Manual Elemental De Derecho Administrativo

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MAID3 ILINIATAL DIBICH DNUfirlfi T11 Dr. Armando Rizo Oyanguren Profesor Titulado de Derecho Administrativo de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UNAN León

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Rizo Oyanguren, Armando. Manual Elemental de Derecho Administrativo I Armando Rizo Oyanguren. -León, Nicaragua : Universidad Nacional Autónoma de Nicaragua, 1991. 434 p. 1. DERECHO ADMINISTRATIVO 1. Título

CONTENIDO I.

ATRIBUCIONES Y FUNCIONES DEL ESTADO

II.

LA FUNCION LEGISLATIVA

III.

LA FUNCION JUDICIAL

IV.

LA FUNCION ADMINISTRATIVA

V.

CONCEPTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

VI.

FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO PRINCIPIO DE LEGALIDAD

VII.

SITUACION DE LA ADMINSTRACION FRENTE A LA LEY. LA FACUTAD DISCRECIONAL

VIII.

LA RELACION JURIDICO – ADMINISTRATIVA. PERSONALIDAD JURIDICA DEL ESTADO

IX.

LA TEORIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. LOS ACTOS JURIDICOS

X.

EL ACTO ADMINISTRATIVO

XI.

ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVOS

XII.

CLASIFICACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

XIII.

EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

XIV.

EL EFECTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO

XV.

LA EJECUCION DEL ACTO ADMINISTRATIVO

XVI.

LA EXTINCION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

XVII.

INEXISTENCIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

XVIII.

LA NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

XIX.

LA REVOCACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

XX.

LA ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACION PUBLICA. LOS ORGANOS DE LA ADMINISTRACION

XXI.

CLASIFICACION DE LOS ORGANOS DE LA ADMINISTRACION

XXII.

LOS TITULARES DE LOS ORGANOS

XXIII.

REGIMEN JURIDICO DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS

XXIV.

FUNCIONARIOS DE HECHO

XXV.

LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS

XXVI.

DE LA POLICIA EN GENERAL

XXVII.

EL PRINCIPIO DE JERARQUIA

XXVIII.

LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA

XXIX.

LA CENTRALIZACION ADMINISTRATIVA

XXX.

LA DESCENTRALIZACION ADMINISTRATIVA

XXXI.

DESCENTRALIZACION POR REGION O TERRITORIAL

XXXII.

SERVICIOS PUBLICOS

XXXIII.

DESCENTRALIZACION POR SERVICIO

XXXIV.

DESCENTRALIZACION POR COLABORACION

XXXV.

EL EJERCICIO DE FUNCIONES PUBLICAS EN BASE AL EJERCICIO DE UNA PROFESION

XXXVI.

REGIMEN FINANCIERO DEL ESTADO. LOS INGRESOS DEL ESTADO

XXXVII.

LOS EGRESOS DEL ESTADO

XXXVIII.

LOS BIENES DEL ESTADO

XXXIX.

LA CONCESION

XL.

LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

XLI.

LA EXPROPIACION

XLII.

SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS

XLIII.

LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS PARTICULARES FRENTE A LA ADMINISTRACION. LOS DERECHOS DE LOS PARTEICULARES

XLIV.

LAS OBLIGACIONES PUBLICAS A CARGO DE LOS PARTICULARES

XLV.

LA PROTECCION JURIDICA DE LOS ADMINISTRADOS FRENTE A LA ADMINISTRACION. LOS DERECHOS DE LOS PARTICULARES

XLVI.

EL CONTROL JURISDICCIONAL CONTENCIOSO Y ADMINISTRATIVO

XLVII.

EL AMPARO

DE LA ADMINISTRACION.EL

CAPITULO I ATRIBUCIONES Y FUNCIONES DEL ESTADO 1. Frente al Derecho Privado, sistema de normas encaminadas a disciplinar a los particulares que integran el complejo social al que el ordenamiento estatal se refiere, así como a regular las relaciones que entre aquellos se originan por su propia actividad, está el Derecho Público, sistema de normas dirigidas a regular el fenómeno estatal a que el ordenamiento da lugar, o sea, a la propia persona estatal, al ejercicio de sus atribuciones y funciones y a las relaciones que de este ejercicio se derivan. Entre las distintas ramas del Derecho Público figura el Derecho Administrativo. Al iniciar el estudio del Derecho Administrativo nos hemos de enfrentar, en primer término, con la idea de "Administración" ya que de ella deriva la nota cualificadora de aquella disciplina jurídica. "Administración" en sentido etimológico deriva del latín "administrare", palabra compuesta, integrada del prefijo "ad", el sustantivo "manos", y el verbo "trahere", que significa "servir, gobernar, cuidar, regir", evocando la idea de prestación de servicios. La Administración ofrece, al decir de García Oviedo, una doble estimativa: el sentido objetivo y el sentido subjetivo. Objetivamente es una "acción", una realización de actividades para un fin; mientras que subjetivamente la administración implica una estructura orgánica, un ente o pluralidad de entes a los que está atribuida la función de administrar. Dijimos que el Derecho Público regula el ejercicio de las atribuciones y funciones del Estado, ambos conceptos están íntimamente relacionados. En la práctica se usan indistintamente esos términos; pero ellos hacen referencia a nociones diferentes, por lo que es preciso darles su propia significación.

El concepto de atribuciones comprende el contenido de la actividad del Estado; es lo que el Estado debe hacer. El concepto de función se refiere a la forma y a los medios de la actividad del Estado. Las funciones constituyen la forma de ejercicio de las atribuciones. Las funciones no se diversifican entre sí por el hecho de que cada una de ellas tenga contenido diferente, pues todas pueden servir para realizar una misma atribución; así, es atribución del Estado fijar y hacer que se recauden sus rentas y que se inviertan con sujeción a la ley, pues bien, para el debido ejercicio de esta atribución intervienen o pueden intervenir las tres funciones del Estado: legislativa, administrativa y judicial. Las funciones del Estado pueden clasificarse en dos categorías:

a)

Desde el punto de vista del órgano que las realiza, es decir, adoptando un criterio formal, subjetivo y orgánico, que prescinde de la naturaleza intrínseca de la actividad, las funciones son formalmente legislativas, administrativas o judiciales, según que estén atribuidas al Poder Legislativo, al Ejecutivo o al Judicial, y

b)

Desde el punto de vista de la naturaleza intrínseca de la función, es decir, partiendo de un criterio objetivo, material, que prescinde del órgano al cual están atribuidas, las funciones son materialmente legislativas, administrativas o judiciales según tengan los carácteres que la teoría jurídica ha llegado a atribuir a cada uno de esos grupos.

La regla general es que las funciones coincidan con el carácter formal y el carácter material, y así vemos cómo las funciones que materialmente tienen naturaleza legislativa, administrativa y judicial, correponden respectivamente a los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial.

Por excepción a la regla general puede no existir esa coincidencia y encontrarse funciones que materialmente son administrativas o judiciales atribuidas al Poder Legislativo, de la misma manera que los otros dos Poderes tienen entre sus funciones, algunas que por naturaleza no debieran corresponderles si se mantuviera la coincidencia del criterio subjetivo con el objetivo; pero para que un Poder realice funciones cuya naturaleza sea diferente en substancia de las que normalmente le son atribuidas, debe existir una disposición expresa en el texto constitucional.

CAPITULO II LA FUNCION LEGISLATIVA

La función Legislativa. Hay una función del Estado que consiste en establecer por vía general y obligatoria las normas a que ha de ajustarse la conducta de los miembros de la comunidad, así como la organización misma de esa comunidad. Esta es la función legislativa, y a tales normas se da el nombre de leyes, señalándose, como sus caracteres fundamentales, la generalidad y la obligatoriedad. Se trata, pues, de una función a través de la cual el Estado establece normas jurídicas donde las situaciones a resolver se contemplan abstractamente, impersonalmente y no para que sirvan de solución a un caso concreto planteado. Desde el punto de vista formal, la función legislativa es la actividad que el Estado realiza por conducto de los órganos que de acuerdo con el régimen constitucional formen el Poder Legislativo. Del carácter formal del acto legislativo se deriva el principio de la "autoridad formal de la ley" que consiste en que todas las resoluciones del Poder Legislativo no pueden ser reformadas, aclaradas, adicionadas o derogadas más que por otra resolución del mismo Poder y siguiendo los mismos procedimientos que determinaron la formación de la resolución primitiva. De la autoridad formal de la ley se deriva la consecuencia de poder clasificar las leyes por razón del Poder que en ellas interviene y del procedimiento para su formación y para su modificación. Desde este punto de vista, se pueden agrupar en dos categorías: las leyes constitucionales y las leyes ordinarias o comunes.

Las primeras son las que emanan del Poder Constituyente; la definición de ley constitucional desde el punto de vista formal es, pues, independiente del contenido de la misma, y sólo hace referencia al órgano especial encargado de dictarlas. La ley ordinaria ^ comin a diferencia (1f=, 1,q constitucional, emana del Poder Legislativo Ordinario, que al efecto sigue el procedimiento previsto por la ley Para resolver algunos conflictos que constitucional. puedan suscitarse con motivo de la vigencia de una ley determinada, recurrimos al principio de la autoridad formal de la ley. ,

Por razón del principio indicado, una ley respecto de la cual se han satisfecho todos los requisitos indispensable para su formación, adquiere desde ese momento el carácter de un acto legislativo formal que no puede ser derogado, adicionado ni reformado sino por otro acto que tenga el mismo carácter, y ésto, a pesar de que la primera ley sefiale o tenga, por aplicación de principios generales una fecha posterior de vigencia. Como consecuencia del mismo principio, la ley formulada con posterioridad deroga a la anterior, a pesar de que los preceptos de esta última todavía estén pendientes de entrar en vigor porque no se haya realizado la condición o plazo previsto. Por ejemplo se dicta una ley y se publica en el Diario Oficial. Esa ley de acuerdo con sus disposiciones, empieza a regir hasta los treinta días siguientes a su publicación. Supongamos que dentro de ese plazo se dicta otra ley con disposiciones diferentes sobre el mismo objeto que la primera, y scfdale el día siguiente de su publicación para entrar en vigor. Por aplicación del principio de autoridad formal, la segunda ley deroga a la primera a pesar de que la vigencia de ésta se haya fijado para fecha posterior a la de la segunda.

Desde el punto de vista material la función legislativa y expresamente el acto en el cual se concreta y exterioriza: la ley, se caracteriza por su generalidad y obligatoriedad. Por lo tanto, la ley desde el punto de vista material se caracteriza por ser un acto que crea, modifica o extinoue una situación jurídica general, por su naturaleza misma es abstracta e impersonal; es permanente, o sea que los derechos que otorga o las obligaciones que impone no se extinguen por su ejercicio o cumplimiento, y puede ser modificada por otra ley. Como se dijo anteriormente, la ley es un acto jurídico que crea, modifica o extingue situaciones jurídicas generales. Además de la generalidad; la ley tiene carácter imperativo (obligatoriedad), lo que implica la orden de someterse a sus disposiciones. Dice Laband: "El legislador puede tomar el pensamiento jurídico de donde saldrá la ley, sea al Derecho consuetudinario, sea al Derecho de un Estado extranjero, sea a la ciencia, etc. Por el contrario, la orden de obedecer la ley emana necesariamente del Estado, pues es una manifestación del Poder Soberano". La ley es general e imperativa, pero además ésta debe tener los medios adecuados que garanticen su cumplimiento, es decir, la ley debe tener y tiene una sanción. En efecto, si la ley no se cumple voluntariamente, es necesario que el Poder Público intervenga e imponga su cumplimiento forzoso. La sanción de la ley es variable; puede consistir en coacción material, como ocurre tratándose de las leyes penales. En otros casos, la coacción material es inadecuada y la sanción reviste otro carácter, el de una sanción jurídica, como es la invalidez que afecta a los actos realizados contra el tenor de las leyes prohibitivas; o bien, un carácter mixto, como en el caso de la responsabilidad civil. una

Cuando se trata de normas cuyo cumplimiento corresponde a los órganos del Estado, el problema se complica por resultar inconcebible que el Estado se presione a sí mismo. Sin embargo, en esos casos existen garantías para la aplicación de la ley, que son de orden social, de orden político y de orden jurídico. (La opinión pública. El sistema de separación de Poderes. El Amparo).

CAPITULO III LA FUNCION JUDICIAL

La Función Judicial. La función Judicial, como las otras dos funciones, puede analizarse desde dos puntos de ista UeOUC el punto '4"-' vista formal y desde el punto de vista material.

3.

Desde el punto de vista formal, la función judicial está constituida por la actividad desarrollada por el Poder Judicial. Considerada materialmente, in doctrina suele llamarla "función jurisdiccional" ya que la expresión "judicial" sólo evoca el órgano que la realiza y no a la naturaleza jurídica del acto en que se concreta y exterioriza, o sea la sentencia. La principal característica de la función jurisdiccional estriba en la aplicación de la ley al caso concreto. Si la ley, como antes vimos, comtempla un supuesto abstracto, la jurisdicción se enfrenta con los casos concretos cuya solución se le pide. Por eso su esquema lógico se ha comparado con un silogismo en el que la premisa mayor es la ley, la premisa menor es el caso concreto a decidir, y la conclusión es la decisión jurisdiccional o sentencia. La tarea del juez consiste, por tanto, en comparar la hipótesis general de la ley en el caso concreto que examina y emitir un juicio en consecuencia. Si la ley es un acto de voluntad, la decisión jurisdiccional es un juicio. Pero parece necesario admitir que la sentencia no se agota en una operación lógica. La valoración de la prueba reclama además del esfuerzo lógico, la contribución de las "máximas de experiencias" (los hechos evidentes, los hechos normales, los hechos notorios), apoyadas en el

conocimiento que el juez tiene del mundo y de las .cosas. La elección de la premisa mayor, o sea la determinación de la norma legal aplicable, tampoco es una pura operación lógica, por cuanto reclama al magistrado algunos juicios históricos de vigencia o de derogación de las leyes, de coordinación de ellas, de determinación de sus efectos. La lógica juegh un papel preponderante en toda esa actividad intelectual; pero su función no es exclusiva. Ni el juez es una máquina de razonar pi la ~rhane•ia una cadena de silogismos. Es, antes bien, una operación humana, de sentido preferentemente crítico, pero en la cual la función más importante incumbe al juez como hombre y como sujeto de voliciones. En la búsqueda de la verdad, el juez actúa como un verdadero historiador. Su labor no difiere fundamentalmente de la que realiza el investigador de los hechos históricos: compulsa documentos, escucha testigos de los sucesos, busca el parecer de los especialistas en determinadas ramas de las ciencias, saca conclusiones de los hechos conocidos construyendo por conjetura los desconocidos. En este sentido, el magistrado es el historiador de los hechos que han dado origen al juicio. Su método es análogo y son también análogos sus resultados. Posteriormente viene la aplicación del Derecho a los hechos, en esta materia no hay limitación alguna, el juez es libre de elegir el Derecho que cree aplicable, según su ciencia y su conocimiento. El aforismo "jura novit curia" (el Derecho lo sabe el juez) significa que el tribunal no se halla atado por los errores o las omisiones de las partes y que en la búsqueda del derecho todos los caminos se hallan abiertos ante él. . . , 'rinc....ente viene la ueeisiGr

n,

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el

elemento volitivo de la sentencia no significa sino reconocer que la sentencia es, como operación intelectual, un largo proceso crítico en el cual la lógica juega un papel altamente significativo, pero que culmina necesariamente en actos de la voluntad.

Por lo tanto la función jurisdiccional sólo puede caracterizarse por su motivo y por su fin, es decir por el elemento que provoca dicha función y por el resultado que con ella se persigue. El Estado, por medio de las funciones legislativa y adfilinitrativa, crea situaciones jurídicas que deben, dentro de la normalidad de la vida social, ser voluntariamente respetadas. Cuando ese respeto voluntario no existe, cuando esas situaciones o los actos que las engendran son motivo de duda, de controversia o de violación, el Estado debe intervenir para evitar que los particulares llegen a imponer por la fuerza su derecho, a hacerse justicia por su propia mano. La función que el Estado realiza al efectuar esa intervención, es precisamente, la función jurisdiccional. • La función jurisdiccional supone, un primer término y a diferencia de las otras funciones, una situación de conflicto preexistente, supone dos pretenciones opuestas, cuyo objeto es muy variable. Ellas pueden referirse a un hecho, actividad o acto jurídico que se estimen contradictorios con un derecho o una norma legal; o a un estado de duda o error sobre la interpretación, alcance o aplicación de una norma o de una situación jurídica. Por lo tanto si el antecedente o motivo de la función jurisdiccional es un conflicto de derecho que no puede dejarse a las partes resolver, el primer elemento del acto jurisdiccional consiste en la declaración que se haga de la existencia de tal conflicto. Esa declaración requiere un procedimiento especial previo en el cual haya un debate contradictorio y audiencia de pruebas y alegatos de las partes contendientes, habiéndose llegado a pensar que el procedimiento, con sus formalidades especiales, constituye un elemento del acto jurisdiccional.

El procedimiento constituye una garantía para las partes en conflicto; pero esto de ninguna manera autoriza a concluir que la esencia del acto jurisdiccional se encuentra en las formas procesales. Son numerosos los casos en los que el acto administrativo tiene que realizarse después de un procedimiento organizado en forma similar al procedimiento judicial, y sin embargo, en dichos casos, no se altera la esencia jurídica del acto que se realiza, el cual sigue caracterizándose por el efecto de derecho que produce. El acto jurisdiccional está constituido únicamente por la sentencia y no por los actos previos del procedimiento, que, aunque implican determinaciones judiciales, solamente constituyen condiciones sucesivas para el desarrollo del proceso, y una colaboración de parte de los litigantes para conocer y defender sus respectivas pretenciones. El primer elemento a que nos venimos refiriendo, o sea la declaración de la existencia del conflicto, constituye un acto que por sí solo no tiene ningún carácter jurídico, puesto que, como hemos dicho antes, hasta ese momento no hay más que una simple operación lógica de formulación de un silogismo, en el que la mayor está representada por la norma o situación _jurídica que se pretende afectada; la menor, por el hecho, estado o situación que se estima contrario a aquélla, y la conclusión, por la declaración de si existe o no tal contradicción. La finalidad es el otro elemento que caracteriza a la función jurisdiccional. La actividad de dirimir conflictos y decidir controversias es uno de los fines primarios del Estado. Sin esa funci6n, el Estado no se concibe como tal. Privados los individuos de la facultad de hacerse justicia por su mano, el orden jurídico les ha investido del "derecho de acción" y el Estado del deber de "la jurisdicción".

