Elementos de Direito Administrativo 8520424945

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Fá b io B ellote G o m e s

El e m e n t o s D ir e it o

de

A d m in ist r a t iv o

â Manole

Elementos

Direito Administrativo

F ábio Bellote G o m e s Professor de Direito Comercial e Direito Administrativo da Universidade Paulista (Unip), e de Direito Administrativo do Curso de Aperfeiçoamento de Oficiais do Centro de Aperfeiçoamento e Estudos Superiores (Caes) da Polícia Militar do Estado de São Paulo.

Direito Administrativo

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M anole

Copyright © Editora Manole Ltda., 2006, por meio de contrato com o autor.

Capa: Eduardo Bertolini Projeto gráfico: Departamento Editorial da Editora Manole

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Gomes, Fábio Bellote Elementos de direito administrativo / Fábio Bellote Gomes. Barueri, SP : Manole, 2006. Bibliografia. ISBN 85-204-2494-5 1. Direito administrativo 2. Direito administrativo - Brasil I. Título.

06-3068

CDU-35 índice para catálogo sistemático: 1. Direito administrativo 35

Todos os direitos reservados. Nenhuma parte deste livro poderá ser reproduzida, por qualquer processo, sem a permissão expressa dos editores. É proibida a reprodução por xerox. Edição brasileira - 2006 Direitos adquiridos pela: Editora Manole Ltda. Avenida Ceei, 672 - Tamboré 06460-120 - Barueri - SP - Brasil Tel.: (11) 4196-6000 - Fax: (11) 4196-6021 www. ma nole.com .br [email protected] Impresso no Brasil Printeci in Brazil

A m inha mãe Marli e aos meus irmãos Paula e Renato, unidos sob a força cia Família.

Sobre o Autor

Graduado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo - USP. Advogado de empresas em São Paulo, tendo integrado, por vários anos, o escritório Pinheiro Neto - Advogados. Trabalhou com o Ministro Flávio Bierrenbach, do Superior Tribunal Militar - STM. Professor nas cadeiras de Direito Comercial e Direito Administrativo do curso de Direito da Universidade Paulista - Unip. Professor na cadeira de Direito Administrativo do Curso de Aperfeiçoa­ m ento de Oficiais, no Centro de Aperfeiçoamento e Estudos Superiores Caes da Polícia Militar do Estado de São Paulo. Membro da Comissão de Ensino Jurídico e do Tribunal de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, Secção de São Paulo OAB/SP. Autor de M anual de Direito Comercial - elaborado de acordo com o novo Código Civil, Barueri, Manole, 2003.

Sumário

Principais referências legislativas......................................................................

XI

Apresentação............................................................................................................XIII Prefácio......................................................................................................................XV

Capítulo I Direito Administrativo: Origem e F o n te s ............................................................... 1

Capítulo II Princípios da Administração Pública........................................................................ 8

Capítulo III Administração Pública Direta e Indireta.........................................................

19

Capítulo IV Poderes A dm inistrativos.....................................................................................

32

Capítulo V Atos Administrativos............................................................................................

46

Capítulo VI Processo A dm inistrativo......................................................................................

61

Capítulo VII Licitação.................................................................................................................

72

Capítulo VIII Contratos A dm inistrativos.................................................................................

99

Capítulo IX Serviços P ú b lico s.....................................................................................................116

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Elementos de Direito Administrativo

Capítulo X Intervenção do Estado na P ro p rie d a d e .......................................................... 138

Capítulo XI Bens Públicos........................................................................................................153

Capítulo XII Agentes Públicos................................................................................................... 165

Capítulo XIII Improbidade Administrativa..............................................................................193

Capítulo XIV Controle da Administração Pública.................................................................208

Capítulo XV Responsabilidade Civil do Estado..................................................................... 232 Referências bibliográficas.................................................................................. 239

Principais Referências Legislativas

Constituição da Republica Federativa do Brasil, de 05.10.1988. Decreto n. 20.910, de 06.01.1932 - Prescrição Qüinqüenal. Decreto n. 2.487, de 02.02.1998 - Agências Executivas. Decreto-lei n. 25, de 30.11.1937 - Proteção do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional. Decreto-lei n. 2.848, de 07.12.1940 - Código Penal. Decreto-lei n. 3.365, de 21.06.1941 - Desapropriação por Utilidade Pública. Decreto-lei n. 9.760, de 05.09.1946 - Bens Imóveis da União. Decreto-lei n. 200, de 25.02.1967 - Organização da Administração Federal. Decreto-lei n. 201, de 27.02.1967 - Responsabilidade de Prefeitos e Vereadores. Decreto-lei n. 900, de 29.09.1969 - Organização da Administração Federal. Lei n. 1.079, de 10.04.1950 - Crimes de Responsabilidade. Lei n. 1.533, de 31.12.1951 - Mandado de Segurança. Lei n. 1.579, de 18.03.1952 - Comissões Parlamentares de Inquérito. Lei n. 4.132, de 10.09.1962 - Desapropriação por Interesse Social. Lei n. 4.619, de 28.04.1965 - Ação Regressiva da União Contra seus Agentes. Lei n. 4.717, de 29.06.1965 - Ação Popular. Lei n. 4.898, de 09.12.1965 - Abuso de Autoridade. Lei n. 6.404, de 15.12.1976 - Sociedades Anônimas. Lei n. 7.347, de 24.07.1985 - Ação Civil Pública. Lei n. 7.783, de 28.06.1989 - Direito de Greve - Atividades Essenciais. Lei n. 8.078, de 11.09.1990 - Código de Defesa do Consumidor. Lei n. 8.112, de 11.12.1990 - Servidores Civis da União, Autarquias e Fundações Públicas. Lei n. 8.429, de 02.06.1992 - Improbidade Administrativa. Lei n. 8.448, de 21.07.1992 - Regulamenta os arts. 37, XI, e 39, § Io, da Constituição Federal. Lei n. 8.666, de 21.06.1993 - Licitações. Lei n. 8.745, de 09.12.1993 - Contrato por Tempo Determinado. Lei n. 8.884, de 11.06.1994 - Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Cade. Lei n. 8.906, de 04.07.1994 - Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil.

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Lei Lei Lei Lei Lei Lei Lei Lei Lei Lei Lei Lei Lei Lei Lei Lei

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n. 8.987, de 13.02.1995 - Concessão e Permissão de Serviços Públicos. n. 9.074, de 07.07.1995 - Outorga de Concessões e Permissões de Serviços Públicos. n. 9.507, de 12.11.1997 - Habeas Data. n. 9.608, de 18.02.1998 - Serviço Voluntário. n. 9.613, de 03.03.1998 - Lavagem de Dinheiro. n. 9.784, de 29.01.1999 - Processo Administrativo - Administração Pública Federal. n. 9.790, de 23.03.1999 - Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público - Oscip. n. 9.801, de 14.06.1999 - Exoneração de Servidor Público por Excesso de Despesa. n. 9.962, de 22.02.2000 - Empregos Públicos. Complementar n. 101, de 04.05.2000 - Responsabilidade Fiscal. n. 10.277, de 10.09.2001 - Serviços e Atividades Imprescindíveis à Segurança Pública. n. 10.406, de 10.01.2002 - Código Civil. n. 10.520, de 17.07.2002 - Pregão. n. 10.683, de 28.05.2003 - Organização da Presidência da República e dos Ministérios. n. 11.079, de 30.12.2004 - Parcerias Público-Privadas. n. 11.101, de 09.02.2005 - Falência e Recuperação de Empresas.

Apresentação

Ives G

a n d ra da

S i lva M

a r tin s

Professor Emérito das Universidades Mackenzie e UNIFMU e da Escola de Comando e Estado-Maior do Exército. Presidente do Conselho de Estudos Jurídicos da Federação do Comércio do Estado de São Paulo, da Academia Paulista de Letras e do Centro de Extensão Universitária - CEU.

O livro de Fábio Bellote é de indiscutível utilidade. Usando linguagem clara, didática e escorreita, oferta noções básicas do Direito Administrativo brasileiro, desenhando o perfil desse ram o da Ciência Jurídica para estudan­ tes e estudiosos, com o objetivo de proporcionar, ao final da obra, um a visão abrangente da área que se propôs estudar. Normalmente, os tratados e os grandes compêndios de Direito contêm indiscutíveis méritos, mas, muitas vezes, para o não iniciado, trazem alguma dificuldade de compreensão. Permanecem no tempo, pela sua relevância, mas nem sempre se revestem da clareza que torna a obra acessível a todos os ope­ radores do Direito. O utro dia, durante os exames do concurso para a magistratura federal, o candidato, ao referir-se a eminente jurista, discípulo e intérprete de Hans Kelsen, disse que era mais fácil compreender Kelsen diretamente do que pe­ los escritos de seu discípulo, nada obstante ser esse merecidamente conside­ rado nos meios jurídicos em que atua. É que, não poucas vezes, o conteúdo de grandes obras é de consum o res­ trito a leitores de cultura privilegiada, muito em bora apresentem grande cir­ culação, muitas vezes para dorm irem decorativamente nas bibliotecas de es­ critórios e residências. O livro de Bellote tem o grande mérito de ser um exemplo de densa sim­ plicidade, em que foi aplicado o eruditismo na dose necessária. Sem exage­ ros, apresenta os princípios essenciais do Direito Administrativo, os institu­ tos e seu perfil, servindo de claro modelo para os que operam na área.

XIV

Elementos de Direito Administrativo

Bellote é um jovem advogado que já brindou o público leitor brasileiro com seu M anual de Direito Comercial, de excelente repercussão nas escolas de Direito. Formado pela Universidade de São Paulo, trabalhou com o Ministro Flávio Bierrenbach, do Superior Tribunal Militar - STM, é professor das ca­ deiras de Direito Comercial e Direito Administrativo da Universidade Paulista - Unip e de Direito Administrativo do Curso de Aperfeiçoamento de Oficiais da Polícia Militar de São Paulo. Estou convencido - até porque conheço Fábio Bellote desde os tempos de estudante, tendo em vista as relações de amizade que m antém com meu fi­ lho, o advogado Roberto Martins - de que sua carreira, já brilhante apesar da pouca idade, continuará em permanente ascensão, sendo o presente m anual - de inequívoco valor didático - a nítida demonstração de seu mérito. Que autor e obra tenham sucesso - é o que auguro para a carreira profis­ sional e editorial de ambos.

Ives G a n d r a

da

S ilva M

a r t in s

Prefácio

No âmbito do Direito Público, o Direito Administrativo é uma das matérias que maior influência tem sobre toda a sociedade, na medida em que orienta a atuação concreta do Estado, por meio da Administração Pública. Escrevi este livro com a finalidade de orientar meus alunos no estudo conciso e objetivo do Direito Administrativo, tendo sido elaborado de acor­ do com o programa da disciplina Direito Administrativo usualmente adota­ do pelas faculdades de Direito. Por oportuno, gostaria de agradecer ao Professor Doutor Ives Gandra da Silva Martins, cuja amizade rem onta a mais de um a década, por gentilmente apresentar esta singela obra. Agradeço tam bém aos Coronéis da Polícia Militar do Estado de São Paulo Fernando Pereira e Reinaldo de Oliveira Rocco, pela orientação e pelo incentivo dados no início de meu magistério em Direito Administrativo na Força Pública bandeirante. Por fim, agradeço a todos os meus alunos, que, com suas dúvidas e ques­ tionamentos, criaram os desafios motivadores da elaboração desta obra. F á b io B ellote G o m e s

i Direito Administrativo: Origem e Fontes

1. Introdução O Estado, em sua magnitude, necessita de disciplina e organização p ró ­ prias no trato das questões internas e externas de sua competência. Dessa ne­ cessidade é fruto o Direito Administrativo. No Estado Democrático de Direito, há a necessidade de se disciplinar a atuação da Administração Pública, a fim de que o interesse público visado pelo Estado possa ser atendido, respeitando-se os direitos fundamentais; por conseguinte, tam bém possam ser atendidas as necessidades básicas dos adm i­ nistrados, 1 1 0 tocante àquelas atividades executadas em caráter monopolístico pela Administração Pública ou, ainda, àquelas cuja execução seja por ela atribuída aos particulares, sob sua fiscalização, como ocorre com vários dos serviços públicos. O Estado possui determinados fins que lhe são próprios, sendo que a Administração Pública fornece os instrumentos necessários para o Estado poder atingi-los. Nesse sentido, como se verá a seguir, os fins visados pelo Estado, pela atuação da Administração Pública, convergem invariavelmente para o atendimento ao interesse público e, sob o âmbito administrativo, talvez essa seja a principal diferença entre as estruturas administrativas privadas e as estruturas administrativas públicas, ainda que, em alguns m omentos, o próprio Estado tenha atuado e ainda atue como “empresário” por meio das empresas públicas e das sociedades de economia mista. Assim, quando se inicia o estudo do Direito Administrativo, é necessário, preliminarmente, abordar os elementos do Estado e a sua estrutura federativa.

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Elementos de Direito Administrativo

2. Elementos do Estado e Estrutura Federativa O Estado, apesar de presente e atuante, sob o ponto de vista conceituai, encerra em si uma abstração, na medida em que, pela tradicional teoria contratualista, recebeu dos administrados o m onopólio de determinados pode­ res ditos estatais, sobrepondo-se aos administrados, na consecução de fins voltados ao interesse público. Tradicionalmente, admite-se que o Estado, em seu sentido jurídico-formal, seja integrado por três elementos: a) povo, correspondente às pessoas que o integram; b) território, correspondente ao espaço físico por ele ocupado; e c) soberania, que corresponde ao fundamento de poder próprio integrante do Estado, que lhe possibilita criar suas leis, exercer sua autoridade sobre seu ter­ ritório e autodeterminar-se na condução dos negócios de seu interesse. De acordo com Hely Lopes Meirelles: O Estado é constituído dc três elementos originários e indissociáveis. Povo, Território e Governo soberano. Povo é o com ponente h u m a n o do Estado; Território, a sua base física; G overno soberano, o elem ento con d u to r do Estado, que detém e exerce o p oder absoluto dc autodeterm inação e auto-organização em an ad o do Povo. N ão há nem pode haver Estado independente sem Soberania, isto é, sem esse poder absoluto, indivisível e incontrastável de orga­ nizar-se e conduzir-se segundo a vontade livre de seu Povo, e de fazer c u m p rir as suas decisões inclusive pela força, se necessário. A vontade estatal se apresen­ ta e se manifesta através dos denom inados Poderes de Estado. (30, p.59)

Os Poderes cio Estado, conforme a Teoria da Tripartição dos Poderes for­ mulada por Montesquieu, são o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Nesse sentido o art. 2o da Constituição Federal estabelece: “são Poderes da União, in­ dependentes e harmônicos entre siy o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. [grifo do autor] Nesse contexto, o Estado brasileiro é formado, conforme o art. I o da Constituição Federal, pela união indissolúvel dos Estados, Municípios e do Distrito Federal, refletindo-se tal organização federativa na própria estrutura da Administração Pública direta ou centralizada, que será tratada a seguir. A esse respeito, note-se a lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro ao tratar da expressão Administração Pública: Basicamente, são dois os sentidos em que se utiliza m ais com um ente a expres­ são Administração Pública:

Direito Administrativo: Origem e Fontes

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[...] em sentido subjetivo, fo rm a l ou orgânico, ela designa os entes que exercem a atividade adm inistrativa; com preende pessoas jurídicas, órgãos e agentes p ú ­ blicos incum bidos de exercer um a das funções em que se trip arte a atividade estatal: a função adm inistrativa; em sentido objetivo, m aterial ou funcional, ela designa a natureza da atividade exercida pelos referidos entes; nesse sentido, a A dm inistração Publica é a p r ó ­ pria função adm inistrativa que incum be, predom inantem ente, ao Poder Executivo. (9, p.54)

3 .0 Direito - Ramos e Sub-Ramos: Direito Público e Direito Privado O Direito, enquanto conjunto de preceitos abstratos destinados ao regram ento de determinadas condutas, divide-se em dois grandes ramos: o Direito Público e o Direito Privado. Esses, por sua vez, encontram-se divididos em sub-ramos, a partir da classificação usualmente procedida pela doutrina administrativista.

3.1. Direito Público Reúne as norm as e os preceitos jurídicos destinados a resguardar e satis­ fazer o interesse público nas mais variadas esferas de especialidades. Por in­ teresse público, pode-se entender o interesse que se sobrepõe aos interesses dos particulares, sendo que a expressão interesse público é contemporaneamente utilizada para designar os interesses difusos e coletivos tutelados pelo Estado. São exemplos desse ram o do Direito: Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Penal, Direito Processual Penal, Direito Processual Civil, Direito Tributário, Direito Ambiental, Direito do Trabalho (ainda que, quanto a este último, alguns autores o classifiquem como um “direito social” e híbrido).

3.2. Direito Privado Reúne as norm as e os preceitos jurídicos destinados a regular os interes­ ses privados, ou seja, o relacionamento dos particulares entre si, e do Estado com os particulares, em questões que não envolvam o chamado interesse p ú ­ blico.

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Elementos de Direito Administrativo

São exemplos desse ramo do Direito: Direito Civil, Direito Comercial e Direito Internacional Privado.

4. Definição de Direito Administrativo O Direito Administrativo, enquanto ramo do Direito Público, pode ser conceituado como o conjunto de norm as destinadas a regular o funciona­ m ento da Administração Pública, tanto nas suas relações internas, direta ou indiretamente, como nas suas relações externas com os administrados, sem­ pre que o interesse público assim o determinar. Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles conceituou o Direito Administrativo brasileiro como sendo “ [...] o conjunto harm ônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado”. (30, p.38) Já Maria Sylvia Zanella Di Pietro definiu o Direito Administrativo como sendo [...] o ra m o d o direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas adm inistrativas que integram a A dm inistração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecu­ ção de seus fins, de natureza pública. (9, p.52)

Deve ser mencionada ainda a definição de Celso Antonio Bandeira de Mello a respeito: “ [...]o direito administrativo é o ram o do direito público que disciplina a função administrativa e os órgãos que a exercem”. (31, p.35) O direito administrativo caracteriza-se, desse modo, como um conjunto de norm as destinado a regular a atuação concreta do Estado, por meio da Administração Pública.

5. Fontes Formais do Direito Administrativo Por fonte, com um ente se entende a origem ou nascedouro de algo. No âmbito jurídico, uma fonte é o m odo ou fundam ento do qual se origina de­ term inado regramento jurídico. A doutrina administrativista classifica as fontes do Direito Administra­ tivo em fontes escritas e fontes não escritas. As fontes escritas estão com preen­ didas como Constituição Federal, leis ordinárias, decretos, medidas provisó­

Direito Administrativo: Origem e Fontes

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rias, portarias, circulares etc., ao passo que as fontes não escritas são a juris­ prudência, os costumes e os princípios gerais de Direito.

5.1. Lei Com o fonte do Direito Administrativo, a lei é, sem dúvida, a mais im por­ tante das fontes, sendo, para alguns, a única fonte desse sub-ram o do Direito. A expressão lei aqui deve ser entendida em sentido genérico e abrangente, compreendendo a Constituição Federal, leis ordinárias, decretos, medidas provisórias, portarias, circulares e quaisquer outros atos normativos relacio­ nados à Administração Pública direta (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) e indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e agências, além das associações públicas e en ­ tidades paraestatais); bem como aplicáveis, dentro das respectivas esferas de poder (federal, estadual, distrital e municipal).

5.2. Jurisprudência A jurisprudência caracteriza-se como o conjunto de decisões semelhan­ tes proferidas por determinado Tribunal, mediante a aplicação de um mesmo preceito jurídico no julgamento de um mesmo fato. Nesse sentido, ainda que a jurisprudência tenha por fundamento a aplica­ ção da lei, que, em geral, é fonte primária do Direito Administrativo, não é sem­ pre, por si só, considerada uma fonte formal desse ramo do Direito, visto que, em muitos casos, os Tribunais inovam na interpretação da lei, o que conferiria um caráter mutável a essa “fonte”, de certo modo, incompatível, como enten­ dem muitos doutrinadores, com o aspecto formal do Direito Administrativo. A respeito da jurisprudência, ensina Diógenes Gasparini: C o m o conjunto de decisões n u m m esm o sentido, proferidas q u an d o da apli­ cação de certo preceito jurídico na solução de casos iguais, a jurispru dência é fonte não escrita relevante do Direito Administrativo, em bora assim não e n ­ tendam alguns autores. (20, p.28)

E, mais adiante, completa o renom ado jurista: Apesar de ser assim, e de não se aplicarem senão a casos concretos, é seguro d i­ zer que ante decisões reiteradas, de pacífica orientação jurisprudencial n u m

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dado sentido, a A dm inistração Pública pode, p o r ato norm ativo seu, estender seus efeitos a o utras situações idênticas. (20, p.28)

Deve-se, entretanto, observar que, não obstante referido entendimento, o conceito de jurisprudência aqui tratado diz respeito unicamente à jurispru­ dência dos Tribunais, pois somente as decisões judiciais podem produzir a coisa julgada. Assim, ainda que se admita a existência de decisões administrativas reite­ radas num mesmo sentido, tecnicamente não se costuma utilizar a expressão jurisprudência administrativa para designar o seu conjunto, visto que as deci­ sões administrativas, como se verá a seguir, não fazem coisa julgada.

5.3. Costume O costume consiste na observância uniforme e reiterada de certo regram ento ou postura com um ente aceitos por determinado tempo, em um a so­ ciedade humana. A importância do costume pode ser mais bem aferida em alguns sub-ra­ mos do Direito, como no Direito Comercial, em que o costume surge como fonte secundária daquele sub-ram o jurídico ao disciplinar práticas, como o popular “cheque pré-datado”. No entanto, o costume não deve ser confundido com as rotinas adminis­ trativas no âmbito do Direito Administrativo, ou seja, com as meras práticas adotadas por determinados órgãos e agentes públicos para a execução de atos administrativos, que, muitas vezes, assumem caráter normativo ao serem previstas em norm as internas da Administração Pública. O costume pode, sim, influenciar a criação de determinada norm a ad­ ministrativa. Daí o motivo da relativa importância do costume como preten­ sa fonte do Direito Administrativo.

5.4. Princípios Gerais de Direito Os Princípios Gerais de Direito são proposições que em basam determ i­ nado sistema jurídico, constituindo pressuposto à criação das norm as ju rí­ dicas. No âmbito do Direito Administrativo, alguns dos princípios gerais de Direito estão enunciados no art. 37, caput, da Constituição Federal:

Direito Administrativo: Origem e Fontes

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Art. 37. A adm inistração pública direta e indireta dc qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do D istrito Federal e dos M unicípios obedecerá aos p rin ­ cípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...]. [grifo do autor]

Outros, por seu turno, não estão expressamente escritos, mas se revestem de caráter principiológico, influenciando a criação de outras norm as jurídi­ cas positivas. Deve-se ainda observar que a aplicação dos Princípios Gerais de Direito se dá em decorrência de um a lacuna da lei, visto que, na existência de lei, esta, presumindo-se lícita, estará em conformidade com os Princípios Gerais de Direito e com o ordenam ento jurídico como um todo. No Direito Administrativo, essas são as fontes com um ente aceitas, obser­ vando-se que a doutrina, por maior que possa ser a sua influência na forma­ ção do Direito Administrativo, não é pacificamente admitida como fonte for­ mal desse sub-ram o do Direito Público. Convém ainda observar que referidas fontes (jurisprudência, costumes, princípios gerais de direito) têm sempre caráter secundário, na medida em que podem influenciar a criação da lei, a fonte prim ária e basilar do Direito Administrativo.

II Princípios da Administração Pública

1. Definição São os princípios que norteiam e delimitam a atuação concreta do Estado por meio da Administração Pública. C om o todos os demais princípios do Direito, encontram-se acima das norm as jurídicas, orientando a evolução e a aplicação das demais normas de Direito Administrativo nos limites de atua­ ção da própria Administração Pública, caracterizando-se, ainda, como dispo­ sições puram ente abstratas, que têm a sua exteriorização por meio das n o r­ mas do sistema jurídico-administrativo brasileiro. Nesse sentido, deve-se observar que, no âmbito do Direito Adminis­ trativo, que é um ramo do direito notadam ente não codificado, os princípios assumem grande importância (desde que baseados na Constituição Federal ou na lei), tornando-se referência à aplicação concreta das normas adminis­ trativas. Note-se, a respeito, a lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro: Os dois princípios fundam entais e que decorrem da assinalada bipolaridade do Direito A dm inistrativo - liberdade do indivíduo e auto rid ade da A dm inis­ tração - são os princípios da legalidade e da supremacia do interesse público so­ bre o particular, que não são específicos do Direito A dm inistrativo porque in ­ form am todos os ram o s do direito público; no en tan to são essenciais, porque, a p a rtir deles, constroem -se todos os dem ais A C onstituição de 1988 inovou ao fazer expressa m enção a alguns princípios a que se subm ete a A dm inistração Pública D ireta e Indireta, a saber, os p rin cí­

Princípios da Administração Pública

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pios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade adm inistrativa, d'à publici­ dade e da eficiência (art. 37, caput, com redação d a d a pela E m en d a C onstitucional n. 19, de 04.06.1998), aos quais a C onstituição Estadual acres­ centou os da razoabilidade, finalidade, m otivação e interesse público (art. 111). (9, p.67)

É importante observar que, ao lado dos princípios da Administração Pública expressamente previstos na Constituição Federal, há outros, como os princípios da autotutela, da indisponibilidade e da continuidade, tratados a seguir, que são admitidos pela doutrina administrativista, não encontrando, entretanto, previsão expressa no texto constitucional.

2. Princípios em Espécie Os princípios da Administração Pública comumente admitidos são os seguintes: legalidade, impessoalidade, moralidade, autotutela, finalidade, in­ disponibilidade, publicidade, eficiência, continuidade, razoabilidade, igualda­ de, motivação e supremacia do interesse público. Diante disso, passamos doravante a tratar separadamente de cada um dos respectivos princípios da Administração Pública.

2.1. Princípio da Legalidade A Administração Pública e seus agentes devem sempre atuar em confor­ midade com a lei aplicável. Aqui, o conceito de lei tem caráter genérico, na medida em que engloba todo e qualquer ato normativo (lei ordinária, lei complementar, decreto, resolução, portaria etc.), sendo que a desconformidade do ato administrativo com a lei aplicável implica a sua invalidade, res­ pondendo o seu autor pela infração cometida. Assim, a Administração Pública e seus agentes somente podem praticar determinado ato administrativo se autorizado por lei, diversamente do adm i­ nistrado, em relação ao qual tudo o que não é expressamente proibido é, em sentido negativo, permitido. Nesse mesmo sentido, dispõe o art. 5o, II, da Constituição Federal, ao de­ finir que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa se­ não em virtude de lei”. Em resumo, para Administração Pública a legalidade é estrita; para os ad ­ ministrados, é ampla.

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Elementos de Direito Administrativo

2.2. Princípio da Impessoalidade De acordo com este princípio, a atuação da Administração Pública deve sempre se dar de forma impessoal, dirigida a todos os administrados em ge­ ral, sem discriminação de qualquer natureza. Por isso, é vedado à Administração Púbica criar distinções ou privilégios não previstos expressamente em lei, de m odo que os atos administrativos não podem ser elaborados ou praticados com a finalidade de propiciar benefício ou prejuízo a determinado administrado. Para alguns estudiosos do Direito Administrativo, inclusive, o princípio da impessoalidade é considerado como decorrente do próprio princípio da igual­ dade ou isonomia, previsto no art. 5o, caput, da Constituição Federal.

2.3. Princípio da Moralidade Toda sociedade possui padrões morais destinados a nortear as condutas humanas, a partir de variadas concepções existenciais. Assim, em termos so­ ciais, um padrão moral pode ser ditado, por exemplo, por uma religião ou por uma ideologia política. No âmbito da Administração Pública, entretanto, o conceito de morali­ dade assume um caráter mais técnico. Trata-se aqui da chamada moralidade administrativa, que é o conjunto de princípios ou padrões morais que n o r­ teiam a conduta dos agentes públicos no exercício de suas funções e a práti­ ca dos atos administrativos. A esse respeito, observa Diógenes Gasparini: A im p o rtân cia do princípio da m oralidade adm inistrativa já foi ressaltada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (RDA 89/134), ao afirm ar que a m oralidade adm inistrativa e o interesse coletivo integram a legalidade do ato ad m in istra­ tivo. (20, p. 10)

A moralidade administrativa encerra em si outro conceito essencial à Administração Púbica: o de probidade administrativa. A palavra probidade, originária do latim probus (honesto), refere-se ao padrão de honestidade e li­ sura que é esperado dos agentes públicos no exercício de suas funções adminis­ trativas, notadamente aquelas relacionadas à gestão do patrimônio público. Destarte, um ato lesivo à moralidade administrativa pode ser anulado mediante ação popular que poderá ser proposta por qualquer cidadão, con­ forme previsto na Constituição Federal em seu art. 5o, LXXIII.

Princípios da Administração Pública

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O tema, como se percebe, é de fundamental importância para a existên­ cia do próprio Estado, visto que u m a Administração Pública corrupta e de­ sonesta, portanto, ímproba, não inspira nos administrados o respeito e a au ­ toridade necessários à plena aceitação e eficácia dos atos administrativos e, por esse motivo, será tratado de forma mais detalhada no Capítulo XIII so­ bre improbidade administrativa.

2.4. Princípio da Autotutela Por autotutela, entende-se com um ente como o autogoverno do indiví­ duo sobre si próprio. No âm bito adm inistrativo, o Princípio da Autotutela confere à Administração Pública o poder-dever para revogar atos que não mais lhe convenham sob o ponto de vista do mérito administrativo (considerando aqui o juízo de conveniência e oportunidade característico do poder discri­ cionário da Administração Pública) ou, ainda, invalidar, sob o ponto de vista da legalidade, os atos administrativos considerados ilegais. Convém ainda observar que parte da doutrina administrativista atribui conceito diverso ao Princípio da Autotutela, no sentido de que estaria as­ sociado à auto-executoriedade (poder atribuído à Administração Pública para executar diretamente seus atos administrativos, sem necessidade de autoriza­ ção judicial).

2.5. Princípio da Finalidade Este princípio deve perm ear todos os atos administrativos, visto que a Administração Pública sempre deve agir com o intuito de atender ao interes­ se público contido na lei. Ressalte-se que, na hipótese de não atendimento ao princípio da finalidade, ocorrerá uma forma de abuso de poder conhecida por desvio de finalidade. O desvio de finalidade implica a nulidade do ato em que ocorreu, inde­ pendentemente de outras sanções cabíveis. Disso resulta a importância do princípio da finalidade, considerando que o interesse público corresponde a um interesse social, do qual deve resultar um benefício geral aos administrados, ou a determinada parcela destes, con­ siderando ainda as noções de interesse difuso e de interesse coletivo, com u ­ mente insertas no conceito de interesse público.

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2.6. Princípio da Indisponibilidade A Administração Pública e seus agentes possuem o dever específico de ze­ lar pelos bens, direitos, interesses e serviços que lhes são confiados. Esse p rin­ cípio impede a Administração Pública, enquanto gestora dos bens, direitos, interesses e serviços públicos, de transigir ou deixar de cum prir suas funções constitucionais e legais. Desse princípio, decorre o entendimento já manifestado pelos tribunais de que o poder da Administração Pública para transigir ou renunciar a direi­ tos somente existe se previsto em lei. Assim, por exemplo, a Administração Pública não pode conceder, a de­ term inado administrado, desconto no pagamento de tributos, se não previs­ to em lei, como tam bém não pode dispor de bens móveis ou imóveis inte­ grantes do seu patrim ônio sem a observância do processo licitatório aplicável, nos termos da lei.

2.7. Princípio da Publicidade A publicidade é um elemento que, em princípio, deve envolver todos os atos da Administração Pública. Por isso, é obrigatória a divulgação na imprensa oficial (Diários Oficiais da União, dos estados, dos municípios e do Distrito Federal) dos atos, con­ tratos e outros instrumentos celebrados pela Administração Pública direta e indireta, para conhecimento, controle e início de seus efeitos. Na hipótese de inexistência do respectivo órgão da imprensa oficial local (por exemplo, não são todos os municípios que possuem diários oficiais p ró ­ prios), a Administração Pública responsável deverá promover a divulgação do ato administrativo respectivo em jornal de grande circulação da localidade. A publicidade de que se trata aqui, como se percebe, resulta de um a pre­ sunção de conhecimento público, por parte dos administrados, dos atos pra­ ticados pela Administração Pública, caracterizando-se, em princípio, como essencial à validade e eficácia dos atos administrativos. Deve-se, entretanto, notar que, em determinadas hipóteses específicas, esse princípio pode ser afastado, como em questões relativas à segurança n a­ cional (por exemplo, no processo de concessão de patente de interesse para a segurança nacional, conforme previsto no art. 75 da Lei n. 9.279, de 14.05.1996 - Lei da Propriedade Industrial) ou, ainda, nos inquéritos poli­ ciais ou processos em que seja decretado o segredo de justiça, conforme pre­

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visto na Constituição Federal, em seu art. 5o, LX: “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”, [grifo do autor]

2.8. Princípio da Eficiência Introduzido no ordenamento jurídico pátrio pela Emenda Constitucional n. 19, de 04.06.1998, o princípio da eficiência impõe à Administração Pública e a seus agentes o dever de desempenhar suas funções com rapidez, perfeição e rendimento compatíveis, de m odo a satisfazer os anseios dos administrados. Assim, quando se fala em rapidez, significa que a Administração Pública não pode retardar indevidamente a prática de seus atos. A perfeição traduz-se pela observância dos corretos padrões técnicos fi­ xados para a prestação de determinado serviço público. Por fim, o rendimento se verifica pelo exato equilíbrio na relação custobenefício na prática de determ inado ato administrativo. O conceito de eficência é característico das empresas privadas, em que a busca do lucro constitui a finalidade principal, daí a importância da eficiên­ cia nesse setor. Na Administração Pública, por sua vez, a finalidade precípua (senão exclusiva) é a satisfação do interesse público. Disso resulta que o de eficiência a ser exigido dela deve ser distinto daquele preconizado para a atividade empresarial, sob pena de sua inadequação ao modelo de Administração Pública existente no Brasil.

2.9. Princípio da Continuidade A Administração Pública, enquanto necessária à sobrevivência do Estado, deve ter uma atuação contínua, e assim deve ser a prestação dos seus serviços públicos aos administrados. A atividade da Administração Pública deve ser contínua e ininterrupta porque as necessidades dos administrados são permanentes. Desse modo, respeitadas a Constituição Federal e a legislação vigente, o princípio da continuidade, por si só, limita, inclusive, o direito de greve dos prestadores de determinados serviços públicos, sendo que, para alguns, como é o caso dos servidores públicos militares, a greve é expressamente proibida (nos termos do disposto no art. 142, § 3o, IV, da Constituição Federal). Também a esse respeito, deve-se observar que existem algumas m odali­ dades de serviços públicos que, por sua própria natureza, não são perm an en­

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tes, como a defesa civil, que somente atua em épocas de calamidades, como também a maioria das repartições públicas, que funciona durante o horário de expediente, em dias úteis, o que, entretanto, não afasta a aplicação do p rin­ cípio da continuidade a tais atividades.

2.10. Princípio da Razoabilidade Dentre os poderes atribuídos à Administração Pública, há aqueles que somente podem ser exercidos com estrita observância a um procedimento preestabelecido em lei, os ditos poderes vinculados, e há aqueles outros cujo exercício, pela Administração Pública, dá-se a partir de um juízo de conve­ niência e oportunidade, o chamado mérito administrativo, conforme certa margem de liberdade conferida por lei à Administração Pública, os ditos po­ deres discricionários. De acordo com o princípio da razoabilidade, a Administração Pública, no exercício do poder discricionário, deve agir com coerência e bom senso em be­ nefício dos administrados, visto que, nesse caso, possui liberdade legal para tanto. A esse respeito, observa Diógenes Gasparini: [...] Assim tam bém deve ser o co m p o rtam en to da A dm inistração Pública q u an d o estiver no exercício de atividade discricionária, devendo atu ar racio­ nalm ente e afeiçoada ao senso co m u m das pessoas, tendo em vista a com pe­ tência recebida para a prática, com discrição, de atos adm inistrativos. As c o n ­ dutas da A dm inistração Pública distanciadas desse limite são ilegais. (20, p.23)

Em decorrência disso, é que a Administração Pública deve atuar com exa­ ta adequação entre os meios empregados e os fins pretendidos com a prática do ato administrativo em questão, o que alguns autores denom inam princípio da proporcionalidade, que nada mais é do que um elemento formador do princí­ pio da razoabilidade, visto que a razão deve conter cm si o senso de proporção.

2.11. Princípio da Igualdade Está referido no art. 5o, caput, da Constituição Federal, e prevê que a Administração Pública deve dispensar tratam ento igualitário ou isonômico a todos os administrados. Essa igualdade não é de natureza material, mas sim jurídico-formal, na medida em que a Administração Pública, logicamente, não pode assegurar a

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igualdade de meios materiais a todos os administrados, mas pode, por seu turno, assegurar a igualdade de oportunidades. Assim, o princípio da igualdade ou isonomia não pode ser tom ado em sentido totalmente absoluto, sob pena de transformar-se em empecilho à Administração Pública no atendimento do interesse público. Desse modo, um concurso público pode estabelecer requisitos para ins­ crição e ingresso nos quadros da Administração Pública (por exemplo, restri­ ções a portadores de deficiências visuais, como miopia ou astigmatismo, para um candidato a oficial-aviador da Força Aérea, ou, ainda, diploma de bacha­ rel em Direito para um candidato a prom otor de justiça) sem que isso se con­ figure como desrespeito ao princípio da igualdade, pois, dentre os candida­ tos que apresentem tais requisitos, o tratam ento deverá ser igualitário e impessoal. Deve-se observar tam bém que, não obstante a proximidade teórica, os princípios da igualdade e da impessoalidade não se confundem , visto que o princípio da igualdade preconiza, em term os jurídico-formais, o ofereci­ m ento de oportunidades igualitárias a todos os administrados, e essa igual­ dade pode, em alguns casos, ser relativa, com o ocorre, por exemplo, nos con­ cursos públicos em que é reservado determ inado núm ero de vagas a portadores de deficiências físicas. ]á o princípio da impessoalidade está liga­ do propriam ente ao elemento subjetivo da pessoalidade (do latim persona, “pessoa”), de m odo que a Administração Pública, em consonância com o tratam ento impessoal que deve dispensar a todos os administrados, não pode criar distinções pessoais, prejudicando ou beneficiando ilegalmente determinadas pessoas.

2.12. Princípio da Motivação O princípio da motivação dos atos administrativos constitui, de certa for­ ma, um elemento de transparência para a atividade da Administração Pública, na medida em que, de acordo com ele, os atos administrativos de­ vem ter justificação e motivação expressa, ou seja, devem explicitar as razões de fato e de direito que motivaram a sua edição. Os atos discricionários, entretanto, podem não necessitar de motivação, desde que a Constituição Federal ou a lei expressamente não a exijam, visto que sua prática se dá a partir de um juízo de conveniência e oportunidade por parte do agente administrativo, o chamado mérito administrativo. A esse res­ peito, observa Diógenes Gasparini:

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N ão obstante tem -se apregoado que a m otivação só é obrigatória q u an d o se tratar de ato vinculado (casos de dispensa dc licitação) ou quando, razão da lei ou da Constituição, ela for exigida. Nesta últim a hipótese, n ão im p o rta a n a tu ­ reza vinculada ou discricionária do ato, ela é indispensável à sua legalidade. Em princípio, pode-se afirm ar que a falta de m otivação ou a indicação de m otivos falsos ou incoerentes torna o ato nulo, conform e têm entendido nossos Tribunais (RDA 46/189 e RDA 48/122). (20, p.22)

É im portante observar ainda que o princípio da motivação tam bém se aplica aos demais poderes no exercício de suas funções administrativas. Assim, nos termos do disposto no art. 93, X, da Constituição Federal, as de­ cisões administrativas dos tribunais devem ser motivadas. Deve-se ressaltar ainda que, posteriormente à Constituição Federal de 1988, deu-se o advento da edição da Lei n. 9.784, de 29.01.1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal e que prevê expressamente, em seu art. 2o, o princípio da motivação, bem como es­ tabelece, no mesmo art. 2o, parágrafo único, VII, que, nos processos adminis­ trativos, deverá haver a indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão. Ainda a esse respeito, a mesma lei estabelece, em seu art. 50, que os atos administrativos deverão conter motivação explícita, clara e congruente, com indicação dos fatos e fundamentos jurídicos, quando: a) neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; b) im ponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; c) decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; d) dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; e) decidam recursos administrativos; f) decorram de reexame de ofício; g) deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; h) im portem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato adm i­ nistrativo.

2.13. Princípio da Supremacia do Interesse Público Na atuação da Administração Pública (e de seus agentes), o interesse p ú ­ blico deve prevalecer sobre os interesses dos particulares, observada a legali­ dade.

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Nesse sentido, a expressão interesse público, na sua amplitude, abriga tan ­ to o interesse coletivo, enquanto próprio de determinada coletividade de ad­ ministrados, como também o interesse difuso, disperso na sociedade entre os administrados e constituindo o vínculo de legitimidade para que, por exem­ plo, o Ministério Público, na defesa de tais interesses difusos, tenha legitimi­ dade processual ativa para a propositura de ações amparando, por exemplo, os direitos dos consumidores ou dos portadores de determinada deficiência física. Não se pode adotar o entendim ento simplista e errôneo de que o interes­ se público seria o mero interesse do Estado ou da Administração Pública ou mesmo dos agentes públicos, traduzido em atos administrativos muitas vezes praticados, inclusive, por conveniência e oportunidade questionável da Administração Pública, ou, em alguns casos, em flagrante desvio de finalida­ de ou excesso de poder. A respeito, convém mencionar o entendim ento de Marçal Justen Filho: Q u alq u er que seja a teoria ad o ta d a acerca d o interesse público, é impossível afirm ar a configuração de situações sim ples e hom ogêneas. U m a das carac­ terísticas do Estado c o n te m p o râ n e o é a fragm entação dos interesses, a afir­ m ação co n ju n ta de posições subjetivas co n trap o stas e a variação dos a r r a n ­ jos en tre os diferentes grupos. Nesse contexto, a utilização d o conceito de interesse público tem de fazer-se com cautela, diante da pluralidade e con trad itoriedad e entre os interesses dos diferentes integrantes da sociedade. (26, p.42-3)

Desse modo, sobretudo na sociedade atual, em que os interesses e as ati­ vidades econômicas privadas possuem enorm e representatividade social, pode-se considerar o interesse público e a sua satisfação, como a maior razão de existência do Estado e da Administração Pública, visto que, como regra, o Estado não mais prioriza a sua atuação em atividades típicas da iniciativa pri­ vada, reservando para si, unicamente, as atividades que considera prioritárias e cuja execução não é suscetível de atribuição aos particulares. Por tudo isso, as ações típicas da Administração Pública, representadas por atos administrativos, gozam de presunção de legitimidade, devendo sem­ pre ser vistas como uma manifestação concreta do interesse público, tutelado pelo Estado. Nesse sentido, deve ser mencionada a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello:

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C o m o expressão desta suprem acia, a A dm inistração, p o r representar o interes­ se público, tem a possibilidade, nos term os da lei, de constituir terceiros em obrigações m ediante atos unilaterais. Tais atos são im perativos com o quaisquer atos do Estado. Dem ais disso, trazem consigo a decorrente da exigibilidade, tra ­ duzida na previsão legal de sanções o u providências indiretas que induzam o a d m in is tra d o a acatá-los. Bastas vezes ensejam , ain d a, que a p ró p ria A dm inistração possa, p o r si m esm a, executar a pretensão traduzida no ato, sem necessidade de recorrer previam ente às vias judiciais para obtê-la. É a cha­ m ada auto-executoriedade dos atos administrativos. Esta, contudo, não ocorre sem pre, m as apenas nas seguintes duas hipóteses: a) q u an d o a lei expressam en­ te preveja tal co m p o rtam en to ; b) q u a n d o a providência for urgente a p o n to de dem andá-la de im ediato, por n ão haver o u tra via de igual eficácia e existir sé­ rio risco de perecim ento do interesse público se não for adotada. (31, p.87)

Isso, entretanto, não significa que a Administração Pública possa sobre­ por-se abusivamente aos direitos dos particulares, visto que a própria Constituição Federal, em seu art. 5o, XXXVI, prevê que a Lei (e, por conse­ guinte, a atuação da Administração Pública e seus atos) não prejudicará di­ reito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito.

iii Administração Pública Direta e Indireta

1. Definição A Administração Pública pode ser definida como o conjunto harmônico formado por entidades, órgãos e agentes públicos, destinado a exercer as ati­ vidades inerentes ao Estado e aos seus fins.

2. Organização Administrativa Brasileira O Brasil, enquanto país de dimensões geográficas gigantescas, necessita de um Estado presente em todas as unidades da Federação, o que exige, por con­ seguinte, um a Administração Pública de grandes dimensões e organização. A organização do Estado é ditada pela Constituição Federal, constituin­ do o Direito Constitucional, ao passo que a criação, a estruturação e a defi­ nição de competências dos órgãos da Administração Pública são definidas pela lei, constituindo o Direito Administrativo. Note-se, ainda, a esse respeito, que, nos termos do disposto no art. 61, § Io, a e e, da Constituição Federal, a criação de cargos, funções ou empregos p ú ­ blicos na administração direta e autárquica ou aum ento de sua remuneração, bem como a criação e extinção de Ministérios e órgãos da Administração Pública devem se dar mediante lei de iniciativa privativa do Presidente da República, ressalvada a competência do Senado Federal e da Câmara dos Deputados para criação, organização, remuneração e extinção de seus cargos e serviços, conforme previsto nos arts. 51, IV, e 52, XIII, da Constituição Federal,

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Nesse sentido, estabelece ainda o art. 88 da Constituição Federal “A lei disporá sobre a criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração p ú ­ blica”. [grifo do autor]

3. Classificação da Administração Pública A Administração Pública, dada a amplitude de sua atuação, é classificada em duas categorias distintas, a saber: a) administração direta ou centralizada e b) administração indireta ou descentralizada. A primeira compreende todas as entidades e órgãos públicos diretam en­ te ligados ao poder central, entendendo-se como poder central a União, os Estados-membros, os Municípios e o Distrito Federal; encontram-se, po rtan ­ to, no centro do Estado, exercendo, em caráter exclusivo, as funções essenciais à existência e manutenção do Estado (por exemplo: segurança pública, adm i­ nistração da justiça etc.). A segunda compreende pessoas jurídicas (que não se assemelham às en ­ tidades e órgãos públicos), de Direito Público ou Privado, destinadas à exe­ cução de funções e à prestação de serviços públicos de titularidade do Estado e a elas transferidas em caráter exclusivo ou não. Revelam-se, desse modo, como sendo uma form a indireta ou descentralizada de o Estado atuar em de­ terminadas áreas ou funções não necessariamente privativas (por exemplo: correios e telégrafos, fiscalização de profissões regulamentadas, atividades bancárias etc.). Daí algumas das pessoas jurídicas criadas pela Administração Pública e integrantes da administração direta ou descentralizada possuírem personalidade jurídica de Direito Público (a exemplo das autarquias) e outras não, como as empresas públicas e sociedades de economia mista, afigurandose como pessoas jurídicas de Direito Privado.

3.1. Administração Direta ou Centralizada Com o instrum ento de atuação direta do poder central da União, dos Es­ tados-membros, dos municípios e do Distrito Federal, a administração dire­ ta ou centralizada é composta por entidades e órgãos públicos, estes últimos sem personalidade jurídica própria.

3.1.1. Entidades e Órgãos Públicos Na organização do Estado, importantíssima é a classificação realizada pela doutrina entre entidades e órgãos públicos, na medida em que o funcio­

Administração Pública Direta e Indireta

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nam ento da m áquina estatal depende diretamente de tais entidades e órgãos públicos.

3.1.2. Definição As entidades estatais podem ser definidas como organismos de grandes proporções, dotados de personalidade jurídica de Direito Público, por meio dos quais o Poder Público executa suas políticas. São entidades estatais a União, os Estados-membros, os Municípios e o Distrito Federal. Deve-se observar que alguns administrativistas utilizam a expressão en­ tes estatais para designar, indistintamente, quaisquer pessoas dotadas de per­ sonalidade jurídica de Direito Público, como as fundações públicas e as au­ tarquias. Na presente obra, entretanto, como o faz grande parte da doutrina a respeito, utilizaremos a expressão entidades estatais, para designar, em con­ formidade com a definição exposta, unicamente a União, os Estados-mem­ bros, os Municípios e o Distrito Federal. Já os órgãos públicos são integrantes da estrutura do Estado e não se dife­ renciam desse. Podem ser definidos como organismos de menores proporção e importância, afigurando-se como divisões das entidades estatais, e caracte­ rizando-se como núcleos com determinada competência específica, além dis­ so, os órgãos públicos não possuem personalidade jurídica própria. São ó r­ gãos públicos, por exemplo, o Ministério da Justiça, o Ministério da Saúde etc. De acordo com Hely Lopes Meirelles: Ó rgãos públicos são centros de com petência instituídos para o desem penho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é im p u tad a à pessoa ju ­ rídica a que pertencem . São unidades de ação com atribuições específicas na organização estatal.

[...] C o m o partes das entidades que integram , os órgãos são m eros in stru m en to s de ação dessas pessoas jurídicas, preordenados ao desem penho das funções que lhes forem atribuídas pelas norm as de sua constituição e funcionam ento. (30, p.66-7)

É importante observar que, apesar de não possuírem personalidade jurí­ dica própria para atuarem plena e autonom am ente no ordenam ento jurídi­ co, os órgãos públicos, conforme entendim ento corrente da doutrina adrninistrativista, possuem certas qualidades ou atributos que lhes possibilitam, em determinadas circunstâncias previstas em lei, praticarem certos atos ju rí­

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dicos, de m odo que possam cum prir sua função institucional, como núcleos de competência especializada que são. Do contrário, estar-se-ia voltando ao conceito de poder estatal centralizado, concentrado nas mãos de um único soberano, como ocorria na chamada monarquia absolutista. Ainda a respeito dos órgãos públicos, é interessante a lição de Diógenes Gasparini: O Estado, p o r ser pessoa criada pelo Direito, não tem vontade nem ação p ró ­ prias. Estas são qualidades das pessoas físicas. M esm o assim, juridicam ente, são-lhe reconhecidos tais atributos, isto é, u m querer e u m agir que se consti­ tuem pela vontade e pela atuação dos agentes públicos (pessoas que prestam serviços ao Estado ou executam atividades de sua alçada). Ademais, as respon­ sabilidades que, p o r lei, lhe são atribuídas hão de ser, em face do princípio da eficiência adm inistrativa, repartidas e desem penhadas pelas diversas unidades que com põem a sua estrutura. (20, p.45)

3.1.3. Classificação das Entidades Estatais e Órgãos Públicos 3.1.3.1. Quanto ao seu status na hierarquia estatal a) Independentes: são aqueles órgãos derivados da Constituição Federal. Tais órgãos ocupam o topo da hierarquia estatal e administrativa, e estão su­ jeitos exclusivamente a um controle jurídico e constitucional, visto represen­ tarem os três poderes da República, além de possuírem autonom ia Financei­ ra e administrativa. Exemplos: Congresso Nacional, Câm ara dos Deputados, Supremo Tribunal Federal etc. b) Autônomos: são aqueles órgãos desvinculados administrativamente da Administração Pública, localizados no alto da hierarquia administrativa apesar de a integrarem, visto que se situam abaixo dos chamados órgãos independen­ tes, possuindo, assim, significativa autonomia. Um exemplo de órgão autônomo é representado pelos ministérios, no âmbito federal; pelas Secretarias de Estado, no âmbito estadual; e pelas Secretarias Municipais, no âmbito municipal. c) Superiores: são órgãos de direção e decisão em nível estatal, possuindo funções técnicas, de estudo e planejamento, dentro de suas respectivas esfe­ ras de competência. Os órgãos superiores não possuem, entretanto, autono­ mia administrativa nem financeira. Exemplos: Coordenadorias, Gabinetes, Departamentos etc. d) Subalternos: são basicamente órgãos de execução das políticas gover­ namentais definidas pelos órgãos superiores, possuindo limitado poder deci-

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sório. Também não possuem autonom ia administrativa, técnica e política. Na execução das atribuições que lhes são destinadas, os órgãos subalternos são aqueles que, na prática, acabam tendo maior proximidade com os adminis­ trados. Exemplos: Seções e Serviços.

