Elementos De Derecho Administrativo (9ed)

Citation preview

GUALTERIO

MONACELLI

E L E M E N T O S DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y LEGISLACIÓN FISCAL Y ADUANERA

NOVENA EDICIÓN

TOTALMENTE

LIBRERÍA

REVISADA Y

"EL ATENEO"

ACTUALIZADA

EDITORIAL

BUENOS AIRES • LIMA • RIO DE JANEIRO - CARACAS MONTEVIDEO - MÉXICO - BARCELONA

I M P R E S O EN LA A R G E N T I N A Queda hecho el depósito que previene la Iey.©l961,"EI Ateneo" Pedro García S. A. Librería, Editorial e Inmobiliaria, Florida 3 10, Buenos Aires.

En este libro he desarrollado, de manera elemental, el programa de estudio de la materia, vigente en las Escuelas de Comercio de la Nactón. Mi único propósito ha sido llenar el vacio existente en la literatura didáctica respectiva, con el fin de facilitar las tareas de los estudiantes, dándoles un elemento de trabajo que, más que nada, tiene la ventaja de evitarles la búsqueda, siempre engorrosa, de las fuentes de información, en una materia en que éstas se hallan dispersas, y son, con frecuencia, de una juridicidad de difícil asimilación por él no especialista.

CAPITULO PRIMERO La Constitución Nacional y la actividad administrativa. Derecho Administrativo: Concepto. El Estado y sus funciones. Noción del acto administrativo. Servicios Públicos.

I IDEA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO El concepto de Estado comprende necesariamente el de autoridad, es decir, de la facultad o poder establecido a favor de una persona o de un conjunto de personas, llamadas gobernantes, sobre otras, llamadas gobernados, que están subordinadas a las primeras. Aquel poder o facultad por el cual los gobernantes imponen la ejecución o el cumplimiento de sus órdenes, empleando la fuerza pública cuando fuere necesario, se denomina autoridad política1. En las naciones primitivas la autoridad política era absoluta, sin limitaciones. Se consideraba al soberano, o sea la 1

Nota importante: No hay que olvidar en ningún momento que estamos estudiando derecho administrativo y no filosofía del derecho. La legitimidad de los poderes y del derecho de ejercerlos, así como de la medida o extensión del ejercicio, no es materia del derecho administrativo y, con ser tan importante, sobre todo en una época como la que atraviesa el mundo, que se caracteriza por el crecimiento desmedido de la autoridad del Estado y a veces de la de los gobernantes, escapa a nuestro estudio. No es en el derecho administrativo donde debemos buscar la razón o la legitimidad del principio de autoridad del Estado. El derecho administrativo existe tanto en las naciones democráticas como en las totalitarias y en todas reposa sobre aquel principio.

10

GUALTERIO

MONACELLI

persona que detentaba el poder y tenía el uso de la fuerza pública, como el dueño o propietario del Estado. Su voluntad era ley suprema en el territorio correspondiente. Pero desde los tiempos más remotos los pueblos lucharon para limitar la autoridad de los gobernantes. Al poder absoluto del monarca opusieron el derecho como norma reguladora de sus relaciones con el pueblo. Las conquistas fueron lentas pero ciertas. De esta manera el poder del soberano fué disminuyendo. La autoridad perdida pasó a manos de los grandes señores, primero, que cuando se sintieron lo suficientement¡e fuertes impusieron al monarca la adopción de un estatuto escrito en el que se consignó detalladamente hasta dónde llegaba el poder de aquél, como sucedió en Inglaterra con la Carta Magna, por ejemplo. Después, la autoridad de que fué despojado el monarca fué adquirida por el pueblo. Pacífica o violentamente se obligó a los reyes a establecer la garantía de una ley suprema en la que se fijaron definitivamente las reglas que deben regir las relaciones entre el soberano y los subditos. Apareció, con ello, la época del constitucionalismo que, con frecuencia, fué aparejado con el principio del gobierno del pueblo o soberanía popular. El estudio de estas reglas constituye la materia del Derecho Constitucional que, por lo tanto, puede ser definido como la rama del derecho que organiza el Estado y fija las normas fundamentales de sus relaciones con los individuos. La Constitución Nacional argentina fué sancionada en 1853. Se reformó en 1860, 1866, 1898 y 1949. El gobierno provisional, el 27 de abril de 1956, declaró vigente el texto de 1853 con las reformas indicadas, salvo la de 1949. El 12 de abril de 1957 declaró la necesidad de una nueva reforma y el 25 de octubre del mismo año la Convención Nacional reunida en Santa Fe, procedió a ello agregando un nuevo artículo a continuación del artículo 14, referente a la protección legal del trabajo y modificando el artículo 67, inciso 11 dando al Congreso la facultad de dictar el Código del Trabajo y Seguridad Social. Una vez organizado el Estado, de acuerdo con las reglas dadas por el derecho constitucional, se hizo necesaria la adopción de normas especiales referentes al funcionamiento de los

ELEMENTOS DE DEHECHO ADMINISTRATIVO

11

órganos estatales que tienen a su cargo la gestión de los intereses públicos creados explícita o implícitamente por la Constitución. El conjunto de estas reglas constituye, de una manera general, la materia del Derecho Administrativo, cuya definición precisa daremos más adelante. El Derecho Administrativo es una ciencia jurídica relativamente reciente. En su historia se distinguen tres etapas. La primera, que se acostumbra denominar como la del derecho del príncipe es la más larga, pues se extiende desde la época romana hasta el siglo xvm, durante la cual no existía ninguna norma científico-jurídica de carácter administrativo. La segunda, que se cumple desde el siglo xvm hasta el siguiente, es designada con el nombre de régimen de policía o del Estado gendarme, y se caracteriza porque durante ella comienza a adquirir predominio la idea de Estado. La tercera, que corre desde el siglo xrx a nuestros días, se caracteriza por la aparición de la idea del Derecho reduciendo cada vez más la facultad discrecional del Estado, notablemente desarrollada en las dos etapas anteriores, especialmente en la primera. Sin embargo, los fenómenos económico-sociales ocurridos en el mundo con posterioridad a la primera guerra europea (1914), han dado lugar a una intensificación de la actividad del Estado tan pronunciada, que bien podría decirse que existe una cuarta etapa, caracterizada por la intervención de numerosos entes administrativos en la vida de las naciones.

DIVISIONES DEL DERECHO La materia de nuestro estudio pertenece al derecho positivo, público e interno. Conviene, pues, antes de dar una definición del derecho administrativo, recordar, siquiera brevemente, las definiciones de las distintas ramas que el derecho comprende.

12

GUALTERIO

Derecho

MONACELLI

positivo

Constituye el derecho positivo de un Estado el conjunto de leyes que están en vigencia en él en el momento de que se habla. Como dice el maestro Salvat, "su carácter especial está indicado por la misma palabra positivo: es un derecho expreso, cuya existencia no se discute aunque pueda ser materia de discusiones y de dudas el significado exacto de las reglas que lo forman. El derecho positivo argentino, por ejemplo, está constituido por la Constitución y las leyes, tanto nacionales como provinciales, algunas costumbres, decretos, reglamentos, etc.". El derecho positivo se compone de varias ramas, a las que se las llama divisiones del derecho. Derecho interno y derecho internacional Cuando la norma jurídica rige las relaciones de los individuos de un mismo país, ya se trate de relaciones entre particulares o de éstos con el Estado, esa norma jurídica forma parte del derecho interno. En cambio, si las relaciones se establecen entre varios Estados o entre personas de distintos Estados, la norma jurídica aplicable pertenece al derecho internacional. Derecho interno

privado

Es el conjunto de normas jurídicas que regulan "las relaciones de particular a particular, quod ad singulorum utilitatem pertinet", como dice la ley romana (Baudry-Lacantinerie). Derecho interno

público

El derecho interno público es "aquel en el cual el Estado está en juego, quod ad statum reipublicoe spectat, aquel que organiza el poder público y regla las relaciones de los particulares con él" (Baudry-Lacantinerie).

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

13

El derecho interno público, comprende a su vez tres ramas: a) El derecho constitucional, que "organiza el Estado, determina su gobierno, crea los poderes que lo componen, fija las relaciones de estos poderes entre sí, y establece las reglas fundamentales de las relaciones entre el Estado y los individuos" (Salvat). b) El derecho administrativo, cuya definición daremos en el próximo párrafo. c) El derecho penal, que determina los delitos y las penas que corresponden. Derecho internacional privado Es el que determina la regla aplicable cuando una relación jurídica se ha originado o desarrollado bajo diferentes soberanías estatales. Derecho internacional público Es el que regula lo referente a las relaciones jurídicas entre dos o más Estados o entre habitantes de un Estado y otro Estado.

DEFINICIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO No es fácil dar una definición de la ciencia que nos ocupa. Tenemos en primer lugar que como rama del derecho que es, a su respecto es aplicable ese viejo aforismo romano que declara peligrosa toda definición. En segundo lugar debemos recordar que el derecho administrativo es una ciencia relativamente reciente, no totalmente formada todavía. Por último, es necesario tener presente que la definición del derecho administrativo depende de las diversas escuelas en que se colocan los autores. Una definición debe ser clara, exacta y precisa, sin contar que, además, debe presentar el requisito de la bie-

14

GUALTERIO

MONACELLI

vedad. Estos elementos de una definición son de observancia sumamente difícil casi siempre, y tanto más en nuestra materia, por las circunstancias que hemos apuntado más arriba. De ahí que antes de dar una definición del derecho administrativo creamos oportuno expresar algunas ideas de carácter general acerca de lo que debemos entender por gobierno y por administración. La palabra gobierno tiene dos acepciones principales. La primera se refiere a la función en sí misma y la segunda al órgano que la lleva a cabo. Así, por ejemplo, decimos gobierno del país, refiriéndonos a la forma como se dirige, cuida o administra la nación, en el primer sentido; y decimos gobierno del país queriendo referirnos al Poder Ejecutivo, en el segundo. En este último aspecto, el gobierno nacional, es el conjunto de funcionarios en quienes el pueblo soberano ha delegado su poder originario. El pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes, dice a este respecto la Constitución. El gobierno de la república está constituido por el Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo y el Poder Judicial. Cada uno en la esfera de sus funciones integra el gobierno del país. El Poder Legislativo hace la ley, el Ejecutivo la cumple, y el Judicial asegura la realidad y corrección de su aplicación. En este sentido es impropio, pues, limitar el concepto de gobierno al Poder Ejecutivo. Comúnmente, sin embargo, la palabra gobierno es referida sólo a este poder. La razón de que así suceda descansa en el hecho de que es el Poder Ejecutivo, en efecto, el órgano principal y casi exclusivo de la administración pública. En estos casos la palabra gobierno es usada como sinónimo de administración. Desde el punto de vista más general y amplio de la función en sí misma, el gobierno consiste en la dirección y cuidado del país. Pero esta actividad de dirigir y cuidar los negocios del Estado tiene diferencias de grado. No es lo mismo, por ejemplo, declarar la guerra a un país enemigo que disponer la expropiación de un campo para la apertura de un camino. Salta a la vista que ambos actos son de distinta importancia o, por lo menos, de diferente categoría. La función de

ELEMENTOS DE DEBECHO ADMINISTRATIVO

15

gobernar reconoce, en efecto, dos aspectos: el de gobierno, propiamente dicho, y el de administración pública. En la primera de las acepciones indicadas, gobernar un país significa regirlo o dirigirlo políticamente. Disponer que la propiedad privada debe ser respetada, que la familia se funda sobre el matrimonio legítimo, que se debe guardar tal o cual relación con una potencia extranjera, por ejemplo, son actos de gobierno político. Como puede notarse, todos esos actos se refieren a aspectos de muchísima importancia y gravedad para la vida nacional. Son las directivas generales a las que todas las disposiciones reglamentarias subsiguientes deben estar subordinadas. Pero fuera de esta función de gobierno propiamente dicho, existe otra de diferente jerarquía, aunque no menos importante, que es la de cuidar, vigilar y dirigir la vida interna del país de las relaciones de sus habitantes con el Estado, o sea, lo que hemos denominado administración pública. Ésta es, pues, la parte de la autoridad pública que gobierna las personas y los bienes en lo que tengan de atinencia con el Estado, haciéndolos concurrir al bien común y ejecutando las leyes de interés general. Entrando ya al tema que nos ocupa, es decir, la definición del Derecho Administrativo y recordando que es una rama del Derecho Público Interno, diremos que la misma es enfocada por los autores desde diversos puntos de vista. Todas ellas pueden catalogarse en seis escuelas principales, a saber: legalista, del Poder Ejecutivo, de las relaciones jurídicas, de los servicios públicos, objetiva y subjetiva. La escuela legalista lo define como el conjunto de leyes, en sentido lato, de carácter administrativo. El objeto del Derecho Administrativo sería pues el estudio o exégesis de esas leyes. La escuela del Poder Ejecutivo dice que es la rama del derecho referente a la organización y funcionamiento del Poder Ejecutivo para el cumplimiento de los fines del Estado cuya gestión está a su cargo. Parte del hecho cierto pero parcial de que la autoridad administrativa por excelencia o poder administrador es el Ejecutivo.

16

GUALTERIO

MONACELLI

La escuela de los servicios públicos lo define, por boca de Jéze, como el conjunto de reglas relativas a los servicios públicos. Los partidarios de esta posición parten de la consideración de la actividad concreta del Estado. Observando el contenido de la actividad administrativa puede verse como ésta se desarrolla en actos de beneficio común. Protege a las personas en sus vidas y bienes (policía de seguridad, registros de la propiedad, etc.), en su salud (hospitales, asilos, reglamentaciones del trabajo, etc.); en su aptitud para la lucha por la vida (colegios, universidades) en las subsistencias (policía sanitaria, regímenes impositivos, etc.); en su confort y economía (organizando la prestación de los servicios públicos comúnmente conocidos con este nombre, luz y fuerza motriz, agua corriente, gas y combustibles, recolección de desperdicios, etc.). La acción tutelar del Estado toma al hombre desde la cuna y no lo abandona hasta la muerte y aun hasta después de ésta, asegurando a los herederos el goce de los bienes de su autor. Todas esas prestaciones del Estado son servicios públicos en el concepto administrativo del vocablo. Es por ello que muchos autores han partido de ese punto de vista para definir el derecho administrativo. Bloch, en su "Dictionaire de Administration", define el derecho administrativo como aquella parte del derecho que regla las relaciones de los ciudadanos con los servicios públicos, y de éstos con aquellos. El maestro argentino Bielsa, que participa de esta escuela reconociendo que en la definición aquel concepto es esencial, dice que el derecho administrativo es el conjunto de normas positivas y de principios de derecho público de aplicación concreta a la institución y funcionamiento de los servicios públicos y el consiguiente contralor jurisdiccional de la administración pública. La escuela de las relaciones jurídicas define el Derecho administrativo como el conjunto de normas que rigen las relaciones entre el Estado y los particulares o, si se quiere, entre la Administración pública y los particulares. La escuela objetiva dice que es el conjunto de normas reguladoras de la actividad del Estado para el logro de sus fines propios.

ELEMENTOS DE DEBECHO ADMINISTRATIVO

17

La escuela subjetiva, por fin, lo ve como el complejo de normas jurídicas que regulan la actividad y organización de la Administración pública y de sus órganos, entendiendo a la primera como sujeto y no como función. Verdad es que resulte difícil orientarse en este fárrago de definiciones llenas de distinciones sutiles y tanto que a veces no se alcanza a distinguir bien una de otra. En anteriores ediciones aceptábamos la definición dada por la escuela de los servicios públicos, a la que entre nosotros adhirió Bielsa después de haber seguido la escuela legalista, pero una más detenida consideración del punto hace que ahora nos enrolemos en la escuela de las relaciones jurídicas. Ello porque, como dice Fleiner, es misión del orden jurídico determinar los derechos y obligaciones que los diversos sujetos jurídicos tienen unos para con otros; siendo natural, entonces, que incumba al derecho administrativo regular las relaciones jurídicas que se crean entre la Administración del Estado (u otra Corporación de derecho público encargada de llevar a cabo funciones de carácter administrativo) y los particulares (personas visibles o personas jurídicas). La determinación de los derechos y obligaciones de la Administración y de los administrados es garantía importante del sistema del Estado de Derecho y precisamente por la finalidad que denota es que nos inclinamos en esta edición a favor de la escuela de las relaciones jurídicas, única en que esa garantía se pone de resalto. Las definiciones anteriores se refieren a escuelas que admiten la existencia del derecho administrativo como disciplina jurídica independiente. Hay, en cambio, tratadistas que niegan al derecho administrativo ese carácter, colocándolo en una situación de subordinación a la legislación positiva del Estado, o considerándolo como una mera consecuencia del derecho político, llegando a decir uno de los sostenedores de esta última teoría que "el derecho administrativo tiene el título de sus capítulos en el derecho político". Así, según L. V. López, el objetivo del derecho administrativo es el desarrollo y la aplicación de los principios del derecho constitucional.

18

GUALTEBIO

MONACILU

La Constitución Nacional y la actividad administrativa Dijimos, al dar la idea general del derecho administrativo, que éste apareció por la necesidad de regular en detalle las normas fundamentales dadas por el Derecho Constitucional. Por otra parte, al definirlo, tuvimos ocasión de expresar que algunos autores lo han considerado como una simple consecuencia del derecho político, es decir, del derecho constitucional. Estas afirmaciones ponen de manifiesto la íntima relación existente entre ambos derechos. Basta confrontar el índice de un libro de derecho administrativo con la Constitución nacional para comprobar cuánto hay de cierto en la afirmación de los autores que dicen que aquél tiene el título de sus capítulos en el derecho político. Relaciones del derecho administrativo con otras ciencias El Derecho Administrativo está vinculado no solamente con el Derecho Constitucional sino también con las otras ramas del derecho. Con el Penal en lo referente a los sistemas penitenciarios, y a la asistencia de los delincuentes durante y después de la pena, etc.; con el Procesal respecto al procedimiento de los recursos y juicios administrativos, etc.-, con el Civil en lo relativo a la personalidad jurídica, a los bienes del dominio público y privado del Estado, etc.; con el Comercial en el vasto campo del control del Estado sobre las empresas, respecto de la protección dispensada a los empleados y obreros, etc.; con el Derecho Canónico en cuanto a los derechos de patronato nacional, el pase de los decretos de los Concilios, bulas, breves o rescriptos del Sumo Pontífice de Roma, etcétera; con el Derecho de Minería, en lo que se refiere al cateo y explotación de las pertenencias mineras susceptibles de explotación privada, que requieren el permiso previo y la concesión. Se relaciona también con otras ciencias no jurídicas, como ser la Economía Política, las Finanzas, la Estadística, la Geografía, etc., de las cuales extrae gran parte de sus líneas directivas.

ELEMENTOS DE DEHECHO ADMINISTRATIVO

Las fuentes del Derecho

19

Administrativo

Se llaman fuentes del derecho los modos como se establecen o se crean las reglas jurídicas. La materia que estudiamos reconoce las mismas fuentes que el derecho en general. Son, con las limitaciones que efectuamos a continuación, la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. La ley es una regla social obligatoria, establecida por la autoridad pública. Dentro de ese concepto se comprende: a) la Constitución o disposiciones emanadas del poder constituyente; b) la ley propiamente dicha, o disposición del poder legislativo; c) los decretos y reglamentos o resoluciones tomadas por el poder ejecutivo. La Constitución es la ley de las leyes. Es la ley suprema de la Nación, a la cual, so pena de nulidad, todas las demás disposiciones legales o reglamentarias deben estar sometidas *. La Constitución nacional contiene gran número de disposiciones de carácter administrativo, como se verá más adelante. Pero no sólo dispone reglas especialmente aplicables al derecho administrativo, sino que como un gran numen tutelar establece los principios generales que deben regir las relaciones entre el Estado y los habitantes, determinando en un capítulo enfático los derechos y garantías correspondientes. La ley propiamente dicha es la regla social obligatoria establecida por el poder legislativo, promulgada por el ejecutivo y hecha obligatoria por su publicación. La ley es omnipotente siempre que respete las disposiciones constitucionales. La ley 48 primero y la 4055 después, han establecido el llamado recurso de inconstitucionalidad mediante el cual cuando ésta fuere puesta en juicio en momento oportuno el perjudicado puede llegar hasta la Corte Suprema de Justicia de la Nación para que ésta declare la inaplicabilidad de la disposición que se encuentre contraria a la Constitución. Numerosas leyes han sido dictadas en nuestro país referentes al derecho administrativo. Tenemos así el Código Civil que contiene capítulos sobre el dominio público y privado del Estado, so1

Art. 31 de la C. N.

20

GUALTERIO

MONACELLI

bre las limitaciones administrativas de la propiedad, sobre personería jurídica, etc.; el Código de Comercio con numerosas disposiciones de carácter administrativo, sobre todo en lo que se refiere al derecho marítimo, el Código Penal, que establece el régimen de las penas, etc.; el Código de Minería que determina el permiso previo y la concesión de la autoridad administrativa para la explotación de los yacimientos; y muchísimas leyes más, entre ellas, de organización de la administración nacional, de creación de los ministerios, de Correos y Telégrafos, de policía sanitaria animal, vegetal y humana, de censo demográfico, comercial e industrial, de Registro Civil, de Registro de la propiedad inmobiliaria e intelectual, y de marcas de fábrica y nombres de comercio, de instrucción pública, etcétera. El reglamento es dictado por el Poder Ejecutivo, bien en uso de la facultad reglamentaria que le acuerda la Constitución 1 o bien en uso de funciones propias 2 . En ambos casos el reglamento tiene una limitación. No puede desvirtuar el espíritu de la ley, en el primer supuesto, ni ir más allá de la Constitución, en el segundo. Cuando el reglamento es dictado por el Poder Ejecutivo en uso de su facultad reglamentaria, es decir, cuando se circunscribe a detallar la ley o mejor dicho el cumplimiento de la ley, se dice que la potestad reglamentaria es reglada. Ejemplo típico de la potestad reglada es el Decreto Reglamentario de la ley de Accidentes de Trabajo en el que los principios sentados por ésta son desarrollados y detallados por el Poder Ejecutivo. En cambio, cuando el reglamento es dictado por el Poder Ejecutivo directamente en uso de sus funciones propias, sin ley anterior, se dice que la potestad reglamentaria es discrecional. Ejemplo de la potestad reglamentaria discrecional es el decreto que fijó las normas necesarias para la procedencia del recurso jerárquico contra las decisiones de los funcionarios nacionales, dictado en el año 1933. Los reglamentos promulgados en virtud de la potestad reglada se llaman de eje1

Art 86 me 2 2 Art. 86 inc. 1

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

21

cución; los dictados en razón de la potestad discrecional se llaman autónomos. La costumbre es la práctica tradicional arraigada sin resistencia en la conciencia pública. El derecho no escrito ha sido el origen de gran número de disposiciones legales, pero a medida que la vida se hizo más difícil y complicada la costumbre cedió su lugar como generadora del derecho a la ley escrita. Sin embargo, su valor como fuente no ha desaparecido del todo. El derecho administrativo, que no está codificado, reconoce en ella una fuente de relativa aplicación. La jurisprudencia es una fuente de importancia en el derecho administrativo. Ello se debe a que no todas las situaciones que en la actividad administrativa puede.: aparecer, están previstas especialmente en la ley. Suscitado el caso judicial, el magistrado no podrá negarse a dictar sentencia so pretexto de que no hay ley aplicable al punto porque esto le está expresamente prohibido por las leyes generales. Forzado, pues, a resolver la cuestión, aplicando en último caso los principios fundamentales del derecho si fuere necesario, la decisión que dicte será en el fondo o tendrá los caracteres de una verdadera regla jurídica. De ahí la importancia de la jurisprudencia en derecho administrativo 1 . La doctrina u opinión de los tratadistas es otra de las fuentes del derecho que estudiamos. Tiene también su importancia relativa, dado que muchas cuestiones no previstas por las leyes o reglamentos han sido, en cambio, materia de observación y crítica de los autores especializados. Como ya hemos tenido ocasión de decirlo, el derecho administrativo argentino se encuentra disperso en una gran cantidad de leyes, reglamentos y aun de decisiones jurisprudenciales. No ha sido codificado todavía, estando muy divididas las opiniones doctrinarias acerca de si es o no conveniente hacerlo. Esta dispersión del derecho administrativo conspira 1 Así la Constitución de 1949, artículo 95 declaraba que la interpretación que la Corte Suprema de Justicia hiciera de la Constitución y de los códigos y leyes, sería aplicada obligatoriamente por los demás tribunales y jueces.