Entre la autoridad de la cosa juzgada y la efectiva vigencia del derecho hay una relación de medio a fin. La cosa juzgada se concibe sólo como medio de despejar la incertidumbre del derecho y como forma de hacerlo coactivo en los casos de resistencia u omisión de su cumplimiento. Pero la cosa juzgada y su eventual coercibilidad, son inherentes a la jurisdicción. El carácter de irrevisibilidad que da a las decisiones judiciales la autoridad de la cosa juzgada, no aparece, en ninguno de los otros modos de actuación del Poder Público. Una Constitución puede ser sustituida por otra Constitución; una ley puede ser derogada por otra ley; un acto administrativo puede ser revocado por otro acto administrativo; un acto jurídico privado puede ser modificado y reemplazado por otro acto jurídico; pero una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, no puede ser sustituida, derogada, ni revocada por otra sentencia. Considerando este problema en sentido teleológico, la observación de que la cosa juzgada es un fin de la jurisdicción, resulta limitativa de los propios fines del Estado. Esto es así, porque la cosa juzgada por si misma no se justifica; su singular energía vale como medio y no como fin. El fin no es, por supuesto, la inmutabilidad. Lo es la justicia, la paz, el orden, la seguridad, es decir, "los valores" a los cuales el derecho accede y sirve. La función jurisdiccional en su eficacia, es, pues, un medio de asegurar la necesaria continuidad del derecho. Y el derecho; a su vez, es un medio de acceso a "los valores" que son, ésos si, los que merecen la tutela del Estado. • Finalizamos afirmando que por contenido de la jurisdicción se entiende la existencia de un conflicto con. relevancia jurídica que es necesario decidir mediante re-

soluciones susceptibles de adquirir autoridad de cosa juzgada. Es lo que en doctrina se denomina el carácter material del acto. La cosa juzgada, cuyas características son: la inimpugnabilidad, la inmutabilidad y la coercibilidad, pertenece a la esencia de la jurisdicción. Si el acto no adquiere real o eventualmente autoridad de cosa juzgada, no es jurisdiccional. Si un acto adquiere autoridad de cosa juzgada es jurisdiccional. La cosa juzgada es la piedra de toque del acto jurisdiccional. Donde hay cosa juzgada hay jurisdicción y donde no hay cosa juzgada no existe función jurisdiccional. No hay jurisdicción sin autoridad de cosa juzgada. Una manera de no existir el derecho sería la de que no se supiera nunca en qué consiste. Eduardo J. Couture, define la jurisdicción en los siguientes términos "Funciórí pública, realizada por órganos competentes del Estado, con las formas requeridas por la ley, en virtud de la cual, por acto de juicio, se determina el derecho de las partes, con el objeto de dirimir sus conflictos y controversias de relevancia jurídica, mediante decisiones con autoridad de cosa juzgada, eventualmente factibles de ejecución".

CAPITULO IV LA FUNC ION ADMINISTRATIVA

4. La Función Administrativa. Según la noción común, la

legislación es la promulgación de las normas, es decir, de ir,s mandatos jurídicos que poseen el carácter de generalidad y abstracción necesarios para regular el desarrollo de la vida social y de las organizaciones en que ésta se concreta, regulando coactivamente la conducta futura de los individuos y de los grupos sociales menores en sus relaciones recíprocas. Igualmente, según la noción común, jurisdicción es la actividad encaminada a garantizar el cumplimiento de las normas, de un lado, mediante la adaptación de las mismas al caso concreto y, de otro, mediante su aplicación coactiva en caso de que falle en cumplimiento espontáneo. Por último, siempre según la noción común, "administrativa" es la actividad concreta, dirigida, a través de una acción positiva; a la realización de los fines concretos de seguridad, progreso y bienestaP de la colectividad. Función esencial en cuanto para la conservación y el progreso de la sociedad son tan esenciales el establecimiento de normas jurídicas y la garantía de su cumplimiento, como aquellas condiciones concretas a que nos acabamos de referir y que la acción del Estado debe realizar. Como a las otras funciones del Estado, la administrativa puede apreciarse desde el punto de vista formal y desde el punto de vista material. Con el criterio formal, la función administrativa se define como la actividad que el Estado realiza por medio del Poder Ejecutivo. Pero considerar con el mismo carácter la expedición de un reglamento, el otorgamiento de una patente o de mar-

ca de fábrica y el nombramiento de un funcionario público, solamente porque los tres son realizados por el Poder Ejecutivo, significa prescindir en forma absoluta del análisis de la naturaleza jurídica de esas operaciones; equivale a pensar que todas ellas idénticos efectos de derecho, lo cual es contrario a los datos de la realidad. Lo que sucede es que en la legislación positiva, cada Poder no corresponde una sola categoría de actos intrínsecamente homogéneos, y que, por lo tanto; definir la función por el órgano que la realiza, es igualar con un criterio externo actos que intrínsecamente se diferencian de un modo radical. Es por lo tanto necesario buscar un criterio que revele la naturaleza jurídica de la función administrativa, la cual se exterioriza y concreta en el "acto administrativo". El acto administrativo es a la función administrativa, lo que la ley a la función legislativa y la sentencia a la función jurisdiccional. Para precisar el concepto de la función administrativa, algunos autores toman en consideración la actitud especial que el Estado adopta para realizarla. Laband afirma que "la administración pública es la acción del Estado" contraponiéndola con la legislación que es la voluntad, y la jurisdicción, que es el pensamiento del Estado. Para muchos, la única clasificación posible de las funciones estatales estriba en la separación entre legislación y ejecución. Lo cual no obsta para una posterior bifurcación de esta última en ejecución, en sentido estricto, y jurisdicción. Dice Ferraris que la legislación no ejercita, en estricto sentido, la autoridad del Estado, manifiesta su voluntad, pero no su acción. Por eso se hace necesaria la ejecución de las leyes o, lo que es lo mismo, su puesta en acción.

Para Sayagués "La función administrativa es la actividad concreta, práctica, desarrollada por el Estado para la inmediata obtención de sus cometidos. Es un hacer efectivo, mientras que la legislación y la justicia son actividades exclusivamente jurídicas". Hay que reconocer que la acción es característica de la función ejecutiva, pero no es rasgo distintivo suficiente para su adecuada delimitación. Cuando el Estado dicta una ley de reforma agraria, está claro que la función legislativa se agota de suyo con el propio hecho de que dicha ley haya sido elaborada y debidamente promulgada; asimismo, cuando se dicta sentencia condenando a un delincuente a una determinada pena, por resultar probada su condición de autor de cierto delito, la función jurisdiccional se agota, en principio, emitiendo tal juicio. Ahora bien, ni con la ley de reforma agraria ni con el pronunciamiento judicial quedan totalmente satisfechas las necesidades sociales y jurídicas que justificaron aquellas funciones: es necesario además, que la reforma agraria sea efectuada y que el delincuente cumpla su condena en una prisión del Estado. He aquí la necesidad de la ejecución de la ley o de la sentencia, y, que por ende, de que el Estado "actúe" materialmente para que dicha ejecución se J. Pero es posible pensar en la función ejecutiva sin que aparezca tal manera de actuar. Tenemos, por ejemplo, como un acto de ejecución el nombramiento de un funcionario, que obviamente, no entrañará ni legislación ni jurisdicción, y, sin embargo, aquí estamos también en preggnIrin de un ec.tn jur encuentra, es decir, el conjunto de obligaciones v derechos que tiene en razón de su calidad de funciónrio o empleado público. Principiaremos por el examen de los deberes que la función pública impone. Los deberes de los funcionarios son de dos clases:

generales y especiales. Los generales afectan a todo funcionario por el hecho de serlo. Los especiales los impone la ley o el reglamento en relación con un ramo administrativo. Así, la obediencia es un deber de todo funcionario; pero los deberes del catedrático universitario no son los del militar, ni viceversa. Previamente a la toma de posesión del cargo y, en consecuencia, a la iniciación de labores; la ley impone a los funcionarios públicos, sin excepción alguna, la obligación de prestar la promesa de cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes de la República: Los funcionarios están obligados a desempefiar personalmente las funciones a su cargo, brotando esta exigencia de la presunción de que fueron nombrados tomando en cuenta su capacidad. El deber de atender personalmente el cargo asignado, priva, por regla general, al funcionario de la facultad- de encomendar a otra persona, por delegación, el servicio. Esto es permitido únicamente en los casos y con los límites que la ley señala al autorizar la delegación. El primer deber del funcionario es el de obediencia. Sin él, la idea del funcionario servidor se desvanece y la jerarquía se quebranta. La supremacía jerárquica de los órganos superiores respecto de los inferiores, determina la subordinación de éstos a los superiores. La subordinación implica necesariamente un deber de obediencia y está vinculada a los conceptos de jerarquía y competencia. Sin la jerarquía no puede explicarse la obediencia: es su justificación jurídica, y sin la competencia no es posible el examen de las limitaciones del deber de obediencia.

.,lencia tiene sus fundamentos en la naturaleza jurídica de la relación de servicio del Estado. La cnnperaricSr orgánica de las autoridades, la unidad y el orden en la gestión de los negocios públicos no podrían subsistir sin el deber que se impone 2 todos los funcionarios de obedecer 2 12-S .

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autoridades superiores. Esta obligación está limitada a la gestión de los negocios de sus servicios: el funcionario no sirve a su superior, sirve al Estado de acuerdo con su superior, pero es el Estado quien fija los negocios que corresponden a la funriAn, El debel-- de obediencia es una obligación inmanente al *Poder jerárquico y esencial en toda organización administrativa. El efecto de la ord e n jerárquica es el deber de obediencia del subordinado. Desobedecer las órdenes es violar la obligación de servir. Las violación entraña las consiguientes consecuencias y si no las hubiere, el orden jerárquico no sería un orden. Por los demás, la noción de la obediencia del subordinado no comprende los deberes de la función, que estan determinados por prescripciones y por preceptos expresos. Los límites jurídicos del deber de obediencia van desde la obediencia a la orden hasta la obediencia a la ley. Para la primera, el vínculo jerárquico lo impone: el inferior debe obedecer al superior. La doctrina de la obediencia a la ley es fundamentalmente opuesta a la de la obediencia a la orden; el inferior no debe acatar la orden ilegítima, no obstante la autoridad del superior. El deber de obediencia desaparece ante el mandato de la ley. Para esta doctrina, los responsables son los autores de la orden. R1 inferior está libre de responsabilidad, disciplinaria y penal. El agente público que considera que la orden es contraria a la ley, está en la obligación de hacer la observación correspondiente a su superior, si la orden es reiterada, el agente público está en el deber de ejecutarla y su responsabilidad civil o penal queda cubierta por la confirmación. Es indudable que el deber de obediencia tiene lími-

tes. No sería razonable, ni jurídico, exigir a los funcionarios que a sabiendas cometan actos sancionados por la ley penal o civil, por la sola circunstancia de haberlo ordenado su superior jerárquico. Claro que un criterio excesivamente amplio al respecto anularía la disciplina administrativa y constituiría un grave obstáculo para la buena organización de los servicios. De ahí que lo razonable sea un término medio, que tome en cuenta las especiales características de los distintos casos posibles. El Código Penal, en su artículo 28, numeral 10, prescribe que está exento de responsabilidad criminal: "El que obra en virtud de obediencia debida". Se entiende por obediencia debida la que venga impuesta por la ley al agente, siempre que el hecho realizado se encuentre entre las facultades del que lo ordena y su realización dentro de las obligaciones del que lo hubiere ejecutado, la doctrina ha aclarado el concepto y la interpretación jurídica que tiene la locución "obediencia debida". Los criterios doctrinales al respecto son más o menos uniformes. Esta exigencia requiere tres condiciones: a) competencia del que nrdicTIA por razón de la materia y ap.1 territorio; b) competencia del inferior que recibe la orden, puesto que los funcionarios en general deben obediencia sólo en los actos propios del oficio que desempeñan; c) la orden debe estar revestida de las formas que la ley establezca, por escrito o verbalmente, según el procedimiento lo prescriba. Como regla general la orden no debe ser manifiesta o eminentemente ilícita. Penal en el Cap-rtuin 17-r-r,r1'1 Título VIII, que trata de la Desobediencia de los _ funcionarios v empleados públicos, en su artículo 7q9 1ambi4n el CAdign

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una orden superior para observarla en los casos siguientes: 1. Cuando la orden sea manifiestamente opuesta a la Constitución de la República. 2o. Cuando no sea comunicada con las formalidades constitucionales. 3. Cuando haya algún motivo fundado para dudar prudentemente

de la autenticidad de la orden. 4. Cuando sea una resolución obtenida evidentemente con engaño o por fuerza. 5. Cuando de la ejecución de la orden resulten o se teman, con fundamento, graves males que el superior no pudo prever". Entro otros d--= los funcional:Lob ptíblieub ebLá el de consagrar al cargo toda la atención que reclama. No quiere esto decir que le rinda por entero su actividad personal, pero s1 que dedique al mismo cuanto su naturaleza exija. Las leyes establecen la jornada oficial de trabajo en las oficinas públicas. La índole de ciertas funciones impone jornadas especiales. El deber de consagrarse por entero y con todo celo y decoro al cargo, veda al funcionrio el ejercicio de otras funciones. Desde luego, las legislaciones establecen la incompatibilidad del cargo que se desempeña con otro cargo público. Esta simultaneidad imposibilitaría el buen servicio de ambos. Además, es verdadera inmoralidad el acaparamiento de las funciones públicas. De aquí la prohibición general establecida en las legislaciones en este aspecto. Hay, sin embargo, excepciones. En ocasiones, la índole del empleo excluye el ejercicio de determinadas profesiones sociales. Así, el funcionario judicial no puede ejercer la abogacía. El deber de reserva estriba en la obligación de proceder con la debida discreción en el desempeño del cargo, guardando el oportuno silencio en los casos en que la índole de la función lo exija. En ciertos sectores de la vida del tstado es el secreto importantísimo, y su quebrantamiento puede dar origen a medidas disciplinarias e incluso penales. Así acontece en el judicial, y más aún en lo militar y en lo diplomático, en que la revelación de secretos en cosas que afectan a la seguridad del Estado puede causar a éste gravísimos daños.

También el servicio u oficio público debe ser atendido por su titular con el debido decoro o dignidad de conducta.. Y la conducta decorosa se refiere tanto a lo profesional, como a lo social. Si este último comportamiento no se liga necesariamente con el régimen del oficio, puede darse el caso de un buen funcionario que observe una conducta social vituperable, el público no percibe a este respecto la diferencia jurídica entre el órgano y el titular, ni autoriza a.éste la observancia de una conducta social no conforme con la dignidad del careo que desempeña. Este deber es tanto o más exigible cuanto más alto es el grado del funcionario en la escala jerárquica. Responsabilidad de los funcionarios públicos. La falta de cumplimiento de las obligaciones en general, produce r%nnsecilencias jurídicas. El funcionario n empleado que no cumple sus obligaciones, incurre en responsabilidad.

La responsabilidad puede contraerse respecto de terceros o respecto de la Administración de que forman parte. Acerca de tercero no puede ser la responsabilidad del funcionario, cuando proceda, más que civil. Al estudiar la situación de los particulares frente a la Administración nos habremos de ocupar de la responsabilidad que respecto de ellos puede originarse, procederemos ahora a examinar la responsabilidad de los funcionarios y empleados frente a la Administración. Esa responsabilidad puede ser civil, penal administrativa. La rcsponsal,iii,au civil tiene lugar en los casos en que la falta de cumplimiento de las obligaciones impuestas al titular del cargo produce un menoscabo en el patrimonio del Estado. Brota de actos de los funcionarios lesivos al patrimonio del Estado, ya 1-1

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se produzca la lesión directamente, ya indirectamente, es motivado han servicio que del faltas decir, indemnizaciones del Estado a particulares y por las que aquél repite contra el funcionario culpable. Sc resuelve esta responsabiliad en la indemnizacion de dalos y perjuicios. La fuente de esta responsabilidad está en la ley. El artículo 2509 de nuestro Código Civil contiene las reglas generales de la responsabilidad civil, cuando dice; "Todo aquél que por dolo, falta, negligencia o imprudencia o por un hecho malicioso causa a otro un dafio, está obligado a repararlo junto con los perjuicios". De acuerdo con nuestro sistema jurídico, la responsabilidad civil tiene como principal dominio en que se aplica, el de las faltas cometidas por funcionarios o empleados que manejan fondos. Es para estos empleados un requisito previo, al principio del desempego de sus funciones, el otorgamiento de fianzas o bien "seguros de fidelidad" que garanticen su manejo. Cuando surge la responsabilidad civil, una vez que ella se constituye por resolución administrativa , se procede a hacer efectiva la indemnización correspondiente, directamente sobre los bienes del responsable o sobre la fianza o seguro que garantiza su manejo. Fuera de estos casos, la responsabilidad civil tiene una aplicación restringida, pues aparte de que, por razones mismas de la organización administrativa, la intervención de varios funcionarios o empleados en el acto perjudicial hace difícil la imputación de dicha responsabilidad, con más frecuencia se emplea el poder disciplinario para sancionar las faltas de los servidores públicos. Responsabilidad Penal.La responsabilidad penal de los funcionarios o empledos tiene lugar por delitos que sólo con esa calidad se pueden cometer, o bien por actos en los que se considera como una agravante la circunstancia de

que su autor desempeñe una función pública. Esta responsabilidad sobreviene en los casos en que los funcionarios, en el desempeño de su función, realizan verdaderos actos delictivos. Un funcionario puede realizar: a) delitos comunes, b) delitos sin más circunstancias (robo, homicidio); ~n~4^-1-nar (penetración comunes prevali éndose de su domicilio ajeno, detención personal en los casos no r) delitos oficiales. Los autoriz a dos por las leyes); primeros sitúan al funcionario fuera de la función y de su carácter, y no suscitan problema alguno. Los segundos y terceros constituyen quebrantamiento del deber del cargo En el caso segundo con trascendencia penal especial. suelen las legislaciones apreciar una circunstancia agravante, en el tercero surgen los verdaderos delitos oficiales, que originan la responsabilidad penal aquí estudiada. El Código Penal consagra el Título VIII a los "Delitos Peculiares de los Funcionarios y »goleados Públicos", considerando entre ellos: Usurpación de Atrihnrinnps y Abuso de Autoridad, Prevaricato, Malversación de Caudales Públicos, Cohecho, etc,. En el caso de Falsificación de Documentos Públicos y Auténticos, Espionaje, Traición, se considera agravada la responsabilidad cuando dichos actos se cometen por funcionarios o empleados públicos. La responsabilidad penal de los funcionarios es mayor en cuanto más alto grado ocupen en la escala jerárquica. El Código Penal dispone que: "Son circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal: 1.- La mayor ilustración, educación y dignidad del delincuente en sus mayores obligaciones para con la sociedad..." (Arto. 30). Pero el Derecho Penal considera al funcionario no sólo para imponerle responsabilidades específicas, sino también

para protegerlo del ejercicio de sus funciones , lo cual es necesario a causa de los intereses generales cuya realización persigue el funcionario. De ahí que se considere delito el uso de violencia o amenaza contra los funcionarios; el desacato, etc. Responsabilidad Administrativa. La responsabilidad administrativa tiene lugar con motivo de cualquier falta cometida por el funcionario o empleado en el desempeño de sus funciones, pudiendo ser concomitante con la responsabilidad civil y la penal. Esa responsabilidad puede en unos casos tener como consecuencia la terminación de los efectos del nombramiento. En otros casos dicha responsabilidad no trasciende fuera de la Administración; la falta que la origina se denomina falta disciplinaria; la sanción que amerita es también una pena disciplinaria y la autoridad que la impone es la jerárquica superior al empleado o funcionario que ha cometido la falta. Entre la responsabilidad penal y la administrativa o disciplinaria puede mediar alguna conexión y no son excluyentes la una de la otra y, por lo tanto, un mismo hecho puede motivar la aplicación de sanciones penales y disciplinarias. Así: a) frente a un hecho presumiblemente delictuoso cometido por un funcionario en ejercicio de sus funciones, la Administración debe instruir el correspondiente sumario administrativo y poner además el hecho en conocimiento de la justicia penal a los fines consiguientes. Pero la intervención de ésta no suspende los procedimientos administrativos, los cu ale s deben continuar para la calificación definitiva e imposición de las sanciones pertinentes que en la generalidad de los casos será la destitución; b) el pronunciamiento administrativo definitivo es independiente del penal. Es la regla en la generalidad de los casos. Esto es lógico, porque un hecho puede no llegar a constituir delito, pero sí falta administrativa grave que dé base a la destitución, o

porque hay indicios de culpabilidad a juicio de la Administración, aunque insuficiente para la represión penal. A veces el fallo penal debe prevalecer sobre el pronunciamiento administrativo. Esto ocurre cuando la sentencia establece claramente que el funcionario no cometió los hechos que se le imputan y por los cuales fue sancionado administrátivamente; o cuando condena al funcionario por hechos delictuosos que la Administración no consideró probados, por cuya razón no lo sancionó. En el primer caso la Administración debe revocar la sanción y en el segundo imponerla; c) el funcionario al que se le imputa la comisión de un delito y es procesado, se halla impedido de concurrir a desempelar sus funciones. Ello obliga a considerar su situación administrativa para adoptar las medidas consiguientes; d) los funcionarios pueden ser procesados penalmente en razón de delito, sin necesidad de autorización administrativa previa. Se exceptúan de esta regla los funcionarios que gozan de inmunidad de conformidad con la ley respectiva. Gabino Fraga expone que una corriente doctrinal asimila el Poder Disciplinario al Poder Penal del 01 Peder del Estado, que sirve de fundamento al Derecho Penal, se dice en esta opinión, es el mismo que funda el Poder Disciplinario. En uno y en otro, el Estado obra haciendo uso de sus facultades de imperio y no existen sino diferencias formales que no afectan la naturaleza misma de los actos, entre los que se realizan en la vía penal y los ejecutados en la vía disciplinaria. En efecto, mientras que la pena propiamente dicha se impone por la autoridad judicial; mediante un procedimiento minuciosamente regulado por la ley y siempre que en ésta se repute delictuoso el hecho v se establezca para tr= *■-rN14r,,U41. sancic5n por la autoridad administrativa, quien tiene discreción para calificar la falta, el procedimiento y la sanción. Sin embargo, esa diferencia impuesta hasta cierto punto por las necesidades de los servicios administrativos, tiende a borrarse en algunos países en que las instancias

de los empleados han llegado a obtener una jurisdiccionalización, en mayor o menor grado, del procedimiento para imponer la pena disciplinaria, que se disminuya la discreción de la autoridad mediante la creación de jurados especiales, y que la misma ley designe las faltas y las penas correspondientes. A pesar de lo sustentado en la opinión anterior, parece que no hay una perfecta identidad entre el Poder Penal y el Poder Disciplinario, pues éste supone una relación de dependencia especial que sólo existe mientras dura el servicio, la cual no es necesaria para el ejercicio del Poder Penal. Además, y como ya se dijo anteriormente, la responsabilidad disciplinaria puede coexistir con la responsabilidad penal, lo cual no podría concebirse si fueren idénticos ambos poderes, en virtud del principio "non bis in idem". Derechos de los Funcionarios Públicos. Siendo la relación de servicio una relación jurídica, ella implica no sólo obligaciones, sino también derechos a favor de los funcionarios y empleados.