3.1.3.2. Quanto à sua composição a) Simples: tam bém chamados por alguns autores de órgãos unitários. São ó r­ gãos únicos no exercício de suas competências e atribuições, e que, assim, não têm outros órgãos agregados à sua estrutura para o exercício de fun­ ções complementares ou especializadas. Com o exemplo, pode-se m encio­ nar as Seções e os Serviços, uma vez que constituem o último elo na cadeia hierárquica da Administração Pública, e que, portanto, estão em maior proximidade com os administrados. b) Compostos: são órgãos que possuem outros órgãos menores agregados à sua estrutura para o exercício das mesmas funções em m aior grau de espe­ cialização ou de funções complementares. Exemplos: Ministérios, no â m ­ bito federal, e secretarias, no âmbito estadual e municipal.

3.1.3.3. Quanto à sua forma de atuação a) Singulares: tam bém designados órgãos monocráticos; sua atuação se dá a partir da manifestação de vontade de um único agente, que figura como seu titular. Ainda que existam outros agentes públicos subordinados ao ti­ tular do órgão singular, aqueles têm somente funções executivas, ao passo que a decisão cabe sempre ao titular do órgão. Exemplos: Presidência da República, governadorias e prefeituras municipais. b) Colegiaclos: são órgãos cuja atuação se dá a partir da manifestação de von­ tade da maioria de seus membros, sendo organizados na forma de um colegiado composto de duas ou mais pessoas. Disso resulta que, em sentido geral, sempre deverá prevalecer a vontade coletiva de seus m em bros e não unicamente a de seu titular. Exemplos: conselhos e tribunais.

3.2. Administração Pública Indireta ou Descentralizada A chamada Administração Pública indireta ou descentralizada nasceu da necessidade que a Administração tem de transferir a outras entidades a exe­ cução de determinadas atividades cuja coordenação cabe à Administração Pública direta ou centralizada, mas cuja execução pode ser transferida a o u ­ tra pessoa criada pela Administração Pública para tanto.

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A atividade administrativa estatal é exercida por meio de pessoas políti­ cas, podendo se dar mediante desconcentração (distribuição de competências dentro de uma mesma pessoa jurídica), ou por descentralização (transferên­ cia de competências de uma pessoa jurídica para outra pessoa jurídica). A descentralização administrativa pressupõe a existência de um a pessoa diversa do Estado, tendo essa poderes característicos da Administração Pública, mas os exercendo em seu próprio nome. Tais poderes são delegados ou outorgados pela Administração Pública direta ou centralizada à pessoa ju ­ rídica em questão. Assim, a Administração Pública direta ou centralizada, por meio da dele­ gação ou da descentralização administrativa, cria pessoas jurídicas para com ­ por a Administração Pública indireta ou descentralizada. Ressalte-se que tais pessoas jurídicas estarão apenas vinculadas indireta­ mente à Administração Pública direta ou centralizada e ao próprio Estado, no entanto, não subordinadas diretamente a eles. A vinculação possibilita ao Estado exercer fiscalização sobre as pessoas jurídicas em questão, visto que criadas para a prática de determinados atos administrativos ou, ainda, às quais foi atribuída, pela Administração Pública direta ou centralizada, a exe­ cução de referidos atos administrativos.

3.2.1. Autarquias As autarquias são pessoas jurídicas de Direito Público instituídas por meio de lei, e que devem ter por objeto uma atividade determinada, dispon­ do, para tanto, de patrimônio próprio. As autarquias estão sujeitas ao controle interno exercido pela entidade ou órgão da Administração Pública direta que as criou e tam bém ao controle ex­ terno realizado pelo Poder Legislativo, por intermédio do Tribunal de Contas. Deve-se observar que as autarquias (a despeito de possuírem personali­ dade jurídica e patrim ônio próprios) não dispõem de autonom ia adminis­ trativa plena, sendo regidas pelo regime jurídico da Administração Pública. Portanto, seus atos são dotados dos mesmos atributos dos atos administrati­ vos praticados pela entidade estatal ou órgão público que as criou. Em decorrência disso é que os atos praticados pelas autarquias eventual­ mente considerados lesivos ao patrim ônio público ou à moralidade adminis­ trativa podem ser invalidados judicialmente por meio de ação popular. Nesse sentido, conforme disposto no art. 37, § 6o, da Constituição Federal, a sua responsabilidade é objetiva, de m odo que, na hipótese de o pa­

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trim ônio da autarquia se revelar insuficiente para o pagamento de indeniza­ ção devida em virtude de dano ocasionado p o r ato seu, caberá à Administração Pública direta a responsabilidade subsidiária pelo pagamento da respectiva indenização. As autarquias, enquanto pessoas jurídicas de Direito Público, possuem patrimônio próprio constituído a partir da transformação dos bens móveis e imóveis oriundos da entidade estatal ou órgão público integrante da adm i­ nistração direta que a criou. A esse respeito, é interessante a lição de Diógenes Gasparini: As autarquias são detentoras, em n o m e próprio, de direitos e obrigações, p o ­ deres e deveres, prerrogativas e responsabilidades. Ademais, em razão de sua personalidade, as atividades que lhes são trespassadas, os fins e interesses que perseguem são próprios, assim com o são p ró p rio s os bens que possuem ou que venham a possuir. Tudo isso porque, diz Celso A ntonio Bandeira de Mello (Prestação, cit., p.61): “a autarquia tem adm inistração própria, órgãos p ró ­ prios, p a trim ô n io próprio, recursos próprios, negócios e interesses próprios, direitos, poderes e responsabilidades próprias”. C om tais características, é n o ­ tório que não se su bordin am hierarquicam ente à A dm inistração Pública que as criou, em bora coloquem -se, naturalm ente, sob seu planejam ento geral, co n ­ form e se infere do disposto no parágrafo único do art. 4o do Decreto-lei fede­ ral n. 200/1967. (20, p.287-8)

Deve-se observar ainda que as autarquias possuem diversos privilégios, como: a) impenhorabilidade de bens e rendas, conforme previsto na Constituição Federal em seu art. 100; b) presunção de legitimidade de seus atos administrativos; c) imunidade de impostos sobre seu patrimônio, renda e serviços, conforme previsto na Constituição Federal, em seu art. 150, § 2o; d) proteção de seus bens contra o usucapião, conform e previsto na Constituição Federal, em seus arts. 183, § 3o, e 191, parágrafo único; e) prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer, conforme previsto no Código de Processo Civil, em seu art. 188. São exemplos de autarquias: no âmbito federal, o Departam ento Nacional de Estradas de Rodagem - DNER, o Instituto Nacional de Seguridade Social - INSS, a Ordem dos Advogados do Brasil - OAB; na esfera esta­ dual, mais precisamente do Estado de São Paulo, o Departam ento de

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Elementos de Direito Administrativo

Estradas de Rodagem - DER e o Instituto de Previdência do Estado de São Paulo - Ipesp.

3.2.2. Fundações Públicas Em sentido genérico, as fundações são pessoas jurídicas dotadas de per­ sonalidade de Direito Público ou de Direito Privado. Entretanto, no âmbito do Direito Administrativo, as fundações públicas estão sujeitas ao mesmo re­ gime jurídico das autarquias, podendo ser conceituadas como um patrim ô­ nio personalizado e afetado a um determ inado fim. A esse respeito, note-se a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello: “Em rigor, as chamadas fundações públicas são pura e simplesmente autarquias, às quais foi dada a designação correspondente à base estrutural que têm.” (31, p. 171) Nesse sentido, o patrim ônio de um a fundação encontra-se disponibiliza­ do para o fim estatutariamente definido, que, no caso de uma fundação p ú ­ blica, geralmente está voltado ao desenvolvimento de um a atividade de n atu­ reza educacional, científica ou cultural, de manifesto interesse público. Por causa disso, as fundações públicas tam bém não têm fins lucrativos. Assim, as fundações públicas têm como principais características: a) presunção de legitimidade de seus atos administrativos; b) sua personalidade jurídica (de direito público) decorre de lei; c) origem na vontade do Estado; d) fins não lucrativos; e) finalidade de interesse público; f) sujeição à tutela e fiscalização do Estado; g) patrim ônio constituído por bens impenhoráveis; h) sujeição à responsabilidade objetiva, nos termos do disposto no art. 37, § 6o, da Constituição Federal. São exemplos de fundações públicas: no âmbito federal, a Fundação Nacional do índio - Funai; no âmbito estadual, mais precisamente do Estado de São Paulo, a Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo - Fapesp.

3.2.3. Empresas Públicas C onform e o disposto no art. 173 da Constituição Federal, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será perm itida q u an d o ne­ cessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse co­ letivo. Nesse contexto, a empresa pública surge como o instrum ento utilizado pelo Estado para o exercício dessa atividade, caracterizando-se como um a

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pessoa jurídica dc Direito Privado, autorizada por lei e constituída mediante forma societária em direito admitido. A empresa pública não está sujeita à falência nem à recuperação de empre­ sas (judicial ou extrajudicial), conforme previsto no art. 2o, da Lei n. 11.101, de 09.02.2005 (Lei de Falência e Recuperação de Empresas). Os bens integrantes de seu patrimônio, entretanto, podem ser executados e penhorados, porém sua extinção também necessita de autorização legislativa específica. Celso Antônio Bandeira de Mello preleciona a respeito: Deve-se entender que empresa pública federal é a pessoa jurídica criada por for­ ça de autorização legal com o in stru m en to de ação do Estado, dotada de perso­ nalidade de Direito Privado, m as subm etida a certas regras especiais decorren­ tes de ser coadjuvante da ação governam ental, constituída sob quaisquer das form as adm itidas em D ireito e cujo capital seja form ado unicam ente por recur­ sos de pessoas de Direito Público interno ou de pessoas de suas Administrações in ­ diretas, com predom inância acionária residente na esfera federal. Advirta-se que esta não é a definição que lhe confere o Decreto-lei n. 200, com a redação alterada pelo Decreto-lei n. 900, m as é a que se tem de a d o ta r p o r inarredável imposição lógica, em decorrência do p ró p rio Direito Positivo b ra ­ sileiro. (31, p. 172)

A empresa pública representou (com a sociedade de economia mista, con­ sideradas as distinções entre ambas), em dado momento histórico e econômico, uma iniciativa do Estado em áreas estratégicas, sob o ponto de vista da seguran­ ça nacional (indústria bélica, por exemplo), ou de relevante interesse coletivo (correios e telégrafos, por exemplo), e, no contexto econômico e administrativo atual, sua existência, em muitos casos, chega a ser questionada por muitos e tida como dispensável, dado o alto grau de desenvolvimento e flexibilidade da ini­ ciativa privada para o exercício de tais atividades, sob a fiscalização do Estado. São exemplos de empresas públicas: a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT e a Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária Infraero.

3.2.4. Sociedades de Economia Mista São pessoas jurídicas de Direito Privado, autorizadas por lei e constituí­ das nos termos da Lei n. 6.404, de 15.12.1976 (Lei das S.A.), com capital so­ cial misto, formado com recursos públicos e privados, pertencendo à Admi­ nistração Pública a maior parte das ações com direito a voto.

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No contexto em que as sociedades de economia mista foram criadas, ca­ racterizado pela participação muitas vezes tímida da iniciativa privada em certas atividades econômicas, foram um meio m uito interessante criado para a captação de recursos financeiros no mercado, sempre sob o controle acio­ nário estatal. Nos termos do disposto no art. 173 da Constituição Federal, as socieda­ des de economia mista devem ter por objeto atividade econômica necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, con­ forme definidos em lei. Não obstante isso, do disposto no art. 37, § 6o, da Constituição Federal, depreende-se a possibilidade de criação de sociedades de economia mista que tenham por objeto a prestação e a exploração de ser­ viços públicos. As sociedades de economia mista têm como característica a descentrali­ zação de atividades, podendo ser criadas pela União, estados-membros, m u ­ nicípios ou Distrito Federal. À semelhança das empresas públicas, as sociedades de economia mista devem promover licitação para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, mediante a observância dos princípios da Administração Pública. Deve-se observar ainda que os bens integrantes do patrim ônio das socie­ dades de economia mista não gozam de inalienabilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade, podendo ser executados e penhorados, excetuando-se a hipótese da sociedade de economia mista prestadora de serviço público, cu­ jos bens vinculados ao respectivo serviço público gozam de proteção especial (inalienabilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade), em virtude do princípio da continuidade dos serviços públicos. As sociedades de economia mista, não obstante serem sociedades anôni­ mas e de natureza empresária, com registro em junta comercial, não estão su­ jeitas à falência nem à recuperação de empresas (judicial ou extrajudicial), conforme previsto no art. 2o, da Lei de Falência e Recuperação de Empresas. É interessante a lição de Fíely Lopes Meirelles a respeito do tema: Não se infira, porém , que toda participação estatal converte o em p reendim en­ to particular em sociedade de econom ia mista. Absolutamente, não. Pode o Estado subscrever parte do capital de um a sociedade sem lhe atribuir o caráter de em presa governamental. O que define a sociedade de econom ia mista é a participação ativa do Poder Público na vida e realização da empresa. N ão im ­ p orta seja o Estado sócio m ajoritário o u m inoritário; o que im porta é que se lhe reserve, p o r lei ou convenção, o poder de atuar nos negócios sociais. (30, p. 360)

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E, mais adiante, conclui: (...] as sociedades de econom ia mista, com o as em presas públicas, não têm , por natureza, qualquer privilégio estatal, só auferindo as prerrogativas a d m in istra­ tivas, trib utárias e processuais que lhes forem concedidas especificamente na lei criadora ou em dispositivos especiais pertinentes [...]. (30, p.362)

São exemplos de sociedades de economia mista: no âmbito federal, o Banco do Brasil S.A. e a Petróleo Brasileiro S.A. - Petrobras; no âmbito esta­ dual, mais especificamente no caso do Estado de São Paulo, a Com panhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo - Sabesp. Ainda com relação às empresas públicas e às sociedades de economia mis­ ta, é importante observar que, a despeito de serem pessoas jurídicas de Direito Privado, os atos praticados por seus administradores estarão sujeitos a m an ­ dado de segurança, quando exerçam funções do Poder Público (conforme art. 5o, LXIX, da Constituição Federal), bem como a ação por improbidade adm i­ nistrativa, a ação popular (conforme art. 5o, LXXIII, da Constituição Federal), e ação penal por crimes praticados contra a Administração Pública.

3.2.5. Agências Executivas São autarquias ou fundações públicas, qualificadas como agências execu­ tivas a partir de decreto do Presidente da República e responsáveis pela exe­ cução de determinado serviço público, em regime diferenciado em relação ao das concessionárias, permissionárias e autorizatárias de serviços públicos. Para obterem referido status jurídico, ditas autarquias ou fundações go­ vernamentais devem cum prir dois pré-requisitos, quais sejam: a) elaboração de plano de metas, e b) celebração de contrato de gestão com o ministério ao qual se encontram vinculadas. Caso descum pram algum dos dois pré-requisitos anteriormente elencados, as agências executivas podem ser desqualificadas por meio de novo de­ creto do Presidente da República. C om o ensina Diógenes Gasparini: C om base na legislação pode-se conceituar a agência executiva como sendo a autarquia ou a fundação governam ental assim qualificada por ato do Executivo, responsável pela execução de certo serviço público, livre de alguns controles e do­ tada de maiores privilégios que as assim não qualificadas, desde que celebre com a Administração Pública a que se vincula um contrato de gestão. (20, p.370)

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As agências executivas dispõem dos mesmos direitos e privilégios confe­ ridos às autarquias, além daqueles que lhes forem expressamente outorgados por leis especiais. Seus atos são administrativos, devendo a celebração de seus contratos administrativos ser obrigatoriamente precedida de licitação.

3.2.6. Agências Reguladoras São autarquias de regime especial criadas com a finalidade de regulamen­ tar, controlar e fiscalizar as concessões e as permissões de serviços públicos exercidas por particulares. As agências reguladoras são organismos que se inserem na atual tendên­ cia regulatória do Estado em relação aos mercados e à atividade econômica e empresarial. Possuem maior autonomia administrativa, visto seus dirigentes serem garan­ tidos por mandato fixo. Além disso, possuem também autonomia financeira. Seus atos são administrativos, devendo a celebração de seus contratos ad­ ministrativos ser obrigatoriamente precedida de licitação. São exemplos de agências reguladoras: a Agência Nacional de Petróleo ANP, a Agência Nacional de Telecomunicações - Anatel, a Agência Nacional de Energia Elétrica - Aneel, a Agência Nacional dc Saúde Suplementar - ANS e a Agência Nacional de Águas - ANA, como mais recentes, além do Banco Central do Brasil - Bacen e da Comissão de Valores Mobiliários - CVM, já existentes há mais tem po na Administração Pública brasileira.

3.2.7. Associações Públicas São pessoas jurídicas de direito público que podem ser formadas por en­ tidades públicas (União, Estados-membros, municípios e Distrito Federal) reunidas em um consórcio público para a realização de objetivos de interes­ se geral e com um a tais entidades (por exemplo, o desenvolvimento de p ro­ jetos de saúde pública), nos termos da Lei n. 11.107, de 06.04.2005 e do art. 41, IV, do Código Civil. Integram a Administração Pública indireta e estão sujeitas à fiscalização contábil e orçamentária dos tribunais de contas, sendo os seus atos conside­ rados atos administrativos e devendo as contratações que efetuarem serem precedidas de licitação.

3.2.8. Entidades Paraestatais São pessoas jurídicas de direito privado, criadas por lei para o atendi­ m ento a necessidades sociais e/ou assistenciais de determinadas atividades ou

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categorias profissionais. São também chamadas de serviços sociais au tô n o ­ mos, pois atuam sem qualquer subordinação administrativa ou gerencial à Administração Pública direta, obtendo a receita necessária à sua manutenção a partir de contribuições de natureza tributária, cobradas dos integrantes da categoria profissional assistida. Não obstante essa autonom ia administrativa, as entidades paraestatais desenvolvem atividades de interesse público, sujeitando-se ao dever de pres­ tação de contas previsto na Constituição Federal, em seu art. 70, parágrafo único. Não se deve confunfir as entidades paraestatais com as chamadas “autar­ quias profissionais”, que são autarquias encarregadas da fiscalização do exer­ cício de profissões regulamentadas, como a Ordem dos Advogados do Brasil, o Conselho Federal e os Conselhos Regionais de Medicina. São exemplos de entidades paraestatais: o Senai (Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial), o Sesc (Serviço Social do Comércio) e o Sesi (Serviço Social da Indústria), dentre outros.

IV Poderes Administrativos

1. Definição Os poderes administrativos ou instrumentais são poderes inerentes à A dm inistração Pública, sendo exercidos p rioritariam en te pelo Poder Executivo. São poderes por meio dos quais o Poder Executivo (e em alguns casos, a Administração Pública no âmbito administrativo dos Poderes Legislativo e Judiciário) cumpre as funções que lhe são atribuídas pela Constituição Federal e pelas demais norm as do ordenam ento jurídico. Tais poderes têm a finalidade de permitir à Administração Pública o cum prim ento das funções administrativas, de acordo com o interesse públi­ co e dentro dos limites legais, afigurando-se como instrumentos para a atua­ ção concreta do Estado. Os poderes administrativos podem ser classificados de acordo com a par­ cela de liberdade de atuação conferida pelo ordenam ento jurídico ao agente público que os exerce, podendo assim manifestar-se sob duas formas distin­ tas: poder vinculado e poder discricionário. São ainda classificados em: po­ der hierárquico, poder disciplinar, poder regulamentar e poder de polícia.

2. Formas de Manifestação Os poderes administrativos, enquanto poderes instrumentais, podem manifestar-se sob duas formas distintas:

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2.1. Poder Vinculado No exercício de um poder vinculado, a Administração Pública deve agir em estrita observância ao procedimento fixado p o r determinada norm a que regula a prática dos atos administrativos nela previstos. Assim, quando no exercício de poderes vinculados, a Administração Pública praticamente não possui qualquer margem de liberdade para atuar segundo cri­ térios de conveniência e oportunidade, devendo ater-se aos limites legais.

2.2. Poder Discricionário No exercício de u m poder discricionário, a Administração Pública tem a faculdade, prevista no ordenam ento jurídico, para decidir quando e como agir, a partir de um juízo de conveniência e oportunidade, que constitui o chamado mérito administrativo. Ao agir com discricionariedade, entretanto, o agente público deve obser­ var certos limites impostos pelo ordenam ento jurídico: a) competência (o ato somente pode ser praticado pela autoridade definida em lei como apta para tanto); b) finalidade (o ato deve ter por finalidade um dos objetivos colimados pela lei que regulamenta a sua prática); e c) forma (o ato deve ser prati­ cado da forma prevista na respectiva lei que regulamenta a sua prática), de m odo que a discricionariedade não se transforme em arbitrariedade e o ato administrativo praticado possa ser objeto de controle interno e externo.

3. Poderes Administrativos em Espécie 3.1. Poder Hierárquico É o p o d er necessário à m an u ten ção da coesão hierárquica da Administração Pública, podendo ser definido como a soma das atribuições conferidas pelo ordenam ento jurídico aos superiores hierárquicos, com a possibilidade de distribuição de funções entre seus vários órgãos internos, podendo, para tanto, promover a ordenação e a revisão por seus agentes, es­ tabelecendo vínculos de subordinação entre eles. Mediante o poder hierárquico, a Administração Pública pode também fiscalizar atos administrativos praticados por seus órgãos e agentes situados cm posição hierárquica inferior. Nesse sentido, é a lição de Hely Lopes Meirelles:

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Poder hierárquico é o de que dispõe o Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, o rd en ar e rever a atuação dc seus agentes, estabelecen­ do a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal. Poder hierárquico e poder disciplinar não se confundem , m as a n d am juntos, por serem os sustentáculos de toda organização adm inistrativa. (30, p. 117)

a) b) c)

d)

e)

Decorrem do poder hierárquico as seguintes atribuições: Fiscalização: confere aos órgãos e agentes hierarquicamente superiores o poder-dever de fiscalizar as atividades dos subordinados administrativos. Ordenação: dentro da hierarquia, há a possibilidade de ordenam ento dos atos e atividades da administração. Revisão: possibilita aos órgãos e agentes situados em posição hierarquica­ mente superior a revisão de determinados atos administrativos praticados por agentes e órgãos hierarquicamente inferiores. Avocação: possibilita, ao órgão ou agente situado em posição hierárquica supe­ rior, assumir a responsabilidade para a prática de ato preordenado ao subor­ dinado, de acordo com a lei e com a discricionariedade administrativa. Delegação: é a possibilidade de órgãos e agentes públicos situados em p o ­ sição hierárquica superior transmitirem aos agentes e órgãos situados em posição hierárquica inferior os poderes para a prática de determinados atos administrativos.

3.2. Poder Disciplinar É o poder necessário à manutenção da organização e da disciplina inter­ nas da Administração Pública. O poder disciplinar possibilita à Administração Pública controlar a prá­ tica dos atos administrativos e, na hipótese de falha no seu cum primento, imputável ao agente público responsável pela sua prática, pu nir seus agentes, mediante a aplicação de penas disciplinares que, resumidamente, podem ser (variando, no âmbito federal e estadual, como se verá a seguir, no Capítulo VI - Processo Administrativo): a) Advertência b) Repreensão c) Suspensão d) Cassação de aposentadoria ou disponibilidade e) Destituição de cargo em comissão f) Destituição de função gratificada g) Demissão

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A respeito, deve ser mencionada a lição de Hely Lopes Meirelles: Poder disciplinar é a faculdade de p u n ir internam en te as infrações funcionais dos servidores e dem ais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Adm inistração. É um a suprem acia especial que o Estado exerce sobre todos aqueles que se vinculam à A dm inistração por relações de qualquer natureza, subord inando-se às n o rm as de funcionam ento do serviço ou do estabeleci­ m ento que passam a integrar definitiva ou transitoriam ente. (30, p. 120)

3.3. Poder Regulamentar É o poder atribuído aos chefes do Poder Executivo (Presidente da Repú­ blica, Governadores e Prefeitos) para regulamentar as leis por meio de decretos. Nesse sentido, a Constituição Federal, em seu art. 84, IV, provê o funda­ mento jurídico para o exercício do poder regulamentar por parte do Presi­ dente da República. Assim: Art. 84. C om pete privativam ente ao Presidente da República:

[...] IV - sancionar, prom ulgar e fazer publicar as leis, bem com o expedir decretos e regulam entos para sua fiel execução.

O regulamento não pode invadir competências e nem dispor sobre m a ­ téria exclusiva de lei (matéria que seja objeto de reserva legal), visto que a própria Constituição Federal estabelece claramente em seu art. 5o, II, que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em vir­ tude de lei”. Se os decretos necessários à devida regulamentação das leis não forem ex­ pedidos pelo Poder Executivo, a Constituição Federal prevê certas medidas judiciais com vistas a obrigá-lo a praticar tais atos, como o m andado de injunção, que será objeto do nosso estudo em capítulo apropriado.

3.4. Poder de Polícia 3.4.1. Definição O chamado poder de polícia é o poder que permite à Administração Pública exercer o controle oficial sobre atividades e interesses individuais, com vistas a limitá-los nos termos previstos em lei, ou ainda restringi-los, considerando o interesse público.

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Com relação aos fins do Estado e ao atual conteúdo da expressão interes­ se público, tem-se que o chamado poder de polícia afigura-se como um ins­ trum ento do Estado destinado a assegurar tam bém aos próprios adm inistra­ dos o exercício de direitos individuais que se encontrem ameaçados em decorrência do exercício abusivo dos direitos individuais por parte de outros administrados. Caracteriza-se, portanto, e em última análise, como um instrum ento de garantia dos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal. Nesse sentido, ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro: O tem a relativo ao poder de polícia é daqueles em que se colocam em confron­ to esses dois aspectos: de um lado, o cidadão quer exercer plenam ente os seus di­ reitos; de outro, a Administração tem por incum bência condicionar o exercício daqueles direitos ao bem-estar coletivoy e ela o faz usando de seu poder de polícia. Não existe qualquer incom patibilidade entre os direitos individuais e os lim i­ tes a eles opostos pelo p oder de polícia do Estado porque, com o ensina Z anobini (1968, v.4:191), “a idéia de limite surge do p ró p rio conceito de direi­ to subjetivo: tudo aquilo que é juridicam ente garantido é tam bém juridica­ m ente lim itado”. (9, p. 108)

Assim, o chamado poder de polícia pode ser definido como o conjunto de atos praticados pela Administração Pública, que limite ou restrinja o exer­ cício de determinados direitos individuais em benefício do interesse público. O poder de polícia é um poder da Administração Pública em que é esta­ belecido o limite para que prevaleça a ordem social e jurídica, podendo res­ tringir alguns direitos individuais em benefício da coletividade, m antendo a ordem pública, a moralidade etc. Esse deve ser exercido apenas quando houver sua real necessidade, q u an ­ do as atividades da Administração Pública indiquem a necessidade de um a restrição à liberdade e aos direitos individuais para que haja a supremacia do interesse público. Nesse sentido, o conceito legal para o poder de polícia encontra-se dis­ posto no art. 78 do Código Tributário Nacional, que assim define o poder de polícia: Art. 78. Considera-se p o d er de polícia atividade da adm inistração pública que, lim itand o ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segu­

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rança, à higiene, à ordem , aos costum es, à disciplina da produção e do m erca­ do, ao exercício dc atividades econôm icas dependentes de concessão o u a u to ­ rização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à p ro p ried a­ de e aos direitos individuais ou coletivos. Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do p oder de polícia quando desem penhado pelo órgão com petente nos limites da lei aplicável, com obser­ vância do processo legal e, tratand o-se de atividade que a lei tenha com o dis­ cricionária, sem abuso ou desvio de poder.

Com o observa Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o motivo de o Código Tributário Nacional trazer a definição do poder de polícia “decorre do fato de constituir o exercício desse poder u m dos fatos geradores da taxa (cf. art. 145, II, da Constituição Federal e art. 77 do referido Código)”. (9, p.l 11) O poder de polícia pode incidir sobre a liberdade, como no caso das n o r­ mas penais, ou sobre a propriedade, como no caso de norm as civis; entretan­ to, o poder de polícia não incide sobre o direito à liberdade ou à proprieda­ de, mas sim diretamente sobre a própria liberdade ou propriedade. Deve-se observar ainda que a atuação da Administração Pública, no exer­ cício do poder de polícia, pode manifestar-se por duas formas distintas: a) atos normativos ou b) atos administrativos e operações materiais. Nesse sentido, é a lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro: 1 - atos normativos em geral, a saber: pela lei, criam -se as limitações adm inistra­ tivas ao exercício de direitos e das atividades individuais, estabelecendo-se n o r­ mas gerais e abstratas dirigidas indistintam ente às pessoas que estejam em idên­ tica situação; disciplinando a aplicação da lei aos casos concretos, pode o Executivo baixar decretos, resoluções, portarias, instruções; 2 - atos administrativos e operações materiais de aplicação da lei ao caso concre­ to, com preendendo m edidas preventivas (fiscalização, vistoria, ordem , notifica­ ção, autorização, licença), com o objetivo de adequar o co m p o rtam en to indivi­ dual à lei, e medidas repressivas (dissolução de reunião, interdição de atividade, apreensão de mercadorias deterioradas, internação de pessoa com doença co n ­ tagiosa), com a finalidade de coagir o infrator a cu m p rir a lei. (9, p.l 13)

3.4.2. Classificação do Poder de Polícia A doutrina administrativista classifica o poder de polícia em duas cate­ gorias distintas, a partir da finalidade do ato de polícia, bem como da natu­ reza do agente que o pratica. Assim:

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a) Polícia Administrativa: constitui o conjunto de atos de polícia pratica­ dos pelos órgãos da Administração Pública, com caráter nitidamente preven­ tivo (podendo, em alguns casos, atuar de forma repressiva), estando o seu exercício disseminado entre os vários órgãos da Administração Pública. Encontra-se regulada por norm as administrativas, incidindo preferencial­ mente sobre a propriedade dos administrados. b) Polícia Judiciária: constitui o conjunto de atos de polícia praticados em caráter privativo por determinados órgãos da Administração Pública, como aqueles que exercem funções relacionadas à segurança pública (art. 144 da Constituição Federal), com caráter nitidamente repressivo. Tem incidência direta sobre a liberdade individual. Ao nosso ver, poderíamos sistematizar, de forma didática, a disciplina re­ lativa ao poder de polícia, da seguinte forma. Temos que a chamada polícia administrativa é exercida pelos órgãos da Administração Pública em geral, dentro dos limites de suas respectivas com ­ petências legais, tendo como objeto a prevenção e/ou a repressão a ilícitos ad­ ministrativos. Em princípio e como regra geral, o seu exercício não pode ser delegado pela Administração Pública, admitindo-se, entretanto, a sua delegação a pes­ soas públicas administrativas, como as autarquias, ou a pessoas governamen­ tais, como as empresas públicas, conforme observa Diógenes Gasparini (20, p. 131). Pode apresentar-se ora sob a feição preventiva, ora sob a feição repressiva. Assim, quando determ inado agente público da vigilância sanitária expede norm as destinadas a regular a limpeza e o funcionamento de estabelecimen­ tos de saúde, está, em primeiro lugar, agindo de forma preventiva, com vistas a evitar a disseminação de doenças no âmbito de referido estabelecimento. Já quando o mesmo agente público, em diligência a um certo estabelecimento de saúde, constatando uma irregularidade capitulada em lei, aplica-lhe um a multa, está agindo de forma repressiva, à vista do ilícito constatado. Note-se que, nesse caso, a atuação do agente não visa, em m om ento al­ gum, à prevenção e/ou à repressão a um ilícito penal (ainda que a sua ocor­ rência possa vir a ser constatada por referido agente público, que deverá então levá-la ao conhecimento da autoridade policial competente, que praticará en­ tão atos de polícia judiciária), e sim a mera adequação do administrado às posturas administrativas existentes e aplicáveis aos estabelecimentos de saúde. Já a polícia judiciária, conforme exposto, exercida privativamente por de­ terminados órgãos e agentes públicos expressamente previstos na Consti­

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tuição Federal e em lei, tem por objeto a prevenção e/ou a repressão a ilícitos penais. Assim, será preventiva quando determ inado órgão policial, por exem­ plo, a Polícia Militar, realizar um com ando em uma via pública, com vistas a identificar veículos roubados, armas e outros ilícitos penais. Porém, será re­ pressiva quando o mesmo órgão policial ou ainda a Polícia Civil atuar no atendimento a um a ocorrência de roubo a banco em andamento.

3.4.3. Atributos do Poder de Polícia O poder de polícia possui os seguintes atributos ou qualidades: a) Discricionariedade É o juízo de conveniência e o p o rtu n id ad e (m érito adm inistrativo) que é exercido pela Adm inistração Pública, por meio de seus agentes com co m ­ petência para a prática do ato, e que caracteriza m uitas das ações do Estado. O caráter discricionário do po d er de polícia conduz, m uitas vezes, a questionam entos jurídicos, com o os possíveis limites à prática dos atos de polícia. Atente-se, entretanto, para o fato de que discricionariedade não se con­ funde com subjetividade. Assim, ao agir com discricionariedade, o agente p ú ­ blico deve fazê-lo com observância aos princípios da impessoalidade e da isonomia, e em conformidade com a lei aplicável. b) Auto-executoriedade É o poder (caracterizado, em alguns casos, como um pocler-dever) que a Administração Pública possui para executar diretamente um ato adm inistra­ tivo, sem a necessidade de autorização do Poder Judiciário. A esse respeito, deve-se observar que, em decorrência do interesse públi­ co latente que envolve determinados bens públicos, como os bens de uso co­ m u m do povo (como se verá a seguir), a Administração Pública, com funda­ m ento no poder de polícia, possui o poder-dever para proceder, inclusive com requisição de força policial, à imediata desocupação de um a rodovia ou avenida, que se encontre, por exemplo, abusivamente obstruída por uma manifestação pública, na medida em que, respeitado o direito à liberdade de reunião, previsto na Constituição Federal, em seu art. 5o, XVI, o exercício de tal direito por parte dos interessados não pode configurar-se como instru­ mento de limitação ao direito de toda a coletividade fruir de determinado bem público, bem como ao direito constitucional de ir e vir dos adm inistra­ dos no exemplo em questão. Nessa hipótese, e naquela em que o bem público envolvido seja um bem de uso especial (por exemplo, o edifício-sede de um órgão público), a

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Administração Pública, por força da auto-executoriedade do poder de polí­ cia e considerando o interesse público, não necessita de autorização do Poder Judiciário para tom ar tal providência. c) Coercibilidade É o poder atribuído à Administração Pública, de acordo com o qual essa pode im por aos administrados a execução de determinados atos adm inistra­ tivos, podendo valer-se da força e aplicar sanções (multas, por exemplo), caso seja preciso. Na prática do poder de polícia, auto-executoriedade (poder de executar o ato administrativo) e coercibilidade (poder de impor a execução do ato ad­ ministrativo, sobretudo quando haja resistência do administrado) muitas vezes se complementam, ainda que sejam atributos distintos. É im portante observar que, considerando que os atos administrativos de­ vem ser produzidos e executados mediante a observância da lei aplicável, a coercibilidade ou poder impositivo dos atos administrativos deve se ater aos limites legais, sob pena de configurar-se em nítido abuso de poder.

4. Uso e Abuso de Poder Não obstante o princípio da legalidade, que orienta a atuação da Admi­ nistração Pública em geral, pode ocorrer que os agentes públicos, no uso dos poderes administrativos, venham a atuar de forma abusiva, de m odo a propi­ ciar a criação de um ato administrativo ilegal ou a execução de um ato adm i­ nistrativo de forma irregular ou ilegal. É necessária a correta identificação das situações que podem configurar a criação de ato administrativo ilegal ou a sua execução de forma irregular ou ilegal. Assim:

4.1. Quando o Ato for Ilegal A ilegalidade de determinado ato administrativo pode ser total ou par­ cial, e atinge o ato administrativo na sua origem. Desse modo:

4.1.1. Ilegalidade Total - Desvio de Finalidade ou Desvio de Poder Há desvio de finalidade (ou desvio de poder) quando o agente público exerce sua competência para alcançar um fim diverso do interesse público vi­ sado pela lei com a prática do ato administrativo em questão.

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Assim, o agente público, que sempre deve atuar mediante a observância da legalidade e voltado à satisfação do interesse público, acaba por editar ato administrativo voltado à satisfação de um interesse privado, estranho à Administração Pública, resultando em um ato administrativo totalmente ile­ gal, na medida em que um dos fins colimados pelas leis administrativas é a satisfação do interesse público. Na hipótese de desvio de finalidade ou desvio de poder, o ato adm inistra­ tivo é nulo desde a sua edição, não p o d e n d o ser aproveitado pela Administração Pública. Há desvio de finalidade quando, por exemplo, um prefeito promove a de­ sapropriação de imóvel pertencente a determ inado cidadão, com o fim exclu­ sivo de beneficiá-lo mediante o pagamento de um a indenização em valor su­ perior àquele que o referido bem possui no mercado imobiliário.

4.1.2. Ilegalidade Parcial - Excesso de Poder ou Abuso de Direito Há excesso cie poder (ou abuso de direito) quando o conteúdo do ato adm i­ nistrativo praticado vai além dos limites fixados pela lei aplicável. Q uando se verifica um ato administrativo nessas condições, diz-se que há ilegalidade parcial. Diferentemente do que ocorre na ilegalidade total, o ato administrativo em que se verifica o excesso de poder ou abuso de direito não é totalmente ilegal, visto que parte do ato administrativo está em conformidade com a lei. C om o resultado disso, no excesso de poder ou abuso de direito, em prin­ cípio o ato administrativo é válido naquilo em que não exceder os limites le­ gais, salvo se o próprio excesso, em seu conteúdo, prejudicá-lo integralmente. Há excesso de poder quando, por exemplo, a lei estabelece que qualquer autorização de uso de bem público só pode ser outorgada em caráter precá­ rio, entretanto o agente público competente outorga-a pelo prazo determ ina­ do de cinco anos. O ato administrativo em questão é parcialmente nulo, no tocante ao prazo fixado pelo agente na portaria que veiculou referida autori­ zação.

4.2. Quando a Execução do Ato se Der de Forma Irregular No entanto, há situações em que o ato é absolutamente legal, mas a sua execução por parte dos agentes públicos ou concessionários e permissionários do Poder Público dá-se de m odo irregular. Tal conduta caracteriza o cha­ m ado abuso de poder ou abuso de autoridade.

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Assim, ocorre o abuso de poder ou abuso de autoridade quando o agen­ te público, em bora competente, ao executar o ato administrativo (que em si pode ser legal ou ilegal) excede os limites de suas atribuições legais na práti­ ca do ato. O abuso de poder ou abuso de autoridade relaciona-se exclusivamente aos aspectos materiais do ato administrativo. Ocorre o abuso de autoridade quando, por exemplo, um agente policial, ao cum prir um m andado de pri­ são, já tendo algemado o preso sem qualquer resistência desse, passa a agre­ di-lo fisicamente, antes de conduzi-lo à autoridade competente. O ato da prisão em si é absolutamente legal, visto que am parado por ordem funda­ m entada na autoridade judicial competente, entretanto a sua execução, no caso, se deu de forma irregular e ilegal. Segundo Diógenes Gasparini: “ [...] abuso de poder é toda ação que torna irregular a execução do ato adm inistrativo, legal ou ilegal, e que propicia, con tra seu autor, m edidas disciplinares, civis e crim inais”. (20, p. 142) Deve-se observar que o abuso de poder ou abuso de autoridade pode se dar tanto em atos vinculados quanto em atos discricionários, sendo que a sua ocorrência não afeta a validade do ato, visto que, se o ato administrativo em que se verifique o abuso de poder for eventualmente um ato ilegal, perm ane­ cerá ilegal e, se o ato administrativo em questão for um ato legal, perm ane­ cerá legal em todos os seus efeitos. Note-se, por fim, que, em ambas as hipóteses, independentemente da le­ galidade ou não do ato em que se verifique o abuso de poder ou abuso de au­ toridade, o agente responsável pelo abuso deverá ser punido nas esferas dis­ ciplinar, penal e até civil, se for o caso.

4.2.1. Dos Atos de Abuso de Autoridade Das modalidades anteriormente elencadas, o abuso de autoridade talvez seja uma das mais usuais. Nesse sentido, a Lei n. 4.898, de 09.12.1965 regula­ menta, em seu art. Io: “o direito de representação e o processo de responsa­ bilidade administrativa, civil e penal, contra as autoridades que, no exercício de suas funções, cometerem abusos, [...]” constituindo, em seu art. 3o, abuso de autoridade qualquer atentado: a) à liberdade de locomoção; b) à inviolabilidade do domicílio; c) ao sigilo da correspondência; d) à liberdade de consciência e de crença;

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e) ao livre exercício de culto religioso; f) à liberdade de associação; g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício do voto; h) ao direito de reunião; i) à incolumidade física do indivíduo; j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional. Ainda, nos termos do disposto no art. 4o da mesma lei, também consti­ tui abuso de autoridade: a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder; b) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constran­ gimento não autorizado em lei; c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa; d) deixar o juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada; e) levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fian­ ça, permitida em lei; f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, cus­ tas, em olumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrança não te­ nha apoio em lei, quer quanto à espécie quer quanto ao seu valor; g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de im por­ tância recebida a título de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa; h) o ato lesivo da honra ou do patrim ônio de pessoa natural ou ju ríd i­ ca, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal; i) prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cum prir imedia­ tamente ordem de liberdade.

4.2.2. Do Sujeito Ativo Considera-se autoridade e sujeito ativo, nos termos do art. 5o da Lei n. 4.898, “quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração”. Disso resulta que o sujeito ativo do abuso de autoridade, para os fins da citada lei, será sempre o agente público, ainda que se encontre transitoria­ mente no exercício de tais funções públicas.

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4.2.3. Do Procedimento para Representação Nos termos do disposto no art. 2o da Lei n. 4.898/65, o direito de repre­ sentação será exercido por meio de petição: a) dirigida à autoridade superior que tiver competência legal para aplicar, à autoridade civil ou militar culpada, a respectiva sanção; b) dirigida ao órgão do Ministério Público que tiver competência para iniciar processo-crime contra a autoridade culpada. A representação será feita em duas vias e conterá a exposição do fato constitutivo do abuso de autoridade, com todas as suas circunstâncias, a qua­ lificação do acusado e o rol de testemunhas, no máximo três, caso existam. Nos termos do disposto no art. 9o, sim ultaneam ente com a representa­ ção dirigida à autoridade administrativa ou independentem ente dela, a ví­ tima poderá prom over ação visando a apurar a responsabilidade civil ou penal ou ambas da autoridade culpada, sendo que, nos term os do disposto no art. 12, a ação penal será iniciada, independentem ente de inquérito p o ­ licial ou justificação, a partir de denúncia formulada pelo Ministério Público, que será instruída com a representação da vítima do referido ab u ­ so de autoridade.

4.2.4. Sanções Aplicáveis A Lei n. 4.898, de 09.12.1965, prevê sanções de natureza administrativa, civil e penal, conforme disposto no seu art. 6o. Nesse sentido, nos termos do § Io do art. 6o, a sanção administrativa será aplicada de acordo com a gravidade do abuso cometido e consistirá em: a) advertência; b) repreensão; c) suspensão do cargo, função ou posto p or prazo de 5 a 180 dias, com perda de vencimentos e vantagens; d) destituição de função; e) demissão; f) demissão, a bem do serviço público. Por seu turno, quando da aplicação da sanção civil, caso não seja possí­ vel fixar o valor do dano, a sanção referida consistirá no pagamento de um a indenização em dinheiro, e, segundo o disposto na Lei n. 4.898, art. 6o, § 3o, a sanção penal será aplicada de acordo com as regras dos arts. 42 a 56 do Código Penal e consistirá em: a) multa; b) detenção de dez dias a seis meses;

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c) perda do cargo e a inabilitação para o exercício de qualquer outra fun­ ção pública pelo prazo até três anos. A respeito, observa Hely Lopes Meirelles: Os procedim entos decorrentes dessa lei são a u tô n o m o s em relação à respon­ sabilização civil e adm inistrativa da própria Adm inistração, visto que o legis­ lador deu legitim idade às vítim as para cham arem a juízo diretam ente seus ofensores. Isto não im pede, entretanto, que a A dm inistração to m e a iniciativa da ação regressiva prevista no art. 37, § 6o, da CF, ind ependentem ente de q u al­ quer representação do ofendido [...]. (30, p.480)

Assim, as penas anteriormente referidas poderão ser aplicadas autônom a ou cumulativamente, e, quando o abuso for cometido por agente de autori­ dade policial (civil ou militar), de qualquer categoria, poderá ser cominada a pena autônom a ou acessória de não poder o acusado exercer funções de n a­ tureza policial ou militar no município em que se tenha verificado o fato, pelo prazo de um a cinco anos.

V Atos Administrativos

1. Definição Os atos administrativos são manifestações unilaterais da vontade da Administração Pública (direta ou indireta) no exercício de suas funções p ú ­ blicas, destinadas à aquisição, proteção, transferência, modificação, declara­ ção ou extinção de direitos em relação a si própria ou aos administrados, em geral ou em particular. Nesse sentido, observa Hely Lopes Meirelles:

A A dm inistração Pública realiza sua função executiva p o r m eio de atos ju ríd i­ cos que recebem a denom inação especial de atos administrativos. Tais atos, por sua n atu reza, c o n te ú d o e form a, diferenciam -se dos q u e e m a n a m do Legislativo (leis) e do Judiciário (decisões judiciais), q u an d o desem penham suas atribuições específicas de legislação e de jurisdição. (30, p. 144)

Os atos administrativos constituem ponto de fundamental importância no estudo da matéria Direito Administrativo, na medida em que são a forma mais concreta através da qual a Administração Pública se faz presente. Disso decorre que qualquer vício na sua formação pode viciar o próprio ato administrativo e, via de regra, com prom eter a atuação da Administração Pública, como se verá a seguir.

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2. Espécies de Atos Administrativos Os atos administrativos são divididos em duas espécies conforme o uso ou não dos poderes estatais pela Administração Pública na sua prática:

2.1. Atos Administrativos Típicos São os atos adm inistrativos praticados pela Adm inistração Pública no uso de seus poderes adm inistrativos o u estatais. A p rática e a execução dos atos a d m in is tra tiv o s típicos é de c o m ­ p etência privativa da A d m in istra ç ã o P ública, nos te rm o s da lei ap licá­ vel, p o d e n d o se d a r e n tre e n tid a d e s estatais ( p o r exem plo, en tre U nião e E s ta d o -m e m b ro ) ou e n tre u m a e n tid a d e estatal e u m ou m ais a d m i­ n istrad o s.

2.2. Atos Administrativos Atípicos São atos jurídicos praticados pela Administração Pública sob o regime de Direito Privado (e não de Direito Público como seria usual), portanto, sem o uso, por parte da Administração Pública, de seus poderes administrativos. Disso resulta que, na eventual prática desses atos, a Administração Pública se coloca no mesmo nível dos administrados. Os atos administrativos atípicos, enquanto regidos pelo Direito Privado, são de ocorrência excepcional na dinâmica administrativa e, por conseguinte, estão fora da disciplina dos atos administrativos típicos, estes sim objeto de estudo do Direito Administrativo.

3. Requisitos dos Atos Administrativos Enquanto atos jurídicos que são, a validade dos atos administrativos está sujeita aos requisitos genéricos dos atos e negócios jurídicos (agente capaz; objeto lícito, possível, determ inado ou determinável; e forma prescrita ou não defesa em lei conforme o art. 104 do Código Civil). Além desses, os atos jurídicos devem apresentar os seguintes requisitos específicos de validade:

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3.1. Competência É o poder atribuído por lei a determinada entidade estatal, pessoa jurídi­ ca de direito público, órgão ou agente público para a prática de ato adminis­ trativo. Note-se que a competência originária definida por lei não impede que ocorra a avo cação >que c o chamamento para si, por autoridade superior, da competência de agente público a ela subordinado (para a prática de ato ad­ ministrativo); ou a delegação, que é a transferência, por autoridade superior, a agente público a ela subordinado, da competência para a prática de deter­ minado ato administrativo. A delegação deve sempre ser expressa, não p o ­ dendo ser tácita. Nesse sentido, é a lição de Diógenes Gasparini: [...] Agente público com petente é o que recebe da lei o devido p o d er p ara o de­ sem penho de suas funções. Vê-se, pois, que o ato adm inistrativo há de resultar do exercício das atribuições de u m agente com petente, sob pena de invalida­ ção. A esse respeito afirm a Hely Lopes Meirelles (D ireito A dm inistrativo, cit., p. 134) que “n e n h u m ato - discricionário o u vinculado - pode ser realizado, validam ente, sem que o agente d ispo nha de p oder legal para praticá-lo”. A com petência o u o p o der para praticar o ato decorre da lei e é p o r ela delim ita­ do. Assim, diz Caio Tácito que “não é com petente quem quer, mas quem pode, segundo a n o rm a de direito”. De sorte que é nulo o ato praticado por agente in ­ competente, ex vi do art. 2o da Lei da Ação Popular e enten d im en to d o u trin á ­ rio uniform e (RDA 117/414) [...]. (20, p.60-1) [grifo do autor]

3.2. Objeto É o conteúdo do ato administrativo em questão, devendo ser sempre le­ gal. Trata-se aqui de um a decorrência do princípio da legalidade, já estuda­ do, exigindo, assim, a exata conformidade do objeto do ato administrativo com disposição expressa de lei ou ato normativo, visto que, como se sabe, a Administração Pública não pode agir na ausência de disposição expressa de lei ou outra norm a autorizadora. A respeito do objeto do ato administrativo, ensina Hely Lopes Meirelles: “Todo ato administrativo tem por objeto a criação, modificação ou com pro­ vação de situações jurídicas concernentes a pessoas, coisas ou atividades su­ jeitas à ação do Poder Público”. (30, p. 150)

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Note-se ainda que, como decorrência do exposto, não é possível a exis­ tência de ato administrativo sem objeto, sendo que a ilegalidade do objeto atinge tam bém o ato administrativo.

