Due Diligence bei Grundstücksgeschäften 9783504382001

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Steinke/Niewerth/wdwig Due Diligence bei Grundstücksgeschäften

Steinke/Niewerth Ludwig

Due Diligence bei Grundstücksgeschäften von

Christian Steinke Rechtsanwalt und Notar, Be~in

Dr. Johannes Niewerth, LL.M. Rechtsanwalt & Fachanwalt für Verwaltungsrech~ Be~ in

Dr. Viktoria Ludwig Rechtsanwältin,

Be~in

2009

oUs

Verlag Dr.OttoScllmidt

Köln

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verz:eiclmet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet

über http://dnb.d-nb.de abrufbar. Verlag Dr. Otto Schmidt KG Gustav-Heinemann-Ufer 58, 50968 Köln

Tel. 02 21/9 37 38-01, Fax 02 21/9 37 38-943 info®otto-schmidt.de www.otto-schmidt.de ISBN 978-3-504-45048-9 ©2009 by Verlag Dr. Otto Schmidt KG, Köln

Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung, die nicht ausdrücklich vom Urheberrechtsgesetz zugelassen ist, bedarf der vorherigen Zustimmung des Verlages. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Bearbeitungen, Ühersetzungen, Mikroverfilml.lilge11 und die Einspei.chenmg und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das verwendete Papier ist aus chlorfrei gebleichten Rohstoffen hergestellt, holz- und säurefrei, alterungsbeständig und umweltfreundlich. Einbandgestaltung: Jan P. Lichtenford, Mettmann Satz: A. Quednau, Haan Druck und Verarbeitung: Betz, Darmstadt Printed in Germany

Vorwort Bei jedem Grundstücksgeschäft können vielfältige Risiken auftreten, deren Minimierung für die erfolgreiche Abwicklung von entscheidender Bedeutung ist. Dabei kommt es sowohl auf eine fundierte Kenntnis der das Grundstück betreffenden Belange, die am sinnvollsten durch eine sorgfältige immobilienrechtliche Due Diligence gewonnen wird, als auch auf eine Vertragsgestaltung an, die die bestehenden und erkannten Probleme minimiert, oder besser sogar auflöst. Die Verfasser wollen mit diesem Buch einen Beitrag zum tieferen Verständnis der zielorientierten Risikominimierung bei Grundstücksgeschäften leisten. Dies soll erreicht werden, indem auf die rechtliche Vorbereitung des Grundstücksgeschäfts, seine rechtlichen Fragen und die Gestaltung des Kaufvertrages jeweils ausführlich eingegangen wird. Zum besseren praktischen Verständnis sind zudem verschiedene Muster beigefügt, wobei der Hinweis erlaubt sei, dass diese Muster einen ersten Einstieg in die praktische Gestaltung ermöglichen, die auf die jeweilige Fallgestaltung zugeschnittene individuelle Formulierung aber selbstverständlich nicht ersetzen. Die Verfasser danken Frau Heike Lüdtke und Frau Manuela Pucks für die sorgfältige und geduldige Vorbereitung des Manuskripts sowie den Rechtsanwälten Dr. Tobias Boecken, Dr. Christian Hamann, Dr. Katja Papenkort, Dr. Monika Tabaka-Dietrich und Dr. Johann Wagner für wertvolle Hinweise zu einzelnen Passagen des Buchs. Berlin, im April 2009 Christian Steinke/Johannes Niewerth/Viktoria Ludwig

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Inhaltsverzeichnis Seite

Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Teil 1 Die rechtliche Vorbereitung eines Grundstücksgeschäfts Rz. Seite

I. Vorbereitende Absprachen und Absichtserklärungen . . . . . . 1. Ziele und Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gestaltung, Inhalt und Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vertraulichkeitsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Bindungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. 1. 2. 3. 4.

Die Due Diligence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Begriff und Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verkäufer Due Diligence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Käufer Due Diligence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Umfang einer Due Diligence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtliche Immobilien Due Diligence . . . . . . . . . . . . . . . . b) Finanzielle Due Diligence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Steuerliche Due Diligence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Technische Due Diligence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Umwelt Due Diligence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Ablauf und Organisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Organisatorische Gestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Datenraumregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zusammenstellung eines Teams . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Auswahl der Dokumente für die rechtliche Due Diligence aa) Besonderheiten bei der Verkäufer Due Diligence . . . . bb) Besonderheiten bei der Käufer Due Diligence . . . . . . . e) Physische und virtuelle Datenräume . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Technische Ausstattung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zugriffs-/Zutrittsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Dokumentation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Due Diligence Report . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 1 2 2 5 8

1 1 1 1 2 3

10 10 12 13 14 15 16 17 18 19 20 20 21 24 27 29 31 34 36 37 39 41

4 4 5 6 6 7 7 8 8 9 9 9 10 11 12 13 13 15 16 17 18 19

VII

Inhaltsverzeichnis

Teil 2 Rechtliche Fragen des Grundstücksgeschäfts Rz. Seite

I. Grundstücksrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Transaktionsgegenstand und Eigentümer . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bestandsverzeichnis und Abteilung I des Grundbuchs . . . . b) Personenmehrheit als Eigentümer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Wohnungs- und Teileigentum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Erbbaurechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemeine Anmerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zustimmungserfordernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Nachbarerbbaurechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Wohnungs-/Teilerbbaurechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Gesamterbbaurechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Untererbbaurechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Sonstige Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Zugang zum Grundstück . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Eintragungen in Abteilung II des Grundbuchs . . . . . . . . . . . . a) Vorkaufs- und Rückerwerbsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vormerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Dienstbarkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Grunddienstbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Nießbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Beschränkte persönliche Dienstbarkeit . . . . . . . . . . . . dd) Dauerwohn-/-nutzungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Überbau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Reallasten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Sanierungs- und Entwicklungsgebiete . . . . . . . . . . . . . . . . g) Besondere Eintragungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zwangsversteigerungs-/Zwangsverwaltungsvermerk . bb) Insolvenzvermerk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Nacherbenvermerk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Verfügungsbeschränkung für Versicherungsunternehmen und Kapitalanlagegesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Widerspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Grundpfandrechte und Vormerkungen in Abteilung III des Grundbuchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundpfandrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Löschungsvormerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Vereinbarungen mit Nachbarn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43 45 46 50 51 52 54 56 58 61 62 63 64 65 66 67 69 70 71 72 74 75 76 78 79 82 83 84 85

21 22 23 24 25 26 27 28 30 32 32 33 34 35 36 36 37 38 38 39 40 42 43 44 45 46 47 47 48

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II. Mietrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Mietgegenstand und Mietvertragsparteien . . . . . . . . . . . . . . . a) Divergenzen zum Inhalt des Grundbuchs . . . . . . . . . . . . . .

93 94 94

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Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

aa) Mietgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Gesetzlicher Übergang des Mietverhältnisses . . . . . . . b) Zerstörung des Mietgegenstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Miete und Anpassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bestimmbarkeit der Miethöhe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Staffel- und Umsatzmiete . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Indexierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Umsatzsteuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Mietzeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Options- und Verlängerungsregelungen . . . . . . . . . . . . . . . c) Vertragliche Kündigungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Schriftform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anforderungen und Umfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Personenmehrheiten und rechtsfähige Gesellschaften bb) Annahmefrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Vermietung vom Reißbrett und Übergaberegelungen . dd) Anlagen zum Mietvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Nebenabreden und Nachträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Eintritt und Austritt von Vertragsparteien . . . . . . . . . c) Sanierungsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Ankaufs-, Vorkaufs- und Vormietrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Konkurrenzschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bedeutung und rechtliche Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausdrückliche Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vertragsimmanenter Konkurrenzschutz . . . . . . . . . . . . . . 7. Instandhaltung, Instandsetzung, Schönheitsreparaturen . . . . a) Instandhaltungs- und Instandsetzungspflichten . . . . . . . . . b) Schönheitsreparaturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Triple-Net- und Double-Net-Mietverträge . . . . . . . . . . . . . 8. Nebenkosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Mietsicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sonderproblem: § 566a BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. Baukostenzuschüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anrechenbarer Baukostenzuschuss . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verlorener Baukostenzuschuss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. Besonderheiten beim Wohnraummietverhältnis . . . . . . . . . . a) Mieterhöhungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Gesetzliches Vorkaufsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Geförderter Wohnraum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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IX

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

III. Öffentliches Baurecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Baugenehmigungen und Nutzungsänderungen . . . . . . . . . . . . a) Bedeutung und Prüfungsumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bauaufsichtsrechtliche Verfügungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Behördliche Bescheinigungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Planungsrechtliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Flächennutzungs- und Bebauungspläne . . . . . . . . . . . . . . . b) Veränderungssperre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Baulasten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Sanierungs-, Entwicklungs-, Erhaltungs- und Umlegungsgebiete . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Sonderproblem: Verkaufsfläche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Sonderproblem: Stellplätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Denkmalschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Unvollständige Dokumentation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

173 173 173 174 175 176 176 177 178

111 111 111 112 112 112 112 113 113

179 183 184 186 188

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IV. Umweltrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Altlasten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Haftung für Altlasten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Altlastenfreistellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Immissionsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Wasserrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

189 190 190 192 193 195

120 120 120 121 121 122

Sonstige öffentlich-rechtliche Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Öffentlich-rechtliche Vorkaufsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Erschließung und Erschließungskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . Beihilferecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vermögensrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

196 197 200 201 202

123 123 124 125 126

VI. Privates Baurecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bau-, Anlagenbau- und Planerverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gewährleistungssicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

203 204 205

126 127 128

VII. Rechtsstreitigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

206

128

VIII. Gebäudeversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

208

129

IX. Facility Management/Grundstücksverwaltung . . . . . . . . . . .

209

130

X. Arbeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

211

131

XI. Kartellrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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132

XII. Steuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

215

133

V. 1. 2. 3. 4.

X

Inhaltsverzeichnis

Teil 3 Kaufvertrag Rz. Seite

I. Vertragstypus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Asset Deal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundtypus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Immobilienportfolio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Sale and Lease Back . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Share Deal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

217 218 218 219 220 221

135 135 135 136 136 137

II. 1. 2. 3.

Beurkundungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zusammengesetzte Verträge (z. B. Sale and Lease Back) . . . . Änderungen, Nachträge und Aufhebung . . . . . . . . . . . . . . . . .

222 222 224 226

137 137 139 140

III. 1. 2. 3. 4. 5.

Grundform eines Grundstückskaufvertrages . . . . . . . . . . . . . Vertragsparteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vertragsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kaufpreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kaufpreisfälligkeit und Zahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Wirtschaftlicher Übergang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

228 229 230 231 233 236

141 141 142 143 145 147

IV. Umsetzung der Ergebnisse der Due Diligence . . . . . . . . . . . . 1. Kaufpreisfälligkeitsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Typische Kaufpreisfälligkeitsvoraussetzungen . . . . . . . . . aa) Eigentumsübertragungsvormerkung . . . . . . . . . . . . . . bb) Übernahme und Löschung von Belastungen des Kaufgegenstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Gemeindliche Vorkaufsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Abnahme und Nachweis über Mietzahlung . . . . . . . . b) Besondere öffentlich-rechtliche Genehmigungen . . . . . . . c) Verzicht auf Vorkaufsrechtsausübung . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zustimmung zur Veräußerung und Belastung von Erbbaurechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Erklärungen der Baubehörde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Treuhändersperrvermerke/Zustimmung der Depotbank . . g) Abschluss von zusätzlichen Vereinbarungen . . . . . . . . . . . aa) Mietnachträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Übertragung von Vereinbarungen mit Dritten . . . . . . 2. Kaufpreiseinbehalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Mängelrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Arten der Mängelrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Inhalt der Mängelrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Rücktritt und aufschiebende Bedingung . . . . . . . . . . . . . . . . .

237 238 238 239

148 148 148 149

240 241 242 243 244

149 150 150 150 150

245 246 247 248 249 250 251 252 253 254 255

150 151 151 152 152 152 152 152 153 153 154

XI

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

V. Finanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

258

156

VI. Abwicklung des Kaufvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

260

158

Teil 4 Anhang I. Letter of Intent . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

159

II. Due Diligence Checkliste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

161

III. Grundstückskaufvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

163

Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

183

XII

Literaturverzeichnis Ahrens, Claus, Dingliche Nutzungsrechte, 2. Auflage, Berlin 2007 Aufderhaar, Henning / Jaeger, Gerold, Reform des Rechts der Preisklauseln in der immobilienrechtlichen Praxis, ZfIR 2008, 121 ff. Bärmann, Johannes / Pick, Eckhart, Wohnungseigentumsgesetz, 18. Auflage, München 2007 Battis, Ulrich / Krautzberger, Michael / Löhr, Rolf-Peter, Baugesetzbuch, 10. Auflage, München 2007 Behrens, Frithjof, Zur Grundbuchfähigkeit der GbR, ZfIR 2008, 1 f. Blank, Hubert / Börstinghaus, Ulf, Miete, 3. Auflage, München 2008 Börstinghaus, Ulf, Vermieterwechsel kraft Gesetzes – Fallstricke in wirtschaftlich schwerer Zeit, NZM 2004, 481 ff. Böttcher, Roland, Grundbucheintragungen beim Gesellschafterwechsel einer rechtsfähigen GbR, ZNotP 2009, 42 f. Bottin, Sabine / Dusiel, Stephan, Zum Anspruch des Erbbauberechtigten auf Zustimmung des Grundstückseigentümers zur Veräußerung des Erbbaurechts an eine GmbH und Co. KG, ZfIR 2008, 287 ff. Bub, Wolf-Rüdiger / Treier, Gerhard, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Auflage, München 1999 Clemente, Clemens, Neuerung im Immobiliar-, Darlehens- und Sicherungsrecht, ZfIR 2008, 589 Derleder, Peter, Die Neuregelung der Mietsicherheiten und ihre Rechtsfolgen, WuM 2002, 239 ff. Derleder, Peter, Im Überblick: Die Sicherung des Vermieters durch Barkaution, Bürgschaft, Verpfändung, Sicherungsabtretung und Schuldübernahme, NZM 2006, 601 ff. Disput, Anja / Hübner, Oliver, Probleme bei der rechtlichen Prüfung eines Gewerberaummietvertrages in der Praxis, ZfIR 2007, 836 ff. Disput, Anja / Wortberg, Sven, Wirksamkeit und Heilung einer „Heilungsklausel“ im Mietvertrag, ZfIR 2009, 57 ff. Droste, Andreas, Die Ausbietungsgarantie in der notariellen Praxis, MittRhNotK 1995, 37 f. Elfring, Claus, Legal Due Diligence Report, JuS-Beilage 2007, Heft 5, 3 ff. Emmerich, Volker, Starre Schönheitsreparaturfristen und kein Ende II, NZM 2009, 16 ff. XIII

Literaturverzeichnis

Erman, Walter, Bürgerliches Gesetzbuch, Band I und II, 12. Auflage, Köln 2008 Fest, Timo, Eine Revolution der Kreditsicherung mittels Grundschulden: Auswirkungen des Risikobegrenzungsgesetzes auf den Schuldnerschutz, ZfIR 2008, 657 f. Fischer, Gero, Die Bürgschaft auf erstes Anfordern als formularmäßige Mietsicherheit, NZM 2003, 497 f. Fritz, Jürgen, Gewerberaummietrecht, 4. Auflage, München 2005 Gerber, Wolfgang, Überraschende Regelungen im neuen Preisklauselgesetz – ein Zwischenruf anlässlich des „Bürokratieabbaus“ in der gewerblichen Miete und zu den Implikationen der §§ 305 ff. BGB, NZM 2008, 152 ff. Gran, Andreas, Abläufe bei Mergers and Acquisitions, NJW 2008, 1409 ff. Grimm, Detlev / Böker, Arndt, Die arbeits- und sozialversicherungsrechtliche Due Diligence, NZA 2002, 193 ff. Habel, Michael, Rechtliche und wirtschaftliche Fragen zum Untererbbaurecht, MittBayNot 1998, 315 ff. Heinz, Anette / Jaeger, Gerold, Das Nachbarerbbaurecht, ZfIR 2008, 318 ff. Jäde, Henning / Dirnberger, Franz / Weiß, Josef, Baugesetzbuch, 4. Auflage, Stuttgart/München/Hannover/Berlin/Weimar/Dresden 2005 Keilich, Christian / Fronek, Bianca, Die öffentlich-rechtliche Genehmigung von Mietverträgen in Sanierungs- und Entwicklungsgebieten, NZM 2001, 578 ff. Kirchhoff, Guido, Das Verbot von Wertsicherungsklauseln im neuen Preisklauselgesetz, DNotZ 2007, 913 ff. Kleine-Möller, Niels / Merle, Heinrich, Handbuch des privaten Baurechts, 3. Auflage, München 2005 Korbion, Claus-Jürgen, Baurecht, 1. Auflage, Köln 2005 Korintenberg, Werner/Lappe, Friedrich/Wengel, Manfred/Reimann, Wolfgang, Kostenordnung, 17. Auflage, München 2008 Kossmann, Ralph, Handbuch der Wohnraummiete, 6. Auflage, München 2003 Lammel, Siegbert, Heizkostenverordnung, 2. Auflage, München 2004 Lammel, Siegbert, Wohnraummietrecht, 3. Auflage, Bonn 2007 Lindner-Figura, Jan / Oprée, Frank / Stellmann, Frank, Geschäftsraummiete, 2. Auflage, München 2008 Lindner-Figura, Jan, Im aktuellen Überblick: Schriftform von Geschäftsformmietverträgen, NZM 2007, 705 ff. Locher, Horst / Locher, Ulrich, Das private Baurecht, 7. Auflage, München 2005 XIV

Literaturverzeichnis

Lützenkirchen, Klaus, Wegfall der Preisindizes durch spezielle Haushaltstypen ab 1.8.2003, NZM 2001, 835 ff. Maurer, Frank, Vorrechte in der vertragsrechtlichen Praxis, BWNotZ 2004, 57 f. Meikel, Georg, GBO, 10. Auflage, Köln/München 2009 Middelhoff, Dirk, Verwendung von digitalen Datenräumen im Rahmen der Due Diligence, M&A Review 2007, 278 f. Moeser, Ekkehard, Triple-Net-Mietverträge, NZM 2003, 425 ff. Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 2, §§ 241–432, 5. Auflage, München 2007 Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 3, §§ 433–610, 5. Auflage, München 2008 Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 6, §§ 854–1296, 4. Auflage, München 2004 Najork, Eike, Der Facility Management-Vertrag, NJW 2006, 2881 ff. Niewerth, Johannes, Kostenumlegung bei der Altlastensanierung, NuR 1999, 558 ff. Palandt, Otto, Bürgerliches Gesetzbuch, 68. Auflage, München 2009 Prölss, Erich, Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG), 12. Auflage, München 2005 Prütting, Hanns / Wegen, Gerhard / Weinreich, Gerd, BGB, 3. Auflage, Köln 2008 Reul, Adolf, Aufhebung der Genehmigungspflicht bei Wertsicherungsklauseln – das neue Preisklauselgesetz (PreisklauselG), MittBayNot 2007, 445 ff. Schlemminger, Horst / Tachezy, Dorothea, Alles unter „Dach und Fach“? – Zur Verteilung der Instandhaltungs- und Instandsetzungspflichten in Gewerbemietverträgen, NZM 2001, 416 ff. Schmidt, Joachim, „Neues Gesicht“ für gewerbliche Mietverträge – Definitionen, Standards, Bezugnahmen, Transparenz, NZM 2003, 505 ff. Schmidt, Joachim, Umlegbarkeit der Kosten der Hausverwaltung und der Gewerberaummiete, NZM 2008, 563 ff. Schmidt, Manuela, Absage an die Warmmiete, ZMR 2006, 15 ff. Schmidt-Futterer, Wolfgang, Mietrecht, 9. Auflage, München 2007 Schmied, Irene / Voss, Matthias, Die Sicherungsgrundschuld nach dem Risikobegrenzungsgesetz, DNotZ 2008, 740 ff. Schöner, Hartmut / Stöber, Kurt, Handbuch der Rechtspraxis, Grundbuchrecht, 14. Auflage, München 2008 Schrödter, Hans, Baugesetzbuch, 7. Auflage, München 2006 Schultz, Michael, Stolperstein Wertsicherung, NZM 2008, 425 ff. XV

Literaturverzeichnis

Schütz, Peter, Großflächiger Einzelhandel – Neue Akzente bei der Auslegung und Anwendung des § 11 Abs. 3 BauNVO, UPR 2006, 169 ff. Stapenhorst, Hermann / Voß, Stefan, Mieterdienstbarkeit als dingliche Absicherung gewerblicher Mietverträge, NZM 2003, 873 ff. Stapenhorst, Hermann, Grenzen der Sacherhaltungspflicht des Geschäftsraummieters, NZM 2007, 17 ff. Staudinger, Julius von, Bürgerliches Gesetzbuch, §§ 1113–1203, Neubearbeitung 2002, Berlin Staudinger, Julius von, Bürgerliches Gesetzbuch, §§ 563–580a, Neubearbeitung 2006, Berlin Staudinger, Julius von, Bürgerliches Gesetzbuch, §§ 903–924, Neubearbeitung 2002, Berlin Staudinger, Julius von, Bürgerliches Gesetzbuch, §§ 883–902, Neubearbeitung 2002, Berlin Staudinger, Julius von, Bürgerliches Gesetzbuch, ErbbVO, §§ 1018–1112, Neubearbeitung 2002, Berlin Steinkamp, Stefanie, Das Verhältnis von Baulast und Dienstbarkeit, MittRhNotK 1998, 117 ff. Stobbe, Jörn / Tachezy, Dorothea, Mietvertragsgestaltung im Einkaufszentrum: Betriebspflichten nebst Sortimentsbindung und Konkurrenzschutzausschluss?, NZM 2002, 557 ff. Thaler, Cornelia / Tachezy, Dorothea Maria, Abgerissen, abgebrannt – Rechtsfolgen bei Zerstörung und Untergang der Mietsache und Wiederaufbauklauseln im Mietvertrag, NZM 2000, 748 ff. Timmer, Michael / Hülk, Fabian, Schriftform bei langfristigen Mietverträgen – ein Dauerproblem, NJW 2007, 3313 ff. Van Kann, Jürgen / Dallmann, Michael, Fusionskontrollrechtliche Besonderheiten bei Immobilientransaktionen, ZfIR 2008, 81 ff. Van Kann, Jürgen, Immobilientransaktionen, 1. Auflage, Berlin 2007 Versteyl, Ludgar-Anselm / Sondermann, Wolf Dieter, Bundes-Bodenschutzgesetz, 2. Auflage, München 2005 Wagener, Dominique/Freiherr von und zu Franckenstein, Georg, Immobilienakquisitionen im Focus des Bundeskartellamtes, BB 2006, 1920 ff. Winterstein, Ingo / Nagel, Michael Benedikt, Erforderlichkeit der Stellung einer Sicherheit für den Anspruch auf Übertragung eines Erbbaurechts auf eine beschränkt haftende Gesellschaft, NJW 2009, 30 ff. Wolf, Eckhard / Eckert, Hans-Georg / Ball, Wolfgang, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 9. Auflage, Köln 2004

XVI

Abkürzungsverzeichnis a. A. a. F. Abs. Abschn. AEG AG AGB Art. AO AWG

andere Ansicht alte Fassung Absatz Abschnitt Allgemeines Eisenbahngesetz Amtsgericht Allgemeine Geschäftsbedingungen Artikel Abgabenordnung Außenwirtschaftsgesetz

BauGB BauR BayObLG BB BBodSchG Beil. BetrKV BeurKG BGB BGH BGHZ

bzw.

Baugesetzbuch Baurecht (Zeitschrift) Bayerisches Oberstes Landesgericht Betriebs-Berater (Zeitschrift) Bundesbodenschutzgesetz Beilage Betriebskostenverordnung Beurkundungsgesetz Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgerichtshof Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichtshof in Zivilsachen (Band und Seite) Bundesrat-Drucksache Buchstabe Bundesverwaltungsgericht Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg (Zeitschrift) beziehungsweise

ca.

circa

d. h. DIN DNotZ

das heißt Norm des Deutschen Instituts für Normung e.V. Deutsche Notar-Zeitschrift (Zeitschrift)

EGBGB Einf. ErbbauRG

Einführungsgesetz zum BGB Einführung Erbbaurechtsgesetz

f.

folgende

BR-Drs. Buchst. BVerwG BWNotZ

XVII

Abkürzungsverzeichnis

ff. FGPrax

folgende (Plural) Praxis der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Zeitschrift)

GBO GbR ggf. gif

GrStG GVO

Grundbuchordnung Gesellschaft bürgerlichen Rechts gegebenenfalls Gesellschaft für immobilienwirtschaftliche Forschung e.V. Gesetz betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung Grundsteuergesetz Grundstücksverkehrsordnung

Hdb. HGB HoT Hs.

Handbuch Handelsgesetzbuch Heads of Terms Halbsatz

InsO InvG

Insolvenzordnung Investmentgesetz

JuS

Juristische Schulung (Zeitschrift)

Kap. KG KostO

Kapitel Kammergericht Kostenordnung

LG lit. LOI

Landgericht litera Letter of Intent

m. w. N. MDR MittBayNot MittRhNotK MüKo

mit weiteren Nachweisen Monatsschrift für Deutsches Recht (Zeitschrift) Mitteilung des bayrischen Notarvereins, der Notarkasse und der Landesnotarkammer Bayern Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer Münchener Kommentar

NJOZ NJW NJW-RR Nr. NuR NZG

Neue Juristische Online-Zeitschrift Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) NJW-Rechtsprechungs-Report, Zivilrecht (Zeitschrift) Nummer Natur und Recht (Zeitschrift) Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (Zeitschrift)

GmbHG

XVIII

Abkürzungsverzeichnis

NZM

Neue Zeitschrift für Miet- und Wohnungsrecht (Zeitschrift)

OLG

Oberlandesgericht

PrklG PrKVO

Preisklauselgesetz Preisklauselverordnung

RG RGZ Rz.

Reichsgericht Amtliche Sammlung von Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen (Band und Seite) Randziffer

S.

Seite

Überbl. UPR UStG usw.

Überblick Umwelt und Planungsrecht (Zeitschrift) Umsatzsteuergesetz und so weiter

v. VAG

vom Gesetz über die Beaufsichtigung der Versicherungsunternehmen vergleiche Versicherungsvertragsgesetz

vgl. VVG WEG WHG W WoFG WuM z. B. ZfIR ZNotP ZPO ZVG

Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht (Wohnungseigentumsgesetz) Wasserhaushaltsgesetz Wertpapiermitteilungen (Zeitschrift) Wohnraumförderungsgesetz Wohnungswirtschaft und Mietrecht (Zeitschrift) zum Beispiel Zeitschrift für Immobilienrecht (Zeitschrift) Zeitschrift für die notarielle Praxis (Zeitschrift) Zivilprozessordnung Gesetz über die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung

XIX

.

Teil 1 Die rechtliche Vorbereitung eines Grundstücksgeschäfts I. Vorbereitende Absprachen und Absichtserklärungen 1. Ziele und Bedeutung Ein Grundstücksgeschäft beginnt in der Regel mit Vorgesprächen zwischen den künftigen Vertragsparteien. Häufig werden in diesen Vorgesprächen bereits wesentliche Eckpunkte des späteren Grundstückskaufvertrages verhandelt und vereinbart. Bereits in diesem frühen Stadium kann es nach Art des angestrebten Grundstücksgeschäftes auch bereits zu schwierigen und langen Verhandlungen der Vertragspartner kommen. Um die in den Vorbesprechungen gewonnenen Ergebnisse auch für den später abzuschließenden Grundstückskaufvertrag zu erhalten, einigen sich die Parteien vielfach auf eine schriftliche Fixierung. Die vorvertraglichen Vereinbarungen betreffen gewöhnlich nicht nur den Grundstückskaufvertrag, sondern auch die diesem vorgelagerte Due Diligence. Diese Vereinbarungen sind daher auch nicht vorläufig, sondern nur vorgelagert. Ferner können sie auch Bindungswirkung für den späteren Vertragsinhalt, jedenfalls aber für Fragen haben, die von einem späteren Vertragsabschluss unabhängig sind, wie beispielsweise die Bedingungen für die Durchführung der Due Diligence. Je nach Art und Zusammensetzung der Vertragspartner bzw. Verhandlungspartner, dem Gegenstand des Grundstücksgeschäftes, den zeitlichen Vorgaben sowie sonstiger Rahmenbedingungen kann den so getroffenen Regelungen erhebliche Bedeutung zukommen. Mit der schriftlichen Vereinbarung im Vorfeld des Grundstücksgeschäfts soll verhindert werden, dass einmal gewonnene Verhandlungsergebnisse zwischen den Parteien erneut zur Disposition gestellt werden.

1

2. Gestaltung, Inhalt und Form a) Allgemeines Die rechtliche Gestaltung vorbereitender Absprachen bzw. Absichtserklärungen ist in der Praxis variationsreich. Als häufigste Gestaltungsform ist der „Letter of Intent“ (LOI) zu finden. An Bedeutung gewonnen haben aber auch Vereinbarungen, die als „Heads of Terms“ oder „Memorandum of Understanding“ bezeichnet werden. Inhaltlich unterscheiden sich die vorgenannten Modelle kaum. Wesentlicher Regelungsinhalt vorbereitender Absprachen sind der Kaufpreis, der Kaufgegenstand, der zeitliche Ablauf und Umfang der durchzuführenden Käufer Due Diligence sowie Fragen der Abwicklung des Kaufvertrages. Die Vereinbarungen zu den wesentlichen Inhalten des künftigen Vertrages können und sollen im Regelfall aber nur vorläufigen Charakter haben und stehen un1

2

Rz. 3

Vorbereitende Absprachen und Absichtserklärungen

ter dem Vorbehalt der Ergebnisse der Due Diligence. Weiterer wichtiger Regelungsgegenstand sind die Vertraulichkeitsvereinbarungen sowie die Rechtsfolgen bei Abbruch der Vertragsverhandlungen. 3

Vertraulichkeitsvereinbarungen sind regelmäßig in vorvertraglichen Abreden zu finden. Besondere Bedeutung haben sie dann, wenn vor Kaufvertragsabschluss eine umfassende Käufer Due Diligence durchgeführt werden soll, in der der Verkäufer umfangreiche – häufig vertrauliche – Informationen offenlegt. Vertragsstrafen oder Entschädigungszahlungen im Fall des (grundlosen) Abbruchs der Vertragsverhandlungen hingegen dienen beiden Vertragspartnern. Beide wollen auf diese Weise sicherstellen, dass bereits entstandene Kosten, z. B. durch die Vertragsverhandlungen oder die Due Diligence, vom anderen Vertragspartner ersetzt werden.

4

Formvorschriften bestehen für die vorbereitenden Absprachen grundsätzlich nicht. Abzustellen ist insoweit allerdings auf den jeweiligen Einzelfall. Vorvertragliche Vereinbarungen können aber unter Umständen der Beurkundungspflicht unterliegen. Ob eine dem Kaufvertrag vorgelagerte Regelung diesem Formzwang unterfällt, hängt maßgeblich von dem konkreten Inhalt der Absichtserklärung ab. Fixieren die Vertragspartner in vorvertraglichen Vereinbarungen nur den Verhandlungsstand und schließen die – auch nur mittelbare – Bindungswirkung im Hinblick auf das spätere Grundstücksgeschäft aus, ist eine solche Regelung auch nicht beurkundungspflichtig. Je nach Interessenlage der Vertragsparteien sollte aber in jedem Einzelfall untersucht werden, welchen Zweck die Absichtserklärungen verfolgen und ob im Einzelfall aufgrund der von den Vertragsparteien gewollten Bindung eine Beurkundung der Vereinbarungen erforderlich ist (vgl. dazu auch Rz. 9). b) Vertraulichkeitsvereinbarungen

5

Der Verkäufer hat ein hohes Interesse an Vertraulichkeit und Geheimhaltung der von ihm zu erteilenden Informationen. Daher ist der Abschluss von Vertraulichkeitsvereinbarungen bei der Vorbereitung der rechtlichen Due Diligence für ihn von allerhöchster Wichtigkeit. Gegenstand einer Vertraulichkeitsvereinbarung sind alle vertraulichen Informationen und alles Auswertungsmaterial. Unter vertraulichen Informationen versteht man dabei sämtliche Informationen in schriftlicher, elektronischer oder mündlicher Form, die dem potentiellen Käufer im Laufe der Transaktion vom Verkäufer oder von dessen Beratern übermittelt worden sind. Als Auswertungsmaterial bezeichnet man sämtliche Unterlagen, die der potentielle Käufer oder seine Berater im Laufe der Transaktion zu der Immobilie bzw. dem Portfolio erstellt haben. Nicht zu den vertraulichen Informationen gehören frei zugängliche oder allgemein bekannte Daten.

6

Für die vertraulichen Informationen und das Auswertungsmaterial gelten üblicherweise folgende Verpflichtungen des potentiellen Käufers: 2

Gestaltung, Inhalt und Form

Rz. 8

–

Der potentielle Käufer verpflichtet sich, die genannten Unterlagen vertraulich zu behandeln, d. h. sie nicht gegenüber Dritten offen zu legen und alle Maßnahmen durchzuführen, um sicherzustellen, dass Dritte keinen Zugriff auf diese Informationen haben.

–

Der Kaufinteressent ist im Zusammenhang mit dem konkreten Geschäft allerdings in aller Regel berechtigt, vertrauliche Informationen ausgewählten Mitarbeitern oder externen Beratern zugänglich zu machen, wenn er sicherstellt, dass die genannten Personen die Vertraulichkeitsvereinbarung ebenfalls einhalten.

–

Der Kaufinteressent verpflichtet sich, die vertraulichen Informationen und das Auswertungsmaterial ausschließlich für die weiteren Verhandlungen in der konkreten Transaktion zu verwenden und sie in keinem Fall für andere Zwecke zu nutzen.

–

Zudem verpflichtet sich der Kaufinteressent, die Transaktion nicht gegenüber Kunden oder Wettbewerbern sowie nicht informierten Mitarbeitern offen zu legen.

–

Schließlich wird häufig eine Verpflichtung zur Rückgabe oder Vernichtung aller vertraulichen Informationen und allen Auswertungsmaterials auf Aufforderung des Verkäufers bzw. für den Fall, dass die Transaktion nicht zustande kommt, vereinbart.

Neben den konkreten Verpflichtungen, die aus der Vertraulichkeitsvereinbarung erwachsen, wird in der Abrede ferner festgelegt, wie lange die Vertraulichkeitsverpflichtungen des Käufers gelten sollen. Häufig sind Vertraulichkeitsregelungen mit Vertragsstrafen bewehrt. Diese haben gegenüber Schadenersatzansprüchen, die sich aus der Verletzung der Vertraulichkeitsabrede ohnehin ergäben, den Vorteil der leichteren Durchsetzbarkeit, da sich ein konkreter Schaden des Verkäufers aus der Verletzung einer Vertraulichkeitsverpflichtung häufig nicht oder nur sehr schwer nachweisen lässt.

7

c) Bindungswirkung Eine Bindung der Parteien resultiert aus den vorbereitenden Absprachen nicht generell. Vielmehr kommt es im Einzelfall auf den Willen der vertragsschließenden Parteien an. Für jede einzelne Regelung eines Letter of Intent oder einer vergleichbaren Vereinbarung muss im Hinblick darauf, ob eine Bindungswirkung der Einzelregelung gewollt ist, gesondert entschieden und sodann entsprechend formuliert werden. Im Regelfall wird zumindest die Vertraulichkeitsvereinbarung nach dem Parteiwillen Bindungswirkung entfalten sollen. Dies gilt auch für eventuell vorgesehene Vertragsstrafen. Vertragsstrafen können beispielsweise für einen (grundlosen) Abbruch von Vertragsverhandlungen oder bei Verletzung der Vertraulichkeitsvereinbarung vorgesehen werden. 3

8

Rz. 9

Die Due Diligence

Keine Bindungswirkung wollen die Parteien in aller Regel der Verpflichtung zum Kauf bzw. Verkauf oder der (im Regelfall nur vorläufigen) Kaufpreishöhe zukommen lassen. Gerade zur Kauf- bzw. Verkaufsentscheidung selbst wünschen die Parteien weiterhin Flexibilität und lehnen daher insoweit eine vorgezogene Festlegung ab. Was für einen Verkäufer oder Käufer günstig und sinnvoll ist, sollte für jedes Grundstücksgeschäft gesondert entschieden und an die jeweiligen Besonderheiten angepasst werden. 9

Sollen einzelne Teile des Letter of Intent als für die Parteien bereits verbindlich vereinbart werden, muss in einem weiteren Schritt geprüft werden, ob die verbindlichen Regelungen Formvorschriften unterworfen sind. Da es sich um Verträge im Vorfeld eines Grundstückskaufvertrages handelt, sind etwaige Formerfordernisse zunächst an § 311b BGB zu messen. Für jede einzelne verbindliche Vereinbarung sind Formerfordernisse zu prüfen. Ist danach für eine Regelung die Formvorschrift des § 311b BGB zu beachten, erstreckt sich dieses Erfordernis in der Regel auf den gesamten Vertrag, d. h. auf den gesamten Letter of Intent. In diesem Fall ist dann eine notarielle Beurkundung des gesamten Letter of Intent erforderlich. Eine Beurkundungspflicht kann beispielsweise die Vereinbarung einer Vertragsstrafe bei Abbruch der Vertragsverhandlungen auslösen. Werden Formvorschriften nicht erfüllt, ist der Vertrag nach § 125 Satz 1 BGB nichtig. Diese Rechtsfolge tritt selbst dann ein, wenn nur einzelne Vereinbarungen des Letter of Intent zur Formbedürftigkeit geführt haben. Auch an sich nicht formbedürftige Regelungen sind dann formunwirksam. Nach herrschender Meinung1 findet aber § 139 Hs. 2 BGB Anwendung, so dass bei Vorliegen der Voraussetzung des § 139 Hs. 2 BGB die Missachtung der Formvorschriften lediglich zur Teilnichtigkeit führt.

II. Die Due Diligence 1. Begriff und Bedeutung 10

Der Begriff der „Due Diligence“ kommt aus dem anglo-amerikanischen Recht, genauer dem US-amerikanischen Kapitalmarkt- und Anlegerschutzrecht. Wörtlich übersetzt bedeutet Due Diligence „erforderliche Sorgfalt“. Mittlerweise hat der Begriff eine weit umfassendere Bedeutung erlangt, insbesondere bei Transaktionen. Sowohl im Bereich von Unternehmenskäufen oder sonstigen gesellschaftsrechtlichen Strukturierungen als auch beim Grundstücksgeschäft bezeichnet der Begriff „Due Diligence“ die Sammlung, Prüfung und Analyse von diversen Informationen zum Kaufgegenstand.2 Ziel einer Due Diligence ist es, Chancen und Risiken im Zusammenhang mit dem Kaufgegenstand aufzudecken und aufgrund der vorzunehmenden Analysen _______________

1 Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl. 2009, § 311b Rz. 45. 2 Elfring, JuS-Beil. 2007, Heft 5, 3; Gran, NJW 2008, 1409 (1409 f.); Van Kann/Kersebaum, Immobilientransaktionen, 1. Aufl. 2007, Rz. 222.

4

Verkäufer Due Diligence

Rz. 12

und Prüfungen eine fundiertere Entscheidungsgrundlage für die Verhandlungen im Zusammenhang mit der Transaktion zu schaffen. Anfänglicher Hintergrund der Due Diligence Prüfung war die Regelung der Gewährleistungen im US-amerikanischen Recht. Gewährleistungsansprüche sind im US-amerikanischen Recht grundsätzlich ausgeschlossen, da der Käufer verpflichtet ist, den Kaufgegenstand ausreichend zu untersuchen. Das deutsche Recht sieht einen solchen Haftungsausschluss zwar nicht vor, dennoch hat auch im deutschen Rechtsraum die Durchführung von Due Diligence-Prüfungen im Vorfeld von Unternehmenskäufen bzw. bei Grundstücksgeschäften Einzug gehalten, nicht zuletzt weil vielfach weitgehende Haftungsausschlüsse oder -beschränkungen zu Gunsten des Verkäufers vertraglich vereinbart werden. Darüber hinaus kann eine Due Diligence auch das für beide Vertragspartner bestehende Risiko bislang unbekannter Mängel reduzieren. Außerdem haftet jedem Mängelanspruch das Risiko seiner Durchsetzbarkeit an. Insofern kann die Due Diligence dazu dienen, bereits vor Abschluss des Kaufvertrages Mängel oder Risiken aufzudecken und zu bewerten, so dass diese bereits bei der Bestimmung der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen (insbesondere des Kaufpreises) bzw. der Gestaltung des Kaufvertrages berücksichtigt werden können. Vielfach werden so langwierige Streitigkeiten über Mängelansprüche vermieden. Due Diligence-Prüfungen werden zunächst nach ihrem Auftraggeber unterschieden. Man unterteilt danach in Käufer und Verkäufer Due Diligence Prüfungen. Daneben charakterisiert man eine Due Diligence aber auch nach dem inhaltlichen Prüfungsgegenstand. Typischerweise wird dabei zwischen rechtlichen, steuerlichen, finanziellen, technischen und Umwelt Due Diligence Prüfungen unterschieden. Welche Art der Due Diligence Prüfung im Vorfeld eines Grundstücksgeschäfts erforderlich und zweckmäßig ist, hängt vom Einzelfall ab. Regelmäßig wird es sich aber anbieten, zumindest eine rechtliche Due Diligence durchzuführen. Besteht der Verdacht auf Bodenverunreinigungen, beispielsweise aufgrund der Vornutzung eines Grundstücks, kann eine Umwelt Due Diligence sinnvoll sein usw.

11

2. Verkäufer Due Diligence Eine Verkäufer Due Diligence ist insbesondere bei größeren Immobilientransaktionen sinnvoll. Häufig wird erst aufgrund der gewonnenen Due Diligence Ergebnisse entschieden, ob ein Immobilienverkauf zum angestrebten Zeitpunkt überhaupt sinnvoll und möglich ist. Außerdem bietet die Verkäufer Due Diligence eine wichtige Grundlage für die Verkaufsverhandlungen. Durch sie kann der Verkäufer verhindern, dass Probleme der eigenen Immobilie erst durch den Käufer aufgedeckt werden, was häufig mit Kaufpreisabschlägen einhergeht. Darüber hinaus hat eine Verkäufer Due Diligence den Zweck, das Produkt „Immobilie“ den potentiellen Kaufinteressenten unter Wahrung der rechtlichen Informationspflichten des Verkäufers optimal verkaufsfördernd zu präsentieren. Werden Probleme oder Mängel der Immobilie 5

12

Rz. 13

Die Due Diligence

durch eine Verkäufer Due Diligence identifiziert, können sie bereits vor Einleitung des Verkaufsprozesses im Regelfall effektiver, schneller und kostengünstiger beseitigt und die rechtlichen Rahmenbedingungen der Immobilie damit für den Verkaufsprozess optimiert werden. 3. Käufer Due Diligence 13

Die umfassende Bewertung einer Immobilie, die durch eine Käufer Due Diligence ermöglicht wird, bildet für den Käufer die wesentliche Grundlage seiner Kaufentscheidung. Außerdem gibt sie die Rahmenbedingungen für die Kaufpreisfindung und die Gestaltung der Risikoverteilung im Kaufvertrag vor. Des Weiteren sind die Ergebnisse der Due Diligence Basis der Strategie für die mit dem Verkäufer zu führenden Vertragsverhandlungen. Eine Due Diligence Prüfung des Kaufgegenstandes kann dem Käufer aber auch nach Kaufabschluss noch nützlich sein. Gerade im Property- und Asset-Management können die durch die Due Diligence gewonnenen Ergebnisse effektiv eingesetzt werden. 4. Umfang einer Due Diligence

14

Für den Umfang einer Due Diligence gibt es keine allgemein gültigen Grundsätze. Welche Gegenstände und Teilbereiche Prüfungsinhalt werden sollen und ob eine umfassende und vertiefte oder eine „high level“ Due Diligence durchgeführt werden soll, ist eine für jedes Grundstücksgeschäft individuell zu treffende Entscheidung der Vertragsparteien. Dabei sind entstehende Kosten ebenso zu berücksichtigen wie der Zustand, die Art und die Besonderheiten der Immobilien. Bei Grundstücksgeschäften, in denen Grundstücke mit – gegebenenfalls vermieteten – Gebäuden verkauft werden, ist es sinnvoll, sowohl eine rechtliche als auch eine technische Due Diligence vor dem angestrebten Kauf durchzuführen. Soll eine Immobilie erworben werden, bei der ein Altlastenverdacht besteht, ist eine Umwelt Due Diligence unbedingt anzuraten. Die Due Diligence eines großen Immobilienportfolios wird im Regelfall sowohl aus Kostengründen als auch unter zeitlichen Erwägungen in ihrem Umfang begrenzt. Dazu werden entweder die Prüfungsbereiche im Vorfeld bestimmt oder – teilweise auch in Kombination – sogenannte „materiality thresholds“ festgelegt. Letztere Beschränkung führt dazu, dass nur Verträge ab bestimmten Wertgrenzen Gegenstand der Prüfung werden, z. B. Mietverträge mit einer Jahresnettomiete von mindestens 50.000 Euro. Eine weitere kostensparende Begrenzung der Due Diligence Prüfung wird durch die Aufteilung in verschiedene Prüfungsphasen erreicht, indem z. B. zunächst nur die Dokumente für Musterstandorte oder bestimmte Prüfungsbereiche offen gelegt werden. Erst wenn der Kaufinteressent nach Prüfung dieser Dokumente weiter an dem Erwerb interessiert ist und ein nach wie vor für den Verkäufer akzeptables Angebot vorlegt, werden in den anschließenden Phasen weitere Dokumente für die Due Diligence zur Verfügung gestellt. 6

Umfang einer Due Diligence

Rz. 16

Der Umfang einer Due Diligence kann sich aber auch durch die Möglichkeit des Zugangs zu Informationen beschränken. Dies kann beispielsweise dann auftreten, wenn die zur Durchführung einer Due Diligence benötigten Unterlagen vertrauliche Informationen enthalten, die vor einem Verkauf gänzlich nicht oder nur unter besonderen Bedingungen zugänglich gemacht werden sollen. Für diese Zwecke wird häufig ein besonderer Datenraum erstellt, der regelmäßig erst in der letzten Phase der Due Diligence geöffnet wird und im Regelfall auch nur den Zugang für einzelne Personen vorsieht. Diese Problematik wird aber eher im Bereich von Unternehmens- als bei Immobilienverkäufen anzutreffen sein. Ein bei Grundstücksgeschäften dagegen nicht seltener Fall ist indes der schlichte Datenmangel beim Verkäufer. Während Informationen aus (öffentlichen) Registern grundsätzlich jederzeit abgerufen werden können, z. B. Grundbuchauszüge, sind andere Daten, z. B. baurechtliche Unterlagen, nur dann zugänglich, wenn sie beim Verkäufer noch vorhanden sind. Haben Grundstücke häufig den Eigentümer gewechselt und/oder sind langjährig vermietete Gebäude Kaufgegenstand, fehlt häufig eine vollständige Dokumentation der miet- und baurechtlichen Verhältnisse. a) Rechtliche Immobilien Due Diligence Die rechtliche Due Diligence befasst sich mit der Analyse und Prüfung der rechtlichen Beziehungen einer Immobilie. Zentraler Prüfungsgegenstand in allen Grundstücksgeschäften ist die eigentumsrechtliche Situation. Dabei wird neben der Eigentümerstellung auch die Art des Eigentums (Voll-, Teiloder Miteigentum, Erbbaurecht, Wohnungseigentum) ermittelt. Handelt es sich um ein bebautes und vermietetes Grundstück, ist weiterer wesentlicher Prüfungsgegenstand die bau- und mietrechtliche Situation des Grundstücks. Die öffentlich-rechtlichen Beziehungen einer Immobilie sind daneben von hervorgehobener Bedeutung, wenn ein potentieller Erwerber ein Grundstück kaufen möchte, um anschließend konkrete bauliche Maßnahmen darauf durchzuführen, oder wenn es sich um ein neu errichtetes oder noch vom Verkäufer zu errichtendes Gebäude handelt.

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Welche weiteren Prüfungsgegenstände in einer rechtlichen Due Diligence erfasst werden, hängt von den Besonderheiten des Einzelfalls ab. Gegenstand können beispielsweise Haftungsfragen im Umweltbereich sein, aber auch beihilferechtliche Fragestellungen oder vermögensrechtliche Ansprüche (bei Grundstücken im Gebiet der ehemaligen DDR). b) Finanzielle Due Diligence In der finanziellen Due Diligence sollen der wirtschaftliche Status quo, aber vor allem auch zukünftige Chancen und Risiken einer Immobilie möglichst genau beurteilt werden. Bewertet werden beispielsweise Mieteinnahmen und deren Entwicklungsmöglichkeiten, der Umfang der Betriebskosten und deren Umlegbarkeit auf die Mieter (die allerdings auch rechtliche Fragen berührt), 7

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Rz. 17

Die Due Diligence

das Entwicklungspotential einer Immobilie und mögliche Vermarktungsentwicklungen. Gegenstand der finanziellen Due Diligence sind daher eine Bestandsaufnahme, eine strategische planerische Analyse, eine Marktanalyse und insbesondere Wertsteigerungsmöglichkeiten. c) Steuerliche Due Diligence 17

Der Umfang der steuerlichen Due Diligence wird gewöhnlich auf jedes Grundstücksgeschäft gesondert abgestimmt. Grundsätzlich sind Gegenstand einer steuerlichen Due Diligence alle steuerlichen Aspekte des Kaufgegenstandes sowie die Prüfung und Beratung zur steuerlichen Struktur der gesamten Transaktion. Bei einem Asset Deal werden dabei die Grunderwerbsteuer und die Umsatzsteuer im Hinblick auf den Kaufpreis sowie im Zusammenhang mit den Mietverträgen, die Grundsteuer und die Gewerbesteuer zu berücksichtigen sein. Etwas umfangreicher ist die Prüfung bei Share Deals, bei denen zusätzlich zu den vorgenannten Punkten die steuerlichen Aspekte des zu erwerbenden Unternehmens sowie des Erwerbers bewertet werden müssen. Wegen der komplexeren Fragestellungen nimmt die steuerliche Strukturierung der Transaktion bei Share Deals in aller Regel einen größeren Raum ein als beim Asset Deal. d) Technische Due Diligence

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Ziel der technischen Due Diligence ist es, Grundstück und Gebäude im Hinblick auf die technischen Rahmenbedingungen zu bewerten. Dazu zählen beispielsweise die Einhaltung technischer Vorschriften und Standards, der bauliche Zustand aufstehender Gebäude, deren bauliche Ausstattung, die Umsetzung der baulichen Vorgaben aus Baugenehmigungen sowie die Konformität eines vermieteten Gebäudes mit den technischen Vorgaben aus Mietvertrag, Mieterbaubeschreibungen usw. Regelmäßig ist es auch sinnvoll, durch eine technische Due Diligence zu klären, welche Kosten durch Instandhaltungsund Instandsetzungsmaßnahmen oder veränderte technische Standards für die Immobilie künftig zu erwarten sind. Das Ergebnis einer solchen Prüfung kann insbesondere beim Kaufpreisangebot aber auch an anderer Stelle des Vertrages (z. B. bei den Mängelansprüchen) berücksichtigt werden. Die Erkenntnisse einer technischen Due Diligence sind aber auch unmittelbar für die rechtliche Bewertung notwendig. Die Einhaltung technischer bzw. baulicher Vorgaben in der Baugenehmigung oder im Mietvertrag können rechtliche Berater grundsätzlich selbst dann mangels Fachkenntnis nicht prüfen, wenn diese eine Ortsbegehung durchführen. Rechtliche Risken wie Mietminderungen oder bauaufsichtsrechtliche Verfügungen können damit nicht identifiziert werden. Gleiches gilt für die rechtliche Absicherung verschiedener tatsächlich vorgenommener oder notwendiger Nutzungen, auf die kein Anspruch besteht, sondern die bislang lediglich nicht beanstandet wurden. Wichtigstes Beispiel ist in diesem Zusammenhang die Nutzung fremder Grundstücke als Zugang zum

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Ablauf und Organisation

Rz. 20

Kaufgrundstück. Relevant sind aber insbesondere auch die Überbauung fremder Grundstücke oder die Anzahl vorhandener Parkplätze. e) Umwelt Due Diligence Im Rahmen einer Umwelt Due Diligence wird die Umweltrisikosituation eines Grundstücks analysiert und ermittelt. Die gefundenen Ergebnisse werden im Hinblick auf Gefahren- und Kostenrisiken bewertet. Neben den typischerweise im Zusammenhang mit einer Umwelt Due Diligence genannten Altlastenrisiken wird aber häufig auch die Einhaltung rechtlicher Anforderungen geprüft. Wasser- oder immissionsschutzrechtliche Sachverhalte können dabei eine wesentliche Rolle spielen. Typischerweise wird im Rahmen einer Umwelt Due Diligence zunächst eine historische Recherche durchgeführt, um anschließend das zu begutachtende Grundstück vor Ort zu besichtigen und gegebenenfalls auch erforderliche Boden- oder Wasserproben zu entnehmen.

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Neben der Ermittlung und Bewertung von Risiken kann Gegenstand einer Umwelt Due Diligence aber auch die Ermittlung und kostenmäßige Erfassung von konkreten Sanierungsmaßnahmen, z. B. bei einer bereits bekannten und sanierungsbedürftigen Altlast, sein. 5. Ablauf und Organisation a) Organisatorische Gestaltung Während sich die organisatorischen Anforderungen bei der Verkäufer Due Diligence auf mehrere Phasen verteilen, hat der Kaufinteressent für seine Due Diligence in der Regel nur einen vergleichsweise kurzen Zeitraum zur Verfügung. Gerade für den potentiellen Käufer ist deshalb eine effiziente Organisation seiner Due Diligence besonders wichtig. Zu achten ist vor allem auf die Möglichkeit der Einholung von Vorabinformationen und das Verhalten im Datenraum. Möglichst frühzeitig im Vorfeld der eigentlichen Due Diligence sollte der potentielle Käufer bereits erste Informationen über die Immobilie aus öffentlich zugänglichen Quellen einholen (etwa Handelsregisterauszüge sowie Außenbesichtungen des Objektes im Hinblick auf Vermietungsstruktur und Leerstand). Zu berücksichtigen ist dabei allerdings, dass der Kaufinteressent für die Einholung derartiger Vorfeld-Informationen teilweise bereits mit den erforderlichen Vollmachten ausgestattet sein muss. Dies gilt insbesondere für die Einholung von Grundbuchauszügen, für die ein vom Grundbuchamt zu prüfendes rechtliches Interesse bestehen muss, es sei denn der Eigentümer selbst begehrt einen Grundbuchauszug. Ein solches rechtliche Interesse wird allerdings nicht allein durch das Kaufinteresse begründet. Der Kaufinteressent kann sich und seinen Beratern durch diese Vorabinformationen wertvolle Zeit für die spätere Due Diligence sparen und die Prüfung 9

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Rz. 21

Die Due Diligence

vorstrukturieren. Solche Vorabinformationen sind gerade für die Auswahl des juristischen Beraterteams und die Vorbereitung der Checkliste für die Due Diligence hilfreich. Vor allem im Bieterverfahren ist dieser Wissensvorsprung wichtig. Dabei hat der potentielle Käufer schon im Vorfeld der Due Diligence gewisse Vertraulichkeitspflichten zu beachten. Der Verkäufer wird deshalb Wert darauf legen, dass die entsprechende Vertraulichkeitsvereinbarung schon sehr frühzeitig geschlossen wird. b) Datenraumregeln 21

Die Datenraumregeln werden vom Verkäufer vorgegeben und bestimmen im Einzelnen, wie sich ein potentieller Käufer im Datenraum zu verhalten hat. Die Datenraumregeln sollten zumindest den Ort des physischen Datenraums bestimmen (bzw. Informationen über den Zugang zum elektronischen Datenraum enthalten) und die Zeit der Nutzung durch den jeweiligen Bieter bzw. Käufer festlegen. Darüber hinaus sollten sie die Beachtung eines bestimmten Anmeldeverfahrens für die Berater des Kaufinteressenten, die den Datenraum besuchen wollen, eine Regelung für vom potentiellen Käufer im Datenraum zu verwendende technische Geräte, eine Regelung zur Zahl der zugelassenen Prüfer im Datenraum sowie eine Regelung zum Umgang mit Kopierwünschen des Kaufinteressenten vorschreiben. Dabei werden als technische Geräte häufig Laptops und Diktiergeräte zugelassen, während Kopiergeräte dem potentiellen Käufer zumindest im Regelfall nicht zugänglich sind. Zwar besteht in Einzelfällen in Absprache mit dem Verkäufer die Möglichkeit, von einzelnen Dokumenten Kopien zu erhalten. Im Grundsatz ist das Interesse des Verkäufers an Vertraulichkeit aber nicht gewahrt, wenn der potentielle Käufer im größeren Umfang kopierte Unterlagen aus dem Datenraum mitnehmen kann (vgl. dazu auch Rz. 36). Gleiches gilt bei virtuellen Datenräumen. Dort besteht aus vorgenannten Gründen häufig keine Möglichkeit, Dokumente des Datenraums auszudrucken. Auch insoweit können aber Ausnahmen vereinbart bzw. vom Verkäufer zugelassen werden. Inhalt der Datenraumregeln kann auch der Ablauf des „Q&A Prozesses“ sein. Gemeint ist damit das Verfahren, in dem der Käufer und seine Berater die Möglichkeit eingeräumt bekommen, Fragen und Dokumentenanforderungen gegenüber dem Verkäufer zu stellen. Das Frage/Antwort-Verfahren stellt häufig einen wesentlichen und für den Käufer besonders wichtigen Teil der Datenraumprüfung dar. Der Verkäufer sollte überdies darauf achten, dass die Datenraumregeln durch den potentiellen Käufer und dessen Berater unterzeichnet werden. Dies sollte in den Datenraumregeln ebenfalls vorgeschrieben sein.

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Aus Vorstehendem ergibt sich folgende Checkliste für die Erstellung der Datenraumregeln: – –

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Regelung von Ort (bzw. Zugang bei virtuellem Datenraum) und Zeit der Datenraumnutzung Vorgabe eines bestimmten Anmeldeverfahrens

Ablauf und Organisation

– – – – –

Rz. 25

im Datenraum zugelassene technische Geräte (in der Regel Laptops, Diktiergeräte; Kopierer hingegen in aller Regel nicht) Zahl der zugelassenen Prüfer im bzw. Zugänge zum Datenraum Regelung zum Umgang mit Kopier- bzw. Ausdruckwünschen des Kaufinteressenten Regelung zur Akzeptanz der Datenraumregeln durch den Käufer Regelung zur Möglichkeit des Käufers, Fragen und Dokumentenanforderungen zu stellen („Q&A Prozess“)

Auf der Grundlage der vorgeschriebenen Datenraumregeln sollte der Verkäufer während der Datenraumphase darauf achten, dass die Datenraumregeln im Datenraum auch eingehalten werden. Dies gilt bei physischen Datenräumen insbesondere für das vorgeschriebene Anmeldeverfahren. Zuständig ist hierfür das vom Verkäufer eingesetzte Datenraummanagement, für das entsprechende Personalressourcen einzuplanen sind.

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c) Zusammenstellung eines Teams Sowohl auf Verkäufer- als auch auf Käuferseite ist es bei der Vorbereitung der Due Diligence wichtig, ein Team aus erfahrenen Fachleuten aus dem jeweiligen Fachbereich zusammenzustellen. Die Qualität der Due Diligence Prüfung hängt dabei stark von der Besetzung des Teams ab. Wichtig ist, eine Mischung aus externen Fachleuten (in der Regel Rechtsanwaltssozietäten bei der rechtlichen Due Diligence) und verkäuferinternem Personal für die verschiedenen betroffenen Bereiche sicherzustellen. Im Einzelnen ist bei den Anforderungen noch zwischen der Verkäufer- und der Käuferseite zu unterscheiden.

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Verkäuferseits muss bei der Zusammenstellung des Teams das Spannungsverhältnis zwischen der Gewährleistung aller erforderlichen Spezialkenntnisse im Team einerseits und dem Erfordernis der Wahrung der Vertraulichkeit des beabsichtigten Grundstücksgeschäfts andererseits beachtet werden, wenn der Verkäufer, was häufig der Fall ist, ein Interesse daran hat, dass die Verkaufsabsicht weder intern noch extern vorzeitig publik wird. An die Mitglieder des Due Diligence Teams auf der Verkäuferseite müssen deshalb regelmäßig folgende Anforderungen gestellt werden:

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–

Die vom Verkäufer gestellten Teammitglieder müssen mit dem Objekt und insbesondere seiner Dokumentation sehr gut vertraut sein.

–

Das gesamte Team sollte den Verkaufsprozess, wenn möglich, ohne personelle Änderungen von Anfang bis Ende begleiten können.

–

Alle Teammitglieder müssen nicht nur während der gesamten Due Diligence, sondern auch während der anschließenden Verhandlungsphase auf hohe zeitliche Belastungen eingestellt sein.

In der Praxis kommt es während der Phase der Due Diligence nicht selten zu vermeidbaren Problemen auf Verkäuferseite, wenn einzelne interne Teammitglieder mit der Immobilie (noch) nicht hinreichend vertraut sind, vorüber11

Rz. 26

Die Due Diligence

gehend nicht zur Verfügung stehen oder sogar ganz aus dem Team ausscheiden, z. B. weil sie im Unternehmen des Verkäufers andere Funktionen übernehmen. Auch die Urlaubsplanung innerhalb des Teams sollte dabei unbedingt frühzeitig so abgestimmt werden, dass es nicht zu längeren Informationsengpässen kommt. 26

Auch auf Käuferseite muss ein in den verschiedenen Bereichen kompetentes Team zusammengestellt werden. Die Teammitglieder müssen im Zusammenhang mit Immobilientransaktionen kompetent und darüber hinaus auch mit Due Diligence Prüfungen erfahren sein, um die Unterlagen im Datenraum in kürzester Zeit zu sichten, auszuwerten und die wesentlichen Prüfungsergebnisse in einem Due Diligence Bericht zusammenzufassen. Dies ist nur effizient möglich, wenn die externen und internen Mitglieder des Due Diligence Teams des Käufers von Beginn an klare Schnittstellen abstimmen und als einheitliches Team auftreten. d) Auswahl der Dokumente für die rechtliche Due Diligence

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Für die Zusammenstellung der erforderlichen Unterlagen ist es sinnvoll, eine auf die zu veräußernde Immobilie zugeschnittene Checkliste zu entwickeln, die alle für die sachgerechte Bewertung des Objektes erforderlichen Unterlagen benennt. Sinnvollerweise wird diese Checkliste durch die externen juristischen Berater erstellt, die dafür in aller Regel geeignete Muster vorhalten, die dann nur noch an die Erfordernisse der jeweiligen Immobilie und die geplante Struktur der Transaktion (z. B. Asset Deal oder Share Deal) angepasst werden müssen (vgl. dazu Muster-Checkliste unter Teil 4 II., S. 161 ff.). Der Umfang der in der Checkliste aufzuführenden Dokumente sollte sich bei der Verkäufer Due Diligence nicht auf diejenigen Dokumente beschränken, die (voraussichtlich) im Rahmen der späteren rechtlichen Due Diligence den Kaufinteressenten vorgelegt werden. Im Rahmen der Verkäufer Due Diligence ist es vielmehr zweckmäßig und häufig auch notwendig, einen weitergehenden Einblick in die rechtlichen Einzelheiten der zu veräußernden Immobilie zu erhalten.

