopta para el término esencial una fórmula distinta es en sustancia idéntica, a saber ‘en defecto (de la comunicación dentro de 3 días a la otra parte de la voluntad de obtener la prestación tardía), el contrato se entiende resuelto de derecho’. Por lo tanto, la situación aquí es la siguiente: el interesado tiene 3 días para decidir si escoge la resolución o la ejecución tardía. Pero si él escoge la primera solución puede adoptar un comportamiento pasivo, que, empero, no es menos expresión del ejercicio de su derecho

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La cláusula resolutoria se estipula para permitir la resolución cuando no se cumple la obligación con las “modalidades establecidas” y una de esas modalidades es la modalidad temporal. Entonces, cuando se estipula la resolución para el caso en que no se respete el plazo de cumplimiento el acreedor podrá, si lo desea, resolver mediante una declaración en ese sentido; pero cuando la violación del plazo sea particularmente relevante en la correspondiente estipulación se aplicará la fórmula de la resolución por vencimiento de plazo esencial, lo que sin embargo no cambia la esencia del fenómeno65. Esta postura no puede ser compartida por cuanto se apoya en algunos supuestos equivocados. En efecto, afirma que entre la resolución derivada de una cláusula expresa y la que ocurre como consecuencia del plazo esencial no hay una diferencia de sustancia sino que se trata de dos modalidades de un mismo fenómeno que la diferente manera de operar la resolución no altera. Es pertinente puntualizar que los diferentes supuestos de resolución por

65

alternativo. Se tiene entonces uno de aquellos casos en los cuales el silencio tiene un significado no equívoco, porque manifiesta la voluntad precisa de un cierto efecto, es decir de la resolución. No podría llegarse a una distinta conclusión por la rigurosa limitación en el tiempo (3 días) de la posibilidad de la elección y por la consecuente exclusión de ésta después del tercer día. El derecho del acreedor debe ser contemporizado con el interés del deudor incumpliente, el cual debe ser colocado en aptitud de conocer rápidamente cuál debe ser su comportamiento. Por lo demás, cualquier limitación del contenido de un derecho no vale para desnaturalizar su esencia que es la de la arbitrariedad. Dentro de los límites determinados por la ley y solamente dentro de éstos, el titular del derecho es árbitro de hacer valer su voluntad en el sentido que le es permitido. La determinación de un término de caducidad, o de ciertas formas que el titular debe seguir para alcanzar un cierto efecto que está en su facultad provocar, nada quita a su derecho. Lo que importa es que en los límites y con las formas fijadas él es siempre árbitro del efecto. Y en el caso examinado, como ab origine se presume que el interesado escogerá la resolución, su conducta pasiva es, para la ley, idónea manifestación de su elección, esto es de la voluntad de resolver el contrato. Por lo tanto, la diferencia entre los dos casos es puramente formal. En el primero si el interesado opta por la resolución debe realizar un acto positivo; basta su conducta pasiva si escoge la ulterior continuación de la relación. En el segundo por el contrario basta su conducta pasiva para obtener la resolución (lo que sin embargo no excluye que él pueda manifestar también positivamente su voluntad de resolución); es necesario un comportamiento activo para obtener que la relación continúe viviendo.” Op. cit., pp. 766 y 767. Esta opinión es sustancialmente compartida también por BUSNELLI, F., op. cit., p. 200. NATOLI, U., op. cit., p. 768.

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incumplimiento (resolución judicial, resolución por intimación, resolución por cláusula expresa y resolución por vencimiento de plazo esencial) son todas modalidades o subespecies de un mismo fenómeno que es la tutela resolutoria y por lo tanto entre ninguno de ellos existe una diferencia de sustancia sino que simplemente se trata de diferentes manifestaciones del referido mecanismo de tutela que están dispuestos para operar en circunstancias o eventualidades distintas entre sí y lo que las distingue justamente es esa diferente forma en que operan. Ahora bien, como se trata de un ámbito en el cual tiene cabida la autonomía de los privados es posible que éstos regulen en la forma que consideren más apropiada no sólo la llamada resolución por cláusula expresa sino también, eventualmente, algunos aspectos de otras modalidades resolutorias en las cuales el derecho de resolución emana directamente de la ley y no de una cláusula contractual. En otras palabras, no es extraño ni por cierto inapropiado que los contratantes quieran establecer alguna particularidad con relación a aquellos mecanismos de resolución que no requieren de una cláusula específica. Esto no los convierte a todos ellos en la misma modalidad resolutoria es decir resolución por cláusula expresa, aunque sea verdad que hayan sido materia de una cláusula expresa que las partes incluyeron. La resolución que se deriva de la expiración de un plazo esencial y la resolución que proviene de una cláusula expresa tienen diferencias muy importantes que permiten claramente observarlas como dos modalidades distintas de la tutela resolutoria. Una primera distinción se encuentra en la fuente de la cual emana directamente el efecto resolutorio; en la cláusula expresa es obvio que el derecho de resolver encuentra su justificación causal precisamente en la cláusula correspondiente y por lo tanto en la autonomía privada. En el caso de resolución por vencimiento de plazo esencial el efecto resolutorio encuentra su justificación causal directamente en la ley. Es verdad que en los ordenamientos jurídicos en los que, como ocurre en el nuestro hasta ahora, la tutela resolutoria en caso de vencimiento de plazo esencial no tenga un lugar en el ordenamiento jurídico positivo, nada impide que los jurados puedan diseñarlo e incluirlo en su programa contractual como una manifestación de su economía privada, no obstante lo cual seguirá habiendo diferencia entre estos institutos por cuanto la fuente de la que emanan no es la única distinción que puede encontrarse. Si la fuente de la que emanan esos institutos fuese la única diferencia relevante que puede tomarse en cuenta para afirmar 852

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una distinción, habría que llegar a la absurda conclusión de que la resolución judicial prevista en el artículo 1428 de nuestro Código Civil y la resolución por intimación a que se contrae el artículo 1429 son la misma figura pues ambas emanan directamente de la ley cuando es evidente que existe un conjunto de otras diferencias que distinguen ambas figuras claramente. En el caso de la resolución por cláusula expresa, frente al presupuesto del incumplimiento surge para el acreedor el derecho de resolver y adquiere así la posibilidad de escoger entre el mantenimiento de los efectos contractuales y por lo tanto de la ejecución de la prestación insatisfecha o la resolución de tales efectos. En este caso, mientras subsiste la relación jurídica y por lo tanto incluso antes que el acreedor manifieste que esa es la alternativa que le conviene, el deudor puede actuar su deber de cumplimiento ejecutando la prestación; puede incluso actuar dicho deber invito creditore consignando la prestación debida en tanto que mantiene su derecho a la liberación. En el caso de resolución por vencimiento de plazo esencial la sola expiración del plazo de cumplimiento impide al deudor actuar su deber y en consecuencia provoca la suspensión inmediata del derecho del deudor a la liberación del vínculo evitando así que el acreedor pueda recibir, si ya no le conviene, una prestación inoportuna. Esta diferencia tiene la más absoluta relevancia aunque no se haya reparado suficientemente en ella y constituye sin duda un elemento de tal trascendencia que es capaz de permitir justificar la distinción entre ambos institutos. Precisamente, la mentada suspensión responde a la particularidad que se presenta en presencia de un plazo con tanta relevancia como la esencial que lo diferencia de la falta de ejecución en cualquier otro supuesto. En fin, existe la ulterior diferencia relativa a la forma en que el acreedor puede efectuar su elección entre el cumplimiento y la resolución, diferencia que repercute también en cuanto al modo de provocarse la resolución. En el caso de la cláusula expresa es un derecho subjetivo que requiere de un ejercicio positivo por parte del acreedor y que consiste normalmente en una declaración recepticia dirigida al otro contratante, declaración que permite observar la incompatibilidad del interés del acreedor con el cumplimiento. En el caso del término esencial, la resolución sobreviene por ministerio de la ley a menos que el acreedor evite ese desenlace exigiendo el cumplimiento dentro del plazo dispuesto para ello. 853

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XXVII EL CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR

EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ITALIANO*

GIOVANNA VISINTINI Università degli Studi di Genova

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Título original: «Del contratto per persona da nominare», en F. GALGANO y G. VISINTINI, Degli effetti del contratto. Della rappresentanza. Del contratto per persona da nominare, en Commentario del Codice civile Scialoja e Branca, al cuidado de F. GALGANO, sub art. 1372-1405, Bolonia y Roma, Zanichelli Editore y Soc. Ed. del Foro Italiano, 1993, pp. 341-363.

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SUMARIO: 1. Orígenes históricos y naturaleza jurídica.- 2. Ámbito de aplicación.- 3. La declaración de nombramiento.- 4. Plazo de caducidad: relaciones con la normativa tributaria.- 5. Condiciones de eficacia y forma de la declaración de nombramiento.- 6. Eficacia del contrato y legitimación para el ejercicio de las acciones.

Art. 1401. Reserva de nombramiento del contratante.- En el momento de la celebración del contrato una parte puede reservarse la facultad de nombrar posteriormente a la persona que debe adquirir los derechos y asumir las obligaciones nacientes del mismo contrato*. 1.

Orígenes históricos y naturaleza jurídica La disposición que se comenta permite a las partes contratantes indicar posteriormente a la persona que habrá de asumir los derechos y las obligaciones derivadas del contrato. Por lo tanto, el esquema contractual que recibe la denominación de “contrato por persona a nombrar” realiza una sustitución, pues en caso de que la parte que se había reservado la facultad de nombrar al tercero efectúe este nombramiento, el tercero adquiere la calidad de contratante con efecto retroactivo, es decir, con exclusión definitiva del estipulante de la relación contractual. Nos encontramos, en resumen, frente a una hipótesis de indeterminación parcial de los sujetos de la relación al momento de la celebración del contrato. Los orígenes históricos de este instrumento contractual se remontan a la época del derecho común y revelan que su razón justificativa fue permitir que personas de alto rango no figuraran como adquisidores de bienes inmuebles en las subastas públicas, es decir, que no expusieran su propio nombre en operaciones comerciales. *

Esta norma del Código Civil italiano ha sido prácticamente transcrita en el Código Civil peruano: Art. 1473, 1er. párrafo, “Al celebrar el contrato puede convenirse que cualquiera de las partes se reserve la facultad de nombrar posteriormente a un tercero que asuma los derechos y las obligaciones derivadas de aquel acto” [N. del T.].

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La fisonomía del contrato por persona a nombrar fue trazada, por lo tanto, a través del droit coutumier, como negocio fiduciario celebrado mediante un command, especialmente en Francia y Suiza, donde se hablaba de vente avec élection de command y de fiduciarius emptor a propósito de aquel que adquiría pro nominanda persona “parce que le véritable acquéreur se fie à la foi de celui qui achète pour lui”1. Por otro lado, los referidos orígenes del contrato por persona a nombrar también son revelados por las primeras previsiones legislativas, todas vinculadas con la hipótesis específica de la venta por subasta pública2. Una normativa general de esta institución se realiza, en efecto, únicamente con el Código Civil de 1942. Distintamente, el legislador de 1865 había seguido el modelo del Code Napoléon, y de los códigos italianos anteriores a la Unificación, que no preveían ninguna regulación al respecto3. Antes de arribar al Código Civil italiano de 1942, sin embargo, este esquema había mostrado otra función práctica en la realidad, que consistía en realizar una unicidad de transferencia, es decir, de evitar una doble transferencia, y esta función era favorecida, en la praxis, por la previsión de un plazo suficientemente amplio dentro del cual se podía efectuar la declaración de nombramiento4. 1

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Cfr. para la explicación histórica de los orígenes de la figura: SCISCA, «I contratti per persona da dichiarare», escrito con anterioridad a la vigencia del Código Civil italiano actual, y STOLFI, «La conclusione dei contratti per persona da dichiarare» (Riv. dir. civ., 1925-26, pp. 536 y ss., especialmente, p. 540, nota 3, para citaciones de los autores del derecho común). Cfr. el Code de procedure civile francés, modificado mediante D. L. del 17 de junio de 1938 (art. 707 y 709), el Código sardo de 1859 (art. 808), el Código Procesal Civil de 1865 (arts. 672 y 678), y a propósito de la venta judicial de naves, el Código de Comercio de 1882 (art. 893). Estas disposiciones atribuían al procurador legal la posibilidad de participar en las subastas públicas, adquiriendo para sí mismo o para persona a nombrar. Cfr. la Relazione del Guardasellos sobre el Proyecto ministerial del libro Delle obbligazioni, n. 265, donde se lee que la decisión del legislador de 1942, de no persistir en el silencio del Código Civil precedente frente a la contratación por persona a nombrar, fue determinada por la frecuencia con la que ésta tenía lugar en la práctica de las adquisiciones inmobiliarias y en consideración a su función de instrumento para facilitar la circulación de los bienes. Originalmente, se había debatido sobre la duración del período dentro del cual el estipulante podía efectuar la declaración de nombramiento. Contra la tesis que fijaba un plazo breve (cuarenta días) se sostenía que el período debía ser el mismo que el previsto, de manera ordinaria, para la validez del apoderamiento: un año a partir de que éste era otorgado. Cfr. STOLFI, «La conclusione dei contratti», cit., pp. 536 y ss., especialmente, p. 540, nota 3, para las citas respectivas.

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De esta forma, el estipulante por persona a nombrar estaba en condición, sustancialmente, para revender el bien, correspondiendo al fisco con el precio de una sola transferencia. Pero dicha transferencia fue contrastada por una legislación fiscal que impuso, progresivamente, una doble imposición en las hipótesis en que el nombramiento no se realizara dentro de un plazo muy breve5. Por otro lado, la exigencia, bastante atendida en la época de la codificación de 1942, de favorecer la dinámica de las operaciones comerciales, y por ende, la circulación de las situaciones jurídicas obligatorias, y la presencia de otras figuras contractuales caracterizadas por la misma indeterminación subjetiva de una de las partes de la relación (y al respecto, pueden verse el art. 1762 sobre la mediación del contratante no nombrado, el contrato por cuenta de alguien que espera, en los artículos 1513, 1690 y 1891, y la cesión del contrato en el art. 1407), ha inducido al legislador a elaborar una normativa general de esta figura contractual6. Sin embargo, ha sido justamente la superposición de las funciones, así como la señalada indeterminación subjetiva debido a la cual el estipulante se presenta, al mismo tiempo, como representante de la persona a nombrar y como contratante por sí mismo, ha suscitado un debate que prosigue hasta nuestros días, en lo relativo a la explicación sistemática y a la naturaleza de la figura analizada. En el marco de este debate, las posiciones extremas van desde el encuadramiento del contrato por persona a nombrar en la institución de la representación, hasta el recurso al mecanismo de la condición7. La primera teorización que explica el contrato con reserva de nombramiento como un contrato celebrado en nombre y por cuenta de una persona aún incierta, es la que ha sido objeto de mayor número de adhesiones en la doctrina, y permite explicar cómo un tercero, completamente extraño al acuerdo celebrado entre el estipulante y el 5

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Cfr. T. U. del 13 de septiembre de 1874, art. 42; T. U. del 20 de mayo de 1897, n. 217, art. 43; R. D. del 30 de diciembre de 1923, n. 3269, art. 58, que preveían un plazo brevísimo de tres días. Cfr., en la doctrina, SCALONE, «Spunti critici in tema di contratto per persona da nominare» (Riv. dir. comm., 1958, I, p. 333). Explícitamente en el sentido que señalamos en este punto: Cass., 13 de enero de 1971, n. 41 (Giur. it., 1971, I, 1, col. 516). Para una reciente y puntual explicación del itinerario doctrinal, confrontado con las aplicaciones jurisprudenciales, cfr. de aquí en adelante, R. DE MATTEIS, «Il contratto per persona da nominare. Dal dibattito dottrinale agli impieghi giurisprudenziali», en Contratto e Impresa, 1992, fasc. 3.

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promitente puede devenir titular de los derechos y de las obligaciones derivados del contrato, desde el momento de la estipulación de éste8. En la versión propugnada por PUGLIATTI, por ejemplo, se trata de una particular forma de representación convencional, que comprende dos distintas hipótesis, en dependencia a si el esquema contractual por persona a nombrar se funda en un mandato precedente (y se trata, entonces, de la adquisición en interés de un sujeto determinado, pero todavía no nombrado), o se funda en una ratificación posterior (y se trata, entonces, de adquisición por persona todavía no determinada, la cual debe ser escogida en el plazo establecido)9. En cambio, el segundo encuadramiento recordado configura el contrato por persona a nombrar como contrato del cual nacen dos obligaciones ligadas entre sí, la primera, a cargo del estipulante, con efectos limitados hasta el día de la designación del eligendo; la segunda, a cargo del eligendo, en el momento en que se efectúa la declaración de nombramiento. Desde esta óptica, el nombramiento funciona como condición resolutoria de la adquisición del estipulante, y como condición suspensiva de la adquisición del eligendo10. En las orientaciones doctrinales más recientes, empero, la contraposición entre las dos tesis de la representación y de la condición se va esfumando, y se privilegia la explicación del dato normativo y de la función del contrato11. 8

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Cfr. PUGLIATTI, «Contratto per persona da nominare e tassa di registro» (Riv. dir. giur., 1940, y en ID., Studi sulla rappresentanza, p. 365); del mismo autor, Esecuzione forzata e diritto sostanziale, pp. 370 y ss.; SCISCA, «I contratti per persona da dichiarare», p. 19; DE MARTINI, «Sulla natura giuridica del contratto per persona da nominare» (en Giur. compl. Cass. civ., 1948, III, p. 761); FALZEA, «La condizione e gli elementi del negozio giuridico», Milán, 1941, p. 281; SANTORO-PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, Nápoles, 1966, p. 293, quien habla de representación eventual in incertam personam; CARRESI, «Il contratto», pp. 188 y ss.; G. MIRABELLI, «Dei contratti in generale», en Commentario del codice civile, IV, 2, Turín, 1980, p. 409; GALGANO, Diritto civile e commerciale, II, 1, pp. 415 y ss. PUGLIATTI, citado en la nota anterior, precisa que la situación bajo examen no puede considerarse completamente absorbida en la institución de la representación, porque si la declaración de nombramiento no es realizada de la forma y en las condiciones previstas por la ley, el oferente adquiere para sí mismo, y no realiza el fenómeno representativo. STOLFI, «La conclusione dei contratti», cit., p. 537; y MESSINEO, Dottrina generale del contratto, Milán, 1947, p. 402. Cfr. SCALONE, «Spunti critici» (Riv. dir. comm., 1958, I, p. 332); LAZZARA, «Il contratto per persona da nominare», p. 77; BIANCA, Diritto civile, 3, Il contratto, p. 135; DE NOVA, «La conclusione per altri», p. 389; GAZZONI, «Profili della riserva di nomina del contraente» (Giur. comm., 1982, I, p. 229); ID., voz «Contratto per persona da nominare», I) «Diritto civile», en Enc. giur., p. 3.

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La jurisprudencia, por su parte, ha privilegiado siempre el encuadramiento del contrato por persona a nombrar en el ámbito de la representación. La fórmula que se acostumbra citar en el iter de las motivaciones de las sentencias, y que a veces es también reproducida en forma de máxima jurisprudencial (aunque se trate de un obiter dictum, y no de ratio decidendi), es la que sigue: “el contrato por persona a nombrar, a ser encuadrado desde el punto de vista sistemático, en la institución de la representación, que es más amplia, tiene como característica fundamental la aptitud para producir sus efectos, en vía alternativa, entre los contratantes originales, o entre uno de ellos y el tercero a ser eventualmente designado por el otro. Tales efectos se producen ex tunc, y en vía directa e inmediata, frente al nombrado, si la designación de éste ha sido hecha de las formas y dentro de los plazos de la ley. De ello se deriva que el contrato por persona a nombrar se perfecciona en todos sus elementos antes de la declaración de nombramiento; y que las relaciones preexistentes entre sujetos originales, o las relaciones entre nominador y nombrado no alteran la naturaleza ni la unitariedad del contrato mismo12. En este cuadro, merece particular atención una sentencia del Tribunal de Milán con respecto a la causa De Benedetti c. Banco Ambrosiano, porque a pesar de optar por el acostumbrado encuadramiento en el ámbito de la representación, ella introduce, por primera vez, una distinción entre contrato por persona a nombrar en sentido estricto, que integraría una hipótesis de representación in incertam personam, y contrato para sí o para persona a nombrar asimilable a la figura regulada en el Código Civil. Desde el punto de vista sustancial, y según los jueces, la diferencia entre las dos hipótesis sería la siguiente: en el caso del representante in incertam personam, la posterior indicación del nombre del representado constituye elemento necesario de la fattispecie negocial a formación progresiva, y a falta de dicha indicación, el representante únicamente estará obligado al resarcimiento de los daños en virtud del art. 1398 cód. civ.; en cambio, en el caso del contrato por persona a nombrar, que integra la figura normada en el Código 12

Cfr. el texto citado en las motivaciones de las sentencias de Cass., 24 de marzo de 1979, n. 1742 (Riv. not., 1979, p. 821) y de Cass., 5 de octubre de 1983, n. 5795 (Foro pad., 1984, I, col. 354). En el mismo sentido expresado en este punto véanse también: Cass., 13 de mayo de 1969, n. 1807 (Giust. civ., 1959, I, 1476); App. Florencia, 3 de septiembre de 1962 (Riv. not., 1963); Cass., 27 de febrero de 1963, n. 482 (Giur. it., 1963, I, 1, col. 1474); 19 de octubre de 1965, n. 2142 (Foro it., 1966, I, col. 683); 8 de septiembre de 1970, n. 1330 (Giust. civ., 1970, I, p. 1346); 24 de marzo de 1979, n. 1742 (Riv. not., 1979, p. 821); 8 de abril de 1981, n. 1998 (Foro it., 1981, I, 2213); App. Milán, 29 de abril de 1983.

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Civil, el nombramiento del tercero constituye una facultad reservada al estipulante, el cual podría decidir, de igual forma, no valerse del mismo y experimentar personalmente los efectos del contrato13. En definitiva, a juicio de quien escribe, y para concluir el presente punto, sobre la naturaleza jurídica del contrato por persona a nombrar, podemos afirmar que el dato normativo brinda una prueba textual de este último encuadramiento. La prueba del art. 1402 cód. civ., donde se hace referencia al apoderamiento como acto que hace eficaz, frente a la persona nombrada, el actuar del estipulante. Por otra parte, también es verdad que existen desviaciones en la normativa del contrato por persona a nombrar con respecto al esquema típico de la representación. Hay que tener en cuenta, sobre todo, que la posibilidad de configurar una contemplatio domini per incertam personam, o como prefiere otro autor, una contemplatio domini eventual14, a la cual se debería asimilar la reserva de la posterior manifestación del nombre del eligendus, no explica por qué, en caso de falta de aceptación de la persona nombrada, los efectos del negocio se producen en la esfera del pseudo-representante. Si se aplicara la normativa de la representación prevista en los artículos 1387 y siguientes, los efectos no se podrían producir en la esfera del estipulante y este debería ser, a la manera del falsus procurator, responsable por daños en los términos del art. 1398 cód. civ. Es claro, por lo tanto, que aquí nos encontramos frente a una fattispecie distinta de la típicamente regulada por el Código Civil en la normativa general sobre la representación; como sabemos, el Código ha previsto sólo una fattispecie típica de representación, aunque no falten, en el nivel legislativo, y en el nivel del derecho práctico, otras hipótesis que se pueden asociar, lato sensu, con el fenómeno representativo. 13

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Tribunal de Milán, 18 de septiembre de 1989 (Giur. it., 1990, I, 2, col. 166). En el caso específico, se asimiló a la “representación in incertam personam” el acuerdo mediante el cual una empresa se compromete a la adquisición de un paquete accionario para entes y personas a nombrar, porque de la expresa voluntad de los contratantes resultaba excluida la posibilidad de la asunción de la obligación por parte del sujeto que se presenta, formalmente, como estipulante. Fue así como se descartó el subingreso del Banco Ambrosiano en el acuerdo mencionado, para la readquisición de las acciones poseídas por la CIR y por la FINCO, sociedades controladas por De Benedetti. G. MIRABELLI, Dei contratti in generale, cit., p. 410, sugiere como preferible esta segunda expresión, para aclarar que el sujeto a nombrar no es simplemente indeterminado sino también eventual.

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Aquí estamos en presencia de un comportamiento técnico sobre la base del cual es posible la reproducción de los efectos del negocio, alternativamente, en la esfera del que ha actuado o bien en la esfera del que será identificado como dominus negotii, pero no hay duda de que cuando se produzca la electio estaremos en presencia de una fattispecie de representación, aun cuando diversa del esquema típico contenido en el art. 1388 cód. civ.15. 2.

Ámbito de aplicación La circunstancia de que el legislador italiano de 1942 haya dictado una normativa para el contrato por persona a nombrar en el marco de una regulación general sobre los contratos, debería significar que la figura de la reserva de nombramiento es compatible con todo tipo contractual, con prescindencia del hecho de que los efectos producidos sean reales u obligatorios. La doctrina, en general, señala este dato, y observa que no vale la pena objetar que en los contratos con efectos obligatorios la persona del deudor siempre debe estar determinada al momento de la celebración del contrato16; en efecto, se observa que el ordenamiento jurídico italiano reconoce otras hipótesis en las cuales al momento de la celebración del contrato el acreedor ignora quién es el deudor, o a quién se podrá transferir el vínculo por iniciativa del otro contratante (tal es el caso del mediador que no manifiesta a uno de los contratantes el nombre del otro, o el caso del contrato en el que previamente se acuerda el asentimiento a la cesión del contrato)17. Se observa, luego, que la alternatividad, y por lo tanto, la fungibilidad del sujeto, que es característica del mecanismo de reserva de nombramiento, determina que ésta sea imposible de aplicar a los llamados contratos intuitu personae o a aquellos contratos que se conocen como “de segundo grado”18. Lo que es más, se precisa que en los contratos intuitu personae sería posible, quizá, una limitada posibilidad de subrogación del sujeto; en cambio, el recurso al contrato por persona a nombrar jamás sería posible para los contratos de segundo grado. Por lo tanto, no se podría estipular con reserva de nombramiento del contratante un contrato que modifique o extinga 15

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Véase cuanto tenemos dicho con respecto al art. 1388 en el presente volumen. [Ad. del T.] Aquí la autora remite a su comentario sobre el art. 1388, contenido en el mismo volumen del Commentario del codice civile Scialoja e Branca, al cuidado de F. GALGANO. Cfr. GAZZONI, voz «Contratto per persona da nominare», I) Diritto civile, cit., pp. 1 y ss. Siempre en GAZZONI, citado en la nota precedente. CARRESI, voz «Contratto per persona da nominare», cit., p. 134.

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una relación jurídica preexistente, y tampoco se podrá celebrar de esta forma un contrato de seguro ni un contrato de compraventa de cosa determinada cuando el contratante a nombrar sea el vendedor19. La hipótesis típica de este contrato por persona a nombrar sigue siendo, según el parecer de la doctrina, la venta “con reserva de nombramiento del comprador”. No sería posible una reserva de nombramiento ni siquiera en el caso de una permuta en favor de un donante20. En cambio, no parece ser digna de atención la tesis que pretende limitar el ámbito de aplicación del esquema analizado exclusivamente a los contratos con prestaciones recíprocas, bajo la presunción de que en los contratos con prestaciones a cargo de una sola de las partes el destinatario del beneficio no podría permitir una sustitución de la otra parte por una persona que podría incluso resultar insolvente, y sin condición para hacer frente al compromiso21. Se objeta, en efecto, que la persona del deudor debe considerarse indiferente, y que es pacífico, de todos modos, la admisión en la doctrina y en la jurisprudencia de la hipótesis de un contrato de opción por persona a nombrar, sin exigir como indispensable el requisito de la onerosidad22. 19

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21 22

Cfr. ENRIETTI, «Il contratto per persona da nominare», pp. 254 y ss.; CARRESI, citado en la nota anterior; GAZZONI, citado supra. Véase también, MAIORCA, Il contratto. Profili della disciplina generale, p. 392, quien considera que el contrato intuitu personae puede ser estipulado por persona a nombrar si el estipulante se ha comprometido a designar personas dotadas de las características previstas por el contrato. Cfr., en la jurisprudencia, para la exclusión del mecanismo de reserva de nombramiento en los contratos intuitu personae: Cass., 13 de junio de 1959, n. 1807 (Foro it., 1960, I, col. 1387), que también lo descarta en la permuta; para la transacción: Cass, 12 de julio de 1956, n. 2617 (Giust. civ., 1957, 1, p. 891). En atención a la específica normativa introducida por el art. 8 de la Ley n. 590 del 26 de mayo de 1965, modificada por la ley n. 817 del 14 de agosto de 1971 (art. 7) se ha considerado, además, que la especie del contrato por persona a nombrar no puede ser utilizada en materia de retracto agrario, por la situación de incertidumbre que comporta en orden al sujeto que adquiere el fundo, y por la desorientación que genera en el agricultor (Cass., 13 de mayo de 1983, en Mass. Giur. it, 1983, n. 3272; 6 de agosto de 1984, n. 4630, en Giur. it., 1985, I, 1, col. 443; 31 de enero de 1986, n. 634, en Giur. agr. it., 1986, 608, con nota de TRIOLA). En materia de donación, véase, Cass., 19 de marzo de 1980, n. 1851 (Foro it., 1981, I, col. 1395). La tesis es de CARRESI, voz «Contratto per persona da nominare», cit., p. 134. Cfr. GAZZONI, voz «Contratto per persona da nominare», I) Diritto civile, cit., p. 2; G. GORLA, «Problemi sulla cedibilità dell’offerta contrattuale (di scambio), dell’opzione e del contratto preliminare» (Riv. dir. civ., 1963, I, p. 25); GIANNATASIO, «L’opzione per persona da nominare» (Giur. compl. Cass. civ., 1947, III, p. 334) y STOLFI, Nota adhesiva a Cass., 28 de febrero de 1947, n. 293 (Foro it., 1947, I, col. 439). Cfr. también en el sentido de la posibilidad de configurar la opción por persona a nombrar, Cass., 5 de junio de 1987 (Mass. Giur. it., 1987, n. 4901).

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No obstante esta premisa teórica, y como máxima, hay que señalar que un análisis jurisprudencial realizado con método casuístico revela que el mecanismo de la reserva de nombramiento ha sido relanzado, sobre todo en los últimos diez años, en relación exclusiva con el sector de las contrataciones inmobiliarias, pero no tanto para la celebración de contratos inmediatamente traslativos, sino para la estipulación de contratos preliminares23. Por otro lado, la práctica contractual demuestra una frecuente recurso al esquema de la persona en la reserva de nombramiento en el ámbito de las operaciones de leasing, cuando el futuro usuario adquiere el bien del proveedor reservándose el nombramiento de un tercero, es decir, la empresa de leasing; cuando el nombramiento se produce, la empresa confiere el bien, en leasing, al usuario24. Presumiblemente, el relance de la figura del contrato por persona a nombrar en relación con el contrato preliminar, se ha debido a una suerte de mejor tratamiento fiscal, con respecto al preliminar, en la coordinación con el esquema contractual analizado25, pero también a la exigencia de agilización del tráfico jurídico a través de una circulación 23

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Para referencias, véanse: Cass., 13 de febrero de 1981, n. 891 (Giur. it., 1982, I, 1, col. 1461); 24 de febrero de 1982, n. 1135 (Riv. giur. edil., 1983, I, 215); 23 de marzo de 1982 (Mass. Giur. it., 1982, n. 1847); 18 de noviembre de 1982 (Mass. Giur. it., 1982, n. 6200); 13 de mayo de 1983, n. 3272 (Giust. civ., 1984, I, 2573); 8 de noviembre de 1983, n. 6587 (Foro it., 1984, I, col. 465); 18 de enero de 1984 (Mass. Foro it., n. 422); 26 de junio de 1984 (Mass. Foro it., 1984, n. 422); 26 de junio de 1984 (Mass. Foro it., n. 3737); 1 de febrero de 1985, n. 658 (Giur. agr. it., 1985, II, 612); Trib. Latina, 7 de julio de 1988 (Nuovo diritto, 1989, 1135), con nota de CAIANIELLO. Recientemente, se ha admitido la posibilidad de configurar una permuta, estipulada para uno mismo o para persona a nombrar, en la exclusiva hipótesis en la cual se atribuyan a ella “efectos obligatorios” –como ocurre en la permuta de cosa futura– y no en el caso en que ella tenga “efectos instantáneos” –como ocurre en el intercambio inmediato de bienes existentes–: en tal sentido, cfr. Cass., 28 de agosto de 1980 (Mass. Giur. it., 1980, n. 864); App. Nápoles, 10 de mayo de 1984 (Riv. giur. edil., 1984, 676). Pero véanse, precedentemente: Cass., 13 de junio de 1959 (Foro it., 1960, I, col. 1387) y App. Nápoles, 8 de marzo de 1958 (Temi nap., 1958, I, p. 258), en las que se había descartado la posibilidad de establecer un contrato para uno mismo o por persona a nombrar, optando, en cambio, por el encuadramiento en el ámbito de un contrato “en favor de tercero”, en relación con un caso de permuta de cosa presente (terreno edificable) con cosa futura (departamento en edificio en construcción); y ello en atención al estricto vínculo de interdependencia recíproca entre las dos prestaciones, que impide configurar una sustitución ex tunc de uno de los sujetos de la relación, que tiene origen en la estipulación de un contrato de permuta y permite, sólo de forma eventual, hacer beneficiario de la prestación a un tercero, que permanece, en todos los casos, extraño a la relación. Así lo expresa DE NOVA, «La conclusione per altri», cit. Véase, infra, el comentario al art. 1402 Cód. Civ.

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de los bienes que esté libre de transferencias intermedias, y más dispuesta a un propósito especulativo, que es demostrado, en la realidad del recurso a este doble esquema contractual, por el hecho de que el estipulante asume, sustancialmente, el ropaje de un intermediario26. Me explico. La práctica de proceder a la contratación preliminar inmobiliaria por persona a nombrar permite una suerte de anticipación de los efectos obligatorios, especialmente, de la obligación de pago del precio, con respecto a la verificación del efecto traslativo. Se persigue, así, un doble objetivo económico: por lado, asegurar al promitente-vendedor la ejecución del pago del precio, con prescindencia de la identificación del sujeto que será el titular del bien; y por otro lado, crear para el estipulante-comprador la posibilidad de hacer circular la situación obligatoria dispuesta para la transferencia del derecho, con la posibilidad de especular sobre la diferencia entre el precio pactado y pagado al promitente, y el precio pactado con la persona que será nombrada. Nuestra jurisprudencia ha avalado esta práctica, y ha elaborado una serie de reglas operativas que abordaremos en el comentario de los artículos subsiguientes27- *. 26 27

*

Así lo expresa DE MATTEIS, «Il contratto per persona da nominare», cit. Cfr., de aquí en adelante, Cass., 13 de febrero de 1981, n. 891 (Giur. it., 1982, I, 1, col. 1461, con nota de CUFFARO, «Preliminare di contratto a favore di terzi e riserva di “electio amici”, Giust. civ., 1981, I, p. 2295, con nota de VIRGILIO, «Preliminare e soggetività contrattuale», en Foro it., 1981, I, col. 1615, con nota de SFORZA. Esta sentencia ha captado el significado económico de la práctica contractual que señalamos en este punto. En su extensa fundamentación se observa, entre otras cosas, que en la práctica cotidiana de los negocios ya no es posible configurar el contrato preliminar como fuente de la mera obligación de estipular el contrato definitivo, porque el mismo tiene casi siempre la característica de la previsión de la ejecución anticipada de las prestaciones (entrega del bien y/o pago del precio) reservándose al acto definitivo sólo la producción del efecto traslativo del derecho. Y así, según la sentencia, la inclusión en un contrato preliminar de la cláusula “para sí o para persona a nombrar” no puede tener el efecto de determinar una sustitución del sujeto ex tunc, en el ámbito de una relación que ya ha logrado una realización casi integral a través de la ejecución anticipada de las prestaciones, sino solamente el efecto de atribuir a un tercero que no participa en la contratación preliminar la posición de titular del bien. La sentencia, en el caso concreto, opta por el encuadramiento en el contrato preliminar en favor de tercero, pero es sin duda interesante porque capta las interferencias de la práctica examinada con el fenómeno de la ejecución anticipada de los contratos. Al respecto, v. el análisis de DE MATTEIS, La contrattazione preliminare ad effetti anticipati (promessa di vendita, preliminari per persona da nominare e a favore di terzo, p. 51). Como se aprecia, estos artículos también han sido adaptados y fragmentados en el Código Civil peruano. La única variación es la erradicación de las

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Art. 1402. Plazo y modalidad de la declaración de nombramiento.- La declaración de nombramiento debe ser comunicada a la otra parte dentro del plazo de tres días contados a partir de la celebración del contrato, si las partes no han establecido un plazo distinto. La declaración no tiene efecto si no va acompañada de la aceptación de la persona nombrada o si no existe un apoderamiento anterior al contrato. Art. 1403. Formas y publicidad.- La declaración de nombramiento y el apoderamiento o la aceptación de la persona nombrada no tienen efecto si no revisten la misma forma que las partes han empleado para el contrato, aun cuando no esté prescrita por la ley. Si para el contrato se ha requerido con determinados efectos una forma de publicidad, debe hacerse pública, para los mismos efectos, la declaración de nombramiento, con la indicación del acto apoderamiento o de la aceptación de la persona nombrada. Art. 1404. Efectos de la declaración de nombramiento.- Cuando la declaración de nombramiento ha sido realizada válidamente, la persona nombrada adquiere los derechos y asume las obligaciones derivadas del contrato con efecto desde el momento en que este fue estipulado. Art. 1405. Efectos de la falta de declaración de nombramiento.- Si la declaración de nombramiento no se realiza válidamente en el plazo establecido por la ley o por las partes, el contrato produce sus efectos entre los contratantes originales. menciones al apoderamiento, así como el plazo para comunicar la declaración de nombramiento, que en nuestro Código es de veinte días (frente a los tres días establecidos en el texto italiano). El art. 1475, “La declaración de nombramiento y la aceptación por la persona nombrada deben revestir la misma forma que las partes hayan usado para el contrato, aunque no esté prevista por la ley” es prácticamente coincidente con el art. 1403, 1er. párrafo del Código italiano. En el art. 1476, “Si la declaración de nombramiento se hizo válidamente, la persona nombrada asume los derechos y las obligaciones derivadas del contrato, con efecto desde el momento de la celebración de éste. En caso contrario o cuando no se efectúa la declaración de nombramiento dentro del plazo, el contrato produce efectos entre los contratantes originarios”, se fusionan íntegramente los artículos 1404 y 1405, con tan escaso criterio que –como puede apreciar el lector– se añade la inútil y confusa expresión “en caso contrario” (léase “nombramiento no efectuado válidamente”) seguida de una “o”, como si se estuviera hablando de algo diverso de “declaración de nombramiento fuera de plazo”. Como ocurre con otras transferencias a nuestras normas, los raptos de originalidad del legislador peruano han sido más bien infelices [N. del T.].