22

GUALTEBIO

MONACELLI

a nuestro juicio contra la tranquilidad y estabilidad de la vida jurídica.

II EL ESTADO Ya hemos visto que el derecho administrativo es, según una de las definiciones, el conjunto de leyes que rigen las relaciones de la administración o de la autoridad administrativa con los habitantes. Aquí las palabras administración y autoridad administrativa se usan como sinónimas de Estado. Quiere ello decir que el derecho administrativo presupone necesariamente que uno de los sujetos de la relación jurídica naciente con motivo de la actividad de la administración, es el Estado. El otro sujeto se denomina particular, administrador, etcétera. Será conveniente, pues, dar una noción, siquiera somera, de lo que debe entenderse por Estado, anticipando que a su respecto se han dado una gran cantidad de definiciones, las más dispares y contradictorias, según la posición filosófica de sus autores. En los tiempos primitivos la agrupación de los hombres fué un simple agregado humano, aunque es seguro que el más fuerte, más hábil, o más inteligente del grupo logró imponerse a los demás y someterlos a su dominación. Asumiendo de esta manera la representación del grupo y la gestión de los intereses colectivos, el jefe obró, en su nombre o como mandatario ¿e la comunidad, con una voluntad que a pesar de ser la propia pretendió ser la de los individuos que componían el grupo. En esta voluntad esgrimida por el jefe en nombre de la comunidad existe en forma embrionaria la idea de Estado. Más adelante la comunidad de origen y de raza, de religión y de tradiciones convirtieron aquel agregado en un elemento diferenciado de la humanidad o sea en un pueblo. En ese sentido podemos hablar de un pueblo judío, por ejemplo.

ELEMENTOS DS DERECHO ADMINISTRATIVO

23

En la actualidad lo que caracteriza el concepto pueblo es un elemento psicológico: la conciencia de pertenecer a él. Esta nueva acepción es muy importante para los países jóvenes en los que por la multiplicidad de razas que los habitan sería poco menos que imposible hablar de pueblo como no sea entendiéndolo en la faz meramente administrativa de población. El pueblo luego se fijó en un territorio, se dio un gobierno, aseguró su independencia y adquirió una personalidad propia en el campo de las relaciones internacionales. Se arraigó en el espacio, asentándose definitivamente en un territorio, y en el tiempo, dándose una forma de gobierno que asegurase su conservación. El pueblo se convirtió en una nación. Podemos definir a ésta como la agrupación independiente de individuos que habitan en un territorio propio, que tienen el mismo gobierno y que están unidos entre sí por un común vínculo de lenguaje, de tradiciones, etc. (Curso de Derecho Administrativo, Rodolfo Bullrich). Modernamente es otro elemento psicológico lo que configura la nación: la voluntad del pueblo de la unión política del grupo, el querer vivir unidos. Con la inserción de esos elementos espirituales puede hablarse de un pueblo argentino y de una nación argentina sin temor de que se observen como factores negativos la diversidad de razas, la falta de tradiciones comunes, las distintas religiones, etc. En estado de simple agregado humano, de pueblo (si está asentado en un territorio), o de nación, siempre ha habido una representación ejercida a nombre del grupo, sin que importe en derecho administrativo si esa representación se ejercía legítimamente o no, o si, desde el punto de vista filosófico, pudiera ser justificada. La verdad es que los gobernantes podían compeler por la fuerza a los gobernados para que se cumplieran sus órdenes y que obrando en nombre de la comunidad se obligaban o la obligaban, tanto en la esfera de la vida privada como de la pública, constituyéndose así en representantes de una persona ideal que se denominó Estado. La horda, el pueblo o la nación se presenta, pues, personalizada en un ente jurídico superior, abstracto, distinto de los individuos de existencia visible que lo componen y con capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, tanto en

24

GUALTERIO

MONACELLI

el campo internacional como en el interno. Esa personalidad de la nación es el Estado el que, por lo tanto, puede ser definido como la nación desde el punto de vista de su organización política, como lo enseña el profesor Bullrich. El Estado es una sociedad que ha engendrado de sí misma una persona soberana (Hauriou), sujeto de derecho (Jellinek). El atributo de la personalidad, dice Willoughby, es lo que caracteriza más especialmente la moderna concepción del Estado. Podemos decir en definitiva, pues, que el Estado es la personalidad jurídica de la nación. No está demás decir que el ser del Estado, el problema ontológico de qué es el Estado, ha provocado una abundantísima literatura jurídica. Se ha creído ver en él una relación jurídica; se lo ha considerado como una institución; se lo ha definido como una diferenciación entre gobernantes y gobernados; se lo ha identificado con el Derecho u ordenamiento jurídico; se ha dicho que es un organismo biológico; que es un organismo social; que es la consecuencia de la lucha de clases; que es la consecuencia de la lucha de razas, etc. Pero el problema ontológico es punto de la disciplina denominada Teoría General del Estado y no interesa mayormente al Derecho Administrativo para el cual basta el concepto personalidad a que hemos hecho referencia y al cual también se refieren, en última instancia, todas aquellas opiniones.

Los elementos del Estado Hemos visto ya que población y territorio son dos elementos constitutivos del Estado. La primera es de carácter social y el segundo natural o geográfico. La población es el conjunto de habitantes del Estado no importando si han nacido en él o si son extranjeros. Salvo el principio de la extraterritorialidad establecido por el derecho internacional a favor de determinadas personas, todos los que habitan el territorio del Estado forman su población, estando sometidos por ello a la autoridad correspondiente. No

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

25

se concibe el Estado sin población. Faltaría en tal caso el elemento pasivo sobre el cual se ejerce la autoridad pública. El territorio es la porción del globo terrestre dentro de la cual se ejerce esa misma autoridad, sin que importe si el territorio es continuo, como sucede en nuestro país, o discontinuo, como aconteció en ciertos momentos del imperio alemán. Aunque el territorio es, por definición, un espacio de tierra, también comprende parte de la superficie de los mares y océanos, o sea la adyacente ai territorio propiamente dicho. Es lo que se llama mar territorial que según el art. 2340 del Código Civil Argentino se extiende hasta la distancia de una legua marina medida desde la línea de la más baja marea, distancia que se amplía a cuatro leguas para el poder de policía 1. Además de población y territorio existe un tercer elemento constitutivo del Estado, llamado imperio o poder. En efecto, de nada valdría para la existencia de una persona jurídica que una población estuviese asentada en un territorio si no hubiese un vínculo de orden psicológico que la uniera y un poder que fuera capaz de hacer respetar las disposiciones que se suponen tomadas en nombre de la colectividad. El imperio es un elemento esencial del Estado. Sin él éste carecería de fuerza para imponer el cumplimiento de sus resoluciones y no podría llenar los fines sociales que justifican su existencia. Este tercer elemento, poder, imperio o autoridad tiene tres propiedades, denominadas inmanencia, unidad y soberanía. La autoridad es inmanente porque pertenece al Estado, como la gravedad es propia de los cuerpos; es inseparable de él como el peso es inseparable de un trozo de hierro; es única porque es indivisible e indelegable y es soberana porque es suprema, no puede haber otra superior. La autoridad soberana es un concepto introducido en el léxico político en época relativamente reciente para señalar las entidades territoriales "superiorem non recognoscentes" nacidas después de la desmembra1 Un decreto del año 1946, suscripto en Acuerdo General de Ministros, declaró perteneciente a la Nación el mar y zócalo epicontinental argentinos.

26

GUALTERIO

MONACELLI

ción del Imperio y de las luchas con otras comunidades feudales o comunales. A la sazón el concepto de soberanía entendida como poder supremo incompatible por lo tanto con la existencia de un poder ajeno superior, está en curso de evolución. Se sostiene que si uno de los fines del Estado es el Derecho, la soberanía no puede jamás extravasarse de él; lejos pues de ser un poder ilimitado, tiene sus límites naturales en el Derecho, es decir, es un mero poder jurídico. Se sostiene también y esto en vista a la notoria tendencia a la creación de Super Estados (tratados militares, económicos, Sociedad de Naciones, etc.) que el cumplimiento de compromisos internacionales, adecuando consiguientemente el ordenamiento interno a esas necesidades, hace muy relativo el concepto de poder supremo nacional pues, como dice Kelsen "el Estado no es ya tampoco en el interior un orden supremo pues tiene sobre sí un orden superior, el orden jurídico internacional". Personalidad del Estado El Estado es una persona jurídica; justamente esto es lo que lo caracteriza y define. Decir que es una persona equivale a decir que es única, que no es más que una sola persona. Aclaramos esto para que no se entienda mal lo que explicamos en los párrafos siguientes cuando nos referimos a la doble personalidad del Estado. Se trata simplemente de los dos campos en que el Estado puede actuar, el del derecho privado y el del derecho público. Análogamente se puede hablar de la doble personalidad de un hombre, privada y pública, sin que por ello sea dos personas. Doble personalidad del Estado Hemos visto que el Estado es una persona jurídica. Ahora podemos agregar que esa personalidad se manifiesta en dos formas denominadas pública y privada. En efecto, el Estado puede actuar en carácter de autoridad y en tal caso es una

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINrSTHATrVO

27

persona de derecho público, o en carácter de simple persona jurídica del derecho común y en tal caso es una persona de derecho privado. Como se comprende, la diferencia es importante, pues las consecuencias del acto practicado por el Estado en uso de la autoridad son distintas de las del acto realizado como persona privada, sobre todo en materia de responsabilidades y de recursos judiciales. Personería pública del Estado Lo que caracteriza esta clase de personería es el uso de la autoridad. Dentro del orden jurídico el Estado puede hacer uso de ella en sus relaciones internacionales, y en tal caso se llama soberanía, o en sus relaciones internas, y entonces se denomina poder público. Nuestro derecho positivo reconoce esta clase de personalidad del Estado nacional. En efecto, la ley 3952 al disponer que no era necesaria la autorización previa legislativa para demandar a la Nación en su carácter de persona jurídica admitía, por argumento a contrario, su carácter de persona del derecho público, y la ley 11634, modificatoria de aquélla, mencionó expresamente ambos caracteres al suprimir el requisito de la venia legislativa también para el caso en que la Nación hubiera actuado en carácter de persona del derecho público. Pero ya antes de la sanción de esas leyes la jurisprudencia había aceptado aquella clase de personería declarando que la Nación obra como poder público "cuando expropia bienes" o "cobra impuestos" o "deniega un permiso de cateo" o "interviene en la formación de la tarifa de ferrocarriles". Véanse estos casos como ejemplos del valor de la jurisprudencia considerada como fuente del derecho administrativo. Personería privada del Estado Se usa de la expresión persona jurídica, como opuesta a la persona natural o individuo visible, para mostrar que ella

28

GUALTERIO

MONACELU

no existe sino con un fin jurídico. La persona jurídica hace las veces de una persona de existencia visible: "personae vice fungitur". El Código Civil Argentino legisla sobre las personas jurídicas en el art. 30 y siguientes, aceptando la del Estado entre las que denomina de existencia necesaria, aun cuando la personería así resultante sólo se refiere a las relaciones de derecho privado y no a las de derecho público por cuanto el Código, por definición, no puede tratar sino de aquéllas. El codificador justificó en nota el porqué atribuía la personería jurídica al Estado en contra de uno de los modelos que tuvo en vista al redactar el proyecto, el Código Civil de Chile; diciendo, que las obligaciones que se forman entre los particulares también pueden formarse entre el Estado y un particular, de modo que es forzoso reconocerle a aquél un carácter de persona para el caso que esas relaciones provoquen desavenencias que deban ser resueltas por los tribunales de justicia, agregando que en nuestra República no puede haber duda alguna desde que la Constitución ha creado una Corte de Justicia ante la cual el Estado, en cuestiones particulares, debe demandar y ser demandado. Es evidente que al poder estar en justicia, como parte del pleito privado, la Constitución acepta la personería jurídica del Estado. Por otra parte así se ha reconocido desde la más remota antigüedad. En Roma el Fisco podía ser demandado, siendo capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones, reconociéndose, además, una cantidad de privilegios y exenciones. Lo mismo acontecía con las Municipalidades, las que desde muy antiguo "han formado personas morales y jurídicas, y en esta calidad han sido capaces de adquirir y poseer bienes" (Serrigny, "Derecho Administrativo del Imperio Romano"). Para terminar este punto baste recordar que las leyes 3952 y 11634, a que hemos hecho referencia, reconocen expresamente la personería jurídica privada del Estado. Funciones del Estado Debemos cuidar de no confundir la expresión funciones del Estado con la de fines del Estado, aun cuando ambos

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

29

conceptos tengan mucho de común. Las funciones no son sino los medios de llevar a cabo los fines o propósitos del Estado. La cuestión de los fines del Estado pertenece a la filosofía del derecho y, por lo tanto, es ajena a nuestra materia; a pesar de lo cual creemos oportuno dar una sumarísima noción del estado actual del problema. La posición que adoptan al respecto los autores está determinada por dos puntos de vista opuestos que se denominan personalismo y transpersonalismo. Los personalistas aseguran que el Estado no es más que un instrumento para dignificar al hombre. Los transpersonalistas, en cambio, subordinan el hombre a la cultura, y el Estado, por lo tanto, no tiene otro fin que la realización de ésta. A su vez los transpersonalistas se dividen en dos clases: una que considera como lo más importante de la cultura el orden jurídico y otra que considera a la ciencia y al arte como su expresión suprema. La primera de éstas se denomina transpersonalismo político y la segunda se llama transpersonalismo culturalista. El personalismo, que por tener en mira la dignidad del hombre no lo subordina en modo alguno al Estado, adquiere diversas formas: liberalismo, intervencionismo y socialismo. El liberalismo es individualista, busca el desarrollo de la personalidad humana a la que considera en un pie de perfecta igualdad y a la que otorga toda clase de libertades. El intervencionismo se deriva de él, pero acepta que en ciertos casos, los menos posibles, el Estado frene la libertad individual en beneficio del bienestar común. El socialismo, considera que la libertad económica produce a la larga un régimen de desigualdad e injusticia y busca, por lo tanto, que el Estado monopolice la producción como el mejor modo de obtener la dignificación del hombre. La democracia es una forma de gobierno. Ella sólo se refiere a quien es el titular del poder, expresando que éste pertenece al pueblo, aun cuando no puede negarse su carácter liberal. Nuestra Constitución asegura el gobierno democrático. Su preocupación especial es la de garantir la libertad individual. Es, pues, personalista. Las funciones del Estado no son, según se ha dicho, sino los modos y los medios de llevar a cabo los fines de aquél.

30

GUALTERIO

MONACELLI

Desde el punto de vista nacional, pues, corresponde al Estado asegurar la libertad individual, pero no ya considerada aisladamente, sino teniendo en cuenta que el individuo vive en sociedad, es decir, junto a otros individuos que también tienen sus derechos. El ejercicio de las libertades individuales no podría llevarse a cabo si no estuviera asegurado por un orden jurídico. De ahí que una de las funciones del Estado sea el mantenimiento del orden jurídico considerado no como fin último y primordial, sino como un simple modo de asegurar la dignidad del hombre y su perfección moral. La función genérica del Estado es la de satisfacer las necesidades sociales. En primer lugar debe lograr su propia conservación. Por lo tanto, sus funciones son en esta materia las de asegurar la defensa del territorio y de sus individuos del ataque exterior; y las de garantir la paz interior, haciendo respetar el orden jurídico establecido. En segundo lugar, las necesidades sociales exigen un acercamiento cada vez mayor a la perfección y a la felicidad. Por lo tanto, el Estado debe, no solamente conservar la paz interna, sino modificar constantemente su organización para lograr esa perfección y felicidad. En cumplimiento de estos fines el Estado desarrolla una vasta acción poniendo en ejercicio su poderío moral y económico para dotar a la población de todos los servicios de higiene, de comodidad, de seguridad, etc., y asegurar los derechos primordiales de la persona humana. Todos los poderes que componen el Estado toman parte en las funciones que están a su cargo. Así, el Poder Legislativo, mediante la función legislativa, sanciona la ley necesaria para ello; el Poder Ejecutivo, mediante su función de gobierno y de administración, cumple la ley, es decir, ejecuta la voluntad parlamentaria; y el Poder Judicial, en uso de la función jurisdiccional, asegura el predominio del derecho y la conservación del orden jurídico. En la esfera de la actividad administrativa, las funciones del Estado son: a) Defensivas, para poner a la nación en estado de repeler los ataques exteriores e interiores. A este efecto organiza la fuerza armada (ejército, marina de guerra y aviación), re-

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

31

glamenta la formación de los cuadros, los ascensos, etcétera. b) Sociales, para lograr el máximo de bienestar de todo orden de la población. Para ello crea ios servicios de estadística demográfica, los de policía (de seguridad, sanidad, moralidad, etc.), los de asistencia social (hospitales, patronatos, asilos, etc.), los de la instrucción pública, etc. c) Económicas, para fomentar el trabajo, el comercio, la industria, las comunicaciones, etc. Todas las funciones expresadas pueden ser catalogadas como servicios públicos, según el concepto que de éstos damos más adelante.

III ACTOS DE GOBIERNO Y ACTOS ADMINISTRATIVOS Los actos del Estado El quehacer del Estado se manifiesta por la conjunción de tres elementos. Necesita, en efecto, una acción llevada a cabo por un agente u órgano y a veces hecha posible por el uso de un medio económico. Acción, órgano y medios son pues los tres elementos de que hablábamos. El derecho administrativo se ocupa de ellos en sendos capítulos referentes a los actos administrativos, para lo primero; la función pública, para lo segundo y el régimen rentístico o patrimonial para lo último. Sabemos que el gobierno del país se ejerce por los tres poderes clásicos, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial. Cada uno de ellos ejerce actos. El acto legislativo es la ley, cuya eficacia natural se conoce con el nombre de "fuerza de ley"; el acto ejecutivo es el acto administrativo, cuya eficacia natural es la "ejecutoriedad" y el acto judicial es el acto jurisdiccional, cuya eficacia natural es la "cosa juzgada". Según se ve, la ley se corresponde a la función legislativa o función de predisposición normativa (dar la iey y darla anticipadamente,

32

GUALTEBIO

MONACELLI

antes del establecimiento de la relación jurídica, para respetar el principio de que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohibe, art. 19 de la C. N.); el acto administrativo se corresponde a la función ejecutiva o función normativa en vía administrativa y el acto jurisdiccional a la función judicial o función normativa en vía jurisdiccional. Como norma general puede decirse que por antonomasia el Poder Legislativo ejerce o es el depositario del actuar gubernamental. Los otros dos poderes son meramente ejecutivos. Pero se verá en seguida que aquella no es una regla rígida pues a veces también el Ejecutivo genera actos de gobierno (actos de criterio político en ocasión de graves e imprevistos problemas, como, por ejemplo, el establecimiento del estado de sitio cuando está en receso el Parlamento); el Legislativo genera actos administrativos (cuando nombra sus empleados, por ejemplo) y el Judicial actos administrativos también (en el mismo caso y cuando dentro del proceso ejerce la potestad disciplinaria). Idea de gobierno y administración Las funciones que el Estado desempeña se realizan, hemos visto, mediante actos, es decir, un hecho, una acción. Los actos del Estado pueden ser de gobierno o de administración. Así, por ejemplo, cuando se requiere el nombramiento de un determinado empleado público el Poder Ejecutivo elige la persona apta o idónea para el empleo o función de que se trata. El hecho de la elección es un acto de gobierno. Una vez producida la elección de la persona que debe desempeñar la función se le extiende el correspondiente nombramiento. El hecho del nombramiento es un acto administrativo. Gobernar no es, pues, administrar. Si bien, en su sentido lato, aquella palabra no quiere decir solamente proveer a la conservación política de la nación —o sea, gobernar propiamente dicho— sino también realizar los actos necesarios para lograr la prosperidad general —administrar— del Estado y sus habi-

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

33

tantes; en derecho administrativo designa una clase de actividad de distinto carácter de la puramente administrativa. Desde el siglo xix, la conservación política de la nación se designa con el nombre de gobierno, mientras que el proveer a la prosperidad del país se denomina administración. Un ejemplo nos demostrará claramente la diferencia que existe entre gobierno y administración: "La sociedad política es como una máquina poderosa y complicada. El gobierno es el motor, los funcionarios de la administración son los órganos de transmisión y los rodajes de la máquina. En cada una de nuestras numerosas revoluciones la forma de gobierno ha cambiado y a Veces durante un período más o menos largo no ha existido gobierno legal, que ha sido substituido por un gobierno provisional o defacto, sin embargo, el funcionamiento de la administración no se ha interrumpido ni un solo día" ("Elementos de Derecho Constitucional Francés", de Esmein). En nuestro país tenemos un ejemplo histórico suficientemente explicativo de la diferencia que existe entre gobierno y administración. Al organizarse el Virreinato del Río de la Plata la autoridad política estuvo separada de la autoridad administrativa. La primera era ejercida por el virrey, mientras que la segunda correspondía al Superintendente General de la Real Hacienda. Dentro de este orden de cosas, la Constitución de la República Oriental del Uruguay del año 1919, creó un poder ejecutivo compuesto de dos órganos, uno para gobernar y el otro para administrar. Las funciones de gobierno y de administración aparecen en nuestro país como comunes a los tres poderes. Sin embargo, la de administrar es casi exclusiva del poder ejecutivo y la de gobernar del legislativo. Por eso al primero se le designa también con el nombre de poder administrador, aunque, como dice Estrada, no sea la misma cosa. Actos de gobierno Dar la definición del acto de gobierno no es tarea fácil. La mayoría de los tratadistas procuran evitarla dando sus características generales, extraídas de la observación.