Para precisar la naturaleza de esos derechos, debemos tomar en consideración los siguientes elementos: 1.- El funcionario o empleado, en su carácter de titular de un cargo público, tiene facultades respecto de los particulares. Tales facultades constituyen la esfera de competencia que forma el caro pilblico, y P-q, por lo tanto, competencia del Estado. De manera que, cuando está ejercitándose dicha competencia, no puede decirse que haya ejercicio de derechos del empleado o funcionario. Sólo se tratará de ellos cuando se le considere en calidad de particular frente al Estado.

2.- Las obligaciones y derechos del funcionario o empleado constituyen una situación jurídica general no establecida para individuo en particular. En consecuencia, la cuestión de los derechos de los funcionarios no debe plantearse refiriéndola a si éstos tienen una garantía en contra de la modificación de la ley, sino en forma de examinar si mientras ésta no cambia están protegidos contra afectaciones que se hagan por medidas que no sean legislativas. El funcionario y el empleado no pueden tener derecho a que la ley que rige en el momento de su ingreso a la función permanezca inalterable hasta que salgan de ésta; pero sí pueden tenerlo a que, mientras rija una ley que les otorgue prerrogativas frente al Poder Público, éste respete tales prerrogativas. 3.- El hecho de que sea una ley la que defina la situación del empleado o funcionario, no debe ser un motivo para negar la existencia de derechos a su favor, pues la ley se considera como una de las fuentes del derecho. 4.- Tampoco se puede negar la existencia de un derecho por la simple circunstancia de que no sea de índole patrimonial, ni pueda disponerse de él, pues aún el mismo Derecho Civil reconoce otros derechos distintos de los patrimoniales y que son también intransmisibles, tales como los derechos de familia, y, entre los patrimoniales, algunos también pueden ser intransmisibles, como sucede con los de un socio en una "intuitu personae". 5.- Por último, el respeto en favor del empleado, de las prerrogativas que la ley otorga no es incompatible ni con la exigencia de ir adaptando el servicio a las necesidades que el Estado debe satisfacer por conducto de la Administración, ni con el funcionamiento regular y continuo de dicho servicio. Es decir, aún conside-

rando a la Administración obligada respecto al empleado mientras rige la ley que impone la obligación, y sólo mientras rige, no se desvirtúan los principios que inspiran al estatuto del empleado, y por lo mismo, el Poder Público puede cambiar dicho estatuto para hacer más eficaz el servicio. En primer término hay que examinar si el funcionario tiene derecho al cargo. Discútese si el funcionario tiene o no derecho al empleo, esto es, facultad de no ser separado del mismo sino por causas especiales, y con toda clase de garantías formales y, caso contrario, de poder ejercitar una acción para ser reintegrado en aquél. Derecho al cargo se denomina también derecho a la inamovilidad, ya que aquél supone el no poder ser el funcionario removido de su oficio. A los efectos de este pretendido derecho, es corriente establecer una triple categoría de cargos: electorales, políticos y administrativos. Son los primeros aquéllos cuyo mandato deriva de la ley, en virtud de decisiones del respectivo cuerpo electoral. Estos cargos suelen ser temporales, y la determinación legal del período de duración del mandato constituye un verdadero derecho subjetivo a favor del particular. Los segundos son los que asumen la dirección oficial de la vida del Estado, como órganos más importantes de dirección e impulsión (Ministros de Estado). Estos cargos no confieren derecho a sus titulares. El reconocimiento de la inamovilidad en ellos haría imposible la dirección política uniforme y adecuada del Estado. Quedan los tercero, es decir aquellos mediante los que se ejecuta la voluntad del Estado, las funciones técnicas propias de la gran empresa administrativa. ¿Tienen estos funcionarios derecho al empleo?. En realidad la discusión no versa sobre la posesión del cargo, sino sobre "la relación de servicio". El

derecho del empleado a su empleo no existe, ni nadie, con buen juicio, puede defenderlo. La organización de los cargos públicos es parte de la organización administrativa, y en esta materia el Estado es el intérprete de las necesidades públicas. No puede discutírsele la facultad de modificar su estructura, creando o suprimiendo cargos a la medida de las conveniencias s ociales. La discusión se suscita en torno a la "relación de servicio" ésto es, a la cualidad de funcionario público. ¿Goza el Estado de facultad para cortar esta relación, borrando del cuadro de sus servidores a quienes estime conveniente?. El considerar que la relación de servicio no se origina en un contrato, sino como consecuencia del acto administrativo de nombramiento, resuelve el problema. Si, por virtud de esta relación, todos los derechos de los funcionarios públicos descienden de la ley o reglamento, constituyendo elementos de la organización de los cargos, el expresado derecho dependerá de lo que la ley o el reglamento determinen, esto es, de lo que el Estado decida. Si él quiere, poseerá el funcionario el derecho, Caso negativo, ocurrirá lo contrario. Y que el Estado reconozca o no ese derecho no es problema jurídico, sino puramente administrativo; de mera conveniencia. Podrá declararlo o no, según lo que su.sentido o experiencia le aconseje, como más favorable el" interés público. No existe, pues, un derecho originario a permanecer indefinidamente en el servicio del Estado, que hct41 deba reconocer formalmente en la ley, sino que la ley lo rnnrprier4. si lo estima beneficioso para los intereses sociales. Ocasionalmente, se da el ejercicio provisional en el caso de que se continúe el desarrollo de la función pública, a título provisional, con el fin de garantizar la continuidad necesaria en el desarrollo de las funciones públicas por parte del titular de un cargo que haya cesado en sus funciones y hasta tanto sea nombrado sucesor: es el

caso de la "prorrogatio" de la función pública, que es admisible en líneas generales, salvo en el caso de que el cese del oficio haya venido determinado por razones de interés público. La solución positiva de la llamada "prorrogatio" del ejercicio de la función pública a título provisional por parte del funcionario nombrado para un plazo determinado, a.

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consideración de la necesidad de evitar perjudiciales interrupciones en el ejercicio de la función pública, como simplemente en un expresa norma positiva, la cual puede tener una aplicación por analogía en todo caso, al derivarse de un principio general del Derecho Público que se remonta hasta el Derecho Romano, que conocía y admitía la prorrogatin de la magistratura. Este ejercicio provisional de la función pública, que se traduce en una supervivencia de la relación de servicio aún después de finalizado el plazo, es inadmisible en determinados casos en los que no surge la necesidad o se iría en contra del espíritu de la ley que admite la "prorrogatio". Tales casos son los siguientes:

a) Cuando el funcionario nombrado para un plazo determinado que haya vencido, puede ser sustituido por un suplente (subrogación), o sea, por otro funcionario habilitado para sustituirlo. b) Cuando el cese en el cargo haya venido determinado por un motivo de interés público (destitución, revocación, indignidad o incompatibilidad). aplicación de este principio se establece una sanción en ocasiones a los funcionarios que continúan en el desempeño de sus funciones, no obstante tener conocimiento de la existencia de una causa que se lo impida. (Usurpación de Atribuciones. arto. 361:3 del

Código Penal).

c) Cuando la función de que se trate puede interrumpida sin perjuicio alguno, no teniendo un efectivo carácter de continuidad , f.q14-1-1(in rnr tanto el fundamento de "la prorrogatio". Derecho al sueldo. Los funcionarios v, empleados gozan de ciertas ventajas materiales que el Estado les otorga. Entre esas ventajas se encuentra, en primer término, la remuneración, que, en la mayoría de los casos, recibe el nombre de sueldo y que se fija unilateralmente por el Estado, sin que pueda motivo de alteraciones por la vía contractual. C=1".

Se discute en la doctrina la verdadera naturaleza jurídica de la percepción del sueldo por _el funcionario o empleado.

Dentro de una primera opinión, se niega que el funcionario o empleado tenga un derecho al sueldo, porque, según dice Duguit, el sueldo, la jubilación y todas las ventajas materiales son fijadas por la ley del servicio, no en razón de las prestaciones proporcionadas, no como rentas debidas a cambio de estas prestaciones, sino para dar al funcionario una situación material y moral en relación con la función que desempeña y que le permita asegurar el buen funcionamiento del servicio público, sin tener que preocuparse por las necesidades de la vida. El sueldo, las ventajas materiales de cualquier naturaleza, aprovechan ciertamente al funcionario, pero son establecidos, y el monto es fijado, no en vista del funcionario, no en razón de las prestaciones que él proporciona, sino en vista del buen funcionamiento del servicio público. La segunda opinión sostiene que el empleado tiene un verdadero derecho de crédito y que el sueldo no puede

entenderse sino como una contraprestación por los servicios que presta, sin que quepa objetar que la relación de servicio no es un contrato, pues el derecho que asiste al empleado podría explicarse, en último término, como una acción de enriquecimiento ilegítimo, mediante la cual podría repetir por aquéllo en que ha enriquecido a la Administración. Dentro de este modo de pensar se define el sueldo como una remuneración fija anual, pagadera por mensu a lidades que constituye in forma general de retribución de los oficios públicos. La mayor parte de estos oficios demanda una actuación continuada, una gestión permanente. De esta continuidad brota el carácter profesional de la función y, consiguientemente, la necesidad para el Estado de dotarla Cu una retribución fija.

Las razones que se aducen para demostrar que el sueldo no es un derecho, no son bastantes para fundar esa conclusión, y que algunas de ellas son inexactas a la luz de los principios de nuestra legislación, la cual reiteradamente ha dispuesto que todo servicio debe ser remunerado con equidad, salvo los que deban prestarse gratuitamente en virtud de ley o de sentencia fundada en ella. Existen al lado del sueldo otras ventajas económicas, que el empleado puede retirar, eventualmente, del cargo que desempeña. Así, la que corresponde al -trabajador en atención a circunstancias de insalubridad o carestía de la vida en el lugar donde presta sus servicios, se denomina "sobresueldo. La que se otorga para compensar gastos de viaje, alojamiento, etc., que el empleado tiene que cubrir por su movilización y permanencia fuera de su residencia oficial, es la que se conoce con el nombre de viáticos.

Las compensaciones que se dan al funcionario o empleado por los gastos de atenciones sociales que impone el rango, constituyen los gastos de representación. Las que se conceden por servicios especiales o extraordinarios exigidos por el desempeño adecuado de la función, pero que 'no entran en la normalidad de ésta, son las gratificaciones Asociación y huelga. Muy controvertida ha sido la cuestión concerniente al pretendido derecho de asociación de funcionarios. El moderno movimiento sindicalista ha repercutido considerablemente en importantes sectores de la burocracia, dando palpitante interés al tema.

La doctrina ha sabido distinguir, para resolver este problema, dos categorías de asociaciones: la "asociación" propiamente dicha y el "sindicato". La asociación es la unión de elementos de un mismo oficio, con funciones de mera protección a sus miembros, sin aspiración profesional. No ha parecido justo privar a los funcionarios, del dereho de constituir estas entidades. Cosa muy distinta es el sindicato. El sindicato es también una asociación, pero con propósitos profesionales, pretende asumir la dirección del servicio, suplantando en gran parte la autoridad y la misión del Estado. Este sindicalismo funcionarista debe ser condenado sin reserva, por estar en pugna abierta con la esencia del Estada. El Estado es una asociación de órganos que cumplen fines sociales y sólo a él incumbe la facultad de organizarlos y dirigirlos. No es tolerable que dentro del ^vgg.nigmn del Estado se cree un feudalismo administrativo, una variedad de poderes profesionales, que originaria una situación de descomposición, de violencia y de anarquía. ¿Es lícita la huelga de los funcionarios públicos?. Puesto que el funcionario está obligado a prestar sus servicios en forma continua y la ausencia no autorizada

constituye una falta, es indudable que el abandono colectivo del trabajo decidido por un grupo de funcionarios, es decir, la huelga, configura un hecho grave, sancionable administrativamente y aun punible en vía penal. La necesidad ineludible de que las actividades públicas no sufran interrupciones conduce sin vacilar a esa conclusión. +

relaci ón de empleo admiten el derecho a la huelga y razonan así: "R1 funcionario es un asalariado unido al Estado, como el obrero al patrón, por un contrato de arrendamiento de servicio. Puede romper su contrato cuando quiera, incluso romperlo por una decisión colectiva. La huelga debe ser permitida a los funcionarios públicos". S'Ye,

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Sin embargo prevalece la opinión contraria. La idea de continuidad del servicio público, unido a su inexcusabilidad, condena todo aquéllo que puede conducir a la interrupción del quehacer administrativo. Los servicios públicos no deben sufrir interrupción, de donde se desprende la obligación para los funcionarios públicos de prestar asiduamente su colaboración, no abandonando temporalmente el servicio sin la oportuna licencia, ni cesando definitivamente en él antes de haberse admitido su renuncia. La violación a este deber constituye un delito previsto y penado en el Código Penal (Artn. 321. Capítulo III. Abandono de los Destinos Públicos. Título VIII).

Si e( ) ocurre en 4='3 ord e n r14" las cesaciones individuales en el servicio; el acontecimiento se aP-rava cuando la cesación es colectiva; puesto que la huelga en los servicios públicos 411,11^14~, la anarquía porque paraliza 1- vida del Estado, en su manifestación más efectiva que ea la de satisfacer las necesidades de interés general. Huelga y servicio público, dice Jéze; son dos ideas incompatibles. De la condición de monopolio que acompaña a estos servicios públicos se deduce el carácter ilícito de la huelga de los empleados públicos. Esa exclusiva producción de determinado servicio, propia de los centros -

políticos, implica la eliminación de toda interrupción de la actividad del Estado, ya que no podría ser sustituida por la actividad privada. De aquí la prohibición de la huelga a los funcionarios públicos. Hay también, dice García Oviedo, otra -~7(;i1 mental que condena la huelga de los funcionarios, y es la derivada del carácter de la función pública y de la relación de empleo. La función pública es una función del Estado soberanamente organizado. La relación de empleo participa de ese carácter. Reconocer s los funcionarios el derecho de huelga implicaría reconocerles la facultad de demandar coercitivamente al Estado ciertas modificaciones que únicamente a éste corresponde voluntariamente En buena hora que el Estado oiga a sus introducir. funcionarios, que atienda en lo posible sus indicaciones y satisfaga sus deseos, pero en modo alguno que ceda a sus imposiciones y transija con actitudes de violencia lesivas de sus derechos y negadores de facultades derivadas de su propia soberanía. De aquí que a pesar de hallarse consagrado en algunas legislaciones, la huelga de funcionarios sigue gozando del disfavor de la doctrina y de la mayor parte de la legislación positiva, en alguna de las cuales, está expresamente prohibida la huelga de los funcionarios públicos. Cesación en las Funciones Públicas. La relación jurídica funcional se extingue y los funcionarios dejan de serlo, de muy distintas maneras. En P,1glIncIR rsrAns el alejamiento de la función pública es esencialmente volunt a rio, ties rnmn renuncia. abandono del careo y jubilación. Otras veces la separación del funcionario es el resultado de un acto de la Administración: la cesantía, destitución, revocación del nombramiento y supresión del cargo. Otras veces la cesación de la función responde a circunstancias de hecho o de derecho, entre ellas el vencimiento del plazo para el que fue nombrado, edad máxima, inhabilidades e incompatibilidades, la muerte, etc.

CAPITULO XXIV FUNCIONARIOS DE HECHO

44. Funcionarios de Hecho. La noción de funcionario de

facto (de hecho) se opone a la de funcionario de jure. De Jure significa "de derecho". En un sentido literal, funcionario de jure es aquél que tiene un título legal y está investid() de todas las exigencias y formalidades legales, ostentando el poder y la autoridad del cargo. En otras palabras, ostenta un título contra todo el mundo para ejercer las funciones de su cargo, y recibir los honorarios y emolumentos pertinentes; sus actos, dentro de los límites de su autoridad, no pueden ser cuestionados por los particulares ni por ningún órgano del gobierno. De Facto. Significa "de hecho", surgido o proveniente de un hecho. En realidad, cuando se aplica a un funcionario se refiere a alguien que aunque no lo es legalmente se encuentra en posesión y ejercicio de un cargo. Funcionario de hecho es aquél que tiene la reputación de ser el funcionario que pretende ser y que, sin embargo, no es un funcionario en forma, desde el punto de vista legal. Aunque en estricto rigor, dichos funcionarios irregulares no pueden actuar válidamente en nombre del Poder Público, ya que no se han llenado las condiciones para que adquieran la competencia inherente al cargo, se ha admitido, sin embargo, que tratándose de algunos de esos funcionarios irregulares, hay que reconocer, dentro (IP riPl^ta liMitrinnPR, 1 Va1idP7 (iP piles pl interés público así lo exige para dar seguridad a las relaciones jurídicas. En efecto, razones de equidad, seguridad, de necesidad, obligan a considerar que debe sostenerse ciertos actos de aquellos funcionarios, pues es

necesario proteger a aquellas personas que se han visto obligadas a tratar con un funcionario que tiene todas las apariencias de funcionario legítimo, y respecto del cual no cr7sy.in 1,,nr,~r11-,1eN 1L,

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completamente4~ generalmente se aplica el procedimiento expropiatorio. En efecto, nuestra Ley de Expropiación dispone que si la demanda (cuando no se trata de expropiación) tuviere por Objeto la constitución de servidumbre administrativa, el monto de la indemnización no será mayor del quince por ciento (15%) del valor de la parte del inmueble afectado por la servidumbre, más los dagos efectivos que ocasionare la construcción de lalobra (inciso segundo del Arto.17).

CAPITULO XLIII LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS PARTICULARES FRENTE A LA ADMINISTRACION. LOS DERECHOS DE LOS PARTICULARES.

