Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen: Band 162, Heft 5 [Reprint 2022 ed.] 9783112676868, 9783112676851

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'Entscheidungen des Reichsgerichts. Herausgegeben von

den Mitgliedern des Gerichtshofes and der Neichsanwaltfchast.

Entscheidungen des

Reichsgerichts in

Zivilsachen. 162. Wcmö.

Berlin 1940

Walter de GruyterLCo. vormals G. I. Göschen'sche Verlagshandlung - I. Guttentag, Verlags­ buchhandlung - Georg Reimer - Karl I. Trübner - Veit & Comp.

Die „Entscheidungen in Zivilsachen" gelange« in Heften im Umfange za 4 Bogen sowie in vollständigen gebundenen Bänden zur Ausgabe. Einbanddecken

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Inhalt. Sette

Zur Ruhegehaltsberechtigung jüdischer Beamter, die nach §4 Abs. 2 Satz 1 der Ersten Verordnung zum Reichsbürgergesetz vom 14. November 1935 in den Ruhestand getreten sind. — Ist die Ruhegehaltsberechtigung städtischer Kündigungsbeamter davon abhängig, daß sie eine planmäßige Stelle bekleiden? 42. Welche Bedeutung hat die Übertragung der Rechtsstellung des Komman­ ditisten auf einen anderen für die Gläubiger der Kommanditgesellschaft? 43. Zur rechtlichen Natur des Schiedsgerichts im Sinne des § 11 Abs. 2 des Tschechoslowakischen Gesetzes über den Versicherungsvertrag und zur An­ fechtbarkeit des Schiedsspruchs mittels Klage. — Steht das Recht, den Schiedsrichter für das gemäß jenem § 11 Abs. 2 zu bestellende Schiedsgericht zu bestimmen, wenn der Versicherungsfall vor der Versteigerung der Liegen­ schaft eingetreten ist, dem Ersteher oder dem ursprünglichen Eigentümer der abgebrannten Liegenschaft zu?........................................................................ 44. Wen trifft die Verantwortlichkeit, wenn gerade durch die Art der Aufstellung eines Verkehrszeichens eine Verkehrsgefahr entstanden ist?........................... 41.

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Ist § 323 ZPO. anwendbar, wenn ein Rentenverlangen durch Urteil ab­ gewiesen, die Haftpflicht des Beklagten als solche aber außer Streit oder ausdrücklich bejaht und die Abweisung nur wegen Fehlens eines Schadens ausgesprochen ist?....................................................................................................... Zur Verwendung fremdsprachlicher Urkunden. — Ist das für einen Verbands­ ausländer nach Auslandseintragung eingetragene Jnlandszeichen schon auf Grund des Deutschen Warenzeichengesetzes unabhängig vom Schicksal des Zeichens im Ursprungsland oder erst auf Grund des Art. 6 D des Pariser Unionsvertrages geschützt? — Zur Zurückweisung verspäteter Verteidigungs­ mittel im Berufungsverfahren................................................................................... Kann beim Konkursgrunde der Überschuldung die Annahme der Gläubiger­ benachteiligung mit der Begründung bekämpft werden, die Masse sei zu­ länglich, weil bestrittene Konkursforderungen nicht zu Recht beständen? — Hat im Falle des § 31 Nr. 1 KO. der Anfechtungsgegner den Beweis, daß die Masse zulänglich ist, zu führen, falls das Konkursverfahren wegen Überschuldung eröffnet ist? — Nach welchen Gesichtspunkten sind die Fragen zu beantworten, ob durch die einem Abwickler vor der Konkurseröffnung aus der Masse gewährte Vergütung die Gläubiger benachteiligt sind, ob sich eine Gegenleistung in der Masse befindet und was zurückzugewähren ist? Kommt es nach § 78 Abs. 2 Satz 2 EheG, unbedingt auch auf die Ertrags­ fähigkeit des Nachlasses an oder können unter Umständen für die Frage der Billigkeit allein die Verhältnisse des Erben entscheidend sein? — Muß in dem Unterhaltsrechtsstreit auf die Einrede der Dürftigkeit des Nachlasses sachlich eingegangen werden?................................................................................. Kann der Einwand, die Begebung eines Wechsels an eigene Order durch den Aussteller und Remittenten sei wegen Wuchers nichtig, dem Wucherer und Wechselinhaber auch von dem Annehmer des Wechsels entgegenge­ halten werden, der sein Akzept dem Aussteller vor der Weiterbegebung des Wechsels gegeben hat? — Greift der Wuchereinwand gegenüber dem Wechselanspruch auch dann durch, wenn der Wechsel zugleich in Erfüllung eines wucherischen und eines rechtswirksamen Geschäfts hingegeben worden ist? Erstreckt sich die Haftungsvorschrift des Art. 131 WeimVerf. auch auf Pflicht­ verletzungen solcher Wehrmachtsangehörigen, die nur zur Erfüllung ihrer Wehrpflicht im Heere dienen? — Zur Sorgfaltspflicht des Führers eines Wagens mit Hinterradbremse. — Schließt Allgemeinüblichkeit die Verletzung verkehrsersorderlicher Sorgfalt aus?.................................................................... Wann kann das ersuchte Gericht die Vernehmung der Mutter eines unehelichen Kindes als Zeugin über ihren Mehrverkehr in der Empsängniszeit ablehnen?

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41. 1. Zur Ruhegehaltsberechtigung jüdischer Beamter, die nach § 4 Abs. 2 Satz 1 der Ersten Verordnung zum Reichsbürgergesetz vom 14. November 1935 in den Ruhestand getreten sind. 2. Ist die Ruh eg eh altsb erechttgung städtischer Kündigungs­ beamter davon abhängig, daß sie eine planmäßige Stelle bekleiden?

Erste Verordnung zum Reichsbürgergesetz vom 14. November 1935 (RGBl. IS. 1333) § 4. Preußisches Kommunalbeamtengesetz vom 30. Juli 1899 (GS. S. 141) — KBG. — §§ 2, 8, 9,12. Preußisches Gesetz, betresfend die Pensionierung der unmittelbaren Staats­ beamten usw., vom 27. März 1872 (GS. S. 268) — Staatspensions­ gesetz — § 2.

III. Zivilsenat, litt. v. 8. Dezember 1939 i. S. G. (Kl.) w. Stadt­ gemeinde B. (Bekl.). III12/39. I. Landgericht Berlin. II. Kammergericht daselbst.

Der Kläger trat, nachdem er vom 2. Dezember 1918 bis zum 8. März 1920 als Angestellter im Dienste der verklagten preußischen Stadtgemeinde B. gestanden hatte, am 27. August 1920 erneut als Bürogehilfe auf Privatdienstvertrag bei ihr ein. Durch Anstellungs­ urkunde vom 5. Mai 1923 wurde er rückwirkend vom 1. Mai 1923 zum nichtplanmäßigen Stadtassistenten ernannt und als Gemeinde­ beamter zur Vorbereitung auf Kündigung angestellt. In der An­ stellungsurkunde war ferner gesagt, daß die Kündigungsfrist aus § 13 des Anstellungsortsgesetzes der Stadt B. vom 11. Oktober 1922 ersichtlich sei, daß mit der Anstellung ein Anspruch auf Ruhegehalt, Gnadenbezüge, Witwen- und Waisengeld nicht verbunden sei, und daß im übrigen für das Dienstverhältnis das Kommunalbeamtengesetz vom 30. Juli 1899 sowie die Ortsgesetze, Gemeindebeschlüsse und sonstige Dienstvorschriften der Beklagten maßgebend seien. Mit Schreiben vom 5. Dezember 1935 teilte die Beklagte dem Kläger, der Jude und Frontkämpfer ist, mit, daß er auf Grund von § 4 Abs. 2 Satz 1 der Ersten Verordnung zum Reichsbürgergesetz vom 14. November 1935 mit Ablauf des 31. Dezember 1935 kraft Gesetzes in den Ruhe­ stand trete und daß er gemäß § 4 Abs. 2 Satz 2 a. a. O. vom 1. Januar 1936 ab bis zur Erreichung der Altersgrenze als Ruhegehalt das volle zuletzt bezogene ruhegehaltsfähige Diensteinkommen erhalte. Mit Entsch. in Zwils. 162.

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Schreiben vom 9. Januar 1936 hob die Beklagte den die Versorgungs­ bezüge regelnden Teil ihres früheren Bescheides wieder auf mit der Begründung, daß die von § 4 der vorgenannten Verordnung betroffenen Beamten nur dann ein Ruhegehalt erhielten, wenn sie es nach den allgemeinen versorgungsrechtlichen Vorschriften erdient hätten, daß der Kläger indes als nichtplanmäßiger Beamter nach §§ 1 und 2 des Gesetzes, betreffend die Pensionierung der unmittel­ baren Staatsbeamten, vom 27. März 1872 nicht ruhegehaltsberechtigt sei. Die Beklagte gewährte dem Kläger sodann auf Grund der Zweiten Verordnung zum Reichsbürgergesetz einen jederzeit wider­ ruflichen Unterhaltszuschuß. Der Kläger ist der Meinung, Ruhegehaltsansprüche gegen die Beklagte zu besitzen. Er sei trotz des Wortlauts seiner Anstellungs­ urkunde nicht als Beamter im Vorbereitungsdienste, sondern als lebens­ länglich angestellter Beamter anzusehen; denn er habe viele Jahre hindurch die Tätigkeit eines endgültig und planmäßig angestellten Beamten ausgeübt. Die in '§ 7 des Anstellungsortsgesetzes enthaltene Bestimmung, wonach alle außerplanmäßigen Beamten (Diätare) als Beamte zur Vorbereitung anzusehen seien, verstoße gegen § 9 KBG. und sei daher unwirksam. Aber selbst wenn er als Kündigungsbeamter gelten müsse, so sei er dennoch gemäß § 2 Abs. 1 des Staatspensions­ gesetzes um deswillen ruhegehaltsberechtigt, weil er eine planmäßige Stelle bekleidet habe. Die Beklagte ist der Auffassung des Klägers, wie folgt, entgegengetreten: Nach der Anstellungsurkunde, deren Wortlaut entscheidend sei, müsse der Kläger als nichtplanmäßiger und daher als kündbarer Beamter zur Vorbereitung angesehen werden, ohne daß es auf die von ihm tatsächlich ausgeübte Tätigkeit ankomme. Die lebenslängliche Anstellung eines Beamten müsse nach § 9 des Anstellungsortsgesetzes in der Anstellungsurkunde ausgesprochen werden. Diese Bestimmung sei mit Rücksicht auf die geringe Zahl von Planstellen, die der Beklagten für Zivilanwärter zur Verfügung gestanden habe, notwendig gewesen. Somit sei der Kläger nach § 2 des Staatspensionsgesetzes nicht ruhegehaltsberechtigt, da er keine im Haushalt aufgeführte Stelle bekleidet habe. Daß er kündbarer Beamter gewesen sei, ergebe sich im übrigen aus §§ 7, 9 und 13 des Ortsgesetzes. Sein Anspruch auf Ruhegehalt sei endlich nach § 1 des Staatspensionsgesetzes zu verneinen, weil er nicht wegen dauernder Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt worden sei.

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Die zunächst auf einen Teilbetrag von 500 RM. gerichtete, im Berufungsverfahren auf das Ruhegehalt für die Zeit von Januar 1936 bis September 1937 im Betrage von 3465,80 RM. erhöhte Klage ist in beiden Rechtsgängen erfolglos geblieben. Die Revision führte zur Verurteilung der Beklagten nach dem Klageantrage.

Gründe: Der Kläger war infolge der ihm ausgehändigten Anstellungs­ urkunde gemäß § 1 Satz 2 KBG. Beamter der beklagten Stadt­ gemeinde geworden. Er ist dann nach § 4 Abs. 2 Satz 1 der Ersten Verordnung zum Reichsbürgergesetz mit Ablauf des 31. Dezember 1935 in den Ruhestand getreten. Das Ausscheiden des Klägers aus seiner Beamtenstellung beruhte somit nicht auf einer Kündigung, sondern trat von Gesetzes wegen ein. Es vollzog sich auch nicht unter gänzlicher Lösung aller aus seinem Beamtenverhältnis entspringenden Beziehungen, sondern in der Form seines Übertritts in den Ruhestand.

Die regelmäßigen Voraussetzungen für die Zurruhesetzung eines Beamten, nämlich Dienstunfähigkeit oder Erreichung der Alters­ grenze, sind für diesen Sonderfall um eine weitere vermehrt worden. Demnach blieb es auch bei den Folgen, welche der Übertritt eines Beamten in den Ruhestand nach den allgemeinen beamtenrechtlichen Grundsätzen nach sich zieht. Der Kläger kann also ein Ruhegehalt verlangen, wenn er überhaupt ruhegehaltsberechtigt war und die zeitlichen Bedingungen für die Entstehung des Ruhegehaltsanspruchs erfüllt hatte. Mit seiner Frontkämpfereigenschaft, die vom Berufungs­ gericht dabei anscheinend berücksichtigt worden ist, hat das alles freilich nichts zu tun. Die ursprüngliche Bestimmung in § 4 Abs. 2 Satz 2 der obengenannten Verordnung, wonach jüdische Frontkämpfer bis zur Erreichung der Altersgrenze die vollen zuletzt bezogenen Dienst­ bezüge erhalten sollten, räumte ihnen eine Ausnahmestellung nur für die Höhe ihrer Ruhegehaltsbezüge ein, eine Besonderheit, die inzwischen durch die Siebente Verordnung zum Reichsbürgergesetz vom 5. Dezember 1938 (RGBl. I S. 1751) mit Wirkung vom 1. Januar 1939 wieder beseitigt worden ist. An dieser Rechtslage ist kein Zweifel möglich. So bringt auch der Runderlaß des Reichs- und Preußischen Ministers des Innern vom 20. Dezember 1935 (MBliB. S. 1504) zum Ausdruck, daß die jüdischen Beamten kraft Gesetzes in den Ruhestand treten und ein Ruhegehalt erhalten, sofern sie es nach 17*

den gesetzlichen Vorschriften erdient haben, was auch dann gelte, wenn diese Beamten Frontkämpfer seien. Es ist daher unhaltbar, daß das Berufungsgericht dem Kläger den Ruhegehaltsanspruch auch mit der Begründung versagen zu können glaubt, daß er nicht dienstunfähig sei. Das steht mit der gesetzlichen Regelung ebenso in Widerspruch wie die weitere Erwägung des Berufungsgerichts, daß der Kläger als Kündigungsbeamter seinen in der gleichen kündbaren Stellung befindlichen deutschblütigen Amtsgenossen gegenüber in ungerechtfertigter Weise bevorzugt sein würde, wenn er mit Ruhe­ gehalt ausscheide, während diese bei vorzeitigem Ausscheiden infolge Kündigung auf ein solches keinen Anspruch hätten. Hierzu braucht nur bemerkt zu werden, daß das Ausscheiden des Klägers eben nicht auf einer Kündigung, sondern auf seiner Zurruhesetzung kraft Gesetzes beruht, wobei ihm ein etwa bereits erdienter Anspruch auf Ruhegeld absichtlich belassen worden ist. Also bleibt zu fragen, ob der Kläger überhaupt ruhegehalts­ berechtigt war. Daß er solchenfalls die zeitlichen Voraussetzungen für den Ruhegehaltsanspruch erfüllt hatte, kann dagegen als unstreitig angesehen werden. Das Berufungsgericht geht bei der Prüfung dieser Frage zutreffend von den Bestimmungen aus, die in § 12 KBG. für die Ruhegehaltsberechtigung städtischer Beamter getroffen sind. Diese Bestimmungen finden allerdings nach § 2 Abs. 1 KBG. auf die zur Probe, zu vorübergehenden Dienstleistungen oder zur Vorbereitung angestellten Kommunalbeamten keine Anwendung. Die Beklagte hat hierzu den Standpunkt vertreten, daß der Kläger zu dieser Art von Beamten gehöre; denn er sei ausweislich der Anstellungsurkunde als Gemeindebeamter zur Vorbereitung angestellt worden. Nach der fest­ stehenden Rechtsprechung des erkennenden Senats (RGZ. Bd. 146 S. 159 [168] und Bd. 158 S. 27 [29]) ist der Wortlaut der Anstellungs­ urkunde insoweit aber nicht maßgebend; vielmehr kommt es ent­ scheidend auf die Art der Tätigkeit an, die dem Beamten übertragen wird. Diese ist jedoch nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen beim Kläger nicht diejenige eines Beamten im Vor­ bereitungsdienste, sondern die eines endgültig angestellten Be­ amten gewesen. So muß auf den Kläger § 12 KBG. Anwendung finden. Somit würde er fraglos einen Anspruch auf Ruhegehalt haben, sofern er lebenslänglich angestellt gewesen wäre. Das hat das

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Berufungsgericht verneint. Es sieht den Kläger zwar — wie oben gesagt — nicht als Beamten im Vorbereitungsdienst, aber auch nicht als lebenslänglich angestellten Beamten, sondern nur als Kündigungs­ beamten an. Diese Auffassung stützt sich auf das Ortsgesetz der ver­ klagten Stadtgemeinde vom 11. Oktober 1922. Da dieses irrevisibel ist, kann seine vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung nur daraufhin nachgeprüft werden, ob sie mit dem in § 8 KBG. auf­ gestellten Grundsätze der lebenslänglichen Anstellung von städtischen Beamten vereinbar ist. Von diesem Grundsätze läßt § 9 Abs. 1 KBG. Abweichungen zu, wenn sie durch Ortsgesetz oder im Einzelfalle mit Genehmigung der Aufsichtsbehörde festgesetzt sind. Der Unterschied liegt darin, daß ein Ortsgesetz als Rechtsnorm allgemeine Grundsätze über die Art und Weise enthält, in der für bestimmte Beamtengruppen oder bestimmte Beamtenstellen von der lebenslänglichen Anstellung abgewichen werden soll, während die Stadt nicht selbständig, sondern nur mit Genehmigung der Aufsichtsbehörde darüber bestimmen kann, ob und wie bei der Anstellung einer bestimmten Einzelpersönlichkeit als Beamten das Dienstverhältnis zeitlich beschränkt werden soll (RGZ. Bd. 114 S. 122 [128]). Insoweit ist das Berufungsgericht richtig vorgegangen, indem es den Kläger ersichtlich nur als An­ gehörigen der Klasse der nichtplanmäßigen Beamten (Diätare) behandelt hat, für die aus §§ 7 und 13 des Ortsgesetzes die Kündbar­ keit allgemein abgeleitet ist. Bedenklich ist freilich die daran geknüpfte Bemerkung, daß für die Frage der Lebenslänglichkeit oder Kündbar­ keit der Anstellung die Anstellungsurkunde maßgebend sei, weil nach § 9 des Ortsgesetzes niemand lebenslänglich angestellter Beamter werden könne, dessen Anstellungsurkunde nicht durch einen Nachtrag entsprechend berichtigt werde. Soweit damit etwa der Sinn ver­ bunden wäre, daß die Beklagte nach freiem Belieben dem einzelnen Beamten je für sich eine kündbare oder lebenslängliche Anstellung schon durch eine entsprechende Fassung seiner Anstellungsurkundc zuweisen dürfe, würde das ohne jeweilige Genehmigung der Aufsichts­ behörde — die im gegenwärtigen Falle nicht behauptet ist — unzulässig sein. Aber nach dem Zusammenhänge der Urteilsgründe, die nur allgemein die Klasse der nichtplanmäßigen Beamten ins Auge, fassen, läßt sich die Bemerkung des Berufungsgerichts ungezwungen dahin verstehen, daß die Anstellungsurkunde eben nur darüber maßgeblich Auskunft gibt, ob der Kläger zur Klasse der planmäßigen und darum

lebenslänglich angestellten Beamten gehörte. Dagegen lassen sich keine Anstände erheben. Muß der Kläger hiernach als Kündigungsbeamter angesehen werden, dann hängt die Entscheidung weiter davon ab, wie es mit der Ruhegehaltsberechtigung der kündbaren städtischen Beamten steht. Nach § 12 KBG. erhalten die städtischen Beamten Ruhegehalt nach den für die Pensionierung der unmittelbaren Staatsbeamten geltenden Grundsätzen. Diese sind aus dem Staatspensionsgesetze zu entnehmen. Nach § 2 Abs. 1 dieses Gesetzes haben die unter dem Vor­ behalte des Widerrufs oder der Kündigung angestellten unmittelbaren Staatsbeamten einen Anspruch auf Ruhegehalt nur dann, wenn sie eine in den Besoldungsetats aufgeführte Stelle bekleiden. Das Berufungsgericht hält diese Bestimmung auch für anwendbar auf städtische Kündigungsbeamte, macht also ihre Ruhegehaltsberechtigung von dem Erfordernis der Bekleidung einer Planstelle abhängig, wobei als Planstelle nach dem Vorbilde von RGZ. Bd. 158 S. 27 (32) eine im städtischen Haushaltspläne vorgesehene Stelle verstanden wird, die dauernd erforderlich ist. Das Berufungsgericht verneint dann aber mit Rücksicht auf die häufig wechselnde Beschäftigung des Klägers das dauernde Erfordernis der von ihm verwalteten Stelle. Diesen Erwägungen kann jedoch nicht gefolgt werden. Abgesehen davon, daß die mehrfache Versetzung des Klägers von einer Stelle in die andere noch nichts gegen die dauernde Notwendigkeit der von ihn: bekleideten Stellen ergibt, bestehen grundsätzliche Bedenken dagegen, ob überhaupt das in § 2 Abs. 1 des Staatspensionsgesetzes aufgestellte Erfordernis der Planstelle auch für städtische Kündigungsbeamte Gel­ tung hat. Im Schrifttum findet sich durchweg die Ansicht vertreten, daß die genannte Bestimmung auf diese Beamten keine Anwendung findet und daß demnach alle auf Widerruf oder auf Kündigung angestellten Kommunalbeamten ruhegehaltsberechtigt sind (vgl. Oertel Die Städteordnung 6. Aufl. S. 562 und 568, LedermannBrühl Kommunalbeamtengesetz 2. Aufl. Bem. 1 und 15 zu § 12, Brand Das Beamtenrecht 3. Aufl. S. 293flg., Brand Die preußi­ schen Beamtenversorgungsgesetze 3. Aufl. Bem. 9 zu § 2 des Gesetzes vom 27. März 1872 und Vogels Anstellung und Versorgung der Kommunalbeamten Bem. 3 zu § 2 desselben Gesetzes). Der erkennende Senat hat zu dieser Frage in seiner letzten, das einschlägige Gebiet betreffenden Entscheidung RGZ. Bd. 158 S. 27 (33) keine Stellung