34

GUALTERIO

MONACELLI

A nuestro juicio la principal característica del acto de gobierno es que al realizarlo el Estado no busca contraer una relación de derecho, como sucede en cambio con el acto administrativo, según después se verá. Por ejemplo, al establecer el estado de sitio el Gobierno no entiende da ningún modo vincularse jurídicamente con los habitantes del país. Su propósito al realizar ese acto gubernamental no es otro que precaver la seguridad pública y evitar el desorden. El acto de gobierno está en principio fuera del orden jurídico, sin más traba o límite que las disposiciones constitucionales. Como una consecuencia de lo que se acaba de exponer, el acto de gobierno no está sujeto a ningún control previo ni a responsabilidades posteriores, salvo, naturalmente, el control y el juicio político. Si un Estado declara la guerra a otro, realiza un acto de gobierno. En tal caso no se admitiría ninguna acción de los particulares para que se anule el acto de la declaración de guerra; ni tampoco ninguna otra que exigiera indemnización por los perjuicios ocasionados por ella. Otra consecuencia del principio sentado precedentemente es que el acto de gobierno no está sujeto a normas legales, con la limitación que imponga la constitución, desde luego. Es un acto de potestad, creador y no observador de normas. Estas normas, además, son de carácter abstracto y genérico. No se formulan en consideración a persona alguna sino a los altos intereses del país. La mira del acto de gobierno está puesta muy alto. La finalidad que persigue siempre tiene puntos de contacto con la soberanía e independencia del Estado. Los actos de gobierno son discrecionales. No se trata de justificarlos en leyes. Se dice, simplemente, que es necesario realizarlos "por razón de Estado". Son manifestaciones de soberanía, del derecho de mandar. Tal vez sea ésta la característica que más propicia se presenta para ensayar una definición. Podríamos decir, entonces, que acto de gobierno es el realizado por el Estado en uso de su soberanía. Son actos de gobierno además de los mencionados, el que declara la paz; el que manda expulsar a un extranjero o somete las colectividades de éstos a una vigilancia especial; el mantenido diplomáticamente con las potencias extranjeras; el

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

35

indulto de los penados, etc. En general, todas las disposiciones legislativas son actos de gobierno. Actos administrativos La actividad del Estado se realiza en dos formas: mediante hechos y actos administrativos. En los primeros, el Estado obra sin intención de producir una consecuencia de derecho. Realiza un acto material que puede o no traducir una consecuencia jurídica pero que se efectúa sin ese propósito. Por ejemplo, la tala de un bosque realizada para impedir la propagación de un incendio no es en sí misma un acto administrativo, es un hecho administrativo. Acto administrativo es, según se desprende de lo dicho, el realizado por el Estado con una consecuencia de derecho. Contrariamente a lo que sucede con el acto de gobierno, que en principio escapa del orden jurídico, el acto administrativo se desenvuelve dentro de él. Es siempre un acto jurídico, es decir, regulado por la ley, entendida ésta en un sentido lato (ley propiamente dicha, reglamento, costumbre, etc.). Por esta razón el acto administrativo está sujeto a recursos jurisdiccionales. Los afectados por él tienen derecho de pedir al Poder Judicial el reconocimiento de la ilegalidad del acto. Así como el acto de gobierno es creador de la regla de derecho, el acto administrativo es el ejecutor, cumplidor y observador de la norma jurídica. Y así como la norma jurídica dispuesta por el acto de gobierno se dictaba en consideración de los altos intereses del país y sin tener en cuenta la especie, cosa o persona afectada por ella, el acto administrativo es concreto y específico, es decir, tiene en cuenta un hecho particular o una situación especial. Considerando el acto administrativo desde el punto de vista de los sujetos que intervienen en él, puede observarse la diferencia que guarda con el acto de gobierno. En éste en efecto no existe propiamente hablando más que un sujeto, el Estado, si bien lo dispuesto en el acto de gobierno sea una obligación de todos los habitantes del país. En el acto admi-

36

GUALTERIO

MONACELLI

nistrativo en cambio, por regla general los sujetos son siempre dos, el Estado por una parte y el administrado por la otra. Recapitulando, pues, lo dicho hasta ahora, podemos afirbar que el acto administrativo es un acto realizado por el Estado que se traduce en una consecuencia jurídica para los administrados. El profesor Bielsa lo define como la decisión general o especial, de una autoridad administrativa en ejercicio de sus propias funciones y que se refiere a derechos, deberes e intexeses de las entidades administrativas o de los particulares respecto de ellas. Los elementos de la definición del distinguido maestro argentino son: a) Una decisión, es decir, una manifestación de voluntad expresa o tácita del Estado (entendido éste en su sentido lato, nación, provincia, comuna). Se comprende sin esfuerzo que tratándose de un acto jurídico que en definitiva es el acto administrativo, se requiera una expresión de voluntad. Por definición los actos jurídicos son actos voluntarios. b) Decisión de carácter general o especial. No obstante lo que hemos dicho precedentemente, o sea, que el acto administrativo es concreto y específico, debe tenerse presente que para el derecho administrativo argentino el principio no ea absoluto de modo alguno. El acto administrativo puede ser también de carácter general, como el acto de gobierno. Tal sucede con los reglamentos de ejecución o sea los dictados por el Poder Ejecutivo en ejercicio de la potestad reglamentaria. No faltan autores, sin embargo, que niegan el carácter de acto administrativo en tales casos, como por ejemplo Duguit, que sostiene que la facultad reglamentaría no es más que una potestad colegislativa y que por lo tanto escapa de lo administrativo para entrar en la esfera gubernamental. c) De una autoridad administrativa. Quiere ello decir que el sujeto activo del acto administrativo tiene que ser el Estado. Si éste no fuera parte, el acto no podría revestir nunca el carácter de administrativo. Además el Estado debe obrar como autoridad, es decir, como persona del derecho público, en uso del derecho de mandar, pues si así no aconteciera el

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTBATIVO

37

acto dejaría de ser administrativo, o sea propio de la edministración; sería simplemente civil. d) En ejercicio de sus funciones propias. Las oficinas administrativas tienen asignadas sus funciones por la ley o el reglamento. Sus actos sólo pueden ser atribuidos al Estado cuando la autoridad administrativa ha procedido dentro de la esfera de sus funciones, tal como sucede en el derecho civil respecto de la validez de los actos del mandatario, que tienen que estar dentro del mandato para obligar al mandante. Si la autoridad administrativa procede más allá de la órbita de las funciones delegadas por la ley o el reglamento, el acto administrativo debe ser considerado como nulo o inexistente. e) Relativo a derechos, deberes e intereses de las entidades administrativas, o bien de particulares respecto de aquéllas. Quiere ello decir que el acto administrativo debe tener un efecto jurídico, es decir, crear, modificar o extinguir derechos relativos a la administración respecto de los particulares o a éstos respecto de aquélla. Si este requisito no se cumpliera no habría acto administrativo, sino un simple hecho. Clasificación de los actos

administrativos

La doble personalidad del Estado, pública ("cuando provee directamente a su propia existencia, organización y actividad" x ) y privada (cuando obra como una persona particular cualquiera) ha dado lugar a una división de los actos administrativos en actos de imperio o de autoridad, para el primer supuesto, y actos de gestión para el segundo. Según esta clasificación el acto de gestión no sería un acto administrativo, por faltar el carácter público en el Estado en el momento de ejecutarlo, sino un acto meramente civil, pero como aun tratándose de esta clase de actos la Administración pública tiene dispuestas una serie de normas relativas a su control, registro, contabilidad, etc., su estudio está comprendido en el derecho administrativo. 1

Ranelletti. Principii di dintto ammimstrativo. Tomo 1, número 241.

38

GUALTERIO

MONACELLI

La anterior clasificación derivada del carácter en que haya actuado el Estado, no es aceptada unánimemente, pues existen autores, como Bíelsa, que auspician otra división derivada de la finalidad del acto ejecutado. El citado maestro argentino propone la siguiente clasificación: a) Actos de imperio. Son aquellos en que el Estado obra en su carácter de persona pública para "el cumplimiento de sus funciones jurídicas". Desde luego que tienen un carácter imperativo. Emanan del Estado unilateralmente. Comprenden los reglamentos, resoluciones y órdenes del Poder Ejecutivo, y "también lqs actos de ejecución en cumplimiento de funciones esenciales, por ejemplo: de policía, de reclutamiento de fuerzas militares, de recaudación de la renta, etc." (Bielsa, "Derecho Administrativo", ed. 1931). b) Actos de gestión pública. Cuando el Estado contrata un servicio público, una obra, un trabajo, etc., en beneficio colectivo y actúa en ello en carácter de persona pública, el acto administrativo realizado se denomina de gestión pública. Estos actos, pues, a diferencia de los anteriores, son siempre bilaterales; pero presentan, fuera de esto, una gian semejanza con los actos de imperio, pues tanto en éstos como en los de gestión pública, el Estado obra en carácter imperativo (ello se debe, como se comprende, a que en ambos actos el Estado obra como persona pública), c) Actos de gestión patrimonial. Son los que el Estado realiza como persona del derecho privado, como entidad jurídica del derecho común. Desde luego que son siempre contractuales y además, en ellos el Estado obra desprovisto de imperio. Pero la clasificación de actos de autoridad o imperio y actos de gestión (pública o patrimonial) ha caído en desuso. Modernamente se ha impuesto una división de otro carácter y los actos administrativos se clasifican en simples, complejos y colectivos desde el punto de vista subjetivo y en negocios jurídicos de derecho público y actos meramente administrativos desde el punto de vista del contenido de la declaración y su eficacia. Son simples los que emanan de un órgano único (aunque sea colegiado), por ejemplo del Presidente de la República o del Directorio del Banco Central, complejos los que resultan

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

39

del concurso de voluntades de dos o más órganos, por ejemplo la ley es el resultado del acuerdo de la Cámara de Diputados y de la Cámara de Senadores, el nombramiento de un embajador resulta del nombramiento del Presidente y la aquiescencia del Senado; y colectivos son los que resultan de la confluencia de varias voluntades distintas (de sendos órganos) pero todas del mismo contenido, por ejemplo una instrucción interministerial, un acuerdo de ministros, etc. En los actos complejos las voluntades parciales se fusionan; en los colectivos se suman. Negocios jurídicos de derecho público son los actos administrativos en que la voluntad del órgano es capaz o tiene la eficacia necesaria para normar sus efectos, análogamente al negocio jurídico de derecho privado o contrato. Tienen poder dispositivo, de fijar o regular los efectos del acto. Actos meramente administrativos son aquellos en que la voluntad del órgano no existe más que para darle vida pues sus efectos están enteramente normados por la ley; en una palabra, son actos típicos. Requisitos del acto administrativo Para que el efecto del acto administrativo se cumpla, es decir, para que se produzca la creación, modificación o extinción de un derecho, es necesario que aquél se presente rodeado de ciertos requisitos. Éstos son: a) Competencia. La autoridad administrativa que haya realizado el acto debe tener esa facultad atribuida por la ley o el reglamento. Así, por ejemplo, un Administrador de Aduanas sólo es competente para la realización de las funciones que tiene especialmente asignadas. Si se sale de estas funciones específicas, obra sin competencia, y por lo tanto el acto realizado es administrativamente inexistente. b) Legalidad. La correspondencia entre la ley y el acto administrativo, o sea, la legalidad de éste, es una especie dentro del género de la competencia ya analizada. Sin embargo, la legalidad contempla el supuesto de un acto administrativo

40

GUALTERIO

MONACELLI

realizado dentro de la esfera de competencia del funcionario, pero en lo referente a la aplicación correcta de la ley. e) Voluntad. Como es lógico, se necesita, cual acontece con todos los actos jurídicos, una manifestación, expresa o tácita, de la voluntad del Estado de realizar el acto. La voluntad no debe adolecer de vicios que la invaliden, es decir, no estar determinada por el dolo, el error o la violencia. d) Forma. Las leyes o los reglamentos establecen una forma para los actos administrativos, en algunos casos. Cuando así suceda el acto administrativo debe tener la forma expresamente marcada. La forma se refiere tanto a lo esencial, como por ejemplo, las decisiones que deben ser tomadas en acuerdo de ministros, o con acuerdo del Senado, o con un quorum determinado, etc., como la exterior o extrínseca. Ésta puede ser verbal o escrita. Generalmente es la ley la que indica la forma, pero cuando ésta no lo hace, la costumbre impone la escrita. Ejecutoriedad de los actos administrativos Es un principio general que el acto administrativo se ejecuta inmediatamente, una vez dictado por la autoridad correspondiente y notificación de la parte interesada. Este cumplimiento inmediato de las disposiciones que contenga el acto administrativo se llama ejecutoriedad. No es posible dar una noción especial acerca de la ejecutoriedad de los distintos actos administrativos que pueden presentarse. Bástenos a nosotros conocer la regla común que hemos indicado. La razón que justifica el cumplimiento inmediato y sin dilaciones del acto administrativo es que éste, si bien tomado en el común de los casos en situaciones particulares y concretas, afecta directa o indirectamente los intereses públicos superiores. Supongamos que un edificio contiguo a la vía pública corre inminente peligro de derrumbamiento y que la administración, por tal causa, ordena su demolición. Es evidente que en esta hipótesis el propietario del edificio ruinoso no tiene derecho a dilatar la medida de seguridad ordenada por el poder público, pues no

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

41

está en juego solamente su interés particular, por muy respetable que sea, sino también el de los transeúntes que podrían resultar perjudicados en el momento de la caída del edificio. La ejecutoriedad puede ser propia o impropia. Es propia cuando la autoridad administrativa que ha dictado el acto puede llevarlo a cabo por sí misma sin necesidad de pedir a otra autoridad auxilio alguno. La ejecutoriedad propia es la regla general de los actos administrativos. Es impropia cuando para llevar a cabo lo resuelto en el acto administrativo se necesita que la autoridad administrativa que lo produjo requiera el auxilio o la ayuda de otra autoridad o poder. La ejecutoriedad impropia es la regla aplicable para los actos administrativos que imponen una obligación de carácter patrimonial. En estos casos, la administración, después de producido el acto administrativo, extiende lo que se llama Boleta de Deuda con la cual ante la justicia se procede al cobro por la vía ejecutiva o la de apremio. Ratificación y confirmación del acto administrativo Hemos visto que el acto administrativo que ha sido dictado con inobservancia de algún requisito o por una autoridad incompetente, se considera nulo, al igual que en la teoría de los actos jurídicos del derecho civil. Así como en ésta el acto inexistente por un defecto de forma o de fondo puede ser convalidado por la ratificación de la parte, en derecho administrativo el acto realizado por una autoridad pública con esos vicios puede ser ratificado por el Estado mediante un acto de voluntad expreso. La confirmación es semejante a la ratificación pero no se refiere a un acto administrativo nulo o inexistente sino simplemente a un acto anulable. Por lo tanto, la confirmación se considera hecha con efecto retroactivo al día en que el acto anulable se dictó, al contrario de la ratificación que sólo da nacimiento al acto administrativo desde el momento en que se procede a efectuarla.

42

GUALTEBIO

MONACELLI

Revocación de los actos administrativos Es principio general que la voluntad administrativa que creó el acto puede extinguirlo. Sin embargo, recordando que los actos administrativos pueden ser unilaterales y bilaterales, ese principio aplicable con todo rigor en el primer caso, adquiere muchas limitaciones y restricciones en el segundo. Respecto de los actos de imperio o unilaterales no hay ninguna dificultad de comprensión. Ellos han sido dictados, por hipótesis, para la satisfacción de las necesidades sociales y éstas no admiten compromisos de derecho. Si el acto administrativo ha sido dictado con equivocada interpretación de las necesidades públicas el Estado tiene no sólo el derecho sino la obligación de declararlo inexistente. La dificultad aparece cuando el acto administrativo es bilateral, es decir, cuando para su existencia ha requerido no sólo la voluntad del Estado sino el concurso de otra, estableciendo entre las partes intervinientes una relación contractual. En estos casos la regla aplicable es también la del derecho del Estado de revocar el acto, pero reconociendo en el particular afectado por la revocatoria el derecho de ser indemnizado. Anulación del acto administrativo En derecho administrativo el acto nulo o anulable surte su efecto hasta tanto sea anulado expresamente, contrariamente a lo que sucede en derecho civil, en que un acto nulo no produce consecuencia alguna. Esta diferencia se debe a que existe un principio que reputa legítimo todo acto emanado de la administración. En consecuencia, la anulación del acto debe ser recabada por vía expresa. La nulidad puede ser argüida por vía de acción o de excepción.

ELEMENTOS DE DEBECHO ADMINISTRATIVO

43

SERVICIOS PÚBLICOS 1 Para tener una noción inicial del concepto de servicio público nada es mejor, a nuestro juicio, que relatar la forma cómo una actividad privada cualquiera, es decir, perteneciente o desenvuelta dentro de la esfera del derecho civil, pasa a ocupar categoría pública regida por el derecho administrativo. Supongamos que un río atraviesa una ciudad y que sobre él no existe puente alguno que permita la comunicación entre las dos partes en que la ciudad queda dividida. Las comunicaciones deberán, pues, establecerse por medio de las llamadas barcas de paso. Para extremar la hipótesis supongamos también que no hay más que un lugar de atraque en ambas márgenes del río. Es evidente que el tránsito de viajeros deberá efectuarse necesariamente con las barcas y materiales de que dispongan las personas que se hayan dedicado al negocio de transporte. Es fácil imaginar que muchas cuestiones entre los viajeros y los transportadores habrán de suscitarse. Insuficiencia de barcas, falta de horarios fijos, precios arbitrarios, estado peligroso del material, etc., darían lugar bien pronto a la intervención de los tribunales de justicia. Las razones que las partes aducirían serían: los transportadores, que el derecho de propiedad les garantiza el uso arbitrario, es decir, a voluntad, de los bienes que poseen; y los pasajeros, que no es posible que se pueda o se deba quedar supeditado a la voluntad exclusiva de una persona en materia tan importante para la colectividad en general. En tal caso, que sucedió realmente en Inglaterra, los tribunales decidieron que el Estado tenía derecho a ejercer una intervención fiscalizadora fundándose en que de no admitirla el público quedaba en una situación de dependencia respecto dei empresario de transporte, entregado a la voluntad arbitraria de éste, en punto a la regularidad del transporte, etc., lo que no sólo era inadmisible frente a la equidad sino porque los bienes o cosas con los cuales el empresario ejercía su comercio no eran solamente los de su propiedad privada (barcas) sino también del

44

GUALTERIO

MONACELLI

dominio público del Estado (río, muelles, etc.). De esta manera el servicio de las barcas de paso pasó a tomar categoría pública, es decir, se convirtió de servicio privado en servicio público. El Estado lo reglamentó, fijó los horarios, determinó la calidad del material, reglamentó las tarifas, etc., y concedió su explotación a personas responsables cuando no decidió prestarlo directamente. Pero además de esta clase de servicio público —aplicable también respecto de los ferrocarriles, teléfonos, luz y gas, agua, etc.—, existen otros no considerados generalmente como tales, como son el sistema escolar, la asistencia pública, el barrido y limpieza de las calles, los caminos, servicio cloacal, ele. Pasando revista a la actividad general del Estado casi no se encuentra materia que no deba ser considerada servicio público. De ahí que de las distintas definiciones del derecho administrativo se haya impuesto la que toma como base los servicios públicos. Por otra parte debemos considerar que casi no se concibe actividad privada del hombre que no sea un servicio público. Así el médico, el abogado, el ingeniero, el farmacéutico, el tendero, el almacenero, etc., no ejercen su profesión, arte o industria sin prestar un beneficio colectivo. Cabría, pues, asignar carácter de servicio público a esas actividades; pero éstas no tienen la índole monopolista del servicio público propiamente dicho, están suficientemente garantidas por el principio de la libertad contractual —podemos elegir tal médico, tal almacén, tal tienda— y basta por lo tanto la vigilancia genérica del Estado ejercida en uso del poder de policía. Después de estas nociones de carácter general, vamos a tratar de dar una definición del servicio público, no sin que antes digamos que acerca de él existen las más variadas interpretaciones así como también las definiciones más contradictorias. Comencemos por decir que no existe legislación alguna, ni en nuestro país ni en otros, que defina el servicio público. Podemos, pues, buscar su concepto teniendo en cuenta la significación de los vocablos que comprende, por una parte; la evolución histórica de la institución, en segundo lugar; y las

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

45

reglas jurídicas que en nuestro país y en los extranjeros los rigen, por fin. La palabra "servicio" designa la acción y efecto de servir; y este verbo "servir" expresa la acción de una persona a favor o en provecho de otra persona u otra cosa. Se dice así, por ejemplo, que un empleado está al servicio de su patrón porque el trabajo que desempeña aprovecha o beneficia a su empleador. La palabra "público" designa lo pertinente a todo el pueblo, al común de las personas que lo componen. Reuniendo, pues, la significación de ambos vocablos tenemos que gramaticalmente "servicio público" expresa "la acción hecha por alguien en beneficio de la generalidad de los habitantes del Estado". Según la interpretación gramatical a que hemos llegado son servicios públicos todas las actividades en beneficio de la colectividad, satisfaciendo sus necesidades. Quedan comprendidos en la categoría de servicios públicos no solamente los que de ordinario aceptamos como tales (de energía eléctrica, gas, teléfonos, ferrocarriles, agua corriente, etc.), sino también otros como los de alimentación (almacenes de comestibles, suministro de leche, etc., vestuario, asistencia farmacéutica y sanitaria, etc.). Históricamente considerada la noción de servicio público, nos permite llegar a delimitar de una manera más precisa el amplio y vasto alcance de la interpretación gramatical. En efecto, la historia nos enseña que el Estado se abocó pronto al suministro de ciertos servicios que por su complejidad técnica, como por su importancia económica y social no podían ser prestados por un particular cualquiera. De esta manera la idea de servicio público se informó a la vez de dos ideas anexas: a) el servicio público es el prestado por el Estado; y b ) el servicio público, para ser considerado como tal, debe referirse a una necesidad colectiva cuya satisfacción requiere una organización compleja e importante, tanto del punto de vista técnico-científico como del económico y social. Por consiguiente, aquella vasta definición gramatical que dimos, queda reemplazada por esta otra: "Servicio Público es la acción hecha por alguien, generalmente por el Estado, en beneficio de la gene-

46

GUALTERIO

MONACELLI

ralidad de los habitantes del Estado, mediante una organización técnico-económica de cierta importancia". Por fin, desde el punto de vista jurídico, cabe manifestar que el servicio público, bien por manifestaciones expresas de la ley o tácitas de la Administración o resoluciones jurisprudenciales, está sometido a un conjunto de normas jurídicas especiales que, como dice Jéze, "tienen por objeto facilitar el funcionamiento regular y continuo del mismo, de dar, lo más rápida y completamente posible, satisfacción a las necesidades de interés general. Estas reglas son susceptibles de modificación en todo instante". Este tercer elemento jurídico nos permite precisar aún más la definición apuntada diciendo que "servicio público es la acción hecha por alguien, generalmente por el Estado, en beneficio de la comunidad de los habitantes del Estado, mediante una organización técnico-económica de cierta importancia sometida a reglas jurídicas especiales". Podemos depurar un poco más esta definición, despojándola de sus elementos adventicios, diciendo que: "Servicio Público es la acción hecha por la Administración, directa o indirectamente, para la satisfacción de las necesidades colectivas, sometida a un régimen jurídico especial". Como se advierte de la simple lectura de la definición existen en ella tres elementos, el primero en cuanto al sujeto, el segundo en cuanto al objeto, y el tercero de orden formal. En cuanto al sujeto, la definición nos indica que el servicio público es prestado por el Estado de manera directa o indirecta; en cuanto al objeto nos dice que éste es la satisfacción de necesidades colectivas; y por su parte, el elemento formal, nos demuestra que el servicio público está sometido a una norma legal especial. Este elemento formal, o sea la existencia de un estatuto legal es, según Jéze, el que marca con mayor precisión el carácter del servicio público. El gran maestro francés sostiene que no existe servicio público si no hay reconocimiento, expreso o tácito, de la Administración \ Cuando existe una 1 La ley 4742 de la Provincia de Buenos Aires, siguiendo ese orden de ideas, declara servicio público el suministro de energía eléctrica.

