Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen: Handelsgesetzbuch, 1 [Reprint 2018 ed.] 9783111603773, 9783111228594

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Entscheidungen

des Reichsgerichts in Zivilsachen Sammlung der noch wichtigen Entscheidungen nach Fachgebieten geordnet Herausgegeben von Professor Dr. L. Auerbach, Berlin; Präsident des Reidispatentamtes a. D. Dr. Johannes Eylau, München; Rechtsanwältin Charlotte Gral, Berlin; Ministerialdirektor z. W v . Senatspräsident Dr. Ernst Knoll, Berlin; Rechtsanwalt Erldi Kummerow, Berlin; Rechtsanwalt Hermann Reuß, Berlin; Rechtsanwalt Dr. Walter Schmidt, Düsseldorf; Landgeriditsdixektor Alexander Swarzenski, Berlin; Rechtsanwalt Dr. Werner Vahldiek, Berlin. Gruppe

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Handelsrecht

Handelsgesetzbuch Teil 1

Berlin

1952

Walter de Gruyter & Co. vormals G. J. Göschen'sche Verlagshandlung / J. Guttentag, Verlagsbuchhandlung / Georg Reimer / Karl J. Trübner / Veit 6. Comp.

Bearbeitet

von

Dr. Werner Vahldiek Rechtsanwalt in Berlin

Teil 1

Berlin

1952

Walter de Gruyter & Co. vormals G. J . Göschen'sche Verlagshandlung / J . Guttentag, Verlagsbuchhandlung / Georg Reimer / Karl J . Trübner / Veit 6. Comp.

Archiv-Nr. 28 17 52 Satz

und

Druck:

Deutsche Z e n t i a l d r u c k e r e i AG., B e r l i n S W 11

I n haltsverzeichnis Seite

Verzeichnis der aufgenommenen

Entscheidungen

VII

Handelsgesetzbuch Teil 1

Handelsstand

Kaufleute

1

Handelsregister

17

Handelsfirma

38

Prokura und Handlungsvollmacht

302

Sachregister

320

Verzeichnis der aufgenommenen Entscheidungen RGZ.

3, 5, 5, 7, 14, 15, 19, 29, 37, 38, 40, 46, 50, 53, 54, 55, 55, 56, 56, 58, 59, 63, 65, 65, 66, 67, 67, 68, 69, 72, 75, 76, 76, 76, 82, 88, 89, 93, 93, 96, 100, 100, 101,

164 67 110 279 231 33 21 66 58 18 97 150 116 154 183 83 121 187 196 21 284 226 14 412 415 8 86 294 307 434 139 7 263 439 164 421 97 227 238 195 45 48 342

Seite

RGZ.

38 1 42 45 3 50 53 56 62 6 66 69 71 74 77 80 83 87 89 92 95 97 99 17 101 105 106 110 302 113 115 118 122 124 124 127 130 132 18 135 138 304 306

102, 104, 106, 106, 108, 110, 113, 114, 116, 116, 116, 117, 118, 125, 127, 127, 130, 130, 131, 132, 133, 133, 142, 143, 144, 145, 149, 152, 152, 152, 154, 156, 156, 162, 165, ,166, 166, 167, 169, 169, 171, 172, 172,

Seite

243 341 212 268 48 422 306 318 209 227 281 164 234 228 77 153 52 233 12 138 97 318 98 368 199 274 25 75 307 365 334 16 363 121 271 240 334 260 133 147 321 36 225

139

142 9 307 308 145 149 151 154 11 157 310 314 25 162 27 169 14 169 173 319 178 185 194 32 199 207 210 214 221 225 230 236 238 241 256 261 267 272 278 284 290 296

Die Entscheidungen

sind

ungekürzt

gebracht

worden.

Soweit eine Entscheidung m e h r e r e Fachgebiete betrifft, ist sie nur in einem Fachgebiet aufgenommen worden. Die anderen Gebiete enthalten nur den Leitsatz der betreffenden Entscheidung mit einem Hinweis, w o der vollständige Abdruck erfolgt ist. Um das Auffinden der Entscheidungen zu erleichtern, wird am Schluß der G r u p p e ein Gesamt-Fundstellenregister erscheinen, in dem alle a u f g e n o m m e n e n Entscheidungen verzeichnet und nach der Fundstelle der alten und der n e u e n Sammlung zitiert sind.

Handelsstand Kaufleute RGZ.5, 67 Begriif des Verlegers. Ist derjenige, welcher von ihm verfaßte Werke verlegt, Kaufmann im Sinne des Handelsgesetzbudies? I. Z i v i 1 s e n a t. Urt. v. 23. Juni 1881.

I. Kreisgeriditsdep.

Charlottenburg.

II. Kammergericfat

Berlin.

Aus den G r ü n d e n : „Ein gedrucktes Buch stellt sich weder als bearbeitetes oder verarbeitetes Papier, noch als verarbeitetes Manuskript dar. Weder der Erwerb des Drudepapiers, noch der Erwerb des Manuskriptes erscheint d a r u m als Anschaffung einer Sache, um dieselbe bearbeitet oder verarbeitet weiterzuveräußern, und es braucht nicht untersucht zu werden, ob betreffs des Manuskriptes überhaupt von einer Anschaffung im Sinne des Art. 271 Nr. 1 HGB. gesprochen werden könnte. Das Buch als solches, d. h. mit Rücksicht auf seinen Inhalt aufgefaßtes, ist eine Verkörperung dieses Inhaltes, also kein aus Rohstoffen hergestelltes Fabrikat, sondern eine Neuschöpfung. Der Verleger ist nicht Fabrikant, sondern Urproduzent. Er würde mithin ohne die besondere Bestimmung in Art. 272 Nr. 5 HGB. nicht Kaufmann sein. Aus Zweckmäßigkeitsgründen werden vom Handelsgesetzbuche alle G e s c h ä f t e d e s B u c h h a n d e l s , wenn gewerbsmäßig betrieben, für Handelsgeschäfte erklärt, und unter diesen Geschäften werden die Verlagsgeschäfte besonders namhaft gemacht. Die w e s e n t l i c h e Tätigkeit des Verlegers besteht darin, daß er die zur Herstellung des Buches erforderlichen Arbeiten vornimmt oder vornehmen läßt und das hergestellte Buch zum Verkaufe ausbietet, daß er das Buch „ v e r ö f f e n t l i c h t " . Sowie es einerseits gleichgültig ist, ob er das zu bedruckende Papier anschafft oder selbst herstellt, und ob er den Drude selbst vornimmt oder durch andere vornehmen läßt, so ist es auch gleichgültig, woher er den Inhalt des veröffentlichten Buches entnimmt. Allerdings pflegt ein Verleger auch vielfach Verträge über die Gewährung des Manuskriptes abzuschließen, und diese Verträge (Verlagsverträge) gehören als solche zu den Verlagsgeschäften. Allein einen n o t w e n d i g e n Bestandteil der Tätigkeit eines Verlegers bildet der Abschluß solcher Verträge nicht. Auch derjenige, HGB. 1

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welcher den Inhalt des von ihm veröffentlichten Buches einem Schriftwerke entnimmt, welches er nicht durch einen Verlagsvertrag erworben hat, nimmt nichtsdestoweniger durch die Veröffentlichung des Buches ein Verlagsgeschäft vor. Ob diese Entnahme des Inhaltes aus dem Schriftwerke eine berechtigte ist, oder einen Eingriff in bestehende Urheberrechte enthält, ist für die vorliegende Frage gleichgültig. Audi der Nachdrucker ist Verleger des nachgedruckten Buches. Hiernach kann es auch den Begriff des Verlagsgeschäftes nicht berühren, wenn der ein Buch Veröffentlichende selbst dessen Urheber ist. Auch der Selbstverlag ist Verlag. Nur dann, wenn die Eigenschaft des Verlagsgeschäftes als Handelsgeschäft auf Art. 271 Nr. 1 HGB. zurückzuführen wäre, wenn also der Inhalt des veröffentlichten Buches (das Manuskript) als Rohmaterial, das Buch als Fabrikat erschiene, könnte überhaupt die Frage, ob der Inhalt (das Manuskript) „angeschafft" worden sei oder nicht, aufgeworfen werden. Eine ganz andere Frage ist es, ob jemand durch die Vornahme von Verlagsgeschäften Kaufmann wird. Nach Art. 272 Nr. 5 HGB. ist dazu g e w e r b s m ä ß i g e r Betrieb erforderlich. Dafür, ob gewerbsmäßiger Betrieb vorliegt, können keine festen Kriterien aufgestellt werden, es sind die Umstände des einzelnen Falles zu untersuchen. In der Veröffentlichung eines einzigen (periodisch oder in einer großen Anzahl von Lieferungen erscheinenden) Werkes k a n n ein gewerbsmäßiger Betrieb liegen, während trotz der Veröffentlichung mehrerer Werke dieses Moment unter Umständen vermißt werden kann. In Betracht kommt namentlich der Umfang und die Art und Weise des Betriebes, sowie der Umstand, ob der Verleger dauernde Anstalten zur Betreibung der Geschäfte errichtet hat. Von Bedeutung ist auch der Umstand, ob der Verleger selbst seinen Betrieb (durch Annahme einer Firma usw.) als gewerbsmäßigen bezeichnet hat. Dies gilt sowohl für den Verleger von Anderen verfaßter Werke, als für denjenigen, welcher die veröffentlichten Bücher selbst verfaßt hat, und wenn aus naheliegenden Gründen der Verlag fremder Werke meist als gewerbsmäßiger vorkommt, während bei Selbstverlag das Requisit der Gewerbsmäßigkeit häufig fehlt, so ist doch dieses statistische Verhältnis für die Beurteilung des einzelnen Falles ohne Bedeutung. Nun stellt der zweite Richter tatsächlich fest, daß der Beklagte Verlagsgeschäfte gewerbsmäßig betreibt, und begründet diesen Ausspruch damit, daß der Beklagte von ihm verfaßte Schriften seit Jahren vertreibt, und daß er gedruckte Formulare benutzt, welche die Unterschrift „Deutsche Verlagsanstalt" tragen, und in welchen der Beklagte als Inhaber dieser Anstalt bezeichnet ist. Der Richter geht

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also von völlig richtigen Grundsätzen aus und verletzt, indem er den Beklagten als Kaufmann auffaßt, weder Art. 272 Nr. 5 noch Art. 4 HGB." RGZ. 14, 231 Ist ein Eisenbahnbauunternehmer als soldier Kaufmann? und Umfang des Retentionsrechtes nach gemeinem Rechte. III. Z i v i l s e n a t . I. Landgericht Gera.

Urt. v. 26. Oktober

Begriff

1885.

II. Oberlandesgericht Jena.

Die Beklagte hatte der Baugesellschaft PI. & Co. zu Berlin den Bau der Eisenbahn von Gera nach Plauen übertragen und letztere wieder Teile dieser Bauten an den Kläger, einen Eisenbahnbauunternehmer, in Generalintreprise gegeben. Zu diesem Zwecke hatte sie mit ihm drei Verträge geschlossen: e i n e n vom 28. Oktober 1872 zur Ausführung der ersten fünf Tunnel auf der Strecke vom Wolfsgefährter Bahnhof bis zum Rothenthaler Tunnel, einen z w e i t e n vom 12. Februar 1873 zur Ausführung der Eisenbahnlinie auf derselben Strecke, ausschließlich der unter I verakkordierten Arbeiten, einen d r i t t e n vom 13. Oktober 1873 zur Ausführung der sämtlichen auf derselben Bahnstrecke vorkommenden Maurerarbeiten. Laut § 2 1 des Vertrages vom 12. Februar 1873 hatten PI. & Co. sidi verpflichtet, dem Kläger die für die Arbeitsgeleise erforderlichen Oberbaumaterialien, namentlich Eisenbahnschienen mit Zubehör, bis zur Fertigstellung des ihm verakkordierten Bahnkörpers zur Verfügung zu stellen. Dieses war auch geschehen, und der Kläger befand sich im Besitze des Materials, als PI. & Co. insolvent wurden, die beklagte Eisenbahngesellschaft die Herstellung der Bahnstrecke selbst übernahm und in die von PI. & Co. mit dem Kläger geschlossenen drei Akkordverträge eintrat. Bei diesem Anlasse überließ der Kläger, um den Bau nicht ins Stocken geraten zu lassen, mittels Vertrages vom 25. Mai 1875 die ihm von PI. & Co. zur Disposition gestellten, bis dahin in den Arbeitsgeleisen befindlichen Oberbaumaterialien der Beklagten gegen die Zusicherung einer Entschädigung für Aufgabe des von ihm wegen seiner Ansprüche an PI. & Co. beanspruchten Retentionsrechtes an den gedachten Oberbaumaterialien. Diese Entschädigungsforderung macht Kläger jetzt in dem Umfange geltend, daß er Entschädigung für seine Forderungen an PI. & Co. a u s a l l e n d r e i V e r t r ä g e n , soweit sie nicht aus dem Konkurse zu decken waren, beansprucht, während Beklagte den Bestand des Retentionsrechtes für die Forderungen aus dem ersten und dritten Vertrage w e g e n m a n g e l n d e r K o n n e x i t ä t bestritt. Der

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Berufungsrichter war dieser Ansicht beigetreten. Auf Revision des Klägers ist abändernd zu seinen Gunsten erkannt worden aus folgenden Gründen: . . . „Der Wert des durch den Vertrag vom 25. Mai 1875 aufgegebenen Retentionsrechtes hängt davon ab, ob Kläger nur befugt war, wie der Berufungsrichter angenommen hat, dasselbe für seine Forderung aus dem mit PI. & Co. unter dem 12. Februar 1873 abgeschlossenen Vertrage geltend zu machen, oder ob es auch die Forderungen deckte aus denjenigen Verträgen, welche er mit jenem unter dem 28. Oktober 1872 und 13. Oktober 1873 abgeschlossen hatte, wie der Kläger behauptet. Mit Unrecht beruft sich letzterer darauf, daß ihm ein k a u f m ä n n i s c h e s Retentionsrecht zustehe, und daß der Berufungsrichter den Art. 313 HGB. verletze, indem er ihm dieses versage. Denn mit Recht hat der Berufungsrichter angenommen, daß dem Kläger als Bauunternehmer die Eigenschaft als Kaufmann nicht zukomme. Denn wenn auch angenommen werden mag, daß Kläger, abgesehen von Schwellen, Schienen, Weichen usw., welche ihm von PI. & Co. überwiesen wurden (vgl. § 19 des Vertrages vom 12. Februar 1873), allerhand bewegliche Gegenstände anschaffte, um solche für den übernommenen Eisenbahnbau zu verwenden, so bildeten doch nicht diese einzelnen Materialien den Gegenstand eines auf Weiterveräußerung abzielenden Geschäftes, so daß sie etwa im einzelnen als geliefert beredinet wurden, sondern das Objekt der Geschäfte — eines oder mehrerer Werkverdingungsverträge — bildet die H e r s t e l l u n g d e s Eisenbahnb a u e s , bzw. einzelner Partien desselben im ganzen, also ein I m m o b i l e , und die über ein solches geschlossenen Geschäfte können, mögen sie gewerbsmäßig oder nicht, in größerem oder kleinerem Umfange geschlossen oder betrieben werden, nie die Natur von H a n d e l s g e s c h ä f t e n annehmen (Art. 275 HGB.). Deshalb kommt aber auch den Bauunternehmern als solchen die Kaufmannsqualität nicht zu — eine Annahme, die in der Theorie und Praxis auch im ganzen einstimmig ist. Vgl. Entsdi. des ROHG.s Bd. 11 S. 329 Nr. 104, Bd. 15 S. 258 ff., Bd. 13 S 344 ff. ; G o l d s c h m i d t , Handelsrecht Bd. 1 S. 682—685j v. H a h n , Kommentar zum HGB. zu Art. 275 §4; P u c h e l t in der Zeitschrift für französisches Recht Bd. 2 S. 206, 209. Mit Recht wirft der Revisionskläger dagegen dem Berufungsrichter vor, daß er die Rechtsgrundsätze über das g e m e i n r e c h t l i c h e Retentionsrecht verletze, wenn er es auf die Forderungen des Klägers aus dem Vertrage vom 12. Februar 1873 beschränke. Zu dieser Beschränkung hat sich der Berufungsrichter durch die Annahme bestimmen lassen, daß die Einrede des Retentionsrechtes nichts weiter als eine Einrede des nicht erfüllten Vertrages sei, woraus

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dann freilich von selbst folgen würde, daß sie nur der v e r t r a g s m ä ß i g e n G e g e n l e i s t u n g , also keinesfalls Leistungen gegenüber statthaft ist, welche einem anderen Vertrage entspringen. Damit faßt der Berufungsrichter die K o n n e x i t ä t , welche allerdings als ein Erfordernis des Retentionsrechtes anzusehen ist, zu eng auf. Die Gesetze erkennen in einer Reihe von Fällen ein Retentionsrecht an, obwohl für die Einrede des nicht erfüllten Vertrages kein Raum ist. Vgl. G o l d s c h m i d t , Handelsrecht Bd. 1 § 94 Note 28 und zu Note 33 ff. S. 978 ff. In allen diesen Fällen ist es nicht die kontraktliche gegenseitige Bedingtheit der Leistung und Gegenleistung, welche zum Retentionsrechte berechtigt, sondern die natürliche, gewollte oder als gewollt vorauszusetzende Einheitlichkeit des faktischen Verhältnisses, welche nicht minder wie die rechtliche gegenseitige Bedingtheit es a l s g e g e n T r e u u n d G l a u b e n (die b o n a f i d e s ) verstoßend erscheinen läßt, wenn der eine Interessent von dem anderen die Leistung verlangt, die von ihm geschuldete Leistung aber seinerseits nicht gewähren will. Ob im einzelnen Falle ein einheitliches Verhältnis dieser Art vorliegt, ist nicht bloß Gegenstand tatsächlicher Prüfung, und kann daher auch die Fesstellung des Berufungsgerichts, daß die drei in Frage kommenden Akkordverträge des Klägers mit PL & Co. sowohl nach der Zeit des Abschlusses als auch ihrem Gegenstande nach in keinerlei Verbindung oder Zusammenhange stehen, den Revisionsrichter nicht binden. Die Feststellung übersieht, worauf es bei der rechtlichen Würdigung hauptsächlich ankommt, daß durch die drei, formell freilich voneinander getrennten und unabhängigen Verträge doch nur verschiedene Partien e i n u n d d e s s e l b e n V e r h ä l t n i s s e s zur Erreichung eines e i n z i g e n H a u p t z w e c k e s , der Herstellung des Eisenbahnkörpers vom Wolfsgefährter Bahnhofe bis zum Rosenthaler Tunnel, geordnet werden sollen. Die Einheitlichkeit dieses Zweckes und der natürliche Zusammenhang der nur formell geschiedenen Verträge läßt es aber als gegen die durch die beiderseitige Stellung gebotene bona fides verstoßend erscheinen, wenn PL & Co. die dem Kläger zur Herstellung der Arbeitsbahnen geliehenen Materialien zurückfordern, den für die Tunnel- und Maurerarbeiten von ersterem verdienten Lohn aber vorenthalten wollte. Beide Teile mußten, wenn sie die in ihrem Vertragsverhältnisse überhaupt gebotene bona fides wahren wollten, die beiderseitigen Leistungen als zusammengehörig und sich entsprechend betrachten, und die bona fides mußte sie verhindern, das Verhältnis der Gegenseitigkeit außer Augen zu setzen. Gegen die Nichtberücksichtigung derselben bei Verfolgung solcher auch nur tatsächlich zusammengehöriger und sich entsprechender (in diesem

6 Sinne konnexer) Leistungen soll aber eben das mittels der exceptio doli geltend zu machende Retentionsrecht den anderen Interessenten schützen. Vgl. G o l d s c h m i d t , a. a. O. S. 979 ff. Dieses war daher nicht bloß rüdcsichtlich der Forderungen des Klägers aus dem Vertrage vom 12. Februar 1873, sondern auch wegen der Forderungen aus den beiden anderen Verträgen begründet und Kläger dafür zu entschädigen." . . . RGZ.38, 18 Zum Begriffe der Gewerbsmäßigkeit des Betriebes von Handelsgeschäften als Voraussetzung der Kaufmannseigensdiaft. VI. Z i v i l s e n a t . I. Landgericht I Berlin.

Urt. v. 29. Oktober 1896. II. Kammergericht

daselbst.