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genommen. Er hat sie aber bereits in der früheren Entscheidung RGZ. Bd. 88 S. 386 (388) verneint. Daran ist bei erneuter Prüfung festzuhalten, und zwar zunächst im Hinblick auf die einschlägigen Stellen in der Begründung des Entwurfs zum Kommunalbeamten­ gesetz, die in der zuletzt erwähnten Entscheidung wiedergegeben sind, vor allem aber angesichts der Eigenart des kommunalen Haushalts­ wesens, wie es zur Zeit des Erlasses des Kommunalbeamtengesetzes bestand. Der staatliche Haushalt unterschied zwischen Besoldung, die auf eine bestimmte Anzahl von Stellen — die Planstellen — entfällt, und anderen persönlichen Ausgaben. Davon ausgehend verbindet sich mit § 2 Abs. 1 des Staatspensionsgesetzes der Sinn, daß nur die unter den Titel Besoldung fallenden Bezüge ruhegehaltsfähig sein sollten (vgl. dazu auch Herrfurth Pensionen, Unfall- und Reliktenwesen 4. Ausl. Bem. la Abs. 3 zu 8 2 des Gesetzes). Das alles ist auf die kommunalen Haushalte jener Zeit nicht übertragbar, weil sie den Unterschied zwischen Besoldung und persönlichen Ausgaben nicht zu machen brauchten und dieser der damaligen Praxis auch nicht geläufig war. Das mag sich unter dem Einflüsse der späteren Gesetzgebung, wobei u. a. auf das Gesetz, betreffend vorläufige Regelung ver­ schiedener Punkte des Gemeindebeamtenrechts, vom 8. Juli 1920 (GS. S. 383) und die Verordnung über die Aufstellung von Stellen­ plänen in Gemeinden und Gemeindeverbänden vom 2. November 1932 (GS. S. 347) hinzuweisen ist, jetzt grundlegend geändert haben. Jedenfalls ist aber für das Verständnis des § 12 KBG. und seines Verhältnisses zu den Bestimmungen des Staatspensionsgesetzes von der damaligen Lage auszugehen. Das Kommunalbeamtengesetz bezweckte, wie bereits in der Entscheidung RGZ. Bd. 88 S. 386 hervorgehoben ist, die Verhältnisse der städtischen Beamten, und zwar gerade auch der Kündigungsbeamten, zu sichern und diesen durch die gesetzliche Verleihung von Ruhegehaltsrechten ein größeres Maß von wirtschaftlicher Unabhängigkeit zu verschaffen. Es wäre daher nicht verständlich, daß ihre Ruhegehaltsrechte — wie bei den Staats­ beamten — an haushaltsmäßig bestimmte Voraussetzungen hätten geknüpft werden sollen, obwohl es dafür gerade an derjenigen gesicherten Grundlage fehlte, auf welcher die Regelung für die Staats­ beamten aufgebaut war. Von einer Ruhegehaltsregelung kann zudem erwartet werden, daß sie eine klare und sinnvolle Ordnung enthält. Derselbe Maßstab, der bei staatlichen Kündigungsbeamten ohne

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Übertragung der Kommanditistenstellung.

weiteres zu einer Klärung der Frage ihrer Ruhegehaltsberechtigung führt, fehlte aber bei städtischen Kündigungsbeamten oder wäre bei ihnen nur dort vorhanden gewesen, wo der städtische Haushalt so wie der staatliche ausgestaltet war. Wo das nicht der Fall war, blieb für Zweifel und Willkür Raum. Es konnte aber nicht von der zufälligen Art der städtischen Haushaltsgestaltung abhängig sein, wie es um das Ruhegehaltsrecht der städtischen Kündigungsbeamten, das einheitlich hat geregelt werden sollen, steht. Der § 2 Abs. 1 des Staatspensions­ gesetzes paßt nach alledem nicht für die Verhältnisse der städtischen Kündigungsbeamten und kann daher auch auf sie nicht anwendbar sein. So erklärt denn auch Art. IV Nr. 2 Abs. 1 der Ausführungs­ anweisung vom 12. Oktober 1899 (MBliV. S. 192), daß durch § 12 KBG. die Ruhegehaltsberechtigung der lebenslänglich angestellten städtischen Beamten auf die sämtlichen städtischen Beamten, ins­ besondere also die auf Kündigung angestellten, ausgedehnt werde. Aus alledem folgt die Ruhegehaltsberechtigung des Klägers.

42. Welche Bedeutung hat die Übertragung der Rechtsstellung des Kommanditisten auf einen anderen für die Gläubiger der Kommanditgesellschaft? Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch Art. 165.

VIII. Zivilsenat. Urt. v. 12. Dezember 1939 i. S. T. (Bekl.) w. R. (Kl.). VIII 112/39. 1. Krcisgericht Reichenberg. M. Oberlandesgerichtlicher Senat daselbst.

In dem Gesellschaftsvertrage der Kommanditgesellschaft W. N.L Co. war die Übertragung der Kommanditanteile mit Zustimmung der Generalversammlung vorgesehen. Der Beklagte war Kommanditist der Gesellschaft mit einer Einlage von 50000 K., die er voll bezahlt hatte. Am 8. März 1933 wurde im Handelsregister eingetragen, daß der Beklagte als Kommanditist ausscheide und gelöscht werde und daß Dr. W. mit einer Einlage von 50000 K. als neuer Kommanditist eingetreten sei. Da der Kläger zu dieser Zeit eine 50000 K. über­ steigende Forderung gegen die Gesellschaft hatte, begehrt er von dem Beklagten die Bezahlung dieses Betrages.

Nach den Feststellungen der Untergerichte hat der Beklagte mit Dr. W. eine Vereinbarung getroffen, wonach er ihm gegen eine „Zessionsvaluta", deren ziffernmäßige Höhe im Rechtsstreit nicht bekannt gegeben wurde, seinen „Kommanditanteil" abtritt; die übrigen Gesellschafter waren damit einverstanden. In der Eintragung des Handelsregisters kam eine solche Übertragung nicht zum Ausdruck,

vielmehr wurden das Ausscheiden des Beklagten und der Eintritt des Dr. W. als neuen Kommanditisten eingetragen. Vom Anteils­ konto des Beklagten wurde dessen Einlage abgeschrieben und ihr Betrag — 50000 K. — dem neu eröffneten Anteilskonto des Dr. W. gutgeschrieben. An diesen wurde die Einlage von der Gesellschaft nicht zurückgezahlt. Dieser Vorgang ist vom Erstgericht nicht als Rückzahlung der Einlage an den Beklagten durch die Gesellschaft angesehen worden; es hat die Voraussetzung des Art. 165 ADHGB. für nicht gegeben erachtet und das Klagebegehren abgewiesen. Das Berufungsgericht hat dagegen in dem Vorgang eine Rückzahlung der Einlage an den Beklagten durch die Gesellschaft gesehen und dem Klagebegehren Folge gegeben. Die Revision des Beklagten hatte keinen Erfolg.

Gründe:

Die Revision des Beklagten will als maßgebend nicht den Tag der Registereintragung, sondern den Tag seiner mit Dr. W. und der Gesellschaft getroffenen Vereinbarung angesehen wissen und daraus die Verjährung des Klageanspruchs ableiten, da die Vereinbarung schon im Jahre 1931 geschlossen worden und daher die Frist des Art. 172 (146) ADHGB. bereits abgelaufen sei. Dieser Ansicht kann nicht zugestimmt werden, da im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft der Tag maßgebend ist, an dem die Eintragung im Handelsregister vorgenommen worden ist. Weiter führt die Revision aus, daß nur die Übernahme der Kommanditeinlage des Beklagten durch Dr. W. vorliege, wobei die Kreditgrundlage der Kommanditgesellschaft unverändert geblieben sei, weshalb die Rechtsfolgen nicht einträten, die an das Ausscheiden eines Kommanditisten und an eine Rückzahlung seiner Einlage durch die Gesellschaft geknüpft sind. Diesen Ausführungen kann nicht zugestimmt werden. In der Rechtslehre und Rechtsprechung (Schlegelberger

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42. Übertragung der Kommanditistenstellung./

Handelsgesetzbuch Bem. 11 zu § 173 u. a. sowie Entscheidung des Kammergerichts vom 23. August 1934 in IW. 1934 S. 2699 Nr. 1) wird die Meinung vertreten, daß ein Kommanditist zwar seine Rechtsstellung mit Zustimmung der Gesellschaft einem Dritten übertragen könne, daß dieser Personenwechsel jedoch „rechtlich ein vertragliches Ausscheiden des einen Gesellschafters unter gleich­ zeitigem Neueintritt des Nachfolgers" bedeute (RGZ. Bd. 128 S. 172), somit nur in der Form des Ausscheidens des alten Kom­ manditisten und des Neueintritts des Erwerbers geschehen könne. Die Übertragung der Einlage sei als Rückzahlung der Gesellschaft an den Austretenden und als Neueinzahlung durch den Ein­ tretenden anzusehen; daher hafte den Gesellschaftsgläubigern sowohl der Austretende nach Art. 165 wie der Eintretende nach Art. 166, so daß hierdurch die Haftungsgrundlage verdoppelt werde. Diese Ansicht hat zur Folge, daß die Übertragung der Rechtsstellung eines Kommanditisten in einer den Verkehrsbedürfnissen wider­ sprechenden Weise erschwert wird, da die Fortdauer der Haftung des ausscheidenden Kommanditisten den mit der Übertragung an­ gestrebten Zweck hinfällig macht (vgl. Mügel Gesellschaftsrecht in der Zeitschrift Soziale Praxis Jahrgang 48 Heft 17 S. 1056 und Boesebeck Die kapitalistische Kommanditgesellschaft S. 46 und 62). Die Erschwerung wirkt sich zu Gunsten einer Erweiterung der Haftungsgrundlage für die Gesellschaftsgläubiger aus, obwohl diese bei Begründung der Geschäftsbeziehungen zur Gesell­ schaft nur mit der damals bestehenden Haftungsgrundlage rechnen konnten. Gegen diese Ansicht könnte eingewendet werden, daß die Vor­ schrift des Art. 166 ADHGB. nur für den Neueintritt eines Komman­ ditisten gelte, daher nicht auf den Fall angewendet werden müsse, daß bloß ein Wechsel in der Person des Kommanditisten bei sonst gleichbleibenden Verhältnissen eintrete. Ein solcher Wechsel in der Person vollzieht sich jedenfalls im Wege der Gesamtrechtsnachfolge; er wird auch bei dem Vermächtnis einer Kommanditeinlage anzunehmen sein, da hier kaum der Erbe, der das Vermächtnis erfüllt, als ausscheidender Gesellschafter angesehen und mit einer Haftung für die Einlage belastet werden kann (vgl. Mügel a. a. O. S. 1054). Für den Fall einer Einzelnachfolge, deren Wirkung bei Zustimmung des Gläubigers aus dem gegenseitigen Rechtsverhältnis der Gesamt-

42. Übertragung der Kommanditistenstellung.

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rechtsnachfolge gleichzustellen ist, müßte aber folgender Umstand beachtet werden. Aus dem Eintritt eines Kommanditisten in eine Gesellschaft entstehen zunächst nur Rechte und Pflichten zwischen ihm und der Gesellschaft. Wenn der Kommanditist seine Pflicht gegen die Gesellschaft nicht erfüllt, wenn er z. B. seine Einlage nicht dem Ver­ trag entsprechend leistet, so können nur die Gesellschafter, nie aber Gläubiger der Gesellschaft einen Anspruch auf die Leistung der ver­ sprochenen Einlage an die Gesellschaft erheben. Hat der Komman­ ditist seine Verpflichtung gegenüber der Gesellschaft erfüllt, seine Ein­ lage also bezahlt, so können sich die Gläubiger der Gesellschaft nur an das Gesellschaftsvermögen, zu dem die Einlage gehört, halten; sie haben aber keinerlei unmittelbaren Anspruch gegen den Komman­ ditisten, können diesen nicht selbst belangen und von ihm nicht die Bezahlung ihrer gegen die Gesellschaft bestehenden Forderungen begehren. Erst dadurch, daß der Kommanditist bestimmte Tatbestände setzt, die versprochene Einlage nicht zahlt oder die geleistete Einlage zurückerhält oder seine durch Verluste geminderte Einlage nicht durch Stehenlassen der Zinsen erhöht, entsteht für die Gläubiger der Gesell­ schaft ein unmittelbarer Anspruch gegen den Kommanditisten. Dieser Anspruch geht aber nicht dahin, daß der Kommanditist seine Mit­ gliedspflicht gegen die Gesellschaft erfüllt, sondern er ist ein selb­ ständiger Anspruch auf Zahlung an den Gläubiger. Solange ein solcher Anspruch nicht besteht — dies ist z. B. der Fall, wenn die Ein­ lage voll eingezahlt ist —, ist der Gläubiger der Gesellschaft nicht auch Gläubiger des Kommanditisten. Zu einer Einzelnachfolge in die Rechtsstellung des Kommanditisten ist nicht die Zustimmung des Gesellschaftsgläubigers, sondern nur die Zustimmung der Gesellschaft erforderlich; denn nur diese ist Gläubiger des Kommanditisten aus dem Gesellschaftsvertrage. Durch eine solche Einzelnachfolge wird auch die Stellung des Gesellschaftsgläubigers nicht berührt, da die Haftungsgrundlage — das Gesellschaftsvermögen — nicht geändert wird und die Möglichkeit, daß der Übernehmer der Rechtsstellung später die Einlage zurückgezahlt erhält und die Geltendmachung des jetzt gegen diesen entstehenden Zahlungsanspruchs schwerer zu ver­ wirklichen ist als gegen den früheren Kommanditisten, für die Rechts­ stellung des Gesellschaftsgläubigers nicht zu berücksichtigen ist. Doch auch, wenn aus diesen Erwägungen die im Schrifttum vertretene Ansicht der Entscheidung des vorliegenden Rechtsfalls nicht

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Übertragung der Kommanditistenstellung.

zugrunde gelegt wird, ist für die Revision nichts gewonnen. Im vor­ liegenden Falle wurden im Handelsregister nicht der Übergang der Mitgliedschaftsrechte und -pflichten des Beklagten an Dr. W., sondern die Löschung der Mitgliedschaft des Beklagten und der Eintritt des Dr. W. als neuen Kommanditisten eingetragen. Auf diese Eintragung kann sich der Gläubiger der Gesellschaft verlassen. Der von der Ein­ tragung abweichende Wille, von dem sich der Beklagte, Dr. W. sowie die Gesellschaft leiten ließen, kann vielleicht für die Beziehungen dieser Personen untereinander, nicht aber für den Gesellschafts­ gläubiger maßgebend sein, der nicht weiß, daß die Form der Ein­ tragung etwas anderes zum Ausdruck bringen sollte, als in der Ein­ tragung ausgedrückt ist. Daß der Kläger einen von der Eintragung abweichenden Parteiwillen gekannt hat, ist nicht festgestellt. Daher ist davon auszugehen, daß der Beklagte als Kommanditist gelöscht und Dr. W. als neuer Kommanditist eingetragen wurde. Dieser Tat­ bestand gab an sich dem Gesellschaftsgläubiger noch keine Ansprüche. Wenn der Beklagte seine Einlage nicht abgehoben, Dr. W. aber seine Einlage voll eingezahlt hätte, so hätte der Gesellschaftsgläubiger gegen keinen von ihnen, sondern nur gegen das Gesellschaftsvermögen einen Anspruch erheben können, das allerdings durch die Einlage Dr. W.s vergrößert gewesen wäre. Nur dadurch, daß entweder der Beklagte seine Einlage von der Gesellschaft zurückgezahlt erhielt oder daß Dr. W. die von ihm versprochene Einlage nicht bezahlte, hätte der Gesellschaftsgläubiger einen Anspruch gegen den einen oder gegen den anderen erhalten. Nun ist festgestellt, daß die vom Beklagten geleistete Einlage von 50000 K. von dem Kapitalkonto des Beklagten gelöscht, d. h. abgebucht wurde. Ob dieser Löschung eine bare Rückzahlung an den Beklagten, eine Gutschrift für den Beklagten als Gläubiger der Gesell­ schaft, eine Auszahlung an Dr. W. oder eine Gutschrift für ein Konto des Dr. W. entsprach, ist gleichgültig. Durch jeden derartigen Vor­ gang ist die Einlage als solche von der Gesellschaft an den Beklagten zurückgewährt worden. Welche Verfügung dieser traf, ob er sie abhob, der Gesellschaft als Darlehn beließ oder einem Dritten zur Verfügung stellte, indem er sie auf dessen Konto gutschreiben ließ, ist nicht ent­ scheidend. Es könnte nur noch die Frage auftauchen, welchen Betrag der Beklagte erhalten und dem Dr. W. zur Verfügung gestellt hat. Der

43. Feuerversicherung. Schiedsgericht.

269

ausscheidende Kommanditist erhält den Betrag, der sich bei der Aus­ einandersetzung zu seinen Gunsten ergibt. Dieser Betrag kann kleiner sein als die ursprünglich geleistete Einlage, wenn diese im Zeitpunkte der Auseinandersetzung durch Verluste der Gesellschaft gemindert war. Wäre dies der Fall gewesen, so hätte der Beklagte nur diesen geringeren Betrag und nicht die ganze geleistete Einlage zurückerhalten. Da er dem Gesellschaftsgläubiger nur in der Höhe des zurückerhaltenen Betrages — sofern dieser nicht die Einlage übersteigt — und nicht in der Höhe der ursprünglichen Einlage haftet, wenn diese durch Gesell­ schaftsverluste gemindert war, so wäre es denkbar, daß der Beklagte nicht mit dem Betrage von 50000 K., sondern nur mit einem geringeren Betrage zu haften hätte. Eine Behauptung, daß der Betrag des Auseinandersetzungsguthabens geringer gewesen sei als die Einlage von 50000 K., ist aber im Rechtsstreite nicht aufgestellt worden. Der Betrag, den der Beklagte von Dr. W. als „Zessions­ valuta" erhalten hat, ist nicht entscheidend, da er nur die Rechts­ beziehungen zwischen diesen beiden, nicht aber die Rechtsbeziehungen des Beklagten zur Gesellschaft betrifft und sich nicht nach der Höhe des Auseinandersetzungsguthabens, sondern nach der Bewertung richtet, die Dr. W. der Kommanditistenstellung beilegte, die er für die „Zes­ sionsvaluta" erwerben wollte. Ist aber der Beklagte ausgeschieden und hat er von der Gesellschaft die Einlage zurückerhalten, so hat der Kläger als Gesellschaftsgläubiger den Anspruch, daß der Beklagte ihm für seine Forderungen bis zu diesem Betrage haftet.

43. 1. Zur rechtlichen Natur des Schiedsgerichts im Sinne des § II Abs. 2 des Tschechoslowakischen Gesetzes über den Versicherungs­ vertrag und zur Anfechtbarkeit des Schiedsspruchs mittels Klage.

2. Steht das Recht, den Schiedsrichter für das gemäß jenem § 11 Abs. 2 zu bestellende Schiedsgericht zu bestimmen, wenn der Bersicherungsfall vor der Versteigerung der Liegenschaft ein­ getreten ist, dem Ersteher oder dem ursprünglichen Eigentümer der abgebrannten Liegenschaft zu?

Tschechoslow. Gesetz vom 3. Juli 1934 über den Versicherungsvertrag (SdGuV. Nr. 145) — VVG. — §§ 11, 64, 66. Tschechoslow. ZPO. §§ 228, 577, 595.

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43. Feuerversicherung. Schiedsgericht.

VIII. Zivilsenat. Urt. v. 14. Dezember 1939 i. S. Wechselseitige Versicherungsanstalt B. (Bekl.) w. Spar- und Vorschußkassa-Verein P. (Kl.). VIII278/39. I. Kreisgericht Brüx. II. Obergericht Prag.

Auf der Liegenschaft des E., die bei der Beklagten gegen Feuer versichert ist, entstand am 4. April 1937 im Laufe des Zwangsver­ steigerungsverfahrens ein Brandschaden. Die Liegenschaft wurde bei der Versteigerungstagsatzung am 6. April 1937, ohne daß eine Ände­

rung der Versteigerungsbedingungeil stattgefunden hätte, von dem Kläger erstanden, und der Zuschlag wurde ihm rechtskräftig erteilt. Nach Art. 22 Nr. 1 und 2 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen für Feuerversicherungen ist der Betrag des Schadens mangels einer Einigung zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer durch ein Schiedsgericht zu bestimmen, zu dem beide Parteien schriftlich einen Schiedsrichter zu bestellen haben. Die Beklagte lehnte das Ersuchen des Klägers, einen Schiedsrichter zu bestellen, ab und bestellte im Einvernehmen mit E. das Schiedsgericht, das mit Schiedsspruch vom 21. Mai 1937 den Schadensbetrag festsetzte. Da die Beklagte die Be­ teiligung des Klägers an dem schiedsgerichtlichen Verfahren ablehnte, obwohl nur er nach seiner Meinung berechtigt gewesen wäre, die Rechte des Versicherungsnehmers aus dem Versicherungsverträge wahrzunehmen, begehrt er mit der Klage die Unwirksamerklärung des Schiedsspruchs. Das Erstgericht hat dem Klagebegehren stattgegeben, das Be­ rufungsgericht das erste Urteil bestätigt. Die Revision der Beklagten führte zur Abweisung der Klage. Gründe: Das Schiedsgericht, das gemäß § 11 Abs. 2 VVG. die Höhe der dem Versicherer obliegenden Leistung zu bestimmen hat, ist kein Schiedsgericht im Sinne der Zivilprozeßordnung. Denn ein solches Schiedsgericht entscheidet nicht selbst die Streitigkeiten aus dem Ver­ sicherungsverträge, sondern hat nur für die Gerichte bindend die Höhe des Schadens festzusetzen. Die Schiedsrichter haben ihrer Pflicht Genüge getan, wenn sie nach bestem Wissen und Gewissen ihr Schätzungsgutachten abgegeben haben (SZ. Bd. X Nr. 68). Das

43. Feuerversicherung.

Schiedsgericht.