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

47

expresión al respecto clara y categórica de una ley, no existe dificultad. Éstas comienzan cuando no existe ley que declare expresamente a un servicio como público; pero el citado maestro francés da una serie de reglas para reconocerlo en ese caso. La regla principal consiste en averiguar cuál ha sido la "intención de los gobernantes", lo que, desde luego, se refiere a la contemplación de situaciones de hecho que habrá que analizar en cada caso particular. Otras reglas son, el hecho de que el Estado haya establecido una serie de reglas especiales destinadas a regular el servicio; el de haber organizado un sistema especial "de cargas que han de pesar sobre determinados individuos (servidumbres sobre los predios contiguos a las vías férreas, carreteras, etc.)"; el haber otorgado el poder de imponer contribuciones o tasas; el análisis del origen del establecimiento; haber creado un monopolio de la actividad especifica objeto del servicio, etcétera. Los servicios públicos pueden ser atendidos por el Estado, por una de sus desmembraciones, o por particulares concesionarios. El Estado atiende directamente a un servicio público cuando los gastos que la prestación del servicio ocasiona son satisfechos con los recursos generales del Estado, y los ingresos o ganancias que el servicio produce se confunden con los ingresos ordinarios del erario público; aun cuando, debemos hacer presente, pueda darse el caso de que el Estado resuelva que las entradas o los recursos producidos por la explotación del servicio queden afectados en primer término al pago de gastos que la misma explotación ocasione, sin que, empero, deje de ser un servicio prestado directamente. El Estado atiende un servicio público por medio de una de sus desmembraciones cuando crea un organismo especial para que lo preste otorgándole un patrimonio propio. Es el caso de los establecimientos que en Francia se denominan públicos y en nuestro país autárquicos, que serán estudiados en el Capítulo II.

48

GUALTERIO

MONACELLI

II CONCESIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS El Estado atiende un servicio público por concesionario cuando delega en un particular la misión de llevarlo a cabo. Esto implica que el servicio sigue siendo público y por ende sometido a su régimen jurídico especial, principio fecundo en consecuencias, sobre todo en lo que respecta a admitir la de que el Estado conserva no sólo el poder de regular y vigilar el servicio concedido sino también el de modificar en cualquier momento la organización del mismo, aun en contra de la voluntad del concesionario. En cuanto a la naturaleza jurídica de la concesión de servicios públicos existen diversas doctrinas que van desde la consideración de la concesión como un acto contractual del derecho privado hasta considerarla como de derecho público. Prevalece en los autores argentinos la teoría, que se concilia con los conceptos por nosotros expuestos, de que la concesión es un contrato de derecho administrativo, creador de dos situaciones jurídicas diferentes: una legal o reglamentaria, que crea y organiza el servicio y es modificable en todo momento en que el bienestar social así lo requiera; y otra contractual que, como lo dijo la Cuarta Conferencia Nacional de Abogados en el año 1936 en el Proyecto de declaración sobre el régimen de los servicios públicos, regula la retribución económica del concesionario dentro de los límites prefijados y bases determinadas que aseguren el juego de un mecanismo regulador, que no es modificable por medidas especiales para la concesión y que, en caso que lo fuera, por actos del poder concedente, origina para el concesionario el derecho a una indemnización a fin de establecer el equilibrio de la ecuación financiera1. 1 La concesión es un acto jurídico de derecho público que tiene por fin esencial organizar un servicio de utilidad general. Su rasgo característico consiste en delegar en un concesionario aquella parte de la autoridad del Estado, o de sus cuerpos administrativos, reputada indispensable para hacer efectiva, dentro de ciertas bases, la remuneración de los capi-

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

49

EFECTOS DE LA CONCESIÓN Poderes del concederte El Estado que otorgó la concesión no ha podido delegar, al hacerlo, ninguno de los poderes de vigilancia y contralor de que está investido aun con respecto de los servicios públicos prestados por él mismo. Su poder es, pues, en primer término, el de ejercitar el contralor del servicio prestado por el concesionario, el que puede ir desde la simple vigilancia, la imposición de medidas tendientes a la mejor prestación del servicio, etc., hasta la declaración de la caducidad de la concesión "procediendo a la ejecución directa del servicio, disponiendo temporariamente del uso y modo de empleo de los medios de explotación, en los casos en que el concesionario no preste el servicio" (Cuarta Conferencia Nacional de Abogados). El poder de contralor del concedente comprende el aspecto principalísimo de la regulación de las tarifas que el concesionario puede cobrar a los usuarios del servicio. Obligaciones del

concedente

El Estado que otorgó la concesión ha atribuido al concesionario, bien por un acto explícito o implícitamente, los poderes necesarios para realizar el servicio y está obligado a prestarle el auxilio necesario para que éste se cumpla cuando haya causas exteriores (huelgas, entorpecimiento voluntario por terceros, etc.), que lo perturben. Además, en lo relativo a la relación contractual existente entre concedente y concesiotales puestos a contribución en la realización de la empresa pública. (S. C. N. — J. A. t. 13, p. 639). La concesión es un acto de soberanía por el que se confieren a un particular o a una empresa facultades que no podrían darse a las personas privadas; se les permite mediante la misma ejercer actividades que no serían accesibles al individuo, por su naturaleza misma. Su carácter de acto ac!ministrativo de derecho público es actualmente reconocido por la doctrina, admitiéndose que por el mismo se atribuyen derechos y se imponen obligaciones al concesionario. (C. S. N. - J. A. t. 50, p. 350).

50

GUALTERIO

MONACELLI

nario, el primero debe indemnizar al segundo cuando por un acto unilateral haya dispuesto la modificación de las bases que se tuvieron en cuenta al celebrar el contrato de concesión. Facultades del concesionario En primer término el concesionario tiene el derecho de exigir el goce de los que le hayan sido reconocidos en el contrato; y en segundo término el de todos los que forman las obligaciones del concedente que se acaban de ver, o sea los poderes necesarios para realizar el servicio (expropiación, servidumbres administrativas, etc.); y de recabar la protección del Estado para suprimir las causas exteriores que perturben el normal funcionamiento del servicio. Desde luego que la principal facultad o derecho del concesionario es la de explotar el servicio público concedido, lo que es, por otra parte, el primordial de sus deberes. Obligaciones del concesionario Como acabamos de ver, la primera obligación del concesionario es la de prestar el servicio público en la forma que se haya estipulado en el contrato o en su defecto según lo disponga el Estado siempre que, es natural, no se alteren las bases esenciales tenidas en cuenta al convenirse la concesión. En caso contrario habría que indemnizar al concesionario. Está obligado, luego, a aceptar el contralor del Estado respecto del servicio mismo como del establecimiento de las tarifas a cobrarse; y por último, ya en relación con los usuarios del servicio, a indemnizarlos por los daños y perjuicios sufridos por éstos con motivo de una mala o anormal prestación del servicio.

CAPITULO II Organización administrativa argentina. Administración nacional, provincial y municipal. Entidades autárquicas. Responsabilidad de la Administración.

I ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA Cuando hasta ahora hemos hablado del Estado le hemos dado un sentido lato. Todo lo dicho acerca de él es aplicable a las tres especies que se reconocen en nuestro sistema institucional, Nación, Provincia y Comuna. La comuna, municipio o municipalidad, es la organización jurídica de la ciudad y la ciudad misma. Históricamente considerada es la primera organización política humana. Su papel en la vida de la nación es de capital importancia; ella es la célula primaria que junto con las demás forma el gran cuerpo político del Estado. Las provincias son los Estados locales, de diferente significación según los sistemas constitucionales imperantes en las distintas naciones. En los regímenes unitarios o de gobierno político centralizado, ellas son meras divisiones territoriales del Estado General con atribuciones muy limitadas. Pero entre nosotros, por el contrario, los Estados provinciales tienen, como consecuencia de los hechos históricos producidos en el país desde la independencia hasta la unidad nacional, verda-

52

GUALTERIO

MONACELLI

dera existencia política y poderes tan amplios que sólo están limitados por los que ellos expresamente delegaron en el gobierno de la nación, al momento de constituirla. El Estado federal, o nacional, o general, es el que formaron los Estados locales o provinciales, cuando obedeciendo a fuertes sentimientos de comunidad decidieron unirse para siempre. Las reglas constitucionales respecto de la nación, prescriben que ella sólo posee las facultades expresamente delegadas por las provincias. Respecto de las provincias disponen que éstas no pueden ejercer los poderes que hayan delegado a la nación. Todo el poder no delegado expresamente es potestad exclusiva de las provincias. Empero, hay ciertos poderes, llamados concurrentes, que pueden ser ejercitados tanto por el Estado nacional como por las provincias. ADMINISTRACIÓN NACIONAL La administración general del país está a cargo del Poder Ejecutivo, es decir, del Presidente de la República. El despacho, o sea, el trámite de los asuntos o negocios, corresponde a los altos funcionarios que con el nombre de Ministros Se-i cretarios, asisten y ayudan al Presidente en su gestión gubernativa y administrativa. Para que los actos del Presidente sean válidos es necesario que estén refrendados y legalizados por medio de la firma de los Ministros, sin cuyo requisito carecen de eficacia. Las atribuciones del Poder Ejecutivo están consignadas por el artículo 86 de la Constitución Nacional, en el que pueden observarse dos clases de facultades: a) de gobierno; y b) administrativas. Estas últimas, que son las únicas que interesan a nuestro estudio, son: a) la de ser el jefe supremo de la Nación y tener a su cargo la administración general de la misma *; b) ejercer la potestad reglamentaria, es decir, expedir las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con 1

Bien entendido, que lo es en lo puramente administrativo.

ELEMENTOS DE DEBECHO ADMINISTRATIVO

53

excepciones reglamentarias; c) nombrar y remover los funcionarios y empleados de la administración, inclusive los ministros secretarios, cuyo nombramiento no esté reglado de otra manera por la Constitución; d) nombrar los magistrados de la Corte Suprema y de los demás tribunales federales inferiores, con acuerdo del Senado; e) nombrar y remover a los embajadores ministros plenipotenciarios, también con acuerdo del Senado; f) proveer los empleos militares de la Nación, con acuerdo del Senado para la concesión de los empleos o grados de oficiales superiores de las fuerzas armadas, y por sí solo en el campo de batalla; g) conceder jubilaciones, retiros, licencias y goce de montepíos conforme a las leyes de la Nación; h) ejercer los derechos del Patronato Nacional en la presentación de Obispos para las Iglesias Catedrales, a propuesta en terna del Senado, y conceder o no el pase de los decretos de los concilios, Bulas, Breves y Rescriptos del Sumo Pontífice de Roma, con acuerdo de la Corte Suprema, requiriéndose una ley cuando contengan disposiciones generales y permanentes; i) concluir y firmar tratados de paz, de comercio, de navegación, de alianza, de límites y de neutralidad, concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las potencias extranjeras, recibir sus ministros y admitir sus cónsules; j) disponer de las fuerzas armadas y correr con la organización y distribución, según las necesidades de la Nación; k) comandar las fuerzas armadas; 1) pedir a los jefes de todos los ramos y departamentos de la Administración, y por su conducta a los demás empleados, los informes que crea convenientes, estando éstos obligados a suministrarlos; 11) y por fin, como facultad administrativa la más importante, la de hacer recaudar las rentas de la Nación y decretar su inversión con arreglo a la ley o presupuesto general de gastos nacionales, y hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras. Además el Presidente de la República es el Jefe inmediato y local de la Capital de la Nación. En caso de enfermedad, ausencia del país, muerte, renuncia o destitución del Presidente, el Poder Ejecutivo será ejercido por el Vicepresidente de la Nación. En caso de acefalía de la República, por falta

54

GUALTERIO

MONACELLI

t

de Presidente y Vicepresidente de la Nación, el Congreso determinará qué funcionario público ha de desempeñar la presidencia hasta que haya cesado la causa de la inhabilidad o un nuevo presidente sea elegido. La elección del Presidente y del Vicepresidente de la Nación se efectúa directamente por el pueblo y a simple pluralidad de sufragios formando con este fin las provincias, Capital Federal y territorios nacionales un distrito único. La elección deberá efectuarse tres meses antes de terminar el período del presidente en ejercicio. El escrutinio se realizará por el o los organismos que establezca la ley, por el procedimiento estatuido por la ley 14302. Para ser elegido Presidente o Vicepresidente de la Nación se requiere haber nacido en el territorio argentino, pertenecer a la comunión Católica Apostólica Romana y las demás calidades exigidas para ser Senador. Ambos funcionarios duran en sus empleos el término de seis años, y pueden ser reelegidos con intervalo de un período. Los Ministerios Nacionales El despacho de los negocios de la Nación estará a cargo de ministros secretarios de Estado, quienes refrendarán y legalizarán los actos del Presidente por medio de su firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia. Una ley especial deslinda la denominación y los ramos del respectivo despacho de los ministros (art. 87, C.N.). Los ministros no forman parte del Poder Ejecutivo. Son altos funcionarios pero simples colaboradores del Presidente de la República, si bien, en algunos aspectos, pueden resolver por sí mismos determinados asuntos. El Presidente de la Nación los elige sin traba alguna, aunque, como es lógico, su elección se efectúa entre las fuerzas políticas afectas. Podemos definir a los ministros como los funcionarios superiores que tienen a su cargo la gestión de cada uno de los diversos ramos en que se divide la administración nacional, cuya representación política, administrativa y parlamentaria

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

55

ejercen. Son, como consecuencia de su alta jerarquía, los superintendentes de todas las divisiones y oficinas y empleados de sus respectivos despachos. Las funciones ministeriales pueden dividirse en: a) legalizadoras; b) de secretaría; y e ) propias, si se tiene en cuenta la calidad y naturaleza de las funciones. Es función legalizadora la de refrendar con su firma los actos del Presidente de la República, sin lo cual éstos carecen de eficacia, como dice la Constitución. Son funciones de secretaría las que ejercen los ministros como personas de confianza del Presidente, de recibir, tramitar y llevar a su resolución toda petición dirigida al Poder Ejecutivo o que le competa resolver y, principalmente, la de ejecutar las resoluciones y planes generales del mismo. Las funciones propias se dividen a su vez en: a) generales o comunes y b) particulares o específicas. Son funciones propias generales las de representar política y administrativamente ante el Congreso al respectivo departamento a los fines dispuestos por los arts. 63 y 92 de la C. N.; redactar el proyecto de presupuesto de su departamento, así como también, la memoria anual que el Poder Ejecutivo debe elevar al Congreso dentro del primer mes de sus sesiones y presentar la cuenta de inversión que al final del ejercicio anual el Poder Ejecutivo debe enviar al Congreso para que éste la apruebe o la deseche; intervenir en la promulgación y ejecución de las leyes; proporcionar al Presidente los informes que éste les requiera; atender las relaciones del Poder Ejecutivo con los otros poderes del Estado; intervenir en la celebración de contratos en representación del Estado; dictar las medidas que hagan al régimen económico y administrativo de su departamento y dirigir y fiscalizar las actividades de los organismos subordinados y resolver las cuestiones de competencia que entre éstos puedan promoverse. Son funciones propias específicas o particulares las de cumplir las leyes y decretos atinentes a los ramos de su competencia, adoptando al efecto las medidas necesarias. Éstas son las funciones más importantes desde que con ellas, o mejor dicho con el ejercicio de las mismas, el Estado lleva a cabo, pone en prác-

56

GUALTERIO

MONACELLI

tica, los fines que tiene asignados. Son funciones activas porque se manifiestan o deben manifestarse por un constante "actuar", poner en acto, realizar fines. La Constitución Nacional, luego de la reforma de 1898, fija en ocho el número de Ministerios a cuyos titulares designa con el nombre de Ministros Secretarios. La ley Orgánica actualmente vigente (N? 14439 del 13 de junio de 1958) determina que estos son: 1) del Interior; 2) de Relaciones Exteriores y Culto; 3) de Economía; 4) de Educación y Justicia; 5) de Defensa Nacional; 6) de Asistencia Social y Salud Pública; 7) de Trabajo y Seguridad Social y 8) de Obras y Servicios Públicos. La organización básica general de los ministerios del Poder Ejecutivo sigue los siguientes lincamientos. La dirección superior corresponde al Ministro, que está asistido a tal efecto por un Subsecretario. Para asistir a ambos existe además un Secretario General. Cada Ministerio se compone de: a) organismos generales, que son aquellos que realizan las tareas de carácter general relacionadas con el despacho, administración, régimen del personal, servicios sociales, asuntos jurídicos, planeamiento, coordinación, racionalización y auditoría; y b ) organismos específicos, que son aquellos que tienen como misión particular la asistencia del Ministro en cuanto se relaciona con el ejercicio de sus funciones propias y cuyo número, designación, etc., es determinado por el reglamento orgánico interno de cada ramo. La competencia de cada ministerio está dada de manera general por el nombre o designación correspondiente. La ley orgánica, sin embargo, es eminentemente casuística y enumera hasta la redundancia las facultades o poderes de cada uno. Antes de dar una somera síntesis de las mismas, creemos oportuno remarcar que en caso de duda corresponde al Presidente decidir qué ministerio debe entender en el asunto cuya jurisdicción resulte discutida. Funciones específicas de los Ministerios El Estado manifiesta su acción, para realizar sus fines, en una variada gama de actividades, pero con objeto de lograr una

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

57

mayor eficacia, nuclea todas las afines en centros administrativos específicos. La actividad del Estado es, así, descentralizada en núcleos principales que son los ministerios. La ley orgánica de los mismos N 9 14439 determina cuáles son las actividades que cada uno de ellos debe desarrollar. Hay dos clases de Ministerios: a) los del Interior, Relaciones Exteriores y Culto, Educación y Justicia, Asistencia Social y Salud Pública y Trabajo y Seguridad Social, en los que el Ministro del ramo tiene a su cargo toda la actividad correspondiente estando asistido para ello por una organización administrativa que descansa en órganos que carecen de autonomía de decisión y b ) los de Economía, Defensa Nacional y Obras y Servicios Públicos en los que la actividad específica es ejercida por los llamados Secretarios de Estado, con autonomía de decisión, quedando al Ministro respectivo una simple facultad de coordinación de la actividad de aquellos sin perjuicio de su intervención en la misma a los efectos del refrendo constitucional, como dice la ley al referirse a las atribuciones del Ministerio de Defensa Nacional. El sistema indicado se ha ideado como medio de cohonestar la exigencia constitucional de que sean ocho los ministerios y la necesidad práctica de que sean más. Los Secretarios de Estado son en los hechos, pues verdaderos ministros aunque carecen de la facultad refrendatoria, de la representación del Departamento ante el Congreso y de la de intervenir en la promulgación y ejecución de las leyes.

Ministerio del Interior Compete a este Ministerio el tratamiento de todo asunto del gobierno político interno y de orden público y en particular el gobierno de la capital de la República y del Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antártida Argentina e Islas del Atlántico Sur; las relaciones con los gobiernos de las provincias; régimen electoral; policía; estado de sitio; convocatoria del Congreso; amnistía, etc.

58

GUALTERIO

MONACELLI

Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto Atiende todo lo relativo al mantenimiento de las relaciones de la Nación con los Estados extranjeros y lo concerniente al culto, o sea comprende la organización diplomática y consular, los tratados, convenciones y conferencias, la guerra y la paz, el Concordato y el Patronato con la Iglesia de Roma, las relaciones con las confesiones no católicas, etc. Ministerio de Economía Le corresponde la orientación general de las secretarías de Estado de Agricultura y Ganadería, Hacienda, Finanzas, Comercio, Industria y Minería y Energía y Combustibles y la coordinación de su acción. La Secretaría de Agricultura y Ganadería atiende todo lo inherente al régimen y fomento de la agricultura, ganadería, industria forestal y pesquera; la de Hacienda lo inherente a patrimonio, recursos y gastos de la Nación (presupuesto, régimen impositivo, moneda, contabilidad, etc.); la de Finanzas, la política monetaria, crediticia y bancada; la de Comercio la promoción y realización de la política comercial interna y externa de la Nación y la organización y fiscalización del abastecimiento y del comercio; la de Industria y Minería, el régimen y fomento de la industria y minería en cuanto no se trate de la actividad propia de la Secretaría de Energía y Combustibles y por fin la Secretaría de Energía y Combustibles todo lo referente al aprovechamiento de las fuentes de energía y de los recursos hidráulicos incluyendo el contralor de las empresas estatales correspondientes. Ministerio de Educación y Justicia Entiende todo asunto inherente a la educación, instrucción, ciencia y cultura, organización y funcionamiento del Poder Judicial (en lo administrativo, se entiende), actualización de la legislación y organización, régimen y dirección de la representación y defensa del Estado en juicio.

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

59

Ministerio de Defensa Nacional Le corresponde una pura función coordinadora de las tres secretarías militares, es decir, cuando el asunto deba ser resuelto en carácter de común. Las Secretarías de Guerra, Marina y de Aeronáutica intervienen en lo concerniente a los actos del Presidente de la Nación que se refieren al ejercicio de sus atribuciones constitucionales (art. 86, incs. 15, 16, 17 y 18) relacionadas con el ejército, la armada nacional y la aeronáutica militar, respectivamente. La última ejerce también el poder de policía aérea. Ministerio de Asistencia Social y Salud Pública Le compete lo concerniente a la prevención, desarrollo y cuidado de la salud física y mental de la población, como asimismo a la investigación científica y a la conservación y conquista de los factores que contribuyen al bienestar social. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social Le compete lo relativo a la protección integral de los trabajadores, lo inherente a las relaciones del trabajo, el régimen legal de las asociaciones profesionales de trabajadores y empleadores y el régimen de seguridad social. A este respecto debe recordarse que el art. 67, inc. 11 de la C. N. faculta al Congreso a dictar el Código de Trabajo y Seguridad Social cuya aplicación, desde luego, corresponde a los tribunales federales o provinciales según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones y que las funciones atribuidas al ministerio en estudio serán ejercidas en todo el territorio nacional pero acordando previamente con las provincias las bases de una legislación que coordine y armonice conforme a las disposiciones de la Constitución Nacional sus respectivas competencias administrativas y el establecimiento de una legislación procesal uniforme para la aplicación administrativa de las leyes del trabajo y seguridad social.