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3.

La declaración de nombramiento Según la doctrina netamente predominante, la declaración de nombramiento constituye un acto jurídico no negocial o recepticio28. Se observa, además, que tratándose de un acto unilateral que produce sus efectos en la esfera de un destinatario que no tiene poder de paralizar sus efectos con una declaración de renuncia, dicho acto no puede tolerar la imposición de plazos o condiciones29. En lo tocante al destinatario de esta declaración recepticia se trata del promitente, pero según la jurisprudencia de la Corte de Casación italiana, el nombramiento puede resultar también de una carta dirigida al mismo designado, o de una declaración realizada ante notario30. Según una sentencia más reciente, no es necesario, de manera estricta, que la declaración de nombramiento sea comunicada al otro contratante, cuando, en el respeto de las formas y de los plazos establecidos por las partes o por la ley, éste logre, como quiera que sea, un conocimiento del acuerdo producido entre aquel que se ha reservado la facultad de nombramiento y el tercero31. Otra aclaración que proviene de la doctrina, y que no está privada de relevancia práctica, es la que establece que el nombramiento constituye ejercicio de un poder discrecional, y por lo tanto, de un derecho potestativo32; pero se han propuesto también otras configuraciones como la del cumplimiento de un deber asumido en el ámbito de un contrato, que sería el deber de realizar la determinación del sujeto33. Es preferible el primer encuadramiento, que da razón del hecho de que incluso cuando el poder de nombramiento resulta justificado 28

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Cfr. ENRIETTI, «Il contratto per persona da nominare», pp. 296 y ss.; CARRESI, voz «Contratto per persona da nominare», cit., pp. 129 y ss.; GIAMPICCOLO, La dichiarazione recettizia, p. 79; GAZZONI, voz «Contratto per persona da nominare», I) Diritto civile, cit., p. 7; DE MARTINI y RUOPPOLO, Rassegna di giurisprudenza sul codice civile, dirigida por NICOLÒ y STELLA-RICHTER, IV, 2, sub art. 1402, p. 699; MIRABELLI, Dei contratti in generale, cit., p. 312. Véase, especialmente, CARRESI, cit. en la nota precedente. Del mismo modo, Cass., 19 de octubre de 1965, n. 2142 (Foro it., 1966, I, col. 683), y 10 de mayo de 1976, n. 1644 (en Foro it., 1976, I, col. 1845) con nota de A. LENER. Cass., 25 de agosto de 1986 (Mass. Giur. it., 1986, n. 5164). Cfr., una vez más, CARRESI, voz «Contratto per persona da nominare», cit., pp. 129 y ss.; GAZZONI, voz «Contratto per persona da nominare», I) Diritto civile, cit., p. 7. Cfr., para la calificación de la determinación del sujeto como acto debido, en cumplimiento de un deber asumido en sede contractual: App. Venecia, 7 de mayo de 1947 (Temi, 1947, 527). G. MIRABELLI, Dei contratti in generale, cit., p. 321; ID., L’atto non negoziale nel diritto privato italiano, Nápoles, 1955, p. 321; Cass., 10 de mayo de 1976, n. 1644 (Foro it., 1976, I, col. 1845).

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por un precedente apoderamiento del tercero, este último no puede actuar como mandante ex art. 2932 cód. civ., para obtener la ejecución en forma específica del nombramiento. El tercero puede accionar sólo para el resarcimiento del daño34. Naturalmente, la hipótesis planteada –cuya frecuencia en la práctica ya se ha destacado– es la del contrato preliminar coordinado con el contrato por persona a nombrar. El mandato, por lo tanto, no es oponible al promitente en ausencia de una contemplatio domini. A mayor abundamiento, se ha dicho, el mandato será oponible al eventual tercero designado sin posibilidad de aplicar la regla de la prioridad de la inscripción de la demanda ex art. 2652, n. 2, cód. civ., con respecto a la inscripción de la aceptación, regla que podría encontrar aplicación sólo en caso de que el estipulante haya renunciado al nombramiento, con la enajenación del bien al tercero35. Finalmente, y siempre en relación con el poder de nombramiento, se ha destacado que éste es transmisible mediante acto mortis causa36, no ya inter vivos; una transmisión que es regulada por el Código Civil mediante el mecanismo de la cesión del contrato, que podrá realizarse sin el consentimiento del promitente cedido cuando éste se haya reservado el nombramiento de otras personas. La cesión del solo poder de nombramiento funcionaría, en lo sustancial, como una delegación y los efectos de la falta de su ejercicio recaerían en la esfera del estipulante37. Hace poco, se ha suscitado un debate a destacar, con respecto a si los acreedores del estipulante por persona a nombrar pueden accionar en vía subrogatoria o revocatoria ante la inercia o el ejercicio del derecho de nombramiento. 34

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En el sentido expuesto en este punto: GAZZONI, voz «Contratto per persona da nominare», I) Diritto civile, cit., p. 6; VISALLI (Foro it., 1960, I, col. 1395); en contra, ENRIETTI, «Il contratto per persona da nominare,» p. 677. Es posible, en cambio, en el juicio ex art. 2932, intentado por el promitente, pedir la realización de la transferencia del bien en favor de la persona nombrada, y para esta última, intervenir en el juicio para manifestar su propia aceptación en el sentido del art. 1411 Cód. Civ. (cfr. Cass., 13 de febrero de 1981, n. 891, en Giur. it., 1982, I, 1, col. 1461). Así, textualmente, GAZZONI, voz «Contratto per persona da nominare», I) Diritto civile, cit., p. 6. GAZZONI, citado en la nota precedente; STOLFI, «La conclusione dei contratti», cit.; ENRIETTI, citado supra, nota 34, p. 285; CARRESI, voz «Contratto per persona da nominare», cit., pp. 129 y ss. GAZZONI, citado supra, nota 35.

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Prevalece la opinión negativa. Desde un primer punto de vista, se afirma que no está en juego la falta de ejercicio de un derecho de crédito, sino que se trata del ejercicio de un poder38. Desde un segundo punto de vista, se ha observado que está en juego una omissio adquirendi, y no un acto de disposición susceptible de revocatoria39. 4.

Plazo de caducidad: relaciones con la normativa tributaria En el art. 1402 cód. civ. se dispone que la declaración de nombramiento debe ser comunicada a la otra parte dentro del plazo de tres días a partir de la celebración del contrato, si las partes no han establecido un plazo distinto. Se trata de un plazo de caducidad y no de un plazo de prescripción40. El plazo puede ser fijado convencionalmente por un período más largo, pero en relación con este punto, la jurisprudencia ha confirmado en varias ocasiones el principio de que el plazo pactado debe ser determinado de modo cierto41. En efecto, una máxima jurisprudencial consolidada dice así: “El plazo establecido por las partes en sustitución del plazo de tres días previsto en el Código debe ser un plazo certus an et quando, que no haga surgir ninguna duda para que el cumplimiento prescrito por la ley, el nombramiento y la comunicación del contratante se realicen en un preciso número de días 38

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Así lo expresan GAZZONI, voz «Contratto per persona da nominare», I) Diritto civile, cit., p. 6; R. NICOLÒ, supra, sub art. 2900, p. 106; en contra, CARRESI, citado supra, nota 36, p. 135. R. NICOLÒ, citado en la nota anterior, pp. 228 y ss. En la jurisprudencia se ha decidido que la revocatoria es admisible en el caso y en tanto haya sido ya pagada por el estipulante una parte del precio: cfr. App. Turín, 24 de enero de 1974 (Giur. it., 1975, I, 2, col. 180) con nota de S EGRÈ, Azione revocatoria della rinuncia a favore di altri di un acquisto immobiliare “per sé i per persona da nominare”, donde se decidió, con carácter de reenvío, la sentencia de Cass., 29 de mayo de 1972, n. 1673, inédita; véase también, Cass., 21 de julio de 1966 (Mass. Foro it., 1966, n. 1979). Así lo expresan ENRIETTI, «Il contratto per persona da nominare», pp. 325 y ss.; CARRESI, voz «Contratto per persona da nominare», cit., p. 136. En sentido conforme, en la jurisprudencia, y entre otras, Cass., 20 de diciembre de 1972, n. 3644 (Giust. civ., 1972, I, p. 1869; Foro it., 1973, I, col. 1854). Cass., 24 de noviembre de 1962, n. 3183 (Dir. fallim., 1963, II, 40; y Giur. it., 1963, I, 1, col. 1273); 4 de enero de 1966, n. 42 (Giur. it., 1966, I, 1, col. 1536, y en Giust. civ., 1966, I, p. 705); 26 de octubre de 1968, n. 3570 (Mon. trib., 1969, 133; Foro pad., 1969, I, col. 883); 8 de septiembre de 1970, n. 1330 (Giur. it., 1971, I, 1, col. 71; Foro pad., 1971, I, col. 472); 20 de diciembre de 1972, n. 3644 (Giust. civ., 1972, I, p. 1869; Riv. not., 1970, 1009).

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contados a partir de la celebración del contrato, o bien con caducidad fija, o como quiera que sea, determinado con seguridad”. Y como consecuencia de lo anterior, se ha afirmado también que “el plazo dentro del cual se debe comunicar a la otra parte la declaración de la persona para la que se ha contratado no puede ser fijado por las partes con referencia indirecta a un hecho (en el caso concreto, la entrega del inmueble vendido) cuyo momento de verificación no se pueda prever al momento de la celebración del contrato”42. Asimismo, se ha señalado que “la determinación de la existencia de un plazo distinto del plazo de tres días normalmente previsto por el art. 1402 cód. civ. es requerido al juez de la instancia inferior, lo cual conlleva una cuestión de interpretación de la voluntad contractual, y por lo tanto, una apreciación de hecho”43. Naturalmente, el plazo convencional, como ocurre con el plazo legal, corre a partir de la celebración del contrato. Una problemática particular surge en relación con la hipótesis en la cual la reserva de nombramiento está contenida en un contrato preliminar, con respecto al cual es usual que los particulares fijen el plazo para la declaración de nombramiento haciendo referencia al momento de la celebración del contrato definitivo. La jurisprudencia ha avalado esta última práctica44, y ha acuñado una serie de reglas operativas. Entre éstas se cuenta aquella que prevé la posibilidad de nombramiento conjunto del tercero y del promisario estipulante como coadquisidores, formulada con el acto inicial del juicio encaminado a obtener la ejecución específica del deber de celebrar el contrato en el sentido del art. 2932 cód. civ. “aun cuando la declaración de nombramiento no se haya realizado en la fecha fijada para la celebración del contrato definitivo”45. De igual forma, hay una máxima jurisprudencial que señala que la demanda judicial interpuesta por el promisario y por el tercero con el fin de conseguir la ejecución específica del contrato preliminar “puede integrar un oportuno y válido nombramiento de dicho tercero, 42 43 44

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Cass., 4 de enero de 1966, n. 42 (Giur. it., 1966, I, 1, col. 1536). Véase la sentencia citada en la nota anterior. Cass., 26 de octubre de 1968, n. 3570 (Foro pad., 1969, I, col. 883); 10 de mayo de 1976, n. 1644 (Foro it., 1976, I, col. 1845) con nota de A. LENER; 18 de noviembre de 1982, n. 6200 (Arch. civ., 1983, 386). Cass., 10 de mayo de 1976, n. 1644 (Foro it., 1976, I, col. 1845); 24 de febrero de 1982, n. 1135 (Riv. giur. edil., 1983, I, 215).

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como cotitular de los derechos nacientes del contrato mismo, cuando de los pactos que prevén la referida facultad resulte una derogación del plazo legal para el nombramiento del tercero, en el sentido de que éste sea permitido hasta el momento del contrato definitivo”46. Hay que precisar, sin embargo, que estas tendencias de la jurisprudencia acentúan la divergencia entre la normativa del Código sobre el contrato por persona a nombrar y la regulación tributaria. En efecto, el contrato preliminar está sometido a una imposición fiscal de medida fija y no proporcional47; por otra parte, el mismo escapa fácilmente al registro, y por ende, a la imposición fiscal; y si a ello se añade que la jurisprudencia tolera, en relación con el contrato preliminar por persona a nombrar, un plazo más amplio del previsto por el Código Civil para el contrato por persona a nombrar puro y simple, se podría concluir que el uso combinado de las dos figuras debe ser atribuido, sobre todo, a una suerte de inmunidad fiscal que es experimentada por la figura del contrato preliminar48. De igual forma, y por un lado, la jurisprudencia italiana ha secundado la práctica contractual que combina la figura del contrato 46

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Cass., 17 de febrero de 1983, n. 1219; App. Nápoles, 10 de mayo de 1984 (Riv. giur. edil., 1984, I, 676; Cass., 18 de enero de 1984 (Mass. Giur. it., 1984, n. 422). El contrato preliminar está sujeto a un impuesto de registro fijado por el art. 10 Tariffa, p. I, del D.P.R. n. 131 del 26 de abril de 1986, cuyo art. 3 lo comprende entre los actos sujetos a registro con plazo fijo. En cambio, en el art. 32 del citado D.P.R. se norma la declaración de nombramiento de la persona, y se lo sujeta al impuesto de registro en medida fija “a condición de que la respectiva facultad derive de la ley, o de expresa reserva contenida en el acta en que se refiere la declaración, y de que sea ejercida, dentro de tres días a partir del acto, mediante acto público o bien mediante escritura privada. [...]”. La normativa fiscal no se coordina, por lo tanto, con la civil, que no perjudica un plazo pactado que sea más largo, y grava como segundo contrato el nombramiento realizado luego del transcurso de tres días. La jurisprudencia ha tratado de sanar esta mala combinación afirmando que “la inobservancia de determinadas formalidades en la realización del nombramiento del tercero (léase: caducidad del plazo) no vuelve ilícito el contrato; hace, más bien, que éste produzca sus efectos entre los contratantes originales, obligando, por consiguiente, a celebrar el posterior traspaso en la esfera de la persona irregularmente nombrada con un segundo contrato a ser sometido, asimismo, al impuesto de registro”. Véase, Cass., 3 de julio de 1968 (Mass. Giur. it., 1968, n. 2224). Sin embargo, la doctrina más cuidadosa ha criticado esta falta de coordinación y ha denunciado el absurdo que tiene lugar cuando se llega a gravar un segundo traspaso de propiedad, que en el plano civil no se produce de ninguna manera: cfr. BRACCINI, voz «Contratto per persona da nominare», Diritto tributario, cit., pp. 9 y ss. Cfr. DE MATTEIS, La contrattazione preliminare ad effetti anticipati, pp. 99 y ss.; BRACCINI, citado en la nota anterior, pp. 2 y ss.

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preliminar con el contrato por persona a nombrar49; por otro lado, la comparación con ordenamientos foráneos señala que el recurso al contrato por persona a nombrar está estrictamente vinculado con el del contrato preliminar en las contrataciones inmobiliarias50. En efecto, esta tendencia se presenta no sólo en los sistemas del common law 51, sino también en los ordenamientos europeos que no conocen una normativa general del contrato por persona a nombrar, donde se puede afirmar, igualmente, que dicha figura emerge a través del contrato preliminar de venta de inmuebles52. Y de todo ello resulta que en la actual fase de evolución del tráfico jurídico, este esquema que superpone el contrato preliminar a la contratación por persona a nombrar busca favorecer la circulación de la riqueza en el modo más rápido posible, y por lo tanto, en el caso específico, 49

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Cfr. la jurisprudencia que afirma que la cláusula de un contrato preliminar de venta que reserve al promisario adquirente la facultad de nombrar posteriormente, y sin limitación de tiempo, la persona que debe celebrar el contrato definitivo queda comprendido en la previsión del art. 1401 cód. civ., sin que su predisposición por parte del promisario con la intención de defraudar al fisco comporte la ilicitud de la causa del negocio, sin que tenga relevancia el motivo no expresado. Así se señala en Cass., 18 de noviembre de 1982 (Mass. Foro it., 1982, n. 6200). Para otras referencias, cfr. DE MATTEIS, Il contratto per persona da nominare (Contratto e Impresa, 1992); y para un análisis de las consecuencias civiles y tributarias: MORELLO, “Culpa in contrahendo”, Accordi e intese preliminari; ALPA y FUSARO, Cessione del contratto; BRACCINI, voz «Contratto per persona da nominare», Diritto tributario, cit., p. 7; FORMICA, «Il contratto preliminare di vendita nell’imposizione di registro e sul valore aggiunto», en AA.VV., La casa di abitazione tra normativa vigente e prospettive, pp. 621 y ss. Cfr. GRAZIADEI, voz «Contratto per persona da nominare in diritto comparato», en Digesto 4a. ed., pp. 266 y ss.; CHIANALE, Obbligazione di dare e trasferimento della proprietà, p. 100. Cfr., también en este punto, GRAZIADEI, citado en la nota anterior, p. 268. Cfr. FLATTET, Les contrats pour le compte d’autrui, pp. 281 y ss.; ID., Rôle de la promesse de vente pour soi ou son nommable en droit moderne, quien relata la historia de reserva de nombramiento y del papel que ella desarrollaba durante el ancient droit, muy distinto del actual, a causa de la distinta configuración de la venta, que tenía efectos obligatorios, y por esta razón, la declaración de nombramiento transforma el derecho de transferencia de la propiedad, y no directamente la propiedad. Como es sabido, en el derecho francés el principio adoptado por el art. 1589 code civil de la equiparación de la promesa de venta a la venta definitiva ha impedido un desarrollo de una figura análoga al contrato preliminar. Cfr. CHIANALE, Obbligazione di dare, p. 100; Cour de Cassation, 14 enero de 1987 (Recueil Dalloz, 1988, 80) y SCHMIDT-SZALEWSKI, «La période précontractuelle en droit français» (Rev. intern. dr. comp., 1990, 545). En el derecho suizo, en cambio, se ha vuelto “de estilo” la cláusula por persona a nombrar en el contrato preliminar de venta inmobiliaria: cfr. J. FR. REYMOND, La promesse de vente pour soi ou pour son nommable, pp. 13 y ss. Análoga es la situación en el derecho alemán, con respecto al cual véanse las referencias de GRAZIADEI, voz «Contratto per persona da nominare in diritto comparato», en Digesto 4a. ed., pp. 266 y ss.

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la circulación de los bienes, objeto de la contratación, a través de situaciones obligatorias dispuestas para la adquisición del derecho de propiedad sobre el bien mismo, en un momento posterior a la contratación53. Por otro lado, es seguro que esta función fue tomada en cuenta por el legislador italiano de 1942, al regular normativamente tal esquema contractual, y al ubicarlo entre la normativa de la representación y la relativa a la cesión del contrato54. 5. Condiciones de eficacia y forma de la declaración de nombramiento En el art. 1402, 2º. párrafo, cód. civ. se requiere, de manera alternativa, dos condiciones de eficacia para la declaración de nombramiento: que exista aceptación de la persona nombrada, o bien que ésta haya otorgado, con precedencia al contrato mismo, un apoderamiento. En los trabajos preparatorios del Código Civil el comentario textual sobre esta disposición es el que sigue: “en la práctica, la reserva de nombramiento no se propone siempre sobre la base de un encargo anterior; en efecto, no es raro que se contrate por persona a nombrar sin ni siquiera tener la certidumbre de poder realizar el propósito de transferir a otro los derechos que se adquieren y las obligaciones que se asumen. A esta práctica se adhiere el art. 1402, 2º. párrafo, cód. civ., al disponer que la declaración de nombramiento puede ser legitimada por una simple aceptación del negocio por parte de la persona nombrada, y no sólo por un apoderamiento anterior”55. La jurisprudencia, por su propia cuenta, parafrasea esta disposición cuando descarta la necesidad de un mandato anterior, pues la sustitución bien puede ser legitimada por una aceptación sobrevenida56. 53

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Cfr. GALGANO, voz «Negozio giuridico. Premesse, problematiche e dottrine generali», en Enc. dir., p. 932 y ss., especialmente, p. 941; ID., Il diritto privato tra codice e Costituzione, p. 108; quien ha expresado repetidamente el criterio, digno de ser compartido, de que el favorecimiento de la circulación de la riqueza, la más intensa y la más rápida circulación posible, caracteriza la normativa de las relaciones patrimoniales codificada en 1942. Ya en el sentido que señalamos en este punto: DE MATTEIS, La contrattazione preliminare ad effetti anticipati, p. 91; SCALONE, «Spunti critici» (Riv. dir. comm., 1958, I, p. 132); pero véase también la doctrina que resuelve la función de este esquema contractual en hacer más fáciles las iniciativas especulativas y de evasión fiscal: BRACCINI, voz «Contratto per persona da nominare, Diritto tributario», en Enc. giur., p. 2; GAZZONI, «Profili della riserva di nomina del contraente», cit., p. 231). Cfr. Relazione al Re, n. 639. Así se señala, textualmente, en Cass., 3 de julio de 1946 (Mass. Giur. it., 1946, n. 786); ID., 8 de noviembre de 1970, n. 1330 (Giust. civ., 1970, I, p. 1346); 4 de octubre de 1983, n. 5777 (Foro pad., 1984, I, col. 354).

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El apoderamiento y la aceptación del tercero son considerados, por lo tanto, condiciones de eficacia del nombramiento, en atención a que permiten al estipulante incidir, con su determinación de voluntad, en la esfera jurídica del nombrado. En el apoderamiento se encuentra una confirmación del otorgamiento de un poder de representación, así como se suele apreciar, en la aceptación del tercero, una suerte de ratificación del poder representativo57. En el art. 1403 se prevé, a su vez, un requisito de forma ad relationem, es decir, la misma forma prevista por la ley o por las partes para el contrato. No sólo para la declaración de nombramiento, sino también para el apoderamiento y la aceptación del tercero. Este último artículo, en su 2º. párrafo, prescribe la misma forma de publicidad del contrato para la declaración de nombramiento, y no así para el apoderamiento y la citación, porque, como se lee en los trabajos preparatorios, no se ha querido exceder en formalismos, e igualmente, porque la publicidad de los contratos no tiene carácter constitutivo en el derecho italiano58. Siempre ateniéndonos a los trabajos preparatorios, la razón de esta prescripción de forma debe ser atribuida a la circunstancia de que tanto la declaración de nombramiento, cuanto el apoderamiento y la aceptación, integran un contrato que ya está cerrado en lo que concierne a la parte subjetiva; por lo tanto, aquí son decisivas las mismas razones que han sugerido un análogo requisito de forma al apoderamiento en la normativa general sobre la representación59. Desde el punto de vista de los presupuestos subjetivos, es necesario razonar de manera análoga a cuanto se hace con respecto a la normativa que ha sido prevista, con carácter general, para el representante. El promitente debe tener plena capacidad jurídica para obrar, y la determinación de su voluntad no debe ser afectada por vicios, según las reglas generales, y por ser él un extraño al mecanismo a la de la reserva de nombramiento60. 57

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Cfr. BIANCA, Diritto civile, 3, Il contratto, p. 140; GAZZONI, voz «Contratto per persona da nominare», I) Diritto civile, cit., p. 3, GIACCOBE, «Appunti e spunti in tema di contratto per persona da nominare» (Giust. civ., 1959, I, p. 1480); G. MIRABELLI, Dei contratti in generale, cit., p. 406; P. M. VECCHI, «Il contratto per persona da nominare», en Contratti in generale, dirigido por G. ALPA y M. BESSONE, IV, p. 211. Cfr. Relazione al Re, n. 639. Véase, también en este punto la Relazione al Re, y la Relazione del Guardasellos al Proyecto Preliminar, n. 267. Así lo expresa GAZZONI, voz «Contratto per persona da nominare», I) Diritto civile, cit., p. 5.

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En lo relativo al estipulante, es necesario identificar en él a un representante, y distinguir la hipótesis en la cual realiza el nombramiento, y la hipótesis en la cual, en ausencia de nombramiento, él queda como destinatario de los efectos del contrato. En el primer caso, es suficiente que tenga, al momento de la celebración del contrato, capacidad de entender y de querer ex art. 1389 cód. civ.; en lo tocante a los vicios de la voluntad y a los status subjetivos se aplican, analógicamente, los artículos 1390 y 1391 cód. civ.61. En cambio, si el nombramiento no tiene lugar, el estipulante debe, además, ser capaz de obrar legalmente, desde el momento de la celebración del contrato. En cuanto al sujeto nombrado, al tener que asumir éste, retroactivamente, las obligaciones, y adquirir los derechos del contrato, deberá estar dotado de la capacidad legal de obrar desde el momento de la celebración del contrato; y en lo tocante a los status subjetivos, se deberá tener en cuenta, solamente, el momento de la citación, es decir, cuando el sujeto nombrado expresa su voluntad62. Por otro lado, se ha planteado el problema de si es admisible una aceptación parcial por parte del contratante nombrado. Según una doctrina, la aceptación parcial por parte del contratante nombrado sólo es posible si se suma a otros elementos, de los cuales se pueda deducir que el estipulante también ha pretendido imputar a sí mismo, y no exclusivamente a la persona nombrada, los efectos contractuales63. En caso contrario, una citación parcial equivale a un rechazo. Téngase presente, en efecto, que nada impide al estipulante, al momento de realizar la declaración de nombramiento, nombrar a un tercero y conjuntamente a sí mismo64. Hasta aquí la doctrina. 61

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Cfr. ENRIETTI, «Il contratto per persona da nominare», p. 244; STOLFI, «La conclusione dei contratti», cit., p. 551, y con algo de duda, GAZZONI, citado en la nota anterior, p. 5. Según G. MIRABELLI, Dei contratti in generale, cit., pp. 410 y ss., se debería requerir al estipulante, en todos los casos, una capacidad negocial plena para que él pueda ser, aun cuando lo fuera eventualmente, el destinatario de los efectos. GAZZONI, voz «Contratto per persona da nominare», I) Diritto civile, cit., p. 6. CARRESI, voz «Contratto per persona da nominare», cit., p. 137. Véase lo señalado supra. También se admite un nombramiento acumulativo de varias personas. Cfr. DE NOVA, «La conclusione per altri», p. 412; BIANCA, Diritto civile, 3, Il contratto, p. 140, nota 286. Cfr. también, Cass., 7 de febrero de 1975 (Mass. Foro it., 1975, n. 463).

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En la jurisprudencia se han propuesto otros problemas. Una cuestión en la que se detectan tendencias disconformes en la misma Corte de Casación tiene que ver con la forma de la comunicación de la declaración de nombramiento, es decir, si la comunicación puede ser libre o debe estar sujeta a la misma forma de la declaración de nombramiento propiamente dicha. Con una primera sentencia, la Corte de Casación ha diferenciado la declaración de nombramiento y la comunicación de la misma, y ha afirmado que la segunda puede ser efectuada con cualquier forma, incluso de manera verbal, o mediante un nuncius, porque las prescripciones de forma señaladas en el art. 1403 cód. civ. sólo conciernen a la declaración de nombramiento65. Pero en otra sentencia, relativa a la misma cuestión, la Suprema Corte se ha pronunciado en sentido contrario. En esta segunda sentencia se ha afirmado que la comunicación es un elemento constitutivo del nombramiento y que, si se considera el plazo perentorio de tres días a partir de la celebración del contrato, de ello se deduce que es necesario probar documentadamente el respeto al plazo, con la asignación de una forma a la comunicación66. Más recientemente, la Corte de Casación ha afirmado que en la hipótesis del contrato por persona a nombrar, los distintos actos del procedimiento de nombramiento (declaración de nombramiento y aceptación de la persona nombrada) no deben ser comunicados, necesariamente, al otro contratante, pues es suficiente que este último tome conocimiento del acuerdo realizado entre aquel que se ha reservado el nombramiento y el tercero67. También se ha dictaminado que la comunicación de nombramiento y la comunicación de aceptación de la persona nombrada operan cuando arriban a la dirección del otro contratante dentro del plazo previsto; en cambio, es irrelevante para estos efectos su eventual falta de simultaneidad o contemporaneidad68. Por último, hay que recordar que la jurisprudencia ha precisado que la infracción del requisito de forma comporta la nulidad de la 65 66 67 68

Cass., Cass., Cass., Cass.,

19 de octubre de 1965, n. 2142 (Foro it., 1966, I, col. 683). 6 de diciembre de 1966, n. 2855 (Giur. it., 1967, I, 1, 872). 25 de agosto de 1986 (Mass. Foro it., 1986, n. 5164). 23 de marzo de 1982 (Mass. Foro it., 1982, n. 1847).

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declaración de nombramiento, y por lo tanto, la eficacia contractual en la esfera de los contratantes originales69. 6. Eficacia del contrato y legitimación para el ejercicio de las acciones En virtud del art. 1404 cód. civ., la declaración de nombramiento válidamente realizada conlleva que el nombrado adquiera la posición de parte sustancial de la relación, a partir de la fecha de celebración del contrato. Se trata del denominado “principio de eficacia retroactiva del nombramiento”, a propósito del cual se lee la siguiente explicación en los trabajos preparatorios: “cuando existe un apoderamiento anterior, la retroactividad del efecto se justifica con los principios de la representación, pues es obvio, en tal caso, entender que el contratante ha actuado por cuenta de aquél; en cambio, cuando el apoderamiento es sustituido por la aceptación, ésta, por captar la operación en su integridad, debe hacer que los efectos, necesariamente, sean considerados ex tunc, porque ellos no han quedado suspendidos, en ningún momento, por la reserva de nombramiento”70. En estas palabras se aprecia, entonces, una expresa referencia a los principios de la representación, que puede ser complementada recordando que también en lo relativo a la aceptación se puede efectuar un paralelismo con el análogo efecto ex tunc que el art. 1399, 2º. párrafo, cód. civ. atribuye a la ratificación. Esta normativa, que caracteriza de manera esencial la figura del contrato por persona a nombrar, comporta desde el punto de vista práctico, en consecuencia, que cualquiera que sea el efecto contractual, la adquisición de un derecho de propiedad o de otro derecho real o personal de uso y disfrute se retrotraen al momento de la celebración. Así, por ejemplo, el tercero nombrado tendrá derecho a la entrega de la cosa con todos los frutos y rentas que ésta ha producido en el período de tiempo que media entre la celebración del contrato el nombramiento del contratante. Igualmente, estarán a cargo de este último los gastos y las cargas que hayan gravado la cosa en el mismo período de tiempo71. 69

70 71

Cass., 14 de febrero de 1964 (Mass. Foro it., 1964, n. 338), y 15 de febrero de 1965 (Mass. Foro it., 1965, n. 142). También se ha establecido que la ineficacia del nombramiento y de la aceptación del tercero por defecto de forma no es descartada por el hecho de que el otro contratante no haya desmentido la ausencia del requisito de la forma (Cass., 18 de enero de 1984, en Mass. Foro it., 1984, n. 422). Cfr. la Relazione del Guardasellos al Proyecto preliminar, n. 268. Así lo expresa CARRESI, voz «Contratto per persona da nominare», cit., p. 137.

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EL CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ITALIANO

Dicha retroactividad es absoluta y no existe excepción con respecto a los derechos que el tercero haya eventualmente adquirido de terceros durante el período de pendencia del plazo de nombramiento (a diferencia de lo que ocurre en materia de rectificación, según lo dispuesto en el art. 1399 cód. civ.). Como ha destacado la doctrina, el promitente, en el caso del contrato con efectos reales, pierde, inmediatamente, la titularidad del derecho72; es obvio, en cambio, que si el acto de disposición fuera realizado por el estipulante, el tercero adquiriría válidamente, porque se deberá dar al acto realizado por el estipulante el valor de comportamiento concluyente encaminado a renunciar a servirse de la reserva de nombramiento73. Distintamente, cuando el contrato es con efectos obligatorios, la retroactividad de la declaración de nombramiento comporta que el promitente no puede pretender la ejecución del contrato por parte del estipulante, porque ello iría contra la existencia de la cláusula de reserva de nombramiento; por otro lado, si el estipulante cumple el contrato o pretende la ejecución del promitente deberá considerarse que ha renunciado tácitamente a valerse de la reserva de nombramiento de un tercero74. La retroactividad de la que se habla en la norma significa, en fin, que el tercero adquiere la posición de contratante por entero, comprendida la posibilidad de promover las acciones de impugnación del contrato por los vicios que, eventualmente, pudieran afectar a éste. La doctrina es conforme, asimismo, en observar que no obstante la retroactividad del nombramiento, el plazo para la interposición de las acciones de impugnación deberá correr a partir del día en que el contratante es nombrado, y no desde el día de la celebración del contrato75. 72 73 74

75

Véase GAZZONI, voz «Contratto per persona da nominare», I) Diritto civile, p. 5. En este sentido se expresa GAZZONI, citado en la nota anterior. En la doctrina: ENRIETTI, «Il contratto per persona da nominare», pp. 55 y ss.; CARRESI, voz «Contratto per persona da nominare», cit., p. 137; GAZZONI, citado supra, en la nota 72. En la jurisprudencia, v. Cass., 14 de noviembre de 1959, n. 3374 (Giust. civ., 1960, I, p. 22); 9 de junio de 1975, n. 2303 (Giust. civ., 1975, I, p. 1673). Cfr. también, Tribunal de Nápoles, 26 de febrero de 1982 (Rep. Foro it., 1983, voz Contratto in genere, n. 282, y en Vita not., 1982, p. 1281), conforme a la cual en la hipótesis del contrato por persona a nombrar afectado por simulación relativa, el sujeto nombrado, que ignore la simulación y haya aceptado el nombramiento, debe demandar la ineficacia de todo el contrato y no solamente de la específica cláusula disimulada desfavorable para él. CARRESI, citado en la nota anterior, p. 137, y GAZZONI, voz «Contratto per persona da nominare», I) Diritto civile, cit., p. 9, quienes se remiten al principio fijado en el art. 2925 cód. civ.

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Restan dos problemas en orden a la legitimación del estipulante en el período de pendencia que va desde la celebración del contrato hasta el momento del nombramiento, y con respecto a las relaciones entre el estipulante y el tercero nombrado. En cuanto a la posición del estipulante, hasta que éste no disuelva la reserva de nombramiento, la opinión preferible es en el sentido de que los efectos contractuales no se producen inmediatamente entre estipulante y contratante, sino que permanecen en suspenso hasta el momento del nombramiento o de la caducidad del plazo76. También la jurisprudencia se expresa en este orden de ideas, y deduce, justamente del efecto retroactivo del nombramiento, la consecuencia de que en la esfera del estipulante no se produce ningún efecto, y niega, por lo tanto, que luego de la electio amici el estipulante esté legitimado pasivamente en el juicio promovido por el otro contratante para la anulación del negocio77. Naturalmente, hay que tener en cuenta el hecho de que durante el período de pendencia la parte negocial es el estipulante, hasta que no se cumpla la reserva de nombramiento, y por lo tanto, es a dicho sujeto al que se debe referir –como ya se ha dicho– la relevancia de los vicios de la voluntad y de los status subjetivos. Así, por ejemplo, se ha decidido descartar la aplicación del art. 1481 cód. civ., en un caso en que el comprador, en calidad de adquirente original, había tenido conocimiento de la posibilidad de que el fundo objeto de la contratación, y arrendado a cultivadores, fuera recuperado por estos últimos mediante retracto; en cambio, el tercero nombrado se encontraba en situación de ignorancia con respecto a dicho detalle78.

76

77

78

SCISCA, «I contratti per persona da dichiarare», p. 16; FALZEA, «La condizione e gli elementi del negozio giuridico», cit., p. 283; SANTORO-PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, p. 269; CARRESI, citado supra, nota 74, pp. 132 y ss.; en contra: ENRIETTI, «Il contratto per persona da nominare», p. 671; LAZZARA, «Il contratto per persona da nominare», pp. 23 y ss.; BIANCA, Diritto civile, 3, Il contratto, p. 137. Cfr. Cass., 13 de junio de 1959, n. 1807 (Giust. civ., 1959, I, p. 1476, con nota de GIACCOBE, y en Foro it., 1960, I, col. 1388, con nota de N. VISALLI); y Tribunal de Nápoles, 17 de febrero de 1969 (Giur. merito, 1969, I, 513). Cass., 24 de marzo de 1979, n. 1742 (Riv. not., 1979, p. 821). Contrariamente, para efectos de la acción de manutención ex art. 1170 cód. civ., la posesión del demandante que ha adquirido el inmueble como tercero nombrado se suma con la posesión eventualmente ejercida por el estipulante, adquirente original, sin interrupciones, según Cass., 5 de marzo de 1988 (Mass. Foro it., 1988, n. 2293).

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EL CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ITALIANO

Los jueces han decidido que al tercero, en este último supuesto, le corresponde únicamente una acción de regreso frente al contratante original, y no ya la excepción de incumplimiento del peligro de reivindicación frente al promitente. La acción de regreso a la que se alude tiene que ver con el tema de las relaciones entre estipulante y tercero. Como es frecuente, en efecto, puede ocurrir que el tercero haya otorgado un mandato al estipulante para la celebración del contrato; en dicho caso, por lo tanto, una discordancia eventual entre el contrato que se ha celebrado efectivamente y el contrato previsto en las relaciones con el tercero, y conforme a las instrucciones recibidas por éste, puede ser fuente de responsabilidad del estipulante frente al tercero. Se tratará de una responsabilidad por incumplimiento de compromisos asumidos en calidad de mandatario79, o bien de una responsabilidad extracontractual, en el caso de la contemplatio domini falsa, del nombramiento ficticio, etc. Hasta este punto resulta claro que la normativa sobre el contrato por persona a nombrar y las reglas operativas acuñadas por la jurisprudencia remiten a la institución de la representación. Una diferencia notable, por otro lado, es la señalada en el art. 1405 cód. civ., cuando se establece que si la declaración de nombramiento no es realizada válidamente, el contrato produce sus efectos entre los contratantes originales. Están de más los comentarios al respecto, salvo en lo que ya se observaba en la Relazione al Codice civile, que aquí se aparta de la normativa de la representación, en particular, del representante sin poderes el cual, en caso de no realizarse la ratificación, no puede hacer propios los efectos del contrato80. Es interesante llamar la atención sobre esta última característica del contrato por persona a nombrar, en la cual el estipulante no trata solamente por el dominus, sino también, y alternativamente, por sí mismo. Por tal razón, si el nombramiento no se produce, se tiene una eficacia directa del contrato en la esfera del estipulante como contratante original, a partir de la celebración del contrato. Apréciese que para efectos del art. 1405 cód. civ., la falta de nombramiento es equiparada a un nombramiento inválido. En efecto, es 79

80

Cfr. LUMINOSO, Mandato, commissione e spedizione, pp. 1 y ss.; BIANCA, Diritto civile, 3, Il contratto, p. 141. Relazione al Codice civile, n. 639.