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Die Checkliste, die im Rahmen des Due Diligence Prozesses und der dabei stets gewonnenen neuen Erkenntnisse fortgeschrieben wird, wird den internen Teammitgliedern des Due Diligence Teams zur Verfügung gestellt. Sie bildet für diese die Grundlage für die Auswahl und Vorlage der benötigten Unterlagen und Informationen. Bei größeren Bieterverfahren wird der Datenrauminhalt regelmäßig vom Verkäufer vorgegeben. Checklisten des Käufers können in diesen Fällen lediglich als interne Vollständigkeitskontrolle dienen. In dieser Phase ist es ganz wesentlich, dass zwischen den externen juristischen Beratern und den internen Spezialisten des Verkäufers stets ein direkter Kontakt gewährleistet ist. Die von einigen Verkäufern teilweise bevorzugte Zwischenschaltung einer zentralen Schaltstelle führt meist nur zu unnötigen 12

Ablauf und Organisation

Rz. 31

Reibungsverlusten und Zeitverzögerungen, manchmal sogar zu folgenschweren Missverständnissen. aa) Besonderheiten bei der Verkäufer Due Diligence Die Verkäufer Due Diligence hat eine andere Zielrichtung als die Käufer Due Diligence. Es sind daher teilweise andere und regelmäßig auch eine größere Anzahl an Dokumenten und Informationen zu sichten und zu bewerten. Ein wesentlicher Unterschied zur Käufer Due Diligence sind die fehlenden Offenlegungspflichten gegenüber Dritten, z. B. dem Käufer.

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Der Zweck einer Verkäufer Due Diligence besteht letztlich darin, zunächst einmal nur für den Verkäufer den rechtlichen Status quo für ein gesamtes Unternehmen oder für Teilbereiche, wie z. B. einzelne Immobilien, zu bewerten. Die Hintergründe einer solchen Prüfung können vielfältig sein und müssen sich nicht zwingend in einem Verkaufsvorhaben erschöpfen. Dient eine Verkäufer Due Diligence allerdings der Vorbereitung des Verkaufs, ist mindestens die einem potentiellen Käufer zur Verfügung zu stellende Dokumentation zu sichten. Im Regelfall wird sich der Prüfungsumfang aber nicht darin erschöpfen, sondern weit größerer sein. Nur auf diese Weise ist letztlich die richtige Dokumentenauswahl für die Käufer Due Diligence möglich. Neben der Vorbereitung der Käufer Due Diligence kann das Ziel der Verkäufer Due Diligence aber auch die Anfertigung eines Due Diligence Berichtes sein, auf dessen richtigen Inhalt potentielle Käufer vertrauen sollen und für deren Richtigkeit die Verfasser auch gegenüber potentiellen Käufern die Haftung übernehmen. Ziel des Verkäufer Due Diligence Berichts ist in solchen Konstellationen die Beschleunigung des Verkaufsverfahrens, in dem die Käufer Due Diligence durch den vorbereiteten Verkäufer Due Diligence Bericht im Idealfall entbehrlich oder jedenfalls erheblich verkürzt wird.

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Für die Organisation und Auswahl der Dokumente gelten im Übrigen die nachstehend dargestellten Grundsätze der Käufer Due Diligence entsprechend. bb) Besonderheiten bei der Käufer Due Diligence Nach der Zusammenstellung aller relevanten Unterlagen sind daraus die Unterlagen für die so genannte Käufer Due Diligence auszuwählen. Folgende Kriterien sind dabei entscheidend: Einerseits muss der potentielle Käufer über alle für ihn wesentlichen, das heißt für den Abschluss des Grundstückgeschäfts relevanten Umstände der Immobilie informiert werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Informationen, die dem Kaufinteressenten im Rahmen der rechtlichen Due Diligence nachweislich zur Verfügung gestellt und von ihm oder seinen Beratern gesichtet worden sind, ihm gegenüber später als bekannt gelten. Gemäß § 442 BGB hat dies die Konsequenz, dass der Verkäufer für Mängel, die dem Käufer auf13

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Rz. 32

Die Due Diligence

grund der Durchführung der rechtlichen Due Diligence bekannt waren oder bekannt sein mussten, nicht haftet. Andererseits ist es wegen der dem potentiellen Käufer zumeist auferlegten zeitlichen Beschränkungen für die Prüfung nicht sinnvoll, ihn mit Unterlagen zu überfrachten. Ein weiteres wesentliches Auswahlkriterium ist neben der Erfüllung der Aufklärungspflicht des Verkäufers vor allen Dingen auch eine möglichst positive Präsentation der Immobilie gegenüber den Kaufinteressenten. Daher werden den potentiellen Käufern zweckmäßigerweise gerade im Bereich Recht auch solche Unterlagen vorgelegt, die die positiven Eigenschaften der Immobilie bzw. des Portfolios – natürlich wahrheitsgemäß – hervorheben. Ein weiteres wichtiges Kriterium bei der Unterlagenauswahl ist schließlich auch, ob die Immobilie in Form eines Share Deal oder eines Asset Deal verkauft werden soll. Wird etwa ein Share Deal gewählt, müssen auch gesellschaftsrechtliche Unterlagen zur Objektgesellschaft vorgelegt werden, die bei einem Asset Deal in der Regel nicht erforderlich sind. 32

Ein besonderes Problem stellen Klauseln in Verträgen des Verkäufers z. B. mit Nutzern/Mietern dar, wonach bestimmte (oder sämtliche) vertragliche Vereinbarungen gegenüber Dritten nicht offen gelegt werden dürfen. In der rechtlichen Due Diligence stellt sich hier die Frage, wie mit solchen Verpflichtungen des Verkäufers umzugehen ist, wenn der betroffene Vertrag an sich unter dem Gesichtspunkt einer vollständigen Information vorgelegt werden sollte. Vertraulichkeitsverpflichtungen des Verkäufers kann dabei entsprochen werden, indem die vertraulichen Informationen in den vorgelegten Vertragsdokumenten geschwärzt werden. Allerdings werden in der Regel gerade die vertraulichen Informationen für den Kaufinteressenten von erheblichem Interesse sein. Ein weiteres Problem bei der Beachtung von Vertraulichkeitsverpflichtungen des Verkäufers, die sich auf komplette Vertragsverhältnisse – etwa Mietverträge – beziehen, ergibt sich bei Immobilientransaktionen häufig daraus, dass selbst bei Schwärzung des Mieternamens dieser vom potentiellen Käufer aus den Gesamtumständen häufig schon aus einer bloßen Außenbesichtigung der Immobilie ermittelt werden kann. Hier ist im Einzelfall eine sorgfältige Interessenabwägung vorzunehmen. Ein Tipp zur Vermeidung derartiger Probleme ist es, schon beim Abschluss von Vertraulichkeitsvereinbarungen mit Mietern, Nutzern oder sonstigen Vertragspartnern darauf zu achten, dass die Vertraulichkeitsverpflichtung des Immobilieneigentümers nicht bei einer beabsichtigten Veräußerung oder sonst bei „berechtigten Interessen“ des Eigentümers gilt. Gerade bei Bieterverfahren sind im Übrigen auch gestaffelte Due Diligence Prüfungen mit verschiedenen Vertraulichkeitsstufen zu erwägen. Hierbei werden Verträge mit Vertraulichkeitsvereinbarungen gegebenenfalls erst in einer späteren Phase kurz vor Abschluss des Kaufvertrages vorgelegt.

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Ablauf und Organisation

Rz. 35

Die so für die Vorlage an die Kaufinteressenten ausgewählten Dokumente werden wiederum in einem Inhaltsverzeichnis – dem so genannten Datenraumindex – zusammengefasst.

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Dem Verkäufer sollte dabei stets bewusst sein, dass die dem potentiellen Käufer zur Verfügung gestellten Unterlagen eine ganz erhebliche Marketingfunktion für die Bewertung der Immobilie haben. Werden die Unterlagen dem Kaufinteressenten in ansprechender Form präsentiert, stellt der Datenraum ein „Schaufenster“ für die zu veräußernde Immobilie dar. Typische Besonderheit des Bieterverfahrens ist, dass der Verkäufer sicherstellen muss, dass sämtlichen Bietern Datenräume mit identischem Umfang zur Verfügung gestellt werden. Eine einfache Möglichkeit, diese Voraussetzung zu gewährleisten, ist die Nutzung eines virtuellen Datenraums, der für alle Bieter gleichsam zugänglich ist. e) Physische und virtuelle Datenräume Bei einem Datenraum handelt es sich um den Ort, an dem alle Informationen gesammelt werden, die im Rahmen der Due Diligence geprüft werden können und sollen. Datenräume werden überwiegend dann eingerichtet, wenn eine Due Diligence durch den Käufer durchgeführt werden soll.

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Im Rahmen von Verkäufer Due Diligence Prüfungen werden Datenräume weniger häufig eingerichtet. Dies liegt vor allem daran, dass regelmäßig die Prüfer der Dokumente Mitarbeiter oder Berater des Verkäufers selbst sind und bereits Zugang zu den Dokumenten haben. Dennoch ist es auch in solchen Fällen sinnvoll, dass alle benötigten Informationen an einem zentralen Ort gesammelt und dort für die Prüfer zugänglich gemacht werden. Auch bei Verkäufer Due Diligence Prüfungen werden häufig externe Berater eingeschaltet, denen der interne Zugang zu Informationen grundsätzlich nicht möglich ist und auch regelmäßig nicht möglich sein soll. Außerdem bilden Verkäufer Due Diligence Prüfungen regelmäßig eine Art Vorprüfung und Vorsortierung für die im Anschluss folgende Käufer Due Diligence. Ein Datenraum hat daher sowohl bei der Verkäufer Due Diligence als auch bei der Käufer Due Diligence den Zweck, einen vollständigen Überblick über die offengelegten Informationen und Daten zu ermöglichen. Die Einrichtung des Datenraums kann bei dem Verkäufer selbst oder, für den Fall, dass es sich um eine vertrauliche Transaktion handelt, auch an einem passenden externen Ort erfolgen. Dort wird dann einer Vielzahl von Personen Zugang zu dem entsprechenden Datenraum gewährt. Im Rahmen von größeren Transaktionen, insbesondere bei Bieterverfahren und Immobilienportfolios, werden mittlerweile häufig virtuelle Datenräume verwendet.1 Dabei handelt es sich in der Regel um eine Online-Datenbank, _______________

1 Siehe zur Verwendung von virtuellen Datenräumen im Rahmen der Due Diligence Middelhoff, M&A Review 2007, 278 ff.

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Rz. 36

Die Due Diligence

die von dem jeweiligen Anbieter solcher Dienstleistungen im Internet zur Verfügung gestellt und vom Verkäufer mit Dokumenten bestückt wird. Die Due Diligence Unterlagen sind dann grundsätzlich nur online und nicht physisch verfügbar. Der Zugang zum Datenraum erfolgt über eine Internetverbindung mittels Benutzername und Passwort, welches der Verkäufer oder der von ihm beauftragte Datenbank-Anbieter den Prüfern bekannt gibt. Virtuelle Datenräume haben den Vorteil, dass eine deutlich größere Anzahl an Personen die Daten aus dem Datenraum gleichzeitig nutzen und prüfen kann. Außerdem ist es häufig sehr viel einfacher, den Datenbestand in einem virtuellen Datenraum zu überwachen und zu aktualisieren. Dies erfolgt im Rahmen von virtuellen Datenräumen überwiegend durch Benachrichtigungs-Emails oder gesonderte Informationen oder Hinweise beim Einloggen in den virtuellen Datenraum. Ein weiterer Vorteil eines virtuellen Datenraumes ist neben der Nutzung durch eine Vielzahl von Personen auch die Möglichkeit der parallelen Nutzung von Dokumenten. Dieser Vorteil gewinnt insbesondere bei Bieterverfahren eine besondere Bedeutung, da dort regelmäßig mehrere Bieter gleichzeitig die Käufer Due Diligence durchführen müssen, um zu einem einheitlichen Termin ein Kaufangebot abgeben zu können. Lässt der Umfang einer Transaktion einen virtuellen Datenraum nicht zu oder ist ein solcher auch aus anderen Gründen nicht möglich, muss – eventuell ergänzend, z. B. für große Pläne – ein physischer Datenraum eingerichtet werden. Hierbei ist insbesondere zu beachten, dass ausreichend Personen für die Koordination des Zugangs und der Aktualisierung der dort vorhandenen Daten zur Verfügung stehen. Entscheidende Bedeutung kommt bei einem physischen Datenraum der Aktualisierung der Dokumente und deren Dokumentation sowie der Bearbeitung von Fragen zu den bereits eingestellten Dokumenten zu. Es muss sichergestellt sein, dass alle beteiligten Berater und Prüfer über neue Informationen rechtzeitig informiert werden. aa) Technische Ausstattung 36

Neben der Auswahl der Dokumente, die in den Datenraum eingestellt werden sollen, ist vor allem auch dessen technische Ausstattung von Bedeutung. Bei physischen Datenräumen muss zunächst geklärt werden, welche technischen Geräte in den Datenraum mitgenommen werden dürfen. Typischerweise werden Diktiergeräte und Laptops zugelassen. Um sicherzustellen, dass keine Dokumente des Datenraums unzulässig vervielfältigt werden, wird auf Kopiergeräte im Regelfall verzichtet. Die Frage der technischen Ausstattung und der von Nutzern des Datenraums mitgebrachten technischen Geräte sollte im Vorfeld zwischen den Parteien abgestimmt werden. Grundsätzlich ist es nicht sinnvoll, Kopierwünsche gänzlich abzulehnen. Es bietet sich daher an, im Vorfeld der Due Diligence Regeln zu erarbeiten, die das Verfahren erläutern, wie Kopierwünsche zu äußern und gegebenenfalls vom Datenraumersteller zu erfüllen sind. Steht bereits zu Beginn der Due Diligence fest, dass bestimmte Dokumente als Kopien zur Verfügung gestellt und übergeben wer16

Ablauf und Organisation

Rz. 38

den müssen, um eine Due Diligence sinnvoll durchführen zu können, dann sollte dies explizit geregelt und sichergestellt werden. Bei solchen Dokumenten handelt es sich typischerweise u. a. um den Datenraumindex. Bei komplexen grundstücksrechtlichen Situationen, z. B. wegen einer Vielzahl von relevanten Flurstücken, kann es unerlässlich sein, eine Flurkarte als Kopie zur Verfügung zu stellen. Auch bei virtuellen Datenräumen ist im Vorfeld zu prüfen, inwieweit die Informationen vertraulich sind und demzufolge in den Datenraum eingestellt werden können. In virtuellen Datenräumen kann ferner als Pendant zum Ausschluss der Kopiermöglichkeit im physischen Datenraum durch entsprechende technische Maßnahmen sichergestellt werden, dass eingestellte Informationen am eigenen Computer der Nutzer nicht ausdruckbar sind. Eine weitere Sicherung des Inhalts des virtuellen Datenraums erfolgt mit Hilfe von digitalen Wasserzeichen auf den eingestellten Dokumenten, die bei einem Ausdruck den aktuellen Datenraumnutzer sowie Datum und Uhrzeit der Einsichtnahme in das Dokument anzeigen. bb) Zugriffs-/Zutrittsrecht Zugriffs- bzw. Zutrittsrechte zu Datenräumen sollten zwischen den Parteien genau bestimmt werden. Zum einen ist zu berücksichtigen, dass die eingestellten und häufig auch vertraulichen Dokumente nicht an eine unnötig große Zahl von Personen weitergegeben werden. Andererseits sind insbesondere bei großen Immobilientransaktionen gerade nur größere Teams von Beratern in der Lage, die Dokumenten- und Informationsmenge innerhalb des meist engen Zeitfensters zu sichten und zu bewerten.

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Während bei einem physischen Datenraum die Anzahl an möglichen Prüfern naturgemäß bereits durch die Größe der als Datenraum genutzten Räumlichkeit begrenzt wird, kann eine zeitliche Limitierung auch durch die Öffnungszeiten des Datenraums vorgegeben sein. Des weiteren ist bei Bieterverfahren zu berücksichtigen, dass allen Bietern der gleiche Zugriff gewährt werden muss. Zudem muss darauf geachtet werden, dass auch die Vertraulichkeit durch die Berater gewahrt ist. Sind mehrere Käufer an dem Objekt interessiert und wird deshalb ein Bieterverfahren durchgeführt, gibt der Verkäufer grundsätzlich einen festen Terminplan vor. Dieser sieht insbesondere eine Frist vor, in der die bindenden Kaufangebote (sog. „binding offers“) bei ihm eingehen müssen. In einem solchen termingebundenen Verfahren sollte sichergestellt sein, dass alle Kaufinteressenten im gleichen zeitlichen und inhaltlichen Umfang Zugang zum Datenraum haben. Andernfalls sind die später angegebenen Kaufangebote nicht vergleichbar. Anders stellt sich diese Situation beim virtuellen Datenraum dar. Der Zugang zu virtuellen Datenräumen erfolgt in der Regel über das Internet mit Hilfe eines Pass- und Benutzerkennworts. Alle zugelassenen Nutzer haben so die Möglichkeit, die gleichen Daten parallel einzusehen. Gleiches gilt auch für neue Informationen. Zeitliche Beschränkungen erfolgen gewöhnlich nur 17

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Rz. 39

Die Due Diligence

durch eine generelle Regelung zur Öffnung und Schließung des Datenraums. Während dieses Zeitraums sind die Dokumente im Grundsatz täglich 24 Stunden einsehbar. Werden sehr vertrauliche Informationen im Rahmen einer Due Diligence offengelegt und ist diese Offenlegung auch unumgänglich, sollte allerdings von einer Einstellung in einen virtuellen Datenraum abgesehen werden. Zwar sind die Zugangsdaten zu einem virtuellen Datenraum personengebunden und eine Weitergabe an Dritte ist untersagt, jedoch kann die Nutzung durch nicht zugangsberechtigte Personen faktisch weder verhindert noch überprüft werden. Im Fall streng vertraulicher Unterlagen bietet es sich daher an, gegebenenfalls einen zusätzlichen physischen Datenraum („Sensitive Data Room“) einzurichten. Das Zutrittsrecht zu diesem Datenraum kann dann auf eine geringe Anzahl von Personen oder bestimmte Einzelpersonen beschränkt und die Einhaltung der Zugangsbeschränkung gleichzeitig kontrolliert werden. Beispielsweise kann der Zugang zum Datenraum auf zur Vertraulichkeit verpflichtete Berater, die nur ihren Mandanten berichten dürfen, beschränkt werden. cc) Dokumentation 39

Unter Dokumentation der Due Diligence ist nicht die Auswahl von Dokumenten für die Due Diligence zu verstehen, sondern vielmehr die Dokumentation darüber, welche Informationen in der Due Diligence offengelegt worden sind. Diese Frage betrifft natürlich insbesondere die Käufer Due Diligence, da die Offenlegung von Informationen Einfluss auf die gesetzlichen Mängelansprüche des Käufers hat (vgl. § 442 BGB und Rz. 252 ff.). In vertraglichen Regelungen wird häufig vorgesehen, dass für solche Mängel keine Haftung übernommen wird, die dem Käufer bereits aufgrund der durchgeführten Due Diligence bekannt sind bzw. bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt hätten bekannt sein müssen. Der Nachweis, ob die Voraussetzungen für einen Haftungsausschluss vorliegen, ist vom Verkäufer nicht immer einfach zu erbringen. Häufig ergibt sich die Kenntnis bzw. das Kennenmüssen eines Mangels aber aus der im Datenraum vorgelegten Dokumentation. In diesen Fällen reicht es grundsätzlich aus, dass der Verkäufer nachweisen kann, dem Käufer die Information offengelegt zu haben. Ein solcher Nachweis kann bei Nutzung eines virtuellen Datenraumes verhältnismäßig einfach erbracht werden. Es ist möglich, den Datenrauminhalt und die Informationen, wer zu welchem Zeitpunkt auf welche Dokumente zugegriffen hat, auf Datenträgern zu speichern und für eine Vielzahl von Jahren aufzubewahren. Sollten später zwischen den Parteien Streitigkeiten darüber entstehen, ob Informationen offengelegt worden sind, können sich die Parteien durch Prüfung der entsprechenden Datenträger Klarheit verschaffen. Diese Möglichkeit besteht zwar grundsätzlich auch im Rahmen von physischen Datenräumen, gerade bei größeren Datenmengen ist es aber schlicht nicht praktikabel, diese über einen längeren Zeitraum in physischer Form aufzubewahren.

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Due Diligence Report

Rz. 41

Eine Entschärfung dieser Problematik kann bei physischen Datenräumen durch Erstellung eines Datenraumindexes erreicht werden. Datenraumindizes können sowohl bei kleinen als auch großen Datenräumen sinnvoll und nützlich sein. Für die Datenraumnutzer erleichtern sie die Bearbeitung und Sichtung der in den Datenraum eingestellten Unterlagen. Auch die Zusammenstellung des Due Diligence Teams erfolgt bei großen Transaktionen häufig erst aufgrund des Datenraumindexes. Die für den Verkäufer wesentliche Funktion eines Datenraumindexes liegt demgegenüber darin, zu dokumentieren, welche Dokumente Inhalt des Datenraums gewesen sind. Dieser Zweck gewinnt mangels elektronischer Erfassung des Datenrauminhalts bei physischen Datenräumen besondere Bedeutung. Datenraumindizes können aber auch für die Aktualisierung der eingestellten Informationen nützlich sein. Während in einem virtuellen Datenraum der Nutzer entweder beim Einloggen oder durch separate Email über neu eingestellte Dokumente informiert wird, ist bei physischen Datenräume ein erheblicher Aufwand in diese Aufgabe zu investieren. Bei Bieterverfahren muss bei physischen Datenräumen zudem sichergestellt werden, dass alle Kaufinteressenten ausreichend und zeitnah informiert werden. Hier kann ein Datenraumindex, der regelmäßig aktualisiert wird, eine praktikable und schnelle Möglichkeit bieten, alle Beteiligten über neue Entwicklungen zu informieren, etwa über einen gesonderten Abschnitt im Datenraumindex, in dem fortlaufend die neu eingestellten Dokumente aufgeführt werden.

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6. Due Diligence Report Am Ende der Legal Due Diligence werden die gewonnenen Erkenntnisse in einem Bericht der Berater zusammengefasst. Der Zweck des rechtlichen Berichts ist nicht unbedingt eine möglichst breite Darstellung aller Risiken, die mit der Immobilie verbunden sind. Der Bericht muss vielmehr eine zwar vollständige, aber doch pointierte Beurteilung der ausgewerteten Informationen der Legal Due Diligence enthalten. Der Umfang und die Art der Darstellung werden zwischen den Beratern und den Adressaten des Due Diligence Berichts in der Regel besprochen und auf die Besonderheiten der Transaktion abgestimmt. Wenig zweckgerecht ist es häufig, jegliches kleinere Risiko unabhängig vom Gesamtvolumen des Grundstückgeschäfts in dem Bericht abzubilden. Der Käufer bzw. Verkäufer sollte mit seinen Beratern für die sachgerechte Auswertung der Unterlagen vorab oder während der Due Diligence Mindestgrenzen für die Risikobewertung (z. B. Altlasten oder Baumängel, deren Beseitigung im Einzelfall mehr als 20.000 Euro oder in der Summe mehr als 50.000 Euro erfordert) abstimmen. Solche Schwellenwerte sollten in einem angemessenen Verhältnis zum Volumen der Transaktion stehen, einerseits um Zeit und Kosten zu sparen, vor allem aber, damit durch die Darstellung einer Vielzahl von kleineren Problemen nicht der Blick auf die „Big Points“ verstellt wird.

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Rz. 42 42

Die Due Diligence

Das Ziel und der Zweck eines Due Diligence Report lässt sich demgemäß so zusammenfassen: Der Due Diligence Bericht – – – – – –

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enthält eine umfassende Darstellung der rechtlichen Analyse des Transaktionsobjektes, stellt alle festgestellten relevanten Risiken dar, bewertet diese Risiken so weit wie möglich, enthält Vorschläge zur Risikovermeidung und/oder Risikoverminderung, gibt Empfehlungen zum weiteren Vorgehen, hebt die wesentlichen Ergebnisse in einer so genannten „Executive Summary“ hervor, die zweckmäßigerweise dem detaillierten Bericht vorangestellt wird, ist Grundlage der Vertragsverhandlungen.

Während der Durchführung der rechtlichen Due Diligence stehen eindeutig die juristischen Sachfragen im Vordergrund, auch wenn organisatorische Angelegenheiten eine wichtige Rolle spielen. Für den Due Diligence Bericht sollte bedacht werden, dass sein Zweck nicht eine möglichst breite Darstellung aller mit der betroffenen Immobilie bzw. dem Portfolio verbunden Risiken ist, sondern mit dem Report vielmehr eine zwar vollständige, aber doch pointierte Beurteilung der ausgewerteten Informationen erreicht werden soll. Nur dann ist er für den Käufer praktisch handhabbar und bildet eine geeignete Arbeitsgrundlage für die Vertragsverhandlungen.

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Teil 2 Rechtliche Fragen des Grundstücksgeschäfts I. Grundstücksrecht Einer der zentralen Gegenstände der immobilienrechtlichen Due Diligence ist die Prüfung des Grundstücksrechts. Dazu zählt in erster Linie die Prüfung und Durchsicht des Grundbuchauszugs. Der Grundbuchauszug sollte allerdings nicht alleinige Grundlage für die Due Diligence Prüfung sein. Vielfach sind wesentliche Informationen zum Transaktionsgegenstand auch in vertraglichen Vereinbarungen enthalten. Dazu zählen beispielweise Vereinbarungen mit den Eigentümern angrenzender Grundstücke oder Grundstückskaufverträge über den Erwerb der Immobilie durch den aktuellen Eigentümer. Daneben sollten als weitere wichtige Informationsquelle die Bestellungsurkunden für Belastungen in Abteilung II oder III des Grundbuchs berücksichtigt werden, da das Grundbuch nur eine kurze Beschreibung der Belastung enthält, während der genaue Inhalt nur durch die Bestellungsurkunden selbst ermittelt werden kann. Beispiele für solche Belastungen in Abteilung II sind Wegerechte, Leitungsrechte oder Nutzungsbeschränkungen. Der Verlauf eines Wegerechts und die Art und der Umfang der Nutzungsbeschränkung kann eine so nachteilige Wirkung auf den Wert oder die vom Käufer beabsichtigte Nutzung haben, dass ein Grundstücksgeschäft daran scheitern kann. Die Bestellungsurkunden sollten beim Veräußerer verfügbar sein und im Rahmen der Due Diligence offengelegt werden. Sollten diese Dokumente auf Verkäuferseite nicht oder nicht mehr vorhanden sein, können die benötigten Informationen durch Einsichtnahme in die Grundakten beim Grundbuchamt beschafft werden. Die Einsichtnahme beim Grundbuchamt ist entweder vom Eigentümer des Grundstücks vorzunehmen, der die Dokumente dann als Kopien an den Käufer weiterreicht, oder der Eigentümer bevollmächtigt den Käufer bzw. die Berater des Käufers, eine solche Einsichtnahme in die Grundakten vorzunehmen. Ohne Bevollmächtigung kann ein Käufer die Grundakten nicht einsehen, da Grundbuchinformationen und damit auch die Einsicht in die Grundakten eines Grundstücks den Nachweis eines berechtigten Interesses voraussetzen. Ein solches wird nicht allein durch die Kaufabsicht begründet. Vielmehr liegt es für Dritte regelmäßig nur dann vor, wenn das Grundbuch für das betroffene Grundstück Auskunft über eigene Rechte und Pflichten des Einsichtnehmenden geben kann. Eine ebenfalls wichtige Informationsquelle sind Kataster – sowie sonstige Lagepläne. Bestehen Grundstücke aus mehreren Flurstücken oder ist Transaktionsgegenstand nur die Teilfläche eines Flurstücks, geben Flurkarten einen Überblick über den Kaufgegenstand. Zudem sind Flurkarten häufig die einzige Möglichkeit für rechtliche Berater, die die Prüfungsobjekte nicht vor Ort besichtigen können, sich einen Eindruck von den örtlichen Gegebenheiten zu verschaffen. Durch Flurkarten können auch erste Probleme geklärt werden,

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z. B. die Frage, ob Grundstücke von einer öffentlichen Straße aus zugänglich sind oder dafür Drittgrundstücke genutzt werden müssen. Beachtet werden sollte allerdings, dass eine Flurkarte die Vorortbesichtigung nicht ersetzen kann und bei auftretenden Problemen unbedingt eine Abstimmung mit anderen Beraterteams, z. B. dem Team für die technische Due Diligence, erfolgen sollte. 44

Für Grundstückskaufverträge, mit denen der aktuelle Eigentümer das Grundstück erworben hat, sollte stets eine Abwägung getroffen werden, ob diese Dokumente eingesehen werden sollen. Durch die Einsichtnahme in alte Grundstückskaufverträge können Kenntnisse erlangt werden, durch die ein sonst gegebenenfalls bestehender Gutglaubensschutz des Käufers verloren gehen kann. Enthalten die alten Kaufverträge Weitergabeverpflichtungen bezüglich einzelner Pflichten des Eigentümers, die auch für das angestrebte Grundstücksgeschäft berücksichtigt werden sollen, ist zumindest eine Teilprüfung unumgänglich. Sinnvoll ist eine Prüfung auch beim Share Deal. Die dargestellte Problematik des Gutglaubensschutzes kommt hier nicht zum Tragen, da es mangels Veräußerung des Grundstücks keinen Schutz des Käufers hinsichtlich der Richtigkeit des Grundbuches gibt. Außerdem gelten die von der Gesellschaft geschlossenen Kaufverträge auch nach erfolgreichem Abschluss der Transaktion fort, sofern sie keine change-of-control-Klauseln enthalten. 1. Transaktionsgegenstand und Eigentümer

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Am Anfang einer jeden immobilienrechtlichen Due Diligence sollte die genaue Ermittlung des Transaktionsgegenstandes und der zugrundeliegenden Eigentumsverhältnisse stehen. Häufig erfolgt eine Beschreibung des Kaufgegenstandes in den vorbereitenden Gesprächen oder schriftlich fixierten Vereinbarungen lediglich aufgrund von Angaben zur postalischen Adresse oder einer kurzen Beschreibung der Art und Lage der Immobilie. Die genaue Bezeichnung der Flurstücke und des Grundbuchblatts fehlt dagegen häufig. Im ersten Schritt der Due Diligence Prüfung muss in diesen Fällen unbedingt geklärt werden, welche Grundstücke bzw. Flurstücke Gegenstand des Grundstückgeschäfts werden sollen. In einem zweiten Schritt ist sodann anhand entsprechender Grundbuchauszüge zu klären, wer Eigentümer dieser Flurstücke ist. Divergenzen hinsichtlich des Verhandlungspartners und der tatsächlichen Eigentümerstellung können sich beispielsweise beim Erwerb von Grundstücken, die zu einem Konzernvermögen gehören, oder bei der Einschaltung von bevollmächtigten Verhandlungsführern ergeben. Teilweise strebt ein Verkäufer auch eine unmittelbare Weiterveräußerung im Anschluss an den eigenen Kauf der Immobilie an. In dieser Konstellation werden Grundstücke weiterveräußert, bevor eine Eigentumsumschreibung auf den Verkäufer stattgefunden hat. Die Prüfung des Bestandsverzeichnisses und der Abteilung I der in der Due Diligence zur Verfügung gestellten Grundbücher sollte stets sorgfältig vorgenommen und die Ergebnisse mit den Vorstellungen und Angaben der Vertragsparteien abgeglichen werden. 22

Transaktionsgegenstand und Eigentümer

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a) Bestandsverzeichnis und Abteilung I des Grundbuchs Im Bestandsverzeichnis eines Grundbuchblattes sind alle Grundstücke aufgelistet, die von diesem Grundbuchblatt erfasst sind. Dabei bilden alle Flurstücke, die unter einer laufenden Nummer im Bestandsverzeichnis geführt werden, ein Grundstück im rechtlichen Sinne.1 Besteht ein Grundstück aus mehreren Flurstücken, bilden die einzelnen Flurstücke vermessene Teilflächen dieses einheitlichen Grundstückes.

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Das Bestandsverzeichnis enthält Angaben zur Gemarkung, der Flurnummer und der Flurstücksnummer der auf dem jeweiligen Grundbuchblatt gebuchten Grundstücke. Weiter gibt es aber auch Auskunft zur Größe sowie zur Wirtschaftsart und Lage – häufig unter Angabe einer Straße – des Grundstücks. Sollte die im Bestandsverzeichnis genannte Adresse nicht identisch mit der für den Kaufgegenstand angegeben Adresse sein, muss dies nicht zwingend bedeuten, dass es sich um verschiedene Grundstücke handelt, da die Angaben teilweise abweichen können, das Grundbuch eventuell insoweit nicht auf dem aktuellen Stand ist etc. Eine solche Abweichung ist aber Anlass für eine genauere Prüfung. Besondere Beachtung sollte bei der Prüfung des Bestandsverzeichnisses einer geänderten laufenden Nummer für das Grundstück geschenkt werden. Aufgrund Ab- und Zuschreibungen, Grundstücksteilungen usw. können Grundstücke unter neuen laufenden Nummern im Bestandsverzeichnis eingetragen werden. Diese laufenden Nummern bestimmen die weitere Prüfung des Grundbuchs maßgeblich. Belastungen in Abteilungen II und III bezeichnen regelmäßig nicht das belastete Grundstück, sondern beziehen sich auf die laufende Nummer der Grundstücke im Bestandsverzeichnis. Unter Umständen sind aber spätere Veränderungen des Bestandsverzeichnisses nicht auch in den Abteilungen II und III aktualisiert worden, so dass Belastungen auf laufende Nummern Bezug nehmen, die im Bestandsverzeichnis bereits gelöscht wurden. Sollte diese Problematik in der Due Diligence auftauchen, ist die historische Entwicklung der aktuell eingetragenen Grundstücke nachzuverfolgen.

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Im Bestandsverzeichnis werden nicht nur die Grundstücke eingetragen, sondern unter bestimmten Voraussetzungen auch die Rechte vermerkt, mit denen Drittgrundstücke zugunsten der im Bestandsverzeichnis gelisteten Grundstücke belastet sind. Diese sogenannten Herrschvermerke werden gewöhnlich unter einer eigenen laufenden Nummer mit der Angabe des (herrschenden) Grundstücks sowie des jeweils dienenden Grundstücks und dessen grundbuchmäßiger Beschreibung im Bestandsverzeichnis eingetragen. Bei Erbbau-, Wohnungs- oder Teileigentumsgrundbüchern ist Gegenstand des Grundbuchs und damit des Bestandsverzeichnisses nicht ein bestimmtes Grundstück, sondern das Erbbaurecht an einem bestimmten Grundstück bzw. der mit dem Sondereigentum an einer bestimmten Raumeinheit verbundene _______________

1 RG v. 12.3.1914 – Rep. V 368/13, RGZ, 84, 265 (270); Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 14. Aufl. 2008, Rz. 561; Meikel/Nowak, GBO, 10. Aufl. 2009, § 3 Rz. 7.

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Miteigentumsanteil an einem Grundstück. Daneben enthalten diese Grundbücher im Bestandsverzeichnis weitere rechtliche Angaben zum Inhalt des Erbbaurechts bzw. des Wohn- oder Teileigentums. 49

In Abteilung I des Grundbuchs ist der Eigentümer des Grundbuchs eingetragen sowie die Grundlage dieser Eintragung vermerkt. Sind mehrere natürliche oder juristische Personen als Eigentümer eines Grundstückes eingetragen, ist hier ebenfalls vermerkt, in welchem Gemeinschaftsverhältnis diese stehen (z. B. Miteigentümer oder Gesellschafter bürgerlichen Rechts). Zuletzt sollte bei der Prüfung des Grundbuchs beachtet werden, dass anhand von Streichungen bzw. Unterstreichungen im Grundbuch zwar erkennbar ist, dass diese Eintragungen keinen Bestand mehr haben sollen, dass sich dieses Ergebnis jedoch auch in den entsprechenden Veränderungsvermerken widerspiegeln muss. Gibt es hier Divergenzen, sollten diese unbedingt mit dem Grundbuchamt geklärt werden. b) Personenmehrheit als Eigentümer

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Besonderes Augenmerk ist in Abteilung I auf die Eintragung von Personenmehrheiten als Eigentümer zu legen. Neben der Prüfung, ob diese als Miteigentümer, Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder Erbengemeinschaft eingetragen sind, ist auch die Zusammensetzung dieser Personenmehrheiten zu beachten, da sich diese insbesondere im Fall einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts auch ohne Eintragung im Grundbuch wirksam verändern kann. Bei Miteigentum ist zudem die Größe des Mieteigentumsanteils eine wesentliche Information. Nicht in jedem Fall bestimmen sich bei Miteigentum die Eigentumsanteile auch nach der Anzahl der Einzelpersonen. Fünf Miteigentümer können beispielsweise jeweils einen Miteigentumsanteil an einem Grundstück von 1/5 haben, möglich wäre aber auch eine Verteilung der Miteigentumsanteile auf die fünf Miteigentümer in jedem anderen Verhältnis, z. B. 70/ 28 59 47 94 298, /298, /298, /298 und /298. Besitzen mehrere Personen das Grundstück nicht als Miteigentümer, kann die Personenmehrheit auch als Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder Erbengemeinschaft im Grundbuch eingetragen sein. Erforderlich ist dazu die Eintragung aller Erben und nach § 47 GBO die Bezeichnung des dieser Personenmehrheit zugrundeliegenden Gemeinschaftsverhältnisses, d. h. als Erbengemeinschaft. Obwohl die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Außengesellschaft Rechtsfähigkeit besitzt1 und Eigentümerin eines Grundstücks sein kann2, war ihre formelle Grundbuchfähigkeit lange Zeit umstritten.3 Mit Ur_______________

1 Vgl. BGH v. 29.1.2001 – II ZR 331/00, BGHZ 146, 341 ff. 2 Vgl. BGH v. 25.9.2006 – II ZR 2.8.05, MDR 2006, 2135. 3 So jedenfalls die bisher herrschende Meinung. Vgl. Palandt/Sprau, BGB, 68. Aufl. 2009, § 705 Rz. 24a; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 14. Aufl. 2008, Rz. 240c; OLG Schleswig v. 29.10.2007 – 2 W 212/07, NJW 2008, 306; a. A. OLG Stuttgart v. 9.1.2007 – W 223/06, NZG 2007, 263 (265); KG v. 6.5.2008 – 1 W 319/06, NJW 2008, 3444.

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teil vom 4. Dezember 2008 hat der BGH nun diesen Streit zugunsten der Grundbuchfähigkeit entschieden.1 Nach dieser Entscheidung kann eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter der Bezeichnung im Grundbuch eingetragen werden, die ihre Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag für sie vorgesehen haben. Haben die Gesellschafter die Gesellschaft nicht benannt oder reicht der vereinbarte Name für eine Identifizierung nicht aus, z. B. weil weitere Gesellschaften ebenso bezeichnet sind, können zusätzliche Merkmale der Gesellschaft in das Grundbuch eingetragen werden, um eine Unterscheidung zu ermöglichen. Dazu zählen bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts beispielsweise die Namen der einzelnen Gesellschafter, der Name des Vertreters der Gesellschaft oder die Angabe des Gesellschaftssitzes. Werden diese Informationen eingetragen, sind sie Namensbestandteil. Offen gelassen wurde vom BGH allerdings, welche Auswirkungen eine Änderung der Bezeichnung der Gesellschaft oder ein Gesellschafterwechsel – sofern die Gesellschafter als Identifizierungsmerkmal ebenfalls im Grundbuch eingetragen sind – auf die Grundbucheintragung haben. Teilweise wird mit Blick auf die Entscheidung des BGH vertreten, dass beide Sachverhalte nur zu einer Namensänderung der als Eigentümerin eingetragenen Gesellschaft führen, das Grundbuch dadurch dagegen nicht unrichtig wird.2 Eine Richtigstellung der Eintragung erfolgt dann mittels Berichtungsvermerk von Amts wegen. Eine Grundbuchberichtigung ist in diesem Fall nicht notwendig, d. h. die Grundlagen der Namensänderung müssen dem Grundbuchamt nicht in der Form des § 29 GBO vorliegen.3 Die Gegenansicht hält bei einem Gesellschafterwechsel der Gesellschaft bürgerlichen Rechts weiterhin eine Grundbuchberichtigung gemäß § 22 GBO für erforderlich.4 Fehlt es vor der Durchführung eines Grundstücksgeschäfts an der Aktualisierung des Grundbuchs, kann diese im Zuge einer Transaktion nachgeholt werden, z. B. durch einen Hinweis/Antrag an das Grundbuchamt oder im Rahmen der Eigentumsumschreibung auf den Erwerber der Immobilie. c) Wohnungs- und Teileigentum Für jede Wohnungs- oder Teileigentumseinheit wird grundsätzlich ein eigenes Grundbuchblatt angelegt. Im Bestandsverzeichnis des Grundbuchblatts ist neben dem Miteigentumsanteil am Grundstück auch der Sondereigentumsanteil eingetragen und bezeichnet, d. h. das Teil-/Wohnungseigentum an einzelnen Räumlichkeiten des auf dem Grundstück aufstehenden Gebäudes. Weiter ist im Bestandsverzeichnis vermerkt, ob die Veräußerung des Miteigentums bzw. Sondereigentums Verfügungsbeschränkungen unterliegt. Dazu gehört beispielsweise ein Zustimmungsvorbehalt zugunsten des Verwalters. Daneben können aber auch die Ausnahmen von etwaigen Beschränkungen eingetragen _______________

1 BGH v. 4.12.2008 – V ZB 74/08, WM 2009, 171 ff. Zur Grundbuchfähigkeit der GbR siehe auch Behrens, ZfIR 2008, 1 ff.; Böttcher, ZNotP 2009, 42 ff. 2 Zustimmend Böttcher, ZNotP 2009, 42 (45). 3 Vgl. dazu ausführlich Böttcher, ZNotP 2009, 42 ff. 4 Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 14. Aufl. 2008, Rz. 240 ff.

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sein. Häufige Ausnahmen sind die erstmalige Veräußerung durch den teilenden Eigentümer oder die Veräußerung an bestimmte Personen wie z. B. Ehegatten oder Verwandte. Eine genaue Beschreibung des Sondereigentums kann dem Grundbuch nicht entnommen werden. Im Allgemeinen ist zwar die Lage des Sondereigentums vermerkt, keine Angaben sind aber gewöhnlich zur Größe der Räume oder zu etwaigen Besonderheiten zu finden. Ebenfalls nicht enthalten sind Informationen zum rechtlichen Verhältnis der Teil- bzw. Wohneigentümer. Darüber gibt indes die Teilungserklärung Auskunft. In der Due Diligence sollte dieses Dokument einschließlich etwaiger Nachträge daher unbedingt geprüft werden. Kann der Verkäufer die Teilungserklärung nicht mehr zur Verfügung stellen, kann deren Inhalt den Grundakten beim Grundbuchamt entnommen werden. Schließlich gibt das Bestandsverzeichnis Auskunft über das Grundstück, an welchem der mit einem Sondereigentumsanteil verbundene Miteigentumsanteil besteht. Wie beim (Voll-)Eigentumsgrundbuch sind grundsätzlich Angaben zur Gemarkung, Flur und Flurstücksnummer, Wirtschaftsart und Lage sowie Größe enthalten. Das aufgeteilte Grundstück ist daneben nicht mehr auf einem gesonderten Grundbuchblatt eingetragen. Mit seiner Teilung in Teil- bzw. Wohnungseigentum ist das Grundstück nur noch Gegenstand von Wohnungs- bzw. Teileigentumsgrundbüchern. d) Erbbaurechte 52

Gegenstand eines Grundstücksgeschäfts kann neben dem Eigentum auch das Erbbaurecht an einem Grundstück sein. Durch das Erbbaurecht wird der in § 94 BGB zum Ausdruck kommende Grundsatz durchbrochen, wonach der Eigentümer eines Gebäudes der Grundstückseigentümer ist. Nach § 94 Abs. 1 Satz 1 BGB gehören Gebäude grundsätzlich zu den wesentlichen Bestandteilen eines Grundstücks und folgen daher dessen eigentumsrechtlicher Position. Durch das Erbbaurecht wird das Eigentum am Grundstück jedoch vom Eigentum an den Gebäuden getrennt. Das Erbbaurecht wird in einem eigenen Grundbuch, dem sogenannten Erbbaugrundbuch, eingetragen. Daneben ist das Erbbaurecht als Belastung in Abteilung II des Grundbuchs des belasteten Grundstücks registriert. Im Bestandsverzeichnis des Erbbaugrundbuchs ist zunächst das Erbbaurecht selbst vermerkt. Neben Angaben zur Dauer enthält das Bestandsverzeichnis auch Angaben zu Beschränkungen des Erbbaurechts. Dazu zählen insbesondere Zustimmungsvorbehalte des Grundstückeigentümers für die Veräußerung oder Belastung des Erbbaurechts. Diese Zustimmungserfordernisse können im Rahmen eines Erbbaurechtskaufvertrages zu erheblichen Problemen führen, deren Lösung nicht selten schwierig und zeitaufwendig ist. Hier ist daher besondere Aufmerksamkeit geboten.

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Neben dem Erbbaugrundbuch müssen in der Due Diligence auch die Erbbaurechtsverträge im Detail geprüft werden. Die bereits erwähnte Zustimmung 26

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des Eigentümers zur Veräußerung wird in der Regel nur erlangt werden können, wenn der Erwerber auch in die schuldrechtlichen Regelungen des Erbbaurechtsvertrages eintritt. Teilweise sehen Erbbaurechtsverträge auch Weitergabeverpflichtungen des Erbbauberechtigten vor, so dass der Eintritt bereits vom Veräußerer selbst zur Verkaufsbedingung gemacht wird. Der Erbbaurechtsvertrag enthält zudem den dinglichen Inhalt des Erbbaurechts, der im Grundbuch nur in einer Kurzbeschreibung vermerkt ist. In der Due Diligence sollte ferner darauf geachtet werden, dass alle Unterlagen im Zusammenhang mit dem Erbbaurecht gesichtet werden, d. h. auch etwaige Nachträge und Ergänzungen des Erbbaurechtsvertrages. Das Erbbaugrundbuch liefert außerdem Informationen zum belasteten Grundstück. Neben Angaben zu Flur- und Flurstücksnummern sowie Wirtschaftsart, Lage und Größe enthält das Bestandsverzeichnis auch die Angabe, wer Eigentümer des belasteten Grundstücks ist. Anders als bei Wohnungs- und Teileigentum ist das belastete Grundstück aber weiter auf einem eigenen Grundbuchblatt eingetragen. Die Angaben zum Grundbuchblatt des Erbbaugrundstücks können dem Erbbaugrundbuch grundsätzlich ebenfalls entnommen werden. aa) Allgemeine Anmerkungen Beim Erbbaurecht ist zunächst zwischen seinem dinglichen und schuldrechtlichen Inhalt zu unterscheiden. Den zulässigen dinglichen Inhalt des Erbbaurechts bestimmen §§ 1, 2, 5, 27 Abs. 1 Satz 2 und 32 Abs. 1 Satz 2 des Erbbaurechtsgesetzes (ErbbauRG).1 Er ist im Wesentlichen dem Grundbuch zu entnehmen; ergänzend ist der Erbbaurechtsvertrag heranzuziehen. Alle weiteren Vereinbarungen, die Grundstückseigentümer und Erbbauberechtigter im Erbbaurechtsvertrag treffen, d. h. Regelungen, die nicht von vorgenannten Bestimmungen erfasst werden, haben lediglich schuldrechtlichen Charakter und sind damit insbesondere nicht eintragungsfähig. Sie wirken auch nicht automatisch gegenüber den Rechtsnachfolgern. Eine Besonderheit des Erbbaurechts ergibt sich aus § 10 ErbbauRG. Danach kann ein Erbbaurecht nur zur ausschließlich ersten Rangstelle gegenüber Rechten aus Abteilung II und III bestellt werden. Gleich- und vorrangige Rechte sind grundsätzlich unzulässig. Eine Ausnahme bildet allerdings das Vorkaufsrecht zugunsten des Erbbauberechtigten, das dem Erbbaurecht im Rang vorgehen darf.2 Durch die Regelung in § 10 ErbbauRG wird sichergestellt, dass das Erbbaurecht selbst belastet werden kann und im Fall der Zwangsversteigerung des Erbbaugrundstücks aus einem eingetragenen Grundpfandrecht bestehen bleibt (vgl. dazu auch § 25 ErbbauRG). Wird gegen § 10 ErbbauRG verstoßen und das Erbbaurecht nicht erstrangig eingetragen, ist die _______________

1 Mit Wirkung vom 30.11.2007 wurde die Erbbaurechtsverordnung in Erbbaurechtsgesetz umbenannt. 2 Palandt/Bassenge, BGB, 68. Aufl. 2009, § 10 ErbbauRG Rn. 1.

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Eintragung unzulässig, muss gemäß § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO von Amts wegen gelöscht und gegebenenfalls rangrichtig neu eingetragen werden. Im Regelfall ist ein Erbbaugrundstück nicht nur mit dem Erbbaurecht selbst, sondern zudem mit einem Vorkaufsrecht zugunsten des Erbbauberechtigten belastet. Vereinbarungen von gegenseitigen Vorkaufsrechten entsprechen einer typischen vertraglichen Gestaltung zwischen Erbbauberechtigtem und Grundstückseigentümer. 55

Das Erbbaurecht kann grundsätzlich wie das Volleigentum belastet werden. Etwaige Belastungen werden in Abteilungen II und III des Erbbaugrundbuchs eingetragen. Neben dem bereits erwähnten Vorkaufsrecht zugunsten des Grundstückseigentümers ist in Abteilung II des Erbbaugrundbuchs regelmäßig auch noch der Erbbauzins zugunsten des Grundstückseigentümers als Reallast eingetragen. Nicht selten sieht der Erbbaurechtsvertrag zusätzlich künftige Anpassungen des Erbbauzinses, insbesondere sogenannte Preisindexklauseln1, vor. Neben der (Erbbauzins-) Reallast ist daher in der Regel zugleich eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Eintragung einer Reallast betreffend den erhöhten Erbbauzins als Belastung in Abteilung II des Erbbaugrundbuchs zu finden, soweit nicht eine automatische Anpassung des Erbbauzinses bereits als Inhalt des Erbbaurechts vereinbart ist, was gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG, § 1105 Abs. 1 Satz 2 BGB zulässig ist. bb) Zustimmungserfordernisse

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Dinglicher Inhalt eines Erbbaurechts können auch Zustimmungsvorbehalte des Grundstückseigentümers zu bestimmten Verfügungen des Erbbauberechtigten sein. Gemäß § 5 ErbbauRG kann vereinbart werden, dass der Erbbauberechtigte zur Veräußerung des Erbbaurechts der Zustimmung des Grundstückseigentümers bedarf. Darüber hinaus ist auch eine Erweiterung des Zustimmungserfordernisses auf die Belastung des Erbbaurechts mit Grundpfandrechten oder Reallasten möglich. Durch die Möglichkeit, einen Zustimmungsvorbehalt zu vereinbaren, trägt § 5 ErbbauRG den Sicherungsbedürfnissen des Grundstückseigentümers Rechnung. Im Falle des Heimfalls des Erbbaurechts werden gemäß § 33 ErbbauRG vom Grundstückseigentümer die Belastungen einschließlich der durch sie gesicherten persönlichen Verbindlichkeiten des Erbbauberechtigten übernommen, für die § 5 ErbbauRG einen Zustimmungsvorbehalt zulässt. Daneben wird durch die gesetzliche Regelung berücksichtigt, dass die üblicherweise lange andauernde rechtliche Beziehung zwischen Grundstückseigentümer und Erbbauberechtigten sowie die Erfüllung etwaiger vertraglicher oder gesetzlicher Pflichten durch die Person des Erbbauberechtigten maßgeblich geprägt wird. _______________

1 Nach § 4 PrKlG sind Preisklauseln in Erbbaurechtsbestellungsverträgen und Erbbauzinsreallasten mit einer Laufzeit von mindestens 30 Jahren zulässig. In den übrigen Fällen müssen die Voraussetzungen nach §§ 2, 3 PrKlG erfüllt sein. Siehe dazu OLG Celle v. 14.9.2007 – 4 W 220/07, DNotZ 2008, 779 (780).

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Ist ein Zustimmungsvorbehalt des Grundstückseigentümers vereinbart worden, sind die dinglichen Verfügungen sowie die zugrundeliegenden schuldrechtlichen Verträge gemäß § 6 ErbbauRG solange unwirksam, bis die erforderliche Zustimmung des Grundstückseigentümers erteilt wird. Unter bestimmten Voraussetzungen ist der Grundstückseigentümer allerdings zur Zustimmung verpflichtet. Die Anspruchsvoraussetzungen sind in § 7 ErbbauRG, der sowohl für die Veräußerungs- als auch für die Belastungszustimmung gilt, gesetzlich normiert. Die Zustimmung zur Veräußerung des Erbbaurechts ist nach § 7 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG vom Grundstückseigentümer zu erteilen, wenn durch die Veräußerung der mit der Bestellung verfolgte Zweck nicht wesentlich beeinträchtigt oder gefährdet wird und die Persönlichkeit des Erwerbers Gewähr für die ordnungsgemäße Erfüllung der sich aus dem Erbbaurechtsinhalt ergebenden Verpflichtungen bietet. Für die Belastungszustimmung setzt § 7 Abs. 2 ErbbauRG voraus, dass die Belastung mit den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft vereinbar ist und der mit der Bestellung des Erbbaurechts verfolgte Zweck nicht wesentlich beeinträchtigt oder gefährdet wird. Als Belastung in diesem Sinne wird gemäß § 5 Abs. 2 ErbbauRG jede Belastung des Erbbaurechts mit einer Hypothek, Grund- oder Rentenschuld oder einer Reallast verstanden. Ein wesentliches Kriterium für die Erteilung der Belastungszustimmung ist, dass die durch das Grundpfandrecht erlangten Mittel dem (aktuellen) Erbbaurechtsnehmer zufließen. Die Mittel müssen sich zugunsten der wirtschaftlichen Lage des Erbbauberechtigten auswirken. Nicht erforderlich ist dagegen deren Verwendung für das Erbbauwerk.1 Im Rahmen der Belastungszustimmung ist überdies die Höhe der Belastung maßgeblich. Eine Belastung des Erbbaurechts mit 60 % bis 70 % seines Verkehrswerts liegt nach allgemeiner Ansicht noch innerhalb der Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft.2 Beide vorgenannten Punkte sollten bereits bei der Erstellung des Kaufvertrages berücksichtigt und entsprechend umgesetzt werden. Bei größeren Immobilienportfolien werden daher beispielsweise häufig zustimmungspflichtige Erbbaurechtsübertragungen von der Abwicklung des übrigen Vertrags abgekoppelt und die entsprechenden Erbbaurechte bei der Bestellung von Gesamtgrundpfandrechten ausgenommen und statt dessen nur mit Einzelgrundpfandrechten belastet. Bei einer Gesamthypothek besteht für die Forderung eine Hypothek an mehreren Grundstücken, bei der Gesamtgrundschuld werden mehrere Grundstücke mit einer Grundschuld belastet (§ 1132 BGB). Zustimmungsvorbehalte zugunsten der Grundstückseigentümer hemmen regelmäßig die Durchführung eines Grundstücksgeschäfts und verhindern _______________

1 OLG München v. 31.7.2008 – 33 Wx 145/07, FGPrax 2008, 236 (237); OLG Hamm v. 13.10.1994 – 15 W 201/94, MittRhNotK 1995, 201 (202); von Oefele/Winkler, Handbuch des Erbbaurechts, 4. Aufl. 2008, Rz. 4.235. 2 BayObLG v. 19.10.1988 – BReg. 1 a Z 24/88, MittRhNotK 1988, 257 (258); LG München v. 12.2.1973 – 13 T 179/72, MittBayNot 1973, 88; Staudinger/Ring, BGB, §§ 5–7 ErbbauRVO Rz. 27; vgl. auch von Oefele/Winkler, Handbuch des Erbbaurechts, 4. Aufl. 2008, Rz. 4.236.

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dessen schnelle Abwicklung. In der Praxis sollte daher darauf geachtet werden, dass der Grundstückseigentümer – selbstverständlich unter Wahrung der Vertraulichkeitsbestimmungen der Beteiligten – frühstmöglich mit dem zustimmungspflichtigen Sachverhalt konfrontiert und mit den notwendigen Informationen versorgt wird. Ein Grundstückseigentümer kann je nach Einzelfall auf der Überlassung zahlreicher Dokumente und Informationen bestehen, bevor er zu einer Entscheidung bereit oder verpflichtet ist.1 cc) Nachbarerbbaurechte 58

Eine besondere Problematik stellen die sogenannten Nachbarerbbaurechte dar. Bei Nachbarerbbaurechten handelt es sich um zwei selbständige Erbbaurechte, die jeweils auf einem separaten Grundstück lasten. Beiden selbständigen Grundstücken gemein ist jedoch ein auf beiden Grundstücken aufstehendes, die Grundstücksgrenzen überbauendes einheitliches Gebäude. Als Nachbarerbbaurecht bezeichnet man zudem solche Fallgestaltungen, in denen nur auf einem der beiden selbstständigen Grundstücke ein Erbbaurecht bestellt ist und der Erbbaurechtsnehmer zugleich Grundstückseigentümer des anderen Grundstücks ist. Die auf beiden Grundstücken aufstehenden Bauten bilden auch hier ein einheitliches Gebäude. Die Rechtsfigur des Nachbarerbbaurechts ist umstritten, problematisch ist insbesondere dessen Wirksamkeit. Gemäß § 1 Abs. 3 ErbbauRG ist die Beschränkung des Erbbaurechts auf einen Teil eines Gebäudes, insbesondere auf ein Stockwerk, unzulässig. In einer weiten Auslegung dieser Vorschrift wird auch die vertikale Beschränkung eines Erbbaurechts auf einen Gebäudeteil eines einheitlichen Gebäudes, das sich über die Grundstücksgrenze hinaus erstreckt, als nicht zulässig angesehen.2

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Nachbarerbbaurechte sind in der Due Diligence häufig schwer zu erkennen. Dem rechtlichen Berater wird es vielfach nicht gelingen, die Einheitlichkeit, Größe und das Ausmaß eines Gebäudes lediglich anhand von Schriftstücken (ohne genaue Lagepläne) zu bestimmen und zu bewerten. Einer rechtlichen Prüfung zugänglich ist hingegen die Grundstückseigentümer- und Erbbaurechtsnehmerstellung. Beides kann anhand des Grundbuchs bestimmt werden. Mit Hilfe einer entsprechenden Flurkarte, aus der die Lage der Grundstücke und teilweise auch aufstehender Gebäude erkennbar ist, lässt sich in _______________

1 Dazu zählt z. B. der Veräußerungsvertrag, Bankauskünfte des Erbbauberechtigten, Jahresabschlüsse, Zwischenbilanzen, Nachweis von Eigenkapital. Siehe dazu auch OLG Düsseldorf v. 2.6.1993 – 3 Wx 351/92, MittRhNotK 1995, 62 (64); OLG Hamm v. 9.7.2007 – 15 W 84/07, NJW-RR 2008, 605 (606); von Oefele/Winkler, Handbuch des Erbbaurechts, 4. Aufl. 2008, Rz. 4.192; Bottin/Dusil, ZfIR 2008, 287 (289); Winterstein/Nagel, NJW 2009, 30 (32). 2 Palandt/Bassenge, BGB, 68. Aufl. 2009, ErbbauRG Rz. 11; Von Oefele/Winkler, Handbuch des Erbbaurechts, 4. Aufl. 2008, Rz. 3.73; vgl. ausführlich zum Nachbarerbbaurecht Heinz/Jaeger, ZfIR 2008, 318 ff.