Aus den G r ü n d e n : „Der Kläger hat zu einem Bau des Kaufmannes G. die Maurerarbeiten geleistet und außer den vertragsmäßig übernommenen Steinlieferungen auch anderes Material (Mörtel, Kalk, Eisen und anderes mehr) dazu beschafft. Er verlangt Erstattung der dafür verauslagten Beträge vom Beklagten auf Grund einer angeblichen Bürgschaftserklärung desselben. Der Beklagte hatte dem G. die Parzelle, auf welcher der Bau errichtet ist, verkauft und sich von ihm die von einer Bank bewilligten Baugelder überweisen lassen, deren Auszahlung an die Bauhandwerker er den Anweisungen des G. gemäß leistete. Das Berufungsgericht hat das Bürgschaftsversprechen in den von X. bekundeten Erklärungen des Beklagten gefunden und dem Kläger über diese Erklärungen einen richterlichen Eid auferlegt. Es erachtet die Bürgschaft trotz mangelnder Schriftform für verbindlich, weil der Beklagte Kaufmann sei, was dieser bestritten hat. Daß der Beklagte Kaufmann sei, wird, wie folgt, begründet. Nicht entscheidend sei es, daß der Beklagte sich sonst Kaufmann nenne und sich als solcher im Adreßbuche habe eintragen lassen. Er betreibe aber gewerbsmäßig Bankiergeschäfte. Seit mindestens 1888 befasse er sich nämlich mit dem spekulativen Ankaufe von Bauterrain und Verkauf von Bauparzellen in größerem Maßstabe und sei zugleich den Bebauern der Parzellen in der Weise beim Bebauen behilflich, daß er sich von ihnen die Baugelderansprüche zedieren lasse, welche sie auf Grund von Baugeldverträgen unter hypothekarischer Verpfändung der Baustellen gegen Bankinstitute erwerben, und daß er diese Baugelder dann wieder auf Anweisung oder Zession der Bebauer — seiner Parzellenabkäufer — an die Bauhandwerker und Baulieferanten auszahle. Er vermittele also den Umlauf von Geld

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seitens jener Bankinstitute an die Bauhandwerker und ebenso den Kredit der Parzellenbebauer. Erklärlich sei diese Tätigkeit durch die Tatsache, daß der Beklagte, wie in Berlin üblich, die Parzellen an völlig oder fast völlig mittellose Personen verkaufte, — wie auch G. eine solche Person gewesen sei, — deren Kreditunwürdigkeit es sowohl dem Beklagten als Verkäufer, als auch den das Baugeld hergebenden Banken untunlich erscheinen ließ, das Baugeld ihnen auszuzahlen. Es pflege abgemacht zu werden, daß die Parzellenkäufer und Bauunternehmer keinen Anspruch darauf haben, daß ihnen persönlich das Baugeld ausgezahlt werde, und daß dieses vielmehr dem Parzellenverkäufer auszuzahlen sei, — der gewöhnlich mit seinem fast in voller Höhe kreditierten Kaufpreise den Baugeldern den Vorrang einräumen müsse und deshalb ein großes Interesse am Fortschreiten des Baues und also Wertvollerwerden des Grundstückes habe, — damit dieser es an diejenigen zahle, welche aus ihrer Bautätigkeit Ansprüche an den Bauunternehmer haben. Zu den so vorgehenden Grundstüdcsparzellanten gehöre auch der Beklagte. Der g e w e r b s m ä ß i g e Betrieb der Bankiergeschäfte ergebe sich aus der großen Zahl der vorgekommenen Fälle, in denen der Beklagte auf diese Art die Auszahlung der Baugelder und den Kredit der Bebauer vermittelt habe. Daß der Beklagte sich dafür ein besonderes Entgelt habe zahlen lassen — etwa eine prozentuale Provision —, brauche nicht festgestellt zu werden; sei ein solches nicht gezahlt — was kaum annehmbar —, so sei das Entgelt in dem Vorteile enthalten, den der Beklagte durch den Verkauf der Parzellen in der Höhe des Kaufpreises erhalten, beziehentlich zugesichert erhalten habe. Den rechtlichen Folgerungen des Berufungsgerichtes in diesen Ausführungen kann nicht durchweg beigetreten werden. Zwar mag sich dagegen nichts erinnern lassen, daß die von dem Beklagten neben dem spekulativen An- und Verkaufe von Bauparzellen, der nach Art. 275 HGB. nicht den Betrieb von Handelsgeschäften bildet, vorgenommenen Zahlungsvermittelungsgeschäfte sich als Bankiergeschäfte darstellen, deren g e w e r b s m ä ß i g e r Betrieb nadi Art. 272 Ziff. 2, Art. 4 HGB. diese Geschäfte zu Handelsgeschäften und zugleich den Beklagten zum Kaufmann gemacht haben würde. Allein die Gewerbsmäßigkeit des Betriebes der fraglichen Geschäfte läßt sich aus den Feststellungen des Berufungsgerichtes nicht entnehmen. Zur Gewerbsmäßigkeit gehört, daß die Absicht nicht auf die einzelnen vorgekommenen Geschäfte, sondern einheitlich auf den ganzen Komplex von Geschäften, auf die ganze Reihe der, im Willen verbundenen, Geschäfte gerichtet ist, und daß ferner die Absicht dahin geht, aus dieser Tätigkeit eine dauernde Einnahmequelle zu machen.

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Vgl. Entscfa. des ROHG.s Bd. 3 S. 407, Bd. 14 S. 118; G o l d s c h m i d t , Handbuch des Handelsrechts 2. Aufl. Bd. 1 § 43 S. 454, 455; T h ö l , Das Handelsrecht Bd. 1 § 3 0 S. 118, 121; v. H a h n , Kommentar zum Handelsgesetzbuch 4. Aufl. zu Art. 4 § 10; S t a u b , Kommentar zum Handelsgesetzbuch zu Art. 4 § 2, Art. 272 § 1. Schon das Vorhandensein des ersteren Momentes kann bezweifelt werden, da es feststeht, daß die Tätigkeit des Beklagten als Vermittlers von Zahlungen durchaus abhängig war von seiner anderen Tätigkeit als An- und Verkäufers von Bauparzellen. War auch diese letztere Tätigkeit eine gewerbsmäßige, so wurde doch die Zahlungsvermittlungstätigkeit jederzeit erst durch den einzelnen Fall des Verkaufes einer Parzelle zur Bebauung und d u r c h d i e d a b e i g e t r o f f e n e A b m a c h u n g , daß das Baugeld von dem Beklagten in Empfang genommen werden dürfe und solle, veranlaßt. Müßte danach angenommen werden, daß die Absicht des Beklagten von vornherein, was die in Zukunft zu schließenden Parzellenverkäufe betrifft, höchstens darauf gerichtet sein konnte, f ü r g e w i s s e F ä l l e , nämlich wenn dergleichen Parzellenverkäufe von ihm mit k r e d i t u n w ü r d i g e n Personen geschlossen würden, und letztere sich auf die fragliche Abmachung einließen, die Geschäfte eines Vermittlers der an die Bauhandwerker usw. zu leistenden Zahlungen zu übernehmen, so würde es sich fragen, ob hiermit die Voraussetzung eines einheitlichen Willens in obigem Sinne erfüllt sei, oder nicht vielmehr die Übernahme jener Geschäfte in jedem einzelnen Falle, ohne Zusammenhang mit den früheren Geschäften der gleichen Art, auf einem neuen Willensentschluß des Beklagten beruhte, hervorgerufen durch die Bedenken gegen die Auszahlung der Baugelder an den mittellosen Käufer. Wäre dem so, so würde auch eine größere Zahl gleichartiger Geschäfte die Eigenschaft des Beklagten als Kaufmannes nicht begründen können. Vgl. Entsch. des ROHG.s Bd. 9 S. 436. Es bedarf jedoch hierüber keiner Entscheidung, da es jedenfalls an dem zweiten zur Gewerbsmäßigkeit gehörigen Momente, der auf Erwerb gerichteten Absicht, fehlte. In dieser Beziehung hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, daß der Beklagte aus seiner Tätigkeit als Zahlungsvermittler einen Erwerb — etwa in Gestalt einer Provision — gezogen habe. Das Gericht nimmt an, daß das Entgelt für die Tätigkeit schon in dem Vorteile zu finden sei, den der Beklagte aus dem Verkaufe der Parzellen gezogen oder zu erwarten hatte. Damit ist jedoch nur auf das Interesse hingewiesen, das der Beklagte bei der Übernahme jener Vermittlungsgeschäfte verfolgte. Da er — aus welchem Grunde immer — m i t t e l l o s e Personen als Käufer für seine Bauparzellen wählte, so war es, um die, auch

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in seinem Interesse liegende, Bebauung der Grundstücke durch die Käufer zu ermöglichen und sich die Vorteile seiner Grundstücksspekulation zu sichern, angezeigt, die Empfangnahme der Baugelder, die nicht in die Hand des Käufers gelangen durften, und die Auszahlung an die Bauhandwerker und Baulieferanten sich vorzubehalten. Dadurch ist aber diese Tätigkeit selbst nicht zu einer Einnahmeoder Erwerbsquelle für ihn geworden. Es genügt dazu nicht ein irgendwie geartetes eigenes Interesse, das den Beklagten zu derselben veranlaßte, sondern es war erforderlich, daß er aus der Tätigkeit selbst Einnahmen ziehen wollte. Diente sie nur seinen sonstigen Zwecken, insbesondere der Nutzbarmachung seiner Grundstüdesspekulationen, so war sie kein Gegenstand eines besonderen Gewerbebetriebes und daher nicht geeignet, den Beklagten zum Kaufmanne zu machen." . . . RGZ.106, 212 Bedeutung der Fob-KIausel für den Übergang der Gefahr des Transports. II. Z i v i l s e n a t . Urt. v. 19. Januar 1923. I. Landgericht Hamburg, Kammer f. Handelssachen. II. Oberlandesgericht daselbst. Zu obiger Frage wird ausgeführt: Allerdings geht beim Versendungskauf nach § 447 BGB. die Gefahr auf den Käufer über, sobald der Verkäufer die Sache dem Spediteur usw. angeliefert hat, und nach § 269 Abs. 2 BGB. ist der Umstand allein, daß der Verkäufer die Kosten der Versendung übernommen hat, nicht ausreichend zur Annahme, daß der Bestimmungsort der Leistungsort sein soll. Aber die Fob-Klausel ist eben mehr als eine solche Spesenklausel. Darüber besteht kein Streit, daß ihr zufolge der Verkäufer verpflichtet ist, die Ware an das Schiff zu bringen. Diese Beförderung zum Schiff ist ein Stück der ihm obliegenden vertraglichen Leistung. Im vorliegenden Fall wohnte der Verkäufer zugleich an dem Platze, wo die Abladung stattfinden sollte. Aber auch wo es anders liegt, ist die Beförderung der W a r e aus dem Binnenlande nach dem Hafenplatz bei der Fob-Klausel vertragliche Obliegenheit des Verkäufers, die er nicht schon damit erfüllt hat, daß er die Ware einem Spediteur oder Frachtführer im Binnenland ausliefert. Es ist kein Fall des § 447 BGB. Ist dem aber so, liegt diese Beförderung noch im Rahmen der Leistung des Verkäufers, so ist nichts natürlicher, als daß ihn auch so lange noch die Gefahr der Sache trifft, wie denn auch nichts natürlicher ist, als daß er es ist, der für Transportversicherung zu sorgen, überhaupt darüber zu entscheiden hat, ob Versicherung genommen werden soll. Dem Käufer liegen die Vorkommnisse bis zum Verbringen der W a r e an das

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Schiff ganz fern. Nur unter besonderen Umständen oder zufällig wird er wissen, woher die Sachen kommen und wann sie auf den Weg zum Seehafen gebracht werden. An die Versicherung des Binnentransports audi nur zu denken, liegt für ihn fern, und oft genug würde es ihm an den nötigen Daten fehlen, um sie überhaupt oder rechtzeitig zu nehmen, während von dem Verkäufer in jeder Beziehung des Gegenteil gilt. Schon T h ö l , Handelsrecht I § 261 Ziff. 2 (S. 849) bemerkt, der Art. 345 HGB. (dem § 447 BGB. entspricht) setze voraus, daß die Versendung der Sache, damit diese an den Käufer gelange, vom Erfüllungsort aus geschehe oder, wenn von einem anderen Orte, von diesem aus mit Zustimmung des Käufers,„denn der Übersendung der vom Verkäufer ausgeschiedenen Sache von irgendeinem beliebigen Orte aus die Wirkung des Gefahrenüberganges beizulegen, würde widersinnig sein"; vgl. auch A d l e r in Goldschmidts Zeitschrift Bd. 72 S. 416 Note 47 und RGZ. Bd. 3 S. 112 unten. Es ist denn auch verständlich und fällt weiter erheblich in das Gewicht, daß die beteiligte Kaufmannschaft ganz überwiegend die Fob-Klausel so versteht. Wie die Zusammenstellung von Handelsgebräuchen von A p t ergibt, besteht wenigstens in der Berliner Kaufmannschaft durchweg die Auffassung, daß schon bei der Klausel „frei", die nicht so voll ist wie fob, die Gefahr auf den Käufer erst am Bestimmungsplatz übergeht (vgl. das Verzeichnis bei A p t , Gutachten usw., Neue Sammlung, Bd. 3 S. 454). Und wenn bezüglich der Fob-Klausel auf die Umfrage des Handelstages, von der R i t t e r im Archiv für bürgerliches Recht Bd. 40 S. 433 berichtet, die Mehrzahl der Handelskammern sich ebenso geäußert, aber allerdings auch eine Anzahl von Handelskammern, darunter Frankfurt und Altona, im entgegengesetzten Sinn sich ausgesprochen haben, so ist es wohl verständlich, daß in diesen immerhin zweifelhaften Fragen auch abweichende Meinungen auftreten und sich geltend machen, zumal da die in der anderen Richtung gehende Praxis der Gerichte nicht ohne Einfluß geblieben sein kann. Dies vermag aber nichts daran zu ändern, daß jedenfalls der allgemeine Zug dahin gerichtet ist, die Frage zu entscheiden, wie der Vorderrichter es getan hat. Zu den von Ritter für seine Ansicht angeführten Handelskammern tritt noch hinzu Breslau, vgl. R i e s e n f e l d , Breslauer Handelsgebräuche, B. 1 Nr. 458 und 663 (S. 140 u. 203). Auch die dortige Kaufmannschaft ist, wie die Berliner, der Auffassung, daß die Klausel „frei Breslau" und dgl. dem Verkäufer die Gefahr bis zum Ablieferungsorte beläßt, R i e s e n f e l d a . a . O . Bd. 1 Nr. 456, neue Folge Nr. 180 (S. 70); zweite Folge Nr. 234 (S. 83). Dem entsprechen ferner die Platzusancen für den Hamburger Warenhandel nach L e u c k f e l d , Hamburg. Börsenbuch, S. 154, wo übrigens die Fob-Klausel ausdrücklich als Unterart der Vereinbarung „frei eines bestimmten Ortes" be-

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handelt wird. (Im Gegensatz dazu gilt die Vereinbarung „franco" oder „frachtfrei" überwiegend als Spesenklausel.) Die Entscheidung ist umso mehr zu billigen, als die Klausel vorwiegend im internationalen Verkehr eine Rolle spielt und damit die Rechtsprechung in Deutschland mit dem Rechte nicht nur Englands und der Vereinigten Staaten von Nordamerika, sondern auch Frankreichs, und mit der Gesetzgebung Schwedens (s. R i t t e r a. a. O.) und Dänemarks in Einklang kommt; s. Encyclopaedia of the Law of England Art. „F.O.B.", American and English Encyclopaedia of Law Art. ,,F.O.B." und Art. „Sales", V 5 , Nr. 1071; B l a c k b u r n , Contract of Sale Nr. 257, 269. Für das französische Recht: T h a l l e r - R i p e r t , Droit maritime, Nr. 1353; für Skandinavien: Almen-Neub e c k e r , Das skandinavische Kaufrecht, II S. 283 ff., III S. 63. Endlich entspricht diese Auslegung der Fob-Klausel auch den bisher vom Reichsgericht für Abladegeschäfte aufgestellten Grundsätzen, RGZ. Bd. 88 S. 74, 392, Bd. 92 S. 130. RGZ. 116, 227 Zur Frage der Kaufmannseigensdiaft bei Sparkassen von Kommunalverbänden. HGB § 1 II. Z i v i l s e n a t .

I. Landgericht Torgau.

Urt. v. 1. März 1927.

II. Oberlandesgeridit Naumburg.

Die Klägerin hat als Inhaberin zweier Wechsel, die das Blankoindossament der Kreissparkasse L., Bankabteilung, mit den Unterschriften des Landrats und eines Sparkassenbeamten M. trugen, Wechselregreßklage gegen den Kreis L. erhoben. Der Beklagte bestritt die Rechtsgültigkeit des Indossaments, da es weder den Vorschriften der Sparkassensatzung noch den Bestimmungen der Kreisordnung entspreche. Die Klage wurde vom Landgericht abgewiesen. Die Berufung der Klägerin blieb ohne Erfolg, ebenso ihre Revision. Aus den G r ü n d e n : (Zunächst wird ausgeführt, daß sich weder aus der Kreisordnung noch aus der Satzung der Sparkasse eine wechselmäßige Haftung des verklagten Kreises herleiten lasse. Dann fährt das Urteil fort:) Die Klägerin hat die Haftung des Beklagten auch damit zu begründen versucht, daß dieser, soweit der Betrieb der Kreissparkasse in Frage komme, als Kaufmann anzusehen sei, der in erheblichem Umfang Bankiergeschäfte betreibe. Deshalb seien für die Sparkasse die im Verkehr von Banken untereinander geltenden Handelsgewohnheiten und Handelsgebräuche maßgebend, wonach keine Bank die Verbindlichkeit im Bankverkehr abgegebener wechselmäßiger Unterschriften ihrer Angestellten in Abrede stellen dürfe. Da die Kreissparkasse Kaufmann sei, fänden auf sie auch die im Handelsverkehr bei stillschweigend erteilter Vollmacht geltenden

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Grundsätze Anwendung. Wenn nämlich jemand einem anderen die Stellung eines Bevollmächtigten gegeben habe oder audi nur dulde, daß ein anderer in solcher Eigenschaft auftrete, so gelte dieser zugunsten des gutgläubigen Dritten als bevollmächtigt. Tatsächlich habe sich der Wechselverkehr der Sparkasse unter den Augen und mit Wissen und Willen des Beklagten und ohne Widerspruch des Sparkassenvorstands so gestaltet, daß man von der Unterzeichnung von Wechselerklärungen durch Vorstandsmitglieder abgesehen und die Unterschriften auch von Indossamenten nur durch zwei Beamte der Sparkasse habe vollziehen lassen. Die Namen dieser Beamten, darunter auch der des M., seien mit dem Hinweis darauf, daß die betreffenden Angestellten zur Leistung von Wechselunterschriften berechtigt seien, auf einer im Geschäftsraum der Sparkasse angebrachten Tafel bezeichnet gewesen. Die Sparkasse habe sogar einer Reihe von Banken mitgeteilt, daß M. und einige andere von ihren Beamten Wechselunterschriften gültig leisten dürften mit der Maßgabe, daß immer zwei von ihnen zu zeichnen hätten. Der Berufungsrichter ist auf dies alles nicht weiter eingegangen, weil er die Kaufmannseigenschaft von Sparkassen unter Hinweis auf Bd. 11 S. 56 der Entscheidungen des Preußischen Oberverwaltungsgerichts ganz allgemein mit der Begründung verneint hat, daß die gemeinnützigen öffentlichen Sparkassen, wenngleich sie in neuerer Zeit in größerem Umfang Bankgeschäfte betrieben, diese Tätigkeit nicht gewerbsmäßig mit der Absicht der Gewinnerzielung ausübten. Im einzelnen führt der Berufungsrichter hierzu aus: Nicht der Gewinn, sondern der gemeine Nutzen bestimme Zweck, Ziel und Art der Tätigkeit der Sparkassen. Sie unterlägen auch gegenüber anderen Banken erheblichen Einschränkungen. Sie ständen unter Staatsaufsicht, hätten bei Krisen Kündigungs-Schutzfristen und seien verpflichtet, kostspielige Einrichtungen zur Förderung des Kleinsparverkehrs zu treffen. Außerdem seien sie in der Anlegung ihrer Bestände weitgehend gebunden und müßten alle Uberschüsse für gemeinnützige Zwecke verwenden oder an die Öffentlichkeit abführen. Auch in der Reklame seien sie beschränkt, und bei Festsetzung der Gehälter ihrer Beamten entschieden nicht kaufmännische, sondern soziale Gesichtspunkte. Die Ansicht des Berufungsrichters kann in dieser Allgemeinheit nicht gebilligt, die Kaufmannseigenschaft einer Sparkasse muß vielmehr von Fall zu Fall geprüft werden. Allerdings heißt es in der Denkschrift zum Entwurf eines Handelsgesetzbuchs von 1896 (S. 11), daß für die Ausdehnung der Kaufmannseigenschaft auf Sparkassen kein Bedürfnis bestehe, da für diese Eigenschaft eine auf Erwerb gerichtete Absicht wesentlich sei. Allein jene Auffassung war nur für den Sparkassenbetrieb berechtigt, wie er sich bis dahin gestaltet

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hatte. In neuerer Zeit, besonders seit 1918, sind aber, wie auch der Berufungsrichter nicht verkennt, die Sparkassen vielfach dazu übergegangen, in weitem Umfang eigentliche Bankgeschäfte zu betreiben, wie den An- und Verkauf von Wertpapieren, das Geldwechsel- und Darlehensgeschäft, den Blankokredit- und Kontokorrentverkehr, das Lombard- und Hypothekengeschäft. Damit haben sich die Sparkassen den wesentlichen Geschäften des Bankverkehrs zugewandt, während früher ihre Tätigkeit fast ausschließlich auf das Depositengeschäft, d. h. die Annahme von Geld als sog. depositum irreguläre gegen Verzinsung, und auf das Ausleihen von verfügbaren Kapitalien beschränkt war. Wie DüringerH a c h e n b u r g HGB. Bd. I S. 103 zutreffend ausführen, braucht der Erwerb nicht der Endzweck des Unternehmens zu sein. Mag ein Unternehmen auch in erster Linie gemeinnützige oder sonstige ideale Zwecke verfolgen, so liegt doch schon dann eine auf Erwerb gerichtete Tätigkeit vor, wenn bei der Verfolgung dieses Zweckes ein Gewinn erzielt wird. Geht das Bestreben einer Sparkasse auf Erzielung regelmäßiger Uberschüsse, die nicht nur zur Bildung von Reservefonds verwendet werden sollen, so betreibt sie ein Gewerbe, mag auch der eigentliche Zweck der Anstalt ein gemeinnütziger sein. Dabei kommt es selbstverständlich nur auf die Erwerbsabsicht, nicht auf das Ergebnis an. Diese auch von S t a u b - B o n d i HGB., 12./13. Auflage, in Anm. 10 zu § 1 vertretene Auffassung wird allein den Bedürfnissen des Verkehrs gerecht. Zur Beantwortung der Frage der Kaufmannseigenschaft einer kommunalen Sparkasse muß also im einzelnen Falle geprüft werden, ob die Sparkasse regelmäßige Uberschüsse erzielen will, die nicht nur zur Bildung von Reserven verwandt werden sollen, und ob sich ihre regelmäßige Tätigkeit auch auf die Besorgung von eigentlichen Bankiergeschäften erstredet. Ohne Bedeutung für die Frage der Kaufmannseigenschaft ist, daß die Sparkassen in weitgehendem Maße der Staatsaufsicht und im Vergleich zu Banken im eigentlichen Sinne wesentlichen Beschränkungen unterliegen und deshalb im Wettbewerb mit diesen vielleicht zurückstehen müssen. Das gleiche gilt von ihrem Privilegium der KündigungsSchutzfristen. Auch darauf mag hingewiesen werden, daß § 2 des Scheckgesetzes der neuzeitlichen bankmäßigen Geschäftsentwicklung der Sparkassen insofern Rechnung trägt, als neben den im Handelsregister eingetragenen Firmen, welche gewerbsmäßig Bankiergeschäfte betreiben, auch die unter amtlicher Aufsicht stehenden Sparkassen als Bezogene bezeichnet werden dürfen. (Es wird dann weiter ausgeführt, daß es auf die Kaufmannseigenschaft des Beklagten im vorliegenden Falle deshalb nicht ankomme, weil die oben angedeuteten Grundsätze über stillschweigend

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erteilte Vollmacht gegenüber den Bestimmungen der Satzung keine Anwendung finden könnten. RGZ.130, 233 1. Zur Kaufmannseigensdiaft eines Weingutsbesitzers, der nebenberuflich ein Weinkommissionsgeschäft betreibt. 2. Fällt unter die Verjährungsvorsdirift des § 196 Abs. 1 Nr. 2 BGB. die Forderung eines Weingutsbesitzers aus Verkauf eigenen Wachstums? HGB. §§ 1, 344. BGB. § 196. I. Z i v i l s e n a t .