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posible que la invalidez derive de un defecto de forma o bien de la presencia de eventuales vicios de la voluntad, que pueden afectar el acto de nombramiento, que es comúnmente considerado como acto negocial81. Para concluir, en caso de nombramiento tardío, se considera posible la interpretación como cesión de contrato, cuyos efectos se producen ex nunc82. En caso contrario, el contrato produce efectos entre los contratantes originales.

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82

GAZZONI, «Profili della riserva di nomina del contraente», cit., p. 245. En la jurisprudencia, cfr. Cass., 17 de septiembre de 1981, n. 5145 (Foro it., 1981, I, col. 1107) según la cual la oferta a los remates por persona a nombrar, efectuada por un sujeto desprovisto de poder no puede considerarse nula, porque de ella deriva la adquisición del bien expropiado en la esfera del oferente, según los principios del contrato por persona a nombrar. Y en Cass., 5 de febrero de 1985 (Mass. Giur. it., 1985, n. 842) el agente que compromete a la entidad oferente en actos de venta con adquisidores ficticiamente indicados, responde frente a la entidad como deudor del precio propiamente dicho, en virtud de los principios fijados en los arts. 1045 y 1762, 2º. párrafo, cód. civ. Cfr. Cass., 20 de diciembre de 1972, n. 3644 (Giur. it., 1975, I, 1, col. 775), con nota de TARTAGLIA.

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XXVIII DE LA CLÁUSULA “REBUS SIC STANTIBUS” A LA RESOLUCIÓN POR EXCESIVA ONEROSIDAD*

GIOVANNI BATTISTA FERRI Università di Roma “La Sapienza”

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Título original: «Dalla clausola “rebus sic stantibus” alla risoluzione per eccesiva onerosità», en Quadrimestre, núm. 1, 1988, Milán, pp. 54-75.

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1. Actualmente relegados a las reflexiones de los estudiosos de derecho internacional, tanto la cláusula rebus sic stantibus, cuanto el principio opuesto, de los pacta sunt servanda, suscitan el problema de establecer la preeminencia de uno u otro, para efectos de la extinción o mantenimiento de la eficacia de los tratados, frente “al surgimiento de una situación radicalmente diversa del estado de hecho existente al momento en que se celebró un determinado acuerdo”1. Sin embargo, es sabido que hubo una época en que estos temas no eran extraños a los estudios de carácter civilista. El declive (si así puede llamarse) de un argumento apasionante como éste, en el ámbito de los intereses de lo cultores del derecho civil, parece haberse debido, principalmente, a la consagración en el Código Civil italiano, por parte de los legisladores de 1942, de la explícita y nueva normativa sobre la resolución por excesiva onerosidad (artículos 1467 a 1469 cód. civ.). Según se lee en la Relazione al Codice civile (n. 665), dicha regulación ha hecho que se introduzca, en los contratos sinalagmáticos, de ejecución continuada o periódica, o bien de ejecución diferida: “de modo expreso, y con carácter general, el principio de la implícita sujeción de los contratos con prestaciones recíprocas a la cláusula rebus sic stantibus, sobre la base del derecho común, y por lo 1

BISCOTTINI, «Clausola “rebus sic stantibus” (dir. internaz.)», en Noviss. Dig. it., III, Turín, 1959, p. 360. Sobre este punto, cfr. en general: KAUFMANN, Das Wesen des Völkerrechts und di klausola “rebus sic stantibus”, Tubinga, 1911, passim; SALVIOLI, «Sulla clausola “rebus sic stantibus” nei trattati internazionali», en Riv. internaz., 1914, pp. 264 y ss.; OPPENHEIM, International Law, I, Londres-Nueva York-Toronto, 1928, pp. 746 y ss.; MORELLI, Nozioni di diritto internazionale, Padua, 1958, pp. 323 y ss.; R. QUADRI, Diritto internazionale pubblico, Palermo, 1960, pp. 169 y ss.; PARRY, The Law of treaties, en SÖRENSEN, Manual of Public International Law, Londres-Melbourne-Toronto, 1968, pp. 233-235. Sin embargo, ya se encuentran referencias a la cláusula examinada, en materia de derecho internacional, en la obra de GROCIO, De iure belli ac pacis (citado por OSTI, «Clausola “rebus sic stantibus”», en ID., Scritti giuridici, I, Milán, 1973, p. 543).

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tanto, en conexión con una tradición netamente italiana, hasta ahora seguida, sólo por algunos sistemas positivos extranjeros. En muchos casos, el legislador ha debido intervenir, a través de leyes especiales, para regular la influencia de eventos extraordinarios en los contratos en curso; pero dicha intervención se ha determinado en relación con los eventos más graves, y de alcance demasiado general. En cambio, también debe ser considerada la cotidiana posibilidad de acaecimientos extraordinarios e imprevisibles que lleguen a alterar profundamente el equilibrio contractual, a pesar de tener un alcance general, y en condición de incidir en la vida de la Nación; nuestra práctica mercantil, y los usos por ella creados, se orientan ya en el sentido de un reconocimiento de la eficacia resolutoria de la sobrevenida onerosidad de la prestación, por efecto de los acaecimientos a que hacemos referencia. La rigurosa limitación de la eficacia de la cláusula sólo a los eventos que no pueden, en absoluto, estar comprendidos en las representaciones efectuadas por las partes al momento del contrato, descarta el peligro de excesos; pero garantiza en menor medida contra el mismo peligro, la rígida evaluación objetiva del concepto de excesiva onerosidad, que para el nuevo Código opera únicamente si ha superado el riesgo normal del contrato (art. 1467, segundo párrafo), o cuando el contrato es esencialmente o convencionalmente aleatorio (art. 1469: venta a plazo de los títulos valores, reventa)”. Esta página, nada irrelevante en los debates de los civilistas, otrora densa a causa de las muchas polémicas, tan elegantes cuanto obstinadas, parece haber asumido hoy los contornos más serenos y oficiales de una institución expresamente normada en el Código, que ha dejado de estar confiada a la agudeza, y por qué no decirlo, a la fantasía del intérprete. Con todo, afirmar que el tema de la cláusula rebus sic stantibus ha salido definitivamente de escena no sería correcto. Ciertamente, la solución adoptada por el legislador italiano de 1942 ha hecho perder gran parte del viejo esmalte del argumento, es decir, aquel detallado y rico conjunto de premisas, implicaciones, corolarios, que antiguamente él evocaba e involucraba, y que lo habían hecho devenir un ángulo particularmente feliz desde el cual apreciar aspectos saltantes de la teoría del negocio jurídico. 2. Acabamos de referir que durante la vigencia del Código Civil italiano de 1865, el tema de la cláusula rebus sic stantibus llamó la atención de muchos, y autorizados, autores italianos (de BARSANTI a Biagio BRUGI 886

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y Vittorio POLACCO, de Nicola COVIELLO a Carlo Francesco GABBA, Pietro COGLIOLO, etc.) que habían acogido algunas ideas de la doctrina alemana2; así pues, vivió una estación particularmente feliz, debido a la riqueza de las muchas, aunque problemáticas, contribuciones que le fueron dedicadas. Entre todos los autores, sin embargo, sobresale la figura y la obra de Giuseppe OSTI, que en numerosos e importantes ensayos empeñó su elegante inteligencia y su refinada cultura humanista en la explicación sistemática, e incluso histórica, de la institución; fue él quien demostró su antigüedad y profundo arraigo en la cultura italiana, y no sólo en la cultura jurídica. En síntesis, la exigencia en que se inspira la cláusula rebus sic stantibus –es decir, “la necesidad lógica de reconocer [...] una estricta conexión entre los cambios del estado de hecho y la vida de los vínculos consensuales”3– tendría sus orígenes en los escritos filosóficos de CICERÓN (De Officis) y SÉNECA (De Beneficiis), en los cuales se inspiraron, igualmente, SANTO TOMÁS y la cultura escolástica. Los orígenes del principio son, pues, tan cultae cuanto inicialmente extraños a la tradición jurídica en sentido estricto. Parece ser difícil establecer cuándo surgió en esta última una teoría, propiamente dicha, de la cláusula. En efecto, la teoría jurídica de la cláusula “no parte, como sí ocurre en muchos argumentos, de una nueva interpretación o de una inconsciente modificación de un principio contenido en las fuentes romanas, emprendidas por un determinado jurista; tampoco de una disposición nueva de las fuentes jurídicas objetivas, susceptible de aplicación general. Se trata de una infiltración lenta, en el campo jurídico, de principios que al comienzo tenían contenido moral”4. Como quiera que sea, el tema de la cláusula comienza a afirmarse en la doctrina italiana entre los siglos XII y XVI. Desde el Decreto de GRACIANO hasta la Glosa respectiva, los canonistas y civilistas comenzaron a conocer y discutir el problema, al que daban soluciones no siempre unívocas, con referencia a las leyes y a las declaraciones de voluntad. Giovanni D’ANDREA, BARTOLO, BALDO, ALCIATO, se ocuparon 2

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Cfr. los estudios de STAMMLER, Das Recht der Schuldverhältnisse in seinen allgemeinen Lehren, Berlín, 1897, pp. 88 y ss.; PFAFF, «Die Clausel rebus sic stantibus in der Doctrin und der österreischischen Gesetzbung», en Festschrift für Unger, Stuttgart, 1898, pp. 223 y ss.; KAUFMANN, Die Klausole rebus sic stantibus, Heidelberg, 1907, passim. OSTI, «La così detta clausola “rebus sic stantibus” nel suo sviluppo storico», ahora en ID., Scritti giuridici, cit., I, p. 179. Ibid., p. 184.

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de la cuestión5. Y es a BARTOLO, precisamente, a quien se suele atribuir la vinculación de la cláusula con la distinción entre contratos qui unico momento perficiuntur y contratos que habent tractum successivum. En la obra de estos últimos autores se resuelve, en sentido positivo, la cuestión de la relevancia de la laesio superveniens “a menudo, y al inicio, sin siquiera una explícita referencia a la cláusula rebus sic stantibus, pero luego con permanente invocación de esta última, la cual termina siendo aplicada, así, a los contratos de tracto sucesivo, en tal medida que habría podido parecer, erróneamente a decir verdad, una característica propia de tales contratos”6. Por otro lado, y tal como se afirma, además, en la Relazione al Codice civile (n. 665), existe un rastro constante de la cláusula en toda la tradición del derecho común. Esta tradición “recueillie cependant dans les codes germaniques du XVIII siècle, mais semble ensuite tombée dans l’oubli ”7. Ignorada por DOMAT y POTHIER; desconocida en el Code Napoléon (y por lo tanto, en el Código Civil italiano de 1865); y rechazada, en lo sustancial, por la doctrina y jurisprudencia francesas, acaso temerosas “d’affaiblir dans le public le sentiment que les engagements pris doivent être respectés ”8. En resumen, pues, en la experiencia transalpina prevalece la idea de la necesidad “d’assurer la stabilité des conventions et la sécurité des transactions ”9; por lo tanto, el principio de los pacta sunt servanda termina imponiéndose al principio de la cláusula rebus sic stantibus. Sin embargo, es en Francia, luego de la Primera y Segunda guerra, donde se dan algunas leyes (como la ley FAILLOT, del 21 de enero de 1918, y la ley del 23 de abril de 1949, que contiene disposiciones similares a la precedente) que se inspiran en la teoría de la cláusula. Además, puede apreciarse que, distintamente de lo que ocurre en la jurisprudencia civil, muchas sentencias del Consejo de Estado tienden a admitir la aplicación de la cláusula10. 5

6 7

8 9 10

Sobre este punto, OSTI, «La cosìdetta clausola “rebus sic stantibus” nel suo sviluppo storico», cit., passim; pero una amplia descripción del pensamiento de los glosadores ya había sido brindada por PFAFF, «Die Clausel: rebus sic stantibus in der Doctrin und der österreischischen Gesetzbung», cit., pp. 225 y ss. OSTI, «Clausola “rebus sic stantibus”», ahora en Scritti giuridici, cit., I, p. 543. ESMEIN, Obligations, en PLANIOL y RIPERT, Traité pratique de droit civil français, París, 1952, p. 528. Ibid., p. 535. MARTY y RAYNAUD, Droit civil, II, París, 1962, p. 209. Sobre esto punto, cfr. COLIN, CAPITANT y JULLIOT DE LA MORANDIÈRE, Traité de droit civil, II, París, pp. 481-484, y MARTY y RAYNAUD, Droit civil, II, pp. 212-213.

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El BGB, en cambio, contiene dos normas (los §§ 321 y 610) en materia, respectivamente, de Vermögensverschlechterung y de Darlehnsversprechen, que parecen inspirarse en la cláusula rebus sic stantibus. Sin embargo, en la doctrina alemana, la teoría de la Voraussetzung, en un primer momento, y sobre todo, la teoría de la Geschäftsgrundlage, después, han terminado absorbiendo algunos aspectos subjetivos y objetivos de los temas propios de la cláusula11. Durante la vigencia el Código Civil de 1865, la situación italiana parece ser singular desde ciertos puntos de vista. El Código de 1865, inspirado en el Code Napoléon, ignora la aplicabilidad de la cláusula; en él comparece el art. 1298, que identifica en la pérdida de la cosa debida12, uno de los modos de extinción de las obligaciones (art. 1236). Por otro lado, el art. 1640, en materia de cambios sobrevenidos que hacen más oneroso el cumplimiento del contratista, se expresa en sentido exactamente contrario, porque niega toda relevancia a dichos cambios, y privilegia el principio de los pacta sunt servanda13. Sin embargo, a fines del siglo XIX encontramos, por un lado, una jurisprudencia dispuesta a acoger, con respecto a los contratos de tracto sucesivo, la relevancia de la cláusula, y por lo tanto, de la mutación del estado de hecho que vuelve excesivamente onerosa (pero no imposible) la prestación; por otra lado, una doctrina comprometida, tras los pasos de la civilística alemana, a hacer aplicable (no obstante el silencio del Código) justamente el principio contenido en la cláusula rebus sic stantibus14. 11

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Sobre este punto, cfr. OSTI, «Clausola “rebus sic stantibus”», cit., p. 548. [Ad. del T.] Voraussetzung está por “presuposición”; Geschäftsgrundlage, por “base del negocio jurídico”. No obstante la fórmula ciertamente restrictiva, en tanto limitada a las obligationes dandi, el principio contenido en el art. 1298 se aplicaba también a las obligationes faciendi aut non faciendi. En efecto, “pérdida de la cosa debida es una expresión usada por el legislador por antonomasia; y en la más amplia acepción, comprende toda especie de imposibilidad sobrevenida, sin hecho del deudor, para el cumplimiento de la obligación” (G IORGI, Teoria delle obbligazioni nel diritto moderno italiano, VIII, Florencia, 1906, p. 217). De tenor exactamente contrario es el principio contenido en el homólogo art. 1664 del Código Civil vigente, que por no ser más que una aplicación del art. 1467 cód. civ., y por ende, de la cláusula (cfr. Relazione al Codice civile, n. 702), vuelve relevantes, para efectos de una revisión del precio, la onerosidad o dificultad de ejecución sobrevenidas que afecten al contratista. Cfr., sobre todo, BARSANTI, La clausola risolutiva “rebus sic stantibus” nei contratti a lungo termine, Florencia, 1898, passim; ID., «La risolubilità dei contratti a lungo termine pel successivo mutamento dello stato di fatto», en Foro it., 1901, I, pp. 737 y ss.

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En plena Primera Guerra, además, frente a las “dificultades, y hasta la imposibilidad, de ciertos aprovisionamientos, aumentos de precios, etc.”15, se dio una norma legal (D. Lt. n. 739 del 27 de mayo de 1915)* – inspirada en las mismas razones que iban a inducir al legislador francés (tres años más tarde) a la promulgación de la ley FAILLOT–, en cuyo art. 1 se afirmaba: “para todos los efectos del art. 1226 cód. civ. la guerra es considerada como caso de fuerza mayor, no sólo cuando vuelve imposible la prestación, sino también cuando la hace excesivamente onerosa, y siempre que la obligación haya sido asumida antes de la emanación del decreto de estado de guerra general”. Esta norma, que muchos consideraron como una mera extensión del art. 1226 cód. civ.16, era, en realidad, “una aplicación del principio de la cláusula rebus sic stantibus, porque no existe duda de que en el caso de la excesiva onerosidad de la prestación, prevista en la misma norma, no tenía lugar la extinción ipso iure de la obligación, que es el efecto típico de la fuerza mayor; no se hacía otra cosa que brindar al contratante interesado el remedio que podía derivar de la cláusula, es decir, la facultad de resolver, con una declaración unilateral de voluntad, el contrato del que derivaba la obligación que se había vuelto demasiado gravosa para él”17. Hay que destacar, finalmente, que desde la primera posguerra en adelante, a pesar de que la jurisprudencia tendía a negar valor a la sopravvenienza (es decir, a las mutaciones del estado de hecho que hacen excesivamente onerosa la prestación), y por lo tanto, a negar relevancia a la cláusula (tácita) rebus sic stantibus, existen en la actividad del legislador (del D. Lt. n. 107 del 6 de febrero de 1919, al R.D.L. n. 1897 del 6 de agosto de 1937)** señales que propenden, con respecto a las contratas, a dar cierto reconocimiento a la cláusula18. 15 * 16

17

** 18

OSTI, «Clausola rebus sic stantibus», cit., ahora en Scritti giuridici, cit., I, p. 551. “D. Lt.” está por “Decreto Luogotenenziale” [N. del T.]. SEGRÉ, «Su alcuni provvedimenti in materia di diritto privato interno emessi in occasione della guerra», en Riv. dir. comm., 1915, I, p. 892; ID., «Sulla eccessiva onerosità della prestazione e le prestazioni in denaro, D.L. 27 maggio 1915», en Riv. dir. comm., II, p. 345; GIOVENE, «Sul fondamento specifico dell’istituto delle “sopravvenienze”», en Riv. dir. comm., 1921, I, p. 177, n. 1. OSTI, «Clausola rebus sic stantibus», cit., p. 552; ID., «Revisione critica della teoria sulla impossibilità della prestazione», en Scritti giuridici, cit., I, pp. 53-55. R.D.L. está por “Regio Decreto-Legge” [N. del T.]. Sobre este punto, cfr. OSTI, «Clausola rebus sic stantibus», cit., p. 562 y M. ANDREOLI, «Revisione delle dottrine sulla sopravvenienza contrattuale», en Riv. dir. civ., 1938, pp. 366 y ss.

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Nada digamos, por otro lado, sobre las dudas interpretativas surgidas del art. 61 del Código de Comercio de 1882, con respecto a la compraventa comercial, que en oposición a las tendencias de la doctrina predominante19, suscitó en algún autor20 la idea de que se inspiraba, ni más ni menos, en la aplicación de la cláusula. En resumen, el tema de la admisibilidad de la cláusula encontró a la doctrina y jurisprudencia en situación de incertidumbre y división: por un lado, estaban los que (si bien con aperturas frente a la hipótesis de iure condendo)21 terminaban rechazando, de hecho, su aplicación; por otro lado, estaban los que la admitían, pero fundando sus opiniones en premisas no homogéneas. Para hacer nuestra la explicación del autor que intentó poner en orden las distintas justificaciones adoptadas por los estudiosos favorables a la cláusula (al verificarse, como se ha dicho, una mutación que hace excesivamente onerosa la prestación)22, podemos distinguir entre teorías que se fundan, como afirma Mario ANDREOLI, “en una atenuación del concepto de imposibilidad extintiva de la obligación”23 –en el sentido de que “el límite de la responsabilidad no consistiría, en modo alguno, en la imposibilidad fortuita de la prestación (art. 1226 cód. civ.), sino que estaría caracterizado, más bien, por una intensidad media, entre sacrificio y esfuerzo”24; en otras palabras, el deudor sólo estaría “obligado a prestar la diligencia del buen padre de familia”25 (art. 1224 cód. civ.) 19 20

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Cfr., por todos, VIVANTE, Trattato di diritto commerciale, IV, Milán, 1929, pp. 130 y ss. OSTI, «L’art. 61 cod. comm. e il concetto di sopravvenienza», en Scritti giuridici, cit., I, pp. 331 y ss. OSILIA, «La sopravvenienza contrattuale», en Riv. dir. comm., 1924, I, pp. 297 y ss., y M. ANDREOLI, «Revisione delle dottrine sulla sopravvenienza contrattuale», cit., pp. 366 y ss. La doctrina predominante tendía a afirmar que el deudor queda exonerado sólo en caso de imposibilidad absoluta y objetiva (de esta opinión parecían SEGRÉ, «Sull’impossibilità e sulla eccessiva onerosità della prestazione», en Riv. dir. comm., 1921, II, pp. 1 y ss., y ya previamente, POLACCO, Le obbligazioni nel diritto civile italiano, Roma, 1915, p. 372). ANDREOLI, «Revisione delle dottrine sulla sopravvenienza contrattuale», cit., p. 327. Ibid., loc. cit., con referencia al pensamiento de COGLIOLO, «La guerra ed i contratti commerciali», ahora en Scritti vari di diritto privato, II, Turín, 1917, pp. 361 y ss., y BELOTTI, «Sulla legislazione commerciale della guerra», en Riv. dir. comm., 1915, I, pp. 57 y ss. En estos dos autores parece no haber tenido un peso indiferente el pensamiento de HARTMANN, Die Obligation: Untersuchungen über ihren Zweck und Bau, Erlangen, 1875, p. 222. En sentido contrario: F. FERRARA, padre, «Diritto di guerra e diritto di pace», en Riv. dir. comm., 1918, I, pp. 694-697. M. ANDREOLI, «Revisione delle dottrine sulla sopravvenienza contrattuale», cit., loc. cit.

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mientras que más allá de tal límite él quedaría exonerado–; teorías que tienen como punto de referencia la voluntad contractual; y teorías que hacen referencia a una exigencia de equidad en los contratos. Hay que decir, de inmediato, que entre las teorías que se refieren a la voluntad contractual, y aquellas que apelan, en cambio, a un principio de equidad, existe cierto grado de cercanía. Estas últimas teorías26 tienen como fundamento el art. 1124 del Código Civil de 1865, en el que se mencionaban, al mismo tiempo (y en materia de ejecución de los contratos), los principios de la buena fe y de la equidad (que han pasado a ser considerados, en el Código Civil italiano vigente, en dos artículos separados: el primero, en el art. 1375, y el segundo, en el art. 1374). Fundar la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus en el principio de la equidad no parece conllevar una remisión –como sí han creído algunos autores27, dado el énfasis con que este principio era invocado– a una idea general y abstracta del principio; en realidad, da la impresión de tratarse de una remisión a una suerte de equidad aplicada y naciente del examen del contrato concreto, y por lo tanto, de la fisonomía que es posible establecer del mismo, sobre la base de la interpretación. Se ha afirmado que “el problema de la cláusula rebus sic stantibus no pertenece al tema de la interpretación, sino al de la determinación de los efectos, o si se quiere, de la eficacia jurídica”28; pero a ello se puede responder que “cuáles son, en particular, los efectos del contrato, es algo decidido por la especial naturaleza de cada uno y el contenido concreto de la voluntad de los contratantes”29; y por lo tanto, aquel concreto contenido del contrato que resulte sobre la base, justamente, de la interpretación. No por casualidad, se destacaba que los contratos no sólo producen los efectos “previstos y declarados, sino también todos los demás efectos que derivan de él según la equidad o la ley (art. 1124), por lo cual estos también se deben considerar virtualmente 26

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Así lo afirma, expresamente, DE RUGGIERO, Istituzioni di diritto civile, III, MesinaMilán, 1935, pp. 287-289, y BARASSI, Istituzioni di diritto privato, Milán, 1933, p. 269. Pero ya hay referencias al respecto en N. COVIELLO, Del caso fortuito, Lanciano, 1895, pp. 190 y ss. M. ANDREOLI, «Revisione delle dottrine sulla sopravvenienza contrattuale», cit., loc. cit. GRASSETTI , L’interpretazione del negozio giuridico con particolare riguardo ai contratti, Padua, 1938, p. 61, nota 1. DE RUGGIERO, Istituzioni di diritto civile, cit., III, p. 288.

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comprendidos en la voluntad contractual: sólo un explícito ánimo contrario sería válido para eliminarlos, siempre, claro está, que ello [...] no sea contrario a la función esencial y la naturaleza del contrato específico. En efecto, constituye un principio general que los contratos deben ejecutarse de buena fe (art. 1124)”30. Así pues, la justificación de la cláusula con el fundamento de la equidad no pretendía decir otra cosa que lo siguiente: en todas las hipótesis en que se verifica y se hace particularmente gravosa la prestación de un contratante a causa de una mutación no previsible de las circunstancias (existentes al momento de la celebración del contrato), y por lo tanto (y necesariamente), de una mutación no querida, y extraña a la naturaleza y función que el específico y concreto contrato asumía, en un primer momento, para los contratantes, es imposible no reconocer la relevancia a tal mutación, teniendo en cuenta la naturaleza del contrato y lo querido “virtualmente” por los contratantes, sobre la base de los principios de la equidad y buena fe referidos (en materia de ejecución del contrato) en el art. 1124, para efectos de la posibilidad de resolver el contrato mismo. Hay otras dos consideraciones son de rigor. Se ha destacado bien, con respecto al art. 1124 del Código Civil de 1865, y por un lado, que la equidad a que se alude en dicho artículo “no es un ideal de justicia [...] Aquí se hace referencia, esencialmente, a una equidad de orden técnico, es decir, al desarrollo técnico, según las reglas de la experiencia, de lo que se puede considerar o presumir potencialmente contenido, o tácitamente añadido, en las manifestaciones de voluntad de las partes, teniendo en cuenta las normas de la experiencia”31. Por otro lado, y en relación con la buena fe, se ha aclarado que “la simple consideración de que el contrato debe ser ejecutado de buena fe, induce a tener por implícito que se le debe interpretar de buena fe”32. Por lo tanto, todo el problema de la relevancia de la cláusula rebus sic stantibus, en el ámbito de las teorías que se fundan en la equidad, termina girando en torno del tema de la interpretación. Y se hace una distinta referencia a la interpretación en la obra de autores que consideran aplicable la cláusula sólo frente a aquellas mutaciones 30 31 32

Ibid., pp. 288-289. REDENTI, Dei contratti nella pratica commerciale, I, Padua, 1934, p. 236. GRASSETTI, L’interpretazione del negozio giuridico con particulare riguardo ai contratti, Padua, 1938, p. 61, nota 1.

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imprevisibles, y por lo tanto, no previstas “como elemento del riesgo inherente a la naturaleza del contrato”33. Pero la identificación de lo que era previsible, o de lo que estaba previsto, y del riesgo mismo, inherente a la naturaleza del específico y concreto contrato, es un resultado que se puede obtener “por efecto del análisis estricto de la común intención de las partes contratantes”34, es decir, por efecto de la interpretación. Y centrarse en la interpretación del contrato significa, necesariamente, centrarse en la común intención de los contratantes, en la voluntad de los contratantes. En esta línea de pensamiento, no obstante las apariencias, las autorizadas doctrinas no parecen tan alejadas de aquellas que se ha pretendido clasificar (con todas las generalizaciones y aproximaciones del caso) como teorías “voluntaristas”. A este bando pertenecen tanto las reflexiones de un autor35 que asociaba el tema de la cláusula con la teoría de la presuposición de WINDSCHEID, cuanto las reflexiones de aquel otro autor36 que, con respecto a los contratos a largo plazo, consideraba inherente a la voluntad de los contratantes la referencia al equilibrio entre las prestaciones, no sólo con respecto al momento de la celebración del contrato, sino también durante el transcurso del tiempo, es decir, por todo el período en que las prestaciones se van renovando. A la misma 33

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DUSI, «Sulla clausola “rebus sic stantibus”», en Riv. dir. comm., 1915, II, p. 154. En el mismo sentido: MANARA, «Sula clausola “rebus sic stantibus” nei contratti continuativi di fornitura», en Riv. dir. comm., 1916, II, pp. 46 y ss. DUSI, «Sulla clausola “rebus sic stantibus”», cit., loc. cit. COGLIOLO, «La così detta clausola “rebus sic stantibus” e la teoria dei presupposti», ahora en ID., Scritti varii di diritto privato, cit., I, Turín, 1913, pp. 365 y ss.; y en el volumen II de la misma compilación: Di nuovo del “presupposto contrattuale”, pp. 111 y ss. Contra la admisibilidad de la presuposición en el sistema del Código: BRUGI, «Impossibilità oggettiva della prestazione e clausola rebus sic stantibus», en Riv. dir. comm., 1923, II, pp. 629 y ss. A su vez, B ESSONE, Adempimento e rischio contrattuale, Milán, 1969, pp. 56 y ss., anota con acierto que fue justamente el repudio, por parte de la pandectística, de la cláusula rebus sic stantibus lo que favoreció la sustitución de esta en la teoría del negocio jurídico, a manos de la doctrina de la presuposición, como elemento en el cual podían evidenciarse aquellas expectativas y suposiciones de los autores del negocio que la cláusula estaba en condición de poner en claro. BARSANTI, «Risolubilità dei contratti a lungo termine», cit., loc. cit. Una perspectiva no muy diversa del problema parece soterrada en GABBA, «Contributo alla dottrina della promessa bilaterale del contratto», en Giur. it., 1903, IV, pp. 64-65.

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corriente de opinión adhiere, naturalmente, el autor37 que vincula el tema de la cláusula con el del error. En los contratos a largo plazo, en efecto, las circunstancias sobrevenidas operarían como alteración de la correspondencia entre representación y realidad38. El contratante, que al momento de la celebración del negocio ignora la mutación que luego se verificará, se representa una realidad distinta de la que habrá de afrontar. De aquí su error, que volverá anulable el contrato cuando las circunstancias sobrevenidas agraven la onerosidad de la prestación o disminuyan la utilidad de la contraprestación, de forma tal que él, “racionalmente, no habría procedido al negocio, o lo habría hecho en condiciones distintas”39. Este es un resultado que, teniendo en cuenta la voluntad del autor o autores del negocio, se puede obtener sólo después de la identificación, y por lo tanto, de la interpretación, de dicha voluntad. También hace referencia a la voluntad un autor40 que tiene el mérito de aclarar que no es posible, con respecto a la cláusula, hacer diferencias entre contratos de ejecución continuada o periódica y contratos de ejecución (celebración) instantánea, pero diferida41, y que se basa, por ello, para la relevancia de las circunstancias sobrevenidas, en la idea de una voluntad marginal, en la cual un contratante anticipa mentalmente, y por lo tanto, representa, la entidad de la operación económica (traducida en sacrificios y ventajas) a la cual pretende dar vida42; la conciencia, en el otro contratante, de dicha representación, no deberá ser entendida como conciencia efectiva43. En efecto, “debemos tener presente que la ley protege las expectativas nacidas de los contratos, en tanto y en cuanto éstas correspondan a un correcto conocimiento de las declaraciones, de modo que éstas resulten conformes a la naturaleza de las específicas contrataciones y a las condiciones del ambiente en que ellas se desenvuelven: todas las normas 37 38

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GIOVENE, «Sul fondamento specifico», cit., pp. 156 y ss. Ibid., pp. 160-161. En la doctrina sobre el Código Civil vigente, BARASSI parece retomar esta teoría: Teoria generale delle obbligazioni, III, Milán, 1946, p. 1142. GIOVENE, «Sul fondamento specifico», cit., p. 175. OSTI, «Appunti per una teoria della “sopravvenienza”», ahora en Scritti giuridici, cit., pp. 241 y ss. Solución acogida por el legislador italiano de 1942, en la fórmula actualmente vigente del art. 1467 cód. civ. OSTI, «Appunti per una teoria della “sopravvenienza”», cit., pp. 314-321. Ibid., p. 320.

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legales de interpretación de los contratos conducen, en resumen, a la consagración de este principio, por el cual las declaraciones de voluntad contractuales asumen un sentido objetivo, y tienen un alcance objetivamente determinable sobre la base de tal sentido, y por lo tanto, a tenor de la concreta naturaleza del contrato específico. Es claro, entonces, que no es el conocimiento efectivo, sino el conocimiento normal de un contratante, que realiza un contrato del tipo en cuestión, y en las condiciones del ambiente económico y social en que se desarrolla la contratación, la que es decisiva para la solución buscada. A falta de un acuerdo expreso, el contenido de la voluntad contractual no puede ser distinto, ni más amplio, ni más restringido, del que resulta del sentido objetivo de las declaraciones: el que se obliga, y que al obligarse promete una determinada prestación, sabe que su declaración lo vincula en tanto y en cuanto es señalado por los términos en que es concebida, y según la inteligencia que es normal en condiciones de contrataciones idénticas a aquellas en que esa precisa declaración tiene lugar; el que acepta una declaración semejante, sabe que su expectativa es protegida en tanto y en cuanto responda a aquel sentido objetivo de la declaración de la contraparte; pero no sólo ello, al declarar que acepta, sabe que declara hacer propia, en cierto sentido, la voluntad de la contraparte, tal cual resulta de tal su objetivación, y que su declaración tiene un alcance no más amplio ni más restringido que ésta”44. Esta tesis, de innegable elegancia, no difiere tanto, en realidad, de la tesis que asociaba la aplicación de la cláusula con la teoría de la 44

Ibid., pp. 320-321. Más adelante (p. 321), el ilustre autor aclara: “Según la lógica de la voluntad contractual, a mí me parece, entonces, que se debe entender comprometida en el contrato la voluntad marginal de las partes, sí y sólo si: 1) tiene como substrato la representación de un efecto concreto atinente a la entidad objetiva de la prestación; 2) y una representación tal, que se deba considerar conocida para la contraparte su conexión, lógicamente y psicológicamente necesaria, con la voluntad declarada en el acto obligatorio, según los criterios brindados por la naturaleza y condiciones concretas de la contratación específica”. Sobre este punto, y prácticamente en sentido conforme: VENZI, Manuale di diritto civile italiano, Turín, 1929, p. 159, y A. RAVÁ, Istituzioni di diritto privato, Padua, 1939, p. 134 (que asimilaba la cláusula con los elementos naturales del negocio). En contra: OSILIA, «La sopravvenienza», cit., p. 305, y M. ANDREOLI, Revisione, cit., p. 344. También con el Código actualmente vigente hay quien ha visto en esta teoría un homenaje a la voluntad normal, antes que a la voluntad real (PINO, La eccessiva onerosità della prestazione, Padua, 1952, p. 126). Sin embargo, hay que señalar que la voluntad normal (tal cual es entendida por OSTI), termina coincidiendo con la voluntad real del específico y concreto negocio.

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presuposición, es decir, con la relevancia de las representaciones de los contratantes, reconocibles, aunque no expresadas45. 3. Relegado, como hemos visto, a la oficialidad de la explícita normativa de los artículos 1467 a 1469 cód. civ., por obra del legislador italiano de 1942, el tema de la cláusula rebus sic stantibus ha perdido interés para la doctrina, en comparación con la atracción que despertaba durante la vigencia del Código Civil de 1865; con la pérdida de interés, como es lógico, ha decaído la riqueza de problemáticas que el tema suscitó en algún momento. En los contratos sinalagmáticos de ejecución continuada o periódica, o de ejecución diferida, el problema de la excesiva onerosidad debida a acaecimientos extraordinarios e imprevisibles no se sigue presentando como tertium genus, ambiguamente ubicado entre la idea de la imposibilidad de la prestación y la idea de una dificultad del cumplimiento46, sino que se impone, con fisonomía autónoma, en el momento de alteración del equilibrio de las prestaciones correlacionadas47. Para la doctrina, esta perspectiva no parece ser desvirtuada por el art. 1468 cód. civ., que regula la hipótesis con respecto a los contratos con obligación de una sola parte (da la impresión de que los contratos asociativos y gratuitos estuvieran al margen de esta norma)48, en los cuales el concepto de reciprocidad (corrispettività) no se fundaría solamente en 45

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Sobre este punto, cfr. las pertinentes consideraciones de O SILIO , La sopravvenienza, cit., p. 304. BOSELLI, «Eccessiva onerosità», en Noviss. Dig. it., VI, Turín, 1960, p. 333. Sin embargo, hubo quien quiso desvincular la excesiva onerosidad de la problemática del contrato, para enlazarla con la extinción de la obligación por imposibilidad sobrevenida (DE MARTINI, «Eccessiva onerosità, diminuita utilità della contraprestazione e principio di corrispettività nella dinamica del contratto», en Giur. Cass. civ., 1951, III, pp. 681 y ss.). No lejos de este planteamiento parecía estar también OSILIA, Eccessiva onerosità e impossibilità sopravvenuta della prestazione, Génova, 1950, passim. En contra: SCOGNAMIGLIO, «Contratti in generale», en Trattato di diritto civile dirigido por Giuseppe GROSSO y Francesco SANTORO-PASSARELLI, Milán, 1980, pp. 287-288. BOSELLI, La risoluzione del contratto per eccessiva onerosità, Turín, 1952, pp. 94-95; COTTINO, L’impossibilità sopravvenuta della prestazione e la responsabilità del debitore, Milán, 1955, p. 130. BOSELLI, «Eccessiva onerosità», cit., p. 334; de una opinión diversa parecen BRACCIANTI, Degli effetti dell’eccessiva onerosità sopravvenuta nei contratti, Milán, 1946, p. 80, n. 28, y DE SIMONE, «Il contratto con prestazioni correspettive», en Riv. dir. proc. civ., 1948, p. 31 (con especial referencia a los contratos gratuitos).