Los derechos de los particulares frente a la 63. Administración Los derechos de los particulares. Como todos los demás sujetos, el particular administrado, al desplegar su propia personalidad dentro de los límites de la capacidad jurídica y de obrar que le reconoce el ordenamiento jurídico, puede resultar titular de una serie de situaciones jurídicas, que convencionalmente suelen agruparse en dos grandes categorías, según comporten una ampliación de su esfera jurídica, o bien una limitación de la misma. Se habla así de situaciones jurídica ventaj a o activas (derechos) y de situaciones jurídicas de desventajas, de gravamen, o pasivas (obligaciones). Hemos indicado que el administrado no es en el sistema jurídico actual un mero objeto del Derecho Administrativo, ni tampoco un término de refencia de simples posiciones pasivas (deberes, sujeciones, obligaiones), que era como la teoría jurídica del absolutismo, poniendo siempre en primer término la eminencia del bien general sobre el bien particular o privado, consideraba su posición jurídica ante el Derecho Público. Por el contrario, el administrado, sin perjuicio de resultar, en efecto, destinatario de situaciones jurídicas pasivas es, a la vez, como subrayó enérgicamente el pensamiento revolucionario francés, titular de situaciones C.7.airch jurídicas activas frente a la Administración. realidad, el Derecho Administrativo no existiría, pura y simplemente", dice García de Enterría; por su parte, Gabino Fraga sostiene que la importancia de este tema es de tal alcance que, en realidad, la configuración de un sistema de Derecho Administrativo en un país y en un JLLL

momento histórico determinado, sólo puede lograrse conociendo a fondo cuáles son los derechos y garantías de que gozan los administrados frente a la actuación del Poder Público. Examinar la consistencia de tales derechos y garantías; ver hasta qué punto es real y no sólo aparente el sistema organizado para la proteccion contra la arbitrariedad de las autoridades, es llegar a conocer si el Estado se encuentra efectivamente sometido al Derecho, o si, por el contrario, el Derecho Público no es sino una ilusión inspirada por los gobernantes para dar una apariencia de legalidad a sus excesos y a sus atropellos. El problema de la situación de los particulares frente a la Administración implica, necesariamente, la adopción de un criterio sobre la existencia y la naturaleza de los derecho públicos de los administrados, es decir, sobre la noción del Derecho Subjetivo. La figura subjetiva activa por excelencia en el ámbito del Derecho Privado, modelo histórico de todos los Derechos, es la del derecho subjetivo. No vamos a hacer ninguna exposición propia de la doctrina general del derecho subjetivo, que remitimos a su expresión característica en el Derecho Civil. Bástenos decir aquí que esa figura, en sus mismos términos, resulta aplicable en el Derecho Administrativo, tanto en favor de la Administración, como, lo que ahora nos interesa más, en favor del administrado, el cual puede ser, en efecto, titular de derechos subjetivos de esa naturaleza común frente a la Administracion. La figura de derecho subjetivo se edifica sobre el reconocimiento por el Derecho de un poder en favor de un sujeto concreto q-- p--A- hacer valer frente a otros sujetos, imponiéndoles obligaciones o deberes, en su interés propio, reconocimiento que implica la tutela judicial de dicha posición. En este concepto se considera que el derecho

subjetivo está constituido esencialmente por un poder de exigir una prestación, poder que está condicionado por tres elementos: 1- que haya para el sujeto pasivo una obligación jurídica resultante de una regla de derecho; 2- que esa obligación haya sido establecida para dar satisfacción a ciertos intereses individuales; 3- que el sujeto activo del derecho sea precisamente titular de uno de esos intereses en atención a los cuales se ha estahlerido la obligación. Por lo expuesto tenemos que la esencia del derecho sujetivo radica en el "poder de exigir", al cual le da fuerza el derecho objetivo y no la voluntad, como lo pretenden algunas teorías. admitiera el elemento "voluntad", no Además, si serian posibles los derechos de los particulares contra el Estado, puesto que sería necesario reconocer a los primeros una voluntad superior a la del segundo, lo cual pugna con el concepto tradicional del Estado Soberano. #,=1

En segundo lugar es encesario para que exista el derecho que haya una obligación correlativa de ceder a la exigencia que tiene el titular del "poder de exigir". En el Derecho Público, y en especial en el Administrativo, no siempre la Administración está obligada a actuar. En efecto, es fácil distinguir los casos en que las autoridades tienen una competencia definida y limitada por la ley y aquéllos en que las propias autoridades gozan de "facultad discrecional", o sea cuando la ley les deja libertad de decisión. (Ver No. 17. La Facultad Discrecional de la Administración PlImíra) . Es por lo tanto necesario para que el particular tenga un "poder de exigir", un verdadero derecho subjetivo, que la Administración no tenga facultad discrecional, es decir que esté obligada a actuar.

El interés en cuyo favor se he establecido el poder de exigir es otra de las condiciones requeridas en el concepto de derecho subjetivo. Cuando la ley obliga a la Administración a realizar una actividad o le impone una abstención, no en favor de los individuos, considerados aisladamente, sino para la satisfacción del interés general, puede suceder, sin embargo, que aquella actividad redunde en beneficio de un individuo y que, por lo mismo, éste tenga un interés en su realización. En tal caso, como el interés del particular se satisface, no por efecto directo, sino por simple acto reflejo de la norma que obliga al Poder Público, a la acción o a la omisión, no puede afirmarse que dicho interés sea bastante para que exista un derecho subjetivo, debiendo considerarse, por tanto, que sólo se trata de un simple interés. Por ejemplo, nadie puede pretender "tener derecho" a que la Administración construya una escuela, un hospital o a que repare una carretera en mal estado, los particulares podrán tener gran interés en ello, pero no tienen "poder de exigir" a la Administración, "poder" que sólo puede ser concedido por el derecho objetivo. Como vemos existen obligaciones impuestas al Poder Público (construir escuelas, hospitales, reparar las carreteras y caminos) cuyo cumplimiento interesa a los particulares, y que, a pesar de ello, no pueden exigirse por éstos, ya que no constituyen un derecho subjetivo. Clasificación de los Derechos Subjetivos. Existen en la dr,ctrina diversas clasific ac iones de los derecho s subjetivos. Nosotros acogeremos la de Jellinek, el más brillante expositor de la teoría de los derechos páblicos subjetivos. Esta misma clasificación expone y desarrolla Gabino Fraga en su obra Derecho Administrativo.

Clasificación 1. Por la naturaleza del acto I) Derechos públicos subjetivos. jurídico de donde derivan II) Derechos privados subjetivos. I) Derechos del hombre, derechos y libertades individuales. 2- Por su contenido II) Derechos políticos 1. Derechos de los administrados al funcionamiento de la Administración y a las prestaciones de los servicios públicos. III) Derechos cívicos

2. Derechos de los administrados a la legalidad de los actos de la Administración.

3. Derechos de los

administrados a la reparación de los dafíos causados por el funcionamiento de la Administración.

Los derechos subjetivos pueden clasificarse en razón de la naturaleza del acto jurídico de donde derivan. Si ese acto jurídico es de Derecho Público y si uno de los sujetos de la relación es el Estado, se tendrá el derecho público subjetivo. Si el acto es de Derecho Privado aunque el Estado sea sujeto de la relación, se tendrá el derecho privado subjetivo. Así, el derecho al sueldo de un funcionario público es un derecho público subjetivo; en cambio el derecho al precio que tiene una persona que vendió un inmueble al Estado, es un derecho privado subjetivo. Tratándose de los derechos públicos, cuando el Estado es el sujeto de quien puede exigirse la prestación, surge el problema relativo a cómo puede explicarse que el Estado tenga obligaciones con un particular, a pesar de su soberanía, que consiste precisamente en la facultad de no determinarse sino por sí mismo y de no reconocer ninguna voluntad superior. Este problema queda sin resolución si el derecho subjetivo se considera como un poder de una voluntad para imponerse a otra, pues, como acabamos de indicar, el Estado no reconoce ninguna voluntad que pueda imponérsele. Resultaría, por tanto, que habría que desecharse la idea (91 que los particulares tuvieran derechos contra el Estado. Pero, como la tesis que hemos admitido descarta del concepto de derecho subjetivo ese elemento y lo sustituye con el de poder reconocido por la ley de exigir alguna prestación, se suprime el motivo de incompatibilidad, quedando tan sólo por discutir si el Estado se encuentra sometido a la ley. Esa sumisión cabe dentro de las ideas del Estado Soberano y, más aún, dentro del concepto del Estado de Derecho, ya que entre las facultades de la Soberanía se encuentra la de autolimitación, que no otra cosa es la

situación del Estado ligado por el derecho que él mismo consagra. Así es como puede admitirse sin contradicción la existencia de derechos subjetivos cuya titularidad permite a los particulares exigir determinadas prestaciones en contra del Poder Público. • También pueden clasificarse los derechos públicos en razón de su contenido, es decir, tomando en cuenta lo que por medio de ellos puede ser exigido. Así tenemos: I. Derechos del Hombre; llamados también Derechos y Libertades Individuales, Derechos Naturales, Derechos y Garantías, etc. Estos derechos constituyen la esfera de libertad que se encuentra jurídicamente protegida por la obligación que el Estado se impone de abstenerse de ejecutar cualquier acto que la obstruya. La libertad por sí sola no constituye un derecho; para Que éste exista es necesario que el individuo tenga el poder de exigir su respeto. El contenido, pues; de los derechos de libertad es fundamentalmente negativo, se traduce en la posibilidad de exigir una abstención. De aquí se desprende la especial importancia que asumen los límites respectivos de la libertad de los individuos y de las facultades del Poder Público tratándose de la actividad administrativa de este último. El individuo frente a la Administración se puede encontrar en dos situaciones: o bien en una relación general de dependencia, o bien en una relación especial por virtud de un acto jurídico determinado. Las facultades de la Administración en el primer

caso son de muy diversa naturaleza, pero de ellas merecen especial mención las facultades de policía, entre las que se comprenden no sólo las que tienden al mantenimiento de

la seguridad, tranquilidad y salubridad públicas, sino todas las que restringen las libertades para lograr el bien común. Esas facultades sólo pueden ejercerse cuando ellas están conferidas por la ley, considerada ésta en su doble sentido material y formal, siendo de la competencia del legislador, cuando no existe determinación expresa o implícita en el texto constitucional, la fijación del alcance de las restricciones que deben imponerse a la libertad individual. Es consecuencia de lo anterior que esa libertad no es absoluta, sino que ella debe coordinarse con la de los demás para lograr el orden social. Las facultades de la Administración en el segundo caso son más amplias. Entre ellas se cuenta la del poder disciplinario sobre los funcionarios y empleados públicos, y los límites que llega a alcanzar en realidad dependen de los actos jurídicos que la propia Administración puede realizar con los particulares. 11. Derechos Políticos. Desde SU origen los derechos del hombre o libertades públicas se configuraron como derechos subjetivos frente al Estado; estos derechos imponen un ámbito de libre determinación individual exento del poder del Estado. Lo que estos derechos individuales reclamen del Estado es, pues, una abstención.

Por otra parte, en cuanto el mantenimiento de la libértad se erige en fin mismo del Estado, exigible no sólo de la actuación concreta de la Administración, sino también de los actos del Poder Legislativo, no basta ya al Estado la mera abstención para asegurar ese fin último de sus funciones, le har.P% faifa, además, una actividad positiva que haga posible la realización de dicho fin y asegure en la práctica su efectividad. Por eso se ha notado que, al lado de la obligación tradicional de no hacer, la estructura técnica de la libertad grava hoy al

Estado con obligaciones accesorias "de hacer" para poder hacer eficaz esa libertad que la sola abstención ya no asegura en una sociedad menesterosa y escasamente autosuficiente. Pero en las propias declaraciones de derechos iniciales se incluyeron ya derechos de otro carácter que no contemplan al individuo como alejado, distante del poder, exento del mismo, sino que pretenden la conversión del mismo en ciudadano, calidad indispensable para el ejercicio de esta clase de derechos y, por tanto, su participación en el propio aparato político o de poder, derechos a los que más tarde se llamarían por eso derechos políticos. Los derechos políticos se distinguen, pues, de los derechos o libertades individuales, ya que mientras éstos liberan al individuo de la acción del Estado, los primeros lo hacen intervenir en tal acción Lo que intentan asegurar los derechos políticos es el control de los gobernantes por los gobernados, la libre disponibilidad del poder por quienes son a la vez sus destinatarios, la eliminación de poderes extraños o alienantes que intentan justificarse, siempre, en valores abstractos transpersonales y no en la voluntad de los gobernantes. Son derechos en los que se expresa propiamente el principio democrático; de ahí que sea el sufragio el más importante de los derechos políticos. Los derechos políticos tradicionalmente establecidos en nuestro ordenamiento jurídico son: El sufragio, el cual se desdobla en a) Votar en las elecciones populares v, h) Poder ser votado o electo para todos los cargos públicos de elección popular y nombrado para cualquier otro cargo público, teniendo lee cualidades que establezca la ley; asociarse -para tratar los asuntos políticos del país; ejercer en toda clase de negocios el derecho de petición.

Como dijimos anteriormente, para el goce y ejercicio de los derechos políticos es necesario tener de previo la calidad o situación de "ciudadano", de donde se deduce que los extranjeros no gozan de los derechos políticos que competen a los ciudadanos nicargüenses. 111. Derechos Cívicos. Los derechos cívicos se caracterizan por un poder de exigir una prestación del Estad° para satisfacer un interés que el titular tiene como individuo independientemente de su calidad de miembro del Estado. A diferencia de los derechos y libertades individuales (derechos del hombre), cuyo contenido es negativo en cuanto tratan de obtener una abstención por parte del Estado, los derechos cívicos tienen un contenido positivo. Por medio de ellos se trata de satisfacer un interés individual. Se diferencian, de los derechos políticos en que no tienen por finalidad el intervenir en la conformación y acción del Estado y, por lo tanto, no exigen la calidad de "ciudadano" Para su ejercicio como es el caso en los derechos políticos-. La denominación de derechos "cívicos" no es muy acertada ya que se presta a confusiones, con los derechos políticos y, con los derechos civiles, denominación esta última que suele usarse cuando se trata de los derechos subjetivos privados. No obastante es frecuente encontrar en la doctrina, la legislación y la jurisprudencia el uso del concepto "derechos cívicos" en el sentido y con el contenido que hemos expuesto. Los derechos cívicos, a diferencia de los derechos del hombre, tienen como antes indicamos, un contenido positivo; consistente en el poder de exigir del Estado las

prestaciones establecidas por las leves.

En el desarrollo normal de la actividad administrativa esta clase de derechos es la que entra

principalmente en juego, pues están comprendidos en ella

todos los que tienden a obtener una prestación específica del Estado, como ocurre respecto del sueldo o de la pensión de jubilación de los funcionarios y empleados públicos; los que tienen por objeto la realización de actos jurídicos, como son el otorgamiento de patentes, de concesiones permisos o marcas de fábrica autorizaciones para el aprovechamiento exclusivo de los bienes públicos o para la realización de ciertas actividades sujetas a aquel r e quisito, y por último, aquéllos cuyo contenido es el goce de los servicios públicos establecidos por la Administración. ,

En todos estos casos debe tenerse cuidado de hacer una separación precisa entre lo que no es más que un interés y aquéllo que real y verdaderamente constituye un derecho. Así nos encontramos con verdaderos derechos subjetivos enfrente de simples intereses en los siguientes casos, que al decir de Gabino Fraga, son citados con mucha frecuencia como ejemplos en las explicaciones doctrinales sobre esta materia. El aprovechamiento de las aguas de una corriente pública para baños puede ser disfrutado por cualquiera con sujeción a las leyes de policía y reglamentos administrativos. Ese aprovechamiento no establecido en favor de los individuos considerados aisladamente no constituye un derecho, sino un interés. Al obtener el particular una concesión en los e«.1

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en una forma exclusiva, adquiere un verdadero derecho al aprovechamiento de que se trata. Cuando el particular aprovecha el servicio de comunicaciones establecido por el Estado y realiza los actos que la ley previene como condiciones para que dicho servicio funcione a su favor, adquiere un derecho cuyo carácter es claramente diverso del interés que el mismo

particular puede tener a que el servicio se amplíe para lugares diferentes de los establecidos. El interés del funcionario o empleado público a su remuneración constituye un verdadero derecho, por la individualización y reconocimiento de dicho interés y por la facultad de exigirla, que se otorga al mismo funcionario o empleado, en tanto que no dejan de ser simples intereses, que en parte forman el objeto de las demandas del servidor público para que se eleven a la categoría de derechos, el ingreso al servicio, el ascenso y la promoción, cuando dependen de la facultad discrecional del superior jerárquico. Ahora bien, dentro de la categoría de los derechos cívicos quedan comprendidos los derechos de los particulares frente a la Administración. Ante la dificultad de enumerar en detalle los diferentes derechos de esta clase, sabemos que la doctrina los ha separado en tres grandes grupos:. Derechos de los administrados al funcionamiento de la Administración y a las prestaciones de los servicios públicos. Sobre este tema tenemos que limitarnos a expresar sólo ideas generales, pues las variantes que impone la legislación positiva obligan en todo caso a examinar los términos mismos de la ley y el espíritu que la inspiró, para poder precisar en cada caso la existencia y el alcance del derecho que al administrado se le reconozca.

Principiaremos recordando los eiementn concepto del "derecho subjetivo".

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integran el

Así, desde luego, debp1-4,mn,,, un _LadO situaciones que se originan cuando la ley impone a la Administración una actividad destinada a satisfacer el interés general y que sólo indirectamente, puf acción refleja, satisface un interés individual.

En esos casos el particular no puede exigir el cumplimiento de la actividad de que se trata; tiene sólo un interés pero no un derecho. Lo mismo ocurre cuando, aunque la actividad tienda a satisfacer intereses de los individuos, considerados aisladamente, la ley reserva a la Administración facultad discrecional para apreciar la oportunidad de la medida, n su alcance v contenido. Por lo tanto habremos de referirnos principalmente a aquellos casos en que, de acuerdo con las nociones hasta aquí expuestas, se puede hablar de un verdadero derecho en favor de los individuos. Cuando la ley previene actividades de la Administración directamente encaminadas a satisfacer intereses particulares, como cuando se establecen los servicios de correos y telégrafos, cuando se crea el servicio de patentes y marcas, cuando se determina que la Administración otorgará concesiones a los particulares para la explotación de bienes de propiedad nacional, etc., etc., surge la cuestión de determinar cuál es el carácter jurídico de las relaciones de los particulares con la Administración. Para precisarlo conviene distinguir dos momentos: el primero, antes de que el particular haya solicitado la prestación, el segundo, cuando el particular la solicita. momento, 4=1 nA.rtinula.r no tiene relación especial con la Administración; tiene, sí, un poder legal de exigir la prestación, es decir, tiene una siLuación jurídica.

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Como esta situación jurídica no tiene un carácter individualizado, sino que se encuentra establecida en una forma abstracta e impersonal, constituye propiamente una situación jurídica gener,-1.

Sin embargo, esta caracterización no llega a dar una idea exacta de la posición que guarda el particular, y ,por esa razón, tratando de precisarla, creemos que se puede lograr ese objeto, considerando que el particular tiene una simple expectativa o esforzándose por dar una denominación, una situación jurídica eventual. Esta podría definirse, como se ha llegado a definir, dentro de la teoría civilista de la reLroaetividad de las leyes como una situación j11-7-rdirlA abstracta. Bonneeasse dice: "Se entiende por la noción de situación jurídica abstracta, la manera de ser, eventual o teórica, de cada uno con ralación a una ley determinada. Desde el momento en que se dicta una regla de derecho engendra, en efecto, de pleno derecho, una o varias situaciones jurídicas abstractas. La situacion jurídica abstracta se caracteriza, pues, porque está desprovista de consecuencias práticas para su beneficiario; por lo demás, éstos no están individualizados sino determinados simplemente en general, en tanto que pertenecen a los grupos sociales a que ley se refiere teórica o eventualmente". En el segundo momento, o sea cuando el particular solicita la prestación deben distinguirse dos posibilidades: a) la Administración se rehusa a cumplir la prestación solicitada; b) la Administración accede a la solicitud. a) Si la Administración niega lo solicitado, y dado que estamos suponiendo el caso de que ella no goce de facultades discrecionales, sino que tenga su competencia ligada por la ley, surge inmediatamente la noción del poder de exigir, es decir, la acción para hacer efectivo el derecho. b) Cuando la Administración accede a la solicitud; entonces interesa conocer en qué situación jurídica se viene a colocar el particular.