Urt. v. 12. November 1930.

I. Landgericht Köln.

II. Oberlandesgericht daselbst.

Der Kläger, weldier Weingutsbesitzer und Weinkommissionär ist, verkaufte der Beklagten am 26. April 1919 und am 8. März 1920 Wein. Die Beklagte zahlte jedesmal einen Teil des Kaufpreises sogleich, die Restbeträge dagegen, die ihr gestundet worden waren, in den Jahren 1921 und 1922. Mit der im Oktober 1928 erhobenen Klage forderte der Kläger Aufwertung der Restbeträge. Die Beklagte wandte u. a. Verjährung ein. Das Landgericht erkannte auf einen Eid für die Vorstandsmitglieder der Beklagten. Auf deren Berufung wies das Oberlandesgericht die Klage unbedingt ab. Die Revision des Klägers hatte keinen Erfolg. Aus den G r ü n d e n : Die Verjährungseinrede ist begründet. Was zunächst das zweite Geschäft angeht, so ist Voraussetzung für die Anwendung des § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB., daß der Kläger die Weinlieferung als Kaufmann gemacht hat. Die Revision rügt, daß bei der entsprechenden Feststellung im angefochtenen Urteil § 286 ZPO. verletzt worden sei; denn es sei der erhebliche Beweisantrag übergangen, daß der Kläger in der Hauptsache Weinbauer sei und nur gelegentlich Handelsgeschäfte in Weinen abgeschlossen habe. In dieser Beziehung war behauptet worden, der Kläger betreibe nebenberuflich neben dem Weinbau noch ein Weinkommissionsgeschäft «durch Kauf und Vermittlung von Wein für andere" gegen eine Vergütung von 2 bis 4 % . Weinhändler sei der Kläger überhaupt nicht; er habe nur gelegentlich von dritter Seite Wein gekauft, um ihn weiter zu verkaufen. Auch bei den Kommissionsgeschäften, die in der Zeit der Geldentwertung übrigens brach gelegen hätten, handle es sich nur um gelegentliche Geschäfte. Als Weinbauer war der (wie zu unterstellen) im Handelsregister nicht eingetragene Kläger gemäß § 1 HGB. nicht Kaufmann, da sein Betrieb nicht eines der dort in Abs. 2 aufgeführten Geschäfte zum Gegenstand hat. Hat er jedocii außerdem ein Gewerbe betrieben, das die in § 1 Abs. 2 HGB. aufgestellten Merkmale erfüllt, so kann er insoweit Kaufmann sein. Voraussetzung dafür wird sein müssen,

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daß dem kaufmännischen Betrieb eine gewisse selbständige Bedeutung gegenüber dem nichtkaufmännischen innewohnt. Nach seiner eigenen Einräumung hat der Kläger nebenberuflich ein Weinkommissionsgeschäft betrieben, sich übrigens auf seinen Geschäftsbriefen auch selbst als Inhaber eines solchen Geschäfts bezeichnet. Mag es sich dabei nun lediglich um Kommissionsgeschäfte im Sinne von § 383 HGB. oder, wie nach dem Vorbringen des Klägers vielleicht nicht auszuschließen wäre, um Mäklergeschäfte im Sinne von § 93 HGB. handeln, jedenfalls liegen insoweit Handelsgeschäfte im Sinne von HGB. § 1 Abs. 2 Nr. 6 oder 7 vor, die im Falle ihres gewerbsmäßigen Betriebs den Kläger an sich zum Kaufmann machen. Dagegen kommt ein Nebenunternehmen eines Betriebs der Landwirtschaft (als das der Weinbau anzusehen ist; vgl. S t a u b § 3 Anm. la) im Sinne von § 3 Abs. 2 HGB. nicht in Betracht, da es sich nicht um Geschäfte handelt, die mit dem Weinbau als solchem in unmittelbarer Beziehung stehen und sich als Ausfluß seines Betriebs darstellen. Die Gewerbsmäßigkeit des Kommissionsgeschäfts, d. h. die Absicht, entsprechende Geschäfte auf die Dauer mit dem Zwecke der Erzielung einer dauernden Einnahmequelle zu betreiben (RGZ. Bd. 38 S. 20, Bd. 66 S. 51, Bd. 74 S. 150), kann nach den eigenen Angaben des Klägers, in denen er vom berufsmäßigen Betrieb eines Weinkommissionsgeschäfts spricht, ohne weiteres angenommen werden. Ebenso darf eine gewisse Selbständigkeit dieses Betriebs neben dem Winzerbetrieb zugrunde gelegt werden. Auch dies ergibt sich aus den eigenen Erklärungen des Klägers über die berufsmäßige Führung dieses Betriebs mit gesonderter Buchführung und findet seine Bestätigung in seinem Auftreten nach außen (Hervorhebung des Kommissionsgeschäfts auf den Geschäftsbriefbogen). Ist somit selbständiger Betrieb eines Weinkommissionsgeschäfts zugrunde zu legen, so ist es für die Kaufmannseigenschaft des Klägers ohne Bedeutung, wie häufig solche Geschäfte stattfanden und ob zu gewissen Zeiten das Geschäft mehr oder minder brach lag (ROHG. Bd. 8 S. 47). Kaufte und verkaufte der Kläger ferner nebenbei Wein in eigenem Namen und für eigene Rechnung, so sind auch diese Geschäfte gemäß der Vermutung des § 344 Abs. 1 HGB., zu deren Entkräftung keine Anhaltspunkte vorliegen, seinem Handelsgewerbe zuzurechnen und als Geschäfte eines Kaufmanns anzusehen (vgl. ROHG. Bd. 12 S. 233, Bd. 14 S. 265, Bd. 15 S. 38; RGZ. Bd. 5 S. 274). Daraus ergibt sich, daß es sich bei dem Anspruch aus dem erörterten Geschäft um den Anspruch eines Kaufmanns aus Lieferung von Waren handelt, mag nun ein Kommissionsgeschäft oder, wie die Beklagte behauptet und worauf die Ausführungen des Klägers ebenfalls hindeuten, ein Geschäft auf eigene Rechnung in Betracht kommen. Ob der Kläger Geschäfte auf eigene Rechnung nur ge-

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legentlich abschloß, ist dabei gemäß § 344 Abs 1 HGB. ohne Bedeutung. . . . Einer Erörterung der zwischen den Parteien streitigen Frage, ob die Verjährungsfrist auf 2 Jahre oder mit Rücksicht darauf, daß es sich um eine Lieferung für den Gewerbebetrieb des Schuldners gehandelt habe, auf 4 Jahre zu bemessen sei, bedarf es dann nicht, wenn bei Berechnung der längeren Frist die Verjährung ebenfalls vollendet ist. Der dahin gehenden Auffassung des Berufsgerichts ist beizutreten. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob der Auffassung des Berufungsgerichs beigepflichtet werden kann, daß bei der Beklagten ein Gewerbebetrieb nicht in Betracht komme. Auszugehen ist mit der feststehenden Rechtsprechung davon, daß der Lauf der Verjährung am 1. Juli 1924 begann (RGZ. Bd. 120 S. 355; Z e i 1 e r Aufwfälle Nr. 1467 = JW. 1929 S. 179 Nr. 11, Nr. 1486 = JW. 1929 S. 505 Nr. 2, Nr. 1657, Nr. 1820, Nr. 1825, Nr 1873 = JW. 1930 S. 56 Nr. 3) und somit bei vierjähriger Verjährungsfrist am 30. Juni 1928 vollendet war. Die Revision hat insoweit auch keine Angriffe erhoben. Endlich bedarf noch der Erörterung, ob der Geltendmachung der Verjährung die Einrede der Arglist entgegensteht. Das hat das Berufungsgericht mit Recht verneint. (Wird näher ausgeführt.) Beim ersten Geschäft ist streitig, ob es sich um den Verkauf eigenen Wachstums gehandelt hat. Eine unzweideutige Feststellung trifft das angefochtene Urteil hier nicht. Ist Wein fremden Wachstums verkauft worden, so ist, wie sich aus der Erörterung des zweiten Geschäfts ergibt, die Verjährung des Aufwertungsanspruchs eingetreten, da es sich dann um die Forderung eines Kaufmanns für Lieferung von Waren handelt. Ist dagegen Wein eigenen Wachstums verkauft worden, so entsteht die FVage, ob die Verjährungsvorschrift des § 196 Abs. 1 Nr. 2 BGB. zum mindesten in Verbindung mit Abs. 2 zur Anwendung kommen kann. Das ist zu bejahen. Zu den landwirtschaftlichen Betrieben im Sinne des § 196 Abs. 1 Nr. 2 ist der Betrieb des Weinbaues zu rechnen; denn auch hierbei handelt es sich wie bei diesen um die Bebauung des Bodens zur Gewinnung von pflanzlichen Erzeugnissen (s. auch S t a u b a.a.O.). Es besteht kein Anlaß, die für diese Vorschrift in Betracht kommenden Erzeugnisse auf die Roherzeugnisse zu beschränken und nicht auf die Erzeugnisse auszudehnen, die durch weitere im Rahmen des Betriebs liegende Behandlung erzielt werden. Der oberlandesgerichtlichen Entscheidung im Recht 1906 S. 855 Nr. 2074 braucht deshalb nicht entgegengetreten zu werden, weil eine Verarbeitung von Bodenbestandteilen, wie die dort behandelte Ziegelherstellung, nichts dem landwirtschaftlichen Betrieb an sich Eigentümliches darstellt. Der rechtspolitische Gedanke, der für die Einführung der kurzen Ver-

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jährungsvorschriften des § 196 maßgebend gewesen ist, die Vermeidung nidxt mehr aufzuklärender Rechtsbeziehungen bei Geschäften des täglichen Wirtschaftsverkehrs (Motive Bd. 1 S. 297), kommt hier in gleicher Weise in Betracht. Ob im vorliegenden Fall die Vorschrift des § 196 Abs. 1 Nr. 2 auch ohne Heranziehung von Abs. 2 Anwendung finden, ob also überhaupt von einer Lieferung für den Haushalt der Beklagten die Rede sein kann, braucht nicht erörtert zu werden. Denn auch bei vierjähriger Verjährungsfrist ist nach dem vorhin Ausgeführten Verjährung eingetreten.

Handelsregister RGZ.65, 412 Ober die Wirkung der Unterlassung von Eintragungen ins Handelsregister. H G ß ^ VI. Z i v i l s e n a t . Urt. v. 27. März 1907. I. Landgericht Dortmund. II. Oberlandesgericht Hamm. Aus den G r ü n d e n : . . . .Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß der Beklage zu der Zeit, als er die behaupteten mündlichen Bürgschaftserklärungen abgegeben haben soll, das von ihm unter einer im Handelsregister eingetragenen Firma betriebene Brauerei- und Schwankwirtschaftsgewerbe zwar bereits aufgegeben und bei der Gemeindebehörde abgemeldet hatte, da aber gleichwohl zu dieser Zeit j e n e Eintragung noch nicht gelöscht war. Hierzu führt es folgendes aus. Der Kläger habe den ihm obliegenden Nachweis, daß der Beklagte zu der damaligen Zeit ein Handelsgewerbe oder überhaupt ein Gewerbe betrieben habe, nicht erbracht. Der Beklagte könne daher weder nach § 1 HGB., noch auch deshalb, weil er noch im Handelsregister eingetragen gewesen sei, als Kaufmann angesehen werden. Die bloße Tatsache der Eintragung ins Handelsregister genüge zur Schaffung oder Erhaltung der Kaufmannseigenschaft nicht. Nach § 5 HGB. könne allerdings der im Handelsregister Eingetragene nicht geltend machen, daß das von ihm unter der eingetragenen Firma betriebene Gewerbe kein Handelsgewerbe sei; Voraussetzung für die Anwendung dieser Bestimmung sei aber, daß der Eingetragene ein Gewerbe irgendwelcher Art betreibe. Sei der Eingetragene überhaupt nicht als Gewerbetreibender anzusehen, so könne auch § 5 gegen ihn keine Anwendung finden. Die Bürgschaftsübernahme könne hiernach auf Seiten des Beklagten nicht als Handelsgeschäft gelten. HGB. 1

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Bei diesen Ausführungen übersieht das Berufungsgericht die V o r schrift in § 15 HGB., d i e bezüglich der W i r k u n g der Eintragungen im Handelsregister und der Bekanntmachungen oder deren Unterlassung Dritten gegenüber eine Verallgemeinerung der Grundsätze enthält, die das bis zum 1. Januar 1900 in Geltung gewesene Handelsgesetzbuch für bestimmte einzelne Fälle aufgestellt hatte. W e n n auch die Kaufmannseigenschaft stets mit der vollständigen A u f g a b e des Gewerbebetriebes erlischt, gleichviel ob eine Löschung der Firma im Handelsregister erfolgt ist oder nicht, der Beklagte daher zu der kritischen Zeit, wenn er damals ein G e w e r b e nicht betrieben haben sollte, ein Kaufmann tatsächlich nicht war, so hatte er doch, da er die Firma nicht hatte löschen lassen, als solcher zu gelten. „ W e r im Rechtsverkehre als Kaufmann auftritt, gilt als Kaufmann" ( S t a u b , Kommentar zum Handelsgesetzbuch 8. Aufl. Exkurs zu § 5 Anm. 1). Die A u f g a b e eines unter einer im Handelsregister eingetragenen Firma betriebenen Gewerbes und die Einstellung jeder gewerblichen Tätigkeit ist eine ins Handelsregister einzutragende Tatsache (§ 31 Abs. 2 HGB.); ist diese Tatsache nicht eingetragen worden, so kann sie einem Dritten nicht entgegengesetzt werden, es sei denn, daß sie diesem bekannt war (§ 15 Abs. 1 HGB.). Diesem gegenüber gilt der Eingetragene nach w i e v o r als Kaufmann, und zwar als Vollkaufmann ( S t a u b , a. a. O. Exkurs zu § 5 Anm. 3, 4, zu § 15 Anm. 9, 10). Der Beklagte kann sich daher auf das Erlöschen seiner Kaufmannseigenschaft dem Kläger gegenüber nur dann berufen, wenn die Tatsache diesem bekannt war; letzteres zu behaupten und zu beweisen ist seine, des Beklagten, Sache. Eine solche Behauptung hat er nicht aufgestellt; er hat daher dem Kläger gegenüber als Kaufmann zu gelten, und diesem gegenüber müssen auch seine Bürgschaftserklärungen im Z w e i f e l als zu einem v o n ihm betriebenen Handelsg e w e r b e gehörig gelten (§ 344 Abs. 1 HGB.), sind daher als Handelsgeschäfte anzusehen (§ 343 Abs. 1 HGB.). Irgendein Z w e i f e l daran, daß die Bürgschaft im Betriebe des Handelsgewerbes erklärt worden, lag für den Kläger nicht vor. Die Erteilung dieser Bürgschaftserklärungen bedurfte daher nicht der Schriftform (§ 350 HGB.)." . . . RGZ.93, 238 Treten zugunsten desjenigen, der einen aufierhalb des Geschäftsverkehrs liegenden Anspruch aus einer unerlaubten Handlung geltend macht, die in § 15 HGB. vorgesehenen Wirkungen der handelsregisterlichen Eintragung ein? VI. Z i v i l s e n a t . I. Landgericht Insterburg.

Urt. v. 8. Juli 1918.