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der Regel einschätzen, ob überhaupt die Konstellation des Nachbarerbbaurechts in Frage steht. Für diese Einschätzung in der Due Diligence ist allerdings regelmäßig Voraussetzung, dass beide betroffenen Grundstücke Transaktionsgegenstand sind. In dieser Konstellation gehört zur Standardprüfung in der Due Diligence die Durchsicht der Grundbücher beider zu erwerbender Grundstücke. Andernfalls werden Grundbücher zusätzlicher Grundstücke ohne konkreten Anlass regelmäßig nicht für die Due Diligence angefordert. Im Rahmen der rechtlichen Due Diligence ist daher besonderes Augenmerk auf Hinweise in der vorhandenen Dokumentation zur baulichen Situation der zu prüfenden Grundstücke zu legen. Anhaltspunkte können Regelungen zu Überbauten (Sicherung einer Überbaurente o. Ä.) sowohl in schuldrechtlichen Vereinbarungen als auch im Grundbuch sein. Hinweise kann auch eine Flurkarte geben. Wie bereits bei der Prüfung, ob ein ungehinderter Zugang zum Grundstück besteht, ist es auch bei einem möglichen Nachbarerbbaurecht unerlässlich, eine Ortsbegehung durchzuführen bzw. sich eng mit den technischen Beratern abzustimmen. Andernfalls können wesentliche tatsächliche Fragen nicht hinreichend geklärt werden. Ist durch die Due Diligence ein Nachbarerbbaurecht identifiziert worden, ist der Adressat der Prüfung auf die mögliche Nichtigkeit des Erbbaurechts und die rechtlichen Konsequenzen hinzuweisen. Zur Frage, ob ein Erbbaurecht als Nachbarerbbaurecht tatsächlich nichtig ist, gibt es noch keine höchstrichterliche Entscheidung, sodass die (mögliche) Nichtigkeit zunächst nur ein – allerdings in der Wirkung erhebliches – Risiko darstellt. Ist ein Erbbaurecht nichtig, dann fällt die durch das Erbbaurecht geschaffene Trennung von Grundstücks- und Gebäudeeigentum weg. Eigentümer des Grundstücks und der aufstehenden Gebäude ist dann gemäß § 99 Abs. 1 BGB der Grundstückseigentümer. Je nach Art des Gebäudes, der Größe eines möglichen Überbaus und anderen technischen Fragen, regelt sich dann das rechtliche Verhältnis der beiden Grundstückseigentümer zum Gebäude. Die Rechte des Erbbaurechtsnehmers und der Gläubiger etwaiger Belastungen des Erbbaurechts sind bei Nichtigkeit des Erbbaurechts nicht gesichert. Anders als beim Heimfall sind Belastungen mangels wirksamer Bestellung des Erbbaurechts ebenfalls unwirksam. Der Erbbaurechtsnehmer verliert das Eigentum am Gebäude und hat je nach Fallgestaltung lediglich einen Anspruch auf Nutzung der Gebäude, sofern insoweit eine – zumindest mündliche – schuldrechtliche Vereinbarung vorliegt. Auf den Erbbaurechtsvertrag kann nicht zurückgegriffen werden, da dieser grundsätzlich insgesamt nichtig ist. Ein nur mündlich bzw. konkludent geschlossener Nutzungsvertrag, der beispielsweise durch eine im Einvernehmen mit dem Grundstückseigentümer erfolgte Weiternutzung des Grundstücks durch den Erbbauberechtigten zustande kommen könnte, wäre mangels Schriftform innerhalb der gesetzlichen Kündigungsfristen für Mietverträge kündbar. Die langfristig gesicherte Nutzung der Gebäude, die durch das Erbbaurecht gesichert werden sollte, kann also nicht mehr erreicht werden. Selbst ein nachträglich noch abgeschlossener schriftlicher Nutzungs-/Mietvertrag kann die regelmäßig mit der Bestellung 31

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Rz. 61

Grundstücksrecht

des Erbbaurechts beabsichtigte lange Nutzungsdauer nicht erreichen, da Mietverträge gemäß § 544 Satz 1 BGB auch bei abweichender vertraglicher Regelung zwingend nach 30 Jahren ordentlich gekündigt werden können. Das Risiko der Nichtigkeit eines Nachbarerbbaurechts kann nach allgemeiner Ansicht durch die Bestellung eines Gesamterbbaurechts, also eines einheitlichen Erbbaurechts über alle Grundstücke, auf denen das einheitliche Gebäude aufsteht, beseitigt werden (siehe dazu Rz. 62). Dazu ist jedoch die Mitwirkung aller beteiligten Grundstückseigentümer notwendig. dd) Wohnungs-/Teilerbbaurechte 61

Beim Wohnungs- und Teilerbbaurecht als Pendant zum Wohnungs- und Teileigentum handelt es sich um eine Bruchteilsberechtigung am Erbbaurecht, die verbunden ist mit dem Sondereigentum an einer abgeschlossenen Wohnung (dann Wohnungserbbaurecht) oder an nicht zu Wohnzwecken dienenden Räumen (dann Teilerbbaurecht). Wie beim Wohnungs-/Teileigentum liegt eine Verbindung von ideeller und teilweise realer Teilung eines Grundstücks mit der Bildung von Sondereigentum vor. Ein Teilerbbauberechtigter ist daher (Sonder-)Eigentümer bezogen auf sein Sondereigentum, d. h. die Wohnräume bzw. nicht zu Wohnzwecken dienenden Räume, Miteigentümer an den nicht im Sondereigentum stehenden Teilen des Gebäudes und zusätzlich noch Mitberechtigter am Erbbaurecht bezogen auf das Grundstück. Der Unterschied zum Wohnungs- und Teileigentum besteht demzufolge darin, dass anstelle des Miteigentumsanteils am Grundstück eine Mitberechtigung am Erbbaurecht besteht. Gemäß § 30 Abs. 3 WEG wird von Amts wegen für das Wohnungs-/Teilerbbaurecht ein besonderes Erbbaugrundbuchblatt angelegt, nämlich das Wohnungserbbaugrundbuch bzw. das Teilerbbaugrundbuch. Auf das Wohnungs-/ Teilerbbaurecht finden für den Fall des Wohnungserbbaurechts die Vorschriften des Wohnungseigentums und für den Fall des Teilerbbaurechts die Vorschriften des Teileigentums entsprechend Anwendung. Voraussetzung für die Bildung eines Wohnungs- bzw. Teilerbbaurechts gemäß § 30 Abs. 1 WEG ist das Bestehen eines Erbbaurechts. Erbbaurecht in diesem Sinne kann ein Erbbaurecht am Grundstück, ein Erbbaurecht zugunsten des Grundstückseigentümers (sogenanntes Eigentümererbbaurecht) oder auch ein Untererbbaurecht (d. h. ein Erbbaurecht an einem Erbbaurecht, siehe auch Rz. 63) sein. Beachtet werden sollte, dass die Problematik des Nachbarerbbaurechts (siehe Rz. 58 ff.) auch in diesem Zusammenhang auftreten kann. Ist das (Haupt-) Erbbaurecht nicht wirksam entstanden, weil beispielsweise ein unzulässiges Nachbarerbbaurecht besteht, dann können daran auch Wohnungs- bzw. Teilerbbaurechte nicht wirksam gebildet werden. ee) Gesamterbbaurechte

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Eine weitere Variante des Erbbaurechts ist das Gesamterbbaurecht. Das Gesamterbbaurecht ist ein einheitliches Erbbaurecht, das mehrere selbständige 32

Transaktionsgegenstand und Eigentümer

Rz. 63

Grundstücke belastet. Zulässig ist ein Gesamterbbaurecht, wenn die selbständigen Grundstücke, an denen das Gesamterbbaurecht bestellt werden soll, aneinander angrenzen bzw. im Rahmen von § 6a GBO nahe beieinander liegen. Die rechtliche Zulässigkeit des Gesamterbbaurechts war lange Zeit umstritten, ist aber zwischenzeitlich höchstrichterlich anerkannt worden. Darüber hinaus hat das Gesamterbbaurecht zwischenzeitlich auch in der Gesetzgebung selbst Niederschlag gefunden. So kann beispielsweise im Umkehrschluss aus § 6a GBO die Zulässigkeit des Gesamterbbaurechts entnommen werden. Ein Gesamterbbaurecht kann durch anfängliche Bestellung eines einheitlichen Erbbaurechts an mehreren selbständigen Grundstücken, durch die nachträgliche Erstreckung eines Erbbaurechts auf weitere Grundstücke oder bei der Vereinigung mehrerer selbständiger Erbbaurechte entstehen, oder wenn eine Teilung des Erbbaugrundstücks in zwei rechtlich selbständige Grundstücke erfolgt, das Erbbaurecht jedoch ungeteilt fortbesteht. Die zu belastenden Grundstücke können im Eigentum (auch verschiedener) Dritter oder im Eigentum des Erbbaurechtsnehmers stehen. Wie oben dargestellt, kann das Gesamterbbaurecht auch der Lösung der Problematik des unzulässigen Nachbarerbbaurechts dienen, indem ein einheitliches Erbbaurecht über mehrere Grundstücke bestellt wird. ff) Untererbbaurechte Ein Untererbbaurecht entsteht, wenn ein Erbbaurecht mit einem Erbbaurecht belastet wird. Dafür erforderlich ist, dass an einem (Ober-)Erbbaurecht ein (Unter-)Erbbaurecht bestellt wird. Die Rechtsfigur des Untererbbaurechts war lange Zeit sehr umstritten; der Streit ist zwischenzeitlich jedoch durch die Rechtsprechung1 zugunsten der Zulässigkeit des Untererbbaurechts entschieden worden und wird auch durch § 6a Abs. 2 GBO anerkannt.2 Unter Berücksichtigung einiger Besonderheiten sind auf die Bestellung, Übertragung und Belastung eines Untererbbaurechts die für das Erbbaurecht geltenden Vorschriften anzuwenden. Ist das Untererbbaurecht Gegenstand des Grundstücksgeschäfts, muss der Käufer auf die besonderen Rechtsfolgen bei Heimfall des Obererbbaurechts3 hingewiesen und der Kaufvertrag entsprechend gestaltet werden. Ursache sind die an einen Heimfall des Obererbbaurechts anknüpfenden Rechtsfolgen für das Untererbbaurecht. Macht ein Grundstückseigentümer von seinem Heimfallanspruch hinsichtlich des Obererbbaurechts Gebrauch, erlischt gemäß

_______________

1 BGH v. 22.2.1974 – V ZR 67/72, NJW 1974, 1137 ff., OLG Celle v. 14.3.1972 – 4 U 118/71, DNotZ 1972, 538 ff. 2 Von Oefele/Winkler, Handbuch des Erbbaurechts, 4. Aufl. 2008, Rz. 3.17; Habel, MittBayNot 1998, 315 (315). 3 Siehe zur Problematik des Heimfalls des Obererbbaurechts ausführlich von Oefele/ Winkler, Handbuch des Erbbaurechts, 4. Aufl. 2008, Rz. 3.33; Habel, MittBayNotZ 1998, 315 (320 ff.).

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Rz. 64

Grundstücksrecht

§ 33 Abs. 1 Satz 3 ErbbauRG nicht nur das Untererbbaurecht1, sondern auch sämtliche Belastungen des Untererbbaurechts. § 32 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG, der die Entschädigung des Erbbaurechtigten bei Heimfall regelt, greift für diesen Untergang des Untererbbaurechts dagegen nicht, da der Heimfall nicht vom Obererbbauberechtigten geltend gemacht wird. Der Untererbbauberechtigte verliert daher sein Erbbaurecht ersatzlos. Diese Rechtsfolge kann abgemildert werden, indem der Obererbbauberechtigte und der Untererbbauberechtigte eine dem § 32 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG nachgebildete schuldrechtliche Entschädigungsregelung treffen, die dann durch eine Grundschuld am Obererbbaurecht gesichert werden kann. Eine solche Grundschuld würde gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG auch bei einem Heimfall des Obererbbaurechts bestehen bleiben. Zudem könnte sie an etwaige Grundpfandgläubiger des Untererbbauberechtigten zur Sicherheit abgetreten werden. Um die Position des Untererbbauberechtigen bei Heimfall des Obererbbaurechts schuldrechtlich oder dinglich abzusichern, wären auch Vereinbarungen zwischen dem Grundstückseigentümer und dem Untererbbauberechtigten denkbar. In der Due Diligence sollte geprüft werden, ob derartige Sicherungsmaßnahmen zugunsten des Untererbbaurechts vereinbart wurden und ob diese ausreichend und wirksam sind. e) Sonstige Rechte 64

Gegenstand des Grundstücksgeschäfts können neben einem Grundstück, Wohnungs- und Teileigentumseinheiten oder einem Erbbaurecht auch die mit dem Eigentum an den vorgenannten Gegenständen verbundenen Rechte sein. Bei solchen Rechten handelt es sich um Belastungen an anderen Grundstücken zugunsten des Transaktionsgegenstands. Dazu zählen insbesondere Grunddienstbarkeiten, die bei einer Veräußerung auf den neuen Eigentümer übergehen, weil sie zugunsten des jeweiligen Eigentümers eines begünstigten Grundstücks eingetragen sind.2 Die Identifizierung solcher Rechte im Rahmen der Due Diligence ist leicht möglich, wenn auf dem Grundbuchblatt des Kaufgegenstandes Herrschvermerke eingetragen sind. Herrschvermerke werden aber nicht automatisch im Grundbuch eingetragen, sondern nur dann, wenn dies vom Eigentümer des herrschenden Grundstücks bewilligt wird. Bedeutung erlangt ein Herrschvermerk, wenn das vom Vermerk betroffene Recht gelöscht werden soll. Gemäß § 876 Satz 2 BGB müssen neben dem Begünstigen auch etwaige Dritte wie Grundpfandgläubiger der Löschung zustimmen, es sei denn, ihr Recht wird von der Löschung nicht berührt. Diese Zustimmung ist materielle Voraussetzung für eine wirksame Löschung des Rechts. Formell verlangt § 21 _______________

1 Palandt/Bassenge, BGB, 68. Aufl. 2009, § 33 ErbbauRG Rz. 1; von Oefele/Winkler, Handbuch des Erbbaurechts, 4. Aufl. 2008, Rz. 3.32. 2 Weitere derartige Rechte wären beispielsweise das Vorkaufsrecht zugunsten des jeweiligen Erbbauberechtigten oder der Erbbauzins zugunsten des Grundstückseigentümers.

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Transaktionsgegenstand und Eigentümer

Rz. 65

GBO die Vorlage der Zustimmung solcher Dritter nur, wenn das zu löschende Recht auf dem Grundbuchblatt des herrschenden Grundstücks vermerkt ist. Fehlt es an einem solchen Herrschvermerk, kann das Grundbuchamt auch ohne Vorlage solcher Zustimmungen die Löschung eintragen, allerdings ist das Grundbuch in diesem Fall unrichtig, wenn die Zustimmung auch materiell-rechtlich nicht vorliegt.1 f) Zugang zum Grundstück Ein zentraler Prüfungsgegenstand im Rahmen der immobilienrechtlichen Due Diligence ist der ungehinderte Zugang zum Grundstück von einer öffentlichen Straße. Diese Prüfung kann sich naturgemäß nicht auf rein rechtliche Aspekte beschränken, sondern muss in enger Abstimmung mit anderen Due Diligence Teams (z. B. dem Team für die technische Due Diligence) erfolgen oder zumindest durch eine Ortsbegehung ergänzt werden. Im Rahmen der rechtlichen Due Diligence sind aktuelle Lagepläne und Flurkarten, die das Grundstück erfassen, zu prüfen. Aus diesen Dokumenten ist häufig bereits ersichtlich, ob das in Frage stehende Grundstück direkten Zugang zu einer öffentlichen Straße hat. Neben der Sichtung von Karten und Plänen ist zu empfehlen, gegebenenfalls Bestätigungen bei den zuständigen Behörden zu dieser Frage einzuholen. Unerlässlich ist es aber, unter diesem Aspekt – unter Umständen durch die technischen Berater – eine Grundstücksbegehung durchzuführen, um ein vollständiges Bild der tatsächlichen örtlichen Gegebenheiten zu erhalten. Darauf sollte selbst bei (vermeintlich) eindeutigen Ergebnissen anhand von Flurkarten nicht verzichtet werden. Der direkte Zugang eines Grundstücks zu einer öffentlichen Straßen allein kann unter Umständen aufgrund örtlicher Besonderheiten für die angestrebte Nutzung eines Grundstückes nicht ausreichend sein. Teilweise sind gleichwohl Drittgrundstücke für den Zugang erforderlich. Typische Konstellationen sind Lieferzufahrten, die eine bestimmte Breite oder Beschaffenheit aufweisen müssen, das bloße Bestehen von Fußgängerzugängen oder fehlende faktische Zugangsmöglichkeiten. Letztere können sich beispielsweise bei steilen Böschungen oder großen Höhenunterschieden zwischen dem Grundstück und der öffentlichen Straße ergeben. Sobald festgestellt wurde, dass die Nutzung eines (Dritt-)Grundstücks für einen ungehinderten Zugang erforderlich ist, ist der Eigentümer des (Dritt-) Grundstücks zu ermitteln, und es ist mit ihm über eine dingliche – zumindest aber schuldrechtliche – Sicherung des Zugangs zu verhandeln. Zugangsfragen sollten möglichst frühzeitig Gegenstand der Due Diligence sein, da bei auftretenden Problemen eine Lösung in der Regel nicht kurzfristig bewirkt werden kann. Die Due Diligence kann bei der Frage des Grundstückszugangs neben dem Auffinden etwaiger Probleme bereits dazu genutzt werden, mögliche Lösungen vorzubereiten, indem insoweit alle wesentlichen Informationen gesammelt und aufbereitet werden. _______________

1 Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 14. Aufl. 2008, Rz. 1150.

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Rz. 66

Grundstücksrecht

2. Eintragungen in Abteilung II des Grundbuchs 66

Den Eintragungen in Abteilung II des Grundbuchs kommt bei der Due Diligence besondere Bedeutung zu, da diese Eintragungen häufig vom Käufer zu übernehmen sind und daher einen erheblichen Einfluss auf Wert und Nutzbarkeit des Grundstücks haben können. Das Grundbuch selbst gibt allerdings nur einen sehr kurzen und eingeschränkten Überblick über den tatsächlichen Umfang einer Belastung oder Eintragung. Der vollständige Inhalt und die Bedeutung einer Eintragung kann vielfach erst den zugrundeliegenden Bestellungsurkunden entnommen werden.1 a) Vorkaufs- und Rückerwerbsrechte

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Vorkaufsrechte geben dem Vorkaufsberechtigten die Befugnis, das Grundstück zu erwerben, wenn der Vorkaufsverpflichtete dieses Grundstück an einen Dritten verkauft. Mit Ausübung des Vorkaufsrechts kommt ein Kaufvertrag zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Vorkaufsverpflichteten grundsätzlich mit dem gleichen Inhalt zustande, wie er zwischen dem Vorkaufsverpflichteten und dem Dritten besteht. Es ist zwischen schuldrechtlichen und dinglichen Vorkaufsrechten zu unterscheiden. Beide Rechte können sich in Abteilung II des Grundbuchs niederschlagen. Im Grundbuch auch tatsächlich als solches bezeichnet ist lediglich das dingliche Vorkaufsrecht, welches in §§ 1094 ff. BGB geregelt ist. Das dingliche unterscheidet sich vom schuldrechtlichen Vorkaufsrecht durch seine Wirkung gegenüber jedem Dritten, während letzteres nur zwischen den Vertragspartnern wirkt. Das schuldrechtliche Vorkaufsrecht, geregelt in §§ 463 ff. BGB, kann dinglich lediglich durch Eintragung einer Vormerkung zugunsten des Vorkaufsberechtigten gesichert werden. Neben den vertraglich begründeten gibt es eine Vielzahl von gesetzlichen Vorkaufsrechten. Dazu zählen z. B. gemeindliche Vorkaufsrechte auf der Grundlage des Baugesetzbuches (vgl. Rz. 197 f.) oder nach landesrechtlichen Bestimmungen. Rückerwerbsrechte sind schuldrechtliche Ansprüche von früheren Eigentümern des Grundstücks auf Abschluss eines Vertrages zur Rückübertragung des Grundstücks. Auch diese Ansprüche werden häufig durch eine Vormerkung im Grundbuch gesichert.

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Wird im Rahmen einer immobilienrechtlichen Due Diligence in Abteilung II des Grundbuchs ein dingliches Vorkaufsrecht ermittelt oder enthält das Grundbuch Vormerkungen, die Ansprüche auf Rückübertragung oder ein schuldrechtliches Vorkaufsrecht sichern, besteht das Risiko, dass der Käufer den Transaktionsgegenstand nicht mehr erwerben kann. Die Ausübung eines Vorkaufsrechts berührt dagegen die Interessen des Verkäufer zunächst nicht, da der im Regelfall inhaltsgleiche Kaufvertrag nun gleichsam mit dem Dritten, dem Vorkaufsberechtigten, zustande kommt. Nachteile können aller_______________

1 Zu den Erbbaurechten siehe ausführlich Rz. 52 ff.

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Eintragungen in Abteilung II des Grundbuchs

Rz. 69

dings auch für ihn entstehen, wenn Vorkaufsrechte auf der Grundlage öffentlich-rechtlicher Vorschriften ausgeübt werden und dies zu Kaufpreisreduzierungen führt oder das Vorkaufsrecht bei der Gestaltung des Kaufvertrages mit dem ursprünglich vorgesehenen Erwerber keine Berücksichtigung gefunden hat. Ferner kann bei vertraglich begründeten Vorkaufsrechten vereinbart sein, dass der Vorkaufsberechtigte das Grundstück zu von dem Kaufvertrag mit dem Dritten abweichenden Bestimmungen (z. B. geringerer Kaufpreis) erwirbt. Besteht ein Vorkaufsrecht, kann bereits frühzeitig eine Lösung dieses Problems bewirkt werden, wenn beispielsweise der Vorkaufsberechtigte zu einem Verzicht des Vorkaufsrechts für den konkret in Rede stehenden Verkaufsfall zu bewegen ist. Ist kein Vorkaufsrecht, sondern eine Vormerkung, die ein schuldrechtliches Vorkaufsrecht oder ein Rückerwerbsrecht sichert, in Abteilung II eingetragen, ist zu empfehlen, die zugrundeliegenden Bestellungsurkunden im Rahmen der Due Diligence zu prüfen. Gerade bei Rückerwerbsrechten ergibt sich häufig aufgrund der Analyse in der Due Diligence, ob auch insoweit ein Verzicht des Berechtigten in Frage kommt oder die Bedingungen für einen Rückerwerb überhaupt eingetreten sind bzw. noch eintreten können. Gegebenenfalls sollte ein möglicher Anspruch auf Löschung der Vormerkung weiterer Gegenstand der Due Diligence Prüfung sein. b) Vormerkungen Eine Vormerkung schützt einen schuldrechtlichen Anspruch auf dingliche Rechtsänderung, indem sie den Anspruch gefährdende Verfügungen dem Vormerkungsberechtigten gegenüber relativ unwirksam sein lässt (§ 883 Abs. 2 BGB) und – bei rangfähigen Rechten – zugleich die Wahrung des Rangs des geschuldeten Rechts bewirkt (§ 883 Abs. 3 BGB). Vormerkungswidrige Verfügungen sind nur im Verhältnis zum Vormerkungsberechtigten unwirksam, im Übrigen bleiben sie gegenüber jedem Dritten wirksam und werden daher (zunächst) auch im Grundbuch eingetragen. Ob eine Verfügung vormerkungswidrig ist, richtet sich nach dem Inhalt des gesicherten Anspruchs. Vormerkungen können die verschiedensten Ansprüche sichern. Die am häufigsten vorkommende Vormerkung ist die Eigentumsübertragungsvormerkung. Für die Due Diligence sollte darauf geachtet werden, ob sich eine solche Vormerkung auf das gesamte Grundstück oder lediglich auf Teilflächen bezieht. Gegenstand der Prüfung sollte zudem sein, ob die mit der Vormerkung gesicherten schuldrechtlichen Ansprüche noch bestehen und ob gegebenenfalls Grundbuchberichtungsansprüche durchgesetzt werden können. Eine solche Prüfung setzt allerdings voraus, dass die relevanten Sachverhalte in der Due Diligence ausreichend und umfassend ermittelt werden. Gesichtet werden sollten daher die der Bestellung der Vormerkung zugrunde liegenden Urkunden sowie sämtliche damit im Zusammenhang stehenden schuldrechtlichen Vereinbarungen zwischen dem Vormerkungsberechtigten und dem Grundstückseigentümer.

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Rz. 70

Grundstücksrecht

c) Dienstbarkeiten 70

Dienstbarkeiten sind dingliche Rechte am Belastungsgegenstand, die auf ein Dulden, z. B. einer bestimmten Nutzung, oder ein Unterlassen, z. B. von tatsächlichen Handlungen, gerichtet sind. Grundsätzlich unterscheidet man vier Arten von Dienstbarkeiten: die Grunddienstbarkeit (§§ 1018–1029 BGB), den Nießbrauch (§§ 1030–1089 BGB), die beschränkte persönliche Dienstbarkeit (§§ 1090–1093 BGB) sowie das Dauerwohn-/Nutzungsrecht (§§ 31 ff. WEG). Es ist dabei zwischen dem dinglichen Recht am Belastungsgegenstand, d. h. der Dienstbarkeit, einerseits und dem zugrundeliegenden schuldrechtlichen Nutzungsvertrag andererseits zu trennen. Ein typisches Beispiel ist die Mieterdienstbarkeit, die stets im Zusammenhang mit einem schuldrechtlichen Miet- oder Pachtvertrag steht. Für die Due Diligence ist zu beachten, dass sich die Prüfung nicht auf das Grundbuch und die Bestellungsurkunden beschränken, sondern auch die schuldrechtlichen Nutzungsverträge einbeziehen sollte. Die schuldrechtlichen Vereinbarungen können weitergehende Ansprüche des Dienstbarkeitsberechtigten enthalten sowie die Verpflichtung vorsehen, die im Vertrag begründeten Rechte und Pflichten an Dritte weiterzugeben. Der Rechtsinhalt der Dienstbarkeit kann dem Nutzungsvertrag indessen nicht ohne Weiteres entnommen werden. Insbesondere ist er nicht das Grundgeschäft der Dienstbarkeitsbestellung.1 Daher begründet die Beendigung des Nutzungsvertrages nicht ohne Weiteres einen Anspruch auf Rückgewähr der Dienstbarkeit. Möglicherweise ist aber das Bestehen der Dienstbarkeit an die (reguläre) Laufzeit des Nutzungsvertrages gekoppelt, z. B. durch eine auflösende Bedingung oder eine Befristung. aa) Grunddienstbarkeit

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Gegenstand einer Grunddienstbarkeit ist die Belastung eines Grundstücks in der Weise, dass zugunsten des jeweiligen Eigentümers eines anderen Grundstücks das belastete Grundstück in bestimmten Beziehungen benutzt werden darf, bestimmte Handlungen auf dem Grundstück nicht vorgenommen werden dürfen oder die Ausübung bestimmter Rechte auf dem belasteten Grundstück ausgeschlossen ist. Im Unterschied zur beschränkten persönlichen Dienstbarkeit kann Berechtigter der Grunddienstbarkeit nur der jeweilige Eigentümer eines anderen Grundstücks (herrschendes Grundstück) sein. Zudem ist Voraussetzung, dass die Grunddienstbarkeit für das herrschende Grundstück vorteilhaft ist. Typische Grunddienstbarkeiten sind Wege- und Leitungsrechte oder Nutzungsbeschränkungen. Der vollständige Inhalt einer Grunddienstbarkeit ist aus dem Grundbuch nicht ersichtlich, da der Wesenskern der Dienstbarkeit im Grundbuch nur _______________

1 Palandt/Bassenge, BGB, 68. Aufl. 2009, § 1018 Rz. 2; MüKo/Falckenberg, BGB, 4. Aufl. 2004, § 1018 Rz. 6 ff.; vgl. auch Staudinger/Mayer, BGB, Neubearbeitung 2002, § 1018 Rz. 15.

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Eintragungen in Abteilung II des Grundbuchs

Rz. 72

schlagwortartig bezeichnet wird.1 In der Due Diligence ist es aus diesem Grunde unbedingt erforderlich, die zugrundeliegenden Bestellungsurkunden samt ihrer vollständigen Anlagen zu prüfen. Der Verlauf eines Wegerechts oder die Art und das Ausmaß der erlaubten Nutzung eines belasteten Grundstücks können die Nutzbarkeit eines Grundstücks und somit dessen wirtschaftlichen Wert erheblich beeinflussen. Dies gilt gerade auch bei Grunddienstbarkeiten, die eine Nutzungsbeschränkung zum Gegenstand haben. Solche Dienstbarkeiten können im Extremfall dazu führen, dass ein Grundstück für einen potentiellen Erwerber weitgehend wertlos wird. Bei der Prüfung sollte auch beachtet werden, dass altrechtliche Grunddienstbarkeiten2 nach Art. 187 EGBGB berücksichtigt werden. Es handelt sich dabei um Grunddienstbarkeiten, die bereits vor Anlage des Grundbuchs bestanden haben. Gewöhnlich sind durch sie Wege- und Leitungsrechte gesichert. Nach Art. 187 Abs. 1 EGBGB bedürfen diese Grunddienstbarkeiten zur Erhaltung ihrer Wirksamkeit gegenüber dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs nicht der Eintragung, das heißt sie werden von einem Erwerber des Grundstücks auch dann übernommen, wenn sie nicht im Grundbuch eingetragen und dem Erwerber auch nicht bekannt sind. Ob solche Dienstbarkeiten bestehen, kann durch eine Due Diligence in der Regel nicht geklärt werden. Informationen sind gewöhnlich nur bei Kenntnis des Verkäufers von deren Existenz zu erlangen. Typischerweise ist diese Problematik Gegenstand kaufvertraglicher Regelungen. bb) Nießbrauch Der Nießbrauch ist das (grundsätzlich) unübertragbare und unvererbliche dingliche Recht, sämtliche Nutzungen eines Gegenstandes zu ziehen.3 Gegenstand des Nießbrauchs kann eine Sache oder ein Recht sein, nicht hingegen ein Vermögen, es sei denn, der Nießbrauch besteht an allen Gegenständen des Vermögens. Der Unterschied zu den Dienstbarkeiten liegt zum einen in dem erweiterten Belastungsgegenstand, da durch den Nießbrauch nicht nur Grundstücke, sondern gleichfalls Sachen und Rechte belastet sein können. Zum anderen ist die Nutzziehung des Belastungsgegenstandes auf alle Nutzungen und nicht nur auf einzelne Rechte zur Nutzziehung beschränkt. Andererseits ermöglicht ein Nießbrauch – anders als die Dienstbarkeit – nur die reine Nutzziehung und gewährt keine weiteren Rechte. Die im Zusammenhang mit dem Nießbrauch vereinbarten schuldrechtlichen Nutzungsverhältnisse legen dem Berechtigten oftmals weitergehende Verpflichtungen auf, so _______________

1 Eine Aufzählung gebräuchlicher Bezeichnungen für Dienstbarkeiten findet sich bei Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 14. Aufl. 2008, Rz. 1145. 2 Zu altrechtlichen Dienstbarkeiten siehe Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 14. Aufl. 2008, Rz. 1170 ff.; Ahrens, Dingliche Nutzungsrechte, 2. Aufl. 2007, Rz. 274 ff.; MüKo/Falckenberg, BGB, Band 6, 4. Aufl. 2004, § 1018 Rz. 56. 3 Zum Nießbrauch siehe ausführlich Ahrens, Dingliche Nutzungsrechte, 2. Aufl. 2007, Rz. 6 ff.

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Rz. 73

Grundstücksrecht

dass diese Verträge auch Gegenstand der Due Diligence sein sollten. Zudem bietet nur diese eingehende Prüfung eine Grundlage für die Entscheidung, ob eine Übertragung der Nutzungsvereinbarung auf einen künftigen Erwerber sinnvoll und möglich ist. Der Nießbrauch gewährt ein umfassendes Nutzungsrecht. Gemäß § 100 BGB sind Nutzungen die Früchte einer Sache oder eines Rechts sowie die Vorteile, welche der Gebrauch der Sache oder des Rechts gewährt. Der Begriff der Früchte ist in § 99 BGB legal definiert. § 99 Abs. 1 BGB bestimmt als Früchte einer Sache deren Erzeugnisse sowie die sonstige Ausbeute, welche aus der Sache – allerdings unter Erhaltung der Sachsubstanz – bestimmungsgemäß gewonnen wird. Unmittelbare Sachfrüchte sind daher alle natürlichen Tierund Bodenprodukte wie beispielsweise Obst, Holz, Eier oder Milch. Daneben zählen zu den Früchten auch die sogenannten Rechtsfrüchte. Rechtsfrüchte nach § 99 Abs. 2 BGB sind solche Erträge, die ein Recht bestimmungsgemäß gewährt, z. B. die Dividende bei einer Aktie. Nach § 99 Abs. 3 BGB zählen zu den Früchten ferner die mittelbaren Sachund Rechtsfrüchte. Damit werden solche Erträge erfasst, die eine Sache oder ein Recht aufgrund eines Rechtsverhältnisses gewährt. Darunter fallen insbesondere Einnahmen aus Miet- und Pachtverträgen.1 Zusätzlich erstrecken sich der Nießbrauch und das mit ihm verbundene Nutzungsrecht auf solche Rechtsfrüchte, die dem Eigentümer durch ein dingliches Recht zustehen. Davon erfasst ist insbesondere der Erbbauzins. 73

Grundstücke, die mit einem Nießbrauch belastet sind, werden – außerhalb der vorweggenommenen Erbfolge – als Gegenstand eines Grundstückgeschäfts häufig ausscheiden. Zwar kann der Nießbrauch beschränkt werden, entsprechende Möglichkeiten sind jedoch begrenzt, da der Charakter des Nießbrauchs als umfängliches Nutzungsrecht bestehen bleiben muss. Anders als die Grunddienstbarkeit ist das Nießbrauchsrecht – außer in den Fällen des § 1059a BGB – gemäß § 1059 BGB nicht übertragbar. Nießbrauchsberechtigte können nur natürliche oder juristische Personen sein. „Erwerbsgegenstand“ kann der Nießbrauch als solcher infolgedessen nur dann werden, wenn eine Gesellschaft Nießbrauchsberechtigte ist und entweder ein Share Deal durchgeführt wird oder einer der in § 1059a Abs. 1 BGB geregelten Fälle (Gesamtrechtsnachfolge oder Unternehmensverkauf) vorliegt. cc) Beschränkte persönliche Dienstbarkeit

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Die beschränkte persönliche Dienstbarkeit ist ein subjektiv-persönliches Recht, bei dem eine Belastung des Grundstücks in der Weise erfolgt, dass dem Berechtigten das Recht eingeräumt wird, das Grundstück in einzelnen Beziehungen zu nutzen, andere Nutzungen auf dem belasteten Grundstück auszuschließen oder die Ausübung eines Rechts auszuschließen. Die beschränkte _______________

1 Der Nießbraucher hat einen unmittelbaren Anspruch auf die Miete, selbst dann, wenn den Mietvertrag nicht er selbst, sondern der Eigentümer abgeschlossen hat.

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Eintragungen in Abteilung II des Grundbuchs

Rz. 74

persönliche Dienstbarkeit unterscheidet sich inhaltlich kaum von der Grunddienstbarkeit, insbesondere sind die dem Berechtigten einzuräumenden Befugnisse identisch. Anders als die Grunddienstbarkeit ist die beschränkte persönliche Dienstbarkeit jedoch ein subjektiv-persönliches Recht zugunsten einer bestimmten Person, Gesellschaft usw. Dagegen erfolgt die Belastung mit einer Grunddienstbarkeit zugunsten des jeweiligen Eigentümers eines herrschenden Grundstücks, für das die Belastung zusätzlich vorteilhaft sein muss. Vom Nießbrauch unterscheidet sich die beschränkte persönliche Dienstbarkeit dadurch, dass die Nutzung am Grundstück auf einzelne Nutzungen beschränkt ist. Belastungsgegenstand sind ferner nur Grundstücke und anders als beim Nießbrauch keine Sachen oder Rechte. Gemeinsam ist dem Nießbrauch und der beschränkt persönlichen Dienstbarkeit ihre Unübertragbarkeit. Gemäß § 1092 Abs. 1 BGB ist die Übertragung der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit ausgeschlossen, die Ausübung kann jedoch einem Dritten überlassen werden. Für juristische Personen und rechtsfähige Personengesellschaften gemäß § 14 Abs. 2 BGB besteht jedoch – wie beim Nießbrauch – eine Ausnahme vom Prinzip der Unübertragbarkeit der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit gemäß § 1092 Abs. 2 i. V. m. § 1059a Abs. 1 Nr. 1 BGB. Danach kann die beschränkte persönliche Dienstbarkeit im Wege der Gesamtrechtsnachfolge bzw. bei Veräußerung eines von der juristischen Person oder rechtsfähigen Personengesellschaft betriebenen Unternehmens bzw. Betriebsteils auf Rechtsnachfolger übergehen – letzteres jedoch nur, sofern die Dienstbarkeit den Zwecken des Unternehmens bzw. Unternehmensteils zu dienen geeignet ist. Darüber hinaus sind auch beschränkte persönliche Dienstbarkeiten mit besonderem Rechtsinhalt für juristische Personen und rechtsfähige Personengesellschaften als Dienstbarkeitsberechtigte gemäß § 1092 Abs. 3 BGB übertragbar. Dabei handelt es sich um Dienstbarkeiten, die insbesondere dazu berechtigen, ein Grundstück für Anlagen zur Fortleitung von Elektrizität, Gas oder Wasser oder für Straßenbahn- oder Eisenbahnanlagen zu benutzen. In der Praxis ist die beschränkte persönliche Dienstbarkeit vielfach anzutreffen. Neben den Mieterdienstbarkeiten sind Grundstücke oftmals mit Nutzungsrechten im Hinblick auf Versorgungs- bzw. Entsorgungsleitungen belastet. Mieterdienstbarkeiten sichern dinglich dem Mieter als Dienstbarkeitsberechtigtem die Nutzung des Grundstücks zum im Mietvertrag vereinbarten Nutzungszweck, insbesondere in den Fällen, in denen das Gesetz neuen Grundstückseigentümern außerordentliche gesetzliche Kündigungsrechte hinsichtlich des Mietvertrages gewährt, wie im Fall des Erwerbs aus der Insolvenz bzw. im Wege der Zwangsversteigerung gemäß § 111 InsO bzw. § 57a ZVG.1 Auch die Sicherung von Wettbewerbsvorteilen kann Gegenstand der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit sein, wenn bestimmte Nutzungen auf einem Grundstück zu unterlassen sind. Unterlassungsdienstbarkeiten werden unter anderem dann vereinbart, wenn ein Eigentümer ein Gewerbe in _______________

1 Zur Mieterdienstbarkeit als Sicherungsmittel gewerblicher Mietverträge siehe ausführlich Stapenhorst/Voß, NZM 2003, 873 ff.

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Rz. 75

Grundstücksrecht

der Nähe eines Grundstücks betreibt, das er nun veräußern möchte. Ein weiterer wichtiger Anwendungsbereich für beschränkte persönliche Dienstbarkeiten besteht in den Bundesländern Bayern und Brandenburg. In beiden Ländern gibt es keine öffentlichen Baulasten bzw. Baulastenverzeichnisse, sodass etwaige öffentlich-rechtliche Beschränkungen und Belastungen durch beschränkte persönliche Dienstbarkeiten gesichert werden müssen. dd) Dauerwohn-/-nutzungsrecht 75

Beim Dauerwohnrecht wird ein Grundstück in der Weise belastet, dass der Berechtigte unter Ausschluss des Eigentümers eine bestimmte Wohnung in einem auf dem Grundstück errichteten oder zu errichtenden Gebäude bewohnen oder in anderer Weise nutzen darf, § 31 Abs. 1 Satz 1 WEG.1 Handelt es sich bei den zu nutzenden Räumen nicht um Wohnräume, liegt ein Dauernutzungsrecht vor, § 31 Abs. 2 WEG. Das Dauerwohn- bzw. Nutzungsrecht ist heute in der Praxis vielfach durch das Wohnungseigentum bzw. Teileigentum verdrängt. Früher war das Dauerwohnrecht bei Genossenschaftsbauten für Wohnungsbauunternehmen häufig anzutreffen. Zwischenzeitlich wird bei diesen Konstellationen gleichfalls die Rechtsfigur des Wohnungseigentums bevorzugt. Derzeit wird das Dauerwohn-/-Nutzungsrecht primär zur Absicherung von Baukostenzuschüssen des Nutzers verwendet. Die Bestellung des Dauerwohn-/-Nutzungsrechts erfolgt insoweit grundsätzlich für den Zeitraum, von dem die Parteien meinen, dass er zum „Abwohnen“ des gewährten Zuschusses angemessen ist. Weitere Gründe für die Bestellung eines Dauerwohn-/-Nutzungsrechts können die Teilung einer Erbengemeinschaft oder Zuwendungen unter Verwandten sein. In Einzelfällen ist ein Dauerwohnrecht als Übergang zum Wohnungseigentum zweckmäßig. Das Grundgeschäft eines Dauerwohn-/-Nutzungsrechts ist im Regelfall ein Kaufvertrag. Mietvertrag und Dauerwohn-/-Nutzungsrecht schließen sich dagegen grundsätzlich aus. Es kann für das gleiche Rechtsverhältnis nur entweder ein Dauerwohn-/-Nutzungsrecht oder ein Mietvertrag vereinbart werden. Im Einzelfall ist zu prüfen, ob bei Vorliegen beider Verträge der Mietvertrag lediglich das schuldrechtliche Grundgeschäft für das Dauerwohn-/-Nutzungsrecht darstellt. Liegt eine solche Konstellation ausnahmsweise vor, ruht der Mietvertrag für die Dauer des Bestehens des Dauerwohn-/-Nutzungsrechts, so dass sich das Rechtsverhältnis der beiden Vertragsparteien allein nach den Regelungen zum Dauerwohnrecht bestimmt.2

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1 Zum Dauernutzungsrecht siehe ausführlich Ahrens, Dingliche Nutzungsrechte, 2. Aufl. 2007, Rz. 254 ff. 2 Weitnauer, Wohnungseigentumsgesetz, 9. Aufl. 2005, vor § 31 Rz. 24 ff., Bärmann/ Pick, Wohnungseigentumsgesetz, 18. Aufl. 2007, vor § 31 Rz. 11.

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Eintragungen in Abteilung II des Grundbuchs

Rz. 77

d) Überbau Die Überbauung eines Grundstücks ist in §§ 912 ff. BGB geregelt. Im Rahmen der Due Diligence kann ein Überbau durch die rechtlichen Berater in aller Regel nur dann identifiziert werden, wenn das Grundbuch oder sonstige Dokumente Anhaltspunkte für eine Überbauung bieten. Eintragungen zum Überbau sind in Abteilung II des Grundbuchs registriert.

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Nicht eintragungsfähig ist grundsätzlich die Duldungspflicht des Eigentümers des überbauten Grundstücks gemäß § 912 BGB, da gesetzliche Pflichten generell nicht im Grundbuch eintragungsfähig sind. Ausnahmsweise ist jedoch auch die Duldungspflicht in Abteilung II des überbauten Grundstücks eintragungsfähig, wenn sie der Beseitigung von Zweifeln über die Frage eines entschuldigten oder unentschuldigten Überbaus dient. Eintragungsfähig ist eine Duldungspflicht ferner, wenn sie ohne Rücksicht auf die Tatbestandsvoraussetzungen des § 912 BGB bestehen soll. Die Eintragung erfolgt entweder in Form einer Dienstbarkeit oder eines Erbbaurechts.1 Regelfall ist jedoch die Eintragung eines Überbaus als Grunddienstbarkeit. Überdies kann in Abteilung II des Grundbuchs eine Überbaurente vermerkt sein. Auch insoweit gilt, dass die gesetzliche Pflicht zur Leistung einer Überbaurente gemäß § 914 Abs. 2 BGB nicht eintragungsfähig ist. Ausnahmen bestehen, wenn der Verzicht auf die Überbaurente oder die Feststellung der Höhe der Rente durch Vertrag dinglich gesichert werden sollen. Der Verzicht auf die vereinbarte Rentenhöhe wird nach herrschender Meinung in Rechtsprechung und Literatur in Abteilung II des Grundbuchs des überbauenden – also an sich rentenpflichtigen – Grundstücks eingetragen, da auch die Rentenpflicht kraft Gesetzes auf diesem Grundstück lastet.2 Zu beachten ist, dass sowohl die Eintragung des Verzichts auf die Überbaurechte als auch eine unterhalb des gesetzlichen Betrages liegende Rente der Zustimmung der am überbauten Grundstück dinglich Berechtigten bedarf. In der Due Diligence ist bei Eintragungen zu einem Überbau der genaue Sachverhalt zu ermitteln. Ziel sollte es sein, den Umfang der Überbauung, die Voraussetzungen der Duldungspflicht sowie eventuell zu erbringende Überbaurenten genau zu erfassen. Liegen keine Eintragungen im Grundbuch vor, liefert auch die übrige Due Diligence Dokumentation keine Anhaltspunkte für einen Überbau und führt das rechtliche Due Diligence Team keine eigene Ortsbegehung durch, müssen die (Vorort-)Beraterteams auf diese Problematik hingewiesen und entsprechend instruiert werden. _______________

1 Bei der Eintragung als Erbbaurecht muss allerdings die Konstellation eines Nachbarerbbaurechts (siehe dazu Rz. 58 ff.) vermieden werden. 2 BayObLG v. 25.6.1998 – 2 Z BR 100-98, NJW-RR 1998, 1389, Palandt/Bassenge, BGB, 68. Aufl. 2009, § 914 Rz. 3; Staudinger/Roth, Neubearbeitung 2002, § 914 Rz. 4.

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Rz. 78

Grundstücksrecht

e) Reallasten 78

Ein weiteres Recht, das als Belastung eines Grundstücks in Abteilung II des Grundbuchs eingetragen werden kann, ist die Reallast. Eine Reallast belastet gemäß § 1105 BGB ein Grundstück in der Weise, dass wiederkehrende Leistungen aus dem Grundstück zu entrichten sind. Gemäß § 1105 Abs. 1 Satz 1 BGB kann sie als subjektiv-persönliches oder nach § 1105 Abs. 2 BGB als subjektiv-dingliches Recht bestellt werden. Die Unterscheidung beider Rechtsarten besteht in der Person des Berechtigten. Bei der subjektiv-persönlichen Reallast können Berechtigte eine natürliche oder juristische Person sowie rechtsfähige Gesellschaften sein, während bei der subjektiv-dinglichen Reallast der jeweilige Eigentümer des herrschenden Grundstücks berechtigt ist.1 Daher kann eine subjekt-dingliche Reallast zusätzlich als Herrschvermerk im Bestandsverzeichnis des herrschenden Grundstücks eingetragen werden. Inhalt der Reallast kann nur eine wiederkehrende Leistung sein. Einmalleistungen sind infolgedessen ausgeschlossen. Möglich ist allerdings, dass Einmalleistungen als Teil einer Gesamtleistung, z. B. bei dem Altenteil, zu leisten sind. Eine bestimmte Regelmäßigkeit der Leistungen ist demgegenüber nicht notwendig. Gleiches gilt für eine Wiederkehr der Leistung in gleicher Höhe und gleicher Art. Voraussetzung ist dessen ungeachtet, dass die Leistung in ihrem Umfang bestimmbar und in Geldbeträge umwandelbar ist. Dies ergibt sich aus § 1105 BGB, der die Entrichtung der Leistung aus dem Grundstück vorsieht. Demzufolge muss die geschuldete Leistung durch Duldung der Zwangsvollstreckung in das Grundstück durch den Berechtigten erlangt werden können. Erforderlich ist somit die Umwandelbarkeit der Leistung in eine Geldschuld. Eine Beziehung der zu erbringenden Leistungen zum belasteten Grundstück ist dagegen nicht notwendig. Gemäß § 1105 Abs. 1 Satz 2 BGB kann Inhalt der Reallast zudem sein, dass sich die zu entrichtenden Leistungen ohne weiteres an veränderte Verhältnisse anpassen, sofern anhand der in der Vereinbarung festgelegten Voraussetzungen Art und Umfang der Belastung des Grundstücks bestimmt werden können. Erforderlich ist daher, dass die automatische Anpassung der Reallast anhand der Regelung der Eintragungsbewilligung bestimmt werden kann. Möglich ist auch, dass die Bestimmbarkeit durch außerhalb des Grundbuchs oder der Eintragungsbewilligung liegende Umstände erreicht wird, sofern die Eintragungsbewilligung einen entsprechenden Bezug herstellt.2 Ein häufiger Anwendungsfall von Reallasten ist die Absicherung von Unterhaltungs- oder Baulastenverpflichtungen sowie wiederkehrender Leistungen bei Übergabeverträgen (z. B. vorweggenommene Erfolge). Praktische Bedeutung hat die Reallast zudem hinsichtlich des Erbbauzinses, für den die BGB_______________

1 Prütting/Wegen/Weinreich/Eickmann, BGB, 3. Aufl. 2008, § 1105 Rz. 12 f.; Palandt/ Bassenge, BGB, 68. Aufl. 2009, § 1105 Rz. 3; MüKo/Joost, BGB, 4. Aufl. 2004, § 1105 Rz. 52 f. 2 BGH v. 1.6.1990 – V ZR 84/89, BGHZ 111, 324 (326); Staudinger/Amann, BGB, Neubearbeitung 2002, § 1105 Rz. 12; MüKo/Joost, BGB, 4. Aufl. 2004, § 1105 Rz. 29.

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Eintragungen in Abteilung II des Grundbuchs

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Vorschriften zur Reallast gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG entsprechend gelten. f) Sanierungs- und Entwicklungsgebiete Eine für das Grundstücksgeschäft besonders bedeutsame Eintragung in Abteilung II sind Entwicklungs- und Sanierungsvermerke, die darauf hinweisen, dass das Grundstück in einem Sanierungs- bzw. Entwicklungsgebiet belegen ist. Ein solcher Sachverhalt zieht eine Reihe von Besonderheiten für das Grundstück sowie für damit im Zusammenhang stehende schuldrechtliche Verträge nach sich.

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Die Eintragung eines Sanierungs- oder Entwicklungsvermerks im Grundbuch hat nur deklaratorische Bedeutung, so dass die an die Belegenheit eines Grundstücks in einem Sanierungs- bzw. Entwicklungsgebiet anknüpfenden Rechtsfolgen auch dann eingreifen, wenn ein entsprechender Vermerk im Grundbuch fehlt. In der Due Diligence kann daher nur durch eine Prüfung des Grundbuchs das Risiko, dass der Prüfungsgegenstand in einem Sanierungsoder Entwicklungsgebiet liegt, nicht vollständig ausgeschlossen werden. Bei der Sichtung der gesamten Due Diligence Dokumentation sollte daher auf Hinweise zu städtebaulichen Maßnahmen geachtet werden. Teilweise sind diese in Baugenehmigungen oder öffentlich-rechtlichen Verträgen enthalten, gegebenenfalls liegt schriftliche Korrespondenz mit der zuständigen Gemeinde vor. Sind auch insoweit keine Anhaltspunkte entdeckt worden und soll das Risiko ausgeschlossen werden, ist zu empfehlen, die zuständige Behörde um Auskunft zu bitten. Teilweise stellt diese dann Negativbescheinigungen mit dem Inhalt aus, dass die betroffenen Grundstücke nicht von einem Sanierungs- oder Entwicklungsgebiet erfasst sind. Zentrale Rechtsfolgen, die an die Belegenheit eines Grundstücks in einem Sanierungs- bzw. Entwicklungsgebiet anknüpfen, regelt § 144 BauGB. Daneben sind an einen solchen Sachverhalt zahlreiche weitere öffentlich-rechtliche Verpflichtungen gekoppelt. § 144 BauGB bezieht sich direkt nur auf Sanierungsgebiete, ist aber über § 169 Abs. 1 Nr. 3 BauGB auch auf Entwicklungsgebiete anwendbar und sieht für bestimmte Vorhaben und Rechtsvorgänge eine Genehmigungspflicht vor. Dazu zählt nach § 144 Abs. 1 Nr. 1 BauGB zunächst das Bauvorhaben selbst. Neben einer Baugenehmigung sowie etwa erforderlichen anderen öffentlichrechtlichen Genehmigungen ist eine sanierungsrechtliche Genehmigung des Vorhabens erforderlich. Des Weiteren sind über § 144 Abs. 1 Nr. 2 BauGB insbesondere Miet- und Pachtverträge von der Genehmigungspflicht erfasst. Demgemäß bedürfen Vereinbarungen, die ein schuldrechtliches Vertragsverhältnis über den Gebrauch oder die Nutzung eines Grundstücks, Gebäudes oder Gebäudeteils betreffen und auf bestimmte Zeit von mehr als einem Jahr eingegangen sind oder verlängert werden, der Genehmigung der zuständigen Gemeinde. Dieses Genehmigungserfordernis wird in der Praxis nicht selten übersehen, mit der Folge, dass den Mietverträgen die erforderliche Genehmi45

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Grundstücksrecht

gung fehlt und sie daher schwebend unwirksam sind. Weitere wichtige Anwendungsfälle im Rahmen eines Grundstücksgeschäfts sind § 144 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 BauGB. Danach bedürfen sowohl die rechtsgeschäftliche Veräußerung eines Grundstücks bzw. die Bestellung und Veräußerung eines Erbbaurechts als auch die Belastung eines Grundstücks der Genehmigung. Die Genehmigungspflicht nach § 144 BauGB entsteht, sobald die Sanierungssatzung gemäß § 143 Abs. 1 Satz 4 BauGB mit ihrer Bekanntmachung rechtsverbindlich wird und endet mit dem Abschluss des Sanierungsverfahrens. Abgeschlossen wird ein Sanierungsverfahren mit seiner Aufhebung nach § 162 BauGB, was gewöhnlich durch Satzung erfolgt. Auch diese Satzung wird mit ihrer Bekanntmachung rechtsverbindlich, § 162 Abs. 2 Satz 4 BauGB. Für Entwicklungsgebiete gilt dies entsprechend. 81

Im Rahmen der Due Diligence ist darauf zu achten, dass für alle Miet- und Pachtverträge mit mehr als einem Jahr Festlaufzeit sanierungs- bzw. entwicklungsrechtliche Genehmigungen vorliegen.1 Mangelt es an diesen Genehmigungen, sind langfristige Miet- und Pachtverträge zunächst schwebend unwirksam.2 Die Genehmigung kann aber nachgeholt werden. Für die Prüfung der Genehmigung etwaiger Veräußerungsverträge sollte berücksichtigt werden, dass eine Eigentumsumschreibung grundsätzlich nur mit Vorlage einer sanierungs- bzw. entwicklungsrechtlichen Genehmigung erfolgen kann. Ist der Veräußerer als Eigentümer im Grundbuch eingetragen, obwohl die für seinen Erwerb erforderliche Genehmigung nicht erteilt wurde, greifen zugunsten des Erwerbers grundsätzlich die Vorschriften zum gutgläubigen Erwerb ein. Unter Umständen wird der Erwerber durch die Prüfung des zugrundeliegenden sanierungs- bzw. entwicklungsrechtlichen Sachverhalts aber bösgläubig. Im Grundstückskaufvertrag ist die in § 144 BauGB enthaltene Genehmigungspflicht ebenfalls zu berücksichtigen, etwa indem ausstehende oder für den Abschluss des Kaufvertrages sowie für bestehende Mietverträge oder etwaige Belastungen notwendige Genehmigungen als Kaufpreisfälligkeitsvoraussetzung vereinbart werden. g) Besondere Eintragungen

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Neben den vorgenannten in der Praxis vielfach auftretenden Eintragungen gibt es eine Vielzahl weiterer Belastungen und Vermerke, die in Abteilung II des Grundbuchs zu finden sind. Im Folgenden werden einige dieser Grundbuchvermerke und besonderen Eintragungen dargestellt. _______________

1 Ausführlich zur öffentlich-rechtlichen Genehmigung von Mietverträgen in Sanierungs- und Entwicklungsgebieten Keilich/Fronek, NZM 2001, 578 ff. 2 BGH v. 23.9.1992 – XII ZR 18/91, NJW-RR 1993, 13 (14); Schrödter/Köhler, BauGB, 7. Aufl. 2006, § 144 Rz. 5; Battis/Krautzberger/Löhr/Krautzberger, 10 Aufl. 2007, § 144 Rz. 6.

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Eintragungen in Abteilung II des Grundbuchs

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aa) Zwangsversteigerungs-/Zwangsverwaltungsvermerk Ordnet ein Gericht die Zwangsversteigerung eines Grundstücks an, so hat das Gericht zugleich das Grundbuchamt um die Eintragung dieser Anordnung in das Grundbuch zu ersuchen, § 19 Abs. 1 ZVG.1 Dieser sogenannte Zwangsversteigerungsvermerk ist keine Belastung des Grundstücks mit einem Recht; vielmehr wird durch diesen Vermerk die durch die Beschlagnahme des Grundstücks begründete Verfügungsbeschränkung des Eigentümers im Grundbuch vermerkt. Aus diesem Grund besteht zwischen dem Zwangsversteigerungsvermerk und sonstigen Belastungen in Abteilung II des Grundbuchs auch kein Rangverhältnis. Die Beschlagnahme eines Grundstücks bewirkt gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 ZVG ein Veräußerungsverbot. Dieses Veräußerungsverbot hat nach §§ 135, 136 BGB relative Wirkung; demzufolge sind belastende Verfügungen des Grundstückseigentümers dem Beschlagnahmegläubiger gegenüber unwirksam.

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Dies gilt gleichfalls für den Zwangsverwaltungsvermerk. Gemäß § 146 Abs. 1 ZVG sind die Vorschriften über die Zwangsversteigerung auch auf die Zwangsverwaltung anwendbar, sodass das Gericht gemäß § 146 Abs. 1 i. V. m. § 19 Abs. 1 ZVG das Grundbuchamt bei Anordnung der Zwangsverwaltung ebenfalls um Eintragung eines Zwangsverwaltungsvermerks ersuchen muss. Ist im Grundbuch ein Zwangsversteigerungs- bzw. Zwangsverwaltungsvermerk eingetragen, kann ein gutgläubiger Erwerb des Grundstücks insoweit nicht mehr erfolgen. Für das Grundstücksgeschäft ergeben sich insbesondere für die kaufvertragliche Gestaltung einige Besonderheiten. Aufgrund des durch die entsprechenden Vermerke im Grundbuch bewirkten Veräußerungsverbots, kann das Grundstück nicht mehr ohne weiteres vom Eigentümer verkauft und übereignet werden. Ein Erwerb ist regelmäßig nur mit Unterstützung der Vollstreckungsgläubiger erreichbar. Eine Möglichkeit des Erwerbs besteht darin, auf die Rücknahme der Vollstreckungsanträge hinzuwirken und die betroffenen Gläubiger von den Vorteilen eines freihändigen Verkaufs zu überzeugen. Die Rücknahme der bereits gestellten Vollstreckungsanträge, die nur Zug-um-Zug gegen Zahlung der von den Gläubigern verlangten Ablösebeträge erfolgen wird, sowie das Fehlen weiterer Anträge im Zeitpunkt der Kaufpreisfälligkeit werden in diesen Fällen regelmäßig als Kaufpreisfälligkeitsvoraussetzungen vereinbart. Möglich ist daneben der Abschluss von Ausbietungsvereinbarungen, um einen Erwerb aus der Zwangsversteigerung zu sichern.2 bb) Insolvenzvermerk Gemäß § 32 InsO ist die Eröffnung des Insolvenzverfahrens in das Grundbuch einzutragen. Die Eintragung des Insolvenzvermerks erfolgt zum einen in Ab_______________

1 Nach Beendigung des Verfahrens ist das Gericht gemäß § 34 ZVG verpflichtet, die Löschung des Zwangsversteigerungsvermerks herbeizuführen. 2 Zur Ausbietungsgarantie vgl. Droste, MittRhNotK 1995, 37 ff.

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Grundstücksrecht

teilung II des Grundbuchs für die Grundstücke, die im Eigentum des Insolvenzschuldners stehen, und zum anderen bei für den Insolvenzschuldner eingetragenen Rechten an Drittgrundstücken und an anderen eingetragenen Rechten, wenn aufgrund der Art des Rechts und aufgrund der Umstände zu befürchten ist, dass ohne die Eintragung des Insolvenzvermerks die Insolvenzgläubiger benachteiligt würden. Verfügungen des Schuldners über Gegenstände der Insolvenzmasse sind gemäß § 81 Abs. 1 Satz 1 InsO grundsätzlich unwirksam. Gleiches gilt für den sonstigen Rechtserwerb gemäß § 91 Abs. 1 InsO. Das Insolvenzrecht lässt aber grundsätzlich den gutgläubigen Erwerb, insbesondere nach § 892 BGB, zu. Ist ein Insolvenzvermerk eingetragen, scheidet jedoch die Gutgläubigkeit des Erwerbers aus. Die Gutgläubigkeit kann aber auch ohne Eintragung des Insolvenzvermerks aus anderen Gründen ausgeschlossen sein. Der Insolvenzvermerk bewirkt außerdem eine Grundbuchsperre, d. h. alle Eintragungen, die der Verfügungsbeschränkung widersprechen, sind verboten. Solche Eintragungen sind nur noch mit Zustimmung des Insolvenzverwalters zulässig, § 80 Abs. 1 InsO.1 cc) Nacherbenvermerk 85

Hat der Eigentümer des zu erwerbenden Grundstücks für den Fall seines Todes Vor- und Nacherbschaft angeordnet und ist der Vorerbe auch bereits als neuer Eigentümer registriert, ist im Grundbuch zusätzlich ein Nacherbenvermerk einzutragen. Die Eintragung erfolgt gemäß § 51 GBO von Amts wegen durch das Grundbuchamt, sobald ein Vorerbe eingetragen wird. Der Ort der Eintragung des Nacherbenvermerks hängt davon ab, worauf sich die Vor- bzw. Nacherbschaft bezieht. In Abteilung II des Grundbuchs taucht ein Nacherbenvermerk daher dann auf, wenn sich die Nacherbschaft auf das Eigentum am Grundstück bezieht. In diesem Fall erfolgt der Vermerk in Abteilung II des Grundbuchs in der Spalte 3. Bezieht sich die Nacherbschaft nur auf einzelne Rechte aus Abteilung II, erfolgt die Eintragung in Spalte 5; bezieht sie sich lediglich auf Rechte aus Abteilung III, wird der Nacherbenvermerk dort in Spalte 7 vermerkt. Inhalt der Eintragung ist die Nacherbschaft mit genauer Auflistung aller (möglichen) Nacherben und der Grundlage des Bedingungseintritts für die Nacherbschaft. Weiter ist zu vermerken, ob der Vorerbe von den Beschränkungen seines Verfügungsrechts gemäß § 2136 BGB befreit ist. Auch diese Eintragung hat von Amts wegen zu erfolgen. Zweck des Nacherbenvermerks ist der Ausschluss des gutgläubigen Erwerbs eines zur Nacherbschaft gehörenden Grundstücks. Der nicht befreite Vorerbe ist grundsätzlich in seinem Verfügungsrecht über zur Erbschaft gehörende Gegenstände gemäß §§ 2112 BGB ff. beschränkt, wobei § 2113 Abs. 1 BGB Verfügungen über Grundstücke erfasst. Verfügungen sind insoweit unwirksam, als sie das _______________

1 Die Löschung des Insolvenzvermerks wird gemäß § 32 Abs. 3 InsO vom Insolvenzgericht beim Grundbuchamt beantragt, wenn das betroffene Grundstück vom Insolvenzverwalter freigegeben oder veräußert wird. Eine Löschung kann aber auch direkt vom Insolvenzverwalter beantragt werden.