Sobre esto existen diversas opiniones: una, que corresponde a la tendencia a encajar los fenómenos de la vida administrativa dentro de las instituciones de Derecho Civil y otra, que explica la situación jurídica de que se trata con criterios que reposan sobre la especialidad del Derecho que rige a la Administración. Dentro de la primera opinión se considera que el nr~in 1 prpvi pnr la ley, cuando realiza los actos que ésta determina para que un servicio público funcione a su favor esta celebrando con la Administración un contrato. Que, por consecuencia, su situación jurídica es una situación jurídica individual, una situación contractual. La base de que parte esta opinión es la de que, cuando el particular hace su solicitud y la Administración accede a ella, se forma un concurso de voluntades. Se reconoce, además, que aun cuando los términos de los derechos y obligaciones no se fijan por ese concurso de voluntades, sino que el Estado unilateralmente los señala, esto no significa otra cosa sino que el contrato es uno de los llamados contratos de adhesión. En contra de estas ideas se han esgrimido los siguientes argumentos: En primer término, que no siempre que hay concurso de voluntades existe un contrato. En segundo lugar, y fundamentalmente, en todo contrato existe, por lo menos, la posibilidad legal de que las partes discutan libremente las cláusulas que lo integran, lo cual no ocurre entre el particular y la Administración, pues ni el uno ni la otra pueden modific a r por un acto de voluntad los derechos o las obligaciones Que la leá, etablece. En tercer lugar, y aun admitiendo que el contrato de adhesión tiene lugar cuando existen circunstancias de hecho que dan a una de las partes una tal superioridad sobre la otra, que la posibilidad legal de ésta de

discutir las cláusulas del contrato quede prácticamente eliminada, aun admitiendo eso, no es posible considerar que en el caso que estudiamos exista un contrato de adhesión, porque éste supone siempre que una de las partes es la que fija las cláusulas del mismo. Ahora bien, en un sistema constitucional como el nuestro, tanto la Administración como el particular están sometidos a la ley que regularmente emana de otro de los Poderes del Estado. Descartando, pues, por esas razones, .1a tesis civilista, nos encontramos en su lugar con las opiniones basadas en la naturaleza especial de las instituciones del Derecho Público. Dentro de ellas se considera que cuando el particular • cumple con los requisitos que la ley establece para obtener de la Administración la prestación que aquélla determina, tal cumplimiento es, por sí solo, la condición para que al caso individual se aplique la situación jurídica general creada por dicha ley, o bien la condición para que la Administración realice un acto especial que es el que coloca al individuo en esa situación jurídica general o en una situación jurídica individual, pero que en este último caso se opera por la voluntad unilateral de la Administración. Así, por ejemplo, cuando un particular llena los requisitos que la ley respectiva establece para el funcionamiento del servicio postal, adquiere por ese motivo los derechos y obligaciones que la propia ley establece en favor y a cargo de los remitentes de correspondencia o de los otros usuarios del servicio, según el caso.

no hay acto particular HP. 1 Administración que preceda a la prestación del servicio. A17111g, nnmn se 11P,

Cuando el particular solicita la admisión a un establecimiento de enseñanza sostenido por el Estado, la

Administración tiene, previamente a la prestación del servicio, que realizar el acto jurídico de la admisión, que es el que condiciona la aplicación al individuo de la norma general que rige al establecimiento. Por último, cuando el particular solicita la declaración de improcedencia de una multa impuesta por la autoridad administrativa, fundándose en un motivo legal que ob.. liga a decret a r dicha improcedencia, v ésta le es concedida, entonces, por virtud del acto especial que así lo declare, se crea una situación jurídica individual. Se ve, por lo anterior, que la solución que corresponde a la cuestión de determinar la situación jurídica del particular no puede ser dada en términos absolutos, sino que dependerá de las circunstancias de cada caso, teniendo que variar, cuando SP demanda de la Administración la ejecución de un acto jurídico, de la naturaleza especial del acto de que se trate (permiso, concesión, etc.). Después de que el particular ha satisfecho los requisitos de la ley y obtenido la realización del acto que ha solicitado, su situación jurídica eventual se transforma en una situación jurídica efectiva que puede definirse como la misma teoría civilista de la retroactividad define como "la situación jurídica concreta" " La situación jurídica concreta, dice Bonnecasse, es por oposición a la situacion jurídica abstracta, una manera de ser derivada para una persona determinada de un acto jurídico o de un hecho jurídico que ha puesto en juego, a favor o cr ,„ contra las regias fi•=á una institución jurídica y le ha conferido, al propio tiempo, las ventajas y las obligaciones inherentes al funcionamiento de una institución. De otro modo .44,~ mientras la situación jurídica abstracta es una simple manera de ser teórica, una vocación podría decirse a beneficiarse eventualmente de una ley, la situación jurídica concreta es una realidad positiva".

2. Derecho de los administrados a la legalidad de los actos de la Administración. En la clasificación de los derechos cívicos de orden administrativo de que disfrutan los particulares, se incluye como una segunda categoría de ellos los derechos de los administrados a la legalidad de los actos de la Administración, es decir, se considera que los r1=3 administrados tienen el poder exigir a Administración que se sujete en su funcionamiento a las normas legales establecidas al efecto, y que, en consecuencia, los actos que realice se verifiquen por los órganos competentes, de acuerdo con las formalidades legales, por los motivos que fijen las leyes, con el contenido que éstas sañalen y persiguiendo el fin que las mismas indiquen. Es decir, el derecho a la legalidad se descompone en unas serie de derechos, como son el derecho a la competencia, el derecho a la forma, el derecho al motivo el derecho al objeto y el derecho al fin prescrito por la ley. Esos diversos derechos del administrado necesitan protegerse en forma de dar a su titular los medios legales para obtener la reparación debida en caso de violación, es decir, para lograr el retiro, la reforma o la anulación del acto lesivo. Para conseguir ese propósito existen una gran diversidad de sistema en los Estados comtemporáneos.

Dentro de ellos existen medios indirectos y medios directos para proteger los derechos de los particulares a la legalidad administrativa. Los medios indirectos consisten, principalmente, en las garantías que presta un buen régimen de organización administrativa. La regularidad de la marcha de ésta, su eficiencia, el control que las autoridades superiores

tienen sobre las que les están subordinadas, en una palabra, la autotutela que la Administración desarrolla en su propio seno, constituyen, indudablemente, elementos de protección de los derechos de los administrados. Sin embargo, esos medios están dsetinados directamente a garantizar la eficacia de la Administración y sólo por efecto reflejo representan una garantía para el particular. Respecto de ellos, ,É=-t- no +4,-ne lin poder de exigir, y al pedir su uso, la Administración no está obligada a emplearlos ni a revisar, en cuanto al fundo, el acto lesivo. Por el contrario, existen otros medios directos que sí están destinados en forma inmediata a satisfacer el interés privado, de manera tal, que la autoridad ante la cual se hacen valer, está legalmente obligada a intervenir y a examinar nuevamente, en cuanto a su legalidad o a su oportunidad, la actuación de que el particular se queja. Esos medios directos que la ley establece para la protección de los derechos de los particulares se pueden clasificar, sean1n las autoridades que deben intervenir, en remedios' o recursos administrativos, y en recursos o acciones jurisdiccionales. Todavía dentro de este último grupo, se pueden separar los recursos y acciones ante los tribunales administrativos, y los recursos y acciones ante los tribunales comunes. Posteriormente estudiaremos los Recursos Administratimos y el Contencioso-Administrativo.

3- Derechos de los administrados a la

repu.ruci¿n daños causados por el funcionamiento de la Administración. .3...

ULG

Para la posible existencia de este tipo de derechos cívicos es necesario que de antemano haya sido aceptado el principio de la "responsabilidad" del Estado en

contraposición al que sostiene la "irresponsabilidad" del mismo. El principio de la irresponsabilidad del Estado se basaba, por una parte, en el concepto de soberanía considerada como un derecho de una voluntad jurídicamente superior de actuar sin más limitaciones que las que el propio Estado se impone, impide considerar al Estado como responsable cuando se mantiene dentro de dichas limitaciones. Lo propio de la soberanía es imponerse a todos sin compensación. Por otra parte, la idea de que el Estado sólo puede actuar, dentro de los límites legales, es también un motivo para excluir el principio de la responsabilidad, pues ésta se basa normalmente en la ilicitud de la actuación dañosa. Se ha considerado que si alguna actuación pública se desarrolla fuera de los limites legales, no es ya el Estado el que actúa, sino el funcionario personalmente, y por tanto, sobre él debe recaer la rsponsabilidad. Ahora bien, para lograr el establecimiento de un verdadero Estado de Derecho, es necesario, como dice Legaz y Lecambra "un sistema de responsabilidad de la Administración es esencial a la existencia del Estado de Derecho". En efecto, en todos los Estados modernos han sido repudiados los principios sobre los que tradicionalmente se fundaba la irresponsabilidad del Estado, no sólo porque esos principios no resisten un análisis serio, sino porque es necesario adoptar alguna medida frente al desarrollo incontenible de la vida estatal que ha creado múltiples riesgos que amenazan los derechos de los particulares con los cuales frecuentemente se encuentra en contacto. Es evidente que si bien es cierto que el concepto de soberanía es incompatible con la sumisión a una voluntad extraña o a limitaciones o restricciones que fueran impuestas por un poder exterior al Estado mismo, no hay

ningún inconveniente de principio en que el propio Estado, autolimitándose, se imponga restricciones y obligaciones frente a los particulares y que se someta a las reglas de derecho que él crea por su propia voluntad. En Nicaragua, el principio de la responsabilidad del Estado, fue establecido en la Constitución de 1950. En efecto, lo encontramos formulado en la parte final del Arto. 23 de dicha Constitución, el cual disponía: "Arto. 23 Los nicargüenses están obligados a obedecer las leyes, defender a la Patria, a contribuir a su sostenimiento y engrandecimiento espiritual, moral y material, a prestar servicio militar y a todo lo demás que establezca la ley. No podrán pretender que el Estado los indemnice cuando resulten lesionados en su persona o bienes, por actos que no se hubiesen ejecutado por autoridades legítimas en ejercicio de sus funciones". Posteriormente la Constitución de 1974, le dió mayor realce al establecerlo en un artículo exclusivamente destinado al efecto, aunque con igual redacción, no muy afortunada por cierto, Arto. 24. "Los nicaragüenses no podrán demandar indemnización del Estado cuando resulten lesionados en su persona o bienes por actos que no se hubieren ejecutado por autoridad legítima en ejercicio de sus funciones". Estas Constituciones y las anteriores, establecían por otra parte, la responsabilidad personal de los funcionarios y empleados públicos, en ellas encontramos una disposición redactada en éstos o parecidos términos: "Los funcionarios y empleados públicos son personalmente responsables por los perjuicios que causaren por abuso, negligencia u omisión en el ejercicio del cargo." (Arto. 267. Cn. 1974) Destruidos ya en una forma admitida universalmente los principios que con pretensión de dogmas trataron de explicar la imposibilidad de que el Estado se hiciera responsable cuando realiza sus funciones soberanas;

teniendo en cuenta que el Estado moderno ha invadido todos los campos de la vida social, creando con su actuación y con los servicios que ha tenido necesidad de establecer una multiplicidad de riesgos, se hace indispensable estructurar un régimen de responsabilidad que al mismo tiempo que garantice los patrimonios privados contra una carga no proporcional ni equitativa que resulte de la actuacion administrativa., constituya un medio de obligar a la Administración a sujetarse estrictamente a la ley, formándose así otra garantía del regular funcionamiento del Poder Público. Como se ha considerado que la responsabilidad del Estado no puede ser regida por los principios tradicionales del Derecho Civil, en donde la insuficiencia de su teoría fundamental de la culpa, ha obligado aunque sea en forma casuística a recurrir a la teoría del riesgo, la doctrina del Derecho Público ha tratado de construir una teoría general que preste un fundamento sólido a la obligación del Estado de resarcir o indemnizar a los particulares por los daños que pueden sufrir en su patrimonio con motivo de la actuación del Poder Público. Sin duda una de la teorías que ha alcanzado mayor difusión, es la que adopta como base el principio de la igualdad de los individuos ante las cargas públicas, principio conforme al cual si una actuación gubernamental causa un daño a un individuo sobre quien se hace recaer todo el peso de dicha actuación, la ruptura que así se produce de la igualdad respecto de los demás administrados, obliga al restablecimiento de ella, transfiriendo la carga del daño al patrimonio público alimentado por la contribución de todos los administrados. Esta teoría ha sido impugnada y se han formulado otras como las del "riesgo social" o sobre el concepto de "lesión" del patrimonio, independientemente de la actitud subjetiva del agente causante del daño. Es oportuno hacer referencia a una de las más

recientes construcciones que se han hecho al respecto. García de Enterría dice que en España se ha hecho reposar la responsabilidad del Estado en el concepto de "lesión" como distinto del de perjuicio que es de carácter económico material, en tanto que el de lesión es un concepto jurídico, y explicando estas ideas continúa diciendo: "Obsérvese que no decimos perjuicio causado antijurídicamente- (criterio subjetivo), sino perjuicio antijurídico en sí mismo (criterio objetivo), perjuicio que el titular del patrimonio considerado no tiene el deber jurídico de soportarlo, aunque el agente que lo

ocasione obre él mismo con toda licitud. La nota de antijuricidad se desplaza desde la conducta subjetiva del

agente, donde lo situaba la doctrina tradicional, al dato objetivo del patrimonio dañado.

Por su parte Garrido Falla sostiene que debe hacerse una separación entre el instituto de la responsabilidad y la teoría de la indemnización. La primera surge como consecuencia de la actividad ilícita administrativa. . La segunda tiene lugar en el campo de la actividad lícita de la Administración. Para este autor la tesis de que la responsabilidad se da siempre que alguien soporta un hecho que no está jurídicamente obligado a soportar, en realidad excluye la obligación de indemnizar los perjuicios que causa la actividad lícita de la Administración, pues sería absurdo que siendo lícita el perjudicado no estuviera obligado a soportarla.

CAPITULO XLIV LAS OBLIGACIONES PUBLICAS A CARGO DE LOS PARTICULARES Las obligaciones públicas a cargo de los particu64. lares. Es frecuente llamar la atención acerca (lel escaso desarrollo de la teoría de las obligaciones públicas, que contrasta con la abundante literatura que a lo largo de los últimos cien años se ha dedicado a los derechos de este carácter. Esta observación encuentra cumplida explicación en los propios orígnes del Estado de Derecho en cuanto forma histórica de solución de la permanente tensión entre el Poder, que tiende por esencia a la dominación, sin reconocer fronteras ni obstáculos a su contínua expansión, y el Derecho, cuyo papel es, justamente, el de acotar el legítimo ejercicic de aquél dentro de unos límites determinados,que aseguren a los individuos un ámbito de libertad. En el campo del Derecho Público ése es, y no puede dejar de ser, el problema primero y la específica forma de plantearse la lucha por el Derecho, sea cual sea el origen del Poder, su fuente de legitimidad o sus concretos titulares, Esto supuesto, resulta inevitable que la teoría de las obligaciones públicas no haya tenido en la historia contemporánea un desarrollo semejante a la de los derechos. En definitiva, aquéllas se desprenden del reconocimiento mismo de los derechos públicos, de cuyo ejercicio en particular surgen eventualmente, lo cual hace innecesaria su afirmación específica; lob derechos„ en cambio, necesitan constantemente de esa afirmación estando como están en trance permanente de ser desconocidos o conculcados. Naturalmente, el sólo conocimiento de los derechos de los particulares frente a la Administración es insuficiente para formar una idea completa de la situación jurídica de los primeros. Es necesario conocer también cuáles son las obligaciones de carácter público que son a su cargo. Es obligación pública "el deber jurídico" impuesto a

los particulares por la ley o por un acto especial de la autoridad, de ejecutar determinadas prestaciones (positivas o negativas) exigidas por la necesidad de que se cumplan debidamente las atribuciones del Estado. De la misma manera que entre estas atribuciones se cuentan las de satisfacer determinados intereses individuales, cuyo reconocimiento obliga a otorgarles un A^ exigir" 1- prestación correspondiente eln,n(i^ origen al derecho público subjetivo, así, el cumplimiento de las atribuciones del Estado exige o impone un "deber jurídico" que implica cierta cooperación de los particulares que por virtud del poder de dominación se impone unilateralmente a éstos, originándose para ellos una obligación especial.

CLASIFICACIONES DE LAS OBLIGACION a) Obligaciones públicas 1. Por la naturaleza del acto b) Obligaciones privadas jurídico de donde derivan

2.

a,N Obligaciones impuestas directamente por la ley b) Obligaciones que derivan de una acto jurídico especial.

Por razón de su origen

I razón su contenido



a) Obligaciones personales Obliaciones reales.

a) Obligaciones positivas 11 b) Obligaciones negativas -) Obligaciones de p en general. III b) Obligaciones políticas c) Obligaciones cívicas.

1.

Obligaciones públicas y privadas.

La obligación pública se distingue claramente de la obligación civil o privada por la diversidad del régimen jurídico a que está sujeta, pues en virtud de su conexión con las atribuciones del Estado, las normas que le son aplicables son normas de Derecho Público, es decir, normas modeladas sobre una base diversa de las que se destinan a regular la relaciones de la vida privada. Obligaciones impuestas directamente por la ley, y 2. aquéllas que se derivan de un acto jurídico especial.

Para evitar confusiones, debe, ante todo, aclararse que las obligaciones derivadas de un acto jurídico especial, no por eso dejan de reposar en una disposición legal, pues según el principio de la legalidad, ninguna obligación puede imponerse a un particular si ella no está autorizada por una norma legal. Lo que se quiere indicar es que hay casos en que la obligación se deriva inmediatemente, "ipso jure", de la ley sin que sea necesario ningún acto intermedio. En efecto, hay leyes cuyos preceptos adquieren por su propia promulgación y publicación el carácter de inmediatamente obligatorios, estas leyes son de aplicación automática, es decir, que no necesitan de ningún acto imtermedio para que obliguen a los particulares, en tanto que en otras leyes la obligación no nace sino después de que, sobre la base de la ley, interviene una determinación de la autoridad administrativa. Ejemplo del primer caso sería: la Ley del Impuesto sobre la Renta, la obli.crarie*;11 rIgl pagar dicho impuesto nace directamente de la ley, sin necesidad de ningún acto intermedio; del segundo: las obligaciones impuestas en la Ley General de Explotación de las Riquezas Naturales sólo recaen en la persona a la que la Administración, mediante el acto jurídico correspondiente, le otorgó una concesión.

Constituye un problema el de determinar si además de la ley y del acto jurídico especial no existe una tercera fuente de las obligaciones jurídicas en el consentimiento del particular para asumirla. En principio parece que no hay inconveniente en aceptar la solución afirmativa, pues es natural que si los límites a la acción del poder público se encuentran impuestos -n beneficio do la libertad d- 13s particulares, éstos deben poder, en ejercicio de esa misma libertad, disponer de ella y adquirir mayores obligaciones que las que la ley les impone, ampliando de esa manera la competencia de las autoridades. Sin embargo, examinando la cuestión, se encuentra con que sAin puede decirse que existe una obligación pública cuando exista una norma de Derecho Público que la imponga y regule. En la práctica administrativa es de uso frecuente la creación de obligaciones por consentimiento del interesado. No son raros los casos en que para facilitar la obtención de un beneficio que la ley prescribe, sobre todo cuando su otorgamiento es discrecional, el particular asume mayores obligaciones que las que la ley previene. Así, por ejemplo, se solicita una licencia para la ocupación de un lugar determinado de la vía pública, y el interesado, para facilitar su otorgamiento se compromete a hacer una construcción que tiene determin a das condiciones estéticas que la ley no impone. Parece que en esos casos no puede afirmarse que la obligación contraída produzca efectos de Derecho Público, pues como antes dijimos, no existe ley que los consagre, y, además, porque tales obligaciones vienen a ser un motivo para que se quebrante el principio de igualdad de todos los individuos frente a la ley.