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la exigencia de recíprocas prestaciones, sino que podría configurarse como relación teleológica49. En resumen, la hipótesis del art. 1468 cód. civ. terminaría coincidiendo con la regulada en el art. 133350. Desde el punto de vista más estrictamente teórico (con referencia a la teoría del negocio jurídico), la hipótesis de la resolución por excesiva onerosidad (regulada en el art. 1467 cód. civ.), según una opinión ampliamente consolidada en la doctrina, se ubicaría, como todas las demás hipótesis de resolución, en el elemento funcional del contrato51, y representa un defecto de este elemento. De aquí se deduciría la inutilidad de un recurso a la teoría de la presuposición (en la cual, sin embargo, y quizá por la ascendencia de antiguas doctrinas, se siguieron inspirando algunas sentencias de la Corte de Casación)52. Ello tiene lugar, aun cuando una reciente y autorizada doctrina no ha dejado de destacar, aunque con cautela, que el fenómeno de la presuposición (es decir, el fenómeno de la representación de las circunstancias “presupuestas”) se funda en una actitud psicológica que “resulta, por regla53, distinto en el caso de circunstancias sobrevenidas, de modo porque en aquella, la faltante previsión del acaecimiento de eventos, imprevisibles, justamente, no suele venir acompañada de una representación de la permanencia de la situación”54. 49

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BOSELLI, «Eccessiva onerosità», cit. p. 334, y precedentemente PINO, L’eccessiva onerosità della prestazione, Padua, 1952, pp. 56 y ss. Sobre este punto, cfr. SACCO, «Il contratto», en Trattato di diritto civile italiano dirigido por Filippo VASSALLI, Turín, 1975, p. 985, n. 1. Otro autor (OSILIA, «Sul fondamento della risolubilità del contratto per sopravvenuta eccessiva onerosità della prestazione», en Riv. dir. comm., 1949, I, pp. 15 y ss.) aprecia en la institución el afirmarse “de una concepción moralista del contrato conmutativo” (ibid., p. 46). Sobre este punto, por todos, SANTORO-PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, Nápoles, 1983, pp. 185-186; MIRABELLI, Dei contratti in genere, Turín, 1980, pp. 649 y ss.; SCOGNAMIGLIO, «Contratti in generale», cit., p. 288; REDENTI, «Sulla nozione di “eccessiva onerosità”», en Riv. trim. dir. proc. civ., 1959, p. 347. Por ejemplo: Cass. 6 de julio de 1971, n. 2104, en Rep. Foro it., 1971, s.v. Contratto in genere, p. 731, n. 443, y Cass. 3 de octubre de 1972, n. 2828, en Foro it., s.v. Contratto in genere, pp. 679-680, n. 201. Véanse, sobre todo: Cass. 1 de julio de 1947, con nota de S ACCO, «La presupposizione e l’art. 1467», en Riv. dir. comm., 1948, II, pp. 163 y ss. Sobre las tendencias de la jurisprudencia, cfr. CANTELMO, «La presupposizone nella giurisprudenza italiana», en Testi per esercitazioni-Istituto giuridico dell’Università di Camerino, sez. XI, n. 7, Milán, 1969, pp. 5 y ss., y P EREGO , «La presupposizione come istituto giurisprudenziale», en Riv. trim. dir. proc. civ., 1983, pp. 735 y ss. El resalto es añadido. CATAUDELLA, Sul contenuto del contratto, Milán, 1966, p. 296.

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Al margen del problema de un eventual compromiso de la institución, en la doctrina de la presuposición, que retomaremos más adelante, el enlace entre el fenómeno de la resolución y el elemento funcional (es decir, causal) del contrato, encuentra cierta reserva en la doctrina. Ya se ha anotado que el legislador “con los artículos 1467 y siguientes cód. civ., no protege a un contratante, sino a un deudor, que es tal en virtud del contrato”55. En nuestra opinión ello es como afirmar que una vez que el contrato ha producido sus efectos, desaparece de escena, por decirlo así, para ceder el paso a la relación recíproca que ha cobrado vida con el contrato. Lo contratantes asumen el papel recíproco de acreedores y deudores en el sinalagma. Desde esta perspectiva, la explicación del fenómeno “de la resolución por excesiva onerosidad de la prestación reposa en la aplicabilidad de la noción de causa incluso a la obligación no contractual; pero ello sólo significa que es necesario hablar de relevancia de la causa de la obligación y no de relevancia funcional de la causa del contrato, o bien que se requiere tener en cuenta la relación que se instituye con el negocio, luego de la imposición del precepto contractual”56. Esta perspectiva parece confirmarse, con mayor evidencia, en la hipótesis de la resolución por imposibilidad sobrevenida (artículos 1463 y siguientes, cód. civ.), que funda su antecedente lógico en el art. 1256 cód. civ., en virtud del cual, la imposibilidad (total) extingue la obligación57. En efecto, en los contratos sinalagmáticos, donde, conforme a un antiguo magisterio, cada una de las prestaciones encuentra su propia causa en la otra prestación, la pérdida de la posibilidad de una prestación (no imputable al deudor) libera al deudor de la “recíproca” prestación (aún posible); porque ésta, debido la imposibilidad de la primera, termina perdiendo su propia razón de ser, y por lo tanto, su propia causa. Sin embargo, no parece poderse compartir la explicación del fenómeno de la resolución del contrato (y en particular, de la resolución 55 56

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SACCO, «Il contratto», cit., p. 984. RESCIGNO, Interpretazione del testamento, Nápoles, 1952, p. 173. En el sentido que referimos en este punto, ya se expresaba MESSINEO, Dottrina generale del contratto, Milán, 1946, p. 68 (nota 28-ter) que confirma su tesis en su posterior volumen «Il contratto in genere», I, en Trattato di diritto civile e commerciale dirigido por Antonio CICU y Francesco MESSINEO, Milán, 1968, pp. 124 y ss. Sobre este punto, cfr. por todos, BARBERO, Sistema del diritto privato italiano, I, Turín, 1962, pp. 510 y ss., y PERLINGIERI, «Modi di estinzione delle obbligazioni diversi dell’adempimento», en Commentario del Codice civile dirigido por Antonio SCIALOJA y Giuseppe BRANCA, Bolonia-Roma, 1975, pp. 440 y ss.

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por excesiva onerosidad) desde el punto de vista de la causa de la obligación, en lugar de la causa del contrato. Si se aprecia bien, en efecto, la regulación de intereses expresada por el contrato está en función del concreto sinalagma al que da vida; o si se quiere, el sinalagma no es otra cosa que la proyección, en el plano de los efectos, del contenido de la regla impuesta por el contrato57bis. En resumen, el sinalagma extrae su propia fisonomía del contrato, y forma un todo inescindible con este. Si el sinalagma no se realiza en los términos previsto por los contratantes, ello significa que la regla contractual misma no se realiza, y que no puede ser logrado, por lo tanto, el fin concreto que los contratantes pretendían alcanzar con ella. Los aspectos de la institución que, a pesar de las premisas teóricas en que se fundan, están destinados a asumir un papel eminente en la aplicación práctica de la normativa sobre la excesiva onerosidad, son los temas que conciernen, por un lado, a la definición del concepto de evento extraordinario e imprevisible, y por otro lado, la identificación de lo que se debe entender por prestación excesivamente onerosa. En lo tocante al criterio del carácter extraordinario e imprevisible del evento, una vez destacado que el primer aspecto (la extraordinariedad) parece ser el presupuesto del segundo (la imprevisibilidad), en el sentido de que un evento es imprevisible en tanto y en cuanto se realice fuera de su dimensión ordinaria, queremos recordar la opinión del autor que, luego de haber afirmado que el criterio de la imprevisibilidad “es gemelo del criterio de la asunción del riesgo normal por parte del deudor”58, aclara que “la previsibilidad no debe ser vista como cualidad del hecho, pero tampoco como posibilidad concreta de previsión por parte del contratante específico. Decir que la previsibilidad se mide a tenor del hombre promedio, y añadir que se evalúa según el ramo de actividad a la que se refiere la obligación involucrada, hace que se termine afirmando que la naturaleza del contrato es decisiva para aclarar cuáles son las alteraciones se consideran objetivamente impuestas como riesgo del deudor, y con una calificación previa como alteraciones previsibles. 57bis

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En esta línea de pensamiento: NICOLÒ, «Aspetti pratici del concetto di causa», ahora en ID., Raccolta di scritti, I, Milán, 1980, pp. 1382-1383. SACCO, «Il contratto», cit., p. 996. El punto central de la institución consistiría en el riesgo normal “enunciado, pero no determinado, en el art. 1467, 2º párrafo. El riesgo normal puede ser considerado un límite interno para la aplicabilidad de la institución” (MIRABELLI, Dei contratti in generale, cit., p. 657).

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La previsibilidad está relacionada con un segundo problema, atinente al grado de especificidad con el cual el evento es considerado por el derecho, así como el grado de certeza que debería asumir la previsión del evento. Todo evento extraordinario es genéricamente previsible, en el sentido de que cada uno de nosotros puede prever que en los próximos días o en el próximo siglo tendrán lugar hechos extraordinarios. Si a la persona le faltara esta facultad de imaginación, el legislador mismo no habría podido preconfigurar en el art. 1467 cód. civ. eventos extraordinarios ubicados en el futuro. Pero el art. 1467 se refiere, evidentemente, a previsiones dotadas de un mayor margen de certeza y especificidad. El contratante puede prever que una guerra se desatará, o que se impondrán nuevos tributos, o la invención de nuevos medios de locomoción. Le es más difícil prever el estallido de una guerra en uno u otro país, la duración de la guerra, la imposición y el monto del tributo, la naturaleza del futuro medio de locomoción. El grado de especificidad y de certeza de la previsión no se presta a ser indicado en una definición jurídica – y es por ello que el juicio sobre el carácter previsible y extraordinario del evento constituye un juicio de hecho”59. Por lo tanto, “la teoría termina desmenuzándose, inexorablemente, en la casuística”60. Por otro lado, se ha destacado exactamente que la institución de la resolución por excesiva onerosidad “no opera como un remedio genérico contra todo riesgo implícito en el contrato –ni a sus consecuencias, aunque graves e inicuas–, sino que es válido sólo para la hipótesis en que el contratante tiene que librar un esfuerzo para el cumplimiento que es ostensiblemente más gravoso que el previsto al inicio”61. Además, la doctrina también se ha preguntado si la aplicación de la institución exige que se trate “de acaecimientos estrictamente causales, o incluso de acaecimientos imputables a la parte que hace valer su relevancia”62. No obstante las numerosas perplejidades surgidas en la doctrina sobre la materia63, parecer ser que la tesis imperante proviene de aquellos autores que consideran que “un comportamiento imputable al deudor 59 60 61 62 63

SACCO, «Il contratto», cit., p. 996. Ibid., p. 997. SCOGNAMIGLIO, Contratti in generale, cit., p. 290. MIRABELLI, Del contratto in generale, cit., p. 656. BOSELLI, La risoluzione, cit., pp. 119 y ss.

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puede descartar la aplicabilidad del remedio no sólo en el caso del deudor que no prevé, por negligencia, un acaecimiento claramente previsible, o en el caso del deudor que experimenta la excesiva onerosidad sobrevenida por haberse puesto en situación de incumplimiento, sino también cuando él ha concurrido a agravar su propia posición debitoria, al contribuir a la determinación de la excesiva onerosidad”64. En cuanto a la onerosidad excesiva, hay que destacar el papel esencial que juega, en su determinación, el criterio del riesgo. En efecto, y tal como se ha manifestado “es la medida del riesgo normal, como diferencia de valor entre las prestaciones, compatible con el contenido y la función del contrato, lo que determina la relevancia de la onerosidad excesiva de una de las prestaciones, para que ésta pueda ser considerada excesiva, y dar lugar a la resolución. La excesiva onerosidad no puede ser calculada, entonces, con el establecimiento de una proporción entre la diferencia de valor existente al momento de la celebración del contrato, y la diferencia subsiguiente al acaecimiento extraordinario, sino más bien mediante una determinación de la compatibilidad de la diferencia para con la esencia del contrato”65. Así pues, la onerosidad nunca será “excesiva” si está comprendida en el ámbito de la normalidad del riesgo connatural al tipo específico del contrato en cuestión66. La razón de ello es que se trata de un “riesgo regulado por las partes, un riesgo normal, un evento extraordinario pero previsible; tres figuras que, en conjunto, integran el riesgo que el deudor asume en todos los casos”67. Según la premisa anterior, el art. 1467 cód. civ., a pesar de no hacer referencia a la hipótesis de minoración de la contraprestación (para prever expresamente, en cambio, el solo caso de la excesiva onerosidad de la prestación), parece poder permitir al intérprete la posibilidad de superponer a la idea de “desequilibrio entre valor actual y valor original, de la prestación debida, la noción de desequilibro entre la prestación debida y la contraprestación debida”68. Ello ha permitido apreciar en la idea de onerosidad la idea de la devaluación de la contraprestación. Desde 64

65 66 67 68

MIRABELLI, Del contratto in generale, cit., p, 656, y DE MARTINI, Eccessiva onerosità, cit., pp. 117 y ss. MIRABELLI, Del contratto in generale, cit., p. 658. SACCO, «Il contratto», cit., p. 999. Ibid., loc. ult. cit. Ibid., p. 998.

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esta perspectiva, se ha hecho posible para la doctrina y la jurisprudencia invocar el art. 1467 cód. civ. incluso en el campo de la devaluación monetaria, y si bien con diversas acentuaciones69. 4. Al alejarse, como se ha anotado, del tema de la cláusula rebus sic stantibus –a la que estaba vinculada en la Relazione al Codice civile– y de los problemas y conexiones que involucraba la cláusula, la resolución por excesiva onerosidad parece haberse desvinculado también de la teoría de la presuposición, a la cual una parte de la doctrina, formada durante la vigencia del Código Civil de 1865, y algunas decisiones jurisprudenciales70, producidas luego de la entrada en vigor del Código Civil actual, la habían vinculado. Se ha aclarado, por un lado, que “el art. 1467 prevé una fattispecie objetivamente identificada (prestación que deviene excesivamente onerosa debido a la realización de acaecimientos extraordinarios e imprevisibles) y no un hecho psicológico”71, como ocurriría, en cambio, para la presuposición. Por otro lado, se ha destacado que es del todo inútil hacer referencia, justamente, a la presuposición “entendida como el implícito acuerdo de las partes sobre la permanencia de la situación inicial; porque [...] no parece ser admisible que las partes hayan estipulado en función del presupuesto de que no se verifiquen eventos extraordinarios e imprevisibles (y que ellas, por lo tanto, no tenían en mente)”72. Estas opiniones, autorizadas por la nombradía de los autores que las han expresado, y que son ciertamente razonables, si se tienen en cuenta los términos en que han sido formuladas, necesitan, quizá, alguna aclaración. Para ser sinceros, el problema más parece haber sido evitado (de manera eficaz, desde luego) que resuelto. A nuestro juicio, la presuposición parece ser uno de los temas de la teoría del negocio (como ocurre con el tema de la relevancia, o no, 69

70 71 72

Sobre este punto, cfr. RUBINO, «Svalutazione monetaria e risoluzione per eccessiva onerosità», en Foro it., 1947, I, pp. 727 y ss.; BOSELLI, La risoluzione del contratto, cit., pp. 160 y ss.; SCOGNAMIGLIO, «Risoluzione del contratto di rendita vitalizia per svalutazione monetaria», en Studi in onore di A. De Gregorio, II, Città di Castello, 1955, pp. 494 y ss.; ID., Contratti in generale, cit., pp. 290-291; SACCO, «Il contratto», cit., pp. 998-999. Cfr., supra, nota 52. SACCO, «La presupposizione», cit., p. 163. SCOGNAMIGLIO, Contratti in generale, cit., p. 287.

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de los motivos, y, ¿por qué no?, con el tema mismo de la causa) en que la doctrina, dividida entre defensores y detractores, ha sucumbido, probablemente, a cierto exceso de dramatización. Si se aprecia bien, el tema de la presuposición gira, como bien hubo de destacar Giuseppe OSTI, en torno de la relevancia de la situación “presupuesta”, de acuerdo con los principios de la interpretación (artículos 1362 y 1366 cód. civ., en particular), conforme a los cuales “las declaraciones de voluntad contractual asumen un sentido objetivo y tienen un alcance objetivamente determinable”73 a tenor de la naturaleza normal del contrato específico74. Desde esta perspectiva, el tema de la situación presupuesta pertenece tanto al área de la relevancia de los motivos (y por lo tanto, evidentemente, al área de la Geschäftsgrundlage), cuanto al área de la cláusula rebus sic stantibus, y del riesgo normal (alea normale) mismo del contrato, donde la “normalidad” de dicho riesgo (que es riesgo económico, y como tal, extrínseco a la fattispecie)75, parece ser identificable, no tanto por el tipo abstracto a que pertenece el contrato76, sino (y sobre todo) por la naturaleza de la operación contractual concreta, tal cual resulta de la común intención de las partes y de las condiciones “del ambiente económico y social en que se desenvuelve la contratación”77. Pero la solución a todos estos problemas no parece ser tan difícil, si se recurre a los cánones normales de la interpretación de buena fe, que, aun cuando ausente en el Código Civil de 1865, no era extraña, de todos modos, a las reflexiones de los estudiosos más sagaces que escribieron sobre la base de aquel texto legal78. 73 74 75

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77 78

OSTI, «Appunti per una teoria della “sopravvenienza”», cit., p. 287. Ibid., p. 321. En tal sentido, y con específica referencia al art. 1467 cód. civ., DI GIANDOMENICO, Il contratto e l’alea, Padua, 1987, p. 77. Sobre la diferencia entre riesgo económico y riesgo jurídico, cfr. NICOLÒ, «Alea», en Enc. dir., I, Milán, 1958, pp. 1024-1025. El cual, en todo caso, expresa justamente por ser hipótesis abstracta de organización de intereses, y por lo tanto, hipótesis abstracta de distribución de riesgos hipotéticos, un riesgo solamente jurídico. Sobre este punto, además de NICOLÒ, «Alea», cit., loc. cit., DI GIANDOMENICO, Il contratto e l’alea, cit., pp. 50 y ss. OSTI, «Appunti per una teoria della “sopravvenienza”», cit., p. 321. A la interpretación de buena fe se remitían, esencialmente, además de OSTI, «Appunti per una teoria della “sopravvenienza”», cit., loc. cit.; N. COVIELLO, Manuale di diritto civile italiano, I, Milán, 1910, p. 392; VENZI, Manuale, cit., loc. cit.; REDENTI, Dei contratti nella pratica commerciale, I, Padua, 1953, pp. 227 y ss.; G RASSETTI, L’interpretazione del negozio giuridico con particulare riguardo ai contratti, Padua, 1938, p. 36.

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En relación con este argumento, y con su acostumbrada agudeza intelectual, Giuseppe BRANCA anota: “Bajo el antiguo Código, la cuestión era mucho más difícil, al menos para quien interpretaba con parsimonia el famoso art. 1124; conforme a este criterio, la citada norma se refería solamente al contrato ya interpretado, y a ser ejecutado, ni más ni menos, de buena fe. Pero el Código actual ha ido más allá, al afirmar claramente que el contrato no sólo debe ser ejecutado, sino también interpretado según la buena fe: art. 1366. Así pues, tenemos al alcance de la mano la norma que permite salvar la teoría de la presuposición. Y no podemos dejarla escapar. Si el presupuesto de una determinada situación de hecho, condicionante (y lo anoto así, sin dar significado técnico al “condicionar”) de la eficacia de la convención, estaba presente para ambas partes, ¿cómo se debe interpretar aquel contrato? Y hay que responder de inmediato: debe ser interpretado como si tal presupuesto hubiera devenido una cláusula contractual para las partes. Esta, a mi parecer, es la interpretación realizada de buena fe”79. En resumen, pues, el tema de la situación presupuesta pertenecería a la misma zona limítrofe, entre causa y motivos (para usar referencias terminológicas actualmente consagradas en la doctrina), donde están comprendidas aquellas motivaciones que no han sido hechas explícitas en la regla contractual, pero que son perceptibles a través de los criterios de interpretación, y principalmente (aunque no exclusivamente, como se ha anotado), mediante el recurso combinado a los artículos 1362 y 1366 cód. civ.80. Una autorizada doctrina81, si bien no reciente, ha rechazado la automática y necesaria coincidencia entre los motivos y la teoría de la situación presupuesta (una problemática que es común a la doctrina de la presuposición y a la doctrina sobre la cláusula rebus sic stantibus), para destacar que existen situaciones presupuestas que no pueden ser asimiladas a los motivos, así como motivos que no pueden ser asimilados a las situaciones presupuestas82. 79

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81 82

BRANCA, «Considerazioni pratiche sulla presupposizione», en Foro it., 1962, I, p. 239; más recientemente, en el mismo sentido, cfr. nuestro volumen Il negozio giuridico tra libertà e norma, Rimini, 1987, pp. 140 y ss. Así lo hemos considerado en nuestro volumen Il negozio giuridico tra libertà e norma, cit., loc. cit. En tal sentido: cfr. BIANCA, Diritto civile, 3, Il contratto, Milán, 1984, pp. 140 y ss. DEIANA, I motivi nel diritto privato, Turín, 1939, pp. 14 y ss. Ibid., pp. 15-17. Sobre el problema, cfr. SACCO, «La presupposizione», cit., p. 165.

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Y si se aprecia bien, estamos ante la tesis del mismo WINDSCHEID83, quien, por lo demás, tuvo ocasión de aclarar que, por lo que concierne a la presuposición, entendida como condición no expresada, “toda declaración de voluntad tiene un primer propósito; detrás de este propósito pueden, por ventura, existir otros, a ser ulteriormente obtenidos por medio del resultado que se debe conseguir en primer término: también por ventura, pueden no existir: pero un primer propósito lo tiene toda declaración de voluntad. Ahora bien, con la designación de este primer propósito se indica necesariamente, además, una presuposición de la declaración de voluntad; el hecho de que, en caso de que dicha presuposición sea frustrada, el efecto jurídico pretendido no corresponde a la verdadera voluntad del autor de la declaración de voluntad, es tan seguro, cuando lo es el hecho de que nadie emite una declaración de voluntad sin ningún fin”84. Por otro lado, “una presuposición puede resultar querida, no sólo por el contenido restante de la declaración de voluntad, sino también por las circunstancias que lo acompañan, sin que ella sea manifestada, necesariamente, como querida”85. Indudablemente, no todo presupuesto de hecho está destinado a incidir en el motivo, y no todo motivo encuentra una referencia necesaria en un presupuesto de hecho; pero la idea de la presuposición ha encontrado un terreno para desarrollarse en las hipótesis en que, 83

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WINDSCHEID, Die Lehre das römischen Rechts von der Voraussetzung, Düsseldorf, 1850, p. 7. WINDSCHEID, Diritto delle pandette (trad. italiana de C. FADDA y P. E. BENSA), I, Turín, 1920, p. 400. Ibid., p. 398. El ilustre Maestro aclara, además: “al respecto, no pueden dejarse a un lado las declaraciones de voluntad inter vivos y las declaraciones por causa de muerte. En las declaraciones de voluntad inter vivos la presuposición no sólo debe poderse evidenciar genéricamente de las circunstancias concomitantes: debe también haberse podido conocer por aquel en cuya ventaja ha sido emitida la declaración de voluntad. En cambio, en las declaraciones de voluntad por causa de muerte, basta, que ahora, al momento en que la declaración de voluntad es sometida a la apreciación jurídica, se pueda deducir de las circunstancias concomitantes la convicción de que el testador ha querido, justamente, sólo bajo la presuposición de un determinado estado de cosas. En otras palabras: con respecto a las declaraciones por causa de muerte se debe establecer la máxima de que ellas pueden ser impugnadas en cuanto ineficaces siempre que pueda probarse que el testador, de haber conocido el verdadero estado de cosas en el momento de su disposición, o la actitud que ellas han tomado en lo sucesivo, no habría realizado la disposición”.

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justamente, un presupuesto de hecho incida de manera decisiva en las concretas actitudes del autor. Hay que tratar de reconstruir, entonces, y si fuera posible, esta conexión (entre presupuesto y móviles no expresados), a la luz de los principios de la interpretación y según las sugerencias y directrices ya brindados por la teoría elaborada por WINDSCHEID, y luego precisados por la teoría de la Geschäftsgrundlage de OERTMANN, que a primera vista parece constituir (tal cual demuestran, además, sus más recientes aplicaciones) una superación en sentido objetivo (pero más de fachada que real) de la doctrina de la Voraussetzung86. Aclarado ello, ahora toca comprobar si la situación presupuesta y la situación sobrevenida (durante la vigencia del Código Civil de 1865 habríamos tenido que anotar “presuposiciones” y “cláusula rebus sic stantibus”; hoy hay que preferir “presuposición” e institución de la “resolución por excesiva onerosidad”) son situaciones inconciliables, y proclives a ser alternativas. En algún momento se afirmó que una misma idea constituía la base de las dos instituciones87; durante la vigencia del Código Civil actual, y tal cual sabemos, esta sustancial identidad ha sido negada88, aunque algún autor ha mostrado más cautela al respecto89. Por el contrario, con referencia a la resolución por excesiva onerosidad, en la que se debería tener en cuenta solamente el elemento objetivo “de la excesiva onerosidad de la prestación en dependencia de acaecimiento extraordinarios e imprevisibles”90, se ha descartado que puedan ser invocadas, tanto la teoría de la cláusula rebus sic stantibus (con la cual se terminaría dando relevancia al acuerdo, implícito entre los contratantes, de hacer referencia a las circunstancias y condiciones existentes al momento en que el contrato se ha celebrado)91, cuanto (coherentemente) la teoría de la presuposición, porque, como hemos visto, “no parece ser admisible que las partes 86

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Sobre este punto, cfr. nuestro volumen Il negozio giuridico tra libertà e norma, pp. 144 y ss. (y allí, referencias sobre la doctrina al respecto). PFAFF, Die Clausel rebus sic stantibus, cit., loc. cit. Cfr., por todos, SACCO, «La presupposizione», cit., loc. cit.; y SCOGNAMIGLIO, Contratti in generale, cit., p. 287. CATAUDELLA, Sul contenuto del contratto, cit., p. 296. SCOGNAMIGLIO, Contratti in generale, cit., p. 287; del mismo parecer es SACCO, «La presupposizione», cit., p. 163. Sobre este punto, cfr. SCOGNAMIGLIO, «I contratti in generale», cit., loc. ult. cit.

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hayan estipulado en función del presupuesto de que no se verifiquen eventos extraordinarios e imprevisibles (y que ellas, por lo tanto, no tenían en mente)”92..., justamente porque eran imprevisibles. Ahora bien, las citadas doctrinas están en lo justo cuando afirman que la normativa del art. 1467 cód. civ., dictada para los contratos sinalagmáticos de ejecución continuada o periódica, o de ejecución diferida, está destinada a operar en el momento en que se determine la producción, con respecto al contrato concreto, del elemento objetivo, de la excesiva onerosidad dependiente de acaecimientos sobrevenidos, extraordinarios e imprevisibles. Sin embargo, el problema no puede resolverse sólo en la constatación de cuanto emerge objetivamente de las soluciones normativas. A nuestro juicio, en efecto, el problema consiste en entender por qué, en los llamados contratos progresivos (contratti di durata), puede cobrar relevancia un acaecimiento –aun cuando extraordinario e imprevisible– sobrevenido. Nosotros creemos que la relevancia de una circunstancia sobrevenida no puede comprenderse ni explicarse si no se tiene en cuenta aquella situación inicial que ha quedado modificada, en los hechos, por dicha circunstancia. Con todo ello, queremos afirmar que la relevancia de lo que sobreviene, por un lado, funda su justificación lógica, necesariamente, en la consideración de cuanto se ha configurado inicialmente; por otro lado, deduce, si así se puede decir, su fisonomía misma de aquella necesaria referencia a una situación inicial, cuya consideración es lo único que permite decir que lo que sobreviene significa una variación. En resumen, se puede afirmar que los acaecimientos sobrevenidos constituyen una variación, una novedad, sólo en tanto la situación inicial sea considerada como unidad de medida de tales novedades, y se haga referencia a ella. Por lo demás, todo contrato es, como sabemos, una composición de intereses. En el momento en que celebran el contrato, las partes evalúan el negocio que pretenden concretizar por dicho medio; tratan de prefigurarse los riesgos económicos (y también jurídicos), los sopesan, y en los contratos progresivos, especialmente, están dispuestos a asumir dichos riesgos (arribando a la celebración) sobre la base de un cálculo desde el punto de vista de una previsión, por así decirlo, de posibles eventos futuros. 92

Ibid., loc. ult. cit.

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En los contratos progresivos, por otro lado, la previsión se extiende, naturalmente, y justamente, por la naturaleza del contrato, más allá de los márgenes de la normalidad. En resumen, los contratantes, para protegerse contra eventuales e imprevisibles sorpresas, tenderán, en la práctica, a ser “pesimistas” y a considerar en sus previsiones, también la posibilidad de que se verifiquen situaciones anormales; es desde esta perspectiva que predisponen la regulación de sus propios intereses (no es casual que la resolución por excesiva onerosidad no pueda demandarse cuando el evento está comprendido en el riesgo normal del contrato, como se aclara en el 2º. párrafo del art. 1467 cód. civ.; ni puede aplicarse a los contratos aleatorios, como se afirma en el art. 1469 cód. civ.). Y la previsión de las partes no puede extenderse, ciertamente, a considerar el evento extraordinario. En realidad, la presuposición consiste en la previsión de que la situación inicial, en la cual se ha fundado la celebración del contrato, se mantenga sustancialmente inmutada, o no experimente variaciones más allá del límite del riesgo inicialmente prefigurado y asumido. Más precisamente, la presuposición consiste en la previsión de que el acaecimiento que se verifique no esté destinado a incidir, alterándola, en la estructura de intereses, tal cual ésta se presentaba al momento de la celebración del contrato. Así pues, existe una ligazón, no tan fina, que enlaza, conforme a la tradición histórica, la situación sobrevenida y la situación presupuesta. No fue infundado, por lo tanto, que antiguas doctrinas formadas durante la vigencia del Código Civil italiano redescubrieran la cláusula rebus sic stantibus justamente en relación con los contratos progresivos; por lo demás, en la Relazione al Codice civile (n. 665), de manera explícita, como hemos visto, se considera que la normativa de la resolución por excesiva onerosidad constituye una aplicación de la cláusula. Pero hablar de la cláusula rebus sic stantibus significa también, necesariamente, evocar muchos de los temas y aspectos propios de la doctrina de la Voraussetzung, en primer lugar, y de la Geschäftsgrundlage, en segundo término (y por lo tanto, evocar también aquel riesgo que es normal, en cuanto fisiológicamente implícito en la concreta operación contractual considerada); son temas y aspectos que, evidentemente, sólo pueden ser entendidos a través del empleo de los principios de la interpretación. 909

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Pero decir cuanto hemos dicho significa traer a colación, necesariamente, el aspecto causal del negocio93, es decir, aquella función individual del específico contrato, que puede ser identificada por medio de todo elemento, aun cuando no expresado, siempre que éste sea susceptible de ser percibido y evidenciado través de la interpretación94. Concluimos con una consideración adicional. No es casual que autorizadas y recientes doctrinas95 hayan visto en la relevancia de la presuposición “una hipótesis bastante próxima a aquella [...] en que la ley concede los remedios contra la excesiva onerosidad sobrevenida”96. Y la posibilidad misma de evitar la resolución (cfr. art. 1467, 3er. párrafo, cód. civ.), mediante una modificación equitativa del contrato, no tiene otro sentido, en último análisis, que el de intentar un nuevo acercamiento de la situación sobrevenida al ámbito (si no es que a los exactos términos) de la situación presupuesta, en consideración a la cual se ha celebrado el contrato.

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SANTORO-PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, cit., pp. 185-186. En este sentido: PINO, L’eccessiva onerosità, cit., pp. 127 y ss., y BOSELLI, La risoluzione del contratto, cit., pp. 45 y ss. Sobre este punto, cfr. nuestro volumen Il negozio giuridico tra libertà e norma, cit., pp. 140 y ss. CATAUDELLA, Il contenuto del contratto, cit., pp. 344 y ss.; TRIMARCHI, Istituzioni di diritto privato, Milán, 1986, p. 369. TRIMARCHI, Istituzioni di diritto privato, cit., loc. cit.

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LAS NUEVAS FRONTERAS DEL DERECHO CONTRACTUAL

XXIX LAS NUEVAS FRONTERAS DEL DERECHO CONTRACTUAL* GUIDO ALPA Università di Roma “La Sapienza”

*

Título original: «Les nouvelles frontières du droit des contrats», en AA.VV., Études offertes à Jacques Ghestin. Le contrat au début du XXIe siècle, París, L.G.D.J., 2001, pp. 1-18. El Autor expresa su especial reconocimiento a Michele SASSIO, doctor en derecho comparado en la Universidad de Génova, por su colaboración brindada en la redacción de estos apuntes.

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LAS NUEVAS FRONTERAS DEL DERECHO CONTRACTUAL

SUMARIO: 1. Prefacio.- 2. Perspectivas.- 3. Los procesos de armonización y unificación del derecho contractual: 3.1. Los fundamentos. 3.2. El método. 3.3. La construcción sistemática. 3.4. Ejemplos de comparación de textos.- 4. Algunas conclusiones.

1.

Prefacio *

Es para mí una verdadera alegría, y a la vez un honor, haber sido invitado a participar en la redacción de los estudios en honor del profesor Jacques GHESTIN. El magisterio del profesor GHESTIN es bien conocido en Italia, y su contribución al progreso del derecho civil, especialmente en la materia contractual, representa una piedra fundamental por la que todos los juristas europeos le estamos profundamente reconocidos. Adicionalmente, habiendo tenido la oportunidad de conocerlo personalmente y de haber establecido con él una relación no sólo de colaboración en el mundo del derecho, sino también de amistad, me ha sido dado apreciar sus grandes dotes científicas en no menor medida que sus cualidades humanas. Es, entonces, a un Magister del derecho y de la vida a quien están dedicadas las páginas que siguen. 2.

Perspectivas La pregunta sobre las nuevas fronteras del derecho contractual no demanda una respuesta única, sino una multiplicidad de respuestas. Si *

La versión italiana original del presente estudio llevó por título «Nuove frontiere del diritto contrattuale», y fue publicada en la revista Contratto e Impresa, año XIII, núm. 3, Padua, 1997. Mi traducción al castellano fue publicada en ThémisRevista de Derecho, 2ª época, núm. 38, Lima, 1998, pp. 31-40. Posteriormente, el texto original sirvió de prefacio al primer volumen de Aggiornamento 1991-1998 de I contratti in generale, dirigido por G. ALPA y M. BESSONE, en Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale fundada por W. BIGIAVI, Turín, Utet, 1999, pp. XLV-LVII. La versión francesa que ahora se traduce puede considerarse definitiva.

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GUIDO ALPA

se razona en el plano de la afinidad, la cuestión de las nuevas fronteras de la responsabilidad extracontractual** parece ser más sencilla de resolver: el pensamiento del jurista se traslada de inmediato al terreno del daño, a las nuevas hipótesis en que es posible constatar la presencia de los elementos que caracterizan el hecho ilícito (le délit), a la aplicación de los criterios relativos a la imputabilidad, a los criterios de evaluación del daño, a los criterios de equilibrio de intereses y de solución de controversias, a los resultados del análisis económico del derecho y de la comparación jurídica; y con todo ello, se pasa a los nuevos aspectos de la “filosofía” del tort, de la que no hace mucho hablaban BARAK y ENGLARD1. **

1

En el texto italiano, el autor utiliza la expresión responsabilità civile, y en el francés, responsabilité délictuelle. Ambos deben ser traducidos por responsabilidad extracontractual. En la bibliografía italiana, estas cuestiones han sido ampliamente tratadas en los últimos años. Véase, por todos, S. RODOTÀ, «Modelli e funzioni della responsabilità civile», en Riv. crit. dir. priv., 1984, p. 595. El debate en el terreno del “daño injusto” fue retomado por F. GALGANO, «Le mobili frontiere del danno ingiusto», en Contratto e Impresa, 1985, pp. 1 y ss., y «La commedia della responsabilità civile», en Riv. crit. dir. priv., 1987, p. 191. En tal debate han participado, entre otros, M. LIBERTINI, «Le nuove frontiere del danno risarcibile», en Contratto e Impresa, 1987, pp. 85 y ss.; F. D. BUSNELLI, «La parabola della responsabilità civile», en Riv. crit. dir. priv., 1988, p. 643 y ss. [hay trad. al castellano de Leysser L. LEÓN, «La parábola de la responsabilidad civil», en Ius et Veritas, año XII, núm. 24, Lima, pp. 12 y ss. ]; C. CASTRONOVO, «Le frontiere nobili della responsabilità civil», en ID. La nuova responsabilità civile. Regola e metafora, Milán, 1991; F. FERRARI, Atipicità dell’illecito civile, Milán, 1992. El problema ha sido abordado, naturalmente, en obras de largo aliento. Véanse: M. FRANZONI, «Dei fatti illeciti», en Commentario Scialoja e Branca, 1994; M. BIANCA, Diritto civile, 5, La responsabilità, Milán, 1994; G. ALPA, M. BESSONE y V. ZENO-ZENCOVICH, «I fatti illeciti», en Trattato di diritto privato, dirigido por P. RESCIGNO, 2a ed., Turín, 1995; G. VISINTINI, Trattato breve della responsabilità civile, 2a ed., Padua, 1999; P. G. MONATERI, «La responsabilità civile», en Trattato di diritto civile dirigido por R. SACCO, Turín, 1998. La delimitación de las fronteras de las fronteras del daño resarcible se plantea, en distintos ordenamientos, con respecto a las técnicas apropiadas a los orígenes y estructura de los sistemas jurídicos de base: a veces se trata de la aplicación de cláusulas normativas generales, de la expansión interpretativa de determinadas fórmulas, de equilibrio entre intereses contrapuestos, etc.; en todos los casos, estas evaluaciones quedan confiadas al poder discrecional del juez, y así el campo de la responsabilidad extracontractual deviene un virtual laboratorio de la discrecionalidad de los jueces: v. A. BARAK, Judicial Discretion, trad. italiana al cuidado de U. Mattei, con prefacio de A. GAMBARO, Milán, 1995 (sobre el pensamiento de BARAK me he pronunciado, con algunas observaciones críticas, en L’arte di giudicare, Roma y Bari, 1996; la discrecionalidad se apoya, invariablemente, en los valores de base del intérprete: v. I. ENGLARD, The Philosophy of Tort Law, Dartmouth, 1993 (y sobre

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En el campo contractual, por el contrario, lo que caracteriza la evolución de las construcciones teóricas, la regulación legislativa y la práctica, no es sólo la creación de nuevos tipos contractuales para la circulación de los bienes, la oferta de servicios, las propuestas de inversión, ni tampoco la reglamentación de nuevos métodos de formación del contrato, en especial con respecto a la utilización de los mass media, la informática, etc. Lo que llama la atención en este sector es la uniformidad de tendencias entre los diferentes y más importantes sistemas extranjeros, en los proyectos de codificación uniforme y en las reglas del comercio internacional. Dicha uniformidad se traduce en una nueva reflexión, propiamente dicha, sobre la categoría, lógica y práctica, del “contrato”, así como en la disolución del modelo tradicional del contrato2. En otras palabras, estamos ante una evolución interna, por decirlo así, del concepto de contrato, la cual, como es obvio, va de la mano con una evolución externa, concerniente a las áreas que poco a poco van integrándose al contrato, a través del desarrollo de nuevos tipos, prácticas, y técnicas de relación. Sin carácter exhaustivo, se pueden resaltar los aspectos más importantes de la evolución mencionada:

2

esta obra, mi trabajo «I fondamenti filosofici della responsabilità civile», en La responsabilità civile, dirigida por G. ALPA y M. BESSONE, vol. I, Turín, 1996). El common law parece ser más sensible frente a esta perspectiva: véanse J. FLEMING, «C’è un futuro per i torts?», en Riv. crit. dir. priv., 1984, p. 271, y sobre todo, B. S. MARKESINIS y S. F. DEAKIN, Tort Law, 3ª ed., Oxford, 1984; P. CANE, The Anatomy of Tort Law, Oxford, 1997; P. ATIYAH, The Damages Lottery, Oxford, 1997. Este fenómeno fue destacado por G. GILMORE, La morte del contratto, trad. italiana de A. Fusaro, Milán, 1977, con respecto a la concepción del contract en Estados Unidos, y al empleo de la consideration como criterio de control de las operaciones económicas. En la literatura angloestadounidense véanse, en particualr, C. FRIED, Contract and Promise. A Theory of Contractual Obligation, Cambridge y Londres, 1981; P. ATIYAH, Promises, Morals and the Law, Oxford, 1981; W. D. SLAWSON, Binding Promises. The Late 20th Century Reformation of Contract Law, Princetown, 1996; J. WIGHTMAN, Contract. A Critical Commentary, Londres y Chicago, 1996; y G. ALPA y R. DELFINO, Il contratto nel common law inglese, Padua, 1997. En la bibliografía francesa, véanse las contribuciones reunidas en la revista Droits, núm. 12, Le contrat, 1990. En el mismo contexto, son de recordar los ensayos de L. MOCCIA, «Promessa e contratto (spunti storico-comparativi)», en Riv. dir. civ., 1994, I, p. 819, y G. MARINI, Promessa e affidamento nel diritto dei contratti, Nápoles, 1995. Por la originalidad de sus conclusiones y la minuciosidad de su investigación histórica merecen ser destacadas las páginas de Andrea D’ANGELO, Promessa e ragione del vincolo, Turín, 1992, y «Le promesse unilaterali», en Il codice civile. Commentario, dirigido por P. SCHESINGER, Milán, 1996.