271

Revisionsgericht schließt sich aber auch der in der Rechtsprechung (SZ. Bd. XI Nr. 231) vertretenen Ansicht an, daß trotzdem der Spruch dieses Schiedsgerichts mit einer Klage nach § 595 ZPO. angefochten werden kann, weil die Bestimmung des zweiten Satzes des § 11 Abs. 2 VVG. ausdrücklich anordnet, daß auf den Schieds­ vertrag, die Zusammensetzung des Schiedsgerichts und das Verfahren die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über das schiedsgerichtliche Verfahren, folglich auch die Vorschriften über die Anfechtung des Schiedsspruchs Anwendung zu finden haben. In dem Verfahren vor dem Schiedsgericht, dessen Ausspruch in diesem Falle vom Kläger als unwirksam gemäß § 595 Nr. 2 ZPO. angefochten und dessen Aufhebung beantragt wird, standen sich aber E., der ursprüngliche Eigentümer der abgebrannten Liegenschaft, und die beklagte Versicherungsanstalt als Parteien gegenüber. Dies ergibt sich nicht nur aus der Niederschrift des Schiedsgerichts, sondern auch aus der Tatsache, daß nur sie die Schiedsrichter bestellt haben. Da demnach dem Kläger, der nach dem Eintritte des Versicherungs­ falls die Liegenschaft in der Zwangsversteigerung erstanden hat, eine Parteistellung in diesem schiedsgerichtlichen Verfahren nicht zugekommen ist, fehlt ihm die Berechtigung, diesen Schiedsspruch nach § 595 ZPO. anzufechten und seine Aufhebung zu begehren. Jedoch mag die erhobene Klage als Feststellungsklage im Sinne des § 228 ZPO. aufgefaßt und dem Kläger ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung, daß der Schiedsspruch ihm gegenüber unwirksam sei, zugebilligt werden können. Auch diesem Feststellungs­ begehren kann aber kein Erfolg beschieden sein, was sich aus nach­ stehenden Erwägungen ergibt. Dem Berufungsgericht ist darin beizupflichten, daß es bei Beantwortung der Frage, wer als Partei im schiedsgerichtlichen Ver­ fahren aufzutreten hat, nicht darauf ankommt, wem letzten Endes der Anspruch auf die Versicherungssumme zusteht, und daß der Kläger diese Parteistellung nicht deshalb für sich in Anspruch nehmen kann, weil die Versicherungssumme zu seinen Gunsten gebunden ist und er als erster Hypothekengläubiger in Betracht kommt. Nur wer im Zeitpunkte des Eintrittes des Versicherungsfalles nach dem Inhalt des Versicherungsvertrages dem Versicherer als Versicherungs­ nehmer, demnach als Vertragspartei gegenüberstand, ist Partei im schiedsgerichtlichen Verfahren und damit auch berechtigt, die Unwirk-

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43. Feuerversicherung. Schiedsgericht.

samkeit des Schiedsspruchs geltendzumachen. Für die Entscheidung, ob der bisherige Versicherungsnehmer trotz der Versteigerung der Liegenschaft und trotz des Zuschlags an den Ersteher für die Zeit bis zur Erteilung des Zuschlags in seiner Eigenschaft als Vertragspartei verblieben oder ob der Ersteher in seine Rechte und Pflichten als Ver­ tragspartei eingetreten ist, sind, wie auch das Berufungsgericht richtig angenommen hat, die Bestimmungen der §§ 64 und 66 VVG. maßgebend. Das Berufungsgericht hat jedoch diese Bestimmungen rechtsirrig ausgelegt und ist so zu einer rechtlich nicht haltbaren Ent­ scheidung gelangt. Im Falle der Veräußerung einer versicherten unbeweglichen Sache kann die Rechtslage zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Erwerber (Ersteher) der Liegenschaft auf Grund der Bestimmung des § 64 Abs. 1 VVG. nicht dahin beurteilt werden, daß alle Rechte und Pflichten aus dem Versicherungsvertrag auf den Erwerber der­ gestalt übergehen, daß er so behandelt wird, als ob er schon ursprüng­ lich den Versicherungsvertrag abgeschlossen hätte. Dem steht schon § 64 Abs. 4 VVG. entgegen, aus dem hervorgeht, daß der Erwerber für rückständige Versicherungsbeiträge nicht zu haften hat. Das Rechts­ verhältnis zwischen Versicherungsnehmer und Erwerber ist vielmehr so aufzufassen, als ob dieser einen neuen Vertrag mit gleichem Inhalt geschlossen hätte, wobei beide Vertragsverhältmsse in gewisser Hinsicht als eine Einheit zu behandeln sind. Auf den Erwerber der Liegenschaft gehen nur jene Rechte und Pflichten bezüglich der Leistungen über, die aus der Zeit nach der Veräußerung stammen. Der Erwerber tritt an Stelle des bisherigen Versicherungsnehmers in das Versicherungs­ vertragsverhältnis ein, aber ohne Rückwirkung. Ihm können daher auch nicht bereits nach dem Versicherungsvertrag erworbene Ansprüche gegen den Versicherer auf Entschädigung für die vor dem Eigentums­ übergang entstandenen Schäden zugebilligt werden (vgl. für das gleich­ lautende österreichische Recht das Urteil des OGH. Wien vom 1. Juni 1937 in Oesterr.RZ. 1937 S. 283). Der Versicherungsnehmer kann daher, wenn der Versicherungsfall vor der Versteigerung der Liegen­ schaft eingetreten ist, bis zur Erteilung des Zuschlags nicht als ein vertragsfremder Dritter angesehen werden. Aus dieser Rechtslage ergibt sich einerseits der auch vom Be­ rufungsgericht anerkannte Grundsatz, daß beim Eintritte des Ver­ sicherungsfalles vor der Versteigerung die Versicherungssumme in die

44. Aufstellung von Verkehrszeichen. Verantwortlichkeit.

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Verteilungsmasse fällt, der Anspruch daher nicht dem Ersteher, sondern dem Versteigerungsschuldner zukommt, andererseits aber auch die Berechtigung des Versicherungsnehmers, die ihm nach dem Ver­ sicherungsvertrag in Ansehung der Versicherungssumme zustehenden Rechte wahrzunehmen. Das Recht, den Schiedsrichter zu bestellen und als Partei vor dem Schiedsgericht aufzutreten, muß daher auch im vorliegenden Falle dem E. als dem ursprünglichen Versicherungs­ nehmer und nicht dem Kläger als dem Ersteher zuerkannt werden. Aus der Tatsache aber, daß die Versicherungssumme zu Gunsten des Klägers gebunden und für ihn als ersten Hypothekengläubiger die Höhe des Schadens von Bedeutung ist, kann für seinen Anspruch nichts abgeleitet werden.

44. Wen trifft die Verantwortlichkeit, wenn gerade durch die Art der Aufstellung eines Verkehrszeichens eine Verkehrsgefahr ent­ standen ist? BGB. § 839. WeimVerf. Art. 131. Straßenverkehrs-Ordnung von: 13. November 1937 (RGBl. I S. 1179) § 3 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4.

III. Zivilsenat, litt. v. 15. Dezember 1939 i. S. B. (Kl.) w. Land Preußen (Bekl.). III99/39. I. Landgericht Hannover. II. Oberlandesgericht Celle.

In H. ist die K.straße in dem Stück zwischen der St.straße und der G.straße durch Aufstellung eines Verbotsschildes zur Einbahn­ straße gemacht worden. Das Schild steht etwa 2 m von der Kante des rechten Bürgersteiges kurz hinter der Ecke der K.straße mit der St.straße auf dem Straßendamm der K.straße. Es war in den ersten Monaten des Jahres 1937 in den Straßendamm fest eingebaut worden. Bis dahin hatte an derselben Stelle ein durch einen breiten Sockel gehaltenes bewegliches Zeichen gestanden. Den Einbau hatte die Stadt H. ausgeführt, nachdem sie von dem Polizeipräsidenten in H. ersucht worden war, das bewegliche Zeichen durch ein fest ein­ gebautes zu ersetzen. Der Kläger durchfuhr in der Nacht vom 14. zum 15. Mai 1938 während der Dunkelheit auf seinem Motorrade die Stadt. Er war mit den Verkehrsverhältnissen in H. unbekannt, sah das Schild nicht, Entsch. in Zivils. 162.

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44. Aufstellung von Verkehrszeichen. Verantwortlichkeit.

fuhr dagegen und stürzte. Dabei hat er sich selbst verletzt und sein Motorrad beschädigt. Er ist der Meinung, daß das beklagte Land für die Folgen der schweren Verkehrsgefährdung einzutreten habe, die er in der Aufstellung des Zeichens erblickt. Für das Bestehen dieses Zustandes sei der Polizeipräsident in H. verantwortlich. Die Klage ist auf Ersatz des entstandenen Personen- und Sachschadens sowie auf ein Schmerzensgeld gerichtet. Nach Meinung des beklagten Landes ist nicht der Polizeipräsident in H., sondern die Stadt H. als Wegeunterhaltspflichtige für die Art der Aufstellung des Schildes verantwortlich. Der erhobene Anspruch könne daher nicht gegen das beklagte Land gerichtet werden. Die Entscheidung über die Anbringung derartiger Schilder stehe ferner in dem gerichtlich nicht nachprüfbaren Ermessen der zuständigen Behörde. Übrigens sei das Schild auch genügend sichtbar gewesen und habe daher keine Verkehrsgefährdung dargestellt. Das Landgericht hat die Ansprüche dem Grunde nach festgestellt. Es hält die Sichtbarmachung des Schildes für ungenügend und ist der Ansicht, daß der Polizeipräsident verpflichtet gewesen sei, diesen verkehrsgefährdenden Zustand zu verhindern. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen. Die Revision des Klägers führte zur Aufhebung und Zurückverweisung.

Gründe: Unter Hinweis auf die Ausführungsanweisung vom 29. Sep­ tember 1934 (RGBl. I S. 869) zur Reichs-Straßenverkehrs-Ordnung vom 28. Mai 1934 (RGBl. I S. 455) zu § 28 Abs. 5 unter B Abs. 4 bis 8 und auf die Straßenverkehrs-Ordnung vom 13. November 1937 (RGBl. I S. 1179) § 3 Abs. 3 und 4 sowie Anlage 1 unter A II Abs. 4 und III Abs. 2 hat das Berufungsgericht zwischen der Anordnung der Aufstellung der Verkehrszeichen und der Ausführung der Aufstellung unterschieden. Nur jene sei Sache der Polizeibehörde, diese dagegen Aufgabe des Trägers der Wegebaulast, im gegenwärtigen Falle mithin der Stadt H. In der Anordnung der Aufstellung aber liege keine Amtspflichtverletzung, da bei geeigneten Maßnahmen zur Sichtbar­ machung die Errichtung des Zeichens an der in Rede stehenden Stelle ohne Verkehrsgefährdung möglich gewesen sei. Die Ordnungswidrig­ keit beruhe also allein auf der nicht genügenden Sichtbarmachung, die ausschließlich in den Aufgabenkreis des Wegebaupflichtigen falle.

44. Aufstellung von Verkehrszeichen. Verantwortlichkeit.

275

I. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts vermögen die getroffene Entscheidung nicht zu tragen. Selbst wenn sie an sich zutreffend wären, so erschöpfen sie jedenfalls den rechtlichen Gehalt des Falles nicht. Das, was der Kläger geltend macht und was die Feststellungen der Vorderrichter bisher nicht widerlegt haben, ist das Vorhandensein eines, verkehrswidrigen Zustandes auf öffent­ licher Straße. Würden wirklich die mit der Anordnung der Auf­ stellung eines solchen Zeichens verbundenen Pflichten der Polizei­ behörde nicht darauf erstreckt werden können, im Einzelfalle die Aus­ führung der Aufstellung zu überwachen, so ist doch die allgemeine Pflicht der Polizei, das Vorhandensein eines verkehrswidrigen Zustandes auf öffentlicher Straße nicht zu dulden. Diese Pflicht lag im gegenwärtigen Falle dem Polizeipräsidenten in H. als der örtlich zuständigen Polizeibehörde ob. Wenn er den verkehrsgefährdenden Zustand gleichwohl bestehen ließ, so verletzte er damit die ihm nach § 14 des Preußischen Polizeiverwaltungsgesetzes (PVG.) vom l.Juni 1931 (GS. S. 77) den Verkehrsteilnehmern gegenüber obliegende Amtspflicht (RGUrt. vom 26. Januar 1927 III427/26 in IW. 1927 S. 1265 Nr. 21; vgl. auch RGZ. Bd. 138 S. 259). Der Beklagte beruft sich demgegenüber darauf, daß es in den Bereich des verwaltungsmäßigen Ermessens der Polizeibehörde gehöre, ob sie einen Vorgefundenen Zustand dulden wolle oder nicht. Ein solches Ermessen besteht jedoch nicht gegenüber unzweifelhaft verkehrsgefährdenden Zuständen. Handelt es sich um derartiges, so können in den Rahmen des Ermessens der Polizeibehörde nur die Auswahl und die Anwendung der zur Beseitigung der Gefährdung zu gebrauchenden Mittel fallen (vgl. § 41 PVG.). Dementsprechend ist im Einzelfalle die Frage, ob eine Verkehrsgefährdung vorlag, die polizeiliches Einschreiten erforderlich machte, nach sachlichen Gesichts­ punkten zu beantworten. Unterblieb die danach notwendige Abhilfe, so enthielt das Unterlassen demnach eine Verletzung der Amtspflicht, die der Polizeibehörde gegenüber den Verkehrsteilnehmern obliegt. Es verpflichtet daher gemäß § 839 BGB. den verantwortlichen Beamten und an seiner Stelle nach Art. 131 WeimVerf. die öffentliche Körper­ schaft, deren Beamter der Verantwortliche ist, zum Ersätze des dadurch verursachten Schadens. Voraussetzung ist dabei, daß die Unterlassung des Einschreitens auf einem Verschulden des Beamten beruht. Ob ein solches im gegenwärtigen Falle vorliegt, hat der Tatsachenrichter 18*

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44. Aufstellung von Verkehrszeichen. Verantwortlichkeit.

nicht geprüft. Diese Erwägungen nötigen also zur Aufhebung des angefochtenen Urteils. II. Darüber hinaus sind aber auch die rechtlichen Ausführungen selbst zu beanstanden, mit denen das Berufungsgericht die getroffene Entscheidung begründet hat. Über die Aufstellung der Verkehrs­ zeichen schrieb die eingangs angeführte Ausführungsanweisung zur Reichs-Straßenverkehrs-Ordnung vom 29. September 1934 zu § 28 Abs. 5 unter B Abs. 8 vor: Wo Verkehrszeichen aufzustellen sind, entscheiden die Behörden, die bis zu reichsrechtlicher Regelung von den obersten Landesbehörden bestimmt werden, in Zweifelsfällen nach Anhörung der Träger der Wegebaulast und Sachverständiger aus den Kreisen der Verkehrsteilnehmer. In Preußen wurden durch Runderlaß des Ministers des Innern vom 7. November 1934 — IIIM 31b Nr. 88/34 (IIM) (MinBliV. Sp. 1461) — Abs. 1 unter e die Kreispolizeibehörden als solche Be­ hörden bestimmt. Hingegen lag nach Abs. 7 des angeführten Ab­ schnitts der Verordnung vom 29. September 1934 die Aufstellung und Unterhaltung der Verkehrszeichen den Trägern der Wegebaulast an den von ihnen zu unterhaltenden Straßen ob. Keine sachliche Änderung für das preußische Rechtsgebiet brachte demnach die Neuregelung, die in Abs. 4 und Abs. 3 Satz 1 des § 3 der Straßenverkehrs-Ordnung vom 13. November 1937 folgendermaßen getroffen wurde: Wo und welche Verkehrszeichen aufzustellen sind, bestimmen die Verkehrs- und Polizeibehörden, in Zweifelsfällen nach Anhörung der Träger der Straßenbaulast und Sachverständiger aus Kreisen der Verkehrsteilnehmer. Zur Beschaffung, Aufstellung und Unterhaltung der Verkehrs­ zeichen sind die Träger der Straßenbaulast für diejenige Straße verpflichtet, in deren Verlauf die Verkehrszeichen angebracht werden. Aus alledem ergibt sich, daß die Vorschriften die Unterscheidung zwischen der polizeilichen Aufgabe der Regelung und Sicherung des über die Straße gehenden öffentlichen Verkehrs einerseits und der Anlage und Unterhaltung der Straße selbst anderseits (Urteil des Senats vom 8. November 1938III21/38 in IW. 1939 S. 239 Nr. 29) bis in das Verfahren der Kennzeichnung eines polizeilichen Gebotes oder Verbotes an dem Wege hineintragen: Die Anordnung der Auf-

44. Aufstellung von Verkehrszeichen. Verantwortlichkeit.

‘277

stellung des Zeichens ist als Teil ihres eigentlichen Aufgabenbereichs Sache der Polizei. Hingegen ist die Beschaffung des Zeichens und seine Anbringung Sache des Wegebaupflichtigen; die Vorschriften behandeln diese Verrichtungen wie einen Teil der Herstellung und Unterhaltung des Weges selbst. Aus dieser Betrachtungsweise zieht das Berufungsgericht die Folgerung, daß, sofern eine Verkehrsgefahr allein durch die Art der Aufstellung neu hervorgerufen wird, die Ver­ antwortlichkeit dafür dem Wegebaupflichtigen zur Last falle. Er habe dann eine ihm vom Gesetzgeber auferlegte Verpflichtung in verkehrs­ widriger Weise ausgeführt. Dieses Ergebnis kann, zumal in solcher Allgemeinheit, nicht gebilligt werden. Allerdings handelt es sich bei den Aufgaben des Trägers der Straßenbaulast um Obliegenheiten, die von dem Zuständigkeitsbereiche der Polizeibehörden gesondert sind (RGZ. Bd. 154 S. 16 [25]). Aber diese Scheidung der beiderseitigen Obliegenheiten ist durch die Bestimmungen, soweit es sich um die Setzung der Verkehrszeichen an den öffentlichen Wegen handelt, so vorgenommen worden, daß dem Träger der Straßenbaulast nur die rein wirtschaftlichen und technischen Aufgaben der Beschaffung und der Anbringung der Zeichen belassen worden sind. Dagegen ist die Bestimmung darüber, ob, an welchen Stellen und in welcher Weise die Wege mit Zeichen zu versehen sind, in ihrem ganzen Umfang aus­ schließlich der Verkehrspolizei übertragen worden (Schoor-von Un­ ruh-Galle Straßenverkehrsrecht Bem. 8 zu §3 StVO. [S. 61], Floegel Straßenverkehrsrecht 6. Ausl. Bem. 12 zu §3 StVO. [S. 60], Schifferer Straßenverkehrsordnung 3. Aufl. Bem. 12 zu § 3 [S. 37]). Es kann nicht gebilligt werden, wenn Gülde Straßen­ verkehrsordnung Bem. 9 zu § 3 (2. Aufl. S. 125) und Krug-Rinder mann Das neue Straßenverkehrsrecht Bem. 11 bis 15 zu § 3 StVO. (S. 35, 39) daneben anscheinend noch eine Fürsorgepflicht der Träger der Straßenbaulast dafür annehmen wollen, daß die Wege mit den erforderlichen Verkehrszeichen versehen toerben. Eine Ver­ antwortung kann hiernach die Träger der Straßenbaulast nur dann treffen, wenn es sich um Vorgänge handelt, die ausschließlich durch das rein Technische der Herstellung und der Anbringung von Zeichen bedingt sind. Dagegen fällt alles, was außerhalb dieses besonderen Bereiches liegt, in das Aufgabengebiet der Verkehrspolizei. Ihre Pflicht ist es, dafür zu sorgen, daß die Verkehrssicherheit auf den

öffentlichen Wegen durch die zweckentsprechende Aufstellung der erforderlichen und richtigen Zeichen gewährleistet wird. Sie kann aber nicht erfüllt werden, ohne daß die Verkehrspolizei sich auch um den Platz und die Art der Aufstellung des einzelnen Zeichens kümmert. In diesen Rahmen fällt demnach auch die Verantwortung dafür, daß die Aufstellung des Zeichens nicht an einer Stelle und, abgesehen von dem rein Technischen der Anbringung, in einer Weise erfolgt, in der es seinerseits eine Verkehrsgefahr hervorruft. Unter diesen rechtlichen Gesichtspunkten müssen die Zusammenhänge des gegenwärtigen Falls geprüft werden. Sie legen die Auf­ fassung nahe, daß die Auswahl der Stelle, auf der das Zeichen stand, eine solche war, daß seine Aufstellung eine Verkehrsgefahr Hervor­ rufen mußte. Das Berufungsgericht will das indessen nicht annehmen. Es gibt der Meinung Ausdruck, daß die Setzung einer Verkehrsgefahr durch das Zeichen auch bei Aufstellung an dieser Stelle durch geeignete Maßnahmen, wie Beleuchtung oder Anbringung von Rückstrahlern, hätte vermieden werden können. Nach dem Dargelegten war es aber Sache der Polizeibehörde, die die Aufstellung des Zeichens anordnete, dafür zu sorgen, daß durch diese nicht erst eine neue Verkehrsgefahr hervorgerufen wurde. War eine solche mit der Aufstellung des Zeichens an dieser Stelle unausweichlich verbunden, so mußte die Polizeibehörde sie schlechthin unterlassen. War es möglich, das Zeichen an dieser Stelle ohne weitere Gefährdung des Verkehrs auf­ zustellen, wenn gewisse Maßregeln getroffen wurden, so hatte die Polizeibehörde, falls sie nicht von der Aufstellung des Zeichens an dieser Stelle absehen wollte, mit ihrem Ersuchen an den Träger der Wegebaulast die entsprechenden Anordnungen zu verbinden. Alles das war in der Amtspflicht miteingeschlossen, die der Polizei durch die zuvor wiedergegebenen Vorschriften auferlegt worden ist. Sie lag ihr den Verkehrsteilnehmern und mithin auch dem Kläger gegenüber ob. Der Sachverhalt legt hiernach die Annahme nahe, daß die Beamten des Polizeipräsidiums in H., abgesehen von etwa fest« zustellenden Verstößen gegen ihre oben unter I behandelte allgemeine Pflicht der Sicherung des Verkehrs, die besondere Amtspflicht verletzt haben, die ihnen wegen der Aufstellung der Verkehrszeichen an den Wegen ihres Zuständigkeitsbereichs oblag. Sache des Tatsachen­ richters wird es sein, den von ihm festzustellenden Sachverhalt auch

unter diesem rechtlichen Gesichtspunkte zu würdigen und gegebenen­ falls zu entscheiden, ob ferner die weiteren Voraussetzungen des in § 839 BGB., Art. 131 WeimVerf. geregelten Anspruchs gegeben sind.

45. Ist § 323 ZPO. anwendbar, wenn em Rentenverlangcn durch Urteil abgewiesen, die Haftpflicht des Beklagten als solche aber außer Streit oder ausdrücklich bejaht und die Abweisung nur wegen Fehlens eines Schadens ausgesprochen ist? VI. Zivilsenat. Urt. v. 20. Dezember 1939 i. S. Deutsche Reichs­ bahn (Bekl.) tu. H. (Kl.). VI89/39. I. Landgericht München-Gladbach. II. Oberlandesgericht Düsseldorf.