Pero podría haber duda de si se producen en tales casos los efectos de una obligación civil. Parece que tampoco esta posibilidad existe, pues, como dice Fritz Fleiner, "cuando el legislador somete una materia al Derecho Público, excluye en general para ella la aplicación del Derecho Privado", y además porque de acuerdo con éste, la voluntad sólo produce efectos cuando la misma ley lo determina. 3. Por razón de su contenido. Las obligaciones se clasifican en : I. obligaciones personales y obligaciones reales, como ejemplo de las primeras tenemos el servicio militar, de las segundas las servidumbres administrativas.

Obligaciones positivas y negativas. Ejemplo de las primeras sería la obligación de pagar los impuestos, y de las segundas tenemos todas las restricciones en materia de policía. TTT. Las obligaciones susceptibles de otra división, partiendo de un criterio semejante al que usamos para la clasificación de los derechos, y agruparse en tres categorías: obligaciones de policía en general, obligaciones políticas y obligaciones cívicas.

a) Obligaciones de policía en general. Las obligaciones que afectan a los derechos y libertades individuales son principalmente restricciones que las limitan para coerdinarlas entre sí y hacer posible la vida en sociedad.

Tentro de este capítulo tienen lugar preponderante las obligaciones impuestas por la legislación de policía.

Para poder rinreciar la naturaleza de este tipo de obligaciones es necesario tener presente el concepto de )olicla. Para tal efecto ver el No. 46. (De la Policía en General . )

La gravedad de las afectaciones que la legislación de policía trae para los derechos individuales se puede apreciar tomando algunos casos previstos en la legislación sanitaria. Así, la vacunación obligatoria, el aislamiento de determinada clase de enfermos, constituyen profundas restricciones a la libertad individual. La obligación de cumplir determinados requisitos para el tráfico de medicamentos, también afecta seriamente la libertad de coffiercio. Por último la legislación sanitaria llega a prevenir la destrucción de la propiedad particular para evitar la propagación de enfermedades, con lo cual se causa agravio irreparable al derecho de propiedad. ,

Ahora bien, hay que distinguir el poder de policía cuando afecta al derecho de propiedad de la expropiación, por medio de la expropiación se persigue la obtención de un bien por tanto es necesario para el Estado, con la medida de policía se restringe la propiedad, se le imponen modalidades o aún se llega a privar de ella, en tanto que el libre ejercicio del derecho o el bien mismo sobre que recae es causa de un perjuicio a la colectividad. La legislación de policía implica serias afectaciones a las libertades individuales. También se debe distinguir el poder de policía del poder penal. Este último procede por vía represiva después de la comisión del hecho punible, en tanto que el primero usa de medidas especialmente preventivas. Pero, además, la legislación penal sanciona actos que reprueba la conciencia social, en tanto que la legislación de policía simpImente impide y restringe actividades que, intrínsecamente, no suelen ser reprobables y su limitación obedece a razones convencionales. Así, el que construye un edificio est sometido a la necesidad de obtener licencia de las autoridades competentes en materia de construcciones y en materia sanitaria. Sin embargo, el hecho de ejecutar la construcción sin tal licencia, no constituye un acto moralmente reprobable, de la naturaleza de los actos que

el derecho penal sanciona. También se distingue la legislación de policía de la legislación de impuestos, pues el propósito de ésta no es restringir las actividades de los individuos para proteger el interés social. Su finalidad es fundamentalmente la de obtener los fondos necesarios para el sostenimiento de los gastos públicos; de tal manera que las obligaciones que se imponen a los causantes, no conetituyen obligaciones de policía, ya que no están destinadas a realizar ninguno de los objetos que a éstas se asignan. b) Obligaciones Políticas. Tratándose de esta clase de obligaciones es fácil reconocer que ellas se refieren, como los derechos de la misma índole, a individuos que tienen un vinculo especial con el Estado, que son miembros de él ,on el carácter de ciudadanos.

Entre dichas obligaciones se encuentran algunas que a su vez son derechos políticos, como las de inscribirse en los Registros Electorales y votar en las elecciones populares. Forman, igualmente, parte de la obligaciones políticas la de desempefiar ciertos cargos tales como los de jurados y jJueces ejecutores. c) Obligaciones Cívicas. Dentro de este capítulo se incluyen todas las prestaciones positivas o negativas que, distintas de las que se estudiaron anteriormente, se establecen por la ley o por un acto jurídico especial derivado de ella, y que están a cargo de los individuos.

Tenemos entre ellas la obligación que tienen los padres de ocuparse de la educación de sus hijos, Prepararlos para el trabajo socialmente útil, y formarlos como miembros dignos de la sociedad. Por su parte los hijos están obligados a ocuparse de sus padres y asistirlos.

También establecida directamente por la ley está la obligación de contribuir para el mantenimiento de los gastos públicos, de la manera proporcional y equitativa que fijen las leyes. Como ejemplo de obligaciones que se derivan de un acto jurídico especial tenemos las que resultan a cargo de los funcionarios o empleados públicos, con motivo del acto de su ingreso a las funciones públicas.

CAPITULO XLV 65. LA PROTECCION JURIDICA DE LOS ADMINISTRADOS FRRNTE A LA ADMINISTRACION. LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS.

Consideraciones Generales. Los actos administrativos gozan como condición que les es inmanente su presunción de legalidad, de donde surge su ejecutoriedad; es decir, los actos administrativos se consideran legítimos, válidos y eficaces como consecuencia de su concordancia con el orden jurídico vigente. Esa juridicidad de la actividad administrativa es una consecuencia natural del Estado de Derecho, en el cual se establece la supremacía de la ley. Las exigencias propias de un Estado de Derecho imponen a la Administración un régimen jurídico que ordene su vida, al tiempo que garantice a los particulares sus situaciones jurídicas frente al obrar de la Administración, con lo cual la Administración se hace jurídica y se acomoda al Derecho. Es un principio admitido indubitablemente aquél de que la Administración Publica sólo puede y debe actuar subordinada al Derecho y que su actividad debe ser jurídica, tanto en el fondo como en la forma de los actos por los cuales se expresa su voluntad. (El poder del Estado es un poder jurídico). Como consecuencia se reconoce que si la Administración tiene derechos que los ejerce en procura de su función teleológica de interés general, consecuentemente los particulares deben tener derechos y garantías, reconocidos por el ordenamiento jurídico, que no pueden ser violados sin que surja una acción tendiente a lograr su restablecimiento.

Pero, puede ocurrir que la actividad de la Administración no se ciña al Derecho y que viole las normas jurídicas, desconociendo o perturbando los derechos de los administrados. Ante esta posibilidad surge la necesidad de establecer un adecuado control de los actos de la Administración que permita el examen de éstos para precisar si se adecúan al orden legal vigente, o de lo contrario restablecer el imperio de la juridicidad administrativa. Los Recursos Administrativos. Producido un acto administrativo a través del procedimiento correspondiente, el ordenamiento jurídico reconoce a sus destinatarios la posibilidad de impugnarlo, bien ante la propia Administración de quien el acto procede, bien ante un orden especializado de Tribunales, los integrantes de la jurisdicción contencioso administrativa. Existe, pues, en principio una duplicidad de recursos, administrativos y jurisdiccionales, una doble garantía a disposición de los administrados que se ven afectados en su persona o en su petrimonio por los actos administrativos.

Esta presentación habitual de los recursos administrativos como garantía de los particulares debe ser, sin embargo, adecuadamente matizada si se quiere comprender en su exacta dimensión el significado real que en nuestro Derecho tiene actualmente la vía administrativa de recurso, cuya articulación técnica como un presupuesto necesario del acceso a la vía jurisdiccional contribuye a darle otro aspecto menos halagüeño: el de un auténtico privilegio de la Administración y, correlativamente, el de una carga efectiva para el administrado. Ambos aspectos del problema deben ser, pues, debidamente examinados.

Los Recurso Administrativos como Garantía. Los recursos administrativos son actos del administrado mediante los que éste pide a la propia Administración la anulación, la revocación o la reforma de un acto suyo. La

nota característica de los recursos es, por lo tanto, su finalidad impugnatoria de actos que se estiman contrarios a Derecho, lo cual les distingue del derecho de petición, cuyo objetivo es forzar la producción de un acto nuevo. Por lo tanto es necesario distinguir los casos en que se hace uso del derecho de petición de los que implican la interposición de un recurso administrativo; frecuentemente, en la práctica, tienden a confundirse, llamándose "recurso" a lo que en muchos casos no pasan de ser sino peticiones" o "reclamaciones", con las consecuencias que se derivan de dicha confusión. "

Precisado su concepto, hay que reconocer que, en cuanto medios de impugnación de resoluciones definitivas de la Administración, los recursos administrativos constituyen una garantía para los afectados por aquéllas en la medida en que les aseguran la posibilidad de reaccionar contra ellas y, eventualmente, de eliminar el perjuicio que comportan. Es más, se trata -es preciso afirmarlo- de una garantía universal que alcanza sin excepción a todo tipo de actos administrativos pero ello no autoriza a olvidar que, dada su estructura Y configuración técnicas, esa garantía tiene un alcance limitado. En efecto, los recursos administrativos se interponen unte y se resuelven por la propia Administración, que reúne por ello en este caso la doble condición de juez y de parte. Este dato en su elementalidad, es verdaderamente capital, como bien se comprende, a la hora ei v o i n rar la significanicSn propia de vía administrativa y es preciso tenerlo siempre muy presente para evitar los equívocos a que puedan dar lugar las ambiguas afirmaciones qe con al g una fy~lipnriA aparecen en la doctrina, que con evidente incorrección técnica, califica de jurisdiccionales o causijurisdiccionales los poderes que la Administración pone en juego al resolver los recursos que se interponen ante ella y la actividad procesal a que da lugar su interposición.

"Nemo index in causa Sua". Nadie puede ser juez en sus propios asuntos, o dicho de otro modo, a nadie puede reconocerse la condición de verdadero juez cuando decide sobre su propia causa. Es cierto que la resolución de los recursos administrativos se realiza a través de unos trámites y de unas formas con figura de juicio; es cierto, también que, en ocasiones, la semejanza externa entre el procedimiento de ciertos recursos administrativos y el proceso es muy notable; es es en fin que cada vez es mas acusada la "procesalización" de la normativa aplicable a los recursos administrativos; pero por mucha que sea la semejanza externa de los procedimientos, siempre faltará un elemento decisivo a la hora de definir y configurar una jurisdicción verdadera y propia: la neutralidad e independencia del órgano llamado a decidir la controversia. Por lo demás, la acusada "procesalización" del procedimiento de resolución de recursos no puede hacer olvidar que éste es, y no puede dejar de ser, un procedimiento administrativo propiamente tal, sujeto por ello a las mismas limitaciones que todos los de su género y al juego de toda una serie de principios que introducen forzosamente múltiples modulaciones en el esquema del proceso judicial tomado como modelo para su regulación positiva. La doble condición de juez y parte que reune la Administración al conocer de los recursos que se interponen ante ella hace surgir, necesariamente, una tensión irreductible: por una parte, el recurso debe -riincleree -n Derecho (cualquier infracción del ordenamiento jurídico); pero por otra parte, la resolución del mismo tiende a escapar de los estrechos límites a los que debe contraerse la decisión de un debate jurídico (la autoridad que resuelve el recurso decidirá cuantas cuestiones plantee el expediente, hayan sido o no alegadas por los interesados). La acusada "procesalización" del debate, visible en los texto legales, no puede impedir que junto a los motivos de estricta legalidad aparezcan de alguna

Es la propia manera razones de simple oportunidad. Administración quien resuelve, en definitiva, y la misión de la Administración no-es la de decir el Derecho, sino la de dar pronta y eficaz satisfacción a los intereses generales que tiene confiados. Es, pues, un grave error tratar de identificar ambas funciones. Todo lo más que puede concederse en este punto es que al resolver recursos la Administración está más estrechamente vinculada al Derecho y a los planteamiento extrict.amente jurídicos que cuando desarrolla una actividad en favor de los intereses públicos. Hay, en efecto, un proceso de reducción progresiva de los márgenes de actuación y decisión por parte de la Administración, pero, en cualquier caso, sigue habiendo una gran distancia entre la posición de la Administración al resolver un recurso planteado ante ella, sa un árgano jurisdiccional en un caso y la posición ss semejante. Es por eso obligado afirmar que los recursos administrativos son, sin duda, una garantía para los particulares, una garantía nada despreciable, por supuesto, pero una garantía limitada que en ningún caso es licito sobrevalorar. Por otra parte, como veremos a los recursos administrativos no son continuación, exclusivamente una garantía: son, en cierto sentido, algo distinto y algo menos, también, que una garantía. Los recursos administrativos como presupuesto de la impugnación jurisdiccional. Decíamos al comienzo que la vía administrativa de recurso constituye, en cierta medida, un privilegio para la Administración y una correlativa carga para los administrados. Ambas calificaciones se desprenden de la peculiar forma en que tradicionaimenCe se han articulado la vía administrativa de recurso y la vía jurisdiccional contencioso-administrativa o bien de amparo. 1-7s por ello necesario hacer una referencia a esta arLiculación para comprender qué es exactamente lo que significan en nuestro Derecho los recursos administrativos.

A diferencia del Derecho Francés, en el que los recursos administrativos constituyen sólo una alternativa por la que el particular puede optar, como norma general, aplazando así hasta que se produzca la resolución de los mismos la impugnación en la vía jurisdiccional de los actos que le afectan, en nuestro Dprprbo no hay tal posibilidad de elección. La vía administrativa de recurso está configurada tradicionalmente con carácter obligatorio para poder acceder a la garan-h-rn jii1, que es la Unica verdaderamente efectiva. Es, pues, preciso agotar la vía administrativa con carácter previo a la interposición del recurso contencioso-administrativo, o a la iniciación del juicio de amparo, que, de otro modo, resultan inadmisibles (para poder entablar el juicio de amparo es necesario "el haber agotado los recursos ordinarios establecidos por la ley", numeral 6. del Arto. 27. de la Ley de Amparo). Los recursos administrativos constituyen, pues, un presupuesto necesario de la impugnación jurisdiccional y en este sentido tienen que ser considerados forzosamente como un privilegio para la Administración, que impone a los particulares la carga de someter ante ella misma los conflictos antes de residenciarlos ante el Juez. El cumplimiento de esta carga de recurrir previamente en la vía administrativa, dentro además, de plazos muy cortos del que dependen importantes efectos (si no se recurre en esos plazos el acto administrativo anulable se convierte, en firme, quedando sanados sus posibles vicios y se hace inatacable), implica un importante aplazamiento de la posibilidad de obtener una decisión judicial a través de nY, verdadero proceso y ante una instancia neutral e independiente (a menos, claro está, que el recurso administrativo sea resuelto favorablemente, supuesto posible, incluso relativamente frecuente, pero, desde luego, no mayoritario ni mucho menos), lo cual es especialmente grave si se tiene en cuenta que los actos administrativos comienzan a producir efectos desde la fecha en que se dictan, sin que el recurso sirva por sí mismo para frenar o paralizar esa inmediata eficacia, que

sólo excepcionalmente puede ser suspendida (Capítulo II. Suspensión del Acto. Ley de Amparo). La prolongada duración que en algunos casos alcanza la vía administrativa previa hace especialmente difícil esta situación, que parcce concebida más en beneficio aP la Administración, que en garantía de los administrados. Finalmente diremos que para devolver a los recursos administrativos su sentido primario de garantía, sería conveniente que la vía administrativa de recurso se configurara con carácter facultativo, con algunas excepciones basadas en razones específicas, en todos los demás casos la utilización de la vía administrativa de _recurso debería ser opcional para los afectados por el acto administrativo a quienes correspondería valorar en exclusiva la conveniencia o no de agotar las posibilidades de arreglo de sus diferencias antes de acudir a la vía, indudablemente más costosa, del proceso. Debe, pues dejarse expedito el acceso a los Tribunales para quien esté dispuesto a impetrar directamente esta garantía, que es, ciertamente, la única objetiva. El argumento que se sostiene para mantener la necesidad de agotar de previo la vía administrativa, es el de asegurar a la Administración la posibilidad de reconsiderar sus propias decisiones, pero este argumento es de contenido más bien tópico, cuya escasa consistencia es bien evidente en la práctica. Mientras no se lleve a efecto una revisión sobre este asunto, la tradicional calificación de los recursos administrativos como garantía de los administrados sólo podrá ser aceptada con muchas reservas. Elementos Característicos del Recurso Administrativo. Sabemos que el recurso administrativo constituye un medio legal de que dispone el particular, afectado en sus derechos por un acto administrativo determinado, para obtener en los términos legales de la autoridad administrativa una revisión del propio acto, a fin de que

dicha autoridad lo revoque, lo anule o lo reforme en caso de encontrar comprobada la ilegalidad o la inoportunidad del mismo. Como elementos característicos del recurso administrativo pueden serialarse los siguientes: a) La existencia de un acto administrativo que afecte un ueieenu ue_L_ içüLr LeLurien-Ge. b) La fijación en la ley de las autoridades administrativas ante quienes debe presentarse el recurso. c) La fijación de un plazo dentro del cual deba interponerse el recurso. d) Los requisitos de forma y elementos que deben aparecer en el escrito de interposición del recurso. e) La fijación de un procedimiento para la tramitación del recurso. f) La obligación de la autoridad revisora de dictar nueva resolución en cuanto al fondo del asunto. La interposición del recurso con los requisitos y formalidades que la ley establece condiciona el nacimiento de la competencia de la autoridad que ha de conocer del propio recurso. Esa autoridad que puede ser la misma que dictó el acto, la jerárquica superior, o un órgano especial distinto de las dos anteriores, tiene las facultades que la ley le otorga, facultades que pueden ser, bien las de resolver la instancia sujetándose estrictamente al examen •de los agravios que haga valer el recurrente, n bien, y esto especialmente cuando la revisora es la autoridad jerárquicamenta superior a la que ha realizado el acto (que es lo que por regla general dispone la ley), las de examinar no solamente la legalidad sino también la

oportunidad del acto impugnado. En cuanto a los efectos que produce la interposición del recurso es que, por regla general, la interposición del recurso no suspende la ejecución del acto reclamado. Esto es así porque mientras no se demuestre lo contrario, hay que presumir que los actos de la Administración son legítimos y que han sido emitidos buscando la tutela de un •