60

GUALTERIO

MONACELLI

Ministerio de Obras y Servicios Públicos Es también un órgano de coordinación de las funciones de las tres Secretarías de Estado de que consta en cuanto al desarrollo, orientación y promoción de las obras públicas y servicios públicos de comunicaciones y transportes. La Secretaría de Obras Públicas entiende en el estudio, proyecto, dirección y realización de las obras públicas nacionales; la de Comunicaciones el servicio de correos, telecomunicaciones, radiodifusión y televisión y la de Transporte los servicios públicos de transporte terrestre, marítimo y fluvial de carácter comercial. Responsabilidad

ministerial

El artículo 88 de la Constitución Nacional determina que cada Ministro es responsable de los actos que legaliza, es decir, que refrenda, y solidariamente de los que acuerda con sus colegas. Basándose en esa disposición no han faltado autores que sosteniendo que siendo correlativos los términos responsabilidad y poder hayan negado el carácter unipersonal del Poder Ejecutivo. Haciéndose cargo de estos argumentos González Calderón, luego de afirmar que los antecedentes históricos y las claras palabras empleadas por el artículo 74 de la Constitución Nacional no admiten réplica, dice que el requisito de que los actos del Presidente deben ser refrendados por el ministro para tener eficacia no destruye la unidad o unipersonalidad del Poder Ejecutivo como tampoco la afecta la responsabilidad individual y solidaria de los ministros por los actos que legalizan porque la sola voluntad que impera en todos los casos es la del Presidente, sin que los ministros tengan recurso alguno parlamentario o administrativo para contrarrestarla. No obstante la absoluta verdad de la tesis de la unipersonalidad del Poder Ejecutivo, la existencia del principio de la responsabilidad ministerial no compagina bien con ella siendo propia del sistema del gobierno parlamentario, a tal punto que partiendo de aquel no han faltado autores entre nosotros que se hayan atrevido a afirmar que la Constitución adoptó el sistema inglés del "cabinet government" lo que, naturalmente es insostenible entre

ELEMENTOS DE DEHECHO ADMINISTRATIVO

61

otros argumentos porque el artículo 91 de la C. N. prohibe a los ministros ser al mismo tiempo senadores o diputados lo que en cambio es de la esencia del gabinete parlamentario. La responsabilidad a que el artículo constitucional en estudio determina es la política por mal desempeño o por delito en el ejercicio de sus funciones o por crímenes comunes, o sea la que comúnmente se pone en ejercicio mediante el procedimiento denominado juicio político que consiste en la declaración de la Cámara de Diputados tomada por mayoría de las dos terceras partes de sus miembros presentes de "haber lugar" a la formación de causa, la acusación ante el Senado y el juzgamiento por éste en acto público. El fallo no tiene más efecto que destituir al acusado del cargo que desempeña y aún de declararle incapaz de ocupar ningún empleo de honor, de confianza o a sueldo en la Nación. Por otra parte debe recordarse qYie el Presidente, así como los nombra, remueve a los ministros. La descentralización

administrativa

En el curso de nuestro estudio, hemos podido comprobar ya cómo la función administrativa que reposa como figura culminante en el Presidente de la Nación va desmembrándose, si se nos permite la expresión, primero en los ministerios, luego en los organismos básicos que los integran, después en las grandes reparticiones y por fin en un gran conjunto de oficinas mayores y menores. Así, la administración se ase-i meja a una pirámide cuya cúspide es el Presidente y cuya base está constituida por el gran conjunto de agentes que tienen a su cargo la gestión directa de la función, especialmente en punto a relaciones con los administrados, sin que por esto los agentes u órganos de gestión adquieran una personería propia. Existe otra forma de descentralización administrativa que se manifiesta cuando el Estado crea un órgano especial para llevar a cabo una determinada actividad y dota al ente así creado de autonomía y de autarquía, vale decir, le otorga la facultad de decidirse por sí mismo y el patrimonio necesario; forma ésta que veremos más detalladamente cuando estudiemos los denominados entes autárquicos.

62

GVALTEBIO

MONACELLI

TERRITORIOS NACIONALES Nuestra Constitución dispone que el gobierno de la Nación debe tener la forma republicana representativa federal. Quiere ello decir, en cuanto a los dos últimos requisitos, que el pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes, y que los Estados locales que formaron el Estado general conservan su autonomía, y se dan sus propias instituciones, su gobierno, etc., con tal que observen los principios básicos de la Constitución Nacional. Dice el art. 5 9 de la Constitución que "cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal y la educación primaria. Bajo estas condiciones el Gobierno federal garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones". Pero el sistema federal representativo, de efectiva aplicación en el territorio que ocupan los Estados locales argentinos, no regía respecto de una gran parte del territorio total de la República. En efecto, las gobernaciones nacionales que existieron en nuestro país con anterioridad carecían de representación en el gobierno federal y de gobierno propio, por cuanto dependían de aquél. Esta particularidad de nuestro sistema de gobierno, federal respecto de las provincias y centralizado o unitario respecto de los llamados territorios nacionales, se debió a la realidad de los hechos al momento de la formación nacional. Estaban demasiado lejanos y faltos de población. Por otra parte, casi hasta finalizar el siglo pasado se encontraban en poder de los indios. La Constitución permite el ingreso de nuevas provincias a la Nación. Una primera ley reglamentaria de esta disposición expresaba que cuando la población de una gobernación alcance a setenta mil habitantes comprobados por el censo general y los censos suplementarios sucesivos tendrá derecho para ser declarada provincia argentina. En cumplimiento de esa disposición, el Congreso sancionó en el año 1951 la ley N"? 14037, por la que declaró provincias los territorios nacionales del Cha-

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

63

co y La Pampa, que más tarde se denominaron Presidente Perón y Eva Perón, respectivamente, y hoy han readquirido su nombre histórico; y en el año 1953 la N 9 14294 declarando provincia al territorio de Misiones. Más luego y después de dictada una nueva ley orgánica de los territorios nacionales que les daba cierta autonomía y que no llegó a aplicarse nunca, se dictó la ley 14408 declarando provincias a todos los territorios restantes, las que por decreto del Poder Ejecutivo recibieron provisionalmente los nombres de Formosa, Neuquén, Río Negro, Chubut y Patagonia. Esta última comprendía los antiguos territorios de Santa Cruz y Tierra del Fuego y limitaba al sur "con el Polo", involucrando también las islas del Sur Atlántico y Sector Antartico Argentino. Por fin, una última ley dejó sin efecto la creación de la provincia Patagonia y el territorio que comprendía se dividió en dos partes, una que abarca toda la extensión de la antigua Gobernación de Santa Cruz, formando la nueva provincia del mismo nombre y otra con el resto formando el Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antártida Argentina e Islas del Atlántico Sur. Tenemos hoy, así, veintidós provincias y un territorio nacional. ADMINISTRACIÓN PROVINCIAL Las provincias, en nuestro régimen constitucional, no son meras divisiones administrativas y territoriales de la Nación. Por el contrario, gozan de una capacidad completa para gobernarse a sí mismas, en el campo de las facultades que no delegaron al Estado Federal en el momento de constituirlo, siempre que respeten el sistema representativo republicano de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional y que aseguren su administración de justicia, el régimen municipal, la educación primaria y la cooperación con el gobierno federal. So pretexto del deber de cooperación, el Estado general ha avasallado con frecuencia las autonomías de los Estados locales o provincias. Lo mismo ha acontecido con el pretexto de que las leyes nacionales tienen primacía, como leyes supre-

64

GUALTERIO

MONACELLI

mas de la Nación, sobre las leyes de los Estados particulares. Creemos oportuno dejar bien sentado que esas afirmaciones son un mero artilugio y carecen de seriedad científica. Es cierto que los gobiernos de provincias deben cooperación al gobierno nacional y que las leyes de la Nación privan sobre las leyes provinciales, pero lo que se omite agregar es que aquel deber y esa primacía sólo entran a jugar cuando la cooperación solicitada o la ley nacional se refieren a actos, facultades o poderes correspondientes a la Nación, es decir, a los llamados poderes delegados. Si el requerimiento del Estado general o la ley nacional se refirieran o fueran el ejercicio de un poder o facultad provincial, el gobernador de provincia tendría no ya el derecho, sino el deber de repulsar su cumplimiento, en cuanto a lo primero; y cualquier afectado por la ley invasora, la de recurrir a los estrados judiciales competentes, para que la misma sea declarada inconstitucional, en cuanto a lo segundo. Nunca se insistirá lo suficiente sobre el punto, si se quiere respetar nuestra forma de vida institucional básica, el federalismo. Respecto de los poderes de gobierno y administración, el principio fundamental sancionado por el art. 104 de la Constitución Nacional, dice: "Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación". Poderes delegados La Constitución Nacional enumera en su articulado, sobre todo en las disposiciones de los artículos 67 y 86, los poderes que las provincias han delegado a la Nación. La síntesis de esos poderes delegados está dada por el art. 108 al enumerar los que las provincias no pueden ejercer por haberlos delegado a la Nación. El artículo dice: "Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación. No pueden celebrar tratados parciales de carácter político; ni expedir leyes sobre comercio, o navegación interior o exterior; ni establecer aduanas provinciales; ni acuñar moneda, ni establecer bancos con facultad de

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

65

emitir billetes sin autorización del Congreso Federal; ni dictar los códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería \ después que el Congreso los haya sancionado; ni dictar especialmente leyes sobre ciudadanía y naturalización, bancarrotas, falsificación de moneda o documentos del Estado; ni establecer derechos de tonelaje; ni armar buques de guerra o levantar ejércitos, salvo en caso de una invasión exterior o de un peligro tan inminente que no admita dilación, dando luego cuenta al Gobierno Federal; ni nombrar o recibir agentes extranjeros; ni admitir nuevas órdenes religiosas". El poder de policía de las provincias No obstante las limitaciones del art. 108, las provincias conservan en todo su vigor el poder de policía, bien sea la de seguridad o la de costumbres, etc. Como se comprende fácilmente, el poder administrativo policial es necesario a las provincias porque sin él no podrían asegurar el orden jurídico y la tranquilidad pública, dentro de su territorio. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho a este respecto que "la policía de las provincias está a cargo de sus gobiernos locales, entendiéndose incluido en los poderes que se han reservado el de proveer lo concerniente a la seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos, y por consiguiente, pueden libremente dictar leyes y reglamentos con estos fines". Poderes concurrentes Son poderes concurrentes los que constitucionalmente pueden ser ejercitados tanto por el Estado Federal como por las provincias. Ambos Estados pueden, el Federal para toda la Nación y el Provincial para su respectivo territorio, celebrar tratados parciales para fines de administración de justicia, de intereses económicos y trabajos de utilidad común, con conocimiento del Congreso Federal; promover su industria, la in1

Y también, ahora, el de Trabajo y Seguridad Social.

66

GUALTERIO

MONACELLI

migración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad provincial, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la explotación de sus ríos, por leyes protectoras de estos fines y con sus recursos propios. Poder impositivo de las provincias El principio fundamental a este respecto ha sido dado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, diciendo que "la creación de impuestos, elección de los objetos imponibles y formalidades de percepción, son del resorte exclusivo de las provincias, cuyas facultades sobre este particular, dentro de sus respectivas jurisdicciones tienen la propia amplitud que su poder legislativo, ya se trate de personas, propiedades, posesiones, franquicias, privilegios, profesiones o derechos; siendo indudable en la doctrina que ellas pueden exceptuar de gravamen a determinadas clases de bienes o hacer que recaiga de diversa manera sobre los distintos ramos del comercio, ocupaciones y profesiones; determinar el monto de dicho gravamen por el valor de la propiedad, el uso o poder de producción, y adoptar el valor nominal o real de los papeles de comercio para los mismos fines, así como otros sistemas tributarios razonables y conformes a los usos generales, sin que los tribunales de la Nación puedan declararlos ineficaces a título de ser opresivos, injustos o inconvenientes, si no son contrarios a la Constitución Nacional". Por consiguiente, las provincias tienen amplio poder impositivo, el que sólo está limitado por la Constitución. Desde luego que, entre las limitaciones, cuenta la de que las provincias no podrán imponer derechos sobre actos, personas o cosas de cuyo gobierno esté expresamente encargada la Nación. Gobierno y administración de las provincias Las provincias están obligadas a conservar la forma republicana representativa de gobierno. Por consiguiente, todas

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

67

ellas han organizado su Constitución respetando la clásica división tripartita de los poderes, Ejecutivo, Legislativo y Judicial, y la forma representativa de la función. En ellas, como acontece con la Nación, el poder administrador del Estado corresponde al Ejecutivo, es decir, al Gobernador. Éste tiene a su cargo, en líneas generales, la ejecución de las leyes dictadas por el Poder Legislativo, la gestión financiera de la provincia, recaudando su renta e invirtiéndola según lo mande la respectiva ley de presupuesto; la Jefatura de la Administración, y por último, la importantísima función reglamentaria. Al igual que el Presidente de la Nación, el Gobernador de Provincia está asistido por ministros secretarios, cuyo número varía según las diferentes constituciones, que tienen asignadas funciones semejantes a las que desempeñan los ministros nacionales. Todo lo que se ha dicho a este respecto sobre la Administración nacional puede ser aplicado en líneas generales a las administraciones de las provincias. ADMINISTRACIÓN COMUNAL Las provincias argentinas están divididas en circunscripciones territoriales, cuyo gobierno directo e inmediato, relativo a la policía edilicia, de costumbres, de tránsito, etc., y los servicios públicos locales, etc., reside en las Municipalidades. La administración comunal, como también su gobierno, está a cargo del Departamento Ejecutivo, cuyo titular recibe generalmente el nombre de Intendente, que en algunas provincias, como en la de Buenos Aires, es elegido por los concejales, de entre ellos. Las Municipalidades tienen sus recursos, enumerados por la respectiva ley orgánica. Régimen municipal de la Capital Federal El jefe inmediato y local de la ciudad de Buenos Aires es el Presidente de la Nación, poder que ejerce por interme-

68

GUALTERIO

MONACELLI

dio del Ministerio del Interior, estando facultado para delegar esta función en la forma que determinan los reglamentos administrativos. Este delegado recibe el nombre de Intendente. La Municipalidad de Buenos Aires posee recursos propios, impuestos y rentas, y además una participación del producto de los impuestos y patentes que la Nación recaude dentro del territorio municipal y de los impuestos internos y a la renta que recaude en toda la República.

II ESTABLECIMIENTOS AUTARQUICOS La palabra autarquía, etimológicamente, quiere decir gobierno propio, y en este sentido significa más o menos lo mismo que autonomía. Pero en derecho administrativo tiene un concepto más restringido y específico. Restringido, porque se refiere más bien a la autonomía financiera, y específico porque se circunscribe a designar ciertos establecimientos públicos, creados por el Estado, para que desarrollen parte de los deberes que le son inherentes, sobre todo en materia de servicios públicos. En efecto, con el andar del tiempo y el incremento cada vez mayor de la complejidad de la vida administrativa, se comprendió cómo el Estado podría cumplir más eficientemente sus funciones de alta tutela y protección colectiva, desmembrando, si se permite la expresión, sus funciones y otorgando parte de ellas a organismos con vida propia y fondos propios, creados por la ley, cuyo fin específico es el de llevar a cabo la función delegada. Sobre todo con respecto a los servicios públicos, que requieren cada vez más especialidad y tecnicismo, la creación de establecimientos públicos semejantes resulta de una utilidad extraordinaria. Los establecimientos públicos personalizados con autonomía financiera están hoy incorporados a la Administración de todos los países.

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

69

Podemos, pues, ensayar una definición de los establecimientos autárquicos diciendo que son los organismos públicos creados por la ley que tienen un régimen financiero propio y a su cargo el cumplimiento de alguno de los fines del Esta do, o sea, un servicio público. De lo dicho se desprende que: a) son una creación de la ley, que viene a ser así su estatuto orgánico; b) tienen una personalidad propia, diferente de la del Estado, es decir, poseen personería jurídica; c) son financieramente independientes del Estado, o sea, cuentan con recursos propios; y d) desarrollan un servicio público. No se crea, sin embargo, que de lo dicho surge una total y completa desvinculación entre el establecimiento autárquico y el Estado. Por el contrario, si bien en una forma indirecta y mediata, el Estado está siempre detrás del establecimiento autárquico bajo la doble modalidad de una tutela administrativa y una responsabilidad subsidiaria. Con respecto a la primera —pues la última será tratada en el párrafo siguiente— debemos decir que las leyes de creación de los establecimientos autárquicos disponen generalmente el modo en que la tutela es ejercida, bien con respecto al nombramiento de su directorio, bien con respecto a la aprobación de su presupuesto de gastos o de la cuenta de inversión. Pero, aunque en la ley orgánica nada se dijera al respecto, es evidente que nada impide al Estado ejercitar sobre el sujeto de derecho creado por él, su tutela y control. Pensar lo contrario, sería de todo punto de vista ilógico. Establecimientos autárquicos del país Existe en la República, en el orden nacional como en el provincial y aun en el comunal, una gran cantidad de establecimientos autárquicos. Limitándonos a la enumeración de los nacionales, citaremos a las Universidades, al Banco de la Nación Argentina, Banco Hipotecario Nacional, Yacimientos Petrolíferos Fiscales, Cajas Nacionales de Jubilaciones y Pensiones, etcétera. En todas estas instituciones se reúnen los requi-

70

GUALTEBIO

MONACELLI

sitos legales exigidos para que puedan ser considerados como establecimientos autárquicos. Con el nombre de Empresas del Estado existen también otras entidades descentralizadas que cumplen funciones de índole comercial, industrial o de prestación de servicios públicos de carácter similar cuyo régimen está determinado por la ley N1? 13653. Éstas funcionan según lo establecido en sus leyes de creación y los estatutos orgánicos que fije el Poder Ejecutivo el cual tiene, por otra parte, su control directo en punto a orientación de sus actividades. Las instituciones que integran el sistema bancario oficial están excluidas de las disposiciones de la ley citada.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Es un principio de derecho común que quien por culpa o dolo causa a otro un daño debe resarcir el perjuicio sufrido por éste en su patrimonio. ¿Se aplica este postulado también en lo relativo a los daños causados a los particulares por los actos del Estado? En la antigüedad, el Estado no actuaba jamás en el campo del derecho común, y en muchas naciones el rey, que se confundía a menudo con el Estado mismo, sólo debía cuenta de sus actos a Dios, de quien había recibido el poder de gobernar. Pero la evolución de las instituciones hizo que ese concepto rígido se suavizara poco a poco, con excepción, claro está, de algunos actos —como los de guerra, por ejemplo— en que por razones de alta soberanía ese sometimiento no es posible. La administración actúa mediante personas de existencia visible, los funcionarios o empleados, que, por lo tanto, representan al Estado en la función que desempeñan. Los actos del Estado tienen que traducirse mediante la actuación de estos funcionarios. De ahí que la teoría de la responsabilidad del Estado tenga relación con la teoría de la responsabilidad de los funcionarios de la administración. En efecto, supongamos un funcionario público que ejerciendo dentro de los límites de su empleo, con el mayor celo

ELEMENTOS DE DEHECHO ADMINISTRATIVO

71

y cuidado, un acto administrativo produce una lesión en el derecho de un tercero. Es evidente que este tercero perjudicado no podría accionar en contra del funcionario por resarcimiento de daños y perjuicios, por cuanto el funcionario ha actuado, por hipótesis, dentro de la esfera de sus funciones y procedido con toda discreción y cuidado. La acción debería intentarse contra el Estado. Esto es lo que se llama responsabilidad directa del Estado. Puede ser definida como la que corresponde al Estado por los actos administrativos que ocasionan un daño patrimonial a un tercero por causa exclusiva de la actividad de la administración descartándose la existencia de dolo o culpa del agente. Supongamos ahora otro caso. Un funcionario público, en ejercicio de la función, actuando con culpa o dolo, produce un daño patrimonial a un tercero. ¿Es responsable la administración del hecho de sus agentes o empleados, así como en la esfera del derecho común lo son los patrones en general? Esta pregunta plantea el problema de la llamada responsabilidad indirecta del Estado, de difícil solución. Los autores se dividen a este respecto en tres opiniones o teorías. Según la primera, el Estado no tiene ninguna responsabilidad; debiendo actuar forzosamente por medio de órganos o agentes, es imposible exigirle que no se equivoque al elegirlos. La segunda se funda en las reglas del derecho civil, que declara aplicables al caso que se considera. La tercera es de orden casuístico; la administración es o no responsable según el celo y cuidado puesto en la elección del agente. La teoría de la responsabilidad del Estado está fuertemente vinculada a la clasificación de los actos del Estado que hicimos en el capítulo 1°. Recordemos a este respecto que hemos admitido una primera división de los actos del Estado en actos de gobierno y actos administrativos, y que estos últimos se dividían a su vez en actos de imperio, actos de gestión pública y actos de gestión patrimonial. Ya dijimos que el acto de gobierno es el realizado por el Estado en uso de su soberanía, con un móvil político; cuando el Estado lo efectúa no desciende en modo alguno del plano superior en que está colocado. Hay siempre una diferencia de

72

GUALTERIO

MONA.CELLI

jerarquía entre el Estado que realiza un acto de gobierno y los particulares a quienes está dirigido o sufren sus consecuencias. Va de suyo, pues, que al efectuarlo el Estado no puede incurrir en ninguna responsabilidad; porque si así fuera abdicaría de su soberanía y esto es inconciliable con el concepto de Estado. Respecto de los actos de imperio debemos recordar que participan en alto grado del carácter autoritario de los actos de gobierno. Son comúnmente decisiones del Poder Ejecutivo, generales o particulares, o actos de cumplimiento de funciones esenciales (por ejemplo, de policía, de recaudación de la renta, etc.), y si bien no puede afirmarse genéricamente la irresponsabilidad del Estado por tales actos, pues es necesario contemplar siempre el caso particular, es preciso reconocer que en principio el Estado no responde por ellos. En cuanto a los actos de gestión pública, que son aquellos que las entidades administrativas realizan en virtud de su actividad pública con motivo de la prestación de servicios públicos, y en los que el Estado actúa también imperativamente, debemos distinguir los realizados contractualmente de los realizados fuera de contrato o extracontractualmente. En los primeros, el Estado se ha sometido voluntariamente a la convención, por lo que debe respetarla y no haciéndolo, responsabilizarse de ello. En los segundos por el contrario, la situación es muy semejante a la de los actos de imperio y por lo tanto el Estado no responde en principio por los perjuicios ocasionados por ellos. Los actos de gestión patrimonial son los realizados por el Estado en su simple carácter de persona jurídica del derecho común y son siempre contractuales. Los perjuicios que con ellos ocasione pueden, pues, serle imputados. Por fin, quedan los casos en que cualquiera que sea la calidad del acto realizado por el Estado éste es responsable de sus consecuencias. Son aquellos en que él ha tomado a su cargo la responsabilidad mediante una ley. Por ejemplo, los accidentes de trabajo que ocurran a los obreros del Estado son indemnizables por éste porque la ley 9688, de Accidentes de Trabajo, declara expresamente el sometimiento del Estado a sus disposiciones. Como resumen de lo expuesto podemos

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

73

decir que en principio el Estado es irresponsable por las consecuencias de los actos que él realiza, salvo el caso que haya obrado contractualmente o que una ley especial declare su responsabilidad.