Am 18. Juli 1927 erlitt der Kläger einen Unfall. Als er im Auftrage seiner damaligen Arbeitgeberin, einer Lederfabrik, beim Entladen eines Güterwagens der Beklagten tätig war, fiel ihm eine Tür des Wagens auf Kopf und Rücken. Nach Einholung ärztlicher Gutachten, die eine Hirnschädigung des Klägers feststellten, zahlten die Beklagte und die Lederindustrie-Berufsgenossenschaft ihm bis zum Jahre 1933 eine laufende monatliche Rente. Sie stellten dann ihre Zahlungen ein, weil neuere Gutachten den Kläger für wieder voll erwerbsfähig erklärten. Eine Klage, die der Kläger im Jahre 1934 gegen die Beklagte mit dem Antrag auf ihre Verurteilung zur Zahlung von 135 RM. monatlicher Rente erhob, wurde auf Grund eines Gut­ achtens der Medizinischen Akademie in D. vom 3. Juli 1934 durch Urteil vom 14. August 1934 abgewiesen. Das Gutachten verneinte die Nachweisbarkeit organischer Veränderungen als Ursache der Be­ schwerden des Klägers, stellte aber krankhafte Hautveränderungen fest, die jedoch, weil schon vorher vorhanden, nicht als Unfallfolge an­ zusehen seien. Im Oktober 1935 erhob der Kläger wegen Ver­ schlimmerung seines Leidens erneut Ansprüche gegen die Berufs­ genossenschaft. Ein in diesem Verfahren erstattetes Gutachten vom 6. März 1936 kam zu dem Ergebnis, es sei eine geringe Druckerhöhung der Hirnflüssigkeit als Ursache eines geringen Reizzustandes der Hirn­ häute vorhanden, doch sei dieser Befund nicht auf den Unfall zurück­ zuführen; vielmehr sei anzunehmen, daß die schon vor dem Unfall

vorhandenen Hautveränderungen zusammen mit diesem Hirnleiden auf einer gemeinsamen, von dem Unfall unabhängigen Ursache be­ ruhten. Gegen den darauf ergangenen ablehnenden Bescheid legte der Kläger Berufung ein; ein nunmehr eingeholtes Gutachten der Universität K. stellte einen eindeutig krankhaften „Liquorbefund" und damit eine organische Hirnschädigung fest. Der Kläger erhielt darauf unter Annahme einer Erwerbsunfähigkeit von 40 v. H. eine Unfall­ rente zugesprochen. Unter Berufung hierauf hat der Kläger nunmehr gegen die Be­ klagte Klage aus § 323 ZPO. erhoben mit dem Anträge, die Beklagte zur Zahlung einer monatlichen Rente von 135 RM. bis zur Voll­ endung seines 65. Lebensjahres zu verurteilen. Die Beklagte hat den ursächlichen Zusammenhang zwischen dem Unfall und den Hirn­ schäden bestritten. Das Landgericht hat den Klageanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten, welche die Anwendbarkeit des § 323 ZPO. und das Vorliegen eines weiteren Schadens in Zweifel zog, zurück­ gewiesen. Die Revision der Beklagten hatte keinen Erfolg.

Aus den Gründen: Die Revision rügt in erster Reihe eine Verletzung des § 323 ZPO. Das Berufungsgericht hält die Klage auf Grund dieser Vorschrift für zulässig, weil das klageabweisende Urteil vom 14. August 1934, dessen Abänderung der Kläger begehre, nur das damalige Bestehen einer Schadensfolge, nicht aber die Schadensersatzpflicht als solche ver­ neine, der Kläger auch eine wesentliche Veränderung derjenigen Ver­ hältnisse geltend gemacht habe, die für die Abweisung der Klage auf Rente maßgebend gewesen seien. Demgegenüber vertritt die Revision die Meinung, nach dem klaren Wortlaut und Sinn des § 323 ZPO. sei die Änderungsklage nicht gegeben, da die erste Klage abgewiesen worden sei. Zuzugeben ist der Revision, daß der Wortlaut des § 323 ZPO. — „im Falle der Verurteilung zu künftig fällig werdenden wieder­ kehrenden Leistungen" — gegen die Auffassung des Berufungsgerichts und dafür zu sprechen scheint, daß die Abänderungsklage nur dann gegeben sein soll, wenn ein früheres Urteil auf Verurteilung zu der­ artigen Leistungen ergangen ist, nicht also auch dann, wenn das frühere Urteil die Klage abgewiesen hat. Daß aber eine solche Auslegung

45. Abänderungsklage nach § 323 ZPO.

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auch dem Sinne des § 323 entspreche, nimmt die Revision zu Unrecht allgemein und ohne Unterschied an. § 323 ZPO. will Unbilligkeiten verhindern, die sich dadurch ergeben könnten, daß bei Ansprüchen, die auf künftig fällig werdende wiederkehrende Leistungen gerichtet sind, durch die Rechtskraftwirkung ein unabänderlicher Zustand auf lange Dauer geschaffen würde, während sich die für die Bemessung der Leistungen maßgebend gewesenen Verhältnisse in einer bei Urteils­ erlaß nicht vorhersehbaren Weise wesentlich geändert haben könnten. Eine solche Unbilligkeit würde sich aber in durchaus gleicher Weise bei einem klageabweisenden Urteil infolge einer nachträglichen Ver­ änderung der für die Entscheidung maßgeblich gewesenen Verhältnisse ergeben können, nämlich dann, wenn die Haftpflicht als solche — wie hier, wo die Beklagte Jahre hindurch dem Kläger eine Rente gezahlt hat — gar nicht zum Gegenstände des Streites geworden oder von: Gericht ausdrücklich bejaht, die Klage aber deshalb abgewiesen worden ist, weil ein Schaden zur Zeit des Urteilserlasses nicht oder nicht mehr vorhanden sei. Zutreffend unterscheidet bereits das Urteil des IV. Zivilsenats vom 29. September 1924 in RGZ. Bd. 108 S. 4131) einen derartigen Fall der Klageabweisung von dem Falle, daß die Klage abgewiesen wird, weil eine Haftpflicht der beklagten Partei von vornherein nicht besteht, etwa weil kein Haftungsgrund vorliegt oder das eigene Verschulden des Klägers die Haftung ausschließt. Während bei Klageabweisung wegen Fehlens einer Haftung, so wird dort ausgeführt, die Geltendmachung auch eines später eingetretenen Schadens wegen der Rechtskraft der Entscheidung ausgeschlossen ist, liegt die Sache bei Abweisung allein wegen Fehlens von Schadens­ folgen anders; d. h. also, die Rechtskraft hindert in diesem Falle den Kläger nicht, einen derartigen Schaden mit neuer Klage geltend­ zumachen. An diesem Grundsatz ist festzuhalten. Die weitere Frage, ob bei solcher Sachlage eine neue Schadensersatzklage oder die Um­ wandlungsklage des § 323 ZPO. gegeben sei, wird in jenem Urteil zwar nur für den Fall behandelt, daß eine ursprünglich zugesprochene Rente wegen Fortfalls der Erwerbsbeschränkung durch Abänderungs­ urteil aberkannt worden ist und darauf wegen neu eingetretener Minderung der Erwerbsfähigkeit wieder beansprucht wird, und dahin entschieden, daß auch in einem solchen Falle § 323 ZPO. anwendbar x) Vgl. dort S. 414 Bem. 1 die Hinweise auf das Schrifttum. D. S.

sei. Entsprechendes muß indessen auch dann gelten, wenn das Urteil, das die Rente wegen Fehlens von Schadensfolgen verweigert, kein Abänderungsurteil ist, sondern das erste Urteil, das auf das Verlangen nach Rentenzahlung ergeht. Auch dann würde es dem Grundsätze der Billigkeit, dem der § 323 ZPO. dienen will, widersprechen, wenn der Kläger, der nach Zubilligung einer geringen Rente ihre Erhöhung verlangen könnte, nach Versagung einer Rente wegen fehlenden Schadens trotz Feststehens der Haftpflicht nicht in der Lage sein sollte, bei nachträglichem Eintritt von Schadensfolgen auf diesem ein­ facheren Wege eine Rente zu erreichen. Nach ihrem Sinn und Zweck ist die Vorschrift des § 323 daher allgemein auch auf die Fälle an­ zuwenden, in denen das Rentenbegehren zwar durch Urteil abgewiesen, die Haftpflicht als solche aber außer Streit oder ausdrücklich bejaht und die Abweisung nur wegen Fehlens eines Schadens ausgesprochen worden ist (so auch Jonas-Pohle ZPO. Bem. II2 zu § 323).. . (Folgen Ausführungen zur Sache selbst.)

46. 1. Zur Verwendung fremdsprachlicher Urkunden.

2. Ist das für einen Berbandsausländer nach Auslandseintragung eingetragene Fnlandszeichen schon aus Grund des Deutschen Warenzeichengesetzes unabhängig vom Schicksal des Zeichens im Ursprungsland oder erst auf Grund des Art. 6D des Pariser Unionsvertrages geschützt? 3. Zur Zurückweisung Berusungsverfahren.

verspäteter Verteidigungsmittel

im

ZPO. §§ 142, 529 Abs. 2. GVG. § 184. WZG. § 35. Pariser Ver­ bandsübereinkunft (Pariser Unionsvertrag) — PUV. —, Londoner Fassung vom 2. Juni 1934 (RGBl. 1937 II S. 583) Art. 6. II. Zivilsenat. Urt. v. 20. Dezember 1939 i. S. M. (Bekl.) w. Cresc. B. F. Comp. (Kl.). II 101/39. I. Landgericht Darmstadt, Kammer für Handelssachen in Offenbach. II. Oberlandesgericht Darmstadt.

Die Parteien erzeugen und vertreiben Riemenverbinder, d. h. Vorrichtungen zur dauerhaften Verbindung von Treibriemenenden,

und stehen daher miteinander im Wettbewerb. Für die Klägerin, eine amerikanische Firma, ist am 22. Oktober 1912 zufolge einer Anmeldung vom 1. August 1911 das Wortzeichen „Creszent“ in die Zeichenrollc des Reichspatentamts eingetragen worden, und zwar für Riemen­ verbindungen, wie Riemenkrallen, Platten, Meten und Klammern aus beliebigem Metall, Klasse 9f der amtlichen Warenklasseneinteilung, Zeichennummer 165605. Im zweiten Rechtsgange hat die Klägerin Urkunden in englischer Sprache vorgelegt und unbeglaubigte Über­ setzungen nachgebracht, wonach für sie schon vorher nach Anmeldung vom 9. November 1908 beim Patentamte der Vereinigten Staaten von Amerika das Wort Crescent unter Nummer 82218 am 13. Juni 1911 für dieselben Gegenstände wie beim Reichspatentamt ein­ getragen war. Die Beklagte hat sich beim Reichspatentamte nach Anmeldung vom 17. August 1931 unter Nummer 439110 am 4. November 1931 das Zeichen CRESTO in großen Buchstaben für die Herstellung und den Vertrieb von Memenverbindem und Meten, Klasse 9k, eintragen lassen. Dieses Zeichen ist auch zwischenstaatlich in Bern unter Nummer 77814 am 1. Februar 1932 eingetragen worden. Die Klägerin hat die Beklagte auf Grund ihres Zeichenrechts —

§§ 9,15, 20 WZG. a. F., § 11 Ms. 1 M. 1, §§ 25, 31 WZG. n. F. -, wegen unlauteren Wettbewerbs — §§ 1,3 UnlWG.—und unerlaubter Handlung — § 823 Ms. 2, § 826 BGB. — auf Unterlassung der Ver­ wendung einer bestimmten gelben Packung mit dem Worte Cresto, auf Löschung des Warenzeichens Cresto, ferner auf Auskunfts­ erteilung über den Warenumsatz in der beanstandeten Packung ver­ klagt und die Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht gefordert. Das Landgericht und das Oberlandesgericht haben der Klage stattgegeben. Die Revision der Beklagten blieb ohne Erfolg. Aus den Gründen:

1. Das Berufungsgericht weicht in einem grundlegenden Punkte vom Erstrichter ab. Dieser hat im Anschluß an die Meinung der Klägerin erklärt, die Klägerin brauche nach Erlangung ihrer noch in Geltung befindlichen deutschen Zeichen nicht nachzuweisen, daß und wann sie in den Staaten ihrer Mederlassungen, also in den Vereinigten Staaten von Amerika und in England, für ihre Zeichen Markenschutz nachgesucht und erhalten habe; das bei der Anmeldung und vor der

Eintragung der deutschen Zeichen zu prüfen, sei Sache des Reichs­ patentamts gewesen. Der Erstrichter hat sich demnach auch die Ein­ tragung des amerikanischen Zeichens der Klägerin nicht nachweisen lassen. In der Berufungsbegründung ist diese Stellungnahme des Erstrichters unter Bezugnahme auf RGZ. Bd. 80 S. 126 als rechts­ irrtümlich angegriffen worden mit der Behauptung, die Klägerin müsse nach § 35 Abs. 3 WZG. n. F. nachweisen, ob sie im Lande ihrer Niederlassung zur Zeit der Eintragung ihres deutschen Zeichens bereits Zeichenschutz besessen habe, was vom angerufenen Ge­ richt selbständig zu prüfen sei. Alsdann hat der Berufungsrichter nicht nur die Vorlegung der im Tatbestand aufgeführten Urkunden des amerikanischen Patentamts von der Klägerin entgegengenommen, sondern auch Übersetzungen dazu „gewünscht". Er hat dazu wie folgt Stellung genommen: Die ältere Rechtsprechung des Reichsgerichts — also auch RGZ. Bd. 80 S. 126 — sei für den vorliegenden Fall bedeutungslos. Denn die allgemeine Regel des §35 Abs. 3 WZG., wonach ein bestehender Heimatschutz zur Zeit der Eintragung im Jnlande die Voraussetzung für den Jnlandschutz des im Inland eingetragenen Zeichens sei, komme nicht in Betracht, wenn in Staatsverträgen abweichende Abmachungen getroffen seien (§ 35 Abs. 3 Satz 2 WZG.). Sowohl das Deutsche Reich wie auch die Vereinigten Staaten von Amerika seien der Pariser Verbandsübereinkunft — sog. Unionsvertrag, PUV. — in der Londoner Fassung vom 2. Juni 1934 beigetreten (RGBl. 1937 II S. 583, 1938 II S. 834). Nach Art. 6 dieser Über­ einkunft sei zur Erlangung des Schutzes für die in einem Verbands­ staat eingetragene Marke in einem anderen Verbandsstaate der Nach­ weis der Eintragung im Ursprungsstaat erforderlich, aber auch genügend. Der nachgesuchte Schutz könne nur versagt werden, wenn einer der im Abschnitt B des Art. 6 aufgeführten Zurückweisungs- oder Löschungsgründe vorliege. Da sich unter diesen erschöpfend auf­ geführten Gründen „mangelnder Heimatschutz" nicht befinde, sei es unerheblich, ob der förmlichen Eintragung im Ursprungsland ein sach­ licher Schutz entspreche oder ob ein anderer Anspruch auf die Marke erhebe. Der von der Beklagten vorgebrachte Einwand des mangelnden Heimatschutzes im Zeitpunkte der Eintragung in die deutsche Zeichen­ rolle sei dccher hier als unzulässig zurückzuweisen. Unerheblich sei ebenso der Einwand der Beklagten wegen des Nachweises des Sitzes

der Klägerin mit ihrer Hauptniederlassung in New York. Anscheinend wolle die Beklagte damit sagen, daß bei dem Warenzeichen der Klägerin die Eintragung im Ursprungslande gefehlt habe und schon aus diesem Grunde der inländische Schutz zu versagen sei, da die wesentlichste Voraussetzung für die Eintragung im Jnlande nicht vor­ gelegen habe. Aber ganz abgesehen davon, daß die Klägerin auch diese Behauptung widerlegt habe, weil sie nach den von ihr übergebenen Auszügen aus der amerikanischen Zeichenrolle in New York ein rechtlich selbständiges Unternehmen besitze, komme es nicht mehr, wie einst nach der Washingtoner Fassung des PUV., auf die Hauptnieder­ lassung an; jede Zweigniederlassung genüge nach Art. 6 0, sofern sie wirklich bestehe, und dies sei von der Beklagten nicht in Abrede gestellt worden. Dem weiteren Einwande der Beklagten, das Wort­ zeichen Crescent könne keinen Zeichenschutz mehr begründen, weil es in Amerika im Verkehr die Bedeutung einer Herkunftsbezeichnung aus einem bestimmten Betriebe, dem der Klägerin, verloren habe, wird entgegengehalten: Nach herrschender Rechtsprechung könne sich die Beklagte gegenüber der Löschungsklage aus § 11 Abs. 1 Nr. 1 WZG. n. F. nie auf eine Freizeicheneigenschaft des vom Kläger in Anspruch genommenen Zeichens berufen, weil ein Zeichen, solange es eingetragen sei, auch den gesetzlichen Schutz genieße. Nur die Ent­ stehung, nicht auch der Fortbestand der Auslandsmarke sei vom Bestehen des Schutzes im Ursprungsland abhängig; so ausdrücklich der PUV., Londoner Fassung,' Art. 6 D. Danach sei ein allgemeiner Gebrauch im Auslande bedeutungslos; vielmehr müsse sich der allgemeine Gebrauch im Jnlande gebildet haben; erst dann könne das Zeichen die Bedeutung einer Herkunftsbezeichnung verlieren. Eine derart notwendig freie, allgemeine Benutzung des Zeichens Crescent im Jnlande sei aber von der Beklagten nicht einmal behauptet und keinesfalls bewiesen worden. Hieran bemängelt die Revision die verfahrensrechtliche Grund­ lage. Sie bringt vor, die Beklagte habe während des ganzen Rechts­ streits bestritten, daß das Warenzeichen der Klägerin in dem Ursprungs­ land eingetragen sei, und die Klägerin habe dafür erstmals mit ihrer Berufungsbeantwortung Beweis angeboten. Unmittelbar vor der Schlußverhandlung habe die Klägerin mit Schriftsatz vom 15. Februar 1939 Zeugnisse des amerikanischen Patentamts vorgelegt. Der Urteils­ tatbestand ergebe nicht, daß die Beklagte von ihrem Bestreiten ab-

gegangen wäre. Der Berufungsrichter habe über die streitige Tat­ sache keine Feststellung getroffen und sei dessen auch nicht durch die Vorlegung der amerikanischen Zeugnisse überhoben gewesen. Die Ge­ richtssprache sei nach § 184 GVG. die deutsche, Heilung eines Ver­ stoßes dagegen durch Unterlassung der Rüge trete nicht ein. Die Bestimmung gelte auch für schriftliche Erklärungen, so daß eine Zu­ stellung fremdsprachlicher Urkunden nicht in Frage komme. Offenbar habe auch der Berufungsrichter in der Schlußverhandlung die Ein­ reichung einer Übersetzung verlangt; denn die Klägerin habe mit ihrem nachgeschobenen Schriftsätze vom 6. März 1939 deren Ein­ reichung angekündigt und mit Eingabe vom 13. März 1939 die „gewünschte Übersetzung" überreicht. Diese Eingabe und die Über­ setzungen seien der Beklagten nicht zugestellt worden. Die Über­ setzungen ließen nicht erkennen, wer sie gefertigt habe, insbesondere nicht, ob sie von einem vereidigten Dolmetscher herrührten. Weder das Berufungsgericht noch die Beklagte seien der englischen Sprache genügend mächtig gewesen. Eine Anwendung des § 563 ZPO. komme nicht in Frage. Richtig ist, daß die Übersetzungen nachträglich eingereicht worden sind, und dies mag auch auf Wunsch des Gerichts geschehen sein. Dagegen ist nirgends ersichtlich, daß das Gericht, das im Urteilstatbestande nur auf die Auszüge aus der „Patentrolle" der Vereinigten Staaten und auf die Lichtbilder dieser Auszüge verweist, sich der Übersetzungen bedient hätte, soweit es aus den amerikanischen Urkunden

Feststellungen getroffen hat, und daß es hierzu nicht ausreichend der englischen Sprache kundig gewesen wäre. Der Wunsch, eine Übersetzung zu erhalten, steht dem nicht entgegen. Er kann aus dem Willen hervor­ gegangen sein, so zu einer Gewähr für die Richtigkeit der eigenen Kunde zu kommen, falls sich eingehendere Feststellungen aus den fremdsprachlichen Urkunden als notwendig herausstellen sollten, wobei dann auch eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung in Frage gekommen wäre. Die Beklagte selbst aber hat auf die auch von der Revision nicht bestrittene Zustellung der fremdsprachlichen Urkunden nicht nur keine Übersetzung der Urkunden von sich aus gefordert, sondern nach dem Tatbestände des angefochtenen Urteils wie nach der Sitzungsniederschrift auch keinen Antrag auf Vertagung der mündlichen Verhandlung oder auf Gestattung einer eigenen nach­ träglichen Erklärung gemäß § 272a ZPO. gestellt, um sich über den

Inhalt der Urkunden, allenfalls durch eigene Herbeiführung einer Übersetzung, zu unterrichten und weiterhin dazu zu äußern. Daraus ergibt sich nicht nur, daß die Echtheit der amerikanischen Urkunden unbestritten geblieben ist, sondern daß die Beklagte, die sich bisher nirgends darauf berufen hat, sie sei der englischen Sprache nicht aus­ reichend kundig, von den amerikanischen Rollenauszügen in der Fremdsprache Kenntnis genommen hat. Sie hat nicht nur ihre eigene Warenpackung in englischer Sprache mit Worten beschriftet, die eine genaue Kenntnis der englischen Fachausdrücke kundtun, gerade, soweit ihre Worte von denen der Klägerin abweichen, sondern sie hat auch stets geltend gemacht, daß sie ihre Ware hauptsächlich ins Aus­ land liefere, und insbesondere erklärt, deshalb sei „die Anwendung einer internationalen Gebrauchssprache wie der englischen Sprache selbstverständlich" oder müsse sie sich „einer Weltverkehrssprache wie der englischen bedienen". Daß das Gericht befugt war, die als Beweis­ mittel vorgebrachten Urkunden in englischer Sprache unmittelbar, ohne Übersetzung, zu benutzen, folgt ohne weiteres aus § 142 Abs. 3 ZPO., der es ins Ermessen des Gerichts stellt, ob es anordnen will, daß von einer fremdsprachlichen Urkunde eine durch einen vereidigten Dolmetscher angefertigte Übersetzung beigebracht werde (vgl. auch RGZ. Bd. 9 S. 430). Das Berufungsurteil hat allerdings die in den englischen Urkunden in hervorspringender Weise dargestellten einzelnen Tagesangaben der Eintragungen und Anmeldungen nicht besonders festgestellt. Aber es sagt in seinem Urteil zweierlei, einmal: Nach dem Inhalte der von der Klägerin übergebenen Auszüge aus der amerikanischen Rolle besitze die Klägerin in New Work ein rechtlich selbständiges Unternehmen. Sodann sagt es ebenda: Die Klägerin habe auch den Einwand der Beklagten, bei der Klägerin habe die Ein­ tragung im Ursprungsland als wesentlichste Voraussetzung der Ein­ tragung ihres Zeichens im Jnlande gefehlt, widerlegt. Damit wird diese Auslandseintragung am Orte der Hauptniederlassung der Klägerin in New York vor der Eintragung im Jnlande, die seinerzeit schon das Patentamt zu prüfen hatte, festgestellt, wenn auch ohne Anführung der Tagesangaben. Im Einklänge damit steht die Bemerkung des Urteils, nach dem Inhalte des PUV. sei unerheblich, ob „der formellen Eintragung im Ursprungsland" — die also als gegeben angesehen wird, und zwar ohne Berufung auf die frühere patentamtliche Prüfung — „auch ein materieller Schutz entspreche".