3.3. Finalidade É o atendimento ao interesse imediato previsto na lei (por exemplo, de­ sapropriar um determinado bem, autorizar o uso de um bem público, etc.) e ao interesse público mediato que disciplina a prática do ato administrativo, que está contido no Princípio da Finalidade. Na hipótese de não coincidirem os ditos interesses (imediato e mediato) quando da prática do ato adminis­ trativo, surgirá então a Figura do desvio de finalidade. Dessa forma, pode-se dizer, em sentido genérico, que os atos adm inistra­ tivos devem visar sempre à satisfação do interesse público, considerando-se, ademais, que o Estado e, mais precisamente, a Administração Pública consti­ tuem instrum ento para atender o interesse público. De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro: Pode-se falar em fim ou finalidade em dois sentidos diferentes: - em sentido am plo, a finalidade sem pre corresponde à consecução de u m re­ sultado de interesse público; nesse sentido, se diz que o ato adm inistrativo tem que ter sem pre finalidade pública; - em sentido restrito, finalidade é o resultado específico que cada ato deve p ro ­ duzir, conform e definido na lei; nesse sentido, se diz que a finalidade do ato ad­ m inistrativo é sem pre a que decorre explícita ou im plicitam ente da lei. (9, p.203)

Convém observar, entretanto, que, embora a atuação da Administração Pública seja sempre finalística e voltada, direta ou indiretamente, ao atendi­ mento ao interesse público, não se deve considerá-la sob a ótica estritamente pragmática, na medida em que os meios utilizados para tanto, seja nos atos vinculados, seja nos discricionários, devem estar em conformidade com a le­ galidade.

3.4. Forma É a manifestação exterior necessária à prática e à validade do ato adm i­ nistrativo, devendo ser prevista em lei. O Direito Administrativo, como regra,

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é extremamente formalista, sendo que a forma ou formalidade aqui tratada deve ser vista como um mecanismo destinado a uniformizar as condutas a serem adotadas pelos agentes públicos no exercício de suas funções adminis­ trativas e, por conseguinte, possibilitar a sua efetiva fiscalização por parte das autoridades competentes e dos próprios administrados. Novamente, a lição de Hely Lopes Meirelles a respeito: O revestim ento exteriorizador do ato adm inistrativo constitui requisito vincu­ lado e imprescindível à sua perfeição. E n q u an to a vontade dos particulares pode manifestar-se livremente, a da A dm inistração exige procedim entos espe­ ciais e forma legal para que se expresse validam ente. Daí poderm os afirm ar que, se, n o Direito Privado, a liberdade de form a do ato jurídico é regra, no Direito Público é exceção. (30, p. 148)

A forma, enquanto requisito dos atos administrativos, possibilita ta m ­ bém o seu controle, seja no âmbito interno (controle administrativo ou auto­ controle), seja no âmbito externo (controle legislativo ou controle judiciário).

3.5. Motivo Representa o fundam ento ou pressuposto de ordem fática ou jurídica que leva a Administração Pública a praticar determ inado ato administrativo. Em primeiro lugar, não se deve confundi-lo com a finalidade, visto que o motivo preexiste à prática do ato e, portanto, o antecede e justifica a sua prá­ tica por parte do agente público, ao passo que a finalidade está relacionada aos resultados pretendidos com a prática do ato administrativo, sucedendoo nesse sentido. Também não se deve confundir motivo com motivação do ato adminis­ trativo, como bem observa Diógenes Gasparini: T am pouco confundem -se o motivo e a m otivação do ato adm inistrativo. O m otivo, com o vimos, é a situação fática ou legal, objetiva, real, em pírica, que le­ vou o agente à prática do ato. A motivação é a enunciação, descrição ou expli­ citação do motivo. É a narrativa do motivo. N orm alm ente é a m otivação apre­ sentada sob a form a de considerandos. (20, p.65) [grifo do autor]

Ainda a esse respeito, é importante mencionar a chamada teoria dos m o­ tivos determinantes, de acordo com a qual um a vez enunciados os motivos

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que justificam a prática de determinado ato administrativo, o ato em questão fica vinculado a esse motivo que justificou a sua edição e execução. Por fim, deve-se observar que a falta de motivação ou a indicação de m o ­ tivos infundados ou inverídicos torna nulo referido ato administrativo.

4. Perfeição, Validade, Vigência e Eficácia dos Atos Administrativos A formação do ato administrativo envolve quatro elementos fundam en­ tais, a saber: a) perfeição; b) validade; c) vigência; e d) eficácia. Assim, considera-se a) ato administrativo perfeito aquele que completou o seu ciclo de formação previsto em lei, podendo ser um ato administrativo meramente abstrato, que ainda não constituiu efeitos jurídicos concretos em relação a algum administrado em especial. Não se confunde com o ato jurídico perfeito previsto no art. 5o, XXXVI, da Constituição Federal e no art. 6o, § Io, da Lei de Introdução ao Código Civil, que é o ato jurídico concreto, já praticado e acabado, que, assim, já constituiu um a relação jurídica. Por seu turno, a b) validade é a conformidade do ato administrativo à lei aplicável. Disso decorre que o ato ilegal não será válido. A c) vigência corresponde ao período previsto em lei, ou no próprio ato, e d u ­ rante o qual o ato administrativo existirá e produzirá efeitos no ordenamento ju­ rídico. Nesse sentido, ensina Diógenes Gasparini “expressa o período de perma­ nência do ato no ordenamento jurídico; é a dimensão temporal do ato.” (20, p.70) Por fim, a d) eficácia é o elemento que habilita o ato administrativo à p ro ­ dução de seus efeitos na esfera jurídica. A vigência e a eficácia, como observa Diógenes Gasparini, “na prática, de­ correm da publicação ou do conhecimento do ato pelo seu destinatário”, sen­ do que “o ato administrativo torna-se obrigatório, nos termos do art. 5o do Decreto n. 572, de 12 de julho de 1890, a partir de sua publicação.” (20, p.70) A eficácia do ato administrativo, nesse sentido, está, em grande parte, re­ lacionada à publicidade (obrigatória à maioria dos atos administrativos, res­ salvadas algumas exceções expressamente previstas em lei, conforme tratado anteriormente), visto que o efetivo cum prim ento do ato administrativo so­ mente é possível e se torna obrigatório a partir do seu conhecimento por par­ te de seus destinatários. Mais uma vez, pode-se dizer que a eficácia que sujeita os atos adm inistra­ tivos não é exatamente a mesma eficácia aplicável aos atos e negócios jurídi­

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cos privados, na medida em que os atos administrativos revestem-se do atri­ buto da imperatividade e da auto-executoriedade, ferramentas essenciais à garantia do seu cum prim ento pelos administrados, ao passo que os atos ju ­ rídicos no direito privado têm a sua eficácia, em grande parte, decorrente da boa-fé das partes envolvidas. Faltando porventura a boa-fé a uma das partes e prejudicado assim o cum prim ento da obrigação assumida no negócio jurídico privado, resta à o u ­ tra parte socorrer-se então do Poder Judiciário, a fim de que im ponha à par­ te inadimplente o cum prim ento de sua obrigação.

5. Atributos dos Atos Administrativos Os atos administrativos apresentam as seguintes qualidades ou atributos.

5.1. Presunção de Legitimidade Presumem-se legítimos os atos praticados pela Administração Pública e ver­ dadeiros os fatos por ela alegados, visto que praticados com amparo na lei, sendo que a presunção que aqui se trata é sempre relativa (praesumptio iuris tantum). O contrário seria, logicamente, inadmissível sob a ótica do contrato so­ cial, visto que colocaria em questionamento a própria autoridade do Estado que deve ser, em princípio, pressuposta pelos administrados, e, em algumas ocasiões e observada a legalidade, a eles imposta. Esse tam bém é o entendim ento de Celso Antônio Bandeira de Mello a respeito: [...1 é a qualidade, que reveste tais atos, de se presum irem verdadeiros e con­ form es ao Direito, até prova em contrário. Isto é: m ilita em favor deles u m a presunção juris ta n tu m de legitimidade; salvo expressa disposição legal, dita presunção só existe até serem questionados em juízo. (31, p.382)

5.2. Imperatividade Os atos administrativos, desde que praticados com am paro na lei, podem ser impostos unilateralmente pela Administração Pública. Disso decorre que o ato administrativo cria uma obrigação ao administrado, independente­ mente da anuência desse.

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Não se deve aqui confundir anuência com conhecimento por parte dos ad­ ministrados. Assim, como já foi dito e como regra, é necessária a publicidade à maioria dos atos administrativos, apta a gerar a presunção do seu conhecimen­ to por parte dos administrados, entretanto, não é necessária, em m om ento al­ gum, a sua anuência ou concordância com o conteúdo do ato administrativo em questão, que deve ser cumprido pelo administrado enquanto estiver em vi­ gor, e a sua prática autorizada à Administração Pública e aos seus agentes. A respeito da imperatividade, deve-se observar a lição de Hely Lopes Meirelles: [...] Os atos, porém , que consubstanciam um provim ento ou um a ordem ad m i­ nistrativa (atos norm ativos, ordinatórios, punitivos) nascem sem pre com im ­ peratividade, o u seja, com a força impositiva próp ria do Poder Público, e que obriga o particular ao fiel atendim ento, sob pena de sujeitar a execução força­ da pela A dm inistração (atos auto-executórios) ou pelo Judiciário (atos não auto-executórios). (30, p. 156)

É importante frisar que a imperatividade não é um atributo essencial a todo e qualquer ato administrativo, visto que os atos administrativos atípicos, em cuja prática a Administração Pública não faz uso dos poderes adm inistra­ tivos ou estatais, não se revestem de imperatividade, pois sua eficácia depen­ de do interesse e da participação dos particulares.

5.3. Exigibilidade Os atos administrativos têm o seu cumprimento imediato exigido pela Administração Pública em relação aos administrados, de modo que a Admi­ nistração Pública pode, nos limites da legalidade, criar relações jurídicas entre ela e os administrados e exigir desses o imediato cumprimento dos direitos e deveres decorrentes de tal relação jurídica. A exigibilidade distingue-se, entretan­ to, da auto-executoriedade, na medida em que esta (associada à coercibilidade dos atos de polícia administrativa) permite à própria Administração Pública executar o ato administrativo, conforme previsto em lei. Poder-se-ia dizer que, em certa medida, a auto-executoriedade surge quando a exigibilidade, por si só, não é suficiente para garantir a plena eficá­ cia ao ato administrativo, não bastando à Administração Pública tão-som en­ te exigir dos administrados o cum prim ento de determinados deveres legais, mas sim constrangê-los ao seu cum primento, sempre observada a legalidade.

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É o caso, por exemplo, da proibição de estacionamento em determinados locais. A proibição de estacionar será imediatamente válida e o comando (“não estacione”) exigível imediatamente por parte dos agentes públicos competen­ tes. No entanto, caso o administrado desobedeça esse comando e a exigibilida­ de, desse modo, revele-se insuficiente à plena eficácia da norm a em comento, então a Administração Pública poderá aplicar a sanção legal cabível, como o guinchamento do veículo e o seu recolhimento a depósito público. Nessa hipótese, estar-se-á diante da auto-executoriedade do ato administrativo, asso­ ciada à coercibilidade, quando ato de polícia administrativa. Esse é o entendim ento de Diógenes Gasparini a respeito: [...] Observe-se que não pode a A dm inistração Pública, fundada nesse a trib u ­ to do ato adm inistrativo, com pelir m aterialm ente o obrigado a executar refe­ ridas obrigações. Nesse particular, a exigibilidade diferencia-se da auto-execu­ toriedade do ato adm inistrativo. (20, p.74)

5.4. Auto-executoriedade Graças à presunção de legitimidade e exigibilidade que qualificam os atos administrativos, a Administração Pública pode proceder à execução direta e imediata de seus atos, desde que prevista em lei, sem necessidade de autori­ zação judicial para tanto. Nesse sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello observa as duas hipóteses em que cabe a executoriedade (ou auto-executoriedade) dos atos administrativos: a) q u a n d o a lei prevê expressamente, que é o caso óbvio; b) q u a n d o a executoriedade é condição indispensável à eficaz garantia do in ­ teresse público confiado pela lei à A dm inistração; isto é, nas situações em que, se não for utilizada, haverá grave co m p ro m etim en to do interesse que incum be à A dm inistração assegurar. Isto ocorre os casos em que a medida é urgente e não há via jurídica de igual eficácia à disposição da A dm inistração para a tin ­ gir o fim tutelado pelo Direito, sendo impossível, pena de frustração dele, aguardar a tram itação de u m a m edida judicial. (31, p.385)

6. Classificação dos Atos Administrativos Os atos administrativos são classificados de diversas formas pela do utri­ na administrativista; a seguir, propom os um a classificação com base nos cri­ térios mais com um ente adotados.

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6.1. Quanto aos Destinatários do Ato Administrativo a) Atos administrativos gerais: são atos administrativos que se aplicam a todos os administrados indistintamente, não possuindo como destinatário de­ term inado administrado em especial. Por exemplo: proibição de estacio­ nar em determinado local público. b) Atos administrativos individuais: são atos administrativos que têm como destinatário determinado administrado ou grupo de administrados em es­ pecial. Por exemplo: autorização para o fechamento temporário de rua para a realização de quermesse.

6.2. Quanto à Estrutura do Ato Administrativo a) Atos administrativos concretos: são atos administrativos que se esgotam a partir de sua execução em um a única e exclusiva situação. Por exemplo: o ato que declara de utilidade pública um imóvel, para o fim de sua desapro­ priação pela Administração Pública. b) Atos administrativos abstratos: são atos administrativos que não se esgo­ tam, mesmo após sua repetida aplicação, sendo destinados a regulamentar situações que podem repetir-se. São também designados atos normativos. Por exemplo: o regulamento do imposto de renda.

6.3. Quanto à Abrangência dos Efeitos do Ato Administrativo a) Atos administrativos internos: são atos administrativos editados para surti­ rem efeitos apenas no âmbito interno da Administração Pública. Por exem­ plo: o ato que delega competências dentro de um mesmo órgão adminis­ trativo. b) Atos administrativos externos: são atos administrativos editados para surti­ rem efeitos além do âmbito interno da Administração Pública, destinan­ do-se a atingir terceiros. Por exemplo: o ato que determina a desapropria­ ção de um imóvel pertencente a um particular.

6.4. Quanto ao Grau de Liberdade da Administração Pública para a Prática do Ato Administrativo a) Atos administrativos vinculados: são atos administrativos em cuja execução a Administração Pública não tem qualquer parcela de iniciativa ou libcr-

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dade, devendo ater-se, em sua prática, ao disposto na norm a jurídica cor­ respondente. Nesse sentido, é a lição de Diógenes Gasparini: São vinculados os praticados pela A dm inistração Pública sem a m en o r m argem de liberdade. A A dm inistração Pública edita-os sem qualquer avaliação subje­ tiva. A lei, nesses casos, encarrega-se, em tese, de prescrever, com detalhes, se, q u an d o e co m o a A dm inistração Pública deve agir. (20, p.78)

Os atos administrativos vinculados são assim executados em estrita confor­ midade com o procedimento previsto em lei, o que, em geral, possibilita um controle mais acurado sobre a sua execução, sob o prisma da legalidade, b) Atos administrativos discricionários: são atos administrativos em cuja edição ou execução a Administração Pública possui iniciativa ou liberdade para agir, concedida pela norma jurídica que os regula, exercendo a Administração Pública um juízo de conveniência e oportunidade na sua execução. Nesse sentido, é interessante a lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “A fonte da discricionariedade é a própria lei; aquela só existe nos espaços deixados por esta. Nesses espaços, a atuação livre da Administração é pre­ viamente legitimada pelo legislador.” (9, p.206) O juízo de conveniência e oportunidade exercido pela Administração Pública compreende o cham ado mérito administrativo, presente apenas nos atos discricionários e que não afasta a necessidade de submissão do agente público, na sua prática, à legalidade, ainda que genérica, e ao atendimento do interesse público no tocante à finalidade do ato.

6.5. Quanto à Composição da Vontade da Autoridade de que Emana o Ato Administrativo a) Atos administrativos simples: são atos administrativos que resultam da m a­ nifestação de vontade e da atuação de um único órgão ou agente público. Podem ser singulares (por exemplo, o ato de exoneração de um agente p ú ­ blico), ou colegiados (a apreciação de um recurso administrativo por um conselho administrativo). b) Atos administrativos complexos: são atos administrativos que resultam da manifestação de vontade e da atuação dc mais de um órgão ou agente p ú ­ blico. Por exemplo, a nomeação, pelo Governador do Estado, de um de­

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sem bargador pelo cham ado quinto constitucional, para integrar o Tribunal de Justiça. Assim, o candidato deve ser indicado, em lista sêxtupla, pela Ordem dos Advogados do Brasil ou pelo Ministério Público, con­ forme a classe da respectiva vaga, e, reduzida essa a um a lista tríplice pelo Tribunal de Justiça, será então encaminhada ao Governador, que procede­ rá à escolha dentre os nomes dela constantes.

7. Modos de Extinção dos Atos Administrativos A extinção pode ocorrer em relação ao ato administrativo ineficaz, bem como em relação ao ato administrativo eficaz.

7.1. Extinção do Ato Administrativo Ineficaz Ato administrativo ineficaz é o ato administrativo perfeito e válido prati­ cado pela Administração Pública, mas que ainda não produziu efeitos con­ cretos, um a vez que aguarda a ocorrência de um evento futuro (termo ou condição, conforme seja, respectivamente, certa ou incerta a sua ocorrência). Resulta disso que essa categoria de atos não possui eficácia. Sua extinção pode ocorrer pelos seguintes modos:

7.1.1. Recusa É a extinção do ato administrativo pela não-aceitação (recusa) do desti­ natário em realizar um direito que a Administração Pública lhe concedeu por ato administrativo específico, antes mesmo que esse ato se torne eficaz, por isso atinge o ato ineficaz (ver a respeito item 7.2.4. a seguir). Considerando que a aceitação pelo destinatário constituía o elemento necessário para que o ato administrativo se tornasse eficaz e produzisse os efeitos concretos a que estava destinado produzir, com a recusa, ocorre a ex­ tinção de referido ato.

7.1.2. Mera Retirada É a forma de extinção pela qual a própria Administração Pública, a par­ tir de u m juízo de conveniência e oportunidade, ou ainda por razões de lega­ lidade, por meio da edição de um novo ato administrativo, desobriga o des­ tinatário do cum prim ento de determ inada obrigação prescrita por um ato administrativo. Por exemplo, quando uma autoridade superior, a quem com ­ pete a homologação de um ato administrativo praticado por autoridade in­

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ferior a ela subordinada, nega a homologação ao ato em referência, que não chega, assim, a entrar em vigor.

7.2. Extinção do Ato Administrativo Eficaz O ato administrativo eficaz é o ato administrativo perfeito e válido prati­ cado pela Administração Pública, que produz efeitos concretos em relação ao seu destinatário. A sua extinção pode se dar pelos seguintes modos.

7.2.1. Cumprimento dos Seus Efeitos É o m odo de extinção do ato administrativo que surge a partir do m o ­ m ento em que os seus efeitos são exauridos, podendo se dar pelo esgotamen­ to do seu prazo de validade, quando esse for fixado, ou pela execução do ato administrativo individualmente.

7.2.2. Desaparecimento do Sujeito É o m odo de extinção que ocorre quando o seu destinatário deixar de exis­ tir, tornando-se impossível, portanto, a execução do ato. Por exemplo, quando ocorre a extinção de uma pessoa jurídica concessionária de serviço público.

7.2.3. Desaparecimento do Objeto É o m odo de extinção que ocorre com o desaparecimento do conteúdo material do ato administrativo, tornando impossível a sua regular execução e a produção de seus efeitos. Por exemplo, quando ocorre o esgotamento de uma fonte de água mineral, cuja exploração fora atribuída, pela Admi­ nistração Pública, a um particular.

7.2.4. Renúncia É o m odo de extinção que ocorre quando o destinatário do ato adminis­ trativo eficaz (e que, portanto, já produziu seus efeitos concretos) deixa de exer­ cer, por ato voluntário e próprio, um direito que lhe é expressamente assegura­ do por ato da Administração Pública. Por exemplo, quando um administrado renuncia a um título de cidadão honorário que já lhe foi concedido por uma Câmara Municipal ou quando um permissionário do direito de uso de bem público renuncia a tal direito. É im portante observar que a renúncia, aqui tratada, não se confunde com a recusa (referida no item 7.1.1.). Na recusa, o futuro destinatário rejeita um benefício que ainda não lhe foi concretamente outorgado pelo ato adminis­

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trativo (que ainda é, assim, ineficaz). Na renúncia, porém, o atual desti­ natário renuncia a um direito que já lhe foi outorgado por meio do ato ad ­ ministrativo em questão (que, portanto, já se afigura eficaz).

7.2.5. Retirada É o m odo de extinção promovida diretamente por ação da própria Administração Pública, podendo ocorrer nas seguintes hipóteses: a) Anulação: também chamada de invalidação, está relacionada à legalidade do ato. Assim, o ato administrativo ilegal está sujeito à extinção, parcial ou total, pela própria Administração Pública. A anulação pode ainda ser determinada pelo Poder Judiciário a partir de ação formulada por quem de direito, podendo ter efeitos retroativos (ex tunc). Note-se ainda que, na esfera administrativa, a anulação ou a invalidação de­ verá ser requerida nos prazos específicos, previstos nas respectivas leis admi­ nistrativas. Entretanto, na esfera judicial, nos termos do disposto no art. Io do Decreto Federal n. 20.910, de 06.01.1932, as ações contra a Fazenda Pública prescrevem em cinco anos contados do ato, sendo, portanto, esse o prazo para pleitear-se a anulação judicial do referido ato administrativo. Caso isso não ocorra, o ato administrativo, mesmo sendo ilegal, consolidase no ordenam ento jurídico administrativo e não pode mais ser objeto de invalidação ou anulação, seja pela Administração Pública, seja pelo Poder Judiciário. b) Revogação: é forma de retirada, total ou parcial, do ato administrativo dis­ cricionário em que a Administração Pública, constatando não existir mais o interesse público, bem como a conveniência e a oportunidade que m o ti­ varam a sua edição, extingue o ato em questão, a partir de um novo juízo de conveniência e oportunidade em fazê-lo. A revogação opera seus efeitos desde a sua ocorrência em diante (ex nunc), não podendo retroagir nem afetar os efeitos jurídicos anteriores ocasiona­ dos pela regular existência do ato administrativo posteriormente revogado. Note-se ainda que a revogação pode ser total, que também recebe o nome de ab-rogação, ou parcial, tam bém designada derrogação. c) Cassação: é a forma de retirada do ato adm inistrativo legal, válido e efi­ caz, m otivada pelo descum prim ento, pelo beneficiário do ato adm inis­ trativo em questão, das condições que lhe cum pria observar a fim de que pudesse perm anecer na condição de beneficiário dos efeitos do ato cassado.

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Tome-se, como exemplo de cassação, a extinção de subsídio concedido pela Administração Pública a instituição beneficente que deixe de cum prir as condições legais para figurar como beneficiária de tal subsídio. d) Contraposição: é a forma de retirada do ato administrativo, cuja existência é admitida por alguns administrativistas, que ocorre quando há dois atos administrativos distintos. Nesse caso, a competência do ato administrativo superveniente extingue o primeiro ato administrativo editado, sendo também designada como der­ rubada. e) Caducidade: é a forma de retirada do ato administrativo motivada pela superveniência de nova lei que impede totalmente a manutenção e a perm a­ nência da situação disciplinada por antiga legislação e ato administrativo anteriormente editado. C om o exemplo, pode-se mencionar a superveniência de nova lei que m o ­ difique os requisitos e as condições para a outorga de autorização do p o r­ te de arma, tornando insubsistentes as autorizações outorgadas pela Admi­ nistração Pública competente, anteriormente à vigência da referida lei.

VI Processo Administrativo

1. Definição Processo Administrativo é o conjunto de atos administrativos seqüenciais destinados a produzir uma decisão sobre determinada questão (ou contro­ vérsia) administrativa, sendo obrigatório nas hipóteses previstas em lei, tais como precedentemente ã celebração dos contratos administrativos em geral (ressalvadas as exceções legais), como o processo de licitação e também como instrum ento destinado à apuração de infrações disciplinares cometidas pelos agentes públicos, como o processo disciplinar. Nesse sentido, é a lição de Diógenes Gasparini: Destarte, processo adm inistrativo, cm sentido prático, am plo, é o conjunto de medidas jurídicas e materiais praticadas com certa ordem e cronologia, necessá­ rias ao registro dos atos da Administração Pública, ao controle do com portam en­ to dos administrados e de seus servidores, a compatibilizar, no exercício do poder de polícia, os interesses público e privado, a pu n ir seus servidores e terceiros, a re­ solver controvérsias adm inistrativas e a outorgar direitos a terceiros. (20, p.830)

Considerando que a atuação da Administração Pública deve se dar de forma impessoal, o processo administrativo afigura-se como o instrumento ideal para assegurar a impessoalidade a certos atos administrativos. Assim, a Administração Pública, na sua amplitude, tem, 1 10 processo ad ­ ministrativo, um m odo de uniformizar a prática de certos atos administrati­ vos e, ademais, possibilitar o seu controle, seja do âmbito interno (controle

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administrativo), seja do âmbito externo (controle legislativo e controle judi­ ciário), visto que todo processo administrativo deve seguir um certo proce­ dim ento ou rito previsto em lei.

2. Princípios do Processo Administrativo O processo administrativo está sujeito a princípios que orientam sua aplicação e condução, que são os seguintes.

2.1. Princípio da Publicidade A publicidade de que se trata aqui é decorrente do princípio da publici­ dade, previsto no art. 37 da Constituição Federal, que sujeita toda a Administração Pública. O processo administrativo deve ser acessível, em princípio, a qualquer interessado, salvo quando o interesse público e/ou a proteção da intimidade da(s) parte(s) justificar o seu sigilo. Nesse sentido, note-se que a Lei n. 9.784, de 29.01.1999, que regula o pro­ cesso administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, estabele­ ce, em seu art. 2o, V, que a Administração Pública deverá promover a “divul­ gação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição”.

2.2. Princípio da Oficialidade De acordo com esse princípio, uma vez iniciada a relação processual, no âmbito administrativo, cabe à Administração Pública, em função do interes­ se público existente, praticar todos os atos necessários ao andam ento do pro­ cesso administrativo, mesmo que esse tenha sido instaurado por provocação de um administrado.

2.3. Princípio do Informalismo Diversamente do que ocorre com o processo judicial, o processo adm i­ nistrativo não exige formas rígidas ou solenes, além dos procedimentos m í­ nimos previstos na lei. Nesse sentido, dispõe o art. 22, da Lei n. 9.784, de 29.01.1999, que “os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir”.

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2.4. Princípio da Ampla Defesa e do Contraditório Esse princípio decorre do disposto no art. 5o, LV, da Constituição Federal “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes [grifo do autor] Assim, ainda que distinto do processo judicial, o processo administrativo tam bém deve observar, no seu trâmite, a ampla defesa e o contraditório.

3. Fases do Processo Administrativo O processo administrativo, em geral e observadas as peculiaridades de cada modalidade processual, apresenta quatro fases ou etapas distintas.

3.1. Instauração Marca o início do processo administrativo. A instauração se dá a partir de petição formulada pelo interessado contendo a narração dos fatos ocorridos, podendo ainda se dar de ofício, pela própria autoridade administrativa com ­ petente para tanto.

3.2. Instrução Essa fase é destinada à coleta das provas necessárias para que se forme a convicção da autoridade julgadora a respeito do direito alegado pelas partes, e da apuração da verdade real ou material que se pretende dem onstrar por meio do processo administrativo.

3.3. Relatório É a peça elaborada pela a u to rid ad e adm inistrativa encarregada da condução do processo adm inistrativo, integrante da com issão processante. O relatório deve co nter um resum o de todos os fatos ap u rad o s, bem com o u m a análise das provas e um a m anifestação de convicção do rela­ tor acerca de tu d o o que foi ap u rad o , com vistas a fornecer subsídios e p arâ m e tro s à a u to rid ad e adm inistrativa com petente para proferir sua decisão.

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3.4. Decisão Após o relatório, deve ser proferida decisão de mérito pela autoridade ad­ ministrativa competente para tanto. A decisão deve considerar os fatos e p ro­ vas contidos nos autos e mencionados no relatório, não podendo basear-se em outros fatos e/ou provas que não estejam expressamente nos autos do processo administrativo.

3.4.1.Coisa Julgada Administrativa A Constituição Federal, em seu art. 5o, XXXVI, prevê: “ í j lei não prejudi­ cará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”, [grifo do au ­ tor] Tal garantia constitucional, entretanto, ao referir-se à coisa julgada, o faz em relação à chamada coisa julgada judicial, ou seja, às decisões proferidas pelo Poder Judiciário, em relação às quais não seja mais possível a interposição de quaisquer recursos previstos em lei, e que, assim, não sejam mais pas­ síveis de qualquer modificação pelos órgãos do Poder Judiciário, assumindo força de lei entre as partes envolvidas no processo. Nesse sentido, é a lição de Moacyr Amaral Santos: Em conseqüência da coisa julgada formal, pela qual a sentença não poderá ser reexam inada e, pois, m odificada ou reform ada no mesmo processo em que foi proferida, to rnam -se imutáveis os seus efeitos (declaratório, ou condenatório, ou constitutivo). O com an do em ergente da sentença com o ato im perativo do Estado torna-se definitivo, inatacável, não p o d en d o ser desconhecido fora do processo. E aí se tem o que se cham a coisa julgada material, ou coisa julgada substancial, que consiste no fenôm eno pelo qual a im peratividade do c o m a n ­ do em ergente da sentença adquire força de lei entre as partes. (46, p.47)

No âmbito do processo administrativo, por seu turno, as decisões da Administração Pública destinam-se a produzir efeitos em matéria adminis­ trativa. Utiliza-se, assim, a expressão coisa julgada administrativa. Tal conceito, entretanto, diferencia-se da coisa julgada no âmbito do p ro ­ cesso judicial, na medida em que as decisões administrativas, ainda que, em princípio, no âmbito da Administração Pública e esgotados os recursos ad ­ ministrativos previstos em lei não possam mais ser modificadas, não podem ser equiparadas juridicamente à coisa julgada judicial a que se refere o art. 5o, XXXVI, da Constituição Federal, visto que referidas decisões administrativas podem ser modificadas por decisão judicial, observado o devido processo le­

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gal, por lei superveniente ou ainda por ato da própria autoridade adm inistra­ tiva competente, nos termos do disposto no art. 65 da Lei n. 9.784, de 29.01.1999.

4. Modalidades de Processo Administrativo A doutrina administrativista costuma apontar várias modalidades de processo administrativo, que se distinguem em decorrência de suas finalida­ des diversas, sendo destacadas as seguintes modalidades.

4.1. Processos de Outorga São processos em que um administrado pleiteia, perante a Administração Pública, o reconhecimento de algum direito individual seu. Havendo o reconhecimento de tal direito por parte da Administração Pública, essa irá conceder ou, caso se prefira, “outorgar” determinado benefí­ cio ou prerrogativa ao administrado requerente. Por exemplo, a concessão de um determinado benefício previdenciário a um agente público.

4.2. Processos de Controle São processos administrativos que possibilitam à Administração Pública exercer algum tipo de controle ou fiscalização sobre os administrados em ge­ ral ou sobre determinadas atividades econômicas, aferindo a sua regularida­ de em face das norm as aplicáveis. Por exemplo, os processos instaurados pelo Banco Central do Brasil para apurar alguma irregularidade em um a institui­ ção financeira.

4.3. Processos de Expediente São processos internos da Administração Pública, que não se encaixam em nenhum a das modalidades anteriores. Esses têm por objeto o trâmite de assuntos internos, de interesse da Administração Pública. Por exemplo, os processos de licitação. C o n sid e ra n d o a im p o rtâ n c ia dos processos de licitação para a A dm inistração Pública, a presente obra tratará a seu respeito no c a p ítu ­ lo VII.

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4.4. Processos Disciplinares São processos destinados a apurar infrações administrativas cometidas por agente público ou assemelhado, conforme se verá a seguir.

5. Processo Administrativo Disciplinar Dentre as várias modalidades dc processos administrativos existentes, o processo administrativo disciplinar é uma das modalidades dc maior im por­ tância para a Administração Pública. O processo administrativo disciplinar destina-se à apuração de infração disciplinar cometida por agente público ou assemelhado, podendo cominarlhe determinada sanção administrativa expressamente prevista em norm a ju ­ rídica. Esse processo se realiza por meio de comissões disciplinares para garan­ tir a imparcialidade do julgamento. No âmbito da Administração Pública Federal direta e indireta, o proces­ so administrativo encontra-se regulado pela Lei n. 9.784, de 29.01.1999 (Lei do Processo Administrativo Federal), que tam bém se aplica aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, no desempenho de função adm i­ nistrativa. Nos termos do disposto no art. 2o, a Administração Pública deve obede­ cer, dentre outros, aos princípios de legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segu­ rança jurídica, interesse público, e eficiência. Além disso, na condução dos processos administrativos, a Administração Pública deve observar os seguintes critérios: a) atuação conforme a lei e o Direito; b) atendim ento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei; c) objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades; d) atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé; e) divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de si­ gilo previstas na Constituição Federal; f ) adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em m edida superior àquelas estritamente necessárias ao atendi­ mento do interesse público;

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g) indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a deci­ são; h) observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos adm i­ nistrados; i) adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados; j) garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que pos­ sam resultar sanções e nas situações de litígio; k) proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei; 1) impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados; m) interpretação da norm a administrativa da forma que melhor garanta o atendim ento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.

5.1. Fases do Processo Administrativo Disciplinar O processo administrativo disciplinar possui as seguintes fases: a) instauração; b) instrução; c) defesa; d) relatório; e) decisão. Às quais podem seguir ainda: f) pedido de reconsideração; g) recurso administrativo, sendo que, nos termos do disposto no art. 57 da Lei do Processo Administrativo Federal, “o recurso administrativo tram i­ tará, no máximo, por 3 (três) instâncias administrativas, salvo disposição legal diversa”. Conforme o disposto no art. 5o da Lei do Processo Administrativo Fede­ ral, “o processo administrativo pode iniciar-se de ofício ou a pedido de inte­ ressado”, sendo vedado à Administração Pública a recusa imotivada de rece­ bimento de documentos, devendo ainda o agente público responsável orientar o interessado quanto ao suprim ento de eventuais falhas. São legitimados como interessados no processo administrativo, confor­ me previsto no art. 9o:

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I - pessoas físicas ou jurídicas que o iniciem com o titulares de direitos o u in­ teresses individuais ou no exercício do direito de representação; II - aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos o u interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada; III - as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e inte­ resses coletivos; IV - as pessoas ou as associações legalmente constituídas q u an to a direitos o u interesses difusos.

A Administração tem o dever de emitir, explicitamente, decisão nos pro­ cessos administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua competência, como previsto no art. 48, tendo o prazo de até trinta dias para proferir a decisão administrativa, um a vez concluída a instrução e salvo pror­ rogação por igual período expressamente motivada.

5.2. Sanções Administrativas Disciplinares O processo administrativo disciplinar pode resultar na aplicação de um a sanção administrativa. As sanções administrativas encontram-se previstas em várias norm as específicas que tratam das variadas categorias de agentes públicos, sendo que, nesse sentido, destaca-se a Lei n. 8.112, de 11.12.1990, que trata dos servidores públicos civis da União, autarquias e fundações p ú ­ blicas federais. Assim, pode-se relacionar as seguintes sanções administrativas discipli­ nares: a) Advertência: é aplicada verbalmente, sendo a sanção administrativa mais branda. b) Repreensão: é a sanção aplicada por escrito ao agente público punido, es­ tando especificamente prevista na Lei n. 4.898, de 09.12.1965, em seu art. 6o, § Io, b. c) Suspensão: implica na suspensão administrativa temporária do agente p ú ­ blico do exercício de suas funções, perdendo esse o direito de receber sua remuneração durante o período de tem po em que vigorar a suspensão. d) Cassação de aposentadoria ou disponibilidade: implica na extinção do vínculo jurídico existente entre a Administração Pública e o agente públi­ co aposentado ou em disponibilidade, como punição pela prática por ele, ainda à época em que se encontrava em atividade, de infração disciplinar à qual fosse cominada a sanção de demissão.

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e) Destituição de cargo em comissão: ocorre naquelas hipóteses em que o agente público ocupa determinado cargo em comissão (diversamente d a­ quele agente público que ocupa cargo de provimento efetivo). Na destitui­ ção de cargo em comissão, ocorre a extinção do provimento do referido agente público no cargo que ocupa em comissão, como sanção por infra­ ção disciplinar por ele praticada. f) Destituição de função gratificada: implica na extinção de gratificação de função e das respectivas atribuições que a ela correspondam, como resul­ tado de punição aplicada ao referido agente público infrator. g) Demissão: implica no desligamento compulsório do agente público dos quadros da Administração Pública, sendo a sanção administrativa mais ri­ gorosa. Deve-se observar ainda que, nos termos do disposto no art. 53 da Lei n. 9.784, de 29.01.1999, a Administração Pública “deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, podendo revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos”, con­ forme estudado anteriormente. Nesse sentido, conforme disposto no art. 64 da mesma lei, o órgão com ­ petente para decidir o recurso administrativo poderá confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de sua competência. Sendo ainda, nos termos do disposto no art. 65 da Lei n. 9.784, de 29.01.1999, assegurada a possibilidade de revisão a qualquer tem po dos p ro­ cessos administrativos de que resultem sanções, a pedido ou de ofício, q u an ­ do surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada, sendo que da revisão do processo não p o ­ derá resultar agravamento da sanção. Tal disposição, conforme exposto anteriormente, dem onstra a fragilida­ de da chamada coisa julgada administrativa.

6. Formas Sumárias Além do processo administrativo propriamente dito, ao longo de anos surgiram outras formas procedimentais, que não se caracterizam especifica­ mente como modalidades de processo administrativo disciplinar, daí serem tratadas separadamente e não estarem totalmente sujeitas aos princípios do processo administrativo.

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6.1. Sindicância Consiste em um procedimento que pode preceder o processo adminis­ trativo, tendo, por objetivo, a apuração prévia e reservada de um a irregulari­ dade cuja prática tenha sido atribuída a um agente público. A sindicância pode ser iniciada com ou sem a participação do indiciado, podendo ser dispensada a sua defesa, bem como a publicidade, visto que tem a finalidade de servir de base a eventual processo administrativo, tal como ocorre com o inquérito policial, no âmbito do processo penal. Decorre disso que a sindicância não pode servir de base para a aplicação de qualquer sanção administrativa. Também, por todo o exposto, fica claro que o princípio do contraditório e da ampla defesa não se aplica a ela, en­ quanto simples procedimento administrativo de investigação. A sindicância é instaurada mediante portaria da autoridade competente, que deve indicar a infração a ser apurada, nom ear o agente público sindicante ou a comissão de sindicância responsável pela sua condução e fixar o pra­ zo para a sua conclusão.

6.2.Termo de Declarações Consiste em procedimento ou expediente conduzido por autoridade ad­ ministrativa competente, com a finalidade de apuração prévia de uma deter­ minada irregularidade envolvendo agente público. No term o de declarações, a autoridade relatora se baseia em declarações prestadas pelo acusado sobre a infração que lhe é atribuída; caso o acusado admita a prática do ato infracional, o termo de declarações servirá de base para a imposição da sanção disciplinar pela autoridade competente. Caracteriza-se, assim, pela inexistência de contraditório e ampla defesa. Por outro lado, caso o acusado negue a prática do ato infracional, o term o de declarações não poderá embasar a imposição de qualquer sanção disciplinar, sendo necessária a instauração do competente processo adminis­ trativo disciplinar.

6.3. Verdade Sabida Consiste em procedimento ou expediente destinado à punição (e não propriamente apuração) de infração administrativa cometida por agente p ú ­ blico. Baseia-se no conhecimento pessoal e direto, pela própria autoridade

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competente para aplicar a sanção disciplinar, da prática de determ inada in­ fração administrativa por agente público. A utilização de tal expediente é extremamente questionável, assim como observa Diógenes Gasparini: No que respeita à verdade sabida, preleciona o juiz paulista José Renato Nalini, ao escrever para O Estado de S. Paulo: “Tam bém abolida com o form a de p u n i­ ção, a d en o m in ad a verdade sabida, o conhecim ento pessoal e direto de falta p o r parte da autoridade com petente para aplicar a pena e que o Estatuto esta­ dual contem plava 110 art. 271. Pois é inadmissível a sanção disciplinar sem que se assegure ao servidor pu n id o o contraditório, a am pla defesa e os meios e re­ cursos a esta inerentes”. No m esm o sentido confronte-se o acórdão do TRF da Ia Região, p u b lic a d o na Revista dos Tribunais -

Caderno de Direito

Constitucional, n. 19, abr/jun 1997, p.367. Para o STJ à aplicação de pena de suspensão m en o r que trin ta dias é desnecessário processo adm inistrativo no caso de verdade sabida (RT 716/317). N ão obstante, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo vem julg ando válida a pu n ição adm inistrativa, q u an d o tem p o r fu nd am en to a verdade sabida, pois entende recepcionada pela C onstituição Federal (BDA> n.8, p.682, 2003). (20, p.867)

De tudo isso resulta certa fragilidade do instituto da verdade sabida, como forma sumária de processo administrativo, ou, caso se prefira, como expediente administrativo, de m odo que sua utilização se revela extrema­ mente questionável sob a égide do Estado Democrático de Direito e à luz do princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa (ainda que apli­ cável esse princípio ao processo administrativo e judicial). Não obstante isso, sempre se poderá argumentar, como justificativa do seu uso nos dias atuais, não se tratar propriamente de modalidade de proces­ so administrativo e sim de forma de punição pura e simples pela autoridade competente, à vista da infração sabidamente cometida pelo agente público.

VII Licitação

1. Definição É a modalidade de processo administrativo destinada à seleção de melhor proposta dentre as apresentadas por aqueles que desejam contratar com a Administração Pública, estando prevista no art. 37, XX, da Constituição Federal e na Lei n. 8.666, de 21.06.1993 (Lei de Licitações). A respeito, ensina Marçal Justen Filho: A licitação é u m procedim ento adm inistrativo disciplinado por lei e p o r um ato adm inistrativo prévio, que d eterm ina critérios objetivos de seleção da p ro ­ posta de contratação m ais vantajosa, com observância do princípio da Lsonomia, conduzido p o r um órgão de com petência específica. (26, p.309)

A licitação é obrigatória para a Administração Pública direta e para a Administração Pública indireta, estando compreendidas nesta última catego­ ria autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de econo­ mia mista e demais pessoas jurídicas integrantes da Administração Pública indireta. Destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, de forma a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública. Nesse sentido, é a lição de Diógenes Gasparini: Duas são as finalidades da licitação. De fato, a licitação visa proporcionar, em prim eiro lugar, às pessoas a ela subm etidas, a obtenção da pro posta mais van­

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tajosa (a que m elhor atende, especialmente, em term os financeiros aos interes­ ses da entidade licitante), e, em segundo lugar, d ar igual o p o rtu n id a d e aos que desejam co n tratar com essas pessoas [...]. (20, p.412)

Deve-se observar tam bém que as obras, serviços, compras e alienações efetuadas pelos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário e do Tribunal de Contas regem-se, no que couber, pelas norm as contidas na Lei de Licitações, conforme previsto no art. 117 da referida lei.

2. Princípios do Processo de Licitação Nos termos do disposto no art. 3o, caput, da Lei de Licitações, a Licitação “será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios da le­ galidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrum ento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos”. Assim, são princípios específicos usualmente relacionados ao processo de licitação.

2.1. Vinculação ao Instrumento Convocatório Conforme previsto no art. 41 da Lei de Licitações “ a Administração não pode descum prir as norm as e condições estabelecidas no edital relativo ao processo de licitação, ao qual se acha estritamente vinculada” até a celebração do respectivo contrato administrativo, cuja m inuta, inclusive, também deve integrar o edital. Nesse sentido, qualquer cidadão é parte legítima para im pugnar o edital de licitação por irregularidade na aplicação das disposições contidas na Lei de Licitações, devendo protocolar o pedido até cinco dias úteis antes da data fi­ xada para a abertura dos envelopes de habilitação.

2.2. Julgamento Objetivo Obriga a Administração Pública a, por meio da Comissão de Licitação, proferir decisões objetivas e de acordo com as regras estipuladas pela legisla­ ção e pelo edital da licitação, impossibilitando qualquer tipo de análise sub­ jetiva e/ou pessoal por parte dos responsáveis pela condução do processo licitatório.

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2.3. Fiscalização É o poder-dever atribuído à Administração Pública para controlar efeti­ vamente todos os procedimentos e etapas do processo de licitação por ela realizado, verificando sua legalidade e regularidade. Também é possível o acompanhamento do processo de licitação por qual­ quer administrado, entretanto, sem qualquer poder específico de fiscalização, podendo apenas comunicar eventuais irregularidades à autoridade competente.

2.4. Livre competitividade A lei e a própria Administração Pública devem possibilitar o acesso ao processo de licitação do maior núm ero possível de participantes, com o ob­ jetivo de obter as melhores propostas para contratação pública. Nesse sentido, estabelece o art. 3o da Lei de Licitações, em seu § Io: É vedado aos agentes públicos: I - adm itir, prever, incluir o u tolerar, nos atos de convocação, cláusulas o u c o n ­ dições que com p ro m etam , restrinjam ou frustrem o seu caráter com petitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou dom icílio dos licitantes ou de qualquer o u tra circunstância im pertinente ou ir­ relevante para o específico objeto do contrato; II - estabelecer tratam en to diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhis­ ta, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a m oeda, m odalidade e local de pagam entos, m esm o quando envolvidos financiam entos de agências internacionais [...].

2.5. Princípio da Padronização A Administração Pública deve adotar padrões uniformes não apenas de conduta, mas também de equipamentos e produtos que adquire e utiliza. Assim, nos termos do disposto no art. 1 5 ,1, da Lei de Licitações, as compras por ela efetuadas devem atender, sempre que possível, ao chamado princípio da padronização, devendo ser observadas as condições de manutenção, ga­ rantia e assistência técnica disponibilizadas pelos futuros fornecedores. Tal princípio impõe, assim, à Administração Pública a necessidade de efe­ tuar um planejamento preliminarmente à aquisição de equipamentos e p ro ­ dutos, com vistas a garantir um a uniformidade e, inclusive, racionalizar a as­ sistência técnica e a manutenção de tais bens por ela própria.

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3. Características Gerais Nos termos do disposto no art. 2o da Lei de Licitações, as obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e loca­ ções da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, devem ser obrigatoriamente precedidas de licitação, ressalvadas as exceções legais. A Lei de Licitações considera contrato todo e qualquer ajuste entre ó r­ gãos ou entidades da Administração Pública e particulares em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denom inação utilizada. Ademais, a Lei de Licitações estabelece, em seu art. 3o, § 3o, que a licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedi­ mento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a sua respectiva abertura. É im portante ressaltar que a licitação é um procedimento vinculado, de­ vendo, assim, realizar-se em estrita observância à Lei (art. 4o), “podendo qualquer cidadão acom panhar o seu desenvolvimento, desde que não inter­ fira de m odo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos”, sendo que o procedimento licitatório caracteriza ato administrativo formal, independen­ temente da esfera da Administração Pública em que for praticado. Deve-se observar ainda que todos os valores, preços e custos utilizados nas licitações devem ter como expressão monetária a moeda corrente nacio­ nal (art. 5o), ressalvada a hipótese em que for permitido ao licitante estran­ geiro cotar preço em moeda estrangeira, quando então, nos termos do dis­ posto no art. 42, § Io, da Lei de Licitações, será tam bém permitido ao licitante brasileiro, em igualdade de condições, fazê-lo. Aqui novamente o princípio constitucional da isonomia. Nos termos do disposto no art. 6o da Lei de Licitações, no processo lici­ tatório são utilizadas as seguintes definições.

3.1. Obra Toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação realiza­ da por execução direta ou indireta.

3.2. Serviço Toda atividade destinada a obter determ inada utilidade de interesse para a Administração Pública, tais como: demolição, conserto, instalação, m o n ta­

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gem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais.

3.3. Compra Toda aquisição rem unerada de bens, pela Administração Pública, para fornecimento de uma só vez ou em parcelas.

3.4. Alienação Toda transferência de dom ínio de bens da Administração Pública a ter­ ceiros.

3.5. Obras, Serviços e Compras de Grande Vulto Aquelas cujo valor estimado seja superior a 25 (vinte e cinco) vezes o li­ mite de R$ 1.500.000,00.

3.6. Seguro-garantia O seguro que garante o fiel cum prim ento das obrigações assumidas por empresas em licitações e contratos administrativos.

3.7. Execução Direta É aquela efetuada diretamente pelos órgãos e entidades da Administração Pública, por seus próprios meios.

3.8. Execução Indireta É aquela em que o órgão ou entidade pública contrata com terceiros, sob qualquer dos seguintes regimes: a) Empreitada por preço global: quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo e total. b) Empreitada por preço unitário: quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas. c) Tarefa: quando se ajusta mão-de-obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais.

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d) Empreitada integral: quando se contrata um em preendim ento em sua integralidade, com preendendo todas as etapas das obras, serviços e instala­ ções necessárias, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua en­ trega ao contratante (Administração Pública) em condições de entrada em operação, atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização em condições de segurança estrutural e operacional e com as características adequadas às finalidades para que foi contratada.

3.9. Projeto Básico Conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou ser­ viços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos téc­ nicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado trata­ m ento do impacto ambiental do empreendimento, e que, também, possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execu­ ção, devendo conter os seguintes elementos: a) desenvolvim ento da solução escolhida de m o d o a fornecer visão glo­ bal da o b ra e identificar todos os seus elem entos constitutivos com clareza; b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a m inim izar a necessidade de reformulação ou de variantes d u ­ rante as fases de elaboração do projeto executivo e de realização das obras e montagem ; c) identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e equipam en­ tos a incorporar à obra, bem como suas especificações que assegurem os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o caráter com ­ petitivo para a sua execução; d) informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construti­ vos, instalações provisórias e condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução; e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, com ­ preendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso; f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundam entado em quanti­ tativos de serviços e fornecimentos propriam ente avaliados.

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3.10. Projeto Executivo Conjunto dos elementos necessários e suficientes à execução completa da obra, de acordo com as norm as pertinentes da Associação Brasileira de Normas Técnicas - ABNT. As licitações devem ser realizadas no local em que se situar a repartição interessada, salvo por motivo de interesse público, devidam ente justificado, sendo que, nos termos do disposto no artigo art. 21 da Lei de Licitações, os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências e das tom adas de preços, dos concursos e dos leilões, em bora realizadas no local da reparti­ ção interessada, deverão ser publicados com antecedência, no m ínim o, por um a vez: a) no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal, e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garanti­ das p or instituições federais; b) no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal, quando se tratar res­ pectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal; c) em jornal diário de grande circulação no Estado e tam bém , se houver, cm jornal de circulação no município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo, ainda, a Administração Pública competente, conforme o vulto da licitação, utili­ zar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição, como, por exemplo, a divulgação em site na internet. Note-se ainda que o aviso publicado deverá conter a indicação do local em que os interessados poderão ler e obter o texto integral do edital e todas as informações sobre a licitação.

4. Objeto da Licitação A Licitação pode ter por objeto: a) obras e serviços, b) serviços técnicos profissionais especializados, c) compras, e, d) alienações.