II. Oberlandesgericht Königsberg.

A m 3. April 1914 befand sich der Ehemann der Klägerin, P., der als Zollaufseher d i e zollamtliche Begleitung und Überwachung der

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Ausfuhr von Zollgut von der preußischen Zollniederlage am Bahnhof Eydtkuhnen nach Rußland auszuführen hatte, auf der Fahrt nach der Zollgrenze auf dem mit Frachtstücken beladenen Rollfuhrwerke der Firma B. & Co. in Eydtkuhnen, das von deren Kutscher R. geführt wurde. Als Inhaber j e n e r Firma standen zur Zeit des Unfalls und auch noch nachher im Handelsregister eingetragen der Kaufmann Bernhard Fr. in Kibarty und Frau Kaufmann Rosa Z., spätere Ehefrau H. L. (die Beklagte zu 1 b), weldi letztere nach dem Tode des Bernhard Fr. alleinige Inhaberin der Firma geworden ist, was aber im Handelsregister nicht eingetragen wurde. Die W i t w e Bernhard Fr. (die Beklagte zu 1 a) ist die alleinige Erbin ihres Mannes geworden. Auf der überaus schnellen Fahrt zur Zollabfertigung stieß der von R. geführte Wagen gegen einen Prellstein, wobei der Ehemann der Klägerin, der auf einer ziemlich leichten Kiste am Rande des W a g e n s saß, von diesem herunterstürzte und von der gleichfalls herunterstürzenden Kiste getroffen wurde. Während P. sich aufzurichten suchte, wurde er von dem im Trabe fahrenden Rollfuhrwerke der Beklagten zu 2 überfahren, so daß er sofort getötet wurde. Die Klägerin verlangte als Schadensersatz von sämtlichen Beklagten als Gesamtschuldnern in erster Linie die Zahlung eines Kapitals von 62 958 Mark nebst Zinsen, hilfsweise eine Jahresrente von 3000 Mark bis zu dem Zeitpunkt, an welchem ihr Ehemann das 65. Lebensjahr erreicht haben würde, und zwar von der Beklagten zu 1 a mit der Einschränkung, soweit der Nachlaß des verstorbenen Bernhard Fr. reiche. Das Landgericht wies den Hauptantrag auf Zahlung eines Kapitals ab, erklärte aber den Rentenanspruch zur Hälfte dem Grunde nach für gerechtfertigt. Das Oberlandesgericht änderte dies auf Berufung der Klägerin dahin ab, daß es den Rentenanspruch zu drei Vierteln dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärte. Die Revision der Beklagten zu 1 a war von Erfolg. Aus den G r ü n d e n : . . . „Die Rüge einer Verletzung des § 15 HGB. erscheint zutreffend. Nach den Feststellungen des Berufungsurteils standen zur Zeit des Unfalls, also am 3. April 1914, und noch zur Zeit des Erlasses des Berufungsurjeils als Gesellschafter der Firma B. & Co. in Eydtkuhnen im Handelsregister eingetragen: 1. der Ehemann der Beklagten zu 1 a, der Kaufmann Bernhard Fr., und 2. die Beklagte zu 1 b. Die letztere ist in Wirklichkeit gegenwärtig die Alleininhaberin der Firma, nachdem durch den Tod des Ehemanns der Beklagten zu 1 a die offene Handelsgesellschaft aufgelöst ist. Das Berufungsgericht geht ferner von der Annahme aus, daß Bernhard Fr. bereits am Unfalltage gestorben war, ohne daß es näher feststellt, welcher Tag sein Todestag gewesen. Es nimmt nämlich an, 2'

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daß die Beklagte zu 1 a für den geltend gemachten Schadensersatz deshalb in Anspruch genommen werden könne, weil die durch den Tod ihres Mannes erfolgte Auflösung der offenen Handelsgesellschaft B. & Co. am Unfalltag im Handelsregister nicht eingetragen war, und weil sie auch nicht einmal zu behaupten vermocht habe, daß der Tod der Klägerin am Unfalltage bekannt gewesen sei. Diese Annahme begründet das Berufungsgericht mit der Erwägung, daß auf die in dem § 15 Abs. 1 HGB. vorgesehene Wirkung der Niditeintragung einer einzutragenden Tatsache der Dritte, dem die einzutragende Tatsache unbekannt war, ausnahmslos sich berufen könne, und daß die Anwendung j e n e r Vorschrift selbst in denjenigen Fällen nicht ausgeschlossen sei, in denen die Kenntnis der einzutragenden Tatsache auf das Verhalten des Dritten keinen Einfluß hätte ausüben können. Diese Ansicht, die dahin führt, einen aus einer offenen Handelsgesellschaft ausgeschiedenen Gesellschafter auch für die nach seinem Ausscheiden von der Gesellschaft vorgenommenen oder ihr zur Last fallenden, außerhalb ihres eigentlichen Geschäftsverkehrs liegenden unerlaubten Handlungen für haftbar zu erklären, falls sein Ausscheiden nicht im Handelsregister eingetragen wurde oder dem Beschädigten bekannt war, muß als rechtsirrtümlich bezeichnet werden. Denn sie entspricht weder dem Zwecke des Handelsregisters noch ist sie mit dem Wortlaut des Gesetzes vereinbar. Von den zahlreichen öffentlichen Büchern und Registern sind vor allem das Grundbuch und das Handelsregister dazu bestimmt, dem privatrechtlichen Verkehr zu dienen und dessen Sicherheit zu fördern. Darauf beruht der Grundsatz, daß die Eintragungen im Grundbuch und im Handelsregister teils in größerem, teils in geringerem Umfang einen sog. .öffentlichen Glauben" genießen, d. h. daß im Interesse der Sicherheit des Verkehrs jeder „Dritte", also jede Person, die in Geschäftsverkehr mit demjenigen tritt, auf dessen Namen die Eintragung lautet, sich auf die Richtigkeit der Eintragung verlassen darf, so daß er sich nur dann nicht darauf berufen kann, wenn ihm »böser Glaube", d. h. die Kenntnis von der Unrichtigkeit der Eintragung oder die grob fahrlässige Nichtkenntnis (das Kennenmüssen) nachgewiesen wird (§§891, 892, BGB., § 15 HGB.). Schon aus diesem Zwecke des Handelsregisters ergibt sich, daß es dazu bestimmt ist, dem Geschäftsverkehr zu dienen, wie dies für das Grundbuch in § 892 BGB. deutlich zum Ausdruck gelangt, auch in § 68 BGB. für das Vereinsregister und in § 1435 BGB. für das Güterrechtsregister besonders hervorgehoben ist. Demnach haben unbestritten die Eintragungen im Handelsregister keine maßgebende Bedeutung für das Gebiet des Strafrechts, so daß also z. B. ein versehentlich im Handelsregister eingetragener Minderkaufmann im

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Falle des Konkurses keinesfalls wegen Verstoßes gegen die dem Vollkaufmann auferlegte Buchführungspflicht (§ 38 HGB.) gemäß § 239 Nr. 3, 4 und § 240 Nr. 3, 4 KO. bestraft werden kann. Ebensowenig wird man einen aus einer offenen Handelsgesellschaft ausgeschiedenen Gesellschafter lediglich deshalb für befugt erachten können, auf Grund des § 210 KO. den Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens zu stellen, weil er zur Zeit der Stellung des Antrags noch im Handelsregister eingetragen war, so daß auch auf dem Gebiete des Konkursrechts die Vorschrift des § 15 HGB. nicht Platz greift. Daß in der Tat die handelsregisterlichen Eintragungen nur für den Geschäftsverkehr von maßgebender Bedeutung sind und sein sollen, läßt auch der Wortlaut des § 15 HGB. erkennen, dessen Abs. 3 lautet: „Für den Geschäftsverkehr mit einer in das Handelsregister eingetragenen Zweigniederlassung ist im Sinne dieser Vorschriften die Eintragung und Bekanntmachung durch das Gericht der Zweigniederlassung entscheidend." Obwohl die Abs. 1 und 2 dieses Paragraphen ihre Wirkung nicht ausdrücklich auf den „Geschäftsverkehr" beschränken, so ergibt doch der ganze Zusammenhang und der oben erörterte Zweck des Handelsregisters von selbst, daß auch im Falle der Abs. 1 und 2 die Eintragung oder die unterbliebene Eintragung einzutragender Tatsachen nur für den Geschäftsverkehr in Betracht kommt . Wollte man dies nicht annehmen, so ergäbe sich die unhaltbare Folgerung, daß zwar bei den auf eine Zweigniederlassung sich beziehenden Eintragungen ihre Wirkung auf den Geschäftsverkehr beschränkt wäre, für diejenigen Eintragungen dagegen, die sich auf die Hauptniederlassung beziehen, auch solche Wirkungen eintreten, die zu dem Geschäftsverkehr gar keine Beziehungen haben. Es ist sonach schon aus dem Wortlaut des § 15 HGB. die dem Wesen und Zwecke des Handelsregisters allein entsprechende Folgerung zu ziehen, daß dann, wenn die Haftung für Handlungen nicht rechtsgeschäftlicher Natur in Frage steht, lediglich der wahre Sachverhalt darüber entscheidet und entscheidend sein kann, wer für derartige Handlungen haftbar ist, nicht aber die Eintragungen im Handelsregister. Denn der gesetzgeberische Zweck des Handelsregisters, daß die Personen, die mit einem Kaufmann in geschäftliche Beziehungen treten, auf die Richtigkeit und Vollständigkeit bestimmter handelsgerichtlicher Einträge vertrauen dürfen, kommt bei solchen Handlungen, die nicht rechtsgeschäftlicher Natur sind, wie z. B. bei Delikten oder sonstigen unerlaubten Handlungen einer Person, gar nicht in Frage, sofern diese nicht innerhalb des Geschäftsverkehrs vorgenommen werden. Daß dies der Standpunkt des Gesetzgebers ist, ergibt sich auch aus der amtlichen Denkschrift zu dem Entwürfe des jetzt geltenden

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Handelsgesetzbuchs, in dem zum ersten Male die grundlegende Vorschrift des § 15 HGB. Aufnahme gefunden hat. Es heißt dort nämlich S. 28: „Das System des Handelsgesetzbuchs hat sidi bewährt, und auch das Bürgerliche Gesetzbuch ist demselben in den Vorschriften über das Vereinsregister (§ 68) gefolgt." Da § 68 BGB. seine Wirkung ausdrücklich auf Rechtsgeschäfte beschränkt, so ist schon aus diesem Hinweise zu entnehmen, daß auch § 15 HGB. nur für den Geschäftsverkehr Bedeutung haben soll. Daß er keineswegs maßgebend sein soll, wenn die Haftung für solche unerlaubte Handlungen in Frage steht, die sich nicht auf den Geschäftsverkehr beziehen und mit rechtsgeschäftlichen Akten nicht in Verbindung stehen, kommt ganz deutlich in folgenden Sätzen der Denkschrift (S. 28) zum Ausdruck: „Der Natur der Sache nach beschränkt sich aber die Anwendbarkeit des § 15 auf Fälle, in welchen die Kenntnis der einzutragenden Tatsache für das Verhalten des Dritten und seine durch dieses Verhalten beeinflußten Rechte oder Verbindlichkeiten von irgendwelcher Bedeutung sein kann. Dies ergibt sich schon aus dem Zwecke der im § 15 enthaltenen Vorschriften, außerdem auch aus der Wirkung, welche darin der nachgewiesenen Kenntnis bzw. unverschuldeten Unkenntnis des Dritten beigelegt wird. Soweit die bezeichnete Voraussetzung ausgeschlossen erscheint, ist für die Bestimmung des § 15 kein Raum. Wenn, um ein Beispiel anzuführen, durch die scheu werdenden Pferde des Geschäftswagens einer offenen Handelsgesellschaft ein Schaden angerichtet wird, so kann der Geschädigte nicht etwa einen zur Zeit des Unfalls bereits aus der Gesellschaft ausgeschiedenen Gesellschafter deswegen in Anspruch nehmen, weil das Ausscheiden desselben zu der fraglichen Zeit noch nicht in das Handelsregister eingetragen und bekannt gemacht war; denn es fehlt in diesem Falle an jeder Möglichkeit eines Zusammenhangs zwischen der Entstehung des Schadens und der Unkenntnis des Dritten von dem Ausscheiden des betreffenden Gesellschafters." Während die ersten Sätze dieser Begründung durchaus zutreffend erscheinen, indem sie deutlich hervorheben, daß der § 15 HGB. nur insoweit Platz greifen kann, als der Grundsatz der Richtigkeit und Vollständigkeit der im Handelsregister erfolgten Eintragung für das Verhalten der Dritten von irgendwelcher Bedeutung sein, also seinen rechtsgeschäftlichen Willen und seine Entschließung beeinflussen kann, hat dagegen der letzte Satz in der Literatur lebhafte Anfechtung erfahren. Hierdurch wird aber die Richtigkeit der in den Vordergrund gestellten Erwägung, in der es zutreffend heißt, daß, wenn das Verhalten des Dritten durch eine Eintragung im Handelsregister gar nicht beeinflußt sein könne, für eine Anwendung des § 15 HGB. kein Raum sei, in keiner Weise in Frage gestellt. Denn es ist in der Tat nicht abzusehen, inwiefern für das Verhalten des

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durch die scheu gewordenen Pferde geschädigten Dritten die Eintragung im Handelsregister maßgebend sein könnte. Sind also die ersten vorstehend mitgeteilten Sätze schon für sich allein geeignet, den Schluß zu rechtfertigen, daß in dem mitgeteilten Beispiele für die Frage der Haftbarkeit der § 15 HGB. nicht in Betracht kommt, so ist es belanglos, ob auch der letzte aus der Denkschrift mitgeteilte Satz, es fehle in einem solchen Falle an jeder Möglichkeit eines Zusammenhanges zwischen der Entstehung des Schadens und der Unkenntnis des Dritten von dem Ausscheiden des betreffenden Gesellschafters, zutreffend ist oder nicht. Dieser Satz wird denn auch insbesondere von D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g , Kommentar zum HGB. 2. Aufl. Anm. 4 zu § 15, lebhaft bekämpft und demgegenüber die Ansicht vertreten: „Keine Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 15 ist der konkrete Zusammenhang zwischen der Unkenntnis der einzutragenden Tatsache und dem Verhalten des Dritten." Es kann dahingestellt bleiben, ob dieser Ansicht beizupflichten ist. Denn sie entscheidet nichts über die Frage, ob auch dann, wenn Akte nichtrechtsgeschäftlicher Art, insbesondere unerlaubte, außerhalb des Geschäftsverkehrs liegende Handlungen in Frage stehen, für die Haftbarkeit aus diesen Handlungen nicht der wirkliche Sachverhalt, sondern lediglich die Eintragung im Handelsregister oder die Kenntnis des Geschädigten von dem wirklichen Sachverhalte maßgebend ist. Dadurch, daß man aus der (wirklichen oder vermeintlichen) Unrichtigkeit jenes letzten Satzes der amtlichen Begründung auch die Schlußfolgerung zog, in dem mitgeteilten Beispiele sei die Anwendbarkeit des § 15 HGB. zu Unrecht verneint, hat man über das Ziel hinausgeschossen, indem man die Eintragung im Handelsregister ganz allgemein auch für solche Fälle als maßgebend erachtete, in denen lediglich die Haftung aus unerlaubten Handlungen in Frage kommt. Das frühere Reichsoberhandelsgericht und das Reichsgericht haben sich über die hier in Betracht kommende Frage noch nicht ausgesprochen. Diejenigen Entscheidungen, die sich mit dem früheren Art. 25 AHGB. befassen, der in Verb, mit Art. 46 dem jetzigen § 15 HGB. zum Vorbild gedient und in dieser letzteren Vorschrift eine allgemeinere Fassung erhalten hat, betreffen sämtlich Fälle, in denen es sich um rechtsgeschäftliche Akte handelt. Die in diesen Entscheidungen enthaltene Formulierung legt auch die Annahme nahe, daß das Reichsoberhandelsgericht und das Reichsgericht von dem Standpunkt ausgegangen sind, das Handesregister komme nur für den Geschäftsverkehr, also für rechtsgeschäftliche Akte in Betracht. So heißt es in ROHG. Bd. 23 S. 281: „Es handelt sich um ein Recht des Dritten im Handelsverkehr, von den Veränderungen eines einmal kundgegebenen Rechtszustandes oder dem Vorhandensein beson-

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derer, von präsumptiven abweichender Ausnahmezustände Mitteilung zu erhalten." In RGZ. Bd. 40 S. 146 wird in der Eintragung einer Gesellschaft in das Handelsregister die Erklärung erblickt, .daß die Gesellschafter und Teilhaber einer offenen Handelsgesellschaft für alle Verbindlichkeiten der Gesellschaft solidarisch und mit ihrem ganzen Vermögen haften wollen". Auch hier handelt es sich um die Bedeutung eines rechtsgeschäftlichen Aktes. Endlich heißt es in RGZ. Bd. 50 S. 429 ff.: .Nach der Bedeutung, die dem Worte Zweigniederlassung im Gebiete des Handelsrechts zukommt, muß darin, daß die Beklagte ihre Fabrik als Zweigniederlassung hat eintragen lassen, die Erklärung gefunden werden, daß diese Fabrik ein Zweiggeschäft sein solle, von dem aus selbständig Geschäfte gemacht würden." . . . S. 430: .Es liegt auch kein innerer Grund vor, die Erklärung der Beklagten über die Natur ihres Zweiggeschäfts anders zu beurteilen als eine andere auf dem Gebiete des Rechtsverkehrs abgegebene . . . Es handelt sich darum, daß die Beklagte in zivilistischer Hinsicht an dieser Erklärung zum Schutze des guten Glaubens festgehalten wird." Von einem dem guten Glauben dienenden Schutze der Eintragung in das Handelsregister kann man aber immer nur auf dem Gebiete des Geschäftsverkehrs reden, wie denn das Reichsgericht noch neuestens (RGZ. Bd. 92 S. 11) es als nicht unbedenklich bezeichnet hat, in Fällen, in denen es sich um außervertragliche Ansprüche handelt, auf die Grundsätze von Treu und Glauben zu verweisen, die nach den §§ 133, 157, 242 BGB. nur für Vertragsverhältnisse oder für die Erfüllung schuldrechtlicher Verpflichtungen in Frage kommen. Nach alledem steht die bisherige Rechtsprechung des Reichsgerichts durchaus im Einklang mit dem hier vertretenen Standpunkte, wonach den handelsregisterlichen Eintragungen bei unerlaubten, außerhalb des Gebiets des Geschäftsverkehrs liegenden Handlungen die im § 15 HGB. erwähnte Wirkung nicht zukommt. Ob und inwieweit der § 15 HGB. für den Prozeßverkehr und für solche unerlaubte Handlungen, die innerhalb des Geschäftsverkehrs sich ereignet haben (z. B. ein gegen § 826 BGB. verstoßendes Verhalten bei Vornahme eines Rechtsgeschäfts), von Bedeutung ist, steht hier nicht zur Entscheidung und kann deshalb dahingestellt bleiben. Nach alledem unterliegt das angefochtene Urteil wegen Verletzung des § 15 HGB. der Aufhebung, soweit es eine Verurteilung der Beklagten zu 1 a ausgesprochen hat*)." *) Der oben vertretene Standpunkt wird in der Reditslehre geteilt von R a u c h .Grenzen der negativen Publizität des Handelsregisters" in der Festgabe für Güterbode (1910) S. 449 ff., dem sich A l t e n b u r g .Das Publizitätsprinzip des Handelsregisters" (1911) S. 32 ff. und B o c k .Die Wirkung der Handelsregistereinträge für den nichtrechtsgeschäftlichen Verkehr* (1911) S. 16 ff. angeschlossen haben. Ebenso R u d o r f f , Kommentar zum

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RGZ. 125, 228 Können Einwendungen gegen die Gültigkeit einer Hypothekbestellung erhoben werden, wenn die Hypothek an dem Grundstück einer offenen Handelsgesellschaft von einer Person bestellt worden ist, die im Handelsregister als Gesellschafter eingetragen, aber in Wirklichkeit nicht Gesellschafter war? BGB. § 891 HGB. §§ 15, 106, 107. V. Z i v i l s e n a t . Urt. v. 10. Juli 1929. I. Landgericht Dresden.

II. Oberlandesgericht daselbst.

Die im Handelsregister eingetragene offene Handelsgesellschaft K. & S. war Eigentümerin der Grundstücke N. Blatt 508 und 578. Am 25. Juli 1924 wurde für die Beklagte auf den Grundstücken eine Gesamtsidierungshypothek eingetragen. Damals waren als Gesellschafter im Handelsregister die Kaufleute Sdi. und Th. verzeichnet. Die Hypothek wurde von Sdi. unter der Firma der Eigentümerin bestellt. In Wahrheit waren aber Seh. und Th. nicht Gesellschafter der Eigentümerin und nicht zu ihrer Vertretung berechtigt. Der Vertrag, auf den ihr Eintritt in die Gesellschaft und ihre Eintragung ins Handelsregister zurückging, war als Scheingeschäft nichtig. Die Gesellschaft wurde in Wirklichkeit von vier anderen Personen, darunter H., gebildet. Im Jahre 1925 wurde sie aufgelöst. H. übernahm ihr Vermögen und wurde als Eigentümer der Grundstücke eingetragen. Er ging bald darauf in Konkurs. Aus der Masse hat der Kläger die Grundstücke erworben und ist am 29. April 1927 als Eigentümer eingetragen worden. Er ist der Meinung, daß die für die Beklagte eingetragene Hypothek mangels einer gültigen Einigung über ihre Entstehung nichtig sei, und klagt auf Einwilligung der Beklagten in die Löschung. Diese nimmt den Schutz des § 15 HGB. für sich in Anspruch. Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt; das Oberlandesgericht hat die Klage abgewiesen. Die Revision des Klägers ist zurückgewiesen worden aus folgenden HGB. Anm. zu $ 15. Ähnlich K ö h l e r im Ardi. für bürgerl. R. Bd. 24 S. 181 ff., insbes. S. 190 § 3, und M. W o 1 f f in der Festgabe für Gierke (1910) . ü b e r einige Grundbegriffe des Handelsrechts" Bd. 2 S. 115 ff., insbes. S. 146 Anm. 24, sowie E h r e n b e r g in dem Handbuch des Handelsrechts Bd. 1 S. 635. Den Standpunkt der Denkschrift vertreten ohne jede Einschränkung D e r n b u r g , Das deutsche bürgerliche Recht (3. Aufl.) Bd. 1 § 98 S. 333 Anm. 8i G a r e i s , Das deutsche Handelsrecht (8. Aufl.) S. 36 Anm. 5; L i t t h a u e r , Das HGB. (14. Aufl.) Anm. 4 zu § 15. Die Ansicht von D ü r i n g e r H a c h e n b u r g wird geteilt von S t a u b , Kommentar zum HGB. (9. Aufl.) Anm. 3; L e h m a n n , Kommentar zum HGB. (2. Aufl.) Anm. zu § 15,- G o 1 d m a n n das. Anm. 4; B r a n d das. Anm. 2 d; R i t t e r das. Anm. 5-, C. A d l e r .Die Öffentlichkeit d e s Handelsregisters" (1908) S. 42 Anm. 1; T e i g m a n n .Die Wirkung der Eintragung in das Handelsregister" (1909) S. 36. Unklar T h ö n e .Der öffentliche Glaube des Handelsregisters" (1911) S.39—43. D. E.