CAPITULO III Agentes de la administración pública. Funcionarios y empleados. Derechos. Deberes. Responsabilidades.

LOS AGENTES DE LA ADMINISTRACIÓN Como todo ente abstracto, el Estado necesita actuar sirviéndose de las personas de existencia real, o sea, de funcionarios en el sentido lato del término. El empleado público es, pues, la persona que tiene la representación del Estado dentro de la esfera de su competencia y además quien desempeña, ejecuta, la voluntad del Estado. • Aunque en nuestro sistema legal no existe diferencia alguna entre funcionario y empleado, ambos términos no son sinónimos en derecho administrativo, pues aun prescindiendo de la diferencia de orden social que media entre ellos, el primero designa jurídicamente al agente del Estado que tiene delegada una función especial, en cuya ejecución goza de cierta discrecíonalidad y autonomía; mientras que el segundo carece de delegación de función y de discrecíonalidad y autonomía. Desde otro punto de vista, el empleado sigue una carrera, pasa por las etapas de un escalafón administrativo, hace del empleo un medio de vida; en cambio, en el funcionario se supone que su acceso a la función se debe en primer término al aporte de su conocimiento, técnica y experiencia personales al servicio del Estado. Como ejemplo de ambas actividades podemos dar el siguiente: el Director General de Impuestos tiene a su cargo la tarea de la percepción y fiscali-

78

GUALTEBIO

MONACELLI

zación de los mismos. Cobra y da recibo a nombre de la administración nacional; y juzga y condena administrativamente las infracciones que se descubren. Se ve, pues, que tiene una función delegada en cuyo ejercicio obra representando al Estado. Es un funcionario público. En su actuación, el Director General de Impuestos está asistido por agentes que se limitan a cumplir las órdenes impartidas por él, realizan inspecciones, liquidan impuestos, redactan recibos, etcétera, pero en todos estos casos aparecen como meros ejecutores de las órdenes de sus superiores jerárquicos o de lo que disponen los reglamentos. Son, pues, empleados.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA FUNCIÓN PUBLICA La relación originada entre el Estado y el funcionario, en razón de la función, ¿es una locación de servicios, o un mandato o una simple situación legal, o bien escapa del derecho privado para entrar en la esfera del derecho público? Esto, o sea, la naturaleza jurídica de la función pública es un problema que tiene divididos a los autores. La gran diversidad de doctrinas al respecto permite, no obstante, agruparlas en tres categorías principales, según predominen en la definición los elementos privados, políticos o públicos. a) Teorías de derecho privado. Sostienen todas que el funcionario está vinculado con el Estado por un contrato, sea éste el de mandato o el de locación de servicios. b ) Teorías de derecho político. Se fundamentan en la facultad del Estado de exigir a sus componentes la prestación de servicios (por ejemplo, el servicio militar). c) Teorías de derecho público. Son una especie de transacción entre las teorías de derecho privado y las de derecho político, pues aunque reconocen que el Estado puede exigir la prestación de servicios de sus componentes, reconocen también la necesidad de que el funcionario empleado preste su consentimiento. En nuestro país, la naturaleza jurídica de la función ha

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

77

sido interpretada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en un fallo en el que se inclina, a nuestro parecer, por las teorías de derecho público, pues ha exigido el permiso legislativo previo para demandar a la Nación cuando ésta ha obrado en carácter de persona del derecho público 1, requisito éste que la ley N° 11634 suprimió después.

EL ACCESO A LA FUNCIÓN El ingreso al cargo público se logra por el acto administrativo llamado nombramiento y se perfecciona por el consentimiento del nombrado, bien expreso, bien tácito. El nombramiento es facultad atribuida al Presidente de la República por la Constitución Nacional, como jefe de la administración, aunque necesita el acuerdo del Senado para algunos funcionarios. Además, respetando la independencia de los poderes, el Legislativo y el Judicial tienen la facultad de nombrar sus propios empleados. Por otra parte, algunas leyes otorgan a las entidades autárquicas, o simplemente descentralizadas, la misma potestad.

1 Las relaciones de derecho entre el Estado y los empleados públicos no nacen de un simple contrato civil de locación de servicios, sino de un acto de imperio en virtud del cual, sin ningún acuerdo previo, el Estado inviste al empleado de la función pública, reglamentada por leyes, decretos y disposiciones, que en conjunto constituyen el derecho administrativo aplicable. (C. S. N. — J. A., t. 40, p. 6). Las relaciones entre el Estado y sus empleados no están regidas por el Código Civil, sino por la Constitución y las leyes especiales; no son relaciones de derecho privado sino de derecho público (Cám. Fed. Cap. — J. A., t. 36, p. 1267.) Sin embargo, "si bien es verdad que las relaciones entre el Estado y sus funcionarios son del dominio del derecho administrativo, también lo es que desde el instante en que aquéllas hacen surgir un derecho creditorio entre una y otra parte —como en el caso de los sueldos adeudados— se crea una relación jurídica que cae bajo el dominio de la ley civil". (C. S. N., J. A., t. 60, p. 717.)

78

GUALTERIO

MONACELLI

DERECHOS DE LOS FUNCIONARIOS Derecho al empleo y ala carrera administrativa. Estatuto del Personal Civil de la Administración Nacional En 1957 el Poder Ejecutivo defacto, en acuerdo genera] de ministros, dictó el decreto N° 6866 estableciendo un régimen orgánico de los servidores del Estado. El año siguiente se dictó el decreto reglamentario, que lleva el N? 1471. No es de aplicación para el personal militar, entidades comerciales del Estado, servicio diplomático, etc. Admisibilidad al empleo En general todos los habitantes de la Nación tienen derecho a participar de la función pública, sin otro requisito que la idoneidad. "Todos sus habitantes son iguales ante la ley y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad", dice el art. 16 de la Constitución Nacional. Por idoneidad debemos entender tanto la aptitud técnica como la legal. El nombramiento es provisional durante los seis primeros meses, al término de los cuales se transformará en definitivo si el agente ha demostrado idoneidad y aptitud para el cargo. Terminación de la función El empleo o la función pública termina: a) por voluntad de la administración o sea por revocación del nombramiento, cesantía, exoneración, destitución y jubilación; b ) por voluntad del funcionario, o sea la renuncia, c) por hechos ajenos a la administración y al funcionario, o sea muerte, incapacidad legal, incompatibilidad legal, expiración del término legal y retiro obligatorio por razón de la edad; d) por voluntad de los administrados, como el recurso de deposición existente en los Estados Unidos de Norte América y que entre nosotros tiene un semejante en el llamado juicio político creado para algunos cargos públicos. i

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

79

Derecho al empleo y a la carrera administrativa Parece natural que una vez nombrado el funcionario tenga el derecho de ser puesto en posesión del cargo ("jus ad-officium") y permanecer en él mientras dure su buena conducta, pues los principios que da a este respecto la ciencia de la administración indican que ésta debe fundarse en la estabilidad del empleado público, no sólo como un derecho natural de éste, sino para la conveniencia de aquélla. Este derecho de conservación del empleo ha sido consagrado por el decreto-ley aludido. El agente no podrá ser privado de su empleo mientras dure su buena conducta y competencia para desempeñarlo, después de tener una antigüedad de tres años. El derecho a la estabilidad en el cargo se pierde, pues, por mala conducta o incompetencia, pero ninguna de estas dos causales puede invocarse sin previo sumario, en el que se garantiza la audiencia del interesado, esto es, su derecho a ser oído y defenderse. Al derecho a la conservación del empleo corresponde también el de ascenso a los cargos superiores. El decreto aludido lo reconoce así. Derecho a ejercer los poderes del empleo Es, desde luego, el más clásico de los derechos el de ejercer los poderes propios del empleo ("jus in officium"). En tal sentido y traducido al lenguaje propio de la administración, se dice que el empleado o funcionario tiene tal o cual competencia. Derecho a los honores En nuestros principios democráticos no caben honores a persona alguna, desde el célebre decreto de los honores dictado por Mariano Moreno. Los honores, es decir, el tratamiento preferencial o ceremonioso, se otorgan al cargo y no a la persona que lo ejerce. Así, por ejemplo, cuando forman las tropas en honor del Presidente, o nos dirigimos a éste con el tratamiento de Vuestra Excelencia, no se tiene en cuenta la persona

80

GUALTERIO

MONACELLI

física del Presidente sino el cargo que inviste. Los honores pueden ser reglamentarios, cuando están dispuestos por un reglamento, o voluntarios, cuando sin texto legal que los ordene nos sentimos motu proprio obligados a darlos, como sucede, por ejemplo, con el tratamiento de Señoría que damos a los jueces. Derecho al sueldo A la prestación del funcionario —el servicio personalcorresponde la contraprestación del Estado, de pagarle un sueldo. Éste es, pues, la retribución pecuniaria que percibe el funcionario o empleado por el servicio prestado. El sueldo es un derecho del funcionario, nos coloquemos en cualquiera de las hipótesis existentes con respecto a la naturaleza jurídica del empleo. El quantum del sueldo se fija, bien contractualmente, cuando el Estado conviene especialmente con alguna persona, contratando libremente, un trabajo determinado, o bien por la ley, el Presupuesto, como es la norma general. Existen, además, otras retribuciones especiales, viáticos y sobresueldos, que se otorgan cuando el funcionario debe cumplir sus funciones fuera del lugar habitual o se le encarga de trabajos especiales. Derecho a la jubilación y a la pensión La jubilación es un derecho establecido a favor del empleado público que llegado a cierta edad ha cumplido determinados años de servicio. Reunidas estas condiciones, el empleado público es relevado de la obligación de trabajar sin que por ello deje de percibir el sueldo. En nuestro país existen organizados una cantidad de regímenes jubilatorios a cuya unificación se tiende bajo el patrocinio del Instituto Nacional de Previsión Social1, interesando a nosotros solamente el establecido a favor de los funcionarios, i Ver Decreto N» 9316/46 (Ley 12921) y ley N« 14236.

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

81

empleados y agentes civiles de la administración nacional por la ley 4349 con las modificaciones introducidas por las leyes 4870,5143, 6007,7497,11027,11923,12887,13561,14370 y 14499. Están comprendidos en las disposiciones de las leves citadas: los funcionarios, empleados y agentes civiles que desempeñen cargos en la administración; los empleados y directores del Consejo Nacional de Educación; los empleados del Banco de la Nación, del Banco Hipotecario Nacional y Banco Nacional en Liquidación; los magistrados judiciales, ministros y personas que desempeñen cargos electivos que quieran acogerse a la ley; el personal de los ferrocarriles del Estado; el personal de la Caja Nacional de Jubilaciones y Pensiones; los empleados del Registro de la Propiedad de la capital que quieran acogerse a la ley e integren los descuentos, y los miembros del cuerpo consular en las mismas condiciones. La ley no rige respecto de los magistrados judiciales, ministros de Estado y personas que desempeñen cargos electivos que no se hayan acogido a la misma; respecto de los servicios que sean contratados en virtud de autorizaciones especiales y teniendo en cuenta la competencia excepcional de la persona, salvo que hubieran contribuido desde su incorporación al servicio a la formación del fondo de la Caja; de los obreros que trabajan a jornal en las obras públicas o en los talleres industriales del Estado, salvo aquellos que presten servicio permanente y contribuyan con el correspondiente descuento; y de aquellos que desempeñan comisiones accidentales o por tiempo fijo. Tanto los afiliados forzosos como los afiliados por opción están obligados a contribuir, para la formación del fondo de la Caja Nacional de Jubilaciones, con: a) el descuento del once por ciento sobre todos los sueldos, jornales o cualquiera otra remuneración, que perciban los afiliados ordinarios; y con el descuento del doce por ciento sobre todos los sueldos, etc., que perciban los afiliados privilegiados, empleados de Policía, del Cuerpo de Bomberos, y maestros de instrucción primaria al frente de grado; b) con el importe de la mitad del primer mes de sueldo de la persona que entra en la administración o que se incorpore a ella, siempre que no haya sufrido antes

82

GUALTERIO

MONACELLI

este descuento; c) con la diferencia del primer mes completo de sueldo cuando se le aumente, se acumulen empleos o se entre de nuevo en la administración en un empleo mejor rentado; y d) con el aporte patronal del 14 o del 16 por ciento, según los casos, del total de sueldos y salarios que pague el Estado. Además de estos ingresos, el fondo de la Caja se forma con el importe de las multas que en dinero efectivo la administración imponga a su personal o a los extraños; con los intereses de los fondos públicos y rentas de otros bienes que la Caja adquiera; con el importe de los sueldos de los empleos vacantes, salvo que el Poder Ejecutivo declare por decreto especial que la no provisión obedece a razones de economía; con las donaciones o legados que se hagan; con la renta de diez millones de pesos en fondos públicos con el 6 por ciento de interés con que contribuye el Estado; con el importe del fondo acumulado por el Consejo Nacional de Educación en virtud de las leyes 1420 y 1909, que pasa a formar parte de la Caja. Los bienes que forman la Caja Nacional de Jubilaciones y Pensiones Civiles son inembargables. La jubilación puede ser ordinaria, extraordinaria y voluntaria. La primera, a su vez, puede ser anticipada por exceso de edad límite o anticipada por exceso del tiempo de servicios. La jubilación extraordinaria corresponde al afiliado que después de cumplir diez años de servicios fuese declarado física o intelectualmente imposibilitado para continuar en el ejercicio de su empleo y al que, cualquiera que fuese el tiempo de servicios prestados, se inutilizase física o intelectualmente en un acto del servicio y por causa evidente y exclusivamente imputable al mismo. Tendrá derecho a jubilación por retiro voluntario el afiliado que haya prestado 20 años de servicios como mínimo. La jubilación ordinaria común corresponde al empleado que haya prestado cuando menos treinta años de servicio y tenga cumplida la edad de cincuenta y cinco años. La ordinaria anticipada por exceso de edad límite corresponde al afiliado que no alcanzando a treinta años de servicios efectivos tenga más de cincuenta y cinco años de edad. En este caso podrá obtenerse la jubilación compensando cada dos años

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

83

de edad que excedan de cincuenta y cinco años por un año menos de servicio. La ordinaria anticipada por exceso del tiempo de servicios se acuerda al afiliado que no alcanzando a cincuenta y cinco años de edad tenga más de treinta de servicios. En este caso, por cada dos años de servicios que excedan de treinta podrá obtenerse la jubilación ordinaria con un año menos de la edad límite, pero también puede obtenerse sufriendo un descuento del cuatro por ciento del haber jubilatorio por cada año que falte para cumplir los cincuenta y cinco de edad. La jubilación ordinaria del personal privilegiado (empleados, clases, agentes de seguridad e investigación de la policía y cuerpo de bomberos y maestros de instrucción primaria al frente de grado) podrá obtenerse sin los tiempos límite fijados para los casos comunes. Basta, en efecto, tener cincuenta años de edad y veinticinco de servicios, salvo para los docentes comprendidos en el estatuto específico que no necesitan el requisito de edad mínima, pues solo se requiere el de antigüedad en el servicio; rigiendo también el anticipo por exceso de años de servicios y de años de edad. El monto de la jubilación ordinaria que anteriormente dependía del promedio mensual de sueldos que el interesado hubiese percibido durante cinco años de servicios a su elección, sometido a una escala de rebajas; quedó determinado por la ley N° 14499 en el 82 por ciento de la remuneración mensual asignada al cargo de que fuere titular el auxiliado a la fecha de cesación en el servicio o al momento de serle otorgada la prestación o bien al cargo de mayor jerarquía que hubiese desempeñado (siempre que estuviese en los mismos una antigüedad mínima de doce meses consecutivos) sometido a una escala de rebajas cuando el haber resultante fuese mayor de cinco mil pesos. El haber jubilatorio es móvil pues anualmente debe ser actualizado según el costo de la vida, lo que debe hacerse por la aplicación de coeficientes de acrecentamiento. El monto de la jubilación extraordinaria es el cuatro por ciento del sueldo promedio multiplicado por el número de años de servicios y el del retiro voluntario el tres por ciento por cada año de servicio. Aunque la ley 14499 conocida vulgarmente con

84

GUALTEBIO

MONACELLI

el nombre de Ley del 82 por ciento móvil, nada dice al respecto, es indudable que sus disposiciones rigen también para la hipótesis de la jubilación extraordinaria y voluntaria. El derecho a la jubilación, que es imprescriptible, no es absoluto, pues está condicionado a lo que podríamos llamar, en sentido general, buena conducta durante y después del servicio. En efecto, no tendrán derecho a jubilación: a) el que hubiese sido separado definitivamente del servicio por violación de los deberes de su cargo, mediante exoneración pronunciada previo sumario en forma; b) el que hubiese sido condenado por sentencia definitiva a inhabilitación absoluta como pena principal o accesoria. Esta pérdida del derecho a la jubilación no perjudica, empero, el derecho a la pensión de los derecho-habientes, que nace el día del fallecimiento del afiliado. La jubilación es vitalicia y el derecho a percibirla, una vez declarado, sólo se pierde en los casos mencionados más arriba. La pensión En los mismos casos en que de acuerdo con las disposiciones de la ley haya derecho a gozar jubilación y ocurre el fallecimiento del empleado o jubilado, tendrán derecho a pedir pensión, en la correspondiente proporción, la viuda, viudo, los hijos, los padres y hermanos del causante. La pensión se otorgará sin otro trámite que el de acreditar la existencia de la jubilación y que ésta haya sido acordada con sujeción a las leyes respectivas o del correspondiente derecho a la jubilación en el caso en que el afiliado falleciera dentro de los plazos para tener derecho a la jubilación y ésta todavía no hubiera sido acordada. Estas disposiciones quieren decir que no es necesaria la declaratoria de herederos. El importe de la pensión es el setenticinco por ciento del haber jubilatorio del causante. El derecho a gozar de la pensión corresponde a las personas que se enumeran a continuación, por orden de prelacjón excluyente: a) la viuda del causante, en concurrencia con los hijos varones hasta los 18 años de edad e hijas solteras hasta

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

85

los 22; b ) el viudo que hubiera estado a cargo de la causante y fuera incapacitado para el trabajo o tuviese cumplida la edad de 60 años, en concurrencia con los hijos en las condiciones del inciso anterior; c) los hijos solamente, en las condiciones señaladas en el inciso a ) ; d) la viuda del causante y el viudo en las condiciones del inciso b) en concurrencia con los padres del causante, siempre que éstos hubieran estado a cargo del mismo a la fecha de su deceso; e) la viuda del causante y el viudo en las condiciones del inc. b ) , en concurrencia con las hermanas solteras del causante hasta la edad de 22 años y los hermanos hasta la edad de 18 años, huérfanos de padre y madre, que se encontraban a cargo del mismo a la fecha de su deceso; f) los padres del causante que se encuentren en las condiciones del inc. d ) ; g) las hermanas solteras del causante hasta la edad de 22 años y los hermanos hasta la edad de 18 años, huérfanos de padre y madre, que se encontraban a cargo de aquél a la fecha de su deceso. La mitad de la pensión corresponde a la viuda o al viudo, si concurren los hijos, los padres o hermanos del causante en las condiciones mencionadas; la otra mitad se distribuirá entre éstos por cabeza. A falta de hijos, padres o hermanos, la totalidad de la pensión corresponderá a la viuda o viudo. En el caso de extinción del derecho acordado a algún pariente en concurrencia con otros, la parte proporcional del mismo acrece la proporción de lo demás. El divorcio o la separación sin ánimo de reunirse posteriormente, o la separación provisional a pedido del marido no dan derecho a pensión para la mujer, pero las demás personas a quienes correspondiera gozarán de ella como si la viuda no existiera. Esto, que se denomina derecho de acrecer, corresponde también cuando sean varias las personas llamadas a disfrutar de la pensión y alguna perdiera su derecho a percibirla. La pensión se extingue: a) cuando la viuda o viudo contrajeren nuevo matrimonio; b ) cuando lleguen a los 18 y 22 años los hijos varones y mujeres respectivamente, salvo que se encuentren incapacitados para el trabajo, a la fecha en que cumplan dicha edad; c) cuando las hermanas solteras y los hermanos lleguen a los 22 y 18 años, respectivamente, salvo el mismo caso, y d) en general, cuando los beneficiarios llevaren vida

86

GUALTERIO

MONACELLI

deshonesta o de vagancia o se domiciliaren en país extranjero o fueren condenados por delitos contra la propiedad y en los casos y límites previstos en los arts. 12 y 19 del Código Penal. Por último, cabe hacer constar que las jubilaciones y pensiones son inalienables, siendo nula toda venta o cesión que se hiciera de ellas por cualquier causa; y que las que fueren menores de cien pesos son inembargables (lo mismo que los sueldos). Las que excedieran de ese importe sólo son embargables en la proporción establecida por el art. 2? de la ley 9511.

DEBERES DE LOS FUNCIONARIOS Como es natural, el principal y primero de los deberes del empleado es el de desempeñar su empleo con toda la eficiencia posible. Para que esto se cumpla, el funcionario debe dedicarse a su oficio con contracción, honradez y asiduidad, y llevar una vida piivada compatible con el decoro del cargo. Los deberes específicos son. a) el del secreto, y b ) el de la obediencia. Deber de conservar el secreto Cierta actividad de la administración necesita especialmente de la reserva y el secieto, por lo que algunas leyes especiales imponen a los funcionarios que participen de aquélla, el deber de guardar secreto, por ejemplo, la relativa a los correos y telégrafos .Además, el Código Penal en su art. 156 impone una multa de doscientos a mil pesos e inhabilitación especial, en su caso, por seis meses a tres años, a quien teniendo noticia por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación puede causar daño lo revelare sin justa causa, incurriendo en la misma pena el que divulgase actuaciones o procedimientos que por la ley deben quedar secretos. Pero, aparte de estas disposiciones, cualquier funcionario o empleado tiene la obligación de reservar todo conocimiento que haya tenido en razón de su cargo en la ad-

ELEMENTOS DE DEHECHO ADMINISTRATIVO

87

ministración, simplemente en virtud de que el secreto va implícito en el correcto desempeño de la función. La violación de este deber acarreará una medida disciplinaria que puede llegar hasta la exoneración, descontando, desde luego, las acciones penales a que hubiere lugar. Deber de obediencia La organización administrativa se basa en una natural dependencia y subordinación jerárquica entre el jefe y el empleado. Éste tiene el deber, pues, de obedecer las órdenes que aquél le imparta, dentro, desde luego, de un juego normal y lógico de cosas, pues la obediencia debida no puede hacer del empleado un juguete del superior. La regla es a este respecto que el subalterno en jerarquía y competencia debe obedecer las órdenes del superior. Empero, tratándose de funciones atribuidas por ley el subalterno puede dejar de cumplir la orden recibida cuando: a) su forma no es legal tanto intrínseca (superioridad jerárquica, deberes del servicio) como extrínsecamente (autenticidad, firma, sellos, etc.); b ) el contenido de la orden no se refiere a la gestión administrativa a cuyo cumplimiento se está obligado.