4.1. Obras e Serviços Nos termos do disposto no art. 7o, “as licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão [...]” à seguinte seqüência:

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a) projeto básico; b) projeto executivo; c) execução das obras e serviços. Nos termos do disposto o art. 7o, § 2o, da Lei de Licitações, as obras e os serviços somente poderão ser objeto de licitação quando: a) houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório. b) existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários. c) houver previsão de recursos o rçam entários que assegurem o p ag a m en ­ to das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executados no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma. d) o produto dela esperado estiver contemplado nas metas estabelecidas no Plano Plurianual de que trata o art. 165 da Constituição Federal, quando for o caso. Ainda conforme o disposto no art. 8o da Lei de Licitações, a execução das obras e dos serviços deve programar-se, sempre, em sua totalidade, previstos seus custos atual e final e considerados os prazos de sua execução, sendo proi­ bido o retardamento imotivado da execução de obra ou serviço, ou de suas parcelas, se existente previsão orçamentária para sua execução total, salvo in­ suficiência financeira ou comprovado motivo de ordem técnica, devidam en­ te justificados pela autoridade competente. As obras e serviços, conforme previsto no art. 10 da Lei de Licitações, p o ­ derão ser executados nas seguintes formas:

4.1.1. Execução Direta C om o visto, é aquela efetuada diretamente pelos órgãos e entidades da Administração Pública, por seus próprios meios.

4.1.2. Execução Indireta É aquela em que o órgão ou entidade contrata com terceiros, e, no caso de obras e serviços, deve ser adotado um dos seguintes regimes: a) empreitada por preço global; b) empreitada por preço unitário; c) tarefa; d) empreitada integral.

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4.2. Serviços Técnicos Profissionais Especializados A Lei de Licitações considera, em seu art. 13, como serviços técnicos pro­ fissionais especializados, os trabalhos relativos a: a) estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; b) pareceres, perícias e avaliações em geral; c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; g) restauração de obras de arte e bens de valor histórico. Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, os contratos para a prestação de serviços técnicos profissionais especializados devem, preferen­ cialmente, ser celebrados mediante a realização de concurso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração.

4.3. Compras N enhum a compra, conforme o disposto no art. 14 da Lei de Licitações, será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recur­ sos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e res­ ponsabilidade de quem lhe tiver dado causa. As compras, sempre que possível, nos termos do art. 15 da Lei de Licitações, deverão: a) atender ao princípio da padronização, que im ponha compatibilidade de es­ pecificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantia oferecidas; b) ser processadas através de sistema de registro de preços; c) submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do se­ tor privado; d) ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade; e) balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública. O registro de preços deve ser precedido de ampla pesquisa de mercado, além disso, os preços registrados serão publicados trimestralmente na im ­ prensa oficial para orientação da Administração Pública, sendo qualquer ci­

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dadão parte legítima para im pugnar preço constante do quadro geral em ra­ zão de sua incompatibilidade com o preço vigente no mercado para o mes­ m o item. Nas compras devem ser observadas ainda: a) a especificação completa do bem a ser adquirido sem indicação de marca; b) a definição das unidades e das quantidades a serem adquiridas em função do consum o e utilização prováveis, cuja estimativa será obtida, sempre que possível, mediante adequadas técnicas quantitativas de estimação; c) as condições de guarda e arm azenamento que não perm itam a deteriora­ ção do material.

4.4. Alienações C onform e previsto no art. 17 da Lei de Licitações, a alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguin­ tes normas:

4.4.1.

Q uando se tratar de bens imóveis, a alienação dependerá de autori­ zação legislativa para órgãos da Administração Pública Direta e entidades au ­ tárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, de­ penderá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada essa nos seguintes casos: a) dação em pagamento; b) doação; c) investidura, que pode ocorrer nas hipóteses de c.l) a alienação aos proprie­ tários de imóveis lindeiros de área remanescente ou resultante de obra p ú ­ blica, área essa que se torna inaproveitável isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação e desde que não ultrapasse o valor de R$ 40.000,00; ou, c.2) alienação, aos legítimos possuidores diretos ou, na falta desses, ao Poder Público, de imóveis para fins residenciais construídos em núcleos urbanos anexos a usinas hidrelétricas, desde de que considerados dispen­ sáveis na fase de operação dessas unidades e não integrem a categoria de bens reversíveis ao final da concessão; d) venda a outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo; e) alienação, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis construídos e destinados ou efetivamente utilizados no â m ­

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bito dc programas habitacionais dc interesse social, por órgãos ou entida­ des da Administração Pública especificamente criados para esse fim; f) procedimentos de legitimação de posse de terras devolutas da União, m e­ diante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição. Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, podem ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras contidas no art. 19 da Lei de Licitações: a) avaliação dos bens alienáveis; b) comprovação da necessidade ou utilidade da alienação; c) adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão.

4.4.2.

Q uando se tratar de bens móveis, a alienação dependerá de avalia­ ção prévia e de licitação, dispensada nos seguintes casos: a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativa­ mente à escolha de outra forma de alienação; b ) p e r m u ta , ad m itid a exclusivamente entre órgãos o u entidades da Administração Pública; c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legisla­ ção específica; d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente; e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades; f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe.

5. Modalidades de Licitação Existem seis modalidades de licitação: a) concorrência; b) tomada de pre­ ços; c) convite; d) concurso; e) leilão; f) pregão.

5.1. Concorrência É a modalidade de licitação obrigatória para a contratação de obras e ser­ viços de engenharia cujos valores sejam superiores a R$ 1.500.000,00, bem

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como para a contratação de compras e de outros serviços (que não os de en ­ genharia) cujos valores sejam superiores a R$ 650.000,00, conforme disposto no art. 23 da Lei de Licitações. Podem participar da concorrência quaisquer interessados que, na fase de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos m ínim os de qualifi­ cação exigidos no edital para execução de seu objeto. A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na com pra ou alienação de bens imóveis, ressalva­ do o disposto no art. 19 da Lei de Licitações, como nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais, admitindo-se, nesse último caso, observados os limites legais, a tomada de preços, quando o órgão ou entida­ de dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o convite quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País, conforme previsto no art. 23 da Lei de Licitações. Nos casos em que couber convite, a Administração Pública poderá utili­ zar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência, sendo vedada a utilização da modalidade convite ou tom ada de preços, conforme o caso, para parcelas de um a mesma obra ou serviço, ou, ainda, para obras e serviços da mesma natureza c no mesmo local que possam ser realizados conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de tomada de preços ou concorrência, respectivamente, exceto para as parce­ las de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou em pre­ sas de especialidade diversa daquele do executor da obra ou serviço.

5.2.Tomada de Preços É a m odalidade de licitação realizada para a contratação de obras e ser­ viços de engenharia com valores até R$ 1.500.000,00, bem com o para a contratação de com pras e de outros serviços (que não os de engenharia), com valores até R$ 650.000,00, conform e disposto no art. 23 da Lei de Licitações. Podem participar da tom ada de preços os interessados que estejam ca­ dastrados perante a Adm inistração Pública com petente com até três dias de antecedência, ou que atendam a todas condições exigidas para cadastram ento até o terceiro dia anterior a data do recebimento das propostas, o b ­ servada a necessária qualificação. Após o cadastram ento dos interessados, será em itido o Certificado de Registro Cadastral - CRC, que terá validade de um ano.

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5.3. Convite É a modalidade de licitação realizada para a contratação de obras e servi­ ços de engenharia com valores até R$ 150.000,00, bem como para a contrata­ ção de compras e de outros serviços (que não os de engenharia), com valores até R$ 80.000,00, conforme disposto no art. 23 da Lei de Licitações. A licitação na modalidade convite deve ser realizada entre interessados do ram o pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convida­ dos em núm ero m ínim o de três pela unidade administrativa, que afixará, em local apropriado, cópia do instrum ento convocatório e o estenderá aos de­ mais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu in­ teresse com antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas. O licitante não convidado, mas interessado, deverá requerer a emissão de seu convite em até 24 horas antes da licitação, mediante apresentação do Certificado de Registro Cadastral - CRC e de sua respectiva proposta.

5.4. Concurso É a modalidade de licitação destinada à escolha de trabalho técnico, cien­ tífico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência m ínim a de 45 dias. O concurso deve ser precedido de regulamento próprio, a ser obtido pe­ los interessados no local indicado no edital, sendo que referido regulamento, conforme previsto no art. 52, § Io, incs. I, II e III, da Lei de Licitações, deve­ rá indicar: a) a qualificação exigida dos participantes; b) as diretrizes e a forma de apresentação do trabalho; c) as condições de realização do concurso e os prêmios a serem concedidos. Em se tratando de projeto, entretanto, o vencedor deverá autorizar a Administração Pública a executá-lo, quando julgar conveniente. C onform e o disposto no art. 111, caput, da Lei de Licitações, a Administração Pública somente poderá contratar, pagar, prem iar ou receber projeto ou serviço técnico especializado desde que o autor ceda os direitos patrimoniais a ele relativos e a Administração Pública possa utilizá-lo de acordo com o previsto no regulamento de concurso ou no ajuste para sua elaboração.

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Q uando o projeto referir-se a obra imaterial de caráter tecnológico, in­ suscetível de privilégio, a cessão dos direitos incluirá o fornecimento de todos os dados, docum entos e elementos de informação pertinentes à tecnologia de concepção, desenvolvimento, fixação em suporte físico de qualquer natureza e aplicação da obra.

5.5. Leilão É a modalidade de licitação destinada a venda de bens móveis que não servem para a Administração Pública ou de produtos legalmente apreendi­ dos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis, prevista no art. 19 da Lei de Licitações, a quem oferecer o m aior lance, igual ou superior ao va­ lor da avaliação. Nos termos do disposto no art. 53 da Lei de Licitações, o leilão pode ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela Administração, p ro­ cedendo-se na forma da legislação pertinente, sendo que todo bem a ser lei­ loado será previamente avaliado pela Administração para fixação do preço m ínim o dc arrematação. Nesse sentido, os bens arrem atados serão pagos à vista ou no porcentual estabelecido no edital, não inferior a 5% (cinco por cento), e, após a assina­ tura da respectiva ata lavrada no local do leilão, referidos bens serão imedia­ tamente entregues ao arrematante, que se obrigará ao pagamento do restan­ te do preço no prazo estipulado no edital de convocação, sob pena de perder em favor da Administração Pública o valor já recolhido, sendo que nos lei­ lões internacionais, o pagam ento da parcela à vista deverá ser feito em até 24 horas. Por fim, o edital de leilão deve ser amplamente divulgado, principalm en­ te no município em que se realizará o respectivo leilão.

5.6. Pregão É a modalidade de licitação destinada à contratação de bens e serviços comuns independentemente de seu valor, estando disciplinada pela Lei n. 10.520, de 17.07.2002. Consideram-se bens e serviços comuns aqueles cujos padrões de desempe­ nho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado, sem grande necessidade de avaliações de­ talhadas dos licitantes, sendo que a relação dos bens ou serviços com uns en ­

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contra-se disposta em anexo do Decreto federal n. 3.555/2000, posteriorm en­ te alterado pelo Decreto federal n. 3.784/2001. A respeito, convém mencionar a lição de Marçal Justen Filho: O conceito de bem ou serviço co m u m é indeterm inado. Isso significa que os bens e serviços existentes na realidade podem ser diferenciados em três co n ­ juntos. H á os bens ou serviços que, induvidosam ente, são com uns. 6 o caso, p o r exemplo, de açúcar refinado. H á os bens que, sem m argem de dúvida, não são com uns. Assim se passa com o serviço de advocacia. E há os bens e servi­ ços cuja configuração é incerta. Q u a n to a eles, há a dificuldade herm enêutica. A proposta é a de que, se houver dúvida insuperável, tem -se de rep u tar que o bem ou serviço não é com um . (26, p.324-5)

O pregão p o d e rá ser realizado p o r m eio de d uas m o d a lid a d e s d is­ tintas: a) Modalidade presencial: caracteriza-se pela presença física de todos os lici­ tantes e dos agentes públicos responsáveis pelo pregão em recinto perten­ cente à Administração Pública. Os lances são verbais e somente podem participar do pregão o licitante que apresentou a proposta de m enor valor e aqueles licitantes que apresentarem propostas cujo valor seja até 10% su­ perior ao da proposta de m enor valor. b) Modalidade eletrônica: caracteriza-se pela utilização de recursos de tecno­ logia da informação, nos termos de regulamentação específica, em que os licitantes encam inham suas propostas por via eletrônica, sendo que os lan­ ces são também realizados por via eletrônica, devendo ser escolhida a p ro ­ posta de m enor valor. No pregão eletrônico, nos termos de regulamentos próprios da União, estados, Distrito Federal e municípios, é permitida a participação de bolsas de mercadorias no apoio técnico e operacional aos órgãos e entidades promotores da modalidade de pregão, utilizando-se de recursos de tecnologia da informação. A principal vantagem proporcionada pelo pregão é a economia de recur­ sos financeiros para a Administração Pública, pois dele somente tom am par­ te os licitantes que apresentarem propostas cujo valor seja até 10% superior ao da proposta de m enor valor, incluindo essa. Com o o pregão destina-se à aquisição de bens e serviços comuns - en ­ tendidos como aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado, sem grande necessidade de avaliações detalhadas dos licitantes -

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tem-se que essa modalidade de licitação visa a estimular os licitantes a ofere­ cerem propostas por valores atraentes, observada a média de preços existen­ te no mercado para aquela modalidade de bem ou serviço com um , o que tam bém afasta, em princípio, a hipótese de os licitantes apresentarem pro­ postas sub-faturadas e inexeqüíveis, apenas com o fim de obterem a vitória no processo licitatório.

6. Procedimento da Licitação Na seleção das propostas apresentadas, a comissão da licitação deverá o b ­ servar os seguintes fatores para declarar o vencedor da licitação: a) m enor preço (constitui um critério objetivo); b) melhor técnica (constitui um critério parcialmente subjetivo); c) técnica e preço (constitui um critério subjetivo); d) melhor oferta (constitui um critério objetivo). Nos termos do disposto no art. 34 da Lei de Licitações, os órgãos e as en ­ tidades da Administração Pública que realizem freqüentemente licitações m anterão registros cadastrais para efeito de habilitação, na forma regulamen­ tar, válidos por, no máximo, um ano. O registro cadastral deverá ser am p lam en te divulgado e estar p e rm a ­ n en te m e n te ab erto aos interessados, obrigando-se a unidade p or ele res­ ponsável a proceder, n o m ín im o anualm ente, p o r m eio da im prensa ofi­ cial e de jo rn al diário de grande circulação, a c h a m a m e n to público para a atualização dos registros existentes e para o ingresso de novos interes­ sados. Além disso, o § 2o do mesmo artigo faculta às unidades administrativas utilizarem-se de registros cadastrais de outros órgãos ou entidades da Administração Pública para tal finalidade. A qualquer tempo poderá ser alterado, suspenso ou cancelado o registro do inscrito que deixar de satisfazer as exigências contidas no art. 27 da Lei de Licitações, ou as estabelecidas para classificação cadastral, conforme previsto no art. 37 da Lei de Licitações. Além disso, é vedada a criação de outras m o ­ dalidades de licitação ou a combinação entre as modalidades existentes na Lei de Licitações. Os licitantes ainda poderão ser desclassificados quando o preço, por eles ofertado, for m uito baixo, quando for muito alto e também quando não obe­ decerem as disposições de ordem formal contidas no edital. Na licitação, existem duas fases distintas: interna e externa.

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6.1.Fase Interna A fase interna da licitação compreende os seguintes atos: a) definição do objeto a ser contratado; b) estimativa do custo do contrato; c) reserva de receita orçamentária; d) elaboração do edital; e) exame do edital pela assessoria jurídica; f) autorização para licitar; g) publicação do edital. O procedimento da licitação, nos termos do disposto no art. 38, será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente: a) edital ou convite e respectivos anexos, quando for o caso; b) comprovante das publicações do edital resumido ou da entrega do convite; c) ato de designação da comissão de licitação, do leiloeiro administrativo ou oficial, ou do responsável pelo convite; d) original das propostas e dos documentos que as instruírem; e) atas, relatórios e deliberações da Comissão Julgadora; f) pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade; g) atos de adjudicação do objeto da licitação e da sua homologação; h) recursos eventualmente apresentados pelos licitantes e respectivas m ani­ festações e decisões; i) despacho de anulação ou de revogação da licitação, quando for o caso, fundam entado cicunstancialmente; j) termo de contrato ou instrum ento equivalente, conforme o caso; k) outros comprovantes de publicações; 1) demais docum entos relativos à licitação. Sempre que o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for superior a cem vezes o limite de R$ 1.500.000,00 (conforme o previsto no art. 2 3 ,1, c, da Lei de Licitações), o p ro ­ cesso licitatório será iniciado, obrigatoriamente, com uma audiência pública a ser realizada pela autoridade responsável, com antecedência m ínim a de quinze dias úteis, contados da data prevista para a publicação do edital, e di­ vulgada com a antecedência m ínim a dc dez dias úteis de sua realização, con­ forme previsto no art. 39.

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Conforme disposto no art. 40 da Lei de Licitações, o edital conterá no preâmbulo, como principais requisitos, o núm ero de ordem em série anual, o nom e da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, bem como indicará, de acordo com os incs. I a XVII do art. 40 da Lei de Licitações, o seguinte: a) objeto da licitação, em descrição sucinta e clara; b) prazo e condições para assinatura do contrato ou retirada dos instrum en­ tos, para execução do contrato e para entrega do objeto da licitação; c) sanções para o caso de inadimplemento; d) local em que poderá ser examinado e adquirido o projeto básico; e) se há projeto executivo disponível na data da publicação do edital de lici­ tação e o local em que possa ser examinado e adquirido; f) condições para participação na licitação e forma de apresentação das propostas; g) critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos; h) locais, horários e códigos de acesso dos meios de comunicação à distância em que serão fornecidos elementos, informações e esclarecimentos relati­ vos à licitação e às condições para atendimento das obrigações necessárias ao cum prim ento de seu objeto; i) condições equivalentes de pagamento entre empresas brasileiras e estran­ geiras, no caso de licitações internacionais; j) critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, vedada a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de va­ riação em relação a preços de referência; k) critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de pro­ dução, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa p ro ­ posta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela; 1) limites, para pagamento de instalação e mobilização para execução de obras ou serviços que serão obrigatoriamente previstos em separado das demais parcelas, etapas ou tarefas; m) condições de pagamento, prevendo prazo de pagamento não superior a trin­ ta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela, cronograma de desembolso máximo por período, em conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros, critério de atualização finan­ ceira dos valores a serem pagos, desde a data final do período de adimplemen­ to de cada parcela até a data do efetivo pagamento, compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos, além de exigência de seguros, quando for o caso;

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n) instruções e normas para os recursos previstos na Lei de Licitações; o) condições de recebimento do objeto da licitação; p) outras indicações específicas ou peculiares da licitação. Também integram os anexos do edital, conforme § 2o do art. 40 da Lei de Licitações: a) o projeto básico e/ou executivo, com todas as suas partes, desenhos, espe­ cificações e outros complementos; b) o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários; c) a m inuta do contrato a ser firmado entre a Administração e o licitante ven­ cedor; d) as especificações complementares e as norm as de execução pertinentes à licitação. No § 3o do mesmo artigo, considera-se como adimplemento da obriga­ ção contratual: a) prestação do serviço; b) realização da obra; c) entrega do bem ou de parcela desse, bem como qualquer outro evento contra­ tual a cuja ocorrência esteja vinculada a emissão de documento de cobrança.

6.2. Fase Externa Após a publicação do edital, tem início a fase externa da licitação, que é carac­ terizada pela habilitação e pela seleção do melhor licitante, dentre os habilitados. Conforme previsto no art. 27 da Lei de Licitações, para a habilitação nas licitações, exigir-se-á dos interessados exclusivamente: a) documentação relativa a habilitação jurídica; b) qualificação técnica; c) qualificação econômico-financeira; d) regularidade fiscal. A inabilitação do licitante im porta preclusão do seu direito de participar das fases subseqüentes do processo licitatório. Nos termos do disposto no art. 43 da mesma lei, a licitação (preferencial­ mente na modalidade concorrência e, no que couber, ao concurso, ao leilão, à tom ada de preços e ao convite) será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos: a) abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes e sua apreciação, sendo essa abertura dos envelopes rea­ lizada em ato público previamente designado;

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b) devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respectivas propostas, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação; c) abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha ha­ vido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos; d) verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de regis­ tro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de jul­ gamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis; e) julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de ava­ liação constantes do edital; f) deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudica­ ção do objeto da licitação. Ultrapassada a fase de habilitação dos concorrentes (itens a e b ) e aber­ tas as propostas (conforme item c), não cabe desclassificá-los por motivo re­ lacionado com a habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só co­ nhecidos após o julgamento. Após a fase de habilitação, não cabe desistência de proposta, salvo por motivo justo decorrente de fato superveniente e acei­ to pela comissão, de acordo com os §§ 5o e 6o do art. 43. Conforme previsto no art. 44, § 3o, “não se admitirá proposta que apre­ sente preços global ou unitários simbólicos, irrisórios ou de valor zero, in­ compatíveis com os preços dos insumos e salários de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatório da licitação não tenha es­ tabelecido limites mínimos, exceto quando se referirem a materiais e instala­ ções de propriedade do próprio licitante, para os quais ele renuncie a parce­ la ou à totalidade da remuneração”.

6.3. Critérios Para Avaliação das Propostas e Tipos de Licitação Em conformidade com os princípios que regem o processo licitatório, o art. 45 da Lei de Licitações estabelece que o julgamento das propostas será objetivo, devendo a comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamen­

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te nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle. Constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso: a) a de m enor preço: quando o critério de seleção da proposta mais vantajo­ sa para a Administração Pública determ inar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o m enor preço; b) a de melhor técnica; c) a de técnica e preço; d) a de m aior lance ou oferta: nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso. No caso de empate entre duas ou mais propostas, deverá ser observado o disposto no art. 3o, § 2o, da Lei de Licitações, como critério de desempate, as­ segurar preferência, sucessivamente, aos bens e serviços: a) produzidos ou prestados p o r empresas brasileiras de capital nacional; b) produzidos no País; c) produzidos ou prestados por empresas brasileiras; d) produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no de­ senvolvimento de tecnologia no País. A classificação se fará, obrigatoriamente, por sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro p ro­ cesso. Na hipótese de licitação do tipo m enor preço, entre os licitantes conside­ rados qualificados, a classificação se dará pela ordem crescente dos preços propostos, prevalecendo, no caso de empate, exclusivamente o critério pre­ visto no art. 3o, § 2o, da Lei de Licitações. É im portante observar que os tipos de licitação melhor técnica ou técnica e preço serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predom i­ nantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fis­ calização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral, e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos, conforme disposto no art. 46 da Lei de Licitações. Nos termos do disposto no art. 48 da Lei de Licitações, serão desclassifi­ cadas: a) as propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da licita­ ção; e, b) as propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com pre­ ços manifestamente inexeqüíveis.

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No entanto, quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a Administração Pública poderá fixar aos li­ citantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova docum enta­ ção ou de outras propostas excluídos das causas referidas nos itens a e b an ­ teriores, sendo facultada, no caso de convite, a redução desse prazo para três dias úteis, conforme o § 3o do art. 48.

7. Hipóteses Exdudentes de Licitação 7.1. Licitação Dispensada A licitação será dispensada somente naquelas hipóteses expressamente previstas em lei. Nesse caso, não cabe qualquer juízo discricionário da Administração Pública quanto à conveniência e à oportunidade de realização do processo licitatório. Nos termos do disposto no art. 1 7 ,1, da Lei de Licitações, a alienação de bens imóveis dependerá de autorização legislativa para órgãos da Admi­ nistração Pública Direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para to ­ dos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de li­ citação na modalidade de concorrência, dispensada essa nos seguintes casos: a) dação em pagamento; b) doação; c) investidura, que pode ocorrer nas hipóteses de c. 1) a alienação aos proprie­ tários de imóveis lindeiros de área remanescente ou resultante de obra p ú ­ blica, área essa que se torna inaproveitável isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação e desde que não ultrapasse o valor de R$ 40.000,00; ou, c.2) alienação, aos legítimos possuidores diretos ou, na falta deles, ao Poder Público, de imóveis para fins residenciais construídos em núcleos urbanos anexos a usinas hidrelétricas, desde de que considerados dispen­ sáveis na fase de operação dessas unidades e não integrem a categoria de bens reversíveis ao final da concessão; d) venda a outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo; e) alienação, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis construídos e destinados ou efetivamente utilizados no âm bito de program as habitacionais de interesse social, por órgãos ou pessoas jurídicas da Administração Pública especificamente criados para esse fim.

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Também conforme disposto no mesmo art. 17, II, da Lei de Licitações, a alienação de bens móveis da Administração Pública dependerá de avaliação prévia e de licitação sendo, entretanto, dispensada nas seguintes hipóteses: a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativa­ mente à escolha de outra forma de alienação; b) p erm u ta, perm itida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública (a expressão “permitida exclusivamente entre ó r­ gãos ou entidades da Administração Pública” teve a sua eficácia suspensa em relação aos Estados, Distrito Federal e Municípios, até o julgamento fi­ nal da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 927-3-RS, que se encontra em trâmite no Supremo Tribunal Federal); c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legisla­ ção específica; d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente; e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, cm virtude de suas finalidades; f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe.

7.2. Licitação Dispensável Licitação dispensável é aquela cuja realização, nas hipóteses legais, fica ao critério puram ente discricionário da Administração Pública competente, em virtude da peculiaridade de seu objeto e/ou de suas características. Nos termos do disposto no art. 24 da Lei de Licitações, a licitação dispen­ sável poderá ocorrer nas seguintes hipóteses: a) para obras e serviços de engenharia de valor até 10% do limite de RS 150.000,00, desde que não se refiram a parcelas de um a mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo lo­ cal que possam ser realizados conjunta e concomitantemente (o percen­ tual será de 20% quando o contratante for sociedade de economia mista, empresa pública ou agência executiva, conforme art. 24, parágrafo único); b) para outros serviços e compras de valor até 10% do limite de R$ 80.000,00, e para alienações, nos casos previstos nessa lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, com pra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de um a só vez; c) nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;

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d) nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou com prom eter a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e o u ­ tros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendim ento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou ca­ lamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos; e) quando não acudirem interessados à licitação anterior e essa (licitação deserta), justifkadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração Pública, mantidas, nesse caso, todas as condições preestabelecidas; f) quando a União necessitar intervir no dom ínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento; g) quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observa­ da a lei, e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de pre­ ços, ou dos serviços; h) para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência da Lei de Licitações, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; i) quando houver possibilidade de com prom etim ento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional; j) para compra ou locação de imóvel destinado ao atendim ento das finalida­ des precípuas da Administração Pública, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja com patí­ vel com o valor de mercado, segundo avaliação prévia; k) na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de clas­ sificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido; 1) nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspon­ dentes, realizadas diretamente com base no preço do dia;

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m) na contratação de instituição brasileira incumbida, regimental ou estatutariamente, da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a con­ tratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos; n) para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofer­ tadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público; o) para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalida­ des do órgão ou entidade; p) para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da Administração Pública e de edições técnicas oficiais, bem como para a prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico; q) para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela au ­ toridade máxima do órgão; r) nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento, quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou lo­ calidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacio­ nal ou de adestramento, quando a exigüidade dos prazos legais puder com prom eter a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite de R$ 80.000,00; s) para as compras de materiais de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de m anter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto; t) na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucra­ tivos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; u) para a aquisição de bens destinados exclusivamente à pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela Capes, Finep, CNPq ou outras

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instituições de fomento a pesquisas credenciadas pelo CNPq para essa fi­ nalidade específica; v) na contratação de fornecimento ou suprim ento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as norm as da legislação específica; w) na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; x) para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organiza­ ções sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.

7.3. Inexigibilidade de Licitação Licitação inexigível é aquela em que há inviabilidade de competição en­ tre os licitantes. Conforme disposto no art. 25 da Lei de Licitações, a licitação será inexi­ gível nas seguintes hipóteses: a) para aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser for­ necidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita por meio de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação, a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; b) para a contratação de serviços técnicos enum erados no art. 13 da Lei de Licitações (estudos técnicos, planejamentos; pareceres, perícias; assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; fiscalização de obras ou serviços; patrocínio ou defesa de causas judiciais ou adminis­ trativas; treinamento de pessoal; restauração de obras de arte e bens de va­ lor histórico etc.) de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicida­ de e divulgação; c) para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou mediante empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica espe­ cializada ou pela opinião pública. Nesse sentido, considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desem-

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pcnho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas ativi­ dades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. Na hipótese de notória especialização, bem como em quaisquer das hipó­ teses legais de licitação dispensável, caso seja comprovado o superfaturamento, o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis, responderão solidariamente pelos danos causados à Fazenda Pública.

VIII Contratos Administrativos

1. Definição Contrato administrativo é um acordo de vontades celebrado entre a Administração Pública e o particular ou outra entidade administrativa para a realização de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração Pública, sendo disciplinado preferencialmente pela Lei de Licitações. Os contratos administrativos caracterizam-se pela posição do Poder Público como parte predom inante na relação contratual e pela finalidade de atendimento ao interesse público.

2. Características Gerais Conforme disposto no art. 54 da Lei de Licitações, os contratos adminis­ trativos são disciplinados por suas cláusulas e por preceitos de Direito Público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de Direito Privado. Nesse sentido, os contratos administrativos devem estabelecer com clare­ za e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que de­ finam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conform ida­ de com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam. Assim, conforme disposto no § 2° do mesmo art. 54, os contratos decor­ rentes de dispensa ou de inexigib ilida de de licitação devem atender aos termos do ato que os autorizou e da respectiva proposta.

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Nos termos do disposto no art. 55, são consideradas cláusulas necessárias em todo contrato administrativo: a) o objeto e seus elementos característicos; b) o regime de execução ou a forma de fornecimento; c) o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicida­ de do reajustamento de preços, os critérios de atualização m onetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; d) os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de ob­ servação e de recebimento definitivo, conforme o caso; e) o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação fun­ cional programática e da categoria econômica; f ) as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas; g) os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas; h) as hipóteses de rescisão contratual; i) o reconhecimento dos direitos da Administração Pública, em caso de res­ cisão unilateral por ela mesma, nas hipóteses de inexecução total ou par­ cial do contrato; j) as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso; k) a vinculação ao edital de licitação ou ao term o que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor; 1) a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos; m ) a obrigação de o contratado manter, durante toda a execução do contra­ to, em compatibilidade com as obrigações p o r ele assumidas, todas as con­ dições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. Nos contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas físicas ou jurídicas, como regra e ressalvados os casos excepcionais, deve constar sempre como competente o foro da sede da Administração Pública para di­ rimir qualquer questão contratual. Nos termos do disposto no art. 56 da Lei de Licitações, a critério da au­ toridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrum ento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras, podendo o contratado optar por um a das seguin­ tes modalidades de garantia, que, entretanto e em princípio, não excederá a 5% do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele:

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a) caução em dinheiro ou títulos da dívida pública; b) seguro-garantia; c) fiança bancária. Im p o rta n te observar que, para obras, serviços e fo rn ec im en to s de gran de vulto envolvendo alta com plexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, d e m o n s tra d o s através de parecer tecnicam en te aprovado pela a u to rid a d e co m p eten te, o limite de g aran tia de 5% referido no art. 56 da Lei de Licitações, p o d e rá ser elevado para até 10% do valor do contrato. A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução do contrato, e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente. A duração dos contratos administrativos ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, conforme previsto no art. 57 da Lei de Licitações, exceto quando relativos: a) aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório; b) à prestação de serviços a serem executados de forma contínua que deverão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração Pública, limitada a sua duração a sessenta meses (podendo, em caráter ex­ cepcional, ser prorrogado em mais até doze meses); c) ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 meses após o início da vigência do contrato. Deve-se ainda observar que os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente estabele­ cidos em processo: a) alteração do projeto ou especificações pela Administração Pública; b) superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do con­ trato; c) interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração Pública; d) aum ento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos pela Lei de Licitações;

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e) impedimento de execução do contrato, por fato ou ato de terceiro, reco­ nhecido pela Administração em docum ento contemporâneo à sua ocor­ rência; f) omissão ou atraso de providências a cargo da Administração Pública, in­ clusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, im ­ pedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis. Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previa­ mente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato, sen­ do vedada a celebração de contrato administrativo com prazo de vigência in­ determinado.

3. Principais Características dos Contratos Administrativos Os contratos administrativos possuem determinadas características espe­ ciais que os diferenciam sobremaneira dos demais contratos.

3.1. Formalidade A formalidade caracteriza, como regra, os contratos administrativos. Assim, conforme previsto no art. 60, parágrafo único, da Lei de Licitações, é nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração Pública, ex­ ceto o contrato que tenha por objeto pequenas compras de pronto pagamen­ to, assim entendidas aquelas de valor não superior a R$ 4.000,00, feitas em re­ gime de adiantamento. Além disso, conforme previsto no art. 61, todo contrato administrativo deve trazer os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou sua lavratura, o núm ero do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às norm as previstas na Lei de Licitações e às cláusulas contratuais.

3.2. Licitação Prévia Ressalvadas as hipóteses legais de dispensa e inexigibilidade de licitação, a celebração dos contratos administrativos deve ser precedida de licitação, sob pena de sua nulidade, devendo ainda a m inuta do futuro contrato adm i­ nistrativo constar do edital ou ato convocatório da licitação, conforme dis­ posto no art. 62, § Io, da Lei de Licitações.

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3.3. Cláusulas Exorbitantes São cláusulas existentes apenas nos contratos administrativos e que con­ ferem determinadas prerrogativas à Administração Pública, colocando-a em uma posição de superioridade em relação aos particulares contratados. As cláusulas exorbitantes estão previstas no art. 58 da Lei de Licitações e são de­ talhadamente tratadas no item 4 a seguir.

3.4. Prazo Determinado C om o regra, os contratos administrativos devem ter início e térm ino predeterm inados, sendo que a Lei de Licitações, em seu art. 57, § 3o, esta­ belece que é vedado o contrato administrativo com prazo de vigência inde­ terminado.

3.5. Prestação de Contas Conforme o art. 56 da Lei de Licitações, a critério da autoridade com pe­ tente, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras. O con­ tratado poderá optar por uma das seguintes garantias (em princípio limi­ tadas a 5% do valor do contrato): a) caução em dinheiro ou títulos da dívida pública; b) seguro-garantia; c) fiança bancária.

3.6. Publicidade Depois de celebrado o contrato, esse deve ser publicado no Diário Oficial como condição de sua eficácia. Nesse sentido, estabelece o art. 61, parágrafo único, da Lei de Licitações que a publicação resumida do instrum ento de contrato ou de seus aditam en­ tos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração Pública até o quinto dia útil do mês se­ guinte ao de sua assinatura para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvadas as exceções ex­ pressamente previstas na Lei dc Licitações.

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4. Cláusulas Exorbitantes São prerrogativas conferidas pela Lei de Licitações à Administração Pública, que a colocam em uma posição de superioridade em relação aos contratados. Nos termos do disposto no art. 58 da Lei de Licitações, são consideradas cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos, aquelas que atribuem à Administração Pública os seguintes direitos: a) modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de in­ teresse público, respeitados os direitos do contratado. Na hipótese de alte­ ração o objeto deve ser mantido, mas as especificações podem ser alteradas; b) rescindi-los, unilateralmente, nas hipóteses previstas no art. 7 9 ,1, da Lei de Licitações (a esse respeito, ver item 8.3 a seguir); c) fiscalizar a execução dos contratos administrativos; d) aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste, sen­ do assegurados ao contratado a ampla defesa e o contraditório; e) nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, im ó­ veis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da ne­ cessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo; f) inaplicabilidade da exceção de contrato não cum prido exceptio non aãimplecti contractus. O u seja, m esm o que a Administração Pública não cu m ­ pra a sua parte no contrato, não efetuando os pagamentos devidos ao con­ tratado, esse deverá cum prir as suas obrigações estatuídas no contrato, desde que o referido atraso da Administração Pública não ultrapasse n o ­ venta dias, conforme previsto no art. 78, XV, da Lei de Licitações. Não obstante todas as prerrogativas conferidas pela lei à Administração Pública, deve-se observar que as cláusulas econômico-financeiras e m onetá­ rias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia con­ cordância do contratado. O instrumento de contrato, nos termos do disposto no art. 62 da Lei de Licitações, é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites dessas duas modalidades de licitação, sendo facultativo nos demais ca­ sos em que a Administração Pública puder substituí-lo por outros instrumen­ tos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço, sendo ainda que a minuta do fu­ turo contrato integrará sempre o edital ou ato convocatório da licitação.

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5. Modalidades de Contratos Administrativos Os contratos administrativos, conforme previsto no art. 6o da Lei de Licitações, são classificados nas seguintes modalidades, conforme seu objeto: a) contratos de obra; b) contratos de serviço; c) contratos de compra; e, d) contratos de alienação.

5.1. Contratos de Obra Os contratos administrativos de obra têm por objeto a realização de cons­ trução, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, a ser executada pelo contratado em benefício da Administração Pública. Assim, a execução das obras públicas, nas hipóteses previstas na Lei de Licitações, deve ser instrumentalizada mediante contratos administrativos de obra.

5.2. Contratos de Serviço Os contratos administrativos de serviço têm por objeto a realização de um a obrigação de prestar, por parte do contratado, caracterizada por toda atividade destinada a obter certa utilidade de interesse para a Administração Pública, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou serviços profissionais. É im portante observar que a distinção entre contrato de obra e contrato de serviço é bastante tênue, na medida em que a própria doutrina administrativista não costuma ser clara ao tratar do tema. Característica de certa forma distintiva entre essas duas modalidades contratuais é que nos contratos de obra, da execução da obra resulta algum tipo de benefício concreto a ser agregado ao patrim ônio público, ao passo que nos contratos de serviço, da prestação do serviço propriamente dito não resta sempre evidente ou mesmo concreto referido benefício.

5.3. Contratos de Compra Os contratos administrativos de compra têm por objeto a aquisição re­ m unerada de bens, pela Administração Pública, e a sua entrega poderá se dar de um a só vez ou em prestações continuadas, afigurando-se, nesse último

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caso, o cham ado fornecimento, como ocorre, por exemplo, com uma padaria que forneça pães diariamente para determinado órgão público. Desse m odo, os contratos adm inistrativos de co m pra contêm os ele­ m entos básicos de qualquer contrato de com pra e venda, acrescidos d a ­ queles próprios dos contratos administrativos, observado o detalhe de que em referidos contratos a Adm inistração Pública figura sempre com o compradora. Do contrário, estar-se-á diante do contrato de alienação, tratado a seguir.

5.4. Contratos de Alienação Os contratos administrativos de alienação têm por objeto a transferência a terceiros do dom ínio de bens de titularidade da Administração Pública, nas hipóteses legais. Os contratos adm inistrativos de alienação, desse m odo, contêm os elem entos básicos de qualquer co ntrato que envolva a alienação de bens (venda, doação etc.), acrescidos daqueles p ró prio s dos contratos a d m in is­ trativos.

6. Hipóteses de Alteração dos Contratos Administrativos Os contratos administrativos podem ser alterados, desde que haja justifi­ cativa para tanto, conforme previsto no art. 65 da Lei de Licitações, nas se­ guintes hipóteses.

6.1. Alteração Unilateral Pela Administração Pública Tem-se alteração unilateral: a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; e, b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites perm iti­ dos pela Lei de Licitações.

6.2. Alteração por Acordo Entre as Partes Haverá alteração por acordo entre as partes: a) quando conveniente a substituição da garantia de execução do contrato;

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b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou servi­ ço, bem como do m odo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários; c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, m antido o valor inicial atualizado, sen­ do vedada a antecipação do pagamento com relação ao cronograma finan­ ceiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço; d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a atribuição da Administração para a justa rem u­ neração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobre­ virem fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de conseqüências incalcu­ láveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando fato aleatório econômico extraordinário e extracontratual. Nesse sentido, convém mencionar a lição de Diógenes Gasparini sobre o chamado fato do príncipe: No nosso Direito Positivo, fato do príncipe - ato ou fato da autoridade pública - é toda determinação estatal, positiva ou negativa, geral e imprevisível ou previsí­ vel mas de conseqüências incalculáveis, que onera extraordinariamente ou impede a execução do contrato e obriga a Administração Pública a compensar integralmen­ te os prejuízos suportados pelo contratante particular. (20, p.596) (grifo do autor]

Nos termos do disposto no § 4o, do art. 65, no caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, esses deverão ser pagos pela Administração Pública pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da referida supressão, desde que regularmente comprovados. Caso haja alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração Pública deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicialmente fixado. Nos termos do art. 69 da Lei de Licitações, o contratado é obrigado a repa­ rar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas próprias expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução contratual ou de materiais empregados.

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7. Responsabilidade Contratual Q uanto à responsabilidade contratual, a Lei de Licitações estabelece, em seu art. 70, que o contratado é responsável pelos danos causados diretam en­ te à Administração Pública ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, Além disso, a fiscalização ou o acom panham ento da execução do contrato pelo órgão interessado não excluem nem reduzem essa responsabilidade. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilida­ des contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou for­ necimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração Pública, conforme previsto no art. 72 da Lei de Licitações. Salvo disposições em contrário constantes do edital, do convite ou de ato normativo, os ensaios, testes e demais provas exigidos por norm as técnicas oficiais para a boa execução do objeto do contrato correm por conta do con­ tratado, conforme previsto no art. 75 da Lei de Licitações.

8. Hipóteses de Extinção dos Contratos Administrativos Os contratos administrativos podem ser extintos em três hipóteses distin­ tas: a) Conclusão do objeto; b) Térm ino do prazo; e, c) Rescisão contratual.

8.1. Conclusão do objeto Essa hipótese de extinção do contrato administrativo caracteriza-se pela efetiva entrega do objeto contratual, pelo contratado, à Administração Pública contratante. Note-se que a conclusão do objeto é m odo de extinção daqueles contratos em que o objeto se exaure com a execução do contrato. Assim, ocorre nos con­ tratos de obra, com a conclusão da obra pública contratada; nos contratos de serviço, com a prestação do serviço contratado; ou ainda nos contratos de compra e/ou de alienação, com a entrega do bem negociado.

8.2.Término do Prazo Nessa hipótese, o contrato se extingue não propriamente pela conclusão do objeto contratado, mas única e exclusivamente pelo decurso do prazo nele estabelecido para a execução do referido objeto.

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Essa hipótese de extinção ocorre mais freqüentemente naqueles contra­ tos em que a execução do objeto é continuada. Assim, nos contratos de ser­ viços (por exemplo, coleta de lixo) ou nos contratos de compra (por exem­ plo, fornecimento de gêneros alimentícios para órgãos públicos). Não obstante isso e conforme exposto anteriormente, pode haver a pror­ rogação do prazo de vigência do contrato administrativo, desde que atendi­ dos os seguintes requisitos: a) exista justificativa que dem onstre o interesse público na prorrogação; b) seja respeitado o prazo máximo previsto em lei, para prorrogação; c) que o contrato ainda esteja em vigor à época de referida prorrogação.

8.3. Rescisão Contratual Essa hipótese de extinção do contrato administrativo se verifica quando há a inexecução total ou parcial do contrato. A rescisão contratual acarreta di­ versas conseqüências jurídicas previstas em lei e no próprio contrato, sendo que, nos termos do disposto no art. 78 da Lei de Licitações, são motivos para rescisão do contrato administrativo: a) o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos; b) o cum prim ento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos; c) a lentidão do seu cum primento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados; d) o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento; e) a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração Pública competente; f) a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, ci­ são ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato administrativo; g) o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores; h) o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma pre­ vista no art. 67, § Io, da Lei de Licitações; i) a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil do contratado; j) a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado; k) a alteração social ou a modificação do objeto ou da estrutura da empresa contratada, que prejudique a execução do contrato;

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l) razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, jus­ tificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo adm inistra­ tivo a que se refere o contrato; m ) a supressão, por parte da Administração Pública, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do li­ mite permitido no art. 65, § Io, da Lei de Licitações; n) a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração Pública, p or prazo superior a 120 dias, salvo em caso de calamidade p ú ­ blica, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda p or re­ petidas suspensões que totalizem o m esm o prazo, independentem ente do pagam ento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e co n tra­ tualm ente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previs­ tas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de o p tar pela sus­ pensão do c u m p r im e n to das obrigações assum idas até que seja norm alizada a situação; o) o atraso superior a 90 dias dos pagamentos devidos pela Administração Pública decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas des­ ses, já recebidos ou executados, salvo cm caso de calamidade pública, gra­ ve perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cum prim ento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; p) a não-liberação, por parte da Administração Pública, de área, local ou ob­ jeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contra­ tuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto; q) a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprova­ da, impeditiva da execução do contrato; r) desrespeito à proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a m e­ nores de 18 anos e de qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos, prevista no art. 7o, XXXIII, da Constituição Federal. De acordo com o disposto no art. 79, a rescisão do contrato poderá ser: a) administrativa, determinada por ato unilateral e escrito da Administração Pública, nos casos enumerados nos itens ‘a’ a ‘1’ e ‘q’ anteriormente elencados. Algumas hipóteses, como aquelas referidas nos itens ‘i’ e ‘j ’, caracteri­ zam tam bém hipótese referida pela doutrina como rescisão de pleno direi­ to, visto que, nesses casos, a rescisão se dá a partir de fato externo à relação

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contratual e a partir dc hipóteses de rescisão previstas em lei e/ou no p ró­ prio contrato administrativo; b) amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da li­ citação, desde que haja conveniência para a Administração Pública; c) judicial, nos termos da legislação aplicável, podendo envolver hipótese de descum prim ento de obrigação assumida por um a das partes, ou vício na formação do contrato, tratando-se, nesse último caso, de anulação. Deve-se observar ainda que a rescisão do contrato administrativo, seja administrativa, seja amigável deverá ser obrigatoriamente precedida de auto­ rização escrita e fundam entada da autoridade competente. A rescisão administrativa, conforme disposto no art. 80 da Lei de Licita­ ções, acarretará as seguintes conseqüências, sem prejuízo das sanções legais: a) assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se en ­ contrar, p o r ato próprio da Administração Pública; b) ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pes­ soal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, quando o objeto do contrato administrativo compreender a prestação de serviços públicos essenciais, conforme previsto no art. 58, V, da Lei de Licitações; c) execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração Pública, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos; d) retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração Pública. Nos termos do disposto no art. 81, a recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato administrativo, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Administração Pública, carac­ teriza o descum prim ento total da obrigação assumida, sujeitando-o às pena­ lidades legalmente estabelecidas.

9. Convênios Na Administração Pública, é usual a celebração de acordos entre esta e outras pessoas jurídicas de direito público ou privado em que as partes se com prometem a atuar conjuntamente para o atendimento do interesse p ú ­ blico imediato, sem qualquer intenção de especulação ou lucro. Tais acordos recebem o nom e de convênios. Assim, nos termos do disposto no art. 116, as disposições contidas na Lei de Licitações aplicam-se, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e o u ­

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tros in stru m e n to s congêneres celebrados p or órgãos e entidades da Administração. A celebração de convênios pelas entidades estatais ou órgãos públicos de­ pende de prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização interessada, o qual nos termos do disposto no art. 116, § Io, de­ verá conter, no mínimo, as seguintes informações: a) identificação do objeto a ser executado; b) metas a serem atingidas; c) etapas ou fases de execução; d) plano de aplicação dos recursos financeiros; e) cronograma de desembolso; f) previsão de início e fim da execução do objeto, assim como da conclusão das etapas ou fases programadas; g) comprovação de que os recursos próprios para complementar a execução do objeto estão devidamente assegurados, se o ajuste compreender obra ou serviço de engenharia, salvo se o custo total do em preendim ento recair sobre a entidade ou órgão descentralizador. Uma vez assinado o convênio, conforme o art. 116, § 2o, a entidade ou ó r­ gão repassador dará ciência de seu conteúdo à Assembléia Legislativa ou à Câmara Municipal respectiva. É interessante observar a esse respeito a distinção feita por Marçal Justen Filho entre contrato administrativo e convênio: O convênio consiste n u m a avença em que dois ou mais sujeitos, sendo ao m e­ nos um deles integrante da A dm inistração Pública, com prom etem -se a a tu ar de m o d o conjugado para a satisfação de necessidades de interesse coletivo, sem intento de cun h o lucrativo. A característica d o convênio reside na ausência de interesse especulativo de todas as partes, que atu am harm on icam ente para o bem com um . O convênio não p ro d u z benefícios o u vantagens econôm icas para n en h u m a das partes, o que afasta a aplicação das regras genéricas sobre contratação adm inistrativa. O convênio está disciplinado, de m o d o genérico, no art. 116 da Lei n. 8.666/93. (26, p.286)

Os convênios caracterizam-se, dessa forma, por um a modalidade anôm a­ la de contratação empreendida pela Administração Pública, na medida em que ausente o interesse especulativo das partes.

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10. Parcerias Público-Privadas (PPP's) Parceria Público Privada é o contrato administrativo de concessão por meio do qual a Administração Pública transfere a um a pessoa jurídica de di­ reito privado a obrigação de realização de determinada obra pública e/ou prestação de determinado serviço público, assegurando-se à pessoa jurídica privada (parceiro privado) o direito de exploração comercial do referido em ­ preendimento, independentemente de qualquer outra remuneração que pos­ sa ser pactuada entre as partes, sendo ainda que a Administração Pública con­ tratante pode ser obrigada, nos termos do contrato de parceria, à prestação de determinada garantia prevista em lei e no contrato, a ser utilizada pela pessoa jurídica privada para obtenção de recursos de financiamento no mercado. A Parceria Público-Privada (PPP) encontra-se disciplinada pela Lei n. 11.079, de 30.12.2004 (Lei de PPP's), podendo ser realizada nas modalidades de concessão patrocinada ou administrativa. Concessão Patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei n. 8.987, de 13.02.1995 (Lei de Concessões e Permissões de Serviços Públicos), quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. Concessão Administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. Deve-se entretanto observar que, conforme o art. 2o, § 3o, da Lei de PPP's, não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei de Concessões e Permissões de Serviços Públicos (Lei n. 8.987, de 13.02.1995), quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parcei­ ro privado, sendo vedada a celebração de contrato de parceria público-privada: a) cujo valor do contrato seja inferior a 2 0 milhões de reais; b) cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 anos; ou c) que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o forneci­ m ento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública. A celebração dos contratos de parceria público-privada deverá obrigato­ riamente ser precedida de licitação, na modalidade concorrência, conforme previsto no art. 10 da Lei de PPP's. Uma vez realizada a licitação e selecionado o contratante, a celebração do contrato de parceria deverá ainda ser precedida da constituição da so-

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cicdade de propósito específico (SPE), que terá por objeto exclusivamente a prática de atividades relacionadas à execução do contrato de PPP, incum ­ bida de implantar e gerir o objeto da parceria, conform e dispõe o art. 9o da citada lei. Os contratos administrativos de parceria público-privada deverão conter, nos termos do art. 5o da Lei de PPP's, além das cláusulas essenciais aos con­ tratos de concessão previstas na Lei de Concessões e Permissões de Serviços Públicos, também e especificamente as seguintes previsões: a) o prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos inves­ timentos realizados, não inferior a 5, nem superior a 35 anos, incluindo eventual prorrogação; b) as penalidades aplicáveis à Administração Pública e ao parceiro privado em caso de inadimplemento contratual, fixadas sempre de forma propor­ cional à gravidade da falta cometida, e às obrigações assumidas; c) a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortui­ to, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária; d) as formas de remuneração e de atualização dos valores contratuais; e) os mecanismos para a preservação da atualidade da prestação dos serviços; f) os fatos que caracterizem a inadimplência pecuniária do parceiro público, os m odos e o prazo de regularização e, quando houver, a forma de aciona­ mento da garantia; g) os critérios objetivos de avaliação do desempenho do parceiro privado; h) a prestação, pelo parceiro privado, de garantias de execução suficientes e compatíveis com os ônus e riscos envolvidos, observados os limites legais; i) o compartilhamento com a Administração Pública de ganhos econômicos efetivos do parceiro privado, decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado; j) a realização de vistoria dos bens reversíveis, podendo o parceiro público re­ ter os pagamentos ao parceiro privado, no valor necessário para reparar as irregularidades eventualmente detectadas. Deve-se ainda observar que, nos termos do art. 6 o da lei, a contraprestação da Administração Pública ao parceiro privado pode ser feita com a uti­ lização dos seguintes meios: a) ordem bancária; b) cessão de créditos não tributários; c) outorga de direitos em face da Administração Pública; d) outorga de direitos sobre bens públicos dominicais; e) outros meios admitidos em lei.