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Eintragungen in Abteilung II des Grundbuchs

Rz. 86

Recht des Nacherben vereiteln oder beeinträchtigen würden. Gemäß § 2113 Abs. 3 BGB bleiben die Vorschriften für einen gutgläubigen Erwerb jedoch anwendbar. Ist allerdings ein Nacherbenvermerk im Grundbuch eingetragen, scheidet der gutgläubige Erwerb des Grundstücks vom Vorerben gemäß § 892 BGB aus. Der Nacherbenvermerk hat keine Rangwirkung und stellt auch keine Belastung des Grundstücks dar. Er dient vielmehr der Sicherung der Rechte des Nacherben und bewirkt, dass diese Beschränkung für Dritte im Grundbuch sichtbar wird. Der Erblasser kann auf die Eintragung eines solchen Nacherbenvermerks auch nicht verzichten. Ein Verzicht kann lediglich durch den Nacherben selbst erklärt werden, wobei insoweit die Form des § 29 GBO zu beachten wäre. Folge eines solchen Verzichts ist allerdings nicht der Wegfall der Verfügungsbeschränkung des Vorerben, sondern lediglich der Wegfall der Absicherung der Nacherbenrechte im Grundbuch. Mit Löschung des Nacherbenvermerks wäre ein gutgläubiger Erwerb wieder möglich. Der Erwerb eines Grundstücks vom nicht befreiten Vorerben bedarf der Zustimmung des Nacherben. Dies kann insbesondere bei minderjährigen (oder gar noch ungeborenen) Nacherben zu erheblichen Abwicklungsproblemen führen. dd) Verfügungsbeschränkung für Versicherungsunternehmen und Kapitalanlagegesellschaften Gehört ein Grundstück zum Deckungsstock eines inländischen Versicherungsunternehmens, darf dieses Unternehmen über das Grundstück gemäß § 72 Abs. 1 VAG nur mit Zustimmung eines zur Überwachung bestellten Treuhänders verfügen. Das Zustimmungserfordernis gemäß § 72 Abs. 1 VAG enthält ein gesetzliches Veräußerungsverbot gemäß § 135 Abs. 1 BGB, welches allerdings nur die am Deckungsstock berechtigten Versicherungen schützt, so dass lediglich eine relative Verfügungsbeschränkung vorliegt.1 Diese Verfügungsbeschränkung ist sicherzustellen. Diesem Gebot trägt die Eintragung des sogenannten Treuhändersperrvermerks im Grundbuch des betroffenen Grundstücks Rechnung. Inhalt des Sperrvermerks im Grundbuch ist lediglich der Hinweis, dass über das Grundstück nur mit Zustimmung eines Treuhänders oder seines Stellvertreters verfügt werden darf, die genaue Bezeichnung oder der Name des Treuhänders erscheinen im Grundbuch dagegen nicht. Der Treuhändersperrvermerk soll den gutgläubigen Erwerb des betroffenen Grundstücks bei fehlender Zustimmung des Treuhänders ausschließen. Ist ein solcher Sperrvermerk eingetragen, darf das Grundbuchamt eine zustimmungspflichtige Eintragung bzw. Löschung im Grundbuch nur dann vornehmen, wenn eine in der Form des § 29 GBO erklärte Zustimmung des zuständigen Treuhänders vorliegt. Der Zustimmung des Treuhänders ist ein Nachweis über seine Treuhänderstellung durch eine Erklärung des für _______________

1 Prölss, Versicherungsaufsichtsgesetz, 12. Aufl. 2005, § 72 VAG Rz. 5.

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Grundstücksrecht

seine Bestellung zuständigen Organs bzw. der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) in der Form des § 29 GBO beizufügen.1 Verfügungsbeschränkungen unterliegt auch eine Kapitalanlagegesellschaft hinsichtlich der zu ihrem Immobilien-Sondervermögen gehörenden Grundstücke, Erbbaurechte und Wohnungseigentumsanteile. Gemäß § 26 Abs. 1 Nr. 2 InvG darf die Kapitalanlagegesellschaft Verfügungen über zum Immobilien-Sondervermögen gehörende Immobilien nur mit Zustimmung der Depotbank durchführen. Diese Verfügungsbeschränkung bewirkt ein Veräußerungsverbot gemäß § 135 BGB. Gemäß § 26 Abs. 2 Satz 3 InvG sind Verfügungen ohne Zustimmung der Depotbank gegenüber den Anlegern unwirksam. Da § 26 Abs. 2 Satz 4 InvG den gutgläubigen Erwerb zulässt, verpflichtet das Investmentgesetz die Kapitalanlagegesellschaft in § 76 Abs. 1 InvG, die Verfügungsbeschränkung nach § 26 Abs. 1 Nr. 3 InvG in das Grundbuch eintragen zu lassen. Sofern daher ein Depotbankvermerk im Grundbuch eingetragen ist, scheidet der gutgläubige Erwerb nach § 892 BGB insoweit aus. Soll eine durch einen zustimmungspflichtigen Vorgang bewirkte Rechtsänderung im Grundbuch eingetragen werden, ist dem Grundbuchamt die Zustimmung der zuständigen Depotbank in der Form des § 29 GBO nachzuweisen. ee) Widerspruch 87

Ein weiterer wichtiger praktischer Fall bei Grundstücksgeschäften ist die Eintragung eines Widerspruchs im Grundbuch. Der Widerspruch selbst ist nicht zwingend in Abteilung II zu registrieren, sondern wird bei dem Recht eingetragen, welches (angeblich) zur Unrichtigkeit des Grundbuchs führt. Der Widerspruch kann eine Falscheintragung beanstanden, er kann aber auch auf eine nicht vorgenommene Eintragung eines tatsächlich bestehenden Rechts oder eines zu Unrecht gelöschten Rechts hinweisen. Die Eintragung eines Widerspruchs erfolgt gemäß § 899 i. V. m. § 894 BGB aufgrund einstweiliger Verfügung oder Bewilligung des betroffenen Rechtsinhabers. Das wichtigste Ziel und die wohl wesentlichste Bedeutung des Widerspruchs liegt in seiner Auswirkung auf den öffentlichen Glauben des Grundbuchs. Gemäß § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB besteht der öffentliche Glaube des Grundbuchs nur soweit, als keine Widersprüche zum Inhalt des Grundbuchs eingetragen sind. Durch die Eintragung eines Widerspruchs wird demnach der öffentliche Glaube des Grundbuchs hinsichtlich des Inhalts des Widerspruchs zerstört.2 Durch seine Wirkung als grundbuchlicher Schutzvermerk verhindert der Widerspruch einen gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten gemäß § 892 BGB. Unabhängig von seiner Begründetheit hat der Widerspruch für den von der Eintragung bzw. Nichteintragung eines Rechts Betroffenen _______________

1 Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 14. Aufl. 2008, Rz. 4065; Prölls, Versicherungsaufsichtsgesetz, 12. Aufl. 2005, § 72 VAG Rz. 10. 2 RG v. 22.3.1930 – V 55/29, RGZ 128, 52 (54 f.); Staudinger/Gursky, BGB, Neubearbeitung 2002, § 899 Rz. 4; Prütting/Wegen/Weinreich/Huhn, BGB, 3. Aufl. 2008, § 899 Rz. 1; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 14. Aufl. 2008, Rz. 1613.

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Grundpfandrechte und Vormerkungen in Abteilung III des Grundbuchs

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eine praktisch wichtige prozedurale Bedeutung, da die Durchsetzung eines Grundbuchberichtigungsanspruchs regelmäßig längere Zeit in Anspruch nimmt. Um eine Benachteiligung durch gutgläubigen Erwerb gemäß § 892 BGB zu verhindern, bleibt dem Betroffenen häufig nur die Möglichkeit der Eintragung eines Widerspruchs aufgrund einer einstweiligen Verfügung. 3. Grundpfandrechte und Vormerkungen in Abteilung III des Grundbuchs Eintragungen in Abteilung III des Grundbuchs spielen bei der immobilienrechtlichen Due Diligence regelmäßig keine wesentliche Rolle. Dies liegt vor allem daran, dass etwaige Grundpfandrechte typischerweise im Zuge der Abwicklung des Kaufvertrages gelöscht werden. Sofern ausnahmsweise die durch die Grundpfandrechte gesicherte Finanzierung vom Käufer übernommen werden soll, sind entscheidender Gegenstand der Due Diligence die zugrunde liegenden Finanzierungsvereinbarungen und weniger die Grundpfandrechte selbst.

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Wichtig ist die Unterscheidung zwischen Briefgrundpfandrechten und brieflosen, d. h. sogenannten Buchgrundpfandrechten. Für die Prüfung in der Due Diligence ist diese Unterscheidung insoweit relevant, als bei Vorliegen von Briefgrundpfandrechten sichergestellt werden muss, dass zur Löschung der entsprechenden Grundpfandrechte auch eine Rückgabe der entsprechenden Briefe erfolgen kann. Während bei Buchgrundpfandrechten im Grundbuch der Hinweis aufgenommen wird, dass die Erteilung des Briefes ausgeschlossen ist, handelt es sich beim Fehlen eines solchen Vermerks um den gesetzlichen Regelfall des Briefgrundpfandrechts (§ 1116 Abs. 1 BGB). a) Grundpfandrechte Unter dem Begriff „Grundpfandrechte“ werden allgemein die Hypothek, die Grundschuld und die Rentenschuld zusammengefasst. Dem BGB ist der Begriff indessen unbekannt. Besonderes Merkmal der Grundpfandrechte ist ihre fehlende Gewährung eines vollstreckbaren Zahlungsanspruchs, vielmehr ist der Schuldner, d. h. der Grundstückseigentümer, lediglich nach § 1147 BGB zur Duldung der Zwangsvollstreckung in das belastete Grundstück verpflichtet. Diesem Umstand ist der Begriff „Grundpfandrechte“ geschuldet, denn erst durch die Verwertung des verpfändeten Gutes, d. h. des Grundstücks, wird der Gläubiger befriedigt. Zu unterscheiden sind insbesondere die Hypothek und die Grundschuld, während die Rentenschuld nur eine Unterart der Grundschuld darstellt und bei Immobilientransaktionen praktisch keine Rolle spielt. Zentrales Unterscheidungskriterium ist das rechtliche Verhältnis des Grundpfandrechts zur gesicherten Forderung. Nach § 1113 Abs. 1 BGB kann ein Grundstück in der Weise belastet werden, dass eine bestimmte Geldsumme zur Befriedigung wegen einer dem Gläubiger zustehenden Forderung aus dem Grundstück zu zahlen ist, die Hypothek ist mithin zur gesicherten Forderung akzessorisch. Anders ist das Verhältnis dagegen bei der Grundschuld, die gegenüber einer Forderung nicht akzessorisch 51

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Grundstücksrecht

ist. Gemäß § 1191 Satz 1 BGB ist ihr gesetzlicher Inhalt auf die Pflicht beschränkt, eine gewisse Geldsumme aus dem Grundstück zu zahlen. Eine Akzessorietät zur Forderung muss gerade nicht bestehen. Eine Verknüpfung zu einer gesicherten Forderung kann – und wird in der Praxis – aber auch bei einer Grundschuld vertraglich vereinbart werden. Über einen Sicherungsvertrag ist die Begründung einer Verknüpfung möglich. In einer Sicherungsvereinbarung wird der Sicherungszweck der Grundschuld festgelegt und der Anspruch des Grundstückseigentümers auf Rückgabe oder Löschung der Grundschuld normiert. Trotz dieser schuldrechtlichen Verknüpfung wird die Grundschuld nicht akzessorisch gegenüber der Forderung. Eine gewisse Einschränkung des Grundsatzes der Nichtakzessorität hat der Gesetzgeber im Rahmen des Risikobegrenzungsgesetzes vom 13. August 2008 durch den neuen § 1192 Abs. 1a BGB geschaffen. Danach kann der Sicherungsgeber Einreden aus dem Sicherungsvertrag auch jedem neuen Grundschuldinhaber (also insbesondere nach einer Abtretung der Grundschuld) entgegenhalten.1 Die Rentenschuld, geregelt in § 1199 BGB, ist ebenso wie die Grundschuld nicht akzessorisch und unterscheidet sich von dieser nur dadurch, dass zu regelmäßig wiederkehrenden Terminen eine bestimmte Geldsumme aus dem Grundstück zu zahlen ist. 90

Relevant werden die Grundpfandrechte im Rahmen von Grundstückgeschäften vor allem bei einem fremdfinanzierten Erwerb. Gegenstand der Due Diligence ist neben der Ermittlung, ob der Prüfungsgegenstand überhaupt mit Grundpfandrechten belastet ist, die Bestimmung, in welcher tatsächlichen Höhe die Grundpfandrechte noch valutieren. Ziel dieser Prüfung ist es, sicherzustellen, dass eine Ablösung vorhandener Belastungen aus dem Kaufpreis überhaupt möglich ist. Überwiegend entspricht der eingetragene Wert eines Grundpfandrechts nicht dem aktuellen Umfang der gesicherten Forderung. Sollten Zweifel bestehen, ob die Höhe des Kaufpreises für die Befriedigung der Grundpfandrechtsgläubiger ausreichend ist, muss darauf frühzeitig hingewiesen und auf eine Klärung möglichst schon vor Abschluss des Grundstückskaufvertrages hingewirkt werden. Die Problematik unbekannter Grundpfandrechtsgläubiger2 sollte in der Due Diligence ebenfalls als Prüfungspunkt Eingang finden. Solche Fälle treten zwar in der Praxis eher selten auf, bereiten bei ihrem Vorliegen dann aber erhebliche Schwierigkeiten, zumal Lösungen nur unter beträchtlichem Zeitaufwand möglich sind. Sind Grundpfandrechte unbekannter Gläubiger im Grundbuch eingetragen, muss für deren Löschung gemäß §§ 1170, 1171 BGB im Regelfall ein Aufgebotsverfahren nach §§ 946 ff. ZPO durchgeführt werden. Voraussetzung für ein Aufgebotsverfahren ist zunächst ein unbekannter Grundpfandrechtsgläubiger, was voraussetzt, dass die Person oder ihre Berech_______________

1 Zum Risikobegrenzungsgesetz siehe ausführlich Clemente, ZfIR 2008, 589; Schmid/ Voss, DNotZ 2008, 740 ff.; Fest, ZfIR 2008, 657 ff. 2 Siehe dazu ausführlich Wenckstern, DNotZ 1993, 547 ff.

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Grundpfandrechte und Vormerkungen in Abteilung III des Grundbuchs

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tigung unbekannt ist. Zusätzlich ist für den Ausschluss gemäß § 1170 BGB ein Fristablauf von 10 Jahren nach der letzten Eintragung bei der Hypothek bzw. 10 Jahre, nachdem der Schuldner den Anspruch entsprechend § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB anerkannt hat, erforderlich. Mit Erlass des Ausschlussurteils erwirbt der Grundstückseigentümer das Grundpfandrecht. Er kann sodann die Löschung veranlassen. Daneben besteht gemäß § 1171 BGB durch Hinterlegung die Möglichkeit, den unbekannten Grundpfandgläubiger mit seinem Recht – ebenfalls mittels Aufgebotsverfahren – auszuschließen. Neben einem unbekannten Grundpfandgläubiger ist hierfür Voraussetzung, dass der Grundstückseigentümer zur Befriedigung des Gläubigers oder zur Kündigung berechtigt ist und den Betrag der Forderung für den Gläubiger unter Verzicht auf das Recht zur Rücknahme hinterlegt. §§ 1170 und 1171 BGB gelten für die Grundschuld entsprechend. Wesentlich häufiger, aber ebenso zeitaufwendig, ist der Verlust eines Hypotheken- oder Grundschuldbriefes. Gemäß §§ 1162, 1192 BGB ist auch hier ein Aufgebotsverfahren nach §§ 946 ff. ZPO durchzuführen. Bevor bei einem Verlust ein neuer Brief ausgestellt werden kann, muss gemäß § 67 GBO zunächst der verlorene oder vernichtete Brief mittels Aufgebotsverfahren für kraftlos erklärt werden. Durch das Ausschlussurteil wird der bisherige (verlorene/vernichtete) Brief kraftlos. b) Löschungsvormerkungen Löschungsvormerkungen sind Vormerkungen, die in Abteilung III des Grundbuchs eingetragen werden. Sinn und Zweck dieser Vormerkungen ist die Sicherstellung, dass bei vollständiger Valutierung des betroffenen Grundpfandrechts keine rangwahrende Eigentümergrundschuld oder Eigentümerhypothek im Grundbuch entsteht und eingetragen bleibt. Die Löschungsvormerkung sichert grundsätzlich den schuldrechtlichen Anspruch eines Dritten, dem ein gleich- oder nachrangiges Recht am Grundstück zusteht bzw. künftig zustehen wird. Löschungsvormerkungen können gleichwohl nicht zugunsten der Inhaber von Hypotheken-, Grund- oder Rentenschulden eingetragen werden, denn das mit einer Löschungsvormerkung beabsichtigte Ziel sehen §§ 1179a, 1192 BGB für Grundpfandrechte bereits gesetzlich vor. Der Löschungsanspruch von vor- oder gleichrangigen Grundpfandrechten ist gesetzlicher Inhalt des Grundpfandrechts selbst, der auch ohne Eintragung einer Löschungsvormerkung entsprechend gesichert ist.1 Eine Löschungsvormerkung nach § 1179 BGB ist daher nur zugunsten solcher gleich- oder nachrangiger Rechte möglich, die keine Hypothek, Grundschuld oder Rentenschuld sind. § 1179 BGB ermöglicht die Eintragung einer Löschungsvormerkung, wenn dem Begünstigten ein Anspruch auf Einräumung eines von einer _______________

1 Meikel/Morvilius, GBO, 10. Aufl. 2009, Einl. C Rz. 605; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 14. Aufl. 2008, Rz. 2598; MüKo/Eickmann, BGB, 4. Aufl. 2004, § 1179a Rz. 2; Staudinger/Wolfsteiner, BGB, Neubearbeitung 2002, § 1179a Rz. 12 f.

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Rz. 92

Mietrecht

Hypothek, Grundschuld oder Rentenschuld verschiedenen Rechts oder ein Anspruch auf Übertragung des Eigentums am Grundstück zusteht. 4. Vereinbarungen mit Nachbarn 92

Eine in der Praxis der Due Diligence wichtige Bedeutung hat die Prüfung von schuldrechtlichen Vereinbarungen mit Nachbarn. Gemeint sind damit privatschriftliche Verträge zwischen den Eigentümern benachbarter Grundstücke. Inhalt solcher Vereinbarungen kann beispielsweise die gegenseitige Nutzung von Zufahrten oder Parkplätzen sein. Möglich und häufig sind aber auch Zustimmungen und Verzichtserklärungen zu baulichen Maßnahmen, wie der teilweise oder vollständige Verzicht auf durch das öffentliche Recht geschützte Rechtspositionen innerhalb einer Nachbarschaftsbeziehung (z. B. Abstandflächen, Immissionsschutz etc.). Zu den nachbarlichen Vereinbarungen gehören aber auch solche, die eintragungsfähigen Rechten als Grundgeschäft zugrunde liegen. Ist die dingliche Sicherung im Grundbuch noch nicht vollzogen, gewinnen die schuldrechtlichen Absprachen erheblich an Bedeutung. Für die Due Diligence sollte beachtet werden, dass nachbarliche Vereinbarungen nicht nur in separaten Verträgen zu finden, sondern häufig Teil eines Grundstückskaufvertrages sind. Um eine umfassende Due Diligence sicherzustellen, sollten nachbarliche Vereinbarungen ausdrücklich beim Verkäufer angefordert werden, da Hinweise auf Vereinbarungen mit Nachbarn außerhalb der entsprechenden Vertragwerke regelmäßig nicht existieren oder entsprechende Dokumente vom Verkäufer im Rahmen der Due Diligence zunächst nicht vorgelegt werden (z. B. Schriftverkehr mit betroffenen Nachbarn). In jedem Fall ist auch unter diesem Gesichtspunkt eine Ortsbesichtigung bzw. die enge Kooperation mit anderen Due Diligence Teams zu empfehlen. Während einer Ortsbesichtigung ergibt sich unter Umständen die Gelegenheit, mit Nachbarn oder anderen Betroffenen zu sprechen und regelungsbedürftige tatsächliche Sachverhalte aufzudecken.

II. Mietrecht 93

Die Mietverhältnisse gehören zu den wesentlichen wertbildenden Faktoren der Immobilie. Sie bilden daher in der Due Diligence einen wesentlichen Schwerpunkt der Prüfung. Unerlässlich ist zunächst die Prüfung der für ein Grundstück bestehenden Mietverträge samt eventueller Nachträge oder zusätzlicher Vereinbarungen. Daneben sind aber auch die Korrespondenz zwischen den Mietvertragsparteien oder Dritten sowie etwaige behördliche Genehmigungen zu sichten. Im Hinblick auf die Formfragen ist auch eine Prüfung der Originale der Mietverträge sinnvoll. Eine umfassende Sichtung ist vor allem dann dringend zu empfehlen, wenn es sich um langfristige Mietverträge handelt, bei denen die Einhaltung des Schriftformerfordernisses zu überprüfen ist. In der Due Diligence ist auch auf die Vollständigkeit der gesichteten Dokumente zu achten. Anlagen zum Mietvertrag oder Unterlagen zu 54

Mietgegenstand und Mietvertragsparteien

Rz. 95

Mietsicherheiten sind häufig nicht Bestandteil der zur Verfügung gestellten Due Diligence Dokumentation. Diese Dokumente sind gleichwohl für eine vollständige Erfassung und rechtliche Bewertung der mietvertraglichen Beziehungen unerlässlich. Je nach Sachverhalt kann Prüfungsgegenstand auch die Frage sein, ob die den Mietvertrag unterzeichnenden Personen zur Vertretung der Mietvertragsparteien berechtigt waren. Die Klärung dieser Ungewissheit bereitet häufig erhebliche Probleme. Zum einen ist in vielen Fällen anhand der Unterschriften schon gar nicht erkennbar, wer den Mietvertrag unterzeichnet hat, zum anderen liegt der Abschluss der betroffenen Vereinbarungen teilweise viele Jahre zurück, sodass eine Identifizierung der unterzeichnenden Personen häufig gänzlich ausscheidet. Nur selten kann unter diesen Bedingungen eine Vertretungskette durch Dokumente, z. B. Kopien von Vollmachten oder Handelsregisterauszügen, nachvollzogen werden. Da das rechtliche Due Diligence Team keine belastbaren Aussagen zur aktuellen Miethöhe, dem Inhalt von Betriebskostenabrechnungen oder der Wirtschaftlichkeit der Grundstücksverwaltung treffen kann, ist zu empfehlen, neben der rechtlichen auch eine kaufmännische Due Diligence der Mietverhältnisse durchzuführen. Die rechtliche Prüfung ist insoweit auf die vertraglichen bzw. gesetzlichen Möglichkeiten einer Mieterhöhung und die rechtliche Zulässigkeit der Umlage von Betriebskosten bzw. Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten beschränkt. 1. Mietgegenstand und Mietvertragsparteien a) Divergenzen zum Inhalt des Grundbuchs Der Abgleich zwischen den im Mietvertrag und den im Grundbuch enthaltenen Informationen ist – speziell beim Asset Deal – von erheblicher Bedeutung. Die Prüfung dient zum einen der Sicherstellung, dass der Transaktionsgegenstand auch gleichzeitig Mietgegenstand der zentralen und werthaltigen Mietverträge ist. Zum anderen wird dadurch ermittelt, ob die auf den ersten Blick selbstverständliche Identität zwischen Verkäufer, Vermieter und Eigentümer auch tatsächlich besteht. Abweichungen können insbesondere einem gesetzlichen Übergang bestehender Miet- und Pachtverhältnisse auf Vermieterseite entgegenstehen und müssen daher in den kaufvertraglichen Vereinbarungen entsprechend Niederschlag finden.

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aa) Mietgegenstand Veräußert der Verkäufer lediglich Teilflächen eines Grundstücks, kann es zur Abweichung zwischen Transaktions- und Mietgegenstand kommen, wenn beispielsweise Teile des Mietgegenstandes nicht auf den verkauften Teilflächen belegen sind, aber von einem einheitlichen Mietvertrag erfasst werden. Neben daran anknüpfenden schwierigen rechtlichen Problemen wie beispielsweise der Frage des gesetzlichen Übergangs des Mietverhältnisses auf 55

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Mietrecht

den Erwerber oder einer möglichen gesamtschuldnerischen Haftung beider Vermieter führt ein solcher Sachverhalt regelmäßig zu einer Wertminderung der betroffenen Grundstücke. Die beschriebene Konstellation taucht beispielsweise bei Gewerbemietern mit Innen- und Außenflächen auf. So können die Außenflächen auf dem benachbarten Grundstück belegen sein, z. B. Getränkemarkt mit Leerguthof, Baumarkt mit Gartencenter oder Einrichtungshaus mit Außenverkaufsfläche. In der Due Diligence ist zu beachten, dass sich die Nutzung eines angrenzenden Grundstücks nicht immer auch den mietvertraglichen Regelungen selbst entnehmen lässt. Fehlen Lagepläne oder ist eine Teilung zwischen Innen- und Außenfläche oder Hauptgebäude und Erweiterungsbau aus dem Mietvertrag selbst nicht erkennbar, dann kann die Teilungsproblematik leicht übersehen werden. Zu empfehlen ist in Zweifelsfällen eine Ortsbegehung oder eine enge Kooperation des rechtlichen Due Diligence Teams mit anderen Beratern, die das Grundstück besichtigt haben. bb) Gesetzlicher Übergang des Mietverhältnisses 96

Der Abgleich zwischen dem Inhalt des Mietvertrages und dem Inhalt des Grundbuchs ist auch für den gesetzlichen Übergang bestehender Mietverhältnisse nach § 566 BGB1 wesentlich. Mietverträge können rechtsgeschäftlich nur dann auf Dritte übertragen werden, wenn sowohl der Vertragsübernehmer als auch beide Mietvertragsparteien der Übertragung zustimmen. Im Rahmen von Grundstücksgeschäften fehlt dagegen häufig die Zustimmung des Mieters bzw. wäre deren Einholung untunlich. Hintergrund für diesen „Mangel“ ist, dass der Mieter vor Abschluss der Transaktion in aller Regel nicht vom Verkaufsvorhaben informiert werden soll, außerdem ist es für die Kaufvertragsparteien wenig wünschenswert, den Erfolg eines Grundstücksgeschäfts von der Zustimmung eines Mieters abhängig zu machen. Soweit möglich, werden die Kaufvertragsparteien daher einen gesetzlichen Übergang der Mietverhältnisse anstreben, bei dem sie nicht auf die Mitwirkung der Mieter angewiesen sind. Den Mietern steht bei einem Verkauf des Mietgegenstandes auch kein außerordentliches gesetzliches Kündigungsrecht zu. Der gesetzliche Übergang der Mietverhältnisse gemäß § 566 BGB nach Überlassung der Mietsache an den Mieter ist im Fall der Grundstücksveräußerung jedoch an bestimmte Voraussetzungen geknüpft und tritt nicht bei jeder Veräußerung ein. Wesentliche Bedingung ist die Identität von Veräußerer, Eigentümer und Vermieter.2 Diese Voraussetzung ist beispielsweise bei sogenannten Zwischenveräußerern nicht erfüllt. In dieser Konstellation hat der (Zwischen-) Veräußerer zwar einen Anspruch auf Übereignung gegenüber dem Eigentümer, verkauft die Immobilie aber bereits an einen Dritten, obwohl er _______________

1 Über § 578 BGB gilt § 566 BGB auch für das gewerbliche Mietrecht; zum Vermieterwechsel kraft Gesetzes siehe Börstinghaus, NZM 2004, 481 ff. 2 BGH v. 12.3.2003 – XII ZR 18/00, NJW 2003, 2159.

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Mietgegenstand und Mietvertragsparteien

Rz. 97

weder Eigentümer ist, noch einen Eigentumserwerb beabsichtigt. Der Eigentumsübergang auf den Erwerber soll dann direkt vom aktuellen Eigentümer ohne Zwischenerwerb des Zwischenveräußerers erfolgen. Da der Erwerber in diesen Fällen das Grundstück nicht vom Eigentümer und Vermieter des Objektes erwirbt, fehlt es an der vorbeschriebenen Identität, ein gesetzlicher Mietvertragsübergang nach § 566 BGB scheidet mithin aus. Eine Übertragung der Mietverhältnisse auf den Erwerber ist dann nur durch eine ergänzende Vereinbarung zum Mietvertrag zu erreichen, die zwischen Vermieter/Eigentümer, Mieter und Erwerber geschlossen werden muss. Ist eine Zustimmung des Eigentümers oder Mieters zu einem Übertragungsvertrag nicht zu erhalten, kann ein Übergang der Mietverhältnisse auf den Erwerber des Grundstücks nur dann sichergestellt werden, wenn der Zwischenveräußerer zunächst selbst als Eigentümer des Grundstücks im Grundbuch eingetragen wird. Konstellationen dieser Art können aber nicht nur beim aktuellen Grundstücksgeschäft auftreten, häufig werden sie gerade auch in der Vergangenheit liegen. In der Due Diligence erkennbar sind betroffene Fälle aber nur, wenn einerseits der Grundbuchauszug vorangegangene Erwerbsvorgänge abbildet und andererseits eine aussagekräftige mietvertragliche Dokumentation gesichtet werden kann. Die Prüfung des Grundbuchs ist anhand historischer Grundbuchauszüge vorzunehmen. Dabei handelt es sich um Grundbuchauszüge, die einen längeren Zeitraum im Lebenszyklus eines Grundstücks abbilden, d. h. insbesondere frühere Eigentümer auflisten und mindestens einen Zeitraum von mehreren Jahren abdecken. Die historische Prüfung der Mietverhältnisse erfolgt anhand des ursprünglichen Mietvertrages, geschlossener Nachträge und gegebenenfalls vorhandener Korrespondenz. Ergeben sich bei einem Abgleich von Grundbuchauszug und Mietvertrag Divergenzen, besteht zumindest ein Risiko, dass der Veräußerer und Eigentümer nicht gleichzeitig Vermieter des betroffenen Grundstückes ist. In der Praxis ist das beschriebene Risiko aber im Regelfall als gering einzustufen, wenn der aktuelle Eigentümer/Veräußerer mit dem Mieter eigene zusätzliche Vereinbarungen/Nachträge zum Mietvertrag geschlossen hat. Mit Eigentumserwerb vom Veräußerer würde dieses geänderte und ergänzte Mietverhältnis zwischen Veräußerer/ Eigentümer und Mieter auf den Erwerber gemäß § 566 BGB gesetzlich übergehen, da mit der Ergänzungsvereinbarung zum Mietvertrag das Bestehen des Mietverhältnisses zwischen den Parteien der Ergänzungsvereinbarung bestätigt worden ist. Ob in diesen Konstellationen daneben noch ein weiteres Mietverhältnis mit dem früheren Vermieter/Eigentümer besteht, kann letztlich offen bleiben. Weder der frühere Vermieter/Eigentümer noch der Mieter werden tatsächlich ein Interesse an der Fortgeltung eines solchen Mietverhältnisses haben. Der frühere Vermieter/Eigentümer kann mangels Eigentümerstellung das Mietobjekt nicht zur Verfügung stellen, der Mieter will die Miete nicht doppelt zahlen. Für eine Veräußerung der Mietsache vor Überlassung an den Mieter gilt § 567a BGB. Ein gesetzlicher Übergang des Mietvertragsverhältnisses nach § 566 Abs. 1 BGB setzt in diesem Fall neben dem Tatbestand der Veräußerung 57

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Rz. 98

Mietrecht

und der Personenidentität zwischen Veräußerer, Eigentümer und Vermieter zusätzlich voraus, dass sich der Erwerber der Mietsache dem Vermieter gegenüber verpflichtet hat, sämtliche Pflichten aus dem Mietverhältnis zu erfüllen.1 98

Fehlschlagen kann ein gesetzlicher Übergang nach § 566 BGB überdies dann, wenn die Mietvertragsparteien faktisch, aber nicht rechtlich identisch sind. Gemeint sind damit die Fälle, in denen Vermieter eine Personenmehrheit und Eigentümer eine – personenidentische – Gesellschaft ist. Dies ist etwa der Fall, wenn das Eigentum einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zusteht, während die Gesellschafter dieser Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Personenmehrheit Mietverträge abgeschlossen haben. Da in dieser Konstellation die aus den Gesellschaftern bestehende Personenmehrheit nicht mit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts identisch ist, liegen die Voraussetzungen des § 566 BGB nicht vor. Unproblematisch ist hingegen der Sachverhalt, dass lediglich die Gesellschafter der (selben) Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die sowohl Vermieter als auch Eigentümerin des Grundstücks ist, nicht mehr identisch sind, da Rechtssubjekt jeweils die Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist. b) Zerstörung des Mietgegenstandes

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Die gesetzliche Regelung sieht bei einer Zerstörung des Mietobjektes eine Beendigung des Mietverhältnisses vor. In Literatur und Rechtsprechung besteht allerdings Uneinigkeit über den rechtlichen Weg zum Erreichen dieses Ergebnisses. Nach einer Ansicht2 wird mit Zerstörung des Mietobjektes die Leistungspflicht des Vermieters objektiv unmöglich, so dass der Mietvertrag gesetzlich gemäß § 275 BGB endet. Die Gegenauffassung3 gewährt dem Mieter ein Recht zur außerordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses nach § 543 BGB, weil durch die Zerstörung das Mietobjekt dem Mieter vollständig entzogen wird.

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Regelungsgegenstand in Mietverträgen sind gewöhnlich aber abweichende rechtliche Folgen bei Zerstörung des Mietobjektes.4 Mietverträge enthalten dazu häufig sogenannte Wiederaufbauklauseln. In diesen Vereinbarungen wird der Vermieter verpflichtet, das Mietobjekt nach dessen vollständiger Zerstörung wieder aufzubauen, es sei denn, ein solcher Wiederaufbau ist unmöglich oder dem Vermieter nicht zumutbar. Gegen die Übernahme einer solchen Verpflichtung des Vermieters bestehen grundsätzlich keine rechtlichen Be_______________

1 Vgl. dazu Staudinger/Emmerich, Neubearbeitung 2006, § 567a Rz. 4; BGB, Blank/ Börstinghaus, Miete, 3. Aufl. 2008, § 567a Rz. 6. 2 LG Karlsruhe v. 7.4.2004 – 10 O 638/03, NZM 2005, 221; MüKo/Häublein, BGB, 5. Aufl. 2008, Vor § 536 Rz. 13; Bub/Treier/Kraemer, Hdb. der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl. 1999, III Rz. 1192; Erman/Jendrek, BGB, 12. Aufl. 2008, Vor § 536 Rz. 9. 3 Wolf/Eckert/Ball, Hdb. des gewerblichen Miet-Pacht- und Leasingrechts, Rn. 331. 4 Siehe zu den Rechtsfolgen bei Zerstörung und Untergang der Mietsache ausführlich Thaler/Tachezy, NZM 2000, 748 ff.

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Miete und Anpassung

Rz. 101

denken. Dies gilt selbst dann, wenn die Regelung Teil Allgemeiner Geschäftsbedingungen des Mieters ist. Die Überlassung des Mietobjektes ist die zentrale Pflicht eines Vermieters. Durch eine Wiederaufbauverpflichtung wird diese Kardinalpflicht weiterentwickelt und verschärft. Sofern sie eine Einschränkung auf Unmöglichkeit und Unzumutbarkeit enthält, ist keine unangemessene Benachteiligung des Vermieters gegeben. In vermieterfreundlichen Mietverträgen sind Wiederaufbauklauseln in abgewandelter Form zu finden. Eine Verpflichtung zum Wiederaufbau sehen diese Regelwerke nicht vor, vielmehr wird dem Vermieter das Recht eingeräumt, über die Frage des Wiederaufbaus innerhalb einer bestimmten Frist frei zu entscheiden. An diese Entscheidung soll nach den vertraglichen Vereinbarungen dann auch der Mieter gebunden sein. Während der Aufbauphase ruht der Mietvertrag, nach deren Abschluss leben die Rechte und Pflichten des Mietvertrages wieder vollständig auf. Diese für den Mieter unter Umständen sehr nachteiligen vertraglichen Bestimmungen, d. h. insbesondere bei sehr langen Überlegungsfristen zugunsten des Vermieters, sind als Teil von Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Vermieters unwirksam, da solche Wiederaufbauklauseln den Mieter unangemessen benachteiligen und mit wesentlichen Grundgedanken der anwendbaren gesetzlichen Regelung nicht vereinbar sind. Die Wiederaufbauklausel in der vermieterfreundlichen Form schließt je nach Gestaltung die Möglichkeit des Mieters aus, sich auf die geänderte Situation – Wegfall des Mietobjektes – einzustellen. In der Due Diligence erlangt die Wirksamkeit von Wiederaufbauklauseln insoweit Bedeutung, als Ergebnisse in der Gestaltung des Kaufvertrages zu berücksichtigen sind, Fragen der Versicherbarkeit bzw. des Versicherungsumfangs berührt sind und letztlich auch die Immobilienbewertung betroffen ist. 2. Miete und Anpassung Einer der wirtschaftlich zentralen Prüfungspunkte für ein Grundstückgeschäft ist der Umfang der aus der Immobilie zu erzielenden Mieteinnahmen. Der Prüfungsumfang, der von rechtlichen Beratern geleistet werden kann, ist insoweit allerdings begrenzt. Er erfasst – jedenfalls bei länger bestehenden Mietverhältnissen mit Anpassungsklauseln – nicht die Ermittlung der aktuellen Miethöhe, sondern lediglich deren rechtliche Grundlagen. Aus der Durchsicht und Prüfung eines Mietvertrages alleine kann die aktuell zu leistende Miete häufig nicht erfasst werden. Eine Veränderung der ursprünglich vereinbarten Miete ergibt sich bei Gewerbemietverträgen regelmäßig durch Mietanpassungen aufgrund der Anwendung von Indexierungsklauseln. Inwiefern die Voraussetzungen einer Mietanpassung tatsächlich vorlagen und ob und in welchem Umfang eine solche Anpassung auch tatsächlich erfolgt ist, erfordert die Bewertung von Sachverhalten, die einer rechtlichen Prüfung regelmäßig entzogen sind. Dem Käufer ist daher für die Ermittlung der tatsächlichen Mieteinahmen zu empfehlen, neben der rechtlichen auch eine kaufmännische Due Diligence durchzuführen. 59

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Rz. 102

Mietrecht

a) Bestimmbarkeit der Miethöhe 102

Die Miete muss im Mietvertrag so genau geregelt werden, dass ihr Umfang bestimmt bzw. bestimmbar ist. Ist diese Voraussetzung nicht erfüllt, fehlt es an einer Einigung der Mietvertragsparteien über einen wesentlichen Vertragsbestandteil, und der Mietvertrag ist nicht wirksam zustande gekommen. Unklarheiten entstehen meist dann, wenn der Vertrag durch Nachträge mehrfach geändert worden ist. Teilweise wird in den Ergänzungsvereinbarungen eine neue Miethöhe vereinbart, aber die Bestimmung eines Bezugszeitraums übersehen. Sind zusätzliche Mietflächen gemietet oder Mietflächen zurückgegeben worden, findet sich nicht selten keine Entsprechung in Bezug auf die Miethöhe. In der Due Diligence sollte geprüft werden, ob Mietverträge in ihrer letzten durch entsprechende Nachtragsvereinbarungen geänderten Fassung noch die Voraussetzungen des Bestimmtheitsgrundsatzes erfüllen. Existieren insoweit Zweifel, bestehen Bedenken an der Wirksamkeit des Mietvertrages bzw. des Nachtrages. Regelungen zur Miete sollten in der Due Diligence auch immer unter dem Gesichtspunkt der Einhaltung des Schriftformerfordernisses geprüft werden. Vereinbarungen zur Miethöhe sind vielfach nur in einfachen Briefwechseln zwischen den Mietvertragsparteien enthalten. Je nach konkretem Inhalt dieser Vereinbarungen, kann daraus ein Schriftformmangel – für den gesamten Mietvertrag – resultieren. Sofern in der Due Diligence nicht ohnehin eine umfassende Sichtung und Prüfung der im Zusammenhang mit dem Mietvertrag bestehenden Dokumentation erfolgt, sollte zumindest genau auf Hinweise geachtet werden, die auf außerhalb der eigentlichen Verträge getroffene Vereinbarungen schließen lassen; bei entsprechendem Anlass sollten die notwendigen Dokumente nachgefordert werden.

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Weder eine Verletzung des Bestimmtheitsgrundsatzes noch eine Missachtung der Schriftform bewirkt die Vereinbarung einer Quadratmeter-Miete, d. h. die Festlegung der Miete pro Quadratmeter. Zwar birgt diese Regelung vielfach praktische Probleme bei der Ermittlung der Miete, die Bestimmbarkeit der Miethöhe ist dadurch aber gewährleistet. Wesentlich für die endgültige Bestimmung der Mietfläche ist in einem solchen Fall allerdings die Festlegung einer Berechnungsmethode im Mietvertrag, wie z. B. die Ermittlung der Fläche nach GIF oder DIN. Typischer Anwendungsfall ist die Vermietung vom Reißbrett, wenn der Mietgegenstand bei Abschluss des Mietvertrages noch nicht existiert. Durch die Quadratmeter-Miete erhalten sich die Mietvertragsparteien die Flexibilität, die Miete an die tatsächliche Größe des Mietgegenstandes anzupassen. Korrespondierend mit der Quadratmeter-Miete wird beruhend auf den Informationen aus der Gebäudeplanung in der Regel eine vorläufige Miete vereinbart, die dann nach Fertigstellung des Mietobjektes anhand eines Aufmaßes angepasst werden soll. Halten die Mietvertragsparteien dann allerdings dauerhaft an dieser vorläufigen Miete ohne entsprechende Nachtragsvereinbarung fest, ohne dass die genaue Mietflächengröße ermittelt wurde, und weicht die tatsächliche Mietfläche von der der Berechnung der

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Miete und Anpassung

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vorläufigen Miete zugrunde gelegten Fläche ab, kann eine Verletzung des Schriftformerfordernisses regelmäßig nicht ausgeschlossen werden. Bei langfristigen Mietverträgen ist bei einer solchen Konstellation zu empfehlen, die aktuelle Miethöhe in einem schriftlichen Nachtrag zum Mietvertrag endgültig festzulegen. b) Staffel- und Umsatzmiete Eine Staffelmiete zeichnet sich dadurch aus, dass zu im Mietvertrag vereinbarten Zeitpunkten jeweils eine festgelegte Erhöhung der Miete erfolgt. Staffelmieten werden vor allem für solche Mietverträge gewählt, in denen eine Indexierung der Miete nach dem Preisklauselgesetz nicht zulässig ist. Bei Wohnungsmietverträgen müssen hierfür die Beschränkungen aus § 557a BGB beachtet werden. Weitere Besonderheiten für die Due Diligence ergeben sich daraus grundsätzlich nicht.

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Ist eine Umsatzmiete vereinbart, bestimmt sich die Miethöhe nach dem vom Mieter erzielten Jahresumsatz. Im Regelfall ist als Miete ein prozentualer Anteil am Jahresnettoumsatz geschuldet. Mit einer Umsatzmiete korrespondiert gewöhnlich eine Vereinbarung über eine Mindestmiete. Anders als bei der Staffelmiete bergen Umsatzmieten eine Reihe von möglichen vertraglichen Unklarheiten. Dazu zählt beispielsweise das Erfordernis einer eindeutigen Beschreibung des Verhältnisses zwischen Mindest- und Umsatzmiete, z. B. hinsichtlich einer Anrechnung. Unklare oder unvollständige Regelungen können aber auch hinsichtlich der Ermittlung des Jahresumsatzes und einer entsprechenden Informationsverpflichtung des Mieters bestehen. c) Indexierung Eine Indexierung der Miethöhe ist in dem ganz überwiegenden Teil der Gewerbemietverträge enthalten.1 Die Mieterträge einer Immobilie werden vor allem auch von der wirksamen Vereinbarung einer Wertsicherung der Miete beeinflusst. Die Zulässigkeit von Mietindexierungen ist zuletzt im Jahr 2007 gesetzlich neu gestaltet worden. Mit Wirkung vom 14. September 2007 sind der bisherige § 2 des Preisangaben- und Preisklauselgesetzes sowie die Preisklauselverordnung (PrKVO) durch das neue Preisklauselgesetz ersetzt worden.2 Dabei wurde insbesondere der Grundsatz des Indexierungsverbotes beibehalten. Allerdings wird er – wie bereits nach der alten Regelung – im neuen Preisklauselgesetz mit einer Reihe von legalen Ausnahmen flankiert. Wesentlicher Unterschied zur ursprünglichen Gesetzeslage ist die Abschaffung des _______________

1 Die Zulässigkeit von Wertsicherungsklauseln in Wohnraummietverträgen ist an § 557b BGB zu messen. 2 Zum neuen Preisklauselrecht siehe Aufderhaar/Jaeger, ZfIR 2008, 121 ff.; Schultz, NZM 2008, 425 ff.; Gerber, NZM 2008, 152 ff.; Kirchhoff, DNotZ 2007, 913 ff.

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Rz. 106

Mietrecht

Genehmigungsverfahrens. Das Preisklauselgesetz gilt für alle ab dem 14. September 2007 vereinbarten Preisklauseln. Für sogenannte Altfälle gelten folgende Übergangsregelungen: 106

Preisklauseln, die bis zum 13. September 2007 vereinbart wurden und deren Genehmigung bis zu diesem Zeitpunkt beim Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle beantragt worden ist, werden noch nach den Regelungen des Preisangaben- und Preisklauselgesetzes sowie der Preisklauselverordnung behandelt, § 9 Abs. 2 Preisklauselgesetz (PrKlG). Bestand haben darüber hinaus auch solche Genehmigungen, die bis zum 13. September 2007 nach § 2 Preisangaben- und Preisklauselgesetz erteilt worden sind. Für alle übrigen Sachverhalte ist das neue Preisklauselgesetz anzuwenden. Das Preisklauselgesetz gilt daher insbesondere für Preisklauseln, die vor dem 14. September 2007 vereinbart worden sind und einer Genehmigung bedurft hätten, die aber nicht vor dem 14. September 2007 beantragt worden ist. Die Neuregelung gilt weiter für solche Preisklauseln, die nicht genehmigungsbedürftig waren, die aber gleichzeitig nicht die Voraussetzung der Genehmigungsfiktion nach § 4 PrKVO erfüllt haben. Für alle diese Altfälle ist die Neuregelung des Preisklauselgesetzes mit Wirkung vom 14. September 2007 anzuwenden. In Mietverträgen sind Preisklauseln nach § 1 Abs. 2 PrKlG zulässig, wenn es sich bei den Klauseln um Leistungsvorbehalts-, Spannungs- oder Kostenelementeklauseln handelt. Leistungsvorbehaltsklauseln belassen im Hinblick auf die Höhe der Mietänderung einen Ermessenspielraum, sodass die neue Miethöhe nach Billigkeitsgrundsätzen bestimmt werden kann. Spannungsklauseln in Mietverhältnissen regeln eine Änderung der Miete, sofern sich der Wert von gleichartigen oder vergleichbaren Leistungen ändert. Die Leistung, auf die in diesem Fall abzustellen ist, ist die Zahlung der Miete. Demnach wäre eine vergleichbare Leistung im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 2 PrKlG die Miethöhe für andere Gewerberäume.1 Zulässig sind zuletzt Kostenelementeklauseln. Nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 PrKlG wird dabei der Betrag einer Geldschuld insoweit von der Entwicklung der Preise oder Werte für Güter oder Leistungen abhängig gemacht, als diese die Selbstkosten des Gläubigers bei der Erbringung der Gegenleistung unmittelbar beeinflussen. Gläubiger in diesem Sinne ist der Vermieter, der zur Überlassung des Mietobjektes als Gegenleistung verpflichtet ist. Demzufolge müsste die Höhe der Miete von solchen Kostenfaktoren abhängig gemacht werden, die Einfluss auf die Kosten des Vermieters für die Überlassung des Mietobjektes haben. Kosten, die die Leistung des Vermieters beeinflussen können, sind insbesondere Veränderungen im Bereich der Instandhaltung und Instandsetzung des Mietobjektes sowie sonstiger nicht auf den Mieter umlegbarer Nebenkosten, wie z. B. Abgaben und Steuern.2 _______________

1 Lindner-Figura/Oprée/Stellmann/Bartholomäi, Geschäftsraummiete, 2. Aufl. 2008, Kap. 10 Rz. 147; Fritz, Gewerberraummietrecht, 4. Aufl. 2005, Rz. 114; Bub/Treier/ Schultz, Hdb. der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl. 1999, III Rz. 238. 2 Lindner-Figura/Oprée/Stellmann/Bartholomäi, Geschäftsraummiete, 2. Aufl. 2008, Kap. 10 Rz. 165.

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Miete und Anpassung

Rz. 108

Im Übrigen sind Preisklauseln nur in den Fällen der §§ 3–7 PrKlG zulässig. Eine für gewerbliche Mietverträge relevante Ausnahme vom Preisklauselverbot findet sich in § 6 PrKlG. Wie bereits die frühere Regelung (§ 2 Abs. 1 Satz 4 Preisangaben- und Preisklauselgesetz) bestimmt nun auch § 6 des neuen Preisklauselgesetzes, dass Preisklauseln in Verträgen von gebietsansässigen Unternehmen mit gebietsfremden zulässig sind. Die Position als Mieter bzw. Vermieter ist insoweit unerheblich. Es sind daher sowohl solche Verträge vom Indexierungsverbot befreit, in denen ein gebietsfremder Mieter von einem gebietsansässigen Vermieter mietet oder umgekehrt ein gebietsfremder Vermieter einen Mietgegenstand einem gebietsansässigen Mieter überlässt.1 Preisklauseln in Gewerbemietverträgen zwischen deutschen Unternehmern und ausländischen Unternehmern im Sinne von § 14 BGB sind daher ohne Weiteres zulässig. Die besonderen Voraussetzungen gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 oder § 3 PrKlG müssen in diesem Fall nicht erfüllt sein. Die Begriffe „gebietsansässig“ und „gebietsfremd“ sind in § 4 Abs. 1 des Außenwirtschaftsgesetzes (AWG) definiert.

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Die Anwendung des § 6 PrKlG dürfte in der Praxis zwischenzeitlich erheblich an Bedeutung gewonnen haben. Gerade für ausländische Investoren, die später in die betroffenen Gewerbemietverträge eintreten, kann diese Regelung eine beträchtliche Erleichterung darstellen. Der praktisch häufigste Fall bei Gewerbemietverträgen ist jedoch die Vereinbarung von Verbraucherpreisindexklauseln gemäß § 3 i. V. m. § 2 Abs. 1 Nr. 1 PrKlG. Nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 lit. d und e sind Preisklauseln in Mietverträgen zulässig, wenn die in den Mietverträgen geregelten Mietzahlungen für einen Zeitraum von mindestens 10 Jahren gerechnet vom Vertragsschluss bis zur Fälligkeit der letzten Zahlung zu leisten sind, die Mietzahlungen aufgrund eines Vertrages erfolgen, bei dem der Gläubiger für die Dauer von mindestens 10 Jahren auf sein Recht zur ordentlichen Kündigung verzichtet hat, oder dem Schuldner (= Mieter) einseitig das vertragliche Recht eingeräumt wurde, die Vertragsdauer auf mindestens 10 Jahre zu verlängern. Zu beachten ist, dass die Voraussetzung der „Langfristigkeit“ des Mietvertrages gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 PrKlG auch nachträglich wegfallen kann, etwa indem die Parteien durch Vereinbarungen zum Mietvertrag die einmal erfüllten Voraussetzungen nachträglich wieder aufheben. Möglich in Bezug auf § 3 Abs. 1 Nr. 1 lit. d und e, 1. Halbsatz PrKlG sind Vereinbarungen der Vertragsparteien, die die Festlaufzeit des Mietvertrages auf unter 10 Jahre verkürzen oder dem Vermieter entgegen der ursprünglichen Vereinbarung ein Recht zur ordentlichen Kündigung vor Ablauf der 10-Jahres-Frist einräumen. Mit Abschluss einer solchen Vereinbarung sind die Voraussetzungen des Preisklauselgesetzes nicht mehr erfüllt, die Preisklausel nicht mehr zulässig.2 Anders ist die Sachlage bei Anwendung des § 3 Abs. 1 Nr. 1 lit. e, 2. Halbsatz PrKlG, der auf das Recht des Mieters abstellt, den Mietvertrag auf eine Laufzeit von mindesten 10 Jahren _______________

1 Aufderhaar/Jaeger, ZfIR 2008, 121 (124). 2 So auch Aufderhaar/Jaeger, ZfIR 2008, 121 (124).

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Rz. 109

Mietrecht

zu verlängern. Maßgeblich ist lediglich die ursprüngliche Vereinbarung der Option zugunsten des Mieters, nicht hingegen auch deren Ausübung. Verzichtet der Mieter daher nach Vertragsschluss, z. B. in einem Nachtrag zum Mietvertrag, auf die Ausübung der Verlängerungsoption, dann bleibt die Wirksamkeit der Preisklausel davon unberührt. Die Optionsausübung zählt gerade nicht zu den Voraussetzungen des § 3 PrKlG. Zusätzlich ist erforderlich, dass sich die Preisklausel auf einen vom Statistischen Bundesamt oder einem Statistischen Landesamt ermittelten Preisindex für die Gesamtlebenshaltung oder einen vom Statistischen Amt der Europäischen Gemeinschaft ermittelten Verbraucherpreisindex bezieht. Zu den vorgenannten Indizes gehört insbesondere der vom Statistischen Bundesamt veröffentlichte Verbraucherpreisindex und der harmonisierte Verbraucherpreisindex. Unklar ist die Regelung insoweit, als sie sich lediglich auf vom Bundesamt bzw. einem Landesamt veröffentlichte Preisindizes für die Gesamtlebenshaltung bezieht. Ob darunter auch der ebenfalls vom Statistischen Bundesamt herausgegebene Index der Einzelhandelspreise erfasst wird, ist zweifelhaft. Der Index der Einzelhandelspreise ist ein Verkaufspreisindex und berücksichtigt ausschließlich verkaufte Waren nicht jedoch Dienstleistungen. Anders als der Verbraucherpreisindex liefert er kein Gesamtbild der Teuerung in Deutschland, sondern bezieht sich lediglich auf die von Unternehmen des Einzelhandels an private Haushalte verkauften Handelswaren und bildet damit die Grundlage der Deflationierung von Einzelhandelsumsätzen in den volkswirtschaftlichen Gesamtrechnungen. Da er daher kein Index für die Gesamtlebenshaltung darstellt, erfüllt er auch nicht die Voraussetzung nach § 3 Abs. 1 PrKlG.1 In der Praxis sehen Mietverträge im Regelfall die Anwendung des Verbraucherpreisindexes für Deutschland vor. 109

Neben den Voraussetzungen gemäß § 3 PrKlG ist außerdem für eine wirksame Preisklausel erforderlich, dass diese im Einzelfall hinreichend bestimmt ist und keine Vertragspartei unangemessen benachteiligt. An der hinreichenden Bestimmtheit der Preisklausel mangelt es nach § 2 Abs. 2 PrKlG, wenn ein geschuldeter Betrag nur von der allgemeinen künftigen Preisentwicklung abhängen soll oder von einem Maßstab, der nicht erkennen lässt, welche Preise und Werte bestimmend sind. § 2 Abs. 3 PrKlG enthält eine Auflistung verschiedener Beispiele, in denen eine unangemessene Benachteiligung angenommen werden kann. Danach sind insbesondere Preisklauseln, die nur eine Anpassung des geschuldeten Betrages nach oben zulassen, unzulässig. Gleiches gilt, wenn nur einer Vertragspartei das Recht eingeräumt wird, eine solche Anpassung zu verlangen. Eine unangemessene Benachteiligung nimmt das Preisklauselgesetz aber auch dann an, wenn sich die Anpassung des geschuldeten Betrages gegenüber der Entwicklung der Bezugsgröße unverhältnismäßig ändern kann. Dies trifft beispielsweise zu, wenn eine Anpassung der _______________

1 Anderer Ansicht Aufderhaar/Jaeger, ZfIR 2008, 121 (124); Reul, MittBayNot 2007, 445 (448).

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Miete und Anpassung

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Miete bei einer Änderung des Verbraucherpreisindexes um 10 % vorgesehen ist, die Miete infolgedessen aber um 50 % gemindert oder erhöht werden soll. Liegen die Voraussetzungen der §§ 2 ff. PrKlG nicht vor, sind die im Mietvertrag enthaltenen Preisklauseln unzulässig. Die Unwirksamkeit der jeweiligen Preisklausel tritt allerdings – anders als nach früherem Recht – nicht unmittelbar ein. Vielmehr bestimmt § 8 PrKlG als eine weitere wesentliche Neuerung des Preisklauselrechts, dass die Unwirksamkeit nicht rückwirkend, sondern erst mit der rechtskräftigen Feststellung eines Verstoßes eintritt. Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn die Vertragsparteien einen von § 8 PrKlG abweichenden früheren Zeitpunkt für die Unwirksamkeit im Mietvertrag vereinbart haben, z. B. eine Rückwirkung auf den Vertragsschluss. § 8 PrKlG stellt darüber hinaus ausdrücklich klar, dass auch unzulässige Preisklauseln bis zur Unwirksamkeit weiterhin Rechtswirkung entfalten. Mietzahlungen, die aufgrund von Preisklauseln geleistet wurden, die die Voraussetzungen der §§ 2 ff. PrKlG nicht erfüllt haben, sind bei späterer Feststellung der Unwirksamkeit der Preisklausel vom Vermieter nicht zurückzuzahlen; auch ist der Mieter im Nachhinein nicht zu einer Nachzahlung verpflichtet. Neben der Frage der generellen Zulässigkeit von Wertsicherungsklauseln in Mietverträgen trifft man in der mietrechtlichen Due Diligence häufig auf zwei besondere Konstellationen im Zusammenhang mit Indexierungsregelungen: In einer Vielzahl von älteren Mietverträgen sind als Bezugsgröße für die Wertsicherung Indizes vereinbart, die heute vom Statistischen Bundesamt oder einem Statistischen Landesamt nicht mehr veröffentlicht werden. Dazu zählen insbesondere die Preisindizes für einen 4-Personen-Arbeitnehmerhaushalt mit mittlerem Einkommen oder der Preisindex für die Lebenshaltung aller privaten Haushalte. Während letzterer durch den Verbraucherpreisindex ersetzt wurde, werden einige Indizes heute nicht mehr fortgeführt. Die Mietverträge, die sich auf alte Indizes beziehen, sehen häufig keine Regelung für den Fall vor, dass der gewählte Index künftig nicht mehr veröffentlicht wird. Hier stellt sich die Frage, ob mit Einstellung des Indexes auch die Wertsicherungsklausel nicht mehr angewendet werden kann. Nach allgemeiner Ansicht1 sind diese Preisklauseln nach Wegfall des maßgeblichen Indexes nicht unwirksam, sondern lediglich ergänzungsbedürftig. Im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung soll derjenige aktuelle Index den ursprünglichen ersetzen, der diesem am nächsten kommt. Im Zweifel wird der Verbraucherpreisindex für Deutschland anzuwenden sein. Eine ergänzende Vertragsauslegung ist allerdings nur dann möglich, wenn tatsächlich eine Regelungslücke im Vertrag besteht. In der Due Diligence ist daher zu prüfen, ob es dem Parteiwillen entspricht, dass bei Wegfall des Indexes die gesamte Wertsicherungsklausel unwirksam werden soll, oder ob die Parteien diesen Fall beim Vertragsabschluss tatsächlich _______________

1 Schmidt-Futterer/Börstinghaus, Mietrecht, 9. Aufl. 2007, § 557b Rn. 31; Lützenkirchen, NZM 2001, 835 (836); LG Koblenz v. 4.10.2006 – 6 S53/06, ZMR 2007, 121; AG Koblenz v. 31.1.2006 – 411 C 3042/05, ZMR 2006, 451 (452).

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Mietrecht

nicht bedacht haben. Nur in letzterem Fall, dem Regelfall, ist eine ergänzende Vertragsauslegung möglich. Wie in den übrigen Teilbereichen des Mietrechts muss die Prüfung der Wertsicherungsklauseln auch unter dem Aspekt der Einhaltung der Schriftform gemäß §§ 550, 126 BGB erfolgen. Ist in einem Mietvertrag grundsätzlich eine Festlaufzeit von 10 Jahren vorgesehen oder das Recht des Vermieters zur ordentlichen Kündigung für diesen Zeitraum ausgeschlossen, dann sind grundsätzlich die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 PrKlG erfüllt. Dies gilt allerdings nur dann, wenn ein solcher Vertrag gleichzeitig auch die Voraussetzungen der §§ 550, 126 BGB erfüllt. Liegt dagegen ein Schriftformmangel vor, dann ist der Mietvertrag gemäß § 550 BGB bereits nach einem Jahr ordentlich kündbar. Damit sind dann aber auch die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Nr. 1 lit. d und e PrKlG nicht (mehr) erfüllt.1 Wertsicherungsklauseln in Mietverträgen, die der gesetzlichen Schriftform nicht gerecht werden, sind daher unter Umständen ebenfalls unwirksam. Während nach der alten Rechtslage in diesen Fällen Rückforderungen oder Nachforderungsansprüche drohten, tritt dieses Risiko mit Einführung des § 8 PrKlG nicht mehr auf. Selbst bei Vorliegen eines Schriftformmangels wird die Wertsicherungsklausel nämlich erst dann unwirksam, wenn dies durch ein Gericht rechtskräftig festgestellt worden ist (soweit § 8 PrKlG anwendbar ist). 111

Für die Due Diligence von Wertsicherungsklauseln in Gewerberaummietverträgen sind daher folgende Prüfungspunkte zu beachten: –

– –

–

Langfristigkeit des Mietvertrages (10 Jahre Festlaufzeit, Ausschluss der ordentlichen Kündigung des Vermieters für 10 Jahre oder Verlängerungsoptionen des Mieters auf mindestens 10 Jahre Vertragslaufzeit, Schriftform nach §§ 550, 126 BGB). Zulässiger Preisindex als Bezugsgröße (insbesondere Verbraucherpreisindex und harmonisierter Verbraucherpreisindex). Keine einseitige Begünstigung, d. h. keine „only upwards“-Klauseln, kein einseitiges Recht auf Anpassung und keine unverhältnismäßige Anpassung im Verhältnis zur Bezugsgröße. Bei Altfällen eventuell Vorliegen der Genehmigung.

d) Umsatzsteuer 112

Die mietrechtliche Due Diligence ist auch von steuerrechtlichen Aspekten geprägt. Ob die Steueroption gemäß § 9 Abs. 1 UStG, also der Verzicht auf die an sich bestehende Umsatzsteuerfreiheit der Vermietung, möglich ist, hat für den Erwerber wesentliche Bedeutung. Grundsätzlich sind Umsätze aus Vermietung und Verpachtung umsatzsteuerfrei, § 4 Nr. 12 lit. a UStG. Ausnahmen davon bilden lediglich die isolierte _______________

1 OLG Rostock v. 10.1.2005 – 3 U 61/04, NZM 2005, 506; a. A. Lindner-Figura/Oprée/ Stellmann/Bartholomäi, Geschäftsraummiete, 2. Aufl. 2008, Kap. 10 Rz. 128.

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Miete und Anpassung

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Vermietung von Garagen oder Kfz-Stellplätzen. Der Vermieter kann auf diese Steuerbefreiung unter den Voraussetzungen des § 9 UStG verzichten. Hintergrund eines solchen Verzichtes ist, dass der Vermieter dadurch die Möglichkeit erhält, seinerseits den Vorsteuerabzug geltend zu machen. Vorsteuerabzug bedeutet, dass von der eigenen Umsatzsteuerschuld diejenigen Umsatzsteuerbeträge abgezogen werden können, die für Lieferungen und sonstige Leistungen im Hinblick auf den vermieteten Gegenstand gezahlt wurden. Dies kann sich insbesondere auf die Kosten für Bau- und Erhaltungsmaßnahmen beziehen, aber z. B. auch auf die im Rahmen des Erwerbs des Grundstücks auf den Kaufpreis geschuldete Umsatzsteuer (sofern der Verkäufer zulässig auf die Umsatzsteuerbefreiung verzichtet hat). Die Option zur Steuerpflicht gemäß § 9 UStG ist jedoch an bestimmte Voraussetzungen geknüpft. Nach § 9 Abs. 2 UStG1 ist die Option nur dann zulässig, wenn der Mieter im Mietgegenstand ausschließlich Umsätze tätigt, die den Vorsteuerabzug nicht ausschließen bzw. wenn bei noch unvermieteten Gebäuden eine solche Verwendung beabsichtigt ist. Gleiches gilt auch für eventuelle Untermieter. Auch sie müssen Umsätze tätigen, die den Vorsteuerabzug nicht ausschließen. Die sogenannten Ausschlussumsätze, d. h. Umsätze, die den Vorsteuerabzug ausschließen, sind in § 4 UStG aufgelistet. Dazu zählen insbesondere – – – – –

Umsätze aus Bank- und Börsengeschäften (§ 4 Nr. 8 UStG), Umsätze von Ärzten und anderen Heilberuflern (§ 4 Nr. 14 UStG), Umsätze aus Krankenhausdienstleistungen (§ 4 Nr. 16 UStG), Umsätze aus kulturellen Einrichtungen, z. B. Theater, Orchester, Museen, Bibliotheken usw. (§ 4 Nr. 20 UStG) sowie Umsätze für Schul- und Bildungszwecken dienende Leistungen (§ 4 Nr. 21 UStG).