26 Gründen: Der Kläger müßte, um mit seiner Klage aus § 894 BGB. durchzudringen, die für die Beklagte streitende Vermutung des § 891 Abs. 1 BGB. widerlegen. Er greift diese Vermutung dadurdi an, daß er die Gültigkeit der für die Entstehung der Hypothek erforderlichen Einigung zwischen der damaligen Grundstückseigentümerin und der Beklagten (§ 873 Abs. 1 BGB.) in Abrede stellt. Gelänge ihm der Beweis für dieses Vorbringen, so wäre die Klage begründet (Komm. v. RGR. Anm. 4 zu § 891 BGB.). Der Beweis ist ihm indessen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht gelungen. Zwar ist unstreitig, daß bei der Einigung zwischen der Beklagten und der offenen Handelsgesellschaft K. & S. über die Bestellung der Hypothek auf der Seite der Grundstückseigentümerin ein Scheingesellschafter aufgetreten ist, der in Wahrheit keine Befugnis hatte, für die Firma zu handeln. Dieser an sich einer wirksamen Einigung entgegenstehende Mangel ist indessen der Beklagten unschädlich, w e i l sie den Schutz des § 15 Abs. 1 HGB. genießt. Mit Unrecht bekämpft die Revision die Ansicht des Berufungsgerichts, daß diese Vorschrift der Beklagten zur Seite steht. Aus § 106 Abs. 2 Nr. 1, § 107 HGB. ergibt sich, daß die jeweiligen Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft ins Handelsregister einzutragen sind. Die Bezeichnung ihrer Personen gehört also zu den „ins Handelsregister einzutragenden Tatsachen" im Sine von § 15 Abs. 1 HGB. Solange nicht die wahren Gesellschafter, sondern andere Personen als Gesellschafter in das Register eingetragen sind, ist die eintragungspflichtige Tatsache des richtigen Gesellschafterbestandes nicht ins Handelsregister eingetragen. Diese nicht eingetragene Tatsache kann die Gesellschaft, in deren Angelegenheiten die wahren Gesellschafter einzutragen waren, einem Dritten, der sich mit ihr durch einen fälschlich als Gesellschafter eingetragenen Nichtgesellsdiafter rechtsgeschäftlich einläßt, nicht entgegensetzen, wenn der Dritte den wahren Sachverhalt nicht kennt (RGZ. Bd. 66, S. 415, Bd. 70 S. 272; LZ. 1909 Sp. 858 Nr. 2; S t a u b 12./13. Aufl. Bd. 1 S. 125 Anm. 12: für das alte Handelsgesetzbuch, das in dieser Frage im Endziel mit dem neuen übereinstimmt [ S t a u b S. 121 Einl. zu § 15]: RG. in JW. 1898 S. 163 Nr. 30). Dieser Dritte ist also gegen jeden Einwand der Gesellschaft aus der unrichtigen Eintragung des Gesellschafterbestandes im Handelsregister durch § 15 Abs. 1 geschützt. § 15 Abs. 2 kommt hier nicht in Frage, da er nur Fälle trifft, in denen der Dritte eingetragene Tatsachen nicht gegen sich gelten lassen will. Im vorliegenden Rechtsstreit verwahrt sich die Beklagte gegen die Berücksichtigung der bei Begründung der Hypothek aus dem Handelsregister nicht ersichtlichen Tatsache, daß nicht Sch. und Th., sondern andere Personen die Gesellschafter gewesen sind. W i e das Berufungsgericht

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feststellt, ist dem Kläger der Beweis nicht gelungen, daß die Beklagte bei der Einigung mit Sch. über die Begründung der Hypothek von jener Tatsache Kenntnis hatte. Die Gesellschaft als Grundstückseigentümerin konnte daher der Beklagten als der eingetragenen Hypothekengläubigerin keine Einwendungen aus der mangelnden Gesellschaftereigenschaft des Sch. entgegensetzen, sondern mußte die Einigungserklärung des Sch. als für sich verbindlich gelten lassen. Dann ist aber die Hypothek der Beklagten als ein auf Grund wirksamer Einigung mit der damaligen Grundstückseigentümerin bestelltes Grundstückspfandrecht zu behandeln. Demzufolge muß auch der Kläger als jetziger Eigentümer die von der Beklagten unanfechtbar erworbene Hypothek gegen sich gelten lassen. Die Klage ist daher vom Berufungsgericht ohne Rechtsirrtum abgewiesen worden. RGZ. 127, 153 1. Wer ist bei Amtspfliditverletzungen von Handelsregisterführern als Dritter im Sinne des Art. 131 RVerf. und des § 839 BGB. anzusehen? 2. Ist eine Prokuraerteilung, bei der die erforderliche vormundsdiaftsgerichtlidie Genehmigung fehlt, als infolge ihrer Eintragung ins Handelsregister reditswlrksam gegenüber Dritten zu behandeln, wenn diese im Vertrauen auf die Richtigkeit der Eintragung Wechselakzepte entgegennehmen, die der Prokurist namens seines Prinzipals gezeichnet hat? 3. Zum Begriff des ursächlichen Zusammenhangs zwischen Aratspfllchtverletzung und Schaden. BGB. §§ 1643, 1686, 1822 Nr. 11, § 1831. HGB. §§ 15, 53. III. Z i v i l s e n a t . I. Landgericht I Berlin.

Urt. v. 24. Januar 1930. II. Kammergeridit

daselbst.

Nach dem Tode des Kaufmanns W. E., Inhabers der Firma E. E. in B., wurde diese in ungeteilter Erbengemeinschaft von seiner Witwe und seinen zwei minderjährigen Kindern fortgesetzt. Die Rechtsänderung wurde am 28. Juni 1923, zugleich mit der Erteilung der Prokura an den Kaufmann S., durch den Justizobersekretär H. in seiner Eigenschaft als Rechtspfleger in das Handelsregister eingetragen. Eine Genehmigung der Prokuraerteilung durch das Vormundschaftsgericht war nicht erfolgt, auch nicht nachgesucht worden. Der Kläger hatte auf die Firma E. E. eine Anzahl Wechsel im Gesamtbetrag von 54 483 RM gezogen, die namens dieser Firma von dem Prokuristen S. angenommen worden waren. Er klagte diese Wechsel im Wechselprozeß ein und erstritt ein obsiegendes Urteil des Landgerichts. Auf Grund dieses Urteils und eines Kostenfestsetzungsbeschlusses wurden am 24. März 1925 54 483 RM nebst Zinsen und am 17. April 2297,20 RM im Wege der Zwangs voll-

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Streckung auf dem Grundstück der Schuldnerin hypothekarisch eingetragen. In der Berufungsinstanz wurde jedoch das Wechselurteil vom Kammergericht aufgehoben und die Klage abgewiesen, weil die Prokura mangels vormundsdiaftsgeriditlidier Genehmigung unwirksam sei und S. die Firma E. E. deshalb nicht wechselfähig habe verpflichten können. Im Wechselprozeß hatte der Kläger dem Preußischen Staat den Streit verkündet. Nachdem schon am 2. Mai 1925 der Konkurs über das Vermögen der Firma E. E. eröffnet worden war, wurden auf Grund des kammergerichtlichen Urteils die beiden Hypotheken des Klägers gelöscht. Dieser hatte anfangs seine Forderung von 54 483 RM als Wechselforderung, dann aber, da sie als solche bestritten wurde, als Darlehensforderung angemeldet, weigerte sich aber, den von ihm geforderten Vorschuß für einen neuen Prüfungstermin zu zahlen, so daß eine Prüfung seiner zweiten Anmeldung unterblieb. Das Pfandgrundstück wurde im Laufe des Konkurses vom Konkursverwalter freihändig für 50 000 RM verkauft. Der Kläger fiel mit seiner Forderung völlig aus. Er behauptet, er habe die Wechselvaluta, d. h. Darlehen in der genannten Höhe, an die Firma E. E. nur im Vertrauen darauf gegeben, daß die Bestellung des Prokuristen S. in Ordnung gehe und die von ihm gezeichneten Akzepte der Firma E. E. rechtsgültig seien. Wären sie es gewesen, so hätte er, da das Pfandgrundstück einen Wert von mindestens 100 000 RM gehabt habe, trotz des Konkurses volle Befriedigung erhalten. Sein völliger Ausfall sei auf schuldhafte Amtspflichtverletzung des Rechtspflegers H. zurückzuführen, der die Prokura ohne den Nachweis vormundschaftsgerichtlicher Genehmigung nicht hätte eintragen dürfen. Seinen Schaden berechnet der Kläger einschließlich der ihm entstandenen und der der Firma E. E. ersetzten Prozeßkosten auf insgesamt 71 000 RM. Mit der vorliegenden Klage nimmt er den Beklagten auf Grund des Art. 131 RVerf. auf Schadensersatz in Höhe eines Teilbetrags von 30 000 RM in Anspruch. Das Landgericht gab der Klage statt. Das Kammergericht wies sie in Höhe von 5043 RM ab und machte im übrigen die Entscheidung von der Leistung eines dem Kläger auferlegten Eides abhängig. Er soll beschwören, daß er bereits vor dem 28. November 1923 entweder durch Vorlegung des Registerauszugs vom 28. Juli 1923 seitens der Frau E. oder durch Einsicht des Handelsregisters beim Amtsgericht B. von der Eintragung der Prokura des S. Kenntnis gehabt habe. Im Falle der Leistung des Eides über eine dieser Behauptungen soll der Beklagte zur Zahlung von 24 957 RM verurteilt, im Falle gänzlicher Verweigerung soll die Klage vollends abgewiesen werden. Der Beklagte hat dem Rechtspfleger H. den Streit verkündet. Dieser ist ihm als Streitgehilfe beigetreten. Beide, der Beklagte und der Streitgehilfe, haben Revision eingelegt, die

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zur Aufhebung des angefochenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht führte. Gründe: Zweifellos bedurfte die Erteilung der Prokura an den Kaufmann S. nach §§ 1643, 1686, 1822 Nr. 11 BGB. wegen der Minderjährigkeit zweier Teilhaber der Firma zu ihrer Wirksamkeit der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts, und zweifellos muß der Beklagte die Feststellungen des kammergerichtlichen Wechselurteils, daß dieser Mangel durch die Eintragung der Prokura nicht behoben sei und daß infolgedessen die Wechselakzepte des S. keine wechselrechtliche Bindung der Firma E. E. hätten erzeugen können, nach § 68 ZPO. gegen sich gelten lassen. Ob und inwieweit diese Feststellungen für die Frage eines Verschuldens des Rechtspflegers H. erheblich sind, ist weiter unten zu erörtern. Bedenkenfrei ist jedenfalls die Annahme des Berufungsgerichts, daß die Nichtberücksichtigung der oben angezogenen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches eine Amtspflichtverletzung, und zwar nicht nur gegenüber den unmittelbar Beteiligten, sondern auch gegenüber dem Kläger wie überhaupt allen Personen darstellt, deren Rechte und Interessen durch die gesetzwidrige Eintragung der Prokura beeinträchtigt werden konnten. Das folgt aus den §§ 15 und 53 HGB. und aus der allgemeinen Erwägung, daß jeder Staatsbürger einen öffentlichrechtlichen Anspruch darauf hat, daß die Registerbeamten seine berechtigten Interessen nicht durch ungesetzliche oder sonst pflichtwidrige Amtsführung verletzen. Dem Rechtspfleger H. lag also auch dem Kläger gegenüber die amtliche Pflicht ob, nach Anmeldung der Prokuraerteilung ihre Gesetzmäßigkeit, Wirksamkeit und Eintragungsfähigkeit zu prüfen und bei berechtigten Bedenken den Eintragungsantrag abzulehnen. Denn er hat darüber zu wachen, daß Erklärungen von Firmeninhabern, die den gesetzlichen Erfordernissen nicht entsprechen oder aus sonstigen Gründen unwirksam sind und der tatsächlichen Rechtslage widerstreiten, nicht Aufnahme in das Handelsregister und mit amtlicher Hilfe öffentliche Verbreitung finden. Die gegenteilige Auffasung der Revision ist rechtsirrig, sie verkennt den öffentlich-rechtlichen Zweck des Handelsregisters und die öffentlichrechtlichen Aufgaben der Registerbeamten. Irrig ist insbesondere die Ansicht der Revision, daß der Gesetzgeber durch die Übertragung der Registerführung auf sogenannte Rechtspfleger, d. h. auf nicht zum Richteramt befähigte Beamte des mittleren Dienstes, den Schutz des Publikums gegen falsche Registereintragungen bewußt gemindert habe. Ein solcher Gedanke lag dem Gesetzgeber fern. Die allgemeine Verfügung des preußischen Justizministers vom 28. Mai 1923 zur Ausführung des Reichsgesetzes zur Entlastung der Gerichte vom 11. März 1921 (JMB1. 1923 S. 401),

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welche die selbständige Bearbeitung von Registersachen durch Rechtspfleger vorsieht, sollte, wie schon ihre Uberschrift zeigt, dem Ubelstand der Uberbelastung zahlreicher Richter abhelfen. Der Gesetzgeber setzte aber selbstverständlich in die von der Justizverwaltung zu bestimmenden Rechtspfleger das Vertrauen, daß sie die zur ordnungsmäßigen Erledigung ihrer neuen amtlichen Aufgaben erforderlichen Gesetzeskenntnisse besäßen oder sich unverzüglich aneigneten. Die Revision hat nun die Frage aufgeworfen, ob die Prokura trotz der fehlenden Genehmigung des Vormundschaftsgerichts nicht doch um deswillen wirksam gewesen sei, weil die volljährige W i t w e E. sie kraft eigenen Rechts, die Firma zu vertreten, erteilt habe. W e n n nämlich die Rechtsgültigkeit der Prokura im Gegensatz zum Urteil im Vorprozeß bejaht würde, könnte, so meint die Revision, von einem Verschulden des H. keine Rede sein. Es ist ihr zuzugeben, daß die Rechtskraftwirkung der Feststellung der Unwirksamkeit im Wechselurteil nicht soweit reicht, um diese im vorliegenden Rechtsstreit zur Grundlage einer Schuldfeststellung zu machen. Die Entscheidung über das Verschulden oder Nichtverschulden des jetzigen, am Vorprozeß nicht beteiligt gewesenen Streitgehilfen ist vielmehr unabhängig vom Ergebnis des Vorprozesses zu treffen. Die Bedenken der Revision sind jedoch unbegründet. Der Gesetzgeber hat die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung zur Prokuraerteilung, soweit Minderjährige Firmeninhaber oder Firmenmitinhaber sind, mit Rücksicht auf den weitgehenden Umfang der mit ihr verbundenen Vertretungsmacht (§ 49 HGB.) gefordert (vgl. Motive zum BGB. Bd. 4 S. 1145) und hat im § 1831 BGB. jedes ohne sie vom Mündelvertreter vorgenommene einseitige Rechtsgeschäft — und ein solches ist die Prokuraerteilung — für unwirksam erklärt. Diese an sich einfache Rechtslage mußte dem Rechtspfleger bekannt sein, durfte ihm jedenfalls bei pflichtmäßiger Prüfung der einschlägigen Bestimmungen nicht unbekannt bleiben. Wie das Berufungsgericht feststellt, hatte der Streitgehilfe gleichzeitig den Tod des bisherigen Firmeninhabers, die Fortführung der Firma durch die Witwe und zwei minderjährige Kinder in ungeteilter Erbengemeinschaft und die Prokuraerteilung einzutragen. Daß nicht etwa die Neubildung einer offenen Handelsgesellschaft in Betracht kam, war schon aus dem Fehlen eines auf die Eintragung einer solchen gerichteten Antrags ohne weiteres erkennbar. Auch sie hätte übrigens der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bedurft (§ 1822 Nr. 3 BGB.). Der §116 Abs. 3 HGB. stand also nicht in Frage. Ebenso klar lag zutage, daß die Erteilung der Prokura durch alle Inhaber des Handelsgeschäfts und, soweit sie minderjährig waren, durch ihr gesetzliche Vertreterin erfolgen mußte und daß daher die Witwe E. die Bestellung nur in ihrer doppelten

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Eigenschaft als Firmeninhaberin und gesetzliche Vertreterin der übrigen Firmeninhaber vornehmen konnte (§ 48 HGB.) und vorgenommen hatte. Um die Prüfung verwickelter Rechtsverhältnisse oder zweifelhafter Rechtsfragen, deren irrige Beurteilung dem H. nicht zum Vorwurf gereichen würde, handelte es sich also nicht, sondern nur um die Anwendung der einfachen und klaren Vorschriften der § 1822 Nr. 11, §§ 1643 und 1868 BGB., deren Inhalt und Tragweite jeder Registerführer kennen muß und deren Auslegung keine besonderen Schwierigkeiten macht und keine besonderen Fähigkeiten verlangt. Hat H. vor der Eintragung einen Richter um Rat gefragt und hat dieser den Antrag nicht beanstandet, so mag auch den Richter ein Verschulden treffen. Die Anfrage entband den Rechtspfleger aber nicht von der Pflicht zu eigener Prüfung und von der eigenen Verantwortlichkeit, und ein etwaiges Verschulden des Richters befreit ihn nicht von dem Vorwurf eigener Fahrlässigkeit und Unüberlegtheit. . . . An der Unwirksamkeit der Prokura konnte ihre handelsgerichtliche Eintragung nichts ändern. Das ist auch die im Schrifttum herrschende Ansicht (vgl. P l a n c k BGB. 3. Aufl. § 1822 Anm. 11; S t a u d i n g e r BGB. 9. Aufl. § 1822 Anm. 20; N e u m a n n BGB. 6. Aufl. § 1822 Anm. 11; S c h m i d t - H e d e m a n n - F u c h s Familienrecht 3. Abschnitt § 1822 Anm. 11; L e h m a n n - R i n g HGB. 2. Aufl. § 48 Anm. 4; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g HGB. 2. Aufl. § 4 8 1 1 2 Anm. 6; a. M. freilich S t a u b - B o n d i HGB. 12./13. Aufl. §48 Anm. 4). Der Mangel der Genehmigung ist nach § 1831 Satz 1 BGB. unheilbar; er kann nicht einmal durch die nachträgliche Genehmigung der Prokuraerteilung behoben werden. Eine solche würde die Witwe E. nur ermächtigt haben, die Erteilung zu wiederholen. Der in § 1831 Satz 1 BGB. im Interesse der Mündel und zur Schaffung einer klaren Rechtslage gegebenen Vorschrift würde ein großer Teil ihrer Bedeutung genommen sein, wenn § 15 HGB. bezweckte und den Erfolg hätte, daß das objektiv unwirksame einseitige Geschäft Dritten gegenüber als wirksam behandelt werden müßte. Die Unwirksamkeit der Prokuraerteilung hatte ohne weiteres die Unwirksamkeit der Wechselerklärungen zur Folge, die S. für die Firma E. E. abgab. Bei dem strengen Formalcharakter der Wechsel lag die Sache genau ebenso, wie wenn eine beliebige andere, dazu nicht bevollmächtigte Person namens der Firma E. E. Wechsel ausgestellt oder akzeptiert hätte. Durch die Firmenbezeichnung eines Nichtbevollmächtigten konnte die Firma auch nicht gegenüber gutgläubigen Dritten wechselrechtlich verpflichtet werden. Das Gegenteil ist, wie schon betont, aus § 15 HGB. nicht zu entnehmen. Denn die Eintragung kann einer Prokura nicht die ihr nach bürgerlichem Recht anhaftende materielle Unwirksamkeit nehmen und kann nicht

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bewirken, daß ohne gültige Vollmacht gegebene Wechselakzepte den Prinzipal wechselrechtlich verpflichten. Der Rechtspfleger hätte also die Eintragung der Prokura nicht vornehmen dürfen, sondern den Antrag unter Bezugnahme auf den Mangel der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung oder auf die oben angezogenen Paragraphen des Bürgerlichen Gesetzbuchs zurückweisen müssen. Darin, daß er es nicht tat, liegt die Amtspflichtverletzung, liegt sein Verschulden. Bei Prüfung des ursächlichen Zusammenhangs zwischen diesem Verschulden und dem Schaden des Klägers durfte das Kammergericht daher nicht, wie es geschehen ist, fragen, was der Kläger gehabt hätte, wenn die Eintragung der Prokura wirksam gewesen wäre, sondern es mußte untersuchen, wie die Kredithingabe sich gestaltet haben würde, wenn der Nebenintervenient pflichtgemäß gehandelt und die Eintragung unterlassen hätte. Es ist möglich, daß dann die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung erbeten worden wäre. Ob sie erteilt worden wäre, steht dahin. Es ist aber auch nicht ausgeschlossen, daß der Kläger bei seinen bisherigen Geschäftsbeziehungen zu der Firma E. E. sich mit der Erklärung der Frau E., sie habe dem S. Prokura erteilt oder erteile sie ihm, begnügt hätte. Denn die Wirksamkeit einer Prokura hängt an sich nicht von ihrer Eintragung ab. Es ist schließlich nicht unmöglich, daß der Kläger, wenn kein Prokurist vorhanden gewesen wäre, auch ohne Wechselakzepte Kredit gewährt hätte. Zwar findet sich im angefochtenen Urteil der Satz, daß er das Geld ohne Wechselsicherheit nicht hingegeben hätte. Aber auch dieser Satz kann von der falschen Einstellung des Berufungsrichters beeinflußt sein, daß es für die Feststellung der Schadensentstehung und der Schadenshöhe auf die wirtschaftliche und rechtliche Lage ankomme, die sich bei Rechtmäßigkeit der Prokuraeintragung ergeben hätte. Diese rechtsirrige Einstellung des Berufungsrichters nötigt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Denn nur dieses kann in tatsächlicher Würdigung der Gesamtverhältnisse beurteilen, wie sich die Angelegenheit bei Zurückverweisung des Eintragungsantrags entwickelt hätte. . . . RGZ. 144, 199 Wird, wenn eine offene Handelsgesellschaft durch den Tod eines Gesellschafters aufgelöst und das Geschäft ohne Eintragung der Auflösung Im Handelsregister unter der bisherigen Firma fortgeführt worden ist, die Haftung der Erben des verstorbenen Gesellsdiafters für die nadi der Auflösung entstandenen Gesdiäftsverblndlidikeiten schon durch die bloße Kenntnis des Gläubigers vom Tode des Gesellsdiafters ausgeschlossen? HGB. § 15 Abs. 1, § 143.