La jerarquía administrativa Los deberes específicos de obediencia y de conservar el secreto se fundan en el principio de la jerarquía administrativa que, al decir de Orlando, constituye la parte más característica del ordenamiento moderno de las funciones públicas. Pensemos, en efecto, en el gran número de empleados al servicio de la Nación. Cada uno de ellos ejerce una parte de la función pública general. Calcúlese, pues, qué anarquía, qué desorden y cuánto perjuicio ocasionaríase al Estado y sus habitantes si cada funcionario pudiera erigirse en arbitro de su función, ejerciéndola según su propio criterio y orientación. Se impone la adopción de un principio que permita desenvol-

88

GUALTERIO

MONACELLI

ver la acción administrativa con unidad de criterio, de normas y de dirección. Para ello es necesario un orden de funciones, es decir, una escala de subordinación en la que los colocados más alto mandan a los colocados más abajo, transmitiéndose la orden por intermedio de los funcionarios intermedios. La cúspide de la escala o jerarquía administrativa está ocupada por el Presidente de la República, que, según la Constitución, es el Jefe supremo de la Nación y tiene a su cargo la administración general del país. Mediante esta centralización de funciones y el establecimiento de una jerarquía superior, la Constitución asegura el cumplimiento del principio básico de la jerarquía o sea la unidad de dirección. En virtud de aquella disposición constitucional todo acto administrativo requiere, para ser reputado como emanado del Estado, que haya sido dictado por el Poder Ejecutivo, pero numerosas leyes han reglamentado este principio atemperando su rigor. El carácter de Jefe supremo de la administración nacional que reviste el Presidente de la República le confiere el poder disciplinario, o sea, el de corregir a los funcionarios de él dependientes por faltas cometidas en el desempeño del empleo.

RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS La violación de sus deberes coloca al funcionario frente a una cuádruple situación de responsabilidad: administrativa, penal, civil y política. Responsabilidad

administrativa

Se traduce esta responsabilidad en un castigo disciplinario que puede ser: a) correctivo, que procura Ja enmienda del empleado en falta; y b ) depurativo, que tiende a eliminar de los cuadros de la administración nacional al empleado que se ha hecho indigno de pertenecer a ella. Las primeras son: amonestación, multa, postergación en el ascenso, retrogradación

ELEMENTOS DE DEHECHO ADMINISTRATIVO

(¡Q

en el escalafón, suspensión del cargo y sueldo. Las segundas son: remoción o revocación del nombramiento o cesantía, y destitución o exoneración, que se diferencia de la anterior en que lleva como accesoria la inhabilitación para ocupar cargos públicos y la pérdida del derecho a la jubilación. La responsabilidad administrativa se hace efectiva después de la comprobación de la falta o faltas, realizada en un sumario. Responsabilidad penal Cuando el empleado público comete en ejercicio de su cargo un delito de orden común, queda por ello sometido a los tribunales del crimen, sin perjuicio de su responsabilidad administrativa. En algunas circunstancias la penalidad aplicable es agravada por la calidad de empleado público del procesado. Además, el funcionario puede incurrir en violaciones específicas del Código Penal cometiendo delitos que sólo un empleado público puede cometer. Por consiguiente, la responsabilidad penal del empleado del Estado puede hacerse efectiva: a) por delitos comunes en ejercicio del cargo; b) por los delitos peculiares a los empleados públicos (abuso de autoridad, violación de sellos y documentos, malversación de caudales públicos, etc.) y e ) por los hechos que cometidos por funcionarios o empleados públicos constituyen delitos o los agravan en su penalidad (la pasividad del empleado frente a la rebelión y la sedición, de rehusar hacer o retardar algún acto de su oficio, falsificar sellos, etcétera). Responsabilidad civil El empleado público, al igual que el simple particular, está obligado a la reparación del perjuicio que ocasione con sus hechos realizados con culpa o negligencia, y más específicamente debe esa reparación cuando sus hechos u omisiones ocasionen un daño por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que le están impuestas (artículos 1109 y 1112 del Código Civil).

90

GUALTEBIO

MONACEHI

Responsabilidad

política

Por fin, alguna categoría de funcionarios está sometida al llamado juicio político (acusación de la Cámara de Diputados y juzgamiento del Senado) cuando hubiesen desempeñado mal el cargo, o cometido delitos en el ejercicio de sus funciones, o cometido crímenes comunes. Entre nosotros el juicio político sólo procede en contra del Presidente de la República, el Vicepresidente, ministros de la Corte Suprema de Justicia (art. 45 C. N.) y jueces, en el orden nacional. A su vez, está reglamentado más o menos en la misma forma por las provincias. El Congreso de la Nación es el órgano directo de la soberanía. Ésta es la razón por la cual ante él se hacen efectivas las responsabilidades políticas de los funcionarios a quienes la Constitución hace pasibles del juicio político. El juicio político comienza con la acusación de la Cámara de Diputados ante el Senado, "en las causas de responsabilidad que se intenten, por mal desempeño o por delitos en el ejercicio de sus funciones, o por crímenes comunes. Esta acusación sólo se efectúa después de haber conocido de los hechos y declarado haber lugar a la formación de causa por mayoría de dos terceras partes de los miembros de la Cámara". El artículo 51 de la Constitución expresa que corresponde al Senado juzgar en juicio político a los acusados por la Cámara de Diputados, debiendo sus miembros prestar juramento para este acto. Cuando el acusado sea el Presidente de la Nación, el Senado será presidido por el Presidente de la Corte Suprema. Ninguno será declarado culpable sino a mayoría de los dos tercios de los miembros presentes. El fallo, dispone el artículo siguiente, no tendrá más efecto que destituir al acusado, y aun declararle incapaz de ocupar ningún empleo de honor, de confianza o a sueldo de la Nación. Pero la parte condenada quedará, no obstante, sujeta a acusación, juicio y castigo, conforme a las leyes, ante los tribunales ordinarios. El verdadero significado del juicio político, no siempre comprendido bien, resulta del Informe de la Comisión Reformadora de 1860. Dice "que el juicio es una consecuencia del principio de que todo funcionario público es responsable, y tiene por único y exclusivo

ELEMENTOS DE DESECHO ADMINISTRATIVO

91

objeto hacer efectiva esa responsabilidad; y se somete esta atribución a las legislaturas porque no es posible que los tribunales ordinarios puedan entender en tales faltas, salvo cuando media un delito definido por las leyes, en cuyo caso el juicio político sólo tiene por objeto la destitución del funcionario". El juicio político no tiene forma constitucional para ser Hevado a la práctica. El Senado de la Nación en 1867 determinó en un reglamento el procedimiento respectivo. Cargas públicas La Constitución Nacional establece el principio de que ningún trabajo personal es exígible sino en virtud de ley o sentencia fundada en ley. Esta disposición significa que el Estado puede exigir de los habitantes del país la prestación de servicios o auxilios en los casos en que los órganos mediante los cuales se expresa la soberanía y el derecho de mandar lo consideren necesario para el bien público. Los servicios prestados o las funciones desempeñadas en viitud de ley se llaman cargas públicas. La naturaleza jurídica de la carga pública no se presta a la discusión que sobre la de la función pública tiene divididas las opiniones. Está bien claro que la misma se funda en el derecho de mandar. El contrato, si es dable llamarlo así, pues carece de los elementos esenciales que caracterizan esa figura jurídica, se basa en el derecho político. La persona requerida para desempeñar la carga pública no tiene derecho de negarse. Debe cumplir con el mandato o hacerse pasible de la correspondiente sanción, salvo los casos, naturalmente, en que la misma ley que declara la obligatoriedad del servicio admita una exención por causas especiales. Diversas son las cargas públicas impuestas por las leyes. Unas tienen relación con la defensa del país (servicio militar); otras con su régimen político (comicios electorales); algunas se refieren al poder de policía (extinción de la langosta y otras plagas); y en fin, otras, a las cuales no se puede, en realidad, llamar cargas públicas, tienen en cuenta la instrucción gene-

92

GUALTERIO

MONACELLI

ral del país (instrucción escolar obligatoria, censos, etc.). Debe tenerse presente que la potestad legislativa es soberana a este respecto y que, por lo tanto, el Congreso puede en cualquier tiempo imponer nuevos servicios. Cargas militares La más importante de las cargas públicas establecidas por las leyes es la de armarse en defensa de la patria y de prepararse para el momento en que sea necesario recurrir a la fuerza para repeler una agresión extranjera. Si desde el punto de vista del derecho administrativo esta obligación puede ser llamada carga pública, desde el punto de vista patriótico es el más sagrado de los deberes y la más honrosa de las funciones. La organización del ejército nacional comenzó casi contemporáneamente con la independencia. En el año 1822 el Estado de Buenos Aires dejó sin efecto el sistema llamado de contingentes dictando la primera ley de reclutamiento. En los años 1864 y 1872, la Nación, tomando como base aquellas disposiciones, dictó leyes especiales al respecto, que sufrieron nuevas reformas. Las obligaciones referentes al servicio militar comienzan para el ciudadano nativo con la de enrolamiento. Se llama así la inscripción del ciudadano en los registros o roles militares, aun cuando sirva, además, para la formación de los padrones electorales. La ley 11386 dispone que todo ciudadano está obligado a enrolarse dentro de los siete meses de cumplidos los 18 años de edad, concurriendo a la oficina enroladora del lugar de su domicilio. Son oficinas enroladoras las del Registro Civil, las habilitadas especialmente por el Poder Ejecutivo y los Consulados argentinos. Se entiende por domicilio donde puede efectuarse el enrolamiento el lugar donde reside la familia, o aquel en que trabaje habitualmente el ciudadano o donde esté el asiento de sus negocios. La obligación de enrolarse corresponde también a los argentinos naturalizados. Los ciudadanos que no se enrolen a su debido tiempo serán considerados infractores y son pasibles de las siguientes penali-

ELEMENTOS DE DEHECHO ADMrNBTBATTVO

93

dades, impuestas en juicio por los jueces federales: si están comprendidos entre los 19 y 45 años cumplidos, serán incorporados a prestar servicio en las filas del ejército permanente por un año, además del tiempo que les corresponda por sorteo, siempre que sean aptos para todo servicio o servicio auxiliar; si son mayores de 45 años o menores de 19, o hayan resultado inútiles para todo servicio o servicio auxiliar, serán castigados con prisión de uno a seis meses. El enrolamiento de impedidos, así como también de los menores confiados bajo custodia, corresponde a los padres, tutores, guardadores, defensores, de menores y curadores, bajo pena de multa. El enrolamiento también sirve a los fines de la formación de los padrones electorales. Éstos se forman, en efecto, sobre la base de la inscripción de los ciudadanos en los roles militares. Enrolamiento femenino La finalidad cívica del enrolamiento se pone bien de manifiesto en lo referente al de las mujeres, las que han sido igualadas al hombre en materia de derechos políticos, y por ende, obligadas a empadronarse para la obtención de la Libreta Cívica (ley 13010). Defensa Naríonál Existe un deber genérico de defensa nacional, del que el servicio militar es una manifestación específica. El servicio de defensa nacional lo cumplen todos los argentinos nativos o naturalizados, sin distinción de sexo, a partir de los 12 años de edad, en tiempo de paz. En la guerra, lo cumplen todos los habitantes del país sin distinción de edad o de sexo, excepto aquellos extranjeros que en su oportunidad determine el Poder Ejecutivo. En ningún caso los extranjeros estarán obligados a formar parte del Ejército de Campaña.

94

GUALTERIO

MONACELLI

Servicio Militar La ley orgánica del ejército es la N° 12913, por la que se convalidó el decreto N° 29375 del año 1944. Puede ser definido como la parte del servicio de defensa nacional que durante la paz cumplen los argentinos varones en las fuerzas armadas o bajo su dirección. Comprende los períodos de preconscnpción, conscripción y postconscripción: a) La preconscripcíón comienza a los doce años y termina al iniciarse el período siguiente, b) La conscripción es el período que comienza el I o de enero del año siguiente a aquel durante el cual los componentes varones de cada clase cumplen 20 años de edad. Termina como máximo dos años después; c) La postconscripción comienza al terminar la conscripción y finaliza a los 50 años de edad. Para la conscripción, cuya duración es de un año como mínimo y de dos años como máximo, se efectuará anualmente un sorteo público de los argentinos varones de la clase de 20 años. Los sorteados serán llamados para incorporarse al afio siguiente a prestar sus servicios, y el Poder Ejecutivo determinará anualmente, con suficiente anticipación, el número de conscriptos que se pondrá a disposición de las distintas fuerzas armadas, los que quedarán sometidos a las leyes orgánicas de las mismas. Antes de cada sorteo el Poder Ejecutivo determinará qué número de sorteo ha de corresponder a cada una de las distintas fuerzas armadas. Fuera de esta obligación principal existe otra secundaiia. En efecto, el Poder Ejecutivo está autorizado para convocar, total o parcialmente, a una o más clases de la reserva o a reservistas aislados con especialidad técnica que justifique su llamado, para efectuar períodos de servicio militar con fines de instrucción o para ejercitar cualquier otro servicio con vislas a la preparación de la Defensa Nacional, o para asegurar el orden o adoptar medidas de protección total o parcial del país.

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

95

Cargas referentes a las elecciones nacionales En el año 1957 el Poder Ejecutivo defacto dictó el decretoley N? 4034 que ratificado luego por la ley N1? 14467 (que ratificó todos los decretos-leyes dictados por el gobierno defacto surgido de la Revolución del 16 de setiembre de 1955 que no hubiesen sido objeto de un acto legislativo de derogación expresa) es el texto que rige el régimen electoral nacional en reemplazo de las leyes anteriores (N«? 8871, 9147, 10269. 14032 y 14292), con las modificaciones introducidas por el decretoley 15099. El deber de votar en las elecciones nacionales que se realicen en el distrito a que corresponda el ciudadano, está establecido por el art. 12, quedando exento del mismo los electores mayores de setenta años, los jueces y auxiliares que deban asistir a su despacho durante las horas de la elección, los enfermos e imposibilitados por fuerza mayor y los que el día de la elección se encontraren a más de 100 kilómetros del lugar del comicio (hoy 500). Los principios de la ley son los de la obligatoriedad, universalidad, personalidad y secreto del voto. Están excluidos del derecho del voto los dementes declarados en juicio o que aunque no declarados se encuentren recluidos en asilos públicos, los sordomudos que no sepan hacerse entender -por escrito y los soldados y agentes o gendarmes. También están excluidos los detenidos por orden de Juez competente mientras no recuperen su libertad y los condenados por delitos comunes durante el término de la condena, por juegos prohibidos por el término de tres años, por deserción calificada por el doble término de la condena; los infractores a las leyes de servicio militar hasta que hayan cumplido con el recargo que la ley establece; los rebeldes declarados en causa penal hasta su presentación o hasta que se opere la prescripción y las personas con determinados antecedentes penales. El sufragio es individual y ninguna autoridad ni persona, corporación, partido a grupación política, puede obligar al elector a votar en grupos de cualquier naturaleza o denominación que sea. La ley asegura a todo elector afectado en sus inmunidades, libertad o seguridad o

96

GUALTERIO

MONACELLI

privado del ejercicio del sufragio, el amparo del juez electoral o magistrado más próximo o cualquier funcionario nacional o provincial, cuyo recurso será resuelto verbal e inmediatamente debiendo cumplirse sin más trámite la resolución que recaiga incluso por el uso de la fuerza pública si fuese necesario. El art. 13 establece que todo elector tiene el derecho a guardar el secreto del voto y el art. 14 determina que todas las funciones atribuidas a los electores constituyen carga pública y son por lo tanto irrenunciables. Se impondrá multa de cincuenta pesos la primera vez y de cien pesos cada una de las siguientes, al elector que dejare de emitir su voto y no se justificare ante el juez electoral del distrito dentro de los sesenta días de la respectiva elección. Cuando el elector justificare la no emisión del voto por alguna de las causales de exención, se dejará debida constancia en su libreta de identidad El infractor no podrá ser designado para desempeñar funciones o empleos públicos durante un año a partir de la elección. El pago de la multa se acreditará mediante una estampilla fiscal especial que se adherirá a la libreta de enrolamiento o cívica, en el lugar destinado a las constancias de emisión del voto y será inutilizada por el juez electoral o el secretario o el juez de paz. El infractor que haya oblado la multa no podrá realizar gestiones o trámites ante los organismos del Estado (nacionales, provinciales o municipales). La ley crea una categoría de funcionario llamado presidente del comicio que tiene a su cargo la dirección del acto electoral en las mesas correspondientes. Dos suplentes nombrados como aquél por la Junta Electoral, se designan en cada mesa para auxiliarlo y reemplazarlo. Cargas públicas relativas al poder de policía Así como todos los ciudadanos están obligados a armarse en defensa del país, todos los habitantes están obligados a prestar su concurso cuando sean requeridos por las autoridades para conjurar algún peligro relativo a la salud pública. De acuerdo con el correspondiente principio constitucional, diversas leyes han llevado a la práctica la facultad en él con-

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

97

tenida, llamando al servicio público a los ciudadanos nativos o naturalizados argentinos o extranjeros. Así, la ley 3708 ha dispuesto que todos los habitantes de la República, entre los 15 y 50 años de edad, están obligados a prestar sus servicios personales para la destrucción de la langosta y a facilitar los útiles y animales de su propiedad aptos para esos trabajos, con excepción de los animales finos destinados al refinamiento de la raza. Estas obligaciones tendrán como medida territorial un radio de 10 kilómetros del domicilio, y dentro de la jurisdicción de la comisión local, debiendo extenderse el radio para los vecinos de los centros urbanos hasta 10 kilómetros fuera de la traza urbana. La obligación de prestar el servicio personal no podrá exceder de 20 días continuos o 30 alternados, pudiéndose redimir mediante personero. El trabajo y demás prestaciones obligatorias serán remunerados. Además, todo propietario, arrendatario u ocupante e inclusive las empresas ferroviarias, tienen obligación de dar aviso de la aparición de la langosta en sus terrenos, dentro de las 24 horas, y de haber comenzado su destrucción dentro del mismo término, determinando la dirección que lleva, la fecha y lugar del desove y la fecha del nacimiento de las larvas. El propietario u ocupante de un terreno invadido por la langosta procederá a destruirla con el personal, útiles y animales del establecimiento, dentro de su propiedad, gratuitamente. Para este servicio, sólo quedan exceptuados los incapacitados, las mujeres, los eclesiásticos, los empleados nacionales y provinciales, los empleados de las empresas ferroviarias, etc. Los infractores a estas disposiciones están penados con multas y doble servicio. Las leyes de Defensa Agrícola y Defensa Animal establecen principios más o menos parecidos, aun cuando no determinen la obligación del servicio personal. Cargas relativas a la instrucción escolar La instrucción primaria es obligatoria, en lo nacional, desde los 6 a los 14 años de edad. La obligación escolar comprende a todos los padres, tutores o encargados de los niños,

98

GUALTERIO

MONACELLI

dentro de la edad indicada. Así, si el niño faltara a la escuela sin causa justificada, el encargado del mismo incurrirá en pena de multa, aumentándose ésta en caso de reincidencia, sin perjuicio de hacer efectiva la asistencia del niño. Desde otro punto de vista, cabe hacer constar que la ley ha dispuesto la creación en cada distrito escolar de una comisión inspectora, el Consejo Escolar, compuesta de cinco padres de familia elegidos por el Consejo Nacional, cargos que son gratuitos y considerados como cargas públicas. Siendo la instrucción primaria atributo de los Estados provinciales, la ley que comentamos no rige sino en la Capital Federal y territorios nacionales. Las provincias tienen sus propias leyes al respecto, las cuales, en lo referente a las obligaciones de los padres y los cargos de consejeros escolares, siguen poco más o menos la norma señalada.

CAPITULO IV Breves nociones sobte el poder de policía y su ejercicio: a) seguridad; b) costumbres; c) higiene; d) propiedad inmobiliaria; e) propiedad intelectual; f) patentes de invención; g) marcas de fábrica; h) industrial.