Die Einhaltung dieser Voraussetzungen wird mietvertraglich dadurch sichergestellt, dass der Mieter verpflichtet wird, keine umsatzsteuerfreien Umsätze auf dem Grundstück zu tätigen und diese Verpflichtung auch bei einer eventuellen Untervermietung einzuhalten bzw. an den Untermieter weiterzugeben. Sind Immobilien insoweit gemischt genutzt, d. h. es findet eine Nutzung durch Mieter mit umsatzsteuerfreien Umsätzen und solchen mit Umsätzen, die den Vorsteuerabzug nicht ausschließen, statt, gilt eine Ausnahme von vorgenannten Grundsätzen. Um eine besondere Härte gegenüber den betroffenen Vermietern zu verhindern, bei denen eine Option zur Steuerpflicht sonst ausgeschlossen wäre, gibt es Sonderregelungen. Diese sind in Verwaltungsvorschriften der Finanzverwaltung niedergelegt und sehen eine Bagatellgrenze für Ausschlussumsätze von 5 % vor (vgl. Abschn. 148a UStR 2008). Das bedeutet, dass in einem Mietobjekt 95 % der Umsätze den Vorsteuerabzug nicht ausschließen dürfen; die übrigen 5 % fallen daneben dann nicht mehr ins Ge_______________

1 § 9 Abs. 2 UStG ist auf bestimmte Altfälle nicht anwendbar, vgl. § 27 Abs. 2 UStG.

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Mietrecht

wicht, um die Erfüllung der Voraussetzungen der Option nach § 9 Abs. 2 UStG sicherzustellen. Mietrechtlich ist zur Erfüllung der Voraussetzungen der Option nach § 9 Abs. 2 UStG erforderlich, dass der Mieter zusätzlich zur Miete zur Zahlung der Umsatzsteuer verpflichtet ist oder der Vermieter sich die Ausübung der Option vorbehalten hat. Notwendig ist grundsätzlich eine ausdrückliche Vereinbarung der Umsatzsteuerpflicht im Mietvertrag. Ist die Verpflichtung zur Zahlung der Umsatzsteuer neben der Miete Teil Allgemeiner Geschäftsbedingungen, ist die AGB-Kontrolle auch obligatorisch für die mietrechtliche Due Diligence im Hinblick auf umsatzsteuerrechtliche Aspekte. Ausgangspunkt der Prüfung ist die Trennung zwischen Mietern, die zum Vorsteuerabzug berechtigt sind, und solchen, denen diese Berechtigung fehlt. Bei der zuletzt genannten Gruppe, z. B. Ärzte, Banken usw. (§ 4 UStG), ist eine formularmäßig vereinbarte Pflicht zur Zahlung der Umsatzsteuer als überraschende Klausel gemäß § 305c BGB anzusehen, da diese Mieter mit einer solchen Verpflichtung nicht zu rechnen brauchen. Solche Vereinbarungen sind regelmäßig unwirksam. Verzichtet der Vermieter auf die Umsatzsteuerbefreiung, erstreckt sich dies regelmäßig auch auf die Nebenkosten. Enthält der Mietvertrag eine solche Regelung, hat der Mieter die Umsatzsteuer auch für solche Nebenkosten zu zahlen, die selbst nicht mit Umsatzsteuer belastet sind. Fehlt es dagegen an einer Option des Vermieters nach § 9 UStG, ist auch auf die Nebenkosten keine Umsatzsteuer zu zahlen. Nebenkosten sind als Nebenleistungen zur Miete im Sinne des Umsatzsteuerrechts ebenfalls steuerfrei. 3. Mietzeit a) Allgemeines 114

Die Laufzeit von Gewerbemietverträgen ist neben der Miethöhe ein weiteres wesentliches Kriterium für die Bewertung von Immobilien; infolgedessen müssen in der Due Diligence Regelungen zur Vertragslaufzeit auch genau geprüft werden. Auf den ersten Blick handelt es sich insoweit um eine unproblematische Materie. Dies trifft auch sicherlich auf alle Fälle zu, in denen der Mietvertrag zum einen eine klare Regelung zur fixen Vertragslaufzeit und zum anderen klare Regelungen zu den Options- und Verlängerungsregeln einschließlich ihrem Verhältnis untereinander und zu dem Mechanismus der Ausübung enthält. Gerade im Hinblick auf Letzteres mangelt es jedoch häufig an der gewünschten Klarheit. In der Due Diligence Praxis können daher bei der Bestimmung der Vertragslaufzeit erhebliche Schwierigkeiten auftreten. Ursache ist vor allem die oft fehlende vertragliche Bestimmung des Datums für das Laufzeitende des Mietvertrages. Vielfach wird die Vertragsdauer durch eine bestimmte Zahl an Jahren oder Monaten festgelegt und ihr Beginn vom Eintritt eines Ereignisses abhängig gemacht. Typische Beispiele für solche Ereignisse sind die Übergabe

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Mietzeit

Rz. 116

oder die Fertigstellung des Mietobjektes. Diese vertragliche Gestaltung begegnet inzwischen weder unter dem Gesichtspunkt der Bestimmtheit noch dem Schriftformerfordernis Bedenken (dazu vgl. Rz. 129). Praktisch kann die Anwendung einer solchen Regelung aber Schwierigkeiten bereiten. Ist der Eintritt des besagten Ereignisses in keinem Dokument schriftlich fixiert, kann im Regelfall der maßgebliche Zeitpunkt später nicht mehr bestimmt werden. Bei der Bezugnahme auf den Zeitpunkt der Übergabe des Mietobjektes werden solche praktischen Probleme grundsätzlich durch die Erstellung von Übergabeprotokollen aufgefangen. Aber auch dieser Rückgriff ist vielfach verwehrt, wenn nach mehrfacher Veräußerung des Mietobjektes die relevante Dokumentation verloren gegangen ist und nun dem aktuellen Eigentümer nicht mehr zur Verfügung steht. Können in einer Due Diligence Übergabeprotokolle gesichtet werden, müssen diese aber auch tatsächlich Angaben zum Übergabezeitpunkt enthalten. Daran kann es mangels genauer Datierung fehlen, wenn lediglich Teilübergaben dokumentiert sind oder wenn zahlreiche Mängel aufgelistet sind und so zweifelhaft ist, ob beim protokollierten Übergabetermin tatsächlich die Übergabe im Sinne des Mietvertrages stattgefunden hat. Tritt ein solcher Fall in der Due Diligence auf, kann häufig nur eine „Schätzung“ des Vertragslaufzeitendes geleistet werden. Klarheit ist dann nur durch einen Nachtrag zum Mietvertrag zu erreichen. Neben der Übergabe als maßgeblichen Bezugszeitpunkt für die Vertragslaufzeit verweisen viele Mietverträge auch auf den Zeitpunkt der Fertigstellung zu errichtender Gebäude. Auch insoweit gilt zunächst, dass eine Vereinbarung, die auf den Fertigstellungszeitpunkt für die Vertragslaufzeit abstellt, keinen Mangel der Schriftform oder der Bestimmtheit des Vertrages bedingt, auch wenn praktisch die Feststellung dieses Zeitpunktes schwierig sein kann. Fehlt es wie bei der Übergabe an einer zusätzlichen Vereinbarung zum Mietvertrag, die den Vertragslaufzeitbeginn zwischen den Parteien festlegt, ist zu versuchen, anhand der vorhandenen Dokumentation den maßgeblichen Zeitpunkt zu ermitteln oder zumindest einzugrenzen. Hilfreich können insbesondere Dokumente aus dem privaten und öffentlichen Baurecht sein, wie z. B. Abnahmeprotokolle des Bauherrn oder Abnahmebescheinigungen der zuständigen Baubehörde. Ähnlich wie bei Übergabeprotokollen scheitert diese Möglichkeit aber oftmals am Fehlen der relevanten Dokumentation beim aktuellen Verkäufer. Im Übrigen gelten die Ausführungen zur Übergabe entsprechend.

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b) Options- und Verlängerungsregelungen Neben der Festlaufzeit sind auch etwaige Options- oder Verlängerungsregelungen in Mietverträgen zu berücksichtigen. Sie schränken im Regelfall die Handlungsfreiheit des Vermieters ein, der über die Festlaufzeit sowie über Options- und Verlängerungsregelungen bis längstens 30 Jahre (§ 544 Satz 1 BGB) an ein Mietverhältnis gebunden werden kann. Vertraglich werden Optionsregelungen dergestalt umgesetzt, dass der Mieter innerhalb einer be69

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Mietrecht

stimmten Frist vor Vertragsende einseitig entscheiden kann, ob der Mietvertrag um den in der entsprechenden Option festgelegten Zeitraum verlängert werden soll oder das Vertragsverhältnis beendet oder mit unbestimmter Laufzeit fortgesetzt wird. Die vertragliche Gestaltung von Optionsregelungen ist variationsreich. So können Optionen nicht nur einmalig, sondern mehrmalig eingeräumt sein und verschiedene Verlängerungszeiträume für einzelne Optionen vorgesehen werden. Ferner kann vereinbart werden, dass die (meistens indexierte) Miete bei Ausübung der Option einfach weiterläuft oder an die dann maßgebliche Marktmiete angepasst wird. Für die Bewertung des Kaufgegenstandes sind neben der Festlaufzeit auch etwaige Optionszeiträume oder Verlängerungsmechanismen relevant. Daher sollte Ziel der Due Diligence sein, ein klares Bild zu vermitteln, wie die Laufzeit des Mietvertrages sich künftig entwickeln kann. 117

Praktische Schwierigkeiten bestehen nicht selten darin, die Options- und Verlängerungsregelungen des Mietvertrages anzuwenden. Zahlreiche Mietverträge enthalten keine klaren Regeln zur Ausübung der Optionen und lassen zudem das Verhältnis zwischen Festlaufzeit und Verlängerungsvarianten offen. So kann teilweise den Mietverträgen nicht eindeutig entnommen werden, ob der Mietvertrag ab einem bestimmten Zeitpunkt auf unbestimmte Zeit läuft und mit der gesetzlichen Kündigungsfrist beendet werden kann oder ob der Mietvertrag bei Ablauf der Festlaufzeit bzw. Optionszeit automatisch endet, ohne dass es einer Kündigung bedarf. Besonderes Augenmerk ist auch auf die im Mietvertrag vorgesehene Form der Ausübung von Verlängerungsoptionen zu legen. Ist eine bestimmte Form vertraglich vorgeschrieben, wurde diese bei der Ausübung aber nicht eingehalten, ist der Mietvertrag nicht wirksam verlängert worden. Wird eine Verlängerung aber abweichend von den vertraglichen Bestimmungen von den Parteien praktiziert, weil der Formmangel unentdeckt geblieben ist oder ignoriert wurde, liegt häufig eine konkludente abweichende Vereinbarung der Parteien vor, die allerdings zu einer Verletzung der Schriftform führt. Ist dagegen die durch eine vermeintliche Optionsausübung verlängerte Laufzeit in einem Nachtrag zum Mietvertrag schriftlich fixiert worden, sind dadurch etwaige Formmängel der Ausübungserklärung grundsätzlich beseitigt. In der Due Diligence sollte daher auch die Wirksamkeit der Optionsausübung Prüfungsgegenstand sein. Praktisches Problem einer solchen Prüfung kann – wie häufig – die fehlende Dokumentation sein. In Zweifelsfällen kann Klarheit auch insoweit nur über den Abschluss eines Nachtrages zum Mietvertrag gewonnen werden. c) Vertragliche Kündigungsrechte

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Neben den gesetzlichen (§ 543 BGB) und den vertraglich vereinbarten Sachverhalten, die eine außerordentliche (fristlose) Kündigung einer der Vertragspartner rechtfertigen, enthalten Gewerbemietverträge teilweise auch Sonderkündigungsrechte zugunsten einer Vertragspartei.

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Mietzeit

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Typische Sachverhalte für eine vertraglich vereinbarte außerordentliche Kündigung sind die verspätete Übergabe des Mietobjektes, eine abweichende Mietflächengröße oder die fehlende oder nur unter Auflagen erteilte Baugenehmigung. Als problematisch stellen sich diese Kündigungsrechte für die Prüfung in der Due Diligence dar, wenn die vertragliche Gestaltung des Mietvertrages lückenhaft ist. So fehlt es häufig an einer Bestimmung zur Kündigungsfrist. Unter Umständen ist sogar der Kündigungsgrund selbst unklar oder auslegungsbedürftig formuliert, z. B. bei der Bezugnahme auf eine Baugenehmigung. Mietverträge lassen in vorgenanntem Beispiel oftmals offen, welches Ereignis innerhalb bestimmter Fristen zu erfolgen hat (Datum der Baugenehmigungserteilung, Zugang der Genehmigung beim Vermieter, Weiterleitung und Zugang beim Mieter usw.), teilweise wird auch auf die Bestandskraft der Baugenehmigung abgestellt. Für die Prüfung, ob eine Baugenehmigung bestandskräftig ist, bedarf es einer Reihe von Informationen1, die dem Verkäufer häufig nicht zur Verfügung stehen und daher auch nicht in der Due Diligence offen gelegt werden können. Liegt ein Sachverhalt darüber hinaus noch viele Jahre zurück, scheidet eine vollständige Ermittlung aus praktischen Gründen üblicherweise aus. In der Due Diligence ist man infolgedessen mit folgenden Problemen konfrontiert: – – –

Unklarheit, ob Sachverhalt die Voraussetzungen des Kündigungsgrundes erfüllt; Ungewissheit, ob Kündigung überhaupt erklärt wurde oder noch erklärt werden kann; Fehlende Bestimmbarkeit der Kündigungsfristen.

Für den Erwerber, insbesondere soweit er beabsichtigt, den Grundstückskauf mit Fremdkapital zu finanzieren, ist die Klärung dieser Fragen von erheblicher Bedeutung. Das Risiko, dass ein Mieter aufgrund der vertraglich vorgesehenen Kündigungsrechte den Vertrag noch zu kündigen berechtigt ist, muss im Rahmen der Due Diligence auf ein Minimum reduziert werden; andernfalls ist eine Fremdfinanzierung gewöhnlich nicht zu erlangen. Im Idealfall wird dies dadurch erreicht, dass der Mieter einem Nachtrag zum Mietvertrag zustimmt, der eine Klarstellung enthält, dass vertraglich vereinbarte Kündigungsrechte weder ausgeübt wurden, noch, dass diese fortbestehen, oder in dem der Mieter auf deren Ausübung verzichtet. Kann ein solcher Nachtrag nicht abgeschlossen werden, ist zu prüfen, ob der Mieter möglicherweise sein Kündigungsrecht verwirkt hat. Daran sind allerdings hohe Anforderungen zu stellen. Eine Verwirkung liegt vor, wenn ein Berechtigter ein Recht längere Zeit nicht geltend gemacht hat und der Verpflichtete aufgrund des Verhaltens des Berechtigten darauf vertraut hat und auch darauf vertrauen durfte, dass das _______________

1 So z. B. Zeitpunkt der Information aller Betroffener über das Bauvorhaben, erhobene Widersprüche, Widerspruchsfristen, Rechtsbehelfverzichtserklärungen, Baubeginn usw.

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Rz. 119

Mietrecht

Recht nicht mehr geltend gemacht wird.1 Voraussetzung für eine Verwirkung ist daher das „Zeitmoment“ und das „Umstandsmoment“. Das Zeitmoment erfordert, dass zwischen der ersten Möglichkeit der Geltendmachung eines Rechts bis zum Verwirkungszeitpunkt längere Zeit verstrichen ist. Für die Dauer dieser Zeitspanne gibt es keine allgemeingültigen Werte, vielmehr ist auf die Umstände des Einzelfalls abzustellen. Relevant für die Bewertung kann die Art und die Bedeutung des Rechts sein, die Art und die Bedeutung des geschaffenen Vertrauenstatbestandes sowie das sonstige Verhalten des Berechtigten.2 Bei den im Rahmen der immobilienrechtlichen Due Diligence infrage stehenden Kündigungsrechten handelt es sich für den jeweils anderen Vertragspartner um sehr bedeutsame Rechte, da bei Ausübung die an sich auf eine langjährige Dauer angelegte Vertragsbeziehung beendet ist. Beachtenswert ist auch, ob die Parteien zu dem ursprünglichen Mietvertrag Nachträge geschlossen haben. Liegen diese Vereinbarungen zeitlich unmittelbar nach dem Eintritt der Kündigungsmöglichkeit, kann ihnen unter Umständen ein konkludenter Verzicht auf das Kündigungsrecht entnommen werden. Falls eine solche Auslegung nicht möglich ist, ist der Abschluss des Nachtrags aber immerhin für die Bewertung des Zeitmoments heranzuziehen. Demgegenüber setzt das Umstandsmoment voraus, dass der Verpflichtete auf die Nichtgeltendmachung des Rechts vertraut hat und auch darauf vertrauen durfte.3 Das Umstandsmoment liegt im Regelfall vor, wenn der Verpflichtete in dieser Annahme für die andere Partei erkennbare Vermögensdispositionen getroffen hat.4 Dieser Tatbestand kann bei einem Mietverhältnis beispielsweise dann erfüllt sein, wenn der Vermieter für das konkrete Mietverhältnis spezifische Umbaumaßnahmen vorgenommen oder eine die Belange des Mieters berücksichtigende Modernisierung des Mietgebäudes durchgeführt hat. Im Hinblick auf eine verspätete oder unter Auflagen erteilte Baugenehmigung und daran anknüpfende Kündigungsrechte kann eine relevante Vermögensdisposition bereits im Beginn der Bauausführung bestehen. Erforderlich ist in allen Fällen, dass der Mieter als Berechtigter im Hinblick auf die Geltendmachung seines Kündigungsrechts untätig geblieben ist. Hat ein Mieter etwa Dokumente angefordert oder in sonstiger Weise zu erkennen gegeben, dass er die Ausübung des Rechts noch beabsichtigt, scheidet eine Verwirkung im Zweifel aus. _______________

1 BGH v. 19.10.2005 – XII ZR 224/03, NJW 2006, 219; BGH v. 20.10.1988 – VII ZR 30287, BGHZ 105, 290 (298); Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl. 2009, § 242 Rz. 87; Erman/Hohloch, BGB, 12. Aufl. 2008, § 242 Rz. 123; Müko/Roth, BGB, 5. Aufl. 2007, § 242 Rz. 296. 2 BGH v. 22.11.2006 – XII ZR 152/04, NJW 2007, 1273 (1275); Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl. 2009, § 242 Rz. 93; Erman/Hohloch, BGB, 12. Aufl. 2008, § 242 Rz. 124. 3 BGH v. 13.3.1996 – VII ZR 99/94, NJW-RR 1996, 949 (950); BGH v. 10.2.1993 – VIII ZR 48/92, NJW-RR 1993, 682 (684); Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl. 2009, § 242 Rz. 95; Müko/Roth, BGB, 5. Aufl. 2007, § 242 Rz. 306. 4 Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl. 2009, § 242 Rz. 95; Erman/Hohloch, BGB, 12. Aufl. 2008, § 242 Rz. 124.

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Schriftform

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Neben der Verwirkung vertraglicher Kündigungsrechte kommt rechtlich auch die Möglichkeit des Verzichts in Betracht. Ob sich aus den Umständen ein konkludenter Verzicht ergeben kann, ist für jeden Einzelfall gesondert zu prüfen. Haben die Mietvertragsparteien beispielsweise nach der verspäteten Errichtung des Mietobjektes einen Nachtrag zum Mietvertrag geschlossen, der zwar die Kündigungsrechte nicht ausdrücklich thematisiert, aber die Vertragslaufzeit bestätigt und auch im Übrigen die durch den Neubau konkretisierten Eigenschaften des Mietobjektes festschreibt, ist im Abschluss des Nachtrags wohl ein konkludenter Verzicht auf die Kündigungsrechte wegen der verzögerten Fertigstellung des Mietobjektes enthalten.

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4. Schriftform Ein Schwerpunkt der mietrechtlichen Due Diligence liegt auf der Prüfung der Einhaltung der Schriftform für die in Bezug auf den Gegenstand des Grundstücksgeschäfts abgeschlossenen Mietverträge. Gemäß § 550 BGB müssen Mietverträge, die für längere Zeit als ein Jahr geschlossen sind, die Schriftform gemäß § 126 BGB wahren, andernfalls gelten diese Mietverträge als auf unbestimmte Zeit geschlossen. Sie können dann abweichend von etwaigen vertraglichen Bestimmungen durch beide Vertragsparteien innerhalb der gesetzlichen Kündigungsfrist beendet werden. Allerdings ist eine solche vorzeitige Kündigung des Mietvertrages nach § 550 Satz 2 BGB frühestens zum Ablauf eines Jahres nach Überlassung des Mietgegenstandes zulässig. Bei Mietverträgen über Geschäftsräume ist die ordentliche Kündigung spätestens am 3. Werktag eines Kalendervierteljahres zum Ablauf des nächsten Kalendervierteljahres zulässig (§ 580a Abs. 1 Nr. 3 BGB). Werthaltige Mietverträge sind regelmäßig für eine längere Zeit als ein Jahr fest abgeschlossen. Bindungsfristen von 10 bis 15 Jahren sind nicht selten. Für einen Erwerber hat infolgedessen die Einhaltung des Schriftformerfordernisses höchste Priorität, um das Risiko einer auf einen Formmangel gestützten vorzeitigen Kündigung auszuschließen. Die Mietverträge, die ein Grundstück für einen bestimmten Zeitraum erwarten lässt, bilden die Grundlage für die Kaufpreiskalkulation. Die vorzeitige Kündigung von Mietverträgen kann deshalb einen erheblichen Schaden verursachen. Vorwiegender Sinn und Zweck des § 550 BGB ist der Schutz des Grundstückserwerbers, auf den nach § 566 BGB bestehende Mietverträge gesetzlich übergehen.1 Durch das Gebot der Schriftform soll sichergestellt werden, dass sich der Erwerber vollständig und abschließend über die ihm aus dem Mietverhältnis erwachsenden Rechte und Pflichten informieren kann. Daneben dient die Schriftform Klarstellungs-, Beweis- und Warninteressen.2 Sie soll insbesonde_______________

1 RG v. 20.11.1914 – Rep. III 75/14, RGZ 86, 30 (32 f.); Schmidt-Futterer/Lammel, Mietrecht, 9. Aufl. 2007, § 550 Rz. 4; Wolf/Eckert/Ball, Hdb. des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 9. Aufl. 2004; Rz. 85; Bub/Treier/Heil, Hdb. der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl. 1999, Rz. 726. 2 BGH v. 15.6.1981 – VIII ZR 166/80, NJW 1981, 2246 (2247); BGH v. 24.6.1998 – XII ZR 195/96, NJW 1998, 2664 (2666); a. A. Timme/Hülk, NJW 2007, 3313 (3314).

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Rz. 122

Mietrecht

re die Beweisbarkeit langfristiger Vereinbarungen zwischen den Mietvertragsparteien gewährleisten, aber auch vor der Eingehung langfristiger Bindungen warnen. In der Praxis hat sich das Hauptziel des § 550 BGB – der Schutz des Erwerbers – in sein Gegenteil verkehrt. Gerade Kaufinteressenten von vermieteten Immobilien empfinden das Schriftformerfordernis des § 550 BGB als Investitionshindernis. Die Rechtsprechung hat eine Reihe von sehr strengen Voraussetzungen für die Einhaltung des Schriftformerfordernisses aufgestellt und dadurch in erheblichem Maße dazu beigetragen, die Unsicherheit von Investoren zu verstärken. Ursache ist, dass § 550 BGB nicht etwa nur dem Erwerber eines Grundstücks die vorzeitige Beendigung des Vertrages ermöglicht, sondern beiden Parteien, und damit insbesondere auch dem Mieter, der von dem eigentlichen Schutzzweck der Norm gar nicht betroffen ist, ein Kündigungsrecht bei Nichteinhaltung der Schriftform einräumt. Zwischenzeitlich sind aber auch in der Rechtsprechung Lockerungen der ursprünglich sehr strengen Vorgaben zu erkennen (sogenannte Auflockerungsrechtsprechung). Zudem hat sich die Praxis inzwischen ebenfalls beholfen. Vielfach enthalten Mietverträge und Nachträge zu Mietverträgen sogenannte Schriftformheilungsklauseln. Da die Wirksamkeit solcher Klauseln jedoch höchstrichterlich noch nicht bestätigt worden ist, bleibt die Frage nach der Einhaltung der Schriftform auch künftig im Bereich der mietrechtlichen Due Diligence ein Dauerbrenner. a) Anforderungen und Umfang 122

Die nach § 550 BGB erforderliche Schriftform eines Mietvertrages ist dann eingehalten, wenn ein Vertrag die Voraussetzungen des § 126 BGB erfüllt. § 126 Abs. 2 Satz 1 BGB verlangt bei Verträgen die Unterzeichnung beider Parteien auf derselben Urkunde. Werden über einen Vertrag mehrere gleichlautende Urkunden erstellt, genügt es, wenn jede Partei die für die andere Partei bestimmte Urkunde unterzeichnet, § 126 Abs. 2 Satz 2 BGB. Die Unterschriften der Parteien müssen eigenhändig vorgenommen sein und den gesamten Vertragsinhalt der einheitlichen Urkunde erfassen und abdecken. Ist dieses Erfordernis für Teile des Textes nicht eingehalten, weil z. B. Vertragstext der Unterschrift nachgelagert ist, fehlt es an einer schriftformkonformen Vereinbarung. Die Einheitlichkeit einer Urkunde setzt nach neuerer Rechtsprechung1 allerdings nicht mehr voraus, dass die einzelnen Seiten des Mietvertrages miteinander fest verbunden sind oder jede Vertragsseite von beiden Parteien zu unterzeichnen ist. Unentbehrlich ist allerdings weiterhin, dass die Einheitlichkeit des Mietvertrages im Dokument erkennbar ist. Dies kann durch ein einheitliches Schriftbild, durchlaufende Seitennummerierung, durchlaufende Nummerierung der einzelnen vertraglichen Regelungen sowie Einfügungen von identifizierenden Kopf- und Fußzeilen erreicht werden. In der Praxis wird _______________

1 BGH v. 29.1.1992 – XII ZR 175/90, NJW-RR 1992, 654 f.

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Schriftform

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gleichwohl bei langfristigen und wirtschaftlich bedeutenden Mietverträgen auf die feste Verbindung des gesamten Vertragswerks auch weiterhin nicht verzichtet. § 126 Abs. 2 Satz 2 BGB lässt es genügen, dass bei Anfertigung mehrerer gleichlautender Urkunden jeweils die für den anderen Vertragspartner bestimmte Fassung unterschrieben wird. Dagegen genügt es der mietvertraglichen Schriftform nicht, wenn ein Vertragspartner ein Angebot abgibt und der annehmende Vertragspartner auf einem separaten, gleichlautenden Dokument seine Annahme erklärt. Erfolgt die Vertragsannahme durch Unterzeichnung des Dokuments, welches das Angebot enthalten hat, ist die Schriftform dagegen eingehalten. Der Schriftform wird deshalb durch einen Vertragsschluss mittels Briefwechsel nicht genügt.1 Das Schriftformerfordernis erfasst alle wesentlichen Abreden eines Mietvertrages.2 Gemeint sind damit nicht nur die essentialia negotii des Vertrages, d. h. Mietgegenstand, Laufzeit und Miethöhe, sondern auch alle übrigen Abreden mit wesentlicher Bedeutung. Dazu zählen beispielsweise Instandhaltungs- und Renovierungspflichten, die Übertragung der Verkehrssicherungspflicht, die Pflicht zur Leistung einer Kaution usw. Im Zweifel werden nahezu alle mietvertraglichen Bestimmungen in diesem Sinne als wesentlich anzusehen sein. Eine Ausnahme gilt für Absprachen, die sich auf Ereignisse oder Pflichten beziehen, die durch einmalige Erfüllung oder Zeitablauf dauerhaft erledigt sind3, z. B. Mieterhöhung oder Mietflächenerweiterung für begrenzte kurze Zeiträume. Haben sich die in solchen Absprachen enthaltenen Bestimmungen zeitlich überholt, wirkt sich eine durch die Absprache verursachte Verletzung der Schriftform nicht mehr auf das gesamte Mietverhältnis aus. Etwas anderes gilt demgegenüber für Abreden, die die mietvertraglichen Bestimmungen dauerhaft ändern. Entbehren Mietnachträge oder sonstige zusätzliche Vereinbarungen der Schriftform, führt dieser Mangel zu einer Schriftformwidrigkeit des gesamten Vertragsverhältnisses, also nicht nur des Nachtrages. Im Umkehrschluss kann ein schriftformkonformer Nachtrag im Einzelfall bewirken, dass ein ursprünglich bestehender Mangel der Schriftform nachträglich geheilt wird.4 Dies gilt insbesondere für solche Nachträge, die den Mangel der Schriftform konkret adressieren und bezwecken, ihn zu beseitigen. Schriftformkonformität kann aber auch über solche Nachträge erreicht werden, deren Gegenstand nicht ausdrücklich die Wahrung der Schriftform _______________

1 BGH v. 18.10.2000 – XII ZR 179/98, NJW 2001, 221 (223); BGH v. 14.7.2004 – XII ZR 68/02, NJW 2004, 2962 (2964). 2 BGH v. 30.6.1999 – XII ZR 55/97, NJW 1999, 2591 (2592); BGH v. 12.3.2008 – VIII ZR 71/07, NJW 2008, 1661 (1662); Lindner-Figura/Oprée/Stellmann/Lindner-Figura, Geschäftsraummiete, 2. Aufl. 2008, Kap. 6 Rz. 21 ff. 3 BGH v. 20.4.2005 – XII ZR 192/01, MJW 2005, 1861 (1862); Lindner-Figura/Oprée/ Stellmann/Lindner-Figura, Geschäftsraummiete, 2. Aufl. 2008, Kap. 6 Rz. 36; vgl. auch Blank/Börstinghaus, Miete, 3. Aufl. 2008, § 550 Rz. 36. 4 BGH v. 11.11.1987 – VIII ZR 326/86, NJW-RR 1988, 201 (202); OLG Dresden v. 31.8.2004 – 5 U 946/04, NZM 2004, 826 (830).

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ist. Ausreichend ist, wenn ein Nachtrag detailliert auf den Mietvertrag und alle im Zusammenhang mit dem Mietvertrag stehenden Abreden verweist und wenn deren Gültigkeit im Nachtrag nochmals bestätigt wird1 bzw. deren Fortgeltung bestimmt wird.2 Solche Bestimmungen in Nachträgen lassen erkennen, dass die Parteien zwar keinen konkreten Anlass zur Heilung der Schriftform im Auge hatten, aber die Einhaltung der Formvorschriften durch die ausdrückliche Bestätigung jedenfalls erneut sicherstellen wollten. Ob auch Bestimmungen ausreichend sind, die auf eine ausdrückliche Bestätigung des ursprünglichen Mietvertrages sowie etwaiger Nachträge und ergänzender Vereinbarungen verzichten, erscheint dagegen zweifelhaft. Überwiegend wird es sich dabei lediglich um standardisierte Formulierungen handeln, die die Wahrung der Schriftform in keiner Weise zum Zweck haben. b) Fallgruppen 124

Die Rechtsprechung zur Schriftform bei Gewerbemietverträgen ist geprägt durch eine Vielzahl von Entscheidungen zu Einzelproblemen. Nachfolgend sollen demgegenüber die in der immobilienrechtlichen Due Diligence typischen Fallgestaltungen und Fragen im Zusammenhang mit der Schriftform erörtert werden. aa) Personenmehrheiten und rechtsfähige Gesellschaften

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Bei Mietverträgen, an denen Personenmehrheiten oder Gesellschaften bürgerlichen Rechts beteiligt sind, werden nicht selten die strengen Anforderungen der Rechtsprechung an die Einhaltung der Schriftform missachtet. Ist Vertragspartnerin eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts und wird der Mietvertrag nicht von allen Gesellschaftern unterzeichnet, verlangt die Rechtsprechung, dass der Unterzeichner des Mietvertrages im Mietvertrag schriftlich zum Ausdruck bringt, ob die Unterschrift nur für den Unterzeichner selbst als einer der Gesellschafter, für alle Gesellschafter oder im Namen der Gesellschaft geleistet wird.3 Dazu muss eine etwaige Stellvertretung entweder im Rubrum des Mietvertrages offengelegt sein oder zumindest ein Zusatz, z. B. „i. V.“ oder Hinweis „für die Gesellschaft“ oder „für die Mieterin/Vermieterin“ bei der Unterschrift ergänzt werden. Diese besonderen Anforderungen sollen nach der Rechtsprechung selbst dann gelten, wenn im Rubrum _______________

1 Ausreichend sollte jedenfalls folgende Formulierung sein: „Die Regelungen des Mietvertrages vom 12. Mai 1995, des 1. Nachtrags vom 13. Januar 2000 und des 2. Nachtrags vom 8. Juli 2008, die hiermit von den Parteien nochmals schriftlich bestätigt werden, bleiben von diesem Nachtrag unberührt.“ 2 Folgende Bestimmung dürfte daher auch genügen: „Die Regelungen des Mietvertrages vom 12. Mai 1995, des 1. Nachtrags vom 13. Januar 2000 und des 2. Nachtrags vom 8. Juli 2008 bleiben von diesem Nachtrag unberührt.“ 3 BGH v. 16.7.2003 – XII ZR 65/02, NJW 2003, 3053 (3054); BGH v. 5.11.2003 – XII ZR 134/02, NJW 2004, 1103.

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lediglich die Gesellschaft bürgerlichen Rechts genannt ist, von einer Aufzählung der einzelnen Gesellschafter aber abgesehen wurde. Die Aufzählung der einzelnen Gesellschafter ist allerdings nach allgemeiner Ansicht für die Einhaltung der Schriftform nicht erforderlich, da die Gesellschaft bürgerlichen Rechts inzwischen von der Rechtsprechung als rechtsfähig anerkannt ist.1 Die Rechtsprechung hat ihre strengen Voraussetzungen an die Wahrung der Schriftform bei einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Vertragspartnerin damit begründet, dass bei dieser Gesellschaftsform nicht erkennbar sei, ob ein Unterzeichner, der selbst Gesellschafter ist, für sich selbst, einen oder mehrere andere Gesellschafter oder für die Gesellschaft unterzeichnen wolle. Zudem könnten – anders als bei Kapital- oder Personenhandelsgesellschaften – Informationen zu vertretungsberechtigten Personen keinem öffentlichen Register entnommen werden. Bei Kapital- oder Personenhandelsgesellschaften lässt es die Rechtsprechung freilich ausreichen, wenn ohne Vertretungszusatz unterzeichnet wird.2 Nicht erforderlich ist darüber hinaus, dass der Vertrag auch tatsächlich von den im Handelsregister ausgewiesenen organschaftlichen Vertretern unterzeichnet wird, da bei Kapital- und Personenhandelsgesellschaften ein Unterzeichner immer nur für die Gesellschaft und nicht für natürliche Personen unterzeichnen kann.3 Ob ein Unterzeichner tatsächlich vertretungsbefugt war, ist keine Frage der Schriftform, sondern des Zustandekommens des Vertrages. Die Rechtsprechung zur Gesellschaft bürgerlichen Rechts erscheint widersprüchlich, da sie insbesondere die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts für die Prüfung der Schriftform unberücksichtigt lässt. Solange die Rechtsprechung ein Abrücken von ihrer Auffassung zur Schriftform von Verträgen mit Gesellschaften bürgerlichen Rechts aber nicht erkennen lässt, müssen in der mietrechtlichen Due Diligence die zu beurteilenden Mietverträge auch weiterhin an diesen strengen Voraussetzungen gemessen werden. Eine gleichgelagerte Problematik tritt bei Personenmehrheiten auf. Auch dort führt das Unterzeichnen nur einer Person ohne eine schriftliche Offenlegung einer etwaigen Stellvertretung zu einem Schriftformmangel.4 Es gelten insoweit die Grundsätze, die bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts Anwendung finden, entsprechend. Ob diese strengen Anforderungen auch anzuwenden sind, wenn ein Unterzeichner erkennbar nicht Mitglied der als Vertragspartei beteiligten Personenmehrheit ist, ist fraglich. Allerdings ist in dieser Konstellation gleichfalls nicht eindeutig zu bestimmen, ob der Unterzeichner für die Personenmehr_______________

1 Die (Außen-) GbR besitzt Rechtsfähigkeit, soweit sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet, vgl. BGH v. 29.1.2001 – II ZR 331/00, NJW 2001, 1056. 2 Für die GmbH: BGH v. 19.9.2007 – XII ZR 121/05, NJW 2007, 3346 (3346 f.). 3 BGH v. 6.4.2005 – XII ZR 132/03, NJW 2005, 2225 (2226); BGH v. 19.9.2007 – XII ZR 121/05, ZfIR 2008, 101 (102). 4 BGH v. 7.5.2008 – XII ZR 69/06, NZM 2008, 482 (483).

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Mietrecht

heit oder für einzelne Personen der Personenmehrheit unterzeichnet. Im Ergebnis wird man gleichwohl in diesen Fällen nicht auf den Vertretungszusatz im Rubrum oder bei der Unterschrift zur Wahrung der Schriftform verzichten können. Noch nicht Gegenstand der Rechtsprechung waren insoweit Verträge mit ausländischen Gesellschaften. In diesen Fällen wird man die für deutsche Gesellschaften geltenden Grundsätze entsprechend anwenden müssen. Entscheidend ist daher die Vergleichbarkeit der ausländischen Gesellschaft mit den nach deutschem Recht zulässigen Gesellschaftsformen. Nach der Rechtsprechung dürfte darüber hinaus zu berücksichtigen sein, ob die organschaftliche Vertretung der ausländischen Gesellschaft in öffentlichen Registern eingetragen ist.1 bb) Annahmefrist 127

Eine nicht seltene Fallgruppe des Schriftformmangels wird durch zu langes Abwarten einer Vertragspartei bei der Unterzeichnung des Mietvertrages begründet. Dies betrifft Fallkonstellationen, in denen eine Vertragspartei den Mietvertrag unterzeichnet und an die andere versendet und diese andere Partei einige Zeit verstreichen lässt, bevor sie ihrerseits den Mietvertrag unterzeichnet und an die andere Partei zurücksendet. Nach einer in der Rechtsprechung vertretenen Auffassung erlischt der Antrag einer Vertragspartei auf Abschluss eines Mietvertrages gemäß §§ 146, 147 Abs. 2 BGB bereits dann, wenn er nicht innerhalb einer Annahmefrist von ca. zwei bis drei Wochen angenommen wird, wobei es für die Dauer der Annahmefrist jeweils auf die Umstände des Einzelfalls ankommt.2 Da aufgrund der Nichteinhaltung der Annahmefrist der in der Erstunterzeichnung liegende ursprüngliche Antrag erlischt, scheidet auch eine Annahme des anderen Vertragspartners aus. Vielmehr ist seine Erklärung als ein neues Angebot auf Abschluss des Mietvertrages auszulegen. Dieses Angebot wird von der anderen Mietvertragspartei nicht mehr schriftlich angenommen, da ja beide Parteien regelmäßig davon ausgehen, dass es sich nicht um ein neues Angebot, sondern um die Annahme des ursprünglichen Angebotes handelt. In der Praxis wird der Mietvertrag dann konkludent durch das Verhalten der Vertragsparteien angenommen, in dem sie den Mietvertrag durch Übergabe des Mietgegenstandes, Zahlung der Miete usw. in Vollzug setzen. Der so zustande gekommene Mietvertrag erfüllt dann nach Auffassung einiger Gerichte allerdings nicht mehr die Schriftform. Die von der Rechtsprechung in einigen Urteilen festgelegte sehr kurze Annahmefrist stellt in der Praxis ein erhebliches Problem dar. Eine Frist von zwei bis drei Wochen kann insbesondere bei größeren Unternehmen aufgrund der in_______________

1 So werden die für eine GmbH geltenden Grundsätze beispielsweise auch auf eine holländische B.V. entsprechend anzuwenden sein. 2 KG v. 5.7.2007 – 8 U 182/06, ZfIR 2008, 105 (107); KG v. 13.9.2007 – 12 U 36/07, ZMR 2008, 615 (616).

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ternen Unternehmensorganisation häufig nicht eingehalten werden. Zudem war den Mietvertragsparteien diese Problematik zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses vielfach gar nicht bekannt, z. B. weil dieser zeitlich vor den dazu veröffentlichten Entscheidungen der Rechtsprechung erfolgt ist. In der mietrechtlichen Due Diligence ist daher in zahlreichen Verträgen ein Auseinanderfallen von Vertragsangebot und Annahme von mehr als zwei oder drei Wochen zu finden. Erkennbar ist dies üblicherweise durch die Datierung der Unterschriften. Bei fehlender Datierung kann die Korrespondenz zwischen den Vertragsparteien Anhaltspunkte für den Zeitpunkt des Vertragsschlusses geben. Sind die Unterschriften gänzlich oder teilweise undatiert, ist die Berufung auf einen Schriftformmangel im zuvor erläuterten Sinne aber schwierig. In diesem Fall müsste die Partei, die wegen der Verletzung der Schriftform den Mietvertrag vorzeitig kündigen will, den zugrundeliegenden Sachverhalt, d. h. den Ablauf der Annahmefrist, darlegen und beweisen, was sich oft als schwierig herausstellen dürfte. Haben die Vertragsparteien dagegen im Mietvertrag eine Bindungsfrist für das Angebot zum Abschluss des Mietvertrages des Erstunterzeichners vereinbart, was als Reaktion auf die Rechtsprechung zunehmend geschieht, besteht anders als in den von der Rechtsprechung entschiedenen Fällen zur Annahmefrist kein Auslegungsspielraum. Wird das Angebot nicht innerhalb der im Vertrag festgelegten Angebotsfrist angenommen, kann die zweite Erklärung nunmehr nur noch als neues Angebot gewertet werden. Missachten die Vertragsparteien diese Regelung des Mietvertrages und setzen ihn ungeachtet des Annahmefristablaufs in Vollzug, führt dies zu einer Verletzung der Schriftform. Zur Vermeidung dieses Risikos wird es zunehmend üblich, dass sich der Erstunterzeichner des Mietvertrages für einen gewissen Mindestzeitraum (z. B. 1 Monat) an sein Angebot gebunden hält oder es fortbestehen soll, solange es nicht ausdrücklich widerrufen wird.

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cc) Vermietung vom Reißbrett und Übergaberegelungen Auch bei der Vermietung vom Reißbrett stellen sich besondere Fragen im Zusammenhang mit der Einhaltung der Schriftform. Die Wahrung der Schriftform wurde in diesen Fällen von der Rechtsprechung teilweise mit dem Argument verneint, dass ein Erwerber, zu dessen Schutz die Vorschrift des § 550 BGB vorrangig wirken soll, auch die Möglichkeit haben müsse, das Mietvertragsende im Vertrag genau erkennen zu können. Sei dies durch Auslegung des Vertrages nicht möglich, sei den Erfordernissen der Schriftform nicht genügt. Da bei der Vermietung vom Reißbrett regelmäßig kein konkretes Datum für den Beginn des Mietvertrages vereinbart, sondern auf die Fertigstellung oder die Übergabe des Mietgegenstandes abgestellt wird, müsse hierfür auf außerhalb der Urkunde liegende Umstände zurückgegriffen werden, was für die Schriftform nicht ausreichend sei. Gegen diese Argumentation, wie sie

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Mietrecht

insbesondere vom OLG Naumburg vorgetragen wurde1, hat sich aber zwischenzeitlich die Rechtsprechung des BGH gewandt.2 Der BGH hat in seinen Entscheidungen dem praktischen Bedürfnis der Immobilienwirtschaft Rechnung getragen, Mietobjekte vom Reißbrett zu vermieten, d. h. Objekte, die zum Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses noch nicht errichtet waren. Nach dem BGH ist es ausreichend, wenn der Mietvertrag für die Bestimmung der Laufzeit auf ein Ereignis, wie beispielsweise die Fertigstellung des Mietobjekts oder dessen Übergabe an den Mieter, verweist. Begründet hat der BGH dies damit, dass beide Vertragsparteien den Eintritt des gewählten Ereignisses als gewiss ansehen und mit der Festlegung der Vertragsdauer und dem Eintritt des gewählten Ereignisses als Vertragslaufzeitbeginn alle wesentlichen Abreden vollständig und richtig in der Vertragsurkunde niedergelegt haben. Ob die Parteien darüber hinaus im Mietvertrag verpflichtet werden, ein Protokoll zur Dokumentation des Eintritts des Ereignisses zu erstellen, wird zwar als vorausschauende Vorgehensweise der Vertragsparteien bewertet, aber gleichwohl nicht als erforderlich angesehen. Unschädlich ist es nach Ansicht des BGH sogar, wenn beispielsweise ein Übergabeprotokoll in solchen Fällen niemals erstellt oder später vernichtet wird.3 Insoweit wird die Parallele zur Einhaltung der Schriftform bei Zerstörung einer schriftformkonformen Vertragsurkunde nach Vertragsschluss gezogen. Auch in diesen Fällen wird die einmal erreichte Schriftform nicht durch die nachträgliche Vernichtung der Vertragsurkunde aufgehoben. dd) Anlagen zum Mietvertrag 130

Nach der Auflockerungsrechtsprechung des BGH hat sich die Schriftformproblematik bezogen auf Anlagen eines Mietvertrages weitestgehend entschärft. Während es früher erforderlich war, dass alle zum Mietvertrag gehörenden Anlagen mit dem Mietvertrag fest verbunden sein mussten, ist diese enge körperliche Verbindung der Dokumente nun grundsätzlich nicht mehr zwingend.4 Der Schriftform ist bereits dann genügt, wenn der Mietvertrag die Anlagen so detailliert beschreibt und auf sie Bezug nimmt, dass die Anlagen und der Mietvertrag zweifelsfrei einander zugeordnet werden können. Erforderlich ist eine genaue Bezeichnung der Anlagen sowie gegebenenfalls eine Kurzbeschreibung deren Inhalts. Nicht erforderlich ist dagegen eine ausdrückliche Rückverweisung der Anlage auf den Mietvertrag.5

_______________

1 OLG Naumburg v. 7.9.2004 – 9 U 3/04, NZG 2005, 75. 2 BGH v. 2.5.2007 – XII ZR 178/04, ZfIR 2007, 673 (674); BGH v. 2.11.2005 – XII 212/03, NJW 2006, 139. 3 BGH v. 2.5.2007 – XII ZR 178/04, ZfIR 2007, 673 (674). 4 BGH v. 21.1.1999 – VII ZR 93-97, NZM 1999, 310. 5 BGH v. 29.9.1999 – XII ZR 313/98, NJW 2000, 354 (357); BGH v. 18.12.2002 – XII ZR 253/01, NJW 2003, 281 (281).

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Auch diesen geringeren Anforderungen werden Mietverträge aber teilweise nicht gerecht. Typische Anlage zum Mietvertrag mit einem Einzelhandelsunternehmen ist beispielsweise eine Mieterbaubeschreibung. Die Standard-Baubeschreibungen von größeren Einzelhandelsunternehmen werden aber im Zuge der Vertragsverhandlungen regelmäßig überarbeitet und ergänzt. Eine schriftformkonforme Verweisung des Mietvertrages auf eine Mieterbaubeschreibung liegt in diesen Fällen nur dann vor, wenn nicht nur auf die „Baubeschreibung des [Mieters] für die Errichtung eines Verbrauchermarktes“ verwiesen wird, sondern zusätzlich auch noch die Version des Dokuments genannt wird, z. B. „Baubeschreibung des [Mieters] für die Errichtung eines Verbrauchermarktes; Stand November 1995“. Besondere Schwierigkeiten wirft auch die korrekte und zweifelsfreie Bezeichnung von Flurkarten, Geschossplänen, Grundrissen und anderen Plänen auf. Werden Pläne als Anlage den Mietverträgen beigefügt, ist allerdings zu beachten, dass diese bei Bestandsobjekten unter Umständen nicht vom Schriftformerfordernis erfasst werden. Typischerweise wird ein Mietobjekt bereits im Mietvertragstext ausreichend durch Angaben zu Lage, Fläche und Ausstattung beschrieben. In diesen Fällen hat ein Lageplan keinen weitergehenden Informationsgehalt mehr, sodass er insoweit auch keine wesentliche Abrede der Vertragsparteien enthält und somit nicht dem Schriftformerfordernis unterliegt. Verweist der Mietvertrag dagegen ausschließlich oder nahezu ausschließlich zur Beschreibung des Mietgegenstandes auf eine Anlage, greift die Formvorschrift. Sind Anlagen mit dem Mietvertrag körperlich fest verbunden, ist eine gegenseitige Verweisung im vorbeschriebenen Sinne nicht erforderlich. Eine solche körperlich fest verbundene Einheit setzt voraus, dass die Auflösung der Verbindung nur mit Anwendung von Gewalt bzw. unter Substanzzerstörung möglich ist.1 Zu beachten ist, dass in diesem Fall die Schriftform nur dann gewahrt ist, wenn die Anlagen des Mietvertrages bei Vertragsunterzeichnung bereits fest mit dem Mietvertrag verbunden waren. Andernfalls deckt die Unterschrift der Vertragspartner nicht den gesamten Vertragsinhalt. In der Due Diligence kann dieser Sachverhalt aber naturgemäß nicht überprüft werden. Für die Due Diligence werden vom Verkäufer regelmäßig lediglich Kopien der Verträge samt Anlagen zur Verfügung gestellt. Mangelt es den Mietverträgen und den Anlagen an der vorgenannten genauen Bezeichnung und gegenseitigen Verweisung, kann eine Verletzung der Schriftform zumindest nicht ausgeschlossen werden. Mehr Sicherheit ist in solchen Fällen nur durch eine Sichtung der Originale der Mietverträge zu erhalten. Bilden Anlagen und Mietvertrag eine einheitliche Urkunde, spricht zumindest der Anscheinsbeweis für die Einhaltung der Schriftform. Eine Vertragspartei, die sich in diesen Fällen dennoch auf die Schriftformwidrigkeit berufen wollte, müsste darlegen und beweisen, dass bei Abschluss des Mietvertrages die Schriftform verletzt worden ist. Zu beachten ist weiter, dass es für die Schriftform ausreichend ist, _______________

1 BGH v. 13.11.1963 – V ZR 8/62, NJW 1964, 395; Lindner-Figura/Oprée/Stellmann/ Lindner-Figura, Geschäftsraummiete, 2. Aufl. 2008, Kap. 6 Rz. 45.

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Mietrecht

wenn eine von mehreren Originalmietvertragsurkunden der Schriftform genügt.1 ee) Nebenabreden und Nachträge 132

Eine in der Due Diligence häufig nicht erkennbare Verletzung der Schriftform sind schriftformwidrige Nebenabreden und Nachträge. Dem Schriftformerfordernis nach §§ 550, 126 BGB müssen nicht nur der ursprüngliche Mietvertrag, sondern auch alle nachträglichen Änderungen und Ergänzungen genügen. Auch insoweit gilt zwar die Auflockerungsrechtsprechung des BGH2, dass eine körperlich feste Verbindung der Nachträge bzw. Nebenabreden nicht erforderlich ist. Die betroffenen Vereinbarungen müssen allerdings auf den Mietvertrag samt etwaigen Nachträgen und Zusatzvereinbarungen eindeutig Bezug nehmen und im übrigen (ausdrücklich oder konkludent) bestimmen, dass der Mietvertrag unter Einbeziehung der Nachträge und Zusatzvereinbarungen im Übrigen fortgelten soll.3 Nachträge sind dann vom Schriftformerfordernis erfasst, wenn der geänderte bzw. ergänzte Mietvertrag unter Berücksichtigung des Inhalts des Nachtrags noch mindestens eine Vertragslaufzeit von einem Jahr hat. Ausnahmsweise unterliegen Nachtrags-/Zusatzvereinbarungen nicht der Schriftform, wenn sie nur unwesentliche Vertragsänderungen beinhalten4, Sachverhalte regeln, die einen Zeitraum von weniger als einem Jahr betreffen5, oder Regelungen betreffen, die einen Grundstückserwerber nicht binden6, weil sie kein Bestandteil des Mietvertrages sind.7

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In der Due Diligence sind demzufolge alle Zusatzabreden und Nachträge eines Mietvertrages im Hinblick auf die Einhaltung der Schriftform zu untersuchen. Eine vollständige Prüfung in der Due Diligence kann aber letztlich nicht sichergestellt werden, wenn Nebenabreden bzw. Nachträge nicht offen gelegt werden oder mündlich vereinbart wurden. Vielfach sind Nebenabsprachen in der Korrespondenz der Mietvertragsparteien enthalten, wie beispielsweise die Einigung auf eine veränderte Miete, die zusätzliche Anmietung von Kfz-Stellplätzen, eine Änderung der Vertragslaufzeit oder eine Aussetzung der Indexierungsregelung. In allen diesen Fällen führen Schriftform verletzende Nebenabreden zu einer „Infizierung“ des gesamten Mietverhältnisses mit dem Schriftformmangel und damit zu dessen vorzeitiger Kündbarkeit. _______________

1 BGH v. 30.6.1999 – XII ZR 55-97, NJW 1999, 2591. 2 Grundlegend BGH v. 26.2.1992 – XII ZR 129/90, NJW 1992, 2283 ff. 3 BGH v. 23.2.2000 – XII ZR 251/97, NZM 2000, 381; BGH v. 18.12.2002 – XII ZR 253/01, NZM 2003, 281 (282). 4 Z. B. sehr geringfügige Abweichungen der Mietfläche, Erläuterungen/Klarstellungen bereits bestehender Regelungen. 5 Z. B. Einmalzahlungen, befristete Mieterhöhung/-reduzierung, kurzfristige Mietflächenerweiterung. 6 Z. B. Maklerprovisionen, Vereinbarungen über Mietrückstände. 7 Lindner-Figura, NZM 2007, 705 (710); vgl. auch Blank/Börstinghaus, Miete, 3. Aufl. 2008, § 550 Rz. 44 ff.

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Schriftform

Rz. 135

Verkäuferseits sollten alle Nebenabreden und Nachträge dem Käufer in der Due Diligence zugänglich gemacht werden, um der Offenbarungspflicht gerecht zu werden und spätere Ansprüche des Käufers auszuschließen. In der Käufer Due Diligence müssen unter dem Aspekt der Schriftformwahrung sämtliche Anhaltspunkte für Nebenabreden nachverfolgt werden. Diese können sich beispielsweise aus einer anhand der vorgelegten Unterlagen nicht nachvollziehbaren aktuell vom Mieter geleisteten Miete ergeben oder aus Besonderheiten, die eine Vorortbesichtigung aufdeckt, wie z. B. Firmenschilder des Mieters an mehr als den vertraglich vereinbarten Stellplätzen. ff) Eintritt und Austritt von Vertragsparteien Wechseln die Mietvertragsparteien, ist zwischen den Anforderungen an die Schriftform einerseits und den Anforderungen an die Wirksamkeit einer solchen Vereinbarung andererseits zu unterscheiden. Während für die Wirksamkeit der Auswechslung der Vertragsparteien die Zustimmung aller Beteiligten erforderlich ist, müssen nicht alle diese Zustimmungserklärungen dem Schriftformerfordernis genügen. Dieses muss nur im Hinblick auf den Eintritt einer Partei eingehalten sein. Die austretende Partei kann dem Eintritt eines Dritten und ihrem eigenen Austritt aus dem Mietverhältnis dagegen formlos zustimmen. Die eintretende Partei hingegen muss mit der verbleibenden Vertragspartei ihren Eintritt mittels einer schriftformkonformen Vereinbarung mit Bezugnahme auf den Mietvertrag vollziehen.1

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c) Sanierungsklauseln Neben den typischen Problemen in den zuvor erläuterten Fallgruppen gibt es noch eine Reihe von Einzelfällen, in denen Schriftformmängel häufig zumindest nicht ausgeschlossen werden können. Potentielle Käufer und Verkäufer von vermieteten Immobilien stellen die Schriftformerfordernisse insbesondere wegen der stark einzelfallbezogenen Rechtsprechung vielfach vor nahezu unlösbare Probleme. Das Risiko der vorzeitigen Beendigung eines Mietvertrages kann schlimmstenfalls zur Unverkäuflichkeit einer Immobilie, zumindest aber zu erheblichen Werteinbußen führen. Veräußerer bitten Mieter häufig nur widerwillig um einen Nachtrag, der etwaige Schriftformmängel behebt, da sie befürchten, dass Mieter so erst auf Schriftformprobleme aufmerksam gemacht werden und dies zum Anlass nehmen könnten, den missliebigen Mietvertrag unter Berufung auf die – nunmehr bekannten – Schriftformmängel vorzeitig zu kündigen oder jedenfalls substantiell nachzuverhandeln. Diesen Schwierigkeiten und Risiken ist man in der Praxis zwischenzeitlich mit sogenannten Sanierungsklauseln2 in den Mietverträgen begegnet. Diese Klauseln sehen im Wesentlichen eine Erklärung der Vertragsparteien vor, dass _______________

1 OLG Celle v. 27.11.2007 – 2W 116/07, NZM 2008, 488. 2 Auch Schriftformheilungsklauseln oder Nachholungsklauseln genannt.

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Mietrecht

diese die Einhaltung der Schriftform beabsichtigt haben und auch künftig für eventuelle Nachträge und zusätzliche Vereinbarungen einzuhalten beabsichtigen. Zudem verpflichten sich die Parteien in diesen Sanierungsklauseln, die Einhaltung der Schriftform nachträglich herzustellen, sollte ihr zunächst nicht genügt worden sein, und den Mietvertrag nicht unter Berufung auf den Schriftformmangel vorzeitig zu kündigen. 136

Der BGH hat die Frage, ob derartige Sanierungsklauseln die Parteien tatsächlich vor einer vorzeitigen Beendigung des Mietvertrages schützen können, bislang noch nicht entschieden. Einige Oberlandesgerichte haben zwar die Wirksamkeit von Sanierungsklauseln bestätigt1, gleichwohl ist die Wirksamkeit von Sanierungsklauseln in einer neueren oberlandesgerichtlichen Entscheidung2 zwischenzeitlich wieder bezweifelt worden. In dieser Entscheidung wird die vorzeitige Kündigung eines Mietvertrages trotz Sanierungsklausel als wirksam angesehen. Auch wenn gute Gründe für die Wirksamkeit von Sanierungsklauseln sprechen, muss diese Frage derzeit folglich noch als offen angesehen werden.3 In jedem Fall nicht ausreichend zur Absicherung gegen Schriftformmängel sind einfache Schriftformklauseln. Diese unterscheiden sich von den Sanierungsklauseln dadurch, dass sie die Parteien verpflichten, alle Nebenabreden sowie den Vertrag selbst schriftlich zu vereinbaren. Eine Verpflichtung zur Einhaltung der Schriftform, zu deren Wiederherstellung oder ein Kündigungsverzicht kann ihnen dagegen nicht entnommen werden. Ebenfalls nicht zur Nachholung oder Wiederherstellung der Schriftform eines Mietvertrages verpflichten sogenannte salvatorische Klauseln. Diese bestehen in der Regel aus einer Erhaltungsklausel, die der Erhaltung des Vertrages dient und bei einer unwirksamen Vertragsklausel die gemäß § 139 BGB im Zweifel vorgesehene Gesamtnichtigkeit des Vertrages verhindert, und einer Ersetzungsklausel, in der die Parteien verpflichtet werden, eine unwirksame Klausel durch eine ihr sinngemäß oder wirtschaftlich nahekommende Klausel bei der Vertragsdurchführung zu ersetzen. Beide Klauselbestandteile erfassen aber die fehlende Schriftform eines Mietvertrages nicht. Da ein Schriftformmangel nicht die Nichtigkeit des Mietvertrages bewirkt, ist kein Raum für die Anwendung der Erhaltungsklausel. Auch die Ersetzungsklausel greift nicht ein, da die Nachholung oder Wiederherstellung der Schriftform nicht die mietvertragliche Vereinbarung zur Laufzeit ersetzt, sondern ihr lediglich Wirksamkeit verleiht.4

_______________

1 KG v. 13.11.2006 – 8 U 51/06, NJW-RR 2007, 805; OLG Celle v. 22.7.2004 – 13 U 71/04, NZM 2005, 219 (220); OLG Düsseldorf v. 11.5.2004 – 24 U 264/03, NZM 2005, 147 (147 f.); OLG Köln v. 23.9.2005 – 1 U 43/04, NJOZ 2006, 325 (328). 2 OLG Rostock v. 10.7.2008 – GZ 3 U 108/07, NZM 2008, 646. 3 Vgl. dazu auch Disput/Wortberg, ZfIR 2009, 57 ff. 4 Grundlegend BGH v. 25.7.2007 – XII ZR 143/05, NZM 2007, 730 ff.

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Ankaufs-, Vorkaufs- und Vormietrechte

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5. Ankaufs-, Vorkaufs- und Vormietrechte Gewerberaummietverträge können eine Reihe von Vorrechten des Mieters enthalten. Zu diesen Vorrechten zählen beispielsweise Vormietrechte für bereits angemietete Räume oder andere Flächen, z. B. angrenzende Mietflächen, sowie Vorkaufsrechte für das Grundstück, auf dem sich der Mietgegenstand befindet, oder andere Grundstücke des Vermieters. Neben Vorkaufsrechten enthalten Mietverträge in Einzelfällen auch Kaufoptionen des Mieters. Diese gewähren dem Mieter die Möglichkeit, zu bestimmten Zeitpunkten oder innerhalb eines bestimmten Zeitraums den Mietgegenstand durch einseitige Erklärung zu erwerben.