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(i) la importancia de los status de las partes; (ii) la importancia de las técnicas de control interno de la operación económica, con medios como la causa, el objeto, la forma; (iii)la aplicación de criterios de “justicia contractual”, con referencia a los valores de la persona y a la equidad del intercambio; (iv)la aplicación de cláusulas normativas generales (standards) para el control del comportamiento de las partes durante las fases de negociación, celebración y ejecución del contrato; (v) la adaptación del contrato a las circunstancias sobrevenidas. (vi)la codificación social de ciertas fórmulas contractuales internacionales: (vii)la remisión de la solución de los conflictos a instancias extrajudiciales. Todos estos aspectos merecerían ser profundizados individualmente, mas ello excede los propósitos de estos breves apuntes. De todas formas, podemos exponer de manera concisa algunas consideraciones. 3. Los procesos de armonización y unificación del derecho contractual 3.1. Los fundamentos Conforme a una opinión tradicional, se suelen destacar las raíces comunes del derecho contractual en los diferentes modelos normativos, las cuales son identificadas en el derecho romano3. Sin embargo, tal cual ocurre en otros casos, esta tradición coincide sólo parcialmente con la verdad histórica. Es cierto que muchos de los términos y conceptos utilizados tienen origen en las fuentes romanas; así sucede, por ejemplo, con las palabras “contrato” (contrat, contract, contratto), “obligación”, “deuda”, “parte”, etc. Las más de las veces, empero, lo único que se constata es un fenómeno de homofonía, entre vocablos que tienen en común la misma raíz aunque correspondan a nociones distintas. En efecto, basta apreciar la normativa para advertir algunas singularidades: la regulación sobre el contrato del common law, por ejemplo, es más cercana a la romana que la de Europa continental, nacida de las pautas racionales enunciadas por DOMAT y POTHIER, y plasmadas en el Code Napoléon. Como es sabido, la teoría general del contrato se desarrolló, sobre todo, gracias a la Escuela histórica, que tomó distancia con respecto a las fuentes romanas y creó las categorías jurídicas de “relación jurídica”, 3

En tal sentido, véase, por ejemplo, E. HONDIUS, Towards an European Contract Law, ponencia presentada en el Congreso académico de Scheveningen, 1997, p. 2.

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“declaración” y negotium –posteriormente recogidas en las culturas jurídicas alemana, italiana, española y austríaca–; la cultura jurídica francesa, por su parte, creó la categoría del “acto jurídico”. Semejantes operaciones lógico-geométricas (o ideológicas) no tuvieron lugar en la cultura jurídica del common law, donde el concepto más general es el de “promesa” (promise). La situación se complicó con la adaptación de la teoría general a los códigos, porque ello condujo, desde el punto de vista hermenéutica, a imponer los conceptos a las reglas en vigor. Hay ejemplos muy claros de ello en la experiencia italiana, donde la doctrina sigue expresándose en función del “negocio jurídico”, a pesar de que esta expresión es ignorada en nuestro Código Civil, y en la experiencia austríaca, donde la teoría del negotium se impuso a las reglas de su Código Civil, a un siglo de su entrada en vigor*, debido a la fuerza de expansión y persuasión de la Escuela histórica en aquella cultura jurídica. Las diferencias también pueden ser apreciadas si se presta atención a la traducción de los términos, como ha ocurrido al vertir la expresión Rechtsgeschäft (traducido perfectamente en italiano y castellano) al inglés (juristic act, legal act, transaction) y al francés (acte juridique); en estos dos últimos casos, la traducción no corresponde al significado original. La palabra transaction, por ejemplo, supone la unión de voluntades, así como una pluralidad de partes; ello corresponde únicamente a una de las categorías comprendidas en Rechtsgeschäft, que también puede consistir en un acto unilateral. La expresión francesa acte juridique, por su parte, comprende actos que no tienen el valor de un negotium, como la traditio, por ejemplo. Según otro criterio tradicional, la normativa del contrato de los distintos sistemas se funda en valores que son comunes4. Sin embargo, este parecer no es aplicable a las fuentes romanas. Es claro que si el contrato es entendido genéricamente, como “operación económica”, se pueden apreciar valores comunes, que reconocen importancia, sea al “consentimiento”, y por lo tanto, a la voluntad de los que celebran el contrato, sea a la “libertad de contratar”, sea a la necesidad de “conservar” la operación económica por razones de economía de las relaciones, o en aras de la certeza de las mismas, o por el desarrollo del comercio. En todos estos casos, es evidente que ciertos sistemas subrayan *

4

El Código Civil austríaco (Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch, o simplemente ABGB) es de 1811. Tres revisiones, en 1914, 1915 y 1916, lo dotaron de una nueva organización, en la que se destaca el uso del término “negocio jurídico” (Rechtsgeschäft) [N. del T.]. Véanse: P. STEIN y J. SHAND, I valori giuridici dell’occidente, trad. italiana de Alessandra Maccioni, Milán, 1981; y G. ALPA, I principi generali, Milán, 1993.

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valores –como la “persona”, entre otros– que no son protegidos en otros, o al menos, no el ámbito contractual. Al respecto, son emblemáticas tanto la experiencia alemana, donde recientemente al Corte constitucional ha juzgado que la persona tiene incidencia en la validez del contrato que sea portador de valores contrarios a ella, en sí misma5; cuanto la experiencia italiana, donde se ha discutido ampliamente sobre la importancia de los valores de la persona en este terreno6. De otra parte, el reconocimiento de los objetos o contenidos posibles del contrato es revelador de los valores y límites que son tomados en cuenta en los distintos ordenamientos: el valor jurídico de los negocios familiares (actes de famille), o de los acuerdos de maternidad por subrogación, o de disposición de órganos del cuerpo humano; todos ellos son indicios verosímiles de las diferentes concepciones acerca de los valores que inciden en la noción de contrato y en la regulación de éste. Así pues, resulta evidente que los procesos de armonización y unificación de la regulación del contrato no tienen que ver con aquellas supuestas raíces comunes, ni con la ficticia definición de una trama común de valores, sino más bien con los propósitos empíricos y económicos que los juristas combinan en su intento de facilitar los intercambios de bienes, servicios y capitales. El tejido conectivo de estos procesos es, en otras palabras, el substrato económico: la concepción del contrato como “ropaje jurídico” de la operación económica es lo que tienen en común los textos elaborados para la generación de una lengua común, una auténtica koiné** terminológica, conceptual y normativa. Como ocurre en todas las koiné, los resultados obtenidos poseen valor funcional, antes que estético o filológico: los términos se hacen más simples, los conceptos se clarifican, las características se atenúan, hasta que desaparecen. Se trata de una renuncia, impuesta a todo aquel que sea portador de una cultura o tradición, de ideas o costumbres 5

6

**

Bundesverfassungsgericht, 19.10.1993, en La Nuova Giurisprudenza Civile Commentata, 1995, I, p. 202, con comentario de A. BARENGHI. Véanse, por ejemplo, L. MENGONI, «Autonomia privata e Costituzione», en Banca, Borsa e Titoli di Credito, 1996, I, pp. 1 y ss.; N. IRTI, «Persona e mercato», en Riv. dir. civ., 1995, I, pp. 289 y ss.; N. LIPARI, «“Spirito di liberalità” e “spirito di solidarietà”», en Riv. trim. dir. proc. civ., 1997, pp. 1 y ss.; P. RESCIGNO, Manuale del diritto privato italiano, Nápoles, 1994. Koiné está por “lengua común” (según la 22ª ed. del diccionario de la RAE). Históricamente, es como se denomina la fusión de los cuatro dialectos de la antigua Grecia, hacia el siglo IV a. C., sobre la base de la lengua que primaba en la región ática [N. del T.].

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propias, con miras a la realización de objetivos comunes, y considerados como predominantes. Ya no se trata de la prioridad de un modelo sobre otro, de una concepción sobre la otra, sino de una armonización de medios terminológicos, conceptuales y normativos unívocos. Es por ello que se deben abandonar las veleidades particularistas –de aquellos que pretenden mantener en vida el pasado y el presente, a la vez–, para proyectar el devenir; y da lo mismo si tal renuncia comporta sacrificios y dificultades de adaptación, de imaginación y de simplificación. A fin de cuentas, las pretensiones de conservar lo existente (en el plano de los componentes terminológicos, conceptuales y normativos) se enfrentan contra la convergencia natural de los sistemas7, y en consecuencia, dan la impresión de oponerse al sentido mismo de la historia. Es imposible crear una Europa común si no se construye un edificio jurídico común; no se pueden favorecer las relaciones económicas si se mantienen en vida las barreras representadas por lenguas distintas, categorías conceptuales distintas u opuestas, reglas jurídicas diferentes o en conflicto. Por ello hay que mostrar disposición al diálogo, y hay que pretender arribar de modo convencional a un terreno que sea común a todos. Desde esta perspectiva, hay que superar las críticas contra las iniciativas para la elaboración de un Código europeo de los contratos, y contra la fijación de principios generales que gobiernen el comercio internacional. Por otro lado, es la realidad misma de las cosas la que nos invita a apreciar estas iniciativa con una óptica benévola, y con la mente libre de prejuicios; esta actitud –como suele ocurrir en el derecho– se opone a los viejos esquemas y reglas, para deducir de estos otros nuevos, mucho más aptos para con los tiempos y la vocación europea y universal que incentiva las relaciones económicas. En todo caso, no se trata de una realidad imaginaria, sino de una realidad que se halla en trance de muerte. No hay cómo oponerse a este proceso; ello sería como combatir contra molinos de viento8. Hay que tener ello presente, y colaborar para el logro de los fines preestablecidos, con el método que resulte mejor9. 7 8 9

B. MARKESINIS, The Gradual Convergence, Oxford, 1996. P. LEGRAND, «Sens et non-sens d’un Code civil européen», en Rev. int. dr. comp., 1996, p. 779. Pero tampoco hay que asumir posiciones superficiales ni simplestas; en este punto son de destacar las advertencias formuldas por algunos juristas franceses como C. JAUFFRET-SPINOSI y B. OPPETIT (véanse las actas del seminario del 10 de mayo de 1997, “Los principios del derecho europeo de los contratos”, organizado por Anna DE VITA en la Universidad de Florencia).

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3.2. El método Los procesos de armonización y unificación del derecho de los contratos no han nacido ex novo; por el contrario, presentan un trasfondo fascinante y complejo al mismo tiempo. Es un trasfondo integrado por varios estratos, a menudo amalgamados, y otras veces superpuestos. Hay que tener cuenta, entre ellos, la comparación jurídica, el análisis económico y el análisis hermenéutico. (i) Los estudios comparativos más cuidadosos se han ocupado de la circulación de los modelos nacionales, sea en el aspecto de las codificaciones, en el de los principios generales, en el de las legislaciones especial, o bien en el aspecto de los modelos conceptuales10; (ii) los estudios de los iuseconomistas han introducido medios conceptuales uniformes para evaluar los efectos económicos de las reglas jurídicas11; la elaboración del análisis económico del derecho ha devenido un modo común de dialogar entre juristas de orígenes y formaciones distintos, de sopesar instrumentos y técnicas, de comparar soluciones y problemas; la variedad de las teorías y las diferencias de discurso y de presupuestos ideológicos no ha impedido circulación de textos, manuales y ensayos, ni la discusión y apreciación de estos; el realismo jurídico no ha acostumbrado a la idea de que los fenómenos jurídicos deben ser considerados no sólo en su forma, sino también en su sustancia; y más en el fondo, dentro de la regla, hay intereses reales que se deben apreciar, sopesar y componer; la actitud de los juristas no puede ser entendida como algo dado, como una referencia que no puede ser suprimida, sino más bien como la consecuencias de una tradición y de culturas que deben ser decodificadas, de acuerdo con los códigos analíticos convencionales, que por la misma razón, son necesariamente uniformes; así pues, los intereses de los trabajadores, de los profesionales, de los consumidores, de los ahorristas, la dinámica de los mercados nacionales, 10

11

Véase, por todos, A. GAMBARO y R. SACCO, Sistemi giuridici comparati, Turín, 1996; para el análisis de ciertos campos específicos (fuentes, personas, contratos, responsabilidad extracontractual), véanse también las investigaciones coordinadas por G. ALPA, Corso di sistemi giuridici comparati, Turín, 1996; en materia contractual son de destacar las obras de B. MARKESINIS, The Law of Contracts and Restitution. A Comparative Introduction, Oxford, 1997; K. ZWEIGERT y H. KÖTZ, Ein führung in die Rechtsvergleichung, 3ª ed., Tubinga, 1996; y M. VRANKEN, Fundamentals of European Civil Law, Londres, 1997. En materia contractual, es muy importante para el jurista de Europa continental la obra de H. B. SCHÄFER y C. OTT, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, Berlín, 1995, pp. 321 y ss.

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comunitarios e internaciones, terminan siendo guías para el análisis de los modelos normativos y para la realización de modelos uniformes. No se trata, sin embargo, de la sola circulación de los modelos jurídico-formales, sino también de la circulación de prácticas contractuales y comerciales, así como de modelos de decisión judicial. La circulación de las prácticas invita a considerar los efectos de los intercambios económicos y comerciales en el plano jurídico; la circulación de las sentencias –mediante la comparación de la jurisprudencia, es decir, de los casos que alimentan los textos y los principios normativos– induce a expandir los horizontes de éstas: a verificar lo que ocurre en otros países, a sopesar los resultados de la aplicación de normas y principios. 3.3. La construcción sistemática Para comprender estos proceso hacia la armonización y unificación del derecho contractual, es conveniente partir de la comparación de textos, teniendo en cuenta la tendencia del jurista europeo continental al análisis de las disposiciones escritas; esta operación es útil, pero no exhaustiva frente a la riqueza de las experiencias consideradas; es un cotejo en el que prevalecen los propósitos didascálicos***, pero que de todos modos puede considerarse cuando menos sintomático de las opciones y de los resultados. El jurista que se ocupa de la formación de la koiné no puede obviar su propia experiencia en tanto la koiné no esté universalmente acreditada; le conviene, entonces, proceder mediante la comparación de los cuerpos normativos; el lector italiano podrá efectuar, en cada supuesto, una comparación con la regulación interna, y comprender hasta qué punto existe convergencia o divergencia con respecto al modelo de su país. Ahora bien, el proceso de armonización y unificación del derecho contractual se produce por un triple cuerpo normativo: (i) la creación del derecho comunitario de los contratos12; en estas páginas se tomarán como base las Directivas 85/577/CEE en materia de contratos fuera de locales comerciales (adoptada en Italia mediante el D. Leg. n. 50 del 15 de enero de 1992); 90/ 314/CEE, relativa a los contratos de viajes, vacaciones y paquetes ***

12

Didascaliques, en el original. Tiene el mismo valor que en castellano: didáctico, pedagógico, docente [N. del T.]. De ello se ha ocupado un equipo de investigadores dirigido por N. LIPARI, Diritto privato europeo, Padua, 1997.

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“todo incluido” (adoptada en Italia mediante el D. Leg. n. 111 del 17 de marzo de 1995); 93/13/CEE, en materia de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores (incorporada al Código Civil italiano, artículos 1469bis a sexies); 94/45/CE, sobre los contratos relativos a la multipropiedad; y 97/7/CE en materia de contratos a distancia, que aun no ha sido adoptada en Italia. Valga la advertencia de que aquí no consideramos los problemas de adopción legislativa de tales directivas, desde los puntos de vista terminológico, conceptual y de las opciones legislativas; (ii )el proyecto de Código europeo de los contratos13; (iii ) la redacción de principios uniformes de derecho contractual en el comercio internacional14. Es conveniente advertir que estos tres cuerpos son diferentes entre sí, por una variedad de razones: (i ) por la autoridad de la fuente, porque en el primer caso se trata de reglas jurídicas bajo la forma de reglamentos o directivas, de principios y modelos normativos de 13

14

El texto de este documento, y un comentario sobre el mismo puede verse en Towards an European Civil Code, al cuidado de A. S. HARTKAMP, M. W. HESSELINK, E. H. HONDIUS, C. E. DU PERRON y J. B. M. VRANKEN, Nijmegen, 1994 (el texto ha sido objeto de modificaciones); O. LANDO, «European Contract Law», en Il diritto privato europeo: problemi e prospettive, al cuidado de L. MOCCIA, Milán, 1993, p. 119. La creación de un Código europeo de los contratos ha apasionado a la doctrina, que ha contribuido repetidamente en la materia: véase, en particular, G. GANDOLFI, «Per la redazione di un “codice europeo dei contratti”», en Riv. trim. dir. proc. civ., 1995, p. 1073, e ID., «Sul progetto di un “codice europeo dei contratti”», en Rass. dir. civ., 1996, p. 105. Texto y comentario en Principî dei contratti commerciali internazionali, Roma, 1994; en este punto, véanse: M. J. BONELL, Un “codice” internazionale per il diritto dei contratti, Milán, 1995; ID., «The Unidroit Principles in Practice: The Experience of First Two Years», en Uniform L. Rev., 1997, pp. 1, 30; AA. VV., Principî per i contratti commerciali internazionali e il sistema giuridico latino-americano, al cuidado de M. J. BONELL y S. SCHIPANI, Padua, 1996; algunas áreas de estos “Principios” han sido objeto de tres excelentes estudios: véanse G. DE NOVA, «I Principî Unidroit come guida nella stipulazione dei contratti internazionali», en Contratti, 1995, p. 5; A. DI MAJO, «I Principles dei contratti commerciali internazionali tra “civil law” e “common law”», en Riv. dir. civ., 1995, I, p. 609; G. B. FERRI, «Il ruolo dell’autonomia delle parti e la rilevanza degli usi nei Principî dell’Unidroit», en Contratto e Impresa/ Europa, 1996, p. 825; por mi parte, he participado en el debate con «Prime note di raffronto tra i principî dell’Unidroit e il sistema contrattuale italiano», en Contratto e Impresa/Europa, 1996, p. 316, y «La protezione della parte debole nei Principî Unidroit dei contratti commerciali internazionali», en Economia e diritto del terziario, 1996, p. 519.

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adopción, de reglas jurisprudenciales, debidos a los poderes normativos reconocidos a los órganos de la Unión Europea; en el segundo caso se trata de una elaboración teórica, y privada, de reglas propuestas por una comisión de profesores (dirigida por el jurista danés Ole LANDO) que acaba de concluir sus labores, y que –se espera– podrían ser adoptadas por la Unión Europea; en el tercer caso, se trata de principios que codifican o innovan las reglas que rigen los contratos comerciales internacionales, y que han sido elaborados por el Instituto para la Unificación del Derecho (Unidroit); (ii ) por el ámbito geográfico, porque los principios del comercio internacional existe una vocación universal, que no coincide con los dos primeros cuerpos normativos, limitados, en lo general, a Europa; (iii ) por la perspectiva, porque en el Código europeo tienen la ambición, desde el punto de vista sistemático, de convertirse en la “parte general” de la normativa de los contratos, mientras que los principios del Unidroit apuntan a resolver cuestiones prácticas surgidas en la celebración y ejecución de los contratos comerciales internacionales; el derecho comunitario de los contratos, a su vez, es el fruto, por un lado, de la aprobación de Directivas comunitarias, emanadas, al efecto, de la Unión, y por otro, de la regulación sobre la adopción en tales Directivas en los países miembros, y de su interpretación por parte de la Corte Europea de Justicia; en todos los casos, las Directivas están destinadas a la realización de los objetivos comunitarios, relativos a la libre circulación de las personas, de las mercaderías, de los servicios y de los capitales. Por consiguiente, el cotejo de los textos puede emprenderse fácilmente, sobre la base de los dos “códigos”: el texto de la Comisión LANDO y el texto del Unidroit; contrariamente, la comparación es más difícil con las Directivas europeas, debido a que éstas no son redactadas, ni aprobadas, con propósitos sistemáticos: son más bien regulaciones específicas en los distintos sectores. En la operación comparativa se deben tener en cuenta el origen de los textos, sus finalidades y su valor normativo. Los ejemplos de comparación jurídica merecen ser objeto, asimismo, de ciertas precisiones preliminares en lo tocante a las Directivas comunitarias en materia contractual. Como ya se ha señalado, las Directivas comunitarias no nacen de manera ordenada, de acuerdo con criterios o lógicas unívocos. En otras palabras, el “legislador comunitario” (es decir, los organismos comunitarios con poder legislativo) no regula el contrato en general, ni los tipos contractuales, ni las materias contractuales, con un propósito 923

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sistemático, de forma progresiva y sucesiva. Por ello, existen Directivas que, aun atendiendo a materias específicas, prefiguran otras, de carácter más general; es más, hay Directivas que son aprobadas en momentos diferentes, pero que no están coordinadas entre sí en lo concerniente a su contenido ni a su entrada en vigor, y nacen, entonces, originalmente desfasadas; por lo tanto, son los legisladores nacionales quienes las deben coordinar al momento de adoptarlas (y por tratarse de una operación compleja, se evita cumplirla); las Directivas nacen con ambigüedades terminológicas y conceptuales, porque son redactadas inicialmente en francés e inglés, y luego se traducen a los idiomas de los demás países comunitarios; las Directivas presentan diferente tenor: algunas se refieren a operaciones específicas (por ejemplo, contratos de viaje, contratos de multipropiedad), otras se refieren a modalidades de celebración de los contratos (contratos a distancia o a domicilio), otras se refieren al contenido del contrato, con respecto a sus cláusulas (por ejemplo, la Directiva sobre las cláusulas abusivas en los contratos con los consumidores), otras, en fin, se asocian con la regulación del contrato sólo de forma indirecta (como ocurre con la Directiva sobre las inversiones financieras). Si se considera, además, que cada Directiva se adopta en los países miembros de manera distinta, sea en lo relativo a las fuentes de derecho, sea en lo relativo a las opciones delegadas a los legisladores, sea, sobre todo, en lo relativo a los términos y conceptos utilizados para la “traducción” en su propio sistema; si se considera, igualmente, que los momentos de promulgación de las Directivas no corresponden con los momentos de su adopción en los países miembros; y si se considera, para terminar, que la interpretación de las Directivas y de las reglas para su adopción puede ser diferente según cada País miembro, se puede comprender, entonces, cuán difícil es la creación de un corpus comunitario en materia contractual. Ello no obstante, y con toda la prudencia necesaria, es posible verificar correspondencias, y puede existir una continuidad en el tratamiento de los mismos argumentos en diferentes Directivas. En otras palabras, se pueden intentar construir (y así se ha hecho, de manera destacable)15 –con la asunción de cuanto sea necesario de cada Directiva– reglas comunitarias en materia de negociación, de formación, de elaboración de cláusulas, de contenido mínimo esencial, de control del contenido de cláusulas estándar, de forma, de 15

Me refiero a la ya citada investigación dirigida por N. LIPARI.

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interpretación, de ius variandi, de ius poenitendi, de adaptación a las circunstancias, de protección de la parte débil, de daños e intereses, de cláusulas arbitrales, etc. 3.4. Ejemplos de comparación de textos 1) Libertad contractual Las Directivas comunitarias relativas al derecho de los contratos no contienen enunciados generales sobre la libertad contractual de las partes; sin embargo, toda Directiva supone dicha libertad, en lo concerniente a la determinación del contenido del contrato, a la forma, y así por el estilo; lo importante en el derecho comunitario no es el enunciado de esta libertad –intrínseca al sistema, y conforme a los fundamentos mismos del mercado comunitario y de sus formas jurídicas–, sino más bien los límites que estas Directivas imponen a la libertad contractual. Estos límites tienen un doble valor: se dirigen a privar de efectos jurídicos los pactos que obstaculizan la circulación de mercaderías, servicios y capitales; buscan contener el poder negocial de la parte más fuerte, que puede “abusar” de su poder en detrimento de la parte más débil. Desde esta perspectiva, la parte más débil es el consumidor, es decir que contrata con el “profesional”; se presume, en otros términos, que el profesional, de por sí, se encuentra en situación de ventaja, sea porque tiene más información, o porque está más documentado que el consumidor; la categoría del profesional es comúnmente asumida de manera abstracta, porque en la calificación de los status de las partes se prescinde de las circunstancias del caso concreto. El Código europeo enuncia el principio de la libertad contractual (art. 1:102), al igual que los Principios Unidroit (art. 1.1); las dos fórmulas hacen referencia a la libertad de determinarse a contratar, y a la libertad de elegir el contenido del contrato. 2) Buena fe, lealtad y razonabilidad En los enunciados normativos se citan, a menudo, cláusulas generales y estándares de comportamiento. Junto con los contenidos terminológicos, que podrían presentar dificultades de identificación de un terreno común (la bonne foi puede ser equiparada a la buona fede, pero no a la Treu und Glaube ni a la good faith), el significado de la cláusula normativa general de buena fe debe ser examinado a la luz del contexto en que es utilizado 925

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el concepto16. En efecto, si bien se puede equiparar la “buena fe” que se encuentra en la Directiva comunitaria (si pensamos en la Directiva sobre cláusulas abusivas, la buena fe es un parámetro de control de lo abusivo de la cláusula) y la “buena fe” que se menciona en el Código europeo (art. 1:102), resulta difícil asumir la misma noción en la interpretación de los Principios Unidroit, porque en estos las buena fe está ligada con el “comercio internacional” (art. 1.7). En otros términos, el contexto presupone la relevancia de los papeles que se adscriben a las partes; dos “comerciantes”, es decir, dos operadores profesionales, que tienen cánones usuales de comportamiento que no se identifican con los cánones de comportamiento del “contratante” a los que se refiere el Código europeo, y menos aun con los cánones de comportamiento del consumidor. Un discurso similar puede hacerse con respecto a la lealtad (corretteza, rectitude, fair dealing). Más diversas, en cambio, son las consideraciones sobre la “razonabilidad” (ragionevolezza, bon-sens, raisonableness), que constituye un parámetro bastante extraño en las Directivas comunitarias, e igualmente en el Código europeo, donde ella está ligada con la buena fe (art. 1:302), pero no en los Principios Unidroit, donde su presencia es más bien difusa, al manifestarse más de sesenta veces. 3) Usos Es comprensible que los usos no sean considerados favorablemente en las Directivas comunitarias; los usos están arraigados en las tradiciones locales, y por lo mismo, se encuentran en contraste –ontológicamente– con la creación de un derecho común; más aun, los usos contractuales y los usos del comercio tienden a reflejar los intereses de los “comerciantes” (ahora “profesionales”) y a imponer al consumidor, por ende, reglas que no tienen que ver con el remedio de la disparidad de posiciones en el ámbito contractual. Es del mismo modo comprensible que los usos resulten privilegiados, por el contrario, en los Principios Unidroit que se presentan –ontológicamente– como reglas generales tales que codifican (o renuevan, cuando fuera el caso) la lex mercatoria. No resulta sorprendente, pues, que en los Principios esté prevista una regla general 16

Sobre este tema existe, actualmente, una vasta bibliografía: entre otros autores, véanse Contract Law Today. Anglo-French Comparisons, al cuidado de D. HARRIS y D. TALLON, Oxford, 1989; S. J. BURTON, Judging in Good Faith, Cambridge, 1992; A. FARNSWORTH, The Concept of Good Faith in American Law, Roma, 1993; P. SCHLECHTRIEM, Good Faith in German Law and International Uniform Laws, Roma, 1997; R. BROWNSWORD, «“Good Faith in Contracts”, Revisited», en 49 Current Legal Problems, 1996, p. 111.

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sobre los “usos y prácticas” que son vinculantes para las partes, con el solo límite de la aplicación carente de razonabilidad (art. 1.8). El Código europeo, junto con los usos comúnmente asumidos, para los cuales prevé una disposición similar a la contenida en los Principios Unidroit, introduce una noción subjetiva de “uso”, en tanto considera vinculante el uso que las partes hayan acordado o instaurado entre sí (art. 1:105). 4) La protección de la parte débil Gran parte de la regulación sobre el contrato aportada por las Directivas comunitarias está destinada a proteger los intereses de la parte débil, entendida, tal cual se ha anotado, como “consumidor”; en el Código europeo no hay una definición de “parte débil”, pero algunas disposiciones tienen en cuenta la posición de “debilidad” de una de las partes, de modo indirecto, como ocurre respecto de las cláusulas no negociadas individualmente (art. 2:104), de las cláusulas abusivas no negociadas individualmente (art. 4:110), y de la interpretación contra proferentem (art. 5:103). En los Principios Unidroit –no obstante haber sido concebidos para regular las relaciones entre sujetos que pertenecen a una misma categoría– se encuentran reglas sobre cláusulas no habituales (art. 2.20), sobre la interpretación contra proferentem (art. 4.6), y sobre la ventaja excesiva (art. 3.10). 5) La tratativa* En materia de tratativas, la orientación es sustancialmente uniforme en los tres cuerpos normativos citados; se enuncia, en efecto, la libertad de las partes en la fase de contacto anterior a la celebración del contrato; la libertad de contratar es también entendida como libertad negativa, de no contratar (art. 2:301 del Código europeo; art. 2.15 de los Principios Unidroit); la falta de concretización del acuerdo no puede comportar, en modo alguno, responsabilidad; sin embargo, en ambos textos se enlaza la libertad en la tratativa con el comportamiento con arreglo a la buena fe, de modo tal que el comportamiento contrario a la buena fe implicará responsabilidad; responsabilidad que está prescrita para el caso del apartamiento injustificado. En el ámbito comunitario, es bastante pormenorizada la regulación sobre los comportamientos de las partes en el transcurso de la tratativa, *

En el texto francés el Autor utiliza el término négociation. Aquí prefiero la expresión “tratativa” (coincidente con la trattativa del original italiano), por ser más afín a nosotros [N. del T.].

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o en todo caso, en la fase anterior a la celebración del contrato. La tratativa es considerada desde una doble perspectiva: por un lado, como la fase en que las partes expresan efectivamente su libertad negocial, una relación dialéctica, por ende, de discusión e influencia recíproca; y por otro lado, como la fase en que las partes intercambian informaciones. En cuanto al primer aspecto, una vez instaurada una tratativa efectiva, ésta implicará la exclusión de todo control sobre el abuso de poder contractual de una parte en perjuicio de la otra (el ejemplo pertinente es dado por el art. 3.2 de la Directiva sobre las cláusulas abusivas); en cuanto al segundo aspecto, el hecho de haber informado a la contraparte implica la exclusión total del efecto sorpresa, y conlleva, sobre todo, la manifestación de un consentimiento informado (múltiples son los ejemplos al respecto: véanse los artículos 5.2 y 5.3 de la Directiva sobre los contratos celebrados fuera de los locales comerciales; el art. 4 de la Directiva sobre los contratos a distancia; los artículos 4, 8 y 9 de la Directiva sobre contratos de viaje; el art. 3 de la Directiva relativa a los contratos de multipropiedad). 6) La formación Las reglas en materia de formación del contrato parecen ser homólogas en todos los textos que hemos examinado. Son, probablemente, las secciones reguladas con mayor particularidad en el Código europeo y en los Principios Unidroit. En el ámbito de las Directivas comunitarias, las reglas están contenidas en las Directivas referidas a la contratación a distancia, y a la contratación fuera de locales comerciales. El tratamiento puntual del tema excede los fines de la presente nota. Vale la pena señalar, sin embargo, que la celebración de contratos estándar es tomada en consideración tanto en el Código europeo (art. 4:110, relativo a las cláusulas abusivas), cuanto en los Principios Unidroit. Podría parecer curioso que principios de esta especie propendan a la protección de la parte que es requerida para la suscripción de un texto contractual predispuesto por la otra, pero esta técnica ha sido apreciada con moderado favor. Aunque ella obedece al principio de libertad contractual, se trata de una técnica que termina ubicando a una de las partes, de todos modos, en una posición desventajosa desde el mismo momento en que la relación se establece, dado que dicha parte no conoce las sutilezas que los textos encierran, y tiene que ejercitar su propia fuerza persuasiva, y su propia fuerza negocial para que se modifiquen. De aquí las varias alusiones a los contratos estándar que se constatan en los Principios (artículos 2.19, 2.20, 2.21, 2.22). 928

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En el derecho comunitario, la utilización de formularios estándares es considerada como una de las técnicas de las que el profesional se vale para imponer cláusulas abusivas al consumidor; por ello, dicho proceder es regulado con especial cuidado en una Directiva comunitaria particular. Las Directivas comunitarias regulan de manera puntual el ius poenitendi (délai de réflexion) del consumidor, al permitir a éste que revoque la oferta o que se aparte del contrato. Oportunidades semejantes no han sido contempladas en el Código europeo ni en los Principios. Ello es perfectamente comprensible: el contratante ordinario no puede desligarse del contrato si este derecho potestativo no es estipulado expresamente por las partes. Para el derecho comunitario, el ius poenitendi constituye el mecanismo más seguro para librar al consumidor de una operación cuyo sentido no ha comprendido bien (porque recibida la documentación contractual, el consumidor puede reexaminarla, y añadir otras informaciones); o cuya conveniencia no ha comprendido bien (porque el reexamen de las condiciones jurídicas y económicas, incluso con la ayuda de terceros, podría sugerir el abandono del negocio o la determinación para celebrar el contrato con otro profesional). De aquí la consideración del ius poenitendi en las Directivas sobre los contratos de viaje (art. 13), sobre los contratos a distancia (arts. 5 y 6), sobre los contratos fuera de los locales comerciales (artículos 4, 5, 6, 7 y 8). Por cuanto es considerado como una técnica de protección del consumidor, el ius poenitendi debe ser incluido en las cláusulas contractuales, cuando sea prescrito; si se le prevé sólo en favor del consumidor, no crea desequilibrio entre las posiciones jurídicas de las partes; si se le prevé sólo en favor del profesional, es considerado como un elemento desfavorable, y la cláusula que lo contempla se considera abusiva. 7) El contenido Dado que los distintos ordenamientos difieren en torno de los elementos esenciales del contrato, el Código europeo no contempla un elenco de tales requisitos; este silencio es más elocuente que toda enunciación en sentido contrario; es bastante significativa la ausencia de la más mínima mención a la “causa” del contrato. De igual manera, los Principios Unidroit, cuyo interés radica, sobre todo, en considerar al contrato como un “negocio”**, al que las partes, por decirlo de una **

Aquí “negocio” se entiende como “operación económica” (affare en italiano, affaire en francés) y no como negotium [N. del T.].