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Pode ainda o contrato prever o pagamento de remuneração variável vin­ culada ao desempenho do parceiro privado, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato. Por outro lado, conforme o art. 8 o, as obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública em contrato de parceria público-privada podem ser garantidas mediante: a) vinculação de receitas, observado o disposto no inc. IV do art. 167 da Constituição Federal; b) instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei; c) contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que não sejam controladas pelo Poder Público; d) garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financei­ ras que não sejam controladas pelo Poder Público; e) garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade; f) outros mecanismos admitidos em lei.

IX Serviços Públicos

1. Definição Serviço Público pode ser definido como a atividade econômica ou não, es­ sencial ou não essencial, cuja titularidade pertence à Administração Pública, que empreende a sua execução, de forma direta ou indireta, podendo ainda atribuí-la aos particulares, para realizar o interesse público previsto em lei, e que se materializa por meio do oferecimento de utilidades e/ou do atendi­ m ento das necessidades da coletividade ou das conveniências do Estado. Nesse sentido, ensina Celso Antonio Bandeira de Mello: Serviço Público é toda atividade de oferecim ento de utilidade o u com odidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, m as fruível singular­ m ente pelos adm inistrados, que o Estado assum e com o p ertin en te a seus deveres e presta por si m esm o ou p o r quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público - p o rtanto , consagrador de prerrogativas de suprem acia e de restrições especiais - , instituído em favor dos interesses definidos com o públi­ cos 110 sistem a norm ativo. (31, p.612)

Os serviços públicos são de titularidade da Administração Pública, que atribui a sua execução a órgãos integrantes da Administração Pública direta, a pessoas jurídicas de Direito Público ou Privado integrantes da Admi­ nistração Pública indireta ou ainda aos particulares, em princípio, na condi­ ção de concessionários ou permissionários, e, excepcionalmente, na condição de autorizatários, como a seguir será tratado.

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A titularidade da Administração Pública sobre os serviços públicos está distribuída entre as entidades estatais (União, Estados, Distrito Federal e M u­ nicípios), conforme disposto na Constituição Federal que, dessa forma, defi­ ne as respectivas competências para a regulamentação dos diversos serviços públicos. A competência da União para a organização, manutenção e atribuição de serviços públicos está prevista no art. 21 da Constituição Federal: Art. 21. C om pete à União:

[...] X - m an ter o serviço postal e o correio aéreo nacional; XI - explorar, diretam ente o u m ediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos term os da lei, que disporá sobre a orga­ nização dos serviços, a criação de um órgão regulador e o u tro s aspectos insti­ tucionais; XII - explorar, diretam ente ou m ediante autorização, concessão ou permissão:

a) os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens; b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitam ento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados o n d e se situam os p o te n ­ ciais hidroenergéticos; c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária; d) os serviços de tran sp o rte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que tran sp o n h am os limites de Estado ou Território; e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passa­ geiros; f ) os p o rto s m arítim os, fluviais e lacustres;

u XV - organizar e m an ter os serviços oficiais de estatística, geografia, geologia e cartografia de âm bito nacional;

XXII - executar os serviços de polícia m arítim a, aeroportuária e de fronteiras; XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer m o n o pólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecim ento e o reprocessam ento, a industrialização e o com ércio de m inérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições:

[...] b) sob regime de perm issão, são autorizadas a comercialização e a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais;

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c) sob regime de permissão, são autorizadas a produção, comercialização e uti­ lização de radioisótopos de m eia-vida igual ou inferior a duas horas.

Com relação à competência dos estados, a Constituição Federal prevê, em seu art. 25, o seguinte: Art. 25. Os Estados organizam -se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem , observados os princípios desta Constituição.

[...] § 2o Cabe aos Estados explorar diretam ente, ou m ediante concessão, os servi­ ços locais de gás canalizado, na form a da lei, vedada a edição de m edida provi­ sória para a sua regulam entação.

Por fim, quanto à competência dos municípios, a Constituição Federal, em seu art. 30, estabelece o seguinte: Art. 30. C om pete aos Municípios:

[...] V - organizar e prestar, diretam ente o u sob o regim e de concessão ou perm is­ são, os serviços públicos de interesse local, incluído o de tran sp o rte coletivo, que tem caráter essencial; VI - m anter, com a cooperação técnica e financeira da U nião e do Estado, p ro ­ gram as de educação pré-escolar e de ensino fundam ental; VII - prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, ser­ viços de atendim ento à saúde da população.

Note-se a lição de Marçal Justen Filho a respeito: Tal com o inúm eras vezes apontado, a titularidade estatal do serviço público não im pede o desenvolvim ento de instituições da sociedade civil, que assu­ m em a prestação de algum as atividades de serviço público. Essas atividades equivalentes ao serviço público deverão sujeitar-se a regime jurídico similar. As atividades de educação e de saúde, em b o ra desem penhadas por particulares, estão sujeitas a regime jurídico próxim o ao do serviço público. Por isso, há a tendência a reconhecer que, em alguns setores, o serviço público pode ser exer­ citado p o r particulares. (25, p.488)

Não obstante isso, assevere-se que tais atividades anteriormente referidas, identificadas como serviço público, devem sujeitar-se à regulação jurídica es­

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tatal, bem como ao controle da Administração Pública, nos termos da lei aplicável, não sendo possível pretender a sua submissão, pura e simples, ao regime aplicável às atividades estritamente privadas.

2. Princípios Norteadores dos Serviços Públicos 2.1. Continuidade O princípio da contin uid ade dos serviços públicos im põe à Administração Pública, bem como àqueles particulares a quem a execução de um serviço público tenha sido atribuída pela Administração, o dever de asse­ gurar que a prestação do serviço público em questão seja contínua, im pedin­ do-se a sua paralisação a qualquer título. Não se deve, entretanto, confundir continuidade com permanência, visto que, em virtude de sua própria natureza, alguns serviços públicos têm caráter permanente, como aqueles de policiamento, bombeiros, prontos-socorros p ú ­ blicos etc., ao passo que outros serviços públicos não têm esse caráter, como os serviços judiciários c os serviços notariais, que funcionam cm horários prede­ terminados, sem, contudo, deixarem de estar submetidos ao mesmo princípio da continuidade, daí a impossibilidade de sua paralisação por motivos alheios às necessidades da Administração Pública e ao próprio interesse público.

2.2. Eficiência Esse princípio estabelece que a prestação dos serviços públicos deve se dar de forma a atender os fins visados na existência do próprio serviço. Como regra, todo serviço público deve ser prestado com rapidez, perfeição e rendi­ m ento compatíveis, de forma a satisfazer os anseios dos administrados. A efi­ ciência implica, por um lado, o atendim ento às finalidades técnicas visadas pelo serviço, bem como, por outro, a satisfação dos próprios administrados e seus destinatários.

2.3. Segurança Os serviços públicos devem ser prestados de m odo a não causarem danos e/ou riscos dc danos aos administrados em geral. Assim, por exemplo, um agente policial não pode, sob o pretexto de capturar um criminoso, iniciar com esse um a troca de tiros em meio a um a multidão, expondo a vida e a se­

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gurança da coletividade, ainda que com a finalidade de prestar o seu serviço policial. A segurança, por conseguinte, aproxima-se da eficiência na prestação dos serviços públicos e, pode-se dizer, integra, de certo modo, essa última, na m e­ dida em que somente é eficiente o serviço público cuja prestação se reveste de segurança.

2.4. Atualidade A prestação dos serviços públicos, seja sob o ponto de vista técnico, seja sob o ponto de vista social, deve estar em constante atualização, de m odo a assegurar que os serviços públicos guardem absoluta pertinência com as con­ dições e a época em que são prestados, bem como com os anseios dos adm i­ nistrados.

2.5. Regularidade Os serviços públicos devem ser prestados mediante a observância de de­ term inados padrões e procedim entos uniformes. Assim, o C orpo de Bombeiros, por exemplo, ao atender a um a ocorrência, atua de forma padro­ nizada na prestação de seus serviços. Também é assim nas repartições da Secretaria da Receita Federal ou da Justiça Federal, por exemplo, ao presta­ rem os serviços públicos que lhes são pertinentes.

2.6. Cortesia O princípio da cortesia se baseia em u m fundam ento simples e elem en­ tar, porém nem sempre visualizado pela Administração Pública: os serviços públicos visam a satisfazer determ inadas necessidades dos administrados. Necessidades essas que, além do seu aspecto técnico (um a emergência m é­ dica, um a ocorrência policial ou um serviço judiciário), são tam bém neces­ sidades hum anas, visto que referidos serviços públicos se dirigem aos ad ­ ministrados, seus destinatários finais. Assim, o que se pretende na prestação de u m serviço público não é somente o atendim ento ao adm inistrado sob o ponto de vista técnico de sua necessidade, mas tam bém a sua satisfação plena, a qual som ente ocorrerá qu an d o houver cortesia na prestação do ser­ viço público. Cortesia, nesse contexto, implica boa educação, bons modos, p or parte do agente público ou particular encarregado da prestação de d e­

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term inado serviço público. Do contrário, provavelmente tam bém não h a­ verá a plena eficiência.

2.7. Modicidade A prestação dos serviços públicos pode ser diretamente remunerada pe­ los administrados, como o transporte coletivo, os serviços judiciários, ou não, como os serviços policiais. Independentemente disso, mesmo quando rem unerados diretamente pelos administrados, tal remuneração deve ser módica, e as respectivas taxas ou tarifas devem ser cobradas na proporção dos serviços prestados, sem majorações excessivas por parte da Administração Pública e/ou dos particulares aos quais tenha sido atribuída a prestação de re­ feridos serviços.

2.8. Generalidade ou Universalidade Impõe que os serviços públicos devem ser prestados em benefício de to ­ dos os administrados que se encontrem em condições de fruí-los, ou seja, de­ vem ser igualmente prestados a todos de uma mesma forma, sem discrimina­ ção de qualquer espécie. Decorre, em certa medida, do princípio da igualdade ou isonomia, previsto na Constituição Federal, em seu art. 5o, caput.

3. Da Incidência do Direito do Consumidor Sobre a Prestação dos Serviços Públicos Os princípios acima referidos dem onstram , inequivocamente, que a prestação dos serviços públicos ocorre, em grande parte, para satisfação de necessidades fundamentais dos administrados. Nesse sentido, m uito se discu­ te atualmente sobre a eventual aplicação do Direito do Consum idor às rela­ ções existentes entre os prestadores de serviços públicos e os administrados, seus destinatários, e, segundo alguns, “consumidores” de ditos serviços. Deve-se observar a respeito a lição de Marçal Justen Filho, para quem o Direito do C onsum idor se aplicaria subsidiariamente à relação de prestação de serviços públicos: O regim e de direito público, que se trad u z em com petências estatais anôm alas, é indispensável para assegurar a continuidade, a generalidade, a adequação do serviço público. Se cada usuário pretendesse invocar o m aior benefício indivi­

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dual possível, por meio das regras do direito do consum idor, os efeitos maléfi­ cos recairiam sobre outros consum idores. Em sum a, o direito do co n su m id o r não pode ser aplicado integralm ente no âm bito do serviço publico p or um a espécie de solidariedade entre os usuários, em virtude da qual n en h u m deles pode exigir vantagens especiais cuja fruição acarretaria a inviabilização de oferta do serviço público em favor de ou tro s su ­ jeitos. Aliás e não p o r acaso, o art. 27 da Em enda C onstitucional n. 19/1998 previra que seria elaborada, no prazo de 120 dias, um a lei de defesa do usuário de ser­ viços públicos. A regra reconhecia, então, a inviabilidade de aplicação econô­ mica e indiferenciada do Código de Defesa do C o n su m id o r ao âm bito dos ser­ viços públicos. (25, p.492-3)

Ao nosso ver, em que pese a respeitável opinião anteriormente referida, deve-se observar, como já ressaltado, que, dentre a gama de serviços públicos existente, há aqueles, como a saúde, a educação e o transporte público, que, mesmo quando prestados pela iniciativa privada, sujeitam-se a sistemática jurídica semelhante à do serviço público. Nesse sentido, é pacífico o en te n d im en to de que o Direito do Consumidor, mais precisamente que as disposições contidas na Lei n. 8.078, de 11.09.1990 (Código de Defesa do Consum idor), aplica-se às relações jurí­ dicas existentes entre os prestadores, ditos fornecedores de tais serviços, e os usuários, ditos consumidores, visto que o Código não excepciona a sua apli­ cação (ou inaplicação) em relação a tais serviços. É claro também que o citado art. 27 da EC n. 19/1998 não prevê expres­ samente tal exceção, bem como também não foi ainda editada lei especial nele prevista e que viesse a sobrepor-se à lei geral, no caso o Código de Defesa do Consumidor, do que resulta, ao nosso ver, a sua aplicação a tais serviços públicos impróprios. No entanto, ressalte-se que, em relação aos serviços públicos próprios, com o a segurança pública e os serviços judiciários, não se pode afirm ar ca­ tegoricamente que a legislação consum erista lhes seja diretam ente aplicá­ vel, visto estarem direcionados não apenas à satisfação dos usuários, mas sobretudo ao atingim ento dos próprios fins do Estado (ainda que um desses fins seja o bem -estar social, conform e previsto na Constituição Federal, em seu art. 3o, IV), presente aqui a suprem acia do interesse públi­ co apta a justificar o afastam ento da incidência da legislação de defesa do consumidor.

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4. Classificação dos Serviços Públicos 4.1. Serviços Públicos Gerais São serviços públicos prestados à coletividade em geral, sem individuação de um usuário ou grupo de usuários em especial, sendo custeados pelos tributos cobrados dos adm inistrados em geral. Por exemplo: segu­ rança pública.

4.2. Serviços Públicos Individuais ou Singulares São serviços públicos prestados a u su ário s d e te rm in a d o s, sendo possível a aferição do seu uso p o r cada u su á rio em especial, u m a vez que referidos serviços públicos são re m u n e ra d o s d ire ta m e n te pelos u suário s m ed ian te tarifa ou preço público. Por exem plo: telefonia, ele­ tricidade etc.

4.3. Serviços Públicos Administrativos São serviços públicos prestados para o a te n d im e n to e satisfação in ­ terna da A dm inistração Pública, servindo, m uitas vezes, de meio para a prestação de o u tro s serviços públicos aos adm inistrados.

4.4. Serviços Públicos Próprios São serviços públicos cuja execução e prestação compete exclusivamente à Administração Pública direta. Por exemplo: segurança pública.

4.5. Serviços Públicos Impróprios São serviços públicos cuja execução é atribuída pelas entidades estatais (União, Estados-m em bros, Distrito Federal e m unicípios), que têm a sua titularidade, a terceiros integrantes da Adm inistração Pública indireta (au ­ tarquias, fundações públicas, empresas públicas ou sociedades de econ o­ mia mista) ou ainda a particulares (concessionários, perm issionários ou autorizatários), reservando-se, entretanto, o poder concedente, o poderdever de Fiscalizar a sua execução. Por exemplo: educação, saúde e tran s­ porte coletivo.

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4.6. Serviços Públicos Compulsórios São serviços públicos cuja prestação é praticamente “imposta” pela Administração Pública aos administrados, na medida em que esses últimos são obrigados a aderir à sistemática de prestação do serviço existente. Nesse sentido, são serviços compulsórios, por exemplo, os serviços de tratam ento e distribuição de água e esgoto. O seu caráter compulsório se verifica pelo fato de que os administrados não podem recusar-se à adesão à sistemática estabelecida para a prestação de tais serviços. Assim, um a pessoa não pode recusar-se a conectar os dutos de sua residência aos da rede pública de água e esgoto, visto que, nesse caso, a questão assume, inclusive, uma importância sob o aspecto da saúde pública. Dado o seu caráter impositivo e obrigatório, os serviços compulsórios são re­ m unerados mediante taxa. Deve-se observar ainda que, devido a tal característica dos serviços com ­ pulsórios, os tribunais têm entendido que a sua prestação não pode ser ime­ diatamente suspensa, sob o pretexto de que as taxas correspondentes não es­ tejam sendo pagas pelo administrado-usuário.

4.7. Serviços Públicos Facultativos São serviços públicos cuja prestação se dá a partir da adesão voluntária do administrado-usuário ao sistema vigente de prestação do serviço. Tal ade­ são constitui, essencialmente, um a faculdade do administrado. Os serviços públicos facultativos são remunerados mediante tarifa ou preço público, sendo exemplos dessa categoria os serviços de telefonia e ilumi­ nação públicas. Como conseqüência, o não pagamento regular das tarifas vencidas e devi­ das pela prestação e percepção pelo usuário de um serviço facultativo possibili­ ta ao prestador (Administração Pública ou particular - concessionário ou permissionário), observados os procedimentos legais, a suspensão da prestação do serviço, que perdurará enquanto não houver o pagamento das tarifas devidas.

5. Serviços Essenciais e Serviços Públicos Imprescindíveis à Preservação da Ordem Pública Não se deve confundir serviços essenciais com os serviços públicos impres­ cindíveis à preservação da ordem pública. Assim, a Lei n. 7.783, de 28.06.1989,

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que regulamenta o exercício do direito de greve, em seu art. 10, I a XI, con­ sidera serviços ou atividades essenciais: a) tratam ento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis; b) assistência médica e hospitalar; c) distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos; d) funerários; e) transporte coletivo; f) captação e tratam ento de esgoto e lixo; g) telecomunicações; h) guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e m ate­ riais nucleares; i) processamento de dados ligados a serviços essenciais; j) controle de tráfego aéreo; k) compensação bancária. Observa-se tam bém que, na hipótese de greve dos funcionários das pes­ soas jurídicas prestadoras de referidos serviços ou atividades essenciais, nos termos do disposto no art. 1 1 da citada lei, os sindicatos, os empregados e os trabalhadores ficam obrigados, de com um acordo, a garantir, durante a gre­ ve, a prestação dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade. São necessidades inadiáveis da comunidade aquelas que, se não forem atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segu­ rança da população, e, no caso de inobservância dessa obrigação, o Poder Público deve assegurar a prestação dos serviços indispensáveis. Nesse sentido, deve-se observar que, na hipótese de greve em serviços ou atividades essenciais, as entidades sindicais ou os trabalhadores, conforme o caso, ficam obrigados a comunicar a decisão aos empregadores e aos usuários com antecedência m ínim a de 72 horas da paralisação, conforme previsto no art. 13 da referida lei. Por outro lado, a Lei n. 10.277, de 10.09.2001, em seu art. 3o, considera serviços públicos imprescindíveis à preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio: a) o policiamento ostensivo; b) o cum prim ento de m andados de prisão; c) o cum prim ento de alvarás de soltura; d) os que envolvam risco de vida;

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e) os relativos a presos; f) a guarda, a vigilância e a custódia de presos; g) os técnicos-periciais, cjualquer que seja sua modalidade; h) o registro de ocorrências policiais. Não se deve, entretanto, confundir os serviços tidos pela lei com o es­ senciais, mas que não são obrigatoriam ente serviços públicos, com o a as­ sistência médica ou a comercialização de alimentos, com aqueles serviços públicos expressamente apontados pela Lei n. 10.277, de 10.09.2001 como serviços públicos imprescindíveis à preservação da ordem pública e da incolum idade das pessoas e do patrim ônio, esses sim, serviços públicos p ró ­ prios, cuja execução e prestação incum be exclusivamente à Adm inistração Pública.

6. Formas de atribuição dos Serviços Públicos Considerando que a titularidade dos serviços públicos pertence à Admi­ nistração Pública direta, essa poderá atribuir a outras pessoas jurídicas (dc Direito Público ou Privado) ou pessoas físicas, a execução de referidos servi­ ços, conforme previsto no art. 175 da Constituição Federal: Art. 175. Incum be ao Poder Público, na form a da lei, diretam ente ou sob regi­ me de concessão ou perm issão, sem pre através de licitação, a prestação de ser­ viços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e perm issionárias de serviços p ú bli­ cos, o caráter especial de seu co ntrato e de sua prorrogação, bem com o as co n ­ dições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de m an te r serviço adequado.

Em termos didáticos, podem os relacionar a existência de quatro formas de atribuição dos serviços públicos: a) concessão; b) permissão; c) autorização; d) delegação.

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Na esfera infraconstitucional, a Lei n. 8.987, de 13.02.1995 (Lei de Concessões e Permissões de Serviços Públicos - LCP) dispõe sobre os regimes de concessão e permissão da prestação de serviços públicos. Nesse sentido, a LCP considera poder concedente a União, os Estadosmembros, o Distrito Federal ou os municípios, em cujas respectivas com pe­ tências se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão. O poder concedente é responsável pela fiscalização da execução e da pres­ tação dos serviços públicos pelos concessionários ou permissionários, com a colaboração dos usuários.

6.1. Conceito de Serviço Adequado Nos termos do disposto no art. 6 o, toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, na forma como estabelecida na LCP, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. Disso decorre que o serviço adequado é o que satisfaz as condições de re­ gularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas, de m odo que se encontra em perfeita consonância com os princípios norteadores da prestação dos ser­ viços públicos. Conforme estudado anteriormente, um dos princípios norteadores da prestação dos serviços públicos é o princípio da continuidade, entretanto, conforme disposto no § 3o, I e II, do art. 6 o da LCP, a interrupção da presta­ ção do serviço público em situação de emergência ou após prévio aviso, não se caracteriza como descontinuidade do serviço, quando: a) motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, b) por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

6.2. Dos Direitos e Obrigações dos Usuários A LCP prevê, em seu art. 7o, determinados direitos e obrigações dos usuá­ rios: a) receber o serviço adequado; b) receber do poder concedente e da concessionária informações necessárias à defesa de interesses individuais ou coletivos; c) obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente;

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d) levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregulari­ dades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado; e) comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela con­ cessionária na prestação do serviço; f) contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos por meio dos quais lhes são prestados os serviços.

6.3. Da Política Tarifária A LCP prevê ainda, em seu art. 9o, que a tarifa do serviço público conce­ dido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão nela previstas, no edital e no contrato, e os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equi­ líbrio econômico-financeiro. Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, a alteração ou a extin­ ção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da propos­ ta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso. Em havendo alteração unilateral do contra­ to que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração. Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se m an ­ tido seu equilíbrio econômico-financeiro, conforme previsto no art. 10 da LCP.

6.4. Da Licitação Prévia Toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, conforme o art. 15 da LCP, deve ser objeto de licitação prévia, sendo que no julgamento da licitação será considerado um dos seguintes critérios: a) o m enor valor da tarifa do serviço público a ser prestado; b) a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outor­ ga de concessão; c) melhor proposta técnica, com preço fixado no edital; d) melhor proposta em razão da combinação dos critérios de m enor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica; e) melhor proposta em razão da combinação dos critérios de m aior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica; ou f) melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas;

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g) a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos itens a), b) e f) (só será admitida quando previamente estabelecida no edital de licitação, inclusive com regras e fórmulas precisas para avaliação econômico-financeira). Além disso, as propostas manifestamente inexeqüíveis ou financeiramen­ te incompatíveis com os objetivos da licitação devem ser recusadas pelo p o ­ der concedente, que, em igualdade de condições, deverá dar preferência a proposta apresentada por empresa brasileira. Deve-se observar ainda que, conforme disposto no art. 16 da LCP, a o u ­ torga de concessão ou permissão não terá caráter de exclusividade, salvo 110 caso de inviabilidade técnica ou econômica devidamente justificada em ato publicado antes da publicação do edital de licitação.

6.5. Concessão de Serviço Público 6.5.1. Definição Concessão de serviço público é a atribuição, por prazo determinado e m e­ diante licitação na modalidade de concorrência, da prestação dc determ ina­ do serviço público, feita pelo poder concedente, a terceiro que demonstre ca­ pacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. A formalização da concessão de serviço público deve se dar mediante contrato, que será redigido com observância das disposições da LCP, do edi­ tal de licitação e das demais normas pertinentes.

6.5.2. Características Gerais A concessão de serviço público possui as seguintes características gerais: a) caráter mais estável; b) previsão legislativa; c) licitação só por concorrência; d) formalização por contrato.

6.5.3. Do Contrato de Concessão Nos termos do disposto no art. 23 da LCP, são cláusulas essenciais do con­ trato de concessão aquelas relativas: a) ao objeto, à área e ao prazo da concessão; b) ao modo, forma e condições de prestação do serviço; c) aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do serviço;

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d) ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a re­ visão das tarifas; e) aos direitos, garantias e obrigações do poder concedente e da concessioná­ ria, inclusive os relacionados às previsíveis necessidades de futura alteração e expansão do serviço e conseqüente modernização, aperfeiçoamento e ampliação dos equipamentos e das instalações; f) aos direitos e deveres dos usuários para obtenção e utilização do serviço; g) à forma de fiscalização das instalações, dos equipamentos, dos métodos e práticas de execução do serviço, bem como a indicação dos órgãos com pe­ tentes para exercê-la; h) às penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a concessio­ nária e sua forma de aplicação; i) aos casos de extinção da concessão; j) aos bens reversíveis; k) aos critérios para o cálculo e a forma de pagamento das indenizações de­ vidas à concessionária, quando for o caso; 1 ) às condições para prorrogação do contrato; m ) à obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas da con­ cessionária ao poder concedente; n) à exigência da publicação de demonstrações financeiras periódicas da con­ cessionária; e o) ao foro e ao m odo amigável de solução das divergências contratuais. Sendo ainda que os contratos relativos à concessão de serviço público precedido da execução de obra pública deverão, adicionalmente: a) estipular os cronogramas físico-financeiros de execução das obras vincu­ ladas à concessão; e b) exigir garantia do fiel cum primento, pela concessionária, das obrigações relativas às obras vinculadas à concessão. A concessionária é responsável pela execução do serviço concedido, e deve suportar todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue sua responsabilidade. Além disso, a concessionária poderá também contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados. Os contratos (entre a concessionária e os terceiros) serão regulados p e­ las norm as do Direito Privado, não se estabelecendo qualquer relação ju rí­

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dica entre os terceiros e o poder concedente, conforme art. 25, §§ Io e 2o, da LCP. Deve-se observar ainda que, nos termos do disposto no art. 26 da LCP e previstos no contrato de concessão, é admitida a subconcessão, desde que ex­ pressamente autorizada pelo poder concedente, devendo a outorga da sub­ concessão ser sempre precedida de concorrência, sub-rogando-se o subconcessionário em todos os direitos e obrigações da subconcedente dentro dos limites da subconcessão. No entanto, a transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a cadu­ cidade da concessão, e, nesse caso, o pretendente deverá, de acordo com o art. 27, parágrafo único, I e II, da LCP: a) atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regu­ laridade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço, e, b) comprometer-se a cum prir todas as cláusulas do contrato em vigor.

6.5.4. Obrigações do Poder Concedente Nos termos do disposto no art. 29 da LCP, o poder concedente possui as seguintes obrigações: a) regulamentar o serviço concedido e fiscalizar perm anentem ente a sua prestação; b) aplicar as penalidades regulamentares e contratuais; c) intervir na prestação do serviço, nos casos e condições previstos em lei; d) extinguir a concessão, nas hipóteses previstas na LCP e na forma prevista no contrato; e) homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma prevista na LCP, nas norm as pertinentes e no contrato; f) cum prir e fazer cum prir as disposições regulamentares do serviço e as cláusulas contratuais da concessão; g) zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar queixas e reclamações dos usuários que serão cientificados, em até trinta dias, das providências tomadas; h) declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço ou obra pública, promovendo as desapropriações, diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabi­ lidade pelas indenizações cabíveis; i) declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de instituição de ser­ vidão administrativa, os bens necessários à execução de serviço ou obra

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pública, prom ovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indeniza­ ções cabíveis; j) estimular o aum ento da qualidade, produtividade, preservação do meio ambiente e conservação; k) incentivar a competitividade; e 1 ) estimular a formação de associações de usuários para defesa de interesses relativos ao serviço público em questão.

6.5.5. Obrigações da Concessionária A concessionária, por sua vez, tem as seguintes obrigações, conforme pre­ visto no art. 31 da LCP: a) prestar o serviço público adequado, na forma prevista na LCP, nas norm as técnicas aplicáveis e no contrato; b) m anter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão; c) prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, nos termos definidos no contrato; d) cum prir e fazer cum prir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da concessão; e) permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer época, às obras, aos equipamentos e às instalações integrantes do serviço, bem como a seus registros contábeis; f) promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato; g) zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como segurá-los adequadamente; e h) captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do serviço. Note-se, entretanto, que as contratações, inclusive de mão-de-obra, feitas pela concessionária, serão regidas pelas disposições de Direito Privado e pela legislação trabalhista, não se estabelecendo qualquer relação entre os tercei­ ros contratados pela concessionária e o poder concedente. Nos termos do disposto no art. 30, no exercício da fiscalização, o poder concedente terá acesso aos dados relativos à administração, contabilidade, re­ cursos técnicos, econômicos e financeiros da concessionária, e a fiscalização do serviço será feita por intermédio dc órgão técnico do poder concedente ou por entidade com ele conveniada, além de, periodicamente, conforme previs­

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to em norm a regulamentar, por comissão composta de representantes do p o ­ der concedente, da concessionária e dos usuários. O poder concedente, entretanto, poderá intervir na concessão, por meio de decreto, com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço p ú ­ blico, bem como o fiel cum prim ento das norm as contratuais, regulamentares e legais pertinentes. Uma vez decretada a intervenção, nos termos do art. 33 da LCP, o poder concedente deverá, no prazo de trinta dias, instaurar procedimento adminis­ trativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar respon­ sabilidades, sendo assegurado à concessionária sob intervenção o direito de ampla defesa. Cessada a intervenção, se não for extinta a concessão, nos termos do dis­ posto no art. 34 da LCP, a administração do serviço será devolvida à conces­ sionária, precedida de prestação de contas pelo interventor, que responderá pelos atos praticados durante a sua gestão.

6.5.6. Hipóteses de Extinção da Concessão São hipóteses de extinção da concessão, conforme previsto no art. 35 da LCP: a) advento do term o contratual: decorrido o prazo previsto no contrato, esse, em princípio, se extingue; b) encampação (é a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica, conforme previsto no art. 37 da LCP, e após prévio paga­ m ento da indenização ao concessionário); c) caducidade (é a declaração promovida por meio de decreto do poder con­ cedente, sempre que esse verificar, a seu exclusivo critério, a inexecução to ­ tal ou parcial do contrato, podendo ainda o poder concedente, nessas hi­ póteses, alternativamente, caso não opte pela declaração da caducidade, promover a aplicação das sanções previstas no respectivo contrato); d) rescisão do contrato pelo concessionário (nos termos do disposto no art. 39 da LCP, o contrato de concessão poderá ser rescindido p o r iniciativa do concessionário, no caso de descum prim ento das norm as contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial proposta especialmente para esse fim, e, nessa hipótese, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado); e) anulação;

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f) falência de sociedade ou firma individual concessionária; g) extinção de sociedade ou firma individual concessionária; h) falecimento ou incapacidade do titular de firma individual concessionária.

6.5.7. Efeitos da Extinção da Concessão A extinção da concessão acarreta os seguintes efeitos jurídicos: a) o retorno ao poder concedente de todos os bens reversíveis, direitos e pri­ vilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e esta­ belecido no contrato; b) a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários, sendo que a assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e a utilização, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis. Note-se ainda que, nas hipóteses de extinção da concessão por advento do termo contratual, ou encampação, o poder concedente, antecipando-se à ex­ tinção da concessão, deve proceder aos levantamentos e avaliações necessários à determinação dos montantes da indenização devida à concessionária. Nos termos do disposto no art. 38, § Io da LCP, a caducidade da conces­ são poderá ser declarada pelo poder concedente quando: a) o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço; b) a concessionária descumprir cláusulas contratuais, ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão; c) a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior; d) a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para m anter a adequada prestação do serviço concedido; e) a concessionária não cumprir, nos devidos prazos, as penalidades impos­ tas em decorrência de infrações por ela cometidas; f) a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; e g) a concessionária for condenada em sentença transitada em julgado por so­ negação de tributos, inclusive contribuições sociais. A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verifica­ ção da inadimplência da concessionária em processo administrativo, sendo que

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a instauração de referido processo administrativo deverá ser precedida de co­ municação detalhada à concessionária da hipótese de descumprimcnto verifica­ da (dentre aquelas previstas no art. 38, § Io, da LCP anteriormente elencadas), devendo ser-lhe oferecido prazo para corrigir as falhas e transgressões aponta­ das e para o seu enquadramento, nos termos previstos no respectivo contrato.

6.6. Permissão de Serviço Público 6.6.1. Definição Permissão de serviço público é a atribuição, por prazo determ inado e m e­ diante licitação, da prestação de determ inado serviço público, efetuada pelo poder concedente a terceiro que demonstre capacidade para o seu desem­ penho, por sua conta e risco, sem contudo a imposição ao permissionário da obrigação de promover investimentos amortizáveis em certo período m íni­ m o de tempo. A permissão de serviço público é formalizada m ediante instrum ento de adesão (contrato ou term o), conform e disposto no art. 40 da LCP, d e­ vendo ser elaborado em conform idade com as disposições constantes da LCP, com as demais norm as pertinentes e com o edital de licitação, inclu­ sive q uanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.

6.6.2. Características Gerais A permissão de serviço público possui as seguintes características gerais: a) pode ser realizada na forma de ato unilateral (termo) ou de contrato pela Administração Pública; b) necessita de licitação prévia para a sua validade, sujeitando-se o permissio­ nário à fiscalização da Administração Pública pertinente; c) a permissão tem natureza precária, podendo ser revogada a qualquer m o ­ mento pela Administração Pública permitente; d) m esm o havendo prazo para a validade da permissão, dada a sua n a tu ­ reza precária, a Administração Pública perm itente pode revogá-la a seu critério, não constituindo o referido prazo n en h u m a garantia ao p e r­ missionário. Deve-se observar ainda que se aplicam à permissão de serviço público, no que couber, as disposições contidas na LCP referentes à concessão de serviço

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público e relativas às obrigações das partes e às hipóteses de extinção da per­ missão.

6.7. Autorização de Serviço Público 6.7.1.Definição Autorização de serviço público é o ato administrativo, vinculado ou dis­ cricionário, por meio do qual a Administração Pública atribui a determ ina­ da pessoa física ou jurídica, a título precário e por prazo indeterminado, o di­ reito de prestar determ inado serviço público. A figura da autorização encontra-se prevista na Constituição Federal, em seu art. 21, XI, da seguinte forma: “Compete à União: XI - explorar, direta­ mente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de tele­ comunicações, nos termos da lei”, [grifo do autor) Não o b stan te o disposto no art. 2 1 , XI, da C o nstituição Federal, na esfera in fraco nstitucion al, a LCP não previu a autorização de serviço público. Nesse sentido, como observa Marçal Justen Filho: Ora, a expressão autorização é incom patível com a existência de u m serviço público. N ão se outorga autorização de serviço público - fórm ula verbal desti­ tuída de sentido lógico-jurídico. Som ente se cogita de autorização para certas atividades econôm icas em sentido restrito, cuja relevância su bordin a seu d e­ sem penho à fiscalização m ais am pla e rigorosa do Estado. Sendo outorgada a u ­ torização, não existirá serviço público. Logo, com o o art. 21, X a XII, da Constituição refere-se expressam ente tan to à concessão com o à autorização a propósito de certas atividades, tem -se de concluir que elas co m p o rtam explo­ ração sob am bas as m odalidades jurídicas. Então, as atividades indicadas n a C onstituição configurarão, em alguns casos, serviço público. Mas isso não elim ina a possibilidade de sua qualificação com o atividade econôm ica em sentido estrito. (25, p.485)

Em sentido um pouco diverso, tam bém observa Diógenes Gasparini a respeito: À vista dessas considerações crem os ser possível assegurar que a autorização de serviço público é o ato adm inistrativo discricionário e precário m ediante o qual A dm inistração Pública com petente investe, p o r prazo indeterm inado, al­

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guém , que para isso tenha d em o n strad o interesse, na execução e exploração de certo serviço público. A autorização de serviço público é form alizada por ato adm inistrativo, veiculado p o r portaria ou decreto, precedido de licitação. (19, p. 356)

6.7.2. Características Gerais A autorização de serviço público apresenta as seguintes características ge­ rais: a) ato administrativo vinculado ou discricionário; b) ato administrativo unilateral e precário; c) formalizada por decreto ou portaria. Por fim, deve-se observar que, por tratar-se de um ato administrativo pre­ cário, a autorização de serviço público pode ser revogada a qualquer m om en­ to e unilateralmente pela Administração Pública. Com o exemplo mais usual de autorização apontado pela doutrina administrativista, tem-se a autorização para portar armas (porte de arma), atividade essa que, entretanto, não é pro­ priamente um serviço público.

6.8. Delegação Alguns administrativistas têm utilizado a expressão delegação para iden­ tificar a atribuição de algumas modalidades de serviços públicos efetuada às chamadas “pessoas governam entais” - pessoas jurídicas integrantes da Administração Pública indireta ou descentralizada (fundações públicas, e m ­ presas públicas e sociedades de economia mista), que apresenta algumas pe­ culiaridades, como a desnecessidade de licitação prévia. Nessa hipótese, a atribuição deve estar prevista na Constituição Federal ou em lei específica. É o que ocorre, ainda hoje, com o serviço público de cor­ reios e telégrafos, cuja execução é atribuída exclusivamente (o que já a desca­ racteriza como concessão de serviço público) à Empresa de Correios e Telégrafos - ECT, empresa pública.

X Intervenção do Estado na Propriedade

1. Definição No exercício de suas funções administrativas, o Estado, com vistas a aten­ der suas necessidades e conveniências e atingir seus fins, bem como com a m ­ paro na supremacia do interesse público, interfere nas relações de direitos reais existentes entre os administrados e seus bens, sejam móveis ou imóveis, corpóreos ou incorpóreos (como as invenções e as marcas). Disso decorre que tal intervenção freqüentemente se dá sobre a proprie­ dade privada dos administrados e, algumas vezes, sobre o patrim ônio públi­ co integrante de outras entidades da Administração Pública (por exemplo, a intervenção da União sobre o patrim ônio dos estados e desses sobre o dos municípios). Tal intervenção é caracterizada p o r um a ação unilateral da Administração Pública destinada a, em caráter compulsório, limitar ou reti­ rar direitos de propriedade, im pondo aos bens atingidos uma destinação vol­ tada ao atendimento do interesse público. Assim, percebe-se que a propriedade, em especial a propriedade privada, não se reveste de caráter absoluto, em que pese o seu status de princípio cons­ titucional. Nesse sentido, a própria Constituição Federal, em seu art. 5o, se, p or um lado, assegura o direito de propriedade (XXII “é garantido o direito de p ro ­ priedade”), por outro, subordina-o à função social (XXIII “a propriedade atenderá a sua função social”) e prevê a possibilidade de intervenção do Estado na relação de propriedade, por meio da desapropriação (XXIV “a lei

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estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em di­ nheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição” ), ou ainda da requi­ sição (XXV “no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indeniza­ ção ulterior, se houver dano”). Também o Código Civil, em seu art. 1.228, § 3o, contém previsão idêntica. Nesse sentido, im portante observar que o direito de propriedade se ca­ racteriza como um direito complexo formado por três direitos distintos, que se complementam - a) direito de usar, b) direito de fruir e c) direito de dis­ por) - de m odo que a intervenção do Estado na propriedade, como se verá adiante, se manifesta atingindo um ou mais desses direitos formadores do di­ reito de propriedade.

2. Formas de Intervenção do Estado na Propriedade São formas de intervenção estatal na propriedade: a) limitação adminis­ trativa; b) servidão administrativa; c) tom bam ento; d) requisição; e) ocu­ pação temporária; f) parcelamento, edificação ou utilização compulsórios; e, g) desapropriação.

2.1. Limitação Administrativa A chamada limitação administrativa é uma forma de intervenção do Estado na propriedade de bem imóvel, que se manifesta por meio de ato ad ­ ministrativo unilateral geral da Administração Pública e representada p or a) obrigações de fazer, b) obrigações de não fazer ou c) obrigações de suportar, instituídas pela Administração Pública sobre a propriedade privada. Na lição de Diógenes Gasparini a limitação administrativa: “É forma sua­ ve de intervenção na propriedade. E conceituada como toda imposição do Estado, de caráter geral, que condiciona direitos dominiais do proprietário, independentemente de qualquer indenização.” (20, p. 645) As limitações administrativas são efetuadas em decorrência da suprem a­ cia do interesse público sobre os interesses dos administrados, podendo ser efetuadas por quaisquer das entidades estatais existentes (União, Estadosmembros, Distrito Federal e municípios). Também não está sujeita, em p rin ­ cípio, a indenização pela Administração Pública àquele que sofreu alguma li­ mitação em seu direito de propriedade.

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É im portante observar que a limitação administrativa afeta os direitos que o proprietário e administrado possui para uso e fruição do bem, entre­ tanto, não pode a limitação administrativa impedir totalmente o proprietá­ rio de exercer tais direitos e tam pouco impedi-lo do exercício de seu direito de disposição de referido bem. São exemplos de limitação administrativa: a restrição de zoneamento para atividades comerciais ou industriais em certas áreas do município; a proibição de desmatar acima de certo porcentual de reserva natural existen­ te em determ inado terreno, a proibição de construir edifícios acima de certa altura em áreas próximas a aeroportos etc.

2.2. Servidão Administrativa A servidão administrativa pode ser definida como uma forma de inter­ venção do Estado na propriedade de bem imóvel caracterizada pela imposi­ ção de ônus pela Administração Pública à propriedade, que se dá por meio de ato administrativo unilateral e singular, portanto, direcionado a determ i­ nada propriedade em especial. O ônus imposto pela Administração Pública se caracteriza em obrigação de não fazer e de suportar, cabendo indenização ao administrado pelos pre­ juízos sofridos em decorrência de tal obrigação. Convém mencionar a definição de Marçal Justen Filho: A servidão adm inistrativa consiste no regime jurídico específico, im posto po r ato adm inistrativo unilateral de cu n h o singular, q u an to ao uso e fruição de de­ term inad o bem imóvel e consistente em dever de su p o rtar e de não fazer, p o ­ den d o gerar direito de indenização. (26, p.408)

Com o exemplo de servidão administrativa, pode-se citar a obrigação im ­ posta pela Administração Pública aos administrados de suportarem a passa­ gem de cabos elétricos, tubulações de gás ou instalação telefônica pela sua propriedade, conforme previsto nos arts. 1.286 e 1.287 do Código Civil. Deve-se ainda observar que a servidão administrativa somente atinge bens imóveis, sendo que tal obrigação se vincula ao bem imóvel em questão e não propriamente ao administrado que figure como seu proprietário. Disso resul­ ta que, mesmo com a transferência da propriedade imobiliária a terceiros, per­ manecerá em relação ao bem imóvel a servidão instituída pela Administração Pública, não obstante a mudança do titular dos direitos reais de propriedade.

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2.3.Tombamento Enquanto forma de intervenção estatal na propriedade, o tom bam ento tem por finalidade a preservação da propriedade de bens móveis ou imóveis de valor histórico, artístico ou arqueológico. A Constituição Federal estabelece, em seu art. 23, III: Art. 23. É com petência com um da União, dos Estados, do D istrito Federal e dos M unicípios: [...] III - proteger os docum entos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os m o n u m en to s, as paisagens naturais n o ­ táveis e os sítios arqueológicos.

Nesse sentido, com o forma de dar cu m p rim en to ao disposto na Constituição Federal, no tom bam ento prioriza-se o interesse público através da preservação de determinado bem móvel ou imóvel de valor histórico, ar­ tístico ou arqueológico. Convém observar a lição de Diógenes Gasparini a respeito: O fu n d am en to d a atribuição de tom bar, exercida pela A dm inistração Pública, é tríplice: político, constitucional e legal. O fu n d am en to político reside no d o ­ m ínio em inente reconhecido e exercido pelo Estado sobre todas as coisas, bens e pessoas situados em seu território. O constitucional está explicitado no art. 216, § Io, da Lei Maior. O fu n dam ento legal, no âm bito da União, está no Decreto-lei federal n. 25/37, conhecido com o a Lei do Tom bam ento, e em alte­ rações posteriores. A União, os Estados-M em bros e o D istrito Federal, nos ter­ m os do art. 24, VII, da Lei Maior, p o d em legislar concorrentem ente sobre essa m atéria, cabendo à União a edição das n o rm a s gerais a respeito (art. 24, § Io, da CF). (20, p. 652)

Assim, desde que presente o interesse público e a Administração Pública proceda ao tom bam ento com a observância à lei e ao processo administrati­ vo por ela fixado, os administrados não podem opor-se a tal medida que, apesar de não afetar o dom ínio e o conseqüente direito de disposição do bem, atribuído ao titular do direito de propriedade, caracteriza-se como patente restrição a tal direito como um todo. No caso de bens imóveis, o tom bam ento deve ser averbado pela Administração Púbica no registro de imóveis em que o bem estiver m atricu­ lado, visto tratar-se de um ônus real. Tal ônus não impedirá a transferência

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da propriedade do bem tombado a terceiros, subsistindo, porém, o ônus real do tom bam ento mesmo nessa situação e valendo tam bém contra o adquirente do bem imóvel tombado.

2.4. Requisição É um a forma de intervenção que se caracteriza pelo uso da propriedade privada pela Administração Pública, no caso de iminente perigo público, como previsto no art. 5o, XXV, da Constituição Federal (“XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano”), bem como no art. 22, III, da Constituição Federal (“Art. 22. Compete privati­ vamente à União legislar sobre: [...] III - requisições civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra”), [grifos do autor) A requisição afigura-se, desse modo, como forma de intervenção tem po­ rária e direta empreendida pela Administração Pública em relação a bens particulares, em caso de iminente perigo, com ou sem indenização, conforme o caso, assentando-se a sua justificativa na supremacia do interesse público. A requisição pode ser efetuada em relação a bens móveis, imóveis ou semoventes. Disso resulta que pode ter por objeto bens consumíveis, como gê­ neros alimentícios, por exemplo, bem como pode ter por objeto bens inconsumíveis, como imóveis ou máquinas, por exemplo. Por fim, note-se ainda que a requisição é uma medida que se reveste de auto-executoriedade, de m odo que, na sua execução, a Administração Pública não necessita de autorização prévia do Poder Judiciário.

2.5. Ocupação Temporária Caracteriza-se como forma de intervenção do Estado na propriedade, que se dá quando da utilização pela Administração Púbica e por concessio­ nários e permissionários de serviços públicos de terrenos não-edificados, vi­ zinhos a obras públicas, para atendimento a necessidade temporária. Tal necessidade relaciona-se à execução da obra pública em curso. Assim, muitas vezes a Administração Pública (ou quem lhe faça as vezes na execução de um a obra pública) pode necessitar de espaço livre, próximo à obra, para montagem de acampamento, depósito de materiais ou guarda de máquinas, relacionados à obra.

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2 .6 . Parcelamento, edificação ou utilização compulsórios Enquanto formas de intervenção estatal na propriedade, o parcelamento, edificação ou utilização compulsórios constituem instrumentos previstos na Constituição Federal para que a Administração Pública possa realizar a polí­ tica de desenvolvimento urbano, obrigando os administrados a promoverem o loteamento (divisão de um a gleba de terra em lotes, com a abertura de ruas) ou o desmembramento (divisão de um a gleba de terra em lotes, sem a abertu­ ra de ruas), sendo ambos espécies de parcelamento. Nesse sentido, a Constituição Federal, em seu art. 182, § 4o, disciplina a matéria, nos seguintes termos: Art. 182. A política de desenvolvim ento urbano, executada pelo Poder Público m unicipal, conform e diretrizes gerais fixadas em lei, tem p o r objetivo ordenar 0 pleno desenvolvim ento das funções d a cidade e garantir o bem -estar de seus habitantes.

u § 4o É facultado ao Poder Público m unicipal, m ediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos term os da lei federal, do proprietário do solo u rb an o não edificado, subutilizado o u não utilizado, que prom ova seu adequado aproveitam ento, sob pena, sucessivamente, de: 1 - parcelam ento ou edificação com pulsórios.

Na lição de Marçal Justen Filho: Parcelamento, edificação o u utilização com pulsórios são atos adm inistrativos unilaterais, de com petência m unicipal, que im põem alteração com pulsória na configuração do uso e da fruição dc imóvel privado u rb an o para adequá-lo à sua função social, nos term os de lei m unicipal específica e de acordo com o plano diretor da cidade. (26, p.419)

2 .7 . Desapropriação 2.7.1. Definição A desapropriação é a transferência compulsória de propriedade de um determinado bem, móvel ou imóvel, para o patrim ônio da Administração Pública, motivada por ato unilateral dessa, mediante indenização, realizada na forma da lei e sob os fundamentos nela expressos.

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Nesse sentido, a Constituição Federal, em seu art. 5o, XXIV, estabelece os fundam entos para a desapropriação no Brasil, ao prever que a lei estabelece­ rá o procedim ento para desapropriação por necessidade ou utilidade públi­ ca, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos na própria Constituição Federal, em que o p a­ gamento é efetuado com títulos da dívida pública ou com títulos da dívida agrária. A desapropriação produz a imediata extinção do direito de propriedade do bem expropriado e, ato contínuo, constitui um novo direito de proprieda­ de para a Administração Pública expropriante.