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Bei Vormietrechten einzelner Mieter gilt in der Due Diligence zu beachten, dass sich diese nicht überschneiden dürfen. Eine solche Konstellation ist möglich, wenn einem Mieter für den eigenen Mietgegenstand, aber auch für eine Nachbarmietfläche ein Vormietrecht gewährt wird, gleichzeitig aber dem Mieter der Nachbarfläche für diese ebenfalls ein solches eingeräumt wurde. Diese Kollision kann zur Schadensersatzpflicht des Vermieters führen, da er die Ansprüche aus den Vormietrechten nur einmal erfüllen kann. Auf das Vormietrecht finden nach den jeweiligen Mietverträgen überwiegend die Vorschriften zum schuldrechtlichen Vorkaufsrecht entsprechende Anwendung. Anders als beim Vorkaufsrecht ist die Vereinbarung eines Vormietrechts aber nicht beurkundungspflichtig. Die Vereinbarung muss lediglich den vertraglichen Formvorschriften genügen. Für die Einräumung eines Vorkaufsrechts im Mietvertrag sind die Vorschriften des bürgerlichen Gesetzbuches anzuwenden. Je nach vertraglicher Ausgestaltung kann ein schuldrechtliches oder ein dingliches Vorkaufsrecht vereinbart sein. In der Due Diligence ist zu beachten, dass die für die Vereinbarung eines Vorkaufsrechts erforderliche Form eingehalten ist, d. h. dass gemäß § 311b BGB eine notarielle Beurkundung des das Vorkaufsrecht beinhaltenden Vertrages erfolgt. Wird diese Form missachtet, ist jedenfalls die Vereinbarung über das Vorkaufsrecht gemäß § 125 Satz 1 BGB nichtig. Der BGH1 zieht für die Begründung der Gesamtnichtigkeit des Vertrages § 139 BGB heran. Er geht dabei davon aus, dass die fehlende Beurkundung lediglich zu einer Nichtigkeit der Abrede zum Vorkaufsrecht führt, während der übrige Mietvertrag grundsätzlich wirksam bleibt. Die Gesamtnichtigkeit des Vertrages kann danach nur aus § 139 BGB folgen, wonach der gesamte Vertrag nichtig ist, wenn nicht anzunehmen ist, dass der verbleibende Teil des Vertrages auch ohne die nichtige Abrede vorgenommen worden wäre. Nach der Entscheidung des BGH kann die Wertung des § 139 BGB allerdings verkehrt werden, wenn der Mietvertrag eine salvatorische Klausel enthält. Mit salvatorischen Klauseln sind Abreden gemeint, nach denen für den Fall einzelner nichtiger Vereinbarungen in einem Vertrag die Wirksamkeit der übrigen vertraglichen Regelungen unberührt bleibt. Der BGH nimmt in diesem Fall eine Beweislastumkehr an. _______________

1 BGH v. 6.4.2005 – XII ZR 132/03, NJW 2005, 2225 (2226).

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Rz. 139

Mietrecht

Will sich daher eine Partei auf die Nichtigkeit des gesamten Mietvertrages wegen einer nichtigen Abrede zu einem Vorkaufsrecht berufen, muss diese Partei bei Vereinbarung einer salvatorischen Klausel darlegen und beweisen, dass der Mietvertrag ohne ein wirksames Vorkaufsrecht nicht geschlossen worden wäre. Nach § 139 BGB wäre dagegen sonst diejenige Vertragspartei darlegungs- und beweislastpflichtig gewesen, die sich auf die Wirksamkeit des Vertrages berufen hätte. In der Praxis wird es aber regelmäßig schwer sein darzulegen, dass der Mietvertrag ohne Vereinbarung eines Vorkaufsrechts nicht geschlossen worden wäre. Eine Heilung der beschriebenen Formproblematik kann im Wesentlichen auf zwei Wegen erreicht werden. Zum einen ist es möglich, die erforderliche notarielle Beurkundung für den gesamten Vertrag nachzuholen, zum anderen können die Vertragspartien eine Nachtragsvereinbarung schließen, in der die Mieterin auf das Vorkaufsrecht verzichtet und die Vertragsparteien noch einmal die Gültigkeit des Mietvertrages im Übrigen bestätigen. Der Mietvertrag ist dann gemäß § 141 Abs. 2 BGB als von Anfang an wirksam anzusehen. 139

Mietverträge enthalten aber nicht durchweg klare Regelungen zu Vorrechten des Mieters. Teilweise bedürfen die in den Mietverträgen enthaltenen Klauseln der Auslegung. In der Due Diligence werfen dabei besondere Schwierigkeiten solche Fälle auf, in denen offen ist, ob die Parteien dem Mieter ein beurkundungspflichtiges Recht einräumen wollten. So findet sich beispielsweise die nachfolgende – teilweise auch abgewandelte – Klausel in Mietverträgen: „Der Vermieter ist verpflichtet, das Mietobjekt und andere Grundstücke des Vermieters, die für den Betrieb des Mieters geeignet sind, dem Mieter zuerst anzubieten.“

Bei dieser Klausel handelt es sich gewöhnlich um die Regelung einer sogenannten Vorhand.1 Die Vorhand tritt in verschiedenen Varianten je nach Stärke der Rechtsposition des Berechtigten auf. Die schwächste Form der Vorhand besteht in der Pflicht des Vermieters, dem Mieter die Informationen zum Verkauf zukommen zu lassen und diesen in eine Position zu versetzen, mit dem Vermieter über einen möglichen Kaufvertragsabschluss zu verhandeln. Eine Abschlusspflicht mit dem Mieter besteht nicht, so dass diese Art der Vorhand auch nicht beurkundungspflichtig ist. Die Vorhand kann aber auch so ausgestaltet sein, dass sie als Optionsrecht des Mieters, als Vor-Kaufvertrag oder Vorkaufsrecht auszulegen ist. In diesen Varianten ist sie nach § 311b BGB zu beurkunden. Anhaltspunkte für die Einordnung als eine Variante der stärkeren Vorhand sind detaillierte Regelungen im Mietvertrag zu den Konditionen des Kaufs wie beispielsweise die konkrete Beschreibung des potentiellen Kaufgegenstandes und die Festlegung eines bestimmten Kaufpreises. Bei der Beispielsklausel fehlt es dagegen an solchen detaillierten Regelungen, so dass es sich hierbei lediglich um eine nicht beurkundungsbedürftige Vorhandvereinbarung handelt. Der Vorvertrag und auch die Kaufoption setzen demgegenüber voraus, dass die essentialia negotii des _______________

1 Zur Vorhand siehe auch Maurer, BWNotZ 2004, 57 (58 f.); Palandt/Ellenberger, BGB, 68. Aufl. 2009, Einf. vor § 145 Rz. 24.

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Konkurrenzschutz

Rz. 141

Kaufvertrages feststehen und lediglich das „ob“ des Kaufvertragsabschlusses noch offen ist. 6. Konkurrenzschutz a) Bedeutung und rechtliche Grenzen Konkurrenzschutzrechtlichen Fragen kommt in der Due Diligence bei der Vermietung innerhalb von Einkaufs- oder Fachmarktzentren eine hervorgehobene Bedeutung zu. Eine besondere Prüfungsrelevanz kann sich aber auch daraus ergeben, dass der Käufer noch andere Immobilien besitzt und somit bereits die Vermietung benachbarter Immobilien zu einer Verletzung von Konkurrenzschutzregelungen in Mietverträgen führen kann.

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In der Due Diligence sind zunächst die tatsächlichen Umstände des Kaufgegenstandes genau zu ermitteln. Dazu ist beispielsweise zu klären, wie viele Einheiten auf einem Grundstück bzw. innerhalb eines Einkaufszentrums vermietet sind und gegebenenfalls wie diese Einheiten von den Mietern tatsächlich genutzt werden. Um prüfen zu können, ob Konkurrenzschutzregelungen verletzt sind, ist auch die Kenntnis der einzelnen Branchen, in denen die betroffenen Mieter tätig sind, erforderlich. In der rechtlichen Prüfung sind sodann alle Mietverträge auf Regelungen zu untersuchen, die Konkurrenzschutz gewähren oder explizit ausschließen. Ist das rechtliche Verhältnis der einzelnen Mieter dadurch nicht abschließend zu klären, sind die Grundsätze des vertragsimmanenten Konkurrenzschutzes anzuwenden. Ausgangspunkt für die Gewährung von Konkurrenzschutz ist der im Mietvertrag vereinbarte Zweck der Überlassung der Mieteinheit. Der Mietzweck legt den Rahmen fest, in dem der Mieter Konkurrenzschutz erwarten kann. Je enger der Mietzweck gefasst ist, desto eingeschränkter ist der Konkurrenzschutz. Ist der Mietzweck weit gefasst, z. B. „zur gewerblichen Nutzung“, „für Bürozwecke“ oder „für einen Einzelhandelsbetrieb“, kann der Mieter unter Umständen einen sehr weitreichenden Konkurrenzschutz gegenüber dem Vermieter geltend machen. Neben dem Nutzungszweck ist auch die in Mietverträgen erteilte Zustimmung zu Untermietverhältnissen zu untersuchen. Wird dem Mieter im Mietvertrag eine Untervermietung (auch) zu einem vom Hauptmietvertrag abweichenden Nutzungszweck gestattet, ist zu prüfen, ob die Untervermietung mit den vom Vermieter gegenüber anderen Mietern übernommenen Konkurrenzschutzpflichten vereinbar ist. Fehlt es an vorherigen Zustimmungen und liegen auch keine bereits erteilten Genehmigungen vor, gilt, dass der Vermieter seine Zustimmung zu einer Untervermietung verweigern kann, wenn diese nicht innerhalb des im Hauptmietvertrag geregelten Nutzungszweckes bleibt1 und dadurch insbesondere zu einer Verletzung _______________

1 OLG Köln v. 12.4.1996 – 20 U 166/95, NJW-RR 1997 204; OLG Koblenz v. 25.2.1986 – 3 U 1073/85, NJW-RR 1986, 1343; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 9. Aufl. 2007, § 540 Rz. 76.

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Rz. 142

Mietrecht

von Konkurrenzschutzpflichten des Vermieters führen würde. Die berechtigte Verweigerung der Genehmigung zur Untervermietung begründet auch kein Kündigungsrecht des Mieters nach § 540 Abs. 1 Satz 2 BGB. Werden Konkurrenzschutzpflichten verletzt, können daraus für den Vermieter erhebliche Nachteile resultieren. Neben Schadensersatzansprüchen, die einem Mieter zustehen, ist er gegebenenfalls sogar zur außerordentlichen Kündigung seines Mietverhältnisses berechtigt. Vielfach sehen Mietverträge für den Fall der Verletzung auch Schadenspauschalen oder Vertragsstrafen vor. b) Ausdrückliche Regelungen 142

Im Mietvertrag wird der Konkurrenzschutz in zwei Varianten Gegenstand ausdrücklicher vertraglicher Regelungen. Zum einen kann ein Vertrag den Ausschluss des Konkurrenzschutzes zugunsten des Mieters enthalten, zum anderen kann der Mietvertrag einen sehr umfangreichen Schutz des Mieters vor Wettbewerb vorsehen. Bei vertraglich gewährtem Konkurrenzschutz ist genau auf die Formulierung der Klauseln zu achten. So kann eine bestimmte Form des Betriebes oder der Vertrieb von bestimmten Produkten oder Dienstleistungen verboten sein. Zur Verdeutlichung ein Fallbeispiel: Der betroffene Mieter betreibt einen Supermarkt. Die mietvertragliche Regelung sieht eine Verpflichtung des Vermieters vor, sicherzustellen, dass im Einkaufszentrum kein weiterer Supermarkt betrieben wird.

Dem Vermieter ist es in diesen Fällen untersagt, ein weiteres Mietobjekt im Einkaufszentrum an einen Mieter zu vermieten, der dort ebenfalls einen Supermarkt betreiben will. Nach dieser Klausel wäre es ihm aber weiterhin möglich, ein Objekt im Einkaufszentrum einem Mieter zu überlassen, der lediglich Teile des Sortiments des Supermarkts vertreibt. Zu denken wäre z. B. an eine Drogerie oder eine Metzgerei. Insoweit liegt zwar eine Überschneidung der vertriebenen Produkte, aber keine Verletzung der vertraglichen Konkurrenzschutzklausel vor. Anders stellt sich die Situation im nachfolgenden Fall dar: Dem betroffenen Mieter ist der Betrieb eines Supermarkts gestattet. Der Mietvertrag gewährt dem Mieter Konkurrenzschutz vor solchen Betrieben, die innerhalb des Einkaufszentrums Produkte vertreiben, die auch Teil des Sortiments dieses Supermarktes sind.

Dem Vermieter ist es in diesem Fall aufgrund der vertraglichen Regelungen mit seinem Mieter ohne Verletzung des Konkurrenzschutzes nicht möglich, ein weiteres Mietobjekt in dem Einkaufszentrum zum Betrieb eines Supermarktes, aber auch nicht zum Betrieb einer Drogerie oder Metzgerei zu überlassen. Beide Betriebe vertreiben Produkte, die ebenfalls Teil des Sortiments des Supermarkts sind. Bei detaillierten vertraglichen Regelungen zur Reichweite des Konkurrenzschutzes ist daher in der Due Diligence jeweils genau zu prüfen, welchen Um88

Konkurrenzschutz

Rz. 144

fang der gewährte Konkurrenzschutz hat und welche Handlungen des Vermieters verboten sind. Ohne den ausdrücklichen vertraglichen Ausschluss von Konkurrenzschutz greifen darüber hinaus für Mietverträge automatisch die Grundsätze des vertragsimmanenten Konkurrenzschutzes ein (dazu Rz. 144 ff.). Ein vertraglicher Ausschluss von Konkurrenzschutz ist gewöhnlich bei solchen Immobilien zu finden, die aus einer Vielzahl von Mieteinheiten bestehen, z. B. Fachmarktzentren oder Einkaufszentren. Um eine größtmögliche Flexibilität des Vermieters bei der Neuvermietung zu gewährleisten, ist im Regelfall der Konkurrenzschutz in allen Mietverträgen ausgeschlossen. Fehlt dem Vermieter eine starke Verhandlungsposition, dann setzen jedoch insbesondere einflussreiche Einzelmieter, hauptsächlich die Ankermieter des Objekts, Konkurrenzschutzregelungen zu ihren Gunsten durch. Der isolierte Ausschluss des vertragsimmanenten Konkurrenzschutzes ist AGB-rechtlich zulässig. Umstritten ist dagegen die Wirksamkeit solcher Ausschlussklauseln, die kombiniert sind mit einer Betriebspflicht des Mieters. Der Betrieb und der wirtschaftliche Erfolg mehrfach genutzter Immobilien hängt maßgeblich davon ab, dass die einzelnen Mieteinheiten konstant betrieben werden. Die Attraktivität eines Einkaufszentrums ist für Kunden im Regelfall nur dann gewährleistet, wenn Mieteinheiten nicht leer stehen. Teilweise werden Betriebspflichten auch deshalb vereinbart, weil Ankermieter sich für den Fall Kündigungsrechte einräumen lassen, dass ein bestimmter Prozentsatz der Gesamtmietfläche innerhalb des Centers nicht betrieben wird. Um sicherzustellen, dass das Kündigungsrecht der Ankermieter nicht entsteht, wird in den übrigen Mietverträgen eine Betriebspflicht vereinbart. Wird den betroffenen Mietern im Gegenzug allerdings kein Konkurrenzschutz gewährt, der gewöhnlich einen gewissen Umsatz der Mieter sicherstellt, kann eine damit kombinierte Betriebspflicht zu einer unangemessenen Benachteiligung des Mieters führen. In diesen Fällen können beide Abreden unwirksam sein. Die Rechtsprechung hat allerdings die Kombination einer Betriebspflichtklausel mit dem Ausschluss des vertragsimmanenten Konkurrenzschutzes als zulässig erachtet.1 Als unangemessen gemäß § 307 BGB wurde bislang nur der Fall gewertet, dass neben den Ausschluss des Konkurrenzschutzes und die Betriebspflicht noch eine Sortimentsbindung des Mieters hinzugetreten ist.2

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c) Vertragsimmanenter Konkurrenzschutz Nach ständiger Rechtsprechung ist dem Mieter auch ohne ausdrückliche Regelung in einem Mietvertrag Konkurrenzschutz zu gewähren. Diese Verpflich_______________

1 OLG Rostock v. 8.3.2004 – 3 U 118/03, NZM 2004, 461; OLG Hamburg v. 3.4.2002 – 4 U 236/01, ZMR 2003, 254. 2 OLG Schleswig v. 2.8.1999, NZM 2000, 1008; a. A. OLG Naumburg v. 15.7.2008 – 9 U 18/08, NZM 2008, 772 ff.; Lindner-Figura/Oprée/Stellmann/Hübner/Griesbach/ Fuerst, Geschäftsraummiete, 2. Aufl. 2008, Kap. 14 Rz. 168; siehe dazu auch Stobbe/ Tachezy, NZM 2002, 557 ff.

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Rz. 145

Mietrecht

tung ist nach der Rechtsprechung Ausfluss der Pflicht des Vermieters, dem Mieter den vertragsgemäßen Gebrauch an der Mietsache zu gewähren. In der Due Diligence ist die Verletzung von Konkurrenzschutzpflichten daher selbst dann zu prüfen, wenn der Mietvertrag den Schutz vor Wettbewerbern überhaupt nicht thematisiert. Der Umfang des vertragsimmanenten Konkurrenzschutzes bestimmt sich nach dem im Mietvertrag vereinbarten Mietzweck. Haben die Parteien einen sehr weiten Mietzweck festgelegt, z. B. „für gewerbliche Zwecke“, „zur Büronutzung“ usw., ist die Reichweite des Konkurrenzschutzes schwierig zu ermitteln. Die Rechtsprechung hat sich zu diesem Sonderfall bislang noch nicht geäußert, jedoch nimmt ein Teil der Literatur an, dass der Mieter auch bei einem weiten Nutzungszweck Konkurrenzschutz nur für die jeweilige konkrete Nutzung des Mietobjektes beanspruchen kann. Der räumliche, personelle und sachliche Schutzbereich des vertragsimmanenten Konkurrenzschutzes ist begrenzt. Örtlich beschränkt sich der Konkurrenzschutz zunächst auf das Grundstück, auf welchem sich das Mietobjekt befindet. Daneben greift der vertragsimmanente Konkurrenzschutz ein, wenn eine Wettbewerbssituation in unmittelbarer Nachbarschaft besteht. Zur unmittelbaren Nachbarschaft des Mietgrundstückes gehören die direkt angrenzenden Immobilien sowie solche Grundstücke, die nur wenige 100 Meter entfernt sind. Nach einer Entscheidung des BGH ist eine unmittelbare Nachbarschaft jedenfalls dann nicht mehr gegeben, wenn das betroffenen Grundstück 350 Meter oder mehr vom Mietgrundstück entfernt liegt.1 In der Due Diligence ist daher zu empfehlen, sich ein genaues Bild von der tatsächlichen Situation vor Ort zu verschaffen. Ein Anhaltspunkt dafür, ob vertragsimmanenter Konkurrenzschutz zu gewähren ist, kann beispielsweise der Zugang zum Objekt des Mieters und dem des Konkurrenten sein. Liegen beide Zugänge an unterschiedlichen Straßen, sprechen die Objekte bereits daher nicht die gleiche Laufkundschaft an. Besonderheiten sind bei Teileigentum bzw. Teilerbbaurechten zu beachten. Der Eigentümer bzw. Erbbauberechtigte ist grundsätzlich nicht zum Konkurrenzschutz gegenüber Mietern anderer Teileigentümer bzw. Teilerbbauberechtigten verpflichtet.2 145

Gegenstand des vertragsimmanenten Konkurrenzschutzes kann ferner die Pflicht des Vermieters sein, es zu unterlassen, angrenzende Grundstücke an Konkurrenten des Mieters zu verkaufen. Der umgekehrte Fall, dass ein Vermieter weitere Grundstücke in unmittelbarer Nähe des Mietgrundstückes hinzu erwirbt, führt, falls dadurch eine Konkurrenzsituation für die bestehenden Mietverhältnisse entsteht, dagegen nicht zu einer Verletzung von Konkurrenzschutzpflichten. Der vertragsimmanente Konkurrenzschutz verlangt des Weiteren nicht, dass der Vermieter in diesem Fall die aufgrund des Erwerbs des Nachbargrundstücks übernommenen Mietverhältnisse kündigen _______________

1 BGH v. 24.1.1979 – VIII ZR 56/78, NJW 1979, 1404 (1405). 2 BGH v. 20.6.1986 – V ZR 47/85, NJW-RR 1986, 1335.

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Konkurrenzschutz

Rz. 146

muss.1 Gedeckt ist dessen ungeachtet die Verpflichtung des Vermieters, beim Abschluss künftiger Mietverhältnisse bestehenden Konkurrenzschutzpflichten zu genügen. Die Verpflichtung eines Veräußeres und Vermieters, Konkurrenzschutz zugunsten des Mieters auch in Bezug auf Nachbargrundstücke zu gewähren, wird von einem Erwerber dann nicht übernommen, wenn diese Nachbargrundstücke im Eigentum des Veräußerers verbleiben. Der Veräußerer hingegen bleibt dem Mieter nachvertraglich solange zum Konkurrenzschutz hinsichtlich dieser Nachbargrundstücke verpflichtet, bis eine Weiterveräußerung dieser Grundstücke an Dritte erfolgt.2 Ob der Veräußerer seinem ursprünglichen Mieter aufgrund des dann verlorenen Konkurrenzschutzes schadensersatzpflichtig ist, ist aber abhängig von den jeweiligen vertraglichen Regelungen. Der personelle Anwendungsbereich des vertragsimmanenten Konkurrenzschutzes kann über den eigentlichen Vermieter hinausgehen. Sind Gesellschaften Vermieter, kann sich die Konkurrenzschutzpflicht unter Umständen auch auf die Gesellschafter erstrecken. Während bei einer OHG eine Ausweitung auf die Gesellschafter befürwortet wird3, wird diese Ausweitung im Fall einer Kapitalgesellschaft abgelehnt. Bei Kapitalgesellschaften ist eine Ausdehnung des Schutzbereiches nur dann anzunehmen, wenn die Berufung auf die formale Stellung als Vermieter rechtsmissbräuchlich ist. Zu denken ist insoweit an die Ein-Personen-GmbH oder ähnlich gelagerte Sachverhalte. Auch die Erweiterung der Konkurrenzschutzpflicht auf Gesellschafter bei Personenhandelsgesellschaften erscheint aber zu weitgehend. Im Einzellfall ist darauf abzustellen, ob der betroffene Gesellschafter einen Vertragsschluss durch die Gesellschaft bewirken kann. Bei einer OHG trifft dies nur auf vertretungsberechtigte Gesellschafter zu, was sich im Zweifel aus dem Gesellschaftsvertrag ergibt. Bei einer Kommanditgesellschaft scheiden die Kommanditisten nach § 170 HGB als Vertreter der Gesellschaft von vornherein aus. Diese sind dann auch nicht an Konkurrenzschutzpflichten der Gesellschaft gebunden. Auch im Übrigen erscheint die personelle Ausdehnung der Konkurrenzschutzpflicht der Gesellschaft auf ihre Gesellschafter diese unangemessen zu benachteiligen; sie ist deshalb auf die rechtsmissbräuchliche Ausnutzung der formal unterschiedlichen Rechtspersönlichkeiten zu beschränken. Die Gesellschafter können in ihrer wirtschaftlichen Handlungsfreiheit durch eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des vertragsimmanenten Konkurrenzschutzes für Mietverträge der Gesellschaft erhebliche wirtschaftliche Nachteile erleiden und in ihrer wirtschaftlichen Flexibilität _______________

1 Lindner-Figura/Oprée/Stellmann/Hübner/Griesbach/Fuerst, Geschäftsraummiete, 2. Aufl. 2008, Kap. 14 Rz. 122. 2 Lindner-Figura/Oprée/Stellmann/Tischler, Geschäftsraummiete, 2. Aufl. 2008, Kap. 2 Rz. 145. 3 RG v. 2.5.1932 – VIII 104/32, RGZ 136, 266 (269); Wolf/Eckert/Ball, Hdb. des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 9. Aufl. 2004, Rz. 649.

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Rz. 147

Mietrecht

massiv eingeschränkt werden. In der Due Diligence sollten alle Besonderheiten des Einzelfalls ermittelt und gegeneinander abgewogen werden, um anschließend eine belastbare Risikoanalyse vornehmen zu können. Ist Vermieter eine Mehrheit von natürlichen oder juristischen Personen, gilt die Konkurrenzschutzpflicht auch für solche Verträge einzelner Vermieter, die diese jeweils (alleine) als Vermieter abschließen. 147

Neben den Voraussetzungen des persönlichen und räumlichen Anwendungsbereichs des vertragsimmanenten Konkurrenzschutzes müssen auch die Voraussetzungen des sachlichen Anwendungsbereichs erfüllt sein. Erforderlich ist, dass der Mieter, der Konkurrenzschutz begehrt, auch tatsächlich mit anderen Mietern im Wettbewerb um Kunden steht. Der Kontakt zu Kunden muss zudem aus dem Mietobjekt heraus beabsichtigt sein. Der vertragsimmanente Konkurrenzschutz soll den Vorteil sicherstellen, der einem Mieter durch das Mietobjekt, d. h. seine Ausstattung und insbesondere seine Lage, gegenüber Wettbewerbern zukommt. Fehlt dieser Aspekt der Kundengewinnung, scheidet vertragsimmanenter Konkurrenzschutz aus.1 Der vertragsimmanente Konkurrenzschutz erfasst ferner grundsätzlich nur die Hauptartikel eines Mieters, die gegenüber den Hauptartikeln der übrigen Mieter geschützt werden. Nebenartikel genießen hingegen weder Schutz vor Wettbewerb, noch können sie zu einer Verletzung von Konkurrenzschutzpflichten in anderen Mietverträgen führen. Besondere Probleme in der Due Diligence dürfte die Unterscheidung zwischen Haupt- und Nebenartikeln bereiten. Als Hauptartikel gelten grundsätzlich solche Produkte, die einem Betrieb das wesentliche Gepräge geben und die Eigenart eines Ladens ausmachen.2 Ausnahmsweise kann ein Nebenartikel zum Hauptartikel werden, wenn er überwiegend den Umsatz des betroffenen Geschäftes ausmacht.3 Die zuvor erläuterte Unterscheidung zwischen Haupt- und Nebenartikeln stößt allerdings an ihre Grenze, wenn ein Betrieb nicht durch den Verkauf einzelner, sondern gerade durch eine Vielzahl von Produkten geprägt wird. Zu denken ist insoweit an Super- oder Baumärkte. Diese vertreiben eine Fülle von Produkten, ohne dass Einzelwaren das Gepräge dieser beiden Einzelhandelsformen ausmachen. Ob der Vertrieb einzelner Produkte durch Wettbewerber in diesen Fällen von der Konkurrenzschutzpflicht erfasst wird bzw. den Konkurrenzschutz von Konkurrenten verletzt, ist davon abhängig, in welcher Art und Weise, in welcher Vielfalt und in welchem Umfang die Produkte bei den betroffenen Mietern veräußert werden. Typische Fallbeispiele sind der Vergleich eines Baumarktes mit einem Fachgeschäft für Fliesen oder Farben sowie das Verhältnis eines Supermarkts zu einer Bäckerei, Metzgerei oder Drogerie. _______________

1 OLG Koblenz v. 23.12.1994 – 2 U 457/93, NJW-RR 1995, 1352. 2 BGH v. 3.7.1985 – VIII ZR 128/84,NJW-RR 1986, 9 (10). 3 Lindner-Figura/Oprée/Stellmann/Hübner/Griesbach/Fuerst, Geschäftsraummiete, 2. Aufl. 2008, Kap. 14 Rz. 131.

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Instandhaltung, Instandsetzung, Schönheitsreparaturen

Rz. 149

Besondere Beachtung in der Due Diligence Prüfung ist den Fragen des Konkurrenzschutzes zu schenken, wenn das Mietobjekt in einem ShoppingCenter bzw. einer Einkaufsstraße liegt. Maßgeblich für die Risikoanalyse in diesen Fällen ist eine Abwägung der Interessen des Mieters und des Vermieters. Der Erfolg eines Einkaufszentrums, d. h. der Umsatz der einzelnen Mieter des Zentrums, wird gerade durch die Vielfalt und Konkurrenzsituation der einzelnen Mieter gewährleistet. Mieter, die in solchen Einkaufslagen Mietflächen anmieten, legen Wert auf diesen Effekt. Infolgedessen kann ihnen insoweit auch nicht der vertragsimmanente Konkurrenzschutz zugute kommen. Ob diese Wertung gleichfalls für die Lage eines Mietobjekts in einer Einkaufsstraße gilt, ist zweifelhaft. In der Praxis werden insoweit allerdings nur selten Probleme entstehen, da in einer Einkaufsstraße regelmäßig unterschiedliche Vermieter betroffen sein werden.

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Der Verstoß gegen den vertragsimmanenten Konkurrenzschutz führt zu einem Sachmangel des Mietobjekts mit der Folge, dass der Mieter die Miete mindern bzw. Schadensersatz nach §§ 536, 536a BGB verlangen kann. Liegen zusätzlich noch die Voraussetzungen des § 543 BGB vor, kann der Mieter den Mietvertrag zudem aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos kündigen. 7. Instandhaltung, Instandsetzung, Schönheitsreparaturen Instandhaltungs-, Instandsetzungs- und Schönheitsreparaturpflichten des Mieters sind in nahezu jedem Mietvertrag geregelt. Die Mietverträge enthalten aber regelmäßig keine Bestimmung, welche Einzelpflichten konkret von den jeweiligen Begriffen erfasst werden sollen. Allgemein unterscheiden die vorgenannten Begriffe verschiedene Aufgaben- und Pflichtenbereiche. In Mietverträgen werden sie aber teilweise synonym verwendet. Für die immobilienrechtliche Due Diligence haben Instandhaltungs-, Instandsetzungs- und Schönheitsreparaturpflichten je nach Art und Nutzung des Mietobjektes erhebliche wirtschaftliche Bedeutung. Die gesetzliche Regelung der §§ 535 ff. BGB sieht vor, dass der Vermieter sowohl für die Instandhaltung und Instandsetzung des Mietobjekts als auch für die Schönheitsreparaturen verantwortlich ist. Die Überbürdung dieser Pflichten auf den Mieter ist im Regelfall bereits bei der Kalkulation der Miete berücksichtigt. Schlägt eine solche Überwälzung auf den Mieter – etwa wegen Unwirksamkeit der vertraglichen Bestimmung – fehl, bleibt der Vermieter verantwortlich und trägt die in diesem Zusammenhang entstehenden Kosten, ohne dass er aus diesem Grund die Miete erhöhen kann. Instandhaltungs-, Instandsetzungs- und Schönheitsreparaturpflichten werden gewöhnlich nicht individualvertraglich, sondern als Allgemeine Geschäftsbedingungen zwischen den Parteien vereinbart. Daher ist die Wirksamkeit etwaiger Klauseln an den Vorschriften der §§ 305 ff. BGB zu messen, sofern diese gemäß § 310 BGB auf die Mietvertragsparteien Anwendung finden.

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Rz. 150

Mietrecht

a) Instandhaltungs- und Instandsetzungspflichten 150

Unter Instandhaltung werden grundsätzlich alle Handlungen verstanden, die erforderlich sind, um das Mietobjekt in einem vertragsgemäßen Zustand zu erhalten und Schäden am Objekt vorzubeugen. Typische Pflichten, die unter die Instandhaltung fallen, sind die Wartung und Inspektion des Mietobjekts. Demgegenüber erfasst die Instandsetzungspflicht die Wiederherstellung des ursprünglich vertragsgemäßen Zustands des Mietobjekts. Dazu zählt die Behebung von Schäden und die damit zusammenhängende Ersatzbeschaffung von Gegenständen. An die AGB-rechtlich wirksame Übertragung von Instandhaltungs- und Instandsetzungspflichten auf den Mieter wird jeweils ein unterschiedlich strenger Maßstab angelegt. Die überwiegende Ansicht in Rechtsprechung und Literatur geht von der grundsätzlichen Wirksamkeit einer formularmäßigen Vereinbarung zur Übertragung der Instandhaltungspflichten vom Vermieter auf den Mieter für die ausschließlich vom Mieter genutzte Mietsache aus.1 Sofern dem Mieter auch die Instandhaltung für gemeinschaftlich genutzte Räume und Gegenstände überbürdet wird, ist hierfür allerdings Voraussetzung, dass die durch die Übernahme der Instandhaltungspflicht für den Mieter entstehenden Kosten begrenzt sind.2 In einem solchen Fall dürfen die vom Mieter zu tragenden jährlichen Instandhaltungskosten nicht mehr als 10 % der Jahresnettomiete betragen.3

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In der Due Diligence ist zusätzlich genau zu prüfen, ob die gewählte Formulierung der Übertragungsvereinbarung ausreichend konkret und klar die Pflichten des Mieters zum Ausdruck bringt. In keinem Fall darf dem Mieter formularmäßig die Instandhaltungslast für Dach und Fach übertragen werden. Die formularvertragliche Übertragung von Instandhaltungspflichten für Dach und Fach widerspricht der gesetzgeberischen Wertung der §§ 535 f. BGB. Der Begriff „Dach und Fach“ ist regelmäßig nicht im Mietvertrag definiert. Auch außerhalb mietvertraglicher Regelungen besteht keine Einigkeit über die Bestimmung dieses Begriffs. Unter „Dach und Fach“ werden überwiegend jedenfalls die Dachsubstanz, die abschließenden Gebäudeteile sowie die tragenden Gebäudeteile zusammengefasst.4 Dazu gehören sowohl alle in diesen tragenden Gebäudeteilen verlaufenden Leitungen sowie das Fundament und Kellerund Geschossdecken. Bei der Übertragung von Instandsetzungsarbeiten wird demgegenüber ein strengerer Maßstab angelegt. Gemessen werden müssen formularvertragliche _______________

1 Bub/Treier/Bub, Hdb. der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl. 1999, II Rz. 461; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, § 535 Rz. 77 m. w. N. 2 BGH v. 6.4.2005 – XII ZR 158/01, NJW-RR 2006, 84 (85). 3 Lindner-Figura/Oprée/Stellmann/Wolf, Geschäftsraummiete, 2. Aufl. 2008, Kap. 13 Rz. 185; Fritz, Geschäftsraummietrecht, 4. Aufl. 2005, Rz. 183. 4 Fritz, Gewerberaummietrecht, 4. Aufl. 2005, Rz. 229 b; Schlemminger/Tachezy, NZM 2001, 416 (416); Schmidt, NZM 2003, 505 (508); Disput/Hübner, ZfIR 2007, 836 (838 f.).

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Instandhaltung, Instandsetzung, Schönheitsreparaturen

Rz. 152

Regelungen an § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. In dem Bereich der Instandsetzungsübertragung gibt es derzeit noch keine einheitliche Linie in der Rechtsprechung. Eine unbeschränkte Übertragung auf den Mieter wird jedenfalls als unwirksam angesehen. Zulässig soll dagegen die Übertragung der Instandsetzungspflichten für den Teil des Mietobjekts sein, der ausschließlich vom Mieter genutzt wird.1 In diesem Fall sind etwa entstandene Schäden aufgrund des Mietgebrauchs oder sonstiger Art vom Mieter zu verantworten. Da diese Schäden zurechenbar vom Mieter verursacht sind, würde eine Übertragung der Instandsetzungspflichten nicht gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB verstoßen. In jedem Fall sollte in der Due Diligence genau geprüft werden, ob auch bei der Überbürdung der Instandsetzungspflichten eine klare und verständliche Formulierung gewählt wurde. Die dem Mieter übertragene Pflicht muss konkret bezeichnet sein, pauschale Formulierungen sind insoweit nicht ausreichend. Abschließend sei bemerkt, dass auch die Übertragung von Instandsetzungspflichten an Dach und Fach auf den Mieter in AGB nicht zulässig ist.2 Zulässig vereinbart werden kann die Übertragung von Instandhaltungs- und Instandsetzungspflichten auf den Mieter dagegen als Individualvereinbarung. Ob eine solche Individualvereinbarung vorliegt, muss im Einzelfall genau geprüft werden. Dafür ist jedenfalls nicht ausreichend, dass die Parteien im Mietvertrag erklären, dass es sich um individuell ausgehandelte Vertragsklauseln handelt. b) Schönheitsreparaturen Schönheitsreparaturen gehören abhängig von ihrem Umfang zur Instandhaltung oder Instandsetzung eines Mietobjektes. In nahezu allen Mietverträgen werden Schönheitsreparaturverpflichtungen des Mieters aber davon separat geregelt. Die Verpflichtung des Mieters, Schönheitsreparaturen im Mietobjekt vorzunehmen, war bereits Gegenstand zahlreicher Entscheidungen. Die Rechtsprechung zu Schönheitsreparaturklauseln hat sich über die letzten Jahrzehnte ständig weiterentwickelt und ist auch weiterhin im Fluss. Für die Due Diligence muss daher die jeweils aktuelle Rechtsprechung herangezogen werden. Viele Entscheidungen betreffen allerdings die Wirksamkeit von Klauseln als Teil Allgemeiner Geschäftsbedingungen in Wohnraummietverträgen, an die die Rechtsprechung strikte Voraussetzungen knüpft. Im Gewerbemietrecht sind die Anforderungen an die wirksame Übertragung dagegen – jedenfalls bisher – grundsätzlich weniger streng. Allerdings neigt die Rechtsprechung zwischenzeitlich zunehmend dazu, die strengen Maßstäbe des Wohnraummietrechts auch auf die Gewerberaummiete auszudehnen. _______________

1 BGH v. 6.4.2005 – XII ZR 158/01, NZM 2005, 863 (864); OLG Saarbrücken v. 3.4.1996 – 1 U 581/95-93, NJW-RR 1997, 248 (249); OLG Köln v. 17.12.1993 – 19 U 189/93, NJW-RR 1994, 524; Fritz, Gewerberaummietrecht, 4. Aufl. 2005, Rz. 183; Stapenhorst, NZM 2007, 17 (19). 2 OLG Dresden v. 17.6.1996 – 2 U 655/95, NJW-RR 1997, 395 (396); Lindner-Figura/ Oprée/Stellmann/Wolf, Geschäftsraummiete, 2. Aufl. 2008, Kap. 13 Rz. 189; Fritz, Gewerberaummietrecht, 4. Aufl. 2005, Rz. 185.

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152

Rz. 153 153

Mietrecht

Bei Klauseln zu Schönheitsreparaturverpflichtungen sind im Wesentlichen vier Problemkreise zu unterscheiden. Es handelt sich dabei um (1) die allgemeinen Anforderungen an die wirksame formularmäßige Übertragung von Schönheitsreparaturpflichten, (2) die Verknüpfung einer Reparaturverpflichtung während der Mietzeit mit einer Endrenovierungspflicht, (3) die Verpflichtung des Mieters, die Schönheitsreparaturen in einer bestimmten Art und Weise, insbesondere Qualität und Güte, vorzunehmen und zuletzt (4) die Zulässigkeit von festgelegten Intervallen, innerhalb derer die Schönheitsreparaturen durchzuführen sind. Voraussetzung für die Überbürdung der Schönheitsreparaturen auf den Mieter ist eine klare und bestimmte Vereinbarung über deren Übernahme. Insoweit unproblematisch sind Klauseln, die den Mieter ausdrücklich verpflichten, die Schönheitsreparaturen im Mietobjekt vorzunehmen. Ob die Verpflichtung zu Schönheitsreparaturen hingegen auch mit Klauseln wirksam übertragen werden kann, die lediglich darauf abstellen, dass der Mieter das Mietobjekt ordentlich oder pfleglich behandeln soll bzw. er den Mietgegenstand in einem ordnungsgemäßen Zustand zu erhalten bzw. am Ende der Mietzeit zurückzugeben hat, ist zweifelhaft.

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Mietverträge können die Pflicht des Mieters vorsehen, Schönheitsreparaturen während der Mietzeit und/oder an deren Ende durchzuführen. Die Pflicht, während des Mietverhältnisses laufend Schönheitsreparaturen vorzunehmen, ist grundsätzlich wirksam. Gleiches gilt für Endrenovierungsklauseln, sofern ein renoviertes Mietobjekt übergeben worden ist und diese Renovierungspflicht nicht unabhängig vom Zeitpunkt der Vornahme der letzten Renovierung auferlegt wird.1 Als unwirksam betrachtet werden indessen Renovierungsklauseln, wenn eine Endrenovierungspflicht mit der Pflicht kombiniert wird, laufend während der Mietzeit Schönheitsreparaturen durchzuführen. Diese ursprünglich für die Wohnraummiete entwickelte Rechtsprechung des BGH wurde zwischenzeitlich auch auf den Gewerberaum ausgedehnt.2 Durch die Kombination beider Pflichten wird der Mieter unangemessen benachteiligt. Die Verbindung der Klauseln bewirkt einen Summierungseffekt mit der Folge, dass nicht nur die Endrenovierungsklausel, sondern auch die Vereinbarung über laufende Schönheitsreparaturen unwirksam ist. Daraus folgt für den Vermieter, dass er für die Schönheitsreparaturen sowohl während der Mietzeit als auch am Ende der Mietzeit verantwortlich ist und entsprechende Kosten zu tragen hat.

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1 Vgl. BGH v. 12.9.2007 – VIII ZR 316/06, NJW 2007, 3776 (3777); Fritz, Gewerberaummietrecht, 4. Aufl. 2005, Rz. 182. 2 BGH v. 14.5.2003 – VIII ZR 308/02, NJW 2003, 2234 f.; BGH v. 6.4.2005 – XII ZR 308/02, NJW 2005, 2006.

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Instandhaltung, Instandsetzung, Schönheitsreparaturen

Rz. 155

In Abreden zu Schönheitsreparaturen ist zudem häufig die Art und Güte der zu erbringenden Renovierungsleistungen Regelungsgegenstand. Dazu zählen beispielsweise Vereinbarungen, die den Mieter verpflichten, einen Meisterbetrieb mit der Renovierung zu beauftragen oder bestimmte Farben oder Farbqualitäten zu verwenden. Des weiteren sehen diese Abreden häufig vor, dass Abweichungen nur mit Zustimmung des Vermieters zulässig sind. Diese Absprachen werden bislang in der Gewerberaummiete auch formularvertraglich als wirksam angesehen. Demgegenüber hat die Rechtsprechung für die Wohnraummiete entschieden, dass Regelungen, die die Art der Ausführung der Renovierung von der Zustimmung des Vermieters abhängig machen, unzulässig sind.1 Schließlich ist in der Due Diligence Prüfung die Wirksamkeit von Fristenvereinbarungen zu beurteilen. Fristen für die Durchführung der Schönheitsreparaturen können sowohl in der Gewerberaum- wie auch in der Wohnraummiete wirksam vereinbart werden, sofern entsprechende Regelungen keine starren Intervalle bzw. Fristenpläne vorsehen. Für das Wohnraummietrecht hat die Rechtsprechung bereits seit längerem solche Klauseln für unwirksam erachtet, die starre Fristen für die Renovierung vorsehen; diese Rechtsprechung ist mittlerweile auch auf die Gewerberaummiete übertragen worden.2 Zulässig sind aber Regelungen, bei denen die Fristen flexibel gehandhabt werden können, d. h. beispielsweise abhängig vom Grad der Abnutzung.3 c) Triple-Net- und Double-Net-Mietverträge In Transaktionen häufig auftretende Vertragstypen sind sogenannte TripleNet- oder Double-Net-Mietverträge. Der Begriff und der Typus solcher Mietverträge stammt aus dem angelsächsischen Raum. Wörtlich übersetzt bedeuten beide Begriffe Dreifach-Netto- bzw. Doppelt-Netto-Miete. Inhaltlich ist damit die Zuordnung bestimmter im Rahmen eines Mietverhältnisses anfallender Kosten zum Mieter gemeint. Dabei handelt es sich um verschiedene Nebenkosten sowie die laufenden Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten. Bei der Triple-Net-Miete werden Steuern und Abgaben, Versicherungskosten und Betriebskosten sowie sämtliche laufenden Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten, einschließlich derer für Dach und Fach, auf den Mieter umgelegt. Ein Double-Net-Mietvertrag unterscheidet sich davon nur insoweit, als die dort vom Mieter zu tragenden Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten nicht die Kosten für den Bereich Dach und Fach enthalten. Gegenstand der Due Diligence Prüfung sollte in diesen Fällen die AGB-rechtliche Wirksamkeit solcher Triple-Net- oder Double-Net-Mietverträge sein. Eine Individualvereinbarung zwischen den Mietvertragsparteien begegnet _______________

1 BGH v. 28.3.2007 – VIII ZR 199/06, NJW 2007, 1743 (1744). 2 BGH v. 8.10.2008 – XII ZR 84/06, NJW 2008, 3772 (3773); vgl. dazu auch Emmerich, NZM 2009, 16 ff. 3 BGH v. 13.7.2005 – VIII ZR 351/04, NJW 2005, 3416.

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Rz. 156

Mietrecht

grundsätzlich keinen Bedenken. Liegen hingegen Allgemeine Geschäftsbedingungen vor, sind diese der Inhaltskontrolle zu unterziehen. Bei den TripleNet- bzw. Double-Net-Mietverträgen handelt es sich nicht um spezielle Kategorien oder Arten von Mietverträgen, sondern die unterschiedlichen Begriffe bezeichnen lediglich den Umfang der vom Mieter zu tragenden Kosten. Auch in „normalen“ Mietverträgen ist die wirksame Überwälzung von Instandhaltungs-, Instandsetzungs- sowie Betriebs- und sonstigen Nebenkosten auf den Mieter genauestens zu prüfen und insbesondere am Maßstab der §§ 305 ff. BGB einer Inhaltskontrolle zu unterwerfen.1 8. Nebenkosten 156

Nebenkosten sind neben der Miete für den Käufer eines Grundstücks bzw. eines bebauten Grundstücks der wirtschaftlich wesentlichste Faktor. Ob und in welchem Umfang Nebenkosten wirksam auf Mieter umgelegt werden können und welche Kosten er als künftiger Vermieter selbst tragen muss, stellt daher einen zentralen Prüfungsgegenstand in der Due Diligence dar. Der Begriff „Nebenkosten“ ist gesetzlich nicht legal definiert. In der Literatur und häufig auch in Mietverträgen werden Nebenkosten und Betriebskosten gleich gesetzt. Sinnvoll ist jedoch eine Unterscheidung beider Begriffe. Nebenkosten ist der Oberbegriff, unter den sowohl Betriebskosten aber auch sonstige Nebenkosten fallen. § 1 BetrKV definiert die Betriebskosten und erfasst damit die Kosten, die dem Eigentümer oder Erbbauberechtigten durch das Eigentum oder Erbbaurecht am Grundstück oder durch den bestimmungsgemäßen Gebrauch des Gebäudes, der Nebengebäude, Anlagen, Einrichtungen und des Grundstücks laufend entstehen. Neben der Definition enthält § 1 BetrKV auch eine Auflistung von Kosten, die ausdrücklich nicht zu den Betriebskosten gehören und welche die sonstigen Nebenkosten darstellen. Nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrKV fallen darunter die Verwaltungskosten und gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrKV die Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten. Neben der Legaldefinition in § 1 BetrKV enthält § 2 BetrKV zudem eine Aufstellung der in diesem Sinne definierten Betriebskosten. Grundsätzlich ist der Vermieter verpflichtet, alle Kosten und Aufwendungen im Zusammenhang mit der Überlassung der Mietsache zu tragen. Wird in den Mietvertrag daher keine Regelung zu Nebenkosten aufgenommen, ist der Vermieter für diese Kosten verantwortlich. Eine Überwälzung auf den Mieter ist dann selbst für solche Kosten nicht möglich, die der Mieter im Umfang durch seinen Verbrauch bestimmt, wie z. B. Heizkosten und Wasserkosten.

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Im Wesentlichen gibt es vier vertragliche Gestaltungsmöglichkeiten für die Zuordnung der Nebenkosten zu Mieter oder Vermieter. Möglich ist zunächst – die auch in der Praxis häufig vereinbarte – Nettokaltmiete. Bei der Nettokaltmiete trägt der Mieter zusätzlich zu der Miete auch die Kosten für Warm_______________

1 Siehe ausführlich zu Triple-Net-Mietverträgen Moeser, NZM 2003, 425 ff.

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Nebenkosten

Rz. 158

wasser und Heizung sowie alle sonstigen umlegbaren Nebenkosten. Das Gegenstück zur Nettomiete ist die Inklusivmiete, bei der die vom Mieter geschuldete Miete bereits alle weiteren Kosten enthält. Mit der Inklusivmiete abgedeckt sind damit insbesondere alle umlagefähigen Nebenkosten. Neben diesen beiden Grundtypen gibt es noch die Bruttokaltmiete. Bei dieser vertraglichen Gestaltungsform trägt der Mieter neben der Miete lediglich die Kosten für Warmwasser und Heizung. Im Übrigen sind die Nebenkosten bereits in der Miete enthalten. Ein weiteres Mischkonzept stellt die vielfach als Teilinklusivmiete bezeichnete Vertragsgestaltung dar. Bei der Teilinklusivmiete ist der Mieter neben der Miete zur Leistung von weiteren Nebenkosten verpflichtet, die im Mietvertrag explizit aufgeführt sind. Im Hinblick auf die Inklusiv- und Teilinklusivmiete ist zu beachten, dass diese allerdings dann nicht oder zumindest nur beschränkt möglich ist, wenn die Heizkostenverordnung anzuwenden ist, was in der Praxis auf die überwiegende Zahl der Mietverträge zutrifft. Die Heizkostenverordnung ist auch für Gewerberaummietverträge zwingendes Recht. § 2 der Heizkostenverordnung bestimmt, dass die Vorschriften der Verordnung grundsätzlich rechtsgeschäftlichen Regelungen vorgehen, es sei denn, es handelt sich um Gebäude mit nicht mehr als zwei Wohnungen, von denen eine der Vermieter selbst bewohnt. Da diese Ausnahmesituation in den allermeisten Fällen nicht vorliegt, scheidet eine Inklusivmiete insoweit grundsätzlich aus.1 Typischerweise verweisen die Vertragsparteien in Mietverträgen für die Definition der vom Mieter zu tragenden Nebenkosten auf die Betriebskostenverordnung, zwingend ist dies allerdings nicht. Häufig kann dem Verweis aber nicht eindeutig entnommen werden, ob es sich um eine dynamische oder um eine starre Verweisung handelt. Dynamische Verweise zeichnen sich dadurch aus, dass auf die jeweils gültige Fassung der Betriebskostenverordnung bzw. einer Nachfolgeverordnung verwiesen wird, während bei einem starren Verweis lediglich die konkrete zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses geltende Fassung der Verordnung zum Vertragsinhalt bestimmt wird. In älteren Mietverträgen wird beispielsweise häufig auf Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 der II. Berechnungsverordnung Bezug genommen, die zwischenzeitlich durch die Betriebskostenverordnung ersetzt worden ist. Für Mietverträge, in denen noch auf die alte Vorschrift verwiesen wird, ist daher in der Due Diligence zu prüfen, ob es sich um eine dynamische Verweisung (dann Anwendung der Betriebskostenverordnung) oder um eine starre Verweisung (dann Weitergeltung der Anlage 3) handelt. Verweist ein Mietvertrag wirksam auf die Betriebskostenverordnung, tritt regelmäßig die Frage auf, welche Betriebskosten unter der Regelung in § 2 Nr. 17 BetrKV (sonstige Betriebskosten) erfasst sind. § 2 Nr. 17 BetrKV definiert den Begriff „sonstige Betriebskosten“ lediglich als solche Betriebskosten, _______________

1 BGH v. 19.7.2006 – VIII ZR 212/05, ZMR 2006, 766 (767); Lammel, HeizKV, 2. Aufl. 2004, § 2 Rz. 16; Schmidt, ZMR 2006, 15 (15f.); Lindner-Figura/Oprée/Stellmann/ Beyerle, Geschäftsraummiete, 2. Aufl. 2008, Kap. 11 Rz. 223.

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Rz. 159

Mietrecht

die nicht bereits von den Nrn. 1 bis 16 des § 2 BetrKV erfasst sind. Zwar können unter sonstigen Betriebskosten genau solche Betriebskosten erfasst werden, die den Betriebskosten in § 1 BetrKV entsprechen und nicht bereits von § 2 Nrn. 1 bis 16 BetrKV erfasst werden; für eine wirksame Überbürdung auf den Mieter ist jedoch erforderlich, dass diese Betriebskosten genau bezeichnet und im Mietvertrag vereinbart werden. In der amtlichen Begründung1 zu § 2 Nr. 17 BetrKV werden als Anwendungsfall für die Vorschrift insbesondere neu hinzukommende Betriebskosten, die bei Abschluss des Mietvertrages noch nicht bekannt waren, genannt. Dazu zählen beispielsweise Kosten, die aufgrund technischer Entwicklungen weder bestanden noch erkennbar waren.2 Ist im Mietvertrag versäumt worden, eine genaue Auflistung sonstiger Betriebskosten vorzunehmen und liegt auch kein Fall einer Neuentstehung von Betriebskosten vor, dann sind außer den in Nrn. 1 bis 16 des § 2 BetrKV enthaltenen Betriebskosten keine weiteren wirksam auf den Mieter umgelegt worden. Schließlich sei auf die Umlegung von sogenannten Center-Management- oder City-Management-Kosten auf den Mieter hingewiesen, die in der Praxis nicht selten anzutreffen ist. Bei diesen Nebenkosten ist es erforderlich, dass dem Mieter genau aufgelistet wird, welche Leistungen das Center-Management im Einzelnen erfasst.3 Unter Umständen scheidet eine Umlegung der Kosten aber auch gänzlich aus, wenn der Mieter keinerlei Nutzen von den Leistungen des Center-Managements hat. Dies gilt vor allem für solche Teile des CenterManagements, die lediglich einer Gewinnmaximierung des Vermieters zu dienen bestimmt sind und dem Mieter in keiner Weise zugute kommen.4 9. Mietsicherheiten a) Allgemeines 159

Mietsicherheiten haben bei einem Grundstücksgeschäft gewöhnlich eine eher untergeordnete Bedeutung. Dies liegt daran, dass Mietsicherheiten bei Gewerberaummietverträgen teilweise nicht vereinbart werden und im Wohnraummietrecht nur in begrenzter Höhe möglich sind. Sind Mietsicherheiten in Mietverträgen vorgesehen und wurden sie auch vom Mieter nachweislich an den Vermieter geleistet, beschränkt sich die Prüfung von Mietsicherheiten in der Due Diligence darauf, sicherzustellen, dass die vom Verkäufer/Vermieter erhaltenen Mietsicherheiten vollständig an den Erwerber weitergegeben werden. Ferner sollte geprüft werden, ob der Mieter generell wegen Un_______________

1 BR-Drs. 568/03, S. 34. 2 MüKo/Schmid, BGB, 5. Aufl. 2008, § 2 BetrKV Rz. 74; Lindner-Figura/Oprée/Stellmann/Beyerle, Geschäftsraummiete, 2. Aufl. 2008, Kap. 11 Rz. 52. 3 OLG Rostock v. 13.12.2004 – 3 U 56/04, NZM 2005, 507; KG v. 8.10.2001 – 8 U 6267/00, NZM 2002, 954. 4 Schmidt, NZM 2008, 563 (565); Lindner-Figura/Oprée/Stellmann/Beyerle, Geschäftsraummiete, 2. Aufl. 2008, Kap. 11 Rz. 21.

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Mietsicherheiten

Rz. 161

wirksamkeit der Vereinbarung über die Mietsicherheit diese vom Vermieter zurückverlangen kann. Mietsicherheiten können in Grundstücksgeschäften aber auch einen ganz erheblichen wirtschaftlichen Wert haben, z. B. bei Wohnungsportfolien oder Gewerberaummietverträgen, in denen außergewöhnlich hohe Sicherheitsleistungen vereinbart wurden. Seltener ist der Fall, dass eine hohe Sicherheitsleistung von Beginn des Mietverhältnisses an als Cash-Pool für den Vermieter genutzt wird, um sich daraus hinsichtlich zu leistender Mietzahlungen zu befriedigen. Mit Beginn des Mietverhältnisses wird dann von der geleisteten Mietsicherheit jeweils die Miete abgezogen. Der Mietvertrag kann unterschiedliche Sicherheitsleistungen des Mieters vorsehen. Typische Sicherungsmittel sind die Barkaution, die Bürgschaft und die Verpfändung eines Sparkontos. In der immobilienrechtlichen Due Diligence ist neben der Höhe der zu leistenden Sicherheit die Art der Sicherheit Prüfungsgegenstand. Akzessorische Sicherheiten unterscheiden sich in ihren Rechtsfolgen und Konsequenzen für das Grundstücksgeschäft. Rechtliche Relevanz hat auch, ob eine Mietsicherheit bereits tatsächlich vom Mieter an den bisherigen Vermieter geleistet worden ist. Daneben sollte das Augenmerk darauf gerichtet sein, ob die Sicherungsabrede, die dem gewählten Sicherungsmittel zugrunde liegt, wirksam getroffen worden ist. Dies ist vor allem dann zentraler Prüfungsgegenstand, wenn die Sicherheiten noch nicht geleistet worden sind und für den Erwerber in der Kalkulation positiv berücksichtigt werden. Ziel der Due Diligence ist es, das Risiko auszuschließen, dass aufgrund unwirksamer Sicherungsabreden Kautionsverpflichtungen ins Leere laufen.

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Zu beachten im Hinblick auf das Wohnraummietrecht ist § 551 BGB. Bei der Wohnraummiete besteht eine Anlagepflicht des Vermieters und die Sicherungshöhe ist auf drei Monatsmieten beschränkt.1 Eine weitere Abweichung zwischen Wohnraum- und Gewerberaummietverträgen ist für das Sicherungsmittel der Bürgschaft zu berücksichtigen. Während beim Gewerberaummietrecht die Vereinbarung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern auch formularvertraglich als wirksam angesehen wird, wird teilweise bei der Wohnraummiete eine solche Verpflichtung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen für unwirksam erachtet.2 b) Sonderproblem: § 566a BGB Mit Einführung des § 566a BGB im Jahr 2001 ist in wesentlichen Teilbereichen sowohl für Veräußerer als auch für Erwerber eine zur früheren Rechts_______________

1 Zur Mietsicherheit im Wohnraummietrecht siehe Derleder, WuM 2002, 239 ff. 2 Derleder, NZM 2006, 601 (603); Fischer, NZM 2003, 497; Bub/Treier/Bub, Hdb. der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl. 1999, II Rz. 445a; Fritz, Gewerberaummietrecht, 4. Aufl. 2005, Rz. 144; Kraemer, NZM 2001, 737 (740).

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Rz. 162

Mietrecht

lage ungünstigere Position geschaffen worden. In der Due Diligence ist diese Vorschrift daher besonders zu berücksichtigen. § 566a BGB behandelt das rechtliche Schicksal von Sicherungsvereinbarungen im Mietverhältnis im Falle des Verkaufs des Mietgegenstandes. Die Vorschrift regelt zwei wesentliche Rechtsfolgen. Zum einen ist der Erwerber gegenüber dem Mieter abweichend von der früheren Regelung in § 572 BGB a. F. unabhängig von dem tatsächlichen Erhalt der Sicherung zu deren Rückgabe verpflichtet. Zum anderen haftet der Veräußerer dem Mieter weiterhin subsidiär für die Rückgabe der Sicherheit. Beide Rechtsfolgen können im Mietverhältnis abbedungen werden. § 566a BGB legt für die Due Diligence daher folgende Prüfungsschwerpunkte fest: Für den Erwerber ist es notwendig, sicherzustellen, dass sämtliche bereits geleisteten Mietsicherheiten an ihn beim Verkauf übertragen werden. Bei akzessorischen Sicherungsmitteln erfolgt diese Übertragung kraft Gesetzes mit dem Übergang des Mietverhältnisses, regelmäßig also mit Eigentumsübergang. Anders ist die Situation bei nicht akzessorischen Sicherungsmitteln, wie beispielsweise der Barkaution. Der Verkäufer kann in diesen Fällen zum einen im Kaufvertrag verpflichtet werden, geleistete Barkautionen am Übergabetag an den Erwerber auszuzahlen, zum anderen können Barkautionen bereits bei der Kaufpreisermittlung berücksichtigt und vom Kaufpreis abgezogen werden, was häufig für den Erwerber die günstigere und zu bevorzugende Regelung ist. Der Veräußerer sollte demgegenüber sicherstellen, dass alle Mietsicherheiten auf den Erwerber übertragen werden und, falls keine Abbedingung des § 566a Satz 2 BGB in den betroffenen Mietverträgen vereinbart worden ist, er eine (gesicherte) Regressmöglichkeit gegen den Erwerber hat, falls dieser außerstande ist, dem Mieter die Mietsicherheit bei deren Fälligkeit zurückzugeben. 10. Baukostenzuschüsse 162

Eine häufig in Mietverträgen enthaltene, aber in ihrer wirtschaftlichen Bedeutung oftmals unterschätzte Regelung ist der Baukostenzuschuss eines Mieters. Beim Mieterbaukostenzuschuss handelt es sich um eine Leistung des Mieters, die in Geld oder einer Eigenleistung des Mieters bestehen kann und die dem Vermieter für Instandsetzungsmaßnahmen, den Ausbau des Mietobjektes oder sonstige Bau- und Modernisierungsmaßnahmen zur Verfügung gestellt wird. Es gibt grundsätzlich zwei Formen von Baukostenzuschüssen, den anrechenbaren und den verlorenen Baukostenzuschuss. Des Weiteren ist der anrechenbare Baukostenzuschuss vom Mieterdarlehen und der Mietvorauszahlung abzugrenzen. Die wirtschaftliche Bedeutung des Baukostenzuschusses im Rahmen eines Grundstücksgeschäftes ergibt sich daraus, dass bei Veräußerung des Mietobjektes Verpflichtungen des Vermieters aus der Gewährung des Mieterbaukostenzuschusses unter bestimmten Voraussetzungen auf den Erwerber übergehen. Dazu zählt insbesondere die Pflicht zur vollständigen oder teilweisen Rückzahlung der gewährten Mittel an den Mieter im Falle der vorzeitigen Beendigung des Mietverhältnisses. 102

Baukostenzuschüsse

Rz. 163

a) Anrechenbarer Baukostenzuschuss Beim anrechenbaren Baukostenzuschuss wird die Leistung des Mieters auf seine Mietzahlungen angerechnet.1 Die Anrechnung wird entweder über eine zeitweilige Reduzierung der Miete oder eine mietfreie Zeit vorgenommen. Anrechenbare Baukostenzuschüsse sind von den verwandten Rechtsfiguren Mieterdarlehen und Mietvorauszahlung abzugrenzen. Die Unterscheidung bestimmt sich nach der Auslegung der Vereinbarung, die der Leistungsgewährung des Mieters zugrunde liegt. Dabei ist insbesondere der wirtschaftlich gewollte Zweck der Hingabe zu ermitteln. Kennzeichnend für ein Mieterdarlehen ist die Verzinsung der gewährten Leistung sowie deren Kündbarkeit.2 Das Mieterdarlehen ist von den Mietvorauszahlungen durch die unterschiedlichen Abwicklungsmodalitäten abzugrenzen. Wird die zurückzuzahlende Leistung mit der Miete verrechnet, ist grundsätzlich von einer Mietvorauszahlung auszugehen; sieht die Vereinbarung demgegenüber ein von der Mietzahlung unabhängiges Rückzahlungssystem vor, kann von einem Mieterdarlehen ausgegangen werden.3 Beiden Rechtsinstituten gemein ist, dass dem Vermieter die Mittel zur freien Verfügung überlassen werden. Sowohl Mieterdarlehen als auch Mietvorauszahlung werden lediglich im Zusammenhang mit dem Mietvertrag vereinbart, sind aber in ihrer Verwendung nicht zweckgebunden. Anders ist die Zielsetzung beim anrechenbaren Baukostenzuschuss. Dieser setzt voraus, dass die Mittelhingabe des Mieters zu einem bestimmten Zweck im Zusammenhang mit dem Mietvertrag erfolgt, z. B. um bestimmte bauliche Maßnahmen im Mietobjekt zu ermöglichen. Des Weiteren sieht die Vereinbarung eines Baukostenzuschusses – anders als beim Mieterdarlehen – gewöhnlich weder eine Verzinsung der gewährten Mittel noch ein Recht zur Kündigung der Vereinbarung, die der Mittelüberlassung zugrunde liegt, vor. Ist ein anrechenbarer Baukostenzuschuss oder eine Mietvorauszahlung vereinbart, ist durch Auslegung des Mietvertrages zu ermitteln, ob Rechte des Vermieters zur Kündigung des Mietvertrages sowie zur Mieterhöhung eingeschränkt oder ausgeschlossen sein sollen. Im Regefall entspricht es dem Parteiwillen, dass beides – sowohl eine Mieterhöhung als auch eine (ordentliche) Kündigung des Mietverhältnisses – bis zum Ablauf des Anrechnungszeitraums dem Vermieter nicht eingeräumt werden soll. Wird ein Mietverhältnis dennoch vor der vollständigen Verrechnung der gewährten Mittel beendet, ist dem Mieter der noch verbleibende anteilige Baukostenzuschuss bzw. die an_______________

1 Bub/Treier/Scheuer, Hdb. der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl. 1999, III Rz. 722; Palandt/Weidenkaff, BGB, 68. Aufl. 2009, Einf. vor § 535 Rz. 111. 2 Palandt/Weidenkaff, BGB, 68. Aufl. 2009, Einf. vor § 535 Rz. 114; Lindner-Figura/ Oprée/Stellmann/Bartholomäi, Geschäftsraummiete, 2. Aufl. 2008, Kap. 10 Rz. 181 ff.; Bub/Treier/Scheuer, Hdb. der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl. 1999, III Rz. 735. 3 Lindner-Figura/Oprée/Stellmann/Bartholomäi, Geschäftsraummiete, 2. Aufl. 2008, Kap. 10 Rz. 182, 184; Bub/Treier/Scheuer, Hdb. der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl. 1999, III Rz. 735.