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hacer prevalecer un interés privado que a juicio del impugnador del acto ha sido ilegalmente lesionado, no puede sostenerse en general el efecto suspensivo del recurso. Tampoco puede enunciarse el principio opuesto: que nunca deba suspenderse la ejecución del acto recurrido. La cuestión debe resolverse de conformidad a lo que sobre el particular, expresamente, disponga la ley. Clases de Recursos Administrativos. La doctrina expone la existencia de tres tipos o categorías distintas de recursos: ordinarios, extraordinarios y especiales. Los recursos ordinarios proceden, en principio, contra cualquier clase de actos, salvo exclusión legal expresa, y pueden fundarse en cualquier infracción del ordenamiento jurídico. Bajo esta categoría se incluyen: el recurso de reposición (que se interpone, tramita y resuelve ante y por el mismo órgano que dictó la resolución que es su objeto) y el de apelación o alzada (que generalmente se interpone ante y se resuelve por el superior jerárquico del órgano autor del arto recurrido). Los recursos extraordinarios, en cambio, sólo proceden en los concretos supuestos expresamente previstos por el legislador y han de fundarse necesariamente en motivos tasados por la Ley. Su tipo es el recurso de revisión. Los recursos especiales son aquéllos que bien sea por razón de la materia, bien por razón del órgano llamado a

resolverlos, bien por el procedimiento a través del cual se tramitan o bien por todas estas razones a la vez, pueden fundarse, como los ordinarios, en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, pero que, como los extraordinarios, solo proceden en los concretos casos previstos en la ley que los regula, la cual, normalmente, establece para ellos una tramitación peculiar y específica. Este tipo de recursos es frecuente encontrarlos establecidos en las leyes tributarias. Precisados anteriormente los caracteres del recurso administrativo, conviene estudiar los medios legales, que, de acuerdo con nuestra legislación, tienen ese carácter. Creemos que pueden reducirse a dos substancialmente: el de reposición y el de apelación o alzada, según que se haga valer ante la misma autoridad que dictó el acto recurrido o ante el superior jerárquico, o en su caso, ante el órgano especial señalado o creado al efecto. Es conveniente recordar que, como dice nuestra Corte Suprema, "Los recursos deben ser creados expresamente por la ley y no pueden extenderse por analogía a casos o resoluciones no previstos por la ley". En numerosas leyes encontramos establecido el recurso de reposición también llamado de "reconsideración" o "revocación administrativa"; es el que se plantea ante el organismo que dictó el acto :Impugnado. La reposición o reconsideración para ser considerada como recurso debe tener las características que hemos señalado arriba, como propias de los recursos administrativos; entre ell as , de que la ley imponga a la autoridad la obligación de revisar en cuanto al fondo la actuación objetada. Sin embargo, la reposición o reconsideración ha sido usada en la prática aun sin que exista ley que la establezca con las características de un recurso. El particular que se ve afectado por un acto jurídico

emanado de la autoridad administrativa, tiene desde luego, a su alcance la posibilidad de pedir a la propia autoridad el retiro del acto, fundándose para ello simplemente en el derecho de petición consagrado en las normas constitucionales. El derecho de petición, por razón del fundamento constitucional en que se apoya, no tiene ningún limite en p.rn 111 pPrn tambi4n, pnr la MISM razón, constituye un medio jurídico imperfecto, no es propiamente un recurso, pues la autoridad ante quien se interpone no está obligada más que a dar repuesta por escrito al peticionario, pero no tiene la obligación de entrar a un nuevo análisis del acto jurídico, cuya revocación se solicita. Nuestra Corte Suprema en sentencia del 18 de Noviembre de 1971, dice: "La segunda resolución recurrida es la emitida por el señor Ministro del Trabajo a las ocho y quince minutos de la mañana dl diez y nueve de febrero de mil novecientos setenta y-uno, notificada a la recurrente el veinte de febrero del mismo aHo a las nueve y cinco minutos de 1,-4 mañana. Al respecto conviene distinguir el caso en que la Ley establezca recurso ordinario contra la resolución del inferior en el cual caso debe intentarse tal recurso y la sentencia recurrida queda subsumida en la del superior, contra la cual puede proponerse la acción de amparo. En el caso la ley no establezca ningún recurso ordinario, el interesado, haciendo uso del derecho legal de petición, puede recurrir al superior del funcionario que emitió la resolución, a fin de que la suspenda, anule o reforme, haciendo uso del poder Jerárquico instituido en favor del buen funcionamiento de la organización. Así fue interpuesta la revisión en este caso, pues en el escrito que la recurrente presentara al Inspector General del Trabajo se dice interpone "recurso de revisión ante el Sr. Ministro del Trabajos que es superior jerárquico de la Inspección"... No es, pues, un recurso administrativo el

interpuesto por la recurrente; no hay formalidad alguna para su interposición, ni trámites obligatorios que llenar para su resolución.. (B.,J. pág. 223. Cons. IL Año 1971). Este recurso de reposición es, como vemos, frecuentemente llamado de revisión no solamente por los recurrentes sino por el legislador, así In encontramos denominado, por ejemplo, en el arto. 9 de la Ley Creadora de la Dirección General de Ingresos; en el Título IV (de las relaciones inter-administrativas y de los recursos) de la Ley de Municipios. Esta imprecisión en la terminología quizás se deba a confundir el "poder de revisión" de que disponen superiores jerárquicos en relación cnin actos que dictan los órganos que le están subordinados, eon los recursos administrativos. Y, también, a que en nuestra legislación no se ha establecido el recurso administrativo

de revisión, el cuál es un recurso extraordinario, tal romo ocurre en el campe: penal con el llamado también "recurso de revisión".

Recurso de apelación o de alzada.. La Administración

del Estado es un complejo orgánico estructurado en un

orden jerárquico. No es de extrañar por ello que el recurso de apelación o de alzada, llamado también recurso jerárquico porque, generalmente, la ley dispone se establezca ante el superior jerárquico respectivo, sea el recurso ordinario por excelencia, el medio habitual para apurar la vía administrativa y de llegar a una resolución que, por causar estado de dicha vía, esto es por llegar al extremo de la línea jerárquica, deja expedita la jurisdiccional, ,

'Los recursos administrativos se plantean ante y se resuelven por la propia Administración, tal y como corresponde a su naturaleza propia. La interposición de un recurso administrativo da

lugar a la incoación de un procedimiento de esta clase, de un procedimiento distinto e independiente del que fue seguido para elaborar el acto recurrido, pero, al igual que éste, de carácter administrativo. Como norma general, la resolución de los mismos corresponden, bien al mismo órgano o autoridad que dictó la resolución recurrida (recurso de reposición) o a su superior jerár quico (recurso de apelación o alzada). Debiendo tener presente que en materia de recursos administrativos, al contrario de lo que ocurre en materia judicial, el órgano que actúa no determina quién conoce del recurso administrativo. Las consideraciones que se han hecho para descartar como recurso administrativo la solicitud de "reposición" o reconsideración" que exclusivamente se funde en el derecho de "petición", son aplicables al de "apelación", "alzada" o "jerárquico" cuando no concurren los elementos que hemos señalado como esenciales para la existencia de un recurso. "

En efecto, la relación de jerarquía que da a la autoridad superior facultades para revisar los actos de la inferior, en los casos en que la ley lo autoriza, constituye un medio establecido en favor del buen funcionamiento de la organización administrativa y que sólo por reflejo se traduce en beneficio de un particular; pero aunque éste puede hacer su solicitud, las autoridades no están obligadas frente al particular a revisar el acto, por lo tanto, tal solicitud no constituye un recurso de apelación o jerárquico, para que éste exista es necesario que sea expresamente establecido en la ley. Concluei6n de los .LY,U.1CJIII* Es posible distinguir la conclusión normal de su terminación anormal. La normal tiene lugar cuando el recurso concluye con una resolución administrativa expresa, que puede ser favorable o desfavorable a la pretención del recurrente; o bien es la que se produce por resolución tácita del organismo

administrativo, la que se opera cuando por el "silencio de la Administración", y conforme a las normas que determinan la obligación de pronunciarse, se otorga a dicho silencio el valor de una resolución. El silencio, en materia de recursos, tiene siempre carácter negativo o desestimatorio. Por su naturaleza jurídica, las resoluciones que ponen término a los recursos administrativos son, en sí misma, "actos administrativos", con todos los caracteres que les son propios. En las formas anormales de terminación, el procedimiento del recurso concluye por otros medios que ponen fin al procedimiento. Son formas anormales: la renuncia, el desistimiento y la caducidad de la instancia administrativa. El desistimiento y la renuncia, son modos anormales de la terminación del procedimiento, y por lo tanto de los recursos, que tienen en común, el apartamiento voluntario del interesado de la acción inicialmente emprendida, aunque se diferencian entre sí en razón del concreto alcance dado a ese apartamiento por quien lo realiza. En el caso del desistimiento el abandono se refiere única y exclusivamente al concreto que puedan asistir al interesado y que éste podrá ejercer, si le conviene, más adelante en otro procedimiento distinto. La renuncia, en cambio, se refiere a los derechos mismos, de los que se hace dejación expresa, de forma que ya no podrán se ejercidos en el futuro. Tanto el desistimiento como la renuncia pueden formularse en cualquier momento del procedimiento. En ambos casos, también se requiere la aceptación de la Administración, sin la cual la decisión del particular carece de efectividad y fuerza de obligar. Es necesario siempre un acto expreso de la Administración porque todo procedimiento administrativo es de interés general, de

interés público, y es este acto y no la simple declaración del interesado, que por sí sola carece de eficacia, él que pone fin al procedimiento a.todo los efectos. El ámbito que la caducidad tiene en el procedimiento administrativo es bastante limitado, ya que, al entrar en juego consideraciones de interés público, la actitud que los interesados puedan adoptar en orden a la impulsión de aquél queda en segundo plano. La Administración está legalmente obligada a resolver y lo está igualmente a impulsar el procedimiento en todos sus trámites a fin de llegar a esa resolución, lo cual reduce las posibilidades reales de que la caducidad se produzca en aquellos procedimientos. •

Finalmente diremos que parte de la doctrina ha sostenido que la situación del recurrente no puede empeorarse por motivo del recurso, es decir, que no se opera la "reformatio in pejus", a menos que la ley lo permita expresamente, pues la finalidad de los recursos es favorecer y no perjudicar la situación de los recurrentes. Pero la mayor parte de ella se inclina por la tesis contraria al sostener que si se parte del principio de que la finalidad esencial de los recursos administrativos es obtener la juridicidad de la actividad administrativa, con un procedimiento inquisitivo en el que priva la verdad material sobre la verdad legal, debe llegarse a una conclusión distinta. De tal modo la "reformatio in pejus" procederá cuando con ella se logra la debida adecuación del hecho con el derecho del que ha de resultar el "acto administrativo", y no ocurrirá cuando existe una disposici6n de la ley que expresamente prohiba esa posibilidad, en relación con el acto dictado. La resolución de un recurso, o sea, del acto administrativo que decide la situación planteada deberá ser debidamente notificada para que produzca sus efectos regulares.

Sobre recursos administrativos consultar la siguiente jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia: B.J. pág. 8349. Mío 1933.- B.J. pág. 17916. AM. 1956. B.J. 20184. Año 1960.B.J. pág. 223. AM 1971. pág. B.J. pág. 33. Año 1972. -

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CAPITULO XLVI EL CONTROL JURISDICCIONAL DE LA ADMINISTRACION. EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

66. La actividad administrativa en nuestros días es creciente en todos los países del mundo. Al aumentar la actividad en las relaciones administrativas con los particulares crece el número de conflictos, los cuales habrán de resolverse por medios jurídicos, pues la Administración no puede sustraerse al Derecho. El régimen constitucional quedaría incompleto si después de haber sometido la Administración a la ley, no la hubiera sometido a la justicia. Las garantías jurídicas tienen por objeto inmediato la defensa de los derechos e intereses legítimos de los particulares, y son puestas en movimiento a instancia de los interesados, pudiendo exigirse responsabilidades, no sólo a los administrados sino a la Administración. Comprenden tales garantías dos aspectos: 1) la exigencia de que se proporcione a la Administración un régimen para su actuación, señalando los requisitos de forma, trámites y procedimiento de los actos administrativos; 2) el establecimiento de los modos de fiscalizar los actos administrativos. Pero la tutela en lo referente a los modos de fiscalizar los actos administrativos puede serlo con garantías que se basan en la jerarquía administrativa (recursos administrativos), o en relación a una fiscalización de los actos administrativos por órganos extraños a la Administración (control jurisdiccional). El control que la Administración ejerce sobre sus propios actos, con motivo de los recursos administrativos de que hemos hablado en el numeral anterior (65), es insuficiente para la debida protección de los derechos de los particulares, puesto que no existe la imparcialidad necesaria para llegar •a considerar el propio 'acto o el

acto del inferior como ilegal y para dejarlo, en consecuencia, sin efecto, y más cuando en el seno de la Administración los órganos de la misma proceden normalmente con criterios uniformes. Por esta razón las legislaciones de los diversos países se han visto en la necesidad de establecer un control jurisdiccional de los actos de la Administración, considerando que debe haber órganos diferentes de ésta e independientes de ella que dentro de formas tutelares de procedimiento, puedan juzgar y decidir, con autoridad de

cosa juzgada, las controversias que se susciten entre los particulares y la Administración, con motivo de los actos de ésta. El establecimiento del control jurisdiccional de los actos de la Administración, ha dado lugar al nacimiento de una noción de extraordinaria importancia: la del contencioso-admthistrativo. Lo contencioso-administrativo es un sistema y un régimen a la vez. Es un sistema porque constituye un conjunto metódico de principios que informan el ejercicio de la jurisdicción administrativa. Y es un régimen porque entraña un orden de disposiciones ipgAll.A para regir los asuntos de Derecho Público por la vía jurisdiccional. El sistema de lo contencioso-administrativo se aplica siempre que la Administración actúa en una controversia suscitada por la ejecución de algún acto suyo, emitido en el ejercicio de sus facultades propias, como autoridad. Remarcamos las últimas palabras, porque si la Administración se ve envuelta en un conflicto motivado por un acto que ejecuta como persona jurídica de derechos patrimoniales, no se aplica al sistema de lo contencioso-administrativo. El asunto se entrega lisa y llanamente a los tribunales ordinarios' de justicia. En lo contencioso-administrativo hay tres cosas que estudiar:

1- La organización de los tribunales. 2- La determinación de la materia contencioso-administrativa; y

3- El procedimiento. Organización de los tribunales contencioso-adminis1. trativo. Tres son los sistemas fundamentales concebibles: marn

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organizarlos en su seno; segundo, el que se la otorga a los tribunales comunes; y tercero, el que se le concede a tribunales especiales. (conocido como sistema a) Sistema Administrativo. f,-.tnrés). Fúndase este sistema en varias razones: 1. En la independencia de los poderes públicos, que aconseja sea la propia Administración la Que juzgue y resuelva las cuestiones en que está interesada. Otra cosa mermaría su independencia y su autoridad. 2. Se alega la mayor competencia para entender en esitos juicios de las autoridades y elementos de la Administración, ya que los jueces y magistrados, avezados a resolver cuestiones civiles y penales, no se hayan especializados en el estudio de la vasta y multiforme legislación administrativa. 3. Se aducen también motivos de índole procesal, nacidos de la necesidad de resolver prontamente los litigios en que está en causa el interés público que •ls ,Adm•ni-stracin 4. El sistema administrativo halla defensas en razones deducidas del criterio que debe guiar el juzgador en esta clase de juicios, en los que, por Irentilarse intereses públicos, no son exclusivamente razones de

Derecho estricto, sino consideraciones de equidad y de conveniencia las que deben tenerse en cuenta.

El sistema administrativo, creado en Francia, tiene dos manifestaciones: "la justicia retenida" y "la justicia delegada". En la primera se - reserva la Administración _ r. 4activa 3a facultad ("i■t= Decide el. Podrr manifestación más pura del sistema. posible Ejecutivo -sistema del Ministrn y íri t. P1-Ve n ri á n rl purarc,ee cambio, en el sistema de "la justicia delegada", si a la. Administración en principio corresponde el conocimiento de las referidas cuestion e s, "delt.~" esta facultad en ciertos organismos formados con elementos de su propio seno, pero a los que se reconoce la debida independencia. b) Sistema judicial. (Conocido como sistema inglés). Este sistema, que encomienda a la jurisdicción ordinaria la facultad de decidir estos juicios, está inspirado en un fundamental p-finc i pio de justicia: cl cie que nadie debe ser juez y parte en un asunto. ¿Qué garantías podrán tener los particulares en sus derechos _ fren te Adm i-n -_+_ istr ación, llamada 1,,-. decidir?. Por a otra parte, encomendar Administración la resolución de estos litigios =arrebatarle al Poder Judicial atribuciones naturales. Propio de los tribunales de justicia es juzgar y no es lógico cercenarles una parte importantísima de esta función. Se dice también que para juzgar bien no es necesario un conocimiento completo de la legislación, sino que basta el la "sentido jurídico", Que espacialidad de un procedimiento administrativo obsta a la unidad jurisdiccional; y que el criterio rlp,1 juzgador para resolver debe ser siempre el mismo, el de pura justicia, sin lo cual los derechos individuales quedarían faltos del debido sostén. Es el sistema practicado en Inglaterra, c) Sistema de Tribunales Especiales. (Conocido como sistema alemán). Los legisladores alemanes, con clara visión de los defectos •lue presentan los dos sistemas anteriores han establecido tribunales integrados por

personas ajenas a la Administración y al Poder Judicial, pero que son técnicos en la materia. De manera que sus fallos pueden ser buenos y justos, tanto por la independencia de que gozan, como por sus conocimientos sobre los asuntos contenciosos-administrativos. Conclusión: Descartado de primera intención el sistema de la justicia retenida, que reserva a la propia Administración activa el conocimiento de las referidas cuestiones y que contraria el principio de la imparcialidad judicial, queda la cuestión reducida a resolver si han de ser los tribunales ordinarios o tribunales especiales, integrados por funcionarios que no sean los de la Administración activa, los que hayan de entender en estos asuntos. Un hecho reiterado quita gravedad a la disputa. En el sistema de la justicia delegada -sistema administrativo-, han alcanzado en Francia los derechos de los particulares una protección que nada tiene que envidiar a la loa-rada en otras partes. En Inglaterra, con el sistema judicial, ha conseguido también el particular fuerte apoyo contra las demasías de la Administración. Y es que, por encima de todo espíritu de cuerpo, está el de servir a la Justicia y, sobre todo anhelo, el de apartar al Poder de lo arbitrario. El sistema es, pues, lo de menos. Ni hay motivos para que Francia abandone el de la justicia delegada, ni para que Inglaterra se entregue a éste, con renuncia de una tradición constante y fructífera. 2. La determinación de la materia contencioso-adminisEl contencioso-administrativo surge cuando trativa. n/-1+7-, hay controversia con motivo rhp, -4ministrativo entre un particular afectado por él, y la Administración que lo ha realizado. Como vemos, el acto que provoca la controversia debe ser un acto administrativo. Es indispensable que el acto

tenga, respecto a la Administración, el carácter de definitivo, es decir, que se haya agotado la vía administrativa y que la última autoridad de ese orden haya dictado su resolución. Ahora debemos examinar el carácter con el cual figura la Administración en este juicio. La Administración puede realizar sus actos bien con el carácter de Poder Público, bien sujeta a la legislación común o a legislación civil especial. Respecto de los primeros es indudable que forman materia de la contención administrativa. Respecto de los segundos, quedan fuera de ella, pues aunque sea la misma Administración la que intervenga, el régimen legal de los actos respectivos tiene soluciones que bastan para proteger los derechos que con ellos se estimen lesionados sin que necesiten tener la consideración de un régimen especial como lo es el riel contensioso-administrativo. La otra parte en la contención es el particular que resulta leionado por el acto administrativo. ,

Es evidente que cuando hay una lesión de un derecho, existe lo contencioso; pero también, en un régimen de legalidad debe admitirse que exista cuando hay violación a un interés, siempre que éste sea personal y directo, pues de otro modo se llegaría hasta la admisión de la "acción com-vía leeal para remediar las ilexmlidndes de la Administración, y bien sabido es que esa acción sólo excepcionalmente se otorga en el estado actual de la legislación positiva.

J.

a.