2.7.2. Características Gerais A competência para legislar sobre desapropriação é exclusiva da União, nos termos do disposto no art. 22, II, da Constituição Federal, podendo, en­ tretanto, os Estados e o Distrito Federal, uma vez autorizados p o r lei com ­ plementar, legislarem sobre questão específica ligada à desapropriação, como previsto no parágrafo único cie referido dispositivo constitucional, podendo ainda os estados e o Distrito Federal, nos termos do disposto no art. 24, XI, da Constituição Federal, legislarem sobre procedim ento em m a­ téria processual. Com o ato administrativo expropriatório que é, a desapropriação deve ser declarada no caso concreto em relação ao bem expropriado, cabendo a com ­ petência para tanto, de forma concorrente, à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, além de determinadas pessoas jurídicas expressa­ mente autorizadas em lei que podem fazê-lo também , como é o caso do Departamento Nacional de Estradas de Rodagem (Decreto-lei federal n. 512/1969, art. 14). Uma vez declarado, o ato administrativo expropriatório da desapropria­ ção deve ser executado (com a fixação da justa indenização, o seu pagamen­ to ao antigo proprietário do bem expropriado e a posse da Administração Pública no bem em questão). A execução ou promoção da desapropriação cabe às entidades estatais (União, estados, Distrito Federal e municípios), bem como, quando expressamente autorizado por lei ou contrato, às pessoas integrantes da Administração Pública indireta (autarquias, fundações públi­ cas, empresas públicas e sociedades de economia mista), bem como aos con­ cessionários de serviços públicos. Ressalte-se que a execução ou promoção da desapropriação para fins de reforma agrária, conforme previsto no art. 184 da Constituição Federal, é de

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competência exclusiva da União, ao passo que a execução ou promoção da desapropriação para fins de desenvolvimento urbano conforme previsto no art. 182 da Constituição Federal é de competência exclusiva dos municípios. Não obstante o seu caráter compulsório e impositivo, a desapropriação, em todas as suas espécies, como se verá a seguir, pode se dar de forma amigável ou judicial, tendo em vista o procedimento adotado para a determinação da respec­ tiva indenização. Além disso, na desapropriação amigável, o pagamento da in­ denização pode se dar após a transferência do domínio do bem expropriado para a Administração Pública, podendo ou não ser em dinheiro, observada a lei. Deve-se, entretanto, observar que a desapropriação não se confunde com compra e venda e não configura, de forma alguma, contrato administrativo, ainda que amigável, sendo um ato administrativo unilateral por parte do Poder Público expropriante, tanto na escolha do bem a ser desapropriado quanto na fixação da indenização a ser paga ao antigo proprietário, bem como caracterizando-se, ainda que amigável, como um m odo de aquisição originária da propriedade pelo Estado, não existindo qualquer vínculo jurí­ dico entre esse e o título jurídico do antigo proprietário (contrariamente ao que ocorre na compra e venda). A desapropriação pode atingir tanto bens particulares como bens públi­ cos pertencentes a entidades estatais distintas. Assim, a União pode efetuar a desapropriação de bens de propriedade dos Estados e daqueles de proprieda­ de das pessoas jurídicas integrantes da Administração Pública indireta dos estados-membros (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e so­ ciedades de economia mista). Os estados, por seu turno, tam bém podem de­ sapropriar bens dos municípios. O contrário, no entanto, não é possível. Assim, os municípios não podem desapropriar os bens dos Estados-membros e da União, bem como os Estadosmembros não podem fazê-lo em relação aos bens integrantes do patrimônio da União, visto que, apesar de não existir uma hierarquia administrativa direta en­ tre tais entidades estatais, há uma hierarquia de interesses, como titulares do in­ teresse público cuja abrangência é proporcional à sua jurisdição. Desse modo, resta claro que os interesses da União possuem maior abrangência que os dos Estados-membros, e esses da mesma forma em relação aos dos municípios.

2.7.3. Espécies de Desapropriação A desapropriação apresenta-se, no direito pátrio, disciplinada e classifica­ da em duas espécies distintas: a) desapropriação com um ou ordinária; e, b) desapropriação especial ou extraordinária.

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a) Desapropriação comum ou ordinária: é a espécie de desapropriação m oti­ vada por necessidade ou utilidade pública, regulada pelas disposições con­ tidas no art. 5o, XXIV, da Constituição Federal e no Decreto-lei n. 3.365, de 21.06.1941, tam bém chamado de Lei Geral de Desapropriações. A necessidade ou utilidade pública se justifica pelo próprio interesse públi­ co que legitima a atuação da Administração e decorre, no caso concreto, da discricionariedade do ente expropriante que, a partir de um juízo próprio de conveniência e oportunidade, irá escolher o bem a ser desapropriado. b) Desapropriação especial ou extraordinária: é a espécie de desapropriação motivada pelo interesse social e para fins de reforma agrária, sendo tam ­ bém regulada pelas disposições contidas no já citado art. 5o, XXIV, bem como pelas disposições específicas contidas nos arts. 182 e 184 da Constituição Federal, e também na Lei n. 4.132, de 10.09.1962, e na Lei n. 8.629, de 25.02.1993. Neste ponto, convém ressaltar a advertência de Marçal Justen Filho a res­ peito da sistemática jurídica e legal da desapropriação no Brasil: Os regimes jurídicos da desapropriação estão contem plados em diversas leis, algum as editadas há m uito tem po. Algumas das disposições dessas leis são cla­ ram ente incompatíveis com a C onstituição de 1988 e não foram recepcionadas pelo novo diplom a. É necessário evitar o costum e de d ar aplicação a todos os dispositivos das leis antigas, tal com o se todos fossem constitucionais. (26, p.425)

Deve-se observar que alguns doutrinadores têm utilizado a expressão de­ sapropriação indireta como u m a espécie de desapropriação, relacionando-a a duas práticas jurídicas que em nada se assemelham à desapropriação: o con­ fisco e o apossamento administrativo. O confisco se caracteriza como medida punitiva prevista no art. 243 da Constituição Federal, que dispõe que as glebas de terras de qualquer região do País, em que forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas, se­ rão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assenta­ m ento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamento­ sos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. Assim, nos termos da Constituição Federal, todo e qualquer bem de va­ lor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes

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e drogas afins será confiscado e reverterá em benefício de instituições e pes­ soal especializados no tratam ento e recuperação de viciados e no aparelham ento e custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias. Tal medida, entretanto, não pode ser classificada como espécie de desa­ propriação, visto que a sua motivação se dá exclusivamente como sanção a um ato tipificado pela lei como crime, sem qualquer relação direta com os funda­ mentos da desapropriação previstos no art. 5o, XXIV, da Constituição Federal. Nesse sentido, é a lição de Diógenes Gasparini: (...) E m bora assim disponha esse art., não nos parece tratar-se de qualquer nova espécie de desapropriação. O dispositivo é de caráter nitidam ente punitivo, e só a prática daquela atividade crim inosa (cultura ilegal de plantas psicotrópicas) pode ensejar sua aplicação. Por isso, crem os tratar-se de confisco. Assim ta m ­ bém pensam W olgran Junqueira Ferreira (Comentários, cit., v. 3, p. 1.180) e Carlos Ari Sundfeld (Desapropriação, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1990, p. 55). Essa com petência som ente é exercitável pela União, já que só ela pode atuar em todo o País, prom ovendo o confisco, o assentam ento de colonos e a preven­ ção e repressão do tráfico de entorpecentes e drogas afins. (20, p.665)

Também o chamado apossamento administrativo, identificado por alguns doutrinadores como espécie de desapropriação indireta, distancia-se sobre­ maneira do instituto da desapropriação, na medida em que essa é instrum en­ talizada a partir de um ato declaratório do Poder Público e a subseqüente execução das medidas necessárias à efetivação da desapropriação (pagamen­ to da indenização, transferência da posse e do domínio). No apossamento administrativo, por seu turno, a Administração Pública age de forma indireta (daí a expressão desapropriação indireta), sem a obser­ vância do procedimento legal próprio da desapropriação, apossando-se dire­ ta e ilegalmente de um determinado bem, e passando a agir como se fosse o verdadeiro proprietário. Tal prática, dessa forma, em nada se assemelha à desapropriação, e ense­ ja ao proprietário o direito de exigir a indenização cabível, seja na esfera ad ­ ministrativa, seja na esfera judicial, visto que não pode mais retomar a p ro ­ priedade do bem, à vista da destinação pública que lhe foi dada pela Administração Pública. Efetuados os devidos esclarecimentos, passaremos ao estudo específico das duas espécies de desapropriação, da forma seguinte.

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2.7.4. Desapropriação Comum Compreende a chamada desapropriação por necessidade ou utilidade pública e tem por finalidade adquirir para o patrim ônio público bens alheios necessários ou úteis ao cum prim ento das funções constitucionais e legais atribuídas à Administração Pública. Nessa espécie de desapropriação a inde­ nização deve ser justa, prévia e em dinheiro. A desapropriação por utilidade pública está regulada pelo Decreto-lei n. 3.365, de 21.06.1941, tam bém chamado de Lei Geral de Desapropriações, e compreende toda espécie de bens. Todos os bens, móveis ou imóveis, podem ser desapropriados pela União, pelos Estados-membros, municípios e Distrito Federal, mediante declaração de utilidade pública, sendo que os bens do dom ínio dos estados, municípios e Distrito Federal tam bém podem ser desapropriados pela União, e os dos municípios pelos estados, mas, em qualquer caso, o ato expropriatório deve ser precedido de autorização legislativa. C onform e previsto no art. 3o da Lei Geral de Desapropriações, os co n ­ cessionários de serviços públicos e os estabelecimentos de caráter público ou que exerçam funções delegadas pelo Poder Público poderão prom over desapropriações m ediante autorização expressa, constante de lei ou co n­ trato. Nos termos do art. 5o da citada lei, são consideradas hipóteses de utilida­ de pública: a) a segurança nacional; b) a defesa do Estado; c) o socorro público em caso de calamidade; d) a salubridade pública; e) a criação e m elhoram ento de centros de população, e seu abastecimento regular de meios de subsistência; f) o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das águas e da energia hidráulica; g) a assistência pública, as obras de higiene e decoração, casas de saúde, clí­ nicas, estações de clima e fontes medicinais; h) a exploração ou a conservação dos serviços públicos; i) a abertura, conservação e m elhoram ento de vias ou logradouros públicos; a execução de planos de urbanização; o parcelamento do solo, com ou sem edificação, para sua melhor utilização econômica, higiênica ou esté­ tica; a construção ou ampliação de distritos industriais; j) o funcionamento dos meios de transporte coletivo;

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k) a preservação e conservação dos m onum entos históricos e artísticos, iso­ lados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as m edi­ das necessárias a m anter e realçar seus aspectos mais valiosos ou caracte­ rísticos e, ainda, a proteção de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza; l) a preservação e a conservação adequada de arquivos, docum entos e o u ­ tros bens móveis de valor histórico ou artístico; m ) a construção de edifícios públicos, m onum entos comemorativos e cemi­ térios; n) a criação de estádios, aeródromos ou campos de pouso para aeronaves; o) a reedição ou divulgação de obra ou invento de natureza científica, artís­ tica ou literária; p) os demais casos previstos por leis especiais. A declaração de utilidade pública deve ser efetuada mediante decreto do Presidente da República, Governador ou Prefeito, de acordo com o caso. Conforme previsto no art. 7o da Lei Geral de Desapropriações, um a vez declarada a utilidade pública, as autoridades administrativas podem ter o acesso físico a referido bem, cabendo indenização ao proprietário cujo bem tenha sido expropriado e que seja molestado por excesso ou abuso de poder por parte de referidos agentes públicos, sem prejuízo das sanções penais ca­ bíveis. Deve-se ainda observar que o Poder Legislativo poderá tom ar a iniciati­ va da desapropriação, cum prindo, nesse caso, ao Executivo praticar os atos necessários à sua efetivação, conforme previsto no art. 8 o da Lei Geral de Desapropriações, sendo que, nos termos da referida lei, ao Poder Judiciário é vedado, no processo de desapropriação, analisar a conveniência e a o p o rtu n i­ dade quanto à utilidade pública do bem expropriado.

2.7.5. Desapropriação Especial ou Extraordinária A chamada desapropriação por interesse social tem por finalidade precípua a prom oção da reforma agrária, justificando-se a desapropriação, nesse caso, pela ausência do atendim ento à função social da propriedade pelo bem ex­ propriado. O pagamento da indenização é efetuado em títulos da dívida agrária com prazo de resgate de até vinte anos, sendo ainda que as benfeitorias necessá­ rias e úteis devem ser indenizadas em dinheiro. Assim, nos termos do disposto no art. 184 da Constituição Federal:

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Art. 184. C om pete à U nião desapropriar p o r interesse social, para fins de refor­ m a agrária, o imóvel rural que não esteja cu m p rin d o sua função social, m e ­ diante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis 110 prazo de até vinte anos, a p artir do se­ gun do ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.

Nesse sentido, a Lei Com plem entar n. 76, de 06.07.1993, alterada pela Lei Com plem entar n. 8 8 , de 23.12.1996, dispõe sobre 0 procedimento contradi­ tório especial, de rito sumário, para o processo de desapropriação de imóvel rural, por interesse social, para fins de reforma agrária. Deve-se ainda observar que, nos termos do disposto no art. 185 da Constituição Federal, são insuscetíveis de desapropriação para fins de refor­ ma agrária: a pequena e média propriedade rural, assim definida cm lei, des­ de que seu proprietário não possua outra, e a propriedade produtiva. Ainda nesse sentido, o art. 186 afirma que a função social é cum prida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: a) aproveitamento racional e adequado; b) utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; c) observância das disposições que regulam as relações de trabalho; d) exploração que favoreça o bem -estar dos proprietários e dos trabalha­ dores. Além da desapropriação para a promoção da reforma agrária, a desapro­ priação por interesse social compreende tam bém outra hipótese de desapro­ priação exclusivamente pelo município, prevista no art. 182, § 4o, III, da Constituição Federal, para o atendimento às diretrizes de desenvolvimento urbano previstas no seu plano diretor. Nesse sentido, estabelece a Constituição Federal em seu art. 182: Art. 182. A política de desenvolvim ento urbano, executada pelo Poder Público m unicipal, conform e diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo o rdenar o pleno desenvolvim ento das funções sociais da cidade e garantir o bem -estar de seus habitantes. § I o O plano diretor, aprovado pela C âm ara M unicipal, obrigatório para cida­ des com mais de vinte mil habitantes, é o in stru m e n to básico da política de de­ senvolvimento e de expansão urbana.

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§ 2o A p ropriedade u rb an a cu m p re sua função social q u an d o atende às exigên­ cias fundam entais de ordenação da cidade expressas no plano diretor. § 3o As desapropriações de imóveis u rbanos serão feitas com prévia e justa in ­ denização em dinheiro.

E, mais adiante, prevê o mesmo art. 182, em seu § 4o, III: § 4o É facultado ao Poder Público m unicipal, m ediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos term os da lei federal, do p rop rietário do solo u rb an o n ão edificado, subutilizado ou n ão utilizado, que prom ova seu adequado aproveitam ento, sob pena, sucessivamente, de: [...] III - desapropriação com pagam ento m ediante títulos da dívida pública de emissão previam ente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da in ­ denização e os juros legais, [grifo do autor]

Na esfera infraconstitucional, a desapropriação por interesse social encontrase regulada pela Lei n. 4.132, de 10.09.1962, e será decretada para promover a jus­ ta distribuição da propriedade ou condicionar o seu uso ao bem-estar social. Nos termos do disposto no art. 2o da referida lei, considera-se de interes­ se social: a) o aproveitamento de todo bem improdutivo ou explorado sem correspon­ dência com as necessidades de habitação, trabalho e consum o dos centros de população a que deve ou possa suprir por seu destino econômico. b) o estabelecimento e a manutenção de colônias ou cooperativas de povoa­ m ento e trabalho agrícola; c) a manutenção de posseiros em terrenos urbanos onde, com a tolerância expressa ou tácita do proprietário, tenham construído sua habitação, for­ m ando núcleos residenciais de mais de dez famílias; d) a construção de casas populares; e) as terras e águas suscetíveis de valorização extraordinária, pela conclusão de obras e serviços públicos, notadam ente de saneamento, portos, trans­ porte, eletrificação, armazenamento de água e irrigação, no caso em que não sejam ditas áreas socialmente aproveitadas; f) a proteção do solo e a preservação de cursos e mananciais de água e de re­ serva florestais; g) a utilização de áreas, locais ou bens que, por suas características, sejam apropriados ao desenvolvimento de atividades turísticas.

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Deve-se, entretanto, observar que tal regra somente será aplicada nos ca­ sos de bens retirados de produção ou tratando-se de imóveis rurais cuja pro­ dução, explorada de forma ineficiente, seja inferior à média da região, aten­ didas as condições naturais do seu solo e a sua situação em relação aos mercados. As necessidades de habitação, trabalho e consum o serão apuradas anual­ mente segundo a conjuntura e as condições econômicas locais, cabendo o seu estudo e verificação às autoridades encarregadas de velar pelo bem-estar e pelo abastecimento das respectivas populações. Conforme previsto nos arts. 3 ° e 4 0 da citada lei: (...) o expropriante tem prazo de 2 anos, a partir da decretação da desapropria­ ção p o r interesse social, para efetivar a aludida desapropriação e iniciar as p ro ­ vidências de aproveitam ento do bem expropriado, sendo que os bens desapro­ priados serão objeto de venda ou locação, a quem estiver em condições de dar-lhes a destinação social prevista.

XI Bens Públicos

1. Definição O Estado e, na acepção adotada nesta obra, a Administração Pública so­ mente podem realizar os fins que lhes são afectos se tiverem à sua disposição os instrumentos necessários à concretização de suas ações. Tais instrumentos podem ser resumidos em duas categorias: hum anos e patrimoniais. O instrumental hu m ano se baseia na figura dos agentes públi­ cos, que será objeto de estudo oportunam ente. Por seu turno, os instrum en­ tos patrimoniais se referem ao patrim ônio público, ou seja, aos bens atribuí­ dos à Administração Pública nas suas variadas esferas administrativas (federal, estadual, distrital e municipal) para que possa desempenhar eficaz­ mente as suas funções. Os bens públicos, como se verá a seguir, revestem-se de certas peculiarida­ des e prerrogativas no âmbito jurídico. O Código Civil brasileiro estabelece, em seu art. 98, que são bens públicos aqueles bens do domínio nacional per­ tencentes a pessoas jurídicas de Direito Público interno; todos os demais bens são considerados bens privados, seja qual for a pessoa a que pertencerem. Nesse sentido, a doutrina administrativista costuma classificar os bens públicos, sejam móveis ou imóveis, corpóreos ou incorpóreos, sob dois crité­ rios distintos.

1.1. Classificação quanto ao regime jurídico Bens públicos são aqueles que se encontram disciplinados por um regime de Direito Público, ao passo que bens privados são aqueles que se encontram

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disciplinados por um regime de Direito Privado, mesmo que o seu titular faça parte da Administração Pública, como ocorre, por exemplo, com os bens integrantes do patrim ônio das sociedades de economia mista.

1.2. Classificação quanto à titularidade dos direitos reais de propriedade Bens públicos são aqueles cuja propriedade tem como titular o próprio Estado, enquanto os bens privados são aqueles cuja propriedade não tem como titular o Estado.

2. Espécies de Bens Públicos Os bens públicos encontram-se classificados em três categorias distintas, conforme previsto no art. 99 do Código Civil: a) bens de uso com um do povo; b) bem de uso especial; e , c) bens dominicais.

2.1. Bens de Uso Comum do Povo São bens cujo acesso e fruição são, em princípio, franqueados a qualquer pes­ soa do povo, aqui considerado administrado. São bens inalienáveis, como se verá a seguir, podendo, entretanto, tornar-se alienáveis se forem submetidos a um pro­ cedimento administrativo chamado de desafetação (cessação da destinação especí­ fica). São bens de uso comum do povo as ruas, praças públicas, rodovias e praias. Ainda que o acesso aos bens de uso com um do povo seja, em princípio, franqueado a qualquer administrado, a Administração Pública pode, em al­ gumas situações, im por certas restrições e/ou exigir o pagamento de tarifas para o seu uso, conforme autorizado pelo art. 103 do Código Civil. Assim sucede nas rodovias brasileiras, em que há limitação à velocidade de tráfego e cobrança de tarifa de pedágio, necessária, em parte, ao custeio de sua manutenção. Os bens de uso com um do povo são bens públicos em sua acepção ple­ na, na medida em que a sua existência se encontra intimamente atrelada ao interesse público primário de atender às necessidades dos administrados. Disso decorre que, salvo exceções previstas em lei, os bens públicos de uso com um do povo não podem sofrer limitações no seu uso, em benefício de determinado particular, em detrimento da coletividade dos administrados e do próprio interesse público que sobre eles incide.

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Em decorrência do interesse público latente que envolve os bens de uso com um do povo, a Administração Pública, no exercício do poder de polícia, possui o poder-dever para proceder, inclusive com requisição de força poli­ cial, à imediata desocupação de um a rodovia ou avenida, que, por exemplo, encontre-se abusivamente obstruída por um a manifestação pública, na m e­ dida em que, respeitado o direito à liberdade de reunião, previsto na Constituição Federal, em seu art. 5o, XVI, o exercício de tal direito por parte dos interessados não pode configurar-se como instrum ento de limitação ao direito de toda a coletividade fruir determ inado bem público. Nessa hipótese, bem como naquela em que o bem público envolvido seja um bem de uso especial, a Administração Pública, não necessita de autoriza­ ção do Poder Judiciário para tom ar tal providência. A esse respeito observa Diógenes Gasparini: [...] A reintegração de posse só poderá efetivar-se em c u m p rim e n to de ordem judicial, salvo se se tratar de bem público de liso com um do povo ou de bem p ú ­ blico de uso especial, conforme têm decidido nossos Tribunais (cf. DOU, 9 m a r / 1983, p.2.293). (20, p. 130)

2 .2 . Bens de Uso Especial São bens destinados ao estabelecimento da Administração Pública fede­ ral, estadual, distrital ou municipal (e ainda territorial), bem como à presta­ ção dos respectivos serviços públicos pelos órgãos públicos integrantes das respectivas esferas governamentais. Incluem-se em tais categorias também os bens pertencentes às autarquias. O acesso aos bens públicos não é sempre livremente franqueado aos ad ­ ministrados em geral, na medida em que tais bens nem sempre se destinam a um a fruição direta pelos administrados, constituindo-se em instrumentos para que a Administração Pública possa executar regularmente a prestação dos serviços públicos que lhe é atribuída pela lei. Assim, as instalações e os equipamentos militares, p or exemplo, são bens (móveis e imóveis) de propriedade da Administração Pública (federal - no caso das Forças Armadas, e estadual - no caso das Polícias Militares), sendo necessários para que tais organismos possam regularmente exercer as funções públicas que lhes são afectas - segurança nacional e segurança pública, res­ pectivamente. Porém, o acesso ao seu uso não é franqueado a qualquer adm i­ nistrado, em decorrência dos próprios fins a que se destinam.

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Os bens dc uso especial tam bém se caracterizam como bens inalienáveis, podendo entretanto tornar-se alienáveis por meio do procedimento adminis­ trativo da desafetação. São bens de uso especial, por exemplo, o edifício em que se encontra instalado um fórum do Poder Judiciário, um hospital públi­ co ou ainda a sede da Prefeitura Municipal. Os bens públicos de uso com um do povo e os de uso especial, conforme exposto, estão sujeitos a um regime jurídico m uito mais rígido e limitado do que aquele referente aos bens dominicais, visto que as duas primeiras catego­ rias de bens são essenciais à atuação da Administração Pública, estando dire­ tamente ligados às funções administrativas, e, por conseguinte, destinados (ou “afetados”) a satisfazer o interesse público, norteador da atividade adm i­ nistrativa. Daí falar-se em afetação, que pode ser definida como a destinação espe­ cífica de um bem à satisfação do interesse público e, em sentido oposto, em desafetação, que é a cessação da destinação específica conferida a um bem de uso com um do povo e a u m bem de uso especial. A respeito, veja-se a lição de Marçal Justen Filho: Alguns bens públicos estão integrados na atuação institucional e se constituem em in stru m e n to direto da realização dos valores fundam entais buscados. São os bens de uso co m u m do povo e os bens de uso especial. A integração na fu n ­ ção institucional da A dm inistração Pública costum a ser denom in ada afetação. Incide sobre eles um regime m ais severo e rigoroso. A afetação é a destinação do bem público à satisfação das necessidades coleti­ vas e estatais, do que deriva sua inalienabilidade, decorrendo ou da p ró p ria n a ­ tureza do bem ou de um ato estatal unilateral. (26, p.706)

Por conseguinte, para que um bem de uso com um do povo ou u m bem de uso especial possam ser alienados pela Administração Pública, é necessá­ rio que sejam submetidos à desafetação.

2.3. Bens Dominicais São bens que integram o patrim ônio público, mas que não possuem uma destinação propriamente pública, podendo ser utilizados pela Administração Pública para finalidades econômicas, como a locação. Podem ser alienados, exigindo-se para tanto: a) avaliação prévia; b) com ­ provação da necessidade ou utilidade da alienação; e, c) licitação, na modalida­

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de concorrência ou leilão, conforme disposto na Constituição Federal, em seu art. 37, XXI, e na Lei n. 8 .6 6 6 , de 21.06.1993, em seu art. 19, não necessitando, entretanto serem submetidos ao procedimento da desafetação. C om o exemplo de bens dominicais, pode-se m encionar terrenos e outros bens que se encontrem no patrim ônio da Administração Pública, sem, no en ­ tanto, possuírem uma destinação específica e, portanto, não se enquadrando nas categorias anteriores.

3. Características Gerais dos Bens Públicos Os bens públicos, pela sua própria natureza e finalidade, estão sujeitos a um regime jurídico diferenciado, possuindo algumas características gerais e comuns, a saber. a) Limitação à alienabilidacie Os bens públicos, enquanto sujeitos ao regime de Direito Público, sofrem limitações à sua livre alienação, ou seja, à livre transferência da titularida­ de de sua propriedade a terceiros quaisquer. Nesse sentido, o Código Civil, em seu art. 100, estabelece que os bens públicos de uso com um do povo e os de uso especial são inalienáveis, enqu an to conservarem sua qualificação, na form a que a lei determinar. Os bens dominicais, p o r sua vez, conform e exposto, podem ser aliena­ dos, atendidas as exigências legais, com o prevê o art. 101 do Código Civil. Deve-se, entretanto, observar que essa alienabilidade dos bens dominicais não os equipara, de forma alguma, aos bens privados, tam pouco os sujei­ ta ao regime jurídico aplicável a tais bens. b) Imprescritibilidade A imprescritibilidade estava expressamente prevista no anterior Código Civil de 1916. Não obstante isso, a doutrina administrativista contem po­ rânea ainda a relaciona aos bens públicos. De acordo com a imprescritibilidade, a inércia da Adm inistração Pública no uso de seus direitos de uso e fruição de um bem público não acarretaria a prescrição de seu direito processual à retom ada desse bem, se porventura ocupado p o r terceiros, e, p o r conseguinte, não possibili­ taria a aquisição de seu d o m ínio por terceiros quaisquer, m ediante u su ­ capião. Entretanto, como se verá a seguir, o Código Civil atual excluiu expressa­ mente os bens públicos do usucapião, conforme disposto no seu art. 1 0 2 .

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c) Não-sujeição a usucapião Os bens públicos, dadas as peculiaridades do regime jurídico a que estão sujeitos (incluindo-se aqui tam bém os bens dominicais), não se sujeitam ao instituto do usucapião. Nesse sentido, estabelece a Constituição Federal em seu art. 191 que aque­ le que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu por 5 anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural não superior a 50 hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade, sendo que os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião. Também, nesse mesmo sentido, dispõe o art. 102 do Código Civil, ao não sujeitar os bens públicos a usucapião. Porém, é im portante observar que, em sentido contrário, a Administração Pública pode adquirir bens priva­ dos por usucapião. d) Impenhorabilidade A impenhorabilidade impossibilita que um bem público seja objeto de penhora judicial. A penhora é uma forma de constrição judicial ao patrim ô­ nio, destinada a satisfazer um direito creditício exercitado pela via execu­ tiva. Assim, considerando que o processo de execução por quantia certa con­ tra a Fazenda Pública, conform e previsto nos arts. 730 e 731 do Código de Processo Civil, submete-se a uma disciplina própria, os bens públicos não podem ser objeto de penhora, adicionando-se, a tal característica, a p ró ­ pria inalienabilidade conferida a tais bens pelo regime jurídico do Direito Público (no caso dos bens de uso com um do povo e dos bens de uso es­ pecial).

4. Formas de Utilização Especial de Bens Públicos por Particulares 4.1. Concessão de Uso A concessão de uso de bem público se caracteriza como sendo um con­ trato administrativo, celebrado entre a Administração Pública e particular, por meio do qual o particular, ora concessionário, é investido no direito de uso de um bem público durante certo período de tempo, contratualmente previsto, assumindo, em contraprestação, certas obrigações para com a Administração Pública concedente.

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A concessão de uso de bem público não envolve propriamente a satisfa­ ção de um interesse público ou coletivo imediato pelo concessionário, visto que este poderá obrigar-se contratualmente ao pagamento de um determ ina­ do valor fixado a título de remuneração à Administração Pública, em contraprestação ao uso do referido bem. A instrum entalização da concessão de uso de bem público depende de autorização legislativa, de licitação prévia e de co n trato escrito e assi­ nado p o r am bas as partes - concedente e concessionário - , devendo o bem público, se de uso co m u m do povo ou de uso especial, ser s u b m e ti­ do previam ente à desafetação (se a utilização for integral, exclusiva e d u ­ radou ra). Com o exemplo de concessão de uso de bem público, pode-se mencionar a concessão de uso de área pública para construção de prédio comercial, em que se pode prever a reversão das benfeitorias ao patrim ônio público, uma vez encerrada a concessão. Também pode ser citada para exemplificar, como aduzem alguns autores, a concessão de espaço em bem público de uso especial (que abrigue um a re­ partição pública) para instalação de restaurante, desde que as proporções da atividade econômica (restaurante) a ser desenvolvida pelo particular, bem como a existência de vários particulares interessados na mesma área, reco­ m endem, inclusive sob o ângulo da probidade administrativa, a realização de licitação prévia e a assinatura do respectivo contrato de concessão de uso (em vez da outorga de permissão de uso por meio de mero ato unilateral da Administração Pública). Deve-se observar ainda que a concessão de uso de bem público não se confunde com a concessão de serviço público. A respeito, é a lição de Marçal Justen Filho: A gran de diferença entre concessão de serviço e concessão de uso reside na posição ju ríd ica do concessionário. Em um caso, o concessionário d esem p e­ n h a função pública e assum e encargos p ró p rio s e típicos do Estado. Já na h i­ pótese da concessão de uso, o p articu lar não assum e n e n h u m interesse p ú ­ blico específico e definido, até se a d m itin d o que lhe seja facultado valer-se do bem para satisfação exclusiva e privativa de seus interesses egoísticos. Logo, os deveres im p o sto s ao concessionário de serviço público são extrem am ente m ais sérios e graves do que aqueles que recaem sobre o concessionário de uso. (26, p.726)

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4.2. Permissão de Uso A permissão de uso de bem público se caracteriza como ato adm inistra­ tivo unilateral e discricionário, formalizado mediante decreto ou portaria, executado pela Administração Pública no interesse de um administrado e p or meio do qual ela lhe atribui o direito de utilizar, de m odo continuado, um de­ term inado bem público. Segundo entendim ento de parte da doutrina administrativista (vide 20, p.756), a permissão dc uso de bem público deve ser obrigatoriamente prece­ dida de licitação. Entretanto, esse não é um entendimento único a respeito da matéria, havendo os que aduzem a desnecessidade de licitação prévia à per­ missão de uso de bem público. Deve-se, porém, observar que os critérios que têm de nortear a realização ou não da licitação prévia são aqueles previstos na Lei de Licitações (valor atribuído ao contrato - a partir das dimensões do bem, do seu valor de m er­ cado e dos próprios benefícios econômicos que serão auferidos pelo permissionário - e a existência ou não de vários interessados no uso do bem públi­ co em referência). Analisados esses critérios, cremos ser possível a atribuição de utilização do bem público mediante permissão de uso e sem licitação prévia, ou, pelo contrário, a atribuição de sua utilização mediante concessão de uso de bem público, com a realização de licitação prévia, sendo que, em qualquer das hi­ póteses, em se tratando de bem público de uso com um do povo ou de uso es­ pecial, deverá esse ser submetido previamente à desafetação (se a utilização for integral, exclusiva e duradoura). São exemplos de permissão de uso de bem público: a utilização de bem de uso co m u m do povo (calçada) para instalação de determ inado e m ­ preendim ento comercial (banca de jornais e revistas) ou ainda a utilização de bem de uso especial (prédio de repartição pública) para instalação de cantina (desde que o n ú m ero de interessados não justifique, sob o ângulo da probidade administrativa, a necessidade de licitação prévia obrigatória e a utilização da concessão de uso em vez da perm issão de uso, conform e exposto).

4.3. Autorização de uso A autorização de uso de bem público se caracteriza como ato adm inistra­ tivo unilateral, discricionário e precário, veiculado, geralmente, por portaria,

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praticado pela Administração Pública no interesse de um administrado, e por meio do qual ela lhe atribui o direito de utilizar tem porariam ente um deter­ m inado bem público. Pode-se dizer que a principal diferença entre a autorização de uso de bem público e a permissão de uso de bem público é que a primeira se destina ao uso temporário e eventual de determinado bem público, enquanto a segunda tem por finalidade atribuir ao particular o uso em caráter continuado de de­ terminado bem público. O ato administrativo da autorização de uso de bem público é, em sua es­ sência, um ato discricionário, visto que não há a obrigatoriedade de licitação prévia à sua prática, até porque, usualmente, interessa a apenas uma pessoa em especial. Aduzem alguns autores que, na hipótese de existência de vários interes­ sados na autorização de uso de determ inado bem, por força do princípio da isonomia e em atendimento à probidade administrativa, tornar-se-ia neces­ sária a licitação prévia. O seu caráter precário se evidencia pela possibilidade de revogação a qualquer tempo, sem que disso decorra qualquer direito de indenização ao antigo autorizatário. Ademais, é importante frisar que a autorização é ato ad­ ministrativo que se reveste de gratuidade, daí também serem justificáveis a sua precariedade e revogabilidade pela Administração Pública. São exemplos de autorização de uso de bem público: a autorização do uso de terreno para instalação temporária de circo ou ainda a autorização do fe­ chamento temporário de uma determinada rua, pelos próprios moradores ou por sua associação constituída, para realização de uma quermesse durante um dia ou dois.

5. Bens Públicos em Espécie Conform e previsto no art. 20 da Constituição Federal, bem como no Decreto-lei n. 9.760, de 05.09.1946, são bens integrantes do patrim ônio p ú ­ blico da União:

5.1. Os bens que atualmente 5.2.

pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos.

As terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortifi­ cações e construções militares, das vias federais de comunicação, e à preser­ vação ambiental, definidas em lei.

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Dcve-se observar que as terras devolutas são bens dominicais, visto que não são, em princípio, objeto de uso efetivo pela União, não obstante o seu po­ tencial de utilização evidenciado pela redação atribuída ao inc. II do art. 2 0 da Constituição Federal. Note-se ainda que a faixa de até 150 quilômetros de largura, ao longo das fronteiras terrestres, designada como faixa de fronteira, é considerada funda­ mental para defesa do território nacional, e sua ocupação e utilização devem ser disciplinadas por lei.

5.3.

Os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu dom í­ nio, ou que banhem mais de um estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os ter­ renos marginais e as praias fluviais.

5.4.

As ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países, as praias marítimas, as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas aquelas que con­ tenham a sede de municípios, exceto as áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e aquelas pertencentes aos estados-membros.

5.5. O

m ar territorial. Conforme disposto na Lei n. 8.617, de 04.01.1993, o m ar territorial bra­ sileiro compreende um a faixa de 1 2 milhas marítimas de largura a partir da linha de baixa-mar, sobre a qual se estende a soberania brasileira, incluindo o respectivo espaço aéreo, o leito e o subsolo. Após essa faixa, há uma zona contígua, que compreende o espaço entre 12 e 24 milhas marítimas, em cuja extensão o Brasil possui poder de fiscalização. Daí em diante surge a zona econômica exclusiva referida no item 5.6 infra.

5.6. Os

recursos naturais da zona econômica exclusiva e da plataforma con­

tinental. A chamada zona econômica exclusiva corresponde ao espaço que vai do m ar territorial até 2 0 0 milhas marítimas, em relação a qual prevalece a sobe­ rania brasileira, para fins de exploração e aproveitamento para finalidades econômicas. A plataforma continental, área em que tam bém prevalece a soberania brasileira, para fins de exploração e aproveitamento para finalidades econô­ micas, vai até um a distância de 2 0 0 milhas marítimas ou até o bordo exterior da margem continental.

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5.7. Os

terrenos de m arinha e seus acrescidos. Nos termos do disposto no art. 2 o do citado Decreto-lei n. 9.760, de 05.09.1946, eram e ainda são considerados terrenos de m arinha aqueles que estivessem até uma distância de 33 metros, para a parte da terra, da posição da linha do preamar-médio de 1831 (o ponto médio entre a enchente e a va­ zante da maré verificado naquela ocasião, e que não permaneceu necessaria­ mente o mesmo desde aquela data). Com base nesse critério, são considerados assim terrenos de marinha: a) os situados no continente, na costa marítim a e nas margens dos rios e lagoas, até onde se faça sentir a influência das marés; b) os que contornam as ilhas situadas em zona onde se faça sentir a influência das marés. Note-se que referido critério, previsto no citado decreto-lei, abrange os bens identificados nos itens 5.4 e 5.5 supra, correspondentes, respectivamen­ te, aos incs. IV e VI do art. 20 da Constituição Federal. A influência das marés é caracterizada pela oscilação periódica de cinco cen­ tímetros, pelo menos, do nível das águas, que ocorra a qualquer época do ano. Deve-se observar que os chamados terrenos de m arinha podem ser obje­ to de utilização privativa pelos particulares, desde que o seu uso lhes seja atri­ buído pela Administração Pública competente mediante enfiteuse ou aforamento.

5.8. Os potenciais de 5.9. Os

energia hidráulica.

recursos minerais, inclusive os do subsolo.

5.10. As cavidades

naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-his-

tóricos.

5.11. As terras

tradicionalmente ocupadas pelos índios.

Por fim, note-se que a Constituição Federal, em seu art. 26, relaciona, como bens públicos integrantes do patrim ônio dos estados: a) as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, nesse caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União; b) as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio, ex­ cluídas aquelas sob dom ínio da União, municípios ou terceiros; c) as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União; d) as terras devolutas não compreendidas entre as da União.

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Elementos de Direito Administrativo

Q uanto aos municípios e ao Distrito Federal, evidentemente, integram o seu patrimônio, na qualidade de bens públicos, todos aqueles que não este­ jam compreendidos nas disposições constitucionais acima referidas e que se encontrem sob a titularidade do Poder Público (Municipal ou Distrital, res­ pectivamente) e sob regime jurídico próprio dos bens públicos.

XII Agentes Públicos

1. Definição Os agentes públicos são os responsáveis pela movimentação das engrena­ gens da Administração Pública, sendo indispensáveis ao bom funcionam en­ to da m áquina administrativa estatal. São sem pre pessoas naturais, podem estar vinculados tanto à Administração Pública direta quanto à indireta, e tal vinculação pode se dar em caráter perm anente ou temporário. Disso resulta que, ressalvadas as poucas exceções legais, todas as pessoas que atu am na Adm inistração Pública são agentes públicos, desde o Presidente da República até aqueles agentes temporários, como os mesários convocados a atuar nas épocas de eleições e os conscritos no período de rea­ lização do serviço militar obrigatório. A esse respeito ensina Diógenes Gasparini: O que têm em co m u m os m encionados agentes públicos? O que possuem em com um , pergunta Celso A ntonio Bandeira de Mello, o “G overnador de um Estado, um diretor de repartição pública, o superintendente de um a autarquia, u m tabelião, o diretor de u m a faculdade particular reconhecida e u m cidadão convocado em tem p o de guerra, para co m an d ar um a unidade militar?” A res­ posta, na lição desse notável adm inistrativista (Apontam entos, cit., p. 4), “é o fato de todos eles serem, em bora m uitas vezes apenas em alguns aspectos das respectivas atividades, agentes que exprim em um poder estatal, m unid os de um a autoridade que só podem exercer po r lhes haver o Estado em prestado sua

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força jurídica, exigindo o u consentindo-lhes o uso, p ara satisfação de fins p ú ­ blicos”. Em sum a, é o exercício do poder estatal. (20, p. 130)

A doutrina tam bém identifica os agentes públicos como servidores p ú ­ blicos (popularm ente chamados de funcionários públicos), sendo que todo agente ou servidor público exerce um a determinada função na Adminis­ tração Pública. Assim, a função pública é a atribuição de um a competência no âmbito da­ quelas definidas pela lei para a Administração Pública e seus agentes.

2. Regimes Jurídicos Aplicáveis aos Agentes Públicos Via de regra, em sua vinculação com o Estado, os agentes públicos esta­ rão submetidos, alternativamente, a três regimes jurídicos distintos: a) regime estatutário ou de cargo público; b) regime celetista ou de emprego público; c) regime de contrato por tem po determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. A respeito, deve-se observar que o regime estatutário ou de cargo público e o regime celetista ou de emprego público, como se verá a seguir, ainda que este­ jam disciplinados por regramentos próprios, sujeitam-se aos mesmos princí­ pios de Direito Público previstos na Constituição Federal, como a admissão m e­ diante concurso público. Por sua vez, o regime de contrato por tempo determinado, de existência excepcional e até condenável por alguns administrativistas, não se sujeita totalmente a tais princípios, como a obrigatoriedade do concurso público admissional, que, nesse último regime, não existe.

2.1. Regime Estatutário ou de Cargo Público Cargo Público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional da Administração Pública e que devem ser atri­ buídas a um agente público, correspondendo, do mesmo modo, a um lugar certo e determ inado na estrutura organizacional administrativa. O regime estatutário ou de cargo público encontra-se previsto na Lei n. 8.112, de 11.12.1990. Os cargos públicos são acessíveis a todos os brasi­ leiros, devendo ser criados p or lei, com denom inação própria e vencim en­ to pago pelos cofres públicos, para provim ento em caráter efetivo ou em comissão.

Agentes Públicos

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Dcve-se observar que a todo cargo público corresponde um a função p ú ­ blica, mas a recíproca não é verdadeira, de m odo que a um a função pública não corresponderá, necessariamente, um cargo público. Assim sucede, por exemplo, com os chamados agentes públicos por colaboração, como os mesários que trabalham nas eleições e que são apenas convocados para colabo­ rarem, compulsoriamente, em determ inado pleito eleitoral, exercendo, p o r­ tanto, apenas um a função pública, mas não correspondendo a tal função um cargo (público) na Administração Pública. Os agentes ocupantes de cargos públicos, um a vez ad m itido s à Administração Pública, passam a ser disciplinados por um estatuto (por exemplo: Lei Orgânica da Magistratura, Estatuto dos Militares etc.), que irá fixar-lhes seus direitos e deveres fundamentais, daí ser esse regime jurídico chamado estatutário. Não há propriamente um contrato de trabalho entre referidos agentes e a Administração Pública. Uma vez empossados em seus respectivos cargos públicos, tais agentes aderem às norm as do estatuto preexistente.

3. Deveres dos Agentes Públicos Os agentes públicos sujeitam-se a vários deveres que lhes são impostos direta ou indiretamente pelo ordenam ento jurídico. Nesse sentido, a Lei n. 8.112, de 11.12.1990, prevê, em seu art. 116, os seguintes deveres: a) exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo; b) ser leal às instituições a que servir; c) observar as norm as legais e regulamentares; d) cum prir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais; e) atender com presteza: e.l) ao público em geral, prestando as informações requeridas, ressalvadas as protegidas por sigilo, e.2) à expedição de certidões requeridas para defesa de direito ou esclare­ cimento de situações de interesse pessoal, e.3) às requisições para a defesa da Fazenda Pública; f) levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que ti­ ver ciência em razão do cargo; g) zelar pela economia do material e a conservação do patrim ônio público; h) guardar sigilo sobre assunto da repartição; i) m anter conduta compatível com a moralidade administrativa; j) ser assíduo e pontual ao serviço;

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k) tratar com urbanidade as pessoas; 1) representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder. Não obstante o elenco legal acima explicitado, pode-se relacionar como principais deveres dos agentes públicos:

3.1. Dever de Agir Esse dever está relacionado à diligência inerente aos agentes públicos. É praticamente um dever de diligência, ou seja, uma obrigação de agir diligen­ temente para a consecução dos fins imediatos de sua função, bem como para a consecução dos objetivos maiores do Estado. Nesse sentido, é interessante observar que a diligência, por assim dizer, do agente público, deve m anter perfeita sintonia com a sua eficiência, na m edi­ da em que da conjugação de ambas deve resultar o maior benefício à Administração Pública e a satisfação do interesse público.

3.2. Dever de Eficiência O dever de eficiência foi introduzido no ordenam ento jurídico brasileiro pela Emenda Constitucional n. 19/1998, que alterou a redação do art. 37 da Constituição Federal. O dever de eficiência sujeita toda a Administração Pública (direta e indireta) em quaisquer esferas de poder (federal, estadual, municipal e do Distrito Federal), obrigando os agentes públicos a atuarem com rapidez, perfeição e rendimento. Note-se a esse respeito o disposto no art. 41, § Io, 111, com binado com o disposto no art. 247, parágrafo único, ambos da Constituição Federal, que perm ite o desligamento de agente público com estabilidade, m ediante ava­ liação periódica de seu desem penho funcional, sendo que o próprio Decreto-lei n. 200, de 25.02.1967, prevê a possibilidade de desligamento do agente público com provadam ente ineficiente no exercício de suas ativida­ des funcionais.

3.3. Dever de Probidade O chamado dever de probidade representa um dos elementos fundam en­ tais da Administração Pública, na medida em que por probo se tem aquele que é honesto e íntegro. No âmbito da Administração Pública, os romanos já faziam referência ao improbus administrator, o adm inistrador ímprobo, daí a

Agentes Públicos

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improbidade administrativa, indissociavelmente ligada ao prejuízo ao erário, em virtude da falta de honestidade do administrador, bem como à má-conduta do agente público, em face da moralidade administrativa. C om o se pode perceber, o conceito de probidade administrativa é extre­ m amente amplo e permeia toda a Administração Pública, visto que o dever de probidade se impõe em função do interesse público presente nos atos emanados da Administração. A esse respeito será tratado de forma mais apro­ fundada no capítulo XIII - Improbabilidade Administrativa. Deve-se observar ainda que o Código de C onduta da Alta Administração Pública - aprovado em agosto de 2000 - prescreve u m a série de condutas ve­ dadas aos agentes públicos da Alta Administração. Por exemplo, o recebi­ m ento de presentes em valor m uito elevado e a quarentena funcional a ser observada após a sua exoneração de uma função pública.

3.4. Dever de Prestação de Contas Por fim, o dever de prestação de contas decorre do fato de os agentes p ú ­ blicos exercerem a gestão da coisa pública ou, caso se prefira, dos negócios públicos, aplicando-se esse dever não apenas àqueles atos relacionados às fi­ nanças públicas, mas tam bém a todos os atos praticados pelos agentes públi­ cos no exercício de suas funções. Ainda que os agentes públicos, conform e entendim ento contem porâ­ neo da d o u trin a administrativista, não se enquadrem juridicam ente como m andatários dos adm inistrados, afiguram-se com o típicos gestores dos ne­ gócios públicos, devendo observar o interesse público previsto em lei. Disso resulta que o agente público deve prestar contas não apenas dos recursos fi­ nanceiros que lhe foram confiados pela Administração, mas tam bém de seus próprios atos administrativos praticados no exercício de suas funções públicas.

4. Classificação dos Agentes Públicos Há diversos critérios que podem ser considerados para classificação dos agentes públicos. A maioria dos doutrinadores do Direito Administrativo no Brasil, desde Hely Lopes Meirelles, tradicionalmente classifica os agentes p ú ­ blicos considerando a natureza das funções por eles exercidas, independente­ mente do regime jurídico a que estejam submetidos. Assim, classificam-se os agentes públicos em:

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a) agentes políticos; b) agentes administrativos; e c) agentes por colaboração. Mais recentemente, alguns outros autores derivaram dessa classificação para outras variantes da classificação original. Na presente obra, optamos, na medida do possível, por seguir a classifi­ cação tradicional, na forma seguinte.

4.1. Agentes Políticos São aqueles que, devido à natureza e im portância das funções que exer­ cem na Administração Pública, representam a vontade política do Estado. Por exemplo: Presidente da República, Ministros de Estado, governadores dos estados, secretários estaduais e municipais, prefeitos municipais, senadores, deputados e vereadores. Convém observar que parte da doutrina administrativista inclui, na cate­ goria dos agentes políticos, tam bcm os magistrados e os m em bros do Ministério Público, mas há quem os considere agentes administrativos. Note-se, a respeito, o magistério de Diógenes Gasparini: [...] O liam e que os prende à A dm inistração Pública é de natureza política e o que os capacita para o desem penho dessas altas funções é a qualidade de cida­ dãos. São eleitos, a exemplo dos D eputados (CF, art. 45), ou nom eados, com o os M inistros de Estado (CF, art. 8 4 ,1). Seus direitos e obrigações derivam dire­ tam ente da C onstituição e, p o r esse m otivo, podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. N ão se subsum em , p o rtan to , ao regime de pessoal, em bora al­ guns, com o os M inistros de Estado e Secretários, possam ter certos direitos ins­ tituídos, a exem plo das férias, se atenderem às exigências aquisitivas. T am bém são aposentáveis. (20, p. 146)

4.2. Agentes Administrativos Os agentes administrativos com põem a maior parcela dos agentes públi­ cos, tanto civis como militares, nas esferas federal, estadual e municipal, em caráter permanente ou temporário. São os principais responsáveis pela execução das funções ad m in istrati­ vas. Distinguem-se sobrem aneira dos agentes políticos, na m edida em que o seu vínculo com a Adm inistração Pública não é político, e sim adm inis­

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trativo (considcrando que o seu ingresso nos quadros da Administração Pública se dá, com o regra geral, m ediante concurso público). Ademais, atuam com pouca ou n en h u m a liberdade funcional, estando sempre ads­ tritos à lei. Sua atuação está voltada mais propriamente à execução dos atos adminis­ trativos, cuja prática lhes é atribuída pela lei, do que à orientação da Admi­ nistração Pública (função própria dos agentes políticos). Ainda que os agentes administrativos, na execução de seus atos, possam exercer o poder discricionário, tal discricionariedade não se confunde com a “liberdade funcional” que caracteriza a atuação dos agentes políticos, visto que, como já estudado, o poder discricionário somente pode ser exercido nas hipóteses previstas em lei. São agentes administrativos: a) os agentes públicos civis (federais, esta­ duais, distritais e municipais), e b) os agentes públicos militares (federais, es­ taduais e distritais).

4.3. Agentes por Colaboração Os agentes por colaboração são pessoas físicas que colaboram com o Poder Público, exercendo funções públicas, de forma voluntária ou não, por requisição da Administração Pública ou com a sua concordância. Tal colaboração pode se dar de três formas distintas:

4.3.1.De forma voluntária São aquelas pessoas que, em situações de emergência, assumem, volun­ tariamente, funções públicas determinadas. Tais pessoas, ainda que m o ­ m entânea e emergencialmente, realizam um a típica gestão de negócios p ú ­ blicos. Nesse sentido, a Lei n. 9.608, de 18.02.1998, que disciplina a prestação de serviços em caráter voluntário, considera serviço voluntário a atividade não rem unerada, prestada por pessoa física a entidade pública de qualquer natureza, ou a instituição privada de fins não lucrativos, que tenha objeti­ vos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social. O serviço volun tário não gera vínculo em pregatício, nem obrigação de natureza trabalhista, previdenciária ou afim para com a A dm i­ nistração Pública beneficiária. Não obstante isso, o prestador do serviço voluntário poderá ser ressarcido pelas despesas que com p rovadam ente

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realizar no desem p en ho dc suas atividades, e as despesas a serem ressar­ cidas deverão estar expressam ente autorizadas pela entidade a que for prestado o serviço. A prestação de serviço voluntário é formalizada mediante term o de ade­ são celebrado entre a pessoa jurídica, de Direito Público ou Privado, inte­ grante da Administração Pública direta ou indireta, e o prestador do serviço, dele devendo constar o objeto e as condições de seu exercício.