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manera natural, no pueden despojar de los requisitos esenciales (que, por lo demás, no están enunciados), prescinden de dicha enumeración. Las Directivas tampoco se preocupan por los elementos esenciales del contrato; se han interesado, en cambio, en el contenido mínimo esencial, que el jurista europeo continental adscribe al objeto del contrato. La preocupación está inspirada, una vez más, en la protección de la parte débil. Se trata, entonces, de una óptica “intervencionista”, porque las Directivas imponen la previsión de determinados elementos que se consideran esenciales, y cuya falta privaría al consumidor de la posibilidad de manifestar un consentimiento bien informado, y le expondría al riesgo de suscribir un contrato lagunoso (en relación con los aspectos considerados esenciales), de lo cual podría aprovecharse el profesional. De aquí que se contemple un contenido mínimo esencial de los contratos en materia de viajes (por ejemplo, el art. 7) y de multipropiedad (art. 5 y añadidos). Las Directivas se preocupan también porque el contenido del contrato se exprese con cláusulas claras e inteligibles, a fin de que el consumidor pueda manifestar un consentimiento informado. Las reglas de interpretación son similares, por lo demás, en los distintos cuerpos normativos (por ejemplo, en el Código europeo, véanse los artículos 5:101 y 5:107; en los Principios Unidroit, véanse los artículos 4.1 y 4.7). Es interesante hacer notar, sin embargo, que tanto el Código europeo cuanto los Principios que se han inclinado a acoger la institución de la integración del contrato, quizá en reconocimiento a las reglas sobre las implied obligations, que derivan del common law inglés (véanse los artículos 6:102 del Código y 4.8 de los Principios, respectivamente). Las Directivas comunitarias manifiestan especial atención en lo concerniente al ius variandi. Se trata de una limitación relevante de la libertad contractual, dictada por la exigencia de proteger a la parte más débil, que se encontraría expuesta a los abusos del profesional. Al tema está dedicada gran parte de las disposiciones de la Directiva sobre cláusulas abusivas, así como la Directiva sobre contratos de viaje (art. 12). De manera indirecta, también hay reglas destinadas a contener el poder de modificar el contrato en los Principios Unidroit (artículos 1.3, 6.2.3b, 3.10). Este problema es ignorado, en cambio en el Código europeo. El control del contenido es el fin fundamental de la Directiva sobre las cláusulas abusivas. Asimismo, empero, los Principios Unidroit se ocupan del control del contenido, sea en relación con el tiempo y las modalidades del cumplimiento (cap. 6), sea en relación con las cláusulas de exoneración de responsabilidad (art. 7.1.6). 930

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8) La forma En el contenido del principio de libertad contractual se considera, igualmente, la libertad de forma. Es natural que ello acontezca en el comercio internacional, donde la forma no haría otra cosa que obstaculizar la celebración de los negocios (véanse los artículos 1.2 y 2.18 de los Principios Unidroit). Es natural, asimismo, que en una variedad de sistemas, en los cuales la forma es regulada de las maneras más heterogéneas, se piense que ésta constituye un elemento irrelevante del contrato (al respecto, el Código europeo no regula específicamente la materia). Contrariamente, también en este sector, las Directivas asumen una tendencia intervencionista. La forma es entendida con un doble perfil: sea como una técnica para hacer conocer a la parte más débil el contenido del contrato que está a punto de celebrar, sea como una técnica para llamar la atención con respecto a las cláusulas específicas de la relación. Son elocuentes, en este punto, la Directiva sobre los contratos de viaje (art. 6), la Directiva sobre los contratos a distancia (art. 5), la Directiva sobre los contratos celebrados fuera de los locales comerciales (art. 1.9), y la Directiva sobre los contratos de multipropiedad (art. 4). 9) La conservación Un análisis más detallado y completo es el requerido por las reglas relativas a la resolución y a la invalidez del contrato. Más aun, la confrontación entre los tres cuerpos normativos no estaría completa, porque las Directivas comunitarias no se ocupan de esas figuras, salvo en casos particulares de invalidez de determinadas cláusulas. Lo que vale la pena aclarar es la tendencia a la conservación del contrato que se detecta en la regulación de los Principios Unidroit, en los que se confieren al juez notables poderes modificativos. Más tradicional en este aspecto es el régimen del Código europeo. Las Directivas comunitarias prevén un control permanente de las cláusulas por parte del juez, pero no muestran mayor preocupación en conservar el contrato: cuando el interés del consumidor es conculcado, parece que lo preferible fuera disolver el vínculo o reducir su incidencia, en lugar de mantener en vida la relación, sin importar el costo; a menos que la conservación de esa relación pudiera favorecer al consumidor. 4.

Algunas conclusiones De la comparación entre la regulación comunitaria, el Código europeo y los Principios para los contratos comerciales internacionales, 931

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es posible inferir, sintéticamente, algunas conclusiones. Se trata, desde luego, de conclusiones en cierto sentido arbitrarias, pero que se formulan en cuanto señaladoras de tendencias, de líneas de evolución, de nuevas perspectivas que se abren paso en el sector del derecho contractual. El “contrato” –cualquiera que sea su denominación o concepción– se presenta como el “ropaje jurídico” de una operación económica; la terminología en estos textos es lo suficientemente homóloga en inglés; los conceptos están simplificados, y responden más a intereses prácticos que a los intereses teóricos que el jurista persigue; el objeto y el contenido del contrato prevalecen sobre la causa; el control de la licitud es encargado a los jueces nacionales, sobre todo en cuanto control de la seriedad de la intención de contratar y de la realización de los efectos; el contrato es considerado como fuente de obligaciones, antes que como un instrumento de transferencia de la propiedad; el contrato es considerado como esquema de repartición de riesgos, de ventajas y desventajas; se tiende a asignar al contrato una duración y efectos que se pliegan en función del fin que aquél está destinado a realizar; la forma es por lo general libre, a fin de no perturbar la celebración de operaciones económicas; cuando está prevista, la forma se entiende como técnica de protección de las partes contratantes, para que éstas comprendan el significado vinculante de la operación y los contenidos de las obligaciones asumidas; la parte más “débil” es protegida frente a la más fuerte, más informada y más preparada; el desequilibrio económico entre las prestaciones cede frente al desequilibrio jurídico, y en todo los casos, corresponde al juez introducir elementos correctivos; los mismos comportamientos de las partes, en las distintas fases de la operación, son controlados mediante criterios de lealtad y de razonabilidad; la operación económica es mantenida en cuanto sea posible, en el sentido de que prevalecen los instrumentos de reequilibrio y adaptación por encima de los instrumentos que se dirigen a la disolución del vínculo; la interpretación y la integración del contrato operan de forma objetiva, es decir, sin tener que ver con la voluntad subjetiva de las partes; se reconoce gran relevancia a los status de las partes; el modelo de referencia –no revelado, pero traslúcido– sigue siendo el de la compraventa, o en todo caso, el del intercambio. Una tonalidad económico-comercial matiza las diversas regulaciones, pero la concepción tradicional, aséptica y neutra del contrato parece, hoy por hoy, haberse desvanecido. 932

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APÉNDICE I CÓDIGO CIVIL ITALIANO DE 1942 (NORMAS CITADAS)

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Libro Cuarto De las obligaciones Título I De las obligaciones en general Capítulo I Disposiciones preliminares 1173. Fuentes de las obligaciones.- Las obligaciones derivan de contrato, de hecho ilícito o de todo otro acto o hecho idóneo para producirlas de conformidad con el ordenamiento jurídico. 1175. Comportamiento con arreglo a la lealtad.- El deudor y el acreedor deben comportarse con arreglo a las reglas de la lealtad (correttezza). Título II De los contratos en general Capítulo I Disposiciones preliminares 1321. Noción.- El contrato es el acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir una relación jurídica patrimonial entre ellas1. 1322. Autonomía contractual.- Las partes pueden establecer libremente el contenido del contrato, dentro de los límites impuestos por la ley2. 1 2

Cfr. Art. 1351 Cód. Civ. peruano. Cfr. Art. 1354 Cód. Civ. peruano.

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ESTUDIOS SOBRE EL CONTRATO EN GENERAL Las partes pueden también celebrar contratos que no pertenecen a los tipos que cuentan con una regulación particular, siempre que estén dirigidos a realizar intereses merecedores de protección según el ordenamiento jurídico. 1323. Normas que regulan los contratos.- Todos los contratos, aunque no pertenezcan a los tipos que disponen de una regulación particular, se someten a las normas contenidas en este título3. 1324. Normas aplicables a los actos unilaterales. Salvo disposición distinta de la ley, las normas que regulan los contratos se observan, en cuanto fueren compatibles, en los actos unilaterales ínter vivos que tienen contenido patrimonial. Capítulo II De los requisitos del contrato 1325. Indicación de los requisitos.- Los requisitos del contrato son: 1) El acuerdo de las partes; 2) La causa; 3) El objeto; 4) La forma, cuando resulta prescrita por la ley bajo sanción de nulidad4. Sección I. Del acuerdo de las partes 1326. Celebración del contrato.- El contrato queda celebrado en el momento en que el oferente tiene conocimiento de la aceptación de la otra parte5. La aceptación debe arribar al oferente dentro del plazo por él establecido6 o dentro del plazo ordinariamente necesario según la naturaleza de la operación, o según los usos. El oferente puede considerar eficaz la aceptación tardía, siempre que dé aviso inmediato de ello a la otra parte7. 3 4 5 6 7

Cfr. Art. 1353 Cód. Civ. peruano. Cfr. Art. 1352 Cód. Civ. peruano. Art. 1373 Cód. Civ. peruano. Art. 1375 Cód. Civ. peruano. Art. 1376, 2º párrafo, Cód. Civ. peruano.

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Cuando el oferente requiere una forma determinada para la aceptación, ésta no tiene efecto si es realizada de una forma diversa8. Una aceptación no conforme a la oferta equivale a una nueva oferta9. 1327. Ejecución antes de la respuesta del aceptante.- Cuando a pedido del oferente, o por la naturaleza de la operación o según los usos, la prestación debe ejecutarse sin una respuesta previa, el contrato se tiene por celebrado en el momento y en el lugar en que ha tenido inicio la ejecución. El aceptante debe dar pronto aviso de la ejecución iniciada a la otra parte, y en caso de omisión, está obligado al resarcimiento del daño10. 1328. Revocación de la oferta y de la aceptación.- La oferta puede ser revocada mientras el contrato no se haya celebrado. Sin embargo, si el aceptante ha emprendido de buena fe la ejecución, antes de tener noticia de la revocación, el oferente está obligado a indemnizarle por los gastos y pérdidas sufridas por el inicio de la ejecución del contrato. La aceptación puede ser revocada, siempre que la revocación llegue a conocimiento del oferente antes de la aceptación. 1329. Oferta irrevocable.- Si el oferente se ha obligado a mantener firme la oferta por cierto tiempo, la revocación no produce efecto. En la hipótesis prevista en el párrafo anterior, la muerte o incapacidad sobrevenida del oferente no quitan eficacia a la oferta, salvo que la naturaleza de la operación u otras circunstancias desvirtúen tal eficacia. 1330. Fallecimiento o incapacidad del empresario.- La oferta o aceptación, cuando son realizadas por un empresario en el ejercicio de su actividad, no pierden eficacia si el empresario fallece o deviene incapaz antes de la celebración del contrato, salvo que se trate de pequeños empresarios, o que algo distinto resulte de la naturaleza de la operación o de otras circunstancias11. 1331. Opción.- Cuando las partes convienen en que una de ellas 8 9

10 11

Art. 1378 Cód. Civ. peruano. Cfr. Art. 1376, 1er párrafo, Cód. Civ. peruano (que extiende la consideración como contraoferta a la aceptación oportuna que no sea conforme a la oferta). Art. 1380 Cód. Civ. peruano. Cfr. Art. 1383 Cód. Civ. peruano.

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ESTUDIOS SOBRE EL CONTRATO EN GENERAL quedará vinculada a su propia declaración, y que la otra tendrá facultad de aceptarla o no, la declaración de la primera se considera como oferta irrevocable para los efectos previstos en el art. 1329. Si no se ha fijado un plazo para la aceptación, el mismo puede ser establecido por el juez. 1332. Adhesión de otras partes al contrato.- Si otras partes pueden adherirse a un contrato, y no se han determinado las modalidades de la adhesión, ésta debe ser dirigida al órgano que haya sido constituido para la ejecución del contrato o, en ausencia del mismo, a todos los contratantes originales12. 1333. Contrato con obligación para el solo oferente.- La oferta dirigida para la celebración de un contrato en el que sólo se deriven obligaciones para el oferente es irrevocable desde el momento en que llega a conocimiento de la parte a la que ella está destinada. El destinatario puede rechazar la oferta dentro del plazo requerido por la naturaleza de la operación o por los usos. En ausencia de dicho rechazo, el contrato se tiene por celebrado. 1334. Eficacia de los actos unilaterales.- Los actos unilaterales producen efecto desde el momento en que llegan a conocimiento de la persona a la que están destinados. 1335. Presunción de conocimiento.- La oferta, la aceptación, la revocación de éstas y toda otra declaración dirigida a persona determinada se reputan conocidas en el momento que arriban a la dirección del destinatario, a menos que éste pruebe que estaba imposibilitado, sin culpa, para tener noticia de ella13. 1336. Oferta al público.- La oferta al público, cuando contiene los extremos esenciales del contrato a cuya celebración está dirigida, vale como oferta, salvo que algo distinto resulte de las circunstancias o de los usos. La revocación de la oferta, cuando es realizada de la misma forma que la oferta o de forma equivalente, es eficaz aun frente a quien no hubiere tomado conocimiento de ella. 1337. Tratativas y responsabilidad precontractual.- En el desarrollo de las tratativas y en la formación del contrato, las partes deben comportarse según la buena fe. 12 13

Art. 1391 Cód. Civ. peruano. Art. 1374, 1er párrafo, Cód. Civ. peruano.

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1338. Conocimiento de las causas de invalidez.- La parte que conociendo, o debiendo conocer, la existencia de una causa de invalidez del contrato, no da noticia de ella a la otra parte queda obligada a resarcir el daño causado a ésta, por haber confiado, sin su culpa, en la validez del contrato. 1339. Inserción automática de cláusulas.- Las cláusulas, los precios de bienes o servicios impuestos por la ley* se insertan de pleno derecho en el contrato, aun en sustitución de las cláusulas de otro tenor fijadas por las partes. 1340. Cláusulas de estilo.- Las cláusulas de estilo se consideran insertas en el contrato, si no resulta que no han sido queridas por las partes. 1341. Condiciones generales de contratación.- Las condiciones generales de contratación predispuestas por uno de los contratantes son eficaces frente al otro, si al momento de la celebración del contrato el segundo las conoció, o habría debido conocerlas, empleando la diligencia ordinaria. En ningún caso tienen efecto, si no han sido específicamente aprobadas por escrito, las condiciones que establecen, en favor de quien las ha predispuesto, limitaciones de responsabilidad, facultades para desistir (recedere) del contrato o para suspender su ejecución, o que establezcan a cargo del otro contratante, caducidades, limitaciones a la facultad de oponer excepciones, restricciones a la libertad contractual en las relaciones con terceros, prórroga tácita o renovación del contrato, cláusulas compromisorias o derogaciones de la competencia de la autoridad judicial14. 1342. Contrato celebrado mediante modelos o formularios.- En los contratos celebrados mediante la suscripción de modelos o formularios, predispuestos para regular de modo uniforme determinadas relaciones contractuales, las cláusulas añadidas al modelo o al formulario prevalecen sobre las del modelo o formulario, si fueran incompatibles con las mismas, incluso si éstas no hubieran sido canceladas15. Se observan, además, las disposiciones del segundo párrafo del artículo precedente. * 14 15

“[...] o por las normas corporativistas”, en el texto original de 1942 [N. del T.]. Cfr. Art. 1398 Cód. Civ. peruano. Cfr. Art. 1400 Cód. Civ. peruano.

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ESTUDIOS SOBRE EL CONTRATO EN GENERAL Sección II. De la causa del contrato 1343. Causa ilícita.- La causa es ilícita cuando es contraria a normas imperativas, al orden público o a las buenas costumbres. 1344. Contrato en fraude a la ley.- También se reputa ilícita la causa cuando el contrato constituye el medio para eludir la aplicación de una norma imperativa. 1345. Motivo ilícito.- El contrato es ilícito cuando las partes son determinadas a celebrarlo exclusivamente por un motivo ilícito que ambas tengan en común. Sección III. Del objeto del contrato 1346. Requisitos.- El objeto del contrato debe ser posible, lícito y determinado o determinable. 1347. Posibilidad sobrevenida del objeto.- El contrato sometido a condición suspensiva o a plazo es válido si la prestación inicialmente imposible deviene posible antes de la realización de la condición o de la caducidad del plazo. 1348. Cosas futuras.- La prestación de cosas futuras puede ser comprometida en el contrato, con excepción de las específicas prohibiciones de la ley. 1349. Determinación del objeto.- Si la determinación de la prestación que se deduce del contrato ha sido delegada a un tercero y no resulta que las partes hayan querido someterse a su mero arbitrio, el tercero debe proceder con una apreciación equitativa 16 . Si falta la determinación del tercero o si ésta es manifiestamente inicua o errónea, la determinación es hecha por el juez. La determinación confiada al mero arbitrio del tercero no se puede impugnar si no es probando la mala fe de éste. Si falta la determinación del tercero y las partes no llegan a un acuerdo para sustituirlo, el contrato es nulo17. 16 17

Art. 1407 Cód. Civ. peruano. Art. 1408 Cód. Civ. peruano.

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En la determinación de la prestación, el tercero también debe tener en cuenta las condiciones generales de la producción a las cuales el contrato, eventualmente, haga referencia. Sección IV. De la forma del contrato 1350. Actos que deben realizarse por escrito.- Deben efectuarse por escritura pública o por documento privado, bajo sanción de nulidad: 1) Los contratos que transfieren la propiedad de bienes inmuebles. 2) Los contratos que constituyen, modifican o transfieren el derecho de usufructo sobre bienes inmuebles, el derecho de superficie, el derecho del enajenante de bienes inmuebles y del enfiteuta. 3) Los contratos que constituyen la comunión de derechos indicados en los números precedentes. 4) Los contratos que constituyen o modifican las servidumbres prediales, el derecho de uso sobre bienes inmuebles y el derecho de habitación. 5) Los actos de renuncia de los derechos indicados en los números precedentes. 6) Los contratos de redención del fundo enfitéutico. 7) Los contratos de anticresis. 8) Los contratos de locación de bienes inmuebles de duración superior a nueve años. 9) Los contratos de sociedad o de asociación con los cuales se confiere el uso y disfrute de bienes inmuebles o de otros derechos reales inmobiliarios por un tiempo que su supere los nueve años o por un tiempo indeterminado. 10) Los actos que constituyen rentas perpetuas o vitalicias, sin perjuicio de las disposiciones relativas a las rentas del Estado. 11) Los actos de división de bienes inmuebles y de otros derechos reales inmobiliarios. 12) Las transacciones que tienen por objeto controversias relativas a las relaciones jurídicas mencionadas en los números precedentes. 13) Los demás actos específicamente indicados por la ley. 941

ESTUDIOS SOBRE EL CONTRATO EN GENERAL 1351. Contrato preliminar. El contrato preliminar es nulo si no es hecho de la misma forma que la ley prescribe para el contrato definitivo18. 1352. Formas convencionales.- Si las partes han convenido por escrito que adoptarán una determinada forma para la celebración futura de un contrato, se presume que la forma se establece para la validez del mismo19. Capítulo III De la condición en el contrato 1353. Contrato condicional.- Las partes pueden subordinar la eficacia o la resolución del contrato o de un pacto específico a un acaecimiento futuro e incierto. 1354. Condiciones ilícitas o imposibles.- Es nulo el contrato al que se impone una condición, suspensiva o resolutoria, contraria a normas imperativas, o al orden público, o a las buenas costumbres. La condición imposible vuelve nulo el contrato si es suspensiva; si es resolutoria se tiene por no puesta20. Si la condición ilícita o imposible es impuesta a un pacto específico del contrato, se observan, con respecto a la eficacia de dicho pacto, las disposiciones de los párrafos precedentes, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1419. 1355. Condición meramente potestativa.- Es nula la enajenación de un derecho o la asunción de un deber que estén subordinadas a una condición suspensiva que las haga depender de la mera voluntad del enajenante o del deudor, respectivamente21. 1356. Pendencia de la condición.- Durante la pendencia de la condición suspensiva, el adquirente de un derecho puede realizar actos conservatorios22. El adquirente de un derecho bajo condición resolutoria puede, durante la pendencia de ésta, ejercer dicho derecho, pero el otro contratante puede realizar actos conservatorios23. 18 19 20 21 22 23

Cfr. Art. 1425 Cód. Civ. peruano. Cfr. Art. 1411 Cód. Civ. peruano. Cfr. Art. 171 Cód. Civ. peruano. Cfr. Art. 172 Cód. Civ. peruano. Art. 173, 1er párrafo, Cód. Civ. peruano. Art. 173, 2º párrafo, Cód. Civ. peruano.

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1357. Actos de disposición en pendencia de la condición.- Quien tiene un derecho subordinado a condición suspensiva o resolutoria puede disponer de aquél, durante la pendencia de ésta; pero los efectos de cada acto de disposición están subordinados a la misma condición. 1358. Comportamiento de las partes durante el estado de pendencia.Encontrándose en pendencia la condición, aquel que se ha obligado, o que ha alienado un derecho bajo condición suspensiva, o que lo ha adquirido bajo condición resolutoria, debe comportarse según la buena fe, a fin de conservar íntegros los intereses de la otra parte. 1359. Realización de la condición. La condición se considera realizada cuando no se ha verificado por causa imputable a la parte que tenía interés contrario a la realización de ella. 1360. Retroactividad de la condición. Los efectos de la realización de la condición se retrotraen al momento en que se celebró el contrato, salvo que por voluntad de las partes, o por la naturaleza de la relación, los efectos del contrato o de la resolución tengan que retrotraerse a un momento distinto. Sin embargo, si la condición resolutoria ha sido impuesta en un contrato de ejecución continuada o periódica, la realización de ella, en ausencia de pacto en contrario, no tiene efecto con respecto a las prestaciones ya ejecutadas. Capítulo IV De la interpretación del contrato 1362. Intención de los contratantes.- Al interpretar el contrato se debe analizar cuál ha sido la común intención de las partes, sin limitarse al sentido literal de las palabras. Para determinar la común intención de las partes, se debe evaluar su comportamiento integral, incluso el que es posterior a la celebración del contrato. 1363. Interpretación integral de las cláusulas.- Las cláusulas del contrato se interpretan las unas por medio de las otras, atribuyéndose a cada una el sentido que resulta de la integridad del acto24. 24

Cfr. Art. 169 Cód. Civ. peruano.

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ESTUDIOS SOBRE EL CONTRATO EN GENERAL 1364. Expresiones generales.- Por cuanto generales que fueren las expresiones empleadas en el contrato, éste no comprende sino los objetos sobre los cuales las partes se han propuesto contratar. 1365. Indicaciones con valor ejemplificativo.- Cuando en un contrato se ha expresado un caso, con el fin de explicar un pacto, no se presumen excluidos los casos no expresados, a los cuales, con arreglo a la razón, se pueda extender el mismo pacto. 1366. Interpretación de buena fe.- El contrato debe ser interpretado con arreglo a la buena fe25. 1367. Conservación del contrato.- En caso de duda, el contrato o las cláusulas específicas deben interpretarse en el sentido que les permita tener algún efecto, y no en aquel sentido con el cual no tendrían ninguno. 1368. Prácticas generales con valor interpretativo.- Las cláusulas ambiguas se interpretan de acuerdo con la práctica general del lugar donde el contrato ha sido celebrado. En los contratos en los que una de las partes es un empresario, las cláusulas ambiguas se interpretan según la práctica general del lugar donde la empresa tiene su sede. 1369. Expresiones con varios sentidos.- En la duda, las expresiones que pueden tener varios sentidos deben ser entendidas en el sentido más conveniente según la naturaleza y el objeto del contrato26. 1370. Interpretación contra el autor de la cláusula.- Las cláusulas incluidas en las condiciones generales de contratación o en modelos o formularios predispuestos por uno de los contratantes se interpretan, en la duda, en favor del otro27. 1371. Reglas finales.- En todos los casos en que, no obstante la aplicación de las normas contenidas en este capítulo, el contrato siga siendo oscuro, éste debe ser entendido en el sentido menos gravoso para el obligado si el contrato es a título gratuito, y en el sentido en que realice una equitativa armonización de los intereses de las partes si es a título oneroso.

25 26 27

Cfr. Art. 168 Cód. Civ. peruano. Cfr. art. 170 Cód. Civ. peruano. Art. 1401 Cód. Civ. peruano.

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CÓDIGO CIVIL ITALIANO DE 1942 (NORMAS CITADAS)

Capítulo V De los efectos del contrato Sección I. Disposiciones generales 1372. Eficacia del contrato.- El contrato tiene fuerza de ley entre las partes. No puede ser disuelto sino por mutuo consenso o por causas admitidas por la ley. El contrato no produce efectos respecto de los terceros en los casos previstos por la ley28. 1374. Integración del contrato.- El contrato obliga a las partes no sólo a cuanto se ha expresado en él, sino también a todas las consecuencias que derivan de él según la ley o, en ausencia de ésta, según los usos y la equidad. 1375. Ejecución de buena fe.- El contrato debe ser ejecutado con arreglo a la buena fe29. 1376. Contrato con efectos reales.- En los contratos que tienen por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa determinada, la constitución o la transferencia de un derecho real, o bien la transferencia de otro derecho, la propiedad o el derecho se transmiten y se adquieren por efecto del consentimiento de las partes legítimamente manifestado. 1381. Promesa de la obligación o del hecho del tercero.- El que ha prometido la obligación o el hecho de un tercero está obligado a indemnizar al otro contratante si el tercero se niega a obligarse o si no cumple el hecho prometido30. Sección II. De la cláusula penal y de las arras 1382. Efectos de la cláusula penal.- La cláusula con la que se conviene que en caso de incumplimiento o retardo en el 28 29 30

Cfr. art. 1363 Cód. Civ. peruano. Cfr. art. 1362 Cód. Civ. peruano. Art. 1470 Cód. Civ. peruano.

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ESTUDIOS SOBRE EL CONTRATO EN GENERAL cumplimiento uno de los contratantes está obligado a una determinada prestación, tiene el efecto de limitar el resarcimiento a la prestación prometida, si no se ha convenido que el daño ulterior será resarcido31. El monto de la pena es debido con independencia de la prueba del daño. 1383. Prohibición de acumulación.- El acreedor no puede demandar al mismo tiempo la prestación principal y el monto de la pena, si ésta no ha sido estipulada para el simple retardo. 1384. Reducción del monto de la pena.- El monto de la pena no puede ser reducido equitativamente por el juez si la obligación principal ha sido ejecutada en parte, o si es manifiestamente excesivo, siempre teniendo en cuenta el interés que el acreedor tenía en el cumplimiento. 1385. Arras confirmatorias.- Si al momento de la celebración del contrato una parte da a la otra, a título de arras, una suma de dinero o una cantidad de otras cosas fungibles, las arras, en caso de cumplimiento, deben ser restituidas o imputadas a la prestación debida. Si la parte que ha dado las arras no ha cumplido, la otra puede desistir del contrato, y conservar las arras; en cambio, si el que no cumple es la parte que ha recibido las arras, la otra puede desistir del contrato y exigir el doble de las arras. Sin embargo, si la parte que no ha incumplido prefiere demandar la ejecución o la resolución del contrato, el resarcimiento del daño es regulado por las normas generales. 1386. Arras penitenciales.- Si en el contrato se ha estipulado el derecho de desistimiento (recesso) para una o ambas partes, las arras sólo tienen la función de contraprestación del desistimiento. En este caso, el que desiste pierde las arras que ha dado, o debe restituir el doble de las que ha recibido32.

31 32

Art. 1341, 1er párrafo, Cód. Civ. peruano. Cfr. art. 1478 Cód. Civ. peruano.

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CÓDIGO CIVIL ITALIANO DE 1942 (NORMAS CITADAS)

Capítulo VI De la representación 1387. Fuentes de la representación.- El poder de representación es conferido por la ley o por el interesado33. 1388. Contrato celebrado por el representante.- El contrato celebrado por el representante en nombre e interés del representado, dentro de los límites a él conferidos, produce efectos, directamente, frente al representado34. 1389. Capacidad del representante y del representado.- Cuando la representación es conferida por el interesado, para la validez del contrato celebrado por el representante basta que éste tenga la capacidad de entender y de querer, teniendo en cuanta la naturaleza y contenido del contrato mismo, siempre que el representado sea legalmente capaz. En todos los casos, para la validez del contrato celebrado por el representante es necesario que el contrato no esté prohibido al representado. 1390. Vicios de la voluntad.- El contrato es anulable en caso de vicio de la voluntad del representante. Sin embargo, cuando el vicio concierne a elementos predeterminados por el representado, el contrato es anulable sólo si la voluntad de éste estuvo viciada35. 1391. Estados subjetivos relevantes.- En los casos en que es relevante el estado de buena o mal fe, de conocimiento o de ignorancia de determinadas circunstancias, se tiene en cuenta la persona del representante, a menos que se trate de elementos predeterminados por el representado. En ningún caso el representado que actúe de mala fe puede beneficiarse del estado de ignorancia o de buena fe del representante. 1392. Forma del apoderamiento.- El apoderamiento no tiene efecto si no es conferido bajo las formas prescritas para el contrato que el representante debe celebrar. 33

34 35

Cfr. art. 145 Cód. Civ. peruano. En un rapto de originalidad, y en manifiesta ignorancia de conocimiento de los conceptos fundamentales del derecho civil, nuestro legislador traduce “facultad de representación”. En el resto de la regulación se habla de “poder”. Art. 160 Cód. Civ. peruano. Art. 163 Cód. Civ. peruano.

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ESTUDIOS SOBRE EL CONTRATO EN GENERAL 1393. Justificación de los poderes del representante.- El tercero que se vincula con el representante siempre puede exigir que éste justifique sus poderes y, si la representación resulta de un acto escrito, que le dé una copia firmada de esta última36. 1394. Conflicto de intereses.- El contrato celebrado por el representante en conflicto de intereses con el representado puede ser anulado si así lo demanda el representado, y si el conflicto era conocido o reconocible por el tercero. 1395. Contrato consigo mismo.- Es anulable el contrato que el representante celebra consigo mismo, para sí o como representante de otra parte, a menos que el representado lo haya autorizado específicamente a ello o que el contenido del contrato haya sido determinado en modo tal de impedir la posibilidad de conflicto de intereses. La impugnación sólo puede ser interpuesta por el representado37. 1396. Modificación y extinción del apoderamiento.- Las modificaciones y la revocación del apoderamiento deben ser puesta en conocimiento de los terceros a través de medios idóneos. En caso contrario, ellas no son oponibles a los terceros, si no se prueba que estos las conocían al momento de la celebración del contrato. Las otras causas de extinción del poder de representación conferido por el interesado no son oponibles a los terceros que las hayan ignorado sin culpa propia. 1397. Restitución del documento de la representación.- El representante está obligado a restituir el documento del cual resultan sus poderes, cuanto estos han cesado. 1398. Representación sin poder.- Aquel que establece vínculos como representante sin tener poderes para ello o excediendo los límites de la facultad a él conferida, es responsable del daño que el tercero contrayente ha sufrido por haber confiado, sin su culpa, en la validez del contrato38. 1399. Ratificación.- En la hipótesis prevista en el artículo anterior, el contrato puede ser ratificado por el interesado, con observancia de las formas prescritas para la celebración del mismo. 36 37 38

Cfr. art. 164 Cód. Civ. peruano. Art. 166 Cód. Civ. peruano. Art. 161, 1er párrafo, Cód. Civ. peruano.

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CÓDIGO CIVIL ITALIANO DE 1942 (NORMAS CITADAS)

La ratificación tiene efecto retroactivo, pero no se perjudican los derechos de terceros. El tercero y el que establece vínculos como representante pueden poner fin al contrato, si así lo acuerdan, antes de la ratificación. El tercero vinculado puede invitar al interesado a pronunciarse sobre la ratificación, si da a éste un plazo, luego de cuyo vencimiento, y en caso de silencio, la ratificación se considera negada. La facultad de ratificación se transmite a los herederos. 1400. Formas especiales de representación.- Las formas especiales de representación en las empresas agrícolas o comerciales son reguladas en el libro V. Capítulo VII Del contrato por persona a nombrar 1401. Reserva de nombramiento del contratante.- En el momento de la celebración del contrato una parte puede reservarse la facultad de nombrar posteriormente a la persona que debe adquirir los derechos y asumir las obligaciones nacientes del mismo contrato39. Art. 1402. Plazo y modalidad de la declaración de nombramiento.La declaración de nombramiento debe ser comunicada a la otra parte dentro del plazo de tres días contados a partir de la celebración del contrato, si las partes no han establecido un plazo distinto40. La declaración no tiene efecto si no va acompañada de la aceptación de la persona nombrada o si no existe un apoderamiento anterior al contrato41. Art. 1403. Formas y publicidad.- La declaración de nombramiento y el apoderamiento o la aceptación de la persona nombrada no tienen efecto si no revisten la misma forma que las partes han empleado para el contrato, aun cuando no esté prescrita por la ley42. Si para el contrato se ha requerido con determinados efectos una forma de publicidad, debe hacerse pública, para los mismos efectos,

39 40 41 42

Art. 1473, 1er párrafo, Cód. Civ. peruano. Cfr. art. 1474, 1er párrafo, Cód. Civ. peruano Art. 1474, 2º párrafo, Cód. Civ. peruano. Art. 1475 Cód. Civ. peruano.

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ESTUDIOS SOBRE EL CONTRATO EN GENERAL la declaración de nombramiento, con la indicación del acto apoderamiento o de la aceptación de la persona nombrada. Art. 1404. Efectos de la declaración de nombramiento.- Cuando la declaración de nombramiento ha sido realizada válidamente, la persona nombrada adquiere los derechos y asume las obligaciones derivadas del contrato con efecto desde el momento en que este fue estipulado43. Art. 1405. Efectos de la falta de declaración de nombramiento.- Si la declaración de nombramiento no se realiza válidamente en el plazo establecido por la ley o por las partes, el contrato produce sus efectos entre los contratantes originales44. Capítulo VIII De la cesión del contrato 1406. Noción.- Cualquiera de las partes puede hacerse sustituir por un tercero en las relaciones derivadas de un contrato con prestaciones recíprocas, si éstas todavía no se han cumplido, y siempre que la otra parte consienta ello45. 1407. Forma.- Si una parte ha consentido previamente a que la otra se haga sustituir por un tercero en las relaciones derivadas del contrato, la sustitución es eficaz frente a él desde el momento en que la sustitución le ha sido notificada o en que la ha aceptado46. Si todos los elementos del contrato resultan de un documento en el cual se ha insertado la cláusula “a la orden” u otra equivalente, el giro del documento produce la sustitución del girado en la posición del girador. 1408. Relaciones entre contratante cedido y cedente.- El cedente queda liberado de sus obligaciones frente al contratante cedido desde el momento en que la sustitución deviene eficaz frente a éste Sin embargo, el contratante cedido, si ha declarado que no libera al cedente, puede accionar contra él en caso de que el cesionario no cumpla las obligaciones asumidas. 43 44 45 46

Art. 1476, 1er párrafo, Cód. Civ. peruano. Art. 1475, 2º párrafo, Cód. Civ. peruano. Cfr. art. 1435, 1er párrafo, Cód. Civ. peruano. Cfr. art. 1435, 3er párrafo, Cód. Civ. peruano.

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CÓDIGO CIVIL ITALIANO DE 1942 (NORMAS CITADAS)

En el caso previsto en el párrafo precedente, el contratante cedido debe dar noticia al cedente del incumplimiento del cesionario, dentro de quince días contados a partir aquel en que se ha verificado el incumplimiento; en caso contrario, está obligado al resarcimiento del daño47. 1409. Relaciones entre contratante cedido y cesionario.- El contratante cedido puede oponer al cesionario todas las excepciones derivadas del contrato, pero no aquellas fundadas en otras relaciones con el cedente, salvo que haya hecho expresa reserva al momento en que ha consentido la sustitución48. 1410. Relaciones entre cedente y cesionario.- El cedente está obligado a garantizar la validez del contrato49. Si el cedente asume la garantía del cumplimiento del contrato, él responde como un fiador por las obligaciones del contratante cedido50. Capítulo IX Del contrato en favor de tercero 1411. Contrato en favor de tercero.- Es válida la estipulación en favor de un tercero, siempre que el estipulante tenga interés en ello51. Salvo pacto en contrario, el tercero adquiere el derecho frente al promitente por efecto de la estipulación52. Ésta, sin embargo, puede ser revocada o modificada por el estipulante, en tanto el tercero no haya declarado, también frente al promitente, que pretende beneficiarse de ella. En caso de revocación de la estipulación de rechazo del tercero a beneficiarse de ella, la prestación queda a beneficio del estipulante, a menos que algo diverso resulte de la voluntad de las partes o de la naturaleza del contrato53. 1412. Prestación al tercero luego de la muerte del estipulante.- Si la prestación debe ser hecha al tercero luego de la muerte del estipulante, 47 48 49 50 51 52 53

Cfr. art. 1437 Cód. Civ. peruano. Art. 1438, 3er párrafo, Cód. Civ. peruano. Art. 1438, 1er párrafo, Cód. Civ. peruano. Art. 1438, 2o párrafo, Cód. Civ. peruano. Cfr. art. 1457, 2º párrafo, Cód. Civ. peruano. Cfr. art. 1458, 1er párrafo, Cód. Civ. peruano. Art. 1460 Cód. Civ. peruano.

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ESTUDIOS SOBRE EL CONTRATO EN GENERAL éste puede revocar el beneficio incluso con una disposición testamentaria, y aun cuando el tercero haya declarado su intención de beneficiarse de ella, salvo que, en este último caso, el estipulante hubiere renunciado por escrito al poder de revocar. La prestación debe ser ejecutada en favor de los herederos del tercero si éste muere antes que el estipulante, siempre que el beneficio no hubiere sido revocado, o que el estipulante no hubiere dispuesto diversamente54. 1413. Excepciones oponibles por el promitente al tercero.- El promitente puede oponer al tercero las excepciones fundadas en el contrato de cual el tercero deriva su derecho, pero no aquellas fundadas en otras relaciones entre promitente y estipulante55. Capítulo X De la simulación 1414. Efectos de la simulación entre las partes.- El contrato simulado no produce efectos entre las partes. Si las partes han querido celebrar un contrato un contrato diverso del aparente, tiene efectos entre ellas el contrato disimulado, siempre que subsistan los requisitos de sustancia y de forma de este último56. Las disposiciones precedentes se aplicarán también a los actos unilaterales dirigidos a una persona determinada que fueren simulados por acuerdo entre el declarante y el destinatario. 1415. Efectos de la simulación respecto a terceros.- La simulación no puede oponerse, ni por las partes contratantes, ni por sus causahabientes ni por los acreedores del alienante simulado, a los terceros que de buena fe hubieren adquirido derechos del titular aparente, sin perjuicio de los efectos de la inscripción de la demanda de simulación57. Los terceros pueden hacer valer la simulación frente a las partes, cuando ella perjudica sus derechos. 54 55 56 57

Art. Art. Art. Art.