I EL PODER DE POLICÍA La Constitución asegura a los habitantes el goce de su libertad. Pero el hombre absolutamente libre no se concibe en una sociedad humana; sólo es imaginable en el caso de Robinsón Crusoe, habitante de una isla desierta. La convivencia con otros hombres nos obliga a usar de nuestra libertad de manera de no agraviar o menoscabar los derechos ajenos. Por ejemplo, el propietario de un edificio es su dueño absoluto. Si el mismo está por derrumbarse, en teoría nadie está autorizado para obligarlo a tomar las medidas de prudencia proporcionadas al peligro del derrumbe. Sin embargo, el interés comprometido no es solamente el del propietario del inmueble ruinoso, sino también el interés general de la colectividad. Al caerse el edificio, podría lesionar a los transeúntes, obstruir una calle, derribar las casas inmediatas. La libertad de su propietario de dejar que el edificio se caiga está, pues, limitada por el derecho de los demás y por los intereses sociales. Estamos aquí frente a una limitación de la libertad del individuo, impuesta por el Estado en beneficio de la colectividad;

100

GUALTEBIO

MONACELLI

que en este caso consistiría en la conminación al propietario del inmueble para que tome las medidas de prudencia necesarias para impedir su derrumbe, y en su defecto, a hacerlo el Estado por cuenta de aquél. Todos los habitantes gozan del derecho de reunión, pero ¿podrían hacerlo tumultuosamente, armados y amenazantes? Se comprende sin esfuerzo que es imposible. El derecho de reunirse públicamente no puede degenerar en el tumulto y la sedición, porque las personas están obligadas a respetar al medio en que viven y a las autoridades, y si tienen motivos de queja deben recurrir a los magistrados competentes para hallar satisfacción a sus derechos. Con objeto de evitar que las reuniones públicas degeneren en desorden, el Estado ha impuesto el correspondiente permiso previo, la vigilancia durante el acto, etcétera. Estamos frente a otra limitación a la libertad individual. Como vemos, el Estado interviene con su autoridad, con su imperio, paia hacer posible la convivencia social, estableciendo las reglas necesarias para evitar que en el ejercicio de su libertad un habitante pueda lesionar la libertad de otro. La facultad por la cual el Estado impone esas reglas se llama poder de policía. La Constitución se refiere a él cuando en el artículo 14 condiciona el goce de los derechos que allí reconoce a "las leyes que reglamenten su ejercicio". "La reglamentación legislativa —dice el maestro González Calderón, en su conocida obra de Derecho Constitucional Argentino, tomo I, pág. 393— de los derechos individuales es necesaria. La Constitución es el estatuto supremo que contiene los principios cardinales del gobierno, y donde a grandes rasgos se enuncian las garantías de la libertad civil. No pudieron descender al detalle los constituyentes, ni tampoco prever todos los casos particulares que ocurrían en la aplicación del código que sancionaron para regir en el curso del tiempo los destinos de la Nación. El artículo 17, por ejemplo, establece que la propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella sino en virtud de sentencia fundada en ley, y que la expropiación por causa de utilidad pública debe ser calificada por

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

101

ley y previamente indemnizada. Y bien; el derecho de propiedad es uno de los que están amparados por la Constitución: es inviolable, dice. Pero a renglón seguido autoriza al Congreso para privar de ella a cualquier persona por causa de utilidad pública, previa indemnización. Tómese cualquiera de las declaraciones de derechos contenidas en esta primera parte de la Constitución y se verá que ninguna de ellas protege un derecho absoluto ni lo exime de limitaciones legales convenientes, justas y razonables". Como hemos dicho, estas limitaciones establecidas por el Estado a los derechos de los habitantes constituyen el ejercicio del poder de policía. Es muy difícil dar una definición del poder de policía, término incorporado al léxico jurídico por el gran juez norteamericano Marshall. Cooley dice que "en sentido general, la policía de un Estado comprende su sistema total de regulación interior, por la cual el Estado.no sólo busca preservar el orden público y prevenir los delitos contra el Estado, sino también establecer para las relaciones entre los ciudadanos las reglas de buena conducta y buena vecindad que se han ideado para evitar conflictos de derecho y asegurar a cada uno el goce ininterrumpido de lo suyo, en tanto cuanto sea consistente con un goce igual de sus derechos por los demás". El profesor Bielsa ha dado, sin embargo, una definición sencilla y fácilmente comprensible: "El poder de policía, dice, es la facultad o potestad jurídica, por parte de la Administración Pública, de establecer limitaciones y ejercer coactivamente su actividad con el fin de regular el uso de la libertad personal y promover al bienestar general"*. 1 El poder de policía del Estado es la potestad de restringir la libertad de los individuos con el fin de conservar la armonía de todos, y de establecer reglas de buena conducta calculadas para evitar conflictos, y de establecer normas tendientes a proteger la vida, la propiedad y la salud de los habitantes y del pueblo en general. (Cám. Fed. Cap. — J. A., t. 45, p. 42.) Cuando el legislador, por razones de buen orden, higiene y moralidad pública restringe o prohibe el expendio de ciertos artículos comerciales, aplica conceptos no meramente de derecho privado, sino de orden y trascendencia pública, que no pueden ser discutidos ni rectificados por la justicia sino en el caso de que la reglamentación

102

GUALTERIO

MONACELLI

La razón de existencia del poder de policía es fácilmente perceptible. Siendo deber del Estado el mantenimiento del orden jurídico y social, debe necesariamente estar investido de un poder coactivo que le permita cumplir esos fines aun cuando encuentre resistencia en los individuos. Caracteres La discrecionalidad es uno de los principales caracteres del poder de policía. Dice Orlando que "en el derecho constitucional, frente al derecho del ciudadano está el derecho del Estado, expresado en términos firmes y constantes del derecho positivo; en el derecho administrativo, la disposición legal se completa muy frecuentemente con la necesidad de una apreciación discrecional, reservada a la autoridad pública". Se supone en el Estado una rectitud de juicio, sensatez y prudencia al mismo tiempo que agudeza de criterio e interpretación. De ahí que la opinión que tenga sobre determinado asunto es presuntivamente acertada y debe ser cumplida. Los remedios que centra el acto policial puedan llevarse a cabo son todos de orden posterior. El poder de policía es también continuo, es decir, se ejerce sin interrupción. El Estado adopta una actitud constante de vigilancia y control. De ahí que, anticipándose a las posibles lesiones, toma medidas de carácter preventivo, para evitarlas; una vez producidas, procura disminuir o impedir sus efectos, y castiga al culpable, llegado el caso. Surge de esto que el poder de policía se manifiesta en el mundo de los hechos mediante: a) la reglamentación; b) la orden; y c) la pena. Mediante la reglamentación, el Estado se adelanta a las posibles lesiones del orden jurídico, procurando dar las reglas de convivencia necesarias para evitarlas. Todos los actos humanos susceptibles de producir inconvenientes, desórdenes o adoptada sea arbitraria, opresiva o no razonable. (C. S. N. — J. A., t. 32, pág. 752.) El poder para establecer la ordinaria regulfoión de policía ha sido dejado a las provincias y no les puede ser sustraído en todo o en parte para su ejercicio por el Congreso. (C. S. N. — J. A., p. 23.)

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

103

molestias son objeto de su atención. Así se reglamenta la portación de armas, el uso de las bebidas alcohólicas, la circulación de objetos, libros o imágenes obscenas, el uso de alcaloides, etc. Desde otro punto de vista, se dan reglas para el uso de las calles por peatones y vehículos, se determina la altura de los edificios, se prohibe mandar las aguas servidas a las calles, etc.; y se reglamentan las reuniones públicas, los lugares de diversión, las ferias, etc. La orden es el mandato o disposición de hacer alguna cosa. Se ejerce mediante la llamada intimación. Presupone el poder de policía ya en función material y no preventiva. Por ejemplo, producida una rhanifestación pública sin el correspondiente permiso, la orden o intimación obligará a los manifestantes a dispersarse. La pena es la sanción que se impone al infractor a las ordenanzas o mandatos policiales. Se ha pretendido desconocer el carácter penal de estas sanciones diciendo que las impuestas en uso del poder de policía son de distinta naturaleza de las determinadas por el Código Penal. Esta afirmación se ha hecho con objeto de legalizar las penas policiales impuestas por funcionarios administrativos, por ejemplo, los comisarios de policía, que no tienen el carácter de jueces. Sin embargo, la Constitución Nacional, en el artículo 95, dispone que en ningún caso el Presidente de la Nación puede arrogarse funciones judiciales, consagrando con ello el magno principio de la separación de los poderes. Como consecuencia de la prohibición establecida por la Constitución al jefe de la administración, la facultad de ejercer funciones judiciales ha quedado prohibida también a cualquier órgano administrativo dependiente de aquél. El principio de la separación de los poderes es un postulado de la ciencia política. En algunos países no ha sido incorporado expresamente a la carta constitucional, pero, a pesar de ello, siempre se ha considerado implícito. En el nuestro, en cambio, es de orden constitucional, ha sido consagrado de manera enfática. Si un funcionario de la administración tiene funciones judiciales, por pequeñas y reducidas que sean, se viola el citado principio. Para evitar esta violación a la Constitución se dice que las sanciones impuestas en

104

GUALTERIO

MONACILLI

ejercicio del poder de policía no son "penas" sino "penas administrativas" respecto de las cuales la prohibición constitucional no rige. El argumento es especioso y falso. La verdad es que, reconociéndolo así la mayoría de nuestras leyes de carácter policial, después de producido el trámite administrativo e impuesta la pena otorgan una apelación para ante la justicia a fin de que ésta, investida constitucíonalmente del poder de juzgar, convalide o no la decisión administrativa. Se deduce de lo dicho que el poder de policía puede ser ejercitado: a) a priori; b) in continenti; y c) a posteriori. Se lo ejerce a priori mediante la reglamentación u ordenanza policial. Es ejercido in continenti mediante la orden, intimación y el uso de la fuerza pública. Y es ejercido a posteriori mediante el uso de la potestad disciplinaria, como cuando, por ejemplo, se aplica la pena de arresto o de multa al contraventor de las ordenanzas contra la ebriedad, etcétera. El poder de policía es inseparable de la "mano fuerte" o uso de la fuerza pública. Si bien la autoridad sólo procede al empleo de la fuerza cuando la urgencia y un peligro real lo hace necesario, la apreciación de esa necesidad corresponde discrecionalmente a la administración. Declarada, expresa o tácitamente, esa necesidad, la medida policial es cumplida inmediatamente. Cada poder de gobierno tiene su potestad policial, aunque sea la más notable la correspondiente al poder administrador. Desde otro punto de vista, cada uno de los Estados que integran la Nación: Municipios, Provincias y Estado Federal, están investidos de él. El poder de policía se manifiesta en todas las formas de la actividad privada. Se divide en: a) policía de seguridad; b) de costumbres; c) de higiene; d) de propiedad inmobiliaria; e) de propiedad intelectual; f) de patentes de invención; g) de marcas de fábrica; y h) de policía industrial. Analicemos someramente cada una de ellas.

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

105

II POLICÍA DE SEGURIDAD El orden público, en materia administrativa, se circunscribe al mero orden material, objetivo, externo. Es, como dice Haurriou, un estado de hecho opuesto al desorden. El organismo administrativo cuya función es la de mantener el orden público, se denomina policía de seguridad. Aparte de su función represiva, que consiste en concurrir al sitio del desorden para reponer el orden, la policía reglamenta los registros de identificación personal; vigila la mendicidad y la vagancia, prohibe la portación de armas; reglamenta los derechos de reunión y asociación, etc. En nuestro país, la policía de seguridad es atributo de los Estados locales, es decir, de las provincias, y aparte de las funciones indicadas desempeña también la vigilancia de los caminos y de las ciudades, la investigación de los delitos y redacción de los sumarios, etc.

POLICÍA DE COSTUMBRES No puede negarse, si bien no está escrita, la existencia de una moral social. Existe un sentido medio de lo que es moral y, por oposición, de lo que es inmoral. A la policía de costumbres no le interesa la inmoralidad cuando no trasciende del individuo. Pero, en cambio, cuando sale de lo individual ofendiendo el sentido medio, interviene con objeto de suprimirla. El fundamento jurídico de esta intervención es el de que la libertad del individuo cesa cuando su ejercicio hiere la libertad de los demás. En este caso, la sociedad tiene el derecho de ser moral y, en consecuencia, el Estado debe protegerla cuando alguien lesiona ese derecho con un acto inmoral o contrario a las buenas costumbres. La prostitución, la corrupción sexual, la vagancia, la embriaguez, la estupefacientemanía, el juego, la inmoralidad de los espectáculos públicos,

106

GUALTERIO

MONACELLI

los malos tratos a los animales, son actos que ofenden al sentimiento moral y a las buenas costumbres de la colectividad, por lo que son objeto, preventiva y represivamente, de los cuidados de la policía de costumbres, que, entre nosotros, forma parte de la policía de seguridad, y de la atención del legislador. POLICÍA DE HIGIENE La salud pública interesa sobremanera al Estado, cuya vida corresponde a la situación sanitaria de la población. Todo lo que amenace, directa o indirectamente, a la salud pública, es rápidamente destruido, apartado, aislado, por el Estado. La tutela sanitaria de la población se ejerce por el Estado en virtud del poder de policía higiénica de que está investido. La policía sanitaria se divide en: a) policía sanitaria humana; b) policía sanitaria animal, y e ) policía sanitaria vegetal. DEFENSA SANITARIA HUMANA La policía sanitaria humana cuida, mediante leyes y reglamentos, de la buena salud de los habitantes. En materia nacional se han dictado algunas leyes, como la N1? 11359 sobre la prevención y aislamiento de la terrible plaga de la lepra; la N 9 12331, prohibitiva de la prostitución y estableciendo el examen prenupcial, disposiciones relativas a la entrada de los buques en puertos argentinos, etc. A su vez, las provincias o el Congreso en su carácter de legislatura local, han reglamentado las profesiones atinentes al arte de curar; establecido el régimen de las obras de salubridad, desagües, agua potable; sometido a vigilancia, y represión en su caso, la industria y el comercio de los alimentos y bebidas, reglamentado las condiciones del trabajo y del local en las industrias, estipulado el régimen en las inhumaciones, exhumación y traslado de los cadáveres; y regulado lo referente a la salubridad de las habitaciones, etc. Los órganos estatales

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

107

que ejercen el poder de policía sanitaria son los Ministerios de Salud Pública y las Direcciones Generales de Higiene, que tanto la Nación como las provincias han establecido. Numerosas leyes y decretos han dispuesto una serie de medidas defensivas contra las enfermedades exóticas epidemiales e infectocontagiosas de la especie humana. En el orden nacional existía un organismo creado al efecto, el Departamento Nacional de Higiene, que poseía tanto la función de asesoramiento técnico del Poder Ejecutivo como la ejecutiva de la inspección sanitaria de los puertos de la República, la dirección y administración de los lazaretos y las instalaciones determinadas por la Convención Sanitaria, así como la vigilancia del ejercicio de la medicina y de la farmacia. El Departamento fué creado por la ley 2829 y sus funciones reglamentadas por decreto del año 1900. En este decreto, se establece la obligación de todo empleado nacional de cualquier categoría que habite o cumpla su empleo o función en el lugar donde se produzca un caso sospechoso de enfermedad tóxica epidemial, de ponerlo en conocimiento del Ministerio del Interior o del Departamento Nacional de Higiene, usando gratuitamente, con este objeto, las líneas telegráficas de la Nación. El Poder Ejecutivo, luego de efectuadas las comprobaciones necesarias por el Departamento, declarará oficialmente la existencia de la epidemia, antes de cuya declaración ningún funcionario nacional, provincial o agente extranjero acreditado ante el Gobierno de la Nación, podrá afirmar en documento alguno la existencia de tal enfermedad. La ley 13529 atribuye todas estas facultades y más aún, al Ministerio de Salud Pública. Otras leyes y decretos referentes a la defensa sanitaria de los habitantes son: la defensa contra el paludismo; la de vacunación y revacunación obligatoria, estableciendo la obligatoriedad de la vacunación y revacunación antivariólica durante el transcurso del primero y del décimo año de la existencia, respectivamente, y además la obligatoriedad de la vacunación y revacunación de los militares, los particulares contratados por el Ejército o la Armada, los empleados nacionales y de las Municipalidades de la Nación y Territorios Nacionales, los inmigrantes, los estudiantes, etc.; la de denuncia obligatoria

108

GUALTEBIO

MONACELLI

de la lepra, que establece el aislamiento de los enfermos, y demás enfermedades contagiosas o transmisibles; la de matanza de ratas y otros roedores con objeto de efectuar la profilaxis antipestosa; la de prohibición del uso de la sacarina y otros edulcorantes artificiales en la elaboración de substancias alimenticias; la de represión de la venta y uso de alcaloides; la de prohibición de la fabricación, importación y venta de cerillas con fósforo blanco o amarillo, etcétera. En el año 1936 se promulgó la ley 12331 denominada de profilaxis de las enfermedades venéreas y obligatoriedad del certificado médico prenupcial. Como su nombre lo indica, la citada ley contiene disposiciones especíales para la profilaxis de las enfermedades venéreas, creando al efecto un instituto técnico para dirigir y organizar la lucha antivenérea en todo el territorio de la República; y estableciendo la obligación para todo hospital nacional, municipal o particular de habilitar al menos una sección, a cargo de un médico, especialmente destinada al tratamiento gratuito de las enfermedades venéreas y a la propagación de la educación sexual. Luego, la ley dispone el tratamiento obligatorio de toda enfermedad venérea en período contagioso; y, por fin, prohibe el matrimonio de las personas afectadas en período de contagio, estableciendo para los varones la obligación de presentar un certificado médico de estar libre de enfermedades venéreas, antes de contraer matrimonio. La ley establece fuertes penalidades para los infractores a sus disposiciones y para los propietarios de casas de tolerancia, e inclusive, erige en delito castigado por el artículo 202 del Código Penal el contagio venéreo.

DEFENSA SANITARIA ANIMAL Y VEGETAL La policía sanitaria animal y la policía sanitaria vegetal, tienden a prevenir la infección de los animales y de los vegetales y la propagación de las epidemias. La Nación ha dictado algunas leyes, como la 3959, destinada a impedir la propagación

EIJEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

109

de la sarna y de la aftosa animal, y la N^ 4863, de policía sanitaria vegetal, tendiente a impedir las plagas típicas. Extinción de la langosta (ley N ? 3708) En el año 1898 se dictó la ley así denominada tendiente a la extirpación de la plaga del terrible acridio. Sanciona la ley un caso típico de servicio personal obligatorio al disponer que todos los habitantes de la República, sean ciudadanos o extranjeros, entre los 15 y 50 años de edad, están obligados a prestar sus servicios personales para la destrucción de la langosta y a facilitar los útiles y animales de su propiedad aptos para esos trabajos, todo lo cual, servicios y prestaciones, será remunerado según tarifas fijadas por comisiones creadas por la ley a efecto de llevar a la práctica su cumplimiento. Otra obligación impuesta por la ley —bajo pena de multas elevadas— es la de que todo propietario, arrendatario u ocupante, e inclusive las empresas ferroviarias, deben dar aviso a la Comisión de que dependan, de la aparición de la langosta en sus terrenos, dentro de las 24 horas, y de comenzar su destrucción dentro del mismo término, determinando la dirección que lleva la manga, la fecha y lugar del desove y la fecha del nacimiento de las larvas. En resumen, la ley crea una obligación general: la del servicio personal obligatorio, y otra específica: la del propietario, arrendador, etc., del predio donde haya langosta, de destruirla y de dar aviso a la autoridad respectiva. Los contraventores a la ley, en cualquiera de sus aspectos, son castigados con multa o doble servicio, y aun con arresto, según los casos. Estas penas son impuestas por las Comisiones, pudiendo apelarse de ellas —dentro del término de treinta días de notificadas— ante el Juez Federal inmediato. Defensa contra la invasión de animales y vegetales parásitos o perjudiciales (ley IV? 4863) Las vizcachas, liebres, conejos, hormigas coloradas y negras, cochinilla, isoca, bicho moro, cardo ruso, ratas, ratones

110

GUALTERIO

MONACELLI

y cuises, la oruga de capullo, el sorgo de Alepo, el gusano del duraznero, la tuberculosis del olivo, etc., son plagas de la agricultura que es necesario combatir. Por ello, la ley 4863, dictada en 1902, autorizó al Poder Ejecutivo a tomar las siguientes medidas necesarias. I o para prohibir la introducción a la Capital Federal y Territorios Nacionales y de éstos a las Provincias y viceversa, y en general, el tráfico de una provincia a otra y al extranjero de toda clase de semillas, plantas o abonos que puedan desarrollar plagas, 2 o para aplicar todos los procedimientos que la práctica científica aconseja para combatirlas, pudiendo ordenar la destrucción parcial o total de sembrados y plantaciones. Pero el aspecto más importante para nuestra materia consiste en las disposiciones de la ley que establecen: a) La obligación impuesta a todo propietario, arrendatario, usufructuario u ocupante a cualquier título, de los terrenos atacados por alguna de las plagas, de dar aviso del hecho inmediatamente a la autoridad que los reglamentos determinen, b ) y de ejecutar las medidas fijadas por los mismos reglamentos para destruir y combatir las plagas, con carácter gratuito, como también la de permitir la entrada a los inmuebles afectados a la sola requisición de los funcionarios autorizados por la ley. La violación de estas cargas hace pasible al infractor de una multa de la que puede apelar, previo pago, ante el Juez Federal o Letrado respectivo, en procedimiento sumario, verbal y actuado y en papel común (es decir, no sellado). El Poder Ejecutivo está autorizado por la ley para hacer la nomenclatura de los vegetales y animales parásitos o perjudiciales que por su carácter extensivo, invasor o calamitoso, constituyen plagas. Policía sanitaria de los animales (ley N° 3959) La ley dictada en el año 1900 tiene por finalidad la detensa sanitaria de los ganados contra la invasión de enfermedades contagiosas y exóticas y la acción de las epizootias existentes en el país. Son consideradas tales —sin perjuicio de una

ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

111

declaración expresa del Poder Ejecutivo— la peste bovina, la perineumonía contagiosa, la viruela ovina, la sífilis equina, la fiebre aftosa, el muermo, la fiebre rosada, la fiebre carbunclosa, el carbunclo sintomático bovino, la tuberculosis, la sarna ovina y caprina, la tristeza bovina, la peste porcina y la rabia. Impone la ley a todo propietario o persona que de cualquier manera tenga a su cargo el cuidado o asistencia de animales atacados o sospechosos, la obligación de denunciar inmediatamente el hecho al inspector, veterinario más próximo o a la Dirección General de Ganadería del Ministerio de Agricultura; y sin perjuicio de esta declaración, y aun antes de que las autoridades hayan intervenido, a proceder al aislamiento del animal o animales enfermos. Dispone en seguida la ley la facultad del Poder Ejecutivo para declarar infestada la propiedad, la circunscripción o provincia entera, según la gravedad de las circunstancias, prohibiendo el tránsito de animales en esa zona y tomando las medidas que la técnica aconseje, pudiendo inclusive destruir animales y cosas, bien que a sus propietarios se les reconozca derecho a ser indemnizados (que se prescribe a los tres meses de la destrucción ordenada). Por otra parte, la ley prohibe la importación de animales atacados de enfermedades contagiosas, estableciendo una observación cuarentenaria para todos los animales procedentes de ultramar; y asimismo la exportación. Los infractores a la ley son castigados con multa o arresto. POLICÍA DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA Esta materia está íntimamente vinculada con la teoría de la publicidad de los derechos reales. Respecto de los inmuebles no existe la garantía del art. 2412 del Código Civil, pues no basta la simple posesión de buena fe para crear a favor del poseedor la presunción de tener la •'propiedad y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, como acontece con las cosas muebles. Por el contrario, los derechos reales, por ejemplo la hipoteca, las servidumbres, etc., no dejan en el inmueble ninguna huella de su existencia. Es natural en-

112

GUALTERIO

MONACELLI

tonces que el Estado, a quien interesa la conservación del orden jurídico, la rapidez y seguridad de las transacciones sobre inmuebles y el incremento del crédito inmobiliario, haya creado los llamados Registros de la Propiedad, en la Capital Federal y en las Provincias, donde se anotan para su público conocimiento, todos los derechos reales y todos los actos jurídicos que los creen, modifiquen, graven o extingan. Los Registros aseguran así el respeto de la propiedad inmueble. Vienen a ser para los inmuebles lo que la posesión es para los muebles. La inscripción en el Registro establece el efecto jurídico de hacer oponibles a terceros los actos inscriptos. Los Registros no han sido creados por el Código Civil, pero la necesidad colectiva los ha impuesto, presentándose el caso de que a pesar de ser inconstitucional, han sido aceptadas por todos los jurisconsultos y los tribunales, sin resistencia. El registro de la Propiedad de la Capital Federal, creado con anterioridad por la ley Orgánica de los Tribunales, ha sido reglamentado por decreto del año 1903. Componen el Registro cinco secciones, denominadas de propiedades, de hipotecas, de embargos e inhibiciones, de hacienda y de estadística y archivo. En la sección propiedades deben inscribirse los actos siguientes: l 9 ) los títulos traslativos del dominio o de derechos reales sobre inmuebles (menos el de hipoteca); 2*?) los títulos en que se constituyan, reconozcan, modifiquen o extingan derechos reales; 3*?) los actos o contratos en cuya virtud se adjudiquen inmuebles o derechos reales; 4*?) las sentencias que reconozcan adquisición de dominio u otro derecho real; y 5