4.3.2. De forma compulsória São aquelas pessoas que, em certas situações previstas em lei, são convo­ cadas pela Administração Pública para exercerem determinadas funções p ú ­ blicas relevantes. O elemento que caracteriza o seu vínculo com a Administração Pública é a compulsoriedade ou obrigatoriedade. Constituem exemplo dessa categoria de agentes públicos os mesários eleitorais, os conscritos alistados para a prestação do serviço militar obriga­ tório, os jurados no tribunal do júri etc. Alguns autores tam bém relacionam nessa categoria aqueles cidadãos in­ tegrantes de grupos de trabalho (por exemplo, criados por um ministério para apresentarem sugestões a um determinado projeto de lei), que são n o ­ meados, mas cuja nomeação não se reveste da aludida compulsoriedade, vis­ to que podem declinar de tal nomeação.

4.3.3. Por delegação São aquelas pessoas que recebem da Administração Pública a incum bên­ cia ou atribuição de prestarem determinados serviços públicos por período de tem po ou não. Tais pessoas exercem, em seu próprio nom e, determinada função públi­ ca, sem qualquer vínculo empregatício com a Administração Pública, mas sob sua fiscalização. Constituem categoria peculiar dentre os agentes públicos, visto que a sua remuneração não é paga pela Administração Pública (de que receberam a de­ legação de sua função), mas sim pelos administrados usuários dos serviços públicos por eles prestados em virtude da delegação. Nessa terceira categoria estão classificados os autorizatários e os permissionários de serviços públicos (esses últimos quando pessoas físicas), os notários públicos, conforme previsto no art. 236, da Constituição Federal, os leiloeiros e os tradutores públicos juram entados, dentre outros.

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5. Formas de Acesso aos Cargos Públicos e Regras Aplicáveis 5.1. Aspectos Gerais Os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, tam bém nas hipóteses legais, conforme previsto na Constituição Federal, em seu art. 3 7 ,1. Nesse sentido, a investidura em cargo público ou emprego público de­ pende de aprovação prévia em a) concurso público de provas; ou b) concur­ so público de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego público, na forma prevista em lei. Constituem exceção a essa regra: a) as nomeações para os cargos públi­ cos em comissão declarados em lei como cargos de livre nomeação e exone­ ração; b) o acesso aos cargos públicos eletivos; e, c) as funções públicas cujo acesso se dá a partir de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, conforme previsto no inc. IX, do art. 37 da Constituição Federal. Nos termos do disposto no art. 37, III da Constituição Federal, o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma úni­ ca vez, por igual período. A Lei n. 8.112, de 11.12.1990, que disciplina os cargos públicos, estabele­ ce, em seu art. 12, § 1°, que o prazo de validade do concurso e as condições de sua realização devem ser Fixados em edital, que será publicado no Diário Oficial da União e em jornal diário de grande circulação, sendo vedada a abertura de novo concurso enquanto houver candidato aprovado em concur­ so anterior com prazo de validade não expirado. A ordem da listagem dos aprovados não pode ser desrespeitada. Caso isso ocorra, haverá ofensa ao direito do candidato aprovado e que não tenha sido ain­ da convocado, durante o prazo de validade de seu respectivo concurso público. Deve-se, entretanto, observar que, não obstante esse direito de precedên­ cia que deve ser respeitado pela Administração Pública, em princípio não se admite que o candidato aprovado em concurso público tenha algum direito subjetivo à nomeação, visto ser essa um ato discricionário da Administração Pública, que pode ou não nomeá-lo de acordo com a sua conveniência e oportunidade, observada a probidade administrativa. Assim, é possível ocorrer a situação de que alguém seja aprovado em de­ term inado concurso público, porém venha a não ser nom eado durante o pra­

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zo de validade do respectivo concurso. A esse respeito, porém, tem-se enten­ dido mais recentemente que, face ao princípio constitucional da eficiência, a Administração Pública somente poderia deixar de promover a nomeação e respectiva contratação, mediante motivação satisfatória, e não unicamente sob o argum ento da discricionariedade. Note-se a respeito a lição de Marçal Justen Filho: Esse enfoque vem sendo superado a propósito das contratações públicas. Os princípios da objetividade e da eficácia da atividade administrativa im pedem que o aparato estatal seja m ovim entado a propósito de caprichos ou em term os irracionais. Se o Estado promove u m concurso público (inclusive efetuando des­ pesas com a sua realização), im p o n d o sacrifícios aos particulares e deles exigin­ do disponibilidade para assunção imediata, não se pode adm itir o exercício a r­ bitrário da competência de prom over concurso público. Se prom oveu concurso púbico, hom ologando o resultado, o Estado apenas pode deixar de prom over a contratação m ediante motivação satisfatória. Essa motivação não pode restringir-se à invocação da titularidade de um a competência discricionária. (26,p.592)

O a) provimento corresponde ao “preenchimento” do cargo público e se ini­ cia com a a. 1) nomeação do candidato aprovado, respeitada a sua ordem de clas­ sificação no concurso, e se completa pela a.2) posse e exercício no cargo público. Após a nomeação, ocorrerá a b) investidura, m om ento no qual o candida­ to receberá suas funções públicas.

5.2. Formas de Provimento de Cargos Públicos O provimento dos cargos públicos se dá mediante ato da autoridade competente de cada Poder, podendo ser efetuado das seguintes formas.

5.2.1.Nomeação Consiste na indicação, por parte da autoridade competente, do nom e do agente para ocupar o respectivo cargo público. A nomeação pode ser efetua­ da dos seguintes modos: a) em caráter efetivo, quando se tratar de cargo isolado de provimento efeti­ vo ou de carreira; b) em comissão, para cargos de confiança, de livre exoneração. Nesse sentido, conforme disposto no art. 10 da Lei n. 8.112, de 11.12.1990, a nomeação para cargo público de carreira ou cargo isolado de provimento

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efetivo depende de prévia habilitação em a) concurso público de provas, ou, b) em concurso público de provas e títulos, obedecidos a ordem de classifica­ ção e o prazo de sua validade.

5.2.2. Promoção Consiste no provimento de um cargo público superior no quadro da res­ pectiva carreira. A prom oção pode ocorrer pelos critérios de merecimento ou antiguidade no cargo, sendo referidos critérios expressamente previstos em lei disciplinadora dos cargos em questão.

5.2.3. Transferência É a passagem do servidor estável de cargo efetivo para outro de igual de­ nominação, pertencente a quadro de pessoal diverso, de órgão ou instituição do mesmo Poder. Conform e previsto no art. 23 da citada lei, a transferência ocorrerá de ofício ou a pedido do servidor, atendido o interesse do serviço, mediante o preenchimento de vaga.

5.2.4. Readaptação Consiste na investidura do servidor em cargo de atribuições e responsa­ bilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental verificada em inspeção médica, conforme previsto no art. 24 da referida lei, sendo que, caso o servidor readaptando seja julgado incapaz para o serviço público, será então aposentado.

5.2.5. Reversão Pode ser definida com o sendo o re to rn o do serv id o r a p o sen tad o p o r invalidez à atividade, q u an d o , p o r ju n ta m édica oficial, forem declara­ dos insubsistentes os m otivos da ap o sen tad o ria, sendo que a reversão deverá ser efetuada no m esm o cargo ou no cargo resultante de sua transform ação . Na hipótese de encontrar-se provido o respectivo cargo, o servidor exercerá suas atribuições com o excedente, até a ocorrência da respectiva vaga, sendo que, entretanto, a reversão não será possível para o aposenta­ do que já tiver com pletado setenta anos de idade.

5.2.6. Aproveitamento O cham ado aproveitamento ocorre na hipótese de retorno à atividade de servidor público que esteja em disponibilidade, sendo, nesse caso, obrigató­

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rio o aproveitamento em cargo de atribuições e vencimentos compatíveis com o anteriormente ocupado.

5.2.7. Reintegração Caracteriza-se como sendo a reinvestidura do servidor estável no cargo anteriormente ocupado, ou no cargo resultante de sua transformação, q u an ­ do invalidada a sua demissão por decisão administrativa ou judicial, com res­ sarcimento de todas as vantagens, conforme previsto no art. 28 da Lei n. 8.112,de 11.12.1990. Na hipótese de o cargo ter sido extinto, o servidor ficará em disponibili­ dade, nos termos da lei. Porém, caso respectivo cargo público se encontre provido por outro servidor, esse último será reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, ou então aproveitado em outro cargo, ou, ainda, posto em disponibilidade.

5.2.8. Recondução Consiste no retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado, podendo ocorrer em virtude de: a) inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo; b) reintegração do anterior ocupante.

5.3. Da Posse e do Exercício Por sua vez, a investidura em cargo público ocorrerá com a posse, m o ­ m ento no qual o candidato receberá suas funções públicas. Nos termos do disposto no art. 5o, da Lei n. 8.112, de 11.12.1990, são re­ quisitos básicos para investidura em cargo público: a) o gozo dos direitos políticos; b) a quitação com as obrigações militares e eleitorais; c) o nível de escolaridade exigido para o exercício do cargo; d) a idade m ínim a de dezoito anos. e) aptidão física e mental. Não obstante tais requisitos básicos anteriormente enunciados, a mesma lei estabelece, em seu art. 5o, § Io, que as atribuições do cargo podem justificar a exi­ gência de outros requisitos estabelecidos em lei. É o que ocorre, por exemplo, quando a lei específica estabelece um limite máximo de idade para ingresso na carreira de oficial das Forças Armadas, visto que referidas funções exigirão, cm uma fase inicial, um desempenho físico característico de determinada faixa etária.

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Em decorrência disso, tais exigências complementares devem ser fixadas à luz da necessidade concreta da Administração Pública no momento, e quais­ quer outras exigências, que não as elencadas no citado art. 5o, quando não jus­ tificáveis sob o ponto de vista técnico, podem ser questionadas judicialmente. É assegurado, às pessoas portadoras de deficiência, o direito de se inscre­ verem em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições se­ jam compatíveis com a deficiência de que são portadoras, devendo ser reser­ vadas até 20% das vagas oferecidas no concurso para tais pessoas. Note-se ainda que, durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação do respectivo concurso, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade em relação aos novos concursados para assumir cargo ou emprego, em determinada carrei­ ra na Administração Pública. Assim, conforme previsto no art. 13, a posse dar-se-á pela assinatura do respectivo termo, no qual deverão constar as atribuições, os deveres, as res­ ponsabilidades e os direitos inerentes ao cargo ocupado, que não poderão ser alterados unilateralmente, por qualquer das partes, ressalvados os atos de ofí­ cio previstos em lei, sendo que a posse deverá ocorrer no prazo dc trinta dias contados da publicação do ato de provimento, prorrogável por mais trinta dias, a requerimento do interessado. Só haverá posse nos casos de provimento de cargo por nomeação, acesso e ascensão, sendo que no ato da posse, o servidor apresentará declaração de bens e valores que constituem seu patrim ônio e declaração quanto ao exercí­ cio ou não de outro cargo, emprego ou função pública. C onform e previsto no art. 14 da referida lei, a posse em cargo público dependerá de prévia inspeção médica oficial, som ente p o dendo ser em po s­ sado aquele que for julgado apto física e m entalm ente para o exercício do cargo. Por sua vez, o exercício é o efetivo desem penho das atribuições do car­ go, sendo que dentro de trinta dias contados de sua respectiva posse, o ser­ vidor deverá entrar em exercício no cargo, sendo exonerado caso isso não ocorra. Conforme previsto no art. 16, da Lei n. 8.112, de 11.12.1990, o início, a suspensão, a interrupção e o reinicio do exercício serão registrados no assen­ tam ento individual do servidor, sendo ainda que o servidor transferido, re­ movido, redistribuído, requisitado ou cedido, que deva ter exercício em o u ­ tra localidade, terá trinta dias de prazo para entrar em exercício, incluído nesse prazo o tempo necessário ao deslocamento para a nova sede.

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Todo agente público ocupante de cargo de provimento efetivo está sujei­ to a quarenta horas semanais de trabalho, salvo quando a lei estabelecer d u ­ ração diversa, conforme previsto no art. 19 da Lei n. 8.112, de 11.12.1990. Ao iniciar o exercício de suas funções, em seu cargo público, o servidor no­ meado para cargo de provimento efetivo estará sujeito a estágio probatório pelo período de três anos durante o qual a sua aptidão e capacidade serão ob­ jeto de avaliação para o desempenho do cargo, observados os seguintes fatores: a) assiduidade; b) disciplina; c) capacidade de iniciativa; d) produtividade; e) responsabilidade. Por seu turno, caso o servidor não seja aprovado no estágio probatório, será exonerado.

5.4. Da Vacância do Cargo Público Conforme previsto no art. 33 da Lei n. 8.112, de 11.12.1990, a vacância do cargo público decorrerá de: a) exoneração; b) demissão; c) promoção; d) ascensão; e) transferência; f) readaptação; g) aposentadoria; h) posse em o u ­ tro cargo inacumulável; e i) falecimento.

5.5. Remoção, Redistribuição e Substituição A remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âm bi­ to do mesmo quadro, com ou sem m udança de sede. Dar-se-á a remoção, a pedido, para outra localidade, independentemente de vaga, para acom panhar cônjuge ou companheiro, ou por motivo de saúde do servidor, cônjuge, com ­ panheiro ou dependente, condicionada à comprovação por junta médica. A rem oção tam b ém po derá ser d ete rm in a d a im positivam ente pela A dm inistração Pública, não p o d e n d o o agente opor-se a ela, salvo a q u e ­ les agentes públicos, com o p o r exem plo os m agistrados e m em b ro s do M inistério Público que possuem a garantia da inam ovibilidade prevista na C onstituição Federal, respectivam ente, nos arts. 95, II e 128, § 5o, I, alínea b. lá a redistribuição é o deslocamento do servidor, com o respectivo cargo, para quadro de pessoal de outro órgão ou entidade do mesmo poder, cujos planos de cargos e vencimentos sejam idênticos, observado sempre o interes­

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se da Administração Pública, conforme previsto no art. 37 da Lei n. 8.112, de 11.12.1990. A redistribuição ocorrerá exclusivamente para ajustamento de quadros de pessoal às necessidades dos serviços, inclusive nos casos de reorganização, ex­ tinção ou criação de órgão ou entidade, sendo que, nos casos de extinção de ór­ gão ou entidade, os servidores estáveis que não puderem ser redistribuídos, se­ rão colocados em disponibilidade até seu aproveitamento na forma da lei. Por fim, a substituição é o procedimento administrativo que se dá em re­ lação aos servidores investidos em função de direção ou chefia e aos ocupan ­ tes de cargos em comissão que, conforme previsto no art. 38 da referida lei, terão substitutos indicados no regimento interno ou, no caso de omissão, previamente designados pela autoridade competente. O substituto assumirá automaticamente o exercício do cargo ou função de direção ou chefia nos afastamentos ou impedimentos regulamentares do titular, tendo direito à gratificação pelo exercício da função de direção ou chefia, paga na proporção dos dias de efetiva substituição.

5.6. Direitos e Vantagens dos Agentes Públicos Os agentes ocupantes de cargos públicos possuem determinados direitos e vantagens assegurados pela Constituição Federal e pela lei. Nesse sentido, a Constituição Federal, em seu art. 39, § 3o, estendeu aos agentes ocupantes de cargo público os direitos sociais assegurados aos traba­ lhadores sob o regime de Direito Privado, previstos no seu art. 7o. Diante disso, a doutrina administrativista costuma elencar como princi­ pais direitos dos agentes públicos estatutários: a) estabilidade; b) rem unera­ ção e vencimento; c) irredutibilidade de vencimentos; d) aposentadoria e previdência; e) direito à greve e à livre associação sindical. Dentre os direitos acima elencados, convém destacar aqueles referidos nos itens a, b e c, sendo que os referidos nos itens d e e, serão tratados o p o r­ tunamente.

5.6.1.Estabilidade Conform e disposto no art. 41 da Constituição Federal, bem como no art. 21 da Lei n. 8.112, de 11.12.1990, os servidores nom eados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público adquirem estabilidade após três anos de efetivo exercício (ou seja, após o respectivo estágio proba­ tório).

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O servidor estável somente perderá o cargo em virtude de sentença judi­ cial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar no qual lhe seja assegurada ampla defesa. Não se deve confundir estabilidade com vitaliciedade, garantia assegura­ da pela Constituição Federal apenas a determinadas categorias de agentes p ú ­ blicos - os Magistrados (art. 9 5 , 1), os m em bros do Ministério Público (art. 128, § 5o, 1, a) e os m em bros dos Tribunais de Contas (art. 73, § 3o). A vitaliciedade, no caso dos magistrados e membros do Ministério Público de primeiro grau, é adquirida após dois anos de exercício (após o ingresso na carreira mediante concurso público). Durante esse período, o referido agente, na hipótese de prática de ato infracional que comine a sanção de demissão, pode perder o cargo mediante mediante decisão administrativa do tribunal a que o juiz estiver vinculado ou do órgão colegiado do Ministério Público com­ petente para julgá-lo, no caso dos membros do Ministério Público. Decorrido o período assinalado, o agente somente poderá ser demitido após o trânsito em julgado de sentença judicial que acarrete a sua demissão.

5.6.2. Vencimento e Remuneração O vencimento é a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público, com valor fixado em lei. N enhum servidor poderá receber, a título de venci­ mento, importância inferior ao salário mínimo. Por outro lado, remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, sendo irredutí­ vel, conforme previsto no art. 41, da Lei n. 8.112, de 11.12.1990. Convém observar que a palavra remuneração é utilizada no Direito Administrativo em seu sentido genérico, visto que compreende várias espé­ cies de remunerações atribuídas a diversas modalidades de cargos e em pre­ gos públicos. Em virtude disso, no seu estudo, costuma-se adotar a sistematização pro­ posta por Hely Lopes Meirelles (30, p.461 e segs.): a) Subsídio: é a remuneração devida aos agentes políticos e m em bros de Poder e que consiste em parcela única excludente de qualquer outra verba. b) Vencimento: consiste na remuneração devida aos demais agentes públicos (excluídos aqueles que recebem subsídio), sendo composta por parcela correspondente ao vencimento básico, acrescido de vantagens pecuniárias específicas. b .l) Vantagens pecuniárias: são verbas remuneratórias permanentes ou transitórias, que podem decorrer de diversos motivos previstos em lei.

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b .l .l ) Adicionais: consistem em vantagens pecuniárias vinculadas ao de­ curso de tempo (adicional de tempo de serviço) ou a determinadas con­ dições inerentes ao cargo público (adicional de função). b.1.2) Gratificações: consistem em vantagens pecuniárias vinculadas às condições pessoais do agente público ocupante do cargo ou ainda a condições diferenciadas em que o referido agente desempenha as res­ pectivas funções públicas. Conforme previsto no art. 37, XI, da Constituição Federal, a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da Administração Direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, dos deten­ tores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluí­ das as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos municípios, o subsídio do prefeito, e nos estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos deputados estaduais e distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a 90,025% do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável esse limite aos membros do Ministério Público, aos procuradores e aos defensores públicos. Ainda nesse sentido, os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário não poderão ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo, sendo vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies rem unera tórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público.

5.6.3. Irredutibilidade de Vencimentos Conforme o disposto no art. 37, XV, da Constituição Federal, o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutí­ veis, ressalvadas as exceções expressas na própria Constituição Federal (art. 37, XI e XIV; art. 39, § 4o; art. 150, II; art. 153, III; e art. 153, § 2o, I).

6. Formas de Ruptura do Vínculo dos Agentes Públicos com a Administração Pública O vínculo jurídico existente entre os agentes públicos e a Admi­ nistração pode ser rom pido especificamente em quatro hipóteses legais dis­

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tintas: a) demissão e b) exoneração; c) anulação do ato de investidura; e d) falecimento.

6.1. Demissão No âmbito do Direito Administrativo, a demissão tem caráter de punição administrativa e consiste na extinção do vínculo estatutário existente entre o agente e a Administração Pública, em decorrência de ato infracional pratica­ do por referido agente público. Caracteriza-se assim a demissão como ato administrativo de com petên­ cia da própria Administração Pública, sendo que a aplicação da pena de de­ missão exige processo, administrativo ou judicial, prévio. Conform e disposto no art. 41, § Io da Constituição Federal, o servidor público estável somente perderá o cargo nas seguintes hipóteses: a) em virtude de sentença judicial transitada em julgado; b) mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; c) mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa, caracterizando-se essa últi­ ma, como hipótese de exoneração, e não de demissão propriamente, como se verá adiante. Desse modo, são hipóteses de demissão: a) Demissão mediante processo judicial com sentença transitada em julgado Essa modalidade de demissão somente é exigível para os cargos públicos vitalícios, sendo resultante de um processo judicial em que tenha sido pro­ ferida sentença (de que não caiba mais recurso), com inando a pena de de­ missão ao agente público estável. Nesse sentido dispõe o Código Penal, em seu art. 9 2 ,1, ao prever que a con­ denação penal acarreta a perda do cargo, função pública ou m andato ele­ tivo: a) quando imposta pena privativa de liberdade por tem po igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou viola­ ção de dever para com a Administração Pública, bem como, b) quando for aplicada pena privativa de liberdade p o r tem po superior a quatro anos nos demais casos. b) Demissão mediante processo administrativo disciplinar Nessa hipótese, a demissão se caracteriza como sanção administrativa dis­ ciplinar, aplicada pela autoridade administrativa ao agente infrator, nos autos de um processo administrativo disciplinar, sendo assegurados ao agente requerido o contraditório e a ampla defesa.

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Note-se, entretanto, que a sentença judicial que posteriormente venha a anular demissão proferida na esfera administrativa acarreta a imediata reintegração do agente público, demitido administrativamente, ao seu car­ go de origem.

6.2. Exoneração É a ruptura e extinção do vínculo jurídico-estatutário, que pode se dar a pedido do agente público, ou, quando cabível, em virtude de avaliação discri­ cionária da autoridade administrativa competente. Nesse sentido, é a lição de Diógenes Gasparini: Exoneração é o desligam ento d o servido r público do q u a d ro de pessoal da A dm inistração Pública direta, autárquica ou fundacional pública p o r e n te n ­ d er não ser m ais conveniente o u o p o rtu n o m a n tê -lo in tegrado a esse quadro. É ato ad m in istrativ o de exclusiva responsabilidade dessas entidades. (20, p.234)

Assim, são hipóteses de exoneração: a) Exoneração a pedido Consiste na ru p tu ra e extinção do vínculo jurídico existente entre o agen­ te e a Administração Pública, a pedido do próprio agente público, visto constituir direito seu requerer a sua exoneração nas hipóteses legais. b) Exoneração quando a despesa com o pessoal ultrapassar os limites previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal Conform e previsto no art. 169 da Constituição Federal, a despesa com pes­ soal ativo e inativo da União, dos estados, do Distrito Federal e dos m u ­ nicípios não poderá exceder os limites estabelecidos na Lei Com plem entar n. 101, de 04.05.2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal). Nesse sentido, a concessão de qualquer vantagem ou aum ento de rem u­ neração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da Administração direta ou indireta, inclusive fun­ dações instituídas e mantidas pelo Poder Público, só poderão ser feitas se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes, e se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas

e as sociedades de economia mista.

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Assim, conforme previsto no art. 169, § 3o, da Constituição Federal, para o cum prim ento dos limites estabelecidos, durante o prazo fixado na Lei de Responsabilidade Fiscal, a União, os estados, o Distrito Federal e os m unicí­ pios adotarão as seguintes providências: a) redução em pelo menos 20% das despesas com cargos em comissão e fun­ ções em confiança; b) exoneração dos servidores não estáveis. Se as medidas referidas anteriormente não forem suficientes para o aten­ dim ento às disposições da Lei de Responsabilidade Fiscal, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrati­ va objeto da redução de pessoal, e o servidor que perder o cargo nessa hipó­ tese fará jus a indenização correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço. O cargo objeto da redução referida anteriormente será considerado ex­ tinto, ficando vedada a criação de cargo, emprego ou função com atribuições iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos. Além disso, a Lei n. 9.801, de 14.06.1999, trata desse tema, na esfera infraconstitucional.

6.3. Anulação do Ato de Investidura Ocorre na hipótese de o ato de investidura apresentar algum vício insa­ nável que exija o seu desfazimento pela Administração Pública. Nesse caso, a anulação do ato de investidura não terá efeitos retroativos perante terceiros, e todos os atos jurídicos praticados pelo antigo agente serão considerados vá­ lidos, até prova em contrário que demonstre eventual má-fé na sua prática.

6.4. Falecimento A m orte do agente público produz a imediata extinção do vínculo jurídi­ co até então existente entre o agente e a Administração Pública, podendo ge­ rar o benefício de pensão aos dependentes, na forma da lei, mas não a trans­ missão do cargo, emprego e/ou da função pública aos herdeiros e sucessores.

7. Hipóteses de Aposentadoria A aposentadoria pode ser definida como o ato administrativo unilateral que investe o agente ocupante de cargo público efetivo na condição de inati­

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vo, garantindo-lhe o direito ao recebimento em vida (vitalício) de proventos em dinheiro, bem como acarretando a vacância do respectivo cargo público. Nos termos do disposto no art. 40 da Constituição Federal, aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do res­ pectivo ente público, dos servidores ativos e inativos bem como dos pensio­ nistas, observados os critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial. Nesse sentido, os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão. É im portante observar que, ressalvadas as aposentadorias decorrentes de cargos públicos cuja acumulação seja autorizada pela Constituição Federal (conforme art. 37, XVI), é vedada a percepção de mais de um a aposentado­ ria à conta do regime de previdência pública. São hipóteses de aposentadoria dos agentes públicos ocupantes de cargos públicos efetivos:

7.1. Aposentadoria por invalidez permanente Nos termos do disposto no art. 40, I, da Constituição Federal, o agente público poderá aposentar-se por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tem po de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei.

7.2. Aposentadoria compulsória A aposentadoria compulsória é aquela que se dá quando o agente públi­ co atinge a idade limite de setenta anos de idade, com proventos proporcio­ nais ao tempo de contribuição. Não obstante isso, m uito se discute atualmente a respeito da possibilida­ de de elevação desse limite para 75 anos1, considerando que, em determ ina­ 1 Até o fechamento desta edição, encontrava-se em tramitação na Câmara dos Deputados Proposta de Emenda à Constituição - n. 457/2005 (PEC n. 457/2005), tendo por objeto a eleva­ ção do limite de aposentadoria compulsória para 75 anos. A citada PEC foi aprovada no Senado Federal em 30.08.2005; no entanto, a elevação do limite de aposentadoria compulsória para 75 anos foi restrita aos ministros dos Tribunais Superiores e aos do Tribunal de Contas da União. A

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das carreiras, como na magistratura estadual, muitas vezes o acesso dos m a­ gistrados de primeira instância aos Tribunais de Justiça se dá quando o agen­ te já conta com mais de 60 anos, em virtude da própria velocidade de p ro­ gressão na carreira, o que impede que referido magistrado possa contribuir de forma duradoura como desembargador, com sua formação obtida ao lon­ go de muitos anos como juiz na primeira instância. Também a esse respeito, é im portante observar que, com relação aos cha­ mados agentes públicos por delegação, no caso específico dos tabeliães das serventias extrajudiciais (Cartórios de Notas, Registro de Imóveis, Registro Civil de Pessoas Naturais e Jurídicas, Registro de Títulos e Documentos e Protesto de Títulos), já discutiu-se nos tribunais acerca da inaplicabilidade da aposentadoria compulsória a tais agentes públicos, na medida em que exer­ ceriam suas atividades em caráter privado por delegação do Poder Público, afigurando-se como meros exercentes de função pública delegada, e não p ro ­ priamente titulares de cargos públicos. Tal entendim ento foi manifestado pelo Supremo Tribunal Federal, q u an ­ do do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.602/MG, sen­ do relator o Ministro Moreira Alves: (...) Pela redação dada pela Em enda Constitucional n. 20/98 ao art. 40 e seu § I o e inc. II, da C arta M agna, a aposentadoria com pulsória aos setenta anos de ida­ de só se aplica aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do D istrito Federal e dos M unicípios, incluídas suas autarquias e fundações, tendo, sem dúvida, relevância jurídica a arguição de inconstitucionalidade do ato norm ativo em causa que é posterior a essa Em enda C onstitucional sob o fu n d am en to de que os notários e registradores, ainda que considerados servi­ dores públicos em sentido am plo, não são, p o r exercerem suas atividades em caráter privado p o r delegação do Poder Público, titulares dos cargos efetivos acima referidos.

7.3. Aposentadoria voluntária Conforme previsto no art. 40, III, da Constituição Federal, é admitida a aposentadoria por ato voluntário do agente público, desde que cum prido o tempo m ínim o de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco elevação do limite de aposentadoria compulsória para os demais agentes públicos seria defini­ da em lei complementar. Ato contínuo, a PEC n. 457/2005 foi enviada à Comissão de Constituição c Justiça da Câmara dos Deputados» onde foram apensadas a ela outras PECs tra­ tando do mesmo assunto, estando pendente de tramitação naquela casa legislativa.

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anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguin­ tes condições: a) 60 anos de idade e 35 de contribuição, se hom em , e 55 anos de idade e 30 de contribuição, se mulher. b) 65 anos de idade, se hom em , e 60 anos de idade, se mulher, com proven­ tos proporcionais ao tem po de contribuição.

8. Proibições e Responsabilidades dos Agentes Públicos A Lei n. 8.112, de 11.12.1990, estabelece determinadas proibições e res­ ponsabilidades em relação aos agentes públicos, ditos servidores públicos, vinculados ao regime estatutário ou de cargo público. Assim, conforme previsto no seu art. 117, ao servidor público é vedado: a) ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato; b) retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer do cu­ m ento ou objeto da repartição; c) recusar fé a docum entos públicos; d) opor resistência injustificada ao andam ento de docum ento e processo ou execução de serviço; e) promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição; f) cometer a pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu su­ bordinado; g) coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associação pro­ fissional ou sindical, ou a partido político; h) m anter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônju­ ge, companheiro ou parente até o segundo grau civil; i) valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrim en­ to da dignidade da função pública; j) participar de gerência ou administração de empresa privada, de sociedade civil, ou exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário; k) atuar, como procurador ou intermediário, em repartições públicas, salvo se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro; 1) receber propina, comissão, presente, ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições;

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m ) aceitar comissão, emprego ou pensão de Estado estrangeiro; n) praticar usura sob qualquer de suas formas; o) proceder de forma desidiosa; p) utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou ativi­ dades particulares; q) cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exce­ to em situações de emergência e transitórias; r) exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho. Tam bém no âm bito das vedações im postas aos servidores públicos es­ tatutários, note-se que, ressalvados os casos previstos na Constituição Federal (no art. 37, XVI), nos term os do disposto no art. 118 da citada lei, é vedada a acum ulação rem u n era d a de cargos públicos, sendo que a p ro i­ bição de acu m u lar estende-se a cargos, em pregos e funções em a u ta r­ quias, fundações públicas, em presas públicas, sociedades de econom ia mista da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Territórios e dos Municípios. Tal proibição tam bém se estende aos agentes públicos militares, confor­ me previsto no art. 142, II, da Constituição Federal. Note-se que o citado art. 37, XVI da Constituição Federal proíbe a acu­ mulação rem unerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibi­ lidade de horários: a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas. A acumulação de cargos, ainda que lícita e nas hipóteses previstas na Constituição Federal, logicamente, fica condicionada à comprovação da compatibilidade entre os respectivos horários. Também é vedado ao servidor público exercer mais de um cargo em co­ missão, bem como ser rem unerado pela participação em órgão de delibera­ ção coletiva. Em virtude da relevância das funções desempenhadas pelos agentes p ú ­ blicos, a lei lhes impõe diversas responsabilidades. Assim, nos termos do art. 121 da referida lei, o servidor público respon­ de civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribui­ ções, e as sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si.

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A responsabilidade civil do agente público decorrerá de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, por ele incorrido e do qual resulte prejuízo ao erário ou a terceiros. Na hipótese de dano causado a terceiros, o agente público responderá pe­ rante a Fazenda Pública, podendo ser p or essa processado com o uso de ação regressiva, nas hipóteses legais, como se verá no estudo sobre a responsabili­ dade civil do Estado. A responsabilidade penal, por sua vez, abrange os crimes previstos na le­ gislação penal, imputáveis aos agentes públicos. Também a responsabilidade civil-administrativa resulta de ato omissivo ou comissivo praticado pelo agente público no desempenho de cargo ou fun­ ção pública. É importante observar que, nos termos do disposto no art. 126 da Lei n. 8.112, de 11.12.1990, a responsabilidade administrativa do servidor será afasta­ da no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria.

9. Regime Celetista ou de Emprego Público 9.1. Definição Emprego público é um co n ju n to de atribuições regulado pela Consolidação das Leis do Trabalho, com vistas a disciplinar o relacionamen­ to contratual entre Administração Pública direta ou indireta, na qualidade de empregador, e a pessoa física admitida, na qualidade de empregado, com as peculiaridades afetas ao regime jurídico de Direito Público. A expressão empregado público é assim utilizada para designar a pessoa física contratada p or Entidade Estatal (União, Estado-m em bro, Distrito Fe­ deral ou m unicípio), no âm bito da Administração Pública direta, ou, ain­ da, por autarquia, fundação pública ou agência estatal, no âm bito da Administração Pública indireta, mediante contrato dc trabalho regido pe­ las disposições da Consolidação das Leis do Trabalho, sendo que o em pre­ gador, p or assim dizer, possui sempre personalidade jurídica de Direito Público. Disso decorre que a expressão empregado público não deve ser utilizada para designar aquelas pessoas físicas contratadas, sob regime celetista, por empresas públicas e sociedades de economia mista, pois, ainda que integran­ tes da Administração Pública indireta, afiguram-se como pessoas jurídicas de Direito Privado.

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A Lei n. 9.962, de 22.02.2000, que trata do regime de emprego público do pessoal da Administração federal direta, autárquica e fundacional, estabelece, em seu art. Io, que o pessoal admitido para emprego público em tais repar­ tições terá sua relação de trabalho regida pela Consolidação das Leis do Trabalho, sendo que leis específicas disporão sobre a criação dos empregos públicos no âmbito da Administração direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo, bem como sobre a transformação dos atuais cargos em em ­ pregos públicos. Nesse sentido, à semelhança do que ocorre com os cargos públicos, tam ­ bém a contratação de pessoal para emprego público deverá ser precedida de concurso público de provas ou de provas e títulos, conforme a natureza e a complexidade do emprego, nos termos do disposto no art. 37, II, da Cons­ tituição Federal, bem como no art. 2o da referida Lei n. 9.962, de 22.02.2000, e, nas pessoas jurídicas de Direito Público, o emprego público deverá ser cria­ do por lei, nos termos do art. 48, X, da Constituição Federal.

9.2. Formas de Ruptura do Vínculo Jurídico Existente Entre os Empregados Públicos e a Administração Pública Deve-se ainda observar que o contrato de trabalho por prazo indetermi­ nado somente poderá ser rescindido por ato unilateral da Administração Pública nas seguintes hipóteses: a) prática de falta grave, dentre as enumeradas no art. 482 da Consolidação das Leis do Trabalho; b) acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas; c) necessidade de redução de quadro de pessoal, p or excesso de despesa, nos termos da Lei de Responsabilidade Fiscal, conforme o art. 169 da Consti­ tuição Federal e como exposto anteriormente; d) insuficiência de desempenho, apurada em procedimento no qual se assegu­ rem pelo menos um recurso hierárquico dotado de efeito suspensivo, que será apreciado em trinta dias, e o prévio conhecimento dos padrões m íni­ mos exigidos para continuidade da relação de emprego, obrigatoriamente estabelecidos de acordo com as peculiaridades das atividades exercidas. Logicamente que, de outra parte, o contrato de trabalho por prazo indeter­ minado também poderá ser rescindido a pedido do próprio empregado público. Em decorrência de todo o exposto até este ponto sobre os agentes públi­ cos, pode-se claramente perceber que existe um a grande distinção conceituai entre os regimes estatutário e celetista.

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Assim, pode-se dizer que os empregados públicos estão sujeitos, generi­ camente, aos mesmos deveres impostos aos agentes ou servidores estatutá­ rios, mas, no tocante aos seus direitos, há distinções entre eles, na medida em que disciplinados por norm as diversas.

10. Regime de Contrato por Tempo Determinado (Para Atender a Necessidade Temporária de Excepcional Interesse Público) Esse regime está previsto no art. 37, IX, da Constituição Federal e regula­ m entado pelas disposições da Lei n. 8.745, de 09.12.1993. A contratação de pessoal por tempo determinado destina-se a atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, podendo ser reali­ zada pelos órgãos da Administração Federal direta, pelas as autarquias e pe­ las fundações públicas. Dentre os eventos que, conforme o disposto no art. 2o da lei, são consi­ derados como necessidade temporária de excepcional interesse público, estão a assistência a situações de calamidade pública, o combate a surtos endêm i­ cos e a realização de recenseamentos e outras pesquisas de natureza estatísti­ ca efetuadas pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística IBGE, dentre outras atividades. Nessa hipótese, não há cargo público nem emprego público ocupado pelo agente, mas, unicamente, um a função pública a ele atribuída durante o período de vigência de seu contrato com a Administração Pública. A admissão, nesse caso, será efetuada mediante processo seletivo simpli­ ficado sujeito a divulgação por meio do Diário Oficial da União, sendo, en ­ tretanto, dispensado o concurso público. Nos termos da citada lei, referidas contratações podem ser efetuadas por um período de seis meses a quatro anos, podendo, ainda, em determinadas condições previstas na lei, haver prorrogação do respectivo contrato.

11. Do Direito dos Agentes Públicos à Livre Associação Sindical e à Greve Conforme exposto, a expressão agentes públicos constitui um gênero que compreende várias espécies: a) servidores públicos ocupantes de cargos p ú ­ blicos e submetidos ao regime estatutário (civis e militares); b) empregados públicos, submetidos ao regime celetista; e c) agentes públicos admitidos m e­ diante contrato por tempo determinado.

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Muito se tem discutido a respeito do direito dos agentes públicos à livre associação sindical e à greve. A respeito, a Constituição Federal, em seu art. 37, VI e VII, assegura aos servidores públicos civis o direito à livre associação sindical, bem como prevê que o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica. No entanto, a mesma Constituição Federal, em seu art. 142, IV, proíbe aos servidores públicos militares a sindicalização e a greve. Assim, claro está que aos agentes públicos (excetuados aqui os militares) são assegurados tais direitos, e, no caso dos empregados públicos, por força de seu regime jurídico, há previsão legal específica ao exercício de tais direi­ tos; entretanto, quando se trata do exercício dos mesmos direitos por parte dos servidores públicos civis ocupantes de cargos públicos, submetidos ao re­ gime estatutário, nota-se que, apesar de a Constituição Federal assegurá-lo, prevê tam bém que o seu exercício se dará nos limites definidos em lei espe­ cífica, que ainda não foi editada, o que prejudica o seu regular exercício por parte de tais agentes públicos.

XIII Improbidade Administrativa

1. Introdução A expressão improbidade administrativa (do vocábulo latino improbus, daí a palavra ím probo - não probo, não honesto), em sentido amplo, pode ser definida como sinônimo de desonestidade na gestão dos negócios e do in­ teresse público, caracterizando-se como a conduta do agente público nociva aos valores éticos e morais reunidos no princípio constitucional da morali­ dade administrativa, que impõe aos agentes públicos determinado padrão de conduta, no exercício de suas funções.

2. Legalidade, Moralidade e Probidade Administrativa No Direito brasileiro, a doutrina administrativista não é unânim e a res­ peito da exata distinção entre moralidade administrativa e probidade adm i­ nistrativa no âmbito da legalidade. Assim, há aqueles que entendem a m ora­ lidade adm inistrativa com o sendo um gênero do qual a probidade administrativa seria a espécie, ao passo que existem aqueles que entendem o contrário, sendo a probidade administrativa o gênero do qual a moralidade administrativa seria a espécie. Nesse sentido, no próprio ordenam ento jurídico brasileiro, as expressões moralidade administrativa e probidade administrativa são utilizadas indis­ tintamente. A Constituição Federal, por exemplo, ao mencionar os princípios da Administração Pública, no seu art. 37, caput, relaciona o princípio da m o ­ ralidade, sem, contudo, qualquer referência à probidade.

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Art. 37. A adm inistração pública direta, indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do D istrito Federal e dos M unicípios obedecerá aos p rin ­ cípios de legalidade, im pessoalidade, moralidade, publicidade e, tam bém , ao seguinte, [grifo do autor]

A mesma Constituição Federal, em seu art. 37, § 4o, faz referência à im ­ probidade administrativa: “§ 4o Os atos de improbidade administrativa im ­ portarão a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressar­ cimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.” [grifo do autor] A Constituição Federal tam bém estabelece, em seu art. 5o, LXXIII, que: LXXI1I - qualquer cidadão é parte legítima para p ro p o r ação popu lar que vise a anular ato lesivo ao patrim ô nio público ou de entidade de que o Estado p ar­ ticipe, à moralidade adm inistrativa, ao meio am biente e ao p a trim ô n io histó­ rico e cultural, ficando o autor, salvo com provada má-fé, isento de custas ju d i­ ciais e do ô n u s da sucum bência. [grifo do autor]

Ainda na esfera constitucional, a Constituição Federal, em seu art. 85, V, considera como um dos crimes de responsabilidade do Presidente da República o ato por ele praticado que atente contra a probidade na Administração Pública. Nesse aspecto, atente-se para a lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro: A improbidade adm inistrativa, com o ato ilícito, vem sendo prevista no direito positivo brasileiro desde longa data, para os agentes políticos, enq uadran do-se com o crim e de responsabilidade. Para os servidores públicos em geral, a legis­ lação não falava em im probidade, m as já denotava preocupação com o co m ­ bate à corrupção, ao falar em enriquecimento ilícito no exercício do cargo ou fu n ­ ção, que sujeitava o agente ao seqüestro e perda de bens em favor da Fazenda Pública. O m esm o n ão ocorreu com a lesão à m oralidade. A inclusão do p rin ­ cípio da m oralidade adm inistrativa entre os princípios constitucionais im p o s­ tos à A dm inistração é bem mais recente, porque ocorreu apenas com a C onstituição de 1988. Vale dizer que, nessa Constituição, q u an d o se quis m e n ­ cionar o princípio, falou-se em m oralidade (art. 37, caput) e, no m esm o dispo­ sitivo, q u a n d o se quis m en cio nar a lesão à m oralidade adm inistrativa, falou-se em improbidade (art. 37, § 4o) [...]. (9, p.694)

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A Lei n. 8.429, de 02.06.1992, que trata da Improbidade Administrativa LIA, prevê, respectivamente, em seus arts. 9o, 10 e 11, os seguintes atos de im ­ probidade administrativa: a) atos de improbidade administrativa que im portem em enriquecimento ilí­ cito; b) atos de improbidade administrativa que causem prejuízo ao erário; c) atos de improbidade administrativa que atentem contra os princípios da Administração Pública. Diante disso, conclui Maria Sylvia Zanella Di Pietro: (...) a legalidade estrita não se confunde com a m oralidade e a honestidade, porque diz respeito ao c u m p rim e n to da lei; a legalidade em sentido am plo (o Direito) abrange a m oralidade, a probidade e todos os dem ais princípios e va­ lores consagrados pelo ord en am en to jurídico; com o princípios, os da m o rali­ dade e probidade se confundem ; com o infração, a im probidade é mais am pla do que a im oralidade, porque a lesão ao princípio da m oralidade constitui u m a das hipóteses de atos de im probidade definidos em lei. (9, p.697-8)

Não obstante a impropriedade com que as expressões moralidade adm i­ nistrativa e probidade administrativa aparecem no ordenam ento jurídico pá­ trio, entendemos que a moralidade administrativa, alçada à condição de p rin ­ cípio constitucional da Administração Pública (art. 37, caput) constitui um valor superior no ordenam ento jurídico, que deve nortear a conduta dos agentes públicos, diretamente relacionado aos fundam entos do Estado Democrático de Direito, pouco im portando, nesse ponto, se, por um a ques­ tão de impropriedade legislativa, a LIA elencou, em seu art. 11 o desrespeito ao princípio da moralidade como uma das hipóteses de improbidade, dando a entender que o princípio da moralidade estaria, assim, em posição inferior, em grau e abrangência, ao conceito de probidade administrativa. Entende­ mos que probidade administrativa, por seu turno, é um conceito técnico mais propriamente relacionado à honestidade dos agentes públicos na gestão dos negócios públicos e que, dessa forma, integra a moralidade administrativa. Esse é tam bém o entendim ento de Marcelo Figueiredo: E ntendem os que a probidade é espécie do gênero “m oralidade adm inistrativa” a que alude, v. g., o art. 37, caput e seu § 4o da CF. O núcleo da probidade está associado (deflui) ao princípio m aior da m oralidade adm inistrativa, verdadei­ ro n o rte à adm inistração em todas as suas manifestações. Se correta estiver a

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análise, p o dem os associar, com o o faz a m o d ern a d o u trin a do direito ad m in is­ trativo, os atos atentatórios á probidade com o tam b ém atentatórios à m orali­ dade adm inistrativa. N ão estam os a afirm ar que am bos os conceitos são id ê n ­ ticos. Ao contrário, a probidade é peculiar e específico aspecto da m oralidade adm inistrativa. (17, p .2 1)

Note-se ainda a respeito a lição de Marçal Justen Filho: A im probidade adm inistrativa consiste na conduta econôm ica eticam ente re­ provável praticada pelo agente estatal, consistente n o exercício indevido de com petências adm inistrativas que acarrete prejuízo aos cofres públicos, com a frustração de valores constitucionais fundam entais, visando o u não a obtenção de vantagem pecuniária indevida para si o u para outrem , que sujeita o agente a punição complexa e unitária, de natureza penal, adm inistrativa e civil, tal com o definido em lei. (26, p.686)

3. Dos Sujeitos Passivos na Relação de Improbidade Administrativa Nos termos do disposto no art. I o da Lei de Improbidade Administrativa, os atos de improbidade administrativa podem ser praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra:

3.1.

A Administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos estados, do Distrito Federal, dos municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrim ônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário tenha contribuído ou contribua com mais de 50% do patrim ônio ou da receita anual.

3.2.

Pessoa jurídica de direito privado (o seu patrimônio) que receba sub­ venção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como para cuja criação ou custeio o erário tenha contribuído ou contribua com m enos de 50% do patrim ônio ou da receita anual, limitando-se, nesses casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição ad­ vinda dos cofres públicos. Em resumo: a) entidades estatais (União, Estados-membros, Distrito Federal e municípios);

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b) pessoas jurídicas de Direito Público (Autarquias, Fundações Públicas, Associações Públicas, Agências Reguladoras e Agências Executivas); c) pessoas jurídicas de Direito Privado sujeitas a controle estatal (Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista); d) pessoas jurídicas de Direito Privado para cuja criação ou custeio o erário haja contribuído ou contribua com mais de 50% do patrim ônio ou da re­ ceita anual; e) pessoas jurídicas de Direito Privado que recebam subvenções, benefícios ou incentivos, fiscais ou creditícios, de órgão público ou para cuja criação ou custeio o erário tenha contribuído ou contribua com m enos de 50% do patrim ônio ou da receita anual.

4. Dos Sujeitos Ativos na Relação de Improbidade Administrativa A Lei de Improbidade Administrativa considera agente público todo aquele que exerça, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por elei­ ção, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investi­ dura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades m encio­ nadas nos itens 3.1 e 3.2. As disposições da LIA tam bém são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. A respeito, deve ser mencionada a lição de Hely Lopes Meirelles: [...] O art. 52 da Lei 10.527/2001 (Estatuto da Cidade) diz que, pelas condutas ali relacionadas, o “Prefeito” pode incorrer em im probidade adm inistrativa, nos term os da Lei 8.429/92. E m bora essa n o rm a m encione apenas o “Prefeito”, é cla­ ro que outros agentes públicos que tam bém participarem o u concorrerem para aquelas condutas poderão com eter im probidade adm inistrativa, só que esta d e­ verá se en quad rar nas hipóteses previstas pela Lei 8.429/92. (30, p.478-9)

Nos termos do disposto no art. 4o, os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhes são afetos. Com o regra, exige-se ainda o elemento subjetivo, qual seja, o dolo ou a cul­ pa do agente ou terceiro responsável, para a caracterização dos atos de im ­

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probidade, sobretudo daqueles que causem prejuízo à Administração Pública ou a qualquer das pessoas jurídicas mencionadas no art. Io da lei. No caso de outros atos de improbidade administrativa, quando não exigida a prova efe­ tiva do elemento subjetivo, esse pode ser presumido, como ocorre com vários dos atos de improbidade que im portam em enriquecimento ilícito. Deve-se também observar que, nos termos do disposto no art. 13 da cita­ da lei, a posse e o exercício de agente público ficam condicionados ã apresen­ tação de declaração dos bens e valores que compõem o seu patrimônio priva­ do, a fim de ser arquivada no serviço de pessoal competente, bem como referida declaração de bens deverá ser anualmente atualizada até a data em que o agente público deixar o exercício do mandato, cargo, emprego ou função. Note-se que referida declaração compreenderá bens imóveis, móveis, semoventes, dinheiro, títulos, ações, e qualquer outra espécie de bens e valores patrimoniais, localizados no País ou no exterior, e, quando for o caso, abran­ gerá os bens e valores patrimoniais do cônjuge ou companheiro, dos filhos e de outras pessoas que vivam sob a dependência econômica do declarante, ex­ cluídos apenas os objetos e utensílios de uso doméstico. Por fim, ressalte-se que a LIA prevê em seu art. 13, § 3o a pena de pena de demissão, a bem do serviço público, ao agente público que se recuse a prestar a declaração dos bens, dentro do prazo determinado, ou que a preste falsa.

5. Dos Atos de Improbidade Administrativa Os atos de improbidade administrativa podem corresponder a crimes previstos na legislação penal ou ainda a infrações administrativas previstas nos respectivos estatutos que disciplinem o quadro e a carreira do agente p ú ­ blico responsável pela prática do ato. Na sistemática definida na LIA, os atos de improbidade administrativa encontram-se classificados em três categorias.