Ob gegenüber einem einfachen Bestreiten der Nachweis der ameri­ kanischen Eintragung nochmals notwendig war, kann hier auf sich beruhen. Es liegt aber auch keine Verletzung des § 184 GVG. vor, der sich nach seinem Wortsinn und Zwecke nur auf die Verhandlung und die Schriftsätze der Parteien bei Gericht, sowie auf das Verhandeln des Gerichts, seine Beschlüsse, Urteile und Verfügungen bezieht (RGZ. Bd. 9 S. 430 [436]), aber für den prozeßordnungsmäßigen Gebrauch von Urkunden, die in fremder Sprache abgefaßt sind, Raum läßt und damit der sachlichen Notwendigkeit Rechnung trägt. Weder sachlich noch verfahrensrechtlich ist zu beanstanden, daß der Vorder­ richter aus den unbestritten echten (auch mit allen Zeichen der Echt­ heit versehenen) fremdsprachlichen Urkunden nicht noch neben der Fest­ stellung, daß die amerikanische Eintragung vor der Eintragung im Inland geschehen sei, auch die einzelnen Tagesangaben für die Anmel­ dung und Eintragung herausgezogen und festgelegt hat. Die Über­ setzungen und das Unterbleiben ihrer Zustellung sind ohne Bedeu­ tung für den Urteilsbestand. Daß die Freizeicheneigenschaft des Wortes Crescent in den Vereinigten Staaten, wenn sie erst nach der Eintragung des Wortes in die deutsche Zeichenrolle unter Nummer 165605 entstanden ist, für den beanspruchten Schutz dieses Zeichens in Deutschland, solange es in der Zeichenrolle steht, bedeutungslos ist, wird von der Revision angesichts der insoweit im Ergebnis zutreffenden Ausführungen des Vorderrichters nicht bekämpft. Dem stehen schon die von der Beklagten herangezogenen Urteile des Reichsgerichts vom 1. Oktober 1912 I1182/12 (RGZ. Bd. 80 S. 124) und vom 18. Juni 1920 II 486/19 (RGZ. Bd. 100 S. 3) nicht entgegen, weil sie sich mit Fällen befassen, in denen der Heimatschutz schon zur Zeit der Eintragung nicht oder nicht mehr bestanden hat (Vernichtung des Auslandszeichens durch den obersten Gerichtshof des Heimatstaates vor der inländischen Ein­ tragung, Mchtbestehen eines Geschäftsbetriebes des ausländischen Zeicheninhabers zur Zeit der Eintragung im Ausland und einerspäteren Umschreibung im Jnlande). Der im § 20 Nr. 3 des alten Marken­ schutzgesetzes vom 30. November 1874 (RGBl. S. 143) aufgestellte Grundsatz, daß die Anwendung und Eintragung eines Auslands­ zeichens im Inland ein Recht auf das Jnlandszeichen „nur insofern und auf so lange begründet, als in dem fremden Staate der Anmeldende in der Benutzung des Zeichens geschützt ist", ist schor:

in dem Warenzeichengesetz vom 12. Mai 1894 (RGBl. S. 441), unter dessen Geltung das Zeichen Crescent für die Klägerin am 22. Oktober 1912 im Inland eingetragen worden ist und dessen einschlägiger § 23 wortgleich ist mit dem § 23 der späteren Fassung des Warenzeichen­ gesetzes vom 7. Dezember 1923 (RGBl. II S. 437, 445), aufgegeben worden. Das jetzt geltende Gesetz vom 5. Mai 1936 (RGBl. IIS. 134), das in § 38 die bereits eingetragenen Warenzeichen den Vorschriften dieses Gesetzes unterstellt, stimmt wiederum in § 35 Abs. 3 Satz 1 und 3 überein und hat nur in dem neu eingeschobenen Satz 2 für gewisse Fälle der Gegenseitigkeit eine Befreiung von der Pflicht des Nachweises vorgängiger Heimateintragung eingeführt. Sonst wurde und wird lediglich gefordert, daß der Anmeldende im Staate seiner Niederlassung für das Zeichen den Markenschutz „nachgesucht und erhalten hat". Das dann entstehende Jnlandszeichen war und ist allgemein schon nach dem deutschen Gesetze, das den zwischenstaat­ lichen Verträgen Rechnung trägt, ein selbständiges Jnlandszeichen und unabhängig vom Schicksal des Zeichens im Ursprungslande. Diese (bei der internationalen Registrierung nationaler Zeichen fehlende) Unabhängigkeit galt für die Angehörigen der Verbandsstaaten des PUV. bei den im Inland eingetragenen Zeichen schon nach Art. 6 der alten Washingtoner Fassung vom 2. Juni 1911 (RGBl. 1913 S. 209) wie nach der späteren Haager Fassung vom 6. November 1925 (RGBl. 1928II S. 176, 489) und ist jetzt in Art. 6 D der neuen Fas­ sung von London vom 2. Juni 1934 (RGBl. 1937 II S. 583), wie vom Vorderrichter angeführt, noch besonders ausgesprochen. Ohnehin war schon nach Art. 2 dieses PUV. in allen Fassungen jeder Verbands­ staat verpflichtet, den Angehörigen der anderen Verbandsstaaten für das gewerbliche Eigentum und in der ersten Fassung namentlich auch für die Fabrik- und Handelsmarken denselben Schutz wie den eigenen Staatsangehörigen zu gewähren. Verbandsangehörige waren und sind aber die Vereinigten Staaten tote das Deutsche Reich (vgl. zu jenen die Bekanntmachung vom 11. Oktober 1938 — RGBl. II S. 834 — für die Londoner Fassung, wirksam seit dem 1. August 1938). Gegenüber den eingetragenen Jnlandszeichen, denen die so entstandenen in Art. 6 D der Londoner Fassung ausdrücklich als nationale Marke bezeichneten Jnlandszeichen der Verbandsausländer gleichzustellen sind, gibt es keine Einrede des Nichtbestehens oder der Nichtberechtigung des Zeichens aus diesem oder jenem Grunde, Enlsch. tn Zivils. 162.

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46. Fremdsprachliche Urkunden. Warenzeichenrecht.

sondern nur den Löschungsantrag beim Reichspatentamt, soweit er statthaft ist, und die Zeichen- oder bürgerlich-rechtliche Löschungsklage (RGZ. Bd. 82 S. 245, Bd. 101 S. 29; RGUrt. vom 10. Oktober 1930 II563/29 in MuW. 1930 S. 551). Auch die Berufung auf Frei­ zeicheneigenschaft im Jnlande wäre im gerichtlichen Verfahren aus­ geschlossen (RGZ. Bd. 110 S. 339 [340, 341]). Alles dies steht auch im Einklänge mit dem, was in dem Urteile des erkennenden Senats vom 18. Januar 1935 II266/34 (RGZ. Bd. 146 S. 325) unter der Geltung des PUV., Haager Fassung von 1925, zu der Löschungsklage gegen ein im Inland eingetragenes Auslandszeichen — „deutsches Zeichen" — ausgeführt worden ist. Wenn die Revision sich für die Zulassung einer Einrede auf Baumbach Wettbewerbsgesetz und Warenzeichengesetz 1936, Bem. 3 Läzu § 24 S. 418 und Bem. 2 F zu § 24 S. 348, 349 beruft, wo neben der Verwirkungseinrede die Einrede, ein Zeichenwort sei freier Warenname geworden, angeführt und die Unhaltbarkeit einer vom Reichsgericht gemachten Unterscheidung zwischen freiem Warennamen und Freizeichen ver­ treten wird, so erledigt sich dies für den gegenwärtigen Fall dadurch, daß die Beklagte die Entwicklung des der Klägerin geschützten eng­ lischen Wortes Crescent zum freien Warennamen im Jnlande gar nicht behauptet, wie sie ja auch selbst dieses Wort nicht benutzt, fonbertt ihr eigenes Zeichenwort Cresto, und überall auf deutsch von Riemen­ verbindern und nirgends von Kreschents spricht. Die Beklagte hat aber auch Freizeicheneigenschaft des Wortes Crescent im Auslande, nämlich in den Vereinigten Staaten, vor der Eintragung des dortigen Zeichens und vor der Eintragung des deutschen Zeichens der Klägerin behauptet. Deshalb bedarf es auch keiner Stellungnahme dazu, ob heute noch an den 1912 und 1920 unter anderen Gesetzen und Unions­ verträgen ergangenen Entscheidungen RGZ. Bd. 80 S. 124 und Bd. 100 S. 3 und dem darin vom Senat in Anspruch genommenen eigenen Prüfungsrecht der Gerichte, das im Schrifttum, z. B. von Hagens Warenzeichenrecht Bem. 15 bis 17 zu § 23, und auch von der Klägerin in ihrer Berufungsbeantwortung bekämpft worden ist, im Grundsatz und besonders im Bereiche des PUV. festzuhalten ist. Denn der gegenwärtige Fall liegt so, daß nicht nur der Angriff von den damaligen Fällen inhaltlich verschieden ist, sondern daß er auch jeder näheren Darlegung ermangelt. (Wird näher ausgeführt; dann wird fortgefahren:)

2. Mit der Behauptung einer Verwirkung, von der im ersten Rechtsgang und demnach auch im Urteil des Landgerichts mit keinem Worte die Rede war, ist die Beklagte nach dem Tatbestände des Be­ rufungsurteils erst in der Schlußverhandlung vor dem Berufungsgericht ohne vorausgegangene Ankündigung hervorgetreten. Der Vorder­ richter weist den Einwand der Verwirkung aus doppeltem Grunde zurück, einmal nach der Verfahrensvorschrift des § 529 Abs. 2 ZPO., weil er ein neues Verteidigungsmittel sei, das im ersten Rechtsgange nicht geltend gemacht worden sei, und das Gericht nicht die Über­ zeugung zu gewinnen vermöge, daß das frühzeitigere Vorbringen weder aus grober Nachlässigkeit noch in Verschleppungsabsicht unterblieben sei, sodann aber auch aus sachlich-rechtlichen Gründen. Nach beiden Richtungen erhebt die Revision eine Reihe von Angriffen: Zuerst sei zum § 529 Abs. 2 ZPO. zu erwägen, ob es sich überhaupt um eine „Einrede" handle. Weiter sei aber auch der Einwand, für den es des Gebrauchs bestimmter Worte, namentlich also des Wortes Ver­ wirkung, nicht bedürfe, der Sache nach bereits im ersten Rechtsgange vorgebracht worden, und schließlich sei durch Ausübung der richter­ lichen Aufklärungspflicht oder Anordnung von Sachverständigen­ beweis von Amts wegen auf weitere Begründung des Vorbringens und auf Beweis hinzuwirken gewesen. Beweis sei angeboten und die Beweiserhebung in der langen Zeit zwischen der mündlichen Ver­ handlung (22. Februar 1939) und der Urteilsverkündung (3. Mai 1939) noch ohne Verzögerung des Rechtsstreits möglich gewesen. Diese Prozeßbeschwerde muß, ohne daß auf die vorgebrachten Gründe einzugehen wäre, als begründet anerkannt werden, weil der Vorderrichter sich gleichzeitig in der Lage gesehen hat, über den Einwand sachlich (ohne Beweiserhebung) zu entscheiden. Das ist insofern mit Recht geschehen, als die Sachverhandlung ab­ geschlossen, ein Vertagungsantrag oder auch nur ein Antrag nach § 272a ZPO. nicht gestellt war. War die sofortige Sachentscheidung möglich, so konnte die Berücksichtigung des Einwandes die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern, und es fehlte an einer wesentlichen Voraussetzung für die Ausschließung nach § 529 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Die Ablehnung der Verwirkung unter allen rechtlichen Gesichts­ punkten, die hier angewendet sind, ist aber im Ergebnis zu billigen. (Wird näher ausgeführt.)

47. 1. Kann beim Konkursgrunde der Überschuldung die Annahme der GläubigerbenachteUigung mit der Begründung bekämpft werden, die Masse sei zulänglich, weil bestrittene Konkurs­ forderungen nicht zu Recht beständen?

2. Hat im Falle des § 81 Rr. 1 KO. der Anfechtungsgegner den Beweis, daß die Mafse zulänglich ist, zu führen, falls das Konkurs­ verfahren wegen Überschuldung eröffnet ist? 3. Nach welchen Gesichtspunkten sind dieFrage« zu beantworte«, ob durch die einem Abwickler vor der Konkurseröffnung aus der Masse gewährte Bergütung die Gläubiger benachteiligt sind, ob sich eine Gegenleistung in der Masse befindet und was zurüüzugewähren ist? KO. § 31 Nr. 1, §§ 37, 38.

VII. Zivilsenat. Urt. v. 5. Januar 1940 i. S. Dr. G. (Bekl.) w. U-Bank Konkurs (Kl.). VI1125/39. I. Landgericht Berlin. II. Kammergericht daselbst.

Der Beklagte war vom 9. Juli bis zum 18. August 1936 Ab­ wickler der U-Bank Aktiengesellschaft. An diesem Tage hat er die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen dieser Bank wegen Überschuldung beantragt. Das Konkursverfahren ist am 24. August 1936 eröffnet und der Kläger zum Konkursverwalter bestellt worden. Seit dem 9. Juli 1936 waren keine Zahlungen an Gläubiger geleistet worden mit Ausnahme der laufenden Gehälter der Angestellten und einer Zahlung an eine Treuhand-Gesellschaft, welche die Bücher der späteren Gemeinschuldnerin geprüft und in Ordnung gebracht und den Vermögensstand aufgestellt hatte. Der Barbestand der Masse hat während der Abwicklungszeit durchschnittlich über 110000 RM. betragen. Am 17. August 1936 hatte der Beklagte als Abwickler der Bank ein Rundschreiben an ihre Gläubiger gerichtet, worin er ihnen einen Vergleichsvorschlag unterbreitete; er hatte darauf hingewiesen, daß die von jener Treuhand-Gesellschaft errechnete Verteilungsquote nur 1 bis 2 v. H. betrage. Ohne Antworten auf dieses Schreiben abzuwarten, hatte er am 18. August 1936 den Konkursantrag gestellt.

An diesem Tage hatte er dem vorhandenen Barbestand einen Betrag von 12000 RM. als Vergütung für seine Tätigkeit und 500 RM. als Ersatz für ausgelegte Reisekosten entnommen. Der Kläger ficht diese Entnahmen nach § 30 Nr. 1, § 31 Nr. 1 KO. an; er hält auch die entnommene Summe für viel zu hoch. Er hat beantragt, den Beklagten zur Rückzahlung der 12500 RM. nebst Zinsen zu verurteilen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; das Kammergericht hat den Beklagten nach dem Anträge verurteilt. Seine Revision führte zur Aufhebung und Zurückverweisung. Aus den Gründen:

Das Berufungsgericht hat den Anfechtungstatbestand des § 30 Nr. 1 KO. ungeprüft gelassen und die Entscheidung ausschließlich auf den des § 31 Nr. 1 KO. abgestellt. Hierzu meint der Vorderrichter, eine Benachteiligung der Konkursgläubiger liege vor, weil nicht fest­ stehe, daß die vorhandene Masse zu ihrer Befriedigung ausreiche; denn es müsse noch mit der gerichtlichen Verfolgung der vom Konkurs­ verwalter bestrittenen Forderungen gerechnet werden. Die Ver­ minderung der Masse, welche die vom Beklagten als Abwickler der nach­ maligen Gemeinschuldnerin an sich selbst geleistete Zahlung herbei­ geführt habe, sei nicht durch den Wert seiner Gegenleistung ausgeglichen worden. Die Revision beanstandet nach beiden Richtungen hin diese die Annahme des Benachteiligungserfolgs tragenden Erwägungen des Vorderrichters als rechtsirrig. Sie führt aus, der Beklagte habe vorgetragen, daß bei einem Massebestande von rund 250000 RM., dem nur 30000 RM. festgestellte Forderungen gegenübergestanden hätten, bis zum Erlaß des Berufungsurteils am 7. Februar 1939, also seit 2t/2 Jahren von der Konkurseröffnung ab, keiner der Gläu­ biger, deren Forderungen der Kläger als unbegründet bestritten habe, die Feststellungsklage erhoben habe. Der Kläger habe gegenüber dem unstreitigen Verhältnis der tatsächlich vorhandenen Mittel zu den unstreitigen Forderungen den Beweis für die Unzulänglichkeit der Masse zu führen. Das ist unrichtig. Den Beweis der Massezulänglich­ keit hat angesichts der Tatsache der Konkurseröffnung aus dem Kon­ kursgrunde der Überschuldung, also der Masseunzulänglichkeit, grund­ sätzlich der Anfechtungsgegner zu führen (vgl. Jaeger KO. Bem. 40 zu § 29 S. 514 unten); es kommt nicht einmal darauf an, daß im vorliegenden Falle der Anfechtungsgegner (der Beklagte) selbst es

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47. Konkursanfechtung einer Abwicklervergüturtg.

gewesen ist, der die Eröffnung des Konkurses wegen Überschuldung, also wegen Masseunzulänglichkeit beantragt hatte, noch dazu unter den vom Berusungsrichter festgestellten besonderen Umständen. Die Revision behauptet selbst nicht, daß der Beklagte den vorerwähnten Beweis geführt habe. Sie hat aber auch nichts dafür vorgebracht, daß er ihn auch nur anzutreten versucht hätte. Seine oben wiedergegebenen Behauptungen, welche die Revision als vom Berufungsrichter zu Unrecht übergangen bezeichnet, enthalten keinen solchen Beweis­ antritt. Es soll nicht verkannt werden, daß es für den Anfechtungs­ gegner schwierig sein kann, den Gegenbeweis der Massezulänglichkeit mit der Begründung zu führen, daß angemeldete und vom Verwalter bestrittene Forderungen nicht zu Recht bestünden. Jedenfalls reicht zur Führung dieses Beweises der Hinweis auf die eigene Ansicht des Anfechtungsgegners nicht aus, ebensowenig der Hinweis auf diejenige des Konkursverwalters und einer Treuhandgesellschaft über den mangelnden Rechtsbestand der bestrittenen Forderungen. Dem Kläger kann auch nicht vorgeworfen werden, daß er gegen Treu und Glauben handle, wenn er im Konkurse jene Forderungen bestreite, dem Beklagten gegenüber aber die Masseunzulänglichkeit geltend mache. Der Konkursverwalter übt ein verantwortungsvolles Amt aus. Er kann einerseits nicht Forderungen anerkennen, von deren Rechtsbestand er nicht überzeugt ist, er kann sich aber anderseits auch nicht bei der Prüfung der Voraussetzungen der konkursrechtlichen Anfechtung ohne weiteres auf den Standpunkt stellen, daß eine Un­ zulänglichkeit der Masse gar nicht vorliege, weil jene Forderungen nicht rechtsbeständig seien; denn er kann in aller Regel nicht wissen, welchen Erfolg Feststellungsklagen jener Gläubiger haben werden. In solchem Falle geht die Schwierigkeit der Beweisführung zu Lasten des beweispflichtigen Anfechtungsgegners. Der Beklagte ist also in diesem Punkte jedenfalls bisher beweisfällig geblieben, so daß insoweit der Vorderrichter ohne Rechtsirrtum von dem Vorhandensein einer Benachteiligung der Konkursgläubiger ausgehen durfte. Dagegen bestehen anderweitige Bedenken gegen die Feststellung der Benachteiligung, insbesondere ihres Umfanges, mit denen solche gegen die Annahme der Benachteiligungsabsicht der Gemein­ schuldnerin und der Kenntnis des Beklagten hiervon im Sinne des § 31 Nr. 1 KO. zusammenhängen. Der Vorderrichter nimmt an, die vom Beklagten geleisteten Dienste könnten für die Gläubiger keines-

Wegs als voller Gegenwert für die 12500 RM. Entnahme angesehen werden, zumal kein alle Gläubiger betreffender Ausgleich zustande­ gekommen sei. Der Beklagte habe sich sagen müssen, daß seine Leistungen, insbesondere den nicht befriedigten Gläubigern gegen­ über, nicht als gleichwertig mit der Verminderung der Masse hätten angesehen werden können. Seine Aufgabe sei es ge­ wesen, einen Vergleich zu versuchen. Diesen Versuch habe er aller­ dings gemacht, der Mschluß sei aber nicht zustandegekommen, wobei auch hier sein Verhalten auffalle; denn er habe die Antworten auf sein Vergleichsangebot gar nicht abgewartet, sondern bereits am folgenden Tage Konkursantrag gestellt. Mit diesen Erwägungen begründet der Vorderrichter auch die Annahme der Benachteiligungs­ absicht der Gemeinschuldnerin und der Kenntnis dieser Absicht beim Beklagten gegenüber Bedenken, die sich daraus ergeben könnten, daß der Beklagte selbst und mit ihm die nachmalige Gemeinschuldnerin den Wert seiner Leistungen als Abwickler für gleich hoch mit dem Werte seiner Entnahme aus der Masse veranschlagt haben mögen. Hierbei stellt der Berufungsrichter also darauf ab, daß die vom Beklagten entfaltete Tätigkeit vom Standpunkte der nicht zur Befriedigung gelangenden Konkursgläubiger aus keinen oder keinen vollen Gegen­ wert für die von ihm vorgenommene Masseverminderung dargestellt habe und daß sich der Beklagte in seiner Doppeleigenschaft dessen auch bewußt gewesen sei. Im Gegensatze dazu nimmt jedoch der Berufungsrichter das Vorhandensein eines solchen Gegenwertes an, soweit die Gehälter der Angestellten während der Abwicklungszeit aus der Masse bezahlt worden sind. Offenbar ist also bei dieser unter­ schiedlichen Bewertung für den Vorderrichter die Erwägung aus­ schlaggebend, daß, wie dem Beklagten bewußt gewesen sei, seine Tätigkeit im Gegensatze zu derjenigen jener Angestellten für die Masse kein ersprießliches Ergebnis gehabt habe. Die Auffassung der Revisions­ beantwortung, daß Dienstleistungen während der Abwicklungszeit überhaupt niemals einen Gegenwert in der Masse hinterlassen könnten, lehnt der Vorderrichter offensichtlich und mit Recht ab. Bei seinen Erwägungen hat er aber doch übersehen, daß mit ihnen noch nicht die Annahme gerechtfertigt werden kann, daß die gesamte Tätigkeit des Beklagten für die Masse überhaupt ohne jeden Wert gewesen und daß ihm auch dies bewußt gewesen sei. Denn auch wenn die Leistungen des Beklagten als Abwickler nicht gleichwertig gewesen sein sollten

der von ihm vorgenommenen Masseverminderung, so ist damit noch nicht gesagt, daß sie gar keinen Wert gehabt hätten und daß sich der Beklagte in seiner Doppeleigenschaft dessen auch bewußt gewesen wäre. Das scheint der Berufungsrichter selbst irgendwie empfunden zu haben; denn er spricht davon, daß der Beklagte seine Leistungen sehr hoch bewertet haben möge. Dann ist aber nicht recht ersichtlich, wieso der Beklagte selbst erkannt haben sollte, daß sie für die Masse wertlos seien. Dem Berufungsrichter scheint die Möglichkeit vor­ zuschweben, daß die Tätigkeit des Beklagten zwar in ihrem Werte für die Masse nicht so hoch hätte angeschlagen werden können, wie der Beklagte das getan hat, daß sie aber immerhin, ähnlich der Tätigkeit der Angestellten in der Abwicklungszeit, irgendeinen Wert für die Masse gehabt haben könne. Er ist diesem Gedanken aber nicht nach­ gegangen, obwohl er von gewissen Leistungen des Beklagten, nämlich vom Abschluß eines Abkommens mit v. O., und von gewissen besonders vergüteten Leistungen des Beklagten selbst anzunehmen scheint, daß diese einem Gegenwert entsprachen. Es wäre aber allgemein zu prüfen gewesen, ob die Leistungen des Beklagten nicht in irgend­ welchem Umfange doch wertvoll für die Masse gewesen sind. Das war der Fall, wenn und soweit sie nach Lage der Dinge sachlich ver­ anlaßt waren und von irgend jemandem bewirkt werden mußten. Insoweit mußte mit einer Benachteiligung auch die Benachteiligungs­ absicht und die Kenntnis davon entfallen. Der Revision ist darin Recht zu geben, daß das Kammergericht die Täügkeit des Beklagten als Abwickler unter diesem Gesichtspunkt einer genaueren Prüfung hätte unterziehen müssen, ehe es sie schlechthin für unbedeutsam und unnötig für die Gemeinschuldnerin erklärte, und daß deshalb die Darlegungen hätten berücksichtigt werden müssen, die der Beklagte über Umfang und Bedeutung seiner Täügkeit als Abwickler gegeben hatte, wobei auch eine Zeugenaussage (die angeführt wird) zu berücksichttgen war. Doch ist es überhaupt nicht gerechtfertigt, die Benachteiligung danach zu beurteilen, ob die Täügkeit des Beklagten, rückschauend gewürdigt, für die Konkursmasse einen bleibenden Wert hinterlassen hat, ob sich also ein dem Anfechtungsgegner zu erstattender Gegenwert in der Masse befindet (§ 38 KO.). Die Frage, ob ein solcher Rück­ erstattungsanspruch, sei es als Masseschuldanspruch, sei es als gewöhn­ liche Konkursforderung (Satz 1 oder Satz 2 a. a. O.) besteht, hat mit der Feststellung der Benachteiligung an sich nichts zu tun. Der vom