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II. Z i v i l s e n a t . Urt. v. 23. März 1934.

I. Landgericht Wiesbaden.

II. Oberlandesgericht Frankfurt a. M.

Die Brüder Gustav und Leopold A. waren die alleinigen Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft. Der Gesellschaftsvertrag war nur mündlich abgeschlossen, eine Fortsetzung der Gesellschaft nach dem Tode eines der Gesellschafter nicht vereinbart. Am 19. März 1925 starb Gustav A., der von seiner Ehefrau und seinen minderjährigen Kindern, den Beklagten, beerbt wurde. Erst am 12. August 1932 wurde die Auflösung der Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen; bis dahin war der Geschäftsbetrieb unter der früheren Firma fortgesetzt worden. Die Klägerin lieferte der Firma im Herbst 1931 wiederholt Waren. Für die ihr aus diesen Lieferungen noch zustehenden Kaufpreisansprüche nimmt sie neben Leopold A. auch die Erben des Gustav A. in Anspruch. Diese sind im ersten und zweiten Rechtszug unter dem Vorbehalt der Beschränkung ihrer Haftung auf den Nachlaß verurteilt worden. Ihre Revision blieb ohne Erfolg. Gründe: . . . In Ubereinstimmung mit dem Landgericht verneint das angefochtene Urteil eine Haftung der Beklagten aus dem Gesichtspunkt, daß sie das Gesellschaftsverhältnis mit dem überlebenden Gesellschafter Leopold A. stillschweigend fortgesetzt hätten. Die Vorinstanzen sind der Ansicht, daß es sich bei einer solchen Fortsetzung der offenen Handelsgesellschaft nach dem Tode des Gustav A. um einen neuen Vertrag gehandelt haben würde, den die Beklagte Witwe A. nicht gleichzeitig für sich und für ihre Kinder und nicht ohne Genehmigung des Vormundschaftsgerichts hätte schließen können. Diese Auffassung ist zutreffend. Da in dem ursprünglichen Gesellschaftsvertrag eine Fortsetzung des Gesellschaftsverhältnisses auch über den Tod eines der Gesellschafter hinaus unstreitig nicht vorgesehen war, so ist die offene Handelsgesellschaft durch den Tod des Gustav A. tatsächlich gemäß § 131 Nr. 4 HGB. aufgelöst worden. Deshalb bedurfte es zu einer Fortsetzung des Gesellschaftsverhältnisses eines neuen Vertragsschlusses zwischen dem überlebenden Gesellschafter und den Erben des Verstorbenen, wobei die minderjährigen Erben eine Verpflichtung nur durch einen besonderen Vertreter und nur mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts hätten eingehen können. Ist danach die ursprüngliche Gesellschaft endgültig aufgelöst worden, bevor die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche zur Entstehung gelangt waren, so ist doch unstreitig die Tatsache des Erlöschens der Gesellschaft in das Handelsregister erst eingetragen worden, als die Klagforderung bereits bestand und fällig war. Die Klägerin behauptet auch, daß sie von der Auflösung der offenen Handelsgesellschaft keine Kenntnis gehabt habe, und das angefochHGB. 1

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tene Urteil stellt ausdrücklich fest, es sei nicht dargetan, daß ihr die eingetretene Auflösung der Gesellschaft bekannt gewesen sei. Dagegen wußte die Klägerin, als sie mit der Firma in Geschäftsverbindung trat, daß der eine der Gesellschafter, der Erblasser der Beklagten, gestorben war. . . Deshalb fragt es sich, ob sich für die Klägerin die Tatsache der Auflösung ohne weiteres aus der ihr bekannten Tatsache des Todes des einen Gesellschafters der ursprünglichen offenen Handelsgesellschaft ergab, ob also allgemein die Kenntnis eines Umstandes, der die Auflösung der Gesellschaft zur Folge hat, der Kenntnis von der Auflösung selbst gleichzusetzen ist und die Berufung auf die Vorschrift des § 15 Abs. 1 HGB. ausschließt. Diese Frage ist im Schrifttum vielfach, aber keineswegs einheitlich behandelt worden. Ein Teil der Schriftsteller will es ohne nähere Begründung ganz allgemein oder wenigstens „für die Regel" als genügend ansehen, wenn der Dritte zwar nicht die einzutragende Tatsache selbst im Sinne des § 15 Abs. 1 HGB., hier also die Auflösung der Gesellschaft kennt, wohl aber einen Umstand, der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge die einzutragende Tatsache nach sich zieht. Diese Ansicht wird vertreten von G o l d s c h m i d t (1929, Anm. 4 zu § 15 HGB.), Koenige-Teichmann-Koehler (Anm. 2 zu § 15 HGB.), M o s s e (17. Aufl., Anm. 6 zu § 15 HGB.). Man bezieht sich dabei teilweise auf eine Entscheidung des Reichsoberhandelsgerichts in Bd. 19 S. 21 zu Art. 129 des alten HGB., wo es heißt: „Nach Art. 129 Abs. 5 war die Gesellschaft dem Kläger gegenüber an dem Tage als aufgelöst anzusehen, an welchem derselbe den Auflösungsgrund, den Tod des A. J., erfuhr." Eine Begründung für die Ansicht, daß der Auflösungsgrund mit der Tatsache der Auflösung gleichzusetzen sei, läßt diese Entscheidung vermissen, die bestehende Streitfrage wird nicht berührt. Eine weitere Entscheidung des Reichsoberhandelsgerichts (Bd. 21 S. 374) nimmt, obgleich dort die Streitfrage ausdrücklich hervorgehoben wird, keine bestimmte Stellung. Gegenüber dem Urteil im 19. Bande enthält aber die spätere Entscheidung insofern eine Einschränkung, als es hier heißt: auch wenn, um die Auflösung der Gesellschaft einem Dritten gegenüber geltend zu machen, die Nachweisung genüge, daß er den Tod eines Gesellschafters gekannt habe, weil hieraus auf die Auflösung als regelmäßige Folge dieses Ereignisses zu schließen sei, so müsse es dem Dritten unbenommen sein, hiergegen den mittelbaren Gegenbeweis zu führen, indem er nachweise, daß er Grund gehabt habe, die Fortsetzung der Gesellschaft nach dem Tode des Gesellschafters anzunehmen, mithin den Schluß von dessen Tod auf die Auflösung der Gesellschaft nicht zu ziehen. Dem Standpunkt dieser Entscheidung folgen W i e 1 a n d (Handelsrecht Bd. 1 S. 680 Anm. 14), S c h w a r z (Anm. 5 zu § 143 HGB.) und

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S t a u b - P i n n e r (14. Aufl., Anm. 8 zu § 143 HGB.), wenn sie lehren, die Kenntnis brauche sich nur auf den Auflösungsgrund, nicht auf die Tatsache der Auflösung selbst zu beziehen, es sei denn, daß der Dritte Veranlassung gehabt habe, anzunehmen, es werde trotz des Eintritts des Auflösungsgrundes die Gesellschaft fortgesetzt. Einen grundsätzlichen anderen Standpunkt vertreten M a k o w e r (13. Aufl., 1906, Anm. III 2 zu § 15 HGB.), D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g - F l e c h t h e i m (3. Aufl., Anm. 8 zu § 143 HGB.), sowie R i t t e r in der 2. Auflage seines Erläuterungswerks (Anm. 2 zu § 143 HGB., im Gegensatz zu der 1. Auflage). Danach genügt es zur Ausschließung des Schutzes des § 15 Abs. 1 HGB. nicht, daß dem Dritten die Tatsache bekannt war, welche die Auflösung nur möglicherweise herbeigeführt hat. R i t t e r und F l e c h t h e i m machen dabei insofern eine Einschränkung, als sich unter Umständen die Beweispflicht ändere. Sie sind der Ansicht, daß derjenige, der den Tod oder den Konkurs eines Gesellschafters kennt, nach der Lebenserfahrung regelmäßig auch die Auflösung der Gesellschaft kennen werde, und deshalb wollen sie von ihm den Beweis seiner Unkenntnis verlangen. Das Reichsgericht hat, soweit ersichtlich, zu der hier aufgeworfenen Frage noch nicht Stellung genommen. Im Schrifttum wird allerdings vielfach auf das Urteil des I. Zivilsenats des Reichsgerichts vom 6. Februar 1909, RGZ. Bd. 70 S. 272, verwiesen. In dem dort entschiedenen Fall hatte ebenso wie in dem vorliegenden nach dem Tode des einen von zwei Gesellschaftern einer offenen Handelsgesellschaft der Uberlebende das Geschäft unter der alten Firma fortgesetzt, ohne daß die Auflösung der Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen war. Die damalige Klägerin, die nach dem Zeitpunkt der Auflösung mit der Firma in Geschäftsverbindung getreten war, nahm auch dort wegen ihrer Ansprüche die Erben des verstorbenen Gesellschafters in Anspruch. Das Oberlandesgericht sah nicht als erwiesen an, daß die Klägerin den Tod des einen Gesellschafters gekannt, wohl aber, daß sie in dem Uberlebenden stets den einzigen Geschäftsinhaber gesehen habe. Bei dieser Sachlage ist in jener Entscheidung ausgesprochen (S. 273): „Um die Haftung der Beklagten auszuschließen, ist es nicht erforderlich, daß die Klägerin gewußt hat, daß die offene Handelsgesellschaft Joseph B. durch den Tod des J. B. aufgelöst sei, sondern es genügt der Nachweis, daß die Klägerin sets (also auch zur Zeit der Entstehung der Klageforderung) gewußt hat, daß A. B. Alleininhaber der Firma Joseph B. sei." Es ist verfehlt, wenn dieses Urteil stellenweise dahin gedeutet wird, als habe sich das Reichsgericht damit im Sinne der zuerst erwähnten Meinung des Schrifttums entschieden und die Kenntnis eines Auflösungsgrundes der Kenntnis von der Auflösung selbst gleichgesetzt. Im Gegenteil, es 3*

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blieb dort gerade unentschieden, ob die damalige Klägerin um den Auflösungsgrund, den Tod eines Gesellschafters, gewußt hatte. Aber sie hatte gewußt, daß die ihr gegenüberstehende Firma ein Einzelhandesgeschäft war,- diese Tatsache war ihr trotz der Unrichtigkeit des Handelsregisters bekannt. Das ist etwas ganz anderes, als wenn dem Dritten nur ein Umstand bekannt ist, der erst im W e g e der Schlußfolgerung und unter Anwendung der gesetzlichen Bestimmung zu der Erkenntnis von der Unrichtigkeit der Eintragung im Handelsregister und von der dort einzutragenden Tatsache führt. Deshalb ist es irrig, wenn z. B. K e i m in der Einzelschrift .Das sogenannte Publizitätsprinzip im Deutschen Handelsrecht" (1930) in den von K i s c h herausgegebenen „Beiträgen zum Handelsrecht" beide Fälle gleichsetzt und sagt, man werde annehmen dürfen, „daß ein Bekanntsein der einzutragenden Tatsache i. S. des § 15 Abs. 1 auch dann vorliegt, wenn der Dritte zwar nicht jene Tatsache selbst, wohl aber einen Umstand kennt, welcher einen unmittelbaren Schluß auf die einzutragende Tatsache gestattet, oder der doch wenigstens mit dem Nichtvorhandensein dieser Tatsache unvereinbar ist" (S. 67). Wem bewußt ist, daß ihm ein Einzelkaufmann gegenübersteht, der „muß sich sagen, daß die Gesellschaft, welche früher Geschäftsinhaberin war, aufgelöst ist" ( E h r e n b e r g Handbuch des gesamten Handelsrechts Bd. 1 S. 635), der kennt also in Wirklichkeit auch die in das Handelsregister fälschlich noch nicht eingetragenen, aber einzutragenden Tatsachen, daß die Gesellschaft aufgelöst ist und das Geschäft von einem Einzelkaufmann fortgesetzt wird. Das ist aber nicht der Fall, wenn der Gläubiger von dem Tode eines Gesellschafters weiß. Will man mit diesem Wissen ohne weiteres auch die Kenntnis von der Auflösung der Gesellschaft unterstellen, so mutet man dem Laien Gesetzeskenntnisse zu, die er häufig nicht besitzt und, um des Schutzes des § 1 5 Abs. 1 HGB. nicht zu entraten, auch nicht zu besitzen braucht. Denn es ist offensichtlich und deshalb auch wohl unbestritten, daß nur eine wirkliche Tatsachenkenntnis die Berufung auf die unrichtige Eintragung im Handelsregister ausschließt, nicht aber auch eine fahrlässige Unkenntnis, gleichgültig, ob diese auf mangelhafter Tatsachenprüfung oder auf mangelhafter Gesetzeskenntnis beruht. Wem aber die Vorschrift des § 131 Nr. 4 HGB. vertraut ist, dem wird regelmäßig auch bekannt sein, daß es sich dabei um eine nicht zwingende Vorschrift handelt, daß in zahlreichen Fällen trotz des Todes eines Gesellschafters die Gesellschaft kraft Bestimmung des Gründungsvertrags fortgesetzt wird. Einen sicheren Schluß auf die Tatsache der Auflösung gestattet also die Kenntnis von dem Tode eines Gesellschafters noch nicht. Somit widerspricht jedenfalls eine vollständige Gleichsetzung der Kenntnis von der Ursache der ein-

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zutragenden Tatsache mit der Kenntnis dieser Tatsache selbst dem Sinn sowohl wie dem Wortlaut des Gesetzes. Dasselbe muß dann aber auch gelten von der Ansicht W i e 1 a n d s und S t a u b P i n n e r s , die dem Dritten immerhin den Nachweis offenlassen wollen, daß er im Einzelfall Veranlassung gehabt habe, die Fortsetzung des Gesellschaftsverhältnisses anzunehmen. Mit Recht weist Düringer-Hachenburg-Flechtheim darauf hin, daß man damit dem Dritten eine Pflicht zur Nachforschung und Nachprüfung auferlege, die dem Gesetz, das in § 15 Abs. 1 auch die Fahrlässigkeit schützt, fremd ist. Man wird also grundsätzlich den Schutz dieser Vorschrift nur demjenigen Dritten versagen können, der die in das Handelsregister einzutragende Tatsache selbst gekannt hat, nicht auch demjenigen, der nur um einen Umstand gewußt hat, der jene Tatsache zur Folge haben konnte und sie im vorliegenden Fall auch wirklich hatte. Für den hier in Betracht kommenden Fall der Auflösung einer Gesellschaft bedeutet das, daß der Dritte diese Auflösung selbst kennen muß, daß die Kenntnis des Vorliegens eines Auflösungsgrundes regelmäßig nicht genügt. Selbst die Ansicht von R i t t e r und D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g - F l e c h t h e i m , es sei nach der Lebenserfahrung regelmäßig davon auszugehen, daß derjenige, dem der Auflösungsgrund bekannt gewesen, auch die Auflösung selbst gekannt und deshalb seinerseits zu beweisen habe, daß ihm die Auflösung unbekannt geblieben sei, erscheint in dieser Allgemeinheit noch als zu weitgehend und im Gesetz nicht begründet. Jene Ansicht bürdet dem Dritten einen negativen Beweis auf, dessen Führung, wie das den Beweisen einer Negative eigentümlich ist, häufig nicht möglich sein wird. Nicht ohne Grund hat das Gesetz in § 15 Abs. 1 den an der Eintragung im Handelsregister Interessierten die positive Beweispflicht für die Kenntnis des Dritten auferlegt. Schon aus diesem Grunde, um die Fälle einer negativen Beweispflicht nach Möglichkeit zu beschränken, kann man der Ansicht R i t t e r s und F l e c h t h e i m s nicht folgen, überdies erscheint es angesichts der zahlreichen Fälle, in denen die Regel des § 131 Nr. 4 HGB. durch den Gesellschaftsvertrag ausgeschlossen wird, nicht zutreffend, daß nach der Lebenserfahrung regelmäßig aus der Kenntnis des Auflösungsgrundes die Kenntnis der Auflösung selbst zu folgern sei. Deshalb darf man dem Dritten den Beweis seiner Unkenntnis nur dann auferlegen, wenn neben der Kenntnis des Auflösungsgrundes besondere Umstände dafür sprechen, daß er auch über die Auflösung selbst unterrichtet war, so z. B. wenn er mit den persönlichen Verhältnissen der Gesellschafter besonders vertraut war. Für den Regelfall aber muß auch trotz Kenntnis des Auflösungsgrundes bei der Vorschrift des § 15 Abs. 1 HGB. sein Bewenden haben: der an

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der Eintragung der Auflösung Interessierte hat den Beweis zu führen, daß dem Dritten die nichteingetragene Tatsache der Auflösung bekannt war. Die hier vertretene Auffassung stimmt audi mit der neueren Rechtsprechung des Reichsgerichts zu § 819 BGB. überein. Hierzu ist mehrfach betont worden, daß die Kenntnis der die Nichtigkeit eines Vertrags begründenden Tatsachen noch nicht gleichzeitig die Kenntnis der Nichtigkeit des Vertrags selbst bedeutet (vgl. Urt. v. 27. April 1927 V 410/26 in WarnRspr. 1927 Nr. 91 und vom 3. November 1930 IV 80/30 in JW. 1931 S. 529 Nr. 13). In dem zur Entscheidung stehenden Fall liegen keine Umstände vor, die auf eine Kenntnis der Klägerin von der Auflösung der offenen Handelsgesellschaft schließen ließen und eine Umkehrung der Beweislast rechtfertigten; im Gegenteil stellt das Berufungsgericht fest, die Klägerin habe dargetan, daß sie begründeten Anlaß zu der Annahme gehabt habe, daß die Gesellschaft mit den Beklagten fortgesetzt werde. Es bleibt deshalb bei der Verpflichtung der Beklagten, die Kenntnis der Klägerin von der Auflösung der offenen Handelsgesellschaft der Brüder Gustav und Leopold A. zu beweisen, und diesen Beweis sieht das Oberlandesgericht, wie erwähnt, nicht für geführt an. Gemäß § 15 Abs. 1 HGB. kann deshalb der Klägerin die Tatsache der Auflösung nicht entgegengesetzt werden, die Haftung für die Ansprüche der Klägerin regelt sich also in derselben Weise, als wenn zur Zeit der Begründung dieser Ansprüche die offene Handelsgesellschaft noch bestanden hätte. Nach § 128 HGB. haften deshalb die früheren Gesellschafter auch persönlich für die Erfüllung der Forderung der Klägerin, und da der Gesellschafter Gustav A. gestorben ist, so trifft diese Haftung an seiner Stelle seine Erben, die aber, da sie selbst in Wirklichkeit nicht Gesellschafter geworden sind, eben nur als Erben haften (RGZ. Bd. 72 S. 119). Ihre Verurteilung unter Beschränkung ihrer Haftung auf den Nachlaß ist deshalb gerechfertigt.

Handelsfirma RGZ. 3, 164 1. Setzt die Klage wegen unbefugten Gebrauches einer Firma notwendig entweder eine Verletzung des Vermögens des Klägers oder seines Rechtes auf den unbefugt ermaßen gebrauchten Namen voraus? Kann der auf einen Apparat zur Entfernung des Nikotins aus dem Tabake patentierte Inhaber einer Fabrik zur Herstellung nikotinfreier Tabake beanspruchen, daß ein anderer Inhaber einer solchen Fabrik, welcher auf ein Verfahren zu diesem Zwecke patentiert ist,

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nidit eine Finna führt, in weldier er seine Fabrik als die „einzige" bezeichnet? Enthält auch die Etikettierung der Fabrikate mit dieser Firma eine Verletzung des Finnenrechtes? HGB. Art. 15, 16, 27. Patentgesetz vom 25. Mai 1877 § 4. 2. Uberhebt der Art. 27 Abs. 2 HGB. den Kläger jeder Substanzierung seines Schadens? I. Z i v i l s e n a t . Urt. v. 2. März 1881. I. Landgericht Bremen, Kammer für Handelssachen. II. Oberlandesgeridit Hamburg. Aus den G r ü n d e n : .Die Begründung der Revision anlangend, fordert Kläger nur die Unterlassung der weiteren Führung der von der beklagtisdien Gesellschaft geführten F i r m a und Ersatz des ihm durch den Gebrauch dieser F i r m a erwachsenen Schadens. Die Firma ist aber der Name, unter welchem ein Kaufmann (bzw. eine Handelsgesellschaft) seine G e s c h ä f t e betreibt und die U n t e r s c h r i f t abgibt (vgl. Art. 15 HGB.). Die Bezeichnung von W a r e n mit der Firma desjenigen, weldier sie verfertigt oder umsetzt, fällt daher nicht unter den G e b r a u c h der Firma, vgl. Protokolle zum Handelsgesetzbuche S. 925; Entsdi. des ROHG.s Bd. 1 S. 132, Bd. 4 S. 257, 258, Bd. 6 S. 249, und mit Recht hat deshalb der Berufungsrichter bei Prüfung der Frage, ob der Klageanspruch begründet sei, die E t i k e t t i e r u n g der beklagtischen Fabrikate mit der Firma der Beklagten für unerheblich erachtet. Nach dem hiernach maßgebenden Art. 27 HGB. kann nun den Unberechtigten auf Unterlassung der weiteren Führung der Firma und auf Schadensersatz belangen: wer durch den unbefugten Gebrauch einer Firma in seinen Rechten verletzt ist. Dieses Klagerecht ist also an z w e i Voraussetzungen geknüpft — die N i c h t befugnis des B e k l a g t e n zum Gebrauche der Firma einerseits und eine dadurch begangene Verletzung von R e c h t e n , welche dem K l ä g e r zustehen, andererseits. Das erkennt freilich auch der Berufungsrichter an. Er gibt aber, wie Kläger mit Recht geltend macht, dem Art. 27 a.a.O. irrtümlich eine zu enge Auslegung, wenn er hinzufügt, daß derselbe eine Rechtsverletzung voraussetze, welche, wenn sie nicht in einer Schädigung des V e r m ö g e n s des Klägers mittels Täuschung besteht, n u r in der Verletzung des Rechtes auf den unbefugtermaßen gebrauchten N a m e n bestehen könne; denn bei der g a n z a l l g e m e i n e n Fassung des Gesetzes ist auch die Verletzung j e d e s a n d e r w e i t i g e n Rechtes des Klägers durch den unbefugten Gebrauch einer Firma als durch Art. 27 HGB. geschützt anzusehen.