5.1. Atos de Improbidade Administrativa que Importam Enriquecimento Ilícito Nos termos do disposto no art. 9o da LIA, constitui ato de improbidade administrativa, im portando enriquecimento ilícito, auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas nos itens 3.1 c 3.2 e notadamente:

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a) receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qual­ quer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, porcentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou am parado por ação ou omissão decor­ rente das atribuições do agente público; b) perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisi­ ção, perm uta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de ser­ viços pelas entidades referidas nos itens 3.1 e 3.2 por preço superior ao va­ lor de mercado; c) perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, perm uta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado; d) utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qual­ quer das entidades mencionadas nos itens 3.1 e 3.2, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas en ­ tidades; e) receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilí­ cita, ou aceitar promessa de tal vantagem; f) receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas nos itens 3.1 e 3.2; g) adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, em pre­ go ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja despro­ porcional à evolução do patrim ônio ou à renda do agente público; h) aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoram ento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou am parado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público durante a atividade; i) perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza; j) receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamen­ te, para om itir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obri­ gado;

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k) incorporar, por qualquer forma, ao seu patrim ônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas nos itens 3.1 e 3.2; 1) usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas nos itens 3.1 e 3.2. Ind ep en d en tem en te das sanções penais, civis e adm inistrativas, p re­ vistas na legislação específica, o sujeito ativo responsável pelos atos de im ­ probidade adm inistrativa referidos no item 5.1 estará sujeito às seguintes sanções: a) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio; b) ressarcimento integral do dano, quando houver; c) perda da função pública; d) suspensão dos direitos políticos de 8 a 10 anos, pagamento de multa civil de até 3 vezes o valor do acréscimo patrimonial; e) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incen­ tivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermé­ dio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 anos. Considera-se ilícito todo acréscimo patrimonial obtido por determ inada pessoa, física ou jurídica, sem a devida comprovação de origem, visto que sob o ordenam ento jurídico vigente, toda receita deve ter um a origem declarada. Daí o fato de afigurar-se ilícito o enriquecimento que não atenda a esse pre­ ceito (e portanto, contrário ao ordenam ento jurídico como um todo), e que assumirá um aspecto ilegal, conforme a lei específica que contrariar. Assim, por exemplo, no âmbito tributário, será ilegal pela omissão de sua declaração ao Fisco; no âmbito criminal, poderá ser ilegal caso tenha se originado de um ato criminoso; ou ainda no âmbito administrativo, poderá ser ilegal caso o seu beneficiário seja um agente público e não consiga comprovar sua origem. A esse respeito, convém citar a lição de Hely Lopes Meirelles: D entre os diversos atos de im probidade adm inistrativa, exemplificados nessa lei, o de adquirir, para si o u para outrem , no exercício de m andato, cargo, e m ­ prego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja d esp ro p o r­ cional à evolução do p atrim ô n io ou renda do agente público (art. 9o, VII) m e ­ rece destaque, dado seu notável alcance, pois inverte o ô n us da prova, sem pre difícil para o au tor da ação em casos co m o o descrito pela norm a. Nessa h ip ó ­ tese, q u a n d o desproporcional, o enriquecim ento ilícito é presum ido, cabendo ao agente público a prova de que ele foi lícito, ap o n tan d o a origem dos recur­ sos necessários à sua aquisição. (30, p.478)

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Conform e o art. 6o da LIA, na hipótese de enriquecimento ilícito, o agente público ou terceiro beneficiário, incluindo os sucessores desses, perderão os bens ou valores acrescidos ao seu patrimônio, cabendo neste caso à autoridade administrativa responsável pelo inquérito administrativo repre­ sentar ao Ministério Público (art. 7o) ou à procuradoria do órgão a que pertença o referido agente (art. 16) para que requeira a indisponibilidade de bens do indiciado, correspondentes ao acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento presumido ilícito.

5.2. Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Nos termos do disposto no art. 10, constitui ato de improbidade adm i­ nistrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou cul­ posa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, m albaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades mencionadas nos itens 3.1 e 3.2 especificamente: a) facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrim ô­ nio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valo­ res integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas nos itens 3.1 e 3.2; b) permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das en ­ tidades mencionadas nos itens 3.1 e 3.2, sem a observância das formalida­ des legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; c) doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do pa­ trimônio de qualquer das entidades mencionadas nos itens 3.1 e 3.2, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie; d) permitir ou facilitar a alienação, perm uta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas nos itens 3.1 e 3.2, ou ain­ da a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado; e) permitir ou facilitar a aquisição, perm uta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado; f) realizar operação financeira sem observância das normas legais e regula­ mentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea; g) conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das forma­ lidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

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h) frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente; i) ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou re­ gulamento; j) agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrim ônio público; k) liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; 1) permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; m ) permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à dis­ posição de qualquer das entidades mencionadas nos itens 3.1 e 3.2, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, o sujeito ativo responsável pelos atos de im probida­ de administrativa referidos no item 5.2 estará sujeito às seguintes sanções: a) ressarcimento integral do dano; b) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se con­ correr essa circunstância; c) perda da função pública; d) suspensão dos direitos políticos de 5 a 8 anos; e) pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano; e, f) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incen­ tivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermé­ dio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 anos.

5.3. Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princípios da Administração Pública Nos termos do disposto no art. 11 da LIA, constitui ato de improbidade administrativa, que atenta contra os princípios da Administração Pública, qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialida­ de, legalidade e lealdade às instituições e notadamente: a) praticar ato visando a fim proibido em lei ou regulamento ou diverso da­ quele previsto, na regra de competência; b) retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; c) revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;

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d) negar publicidade aos atos oficiais; e) frustrar a licitude de concurso público; f) deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo; g) revelar ou perm itir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da res­ pectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço. Independentem ente das sanções penais, civis e administrativas, previs­ tas na legislação específica, o sujeito ativo, responsável pelos atos de im p ro ­ bidade administrativa referidos no item 5.3, estará sujeito às seguintes san­ ções: a) ressarcimento integral do dano, se houver; b) perda da função pública; c) suspensão dos direitos políticos de 3 a 5 anos. d) pagamento de multa civil de até 100 vezes o valor da remuneração perce­ bida pelo agente; e, e) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou in­ centivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por in­ termédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 anos.

6. Do Procedimento Administrativo e do Processo Judicial Cabíveis Qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa com pe­ tente para que seja instaurada, nos termos da legislação aplicável, investiga­ ção destinada a apurar a prática de ato de improbidade administrativa, con­ forme prevê o art. 14 da LIA. Mesmo que a representação seja rejeitada pela autoridade administrativa competente, o interessado poderá representar di­ retamente ao Ministério Público. Nos term os do disposto no art. 7o da citada lei, q u an d o o ato de im ­ probidade causar lesão ao p a trim ô n io público ou ensejar enriquecim ento ilícito, caberá à autoridade adm inistrativa responsável pela investigação adm inistrativa representar ao M inistério Público, a fim de que requeira judicialm ente a indisponibilidade dos bens do indiciado, que recairá so ­ bre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrim onial resultante do enriquecim ento ilícito obtido pelo indiciado. Note-se a esse respeito a oportuna lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

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E m bora o artigo 7o im p o n h a à au toridade adm inistrativa responsável pelo in­ quérito adm inistrativo o dever de representar ao M inistério Público p ara a in­ disponibilidade dos bens do indiciado, é evidente que a m edida pode ser re­ querida pelo M inistério Público independentem ente de representação da autoridade adm inistrativa. Aliás, o dispositivo tem u m a redação infeliz, p o r­ que, se a própria pessoa jurídica interessada tem legitim idade para p ro p o r a ação, não há razão para que ela m esm a não tom e a iniciativa para requerer ju ­ dicialm ente a decretação da indisponibilidade. Não há necessidade de requerer especificamente ao M inistério Público o exercício de um a com petência que pode ser exercida pelo órgão jurídico da própria entidade a que pertence a a u ­ toridade adm inistrativa. (9, p.719)

Assim, nos termos do disposto no art. 16 da LIA, caso existam fundados indícios de responsabilidade, a comissão processante encarregada do inqué­ rito administrativo deverá representar ao Ministério Público ou à procurado­ ria do respectivo órgão da Administração Pública responsável, a fim de que requeira ao juízo competente a decretação do seqüestro dos bens (nos termos dos arts. 822 a 825 do Código de Processo Civil) do agente ou terceiro rela­ cionado à prática de atos de improbidade. Q u a n d o for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o b lo ­ queio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras m antidas pelo in ­ diciado no exterior, nos term os da lei e dos tratados internacionais. A autoridade administrativa responsável pelo inquérito, nos termos do disposto no art. 15 da LIA, deverá ainda dar conhecimento ao Tribunal ou Conselho de Contas da existência de procedimento administrativo para apu­ rar a prática de ato de improbidade administrativa. Por outro lado, nos termos do disposto no art. 22 da referida lei, para apurar qualquer ilícito previsto na LIA, o Ministério Público tam bém pode­ rá requisitar a instauração de inquérito policial ou procedimento adm inistra­ tivo (de ofício, a requerimento de autoridade administrativa ou mediante re­ presentação formulada de acordo com as disposições da LIA). A ação judicial de improbidade administrativa terá o rito ordinário e será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, por meio de sua respectiva procuradoria jurídica, dentro de trinta dias da efeti­ vação da medida cautelar, sendo vedada transação, acordo ou conciliação em referidas ações, conforme previsto no art. 17 da LIA. A sentença que julgar procedente ação civil de reparação de dan o ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente, nos term os do disposto no

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art. 18 da LIA, determ inará o pagam ento ou a reversão dos bens, conforme o caso, em favor da entidade estatal ou da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efe­ tivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória, sendo que a au ­ toridade judicial ou administrativa competente poderá determ inar o afasta­ m ento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual, conforme previsto no art. 20 da citada lei. Por fim, deve-se observar que, nos termos do disposto no art. 21, a apli­ cação das sanções previstas na LIA não depende: a) da efetiva ocorrência de dano ao patrim ônio público; b) da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas na LIA podem ser propostas: a) até cinco anos após o térm ino do exercício de mandato, de cargo em co­ missão ou de função dc confiança; b) dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disci­ plinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego público.

7. Disposições Penais Contidas na Legislação Especial Algumas leis penais especiais tratam de crimes passíveis de serem prati­ cados p or determinados agentes públicos e relacionados à improbidade ad ­ ministrativa. Assim, a Lei n. 1.079, de 10.04.1950, que define os crimes de responsabilida­ de do Presidente da República, dos Ministros de Estado, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal e do Procurador-Geral da República, estabelece, em seu art. 2o, que os crimes de responsabilidade, ainda quando simplesmente ten­ tados, são passíveis da pena de perda do cargo, com inabilitação, por até cinco anos, para o exercício de qualquer função pública imposta pelo Senado Federal. Nos termos do disposto no art. 9o de referida lei, são crimes de responsa­ bilidade contra a probidade na Administração Pública: 1) o m itir o u retardar dolosam ente a publicação das leis e resoluções do Poder Legislativo ou dos atos do Poder Executivo;

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2) não prestar ao Congresso Nacional d en tro de sessenta dias após a ab e rtu ra da sessão legislativa, as contas relativas ao exercício anterior; 3) n ão to rn a r efetiva a responsabilidade dos seus subordinados, q u an d o m a n i­ festa em delitos funcionais ou na prática de atos contrários à Constituição; 4) expedir ordens ou fazer requisição de form a contrária às disposições expres­ sas da Constituição; 5) infringir, no provim ento dos cargos públicos, as norm as legais; 6) usar de violência ou ameaça contra funcionário público para coagi-lo a p ro ­ ceder ilegalmente, bem com o utilizar-se de su b o rn o ou de qualquer o utra for­ m a de corrupção p ara o m esm o fim; 7) proceder de m o d o incompatível com a dignidade, a honra e o decoro do cargo.

Ainda a esse respeito, deve-se observar que o Decreto-lei n. 201, de 27.02.1967, que dispõe sobre a responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores, estabelece, em seu art. Io, que são crimes de responsabilidade dos prefeitos municipais, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciam ento da Câmara dos Vereadores: I - apropriar-se de bens ou rendas públicas, o u desviá-los em proveito p ró p rio ou alheio; II - utilizar-se, indevidam ente, em proveito p ró p rio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos; III - desviar, ou aplicar indevidam ente, rendas ou verbas públicas; IV - em pregar subvenções, auxílios, em préstim os o u recursos de qualquer n a ­ tureza, em desacordo com os planos ou program as a que se destinam; V - o rden ar ou efetuar despesas não autorizadas p o r lei, ou realizá-las em de­ sacordo com as norm as financeiras pertinentes; VI - deixar de prestar contas anuais da adm inistração financeira do M unicípio à C âm ara de Vereadores, ou ao órgão que a C onstituição do Estado indicar, nos prazos e condições estabelecidos; VII - deixar de prestar contas, no devido tem po, ao órgão com petente, da apli­ cação de recursos, em préstim os, subvenções ou auxílios internos ou externos, recebidos a qualq uer título; VIII - contrair em préstim o, em itir apólices, ou obrigar o M unicípio p or títu ­ los de crédito, sem autorização da C âm ara ou em desacordo com a lei; IX - conceder em préstim o, auxílios ou subvenções sem autorização da C âm ara, ou em desacordo com a lei; X - alienar ou o n erar bens imóveis ou rendas m unicipais, sem autorização da C âm ara, ou em desacordo com a lei;

Improbidade Administrativa

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XI - adquirir bens, o u realizar serviços e obras, sem concorrência ou coleta de preços, nos casos exigidos em lei; XII - antecipar ou inverter a ordem de pagam ento a credores do M unicípio, sem vantagem para o erário; XIII - nom ear, adm itir ou designar servidor, contra expressa disposição de lei; XIV - negar execução a lei federal, estadual ou m unicipal, ou deixar de c u m ­ p rir ordem judicial, sem d a r o m otivo da recusa ou da impossibilidade, p o r es­ crito, à autoridade com petente; XV - deixar de fornecer certidões de atos ou contratos m unicipais, d en tro do prazo estabelecido em lei.

Os crimes anteriormente referidos são de ação penal pública, sendo p u ­ nidos os crimes referidos nos itens I c II com a pena de reclusão, de 2 a 12 anos, e os demais, com a pena de detenção de 3 meses a 3 anos, além disso, a condenação definitiva em qualquer dos referidos crimes acarreta a perda de cargo e a inabilitação, pelo prazo de 5 anos, para o exercício de cargo ou fun ­ ção pública, eletivo ou de nomeação, sem prejuízo da reparação civil do dano causado ao patrim ônio público ou particular. Nos termos do disposto no art. 2o, § Io, da referida norm a, os órgãos fe­ derais, estaduais ou municipais, interessados na apuração da de do prefeito, podem requerer a instauração de inquérito policial ou propositura de ação penal pelo Ministério Público, bem como intervir, em qualquer fase do processo, como assistente de acusação. Por fim, deve-se observar que o referido Decreto-lei n. 201, de 27.02.1967, prevê em seu art. 7o, I, que a Câmara Municipal poderá cassar o mandato de vereador, quando “utilizar-se do mandato para a prática de atos de corrupção ou de improbidade administrativa”.

XIV Controle da Administração Pública

1. Definição As funções exercidas pela Administração Pública são extremamente rele­ vantes, visto que envolvem o interesse público. Assim, no Estado Democrático de Direito, impõe-se que o ordenam ento jurídico preveja um sistema de controles internos e externos aptos a incidirem sobre os poderes exercidos pela Administração Pública no cum prim ento de suas funções. Na lição de Diógenes Gasparini, o controle da administração pública: É a atribuição de vigilância, orientação e correção de certo órgão ou agente p ú ­ blico sobre a atuação de o u tro o u de sua p ró p ria atuação, visando confirm á-la o u desfazê-la, conform e seja ou não legal, conveniente, o p o rtu n a e eficiente. No prim eiro caso tem -se heterocontrole; n o segundo, autocontrole, ou, respec­ tivam ente, controle externo e controle interno. (20, p.791)

O controle da Administração Pública é realizado por órgãos integrantes dos três Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário). Em relação a esses dois últimos, o controle se dá apenas sobre os atos típicos da Administração Pública praticados por referidos poderes. Tem p or finalidade garantir a per­ feita observância, por parte da Administração Pública, aos princípios ditados pela Constituição Federal e pelas demais norm as administrativas. Nesse sentido, deve-se observar que, no Estado Democrático de Direito, o controle da Administração Pública pressupõe a existência de mecanismos dc natureza constitucional e infraconstitucional, que possibilitem ao cidadão e aos

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administrados em geral o exercício de seus direitos fundamentais previstos no ordenamento jurídico e o direito dc exigir da Administração Pública o seu cumprimento, bem como que também permitam aos mesmos administrados exercer certos controles sobre os atos praticados pela Administração Pública. C om o conseqüência disso, cobra-se eficiência da Administração Pública na prática de seus atos administrativos, além, é claro, de publicidade aos seus atos, indisponibilidade dos bens, probidade na condução dos bens e interes­ ses públicos, dentre outros deveres já estudados anteriormente. A respeito do chamado princípio da eficiência, a Emenda Constitucional n. 19/1998 inovou ao introduzir o § 3o no art. 37 da Constituição Federal, com o seguinte teor: Art. 37. A adm inistração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do D istrito Federal e dos M unicípios obedecerá aos p rin ­ cípios de legalidade, im pessoalidade, m oralidade, publicidade e eficiência e, tam bém , ao seguinte:

[...] § 3o A lei disciplinará as form as de participação do usuário na adm inistração pública direta e indireta, regulando especialmente: I - as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, assegu­ radas a m anutenção de serviço de aten dim ento ao usuário e a avaliação p erió ­ dica, externa e interna, da qualidade dos serviços; l l - o acesso dos usuários a registros adm inistrativos e as inform ações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5o, X e XXXIII; III - a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, em prego ou função na adm inistração pública.

Diante disso, percebe-se claramente que a instituição de mecanismos de controle da Administração Pública, dentro do ordenam ento jurídico, tem por finalidade não somente assegurar a fiscalização dos atos administrativos pe­ los administrados, mas tam bém perm itir a rápida, oportuna e eficiente cor­ reção de atos administrativos eivados de ilegalidade, de m odo a garantir a efi­ ciência da Administração Pública no cum prim ento de seus deveres.

2. Classificação do Controle O controle da Administração Pública costuma ser classificado com base em três critérios distintos: a) quanto ao objeto; b) quanto ao órgão controla­ dor; e, c) quanto à posição do órgão controlador em relação ao controlado.

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Elementos de Direito Administrativo

2.1. Quanto ao Objeto O controle da Administração Pública quanto ao objeto diz respeito ao ponto de incidência do controle. Nesse caso, o controle pode ser : a) de lega­ lidade, ou, b) de mérito.

2.1.1. Controle de Legalidade Compreende a análise do conteúdo do ato administrativo praticado e submetido ao controle, e de sua conformidade ou não à Constituição Federal e às norm as integrantes do ordenam ento jurídico. Assim, o ato flagrantemente inconstitucional ou ilegal deverá ser retira­ do do ordenam ento jurídico, p or meio de ato de ofício da própria Administração Pública de quem em anou referido ato, ou ainda mediante in­ tervenção do Poder Judiciário, por meio do chamado controle externo.

2.1.2. Controle de Mérito Compreende a análise do chamado mérito administrativo, ou seja, a aná­ lise da adequação e conformidade de determinado ato administrativo com a conveniência e a oportunidade inerente à prática de determinado ato pela Administração Pública, justificando-se, em razão disso, a sua permanência ou não no ordenam ento jurídico-administrativo; e interferir na discriciona­ riedade da Administração Pública. O controle de mérito é, até certo ponto, limitado, na medida em que não é possível a outro Poder, por exemplo, ao Poder Judiciário, efetuar a análise do mé­ rito administrativo e interferir na discricionariedade da administração pública.

2.2. Quanto ao Órgão Controlador O controle da Administração Pública quanto ao órgão controlador diz respeito, mais propriamente, ao órgão que o exerce e à sua localização em re­ lação aos Poderes constituídos (Executivo, Legislativo e Judiciário). Nesse caso, o controle pode ser: a) controle Administrativo; b) controle legislativo; e, c) controle judiciário.

2.2.1. Controle Administrativo Também chamado de autocontrole, esse é o controle exercido diretam en­ te pelo Poder Executivo, bem como pelos órgãos de administração interna dos Poderes Legislativo e Judiciário sobre seus próprios atos administrativos.

Controle da Administração Pública

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2.2.2. Controle Legislativo É o controle exercido pelo Poder Legislativo sobre os demais poderes. O controle legislativo, como se verá a seguir, mediante os seus diversos mecanis­ mos, constitui um legítimo instrum ento da democracia.

2.2.3. Controle Judiciário ou Jurisdicional É o controle exercido pelo Poder Judiciário sobre os Poderes Executivo e Legislativo, bem como sobre si próprio, quando no exercício de funções ad ­ ministrativas internas. Nesse sentido, note-se que referido controle, em rela­ ção ao Poder Executivo, que é sinônimo de Administração Pública, pode abranger a maioria de seus atos, visto que podem ser questionados muitas ve­ zes por intermédio de ações judiciais específicas, tais como o m andado de se­ gurança e a ação popular.

2.3. Quanto à Posição do Órgão Controlador em Relação ao Controlado Essa última modalidade de controle da Administração Pública se baseia na posição do órgão controlador em relação ao controlado. Nesse caso, o controle pode ser: a) Controle interno; e, b) Controle externo.

2.3.1. Controle Interno E o controle exercido internam ente ao próprio Poder (Executivo, Legislativo ou Judiciário) ou ao órgão público a ele pertencente.

2.3.2. Controle Externo É o controle exercido externamente ao próprio Poder (Executivo, Legislativo ou Judiciário) ou ao órgão público a ele pertencente, sendo realizado, portanto, por ente estranho ao órgão controlado. Constitui uma decorrência do princípio da tripartição dos Poderes, sendo um elemento de equilíbrio entre eles.

3. Controle Administrativo (ou Autocontrole) Também chamado de autocontrole, esse é o controle exercido diretam en­ te pelo Poder Executivo, bem com o pelos órgãos de administração interna dos Poderes Legislativo e Judiciário sobre seus próprios atos administrativos, considerando a sua natureza vinculada ou discricionária, conforme o caso. Tem por finalidade a avaliação da conveniência e oportunidade (mérito ad ­

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ministrativo) dos atos praticados pelos órgãos da administração, bem como da legalidade dos atos administrativos em questão. A esse respeito, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal, em enten­ dimento consubstanciado na Súmula n. 473: A adm inistração pode anu lar seus p ró p rio s atos, q u an d o eivados de vícios que os tornam ilegais, p o rq u e deles não se originam direitos; o u revogá-los, p o r motivo de conveniência ou o portun idade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos a apreciação judicial.

A Administração Pública tem o poder-dever de fiscalizar seus próprios atos. Tal atribuição fiscalizadora geralmente é exercida por órgãos internos hierarquicamente superiores, bem como por órgãos especializados da p ró ­ pria Administração Pública, com a função específica de auditoria interna. Assim, pode-se relacionar as seguintes formas de controle administrati­ vo: a) direito de petição; b) pedido de reconsideração; c) reclamação adm i­ nistrativa; e d) recurso administrativo.

3.1. Direito de Petição Essa form a de controle adm inistrativo encontra-se prevista na Constituição Federal, em seu art. 5o, XXXIV: XXXIV - são a todos assegurados, in dependentem ente do pagam ento de taxas: ci) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ile­ galidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e es­ clarecim ento de situações de interesse pessoal.

A esse respeito, ensina Marçal Justen Filho: A negativa em fornecer inform ações à sociedade sobre a condução das ativida­ des adm inistrativas e políticas apenas pode ser justificada com o exceção abso­ lutam ente extraordinária. N enh um a decisão estatal, com o regra, pode ser m an tid a em segredo. A recusa do ad m in istrad o r em esclarecer o povo sobre suas escolhas autoriza sua responsabilização política, adm inistrativa e, mesmo, penal. Essa recusa é incompatível com a dem ocracia republicana consagrada pela Constituição de 1988. (26, p.744)

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O direito de petição não se confunde com o chamado direito de repre­ sentação. Assim, o direito de petição é atribuído constitucionalmente a qual­ quer pessoa física ou jurídica, devendo ser exercitado por escrito e com a identificação e assinatura do peticionário, sendo dotado de eficácia e exigin­ do um a manifestação específica da autoridade administrativa a qual é dirigi­ do, visto que se destina à defesa de direitos subjetivos do peticionário. Por seu turno, o direito de representação, atribuído constitucionalmente a qualquer pessoa física ou jurídica, também deve ser exercitado por escrito e com a identificação e assinatura do representante. Entretanto, não é dotado de eficácia própria, não exigindo uma manifestação específica por parte da autoridade administrativa a quem é dirigido. Além disso, sua finalidade é in­ formar a Administração Pública sobre a existência de irregularidades, ilegali­ dades ou abusos, e a correção dependerá de um juízo de conveniência e o p o r­ tunidade por parte da Administração Pública, bem como o procedimento administrativo que eventualmente se origine da representação não vinculará obrigatoriamente a pessoa do representante.

3.2. Pedido de Reconsideração Consiste em pedido escrito dirigido a autoridade administrativa, res­ ponsável pela edição de um determ inado ato administrativo, a fim de que o reexamine, m odificando-o ou retirando-o do ordenam ento jurídico, em atendim ento à pretensão do requerente. Além disso, som ente pode ser for­ m ulado por quem tenha algum direito atingido pelo ato administrativo em questão. Deve-se observar que o pedido de reconsideração não se confunde com o recurso administrativo, na medida em que é formulado perante a mesma autoridade administrativa prolatora do ato. Entretanto, o pedido de reconsi­ deração somente pode ser formulado uma única vez, a fim de que não assu­ ma caráter protelatório, e a sua apresentação não suspende o prazo para interposição do recurso administrativo à autoridade hierárquica superior competente.

3.3. Reclamação Administrativa Consiste em instrum ento de controle administrativo caracterizado pela oposição escrita e formal a ato administrativo que prejudique direito ou in­ teresse do reclamante.

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Conform e disposto no art. 6o do Decreto federal n. 20.910/32, de 06.01.1932, o direito para apresentação de reclamação administrativa pres­ creve em um ano, salvo disposição expressa de lei especial. Apresentada a reclamação administrativa, dentro do prazo prescricional, quando cabível, a Administração Pública deverá corrigir o ato ilegal questio­ nado. No entanto, um a vez decorrido o prazo para que a autoridade adminis­ trativa competente decida sobre a reclamação sem que haja a devida m ani­ festação (positiva ou negativa) de sua parte, entende-se como tendo sido indeferido o pedido.

3.4. Recurso Administrativo Trata-se de pedido formulado a autoridade administrativa hierarquica­ mente superior àquela prolatora de determinada decisão administrativa (au­ toridade recorrida), e que tem por objeto o desfazimento ou a modificação da decisão administrativa recorrida. Assim, conforme previsto na Lei n. 9.784, de 29.01.1999, que disciplina o processo administrativo no âmbito federal, o recurso administrativo pode ter por fundamento razões de legalidade ou de mérito. Nos termos do disposto no art. 56, § Io, da citada lei, o recurso será diri­ gido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar no pra­ zo de cinco dias, deverá encaminhá-lo à autoridade superior. Salvo exigência legal, a interposição de recurso administrativo independe de caução. Não obstante referida previsão legal, a doutrina administrativista formula classificação diversa dos recursos administrativos em próprios e impróprios. Nesse sentido, é a lição de Diógenes Gasparini:

[...] É p ró p rio q u a n d o dirigido a órgão ou autoridad e de hierarquia superio r à que e m a n o u a decisão o u o ato im p u g n ad o e p o r ele o u ela julgado, salvo o u ­ tra disciplina legislativa, com o é o caso das Leis ns. 9.784/99 (art. 56, § Io) e 10.177/98 (art. 43,1), respectivamente, da U nião e do Estado de São Paulo.

[-] É impróprio q u an d o dirigido a órgão ou autoridade estranha à hierarquia da que expediu o ato recorrido e p o r esse órgão ou au toridade julgado. Só é a d ­ missível se estabelecido em n o rm a jurídica que especifique as condições de sua utilização, o órgão ou a autoridade com petente para conhecê-lo e julgá-lo e q u an to tem cabim ento. (20, p.799) [grifo d o autor]

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O recurso administrativo deverá ser interposto por meio de requerim en­ to no qual o recorrente deverá expor os fundamentos do pedido de reexame, podendo juntar os docum entos que julgar convenientes, sendo que, salvo dis­ posição legal em contrário, o recurso não tem efeito suspensivo. Entretanto, caso haja justo receio de prejuízo de difícil ou incerta repara­ ção decorrente da execução, a autoridade recorrida ou a imediatamente su­ perior poderá, de ofício ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso. Conforme previsto no art. 58 da referida lei, têm legitimidade para inter­ por recurso administrativo: a) os titulares de direitos e interesses que forem parte no processo; b) aqueles cujos direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela de­ cisão recorrida; c) as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e inte­ resses coletivos; d) os cidadãos ou associações, quanto a direitos ou interesses difusos. Deve-se observar ainda que, conforme previsto no art. 59 da citada lei, salvo disposição legal específica, é de dez dias o prazo para interposição de recurso ad­ ministrativo, contado a partir da ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida. Q uando a lei não fixar prazo diferente, o recurso administrativo deverá ser decidido no prazo máximo de trinta dias, a partir do recebimento dos au ­ tos pelo órgão competente, prazo esse que poderá ser prorrogado por igual período ante justificativa explícita da autoridade julgadora competente. A interposição do recurso administrativo pode se dar de forma voluntá­ ria ou de ofício. Assim, será voluntário quando interposto diretamente pela parte interessada no processo. Porém, será de ofício quando, por expressa de­ terminação legal, for interposto pela autoridade administrativa prolatora de decisão administrativa contrária à Administração Pública. Interposto o recurso, o órgão competente para dele conhecer deverá in­ timar os demais interessados para que, no prazo de cinco dias úteis, apresen­ tem alegações, sendo que o recurso não será conhecido quando interposto: a) fora do prazo; b) perante órgão incompetente (nessa hipótese, será indicada ao recorrente a autoridade competente, sendo-lhe devolvido o prazo para recurso); c) por quem não seja legitimado; d) depois de exaurida a esfera administrativa. É im portante observar que o não conhecimento do recurso não impede a Administração Pública de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocor­ rida preclusão administrativa.

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No entanto, o órgão competente para decidir o recurso poderá confir­ mar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de sua competência. Note-se que, salvo disposição legal expressa, o recurso administrativo p o ­ derá tramitar, no máximo, por três instâncias administrativas. Nos termos do disposto no art. 65 da referida lei, os processos adm inis­ trativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pe­ dido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada, sendo que da revi­ são do processo não poderá resultar agravamento da sanção. Por fim, é necessário m encionar dois conceitos com plem entares à m a ­ téria: a) Prescrição administrativa: caracteriza-se como sendo a perda do direito de interposição do competente recurso administrativo, pelo decurso do pra­ zo legal para tanto. A prescrição administrativa, entretanto, não impede que o interessado formule a ação judicial cabível. Convém, neste ponto, distinguir a prescrição da decadência, considerando que essa última representa a perda do próprio direito como um todo, e não apenas do direito de ação. Assim, a prescrição pode ser suspensa (quando recomeçará a fluir do está­ gio em que parou, ao térm ino do evento suspensivo) ou interrompida (quando recomeçará a fluir integralmente, desde o início do prazo, um a vez verificado o evento interruptivo). b) Coisa julgada administrativa: ocorre a partir do m om ento em que uma de­ cisão administrativa não pode mais ser modificada pela via processual ad­ ministrativa. Possui força apenas no âmbito administrativo, não possuindo, entretanto, o alcance da coisa julgada judicial. Disso decorre que a coisa jul­ gada administrativa pode ser objeto de modificação pelo Poder Judiciário, observado o devido processo legal aplicável, bem como os respectivos pra­ zos prescricionais na esfera judicial para pleitear a sua reforma.

4. Controle Legislativo É o controle exercido pelo Poder Legislativo sobre os demais Poderes. O controle legislativo, como se verá a seguir, através de seus diversos mecanis­ mos, constitui um legítimo instrum ento da democracia. Pode-se relacionar as seguintes formas de controle legislativo: a) partici­ pação na função administrativa; b) pedido de informações; c) convocação de

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autoridades; d) comissões parlamentares de inquérito; e) sustação de atos normativos do Poder Executivo; f) função jurisdicional; e, g) fiscalização contábil e orçamentária.

4.1. Participação na Função Administrativa Essa modalidade de controle legislativo caracteriza-se pela participação do Poder Legislativo, nas hipóteses previstas na Constituição Federal, em função administrativa de competência prioritária do Poder Executivo. Tal participação se revela na forma de autorização ou aprovação, pelo Poder Legislativo, de certos atos praticados pelo Poder Executivo, revelandose, nesse ponto, a sua natureza de controle externo. Assim, por exemplo, nos termos do disposto no art. 4 9 ,1, da Constituição Federal, é da competência exclusiva do Congresso Nacional resolver definiti­ vamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encar­ gos ou compromissos gravosos ao patrim ônio nacional, bem como, nos ter­ mos do inc. IV, aprovar o estado de defesa e a intervenção federal, autorizar o estado de sítio ou suspender qualquer um a dessas medidas. Ainda conforme o disposto no art. 52, III, do texto constitucional, com ­ pete ao Senado Federal, por exemplo, aprovar previamente, por voto secreto, após argüição pública, a escolha de Ministros do Tribunal de Contas da União indicados pelo Presidente da República, do Presidente e dos diretores do Banco Central, bem como tam bém do Procurador-Geral da República. Por fim, nos termos do disposto no art. 51, V, da Constituição Federal, compete privativamente à Câmara dos Deputados eleger os m em bros do Conselho da República.

4.2. Pedido de Informações Conform e previsto no art. 50, § 2o, da Constituição Federal, as Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal poderão encaminhar pedidos escritos de informação a Ministros de Estado ou a quaisquer titulares de ó r­ gãos diretamente subordinados à Presidência da República. O pedido de informações caracteriza-se como um a forma branda de con­ trole pelo Poder Legislativo. Essas autoridades não podem recusar-se ao fornecimento das informações re­ queridas, importando em crime de responsabilidade a recusa ou o não atendimen­ to ao pedido, no prazo de trinta dias, bem como a prestação de informações falsas.

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4.3. Convocação de Autoridades A convocação de autoridades encontra-se prevista no disposto no art. 50, caput, da Constituição Federal. Assim, a Câmara dos Deputados e o Senado Federal, ou quaisquer de suas comissões, poderão convocar Ministros de Estado ou quaisquer titulares de órgãos diretam ente subordinados à Presidência da República para prestarem, pessoalmente, informações sobre assunto previamente determinado. A convocação de autoridades diferencia-se sobremaneira do pedido de informações, na medida em que, por seu intermédio, o Poder Legislativo exerce a prerrogativa de convocar autoridades para prestação de esclareci­ mentos. Note-se que tal convocação possui caráter obrigatório, não podendo o convocado escusar-se do seu cum prim ento, im portando, inclusive, em crime de responsabilidade a ausência sem justificação prévia e adequada.

4.4. Comissões Parlamentares de Inquérito As comissões parlamentares de inquérito encontram-se previstas no art. 58, § 3o, da Constituição Federal. Estão ainda reguladas pelas disposições contidas na Lei n. 1.579, de 18.03.1952, naquilo em que não afrontarem o dis­ posto no texto constitucional. Essas comissões caracterizam-se como um importante instrumento de con­ trole legislativo e têm por finalidade a apuração, por prazo de certo, de deter­ m inado fato constatado na Administração Pública direta ou indireta, de quaisquer dos três Poderes. Para tanto, as comissões parlamentares de inquérito possuem poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas. As conclusões obtidas ao térm ino das refe­ ridas investigações, se for o caso, serão encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal daqueles apontados no relatório elaborado. As comissões parlam entares de inquérito podem ser criadas pela C âm ara dos D eputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separada­ mente, m ediante requerim ento de 1/3 de seus m em bros. Tais CPIs tam bém podem ser criadas no âm bito dos poderes legislativo estadual e m unicipal (conform e suas respectivas constituições estaduais e leis orgânicas m u n i­ cipais).

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4.5.Sustação de Atos Normativos do Poder Executivo Conform e previsto no art. 49, V, da Constituição Federal, compete exclu­ sivamente ao Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa. Tal medida não implica a retirada do ato administrativo sustado, mas, unicamente, na suspensão ou sobrestamento de seus efeitos, mediante a in­ tervenção do Poder Legislativo, no exercício de suas funções de fiscalização e controle.

4.6. Função Jurisdicional Em situações expressas e excepcionais, a Constituição Federal atribui ao Poder Legislativo o exercício de função judicante em relação a determinados atos praticados por certas autoridades públicas. Assim, nos termos do disposto no art. 49, IX, da Constituição Federal, compete exclusivamente ao Congresso Nacional julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República e apreciar os relatórios sobre a execu­ ção dos planos de governo. Também ao Senado Federal, nos termos do art. 5 2 , 1, é atribuída consti­ tucionalmente e em caráter privativo a função de processar e julgar o Presidente e o Vice-presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os ministros de Estado e os comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles, bem como, com fundam ento no art. 52, II, processar e julgar os ministros do Supremo Tribunal Federal, os m em bros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade.

4.7. Fiscalização Contábil e Orçamentária A Constituição Federal, em seus arts. 70 a 75, atribui ao Poder Legislativo, por meio do Congresso Nacional, a competência para exercer, mediante con­ trole externo, a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da Administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas.

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No entanto e em paralelo a tal fiscalização, compete aos respectivos po­ deres, por intermédio de seus órgãos próprios, exercer referida fiscalização, mediante o controle interno, a cargo de suas respectivas auditorias. O controle externo, de competência do Congresso Nacional, é exercido pelo Tribunal de Contas da União, e a Constituição Federal, em seu art. 71, trata, em detalhes, dos atos de competência do Tribunal de Contas da União. Deve-se observar ainda que referida competência, no âmbito dos Esta­ dos-membros, é exercida pelas Assembléias Legislativas por meio dos respec­ tivos Tribunais de Contas, bem como é tam bém exercida pelas Câmaras Municipais mediante os respectivos Conselhos de Contas.

5. Controle Judiciário ou Jurisdicional É o controle exercido pelo Poder Judiciário sobre os Poderes Executivo e Legislativo, bem como sobre si próprio, quando no exercício de funções ad­ ministrativas internas. Nesse sentido, note-se que referido controle, em rela­ ção ao Poder Executivo, que é o próprio sinônimo dc Administração Pública, pode abranger a maioria de seus atos, visto que podem ser questionados m u i­ tas vezes por meio de ações judiciais específicas, tais como o m andado de se­ gurança e a ação popular. No ordenam ento jurídico brasileiro vigora o sistema da jurisdição única. Assim, somente o Poder Judiciário, por intermédio de seus órgãos e dentro dos limites de sua jurisdição, pode decidir definitivamente os conflitos de in­ teresse existentes, sejam entre entidades estatais (União versus Estado-membro, por exemplo), entre particulares e a Administração Pública ou exclusiva­ mente entre os particulares envolvendo os seus interesses privados. Nesse sentido, o controle judiciário ou jurisdicional possui o seu funda­ m ento de validade na própria Constituição Federal que, em seu art. 5o, XXXV, expressamente prevê que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. O controle judiciário ou jurisdicional é um controle externo, efetuado unicamente sob o prisma da legalidade, na medida em que não cabe ao Poder Judiciário analisar a conveniência e oportunidade para a prática de determi­ nado ato administrativo pela Administração Pública (mérito administrativo). Tal controle somente se efetiva mediante provocação de quem, nos ter­ mos da lei aplicável, tenha legítimo interesse para tanto, considerando o prin­ cípio da inércia processual que se aplica à atividade jurisdicional.

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Ademais, deve-se observar que o controle judiciário ou jurisdicional é um controle direto, na medida em que se aplica de forma imediata aos atos e atividades administrativas questionadas pela via judicial. Ainda a esse respeito, é importante ressaltar que os efeitos do controle ju ­ diciário ou jurisdicional podem ser repressivos ou preventivos. Serão repres­ sivos quando a medida judicial utilizada visar a modificação e/ou correção do ato administrativo questionado. No entanto, serão preventivos quando a m e­ dida judicial utilizada pretender evitar a prática de ato administrativo que se revele ilegal. Assim, pode-se relacionar as seguintes formas ou instrumentos de con­ trole judiciário ou jurisdicional: a) m andado de segurança; a .l) m andado de segurança coletivo; b) m andado de injunção; c) habeas corpus; d) habeas data; e) ação popular; e, f) ação civil pública.

5.1. Mandado de Segurança É a ação civil de rito sumário especial, tam bém chamada de remédio cons­ titucional. O m andado de segurança é previsto no art. 5o, LXIX, da Cons­ tituição Federal e disciplinado especificamente pela Lei n. 1.533, de 31.12.1951 (Lei do M andado de Segurança), além de, supletivamente, pelas disposições do Código de Processo Civil. Destina-se a am parar direito líquido e certo não protegido por habeas corpus e habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, al­ guém sofra violação ou tenha justo receio de sofrê-la por parte de autorida­ de pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público, podendo ser utilizado nas esferas administrativa, civil e penal. No tocante à legitimidade para a sua propositura, quando o direito am ea­ çado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá impetrar o m andado de segurança, sendo, o impetrante, pessoa física ou jurídica. A autoridade coatora será considerada federal se as conseqüências de o r­ dem patrimonial do ato contra o qual se impetra o m andado de segurança houverem de ser suportadas pela União Federal ou pelas entidades autárqui­ cas federais, e, assim, respectivamente, pelos Estados-membros, Distrito Federal ou Municípios. Nos termos do disposto no art. 5o da Lei do M andado de Segurança, o m andado de segurança não é cabível quando se tratar: a) de ato que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, indepen­ dentemente de caução;

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b) dc dcspacho ou decisão judicial, quando haja recurso previsto nas leis p ro­ cessuais ou possa ser modificado por via de correção; c) de ato disciplinar, salvo quando praticado por autoridade incompetente ou com inobservância de formalidade essencial. Um dos aspectos mais importantes do m andado de segurança é a de­ monstração, pelo impetrante, de seu direito líquido e certo. Por isso, como en­ sina Hely Lopes Meirelles, o direito líquido e certo: “é o que se apresenta m a­ nifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no m om ento da impetração”. (30, p.614) Assim, pode-se dizer que o direito líquido e certo é aquele am parado por prova documental irrefutável e com base legal. Para tanto, a petição inicial deverá ser apresentada em duas vias e os docum entos que instruírem a pri­ meira deverão ser reproduzidos, por cópia, na segunda. A petição inicial de­ verá ser subscrita pelo advogado do impetrante, recolhendo-se as custas ju ­ diciais cabíveis de sua interposição. Na hipótese em que o docum ento necessário à prova do alegado se en­ contre em repartição pública, ou em poder de autoridade que recuse fornecê-lo por certidão, o juiz ordenará, preliminarmente, por oficio, a exibição desse docum ento em original ou em cópia autenticada e marcará o prazo de dez dias para o cum prim ento da ordem. Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria autoridade coatora, a ordem far-se-á no próprio instrum ento da notificação. Assim, o juiz competente, ao despachar a inicial, deve, nos termos do art. 7o da Lei do M andado de Segurança, determinar: a) que se notifique a autoridade coatora do conteúdo da petição, entregandolhe a segunda via apresentada pelo requerente com as cópias dos docu­ mentos a fim de que, no prazo de dez dias, preste as informações que achar necessárias; b) que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido quando for relevante o fundamento e do ato im pugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida. Decorrido o prazo para que a autoridade coatora preste as informações que achar necessárias e ouvido o representante do Ministério Público dentro de 5 dias, nos termos do disposto no art. 10 da Lei do M andado de Segurança, “os autos serão conclusos ao juiz, independente de solicitação da parte, para a decisão, a qual deverá ser proferida em cinco dias, tenham sido ou não pres­ tadas as informações pela autoridade coatora”.

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Julgado procedente o pedido, o juiz tra n s m itirá em ofício dirigido à a u to rid a d e coatora o inteiro teor da sentença proferida. Da sentença que negue ou conceda o m a n d a d o de segurança caberá o recurso de apela­ ção, u m a vez que referida sentença que conceder o m a n d a d o de segu­ rança, ainda que sujeita ao d u p lo grau de jurisdição, p o d erá ser execu­ tada p rovisoriam ente, co n fo rm e o disposto no art. 12. Deve-se observar que o p ed id o de m a n d a d o de segurança p o d e rá ser renov ado se a deci­ são d en eg ató ria não lhe houver apreciado o m érito, p o r falta de algum requisito form al, p o r exemplo. Além disso, os processos de m a n d a d o de segurança terão p rio rid a d e sobre to d o s os atos judiciais, salvo o habeas corpus. Por fim, é im p ortante resaltar que, conform e previsto no art. 18 da Lei do M andado de Segurança, “o direito de requerer m an d ad o de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias contados da ciência, pela interessado, do ato a ser im p u g n a d o ”.

5.1.1. Mandado de Segurança Coletivo Conform e previsto no art. 5o, LXX, da Constituição Federal, o m a n d a ­ do de segurança coletivo poderá ser im petrado por: a) p artido político com representação no Congresso Nacional (tendo que ter pelo m enos u m representante em qualquer das casas legislativas); b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituí­ da e em funcionam ento há pelo m enos u m ano, em defesa dos interesses de seus m em bros o u associados.

O m a n d a d o de segurança coletivo é u m a variação do m a n d a d o de se­ gurança, sendo destinado à proteção de interesses difusos e interesses co ­ letivos. Assim, n a hipótese da já referida alínea a, do art. 5o, LXX, u m p a r­ tido político com representação no Congresso Nacional, que form ule um a ação de m an d ad o de segurança, poderá fazê-lo com a finalidade de obter o am paro judicial a um direito difuso, p o r exemplo, q u a n d o im petre um m an d a d o de segurança contra decisão de autoridade adm inistrativa que não tenha recebido pedido de interpelação contra d eterm in ad o agente político. Nesse caso, o direito que se pretende a m p a ra r é um direito d ifu ­ so, na m edida em que o resultado de referida ação interessa a todos os ci­ dadãos, in d ep en d en tem en te de serem filiados a referido partido político im petrante.

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Já na hipótese referida na alínea b, claro está que o m andado de seguran­ ça será impetrado com a finalidade de obter amparo judicial a direito coleti­ vo dos m em bros ou associados da impetrante.

5.2. Mandado de Injunção Caracteriza-se como um instrum ento de controle judiciário ou jurisdicional da Administração Pública, previsto no art. 5o, LXXI, da Constituição Federal, sendo cabível sempre que a falta de norm a regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogati­ vas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. É cabível nas hipóteses de omissão do Poder Legislativo em legislar sobre determinado assunto, quando obrigado a fazê-lo. Assim, na ação de m anda­ do de injunção, a Administração Pública será sempre o sujeito passivo na re­ lação processual instaurada, haja vista a sua responsabilidade na criação da norm a requerida. O m andado de injunção destina-se às norm as constitucionais de eficácia limitada (que necessitam de regulamentação infraconstitucional), visto que nem todas as normas constitucionais são auto-aplicáveis. Em virtude disso, não há prazo para a impetração do m andado de injunção. Na lição de Diógenes Gasparini: O m an d ad o de injunção é ação civil constitucional de natureza m andam ental, impetrável p o r quem tiver inviabilizado u m dos citados direitos p o r falta de lei com plem entar reguladora de sua fruição. O im p etran te é a pessoa física o u j u ­ rídica que se encontre nessa situação, en q u an to im p etrado é o Poder Público (União, Estado-m em bro, D istrito Federal, M unicípio) que deveria ter p ro m o ­ vido a regulam entação e n ão o fez. A decisão proferida nessa ação só faz coisa julgada entre as partes, n ão beneficiando, p o rtan to , casos o u situações análo­ gas. D o contrário, o Judiciário estaria legislando. (20, p .8 2 1)

Conform e previsto no art. 102,1, q, da Constituição Federal, compete originariamente ao Supremo Tribunal Federal julgar o m andado de injunção nos casos em que a elaboração da norm a regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câm ara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas casas legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores ou do próprio Supremo Tribunal Federal.

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Por outro lado, será de competência do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do disposto no art. 105,1, h do texto constitucional, julgar o m an d a­ do de injunção, quando a elaboração da norm a regulamentadora for atribui­ ção de órgão, entidade ou autoridade federal, da Administração Pública Direta ou Indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, Justiça Eleitoral, Justiça do Trabalho e da Justiça Federal. Por fim, anote-se que a sentença judicial proferida nos autos da ação de m andado de injunção, seja pelo Supremo Tribunal Federal, seja pelo Superior Tribunal de Justiça, tem efeito unicamente entre as partes envolvidas (o im ­ petrante e a Administração Pública). Entretanto, a n o rm a editada como re­ sultado da procedência do m andado de injunção tem efeito erga onines e be­ neficiará quaisquer terceiros porventura interessados na sua edição.

5.3. Habeas Corpus C onstitui in stru m e n to de controle judiciário ou jurisdicional da Administração Pública, previsto no art. 5o, LXVIII, da Constituição Federal, bem como, na esfera infraconstitucional, pelo Código de Processo Penal, em seus arts. 647 e seguintes, possuindo natureza notadam ente penal. Assim, será cabível a ação de habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de loco­ moção. A violência ou a coação ou mesmo a ameaça a tais direitos devem re­ sultar de ato ilegal ou praticado mediante abuso de poder, por parte da Administração Pública. O habeas corpus não necessita de forma predefinida, tam bém não há pra­ zo para a sua interposição, podendo ser formulado a qualquer tempo em que se verificar o ato ilegal ou praticado com abuso de poder, ou ainda a ameaça ou suspeita da sua prática pela autoridade coatora. Pode ser impetrado por qualquer pessoa, física ou jurídica, com ou sem interesse direto na sua concessão, visto que o interesse direto será do pacien­ te (este sim, obrigatoriamente, pessoa física), sendo ainda isento do paga­ m ento de custas processuais e sucumbência. Flá duas modalidades distintas de habeas corpus: a) habeas corpus liberatório - é cabível quando a violência ou coação ilegal ou abusiva contra o direito de locomoção já se consum ou ou está se consu­ m ando (quando repetida), tendo por finalidade a imediata cessação da prática de tal ato;

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b) habeas corpus preventivo - é cabível quando o paciente está na iminência de sofrer a coação ilegal ou abusiva em sua liberdade de locomoção, tendo por finalidade resguardá-lo preventivamente, em sua liberdade de loco­ moção das conseqüências da prática de tal ato. Note-se ainda que, em ambas as modalidades de habeas corpus, poderá ser concedida liminar pelo Poder Judiciário antes da manifestação da autori­ dade coatora, desde que presentes os requisitos necessários à sua concessão (fum us boni iuris e periculum in mora).

5.4. Habeas Data Trata-se de instrum ento cie controle judiciário ou jurisdicional previs­ to no art. 5o, LXXII, da Constituição Federal, estando regulamentado, na es­ fera infraconstitucional, pela Lei n. 9.507, de 12.11.1997 (Lei do Habeas Data). O habeas data pode ser formulado com as seguintes finalidades: a) garantia do conhecimento de informações relativas ao impetrante, cons­ tantes de registro ou banco de dados dc entidades governamentais ou dc caráter público; b) retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; c) anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro, mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável. Assim, considera-se de caráter público todo registro ou banco de dados contendo informações que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros, ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depo­ sitária das informações. Conforme previsto na Lei do Habeas Data, em primeiro lugar, o im pe­ trante deverá formular o seu requerimento (que tenha um a das finalidades já referidas anteriormente nas letras a, b ou c diretamente ao órgão ou entida­ de depositária do registro ou banco de dados. Caso seu pedido administrativo seja negado pelo órgão ou entidade p ro ­ dutora ou depositária das informações, então caberá a ação de habeas data, que, procedimentalmente, guarda muita semelhança com o m andado de se­ gurança. A ação de habeas data é gratuita, conforme previsto no art. 21 da respec­ tiva lei.