1459 Cód. Civ. peruano. 1469 Cód. Civ. peruano. 191 Cód. Civ. peruano. 194 Cód. Civ. peruano.

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CÓDIGO CIVIL ITALIANO DE 1942 (NORMAS CITADAS)

1416. Relaciones con los acreedores.- La simulación no puede ser opuesta por los contratantes a los acreedores del titular aparente que de buena fe hubiere realizado actos de ejecución sobre bienes que fueron objeto del contrato simulado. Los acreedores del alienante simulado pueden hacer valer la simulación que perjudica sus derechos, y en caso de conflicto con los acreedores quirografarios del adquirente simulado, son preferidos a estos, si su crédito es anterior al acto simulado. 1417. Prueba de la simulación.- La prueba por testigos de la simulación es admisible sin límites, si la demanda es interpuesta por acreedores o por terceros, siempre que esté dirigida a hacer valer la ilicitud del contrato disimulado, y también cuando hubiere sido interpuesta por las partes. Capítulo XI De la nulidad del contrato 1418. Causas de la nulidad del contrato.- El contrato es nulo cuando es contrario a normas imperativas, salvo que la ley disponga lo contrario. Producen la nulidad del contrato, la falta de alguno de los requisitos indicados por el art. 1325, la ilicitud de la causa, la ilicitud de los motivos en el caso indicado por el art. 1345 y la falta en el objeto de los requisitos establecidos en el art. 1346. El contrato también es nulo en los demás casos establecidos por la ley. 1419. Nulidad parcial.- La nulidad parcial de un contrato, o la nulidad de cláusulas específicas, comporta la nulidad de todo el contrato, si resulta que los contratantes no lo habrían celebrado sin aquella parte de su contenido que es afectada por la nulidad. La nulidad de cláusulas específicas no comporta la nulidad del contrato cuando las cláusulas nulas son sustituidas de derecho por normas imperativas58. 1420. Nulidad del contrato plurilateral.- En los contratos con más de dos partes, en los cuales las prestaciones de cada una están dirigidas 58

Art. 224, 2o párrafo, Cód. Civ. peruano.

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ESTUDIOS SOBRE EL CONTRATO EN GENERAL a la obtención de un fin común, la nulidad que afecta el vínculo de una sola de las partes no comporta la nulidad del contrato, salvo que, de acuerdo con las circunstancias, la participación de aquélla deba considerarse esencial59. 1421. Legitimación para la acción de nulidad.- Salvo disposición diversa de la ley, la nulidad puede ser hecha valer por todo aquel que tenga interés en ello, y puede ser determinada, de oficio, por el juez60. 1422. Imprescriptibilidad de la acción de nulidad.- La acción para hacer declarar la nulidad no está sujeta a prescripción, sin perjuicio de los efectos de la usucapión y de la prescripción de las acciones de repetición. 1423. Inadmisibilidad de la convalidación.- El contrato nulo no puede ser convalidado, a menos que la ley disponga lo contrario61. 1424. Conversión del contrato nulo.- El contrato nulo puede producir los efectos de un contrato distinto, si contiene los requisitos de sustancia y forma de éste, y siempre que, teniendo en cuenta el fin perseguido por las partes, se deba considerar que ellas habrían deseado que esto ocurriera, de haber conocido la nulidad. Capítulo XII De la anulabilidad del contrato Sección I. De la incapacidad 1425. Incapacidad de las partes.- El contrato es anulable si una de las partes era legalmente incapaz para contratar. Es igualmente anulable, cuando concurren las condiciones establecidas en el art. 428, el contrato estipulado por una persona incapaz de entendimiento y de voluntad. 1426. Engaños empleados por el menor de edad.- El contrato no es anulable si el menor ha ocultado con engaños su minoría de edad; empero, la simple declaración que él hiciere, de ser un mayor de edad, no es obstáculo para la impugnación del contrato. 59 60 61

Art. 223 Cód. Civ. peruano. Cfr. art. 220, 1er párrafo, Cód. Civ. peruano. Art. 220, 3er párrafo, Cód. Civ. peruano.

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CÓDIGO CIVIL ITALIANO DE 1942 (NORMAS CITADAS)

Sección II. De los vicios del consentimiento 1427. Error, violencia y dolo.- El contratante cuyo consentimiento hubiere sido dado por error, u obtenido con violencia, o propiciado mediante dolo, puede demandar la anulabilidad del contrato, según las disposiciones siguientes62. 1428. Relevancia del error.- El error es causa de anulabilidad del contrato cuando es esencial y cuando es reconocible para el otro contratante63. 1429. Errol esencial.- El error es esencial: 1) Cuando recae sobre la naturaleza u objeto del contrato. 2) Cuando recae sobre la identidad del objeto de la prestación, o bien sobre una cualidad del mismo, que según la apreciación general y en relación con las circunstancias debe considerarse determinante del consentimiento64. 3) Cuando recae sobre la identidad o sobre las cualidades de la persona del otro contratante, siempre que la identidad o las cualidades hayan sido determinantes del consentimiento65. 4) Cuando, tratándose de error de derecho, ha sido la única razón o la razón principal del contrato66. 1430. Error de cálculo.- El error de cálculo no da lugar a la anulabilidad del contrato, sino solamente a una rectificación, salvo que, al concretizarse en un error en la cantidad, haya sido determinante del consentimiento. 1431. Error reconocible.- El error se considera reconocible cuando, a juzgar del contenido, las circunstancias del contrato, o de las cualidades de los contratantes, una persona de diligencia normal hubiese podido advertirlo67. 1432. Mantenimiento del contrato rectificado.- La parte en error no puede demandar la anulabilidad del contrato si antes de que poder sufrir perjuicio, la otra parte ofrece ejecutar el contrato de modo 62 63 64 65 66 67

Art. 221, núm. 2, Cód. Civ. peruano. Art. 201 Cód. Civ. peruano. Art. 202, n. 1, Cód. Civ. peruano. Art. 202, n. 2, Cód. Civ. peruano. Art. 202, n. 3, Cód. Civ. peruano. Art. 203 Cód. Civ. peruano.

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ESTUDIOS SOBRE EL CONTRATO EN GENERAL conforme al contenido y a las modalidades del contrato que la primera pretendía concluir68. 1433. Error en la declaración o la su transmisión de la misma.- Las disposiciones de los artículos precedentes también se aplican en el caso en que el error recae sobre la declaración, o cuando la declaración hubiese sido transmitida de manera inexacta, por parte de la persona u entidad que tenía el encargo de hacerlo69. 1434. Violencia.- La violencia es causa de anulabilidad del contrato, incluso cuando hubiese sido ejercida por un tercero70. 1435. Características de la violencia.- La violencia debe ser de tal naturaleza que logre impresionar a una persona sensata, y suscitarle el temor de que ella o sus bienes quedarán expuestos a un mal injusto y notorio71. En esta materia, se tienen en cuenta la edad, el sexo y las condiciones de la persona72. 1436. Violencia dirigida contra terceros.- La violencia también es causa de anulabilidad del contrato cuando el mal con el que se amenaza concierne a la persona o bienes del cónyuge del contratante, o de un descendiente o ascendiente de éste. Si el mal con el que se amenaza concierne a otras personas, la anulabilidad del contrato se remite a la prudente evaluación de las circunstancias por parte del juez73. 1437. Temor reverencial.- El mero temor reverencial no es causa de anulabilidad del contrato74. 1438. Amenaza de hacer valer un derecho.- La amenaza de hacer valer un derecho puede ser causa de anulabilidad del contrato sólo cuando está dirigida a conseguir ventajas injustas75. 1439. Dolo.- El dolo es causa de anulabilidad del contrato cuando los engaños empleados por uno de los contratantes han sido tales que la otra parte no habría contratado en ausencia de ellos76. 68 69 70 71 72 73 74 75 76

Art. 206 Cód. Civ. peruano. Art. 208 Cód. Civ. peruano. Art. 214 Cód. Civ. peruano. Cfr. art. 215, 1er párrafo, Cód. Civ. peruano. Art. 216 Cód. Civ. peruano. Cfr. art. 215, 2º párrafo, Cód. Civ. peruano. Art. 217 Cód. Civ. peruano. Art. 217 Cód. Civ. peruano. Art. 210, 1er párrafo, Cód. Civ. peruano.

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Cuando los engaños han sido empleados por un tercero, el contrato es anulable si fueron conocidos para el contratante que ha obtenido ventaja de ellos77. 1440. Dolo incidental.- Si los engaños no han sido tales de determinar el consentimiento, el contrato es válido, aun cuando en ausencia de aquéllos se hubiese celebrado en condiciones distintas; pero el contratante que incurrió en mala fe responde de los daños78. Sección III. De la acción de anulabilidad 1441. Legitimación.- La anulabilidad del contrato puede ser demandada sólo por la parte en cuyo interés aquella ha sido concedida por la ley. 1442. Prescripción.- La acción de anulabilidad prescribe a los cinco años. Cuando la anulabilidad depende de vicio del consentimiento o de incapacidad legal, el plazo corre desde el día en que cesó la violencia, en que fue descubierto el error o el dolo, en que cesó el estado de interdicción o de inhabilitación, o en que el menor ha alcanzado la mayoría de edad. En los demás casos, el plazo corre desde el día de la celebración del contrato. La anulabilidad puede ser opuesta por la parte demandada para la ejecución del contrato, aun cuando hubiere prescrito la acción para hacerla valer. 1443. Repetición contra el contratante incapaz.- Si el contrato es anulado por incapacidad de uno de los contratantes, este no está obligado a restituir al otro la prestación recibida, salvo dentro de los límites en los que esta ha sido de ventaja para él79. 1444. Convalidación.- El contrato anulable puede ser convalidado por el contratante al que corresponde la acción de anulación, mediante un acto que contenga la mención del contrato y del motivo de la anulabilidad, y la declaración de que se pretende convalidarlo80. 77 78 79 80

Art. 210, 2º párrafo, Cód. Civ. peruano. Art. 211, Cód. Civ. peruano. Art. 228 Cód. Civ. peruano. Cfr. art. 230 Cód. Civ. peruano.

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ESTUDIOS SOBRE EL CONTRATO EN GENERAL El contrato puede ser convalidado si el contratante al que correspondía la acción de anulabilidad ha dado ejecución al mismo, voluntariamente, y teniendo conocimiento del motivo de la anulabilidad81. La convalidación no tiene efecto si quien la realiza no está en condición de celebrar válidamente el contrato. 1445. Efectos de la anulabilidad frente a terceros.- La anulabilidad que no depende de incapacidad legal no perjudica los derechos adquiridos a título oneroso por terceros de buena fe, sin perjuicio de los efectos de la inscripción de la demanda de anulabilidad. 1446. Anulabilidad del contrato plurilateral.- En los contratos indicados en el art. 1420 la anulabilidad que atañe al vínculo de una sola de las partes no comporta la anulación del contrato, salvo que la participación de ella deba considerarse esencial, de acuerdo con las circunstancias. Capítulo XIII De la rescisión del contrato 1447. Contrato celebrado en estado de peligro.- El contrato con el cual una parte ha asumido obligaciones bajo condiciones inicuas, debido a necesidad conocida por la contraparte, de salvarse a sí misma o a otro del peligro inminente de un daño grave a la persona, puede ser rescindido mediante demanda de la parte que se ha obligado. El juez, al dictaminar la rescisión, puede, según las circunstancias, asignar una compensación equitativa a la otra parte, por la obra prestada. 1448. Acción general de rescisión por lesión.- Si existe desproporción entre la prestación de una parte y la de la otra, y si la desproporción ha dependido de la situación de necesidad de una parte, del cual la otra se ha aprovechado para obtener ventaja, la parte damnificada puede demandar la rescisión del contrato82. La acción no es admisible si la lesión no excede de la mitad del valor que la prestación realizada o prometida por la parte damnificada tenía al momento del contrato83. 81 82 83

Cfr. art. 231 Cód. Civ. peruano. Art. 1447 Cód. Civ. peruano. Cfr. art. 1447 Cód. Civ. peruano.

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La lesión debe mantenerse hasta el momento en que la demanda se interpone. No pueden rescindirse por causa de lesión los contratos aleatorios. Quedan a salvo las disposiciones relativas a la rescisión de la partición hereditaria. 1449. Prescripción.- La acción de rescisión prescribe al año de la celebración del contrato, pero si el hecho constituye delito, se aplica el último párrafo del artículo 2947. La rescindibilidad del contrato no puede ser opuesta en vía de excepción cuando la acción ha prescrito. 1450. Oferta de modificación del contrato.- El contratante contra el cual se demanda la rescisión puede evitarla si ofrece una modificación del contrato suficiente como para restablecer la equidad. 1451. Inadmisibilidad de la convalidación.- El contrato rescindible no puede ser convalidado. 1452. Efectos de la rescisión con respecto a terceros.- La rescisión del contrato no perjudica los derechos adquiridos por terceros, sin perjuicio de los efectos de la inscripción de la demanda de rescisión. Capítulo XIV De la resolución del contrato Sección I. De la resolución por incumplimiento. 1453. Posibilidad de resolver el contrato por incumplimiento.- En los contratos con prestaciones recíprocas, cuando uno de los contratantes no cumple sus obligaciones, el otro puede, a su elección, requerir el cumplimiento o la resolución del contrato, sin perjuicio, en cualquier caso, del resarcimiento del daño84. La resolución también puede ser demandada cuando el juicio ha sido promovido para obtener el cumplimiento, pero no se puede requerir el cumplimiento cuando se ha demandado la resolución. A partir de la fecha de la demanda de resolución, aquel que incumplió ya no puede cumplir su obligación85. 84 85

Art. 1428, 1er párrafo, Cód. Civ. peruano. Art.. 1428, 2o párrafo, Cód. Civ. peruano.

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ESTUDIOS SOBRE EL CONTRATO EN GENERAL 1454. Intimación al cumplimiento.- Ante el incumplimiento de una de las partes, la otra puede intimarla, por escrito, para que cumpla dentro de un plazo razonable, con la declaración de que si dicho plazo se vence inútilmente, el contrato se tendrá, sin más, por resuelto86. El plazo no puede ser inferior a quince días, salvo pacto distinto de las partes, o salvo que por la naturaleza del contrato, o según los usos, resulte razonable un plazo menor. Transcurrido el plazo sin que el contrato sea cumplido, éste queda resuelto de pleno derecho87. 1455. Relevancia del incumplimiento.- El contrato no se puede resolver si el incumplimiento de una de las partes tiene escasa importancia, teniendo en cuenta el interés de la otra. 1456. Cláusula resolutoria expresa.- Los contratantes pueden convenir expresamente que el contrato se resuelva en el caso de que una determinada obligación no sea cumplida según las modalidades establecidas88. En este caso, la resolución se produce de pleno derecho, cuando la parte interesada declara a la otra que pretende valerse de la cláusula resolutoria89. 1457. Plazo esencial para una de las partes.- Si el término fijado para la prestación de una de las partes debe considerarse esencial en interés de la otra, ésta, salvo pacto o uso en contrario, si pretende exigir su ejecución, no obstante el vencimiento del plazo, debe dar noticia a la otra parte dentro de tres días. En caso contrario, el contrato se entiende resuelto de pleno de derecho, aun cuando no se hubiera pactado expresamente la resolución. 1458. Efectos de la resolución.- La resolución del contrato por incumplimiento tiene efecto retroactivo entre las partes, salvo en el caso de los contratos de ejecución continuada o periódica, con respecto 86 87 88 89

Art. Art. Art. Art.

1429, 1429, 1430, 1430,

1er párrafo, Cód. Civ. peruano. 2º párrafo, Cód. Civ. peruano. 1er párrafo, Cód. Civ. peruano. 2º párrafo, Cód. Civ. peruano.

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a los cuales el efecto de la resolución no se extiende a las prestaciones ya ejecutadas. La resolución, aun cuando hubiere sido pactada expresamente, no perjudica los derechos adquiridos por terceros, sin perjuicio de los efectos de la inscripción de la demanda de resolución. 1459. Resolución del contrato plurilateral.- En los contratos indicados en el art. 1420, el incumplimiento de una de las partes no comporta la resolución del contrato respecto de las demás, salvo que la prestación faltante deba considerarse esencial, de acuerdo con las circunstancias90. 1460. Excepción de incumplimiento.- En los contratos con prestaciones recíprocas, cualquiera de los contratantes puede negarse a cumplir su obligación mientras que el otro no cumpla o no ofrezca cumplir, contemporáneamente, su propia obligación, salvo que las partes hubieran fijado plazos distintos para el cumplimiento, o si éstos resultaran de la naturaleza misma del contrato91. Sin embargo, no puede negarse la ejecución si, teniendo en cuenta las circunstancias, la negativa es contraria a la buena fe. 1461. Mutación en las condiciones patrimoniales de los contratantes.Cualquiera de los contratantes puede suspender la ejecución de la prestación por él debida, si las condiciones patrimoniales del otro han devenido tales que ponen en peligro evidente la realización de la contraprestación, salvo que se haya otorgado una garantía idónea92. 1462. Cláusula limitativa de la proponibilidad de excepciones.- La cláusula con la cual se establece que una de las partes no puede oponer excepciones con el fin de evitar o retardar la prestación debida, no tiene efecto para las excepciones de nulidad, de anulabilidad y de rescisión del contrato. En los casos en que la cláusula es eficaz, el juez, si reconoce que concurren graves motivos, puede, sin embargo, suspender la condena, e imponer, de ser el caso, una caución.

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Art. 1434 Cód. Civ. peruano. Cfr. art. 1426 Cód. Civ. peruano. Cfr. art. 1427 Cód. Civ. peruano.

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ESTUDIOS SOBRE EL CONTRATO EN GENERAL Sección II. De la imposibilidad sobrevenida 1463. Imposibilidad total.- En los contratos con prestaciones recíprocas, la parte liberada por la imposibilidad sobrevenida de la prestación debida no puede exigir la contraprestación, y debe restituir lo que ya haya recibido, según las normas relativas a la repetición del pago indebido93. 1464. Imposibilidad parcial.- Cuando la prestación de una parte deviene sólo parcialmente imposible, la otra parte tiene derecho a la correspondiente reducción de la prestación por la primera, y puede desistir (recedere) del contrato en caso de que no tenga un interés apreciable en el cumplimiento parcial94. 1465. Contrato con efectos traslativos o constitutivos.- En los contratos que transfieren la propiedad de una cosa determinada, o que constituyen o transfieren derecho reales, la pérdida de la cosa por causa no imputable al transferente no libera al adquirente de la obligación de ejecutar la contraprestación, aunque la cosa no le haya sido entregada. La misma disposición se aplica en el caso en que el efecto traslativo o constitutivo sea diferido hasta el vencimiento de un plazo. Cuando el objeto de la transferencia sea una cosa determinada sólo en su género, el adquirente no queda liberado de la obligación de ejecutar la contraprestación si el transferente ha realizado la entrega, o si la cosa ha sido individuada. En todos los casos, el adquirente queda liberado de su obligación si la transferencia estaba sometida a condición suspensiva y si la imposibilidad ha sobrevenido antes de que se cumpla la condición. 1466. Imposibilidad del contrato plurilateral.- En los contratos indicados en el art. 1420, la imposibilidad de la prestación de una de las partes no comporta la disolución del contrato respecto de las demás, salvo que la prestación faltante se deba considerar esencial, de acuerdo con las circunstancias95.

93 94 95

Cfr. art. 1431 Cód. Civ. peruano. Cfr. art. 1433 Cód. Civ. peruano. Art. 1434 Cód. Civ. peruano.

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Sección III. De la excesiva onerosidad 1467. Contrato con prestaciones recíprocas.- En los contratos de ejecución continuada o periódica, o en los de ejecución diferida, si la prestación de una de las partes deviene excesivamente onerosa por la verificación de acaecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte que debe dicha prestación puede demandar la resolución del contrato, con los efectos establecidos en el artículo 145896. 1468. Contrato con obligaciones para sólo una de las partes.- En la hipótesis prevista en el artículo anterior, si se trata de un contrato en el que sólo una de las partes ha asumido obligaciones, ésta puede pedir una reducción de su prestación, o bien una modificación en las modalidades de ejecución, que sean suficientes para volverla equitativa de nuevo97. 1469. Contrato aleatorio.- Las normas de los artículos anteriores no se aplican a los contratos que son aleatorios por naturaleza o por voluntad de las partes98. Capítulo XIV-BIS De los contratos del consumidor (Capítulo inserto por el art. 25 de la Ley n. 52 del 6.2.1996) 1469bis. Cláusulas vejatorias en el contrato entre comerciante profesional y consumidor.- En el contrato celebrado entre el consumidor y el profesional (professionista), se consideran vejatorias las cláusulas que, aun en caso de buena fe, determinan para el consumidor un significativo desequilibrio de los derechos y obligaciones que derivan del contrato. Con respecto al contrato descrito en el primer párrafo, el consumidor es la persona física que actúa por fines ajenos a la actividad empresarial o profesional eventualmente practicada. El profesional es la persona física o jurídica, pública o privada, que en el marco de su actividad empresarial o profesional utiliza el contrato referido en el primer párrafo. 96 97 98

Cfr. art. 1440 Cód. Civ. peruano. Art. 1442 Cód. Civ. peruano. Cfr. art. 1441, n. 2, Cód. Civ. peruano.

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ESTUDIOS SOBRE EL CONTRATO EN GENERAL Se presumen vejatorias, salvo prueba en contrario, las cláusulas que tienen por objeto, o que generan el efecto de: 1) Excluir o limitar la responsabilidad del profesional en caso de muerte o daño a la persona del consumidor, resultante de un hecho u omisión del profesional. 2) Excluir o limitar las acciones o derechos del consumidor frente al profesional u otra parte, en caso de incumplimiento total o parcial, o de cumplimiento inexacto, por parte del profesional. 3) Excluir o limitar la oponibilidad por parte del consumidor de la compensación de una deuda frente al profesional, con un crédito alegado frente a este último. 4) Prever un compromiso definitivo del consumir mientras la ejecución de la prestación del profesional está subordinada a una condición cuyo cumplimiento depende únicamente de su voluntad. 5) Permitir al profesional que conserve una suma de dinero entregada por el consumidor en caso de que este último no celebre el contrato o desista del mismo, sin prever el derecho del consumidor a exigir del profesional el doble de la suma entregada si es este último el que no celebra el contrato o quien desiste de él. 6) Imponer al consumidor, en caso de incumplimiento o retardo en el cumplimiento, el pago de una suma de dinero a título de resarcimiento, cláusula penal u otro título equivalente, de monto manifiestamente excesivo. 7) Reconocer sólo al profesional, y no al consumidor, la facultad de desistir del contrato, así como permitir al profesional conservar, aunque fuera parcialmente, la suma entregada por el consumir a título de retribución por prestaciones todavía no ejecutadas, cuando sea el profesional el que desiste del contrato. 8) Permitir al profesional desistir de contratos a tiempo indeterminado, sin un previo aviso razonable, salvo el caso en que medie justa causa. 9) Establecer un plazo excesivamente anticipado con respecto al vencimiento del contrato para comunicar la negativa a efectos de evitar la prórroga tácita o renovación. 10) Prever la extensión de la adhesión del consumidor a cláusulas que no ha tenido la posibilidad de conocer antes de la celebración del contrato. 964

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11) Permitir al profesional modificar unilateralmente las cláusulas del contrato, o bien las características del producto o del servicio a proveer, sin un motivo justificado e indicado en el contrato mismo. 12) Establecer que el precio de bienes o de los servicios será determinado al momento de la entrega o de la prestación. 13) Permitir al profesional que aumente el precio del bien o del servicio sin que el consumidor pueda desistir si el preciso resulta excesivamente elevado con respecto al originalmente acordado. 14) Reservar al profesional el poder de determinar la conformidad del bien vendido o del servicio prestado con respecto al previsto en el contrato, o conferir al profesional el derecho exclusivo de interpretar una cláusula, sin importar cuál sea, del contrato. 15) Limitar la responsabilidad del profesional con respecto a las obligaciones derivadas de los contratos estipulados en su nombre por mandatarios, o subordinar el cumplimiento de tales obligaciones al respeto de particulares formalidades. 16) Limitar o excluir la oponibilidad de la excepción de incumplimiento por parte del consumidor. 17) Permitir al profesional sustituirse por un tercero en las relaciones derivadas del contrato, en el caso de previo consentimiento del consumidor, cuando resulte disminuida la protección de los derechos de este último, 18) Establecer a cargo del consumidor caducidades, limitaciones a la facultad de oponer excepciones, derogaciones de competencia de la autoridad judicial, limitaciones a los reclamos y pruebas, inversiones o modificaciones de la carga de la prueba, restricciones a la libertad contractual en las relaciones con terceros. 19) Establecer como sede del foro competente sobre las controversias una localidad distinta de aquella que es de residencia o domicilio electivo del consumidor. 20) Prever la enajenación de un derecho o la asunción de una obligación como subordinada a una condición suspensiva, dependiente de la mera voluntad del profesional frente a una obligación, inmediatamente eficaz, del consumidor. Queda a salvo lo dispuesto en el art. 1355. Si el contrato tiene por objeto la prestación de servicios financieros a tiempo indeterminado, el profesional puede, en derogación de los numerales 8) y 11) del tercer párrafo: 965

ESTUDIOS SOBRE EL CONTRATO EN GENERAL 1) Desistir, siempre que exista un motivo justificado, sin previo aviso, y si da comunicación inmediata de ello al consumidor. 2) Modificar, siempre que exista justificado motivo, las condiciones del contrato, si da previo aviso de ello dentro de un plazo razonable al consumidor, que tiene derecho de desistir del contrato. Si el contrato tiene por objeto la prestación de servicios financieros, el profesional puede modificar, sin previo aviso, siempre que exista un justificado motivo derogatorio de los numerales 12) y 13) del tercer párrafo, la tasa de interés o el monto de toda otra carga relativa a la prestación financiera originalmente convenidos, si da inmediata comunicación al consumidor que tiene derecho de desistir del contrato. Los numerales 8), 11), 12) y 13) del tercer párrafo no se aplican a los contratos que tienen por objeto valores mobiliarios, instrumentos financieros y otros productos o servicios cuyo precio esté sujeto a las fluctuaciones de un curso o de un indicador de bolsa o de una tasa de mercado financiero, no controlado por el profesional, así como la compraventa de moneda extranjera, de cheques de viaje, o de timbres postales internacionales en moneda extranjera. Los numerales 12) y 13) del tercer párrafo no se aplican a las cláusulas de indexación de precios, siempre que sean permitidas por la ley, a condición de que las modalidades de variación sean expresamente descritas. 1469ter. Determinación del carácter vejatorio de las cláusulas.- El carácter vejatorio de una cláusula es evaluado teniendo en cuenta la naturaleza del bien o del servicio objeto del contrato y haciendo referencia a las circunstancias existentes al momento de su celebración y a las demás cláusulas del contrato mismo, o de otro con el cual esté coligado o del cual dependa. La evaluación del carácter vejatorio de la cláusula no atiene a la determinación del objeto del contrato, ni a lo adecuado de la contraprestación de los bienes y de los servicios siempre que tales elementos sean individuados de manera clara y comprensible. No son vejatorias las cláusulas que reproducen disposiciones legales o que repiten disposiciones o aplican principios contenidos en convenciones internacionales de las cuales sean partes contratantes todos los Estados miembros de la Unión Europea o la Unión Europea. 966

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No son vejatorias las cláusulas o los elementos de las cláusulas o los elementos de las cláusulas que hayan sido objeto de tratativa individual. En el contrato celebrado mediante suscripción de modelos o formularios predispuestos para regular de manera uniforme determinadas relaciones contractuales, pesa sobre el profesional la carga de probar que las cláusulas, o los elementos de la cláusula, aunque hayan sido unilateralmente predispuestos, han sido objeto de tratativa específica con el consumidor. 1469quater. Forma de interpretación.- En el caso de contratos en los que todas las cláusulas o algunas de ellas hayan sido propuestas al consumidor por escrito, dichas cláusulas deben ser redactadas siempre de manera clara y comprensible. En caso de duda sobre el sentido de la cláusula, prevalece la interpretación más favorable al consumidor. La disposición a que se refiere el segundo párrafo no se aplica en los casos del artículo 1469sexies. 1469quinquies. Ineficacia.- Las cláusulas consideradas vejatorias en el sentido de los artículos 1469bis y 1469ter son ineficaces, mientras que el contrato mantiene eficacia por el resto. Son ineficaces las cláusulas que, aun cuando hubieren sido objeto de tratativas, tengan por objeto o como efecto: 1) Excluir o limitar la responsabilidad del profesional en caso de muerte o daño a la persona del consumidor, resultante de un hecho u omisión del profesional. 2) Excluir o limitar las acciones del consumidor frente al profesional o a otra parte en caso de incumplimiento total o parcial o de cumplimiento inexacto por parte del profesional. 3) Prever la adhesión del consumidor como extendida a cláusulas que, en los hechos, no ha tenido la posibilidad de conocer antes de la celebración del contrato. La ineficacia opera solamente en ventaja del consumidor y puede ser establecida de oficio por el juez. El vendedor tiene derecho de regreso frente al proveedor por los daños que sufre a consecuencia de la declaratoria de ineficacia de las cláusulas declaradas abusivas. 967

ESTUDIOS SOBRE EL CONTRATO EN GENERAL Es ineficaz toda cláusula contractual que previendo la aplicabilidad al contrato de una legislación de un País extracomunitario, tenga el efecto de privar al consumidor de la protección asegurada por el presente Capítulo, cuando el contrato presente un vínculo más estricto con el territorio de un Estado miembro de la Unión Europea. 1469sexies. Acción inhibitoria.- Las asociaciones representativas de los consumidores y profesionales, y las cámaras de comercio, industria, artesanado y agricultura, pueden citar en juicio al profesional o a la asociación de profesionales que utilizan condiciones generales de contratación, y requerir al juez competente que inhiba el uso de las condiciones en las que se determine un carácter abusivo, según el sentido del presente Capítulo. La inhibitoria puede ser concedida cuando concurren justos motivos de urgencia, en el sentido de los artículos 669bis y siguientes del Código Procesal Civil. El juez puede ordenar que su resolución sea publicada en uno o más periódicos, de los cuales al menos uno debe ser de difusión nacional.

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LIBRO II ACTO JURÍDICO Título IV Interpretación del acto jurídico Artículo 168.- El acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en él y según el principio de la buena fe. Artículo 169.- Las cláusulas de los actos jurídicos se interpretan las unas por medio de las otras, atribuyéndose a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas. Artículo 170.- Las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el más adecuado a la naturaleza y al objeto del acto. Título VIII Vicios de la voluntad Artículo 201.- El error es causa de anulación del acto jurídico cuando sea esencial y conocible por la otra parte. Artículo 202.- El error es esencial: 1. Cuando recae sobre la propia esencia o una cualidad del objeto del acto que, de acuerdo con la apreciación general o en relación a las circunstancias, debe considerarse determinante de la voluntad. 2. Cuando recae sobre las cualidades personales de la otra parte, siempre que aquéllas hayan sido determinantes de la voluntad. 3. Cuando el error de derecho haya sido la razón única o determinante del acto. Artículo 203.- El error se considera conocible cuando, en relación al contenido, a las circunstancias del acto o a la calidad de las partes, una persona de normal diligencia hubiese podido advertirlo. 971

ESTUDIOS SOBRE EL CONTRATO EN GENERAL Artículo 204.- El error de cálculo no da lugar a la anulación del acto sino solamente a rectificación, salvo que consistiendo en un error sobre la cantidad haya sido determinante de la voluntad. Artículo 205.- El error en el motivo sólo vicia el acto cuando expresamente se manifiesta como su razón determinante y es aceptado por la otra parte. Artículo 206.- La parte que incurre en error no puede pedir la anulación del acto si, antes de haber sufrido un perjuicio, la otra ofreciere cumplir conforme al contenido y a las modalidades del acto que aquélla quiso concluir. Artículo 207.- La anulación del acto por error no da lugar a indemnización entre las partes. Artículo 208.- Las disposiciones de los artículos 201 a 207 también se aplican, en cuanto sean pertinentes, al caso en que el error en la declaración se refiera a la naturaleza del acto, al objeto principal de la declaración o a la identidad de la persona cuando la consideración a ella hubiese sido el motivo determinante de la voluntad, así como el caso en que la declaración hubiese sido transmitida inexactamente por quien estuviere encargado de hacerlo. Artículo 209.- El error en la declaración sobre la identidad o la denominación de la persona, del objeto o de la naturaleza del acto, no vicia el acto jurídico, cuando por su texto o las circunstancias se puede identificar a la persona, al objeto o al acto designado. Artículo 210.- El dolo es causa de anulación del acto jurídico cuando el engaño usado por una de las partes haya sido tal que sin él la otra parte no hubiera celebrado el acto. Cuando el engaño sea empleado por un tercero, el acto es anulable si fue conocido por la parte que obtuvo beneficio de él. Artículo 211.- Si el engaño no es de tal naturaleza que haya determinado la voluntad, el acto será válido, aunque sin él se hubiese concluido en condiciones distintas; pero la parte que actuó de mala fe responderá de la indemnización de daños y perjuicios. Artículo 212.- La omisión dolosa produce los mismos efectos que la acción dolosa. Artículo 213.- Para que el dolo sea causa de anulación del acto, no debe haber sido empleado por las dos partes. 972

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Artículo 214.- La violencia o la intimidación son causas de anulación del acto jurídico, aunque hayan sido empleadas por un tercero que no intervenga en él. Artículo 215.- Hay intimidación cuando se inspira al agente el fundado temor de sufrir un mal inminente y grave en su persona, su cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o en los bienes de unos u otros. Tratándose de otras personas o bienes, corresponderá al juez decidir sobre la anulación, según las circunstancias. Artículo 216.- Para calificar la violencia o la intimidación debe atenderse a la edad, al sexo, a la condición de la persona y a las demás circunstancias que pueden influir sobre su gravedad. Artículo 217.- La amenaza del ejercicio regular de un derecho y el simple temor reverencial no anulan el acto. Artículo 218.- Es nula la renuncia anticipada a la acción que se funde en error, dolo, violencia o intimidación. LIBRO VII FUENTES DE LAS OBLIGACIONES Sección primera Contratos en general Título I Disposiciones generales Artículo 1351.- El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial. Artículo 1352.- Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto aquellos que, además, deben observar la forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad. Artículo 1353.- Todos los contratos de derecho privado, inclusive los innominados, quedan sometidos a las reglas generales contenidas en esta sección, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato. 973

ESTUDIOS SOBRE EL CONTRATO EN GENERAL Artículo 1354.- Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo. Artículo 1355.- La ley, por consideraciones de interés social, público o ético puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos. Artículo 1356.- Las disposiciones de la ley sobre contratos son supletorias de la voluntad de las partes, salvo que sean imperativas. Artículo 1357.- Por ley, sustentada en razones de interés social, nacional o público, pueden establecerse garantías y seguridades otorgadas por el Estado mediante contrato. Artículo 1358.- Los incapaces no privados de discernimiento pueden celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria. Artículo 1359.- No hay contrato mientras las partes no estén conformes sobre todas sus estipulaciones, aunque la discrepancia sea secundaria. Artículo 1360.- Es válido el contrato cuando las partes han resuelto reservar alguna estipulación, siempre que con posterioridad la reserva quede satisfecha, en cuyo caso opera retroactivamente. Artículo 1361.- Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos. Se presume que la declaración expresada en el contrato responde a la voluntad común de las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla. Artículo 1362.- Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes. Artículo 1363.- Los contratos sólo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos, salvo en cuanto a éstos si se trata de derechos y obligaciones no transmisibles. Artículo 1364.- Los gastos y tributos que origine la celebración de un contrato se dividen por igual entre las partes, salvo disposición legal o pacto distinto. Artículo 1365.- En los contratos de ejecución continuada que no tengan plazo convencional o legal determinado, cualquiera de las partes puede ponerle fin mediante aviso previo remitido por la vía 974

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notarial con una anticipación no menor de treinta días. Transcurrido el plazo correspondiente el contrato queda resuelto de pleno derecho. Artículo 1366.- No pueden adquirir derechos reales por contrato, legado o subasta pública, directa o indirectamente o por persona interpuesta: 1. El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Senadores y Diputados, los Ministros de Estado y funcionarios de la misma jerarquía, los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y los del Tribunal de Garantías Constitucionales, el Fiscal de la Nación y los Fiscales ante la Corte Suprema de Justicia, los miembros del Jurado Nacional de Elecciones, el Contralor de la General de la República, el Presidente y Directores del Banco Central de Reserva del Perú y el Superintendente de Banca y Seguros, los bienes nacionales. 2. Los Prefectos y demás autoridades políticas, los bienes de que trata el inciso anterior, situados en el territorio de su jurisdicción. 3. Los funcionarios y servidores del Sector Público, los bienes del organismo al que pertenecen y los confiados a su administración o custodia o los que para ser transferidos requieren su intervención. 4. Los Magistrados judiciales, los arbitrios y los auxiliares de justicia, los bienes que estén o hayan estado en litigio ante el juzgado o el tribunal en cuya jurisdicción ejercen o han ejercido sus funciones. 5. Los Miembros del Ministerio Público, los bienes comprendidos en los procesos en que intervengan o hayan intervenido por razón de su función. 6. Los abogados, los bienes que son objeto de un juicio en el que intervengan o hayan intervenido por razón de su profesión, hasta después de un año de concluido en todas sus instancias. Se exceptúa el pacto de cuota litis. 7. Los albaceas, los bienes que administran. 8. Quienes por ley o acto de autoridad pública administren bienes ajenos, respecto de dichos bienes. 9. Los agentes mediadores de comercio, los martilleros y los peritos, los bienes cuya venta o evaluación les ha sido confiada, hasta después de un año de su intervención en la operación. Artículo 1367.- Las prohibiciones establecidas en el artículo 1366 se aplican también a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las personas impedidas. 975

ESTUDIOS SOBRE EL CONTRATO EN GENERAL Artículo 1368.- Las prohibiciones de que tratan los incisos 1, 2, 3, 7 y 8 del artículo 1366 rigen hasta seis meses después de que las personas impedidas cesen en sus respectivos cargos. Artículo 1369.- No rigen las prohibiciones de los incisos 6 y 7 del artículo 1366 cuando se trate del derecho de copropiedad o de la dación en pago. Artículo 1370.- La rescisión deja sin efecto un contrato por causal existente al momento de celebrarlo. Artículo 1371.- La resolución deja sin efecto un contrato válido por causal sobreviniente a su celebración. Artículo 1372.- La rescisión se declara judicialmente, pero los efectos de la sentencia se retrotraen al momento de la celebración del contrato. La resolución se invoca judicial o extrajudicialmente. En ambos casos, los efectos de la sentencia se retrotraen al momento en que se produce la causal que la motiva. Por razón de la resolución, las partes deben restituirse, las prestaciones en el estado en que se encontraran al momento indicado en el párrafo anterior, y si ello no fuera posible deben reembolsarse en dinero el valor que tenían en dicho momento. En los casos previstos en los dos primeros párrafos de este artículo, cabe pacto en contrario. No se perjudican los derechos adquiridos de buena fe.*

Título II El consentimiento Artículo 1373.- El contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptación es conocida por el oferente. Artículo 1374.- La oferta, su revocación, la aceptación y cualquier otra declaración contractual dirigida a determinada persona se consideran conocidas en el momento en que llegan a *

Modificado por la primera disp. modif. del Texto Unico Ordenado del D.Leg. 768 (Código Procesal Civil), aprobado por R.M. 010 93 JUS de 8.1.93.