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Rz. 164

Mietrecht

teilige Mietvorauszahlung vom Vermieter zurückzuzahlen. Findet während des Anrechnungszeitraums ein Eigentümerwechsel statt, gilt § 566 BGB, wonach die Verpflichtung zur Rückzahlung des anrechenbaren Baukostenzuschusses grundsätzlich auf den Erwerber übergeht.1 b) Verlorener Baukostenzuschuss 164

Der verlorene Baukostenzuschuss ist eine Leistung des Mieters an den Vermieter, für die weder eine Rückzahlung zu einem Zeitpunkt während der Vertragslaufzeit oder bei deren Beendigung noch eine Anrechnung auf die Miete vereinbart ist.2 Eine Legaldefinition für den verlorenen Baukostenzuschuss fand sich in der alten Fassung des § 57c ZVG, der allerdings mit Wirkung zum 1. Februar 2007 aufgehoben wurde. Danach lag ein verlorener Baukostenzuschuss vor, wenn ein Mieter zur Schaffung oder Instandsetzung des Mietraums einen Betrag in Höhe von mehr als einer Jahresmiete geleistet oder erstattet hatte und eine Vorausentrichtung der Miete oder eine Verrechnung mit der Miete nicht vereinbart war. Ein verlorener Baukostenzuschuss ist daher in der Regel dann anzunehmen, wenn der Mietvertrag keine Verrechnungsmodalitäten oder andere Hinweise auf mietfreie Zeiten enthält. Anders als beim anrechenbaren Baukostenzuschuss hat ein verlorener Baukostenzuschuss grundsätzlich keine Auswirkung auf mögliche Kündigungen und Mieterhöhungen, beide Rechte stehen dem Vermieter weiterhin zu. Rückzahlungsansprüche des Mieters entstehen insbesondere dann, wenn der zweckgerichtete verlorene Baukostenzuschuss zweckfremd verwendet wird. Ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung kann dem Mieter auch dann zustehen, wenn der Mietvertrag endet, obwohl der Baukostenzuschuss noch nicht als getilgt anzusehen ist. Der verlorene Baukostenzuschuss wird weder über eine Anrechnung der Miete noch am Ende der Mietzeit an den Mieter zurückgezahlt, vielmehr soll er beim Vermieter verbleiben. Dagegen soll allerdings der Mieter für die vereinbarte Mietzeit in den vollen Genuss des durch den Baukostenzuschuss erhöhten Wertes des Mietobjektes kommen. Erst wenn dieses Ziel erreicht ist, ist der vom Mieter geleistete Zuschuss als getilgt anzusehen.

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Gemäß Artikel 6 des Gesetzes zur Änderung des Zweiten Wohnungsbaugesetzes kann bei Wohnraummietverhältnissen davon ausgegangen werden, dass ein Baukostenzuschuss in Höhe einer Jahresmiete durch eine Mietdauer von vier Jahren seit der Leistung als getilgt gilt. Anders ist die Rechtslage beim Gewerberaummietrecht. Zunächst kann im Gewerberaummietverhältnis im voraus auf eine Rückforderung des Baukostenzuschusses vertraglich _______________

1 Bub/Treier, Hdb. der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl. 1999, III Rz. 719, 725; siehe dazu auch Lindner-Figura/Oprée/Stellmann/Bartholomäi, Geschäftsraummiete, 2. Aufl. 2008, Kap. 10 Rz. 228. 2 BGH v. 3.2.1959 – VIII ZR 91/58, NJW 1959, 872 (873); Palandt/Weidenkaff, BGB, 68. Aufl. 2009, Einf. vor § 535 Rz. 109.

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Besonderheiten beim Wohnraummietverhältnis

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verzichtet werden, was allerdings in der Praxis in Mietverträgen häufig nicht vereinbart ist. Auch § 57c ZVG sah ursprünglich vor, dass ein Zuschussbetrag in Höhe einer Jahresmiete grundsätzlich durch eine Mietdauer von vier Jahren als getilgt anzusehen war. Anders als Artikel 6 des Gesetzes zur Änderung des Zweiten Wohnungsbaugesetzes enthielt § 57c ZVG allerdings eine Höchstgrenze. Der Baukostenzuschuss war nach Ablauf von 12 Jahren seit der Überlassung der Mieträume oder, sofern die vereinbarte Mietzeit kürzer war, nach deren Ablauf als getilgt anzusehen. Diese Einschränkung scheint für die Gewerbemiete auch nach Aufhebung des § 57c ZVG angemessen. Anders als im Wohnraummietrecht sind Gewerberaummietverhältnisse überwiegend mit Festlaufzeiten vereinbart.1 Diese Festlaufzeiten werden bei Gewährung von Baukostenzuschüssen regelmäßig an der Höhe der gewährten Leistungen orientiert. Nach Ablauf der Festlaufzeit ist daher ein verlorener Baukostenzuschuss grundsätzlich als getilgt anzusehen. Eine Rückforderung wegen ungerechtfertigter Bereicherung kommt daher auch beim verlorenen Baukostenzuschuss nur bei vorzeitiger Beendigung des Mietvertrages in Betracht. Nach der Rechtsprechung ist Gegenstand der Bereicherung nicht der erlangte Zuschuss selbst, sondern die vorzeitige Nutzungsmöglichkeit der durch den Baukostenzuschuss werterhöhten Mieträume durch den Vermieter.2 Aufgrund der Verkürzung der Mietzeit muss der Vermieter eine bessere Verwertungsmöglichkeit für das Mietobjekt erhalten haben. Nach der Rechtsprechung ist allerdings weiter zu berücksichtigen, dass durch die vorzeitige Beendigung dem Vermieter auch Nachteile entstanden sein können.3 Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Baukostenzuschuss für spezifische Mieterwünsche eingesetzt worden ist. Für Mietobjekte, die speziell auf einzelne Branchen oder Mieter zugeschnitten sind, kann nach Auszug des Mieters regelmäßig keine Werterhöhung festgestellt werden, vielmehr sind die Vermieter in diesen Fällen zunächst mit Kosten, insbesondere den Rückbaukosten, belastet, die erforderlich werden, um wieder ein „neutrales“ Mietobjekt herzustellen. Grundsätzlich wird eine etwaige Pflicht aus §§ 812 ff. BGB zur Rückzahlung eines verlorenen Baukostenzuschusses bei vorzeitiger Beendigung des Mietvertrages auch den Erwerber treffen.4 11. Besonderheiten beim Wohnraummietverhältnis Ist Gegenstand des Grundstückskaufs eine Immobilie mit vermietetem Wohnraum, sind einige Besonderheiten zu beachten. Während das Gewerbe_______________

1 Im Wohnraummietrecht ist eine Befristung des Mietvertrages nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig, vgl. § 575 BGB. 2 BGH v. 3.2.1959 – VIII ZR 91/58, NJW 1959, 872 (874); BGH v. 26.4.1978 – VIII ZR 236/76, NJW 1978, 1483. 3 OLG Düsseldorf v. 21.3.2000 – 24 U 115/99, NZM 2001, 1093. 4 A. A. Lindner-Figura/Oprée/Stellmann/Bartholomäi, Geschäftsraummiete, 2. Aufl. 2008, Kap. 10 Rz. 219.

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Rz. 167

Mietrecht

raummietrecht weitgehend von den vereinbarten Regelungen im Mietvertrag bestimmt ist, finden sich die wesentlichen Regelungen für die Wohnraummiete im Gesetz. Die gesetzlichen Bestimmungen zur Wohnraummiete haben überwiegend zwingenden Charakter. In der Due Diligence kann die Prüfung von Wohnraummietverträgen daher beschränkt werden, zumal diese Verträge in aller Regel durch den Mieter kurzfristig kündbar sind und der einzelne Mietvertrag daher kein wertbildender Faktor ist. Für Investoren, insbesondere ausländische Investoren, ist statt der Einzelheiten der Mietverträge – zumindest aber ergänzend – vielfach eine kurze Übersicht zu den Besonderheiten des deutschen Wohnraummietrechts für ihre Kaufentscheidung nützlich. Auch im Wohnraummietrecht sollten einzelne häufig verwendete vertragliche Regelungen aber Gegenstand der Due Diligence sein, da sie zu einem Klumpenrisiko für den Käufer führen können. Dazu zählen beispielsweise die Verpflichtungen zur Vornahme von Schönheitsreparaturen oder Instandhaltungsbzw. Instandsetzungsregelungen. Die (Un-)Wirksamkeit solcher Vereinbarungen kann gerade bei großen Wohnungsportfolien erhebliche wirtschaftliche Auswirkungen haben. Die wesentlichen Besonderheiten der Wohnraummiete gegenüber dem Gewerberaummietrecht finden sich in der Beschränkung der Möglichkeiten zur Mieterhöhung und Kündigung sowie dem gesetzlichen Vorkaufsrecht des Mieters. Daneben bildet einen besonderen Prüfungsschwerpunkt der Bereich des geförderten Wohnraums. Im letzteren Fall stellen sich allerdings nicht nur zivilrechtliche, sondern vor allem auch öffentlich-rechtliche Fragen, z. B. im Beihilferecht. a) Mieterhöhungen 167

Beschränkungen im Wohnraummietrecht gibt es auch im Hinblick auf Mieterhöhungen, sofern es sich nicht um vom Mietpreisschutz ausgenommenen Wohnraum nach § 549 Abs. 2 BGB handelt. Das BGB regelt in den §§ 557 ff. die zulässigen Möglichkeiten der Mieterhöhung, die gemäß § 537 Abs. 4 BGB auch unabdingbar sind. Allerdings kann ein Mieter zu einem konkreten Mieterhöhungsverlangen eines Vermieters wirksam seine Zustimmung erteilen (§ 557 Abs. 1 BGB). Das Gesetz sieht neben einer Staffel- und Indexmiete auch eine Mieterhöhung bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete oder bei einer Modernisierung des Mietobjektes vor. Bei einer Staffelmiete vereinbaren die Mietvertragsparteien eine unterschiedliche Miethöhe für bestimmte Zeiträume während der Dauer des Mietverhältnisses (§ 557a Abs. 1 BGB). Wesentliche Voraussetzung ist eine schriftliche Vereinbarung der Mietvertragsparteien, die die jeweilige Miete oder Erhöhung in einem Geldbetrag ausweist. Mündliche Vereinbarungen oder eine lediglich in Prozent angegebene Erhöhung genügen dagegen nicht1. Des Wei_______________

1 Kossmann, Handbuch der Wohnraummiete, 6. Aufl. 2003, § 142 Rz. 8; Lammel, Wohnraummietrecht, 3. Aufl. 2007, § 557a Rz. 10.

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Besonderheiten beim Wohnraummietverhältnis

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teren muss die jeweilige Miete für einen Zeitraum von mindestens einem Jahr unverändert bleiben (§ 557a Abs. 2 Satz 1 BGB). Ferner kann das Kündigungsrecht des Mieters für höchstens vier Jahre seit Abschluss der Staffelmietvereinbarung ausgeschlossen werden (§ 557a Abs. 3 Satz 1 BGB). Neben einer Staffelmiete ist eine Mieterhöhung bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete oder eine Erhöhung im Falle einer Modernisierung des Mietobjektes nach den §§ 558 bis 559b BGB nicht möglich. Wie bei der Gewerberaummiete kann auch bei der Vermietung von Wohnraum eine Indexierung der Miete vereinbart werden. Die Wirksamkeit einer solchen Vereinbarung ist an § 557b BGB zu messen. In einer schriftlichen Vereinbarung kann die Miete an den Preisindex für die Lebenshaltung aller privaten Haushalte in Deutschland1 gekoppelt werden. Eine bestimmte Vertragsdauer oder der Ausschluss des ordentlichen Kündigungsrechts des Vermieters für einen bestimmten Zeitraum ist nicht notwendig. Die Vereinbarung muss dagegen vorsehen, dass die Miete jeweils mindestens ein Jahr unverändert bleibt. Eine weitere Einschränkung besteht darin, dass die Mietanpassung nicht automatisch erfolgen kann, sondern durch eine Erklärung in Textform geltend gemacht werden muss (§ 557b Abs. 3 Satz 1 BGB). Während der Dauer einer Indexmiete ist eine Erhöhung nach § 558 BGB (örtliche Vergleichsmiete) vollständig ausgeschlossen (§ 557b Abs. 2 Satz 3 BGB) bzw. eine Erhöhung wegen Modernisierungsmaßnahmen nur beschränkt möglich (§ 557b Abs. 2 Satz 2 BGB). Eine Mietererhöhung kann auch gemäß § 558 BGB bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete erfolgen. Nach § 558 Abs. 2 Satz 1 BGB wird die ortsübliche Vergleichsmiete gebildet aus den üblichen Entgelten, die in der Gemeinde oder einer vergleichbaren Gemeinde für Wohnraum vergleichbarer Art, Größe, Ausstattung, Beschaffenheit und Lage in den letzten vier Jahren vereinbart oder geändert worden sind. Die Mieterhöhung nach § 558 BGB wird jedoch begrenzt. § 558 Abs. 1 Satz 1 BGB sieht eine Wartefrist vor, wonach der Vermieter die Zustimmung des Mieters zu einer Erhöhung nur verlangen kann, wenn die Miete in dem Zeitpunkt, zu dem die Erhöhung eintreten soll, seit 15 Monaten unverändert ist. Des Weiteren gibt es eine Sperrfrist für das Erhöhungsverlangen (§§ 558 Abs. 1 Satz 2). Dieses kann frühestens ein Jahr nach der letzten Mieterhöhung geltend gemacht werden. Wird diese Frist nicht eingehalten, ist das Mieterhöhungsverlangen unwirksam. Schließlich sieht das Gesetz eine Kappungsgrenze für die Erhöhung vor (§ 558 Abs. 3 BGB). Danach darf sich die Miete innerhalb von drei Jahren nicht um mehr als 20 % erhöhen, wobei Erhöhungen nach §§ 559 bis 560 BGB insoweit unberücksichtigt bleiben. Zu beachten ist, dass das Mietererhöhungsverlangen des Vermieters in Textform zu erklären ist und begründet werden muss. Für die Begründung kann auf den Mietspiegel (§§ 558c, 558d BGB), eine Mieterdatenbank (§ 558e BGB) oder ein Sachverständigengutachten Bezug genommen werden. _______________

1 Dieser Index wird heute als Verbraucherpreisindex für Deutschland weitergeführt.

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Mietrecht

Das Wohnraummietrecht lässt eine Mieterhöhung auch bei einer Modernisierung des Mietgegenstandes gemäß § 559 ff. BGB zu. Voraussetzung ist die Durchführung baulicher Maßnahmen, die den Gebrauchswert der Mietsache nachhaltig erhöhen, die allgemeinen Wohnverhältnisse auf Dauer verbessern oder nachhaltig Einsparungen von Energie oder Wasser bewirken. Zudem kann der Vermieter eine Erhöhung auf Grund der Umsetzung anderer baulicher Maßnahmen verlangen, sofern er die Umstände, die die Maßnahmen erforderlich machen, nicht zu vertreten hat. Zusätzlich zu diesen engen Voraussetzungen beschränkt § 559 Abs. 1 BGB die Erhöhung der jährlichen Miete zudem auf 11 % der für die Wohnung aufgewendeten Kosten. b) Kündigung 169

Im Due Diligence Bericht sollte darauf hingewiesen werden, dass Wohnraummietverträge nicht ohne Weiteres auf bestimmte Zeit geschlossen werden können, und Mietverträge, die auf unbestimmte Zeit geschlossen worden sind, nicht ohne Weiteres vom Vermieter ordentlich gekündigt werden können. Für die Due Diligence hat diese Besonderheit des Wohnraummietrechts praktisch keine Auswirkung. Es sollte lediglich geprüft werden, ob Mietverträge auf bestimmte Zeit geschlossen wurden und inwiefern diese den Anforderungen des § 575 BGB gerecht werden. Erfüllen befristete Mietverhältnisse die Voraussetzungen der Vorschrift nicht, gelten sie als auf unbestimmte Zeit geschlossen. Die Vereinbarung zur Befristung ist dann unwirksam gemäß § 575 Abs. 4 BGB. Die Beschränkung der Kündigungsrechte des Vermieters erlangt aber dann Bedeutung, wenn ein Käufer die erworbenen Wohnimmobilien umgestalten oder modernisieren möchte und dafür den Leerstand der Immobilie benötigt. In diesen Fällen sollte darauf aufmerksam gemacht werden, dass eine ordentliche Kündigung des Vermieters nur unter den Voraussetzungen der §§ 573 ff. BGB zulässig ist. Der Vermieter benötigt selbst für die ordentliche Kündigung eines Mietverhältnisses auf unbestimmte Zeit ein berechtigtes Interesse an der Beendigung. § 573 Abs. 2 BGB listet exemplarisch auf, wann ein solches berechtigtes Interesse angenommen werden kann. Für Käufer kann sich unter Umständen ein besonderes Interesse aus § 573 Abs. 2 Nr. 3 BGB, nämlich der angemessenen wirtschaftlichen Verwertung eines Grundstückes, ergeben. Der Vermieter kann das Mietverhältnis nach dieser Vorschrift beenden, wenn er an einer angemessenen wirtschaftlichen Verwertung gehindert ist und dadurch erhebliche Nachteile erleidet. Die Anforderungen hierfür sind allerdings sehr hoch.1 _______________

1 Siehe dazu auch BGH v. 28.1.2009 – VIII ZR 7/08 (bislang unveröffentlicht), in dem der BGH zu entscheiden hatte, ob eine Kündigung des Vermieters gemäß § 573 Abs. 2 Nr. 3 BGB zur wirtschaftlichen Verwertung eines Grundstücks durch Abbruch eines sanierungsbedürftigen Wohngebäudes und Errichtung einer neuen Wohnanlage wirksam ist.

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Besonderheiten beim Wohnraummietverhältnis

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Des Weiteren sollte in der Due Diligence auf die besonderen Kündigungsfristen für eine ordentliche Kündigung im Wohnraummietrecht hingewiesen werden. Nach § 573c BGB ist eine Kündigung spätestens am 3. Werktag eines Kalendermonats zum Ablauf des übernächsten Monats zulässig. Die Kündigungsfrist beträgt daher rund drei Monate. Für die nur unter den gesetzlich geregelten Voraussetzungen zulässige Kündigung des Vermieters gilt allerdings eine Besonderheit, wenn der Wohnraum länger als fünf bzw. acht Jahre überlassen worden ist. Die vorgenannte Kündigungsfrist verlängert sich dann auf sechs bzw. neun Monate. Enthalten Mietverträge abweichende Regelungen zum Nachteil des Mieters, sind diese unwirksam. c) Gesetzliches Vorkaufsrecht Ein Käufer sollte auf die besonderen Rechtsfolgen des § 577 BGB hingewiesen werden. Danach steht einem Mieter ein Vorkaufsrecht an den gemieteten Wohnräumen zu, sofern nach Überlassung an ihn Wohnungseigentum gebildet und erstmals an einen Dritten verkauft werden soll. Bei Ausübung des Vorkaufsrechts durch den Mieter kann die betroffene Wohnung von dem Dritten nicht mehr erworben werden, gegebenenfalls kann das Grundstücksgeschäft mit dem Dritten insgesamt scheitern. Eine mietvertragliche Vereinbarung über den Ausschluss des Vorkaufsrechts des Mieters ist nach § 577 Abs. 5 BGB unwirksam. Das Vorkaufsrecht besteht für einen Mieter allerdings nicht mehr, wenn zum Zeitpunkt der Veräußerung des Wohnungseigentums an einen Dritten das Mietverhältnis wirksam gekündigt worden ist. Auf das gesetzliche Vorkaufsrecht des Mieters finden die Vorschriften über den Vorkauf, §§ 463 ff. BGB, Anwendung.

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d) Geförderter Wohnraum Beim geförderten Wohnraum handelt es sich um solchen Wohnraum, der mit öffentlichen Mitteln gefördert worden ist. Die Förderungsregelungen sind mit Wirkung zum 1. Januar 2002 grundlegend reformiert worden. Es ist daher bei der Prüfung der Mietverträge zu unterscheiden, in welchen Zeitraum die Förderung fällt. Für Wohnraum, der nach dem neuen Wohnraumförderungsgesetz (WoFG) gefördert worden ist, enthält das Wohnraumförderungsgesetz die wesentlichen Regelungen, die im Hinblick auf die Vermietung des geförderten Wohnraums zu beachten sind. Dabei handelt es sich vor allem um die Zweckbindung der Fördergelder sowie Beschränkungen im Hinblick auf die Miethöhe bzw. Mieterhöhungen. Wohnraum, der noch nach dem 2. Wohnungsbaugesetz gefördert worden ist, unterliegt ebenfalls den vorgenannten Bindungen. Die Förderung nach dem 2. Wohnungsbaugesetz war aufgrund einer Übergangsregelung bis zum 31. Dezember 2002 möglich. Die wesentlichen Regelungen zu Zweckbindungen bzw. den Beschränkungen zur Miethöhe finden sich für auf dieser Grund109

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lage geförderten Wohnraum im Wohnungsbindungsgesetz, der Neubaumietenverordnung und in der II. Berechnungsverordnung. Die Zweckbindung der Fördergelder verlangt, dass der Wohnraum nur einer bestimmten Gruppe von Personen vermietet werden darf. Diese Personen müssen bestimmte Kriterien erfüllen, damit die Fördergelder entsprechend ihres Zweckes auch den gewünschten Erfolg erzielen. Die zulässigen Mietergruppen sind Personen mit geringem Einkommen (§ 27 WoFG bzw. § 4 Wohnungsbindungsgesetz). Die Berechtigung der Mieter wird mittels des Wohnberechtigungsscheins nachgewiesen. Erfüllt ein Mieter die sozialen Kriterien nicht und kann daher auch keinen Wohnberechtigungsschein vorlegen, vermietet der Vermieter die geförderte Wohnung aber dennoch an einen Nichtberechtigten, hat die Missachtung der Zweckbindung keinen Einfluss auf die Wirksamkeit des geschlossenen Mietvertrages. Ein Vermieter hat insbesondere keine Möglichkeit, das Mietverhältnis aus diesem Grund außerordentlich zu kündigen. Ein Kündigungsrecht steht dem Vermieter dann zu, wenn die Förderbehörde die Kündigung von ihm verlangt. Dem Vermieter werden bei einer zweckfremden Vermietung in der Regel bestimmte „Strafgelder“ auferlegt. Möglich ist auch die Verhängung eines Bußgeldes. Die Zweckbindung endet, wenn die Fördergelder nach dem Tilgungsplan aufgebraucht sind. Die Zweckbindung endet ebenfalls, wenn der Vermieter von ihr freigestellt wird. Diese Möglichkeit sieht sowohl § 30 Wohnraumförderungsgesetz als auch § 7 Wohnungsbindungsgesetz vor. 172

Eine weitere Besonderheit bei gefördertem Wohnraum ergibt sich aus den Beschränkungen zur Miethöhe. Beim Wohnraumförderungsgesetz, d. h. grundsätzlich anwendbar auf geförderte Wohnungen nach dem 1. Januar 2002, sieht § 28 Abs. 1 WoFG das Prinzip der höchst zulässigen Miete vor. Danach kann die Miete wie üblich nach den Vorschriften der §§ 558 ff. BGB erhöht werden. Das gilt insbesondere für eine Erhöhung bis zur Vergleichsmiete. Maximale Miethöhe kann aber nur die im Förderungsbescheid genannte höchst zulässige Miete sein. Sowohl die höchst zulässige Miete als auch das Ende der Bindungsfrist sind im Mietvertrag zu bezeichnen. Anders ist dagegen die Regelung für Wohnraum, der nach dem 2. Wohnungsbaugesetz gefördert worden ist, d. h. insbesondere Wohnraum, der bis zum 31. Dezember 2001 gefördert wurde.1 Der Förderung nach dem 2. Wohnungsbaugesetz liegt das sogenannte Kostenmietenprinzip zugrunde. Der Begriff der Kostenmiete ist in § 8 Wohnungsbindungsgesetz legal definiert und beschreibt die Kostenmiete als das Entgelt, das erforderlich ist, um die laufenden Aufwendungen für den Mietgegenstand zu decken. Im Rahmen der Kostenmiete besteht keine Möglichkeit zur freien Vereinbarung der Miethöhe. Insbesondere ist keine Orientierung an der Vergleichsmiete oder einer marktüblichen Miete möglich. Allerdings können Modernisierungsmaßnah_______________

1 Bitte hierzu die Übergangsfrist für Förderungen nach dem 2. Wohnungsbaugesetz bis zum 31.12.2002 beachten.

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men oder Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten bei der Berechnung der Kostenmiete sofort berücksichtigt und auf den Mieter umgelegt werden. Die wesentlichen Regelungen zur Berechnung der Kostenmiete ergeben sich aus dem Wohnungsbindungsgesetz und der II. Berechnungsverordnung. Die Neubaumietenverordnung bestimmt den Begriff der öffentlichen Mittel näher und erweitert die Mietpreisbindung auch auf andere Sachverhalte, in denen Wohnraum gefördert worden ist, z. B. mit Mitteln der Wohnungsfürsorge oder Aufwendungszuschüssen.

III. Öffentliches Baurecht 1. Baugenehmigungen und Nutzungsänderungen a) Bedeutung und Prüfungsumfang Ein zu erwerbendes Gebäude und seine konkrete Nutzung müssen jeweils von einer Baugenehmigung gedeckt sein, es sei denn, es ergibt sich aus den jeweils einschlägigen Gesetzen, dass eine Baugenehmigung im Einzelfall nicht erforderlich ist. In vielen Landesbauordnungen ist in den vergangenen Jahren die Liste „genehmigungsfreier“ Bauvorhaben erheblich erweitert worden. Sie umfasst daher nicht mehr nur besonders einfach gelagerte Bauvorhaben. „Großimmobilien“ wie Geschäfts- und Bürohäuser benötigen aber nach wie vor in allen Bundesländern eine Baugenehmigung. Umgekehrt ist etwa bei immissionsschutzrechtlich relevanten Vorhaben keine Baugenehmigung, sondern eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz (BImSchG) einzuholen. Der weitaus typischere Fall ist indes, dass eine Baugenehmigung vorliegt, die dann daraufhin geprüft werden muss, ob die derzeitige Nutzung mit der Baugenehmigung übereinstimmt. Dabei reicht es nicht aus, nur die Baugenehmigung für sich genommen zu prüfen, da in der Baugenehmigung weit überwiegend auf die Antragsunterlagen Bezug genommen wird. Zusätzlich sind bei der Prüfung also auch die Bauantragsunterlagen inklusive der damit eingereichten Pläne zu prüfen. Ein häufiger Fehler bei der Prüfung von Unterlagen des öffentlichen Baurechts im Rahmen der immobilienrechtlichen Due Diligence ist es, allein auf die ursprüngliche Baugenehmigung abzustellen, ohne dabei zu berücksichtigen, dass möglicherweise im Anschluss an die Errichtung des Gebäudes und die Erstnutzung, die noch in Übereinstimmung mit der Baugenehmigung erfolgte, eine Nutzungsänderung stattgefunden hat, die jetzt nicht mehr von der ursprünglichen Baugenehmigung gedeckt ist. Dies kann etwa der Fall sein, wenn Wohnungen in Büros oder Flächen für den Einzelhandel mit nichtzentrenrelevanten Sortimenten in Flächen für zentrenrelevanten Einzelhandel umgewandelt werden. Zentrenrelevant sind Sortimente, die für die Versorgungsfunktion der Zentren (in der Regel der Innenstädte) herausgehobene Bedeutung haben. Für den Prüfer öffentlich-baurechtlicher Unterlagen in der Due Diligence ist es deshalb wichtig, nicht nur die vorgelegten Baugenehmi-

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Öffentliches Baurecht

gungsunterlagen abzuarbeiten, sondern Rücksprache mit den Prüfern der Mietvertragsunterlagen und gegebenenfalls den technischen Prüfern zu halten, um daraus zu entnehmen, ob sich möglicherweise an der ursprünglich genehmigten Nutzung etwas geändert hat. b) Bauaufsichtsrechtliche Verfügungen 174

Neben Baugenehmigungsunterlagen und Unterlagen zu Nutzungsänderungsgenehmigungen sind im Rahmen der Prüfung von öffentlich-baurechtlichen Fragen auch etwaige bauaufsichtsrechtliche Verfügungen vom Verkäufer abzufordern. Dabei kann es sich etwa um Nutzungsuntersagungen oder um bauaufsichtsrechtliche Auflagen handeln, die bei der aktuellen Nutzung des Gebäudes zu beachten sind. c) Behördliche Bescheinigungen

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Schließlich sollte man sich auch sämtliche behördlichen Bescheinigungen zu dem Objekt vorlegen lassen. Dazu gehören in jedem Fall die in den meisten Bundesländern noch erteilten bauaufsichtsrechtlichen Abnahmen, aus denen sich im Einzelfall ergibt, ob das jeweilige Objekt in Übereinstimmung mit der Baugenehmigung errichtet worden ist oder nicht. Allerdings ist zu beachten, dass diese bauaufsichtsrechtliche Abnahme den Bauherrn nicht davon entbinden kann, sein Bauvorhaben gemäß den öffentlich-rechtlichen Vorschriften zu errichten. Teilweise werden solche Abnahmen allerdings nicht mehr erteilt1, was dann in den betreffenden Fällen im Rahmen der immobilienrechtlichen Due Diligence festgestellt werden sollte. Vorlegen lassen sollte man sich weiter auch sämtliche gegebenenfalls erfolgte Anzeigen an die Bauaufsichtsbehörde. 2. Planungsrechtliche Grundlagen a) Flächennutzungs- und Bebauungspläne

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Die Sichtung etwaiger der erteilten Baugenehmigung zugrundeliegender Flächennutzungs- und Bebauungspläne ist Kern der Prüfung der planungsrechtlichen Grundlagen im Rahmen der öffentlich-baurechtlichen Due Diligence. Entscheidend ist für den Bauherrn zwar letztlich die Baugenehmigung, die die rechtliche Grundlage für die konkrete Bebauung und Nutzung eines Grundstücks ist. Im Einzelfall kann es aber sein, dass die planungsrechtlichen Vorgaben in der Baugenehmigung nicht ausreichend berücksichtigt wurden oder die erteilte Baugenehmigung sogar Regelungen trifft, die im Gegensatz zu den planungsrechtlichen Vorgaben stehen. In diesen Fällen ist die erteilte _______________

1 Dies gilt etwa in Bayern, Berlin, Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen. Dort hat der Bauherr aber in jedem Fall der Behörde die Baufertigstellung anzuzeigen.

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Baulasten

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Baugenehmigung rechtswidrig. Dies ist jedenfalls dann ein Problem, wenn zum Zeitpunkt der öffentlich-baurechtlichen Due Diligence das Gebäude noch nicht errichtet wurde, da in diesen Fällen die konkrete Gefahr besteht, dass die Baugenehmigung zurückgenommen wird (§ 48 VwVfG bzw. die entsprechenden Vorschriften in den Länder-Verwaltungsverfahrensgesetzen). Ist allerdings auf der Grundlage einer rechtswidrigen Baugenehmigung ein Gebäude erst einmal errichtet und wird es betrieben, sodass von einem entstandenen Vertrauensschutz des Gebäudeeigentümers ausgegangen werden kann, kann in der Regel auch die rechtswidrige Baugenehmigung nicht mehr zurückgenommen und auf dieser Grundlage auch kein Abriss des Gebäudes mehr angeordnet werden. Zur Erlangung 100 %iger Sicherheit sollten die planungsrechtlichen Grundlagen allerdings auch in diesen Fällen ausreichend geprüft werden. Die genaue Kenntnis der planungsrechtlichen Rahmenbedingungen ist zudem erforderlich, um die Möglichkeiten zukünftiger Nutzungsänderungen oder -erweiterungen beurteilen zu können. b) Veränderungssperre Für die Prüfung der planungsrechtlichen Grundlagen sind aber nicht nur rechtskräftige Bebauungspläne bzw. Flächennutzungspläne von planungsrechtlicher Relevanz. Vielmehr können gemäß § 33 BauGB auch von in der Aufstellung befindlichen Bebauungsplänen erhebliche Wirkungen ausgehen, da Vorhaben auch schon dann genehmigungsfähig sind, wenn der Bebauungsplan während der Planaufstellung die sogenannte „Planreife“ erlangt hat.

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Eine Vorwirkung eines Bebauungsplans in der Phase der Planaufstellung kann sich auch aus den Möglichkeiten zur Sicherung der Bauleitplanung im Vorfeld ergeben, die in § 14 ff. BauGB vorgesehen sind. So kann die Gemeinde etwa nach Beschluss über die Aufstellung eines Bebauungsplans zur Sicherung der Planung für den künftigen Planbereich eine Veränderungssperre unter anderem mit dem Inhalt beschließen, dass Vorhaben im Sinne von § 29 BauGB nicht mehr durchgeführt werden können.1 Vorhaben, die vor dem Inkrafttreten der Veränderungssperre allerdings schon baurechtlich genehmigt waren, bleiben gemäß § 14 Abs. 3 BauGB von der Veränderungssperre unberührt.2 3. Baulasten In Rz. 66 ff. werden die in Abteilung II des Grundbuchs einzutragenden Dienstbarkeiten, also dingliche Rechte am Belastungsgegenstand, die auf ein Dulden, z. B. der Nutzung bzw. der Nutzziehung, oder Unterlassen, z. B. tatsächlicher Handlungen, gerichtet sind, behandelt. Es wäre im Rahmen der _______________

1 Vgl. dazu Schrödter/Rieger, BauGB, 7. Aufl. 2006, § 14 Rz. 13; Battis/Krautzberger/ Löhr/Krautzberger, BauGB, 10. Aufl. 2007, § 14 Rz. 1. 2 Battis/Krautzberger/Löhr/Krautzberger, BauGB, 10. Aufl. 2007, § 14 Rz. 21; Schrödter/Rieger, BauGB, 7. Aufl. 2006, § 14 Rz. 23.

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Öffentliches Baurecht

immobilienrechtlichen Due Diligence jedoch zu kurz gesprungen, wenn nach Belastungen dieser Art nur im Grundbuch gesucht würde. Von besonderer Bedeutung sind vielmehr neben den Dienstbarkeiten auch die sogenannten Baulasten, also öffentlich-rechtliche Verpflichtungen der Grundstückseigentümer zu einem ihre Grundstücke betreffenden Tun, Dulden oder Unterlassen, die sich nicht bereits aus öffentlich-rechtlichen Vorschriften ergeben1 (vgl. etwa § 82 BauO Berlin).2 Solche Baulasten gibt es in den allermeisten Bundesländern, allerdings nicht in Brandenburg und Bayern. Mit Ausnahme dieser beiden Bundesländer ist aber in jeder immobilienrechtlichen Due Diligence das Vorhandensein von Baulasten zu prüfen, und zwar geeigneterweise durch Einsicht in das sogenannte Baulastenverzeichnis, in das die Baulasten einzutragen sind. Auch in Brandenburg und Bayern sollte im Übrigen auf Baulasten geachtet werden, da möglicherweise auch dort vor deren genereller Abschaffung Baulasten begründet worden sind und nach wie vor bestehen. Im Unterschied zur Dienstbarkeit, bei der der Dienstbarkeitsbegünstigte einen direkten Anspruch gegenüber dem Dienstbarkeitsbelasteten hat, besteht bei der Baulast kein direktes Verhältnis zwischen Begünstigtem und Belastetem. Vielmehr ist der Belastete darauf verwiesen, sich an die Behörde als aus der Baulast Berechtigte zu halten. Die Baulast dient dazu, die Genehmigungsfähigkeit eines Bauvorhabens durch öffentlich-rechtliche Verpflichtungen des Grundstückseigentümers mit dinglicher Wirkung sicherzustellen. Beispiele für Baulasten sind etwa die öffentlich-rechtliche Sicherung einer Zufahrt zu einer befahrbaren öffentlichen Verkehrsfläche oder die öffentlich-rechtliche Herstellung der Zulässigkeit eines Überbaus durch die Schaffung einer sogenannten Vereinigungsbaulast. Bei der Vereinigungsbaulast werden mehrere Grundstücke dergestalt belastet, dass sie als ein Grundstück im baurechtlichen Sinne gelten. Ein weiteres häufiges Beispiel ist die sogenannte Abstandsflächenbaulast, mit der öffentlich-rechtlich gesichert werden kann, dass auf dem zu belastenden Nachbargrundstück die erforderlichen Flächen freigehalten und nur mit in der Abstandsfläche zulässigen Anlagen bebaut werden dürfen. 4. Sanierungs-, Entwicklungs-, Erhaltungs- und Umlegungsgebiete 179

Besondere Aufmerksamkeit ist im Rahmen der immobilienrechtlichen Due Diligence auch bei Sanierungs-, Entwicklungs-, Erhaltungs- und Umlegungsgebieten geboten, weil diese von erheblicher Auswirkung auf den Akquisitions- und Finanzierungsprozess selbst sowie auf die auf dem Grundstück vorhandenen Nutzungsverhältnisse sind. Gemäß § 136 ff. BauGB können städtebauliche Sanierungsmaßnahmen, also Maßnahmen, durch die ein Gebiet zur Behebung städtebaulicher Missstände _______________

1 Vgl. zu Rechtsfragen im Umgang mit der öffentlich-rechtlichen Baulast allgemein Maletz/Probst, ZfIR 2007, 777 ff. 2 Zum Verhältnis von Baulast und Dienstbarkeit siehe Steinkamp, MittRhNotK 1998, 117 ff.

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Sanierungs-, Entwicklungs-, Erhaltungs- und Umlegungsgebiete

Rz. 179

verbessert oder umgestaltet wird, von der Gemeinde durchgeführt werden.1 Die gemäß § 140 Nr. 2 BauGB zuständige Gemeinde kann dafür förmliche Sanierungsgebiete festlegen. Im förmlich festgelegten Sanierungsgebiet sind die unterschiedlichsten Vorhaben und Maßnahmen genehmigungspflichtig. Dies gilt unter anderem für: –

die rechtsgeschäftliche Veräußerung eines Grundstücks und die Bestellung und Veräußerung eines Erbbaurechts (§ 144 Abs. 2 Nr. 1 BauGB);

–

die Bestellung eines das Grundstück belastenden Rechts, also etwa die Bestellung einer Grundschuld (§ 144 Abs. 2 Nr. 2 BauGB);

–

Vereinbarungen, durch die ein schuldrechtliches Vertragsverhältnis über den Gebrauch und die Nutzung eines Grundstücks, Gebäudes oder Gebäudeteils auf bestimmte Zeit von mehr als einem Jahr eingegangen oder verlängert wird, also etwa Miet- und Pachtverhältnisse mit Laufzeiten von länger als einem Jahr (§ 144 Abs. 1 Nr. 2 BauGB).2

Diese weitreichenden Genehmigungserfordernisse in förmlich festgelegten Sanierungsgebieten sind in der Due Diligence von ganz erheblicher Bedeutung. Das Genehmigungserfordernis für Veräußerungen und die Bestellung von Grundschulden hat erhebliche Auswirkungen auf die zeitliche Planung des Akquisitions- und Finanzierungsprozesses, sodass in der Due Diligence unbedingt festzustellen ist, ob ein förmlich festgelegtes Sanierungsgebiet vorliegt. Die Feststellung, ob ein solches Sanierungsgebiet vorliegt, ist aber auch für die Prüfung der Frage, ob etwaige Miet- und Pachtverträge genehmigt worden sind bzw. werden müssen, von ganz erheblicher Bedeutung. In der Praxis sind solche Genehmigungen in einer Vielzahl von Fällen nicht eingeholt worden, sodass diese Verträge zunächst schwebend unwirksam sind.3 Zwar können solche Verträge im Nachhinein genehmigt werden. Die erkannten Risiken sollten aber im Rahmen der Akquisition in jedem Fall ausgeräumt werden. Ein weiteres wichtiges Risiko liegt darin begründet, dass gemäß § 154 Abs. 1 BauGB in förmlich festgelegten Sanierungsgebieten durch den Eigentümer Ausgleichsbeträge zu zahlen sind, die der durch die Sanierung bedingten Erhöhung des Bodenwerts des jeweiligen Grundstücks entsprechen. Im Rahmen der Due Diligence ist also zu klären, ob solche Ausgleichsbeträge geleistet wurden oder ob diese gegebenenfalls noch offen sind. Ist Letzteres der Fall, ist gegebenenfalls an Freistellungen durch den Verkäufer zu denken, da andernfalls der Käufer hierfür in Anspruch genommen werden kann. Anders liegt der Fall nur, wenn gemäß § 142 Abs. 4 BauGB ein vereinfachtes Sanierungsverfah_______________

1 Zu Neuerungen bei der Sanierung nach der BauGB-Novelle 2007 vgl. Riedel, NZBauR 2007, 90 ff. 2 Vgl. zu allem Battis/Krautzberger/Löhr/Krautzberger, BauGB, 10. Aufl. 2007, § 144 Rz. 10 ff.; Schrödter/Köhler, BauGB, 7. Aufl. 2006, § 144 Rz. 9. 3 BGH v. 23.9.1992 – XII ZR 18/91, NJW-RR 1993, 13 (14); Schrödter/Köhler, BauGB, 7. Aufl. 2006, § 144 Rz. 5; Battis/Krautzberger/Löhr/Krautzberger, 10. Aufl. 2007, § 144 Rz. 6.

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Öffentliches Baurecht

ren durchgeführt wird, in dem unter anderem die Festsetzung von Ausgleichsbeträgen ausgeschlossen ist. 180

Ähnlich wie in den förmlich festgelegten Sanierungsgebieten verhält es sich gemäß § 165 ff. BauGB in den städtebaulichen Entwicklungsbereichen. Städtebauliche Entwicklungen in Stadt und Land, deren einheitliche Vorbereitung und zügige Durchführung im öffentlichen Interesse liegen, unterliegen besonderen Vorschriften. Zuständig für die Festsetzung städtebaulicher Entwicklungsbereiche ist wiederum die Gemeinde. Gemäß § 169 Abs. 1 Nr. 3 BauGB findet § 144 BauGB entsprechende Anwendung, d. h. die Regelungen zur Genehmigungspflicht sind bei den städtebaulichen Entwicklungsbereichen identisch zu den förmlich festgesetzten Sanierungsgebieten.1 Gemäß § 169 Abs. 1 Nr. 7 BauGB sind auch die §§ 144 bis 156 BauGB entsprechend anzuwenden, sodass auch die Ausführungen zu den Ausgleichsbeträgen für die städtebaulichen Entwicklungsbereiche entsprechend gelten, allerdings mit der Einschränkung, dass § 142 Abs. 4 BauGB nicht gilt, es also keine Ausnahmen von der Zahlungspflicht für Ausgleichsbeträge im Falle von städtebaulichen Entwicklungsbereichen gibt.2

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Etwas anders gelagert sind die Regelungen zu den Umlegungsgebieten gemäß §§ 45 ff. BauGB. Nach diesen Vorschriften können zur Erschließung oder Neugestaltung von Gebieten bebaute und unbebaute Grundstücke durch Umlegung in der Weise neu geordnet werden, dass nach Lage, Form und Größe für die bauliche oder sonstige Nutzung zweckmäßig gestaltete Grundstücke entstehen. In Umlegungsgebieten bedürfen insbesondere der Genehmigung: –

Verfügungen über ein Grundstück und über Rechte an einem Grundstück oder Vereinbarungen, durch die einem anderen ein Recht zum Erwerb eines Grundstücks oder Grundstücksteils eingeräumt wird, also Grundstückskaufverträge und Grundpfandrechte (§ 51 Abs. 1 Nr. 1 BauGB);

–

Vereinbarungen, durch die einem anderen ein Recht zur Nutzung eines Grundstücks oder Grundstücksteils eingeräumt wird, also alle Miet- und Pachtverträge, die das Grundstück betreffen (§ 51 Abs. 1 Nr. 1 BauGB).3

Regelungen zu Ausgleichsbeträgen enthalten die Vorschriften zu den Umlegungsgebieten hingegen nicht. 182

Auch die Erhaltungssatzungen gemäß § 172 ff. BauGB müssen schließlich in der immobilienrechtlichen Due Diligence berücksichtigt werden. Dabei handelt es sich um Gebiete, in denen der Rückbau, die Änderung oder die Nutzungsänderung baulicher Anlagen der Genehmigung bedürfen. Kaufverträge, die Bestellung von Grundschulden oder Nutzungsverträge sind damit nicht _______________

1 Vgl. Schrödter/Köhler, BauGB, 7. Aufl. 2006, § 169 Rz. 2; Battis/Krautzberger/Löhr/ Krautzberger, BauGB, 10. Aufl. 2007, § 169 Rz. 4. 2 Battis/Krautzberger/Löhr/Krautzberger, BauGB, 10. Aufl. 2007, § 169 Rz. 4. 3 Vgl. Battis/Krautzberger/Löhr/Löhr, BauGB, 10. Aufl. 2007, § 51 Rz. 13 ff.; Schrödter/ Stang, BauGB, 7. Aufl. 2006, § 51 Rz. 8; siehe dazu auch OLG Celle v. 30.9.2004 – 4 U 53/04, BauR 2004, 1989.

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Sonderproblem: Stellplätze

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genehmigungsbedürftig. Für zukünftige Nutzungsänderungen mag es aber von Interesse sein, zu wissen, dass Nutzungsänderungen baulicher Anlagen in diesen Gebieten ebenfalls der Genehmigung bedürfen. 5. Sonderproblem: Verkaufsfläche Ein besonderer Augenmerk ist bei der immobilienrechtlichen Prüfung von Einzelhandelsobjekten auf die Größe der Verkaufsfläche zu legen. Zum einen ist zu prüfen, wie groß die Verkaufsfläche laut Baugenehmigung sein darf. Gegebenenfalls kann zum Abgleich dann im Rahmen der technischen Due Diligence vor Ort geprüft werden, ob die tatsächlich vorhandene Verkaufsfläche mit der in der Baugenehmigung genehmigten Verkaufsfläche übereinstimmt. Zum anderen ist die Übereinstimmung der genehmigten Verkaufsfläche mit den planerischen Grundlagen zu prüfen. Im Regelfall sind großflächige Einzelhandelsbetriebe nur in Kerngebieten oder eigens ausgewiesenen Sondergebieten zulässig. Von der Großflächigkeit von Einzelhandelsbetrieben geht das Bundesverwaltungsgericht aus, wenn sie eine Verkaufsfläche von 800 m² überschreiten.1 Zu berücksichtigen ist dabei, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts alle für Kunden zugänglichen Bereiche wie etwa Treppen oder Kassenzonen usw. mit zur Verkaufsfläche gehören.

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6. Sonderproblem: Stellplätze Die Frage nach den auf dem Grundstück erforderlichen bzw. vorhandenen Stellplätzen stellt sich sowohl unter mietrechtlichen als auch unter öffentlich-rechtlichen Gesichtspunkten. Mietrechtlich ist vor allem zu beachten, wie viele Stellplätze laut Mietvertrag erforderlich sind und zwar sowohl für den einzelnen Mietvertrag als auch in Summe für alle Mietverträge (z. B. im Einkaufszentrum). In den Abnahmeprotokollen mit den Mietern kann gegebenenfalls festgestellt werden, ob die erforderliche Zahl von Stellplätzen dann auch tatsächlich durch den Mieter abgenommen worden ist. Des Weiteren ist darauf zu achten, ob die Stellplätze dem Mieter „zur Mitnutzung“ oder „zur alleinigen Nutzung“ zur Verfügung stehen sollen. Relativ häufig findet man etwa bei kleineren Fachmarktzentren das Problem, dass „zur Mitnutzung“ ausreichende Stellplätze vorhanden sind, dass sich in den Mietverträgen einzelner Mieter aber Regelungen finden, nach denen diesen Mietern Stellplätze „zur alleinigen Nutzung“ zur Verfügung stehen. Aus öffentlich-rechtlicher Sicht ist zu unterscheiden, wie viele Stellplätze baurechtlich genehmigt wurden und wie viele Stellplätze baurechtlich erforderlich sind. Genehmigt wird in der Regel die Anzahl der Stellplätze, die in den Antragsunterlagen enthalten ist. Von erheblich größerer Bedeutung ist allerdings, ob die baurechtlich erforderliche Zahl an Stellplätzen de facto auf dem Grundstück vorhanden ist. _______________

1 BVerwG v. 24.11.2005 – 4C 10.04, UPR 2006, 150; Schütz, UPR 2006, 169 ff.; vgl. Jäde/Dirnberger/Weiß/Jäckl, BauGB/BauNVO, 5. Aufl. 2007, § 11 BauNVO Rz. 13.

117

184

Rz. 185

Öffentliches Baurecht

Zum Zeitpunkt der öffentlich-rechtlichen Abnahme des Objekts mag dies möglicherweise noch der Fall gewesen sein. Andernfalls wäre die Abnahme ja nicht erfolgreich durchgeführt worden. Durch nachträgliche Umnutzungen von Parkflächen etwa zu Lagerflächen usw. kann sich aber über die Jahre ein anderer Zustand entwickelt haben und die erforderliche Zahl von Stellplätzen nicht mehr vorhanden sein. 185

Weiterhin ist zu beachten, dass die öffentlich-rechtlich erforderlichen Stellplätze möglicherweise auf dem Grundstück selbst nicht nachgewiesen werden können. In diesen Fällen kann es erforderlich sein, ein benachbartes Grundstück für den Nachweis der Stellplätze mit heranzuziehen. Dies geschieht üblicherweise dadurch, dass das Baugrundstück und das benachbarte Grundstück durch eine sogenannte Vereinigungsbaulast baurechtlich miteinander verklammert werden oder dass zunächst eine Stellplatzbaulast zu Lasten des Nachbargrundstücks bestellt wird. Ist ein solches benachbartes Grundstück nicht vorhanden, ist es ebenso möglich, auf einem sonstigen nahegelegenen Drittgrundstück Stellplätze nachzuweisen. Dies geschieht ebenfalls durch die Eintragung einer Baulast, mit der die erforderlichen Stellplätze auf dem nahegelegenen Drittgrundstück gesichert werden. Ist kein geeignetes Drittgrundstück vorhanden, kommt alternativ noch in Betracht, die fehlenden Stellplätze durch Zahlung sogenannter Stellplatzablösebeträge auszugleichen. Im Rahmen des Grundstücksgeschäfts ist aus Käufersicht sicherzustellen, dass solche Ablösebeträge auch tatsächlich bezahlt worden sind oder vom Verkäufer noch bezahlt werden. 7. Denkmalschutz

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Auch denkmalschutzrechtliche Fragen sind bei der immobilienrechtlichen Due Diligence zu berücksichtigen. Es sollte insbesondere geprüft werden, ob das sich auf dem zu erwerbenden Grundstück befindliche Gebäude ein Baudenkmal ist oder ob es in einem Denkmalbereich liegt. Ein Baudenkmal ist eine bauliche Anlage oder ein Teil einer baulichen Anlage, deren oder dessen Erhaltung wegen der geschichtlichen, künstlerischen, wissenschaftlichen oder städtebaulichen Bedeutung im Interesse der Allgemeinheit liegt (vgl. etwa § 2 Abs. 2 Denkmalschutzgesetz Berlin). Ein Denkmalbereich (Ensemble, Gesamtanlage) ist eine Mehrheit baulicher Anlagen einschließlich der mit ihnen verbundenen Straßen und Plätze sowie Grünanlagen und Frei- und Wasserflächen, deren Erhaltung im Interesse der Allgemeinheit liegt (vgl. etwa § 2 Abs. 3 Denkmalschutzgesetz Berlin).

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Ob solche Denkmale vorliegen, kann man am besten der sogenannten Denkmalliste entnehmen, die von der jeweils zuständigen Denkmalfachbehörde geführt wird und in die Denkmale einzutragen sind (vgl. etwa § 4 Abs. 1 Denkmalschutzgesetz Berlin). Auch dieses öffentliche Verzeichnis sollte man sich im Rahmen der immobilienrechtlichen Due Diligence vorlegen lassen. 118

Unvollständige Dokumentation

Rz. 188

Dabei ist allerdings zu beachten, dass die Eintragung in die Denkmalliste in den meisten Bundesländern nur deklaratorischen Charakter hat. Entscheidend sind also letztlich die vorgenannten Voraussetzungen für ein Denkmal und nicht die Eintragung in die Denkmalliste. Die Feststellung der Denkmaleigenschaft eines Gebäudes ist im Rahmen der immobilienrechtlichen Due Diligence kein Selbstzweck, sondern hat die Funktion, den Erwerber über zukünftige Einschränkungen der Nutzbarkeit des Gebäudes bzw. Grundstücks zu informieren. So ist in den Denkmalschutzgesetzen der Länder typischerweise geregelt, dass der Verfügungsberechtigte verpflichtet ist, ein Denkmal im Rahmen des Zumutbaren instand zu halten und instand zu setzen, es sachgemäß zu behandeln und vor Gefährdungen zu schützen. Weiterhin sind Denkmale so zu nutzen, dass ihre Erhaltung auf Dauer gewährleistet ist. Schließlich ist etwa die Veränderung des Erscheinungsbilds des Denkmals genehmigungspflichtig. Aufgrund dieser erheblichen Einschränkungen ist es für den Erwerber von großer Bedeutung, von diesen Einschränkungen bereits vor dem Erwerb zu wissen. 8. Unvollständige Dokumentation Ein typisches Problem insbesondere der öffentlich-rechtlichen Due Diligence ist, dass die vom Verkäufer vorgelegte Dokumentation nur unvollständig ist. Diesem Problem kann jedenfalls für die Bereiche Baulasten, Altlasten und Denkmale dadurch begegnet werden, dass die jeweiligen Registerinformationen selbst angefordert werden. Teilweise werden dafür von den zuständigen Behörden Vollmachten verlangt, die man sich gegebenenfalls durch den Verkäufer ausstellen lassen muss. Schwieriger wird es im Bereich fehlender baurechtlicher Unterlagen. Auch zur Beschaffung dieser Unterlagen ist es natürlich möglich, sich Vollmachten vom Verkäufer ausstellen zu lassen, aufgrund derer die einschlägigen Unterlagen bei den jeweils zuständigen Baubehörden durchgesehen werden können. Häufig ist dies aber nicht effizient, da die Behörden in vielen Fällen nur die Einsicht in die Unterlagen, nicht aber das Kopieren dieser gestatten. Die Bitte an die Behörde, die Unterlagen zu kopieren und sie an den jeweiligen Prüfer zu schicken, stößt ebenfalls nicht selten auf Schwierigkeiten. Jedenfalls bei größeren Portfolien wird es deshalb schon aus logistischen Gründen nicht möglich sein, alle baurechtlichen Lücken durch eigene Recherchen zu schließen. Soweit also am Ende der Due Diligence Lücken in der öffentlich-rechtlichen Dokumentationskette verbleiben, wird sich der Käufer zu diesen Punkten durch den Verkäufer gegebenenfalls Gewährleistungen bzw. Garantien geben lassen müssen. So kann der Verkäufer etwa gewährleisten, dass das auf einem Grundstück vorhandene Gebäude in Übereinstimmung mit den öffentlichrechtlichen Vorschriften errichtet worden ist und auch weiterhin so genutzt wird.

119

188

Rz. 189

Umweltrecht

IV. Umweltrecht 189

Umweltrechtliche Fragen sind im Rahmen der öffentlich-rechtlichen Due Diligence von erheblicher Bedeutung. Für den Bereich Altlasten kann dabei zunächst und vor allem auf die öffentlich-zugänglichen Informationen aus den Altlastenkatastern zurückgegriffen werden. Zusätzlich sind gegebenenfalls Gutachten zu der Altlastensituation vor Ort heranzuziehen. Für die sich gegebenenfalls stellenden immissionsschutzrechtlichen Fragen sind vor allem die Genehmigungs- und Planungsunterlagen relevant. Im Bereich des Wasserrechts sollte vor allem verlangt werden, dass etwaige wasserrechtliche Erlaubnisse vorgelegt werden. 1. Altlasten a) Haftung für Altlasten

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Bei der Haftung für Altlasten ist zwischen der öffentlich-rechtlichen Haftung für etwaige Sanierungsmaßnahmen und dem Ausgleich zwischen verschiedenen öffentlich-rechtlich Verpflichteten zu unterscheiden. Aus der Sicht der Altlastenbehörde ist prioritär zunächst die Frage, wen sie zur Sanierung von etwaig vorhandenen Altlasten heranziehen kann. Das Bundesbodenschutzgesetz (BBodSchG) ist von dem Gedanken geleitet, dass die zuständige Behörde nicht erst selbst Überlegungen dazu anstellen muss, ob sie eher auf den einen oder anderen Verursacher, den Eigentümer oder den Nutzer eines Grundstück zurückgreifen soll. Vielmehr soll es der Behörde so einfach wie möglich gemacht werden. Sie kann deshalb letztlich in ihrem Ermessen auf diejenige verantwortliche Person zugreifen, derer sie am ehesten habhaft werden kann. Zugreifen kann sie dabei auf die folgenden zur Gefahrenabwehr verpflichteten Personen: – – – –

auf den Verursacher einer schädlichen Bodenveränderung oder Altlast sowie dessen Gesamtrechtsnachfolger (§ 4 Abs. 3 BBodSchG); auf den Grundstückseigentümer (§ 4 Abs. 3 BBodSchG); auf den Inhaber der tatsächlichen Gewalt über ein Grundstück, also etwa den Mieter oder Pächter (§ 4 Abs. 3 BBodSchG); auf den früheren Eigentümer eines Grundstücks, wenn er sein Eigentum nach dem 1. März 1999 übertragen hat und die schädliche Bodenveränderung oder Altlast hierbei kannte oder kennen musste (§ 4 Abs. 6 BBodSchG).1

_______________

1 Vgl. zu allem Versteyl/Sondermann/Versteyl, Bundesbodenschutzgesetz, 2. Aufl. 2005, § 4 Rz. 36 ff., 124 ff. zu der Frage, ob auch ein Ausgleich zwischen Zustandsstörern möglich ist, vgl. Versteyl/Sondermann/Versteyl, Bundesbodenschutzgesetz, 2. Aufl. 2005, § 24 Rz. 19120.

120

Immissionsschutz

Rz. 193

Grundsätzlich gilt damit für den Erwerber eines Grundstücks, dass er als (zukünftiger) Grundstückseigentümer jederzeit von der zuständigen Behörde zur Altlastenbeseitigung herangezogen werden kann. Zwar regelt § 24 Abs. 2 BBodSchG, dass mehrere Verpflichtete unabhängig von ihrer Heranziehung untereinander einen Ausgleichsanspruch haben. Weiter ist dort geregelt, dass die Verpflichtung zum Ausgleich sowie der Umfang des zu leistenden Ausgleichs davon abhängen, inwieweit die Gefahr oder der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist. Dies ändert aber letztlich nichts daran, dass der neue Grundstückseigentümer, selbst wenn er die Altlast nicht verursacht hat, zunächst von der Behörde herangezogen werden kann. Es bleibt dann sein Risiko, ob er von dem Verursacher der Altlast, wenn dieser überhaupt ermittelt werden kann, und/oder von dem früheren Eigentümer des Grundstücks noch Ausgleich erlangen kann.1

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b) Altlastenfreistellung Vor diesem Hintergrund ist es für den Erwerber besonders wichtig, Fragen der Altlastenfreistellung im Kaufvertrag zu regeln. Aus Sicht des Erwerbers ist es zweckmäßig, eine Altlastenfreistellungsklausel in den Vertrag aufzunehmen, wonach der Verkäufer ihn von etwaigen Altlasten freistellt. In vielen Fällen wird der Verkäufer allerdings nicht bereit sein, eine solche umfassende Altlastenfreistellungsklausel zu akzeptieren. In diesen Fällen sollte der Erwerber wie folgt vorgehen: Gibt es aufgrund der vorhandenen Dokumente zur Altlastensituation (etwa Altlastenkatasterauszug, Gutachten) Anhaltspunkte für vorhandene Altlasten, dann sollte eine Umwelt Due Diligence in Auftrag gegeben werden. Neben der Recherche der vorhandenen Altlastendokumentation (Phase 1) kommt in der Phase 2 einer solchen Umwelt Due Diligence auch die Entnahme und Untersuchung von Bodenproben in Betracht. Diese muss vorab mit dem jeweiligen Grundstückseigentümer und Grundstücksnutzer abgestimmt werden, da etwa bei versiegelten Flächen durch Bohrungen zur Probeentnahme erhebliche Schäden verursacht werden können. Ergeben sich aufgrund dieser Untersuchungen Anhaltspunkte dafür, dass tatsächlich Altlasten vorhanden sind, ist dies vertieft mit dem Verkäufer zu besprechen. Ist dieser weiterhin nicht zur Übernahme einer Altlastenfreistellung bereit, sollte zumindest eine entsprechende Kaufpreisreduzierung vereinbart werden.