Vorderrichter angelegte Maßstab müßte folgerichtig dazu führen, auch die Vergütung der Tätigkeit der Angestellten während der Abwicklung mindestens teilweise als gegenwertlos bewirkt anzusehen. Es muß vielmehr darauf abgestellt werden, ob und inwieweit diese Ver­ gütungen als ordnungsmäßige und gleichwertige Gegenleistungen anzusehen sind für die Leistungen, die vom Abwickler ebenso wie von den Angestellten während der Abwicklung, nachdem sie einmal ein­ geleitet war, im Rahmen einer zweckmäßigen Sacherledigung erbracht werden mußten und erbracht worden sind, auch wenn sie, als dann doch das Konkursverfahren eröffnet worden war, rückschauend keinen greifbaren Wert für die Masse zugunsten der Konkursgläubiger hinter­ lassen haben. Wenn der Konkursverwalter aus der Bezahlung der gesamten infolge der Abwicklung sonst entstandenen Kosten durch den Beklagten keinen Anlaß zur Anfechtung entnommen hat, ohne die Frage nach dem bleibenden Wert ihrer Tätigkeit für die Masse (§ 38 KO.) zu stellen, so mußten Gründe vorliegen, aus denen gerade die Bezahlung des hier streitigen Teils der Abwicklungskosten im Gegen­ satze zur Bezahlung der übrigen Kosten als völlig gegenwertlose Masse­ minderung anzusehen war. Was der Vorderrichter an solchen Gründen angegeben hat, erschöpft, wie erwähnt, den Streitstoff nicht und beruht auch auf einem rechtlich unzutreffenden Ausgangspunkte. Dazu kommt, daß bei sogenannter kongruenter (ebenmäßiger) Deckung, deren Vorliegen der Berufungsrichter selbst bejaht, an eine lediglich auf § 31 Nr. 1 KO., also nicht auch auf § 30 das. gestützte Anfechtung, die ein Benachteiligenwollen, nicht bloß das Bewußtsein nachteiligen Erfolgs, voraussetzt (vgl. Jaeger KO. Bem. 6 zu §31), strengere An­ forderungen an den Absichtsnachweis zu stellen sind (Jaeger a.a.O. Bem. 2 S. 607 und 608 und die dort angeführten Urteile des erkennenden Senats). Wie der erkennende Senat zu § 3 Nr. 1 des Anfechtungsgesetzes in einem Urteile vom 12. Dezember 1939 VII102/39 (S. 218 dieses Bandes) neuerdings betont hat, liegt der Schwerpunkt im Falle der sogenannten Absichtsanfechtung in der Beurteilung des inneren Tatbestandes; das Bewußtsein des Schuldners von einem notwendig oder nach dem gewöhnlichen Verlaufe der Dinge zu erwartenden Benachteiligungserfolge genügt nicht; die „Absicht" setzt vielmehr ein Wollen, nicht bloß ein Wissen voraus. Dies muß auch für die inneren Voraussetzungen gelten, die hier bei der (nach­ maligen) Gemeinschuldnerin vorhanden gewesen sind.

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48. Untcrhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten gegen die Erben usw.

Der Senat ist, wie sich schon aus dem Dargelegten ergibt, nicht in der Lage, gemäß § 565 Abs. 3 ZPO. in der Sache selbst zu ent­ scheiden, zumal der Anfechtungsgrund des § 30 Nr. 1 KO. vom Berufungsgericht ungeprüft gelassen worden ist. Sollte es nach erneuter Verhandlung noch darauf ankommen, so wird der Berufungs­ richter folgendes zu beachten haben: Wenn er unter Berücksichtigung der im Vorstehenden bezeichneten Grundsätze zu dem Ergebnis kommen sollte, daß der Wert der vom Beklagten entfalteten Tätigkeit nur einem Teile der von ihm vorgenommenen Masseminderung ent­ spricht und daß für den übrigen der zur Anwendung des §31 Nr. 1 KO. erforderliche innere Tatbestand vorlag, so wird zwar eine Teilbarkeit der Benachteiligungsabsicht abzulehnen sein; dagegen wird eine Rückgewährpflicht des Beklagten (§ 37 Abs. 1 KO.) nur für den Teil angenommen werden können, für den nach dem Dargelegten kein Gegenwert geleistet worden ist. Soweit der Gegenwert geleistet wurde, mag es offen bleiben, ob die Mckgewährpflicht des Beklagten aus § 37 oder aus § 38 KO. entfällt; denn jedenfalls wäre insoweit im Ergebnis der Klageanspruch unbegründet.

48. 1. Kommt es nach § 78 Abs. 2 Satz 2 EheG, unbedingt auch auf die Ertragsfähigkeit des Nachlasses an oder können unter Um­ ständen für die Frage der Billigkeit allein die Berhättnisse des Erben entscheidend sein?

2. Mutz in dem Unterhaltsrechtsstreit auf die Einrede der Dürftigkeit des Nachlasses sachlich eingegangen werden? EheG. § 78. BGB. § 1990.

IV. Zivilsenat. Urt. v. 8. Januar 1940 i. S. P. (Bekl.) w. P. (Kl.). IV 185/39. I. Landgericht Berlin. II. Kammergericht daselbst.

Die Klägerin ist die frühere, schuldlos geschiedene Ehefrau des am 3. November 1937 verstorbenen Rechtsanwalts P. Ihr stand auf Grund eines vollstreckbaren gerichtlichen Vergleichs vom 14. Sep­ tember 1936 eine monatliche Unterhaltsrente von 225 RM. gegen

48. Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten gegen die Erben usw.

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ihren früheren Ehemann zu. Die Beklagte ist die spätere Ehefrau und jetzige Erbin des Rechtsanwalts P. Seit dem 1. Dezember 1937 ist die Unterhaltsrente nicht mehr an die Klägerin gezahlt worden. Diese verlangt nunmehr von der Beklagten im Klagewege die Fort­ zahlung der Rente, Hilfsweise Auskunfterteilung und die Leistung des Offenbarungseides über das Vermögen des Verstorbenen. Die Beklagte hat um Klageabweisung gebeten. Das Landgericht hat durch Teilurteil der Klägerin den Betrag von 100 RM. monatlich zu­ gesprochen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil zurückgewiesen, jedoch der Beklagten die Beschränkung der Haftung auf den Nachlaß Vorbehalten. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht das Teilurteil des Landgerichts wegen der laufenden Unterhaltsbeträge und des Rück­ standes für das letzte Vierteljahr für vorläufig vollstreckbar erklärt. Die Revision der Beklagten führte insoweit zur Aufhebung des Berufungsurteils, als es sich auf die Unterhaltsrente für die Zeit bis zum Inkrafttreten des Ehegesetzessl. August 1938) bezog; im übrigen blieb die Revision erfolglos.

Gründe:

Das Berufungsgericht sieht den Anspruch der Klägerin auf Zahlung des Unterhalts bereits auf Grund des Vergleichs selbst als begründet an, da es keinem Zweifel unterliegen könne, daß das die Sicherstellung des Unterhalts der Klägerin bis an ihr Lebensende bezweckende Abkommen auch die Möglichkeit des Ablebens des Rechtsanwalts P. nicht außer acht gelassen habe. Die im Vergleiche der Höhe nach fest bestimmte Unterhaltspflicht sei deshalb in diesem Umfang auf die Beklagte als Erbin übergegangen, so daß eine Herab­ setzung der Höhe der Rente schon aus diesem vertraglichen Grunde nicht stattzufinden habe. Im übrigen sei dem Landgericht aber auch dann beizutreten, wenn sich die Höhe der Rente nach § 78 Abs. 2 EheG, bestimme. Die Auffassung der Beklagten, es komme nach § 78 EheG, in erster Reihe auf die Vermögenswerte des Nachlasses an, sei nicht zu teilen. Es könne auch auf sich beruhen, ob das der Beklagten von der D. Bank gezahlte Ruhegeld von 500 RM. monatlich im Rechts­ sinne zum Nachlaß gehöre. Die Zahlung dieser Rente sei jedenfalls bei den „Verhältnissen des Erben", auf die § 78 EheG, neben der Ertragsfähigkeit des Nachlasses Hinweise, zu berücksichtigen. Ent-

scheidend stelle die Gesetzesbestimmung auf die Billigkeit, also die Gesamtumstände des Falles ab und erwähne die Verhältnisse des Erben und die Ertragsfähigkeit des Nachlasses nur als Beispiel. Infolgedessen sei der Erwägung des Landgerichts, daß die Ver­ urteilung der Beklagten zu einer Rente von 100 RM. monatlich ohne weiteres im Hinblick auf die ihr zustehende Witwenrente, also auch ohne Rücksicht auf das Vorhandensein und die etwaige Höhe des Nachlaßbestandes angemessen sei, unbedenklich zuzustimmen. Die Revision kann nur zum Teil Erfolg haben. I. Das von der Revision angezweifelte Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin ist unbedenklich schon deshalb zu bejahen, weil von vorn­ herein feststand, daß der Unterhaltsanspruch der Klägerin sachlich umstritten sein würde. Unter diesen Umständen fehlt jeder Grund, die Klägerin auf die Möglichkeit einer Umschreibung der Voll­ streckungsklausel zu verweisen, da das an dem Erfordernis der Aus­ tragung des Streits über den Anspruch selbst nichts geändert hätte. II. Da es sich bei dem Anspruch der Klägerin um eine Nachlaß­ verbindlichkeit handelt, so ist an sich die von der Beklagten erhobene Einrede der Dürftigkeit des Nachlasses (§ 1990 BGB.) beachtlich. Es ist jedoch rechtlich nicht angreifbar, daß das angefochtene Urteil darauf nicht eingegangen ist; denn, wie anerkannt ist, kann sich das Prozeß­ gericht mit dem Vorbehalt gemäß § 780 ZPO., nämlich dem Vor­ behalt der Beschränkung der Haftung auf den Nachlaß — den das Berufungsurteil hier auch enthält — begnügen und die Entscheidung, ob und in welchem Umfang die Beschränkung der sie geltendmachenden Partei tatsächlich zur Seite steht, in das Zwangsvollstreckungs­ verfahren verweisen (vgl. RGRKomm. z. BGB. Bem. 1 zu § 1990). Das kann dann natürlich auch stillschweigend in der Weise geschehen, daß das Gericht sachlich auf die Einrede der Bedürftigkeit des Nach­ lasses nicht eingeht. Der Vorbehalt ist in den entscheidenden Teil des Berufungsurteils ausgenommen. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe die Einrede völlig übergangen, ist also unrichtig. III. Der Unterhaltsanspruch selbst läßt sich allerdings nicht oder jedenfalls nicht mit der Begründung, die das Berufungsgericht dazu gibt, ohne weiteres aus dem vom Erblasser mit der Klägerin ge­ schlossenen Unterhaltsvergleiche herleiten, indem man annimmt, daß die vom Erblasser eingegangene Verpflichtung durch seinen Tod über-

48. Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten gegen die Erben usw.

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Haupt unberührt geblieben sei. Zwar steht — im Anschluß an die Rechtsprechung zu dem früheren § 1582 BGB. — fest, daß § 78 EheG, durch vertragliche Vereinbarungen der geschiedenen Ehegatten ab­ geändert werden und insbesondere der Unterhaltsverpflichtete auf jede Herabsetzung der Rente nach seinem Tode verzichten kann. Weiter ist richtig, daß nach einer Entscheidung des erkennenden Senats (RG. in WarnRspr. Bd. 35 S. 278) dieser Verzicht dadurch ausgedrückt sein kann, daß der Unterhaltsverpflichtete seiner ge­ schiedenen Frau zu ihrer dauernden Sicherung eine Rente für die Zeit ihres Lebens zugesagt hat. Dafür aber, daß die Verpflichtung des Erblassers hier so gemeint war, gibt das Berufungsurteil keine genügende Grundlage. Hier liegt die Sache nicht so wie in der an­ geführten Entscheidung, daß in der Unterhaltsvereinbarung irgendwie davon die Rede ist, daß sie auf die Lebenszeit der Klägerin abgestellt sein solle. Der Vergleich gibt überhaupt keinen Anhalt dafür, daß es sich dabei um etwas anderes handeln sollte, als um die zahlenmäßige Festlegung des Mannes auf Grund seiner gesetzlichen Unterhaltspflicht. Daß der Erblasser damals schon in vorgerücktem Alter stand und int Ruhestande lebte, läßt keinen zwingenden Schluß darauf zu, daß er sich über die gesetzliche Unterhaltspflicht hinaus für die ganze Lebens­ dauer der Klägerin vertraglich festlegen wollte. Wodurch sonst noch jeder Zweifel an einer solchen Absicht des Erblassers ausgeschlossen sein sollte — wie das Berufungsgericht annimmt —, ist nicht ersichtlich. Die Begründung des Berufungsgerichts zu diesem Punkte vermag daher seine Entscheidung nicht zu tragen. Rechtlich bedenkenfrei dagegen ist es — mit der am Schluß zu erörternden Einschränkung —, wenn das Berufungsgericht in seiner Hilfsbegründung die Berechtigung des Klageanspruchs, soweit er hier zur Entscheidung steht, aus § 78 EheG, herleitet. Insbesondere ist es entgegen der Ansicht der Revision nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht unter den gegebenen Verhältnissen auf die Frage der Höhe und der Ertragsfähigkeit des Nachlasses nicht weiter ein­ gegangen ist. Es ist zwar richtig, daß in § 78 zwei Gesichtspunkte ge­ nannt sind, an die sich der Richter bei der Bemessung der Unterhalts­ rente zu halten hat, nämlich die Verhältnisse des Erben und die Ertragsfähigkeit des Nachlasses; das bedeutet aber nicht, daß beide Umstände unbedingt selbständig und in gleichem Maße zu berück­ sichtigen seien. Vielmehr kann, auch wenn der Nachlaß ertraglos ist.

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49. Wechselanspruch. Wuchereinwand.

aber der Erbe, der die Erbschaft angenommen hat, in guten Ver­ hältnissen lebt, dem Berechtigten ein Anspruch zuerkannt werden (vgl. Volkmar Großdeutsches Eherecht Bem. 3 zu § 78 letzter Absatz), wobei nur auf Antrag Vorbehalten werden muß, daß Nachlaß vor­ handen ist, mit dem der Anspruch erfüllt werden kann. Dieser Vor­ behalt ist aber auch im Urteil ausgesprochen worden. Die Revision irrt daher, wenn sie meint, daß die Witwenrente zur Erfüllung heran­ gezogen sei; sie ist nur bei Berechnung der Höhe des Anspruchs mit­ berücksichtigt worden. In dieser Hinsicht ist es auch bedeutsam, daß der Beklagten das von der D. Bank gezahlte Witwengeld von 500 RM. monatlich, mag es auch nicht zum Nachlaß gehören, gerade durch den Tod des Erblassers zugefallen ist. Vor allem aber kommt es, wie das Berufungsgericht mit Recht bemerkt, entscheidend nur auf die Billigkeit des Ergebnisses an. Keineswegs läßt sich sagen, daß das Berufungsgericht hier den Grundsatz der Billigkeit verletzt hätte, oder auch annehmen, daß es dabei nicht alle Behauptungen der Parteien berücksichtigt hätte. Dagegen enthält das Berufungsurteil insofern einen Rechts­ verstoß, als es § 78 EheG, auch auf die Unterhaltsrente für die Zeit vor Inkrafttreten des Ehegesetzes angewandt hat. Nach §§ 84, 96 EheG, richtet sich die gesetzliche Unterhaltspflicht nur „für die Zu­ kunft", d. h. vom Inkrafttreten des Ehegesetzes ab, nach den neuen Vorschriften, so daß hier für die Zeit bis zum 31. Juli 1938 die Be­ stimmungen des bis dahin geltenden § 1582 BGB. Anwendung zu finden haben. Insoweit ist die Entscheidung von tatsächlichen Fest­ stellungen abhängig, die das Berufungsgericht bisher nicht getroffen hat. Deshalb mußte in diesem Umfange das Berufungsurteil auf­ gehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

49. 1. Kann der Einwand, die Begebung eines Wechsels an eigene Order durch den Aussteller und Remittenten sei wegen Wuchers nichtig, dem Wucherer und Wechselinhaber auch von dem Annehmer des Wechsels entgegengehalten werden, der sein Akzept dem Aus­ steller vor der Weiterbegebung des Wechsels gegeben hat?

2. Greift der Wuchereinwand gegenüber dem Wechselanspruch auch dann durch, wenn der Wechsel zugleich in Erfüllung eines

wucherischen und eines rechtswirksamm Geschäfts hingegeben worden ist? WG. Art. 17. BGB. § 138 Abs. 2. II. Zivilsenat. Urt. v. 17. Januar 1940 i. S. M. (Kl.) w. B. u. a. (Bell.). II 123/39. I. Landgericht Köslin. II. Oberlandesgericht Stettin.

Die Klägerin ist Inhaberin eines vom Zweitbeklagten am 24. November 1937 ausgestellten und vom Erstbeklagten als Bezogenem angenommenen Wechsels über 10000 RM., fällig am 24. Februar 1938. Der Wechsel, der auf der Rückseite die Blanko­ indossamente des Zweitbeklagten und der Klägerin trägt, ist am 26. Februar 1938 für die Kreissparkasse in K. mangels Zahlung protestiert und von der Klägerin im Rücklauf eingelöst worden. Die Klägerin hat die Beklagten im Wechselprozeß auf Zahlung der Wechselsumme nebst Zinsen und Kosten in Anspruch genommen, und das Landgericht hat sie durch ein Vorbehaltsurteil vom 24. Mai 1938 als Gesamtschuldner verurteilt, der Klägerin 10000 RM. nebst 6 v. H. Zinsen seit dem 25. Februar 1938 und 64,45 RM. Wechselunkosten zu zahlen. Im Nachverfahren haben die Klägerin die Aufrecht­ erhaltung des Vorbehaltsurteils und die Beklagten seine Aufhebung und Abweisung der Klage beantragt. Der Begebung des Wechsels liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Der Zweitbeklagte betrieb in K. eine Landwarenhandlung. Ebenda betreibt die Klägerin eine Agentur für Großhandels- und Jndustrieunternehmungen. Sie vermittelt u. a. für die CH. AG. in B. Geschäfte in künstlichem Dünger, einer Ware, mit welcher der Zweitbeklagte seine Lyndkunden belieferte. Der Zweitbeklagte war ein Jugendfreund des Prokuristen der Klägerin und Sohnes ihrer Inhaberin, Klaus M. Die Klägerin gewährte dem Zweitbeklagten auf Grund eines schriftlichen Vertrages vom 31. Dezember 1935 ein Darlehn von 10000 RM. Im Juli 1937 einigten sich die Klä­ gerin und der Zweitbeklagte dahin, daß das Darlehn am 29. De­ zember 1937 zurückgezahlt werden sollte. Der Zweitbeklagte übergab der Klägerin ein am 28. Dezember 1937 fälliges Wechselakzept über

10000 RM., das er aber nicht einlöste. Im November 1937 fand sich der Erstbeklagte, ein entfernter Verwandter des Zweitbeklagten, bereit, diesem zur Verbesserung seines Kredits bei der P.-Bank 2 Wechselakzepte über je 10000 RM. zu geben. Von diesen beiden am 22. und 24. Februar 1938 fälligen Wechseln ist der zweite der Klagewechsel. Der Zweitbeklagte bot der P.-Bank den einen der Wechsel als Sicherheit an, diese lehnte die Hereinnahme aber ab, indem sie neben der Wechselunterschrift des Erstbeklagten noch die eines zweiten Großgrundbesitzers verlangte. Darauf nahm der Erstbeklagte noch einen dritten, von dem Landwirt St. ausgestellten Wechsel über 10000 RM. an, den der Zweitbeklagte girierte und an die P.-Bank weitergab. Zugleich erklärte er dem Erstbeklagten, daß er die beiden anderen Wechsel über je 10000 RM. vernichtet habe oder ver­ nichten würde. Tatsächlich hat der Zweitbeklagte die beiden Wechsel nicht vernichtet, sondern sie an die Klägerin als Sicherheit weiter­ gegeben. Der Zweitbeklagte hatte zu dieser Zeit gegenüber der Ch.AG. Verbindlichkeiten in Höhe von rund 15000 RM. Die Ch.AG. forderte ihn durch ein Schreiben vom 30. November 1937 auf, den gesamten Betrag bei Vermeidung der Klage binnen 3 Tagen abzudecken. Der Zweitbeklagte verhandelte über die so geschaffene Lage mit Klaus M., und dieser erklärte sich für die Klägerin bereit, ihm durch ein wechsel­ mäßiges Eintreten für die Forderung der Ch.AG. zu helfen. Im Einverständnis mit der Ch.AG. stellte die Klägerin am 3. Dezember 1937 fünf Wechsel über je 3000 RM., fällig am 20. Januar, 2., 14. und 26. Februar und 10. März 1938 aus. Der Zweitbeklagte nahm die Wechsel an, und die Klägerin indossierte sie an die Ch.AG. Als Ent­ gelt dafür vereinbarte der Zweitbeklagte mit der Klägerin die Zahlung einer Provision von 1500 RM. und übergab ihr daraus einen später am 9. Dezember 1937 eingelösten Scheck über 500 RM. und einen am 3. Februar 1938 fälligen Wechsel über 1000 RM., der von ihm nicht eingelöst und deshalb ihm zur Last geschrieben wurde. Die fünf Wechsel über je 3000 RM. mußte die Klägerin einlösen, da der Zweitbeklagte nicht zahlungsfähig war. Von den beiden vom Erstbeklagten angenommenen, vom Zweit­ beklagten der Klägerin übergebenen Wechseln über je 10000 RM. wurde der am 22. Februar 1938 fällige Wechsel vom Erstbeklagten eingelöst. Gegenüber dem Anspruch aus dem zweiten Wechsel, dem