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Im vorliegenden Falle handelt es sich nun nach der prozessualen Sachlage lediglich um die Frage, ob der Kläger zu verlangen berechtigt ist, daß aus der von der beklagten offenen Handelsgesellschaft geführten Firma: „Einzige Fabrik nikotinfreier Tabake, Patent, Dr. R. Kißling & Co." das Wort .einzige" gestrichen werde. Daß dieser Zusatz zunächst u n b e f u g t ist, unterliegt keinem Bedenken. Denn die Bestimmung des Art. 16 Abs. 2 HGB., nach welcher ein Kaufmann der Firma keinen Zusatz beifügen darf, welcher ein Gesellschaftsverhältnis andeutet, andere Zusätze dagegen nur gestattet sind, wenn sie zur näheren Bezeichnung der P e r s o n o d e r d e s G e s c h ä f t e s dienen, ist nach Art. 5 HGB. in ihrem zweiten Teile auch auf die Firmen von H a n d e l s g e s e l l s c h a f t e n anzuwenden, vgl. A n s c h ü t z und v. V ö l d n e r n d o r f f , Kommentar Bd. 1 S. 154 Nr. 3, und durch das Wort „einzige" wird offenbar weder die Person der Inhaber noch das Geschäft näher bezeichnet, sondern nur eine auf die Heranziehung von K u n d e n für den Absatz der Fabrikate der Beklagten berechnete R e k l a m e beabsichtigt. Außerdem ist dieser Zusatz unzulässig, weil er, zumal in Verbindung mit dem in der Firma enthaltenen Zusätze „Patent" geeignet ist, das Publikum glauben zu machen, die Beklagte sei rechtlich a l l e i n in der Lage, nikotinfreie Tabake herzustellen und zu verkaufen. Ob das Handelsgericht solche Zusätze bei Anmeldung der Firma von A m t s w e g e n zurückweisen darf, vgl. v. H a h n , Kommentar 3. Aufl. zu Art. 16 § 8, kann hier dahingestellt bleiben, da jedenfalls D r i t t e eine in solchen Zusätzen liegende R e c h t s v e r l e t z u n g geltend machen können. Was nun die Frage betrifft, ob ein Recht des K l ä g e r s durch den Zusatz „einzige" verletzt ist, so kann davon abgesehen werden, ob dies schon dann angenommen werden könnte, wenn nur feststände, daß a u c h e r (wenngleich an einem anderen .Orte) tatsächlich eine Fabrik zur Herstellung nikotinfreier Tabake betreibt. Denn es kommt hier hinzu, daß auch dem Kläger, und zwar schon v o r Errichtung der beklagtischen Gesellschaft, ein P a t e n t auf einen Apparat zur Entfernung des Nikotins aus dem Tabake erteilt ist. Hierdurch steht ihm aber nach § 4 des Patentgesetzes vom 25. Mai 1877 nicht nur die Befugnis zur ausschließlichen H e r s t e l l u n g und F e i l h a 11 u n g dieses Apparates zu, sondern das Patent hat außerdem auch die Wirkung, daß niemand befugt ist, ohne Erlaubnis des Klägers den ihm patentierten Apparat zu g e b r a u c h e n , daß also der Kläger a u s s c h l i e ß l i c h berechtigt ist, denselben z u r H e r s t e l l u n g und zum V e r k a u f n i k o t i n f r e i e r T a b a k e

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g e w e r b s m ä ß i g z u v e r w e r t e n . Diesem ausschließlichen gewerblichen Rechte des Klägers auf Benutzung des ihm erteilten Patentes widerspricht es nun aber, wenn die Beklagte auf Grund desjenigen Patentes, welches s i e auszubeuten berechtigt ist, sich in ihrer Firma als die .einzige" Fabrik nikotinfreier Tabake bezeichnet und sich dadurch dem Publikum gegenüber den Anschein gibt, als besitze sie a l l e i n ein Patent, durch welches sie zur Herstellung des betreffenden Fabrikates berechtigt und imstande sei. Die Argumentation des Berufungsrichters, daß nach dem Patentgesetze nicht die B e f u g n i s , das Nikotin aus dem Tabake herauszuziehen, sondern nur die Erfindung eines b e s t i m m t e n V e r f a h r e n s zu diesem Zwecke Gegenstand eines Patentes sein und die Anwendung eines solchen patentierten Verfahrens seitens einer Fabrik mithin rechtlich nicht die Folge haben, noch die Ansicht begründen könne, ein a n d e r w e i t e s Verfahren zur Erzielung desselben Resultates sei ausgeschlossen, daß daher der Zusatz .einzige" nur eine f a k t i s c h e (nicht eine rechtliche) Ausschließlichkeit bezeichnen könne, ist unzutreffend. Denn auch die u n w a h r e f a k t i s c h e Angabe, daß die Beklagte die einzige patentierte Fabrik dieser Art sei, enthält eine Verletzung des klägerischen Rechtes, kraft dessen dieser auf Grund s e i n e s Patentes von der Beklagten verlangen kann, daß sie sich in ihrer Firma als die a l l e i n patentberechtigte Fabrik nicht bezeichne. Da auch das Patent des Klägers diesem das ausschließliche Recht verleiht, den Gegenstand seiner Erfindung zur Herstellung und Verwertung des mittels des ihm patentierten Apparates zu erzielenden Fabrikates zu verwenden, so ist es unerheblich, daß das Patent des Klägers auf einen A p p a r a t lautet, sollte die Beklagte auch die „einzige" Inhaberin eines Patentes auf ein V e r f a h r e n zur Herstellung nikotinfreier Tabake sein. Endlich kann die Beklagte sich auch nicht darauf berufen, daß ihr Fabrikat in h ö h e r e m Grade nikotinfrei sei als dasjenige des Klägers, da es hier nicht darauf ankommt, ob der dem Kläger patentierte Apparat zu dem damit bezweckten Verfahren in Wirklichkeit g e i g n e t ist, und ob Kläger ihn behufs Herstellung seiner Fabrikate g e h ö r i g a n w e n d e t , sondern nur darauf, daß der Kläger tatsächlich eine Fabrik zur Herstellung nikotinfreier Tabake b e t r e i b t , und daß er auf einen hierau angewendeten Apparat p a t e n t i e r t ist. Die Revision erscheint hiernach als begründet. Das angefochtene Urteil des Berufungsrichters ist daher aufzuheben und, da die Sache zur Endentscheidung reif ist, das Erkenntnis erster Instanz insoweit wiederherzustellen, als durch dasselbe den Inhabern der beklagten Firma untersagt ist, sich in der Firma ferner des Ausdrucks .einzige" zu bedienen, als ihnen auferlegt ist, die behufs dieser Veränderung

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erforderliche Anzeige zum Handelsregister zu machen, sie ferner schuldig erkannt sind, dem Kläger den ihm aus dem unbefugten Gebrauche der bisher geführten Firma erwachsenen Schaden zu ersetzen, und dem nach Art. 27 Abs. 3 HGB. zulässigen Antrage gemäß die Veröffentlichung des Erkenntnisses auf Kosten der Beklagten angeordnet ist. Dagegen kann dem ersten Richter allerdings darin nicht beigetreten werden, daß er unter Nr. 2 nicht bloß die V e r p f l i c h t u n g der Beklagten zum Schadensersatze festgestellt, sondern zugleich ein weiteres Verfahren und eine Entscheidung über die H ö h e des Schadens vorbehalten und folgeweise die Entscheidung über die K o s t e n erster Instanz noch ausgesetzt hat. Denn ein solcher Vorbehalt der Entscheidung würde, ungeachtet der Bestimmung im Art. 27 Abs. 2 HGB., daß auch über die H ö h e des Schadens das Gericht n a c h f r e i e m E r m e s s e n zu erkennen hat, nur zulässig gewesen sein, wenn Kläger schon jetzt seinen Schaden durch Angabe der in Betracht kommenden tatsächlichen Verhältnisse und Umstände wenigstens insoweit substanziert hätte, um den Richtern für ihre freie Beweisführung die n o t w e n d i g e n Anhaltspunkte zu geben. Vgl. v. H a h n , Kommentar zu Art. 27 § 3 HGB. Kläger hat es aber in dieser Beziehung an j e d e r Begründung fehlen lassen. Es erscheint daher nur die Klage auf F e s t s t e l l u n g der Schadensersatz p f l i c h t als begründet und ist mithin schon jetzt d e f i n i t i v zu erkennen, so daß Kläger den B e t r a g des Schadens in einem selbständigen n e u e n Verfahren wird geltend zu machen haben." RGZ.5, HO Gebrauch der Firma Im Sinne von Art. 27 HGB. Aufnahme des Namens eines ausgetretenen Gesellschafters in die neue Firma der Gesellschaft durch Beifügen eines das Nadifolgeverhältnis bezeichnenden Zusatzes? II. Z i v i l s e n a t . I. Landgericht Halberstadt.

Urt. v. 29. November 1881. II. Oberlandesgeridit Naumburgs. S.

Bis zum 3. September 1880 bestand in Halberstadt eine Kommanditgesellschaft unter der Firma J. Habbel & Co., deren persönlich haftende Gesellschafter Johannes Habbel und Otto Junkerstorff waren. Durch Vertrag vom besagten Tage trat Habbel aus dieser Gesellschaft aus und es ward bestimmt, daß die bisherige Firma J. Habbel & Co. gelöscht und das Geschäft von den beiden verbleibenden Gesellschaftern unter der Firma Otto Junkerstorff & Co. weitergeführt werde, an welche dasselbe mit Aktiven und Passiven übergehe.

43 Habbel gründete sofort mit der Witwe Habbel eine neue Kommanditgesellschaft, bei welcher e r persönlich haftender Gesellschafter ist, und welche am 16. September 1880 zum Handelsregister angemeldet wurde mit der Firma J . Habbel & Co. Im November 1880 erhob die Firma Klage gegen die Firma Otto Junkerstorff & Co., in welcher sie geltend machte, der Beklagte bediene sich in seinem Geschäftsverkehre der Firma O t t o J u n k e r s t o r f f & C o . v o r m a l s J . H a b b e l & Co., zu welcher er nicht berechtigt sei, und wodurch er sie (Klägerin) beschädigt habe. In erster Instanz wurde diese Klage abgewiesen, in zweiter Instanz zuerkannt und die eingelegte Revision zurückgewiesen aus folgenden Gründen: .Die angefochtene Entscheidung läßt eine Verletzung von Rechtsnormen nicht erkennen. Zunächst ist mit Recht angenommen, daß der G e b r a u c h einer Firma im Sinne von Art. 27 HGB. vorliege. Richtig ist, daß Art. 27 a.a.O. n i c h t j e d e n Gebrauch einer Firma im Auge hat, sondern nur denjenigen, welcher b e i m H a n d e l s b e t r i e b e im Sinne von Art. 15 HGB. stattfinde. Wenn bei den Beratungen der Nürnberger Kommission (Prot. S. 924) bemerkt wurde: .Der Gebrauch einer Firma liege nur vor, wenn unter ihrer Anwendung ein Handelsgeschäft geschlossen, eine Unterschrift abgegeben worden sei u n d d e r g l e i c h e n " , so ist schon durch letzteren Zusatz angedeutet, daß man nur die H a u p t f ä l l e des Gebrauches der Firma hervorheben, nicht aber denselben auf diese Tälle beschränken wollte. In vorliegendem Falle ist tatsächlich festgestellt, daß die Beklagte in einer Aufschrift an der Ladentüre, in Zeitungsinseraten, Geschäftsanzeigen, Empfehlungskarten, Briefen und Rechnungen für Geschäftsfreunde, ihre Firma mit dem in Frage stehenden Zusätze gebraucht habe. In diesen Tatsachen hat der Appellationsrichter mit Recht einen Gebrauch der Firma im Sinne der Art. 15, 27 a.a.O. gefunden, denn sie beziehen sich unmittelbar auf den G e s c h ä f t s b e t r i e b der Beklagten und bekunden den Willen, sich bei diesem Betriebe der fraglichen Firma zu bedienen. Vgl. Entsch. des ROHG.'s Bd. 14 Nr. 61 S. 184. Eine weitere Frage ist, ob der Zusatz: „vormals J . Habbel & Co." als Bestandteil der Firma oder nur als eine nicht zur Firma gehörige, die Benachrichtigung des Publikums bezweckende Notiz zu betrachten sei. Das Oberlandesgericht erklärt, es betrachte fraglichen Zusatz als Bestandteil der Firma, nehme also an, daß sich die Beklagte der Firma „ O t t o J u n k e r s t o r f f & Co., v o r m a l s J . H a b b e l & C o . " bedient habe.

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Mag nun auch die Frage, ob ein derartiger Zusatz einen Bestandteil der Firma bilde, nicht immer tatsächlicher Natur sein, so läßt sich doch jedenfalls in der vorliegenden Entscheidung ein Rechtsirrtum nicht erkennen, denn die Form des Zusatzes ist der Art, daß allerdings das G a n z e geeignet erscheint, als Firma zu dienen, d. h. den Namen zu bilden, unter welchem die Beklagte ihr Geschäft zu betreiben und die Unterschrift abzugeben beabsichtigte. Es fragt sich daher nur, ob Beklagte b e r e c h t i g t war, sich der Firma .Otto Junkerstorff & Co., vormals J. Habbel & Co." zu bedienen, und ob Klägerin hierdurch in ihren Rechten v e r l e t z t ist. Unzweifelhaft war die Beklagte berechtigt, die Tatsache, daß sie auf Grund des Vertrages vom 3. September 1880 Inhaberin des früher unter der Firma J. Habbel & Co. zu Halberstadt betriebenen Handelsgeschäftes geworden sei, öffentlich bekannt zu machen. Der Appellationsrichter verneint dieses Recht keineswegs, erkennt es vielmehr ausdrücklich an und erklärt nur, da die Beklagte nicht befugt gewesen sei, diese Veröffentlichung i n d e r W e i s e zu bewerkstelligen, daß sie die Worte „vormals J. Habbel & Co.* in ihre F i r m a aufnahm. Diese Ansicht erscheint begründet. Das Handelsgesetzbuch (Art. 16 ff.) verbietet es, bei Gründung einer Firma fremde Namen in dieselbe aufzunehmen und wahrt dementsprechend jedem das Recht, seinen eigenen Namen bei Gründung einer Firma zu benutzen. Wer demnach bei Gründung einer Firma sich eines fremden Namens willkürlich bedient, handelt nicht nur u n b e f u g t , sondern greift auch in die Rechte desjenigen ein, dem dieser Name gehört und zwar, ganz abgesehen von allgemeinen Prinzipien schon deshalb, weil diesem hierdurch das Recht, seinen eigenen Namen bei Gründung einer Firma zu benutzen, wenn auch nicht entzogen, doch verkümmert wird. Als Ausfluß dieser allgemeinen Grundsätze sind die Bestimmungen der Art. 22, 24 HGB. anzusehen, welche teils direkt, teils analog auf den vorliegenden Fall Anwendung finden. Offenbar ist der Fall gegeben, von welchem Art. 24 a.a.O. spricht, denn die Abtretung des Geschäftes fand nicht an dritte Personen, sondern an die Mitgesellschafter statt, und es handelte sich in der Tat nur um das Ausscheiden eines Gesellschafters. Für diesen Fall bestimmt Art. 24 Abs. 2 a.a.O., es dürfe die seitherige Firma ohne Einwilligung des austretenden Gesellschafters nicht fortgeführt werden, wenn sie den Namen desselben enthalte. Hieraus folgt nicht bloß, daß die frühere diesen Namen enthaltende Firma n i c h t u n v e r ä n d e r t fortgeführt werden darf, sondern, daß es auch unerlaubt ist, irgendeine neue Firma zu wählen, welche den Namen des Ausgeschiedenen enthält. Daß letzteres insbesondere

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auch in Fällen zu gelten habe, wo dieser Name bzw. die denselben enthaltende frühere Firma in einer das N a c h f o l g e v e r h ä l t n i s andeutenden Weise in die neue Firma aufgenommen wird, ist nicht zu bezweifeln und erhellt klar, wenn man die Bestimmungen des Art. 22 a.a.O., deren analoge Beiziehung keinem Bedenken unterliegt, ins Auge faßt. Aus diesen Bestimmungen ergibt sich nämlich, daß derjenige, welcher ein Handelsgeschäft mit Aktiven und Passiven, jedoch ohne die Firma erworben hat, die frühere Firma auch nicht mit einem das Nachfolgeverhältnis bezeichnenden Zusätze führen darf, und es ist im Sinne dieser Bestimmungen kein Unterschied zu machen, ob zur Bezeichnung dieses Nachfolgeverhältnisses die alte Firma vorangestellt wird oder nachfolgt, ob also z. B. die Firma lautet „J. Schmitt's Nachfolger A. Müller" oder „A. Müller, vormals J. Schmitt". Vgl. A n s c h ü t z u. V ö l d e r n d o r f f , Bd. IS. 150,187 u. Urt. des Oberappellationsgerichtes zu Lübeck vom 26. März 1872 in G o l d s c h m i d t , Zeitschrift Bd. 20 S. 617. Hiernach erscheint die bezügliche Entscheidung des Oberlandesgerichtes gerechtfertigt und erweist sich insbesondere auch die Rüge verfehlt, dasselbe habe nicht festgestellt, daß der Gebrauch des fraglichen Zusatzes n a c h Eintragung der klägerischen Firma stattgefunden, denn das Klagerecht der Klägerin war auch ohne diesen Eintrag gegeben. Was schließlich den Entschädigungsanspruch anbelangt, so kann Klägerin zweifellos eine Entschädigung i n s o f e r n verlangen, als ihr durch die Aufnahme des fraglichen Zusatzes in die F i r m a ein b e s o n d e r e r Schaden zugegangen ist, der nicht entstanden wäre, wenn die Beklagte sich darauf beschränkt hätte, die Tatsache, daß sie Nachfolgerin der früheren Firma J. Habbel & Co. sei, in a n d e r e r W e i s e zu veröffentlichen. Der Appellationsrichter erklärt, er nehme an, daß ein Schaden entstanden sei, also Anlaß vorliege, die Entschädigungspflicht im allgemeinen und vorbehaltlich der Liquidation des Schadens auszusprechen. Diese Würdigung ist eine tatsächliche und der Nachprüfung des Revisionsrichters entzogen." RGZ.7, 279 1. Unter weldien Voraussetzungen kann demjenigen, der einen fremden Familiennamen als Firma führt, von dem Träger dieses Namens der Gebrauch der Firma untersagt werden? 2. Welche Wirkung ist der innerhalb der Frist des § 64 des preuB. Einführungsgesetzes zum Handelsgesetzbuche erfolgten Eintragung einer damals bereits bestehenden älteren Firma in das Handelsregister beizulegen?