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la dirección del destinatario, a no ser que éste pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de conocerla. * Artículo 1375.- La aceptación debe llegar a conocimiento del oferente dentro del plazo establecido por él. Artículo 1376.- La aceptación tardía y la oportuna que no sea conforme a la oferta equivalen a una contraoferta. Sin embargo, el oferente puede considerar eficaz la aceptación tardía o la que se haga con modificaciones, con tal que dé inmediato aviso en ese sentido al aceptante. Artículo 1377.- Son válidas las ofertas alternativas hechas a un mismo destinatario. La aceptación de cualquiera de las ofertas alternativas da lugar a la formación del contrato respecto a la cual el destinatario haya expresado su aceptación. Artículo 1378.- No tiene efectos la aceptación que se formule sin observarse la forma requerida por el oferente. Artículo 1379.- En las ofertas cruzadas, el contrato se perfecciona con la aceptación de una de ellas. Artículo 1380.- Cuando a solicitud del oferente o por la naturaleza de la operación o según los usos, la prestación a cargo del aceptante haya de ejecutarse sin respuesta previa, el contrato queda concluido en el momento en que comenzó la ejecución. El aceptante debe dar aviso prontamente al oferente del inicio de la ejecución y, en su defecto, queda obligado a la indemnización de daños y perjuicios. Artículo 1381.- Si la operación es de aquellas en que no se acostumbra la aceptación expresa o si el destinatario ha hecho una invitación a ofrecer, se reputa concluido el contrato si la oferta no fue rehusada sin dilación. *

*

Artículo modificado mediante Ley No. 27291, del 24-6-2000, quedando vigente el siguiente texto: “Artículo 1374.- La oferta, su revocación, la aceptación y cualquier otra declaración contractual dirigida a determinada persona se consideran conocidas en el momento en que llegan a la dirección del destinatario, a no ser que éste pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de conocerla. Si se realiza a través de medios electrónicos, ópticos u otro análogo, se presumirá la recepción de la declaración contractual, cuando el remitente reciba el acuse de recibo”. Modificado por la primera disp. modif. del Texto Unico Ordenado del D.Leg. 768 (Código Procesal Civil), aprobado por R.M. 010 93 JUS de 8.1.93.

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ESTUDIOS SOBRE EL CONTRATO EN GENERAL La prueba de la costumbre y de la invitación a ofrecer corresponde al oferente. Artículo 1382.- La oferta obliga al oferente, si lo contrario no resulta de los términos de ella, de la naturaleza de la operación o de las circunstancias del caso. Artículo 1383.- La muerte o la incapacidad sobreviniente del oferente no priva de eficacia a la oferta, la cual obliga a sus herederos o representantes legales, salvo que la naturaleza de la operación u otras circunstancias, determinen que la fuerza vinculante de la oferta sea intransmisible. Artículo 1384.- La oferta deja de ser obligatoria si antes o simultáneamente con su recepción llega a conocimiento del destinatario la declaración del oferente en el sentido que puede revocarla en cualquier momento antes de su aceptación. Artículo 1385.- La oferta caduca: 1. Si se hizo sin conceder plazo determinado o determinable a una persona con la que el oferente está en comunicación inmediata y no fue seguidamente aceptada. 2. Si se hizo sin conceder plazo determinado o determinable a una persona con la que el oferente no está en comunicación inmediata y hubiese transcurrido el tiempo suficiente para llegar la respuesta a conocimiento del oferente, por el mismo medio de comunicación utilizado por éste. 3. Si antes de recibida la oferta o simultáneamente con ésta llega a conocimiento del destinatario la retractación del oferente. Artículo 1386.- Se considera inexistente la aceptación si antes de ella o junto con ella llega a conocimiento del oferente la retractación del aceptante. Artículo 1387.- La muerte o incapacidad sobreviniente del destinatario de la oferta determina la caducidad de ésta. Artículo 1388.- La oferta al público vale como invitación a ofrecer, considerándose oferentes a quienes accedan a la invitación y destinatario al proponente. Si el proponente indica claramente que su propuesta tiene el carácter obligatorio de una oferta, valdrá como tal. 978

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Artículo 1389.- En la subasta, la convocatoria es una invitación a ofrecer y las posturas son las ofertas. La obligatoriedad de cada postura cesa desde que se formula otra mejor. El contrato se celebra cuando el subastador adjudica la buena pro al postor que hasta ese momento ha formulado la mejor postura válida. Artículo 1390.- El contrato es por adhesión cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar. Artículo 1391.- Cuando se permita la adhesión por terceros a un contrato ya celebrado y no se determine la manera de adherirse, el interesado debe dirigirse al órgano constituido para la ejecución del contrato o, a falta de él, a todos los contratantes originarios. Artículo 1392.- Las cláusulas generales de contratación son aquellas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos. Artículo 1393.- Las cláusulas generales de contratación aprobadas por la autoridad administrativa se incorporan automáticamente a todas las ofertas que se formulen para contratar con arreglo a ellas, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1395. Artículo 1394.- El Poder Ejecutivo señalará la provisión de bienes y servicios que deben ser contratados con arreglo a cláusulas generales de contratación aprobadas por la autoridad administrativa. Artículo 1395.- Las partes pueden convenir expresamente que determinadas cláusulas generales de contratación aprobadas por la autoridad administrativa, no se incorporen a la oferta en el contrato particular que ellas celebran. Artículo 1396.- En los contratos ofrecidos con arreglo a las cláusulas generales de contratación aprobadas por la autoridad administrativa, el consumo del bien o la utilización del servicio genera 979

ESTUDIOS SOBRE EL CONTRATO EN GENERAL de pleno derecho la obligación de pago a cargo del cliente, aún cuando no haya formalizado el contrato o sea incapaz. Artículo 1397.- Las cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente se incorporan a la oferta de un contrato particular cuando sean conocidas por la contraparte o haya podido conocerlas usando de una diligencia ordinaria. Se presume que la contraparte ha conocido las cláusulas generales de contratación cuando han sido puestas en conocimiento del público mediante adecuada publicidad. Artículo 1398.- En los contratos celebrados por adhesión y en las cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, no son válidas las estipulaciones que establezcan, en favor de quien las ha redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la ejecución del contrato, de rescindirlo o de resolverlo; y de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o renovar tácitamente el contrato.* Artículo 1399.- En los contratos nominados celebrados por adhesión o con arreglo a cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, carecen de eficacia las estipulaciones contrarías a las normas establecidas para el correspondiente contrato, a no ser que las circunstancias de cada contrato particular justifiquen su validez. Lo dispuesto en el párrafo anterior no es de aplicación cuando las partes se hubieran sometido a un reglamento arbitral.* Artículo 1400.- En los casos del artículo 1397 las cláusulas agregadas al formulario prevalecen sobre las de éste cuando sean incompatibles, aunque las ultimas no hubiesen sido dejadas sin efecto. Artículo 1401.- Las estipulaciones insertadas en las cláusulas generales de contratación o en formularios redactados por una de las partes, se interpretan, en caso de duda, en favor de la otra.

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Párrafo agregado por la primera disp. modif. del Texto D.Leg. 768 (Código Procesal Civil), aprobado por R.M. Párrafo agregado por la primera disp. modif. del Texto D.Leg. 768 (Código Procesal Civil), aprobado por R.M.

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Unico Ordenado del 010 93 JUS de 8.1.93. Unico Ordenado del 010 93 JUS de 8.1.93.

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Título III Objeto del contrato Artículo 1402.- El objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones. Artículo 1403.- La obligación que es objeto del contrato debe ser lícita. La prestación en que consiste la obligación y el bien que es objeto de ella deben ser posibles. Artículo 1404.- La licitud de la obligación o la posibilidad de la prestación o del bien que es objeto de ella en un contrato sujeto a condición o a plazo suspensivo, se apreciarán al momento del cumplimiento de la condición o del vencimiento del plazo. Artículo 1405.- Es nulo todo contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha muerto o cuya muerte se ignora. Artículo 1406.- Es nulo el contrato sobre el que se dispone de la totalidad o una parte sustancial de los bienes que una persona pueda adquirir en el futuro. Artículo 1407.- Si la determinación de la obligación que es objeto del contrato es deferida a un tercero y no resulta que las partes quisieron remitirse a su mero arbitrio, el tercero debe proceder haciendo una apreciación de carácter equitativo. Artículo 1408.- La determinación librada al mero arbitrio de un tercero no puede impugnarse si no se prueba su mala fe. Si falta la determinación y las partes no se ponen de acuerdo para sustituir al tercero, el contrato es nulo. Artículo 1409.- La prestación materia de la obligación creada por el contrato puede versar sobre: 1. Bienes futuros, antes de que existan en especie, y también la esperanza incierta de que existan, salvo las prohibiciones establecidas por la ley. 2. Bienes ajenos o afectados en garantía o embargados o sujetos a litigio por cualquier otra causa. 981

ESTUDIOS SOBRE EL CONTRATO EN GENERAL Artículo 1410.- Cuando la obligación creada por el contrato recae sobre un bien futuro, el compromiso de entrega queda subordinado a su existencia posterior, salvo que la obligación verse sobre una esperanza incierta, caso en el cual el contrato es aleatorio. Si la falta de entrega obedece a causas imputables al obligado, el acreedor puede recurrir a los derechos que le confiere la ley. Título IV Forma del contrato Artículo 1411.- Se presume que la forma que las partes convienen adoptar anticipadamente y por escrito es requisito indispensable para la validez del acto, bajo sanción de nulidad. Artículo 1412.- Si por mandato de la ley o por convenio debe otorgarse escritura pública o cumplirse otro requisito que no revista la forma solemne prescrita legalmente o la convenida por las partes por escrito bajo sanción de nulidad, éstas pueden compelerse recíprocamente a llenar la formalidad requerida. La pretensión se tramita como proceso sumarísimo, salvo que el título de cuya formalidad se trata tenga la calidad de ejecutivo, en cuyo caso se sigue el trámite del proceso correspondiente.* Artículo 1413.- Las modificaciones del contrato original deben efectuarse en la forma prescrita para ese contrato. Título V Contratos preparatorios Artículo 1414.- Por el compromiso de contratar las partes se obligan a celebrar en el futuro un contrato definitivo. Artículo 1415.- El compromiso de contratar debe contener, por lo menos, los elementos esenciales del contrato definitivo. *

Artículo modificado mediante Ley 27420 del 7-2-2001 quedando vigente el siguiente texto: “Artículo 1423.- Plazo del contrato de opción El plazo del contrato de opción debe ser determinado o determinable. Si no se estableciera el plazo, éste será de un año.”

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Artículo 1416.- El plazo del compromiso de contratar será no mayor de un año y cualquier exceso se reducirá a este límite. A falta de plazo convencional rige el máximo fijado por este artículo.* Artículo 1417.- El compromiso de contratar puede ser renovado a su vencimiento por un plazo no mayor que el indicado como máximo en el artículo 1416 y así sucesivamente. Artículo 1418.- La injustificada negativa del obligado a celebrar el contrato definitivo otorga a la otra parte alternativamente el derecho a: 1. Exigir judicialmente la celebración del contrato. 2. Solicitar se deje sin efecto el compromiso de contratar. En uno u otro caso hay lugar a la indemnización de daños y perjuicios. Artículo 1419.- Por el contrato de opción, una de las partes queda vinculada a su declaración de celebrar en el futuro un contrato definitivo y la otra tiene el derecho exclusivo de celebrarlo o no. Artículo 1420.- Es válido el pacto en virtud del cual el contrato de opción recíproca puede ser ejercitado indistintamente por cualquiera de las partes. Artículo 1421.- Es igualmente válido el pacto conforme al cual el optante se reserva el derecho de designar la persona con la que se establecerá el vínculo definitivo. Artículo 1422.- El contrato de opción debe contener todos los elementos y condiciones del contrato definitivo. Artículo 1423.- Toda opción está sujeta a un plazo máximo de seis meses y cualquier exceso se reduce a este límite.** Artículo 1424.- Al vencimiento de la opción, las partes pueden renovarla por un plazo no mayor al máximo señalado en el artículo 1423 y así sucesivamente. **

Artículo modificado mediante Ley 27420 del 7-2-2001, quedando vigente el siguiente texto: “Artículo 1416.- Plazo del compromiso de contratar El plazo del compromiso de contratar debe ser determinado o determinable. Si no se estableciera el plazo, éste será de un año”.

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ESTUDIOS SOBRE EL CONTRATO EN GENERAL Artículo 1425.- Los contratos preparatorios son nulos si no se celebran en la misma forma que la ley prescribe para el contrato definitivo bajo sanción de nulidad. Título VI Contrato con prestaciones recíprocas Artículo 1426.- En los contratos con prestaciones recíprocas en que éstas deben cumplirse simultáneamente, cada parte tiene derecho de suspender el cumplimiento de la prestación a su cargo, hasta que se satisfaga la contraprestación o se garantice su cumplimiento. Artículo 1427.- Si después de concluido un contrato con prestaciones recíprocas sobreviniese el riesgo de que la parte que debe cumplir en segundo lugar no pueda hacerlo, la que debe efectuar la prestación en primer lugar puede suspender su ejecución, hasta que aquella satisfaga la que le concierne o garantice su cumplimiento. Artículo 1428.- En los contratos con prestaciones recíprocas, cuando alguna de las partes falta al cumplimiento de su prestación, la otra parte puede solicitar el cumplimiento o la resolución del contrato y, en uno u otro caso, la indemnización de daños y perjuicios. A partir de la fecha de la citación con la demanda de resolución, la parte demandada queda impedida de cumplir su prestación. Artículo 1429.- En el caso del artículo 1428 la parte que se perjudica con el incumplimiento de la otra puede requerirla mediante carta por vía notarial para que satisfaga su prestación, dentro de un plazo no menor de quince días, bajo apercibimiento de que, en caso contrario, el contrato queda resuelto. Si la prestación no se cumple en el plazo señalado, el contrato se resuelve de pleno derecho, quedando a cargo del deudor la indemnización de daños y perjuicios. Artículo 1430.- Puede convenirse expresamente que el contrato se resuelva cuando una de las partes no cumple determinada prestación a su cargo, establecida con toda precisión. La resolución se produce de pleno derecho cuando la parte interesada comunica a la otra que quiere valerse de la cláusula resolutoria. Artículo 1431.- En los contratos con prestaciones recíprocas, si la prestación a cargo de una de las partes deviene imposible sin culpa 984

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de los contratantes, el contrato queda resuelto de pleno derecho. En este caso, el deudor liberado pierde el derecho a la contraprestación y debe restituir lo que ha recibido. Empero, las partes pueden convenir en que el riesgo esté a cargo del acreedor. Artículo 1432.- Si la prestación resulta imposible por culpa del deudor, el contrato queda resuelto de pleno derecho y éste no puede exigir la contraprestación y está sujeto a la indemnización de daños y perjuicios. Cuando la imposibilidad sea imputable al acreedor, el contrato queda resuelto de pleno derecho. Sin embargo, dicho acreedor deberá satisfacer la contraprestación, correspondiéndole los derechos y acciones que hubiesen quedado relativos a la prestación. Artículo 1433.- Las reglas de los artículos 1431 y 1432 son aplicables cuando el cumplimiento de la prestación se hace parcialmente imposible, a menos que el acreedor manifieste al deudor su conformidad para el cumplimiento parcial, en cuyo caso debe efectuarse una reducción proporcional en la contraprestación debida. El contrato se resuelve cuando no sea posible la reducción.* Artículo 1434.- En los contratos plurilaterales con prestaciones autónomas, la imposibilidad sobreviniente de cumplir la prestación por una de las partes no determina la resolución del contrato respecto de las otras, a menos que la prestación incumplida se considere esencial, de acuerdo con las circunstancias. En los casos de incumplimiento, las otras partes pueden optar por resolver el vínculo respecto del que hubiese incumplido o exigir su cumplimiento. Título VII Cesión de posición contractual Artículo 1435.- En los contratos con prestaciones no ejecutadas total o parcialmente, cualquiera de las partes puede ceder a un tercero su posición contractual. *

El art. 1433 fue modificado según este texto mediante ley 26451 publicada en el Diario El Peruano el 11 de mayo de 1995.

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ESTUDIOS SOBRE EL CONTRATO EN GENERAL Se requiere que la otra parte preste su conformidad antes, simultáneamente o después del acuerdo de cesión. Si la conformidad del cedido hubiera sido prestada previamente al acuerdo entre cedente y cesionario, el contrato sólo tendrá efectos desde que dicho acuerdo haya sido comunicado al cedido por escrito de fecha cierta. Artículo 1436.- La forma de la trasmisión, la capacidad de las partes intervinientes, los vicios del consentimiento y las relaciones entre los contratantes se definen en función del acto que sirve de base a la cesión y se sujetan a las disposiciones legales pertinentes. Artículo 1437.- El cedente se aparta de sus derechos y obligaciones y unos y otros son asumidos por el cesionario desde el momento en que se celebre la cesión. Empero, El cedido podrá accionar contra el cedente si hubiera pactado con éste que no queda liberado por la sesión si el cesionario no cumple las obligaciones asumidas. En este caso, el cedido debe comunicar al cedente del incumplimiento del cesionario dentro de los treinta días en que se produjo y, de no hacerlo, el cedente queda libre de responsabilidad. Artículo 1438.- El cedente garantiza al cesionario la existencia y validez del contrato, salvo pacto en contrario. Este pacto no surte efecto si la invalidez se debe a hecho propio del cedente. Es válido el pacto por el cual el cedente garantiza el cumplimiento de la obligación del deudor, en cuyo caso responde como fiador. El cedido puede oponer al cesionario y éste a aquél las excepciones y medidas de defensa derivadas del contrato, pero no las fundadas en otras relaciones con el cedente, salvo que expresamente hubiera hecho reserva de ellas en el momento en que aceptó la cesión. Artículo 1439.- Las garantías constituidas por terceras personas no pasan al cesionario sin la autorización expresa de aquéllas. Título VIII Excesiva onerosidad de la prestación Artículo 1440.- En los contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida, si la prestación llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada puede solicitar al juez que la reduzca o que aumente la contraprestación, a fin de que cese la excesiva onerosidad. 986

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Si ello no fuera posible por la naturaleza de la prestación por las circunstancias o si lo solicitara el demandado, el juez decidirá la resolución del contrato. La resolución no se extiende a las prestaciones ejecutadas. Artículo 1441.- Las disposiciones contenidas en el artículo 1440 se aplican: 1. A los contratos conmutativos de ejecución inmediata, cuando la prestación a cargo de una de las partes ha sido diferida por causa no imputable a ella. 2. A los contratos aleatorios, cuando la excesiva onerosidad se produce por causas extrañas al riesgo propio del contrato. Artículo 1442.- Cuando se trate de contratos en que una sola de las partes hubiera asumido obligaciones, le es privativo solicitar judicialmente la reducción de la prestación a fin de que cese su excesiva onerosidad. Si no se puede reducir la prestación, rige lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 1440. Artículo 1443.- No procede la acción por excesiva onerosidad de la prestación cuando su ejecución se ha diferido por dolo o culpa de la parte perjudicada. Artículo 1444.- Es nula la renuncia a la acción por excesiva onerosidad de la prestación. Artículo 1445.- La acción por excesiva onerosidad de la prestación caduca a los tres meses de producidos los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles a que se refiere el artículo 1440. Artículo 1446.- El término inicial del plazo de caducidad a que se refiere el artículo 1445 corre a partir del momento en que hayan desaparecido los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles. Título IX Lesión Artículo 1447.- La acción rescisoria por lesión sólo puede ejercitarse cuando la desproporción entre las prestaciones al momento de celebrarse el contrato es mayor de las dos quintas partes y siempre que tal desproporción resulte del aprovechamiento por uno de los contratantes de la necesidad apremiante del otro. 987

ESTUDIOS SOBRE EL CONTRATO EN GENERAL Procede también en los contratos aleatorios, cuando se produzca la desproporción por causas extrañas al riesgo propio de ellos. Artículo 1448.- En el caso del artículo 1447, si la desproporción fuera igual o superior a las dos terceras partes, se presume el aprovechamiento por el lesionante de la necesidad apremiante del lesionado. Artículo 1449.- La desproporción entre las prestaciones se apreciará según el valor que tengan al tiempo de celebrarse el contrato. Artículo 1450.- Fenece el proceso si el demandado, dentro del plazo para contestar la demanda, consigna la diferencia del valor. Artículo 1451.- El demandado puede reconvenir el reajuste del valor. En este caso, la sentencia dispondrá el pago de la diferencia de valor establecido, más sus intereses legales, dentro del plazo de ocho días, bajo apercibimiento de declararse rescindido el contrato. Artículo 1452.- En los casos en que la acción rescisoria a que se refiere el artículo 1447 fuere inútil para el lesionado, por no ser posible que el demandado devuelva la prestación recibida, procederá la acción de reajuste. Artículo 1453.- Es nula la renuncia la acción por lesión. Artículo 1454.- La acción por lesión caduca a los seis meses de cumplida la prestación a cargo del lesionante, pero en todo caso a los dos años de la celebración del contrato. Artículo 1455.- No procede la acción por lesión: 1. En la transacción. 2. En las ventas hechas por remate público. Artículo 1456.- No puede ejercitar la acción por lesión el copropietario que haya enajenado bienes por más de la mitad del valor en que le fueron adjudicados. Título X Contrato en favor de tercero Artículo 1457.- Por el contrato en favor de tercero, el promitente se obliga frente al estipulante a cumplir una prestación en beneficio de tercera persona. El estipulante debe tener interés propio en la celebración del contrato. Artículo 1458.- El derecho del tercero surge directa e inmediatamente de la celebración del contrato. Empero, será necesario 988

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que el tercero haga conocer al estipulante y al prominente su voluntad de hacer uso de ese derecho, para que sea exigible, operando esta declaración retroactivamente. La declaración del beneficiario puede ser previa al contrato. Artículo 1459.- La declaración de hacer uso del derecho puede ser efectuada por los herederos del tercero beneficiario, salvo pacto distinto. Artículo 1460.- Si el tercero no acepta hacer uso del derecho, el estipulante puede exigir el beneficio en su favor. Artículo 1461.- El estipulante tiene derecho a exigir el cumplimiento de la obligación por el promitente. El mismo derecho le corresponde al tercero beneficiario una vez que haya efectuado la declaración a que se refiere el artículo 1458 y a los herederos del mismo en el caso del artículo 1459. Artículo 1462.- Cuando se deja exclusivamente al tercero el derecho de hacer exigible la obligación del promitente, el estipulante no podrá exonerar a éste. Artículo 1463.- El estipulante puede reservar en el contrato el derecho de sustituir al tercero independientemente de la voluntad de éste y de la del promitente. La sustitución a que se refiere el párrafo anterior no se transmite a los herederos del estipulante, salvo pacto distinto. Artículo 1464.- El estipulante puede revocar o modificar el derecho del tercero en tanto no se hayan producido los casos de aceptación previstos en los artículos 1458 y 1459. Artículo 1465.- La facultad de revocación o modificación no se transmite a los herederos, salvo pacto distinto. Artículo 1466.- Para que el estipulante y sus herederos, en su caso, puedan hacer valer la revocación o modificación, se requiere que el tercero haya conocido la existencia del contrato y no haya expresado aún la voluntad de hacer uso de su derecho. Artículo 1467.- La revocación de la estipulación en favor deltercero produce la extinción del contrato, salvo pacto distinto. Artículo 1468.- Se puede renunciar a la facultad de revocar, modificar o sustituir el contrato en favor de tercero. Artículo 1469.- El promitente puede oponer al tercero las excepciones fundadas en el contrato, pero no las que deriven de otras relaciones existentes entre él y el estipulante. 989

ESTUDIOS SOBRE EL CONTRATO EN GENERAL Título XI Promesa de la obligación o del hecho de un tercero Artículo 1470.- Se puede prometer la obligación o el hecho de un tercero, con cargo de que el promitente quede obligado a indemnizar al otro contratante si el tercero no asume la obligación o no cumple el hecho prometido, respectivamente. Artículo 1471.- En cualquiera de los casos del artículo 1470, la indemnización a cargo del promitente tiene el carácter de prestación sustitutoria de la obligación o del hecho del tercero. Artículo 1472.- Puede pactarse anticipadamente el monto de la indemnización. Título XII Contrato por persona a nombrar Artículo 1473.- Al celebrarse el contrato puede convenirse que cualquiera de las partes se reserve la facultad de nombrar posteriormente a un tercero que asuma los derechos y las obligaciones derivadas de aquel acto. La reserva de nombramiento no procede en los casos en que no es admitida la representación o es indispensable la determinación de los contratantes. Artículo 1474.- La declaración de nombramiento debe comunicarse a la otra parte dentro de un plazo que no podrá exceder de veinte días, contados a partir de la fecha de celebración del contrato. La declaración de nombramiento no tiene efecto si no es acompañada de la aceptación de la persona nombrada. Artículo 1475.- La declaración de nombramiento y la aceptación por la persona nombrada deben revestir la misma forma que las partes hayan usado para el contrato, aunque no esté prescrita por la ley. Artículo 1476.- Si la declaración de nombramiento se hizo validamente, la persona nombrada asume los derechos y las obligaciones derivadas del contrato, con efecto desde el momento de la celebración de éste. En caso contrario o cuando no se efectúa la declaración de nombramiento dentro del plazo, el contrato produce efectos entre los contratantes originarios. 990

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Título XIII Arras confirmatorias Artículo 1477.- La entrega de arras confirmatorias importa la conclusión del contrato. En caso de cumplimiento, quien recibió las arras las devolverá o las imputará sobre su crédito, según la naturaleza de la prestación. Artículo 1478.- Si la parte que hubiese entregado las arras no cumple la obligación por causa imputable a ella, la otra parte puede dejar sin efecto el contrato conservando las arras. Si quien no cumplió es la parte que las ha recibido, la otra puede dejar sin efecto el contrato y exigir el doble de las arras. Artículo 1479.- Si la parte que no ha incumplido la obligación prefiere demandar la ejecución o la resolución del contrato, la indemnización de daños y perjuicios se regula por las normas generales. Título XIV Arras de retractación Artículo 1480.- La entrega de las arras de retractación sólo es válida en los contratos preparatorios y concede a las partes el derecho de retractarse de ellos. Artículo 1481.- Si se retracta la parte que entrega las arras, las pierde en provecho del otro contratante. Si se retracta quien recibe las arras, debe devolverlas dobladas al tiempo de ejercitar el derecho. Artículo 1482.- La parte que recibe las arras puede renunciar al derecho de retractación. Artículo 1483.- Si se celebra el contrato definitivo, quien recibe las arras las devolverá de inmediato o las amputará sobre su crédito, según la naturaleza de la prestación. Título XV Obligaciones de saneamiento Capítulo primero Disposiciones generales Artículo 1484.- Hay lugar a saneamiento en los contratos relativos a la transferencia de la propiedad, la posesión o el uso de un bien. 991

ESTUDIOS SOBRE EL CONTRATO EN GENERAL Artículo 1485.- En virtud del saneamiento el transferente está obligado a responder frente al adquirente por la evicción, por los vicios ocultos del bien o por sus hechos propios, que no permitan destinar el bien transferido a la finalidad para la cual fue adquirido o que disminuyan su valor. Artículo 1486.- Si ni se indica expresa o tácitamente la finalidad de la adquisición, se presume que la voluntad de las partes es dar al bien el destino normal de acuerdo con sus características, la oportunidad de la adquisición y las costumbres del lugar. Artículo 1487.- Tanto la obligación como el derecho de saneamiento se transmiten a los respectivos herederos. Artículo 1488.- El adquirente puede exigir el saneamiento tanto a su inmediato transferente como a los anteriores a éste, en la medida que éstos hubieran estado obligados a ello con respecto a sus inmediatos adquirentes. Los plazos de caducidad de las acciones de saneamiento contra los transferentes anteriores al inmediato se cuentan a partir de la celebración de sus respectivos contratos. Artículo 1489.- Los contratantes pueden ampliar, restringir o suprimir la obligación de saneamiento, salvo el caso contemplado en el artículo 1528. Artículo 1490.- En las ventas forzosas hechas por las autoridades y entidades autorizadas por ley, el saneamiento queda limitado a la restitución del precio que produzca la transferencia. Capítulo segundo Saneamiento por evicción Artículo 1491.- Se debe el saneamiento por evicción cuando el adquirente es privado total o parcialmente del derecho a la propiedad, uso o posesión de un bien en virtud de resolución judicial o administrativa firme y por razón de un derecho de tercero, anterior a la transferencia. Artículo 1492.- Se produce la evicción cuando el adquirente, con el asentimiento del transferente, se allana a la demanda o hace abandono del bien sin esperar la resolución de que trata el artículo 1491. Artículo 1493.- Si el adquirente, con el asentimiento del transferente, ha evitado la evicción mediante un pago, el transferente 992

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puede liberarse de todas las consecuencias del saneamiento con el reembolso de lo pagado, de los intereses, de todos los gastos en que haya incurrido el adquirente y de la indemnización a que se refiere el artículo 1495, inciso 7. Artículo 1494.- No hay lugar a saneamiento por evicción cuando el derecho del tercero llegue a ser exigible por dolo o culpa inexcusable del adquirente. Artículo 1495.- El adquirente tiene en virtud del saneamiento el derecho de pedirle al transferente: 1. El valor del bien al momento de la evicción, teniendo en cuenta la finalidad para la que fue adquirido. 2. Los intereses legales desde que se produce la evicción. 3. Los frutos devengados por el bien durante el tiempo que lo poseyó de buena fe o su valor, si fue obligado a devolverlos con el mismo bien. 4. Las costas del juicio de evicción, en caso de haber sido obligado a pagarlas. 5. Los tributos y gastos del contrato que hayan sido de cargo del adquirente. 6. Todas las mejoras hechas de buena fe por el adquirente, no abonadas por el evincente. 7. La indemnización de daños y perjuicios, cuando el transferente incurrió en dolo o culpa al celebrar el contrato. Artículo 1496.- Si las mejoras son abonadas al adquirente, habiendo sido hechas por el transferente, su valor será considerado a cuenta de lo que tenga que pagar éste a aquél. Artículo 1497.- Cuando se pacta que el transferente no queda sujeto a la obligación de saneamiento por evicción, si se produce ésta debe devolver la contraprestación que recibió, a no ser que el adquirente renuncie expresamente a dicha devolución. No es válida esta renuncia si el transferente actuó con dolo o culpa inexcusable. Artículo 1498.- Promovido juicio de evicción, queda el adquirente obligado a solicitar, dentro del plazo para contestar la demanda, que ésta se notifique al transferente que él designe. Artículo 1499.- Si el transferente sale a juicio ocupará el lugar del adquirente como demandado hasta la conclusión del juicio. 993

ESTUDIOS SOBRE EL CONTRATO EN GENERAL Cuando el adquiriente lo solicite puede coadyuvar en la defensa. Artículo 1500.- El adquiriente pierde el derecho a exigir el saneamiento: 1. Si no pidió y cuidó que se citara al transferente con la demanda del juicio de evicción. 2. Si se sometió la causa a arbitraje sin asentimiento del transferente y la perdió. 3. Si transigió el juicio sin anuencia del transferente. 4. Si al celebrar el contrato conocía que el bien era litigioso o ajeno. 5. Por caducidad, siendo el plazo de ésta de un año a partir de la fecha en que se produjo la evicción. Artículo 1501.- En caso de evicción parcial, el adquirente tiene derecho a recibir el valor de la parte del bien cuyo derecho se pierde. Sin embargo, puede optar por la resolución del contrato, si esa parte es de tal importancia con respecto al todo que la haga inútil para la finalidad de la adquisición. Artículo 1502.- El adquiriente puede ejercitar la facultad opcional del artículo 1501 cuando se le transfieren dos o más bienes interdependientes o en conjunto, si por razón de evicción pierde el derecho sobre alguno de ellos. El derecho a que se refiere el párrafo anterior rige aún cuando se haya señalado un valor individual a cada uno de los bienes transferidos. Capítulo tercero Saneamiento por vicios ocultos Artículo 1503.- El transferente está obligado al saneamiento por los vicios ocultos existentes al momento de la transferencia. Artículo 1504.- No se consideran vicios ocultos los que el adquirente pueda conocer actuando con la diligencia exigible de acuerdo con su aptitud personal y con las circunstancias. Artículo 1505.- Hay lugar al saneamiento cuando el bien carece de las cualidades prometidas por el transferente que le daban valor o lo hacían apto para la finalidad de la adquisición. Artículo 1506.- Cuando se transfieren dos o más bienes conjuntamente, el vicio de cada uno dará derecho a la acción correspondiente y no se extenderá a los otros, a no ser que el adquirente 994

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no hubiese adquirido el otro u otros sin el que adolece del vicio. Se presume esto último cuando se adquiere un tiro, yunta, pareja, juego o análogos, aunque se hubiera señalado un valor separado por cada uno de los bienes que lo componen. Artículo 1507.- Cuando se transfieren bienes principales y accesorios, los vicios que afectan a los primeros dan lugar al saneamiento de éstos y de los accesorios, pero no a la inversa. Artículo 1508.- El adquirente de un bien fungible viciado puede exigir, en sustitución del saneamiento, la entrega de otro de igual naturaleza. Artículo 1509.- Hay lugar al saneamiento cuando existan cargas, limitaciones o gravámenes ocultos y de los que no se dio noticias al celebrarse el contrato, si éstos son de tanta importancia que disminuyen el valor del bien, lo hacen inútil para la finalidad de su adquisición o reducen sus cualidades para ese efecto. Artículo 1510.- También hay lugar al saneamiento cuando no existen las servidumbres activas declaradas por el transferente al celebrarse el contrato, que harían apto el bien para la finalidad de su adquisición. Artículo 1511.- El adquirente puede pedir, en razón del saneamiento a que está obligado el transferente, la resolución del contrato. Artículo 1512.- La resolución a que se refiere el artículo 1511 impone al transferente la obligación de pagar al adquirente: 1. El valor que tendría el bien al momento de la resolución, si es que no existiera el vicio que lo afecta, teniendo en cuenta la finalidad de la adquisición. 2. Los intereses legales desde el momento de la citación con la demanda. 3. Los gastos o tributos del contrato pagados por el adquirente. 4. Los frutos del bien que estuviesen pendientes al momento de la resolución. 5. La indemnización de daños y perjuicios, cuando el transferente haya incurrido en dolo o culpa respecto de la existencia de los vicios. Artículo 1513.- El adquirente puede optar por pedir que se le pague lo que el bien vale de menos, por razón de vicio, en el momento de ejercerse la acción de pago, teniendo en cuenta la finalidad de su adquisición, sin perjuicio del derecho que contempla el artículo 1512, inciso 5. 995

ESTUDIOS SOBRE EL CONTRATO EN GENERAL Artículo 1514.- Las acciones a que se refieren los artículos 1511 y 1513 caducan a los tres meses si se trata de bienes muebles y a los seis, de inmuebles. Los plazos se computan desde el momento de la recepción del bien. Artículo 1515.- Cuando se trata de vicios de poca importancia, el transferente puede ofrecer subsanarlos, si esto es posible. Si la oferta es rechazada por el adquirente, éste puede intentar sólo la acción estimatoria perdiendo la redhibitoria. Artículo 1516.- El transferente sufre el perjuicio de la pérdida del bien si éste perece totalmente por los vicios ocultos que tenía. Artículo 1517.- El transferente queda libre de responsabilidad si el vicio que causó la pérdida del bien tuvo este efecto exclusivamente por culpa del adquirente, aunque hubiera ya existido en el momento de la transferencia. Artículo 1518.- El transferente queda libre de responsabilidad si el bien que adolece de vicio se pierde por caso fortuito o fuerza mayor. Artículo 1519.- Cuando se pacta que el transferente no queda sujeto a la obligación de saneamiento por vicios ocultos, si el bien se pierde por razón de estos vicios, debe devolver la contraprestación, a no ser que el adquirente renuncie expresamente a ella. Artículo 1520.- La renuncia al saneamiento es nula cuando el transferente actúa con dolo o culpa inexcusable respecto a la existencia de vicios del bien al momento de celebrarse el contrato o de pactarse la renuncia. Artículo 1521.- En la transferencia de animales, el saneamiento por vicios ocultos se regula por las leyes especiales o, en su defecto, por los usos. A falta de estos últimos, se observarán las normas que anteceden. Artículo 1522.- No hay lugar a saneamiento por vicio oculto en la transferencia de animales y ganado hecha en feria o en pública subasta, ni en las de caballería de desecho o en circunstancias equivalentes. Artículo 1523.- Si el transferente garantiza el buen funcionamiento del bien transferido durante cierto tiempo, el adquirente que alegue vicio o defecto de funcionamiento debe comunicarlo al transferente en el plazo de siete días a partir del 996

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descubrimiento; y puede entablar la acción correspondiente dentro del plazo de dos meses a contar desde la fecha de la comunicación. Capítulo cuarto Saneamiento por hecho propio del transferente Artículo 1524.- El transferente está obligado al saneamiento por hecho propio que disminuye el valor del bien, lo hace inútil para la finalidad de su adquisición, o reduce sus cualidades para ese efecto. Artículo 1525.- En razón del saneamiento por hecho propio del transferente, el adquirente puede ejercer las acciones previstas en los artículos 1511 y 1513. Estas acciones son excluyentes. Artículo 1526.- Los plazos de las acciones de que trata el artículo 1525 son los indicados en el artículo 1514. Artículo 1527.- Si el transferente entabla acción judicial destinada a enervar cualesquiera de los derechos sobre el bien que corresponden al adquirente en virtud del contrato, tiene éste la facultad de deducir la excepción de saneamiento, cuyo objeto es poner definitivamente fin al juicio. Artículo 1528.- Es nulo el pacto mediante el cual se pretende liberar o limitar la obligación de saneamiento del transferente por un hecho voluntario suyo. Sin embargo, puede ser válida, a juicio del juez, la exoneración o limitación del saneamiento por hechos concretos, cuya justificación debe expresarse en el contrato.

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ESTUDIOS SOBRE EL CONTRATO EN GENERAL POR LOS SESENTA AÑOS DEL CÓDIGO CIVIL ITALIANO (1942-2002), de GUIDO ALPA, C. MASSIMO BIANCA, LUIGI CORSARO, entre otros, se terminó de imprimir en la ciudad de Lima en los talleres de Impresiones Angélica EIRL, Jr. Huamanga Nº 145 (Cercado de Lima), en febrero de 2015.