49. Wechselanspruch. Wuchereinwand.

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Klagewechsel, haben die beiden Beklagten u. a. eingewendet, der Darlehnsvertrag vom 31. Dezember 1935 sei wucherisch. Ebenso sei die von der Klägerin aus Anlaß der Übernahme der Wechselbürgschaft für die Forderungen der CH.AG. in Rechnung gestellte DelkredereProvision von 1500 RM. zu hoch. Zulässig sei allenfalls % v. H. Mehr sei Wucher. Das Landgericht hat im Nachverfahren die Klage unter Auf­ hebung des Vorbehaltsurteils abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hatte keinen Erfolg. Ihre Revision wurde zurückgewiesen. Aus den Gründen: Das Berufungsgericht hat den Einwand der Nichtigkeit wegen Wuchers gegenüber dem Vertrage vom 31. Dezember 1935 für unbegründet erklärt. Dagegen hat es die Vereinbarung der Delkre­ dereprovision von 1500 RM. als wucherisch und als gemäß § 138 Ms. 2 BGB. nichtig angesehen. Das Berufungsgericht hat aus­ geführt, die Begebung der beiden Wechsel über je 10000 RM. sei des­ halb wegen der Nichtigkeit des Grundgeschäfts hinfällig. Da es sich um einen unbedingten Mangel der Wechselbegebung handele, könne die Klä­ gerin aus dem Klagewechsel gegen keinen der Beklagten Rechte herleiten. Die Revision macht geltend: 1. An der wechselmäßigen Haftung des Erstbeklagten als des Annehmers des Klagewechsels könne auch dann nicht gezweifelt werden, wenn das der Wechselausstellung durch den Zweitbeklagten zugrunde liegende Rechtsgeschäft wegen Wuchers nichtig sein sollte. Die etwaige Nichtigkeit der Ausstellerunterschrift des Zweitbeklagten stehe der Gültigkeit des Annahmevermerks des Erstbeklagten nicht entgegen. Dieser habe zu der Klägerin in keinem sachlich-rechtlichen Verhältnis gestanden. Er sei nicht bewuchert worden. Daran ändere auch nichts, daß er seine Akzepte dem Zweitbeklagten übergeben habe, damit dieser sie nach Art einer Wechselbürgschaft zur Sicherung einer von ihm einzugehenden Verpflichtung benutze; selbst der Wechsel­ bürge bleibe aus seiner Unterschrift verpflichtet, wenn die Unterschrift des Hauptschuldners wegen Nichtigkeit der Hauptschuld nichtig sei. Die Haftung des Erstbeklagten bleibe daher bestehen, sofern er nicht nachweise, daß die Klägerin bei dem Erwerbe des Wechsels bewußt zu seinem Nachteile gehandelt habe. Das Berufungsgericht habe übersehen, daß der Erstbeklagte aus seiner Wechselannahme selbständig verpflichtet sei, auch wenn der Zweitbeklagte wegen Nichtigkeit des Sntsch. In Sfotlf. 162. 20

der Wechselbegebung zugrunde liegenden Geschäfts der Klägerin nicht aus dem Wechsel verpflichtet gewesen sein sollte. Der Angriff der Revision ist nicht begründet. Der Verstoß gegen die guten Sitten, insbesondere der Wucher, hat die Nichtigkeit des Grundgeschäfts zur Folge. Bei Wucher erstreckt sich die Nichtigkeit regelmäßig auch auf das Erfüllungsgeschäft, in diesem Fall also auf die Wechselbegebung; denn die Nichtigkeit wegen Wuchers erfaßt auch das Rechtsgeschäft, durch das wucherische Vermögensvorteile gewährt werden (vgl. RG. in WarnRspr. 1909 Nr. 295). Ist der Begebungs­ vertrag zwischen der Klägerin und dem Zweitbeklagten nach § 138 Abs. 2 BGB. nichtig, so ist die Klägerin weder Eigentümerin des Klagewechsels geworden, noch hat sie sonst die Befugnis erlangt, über ihn zu verfügen. Dabei handelt es sich um einen Mangel des Begebungsvertrages und nicht, wie die Revision meint, um die Nichtigkeit der Ausstellerunterschrift des Zweitbeklagten. Der von der Revision unter Hinweis auf Quassowski WG. Bem. 5 zu Art. 32 gezogene Vergleich mit der Stellung des Wechselbürgen trifft somit hier nicht zu. Die Einwendung der Beklagten wenöet sich gegen die Sachberechtigung der Klägerin als der Inhaberin des Klagewechsels. Der Annahmevermerk des Erstbeklagten befand sich bereits aus dem Wechsel, als er der Klägerin vom Zweitbeklagten übergeben wurde. Die Einwendung kann daher auch von dem Erstbeklagten als dem Annehmer des Wechsels gegen die Klägerin geltend gemacht werden. 2. Die Revision macht weiter geltend, nach Lage des Falles sei auch die Ausstellerunterschrift des Zweitbeklagten nicht nichtig. Das Berufungsurteil stelle fest, daß dieser der Klägerin das Akzept des Erstbeklagten nicht ausschließlich zur Sicherung wegen ihrer Haftung aus dem Geschäft mit der Ch.AG. gegeben habe, sondern gleichzeitig auch zur Sicherung für andere gültige Forderungen, wie solche z. B. aus dem vom Berufungsgericht für wirksam erachteten Darlehn vom 31. Dezember 1935 entstanden seien. Eine Wechselhingabe, der wenigstens zum Teil eine wirksame Schuld zugrunde liege, könne nicht deshalb nichtig sein, weil ein anderer Teil der Schuld wegen Wuchers nichtig sei. Der Satz, daß die Nichtigkeit des wucherischen Grundgeschäfts auch das Erfüllungsgeschäft ergreife, gehe in seiner Allgemeinheit zu weit. Es komme auf den einzelnen Fall an, und zwar darauf, ob gerade der dingliche Rechtsvorgang des Erfüllungsgeschäfts einen unsittlichen Zweck verfolge oder in ihm eine Unsittlich-

leit begründet liege. Das Eintreten der Klägerin für den Zweit­ beklagten bei der CH.AG., das zur wirksamen Wechselhaftung der Klägerin dieser gegenüber geführt habe, sei sittlich vollständig einwand­ frei gewesen. Durch die Einlösung der Wechsel habe die Klägerin den Zweitbeklagten von seiner Schuld von 15000 RM. an die CH.AG. befreit, für die er dieser ebenfalls aus den Wechseln gehaftet habe. Für diese zu Recht bestehende Schuld habe der Zweitbeklagte der Klägerin in dem Klagewechsel eine Teilsicherung gegeben. Das einzige, was nach der Auffassung des Berufungsgerichts sittenwidrig und nichttg gewesen sein solle, sei das gerade nicht durch den Klage­ wechsel gedeckte Versprechen des Zweitbeklagten, der Klägerin eine Vergütung von 1500 RM. zu gewähren. Diese nach der Auffassung des Berufungsgerichts unwirksame Verpflichtung sei vom Zweit­ beklagten in Höhe von 500 RM. bar erfüllt und in Höhe von 1000 RM. durch einen anderen, hier nicht eingeklagten Wechsel gedeckt worden. Die Haftung des Zweitbeklagten aus dem Klagewechsel sei daher im Gegensatze zur Auffassung des Berufungsgerichts zu bejahen. Auch dieser Angriff der Revision ist nicht begründet. Das Berufungsgericht hat festgestellt, die beiden Wechsel über je 10000 RM. seien im zeitlichen und rechtlichen Zusammenhänge mit dem Ch.AG.Geschäft als Sicherheit für dieses, „wenn gleichzeitig auch für die anderen Forderungen der Klägerin", übergeben worden. Danach sind die Wechsel auf Grund eines Geschäftes begeben worden, das zum Teil wucherisch und nichttg und zum Teil rechtswirksam war. Der Einwand der Beklagten, insbesondere des Zweitbeklagten, gegen den Wechselanspruch der Klägerin richtet sich aber gegen die Wechsel­ begebung als solche, er greift die Sachberechtigung der Klägerin aus dem Klagewechsel an und geht auf das Grundgeschäft nur ein, um aus dessen Nichtigkeit die des Wechselbegebungsvertrages als des Erfüllungsgeschäfts herzuleiten. Wenn einem Vertragsteil auf Grund zweier voneinander unabhängiger Geschäfte, von denen das eine rechts­ wirksam, das andere aber wucherisch und nichttg ist, Vermögens­ porteile gewährt werden, so ist die Frage, ob das Erfüllungsgeschäft rechtswirksam oder nichtig ist, in entsprechender Anwendung des § 139 BGB. danach zu beurteilen, ob es auch ohne das wucherische Geschäft vorgenommen sein würde. Das Berufungsgericht hat bereits, wenn auch in anderem Zusammenhänge, zutteffend ausgeführt, der Zweitbeklagte würde der Klägerin die beiden vom Erstbeklagten 20*

angenommenen Wechsel über je 10000 RM. ohne das CH.AG.Geschäft nicht ausgehändigt haben. Klaus M. hatte sich nach seiner eigenen Aussage schon vor dem CH.AG.-Geschäft lange Zeit hindurch vergeblich bemüht, vom Zweitbeklagten eine gehörige Sicherung für die Forderungen der Klägerin zu erhalten. Der Zweitbeklagte hatte sich dem Erstbeklagten gegenüber verpflichtet, die beiden Wechsel zu vernichten; er durfte mithin im Verhältnis zu ihm nicht über die Wechsel verfügen. Tat er es dennoch, so machte er sich dem Erst­ beklagten gegenüber der Untreue schuldig. Deshalb ist nicht anzunehmen, daß der Zweitbeklagte der Klägerin die beiden Wechsel über insgesamt 20000 RM. als Sicherheit für seine Schuld, die sich damals nur auf wenig mehr als 10000 RM. belief, übergeben haben würde, wenn er nicht durch das scharfe Vorgehen der CH.AG. in eine Zwangslage geraten und dadurch gezwungen worden wäre, die Klägerin mit allen Mitteln zu veranlassen, durch ihre Wechsel­ unterschrift für ihn gegenüber der CH.AG. einzutreten. Dann hat sich aber die Klägerin durch die Entgegennahme der Wechsel und der Provision vom Zweitbeklagten unter Ausnutzung seiner Notlage Vermögensvorteile gewähren lassen, die zu dem Wert ihrer eigenen Leistung in einem auffälligen Mißverhältnis stehen, und die Wechsel­ begebung ist nach § 138 Abs. 2 BGB. nichtig. Die Vermögensvorteile, die der Zweitbeklagte der Klägerin gewährt hat, lassen sich auch nicht in der Weise auseinanderreißen, daß die Hingabe der beiden Wechsel einerseits und andererseits die Zusage der Provision von 1500 RM. und die Zahlung von 500 RM. sowie die Hingabe eines anderen Wechsels darauf getrennt betrachtet werden. Vielmehr bildet das Ganze die Gegenleistung, die der Zweit­ beklagte in dem Ch.AG.-Geschäft der Klägerin versprochen und zum Teil gewährt hat, und durch das auffällige Mißverhältnis zwischen seiner Leistung und der Gegenleistung der Klägerin wurde das Ge­ schäft wucherisch. Danach kann die Klägerin, da die Annahme des Berufungsgerichts zutrifft, daß das Ch.AG.-Geschäft wegen Wuchers nichtig sei, aus dem Klagewechsel gegen keinen der beiden Beklagten Ansprüche herleiten. 50. 1. Erstreckt sich die Haftungsvorschrift des Art. 131 WeimBers. auch auf Pflichtverletzungen solcher Wehrmachtsangehörigen, die nur zur Erfüllung ihrer Wehrpflicht im Heere dienen?

2. ZurSorgfaltspfllcht des Führers eines Wagens mit Hinter­ radbremse. 3. Schließt Allgemeinüblichkeit die Verletzung verkehrs­ erforderlicher Sorgfalt aus? WeimVerf. Art. 131. BGB. §§ 276, 839. Reichshaftungsgesetz vom 22. Mai 1910 § 1 Abs. 3.

III. Zivilsenat. Urt. v. 8. Dezember 1939 i. S. Deutsches Reich (Bekl.) w. K. (Kl.). III 51/39. I. Landgericht Ratibor. II. Oberlandesgericht Breslau.

Am 17. August 1936 erhielt der Gefreite G. in C. den Befehl, zusammen mit den ihm beigegebenen Soldaten S. und Sch. auf einem zweispännigen Wehrmachtfahrzeug, einem mit Hinterrad­ bremse versehenen Leiterwagen, aus dem Magazin Stroh zur Kaserne zu holen. Der Weg hat nirgends Gefälle. Als G. mit dem hoch­ beladenen Fuhrwerk vorschriftsmäßig im Schritt auf der rechten Seite die Adolf-Hitler-Straße zurückfuhr, schlug das Handpferd, wahr­ scheinlich infolge eines schmerzhaften Insektenstichs, plötzlich mit dem linken Hinterbein über die Deichsel, und beide Pferde gingen mit dem Wagen durch. G. flog von seinem Sitz oben auf dem Stroh zur Erde und wurde, die Zügel in der Hand behaltend, noch etwa 30 m auf dem Pflaster mitgeschleift, mußte die Zügel dann aber loslassen. Seine beiden Begleiter, die hinter ihm auf dem Stroh saßen, ließen sich sofort hinten vom Wagen herunter. Sch. lief noch eine Strecke hinter dem Wagen her, um ihn zu überholen und den Pferden in die Zügel zu fallen, mußte jedoch diesen Versuch aufgeben. Das Gespann raste weiter und überfuhr die Ehefrau des Klägers, die einen Milchhandel betreibt und auf einem dreirädrigen Lieferwagen mit Tretantrieb in derselben Richtung die Straße hinunter zu ihrem in der Bahnhofstraße gelegenen Milchhäuschen Milch bringen wollte. Sie wurde verletzt und das Dreirad zertrümmert. Der Kläger macht das Reich für den Schaden verantwortlich, und zwar, soweit es für die insofern ohne Beschränkung auf die Höhe des Beschwerdegegen­ standes zulässige Revision allein noch in Frage kommt, unter dem Gesichtspunkte der Haftung für Amtspflichtverletzung. Er fordert teils aus eigenem Recht, teils mit Ermächtigung seiner Frau aus deren Recht mit der Klage die Befreiung von den Forderungen des

Arztes für die Behandlung und zweier Verwandten für Pflege seiner verletzten Frau, ferner Erstattung von Kosten einer im Geschäft seiner Ehefrau notwendig gewordenen Hilfsperson, die Lieferung eines gebrauchsfähigen Dreirades, Zahlung eines angemessenen Schmerzens­ geldes für die Verletzte und Ersatz des Schadens, der seiner Ehefrau durch Verminderung ihrer Erwerbsfähigkeit entstanden ist und noch entflöhen wird. Der Beklagte bestreitet die Ansprüche nach Grund und Höhe. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungs­ gericht hat dagegen den bezeichneten Klagegrund durchgreifen lassen. Es hat dem Antrag auf Lieferung eines Dreirades stattgegeben und — unter Vorbehalt der Entscheidung über den Antrag auf Ersatz des künftigen Schadens und über die Kosten des Rechtsstreits — die übrigen Anträge dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt, insoweit auch die Sache zum Betragsverfahren an das Landgericht zurück­ verwiesen. Die Revision des Beklagten führte zur Aufhebung und zur Zurückverweisung. Aus den Gründen: ... Sachlichrechtlich erblickt das Berufungsgericht eine in Ausübung anvertrauter öffentlicher Gewalt am 17. August 1936 gegenüber der Ehefrau des Klägers begangene schuldhafte Amtspflichtverletzung, für die nach Art. 131 WeimVerf. in Verbindung mit § 839 BGB. das verklagte Reich die Verantwortlichkeit treffe, in dem Verhalten sowohl des Gefreiten G. als auch seiner beiden Begleitpersonen, der Soldaten S. und Sch. Es legt ihnen als ursächliches Verschulden für den Unfall lediglich zur Last, daß die am Wagen zwischen den Hinterrädern befindliche Kurbelbremse nicht benutzt worden ist. Damit die Bremse im Notfälle jederzeit sofort habe angezogen werden können, sei, so führt es aus, G. als Wagenführer verpflichtet gewesen, ständig eine seiner Begleitpersonen dem Wagen folgen zu lassen, und habe eine jede von diesen von sich aus als ihre Pflicht erkennen müssen, zum mindesten abwechselnd hinterherzugehen. Die Revision erhebt Bedenken schon dagegen, die Haftungs­ vorschrift des Art. 131 WeimVerf. auf Pflichtverletzungen von solchen Wehrmachtsangehörigen zu erstrecken, die nur zur Erfüllung ihrer Wehrpflicht im Heere dienen, ohne als Offiziere oder Unteroffiziere, wenn auch nur des Beurlaubtenstandes, eine beamtenähnliche Stellung einzunehmen. Die Bedenken sind unbegründet. Vorgesetztenstellung,

auf welche die Revision Gewicht legt, bildet überhaupt keine not­ wendige Eigenschaft eines mit öffentlicher Gewalt bekleideten Beamten. Ebensowenig beschränkt sich die erwähnte Haftungs­ vorschrift auf Amtspflichtverletzungen von Berufssoldaten. Das zeigt mit aller Deutlichkeit der Wortlaut des Reichshaftungsgesetzes vom 22. Mai 1910 (RGBl. S. 798), das, soweit es die allgemeine Haftungsvorschrift der Weimarer Verfassung im einzelnen ergänzt, in Geltung geblieben ist. In seinem § 1 Abs. 3 sind den Reichsbeamten schlechthin „Personen des Soldatenstandes" ohne jede Einschränkung gleichgestellt worden. Ausgenommen hatte die Vorschrift nur die Angehörigen des damaligen Bayerischen Kontingents. Diese in den früheren verfassungsrechtlichen Zuständen des Reichs begründete einzige Ausnahme hatte lediglich einen Teil des ehemaligen Heeres betroffen, jedoch den im übrigen ohne Einschränkung gezogenen Kreis der Personen des Soldatenstandes nicht berührt. Ihre Bedenken vermag die Revision auch nicht durch die weitere Erwägung zu stützen, daß, wie sie annimmt, die Absicht des Reichshaftungsgesetzes nur dahin gegangen sei, die im § 839 BGB. ausgesprochene Haftbarkeit der Beamten auf das Reich zu übertragen, nicht aber auch dahin, den Kreis der Personen, für deren in Ausübung anvertrauter öffent­ licher Gewalt begangene Amtspflichtverletzungen das Reich haften solle, über die vom § 839 betroffenen Beamten hinaus zu erweitern. Ob die Annahme zutrifst, braucht nicht untersucht zu werden. Selbst wenn das Reichshaftungsgesetz mit der Einbeziehung der Personen des Soldatenstandes den dem § 839 BGB. zugrunde liegenden Beamtenbegriff nur hat klarlegen und nicht hat erweitern wollen, so läßt doch die allgemeine Fassung des Gesetzes keinen Zweifel, daß dieser Begriff sämtliche Wehrmachtsangehörigen ausnahmslos mit umfaßt. Auch die Revision hat zugeben müssen, daß, nachdem der Abgeordnete Brunstermann bei Beginn der Beratung des Gesetzes am 5. Mai 1909 die unterschiedslose Einbeziehung aller Personen des Soldaten­ standes als seine Auffassung von der Absicht der Gesetzesvorlage erklärt hatte (s. 12. Legislaturperiode des Reichstages Sten.Ber. S. 8317 Sp. 2), im weiteren Verlaufe der Reichstagsverhandlungen ein Zweifel daran nicht mehr geäußert worden ist. So ist denn auch in der Rechtsprechung des Reichsgerichts niemals ein derartiger Zweifel laut geworden (RGZ. Bd. 104 S. 286, Bd. 105 S. 230 und 338, Bd. 107 S. 270, Bd. 108 S. 387, Bd. 134 S. 237. Bd. 156 S. 401

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50. Amtspflichtverletzung von Soldaten.

und oft). Daß die Vorschrift des Reichshaftungsgesetzes alle Soldaten im Auge hat, wird außerdem durch das Gesetz über die Beschränkung derRückgriffshaftung der Soldaten vom 7. April 1937 (RGBl. IS. 443) bestätigt, das von Soldaten schlechthin ohne jede Einschränkung spricht. Soldaten aber sind nach § 21 Abs. 2 des Wehrgesetzes vom 21. Mai 1935 (RGBl. IS. 609) die im aktiven Wehrdienst stehenden Offiziere, Unteroffiziere und Mannschaften, und dazu gehören nach dessen § 7 Abs. 1 Nr. 1 auch und in erster Reihe die Wehrpflichtigen während der Erfüllung der aktiven Dienstpflicht. Rechtlich bedenkenfrei ist weiter die Feststellung des Berufungs­ gerichts, daß sich die beteiligten drei Soldaten beim Holen des Strohs in Ausübung anvertrauter öffentlicher Gewalt befunden haben. Sie kamen einem dienstlichen Befehle nach und führten eine Handlung öffentlicher Fürsorge aus. Das aus dem Magazin zur Kaserne ge­ fahrene Stroh diente, wie ohne weiteres angenommen werden darf, zur Befriedigung notwendiger Bedürfnisse der Wehrmacht und war insofern zur Erhaltung oder Förderung der militärischen Verwen­ dungsfähigkeit der Truppe erforderlich (RGZ. Bd. 108 S. 387, 388). Verletzten sie bei Ausführung ihres Auftrages, selbst ohne Über­ tretung besonderer gesetzlicher oder dienstlicher Schutzvorschriften, nur im Rahmen der allgemeinen Bestimmung des § 823 BGB. Körper, Gesundheit oder Eigentum eines anderen Teilnehmers am Straßen­ verkehre, so verletzten sie eine ihnen den Verkehrsteilnehmern gegen­ über obliegende Amtspflicht. Sie werden daher nicht, wie die Revision anzunehmen scheint, ohne weiteres dadurch entschuldigt, daß sie auf dienstlichen Befehl gehandelt haben. Eine ihnen zur Last fallende Amtspflichtverletzung durch fehlerhafte Ausführung der aufgetragenen Diensthandlung würde nur dann nicht vorliegen, wenn gerade diese Art der Ausführung ihnen ausdrücklich anbefohlen gewesen wäre. War jedoch, wie im vorliegenden Falle, keine besondere Art der Aus­ führung anbefohlen worden, so mußte die Diensthandlung so aus­ geführt werden, wie es der Verkehr erforderte. Daß schon der Gebrauch des für die Ausführung des Auftrags zur Verfügung gestellten Wagens fehlerhaft gewesen wäre, weil er nur mit einer Hinterradbremse ver­ sehen war, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und offenbar nicht feststellen können. Im übrigen würde für die Haftbarkeit des Beklagten ohne Bedeutung sein, ob die Schaden verursachende Amts­ pflichtverletzung von demjenigen, der eine aufgetragene Dienst-