La defensa del derecho subjetivo. Tradicional es la opinión que asigna al contencioso-administrativo la función de defender el derecho del particular contra los agravios que reciba de los órganos administrativos. Las

autoridades administrativas deben acomodar su conducta a las normas legales que reconocen derechos subjetivos, y, cuando así no ocurre, justo es conceder al particular la facultad de ejercitar una acción judicial para obtener del tribunal la reparación consiguiente. La idea de la defensa del derecho subjetivo es, en rigor, verdadero eje del sistema de lo contencioso-administrativo, pues no hay que olvidar que este recurso nació como derivación y consecuencia obligada del Estado de Derecho, que somete el poder público al orden jurídico en garantía del particular. Durante gran parte del siglo XIX predomina esta tendencia, en la que cabe destacar la significativa circunstancia de la consideración predominante del ordenamiento jurídico administrativo como un simple límite externo de la actividad administrativa. Consecuencia de tal modo de entender la cuestión, es que esta defensa sólo pudiera ser ejercida por el titular de un derecho lesionado y únicamente en los casos en que la lesión se operó. De aquí también, que el enjuiciamiento, aun gravitando sobre el acto lesivo, trascienda lógicamente a la contradicción de contenido entre el acto que lesiona el derecho cuya tutela se postula y el debido reconocimiento de dicho derecho, para cuya declaración hay que atribuir competencia a la actividad jurisdiccional promovida. La Administración puede, por ende, ser compelida a obrar de conformidad a lo que exija el derecho en cuestión; y, de aquí también, el que la sentencia se haya de limitar al caso específico considerado y los efectos del fallo deban circunscrilN.Ir.e ^' las partes que contendieron. La defensa del Derecho Objetivo. Más con la vía de defensa del derecho subjetivo sólo parcialmentae quedaba cumplido el objetivo de garantizar el sometimiento al Derecho de la acción administrativa, en cuanto que aquél

es para ésta no únicamente límite extrínseco, sino también normatividad interna de conducta. De aquí, que dicho primer sistema de enjuiciamiento se hubo de ver completado por el establecido al impulso de las corrientes de doctrina que señalaron a la jurisdicción contencioso administrativa la finalidad de defender la legalidad y 1 n consiguiente facultad de decretar la anulación de los actos que la conculquen. Con tal tendencia se amplía la órbita de acción de lo contencioso-administrativo; ampliación que se halla en perfecta consonancia con cuanto en rigor de verdad significa y pretende la introducción del principio de la juridicidad administrativa. A la vez se agranda y reduce el contenido del proceso jurisdiccional administrativo, ya que se extiénde la capacidad procesal necesaria para promoverlo, por cuanto no se requiere la lesión de un derecho del actor, IT de otro lado, se minora el alcance de la decisión que no podrá trascender de la declaración de nulidad del acto. ,1

Pero tampoco es el recurso de anulación una verdadera acción popular, ya que no puede promoverlo quien no posea en relación con el acto impugnado un interés personal, directo y legítimo. Decir "interés personal" Pcrilivale a interés derivado de una situación individual, que excluye el interés estrictamente derivado del carácter de miembro de una comunidad (acción popular), si bien se va ampliando notablementae el ámbito de esa estimación subjetiva a situaciones personales de carácter no privado: contribuyente, elector; "interés directo" supone que sea un interés actual o existente, no eventual o futuro; y c£:In 1^n^4,q^ de una relacijn de Derecho protegida indirectamente por la Ley al tutelar los intereses públicos, o sea un interés particular que se beneficia de la observancia de la Ley.

Quedó así consagrado un sistema dualista: de una parte, el recurso contencioso clásico, llamado de "plena jurisdicción" y similar al juicio ordinario, y, de otra el

recurso "contencioso de legalidad" similar al juicio de casación. Propende aquél a la defensa del derecho subjetivo y se propone éste la defensa de la norma establecida, como propósito asimismo de tutelar intereses legítimos de los particulares. El primero conoce de todo t-onteni'lc a'_bto y -n j-en.en 1-e he^h^e v el Derecho resolviendo la sentencia que lo termina todos los extremos del debate, si bien los efectos jurídicos del fallo afectan sólo a los litigantes. En el recurso de anulaci6n (contencioso de legalidad), por el contrario,se trata de juzgar lisa y llanamente de la acomodación del acto a las normas del ordenamiento jurídico. Por tanto, su alcance, cuando el recurso prospera, es el de anular el acto impugnado y, como recurso de anulación, los efectos del fallo se configuran "erga omnes".

3. El Procedimiento. Procedimiento contencioso-adminis-

trativo es el conjunto de actuaciones que tienen por objeto el conocimiento, la discusión, el fallo y ejecución de los asuntos contencioso-administrativos. No podemos aquí hacer referencia a normas legales, porque no tenemos ley que organice y regule lo contencioso-administrativo. La Constitución derogada de abril de mil novecientos setenta y cuatro contenía dos artículos sobre la materia los cuales disponían: Arto. 303. "Habrá un Tribunal de lo Contencioso Administrativo en la Capital de la República, que conocerá de los asuntos y en la forma que detemine la ley. Se compondrá de cinco Magistrados con sus respectivos suplentes, electos por el Congreso Nacional en Cámaras Unidas, de los cuales dos pertenecerán al Partido que hubiere obtenido el segundo lugar en las últimas elecciones de Autoridades Supremas. El Magistrado primeramente electo será el Presidente de dicho Tribunal. La Ley podrá, a iniciativa de la Corte Suprema de Justicia, crear otros Organos de lo Contencioso Aministrativo" Arto. 304. "Contra las resoluciones del Tribunal de lo Contencioso Administrativo se podrá recurrir ante la Corte Suprema de Justicia, en los casos que determine la Ley".

Nunca se dictó la ley que debería regular todo lo relativo a lo contencioso administrativo. Ni antes de mil novecientos setenta y cuatro, ni después se ha legislado en Nicaragua sobre esta meteria. Podemos exponer, sí, teorías, opiniones, afirmaciones doctrinarias. El procedimiento contencioso-administrativo debe estar regido por normas generales del juicio ordinario, simplificándolas, en lo posible, e imprimiéndoles las modalidades propias a su naturaleza especial. El procedimiento debe ser por escrito y no verbal En lo posible debe ser gratuito, salvo si se trata de la condenación en costas al realmente "temerario", esto es, el actor que entabla una acción o demanda manifiestamente injusta y sin fundarla en ningún argumento legítimo, ni siquiera en el de la buena fe. En cuanto a las instancias, hay dos sistemas: uno que preconiza la implantación de una sola instancia; y otro que aboga por el establecimiento de dos instancias. La mayor parte de la doctrina se inclina por el último sistema, porque garantiza más el control jurisdiccional de los actos administrativos. Se sostiene, además, que cuando se acoge el sistema de la única instancia, es conveniente establecer un recurso especial de casación o revisión, según la categoría de la autoridad No olvidemos que los recursos n ciP1 acto rerlamadn. extraordinarios no constituyen nueva instancia. Se establecen en interés directo de la ley v sólo

consecuencialmente en el de las partes litigantes.

-Pri los casos en que se adopta el sitemn doble, no conveniente establecer un recurso extraordinario, no porque fuera inútil, sino por el temor de que el procedimiento se alargue demasiado y la justicia resulte

tardía y por consiguiente inútil. El procedimiento debe estar revestido de sencillez en las ritualidades. Es conveniente que sea rápido, sin favorecer la improvisación, enemiga de la justicia, la cual debe ser un poco parsimoniosa, pero no tanto que llegue a ser lenta. Las resoluciones judiciales deben de ser oportunas para que no resulten ineficaces y perjudiciales. Efectos de los recursos. La instauración del recurso no debe impedir la ejecución del acto reclamado, porque las resoluciones administrativas son esencialmente ejecutorias y gozan a su favor de la presunción de su ,„,..., de que se trate de a ctos que legalidad. Sólo en caso .1 pueden ,n1r cihns graves e irreparables, debe suspenderse la ejecución. En todo caso, si la ejecución transitoria del acto, que es aquélla que se realiza después de entablada la reclamación, produce daño, debe ser reparado. pronuncia el tribunal „ Las resolucionescontencioso-administrativo, son sentencias y, por lo tanto, cuando están firmes producen cosa juzgada. Esta se produce sólo en favor del recurrente en el caso del recurso de "plena jurisdicción". Pero cuando el recurso que se entabla es objetivo (contencioso de la legalidad), la cosa juzgada es "erga omnes", o sea, porduce efecto general: declarada la nulidad, el acto es nulo para todos; declarada la validez, el acto es válido, sin excepción. Finalmente debemos aclarar que aunque se conserva una terminología, como la de "recurso contencioso-adminisA= .-111 he trativo, que, a sido objeto, es la tradicional y comúnmente admitida, al mismo tiempo que sirve para poner de manifiesto la ón necesidad de que antes deacudir a la jurisdicci contencioso-administrativa exista un acto administrativo. ,n

Claro está que esto no significa que se haya querido

concebir la jurisdicción contencioso-administrativa como una segunda instancia: ante ella, por el contrario, se sigue un auténtico juicio o proceso entre partes, cuya misión es examinar las pretensiones que deduzca la actora por razón de un acto administrativo. El proceso ante la jurisdicción contencioso-administrativa no es una casación, sino, propiamente, una primera instancia jurisdiccional.

CAPITULO XLVII EL AMPARO

67. El Amparo. Se ha sostenido en nuestro medio que el

amparo es equivalente a lo contencioso-administrativo y que, por lo tanto, no ha sido necesario introducir en nuestro ordenamiento jurídico la figura de lo contencioso administrativo, ya que el amparo ha suplido tal abstención. Procederemos a exponer el objeto y naturaleza jurídica del amparo con el objeto de saber si la equivalencia de ambas figuras es real o si, por el contrario, existen entre ellas notables diferencias. Se ha descrito el amparo como una institución jurídica de control directo de la Constitución que se traduce en un procedimiento autónomo de carácter contencioso y que tiene por objeto invalidar, en relación con el gobernado en particular y a instancia de éste, cualquier acto de autoridad inconstitucional que lo agravie. En efecto, las leyes que lo rigen lo consideran como un juicio autónomo, cuya finalidad es mantener y, en su caso, restablecer el orden constitucional. Se discute si el amparo es un juicio, un recurso, un proceso o una institución. Según Carnelutti, se entiende por juicio el litigio dentro del proceso o sea el litigio que los interesados ponen en conocimiento del órgano luri2dicrinni para qi,z% lo resuelva mediante sentencia definitiva e irrevocable, lo r,,,e da lugar al proceso. Por litigio, a su vez, se entiende un conflicto de intereses, sean éstos de naturaleza moral, económica o

social, sujetos a la norma jurídica o como se acostumbra decir, con trascendencia jurídica. Puede haber litigio sin proceso, proceso sin litigio como en la llamada jurisdicción voluntaria, pero no juicio sin proceso. De acuerdo con la definición anterior de juicio, es evidente que el amparo debe ineluirbe en ezDe concepto. él hay conflicto de intereses jurídicamente calificados que mediante un proceso, se pone en conocimiento• de los órganos jurisdiccionales competentes para su resolución definitiva. Por la razón anterior, tanto en las leyes como en la práctica de los tribunales y en la doctrina se acostumbra usar la denominación de "juicio de amparo". Respecto a determinar si es o no es un proceso, fácil es resolverla, definiendo antes lo que debe entenderse por tal categoría jurídica. Proceso jurídico en general, es una serie unificada de actos de naturaleza jurídica, sistemáticamente vinculados entre sí por el fin que con el proceso se intente realizar. De esa definición se infiere que el amparo es uno de tantos procesos jurídicos, es un concepto más general que juicio y recurso ya que en el están incluidos estos dos. Se infiere también que el jucio de amparo se realiza dentro de un proceso, pero que no puede definirse con sólo decir que lo es porque el proceso es el género y el amparo es una de sus especies que debe caracterizarse, según regla clásica, por la diferencia específica que enuncie su propia. naturaleza. ¿Es un recurso?. Se ha discutido si es un recurso o un juicio, y la respuesta a esta cuestión depende necesariamente de lo que se debe entender por recurso y por juicio. El recurso, que es, como lo define Escriche "la acción que queda a la persona condenada en juicio para poder acudir a otro juez o tribunal en solicitud de que se enmiende el agravio que cree habérsele hecho", supone siempre un procedimiento anterior, en el cual haya sido dictada la resolución o proveído impugnado y su

interposición suscita una segunda o tercera instancia, es decir, inicia un segundo o tercer procedimiento, seguido generalmente ante órganos autoritarios superiores con el fin de que éstos revisen la resolución atacada, en atención a los agravios expresados por el recurrente. El recurso, por ende, se considera como un medio de prolongar un juicio o procedimiento ya iniciado, y su objeto consiste, precisamente, en "revisar" la resolución o proveídos por él atacados, bien sea confirmándolos, modificándolos o revocándolos. No sucede lo mismo con el amparo, pues su fin directo no consiste en revisar el acto reclamado, es decir, en volverlo a considerar en cuanto a su procedencia y pertinencia legales, sino en constatar si implica o no violaciones constitucionales. El amparo, de acuerdo con su naturaleza, no pretende establecer directamente Si el acto autoritario que le da nacimiento se ajusta o no a la ley que lo rige, sino si engendra una contravención al orden constitucional, por lo que se considera como un medio de control de constitucionalidad, a diferencia del recurso que es un medio de control de legalidad pura y simplemente. Por lo expuesto hay que resolver que el amparo no es un recurso porque no cabe la menor duda de que se promueve fuera del juicio, el mismo constituye un juicio. Todas las Constituciones que estuvieron vigentes empleaban la denominación de "recurso" al referirse al amparo. Igualmente empleaban dicho término las leyes de amparo de 1894, 1911 y 1939, en cambio consideraban el amparo como un "juicio" la leyes de 1948, 1950 y 1974. La vigente Ley de Amparo de 21 de noviembre de 1988 (Gaceta No. 241 de 20 de Diciembre de 1988) emplea la denominación de "recurso" al referirse al amparo. No obstante la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que es "equivocado" llamar recurso al amparo. (B.J. 1974, pág. 13).

Las leyes de amparo han fijado la competencia de los tribunales de justicia para resolver las controversias que se susciten por actos de la autoridad que violen las disposiciones constitucionales. El conocimiento de dichas controversias por medio del juicio de amparo constituye indudablemente un control jurisdiccional de los actos que emanan de la autoridad administrativa, y para #.1 particular constituye dicho juicio un medio para obtener de la Administración el respeto de la legalidad. Por esta razón se ha llegado a considerar que el amparo suple, dentro de nuestro sistema legal, al contencioso-administrativo, al grado de hacer a éste innecesario para una eficaz protección de los derechos de los particulares. Pero es necesario examinar si la competencia de la Corte Superma de Justicia para conocer de las controversias entre la Administración y los particulares puede ser un control jurisdiccional de la legalidad de los actos administrativos. Como hemos visto el amparo es un sistema de control jurisdiccional de la Constitución; en cuanto la Constitución es una "Ley" puede hablarse de control jurisdiccional de la legalidad, pero quedando bien entendido que se trata de la defensa de una sola ley, la Constitución. Todas las leyes de amparo que han estado vigentes disponen expresamente que el amparo tiene por objeto mantener y restablecer la supremacía de la Cosntitución en caso de que ésta sea violada. Así lo ha declarado en numerosas sentencias de amparo la Corte Suprema de Justicia. Todas las demás leyes de Derecho Público quedan fuera del control que se ejercita por medio del juicio de amparo. En cambio, lo contencioso-administrativo, en su

modalidad de "plena jurisdicción" y, más concretamente, en la de "contencioso de la legalidad", tiene por finalidad la protección de todo el ordenamiento jurídico (Derecho Público) con excepcion de la Constitución, la cual es protegida expresamente por el Amparo. Por lo expuesto finalizaremos diciendo que contencioso-administrativo y amparo son dos instituciones diferent-s, pese a algunas semejanzas que evidentemente encuentran entre ellas. La diferencia fundamental está en que el amparo tiene como finalidad mantener y restablecer en su caso la integridad de una Ley: la Constitución, en cambio, lo contencioso-administrativo protege todo el ordenamiento jurídico restante. De lo cual se deduce que ambas instituciones no se excluyen y tal es así que ambas pueden coexistir, existir al mismo tiempo y en un mismo país.

León, 28 de mayo de 1989 Armando Rizo Oyanguren

ADVERTENCIA

En el presente trabajo se tratan de exponer los aspectos funa~n+n,.. de 1-s principales teorías referidas a las figuras jurídicas que suelen incluirse dentro del ámbito del Derecho Administrativo. Carece de toda originalidad, pretende ayudar al estudiante que inicia sus estudios, y se publica para suplir la falta casi total de textos sobre la materia. El Derecho Administrativo nc es una momia para exhibirla en los libros de texto, sino que se caracteriza y se ha caracterizado siempre por su dinamismo y por su incidencia sobre la vida real; es por excelencia "derecho escrito". No obstante, en el texto se encuentran muy pocas referencias a la legislación positiva, esto no debería ser así, pero dadas las circunstancias actuales, el cambio de legislación es harto frecuente. Por lo expuesto, el profesor tendrá a su cargo explicar, en el momento oportuno, la legislación que se encuentre vigente.

Armando Rizo Oyanguren



CONTENIDO

I. ATRIBUCIONES Y FUNCIONES DEL ESTADO

II. LA FUNCION LEGISLATIVA

t"3

III. LA FUNCION JUDICIAL

12

IV. LA FUNCION ADMINISTRATIVA V.

18

CONCEPTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

28

VI. FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. PRINCIPIO DE LEGALIDAD

37

VII. SITUACION DE LA ADMINISTRACION FRENTE A LA LEY. LA FACULTAD DISCRECIONAL

59

VIII. LA RELACION JURIDICO-ADMINISTRATIVA. PERSONALIDAD JURIDICA DEL ESTADO

66

IX. LA TEORIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. LOS ACTOS JURIDICOS X.

73

EL ACTO ADMINISTRATIVO

84

XI. ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

91

XII. CLASIFICACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS......104 EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO XIV. LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

122

XV. LA EJECUCION DEL ACTO ADMINISTRATIVO XVI. LA EXTINCION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS





132 144 158 431

XVII. INEXISTENCIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS- 163 169 XVIII. LA NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS XIX.

LA REVOCACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS..

XX.

LA ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACION PUBLICA LOS ORGANOS DE LA ADMINISTRACION

XXI. CLASIFICACION DE LOS ORGANOS DE LA ADMINISTRACION XXII. LOS TITULARES DE LOS ORGANOS

187

198 208 228

XXIV. FUNCIONARIOS DE HECHO LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS

110

195

XXIII. REGIMEN JURIDICO DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS

XXV.

A .7 (I



236 240

XXVI. DE LA POLICIA EN GENERAL XXVII. EL PRINCIPIO DE JERARQUIA XXVIII. LA ORGANIZACION ADMINISTRATIVA XXIX. LA CENTRALIZACION ADMINISTRATIVA XXX. LA DESCENTRALIZACION ADMINISTRATIVA



248 253 256 268

XXXI. DESCENTRALIZACION POR REGION O TERRITORIAL.. 273 XXXII. SERVICIOS PUBLICOS XXXIII. DESCENTRALIZACION POR SERVICIO XXXIV. DESCENTRALIZAC ION POR COLABORAC ION

432

280 293 296

XXXV. EL EJERCICIO DE FUNCIONES PUBLICAS EN BASE AL EJERCICIO DE UNA PROFES ION XXXVI. REGIMEN FINANCIERO DEL ESTADO LOS INGRESOS DEL ESTADO XXXVII. LOS EGRESOS DEL ESTADO XXXVIII. LOS BIENES D11% ESTADO XXXIX. LA CONCESION XL.

LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

XLI. LA EXPROPIACION XLII. SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS XLIII. LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS PARTICULARES FRENTE A LA ADMINISTRACION. LOS DERECHOS DE LOS PARTICULARES XLIV. LAS OBLIGACIONES PUBLICAS A CARGO DE LOS PARTICULARES XLV. LA PROTECCION JURIDICA DE LOS ADMINISTRADOS FRENTE A LA ADMINISTRACION. LOS RECUFSOS ADMINISTRATIVOS XLVI. EL CONTROL JURISDICCIONAL DE LA ADMINISTRACION. EL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO XLVII. EL AMPARO

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