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3. Kann unter Herrsdiaft der rhelnisdi-französisdien Gesetzgebung das Recht auf eine Firma durch Ersitzung erworben werden? II. Z i v i l s e n a t . Urt. v. 10. Februar 1882. I. Handelsgericht Köln. II. Oberlandesgericht daselbst. Der Kaufmann J. M. Farina führt in Köln ein Eau-de-CologneGeschäft unter der im Handelsregister eingetragenen Firma . J o h a n n M a r i a F a r i n a " Jülichplatz Nr. 4, während der Kaufmann M. ein gleiches Geschäft daselbst unter der eingetragenen Firma « F r a n z M a r i a F a r i n a " Glockenstraße Nr. 4711 gegenüber der Pferdepost betreibt. Ersterer erhob Klage gegen letzteren, mit dem Antrage, zu erkennen, daß derselbe nicht befugt sei, sich des Familiennamens „Farina" mit oder ohne Zusatz als Firma zu bedienen, demgemäß ihm den ferneren Gebrauch dieser Firma zu untersagen usw. Die Klage wurde darauf gestützt, daß der Kläger den Familiennamen „Farina" trage und unter der vorgenannten Firma seit dem Jahre 1855 ein Kölnisch-Wasser-Geschäft betreibe, der Beklagte M. aber unberechtigt unter der oben angegebenen Firma mit dem Namen Farina ein gleiches Geschäft führe. Der Beklagte machte im wesentlichen geltend, daß sein Geschäft schon seit dem Jahre 1792 unter der Firma „Franz Maria Farina" in derselben Familie bestehe, daß das Recht auf die Führung dieser Firma durch verschiedene Gesellschaftsverträge, namentlich einen solchen, abgeschlossen mit dem Rechtsgelehrten Franz Maria Farina aus Mailand am 24. Dezember 1832, erworben, diese Firma auch beim Eintritte der Gesetzeskraft des deutschen Handelsgesetzbuches — § 64 des preuß. Einführungsgesetzes — vorschriftsmäßig in das Handelsregister eingetragen sei. Unter Abänderung des erstrichterlichen Urteiles hat das Oberlandesgericht nach dem Klagantrage erkannt, und der gegen die Entscheidung desselben eingelegte Kassationsrekurs ist verworfen aus folgenden Gründen: „In Erwägung zum ersten Kassationsmittel. daß nach Art. 16 HGB. der Einzelkaufmann nur seinen Familiennamen, mit oder ohne Vornamen, als Firma führen darf, auf die Führung der Namensfirma aber auch der Träger desselben ein ausschließliches Recht hat; daß hiernach dem Kassationsbeklagten Farina gegen jeden Dritten, der dessen Familiennamen unbefugt als Firma benutzt, ein Untersagungsrecht zusteht, Art. 16 und 27 a.a.O.; daß dieses Recht nicht dadurch bedingt ist, daß der Kassationsbeklagte unter seinem Namen Handelsgeschäfte treibt, daher auch der Einwand des Kassationsklägers, daß die Firma „Franz Maria Farina", welche er führe, von der des ersteren „Johann Maria Farina" sich deutlich unterscheide, als unerheblich erscheint;

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daß andererseits das fragliche Untersagungsredit sich an den F a m i l i e n namen knüpft, der Kassationskläger somit sich nicht darauf berufen kann, daß nicht der Kassationsbeklagte, sondern nur ein Franz Maria Farina durch die Führung der erstgenannten Firma in seinen Rechten verletzt sei; daß das Oberlandesgericht überdies tatsächlich feststellt, daß es hier, wo der Handel mit Kölnischem Wasser in Frage steht, wesentlich auf den Namen „Farina" ankomme und jede Firma mit diesem Namen einer anderen mit gleichen Namen Konkurrenz zu machen geeignet sei, wenn auch durch die Vornamen oder Zusätze zum Namen Farina die einzelnen Firmen sich hinreichend voneinander unterscheiden; daß, wollte man mit dem Kassationskläger von der Annahme ausgehen, daß nur bei Ubereinstimmung des vollen Namens, also auch der Vornamen ein Widerspruchsrecht gegeben sei, durch eine beliebige Wahl der letzteren das Gesetz illusorisch gemacht werden könnte; daß endlich auch der Behauptung der Rekursschrift, daß die Firma des Kassationsklägers älter als die des Kassationsbeklagten sei, ein Gewicht nicht beizulegen ist, vielmehr immer die Frage, ob erstere befugterweise oder nicht geführt worden, zu prüfen bleibt. In Erwägung zum zweiten Kassationsmittel, daß was die zur Zeit des Inkrafttretens des deutschen Handelsgesetzbuches bestehenden Firmen betrifft, dieselben zunächst durch Art. 62 des preußischen Einführungsgesetzes der Eintragung in das Handelsregister unterworfen worden sind, und sodann der Art. 65 Abs. 1 dieses Gesetzes, um, wie es in den Motiven S. 84 heißt, dem in dieser Materie herrschenden Zustande der Prinziplosigkeit und Verwirrung Abhilfe zu schaffen und die im Interesse des Verkehres unerläßliche Gleichförmigkeit herbeizuführen, auch für sie das Firmenrecht des Handelsgesetzbuches maßgebend erklärt hat; daß aber von der ausgesprochenen Regel in Abs. 2 e i n e A u s n a h m e gemacht wird, indem derselbe bestimmt, daß die Vorschriften der Art. 16 bis 18, 20 und 21 Abs. 5 HGB. auf die innerhalb der Frist des Art. 64 des Einführungsgesetzes eingetragenen Firmen nicht zur Anwendung kommen sollen, weil man — Motive a.a.O. — nicht w o h l b e g r ü n d e t e R e c h t e in Gefahr setzen und lieber den vollen Zweck der Vorschriften des Handelsgesetzbuches unerreicht lassen, als durch das entgegengesetze Verfahren die erheblichsten Interessen schonungslos verletzen wollte; daß auch in dem Kommissionsberichte des Abgeordnetenhauses S. 35 ff. angeführt ist, daß eine unbedingte Anwendung des n e u e n R e c h t e s a u f d i e a l t e n V e r h ä l t n i s s e große Härten und Nachteile haben werde, und man z. B. die Art. 16 und 20 HGB. da,

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wo die Bestimmungen derselben n i c h t s c h o n b i s h e r R e c h t e n s seien, auf die bestehenden Firmen nicht anwenden könne, — endlich in dem Berichte der Herrenhauskommission S. 20 betont wird, daß die Vorschrift des Abs. 2 den Zweck habe, Verletzungen w o h l e r w o r b e n e r R e c h t e zu verhüten; daß hieraus mit dem Oberlandesgerichte zu folgern ist, daß es nicht die Absicht des Gesetzesgebers gewesen sei, daß j e n e ä l t e r e n F i r m e n d a d u r c h , d a ß s i e in d a s H a n d e l s r e g i s t e r e i n g e t r a g e n w u r d e n , a l s zu R e c h t bes t e h e n d e s a n k t i o n i e r t s e i n s o l l t e n , eine solche Absicht auch, wenn sie obgewaltet hätte, zweifelsohne im Gesetze ihren Ausdruck gefunden haben würde. In Erwägung, was die Vorschrift des A b s. 3 d e s A r t. 65 HGB. betrifft, welche dahin geht, daß, wenn infolge der Bestimmung des Abs. 2 für mehrere Personen oder Handelsgesellschaften d i e s e l b e F i r m a in das Handelsregister eingetragen worden, jeder von ihnen das Recht vorbehalten bleibe, gegen die anderen, sofern diese ihr gegenüber bei Eintritt der Geltung des Handelsgesetzbuches nicht befugt waren, diese Firma anzunehmen oder zu führen, auf Unterlassung der Führung derselben zu klagen; daß das vorstehend Entwickelte, namentlich wenn man erwägt, daß Art. 27 HGB. auch für die älteren Firmen maßgebend ist, zu der Auffassung hinleitet, daß diese Vorschrift als eine s p e z i e l l h e r v o r g e h o b e n e A n w e n d u n g d e s in l e t z t e r e m ausg e s p r o c h e n e n G r u n d s a t z e s anzusehen, und nicht mit dem Kassationskläger anzunehmen sei, daß ein solches Klagerecht lediglich in dem Falle, wenn es sich um die Eintragung g l e i c h l a u t e n d e r F i r m e n handle, gegeben sein solle; daß hierfür auch die Motive sprechen, indem dort gesagt ist, daß im Anschlüsse an die Bestimmung des zweiten Absatzes die Betretung des Rechtsweges nachgelassen werden müsse, um wohlbegründeten Interessen dieser Art den erforderlichen Schutz zu gewähren, und es sodann, nachdem unter anderem hervorgehoben ist, daß auch eine angemeldete alte Firma nach dem früheren Rechte unbefugt geführt sein könne, am Schlüsse heißt: in solchen Fällen darf in begründete Rechte nicht eingegriffen, sondern es muß deren Verfolgung im Rechtswege offen gelassen werden; daß ferner die Annahme des Kassationsklägers, daß die Untersuchung nach dem Rechte n i c h t g l e i c h l a u t e n d e r F i r m e n jedes öffentlichen und Privatinteresses entbehre, wie die gegenwärtige Sache am besten beweist, nicht zutrifft, und endlich ein ausreichender Grund nicht ersichtlich ist, warum der Gesetzgeber den Rechtsweg, welchen er zugunsten der legitimen Firmeninhaber eröffnet, auf den einzigen Fall des Abs. 3 habe beschränken sollen;

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daß hiernach der Art. 65 Abs. 3 HGB. der erhobenen Klage nicht entgegensteht, die Frage aber, ob die streitige Firma befugterweise geführt worden, — was das Oberlandesgericht nicht genügend hervorhebt — nach den Grundsätzen des früheren Rechts beurteilt werden muß, da Art. 16 HGB. auf dieselbe keine Anwendung findet; daß indes anerkanntermaßen durch die in der Rheinprovinz vor Einführung des deutschen Handelsgesetzbuches geltende französische Gesetzgebung in gleicher Weise der Satz sanktioniert war, daß ein Kaufmann nur unter seinem bürgerlichen Namen Handel treiben durfte, und wenn er einen fremden Namen als Firma führte, sich dadurch zivilrecfatlich verantwortlich machte (vgl. Art. 21, 25 und 25 Code de commerce). In Erwägung, daß das Oberlandesgericht ohne Rechtsirrtum angenommen hat, daß dem Kassationskläger, welcher eine seinem Familiennamen nicht entsprechende Firma führt, der angestellten Klage gegenüber der Nachweis seines Rechtes oblag; daß wenn der Kassationskläger zur Begründung desselben sich vor allem auf den Vertrag vom 24. Dezember 1832 berufen hat, es dagegen dem Kassationskläger unbedenklich freistand, die Unwirksamkeit dieses Vertrages, der, wie das Oberlandesgericht feststellt, lediglich ein Scheinvertrag und zur Umgehung des Gesetzes geschlossen ist, zum Schutze seines Firmenrechtes geltend zu machen; daß es hierbei auch nach dem oben Entwickelten darauf nicht ankam, daß der fragliche Vertrag zu einer Zeit, als der Kassationsbeklagte noch nicht Inhaber einer Firma und eines Geschäftes war, abgeschlossen wurde, — endlich eine Anwendung der Art. 1166, 1167 Code civil hier überall außer Frage steht. In Erwägung zum dritten Kassationsmittel, daß, wenn man auch mit dem Kassationkläger eine E r s i t z u n g der fraglichen Firma nach gemeinem Rechte zulassen wollte, eine solche doch, wie das Oberlandesgericht zutreffend ausführt, nach den Vorschriften des Code civil ausgeschlossen erscheint; daß die Materie der Verjährung im letzteren geregelt ist, der Art. 7 des Gesetzes vom 20. Ventôse XI also nicht dafür angerufen werden kann, daß die hier vorliegende Frage nach dem älteren Rechte zu beurteilen sei; daß zwar Art. 2281 Code civil, dessen Vorschrift auch auf dem Gebiete des Code de commerce Anwendung findet, letzteres für die Verjährungen, welche unter Herrschaft desselben begonnen haben, in Kraft läßt; daß derselbe hierbei jedoch, wie in Doktrin und Rechtsprechung anerkannt ist, voraussetzt, daß es sich um eine auch n a c h d e n G r u n d s ä t z e n d e s C o d e c i v i l z u l ä s s i g e Verjährung handelt. 4 HGB. 1

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In Erwägung sodann, daß das Oberlandesgericht den Einwand der Exstinkti w e r jährung mit der Erwägung, daß durch jeden Akt der Weiterführung der streitigen Firma die Klage des Farina von neuem geboren sei, ohne Gesetzesverletzung verworfen hat, die Tatsache audi, daß jene Firma vom April 1862 ab im Handelsregister eingetragen steht, hier schon um deswillen unerheblich erscheint, weil seitdem ein dreißigjähriger Zeitraum nicht abgelaufen ist." RGZ. 15, 33 1. Findet die Vorschrift in Art. 25 Abs. 2 HGB. über die Folgen der Niditeintragung des Erlöschens oder der Änderung der Firma in das Handelsregister auch dann Anwendung, wenn die Annahme der Firma in das Handelsregister nicht eingetragen und öffentlich bekannt gemacht war? 2. Haftet der frühere Inhaber einer Firma, welche nach Art. 10 HGB. und nach den landesgesetzlidien Bestimmungen In das Handelsregister nicht eingetragen zu werden brauchte und nicht eingetragen war, für die unter dieser Firma von einem Dritten, auf welchen das Geschäft übergegangen, eingegangenen Verbindlichkeiten, falls die Fortführung des Geschäftes unter der Firma mit Wissen und unter Zustimmung des früheren Firmeninhabers geschah und die Änderung des Inhabers der Firma nicht eingetragen oder bekannt gemacht ist? III. Z i v i l s e n a t . Urt. v. 4. Dezember 1885. I. Landgericht Aurich.

II. Oberlandesgericht Celle.

Die Beklagte, die Witwe des im Jahre 1860 verstorbenen D. H. Dr., welcher bis zu seinem Tode zu Rysum ein Krämergeschäft betrieben hatte, setzte dieses Geschäft nach dem Tode ihres Mannes unter der Firma „D. H. Dr. Witwe* fort und ist jedenfalls bis 1865 Inhaberin des Geschäftes gewesen. Auch nach 1865 ist das Geschäft unter der Firma „D. H. Dr. Witwe" fortgeführt; eine Eintragung der Firma in das Handelsregister hat nicht stattgefunden. Im Jahre 1865 verheiratete Marten B. Dr. sich mit der Tochter der Witwe Dr. und zog zu ihr ins Haus. Seit 1869 hat der Kläger vielfach Geschäfte mit der Firma „D. H. Dr. Witwe" abgeschlossen, namentlich auch in den Jahren 1879 und 1880. Er klagt jetzt seine Forderung im Betrage von 1795 M für die in diesen Jahren geschlossenen Kaufgeschäfte gegen die Beklagte ein, indem er behauptet, die Beklagte sei zur Zeit des Abschlusses der Geschäfte Inhaberin der Firma gewesen, evtl. aber, falls ihr Schwiegersohn Marten Dr. Inhaber der Firma gewesen sein sollte, sei sie deshalb haftbar, weil Marten Dr. das Geschäft der Beklagten mit ihrer Einwilligung unter ihrem Namen fortgesetzt habe. Die Beklagte hat bestritten, Inhaberin des Geschäftes und der Firma „D. H. Dr. Witwe" in den Jahren 1879 und 1880 gewesen zu

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sein, vielmehr behauptet, das Geschäft ihrem Sdiwiegersohne Marten Dr. 1865 abgetreten zu haben; sie hat ferner bestritten, daß sie dafür aufzukommen habe, daß ihr Geschäftsnachfolger ihrer früheren Firma sich bedient habe, und evtl. behauptet, daß der Kläger Kenntnis davon gehabt habe, daß Marten Dr., mit welchem er die fraglichen Geschäfte abgeschlossen habe, Inhaber des Geschäftes sei. Das Landgericht und das Oberlandesgericht haben die Klage, soweit sie auf die hier erwähnten Tatsachen gestützt worden, für unbegründet erkannt. Auf Revision des Klägers ist das Urteil des Oberlandesgerichtes aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen worden aus folgenden Gründen: „Das Berufungsgericht hat, nachdem es festgestellt hat, daß der Inhaber des unter der Firma „D. H. Dr. Witwe" betriebenen Krämergeschäftes die in den Klagerechnungen aufgeführten Waren gekauft und geliefert erhalten habe, und daß der Kläger den ihm obliegenden Beweis, daß die Beklagte in den Jahren 1879 und 1880 Inhaberin dieses Geschäftes gewesen sei, nicht erbracht habe, vielmehr nach dem Ergebnisse der Beweisaufnahme mit Sicherheit anzunehmen sei, daß Marten Dr. zu jener Zeit tatsächlich das Geschäft innegehabt habe, die Frage, ob die Beklagte trotzdem für die von der Firma „D. H. Dr. Witwe" kontrahierten Schulden, und zwar deshalb zu haften habe, weil der Übergang des Geschäftes mit der bisherigen Firma auf Marten Dr. in das Handelsregister nicht eingetragen worden sei, verneint. Es führt aus, da es nach § 6 lit. a des hannoverschen Einführungsgesetzes fcum deutschen Handelsgesetzbuche vom 5. Oktober 1864 einer Eintragung der von der Beklagten geführten Firma in das Handelsregister nicht bedurft habe, daß dagegen Marten Dr. bei Übernahme des Geschäftes, sofern er dasselbe unter der früheren Firma „D. H. Dr. Witwe" fortführen wollte, die Firma habe eintragen lassen müssen, daß aber in einem solchen Falle die Vorschrift in Art. 25 Abs. 2 HGB. keine Anwendung finde, denn dieselbe sei nach ihrem Zwecke nur dann anwendbar, wenn der frühere Firmeninhaber in das Handelsregister eingetragen und diese Eintragung veröffentlicht gewesen sei, könne aber keinesfalls dann zur Anwendung kommen, wenn der bisherige Firmeninhaber nicht einmal verpflichtet gewesen sei, seine Firma eintragen zu lassen. Diese Ausführungen hat der Revisionskläger mit Recht als rechtsirrtümlich angefochten. Nach Art. 25 Abs. 1 HGB. ist g a n z a l l g e m e i n vorgeschrieben, daß, wenn die Firma geändert wird oder erlischt oder wenn die Inhaber der Firma sich ändern, dieses nach den Bestimmungen des Art. 19 HGB. bei dem Handelsgerichte anzumelden sei, ohne Rücksicht darauf, ob die Firma, bezüglich welcher 4«

52 die bezeichneten Veränderungen eintreten, in Gemäßheit der Vorschrift in Art. 19 HGB. zum Handelsregister angemeldet ist, oder ob der Firmeninhaber dem Gesetze zuwider die Anmeldung unterlassen und dadurch, ohne daß die Rechtswirksamkeit der unter der gebrauchten Firma abgeschlossenen Rechtsgeschäfte dadurch beeinflußt wird, sich der Verhängung von Ordnungsstrafen ausgesetzt hat (Art. 26 HGB.). Die in Abs. 2 des Art. 25 für die Unterlassung der in Abs. 1 vorgeschriebenen Anmeldungen angedrohten Rechtsnachteile treten daher auch dann ein, wenn die Annahme der Firma in das Handelsregister nicht eingetragen und öffentlich nicht bekannt gemacht war. Der bisherige Inhaber der Firma haftet für die mit einem Dritten unter seiner Firma eingegangenen Verbindlichkeiten, trotzdem er zur Zeit des Abschlusses der Rechtsgeschäfte nicht mehr Inhaber der Firma war, sofern er nicht beweist, daß dem Dritten die eingetretene Veränderung, sein Ausscheiden aus dem Geschäfte und der Ubergang der Firma auf einen Dritten, bekannt gewesen sei. Die Haftbarkeit der Beklagten für die nach Ubergang des von ihr unter der Firma „D. H. Dr. Witwe" betriebenen Geschäftes auf Marten Dr. von diesem u n t e r d i e s e r F i r m a k o n t r a h i e r t e n V e r b i n d l i c h k e i t e n wird aber auch dadurch nicht ausgeschlossen, daß das von der Beklagten betriebene Krämergeschäft unter die in Art. 10 HGB. bezeichneten Handelsbetriebe fällt. Da sie das Geschäft ohne Gesellschafter, ohne Prokuristen und ohne einen in das Handelsregister eingetragenen Handlungsbevollmächtigten lediglich unter ihrem Familiennamen, D. H. Dr. Witwe, betrieb, so war allerdings nach § 6 lit. a des hannoverschen Einführungsgesetzes zum Handelsgesetzbuche eine Eintragung der Firma in das Handelsregister nicht erforderlich, während Marten Dr., da er nach Übernahme des Geschäftes dasselbe unter der bisherigen Firma fortsetzte, in Gemäßheit der in § 6 a. a. O. enthaltenen Bestimmungen verpflichtet war, die Eintragung der Firma in das Handelsregister zu veranlassen. Geschah aber die Fortführung des Geschäftes unter der Firma „D. H. Dr. Witwe" mit Wissen und unter Zustimmung der Beklagten, der bisherigen Inhaberin der Firma, wie Kläger behauptet und unter Beweis gestellt hat, gestattete die Beklagte also, daß Marten Dr. u n t e r i h r e m N a m e n Rechtsgeschäfte abschloß und Verbindlichkeiten einging, so wurde sie durch diese Geschäfte verpflichtet, weil derjenige, unter dessen Namen mit seiner Einwilligung von einem Dritten Verträge abgeschlossen werden, durch diese verpflichtet wird. Die Beklagte konnte ihre Verpflichtung aus den von Marten Dr. unter ihrer Firma „D. H. Dr. Witwe" abgeschlossenen Rechtsgeschäften nur dadurch verhindern, daß sie den Eintrag der in bezug auf den Inhaber dieser Firma eingetretenen Veränderung in das Handelsregister veranlaßte oder wenigstens dieselbe

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bekanntmachte. Der Anspruch des Klägers, welcher die der Klage zugrunde liegenden Rechtsgeschäfte mit der Firma .D. H. Dr. Witwe" abgeschlossen hat, kann daher nicht schon durch den Einwand der Beklagten beseitigt werden, daß sie zur Zeit des Abschlusses der fraglichen Rechtsgeschäfte t a t s ä c h l i c h nicht mehr Inhaberin der Firma gewesen sei, dieser Einwand erlangt vielmehr nur dann Bedeutung, wenn die Beklagte ihre Behauptung beweist, daß der Kläger gewußt habe, daß Marten Dr. Inhaber des Geschäftes während der Zeit gewesen sei, in welcher die in Frage stehenden Kaufverträge von dem Kläger mit der Firma „D. H. Dr. Witwe" abgeschlossen worden sind. Es war daher d