Handlung fehlerhaft ausführt, oder von seinem Dienstvorgesetzten, der die fehlerhafte Ausführung befohlen hatte, begangen worden ist. Dagegen ist das Berufungsurteil nach zwei anderen Richtungen zu beanstanden. (Nachdem ein Mangel der Feststellung des ursäch­ lichen Zusammenhangs erörtert ist, wird die Verschuldensfrage erörtert. Dabei heißt es:) Der Umstand, daß, wie das Berufungsgericht unter Hinweis auf Nr. 76 der Heeresfahrvorschrift 465/5 vom 5. Oktober 1935 betont, eine vom Bock aus zu bedienende Bremse die Sicherheit des Fahrers erhöht haben würde, hat bei der Beantwortung der Verschuldensfrage auszuscheiden. Ein Leiterwagen, wie er für die Anfuhr von Stroh allein zweckmäßig war, besitzt keinen Bock. Außerdem schreibt Nr. 70 dieser Fahrvorschrift für Heeresfahrzeuge, also für Fahrzeuge, die im Flachland ebenso wie im gebirgigen Gelände benutzbar sein müssen, nur das Vorhandensein irgendeiner Bremsvorrichtung vor, schließt also die Anbringung der bei Leiterwagen üblichen Hinterradbremse nicht aus. Auch die zur Zeit des Unfalls in Geltung gewesene ReichsStraßenverkehrs-Ordnung vom 28. Mai 1934 (RGBl. I S. 457) ver­ langt in § 10 nur eine „ausreichende Bremse", „die während der Fahrt" — nicht während des Fahrens — „leicht bedient werden kann", und nach der Ausführungsanweisung zu ihr vom 29. September 1934 (RGBl. I S. 869flg.) gilt an Fuhrwerken als ausreichende Bremse auch die von hinten zu bedienende Hinterradbremse (Spindelbremse). Nach § 31 der Straßenverkehrs-Ordnung, der den höheren Verwaltungs­ behörden die Genehmigung von Ausnahmen gestattet, in Verbindung mit der Ausführungsanweisung kann sogar allgemein gestattet werden, von der im § 10 vorgeschriebenen Anbringung einer Bremse in ebenen ländlichen Gegenden abzusehen. Auch mit Inkrafttreten der heute geltenden Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung vom 13. November 1937 (RGBl. I S. 1215), auf die das Berufungsgericht zur Stützung seiner Ansicht verweist, hat sich, wie § 65 Abs. 2 und 6, § 70 ergeben, an diesem Rechtszustande nichts Wesentliches geändert. Mit der Bemerkung, es sei sinnlos, eine Bremse zu verlangen, aber keine Bedienung, trägt das Berufungsgericht nichts zur Beant­ wortung der Verschuldensfrage bei. Wesentlich bleibt allein, in welchem Umfange die Bedienung der Hinterradbremse durch die im Verkehr erforderliche Sorgfalt (§ 276 BGB.) geboten war. Muß bei Beobachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt stets jemand

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50. Amtspflichtverletzung von Soldaten.

dem Wagen folgen, um jederzeit im Notfälle die Hinterradbremse anziehen zu können, oder war diese Vorsicht wenigstens unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles notwendig? Das Berufungsgericht bejaht den ersten Teil der Frage, geht aber offen­ sichtlich nicht soweit, auch das Schrittfahren eines Wagens mit Hinter­ radbremse zu fordern, sondem scheint bei erlaubter schnellerer Gangart der Pferde eine Ausnahme zuzulassen, weil dann das Hinterher­ laufen hinter dem Wagen kaum durchführbar sein würde. Mit der Schnelligkeit eines Fuhrwerks nimmt dessen Gefährlichkeit jedoch unzweifelhaft zu, müßte mithin die jederzeitige Möglichkeit einer Bedienung der Hinterradbremse um so mehr geboten sein., Schon das deutet darauf hin, daß die Auffassung des Berufungsgerichts, eine der Begleitpersonen des Wagenführers G. hätte dem Wagen folgen müssen, nicht richtig sein kann. Das Berufungsgericht verkennt den eigentlichen Zweck jeder Bremse. Sie dient im allgemeinen nur dazu, wie es in der vom Berufungsgericht angeführten Nr. 70 der Heeresfahrvorschrift heißt, „den Pferden das Aufhalten zu erleichtern". Das erscheint in der Hauptsache notwendig, wenn die Straße abschüssig ist oder wird. Dann ist die Bremse anzuziehen, damit der Wagen, der sonst von den Pferden vielleicht nicht gehalten werden kann, nicht abrollt und Gespann und Ladung ebenso wie den sonstigen Straßenverkehr in Gefahr bringt. Die im Verkehr erforderliche Sorgfalt ist daher in aller Regel beobachtet, wenn der Führer eines Fuhrwerks mit Hinter­ radbremse, sobald er an eine abschüssige Wegestrecke gelangt, anhält, die Bremse anzieht und erst mit angezogener Bremse weiterfährt. Steht ihm eine Begleitperson zur Verfügung, so wird er sie zweck­ mäßig mit dem Anziehen der Bremse beauftragen. Dagegen verlangt die Sicherheit des Verkehrs die Mitnahme einer Begleitperson nicht, und die tägliche Erfahrung zeigt, daß selbst hochbeladene Emtefuhren ohne Gefährdung des Verkehrs regelmäßig vom Wagenführer allein ohne Begleitperson bedient werden. Eine erhöhte Vorsicht erscheint allerdings dann geboten, wenn ausnahmsweise ein ungewöhnlich starker oder lärmender Straßen­ verkehr stattfindet oder aus irgendeinem sonstigen Grunde damit zu rechnen ist, daß die Pferde unruhig werden oder scheuen. Dann aber wird der Wagenführer oder seine etwaige Begleitperson zweckmäßig nicht hinter dem Wagen folgen, um jederzeit zum Anziehen der

Bremse bereit zu sein, sondern in Höhe der Pferde gehen und sie am Zügel fassen. Daher hat auch der vom Berufungsrichter mißbilligte Versuch des nach dem Durchgehen der Pferde vom Wagen sofort abgestiegenen Zeugen Sch-, den Wagen laufend zu überholen und an die Pferde zu gelangen, durchaus der Sachlage entsprochen. Andererseits ist es, wie der vom Berufungsgericht vernommene Sachverständige erklärt hat, dem Sch. in der Tat nicht zuzumuten gewesen, dem durchgehenden Gespann zu folgen und im Laufen noch die Bremse anzuziehen. Ein derartiger Versuch hätte kaum Erfolg versprochen, auf jeden Fall aber den Sch. in ernste Gefahr gebracht. Die Bremse ist eben weder geeignet noch dazu bestimmt, plötzlich durchgehende Pferde zum Stehen zu bringen. Daß jedoch im vor­ liegenden Falle zu einer das gewöhnliche Maß übersteigenden Vor­ sicht überhaupt ein Anlaß vorhanden war, ist nicht ersichtlich. Das Fuhrwerk fuhr im Schritt; die Pferde besaßen, wie nach dem Ergebnis der landgerichtlichen Beweisaufnahme im zweiten Rechtsgange nicht mehr bestritten worden ist, keine besonderen Untugenden und waren an den Straßenverkehr gewöhnt; die Wegstrecke hatte nirgends Gefälle, und daß auf der Straße der kleinen Kreisstadt C., die, wie gerichtsbekannt, wenig über 10000 Einwohner zählt, ein außer­ gewöhnlicher Verkehr geherrscht hätte, ist nicht behauptet worden. Nach alledem wird die Entscheidung von der Begründung des Berufungsurteils nicht getragen. Die Haftung kann aber zur Zeit auch noch nicht verneint werden, sondern es bleibt erneut zu prüfen, ob sich der Wagen­ führer G. nicht dadurch eine für den Unfall der Ehefrau des Klägers ursächliche Fahrlässigkeit hat zuschulden kommen lassen, daß er seinen Sitz oben auf dem hochgeladenen Stroh gewählt hat. Dieser von Anfang an erhobene Vorwurf ist vom Revisionsgegner mit besonderer Eindringlichkeit aufrechterhalten worden. Das Berufungs­ gericht hat festgestellt, daß der Sitz allgemein üblich ist, und deshalb in der Wahl des Sitzes kein Verschulden des G. gesehen. Eine All­ gemeinüblichkeit ergibt aber für sich allein noch nicht die Beobachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt und im vorliegenden Fall um so weniger, als das Berufungsgericht wohl nur eine nach Ort oder Gegend begrenzte allgemeine Üblichkeit hat feststellen wollen; jedenfalls ist es in anderen Gegenden üblich, daß der Führer eines derartigen, hochbeladenen Wagens mit der Leine in der Hand nebenher

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51. Rechtshilfe durch Zeugenvernehmung.

geht. Es erscheint in der Tat nicht zweifelsfrei, ob der Führer des Wagens die Pferde von dem hohen Sitz auf dem bis zu einem gewissen Grade nachgiebigen und unter Umständen der Gefahr des Rutschens ausgesetzten Stroh so in der Hand behalten konnte, wie es die Sicher­ heit des Verkehrs im allgemeinen erforderte. Die Frage wird ohne Anhörung eines Sachverständigen kaum zu beantworten sein, und dasselbe gilt für die weitere Frage, ob, wenn die verkehrserforderliche Sorgfalt verletzt sein sollte, die Fahrlässigkeit im vorliegenden Falle für den Unfall auch ursächlich gewesen ist. ...

51. Wann kann das ersuchte Gericht die Vernehmung der Mutter eines unehelichen Kindes als Zeugin über ihren Mehrderkehr in der Enlpfängniszeit ablehnen? GVG. § 158 Abs. 2. ZPO. § 373. II. Zivilsenat. Beschl. v. 24. Januar 1940 i. S. H. (Kl.) w. Pf. (Bekl.). IIB 1/40. I. Amtsgerichte Eßlingen und Mosbach. II. Oberlandesgericht Karlsruhe.

Der Sachverhalt und die Entscheidung ergeben sich aus den

Gründen: 1. Das Amtsgericht E. hat in einem Rechtsstreit über Ansprüche aus einem außerehelichen Beischlafe (Klage des Kindes auf Fest­ stellung der Vaterschaft und Zahlung von Unterhalt) einen Beweis­ beschluß dahin erlassen, die Kindesmutter solle durch das Gericht ihres Aufenthaltsortes eidlich darüber vernommen werden, ob sie in der gesetzlichen Empfängniszeit außer mit dem Beklagten noch mit anderen Männern Geschlechtsverkehr gehabt habe. Das um Ausführung dieser Vernehmung ersuchte Amtsgericht M. hat das Ersuchen auf Grund des § 158 Abs. 2 GVG. abgelehnt. Zur Erfüllung der für einen Beweisantritt nach § 373 ZPO. erforderlichen Voraussetzungen habe es der näheren Bezeichnung von Personen, Tatsachen oder sonstigen Umständen „im Zusammenhang mit einem etwaigen Mehr­ verkehr der als Zeugin aufgerufenen Kindesmutter" bedurft. Sie darüber zu vernehmen, ob sie „überhaupt" mit anderen Männern in der Empfängniszeit Verkehr gehabt habe, diene der Ausforschung zur Gewinnung von Streitstoff für den Beklagten und sei daher unzulässig.

Im Beschwerdeverfahren ist das von dem ersuchenden Gericht angerufene Oberlandesgericht Karlsruhe dem Amtsgericht M. bei­ getreten. Das nach § 159 Abs. 2 GVG. hierzu befugte Amtsgericht E. hat mit der weiteren Beschwerde, die nach § 159 Abs. 1 Satz 2 GVG. zulässig ist, weil die beiden Amtsgerichte verschiedenen Oberlandes­ gerichten angehören, die Entscheidung des Reichsgerichts nachgesucht. Die Beschwerde ist auch begründet. Die Ablehnung des Ersuchens eines nicht im Jnstanzenzuge vor­ gesetzten Gerichts ist, abgesehen von dem hier nicht gegebenen Fall des Fehlens der örtlichen Zuständigkeit des ersuchten Gerichts, statthaft und geboten, wenn „die vorzunehmende Handlung" nach dem Rechte des ersuchten Gerichts „verboten ist". Ein „nach dem Rechte des ersuchten Gerichts" bestehendes Verbot ist auch dann zu beachten, wenn die beiden Gerichte, wie es hier zutrifft, demselben Rechtsgebiet angehören. Vorliegen muß aber ein Verbot der Handlung an sich, begrifflich gesehen; nicht etwa kann genügen, daß sie dem ersuchten Gericht nach der Lage des Rechtsstreits nicht angemessen erscheint. 2. Die Meinungsverschiedenheit der beteiligten Gerichte hängt zusammen mit dem alten Streite darüber, ob in solchen Rechtsstreitig­ keiten über Ansprüche aus außerehelicher Beiwohnung, in denen früher meist die Kindesmutter mit eigenen Ansprüchen wegen der Ent­ bindungskosten als Mtklägerin aufzutreten pflegte, der Kindesmutter ein Eid über einen Geschlechtsverkehr mit anderen Männern in der Empfängniszeit ohne namentliche oder sonst erkennbare Bezeichnung eines anderen Mannes oder ohne Anführung eines bestimmten Bei­ wohnungsvorgangs zugeschoben werden könne. Für eine solche Eides­ zuschiebung forderte der jetzt mit dem „Beweis durch Eid" beseitigte § 451, vordem § 416, ZPO. alter Fassung, die Angabe einer „bestimmt zu bezeichnenden Tatsache" in gleicher Weise, wie damals und heute für den Beweisantritt mit Zeugen nach § 373, früher § 316, ZPO. die Bezeichnung „der Tatsachen" gefordert war und ist, über welche die Vernehmung des Zeugen stattfinden soll. Hier wie dort wurde und wird gesagt, eine Ausforschung, „um erst Stoff für den Rechts­ streit zu gewinnen", sei unzulässig. Wegen der Zulassung jener allgemein gefaßten, nur durch Beginn und Ende der Empfängniszeit begrenzten Eideszuschiebung war die Übung der Gerichte, wohl unter dem Einfluß des alten sachlichen Landesrechts, verschieden. Wie in dem in IW. 1904 S. 606 Nr. II abgedruckten Urteil des Landgerichts Ulm

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51. Rechtshilfe durch Zeugenvernehmung.

vom 11. Mai 1904 bezeugt ist, war die Übung der Württembergischen Gerichte aus der Erwägung der schweren Folgen der Feststellung der Vaterschaft, gerade der sog. Zahlvaterschaft, und der regelmäßigen Verborgenheit der Beiwohnungsgestattung überwiegend entgegen­ kommend. Hier braucht jedoch nicht entschieden zu werden, was jetzt für die Heranziehung der Kindesmutter zur Leistung eines uneidlichen oder eidlichen Zeugnisses über ihren Geschlechtsumgang mit anderen Männern in der Empfängniszeit als das Mindeste gefordert werden muß. Denn hier handelt es sich nicht um die verfahrensrechtliche Frage, ob das ersuchende Gericht ausreichenden Grund gehabt hat, die Vemehmung der Kindesmutter über ihren Geschlechtsumgang mit anderen Männern in der Empfängniszeit auf den Beweisantritt des Beklagten anzuordnen. Diese Frage wäre im Rechtszuge der Prozeß­ gerichte zu entscheiden. Hier handelt es sich vielmehr darum, ob das ersuchte Gericht dem Rechtshilfeersuchen des Prozeßgerichts nach­ kommen muß. 3. Bei Entscheidung dieser Frage kann kein Gewicht darauf gelegt werden, wie der Beweisbeschluß gefaßt ist, daß darin das Fragewort „ob" an Stelle des Bindeworts „daß" an die Spitze des Beweissatzes gestellt ist, woran das Oberlandesgericht besonderen Anstand nimmt und woraus es mit herleitet, daß es sich um eine grundlose Ausforschung handele. Hier ist dem Verfasser des Beweis­ beschlusses die an die Zeugin zu stellende Frage statt der Be­ hauptung des Beklagten in die Feder geflossen, der nach der vom Oberlandesgericht angeführten Sitzungsniederschrift „die exceptio plurium" erhob und demnach behauptete, daß die Kindesmutter in der Empfängniszeit noch mit anderen Männern Geschlechts­ verkehr gehabt habe. Das Oberlandesgericht zieht eine Zuschrift des Beklagten an das Gericht aus der Zeit vor dem Verhandlungstermine heran, um von sich aus zu dem Ergebnis zu gelangen, die im gericht­ lichen Termin aufgestellte Behauptung des Mehrverkehrs erscheine als aus der Luft gegriffen. Die gerichtliche Entscheidung, die in dem Beweisbeschlusse liegt, ist jedoch auf Grund einer mündlichen Ver­

handlung erlassen, und was in dieser Verhandlung vorgetragen worden ist, kann das Beschwerdegericht so wenig wissen wie das ersuchte Gericht. Wenn das ersuchende Gericht, das nicht gehalten ist, Akten mitzuschicken, nichts als den Beweisbeschluß übersendet, so kann eine derartige Prüfung nach dem Akteninhalte gar nicht stattfinden.

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Das ersuchte Gericht bleibt darauf angewiesen, unabhängig von der Prozeßlage darüber zu befinden, ob nach seinem Rechte die ihm angesonnene Rechtshilfehandlung an sich verboten ist. Das kann aber nach der Gesetzeslage nicht bejaht werden, namentlich dann nicht, wenn „unter Umständen" — anderen, als sie das Oberlandes­ gericht den Akten entnimmt — eine derartige Befragung der Kindesmutter doch statthaft sein sollte, also dann, wenn etwa der Beklagte mehrfache gewichtige Verdachtsgründe gegen seine alleinige Beiwohnung vorgebracht hat, diese Gründe sich aber nicht dazu eignen, zum selbständigen Gegenstände des Beweissatzes gemacht zu werden. Es liegt ein Beschluß des Reichsgerichts, IV. Zivilsenats, vom 16. De­ zember 1935 IVB 74/1935 (WarnRspr. 1936 Nr. 30) auf eine gleich­ artige Beschwerde nach § 159 GVG. bei ähnlicher Sachlage vor, in welchem dem ersuchten Amtsgericht gleichfalls die Gewährung der verlangten Rechtshilfe aufgegeben worden ist. Daraus folgt bereits das Gesagte, daß die verlangte Vernehmung der Kindesmutter als Zeugin über ihren Geschlechtsverkehr mit anderen Männem in der Empfängniszeit schlechthin an sich nicht verboten ist. Dazu ist noch darauf hinzuweisen: Im heutigen Recht, das die Feststellung der blutmäßigen Abstammung des unehelichen Kindes von einem bestimmten Vater zuläßt (RGUrt. vom 14. Oktober 1937 IV 92/37 in IW. 1938 S. 245 Nr. 19) und diese Feststellung jetzt (RGUrt. vom 15. Juni 1939 IV 256/38 in RGZ. Bd. 160 S- 293) gegen RGZ. Bd. 159 S. 58 unter die Gewähr der Sondervorschriften für die Familienstandsstreitigkeiten in §§ 640 bis 643 ZPO. stellt, geht die wirkliche Vaterschaft der sog. Zahlvaterschaft vor. Schon im vor­ mundschaftsgerichtlichen Verfahren zur Ermittlung des Vaters kann zum Besten des Kindes auf die Erforschung der beiderlei Arten von Vaterschaft Bedacht genommen werden. In diesem Verfahren wird für beide Fälle, um das Kind vor Schaden durch vergebliche Prozeßführung zu bewahren, die allgemeine Frage sachgemäß sein, ob die Kindesmutter nicht während der Empfängniszeit auch mit einem anderen Mann, als dem von ihr zunächst und etwa außer­ gerichtlich angegebenen, Geschlechtsverkehr gehabt habe. Auch in diesem Verfahren kann sich das Bedürfnis einer Rechtshilfe durch auswärtige Vernehmung der Kindesmutter ergeben (§ 2 FGG.). Eine Befragung aber, die im vormundschaftsgerichtlichen Verfahren notwendig und statthaft ist, kann nicht an sich verboten sein. Ersichtlich

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nehmen das auch das ersuchte Amtsgericht und das übergeordnete Oberlandesgericht nicht an. Die beiden Gerichte entnehmen ein Verbot vielmehr dem Vor­ bringen im anhängigen Rechtsstreit und dem § 373 ZPO. Wenn es in Erläuterungswerken zur Zivilprozeßordnung bei § 373 heißt, Beweisanträge zum Zwecke der Ausforschung seien unzulässig, so wendet sich eine solche Bemerkung an das Prozeßgericht, das über die Zulassung oder Ablehnung des Beweisantrages zu befinden hat. Auch in dem erwähnten Beschlusse des Reichsgerichts vom 16. De­ zember 1935 ist der Rechtssatz aufgestellt — für den erkennenden Senat unverbindlich, weil in der Entscheidung selbst keine Folge daraus gezogen ist —: Die Rechtshilfe könne abgelehnt werden, wenn es sich offensichtlich um eine dem Prozeßgericht verbotene Aus­ forschung handle. Dem mag beizutreten sein. Dann ist aber dazu der Hinweis geboten, daß der Feststellung der „Offensichtlichkeit" bei einer auf Grund mündlicher Verhandlung ergangenen Beweisanordnung die Schwierigkeit begegnet, daß das ersuchte Gericht — demnach auch das Beschwerdegericht und schließlich das Reichsgericht, wenn nicht die Beschwerdeschrift Aufschluß gibt — den Inhalt der mündlichen Verhandlung nicht kennt. Vorbereitende Schriftsätze, soweit solche überhaupt vorhanden sind, vermitteln diesen Inhalt nicht zuverlässig und erschöpfend. Im gegebenen Falle verneint der erkennende Senat die Offensichtlichkeit. Die vom Oberlandesgericht herangezogene Zuschrift des Beklagten an das Prozeßgericht vor der mündlichen Verhandlung ist für die Frage, ob ein für die Beweisanordnung aus­ reichender Verdacht des Mehrverkehrs vorlag, anders zu würdigen. Wenn eine solche Kindesmutter die ihr gebotene Gelegenheit, durch Heirat mit dem angegebenen Vater ihre weibliche Ehre wieder­ herzustellen, nicht ergreift, sondern, wie in der Zuschrift behauptet ist, unter unhaltbaren Gründen ausschlägt und schließlich sich überhaupt nicht mehr vernehmen läßt, so ist jener Verdacht in so starkem Maße vorhanden, daß die Offensichtlichkeit unzulässiger Ausforschung abzulehnen ist. 4. Ob nach § 10 der Verordnung über Maßnahmen auf dem Gebiete der Gerichtsverfassung und der Rechtspflege vom 1. Sep­ tember 1939 (RGBl. I S. 1658) der § 373 ZPO. zur Zeit für das Amtsgericht noch verbindlich ist, kann hiernach auf sich beruhen.

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