192

2. Immissionsschutz Im Bereich des Immissionsschutzes ist zunächst zwischen Emissionen, also Belastungen, die von dem Kaufgrundstück auf Nachbargrundstücke ausstrahlen, und Immissionen, also Belastungen, die von Nachbargrundstücken aus auf das Kaufgrundstück einwirken, zu unterscheiden. _______________

1 Vgl. Niewerth, NuR 1999, 558 ff.

121

193

Rz. 194

Umweltrecht

Im Hinblick auf Emissionen ist es wichtig, die für die Errichtung von Anlagen auf dem Grundstück vorhandenen Genehmigungen, seien diese baurechtlicher oder immissionsschutzrechtlicher Art, zu prüfen. Sodann ist in Abstimmung mit der technischen Due Diligence darauf zu achten, dass die konkrete Situation vor Ort nicht über den genehmigten Stand hinausgeht und dadurch Nachbargrundstücke in rechtswidriger Weise belastet werden. 194

Für die auf das Grundstück einwirkenden Immissionen ist wiederum in enger Abstimmung mit der technischen Due Diligence festzustellen, ob solche Immissionen vorhanden sind und ob diese mit der konkreten Nutzung der auf dem Grundstück aufstehenden Gebäude verträglich sind. Dies spielt nicht nur bei industrieller oder gewerblicher Nutzung eine Rolle; vielmehr kann es auch vorkommen, dass etwa von einem Springbrunnen erhebliche Lärmemissionen ausgehen, die mit einer angrenzenden Wohnnutzung nicht verträglich sind. Sowohl bei Emissionen als auch bei Immissionen können sich immissionsschutzrechtliche Konflikte ergeben, die möglicherweise nicht gelöst sind und deshalb zu Nachteilen für das Kaufgrundstück führen können. Aus diesen Gründen ist es wichtig, dass der Erwerber sich möglichst frühzeitig mit solchen Fragen auseinandersetzt. Dazu sollte gezielt nach eventuellen Konflikten mit Nachbarn oder Umweltbehörden und der zugehörigen Korrespondenz gefragt werden. 3. Wasserrecht

195

Schließlich können auch wasserrechtliche Fragen im Rahmen der immobilienrechtlichen Due Diligence von Bedeutung sein. Gemäß § 2 Wasserhaushaltsgesetz (WHG) bedarf die Benutzung eines Gewässers der behördlichen Erlaubnis oder Bewilligung. Benutzungen im Sinne des WHG sind gemäß § 3 WHG – –

das Einbringen und Einleiten von Stoffen in oberirdische Gewässer (Nr. 4); das Einleiten von Stoffen in das Grundwasser (Nr. 5).

Beide Konstellationen können im Einzelfall bei Gebäuden oder sonstigen baulichen Anlagen eine Rolle spielen. Von Bedeutung ist insbesondere die Ableitung von Abwasser von dem jeweiligen Grundstück, etwa von den Dächern eines Gebäudes oder auch von Parkflächen, in oberirdische Gewässer oder in das Grundwasser. Ohne Genehmigung dürfen solche Ableitungen nur in die Kanalisation erfolgen, an die ein Grundstück typischerweise angeschlossen ist. Ist dies nicht der Fall und erfolgen Ableitungen direkt in ein oberirdisches Gewässer oder in das Grundwasser, ist hierfür eine Genehmigung erforderlich. Fehlt diese, so ist dringend mit der zuständigen Wasserbehörde Kontakt aufzunehmen und darüber zu sprechen, wie der bestehende rechtswidrige Zustand beseitigt werden kann. Im Rahmen der Due Diligence ist es insbesondere erforderlich, dass die Techniker vor Ort darauf achten, ob solche direkten Ableitungen in oberirdische Gewässer oder in das Grundwasser vorhanden 122

Öffentlich-rechtliche Vorkaufsrechte

Rz. 198

sind. Allein aufgrund des bei der Prüfung der rechtlichen Unterlagen vorhandenen Datenbestands wird der prüfende rechtliche Berater auf die vorhandene Problematik in aller Regel nicht aufmerksam.

V. Sonstige öffentlich-rechtliche Fragen Im öffentlich-rechtlichen Teil der immobilienrechtlichen Due Diligence können sich schließlich weitere sonstige öffentlich-rechtliche Fragen stellen.

196

1. Öffentlich-rechtliche Vorkaufsrechte Öffentlich-rechtliche Vorkaufsrechte können sich aus verschiedenen Vorschriften ergeben.1

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So ist in § 24 BauGB ein allgemeines Vorkaufsrecht der Gemeinde enthalten, wonach ihr ein Vorkaufsrecht beim Kauf von Grundstücken zusteht –

– – – –

–

–

im Geltungsbereich eines Bebauungsplans, soweit es sich um Flächen handelt, für die nach dem Bebauungsplan eine Nutzung für öffentliche Zwecke festgesetzt ist (Nr. 1); in einem Umlegungsgebiet (Nr. 2); in einem förmlich festgelegten Sanierungsgebiet und/oder städtebaulichen Entwicklungsbereich (Nr. 3); im Geltungsbereich einer Satzung zur Sicherung von Durchführungsmaßnahmen des Stadtumbaus und einer Erhaltungssatzung (Nr. 4); im Geltungsbereich eines Flächennutzungsplans, soweit es sich um unbebaute Flächen im Außenbereich handelt, für die nach dem Flächennutzungsplan eine Nutzung als Wohnbaufläche oder Wohngebiet dargestellt ist (Nr. 5); in Gebieten, die nach §§ 30, 33 oder 34 Abs. 2 BauGB vorwiegend mit Wohngebäuden bebaut werden können, soweit die Grundstücke unbebaut sind (Nr. 6); in Gebieten, die zum Zweck des vorbeugenden Hochwasserschutzes von Bebauung freizuhalten sind, insbesondere in Überschwemmungsgebieten (Nr. 7).2

In § 25 Abs. 1 BauGB sind daneben auch besondere Vorkaufsrechte der Gemeinde geregelt. Die Gemeinde kann –

im Geltungsbereich eines Bebauungsplans durch Satzung ihr Vorkaufsrecht an unbebauten Grundstücken begründen (Nr. 1);

_______________

1 Eine Übersicht landesrechtlicher Vorkaufsrechte findet sich auf der Homepage des Deutschen Notarinstituts unter http://www.dnoti.de/DOC/2008/vorkaufsrechte-2.doc. 2 Vgl. zu allem Schrödter/Schrödter, BauGB, 7. Aufl. 2006, § 24 Rz. 6 ff.; Battis/Krautzberger/Löhr/Krautzberger, BauGB, 10. Aufl. 2007, § 24 Rz. 2 ff.

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198

Rz. 199 –

Sonstige öffentlich-rechtliche Fragen

in Gebieten, in denen sie städtebauliche Maßnahmen in Betracht zieht, zur Sicherung einer geordneten städtebaulichen Entwicklung durch Satzung Flächen bezeichnen, an denen ihr ein Vorkaufsrecht an den Grundstücken zusteht (Nr. 2).1

Auch außerhalb des Baugesetzbuchs finden sich verschiedene Vorkaufsrechte. So ist etwa in § 19 Abs. 3 Allgemeines Eisenbahngesetz (AEG) geregelt, dass dem Träger des Vorhabens vom Beginn der Auslegung der Pläne in einem Planfeststellungsverfahren nach AEG oder von dem Zeitpunkt an, zu dem den Betroffenen Gelegenheit gegeben wird, den Plan einzusehen, ein Vorkaufsrecht zusteht. 199

Da sich aus solchen Vorkaufsrechten eine Einschränkung für die Erwerbsmöglichkeit des betroffenen Grundstücks ergibt, ist im Rahmen der immobilienrechtlichen Due Diligence zu ermitteln, welche Vorkaufsrechte bestehen. Im Vertrag werden diese Erkenntnisse so umgesetzt, dass als Kaufpreisfälligkeitsvoraussetzung vorgesehen wird, dass Erklärungen der betroffenen Behörden vorliegen müssen, dass Vorkaufsrechte entweder nicht bestehen oder nicht ausgeübt werden (sogenannte Negativatteste). Nach Abschluss des Grundstückskaufvertrages schickt der Notar den Grundstückskaufvertrag dann an die jeweilige Behörde mit der Bitte mitzuteilen, ob das Vorkaufsrecht ausgeübt wird oder ob ein Negativattest ausgestellt werden kann. Besteht kein Vorkaufsrecht oder möchte die jeweils zuständige Behörde dieses nicht ausüben, so erteilt sie das vorstehend genannte Negativattest. In der Praxis ist dies in den weitaus überwiegenden Fällen der Fall. Möchte die zuständige Behörde dagegen ein Vorkaufsrecht ausüben, so erfolgt dies durch Bescheid, also durch Verwaltungsakt. Für den Verkäufer und den Käufer stellt sich nach Erhalt des Bescheids der Behörde zunächst die Frage, ob überhaupt die Voraussetzungen für ein Vorkaufsrecht vorliegen. Dies sollte von den Parteien geprüft werden, gegebenenfalls ist Widerspruch einzulegen. Liegen die Voraussetzungen für das Vorkaufsrecht hingegen tatsächlich vor, kommt ein Widerspruch nicht in Betracht. Der Kaufvertrag kommt dann grundsätzlich zu den selben Bedingungen, wie zwischen Verkäufer und Käufer vereinbart, zwischen dem Verkäufer und dem jeweiligen Hoheitsträger zustande. Hierzu sollte der Kaufvertrag Regelungen für das Verhältnis zwischen Verkäufer und Käufer im Falle der Ausübung des Vorkaufsrechts durch die Gemeinde enthalten. 2. Erschließung und Erschließungskosten

200

Auch auf Fragen der Erschließung und der Erschließungskosten ist im Rahmen der immobilienrechtlichen Due Diligence Wert zu legen. Dabei ist zwischen der eigentlichen Erschließung und den Erschließungskosten zu unterscheiden. Zur Erschließung ist zu klären, ob möglicherweise in der näheren _______________

1 Vgl. Battis/Krautzberger/Löhr/Krautzberger, BauGB, 10. Aufl. 2007, § 25 Rz. 2 ff.

124

Beihilferecht

Rz. 201

Umgebung Erschließungsmaßnahmen (z. B. Ausbau der Kanalisation, Ausbau von Straßen usw.) durchgeführt worden sind/begonnen wurden/abgeschlossen wurden. Hierzu kann möglicherweise auch auf Erkenntnisse aus der technischen Due Diligence zurückgegriffen werden. Hat es solche Maßnahmen gegeben, ist weiter die Frage der Kostentragung zu klären. Entscheidend ist dabei, ob sämtliche Kosten/Teile der Kosten auf die Anlieger und damit auf den Eigentümer des betroffenen Grundstücks abgewälzt werden können und sollen. Ist dies der Fall, dann besteht das konkrete Risiko, dass auch der Erwerber des Grundstücks herangezogen wird, da oft zwischen dem Abschluss von Erschließungsmaßnahmen und der Heranziehung zu Erschließungskosten ein erheblicher Zeitraum vergeht und die Behörde sich stets an den Eigentümer zur Zeit der Versendung des Erschließungskostenbescheides wendet. Bei bestehenden Unklarheiten stellt sich die Frage, wie man dies in den Griff bekommen kann. Eine Möglichkeit ist die Einholung von Bestätigungen durch die zuständige Behörde, dass Erschließungsmaßnahmen nicht durchgeführt wurden/werden und solche auch nicht geplant sind bzw. dass Erschließungskosten nicht umgelegt werden sollen bzw. schon bezahlt sind. Ist die Einholung einer solchen Erklärung nicht möglich, sollte der Verkäufer im Kaufvertrag gewährleisten, dass ihm Erschließungsmaßnahmen nicht bekannt sind und dass er in jedem Fall die Kosten für alle bis zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages bautechnisch begonnenen Erschließungsmaßnahmen tragen wird (vgl. § 436 Abs. 1 BGB). Der Käufer bleibt nach dieser Regelung nur für etwaige Kosten für nach dem Abschluss des Kaufvertrages begonnene Maßnahmen verantwortlich. Einer Inanspruchnahme des Käufers im Außenverhältnis durch die Behörde steht eine solche Regelung allerdings nicht entgegen. 3. Beihilferecht Die immobilienrechtliche Due Diligence muss weiter beihilferechtliche Sachverhalte berücksichtigen: Bei einem Share Deal können Rückzahlungsrisiken für staatliche Beihilfen bestehen, wenn der Verkäufer in der Vergangenheit einen Rückforderungsgrund geschaffen hat. Gleiches gilt, wenn der Mieter Beihilfeempfänger ist. Hier entsteht zwar grundsätzlich kein Rückzahlungsrisiko beim Erwerber/Vermieter der Immobilie, jedoch kann der Wert der Immobilie erheblich beeinträchtigt sein, wenn der Mieter zur Rückzahlung verpflichtet und dadurch zahlungsunfähig wird und als Mieter daher faktisch ausfällt. Eine Immobilie kann ihren wirtschaftlichen Wert auch nahezu vollständig einbüßen, wenn in einem solchen Fall nur an einen einzigen Mieter vermietet und der Mietgegenstand den besonderen Bedürfnissen des Mieters angepasst wurde. Häufig ist hier eine Nachvermietung annähernd unmöglich. Nach der Spruchpraxis der Europäischen Kommission ist auch beim Asset Deal ein Rückzahlungsrisiko nicht ausgeschlossen, wenn der Beihilfevorteil miterworben wird und die gemeinschaftswidrige Beihilfe beim Erwerber 125

201

Rz. 202

Privates Baurecht

fortwirkt und damit den Wettbewerb beeinträchtigt. Dies ist allerdings beispielsweise dann nicht der Fall, wenn der Erwerber einen marktüblichen Kaufpreis gezahlt hat.1 4. Vermögensrecht 202

Liegt das Grundstück in dem Gebiet der ehemaligen DDR, ist schließlich zu klären, ob eine Genehmigung nach der Grundstücksverkehrsordnung (GVO) erforderlich ist. Besondere Vorsicht ist insbesondere in den Fällen geboten, in denen Grundstücke seit der Wiedervereinigung noch nicht veräußert worden sind. Möglicherweise bestehen in solchen Fällen noch Restitutionsansprüche oder sind zumindest angemeldet, so dass eine GVO-Genehmigung nicht erteilt werden kann. Aber auch in den Fällen, in denen eine Grundstücksverkehrsgenehmigung in der Vergangenheit bereits erteilt wurde, sollte darauf geachtet werden, ob es möglicherweise Anhaltspunkte für die Rechtswidrigkeit einer solchen Grundstücksverkehrsgenehmigung gibt. Aufgrund der teilweise wenig genauen Erteilungspraxis solcher Genehmigungen in den frühen 90iger Jahren kann nämlich nicht ausgeschlossen werden, dass Restitutionsansprüche noch weiter bestehen bzw. ungeklärt sind.

VI. Privates Baurecht 203

Dem privaten Baurecht kann im Rahmen von Immobilientransaktionen eine erhebliche wirtschaftliche Bedeutung zukommen, wenn die Immobilie in den letzten Jahren neu errichtet oder grundlegend saniert wurde. Zu den relevanten Rechten im Bereich des privaten Baurechts zählen insbesondere Mängelansprüche gegenüber Planern oder Bauunternehmern. Prüfungsgegenstand der Due Diligence sind dementsprechend auch vornehmlich derartige Ansprüche sowie etwaige Ansprüche aus im Zusammenhang mit dem Bau erhaltenen Sicherheiten für Mängelrechte. Des Weiteren ist § 648 BGB zu beachten. Die Vorschrift gewährt dem Bauunternehmer einen gesetzlichen Anspruch auf eine Sicherungshypothek an dem Baugrundstück des Bestellers für seine Forderungen aus dem Bauvertrag. In der Due Diligence sollte daher geprüft werden, ob noch Ansprüche des Bauunternehmers bestehen, für die eine Sicherheit nach § 648 BGB verlangt werden kann. In diesem Fall besteht das Risiko, dass zwischen Kaufvertragsabschluss und Eigentumsübertragung eine den Kaufgegenstand belastende Sicherungshypothek eingetragen wird. Soll der Erwerber in laufende Bauverträge eintreten, sind neben den Gewährleistungsregelungen auch Vertragsstrafenabreden, Vertragserfüllungssicherheiten usw. in der Due Diligence zu bewerten. _______________

1 Kommission v. 21.6.2000, ABL. 2000, L318, 62 CDA (Thüringen).

126

Bau-, Anlagenbau- und Planerverträge

Rz. 204

1. Bau-, Anlagenbau- und Planerverträge Bauverträge kann man grundsätzlich unterscheiden in Einzelgewerkverträge, Generalunternehmerverträge sowie Generalübernehmerverträge. Einzelgewerkverträge sind Werkverträge, die ein Auftraggeber für einzelne Gewerke abschließt, z. B. Fliesenarbeiten, Fensterarbeiten usw. Der Generalunternehmervertrag zeichnet sich dagegen dadurch aus, dass diese Einzelleistungen zusammengefasst und insgesamt dem Generalunternehmer übertragen werden. Dieser erbringt in der Regel Teile der zu erbringenden Bauleistungen im eigenen Betrieb und verpflichtet im Übrigen weitere Bauunternehmer, sogenannte Nachunternehmer, zur Erbringung der nicht im eigenen Betrieb erbrachten Leistungen.1 Der Generalunternehmervertrag ist ebenfalls ein Werkvertrag. Vom Generalunternehmervertrag ist der sogenannte Generalübernehmervertrag abzugrenzen. Auch bei diesem Vertragstyp wird einem Unternehmer die Ausführung der gesamten zu erbringenden Bauleistung übertragen. Anders als der Generalunternehmer erbringt der Generalübernehmer aber in der Regel keine Bauleistungen im eigenen Betrieb. Er fungiert vielmehr ausschließlich als Koordinator zwischen dem Auftraggeber und den Nachunternehmern (gegebenenfalls dann auch Generalunternehmer).2 Neben den Bauverträgen können auch Anlagenbau- und Planerverträge Gegenstand der Due Diligence sein. Anlagenbauverträge sind gemischte Verträge, die vorwiegend Elemente aus Werk-, Werklieferungs- und Kaufvertrag enthalten. Anders als beim Bauvertrag wird kein Bauwerk geschuldet, sondern die Herstellung und Lieferung (inklusive Montage) einer betriebsbereiten Anlage. Bei Planerverträgen (z. B. Architekten-/Ingenieurverträge) handelt es sich im Regelfall um Werkverträge im Sinne der §§ 631 ff. BGB. Allen Vertragstypen gemein ist der gewöhnliche Prüfungsumfang in der Due Diligence. Je nach Alter bzw. Baustadium der zu erwerbenden Gebäude, der im Kaufvertrag vorgesehenen Erwerbsstruktur und dem Erwerbszeitpunkt ist bei allen drei Vertragstypen der Prüfungsschwerpunkt auf Gewährleistungsregelungen, eventuelle Gewährleistungssicherheiten sowie die zugehörigen Sicherungsabreden zu legen. Bei Planerverträgen sollte zudem geprüft werden, ob diese Verträge Regelungen zu Nutzungs-, Änderungs- und Verwertungsrechten enthalten, da planerische Leistungen und die danach errichteten Bauwerke urheberrechtlich geschützt sein können. Sind Nutzungs-, Änderungsund Verwertungsrechte nicht oder nicht uneingeschränkt auf den Eigentümer des Gebäudes übertragen worden, können sich daraus erhebliche Beschränkungen für die Nutzbarkeit, Veränderbarkeit und Verwertung der Immobilie zu Lasten des Eigentümers ergeben. Denn in diesem Fall dürfen ohne Zustimmung des Rechteinhabers regelmäßig keine (wesentlichen) Veränderungen vorgenommen werden. _______________

1 Korbion/Schumacher, Baurecht, 1. Aufl. 2005, Teil 13 Rz. 1; Locher, Das private Baurecht, 7. Aufl. 2005, Rz. 598; Kleine-Möller/Merl/Kleine-Möller, Hdb. des privaten Baurechts, 3. Aufl. 2005, § 3 Rz. 5. 2 Locher, Das private Baurecht, 7. Aufl. 2005, Rz. 599; Korbion/Schumacher, Baurecht, 1. Aufl. 2005, Teil 13 Rz. 2.

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204

Rz. 205

Rechtsstreitigkeiten

2. Gewährleistungssicherheiten 205

Typischerweise sehen Bauverträge vor, dass der Auftragnehmer zur Sicherung der Mängelrechte eine Bürgschaft beibringt. Ist eine solche Sicherheit vertraglich vereinbart, muss in der Due Diligence geprüft werden, ob die Sicherungsabrede wirksam ist. Liegt der geleisteten Sicherheit eine unwirksame Abrede zugrunde, kann die Sicherheit, z. B. eine Bürgschaft, kondiziert werden. Besondere Schwierigkeiten bereiten Sicherungsabreden, die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten sind. Beispielsweise sehen Standard-Bauverträge vielfach vor, dass eine Bürgschaft auf erstes Anfordern beizubringen ist, was als formularvertragliche Anforderung des Auftraggebers wegen unangemessener Benachteiligung des Auftragnehmers unwirksam ist. Vielfach werden aber noch weitere AGB-rechtlich bedenkliche Anforderungen an die Gewährleistungssicherheit gestellt, wie beispielsweise der Verzicht des Bürgen auf verschiedene ihm zustehende Einreden.1

VII. Rechtsstreitigkeiten Rechtsstreitigkeiten

206

Ziel der Due Diligence im Hinblick auf „Rechtsstreitigkeiten“ ist es, alle laufenden Verfahren sowie sonstige rechtliche Streitigkeiten in Bezug auf das Grundstück zu identifizieren, den Sachstand zu ermitteln sowie zu bewerten. Die Ergebnisse der Due Diligence sind nicht nur für die Kaufentscheidung selbst, sondern insbesondere für die Gestaltung des Kaufvertrages zu berücksichtigen. Besondere Bedeutung haben Rechtsstreitigkeiten über die Zuordnung des Eigentums am Kaufgegenstand. Neben der Vorschrift des § 265 ZPO ist insoweit zu beachten, dass selbst bei erfolgreichem Abschluss eines solchen Rechtsstreits die Eigentumsübertragung auf einen Erwerber erst nach sehr langer Dauer vollzogen werden kann. Für den Käufer stellt sich die Frage, ob solche Verzögerungen akzeptabel sind und nicht mit den mit dem Immobilienerwerb beabsichtigten Zielen kollidieren. Daneben besteht natürlich ein erhebliches Risiko, dass der Verkäufer in dem betreffenden Verfahren unterliegt und eine Eigentumsumschreibung gänzlich ausscheidet. Ebenfalls von erheblicher Relevanz sind verwaltungsgerichtliche Verfahren in Bezug auf öffentlich-rechtliche Genehmigungen. Sind Baugenehmigungen oder andere öffentlich-rechtliche Genehmigungen wegen Widersprüchen oder Anfechtungsklagen nicht bestandskräftig geworden, besteht das Risiko, dass Genehmigungen aufgehoben und/oder bauaufsichtsrechtliche Verfügungen erlassen werden. Ist Kaufgegenstand eine Immobilie, von welcher erhebliche Störungen und/oder Belastungen der Nachbarschaft ausgehen, muss in der _______________

1 Für den Verzicht auf die Einrede aus § 768 BGB wird z. B. vertreten, dass nur eine teilweise Unwirksamkeit besteht. Unwirksam soll insoweit nur der Verzicht selbst, nicht aber die gesamte Sicherungsabrede sein.

128

Gebäudeversicherung

Rz. 208

Due Diligence auf Verfahren mit Nachbarn ein besonderes Augenmerk gelegt werden. Weniger problematisch sind im Regelfall mietrechtliche Streitigkeiten, da Kaufverträge grundsätzlich eine Abgrenzung von Verantwortungsbereichen mit Wirkung zum Übergabetag des Kaufgegenstandes enthalten. Betreffen daher Mietstreitigkeiten Ansprüche des Vermieters, die sich auf den Zeitraum vor dem Übergabetag beziehen, bleibt der Vermieter für diese Streitigkeiten verantwortlich. Fallen Differenzen zwischen Mieter und Vermieter indes in den Zeitraum nach Übergabe, sind diese dem Käufer zuzuordnen. Zu berücksichtigen sind Streitigkeiten aber unabhängig von Verantwortungsbereichen in der Due Diligence insoweit, als sie Anhaltspunkte für bestehende Probleme der Immobilie geben können. So können Verfahren über Mietrückstände erhebliche Zweifel an der finanziellen Leistungskraft des betroffenen Mieters begründen. Sind Mängelansprüche des Mieters Gegenstand des Rechtsstreits, sollte dringend eine technische Begutachtung des umstrittenen Schadens durchgeführt werden. Bedeutsam sind darüber hinaus selbstverständlich auch solche Rechtsstreitigkeiten, in denen es um die Wirksamkeit oder den Fortbestand eines Mietvertrages geht.

207

VIII. Gebäudeversicherung Gebäudeversicherung

Versicherungsrechtliche Fragen sind häufig nicht Gegenstand der rechtlichen Due Diligence. Relevante Fragen werden vielmehr im Rahmen von kaufmännischen oder speziell versicherungstechnischen Due Diligence Prüfungen behandelt. Hintergrund ist insbesondere § 96 VVG. Danach können sowohl der Versicherer als auch der Erwerber die für das Grundstück bestehenden Sachversicherungen nach Eigentumsumschreibung kündigen. Zudem ist es Verkäufern vielfach möglich, die Versicherungsverträge einvernehmlich mit den Versicherungsunternehmen bereits mit Wirkung zum Übergabetag des Kaufgrundstücks zu beenden. Letzteres hat insbesondere für potentielle Käufer Vorteile, wenn diese bei ihrem „Stammversicherer“ günstigere Konditionen für die Versicherung eines weiteren Objekts erlangen können und diese Versicherung schon zum Übergabetag wirksam werden soll. Darüber hinaus werden bei größeren Immobilientransaktionen die Anforderungen an die Grundstücks- und Gebäudeversicherung regelmäßig von der finanzierenden Bank vorgegeben. Gerade ausländische Banken verlangen oft besondere Versicherungsbedingungen und -summen, z. B. die Einbeziehung der Bank in den Versicherungsvertrag als Mitversicherte und unter Umständen auch die Versicherung besonderer Risiken, wie z. B. gegen Terroranschläge. Für die rechtliche Due Diligence reduziert sich daher die Prüfung gewöhnlich darauf, den Erwerber über die für das Grundstück bestehenden Versicherungsverträge zu informieren und ihm die für ihn wesentlichen kaufmännischen Daten, wie Versicherungssumme, Prämien, versicherte Risiken etc., mitzuteilen. Darüber hinaus sollte der Erwerber im Due Diligence Bericht aber zum einen auch auf 129

208

Rz. 209

Facility Management/Grundstücksverwaltung

die Möglichkeit der eigenen Kündigung und die dafür einzuhaltende Frist nach § 96 Abs. 2 VVG hingewiesen werden (1 Monat seit Eigentumsumschreibung bzw. seit Kenntnis vom Bestehen der Versicherung), zum anderen auf das Risiko, dass nach § 96 Abs. 1 VVG auch der Versicherer selbst den Versicherungsvertrag kündigen kann.

IX. Facility Management/Grundstücksverwaltung Facility Management/Grundstücksverwaltung

209

Ja nach Größe des Grundstücks können Gegenstand der Due Diligence auch Facility Management- und Grundstücksverwaltungsverträge sein.1 Der Bestand dieser Verträge ist rechtlich nicht an das Grundstück selbst gebunden, sondern mit dem Verkäufer der Immobilie abgeschlossen, und sie gehen daher auch nicht automatisch bei einem Erwerb der Immobilie auf einen künftigen Eigentümer über. Dennoch kann es für den Erwerber im Einzelfall sinnvoll sein, in diese Verträge einzutreten. Dafür können praktische oder auch kaufmännische Erwägungen sprechen, wenn die Konditionen in den entsprechenden Verträgen stimmen und eine nahtlose Fortführung einer kompetenten Verwaltung der Immobilie sichergestellt werden kann. Eine Übernahme der Verträge ist gleichwohl nur möglich, wenn auch der Facility Manager bzw. Grundstücksverwalter dem Vertragseintritt zustimmt. Bei großen Immobilienportfolien werden Facility Management-Verträge jedoch in vielen Fällen nicht übernommen; vielmehr wird zwischen dem (neuen) Grundstücksverwalter und dem künftigen Erwerber ein neuer Vertrag abgeschlossen. Im Zusammenhang mit dem Neuabschluss der Facility Management-Verträge wird häufig vereinbart, dass die bisherigen Verträge bis zum Inkrafttreten der neuen Regelungen weiter fortbestehen. Wird eine Vertragsübernahme oder zumindest eine vorübergehende Weitergeltung angestrebt, müssen auch Facility Managementund Grundstücksverwaltungsverträge in der rechtlichen Due Diligence umfassend geprüft werden.

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Besondere Relevanz für die Due Diligence Prüfung haben insbesondere Vertragsstrafenabreden, Vereinbarungen zur Erbringung von Einmalleistungen oder sogenannte Dolus-Malus-Regelungen. In Dolus-Malus-Vereinbarungen werden dem Auftragnehmer (d. h. dem Facility Manager/Grundstücksverwalter) Bonusleistungen für den Fall versprochen, dass er seine vertraglich geschuldeten Leistungen in einer besonderen – ebenfalls vertraglich festgelegten – Qualität erbringt. Dolus-Malus-Abreden legen ferner die Rechtsfolgen bei einer Schlechtleistung fest. In diesen Fällen wird z. B. die Vergütung des Auftragnehmers um bestimmte Beträge bzw. einen Prozentsatz gekürzt. Problematisch für einen Erwerber sind Dolus-Malus-Abreden, wenn sie sich auf das gesamte Vertragsjahr und nicht lediglich auf den Zeitraum ab Vertragsübernahme durch den Käufer beziehen. In diesen Fällen haftet der Erwerber, _______________

1 Zum Facility Management-Vertrag siehe Najork, NJW 2006, 2881 ff.

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Arbeitsrecht

Rz. 212

obwohl er unter Umständen nicht mit der für die Bonusleistung maßgeblichen vertraglichen Leistung in Berührung gekommen ist. Im Kaufvertrag bzw. in den Verträgen zur Übernahme der Facility Management-Verträge sollte in solchen Fällen der ursprüngliche Grundstückseigentümer den neuen Grundstückeigentümer von eventuell zu leistenden Bonuszahlungen, die den Zeitraum vor Eintritt des Käufers betreffen, freistellen. Neben Vertragsstrafen oder Dolus-Malus-Abreden ist die vereinbarte Vergütung des Facility Managers bzw. Grundstücksverwalters relevant, die allerdings nicht Gegenstand der rechtlichen, sondern vielmehr der kaufmännischen Due Diligence sein sollte.

X. Arbeitsrecht Arbeitsrecht

Die arbeitsrechtliche Prüfung beschränkt sich in der immobilienrechtlichen Due Diligence beim Asset Deal regelmäßig auf die Frage des Betriebsübergangs nach § 613a BGB. Eine Anwendung der Vorschrift kommt dann in Betracht, wenn durch den Verkauf der Einzelimmobilie oder des Immobilienportfolios der Betrieb oder ein Betriebsteil des Verkäufers veräußert wird.

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Bei einem Betrieb bzw. Betriebsteil handelt es sich um eine auf Dauer angelegte wirtschaftliche Einheit, die sich als eine organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit einer eigenen Zielsetzung darstellt. Handelt es sich bei der Immobilie um einen Betriebsteil, ist zusätzlich erforderlich, dass die wirtschaftlich separate Einheit innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks einen Teilzweck verfolgt.1 Eine solche abgeschlossene Wirtschaftseinheit wird im Regelfall bei der Veräußerung von (kleineren) Einzelimmobilien nicht zu finden sein. § 613a BGB kann aber bei dem Verkauf größerer Immobilienportfolien zur Anwendung kommen, insbesondere wenn innerhalb eines Unternehmens eine Gruppe von Mitarbeitern ausschließlich mit der Verwaltung der veräußerten Immobilien beschäftigt ist. Erfüllt eine solche Organisationseinheit die Voraussetzungen eines Betriebsteils nach § 613a BGB, kommt ein Betriebsübergang in Betracht. Rechtsfolge ist der Übergang der Arbeitsverhältnisse dieser Betriebseinheit auf den Erwerber der Grundstücke. Jedenfalls beim Verkauf größerer Immobilienportfolien ist daher in der Due Diligence genau zu ermitteln, ob die veräußerten Immobilien einen Betriebsteil darstellen. Kaufverträge können aber auch bei der Veräußerung von Einzelimmobilien vorsehen, dass der Erwerber in bestimmte vertragliche Vereinbarungen des Verkäufers im Hinblick auf das Grundstück eintritt, so etwa in die Arbeitsverhältnisse, was allerdings die Zustimmung des betroffenen Arbeitnehmers voraussetzt. Sofern allerdings weder die Voraussetzungen des § 613a BGB vorliegen noch der Kaufvertrag den Eintritt des Erwerbers in etwaige Arbeitsverhältnisse vorsieht, gehen auch keine Arbeitsverhältnisse auf den Erwerber _______________

1 Palandt/Weidenkaff, BGB, 68. Aufl. 2009, § 613a Rz. 10.

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Rz. 213

Kartellrecht

über. Im Einzelfall sollte jedoch überlegt werden, ob die Übernahme bestehender einzelner Arbeitsverhältnisse mit Personen, die beispielsweise mit der Tätigkeit als Hausmeister oder Hausverwalter betraut und darin erfahren sind, zur weiteren Bewirtschaftung der Immobilie sinnvoll ist. Beim Share Deal sind dagegen in der Due Diligence eine Vielzahl arbeitsrechtlicher Themen Prüfungsgegenstand. Dazu zählen beispielsweise die Geschäftsführer – und Vorstandsdienstverträge, die Arbeitnehmermitbestimmung, (Standard-)Arbeits- und Tarifverträge sowie die Regelungen zur betrieblichen Altersversorgung.1

XI. Kartellrecht Kartellrecht

213

Ein vernachlässigter Bereich in der immobilienrechtlichen Due Diligence ist die kartellrechtliche Zusammenschlusskontrolle.2 Häufig stellen weder Berater noch die Vertragsparteien bei Immobilientransaktionen den Bezug zum Kartellrecht her, obwohl auch bei Grundstücksgeschäften eine Fusionskontrollpflicht eingreifen kann. Die immobilienrechtliche Due Diligence sollte bereits frühzeitig die Frage der Fusionskontrolle fokussieren, um gegebenenfalls Vorkehrungen für eine eventuelle Anmeldepflicht zu ermöglichen.

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Nicht jedes Grundstücksgeschäft ist aber anmeldepflichtig. Die Prüfung, ob ein Grundstücksgeschäft anmeldefrei ist, lässt sich im Wesentlichen auf die folgenden Prüfungspunkte beschränken: (1) Geprüft werden muss zunächst, auf welche Art und Weise die Immobilien erworben werden sollen. Liegt ein Share Deal vor, ist in jedem Fall eine Anmeldepflicht zu prüfen, während beim Asset Deal dies nicht zwingend notwendig ist. (2) Beim Asset Deal ist im zweiten Prüfungsschritt relevant, ob Kaufgegenstand ein oder mehrere Grundstücke sind und ob sich das Grundstücksgeschäft auch auf etwaige „betriebliche Einrichtungen“ bezieht, z. B. Baumärkte oder Kaufhaus mit Geschäftsbetrieb, Fabrik mit Produktionsanlagen usw. Sollen vom Grundstückskauf „betriebliche Einrichtungen“ erfasst werden, muss die Anmeldepflicht dieses Grundstücksgeschäfts in jedem Fall geprüft werden. (3) Liegt ein „reiner“ Grundstücksverkauf vor, ist zu ermitteln, ob mit der zu erwerbenden Immobilie im vergangenen Geschäftsjahr aus Verkauf, Verpachtung, Mieteinnahmen usw. Umsatzerlöse von mindestens 5 Millionen Euro erwirtschaftet wurden. Dabei ist auf die einzelne Immobilie abzustellen, selbst dann wenn mehrere Grundstücke als Portfolio veräußert wer_______________

1 Siehe zur arbeitsrechtlichen Due Diligence ausführlich Grimm/Böker, NZA 2002, 193 ff. 2 Siehe ausführlich zu fusionskontrollrechtlichen Besonderheiten bei Immobilientransaktionen van Kann/Dallmann, ZfIR 2008, 81 ff.; Wagener/Freiherr von und zu Franckenstein, BB 2006, 1920 ff.

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Steuerrecht

Rz. 215

den.1 Wird diese Mindestgrenze erreicht, ist auch beim reinen Grundstücksgeschäft der Frage der Anmeldepflicht weiter nachzugehen. (4) Wurde dagegen ein Umsatz aus den zu erwerbenden Immobilien im vergangenen Geschäftsjahr von weniger als 5 Millionen Euro erzielt, ist weiter zu prüfen, ob der potentielle Erwerber im Umkreis von 20 km um den Kaufgegenstand weitere Immobilien im Eigentum hat. Ist diese Frage zu verneinen, ist das Grundstücksgeschäft insgesamt nicht anmeldepflichtig. (5) Ist der potentielle Erwerber allerdings Eigentümer weiterer Immobilien im Umkreis von 20 km um den Kaufgegenstand, muss abschließend noch ermittelt werden, ob der Erwerber mit diesen Immobilien im vergangenen Geschäftsjahr aus Verkauf, Verpachtung, Mieteinnahmen usw. einen Umsatz von mehr als 30 Millionen Euro erzielt hat. Liegt der Umsatz darunter, scheidet auch für solche Grundstücksgeschäfte die Anmeldepflicht aus. Ist ein Umsatz von mehr als 30 Millionen Euro zu verzeichnen, kommt eine Anmeldepflicht in Betracht und muss in der Due Diligence und bei der Gestaltung des Kaufvertrages berücksichtigt werden.

XII. Steuerrecht Steuerrecht

Steuerrechtliche Aspekte haben bei Immobilientransaktionen vielfältige Schnittstellen. Die wesentlichen steuerrechtlichen Fragen im Rahmen eines Grundstücksgeschäfts beziehen sich auf die Grunderwerbsteuer, die Umsatzsteuer, die Gewerbesteuer und die Grundsteuer. In der immobilienrechtlichen Due Diligence bilden steuerrechtliche Fragen allerdings in der Regel keinen Schwerpunkt; vielmehr dient die Due Diligence lediglich der Erforschung des Sachverhalts und gerade nicht der Entwicklung der Strukturen für die Durchführung des Grundstücksgeschäfts. Erst aufgrund der in der Due Diligence gefundenen Ergebnisse werden dann steuerrechtliche Konzepte für die Durchführung des Grundstücksgeschäfts entwickelt. Es ist aber zu empfehlen, dass die Vertragsparteien den geplanten Grundstückskauf insgesamt umfänglich steuerlich überprüfen lassen. Sinnvoll ist nicht nur die Berücksichtigung der Ergebnisse der Due Diligence, sondern auch die Einbeziehung bestehender steuerrechtlicher oder gesellschaftsrechtlicher Strukturen auf Käufer- oder Verkäuferseite. Um ungünstige Auswirkungen auf existierende Steuerkonzepte auszuschließen, oder auch zur Erreichung einer steueroptimierten Erwerbsstruktur sollte auf eine umfängliche steuerrechtliche Prüfung auch bei kleineren Grundstücksgeschäften nicht verzichtet werden. Steuerrechtlicher Prüfungsgegenstand in der Due Diligence sind potentielle Grundsteuerrückstände. Zugunsten des Käufers muss sichergestellt sein, dass die Grundsteuer vom Verkäufer geleistet worden ist. Denn nach § 11 Abs. 2 Satz 1 GrStG haftet der Erwerber neben dem früheren Eigentümer für die Grundsteuer, die für die Zeit seit dem Beginn des letzten vor der Übereignung _______________

1 Van Kann/Dallmann, ZfIR 2008, 81 (83).

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Rz. 215

Steuerrecht

liegenden Kalenderjahres zu entrichten ist. Dies gilt nicht für Erwerbsvorgänge aus einer Insolvenzmasse oder im Rahmen eines Vollstreckungsverfahrens. Besonders zu beachten ist, dass neben der beschränkten persönlichen Haftung des Erwerbes nach § 11 Abs. 2 Satz 1 GrStG das zu erwerbende Grundstück ohne jegliche zeitliche Beschränkung für auf ihm lastende Grundsteuer haftet. Ein Erwerber muss daher eine etwaige Zwangsvollstreckung in das Grundstück auch wegen älterer Grundsteuerrückstände dulden (§ 77 Abs. 2 AO). Falls das übereignete Grundstück als Unternehmen oder zumindest gesondert geführter Betrieb zu qualifizieren ist, greift außerdem die Haftung nach § 75 AO ein. Nach dieser Vorschrift haftet der Erwerber für die Steuern, für die sich die Steuerpflicht auf den Betrieb des Unternehmens gründet, wenn die Steuern seit dem Beginn des letzten, vor der Übereignung liegenden Kalenderjahres entstanden sind und bis zum Ablauf von einem Jahr nach Anmeldung des Betriebs durch den Erwerber festgesetzt oder angemeldet werden. Wichtigster Fall der Steuern, bei denen sich die Steuerpflicht auf den Betrieb des Unternehmens gründet, ist die Gewerbesteuer. Auch diese Haftung besteht allerdings nicht, wenn das Grundstück aus einer Insolvenzmasse oder im Zwangsvollstreckungsverfahren erworben wird (§ 75 Abs. 2 AO).

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Teil 3 Kaufvertrag Zentraler Gegenstand eines Grundstücksgeschäftes ist der Grundstückskaufvertrag. Auf ihn ist die Due Diligence Prüfung ausgerichtet und durch ihn wird das Grundstücksgeschäft zwischen den Vertragsparteien rechtlich bindend.

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I. Vertragstypus Man unterscheidet im Wesentlichen zwei Grundtypen von Kaufverträgen im Immobilienbereich, den Asset Deal und den Share Deal.

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Beim Asset Deal handelt es sich um die Grundform des Grundstückskaufs. Veräußert wird beim Asset Deal der Vermögensgegenstand selbst, d. h. die Immobilie, während beim „Immobilien Share Deal“ Anteile an Gesellschaften, die Grundeigentum halten, Vertragsgegenstand sind. 1. Asset Deal a) Grundtypus Gegenstand des Asset Deal ist, wie der englische Begriff nahelegt, die Übertragung des Eigentums an einem oder mehreren „assets“, also an Grundstücken, Erbbaurechten oder grundstücksgleichen Rechten. Der Grundtypus des Grundstückskaufvertrages enthält regelmäßig die schuldrechtliche Einigung über den Verkauf des Grundstücks und vielfach bereits die Auflassung des Grundstücks, d. h. die dingliche Einigung über die Eigentumsübertragung. Sofern bereits die Auflassung im Grundstückskaufvertrag erklärt wird, werden zudem zahlreiche weitere ergänzende Vereinbarungen getroffen. Dazu gehören insbesondere die Voraussetzungen, unter denen die Auflassungserklärung vom Notar oder einer Partei verwendet, also zum Zwecke des Vollzugs beim Grundbuchamt eingereicht werden darf. Daneben finden sich in dem Grundtypus des Grundstückskaufvertrages auch Regelungen zu den Modalitäten der Kaufpreiszahlung und zu Mängelansprüchen und Garantien. Je nach Grundstückswert und Gegenstand sind diese Regelungen im Kaufvertrag sehr schlank oder sehr detailliert gehalten. Im Falle eines „nackten“ Grundstücksverkaufs, d. h. eines Grundstückes ohne jede Bebauung, werden die Regelungen eher knapp gehalten sein. Umfangreichere Regelungen sind aber gewöhnlich dann erforderlich, wenn das Kaufgrundstück bebaut ist oder künftig bebaut werden soll und bestehende Gebäude vermietet sind.

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Rz. 219

Vertragstypus

b) Immobilienportfolio 219

Beim Verkauf eines Immobilienportfolios ist Kaufgegenstand nicht ein einzelnes Grundstück oder Erbbaurecht, sondern eine Vielzahl von Grundstücken und/oder Erbbaurechten. Je nach Ausgestaltung des Grundstückskaufvertrages kann es sich um mehrere identische Einzelverträge handeln, die über eine Rahmenurkunde verbunden sind. Möglich ist aber auch ein einheitliches Vertragswerk, in welchem die verschiedenen Einzelimmobilien Kaufgegenstand sind. Die dem Verkauf zugrundeliegenden Grundstückskaufverträge enthalten beim Portfolioverkauf zumeist umfangreiche Regelungen. Ursache hierfür ist zum einen, dass häufig mehrere Käufer und/oder Verkäufer als Vertragsparteien am Kaufvertrag beteiligt sind, deren Verhältnis untereinander einer genauen Regelung bedarf. Zum anderen weichen die einzelnen zu erwerbenden Grundstücke oder Erbbaurechte in ihrer Ausgestaltung und Eigenart vielfach derart voneinander ab, dass viele Sondervereinbarungen getroffen werden müssen. Je nach Ausgestaltung des Vertrages werden die Parteien auch die rechtliche Verknüpfung der Veräußerung der einzelnen Immobilien festlegen, z. B. durch einheitliche Rücktrittsrechte, einheitliche Kaufpreisfälligkeitsvoraussetzungen oder abgestufte Übergabezeitpunkte. Ein Grundstückskaufvertrag wird bei dem Verkauf eines Immobilienportfolios im Regelfall durch zahlreiche und umfangreiche Anlagen ergänzt. Es bietet sich bei größeren Portfolien auch an, bereits die Grundbuchdaten aus dem eigentlichen Grundstückskaufvertrag in eine Anlage auszulagern, damit der eigentliche Vertragstext übersichtlicher bleibt. c) Sale and Lease Back

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Eine weitere Variante des Grundstückskaufvertrages ist die sogenannte Sale and Lease Back Transaktion. Die englische Bezeichnung für dieses Grundstücksgeschäft umschreibt gleichzeitig die zentralen Regelungen, die die zugrundeliegenden Verträge enthalten. Ziel der vertraglichen Regelungen ist es, dass das verkaufte Objekt gleichzeitig vom Verkäufer (zurück) gemietet oder geleast wird. Die Vertragsparteien befinden sich insoweit in einer doppelten Funktion; sie sind zugleich Verkäufer und Mieter bzw. Käufer und Vermieter. Neben einem Kaufvertrag schließen die Parteien gleichzeitig einen Mietvertrag über den Kaufgegenstand ab. Während die kaufvertraglichen Regelungen nicht wesentlich von den Regelungen bei einem Verkauf eines Immobilienportfolios oder eines einzelnen Grundstücks abweichen, sind jedoch eine Vielzahl weiterer vertraglicher Regelungen erforderlich, um Kaufvertrag und Mietvertrag aufeinander abzustimmen und aneinander anzupassen. Dies kann Regelungen zum Mietbeginn, zur Mietzahlung – die möglicherweise mit dem Kaufpreis verrechnet wird –, zu den Mängelansprüchen u.ä. betreffen.

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Allgemeines

Rz. 222

2. Share Deal Die zweite große Kategorie des Grundstücksgeschäfts ist der Share Deal. Gegenstand des Share Deals sind Gesellschaftsanteile an der bzw. den das Grundstück oder Erbbaurecht haltenden Gesellschaft(en). Bei den Gesellschaften handelt es sich im Regelfall um reine Objektgesellschaften, deren Gesellschaftszweck sich im Halten und Verwalten der Immobilie erschöpft. Die Entscheidung zugunsten des Share Deal wird häufig durch steuerliche Aspekte, insbesondere zur Vermeidung der Grunderwerbsteuer oder zur Erzielung einer günstigen steuerlichen Behandlung des Veräußerungsgewinns, beeinflusst. Beides kann aber nicht in jedem Share Deal erreicht werden, sondern ist von den Besonderheiten des Einzelfalls abhängig, wie z. B. der Frage, ob Anteile an einer Personen- oder Kapitalgesellschaft veräußert werden, wie viel Prozent der Anteile veräußert werden sollen oder ob der Ertragsteuerpflichtige eine Gesellschaft oder eine natürliche Person ist. Wird beispielsweise angestrebt, 100 % der Anteile an der entsprechenden Gesellschaft an einen Käufer zu veräußern, fällt Grunderwerbsteuer auch bei einem Share Deal an. Der Anfall von Grunderwerbsteuer kann nur dann vermieden werden, wenn entweder der Verkäufer oder ein mit dem Käufer des Mehrheitsanteils nicht konzernmäßig verbundener Dritter Minderheitsgesellschafter mit mehr als 5 % Beteiligung bleibt bzw. wird. Zwar kann man die Rechte des Minderheitsgesellschafters stark beschränken, ein völliger Verzicht auf diese Rechte ist aber gesellschaftsrechtlich nicht möglich. Der Käufer muss daher entscheiden, ob er bereit ist, zum Zwecke der steuerlichen Optimierung der Transaktion diese Einschränkungen in seiner Handlungsfreiheit in Kauf zu nehmen.

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II. Beurkundungspflicht 1. Allgemeines Gemäß § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bedarf ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben, der notariellen Beurkundung. Jeder Grundstückskaufvertrag ist also notariell zu beurkunden. Das Formerfordernis erfasst aber auch alle Vorverträge, die die bedingte Verpflichtung zur Übertragung oder zum Erwerb eines Grundstücks enthalten. Damit sind etwa auch alle Optionsverträge formbedürftig; sogenannte „Letters of Intent“ (LOI) oder „Heads of Terms“ (HoT) sind es jedenfalls dann, wenn sie eine bedingte oder mittelbare Verpflichtung zur Übertragung oder zum Erwerb eines Grundstücks enthalten. Dafür genügt nach der Rechtsprechung des BGH bereits die Vereinbarung von spürbaren wirtschaftlichen Nachteilen für eine Vertragspartei (z. B. die Vereinbarung einer Vertragsstrafe für den Fall des Abbruchs der Vertragsverhandlungen), deren angestrebte Vermeidung durch die belastete Vertragspartei einen (mittel-

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Rz. 223

Beurkundungspflicht

baren) Zwang zur Veräußerung oder zum Erwerb begründet.1 In der Praxis werden derartige Vorvereinbarungen jedoch nur selten beurkundet, selbst wenn sie zur Beurkundungspflicht führende Regelungen enthalten, da die Vertragspartner häufig auf die „kaufmännische Ehre“ der jeweils anderen Seite vertrauen. Dabei müssen sich alle Beteiligten darüber bewusst sein, dass bei fehlender Beurkundung einer solchen Vorvereinbarung nicht nur die die Beurkundungspflicht auslösende Regelung (z. B. das Vertragsstrafeversprechen), sondern in aller Regel die gesamte Vereinbarung (also auch etwaige darin enthaltene Vertraulichkeitsvereinbarungen) mangels Beurkundung formnichtig sind. Wird die Beurkundungsform nicht eingehalten, ist Rechtsfolge des Formmangels die (heilbare) Unwirksamkeit des entsprechenden Vertrages. Eine Heilung des Formmangels tritt gemäß § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB allerdings erst ein, wenn die Auflassung erklärt und die Eintragung der Eigentumsumschreibung im Grundbuch erfolgt ist. Bei einem Grundstücksgeschäft in Form des Share Deals besteht demgegenüber nur dann eine Beurkundungspflicht (aus § 15 GmbHG), wenn es sich bei der Gesellschaft um eine GmbH oder um eine GmbH & Co. KG handelt, bei der neben den Kommanditanteilen gleichzeitig auch die Anteile an der Komplementär-GmbH übertragen werden sollen. Demgegenüber hält die Rechtsprechung den Verkauf und die Übertragung von Anteilen an einer Personengesellschaft bzw. einer Aktiengesellschaft selbst dann nicht für beurkundungsbedürftig, wenn die Aktiva dieser Gesellschaft im Wesentlichen aus Grundstücken bestehen.2 223

Wegen der mit der notariellen Beurkundung in Deutschland verbundenen Kostenfolgen wird häufig eine Beurkundung im Ausland, etwa in der Schweiz, in Erwägung gezogen. Zwar erkennt die Rechtsprechung eine Beurkundung durch einen ausländischen Notar unter bestimmten Voraussetzungen als Erfüllung der deutschen Beurkundungsform an, dies gilt jedoch nicht für die Erklärung der Auflassung gemäß § 925 BGB. Diese muss nach herrschender Auffassung zwingend vor einem deutschen Notar erfolgen.3 Mit der somit erforderlichen Beurkundung der Auflassungserklärung durch einen deutschen Notar wird der vermeintliche Kostenvorteil, den die Beurkundung im Ausland mit sich bringt, jedenfalls für den Grundstückskaufvertrag in ihr Gegenteil verkehrt, da für die Beurkundung der Auflassungserklärung eine volle 20/10Gebühr aus dem vollen Wert des Grundstücks anfällt. Die Reduzierung der Gebühr für die Beurkundung der Auflassung gemäß § 38 Abs. 2 Nr. 6a KostO auf eine 5/10-Gebühr gilt nach – allerdings umstrittener – herrschender Auffassung nur dann, wenn das zugrunde liegende Rechtsgeschäft bereits vor

_______________

1 Vgl. BGH v. 19.9.1989 – XI ZR 10/89, NJW 1990, 390; BGH v. 25.1.2008 – V ZR 118/07, NJW-RR 2008, 824 (825). 2 Prütting/Wegen/Weinreich/Schmidt, BGB, 3. Aufl. 2008, § 311b Rz. 2. 3 Palandt/Bassenge, BGB, 68. Aufl. 2009, § 925, Rz. 2 m. w. N.

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Zusammengesetzte Verträge (z. B. Sale and Lease Back)

Rz. 225

einem deutschen Notar beurkundet worden ist.1 Hinzu kommt, dass der ausländische Notar in der Regel nicht oder jedenfalls nicht uneingeschränkt in der Lage sein wird, einen von ihm beurkundeten Grundstückskaufvertrag in Deutschland abzuwickeln. 2. Zusammengesetzte Verträge (z. B. Sale and Lease Back) Wenn neben dem eigentlichen Grundstücksverkauf weitere Vereinbarungen getroffen werden, die mit dem Grundstückskaufvertrag eine rechtliche Einheit bilden, erstreckt sich die Beurkundungspflicht auf sämtliche dieser Vereinbarungen, auch dann, wenn einzelne Vereinbarungen für sich genommen nicht beurkundungspflichtig wären. Diese Voraussetzung ist nach der vom BGH aufgestellten Formel immer dann erfüllt, wenn die Vereinbarungen nach dem Willen der Parteien „miteinander stehen und fallen“ sollen. Neben dieser gegenseitigen Abhängigkeit der Vereinbarungen voneinander lässt die Rechtsprechung es für die Erstreckung des Beurkundungserfordernisses auf die mit dem Grundstückskaufvertrag zusammenhängenden Vereinbarungen allerdings auch genügen, wenn das Grundstücksgeschäft einseitig von dem anderen Vertrag abhängig ist. Im umgekehrten Fall dagegen führt die einseitige Abhängigkeit der anderen Vereinbarung vom Grundstücksgeschäft dann nicht zu deren Beurkundungspflichtigkeit, wenn der Grundstückskaufvertrag unbedingt und unabhängig von dieser anderen Vereinbarung geschlossen wird.2 Diese Rechtsprechung zur Beurkundungsbedürftigkeit voneinander abhängiger Vereinbarungen gilt auch dann, wenn die Parteien dieser Vereinbarungen nicht identisch sind. Liegen die Voraussetzungen für die Beurkundung des Grundstücksgeschäfts und des mit ihm zusammenhängenden Vertrages vor, können beide Geschäfte in einer Urkunde oder auch in getrennten Urkunden notariell beurkundet werden. Im Fall der getrennten Beurkundung ist jedoch darauf zu achten, dass der rechtliche Zusammenhang zwischen beiden Verträgen in den Urkunden, mindestens aber in der zeitlich später errichteten Urkunde, zum Ausdruck kommt.3

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Ein typischer Anwendungsfall für einen zusammengesetzten Vertrag, bei dem sich das Beurkundungserfordernis auf die gesamten Vereinbarungen erstreckt, ist ein sogenannter Sale and Lease Back-Vertrag, bei dem der Verkäufer ein Grundstück veräußert, aber gleichzeitig das aufstehende Gebäude vom Käufer zurückmietet. Beim Sale and Lease Back-Vertrag ist deshalb nicht nur der Grundstückskaufvertrag, sondern auch der gleichzeitig geschlossene Mietvertrag zu beurkunden. Die konkrete Vertragsgestaltung kann dann so aussehen, dass entweder der Mietvertrag gemeinsam mit dem Grundstückskaufvertrag in einer Urkunde (etwa als Anlage zum Kaufvertrag) oder dass Kaufvertrag

225

_______________

1 Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann/Schwarz, KostO, 17. Aufl. 2008, § 38 Rz. 50. m. w. N. 2 BGH v. 26.11.1999 – V ZR 251/98, NJW 2000, 951, BGH v. 11.10.2000 – VIII ZR 312/99, NJW 2001, 226. 3 BGH v. 16.3.1988 – VIII ZR 12/87, BGHZ 104, 18.

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Rz. 226

Beurkundungspflicht

und Mietvertrag in getrennten Urkunden beurkundet werden. Da die separate Beurkundung von Kauf- und Mietvertrag höhere Kosten auslöst, wird es oft sinnvoll sein, den Mietvertrag in den Grundstückskaufvertrag zu integrieren. Man hat dann allerdings mit dem praktischen Problem umzugehen, dass für die weitere Handhabung des Mietvertrages, der im täglichen Property Management häufig gebraucht wird, eine separate Fassung des Mietvertrages mit Unterschriften benötigt wird. Dies kann jedoch durch entsprechende Gestaltung des Mietvertrages als Anlage des Grundstückskaufvertrages und Erstellung von Teilabschriften durch den Notar, die sich nur auf den Mietvertrag beschränken, gelöst werden. 3. Änderungen, Nachträge und Aufhebung 226

Änderungen von bzw. Nachträge zu Grundstückskaufverträgen sind grundsätzlich ebenfalls beurkundungsbedürftig. Gleichgültig ist dabei, ob es sich um wesentliche oder unwesentliche Änderungen handelt. Von dem vorstehend genannten Grundsatz lässt die Rechtsprechung allerdings drei wesentliche Ausnahmen zu1: Nachträge, die die Veräußerungs- oder Erwerbspflicht weder unmittelbar noch mittelbar verschärfen oder erweitern, sind formfrei. Ferner sind formfrei Vereinbarungen, die lediglich der Beseitigung von Schwierigkeiten dienen, die bei der Abwicklung des Vertrages aufgetreten sind und die den Inhalt der gegenseitigen Leistungspflichten im Kern unberührt lassen. Ein typisches Beispiel hierfür ist die Vereinbarung über die Verlängerung der Frist für die Ausübung eines im ursprünglichen Vertrag vereinbarten vertraglichen Rücktrittsrechts, jedenfalls dann, wenn die Verlängerungsvereinbarung vor Ablauf der ursprünglich vereinbarten Frist getroffen wird und der Verlängerungszeitraum über die ursprüngliche Frist für die Ausübung des Rücktrittsrechts nicht derart deutlich hinausgeht, dass das Rücktrittsrecht damit eine neue Qualität erhält. Schließlich sind nach – allerdings mit guten Gründen bestrittener2 – Auffassung des BGH Änderungen nach Erklärung der Auflassung grundsätzlich nicht formbedürftig. Da die Auflassung, also gemäß § 925 Abs. 1 BGB die zur Übertragung des Eigentums an einem Grundstück erforderliche Einigung des Veräußerers und des Erwerbers, vielfach bereits in dem Grundstückskaufvertrag erklärt wird, gilt nach der derzeitigen Rechtsprechung des BGH, dass formlose Änderungen von Grundstückskaufverträgen in vielen Fällen möglich sind. Dennoch ist es regelmäßig empfehlenswert, insbesondere bei wesentlichen Vertragsänderungen, auf die Einhaltung der Beurkundungsform nicht zu verzichten.

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Die vertragliche Aufhebung eines beurkundeten Grundstückskaufvertrages ist formfrei möglich, so lange der Grundstückskaufvertrag noch nicht durch Ein_______________

1 Vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl. 2009, § 311b Rz. 42 ff. 2 Münchener Kommentar/Kanzleiter, BGB, 5. Aufl. 2007, § 311b Rz. 59.

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Vertragsparteien

Rz. 229

tragung der Eigentumsumschreibung vollzogen ist und dem Käufer auch noch kein Anwartschaftsrecht zusteht (durch Stellung des Eigentumsumschreibungsantrages auf der Grundlage einer erklärten Auflassung bzw. durch Eintragung einer Auflassungsvormerkung nach Erklärung der Auflassung), da die Aufhebung des Grundstückskaufvertrages in diesem Fall keine Verpflichtung zur Übertragung oder zum (Rück-)Erwerb des Grundstücks begründet. Nach vollzogenem Grundstückskaufvertrag bzw. nach Entstehung des Anwartschaftsrechts bedarf ein Aufhebungsvertrag dagegen der notariellen Beurkundung. Allerdings kann man dies im Fall des bestehenden Anwartschaftsrechts dadurch vermeiden, dass vor Abschluss des Aufhebungsvertrages das Anwartschaftsrecht durch formlos mögliche Aufhebung der Auflassung oder durch die Rücknahme des Eintragungsantrages gegenüber dem Grundbuchamt zum Erlöschen gebracht und erst anschließend die dann formfrei mögliche Aufhebung des Kaufvertrages vereinbart wird.

III. Grundform eines Grundstückskaufvertrages Im Folgenden werden ausgewählte Fragen der Grundform eines Grundstückskaufvertrages dargestellt. Das Muster eines Grundstückskaufvertrages findet sich in Anhang III., S. 163 ff.

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1. Vertragsparteien Im Rubrum des Grundstückskaufvertrages sind zunächst die Vertragsparteien präzise zu bezeichnen. Sind Gesellschaften Vertragsparteien, sind diese mit ihrer Firma bzw. ihrem Namen, dem Sitz, der Geschäftsanschrift und den Handelsregisterangaben (soweit vorhanden) in die Urkunde aufzunehmen. Darüber hinausgehend sollten stets, insbesondere aber bei der Beteiligung von Gesellschaften, die genauen Vertretungsverhältnisse in der Urkunde in einer Weise aufgenommen und nachgewiesen werden, die einerseits gegenüber dem Grundbuchamt, andererseits aber auch zu späteren Zeitpunkten gegenüber der anderen Vertragspartei oder auch gegenüber Dritten den Nachweis der ordnungsgemäßen Vertretung der Vertragsparteien bei der Beurkundung ermöglicht. Ist an dem Vertrag eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) beteiligt, so ist diese nach der jüngsten Rechtsprechung selbst rechtsfähig1 und damit als solche Partei des Grundstückskaufvertrages. Ferner hat der BGH jüngst die formelle Grundbuchfähigkeit der GbR bestätigt.2 Die GbR kann künftig unter ihrem Namen im Grundbuch eingetragen werden. Die Bezeichnung der einzelnen Gesellschafter ist dagegen nicht mehr erforderlich, sondern dient lediglich der Identifizierung bei fehlendem Namen oder der Unterscheidung der _______________

1 Vgl. BGH v. 29.1.2001 – II ZR 331/00, BGHZ 146, 341 ff. 2 BGH v. 4.12.2008 – V ZB 74/08, WM 2009, 171 ff.

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229

Rz. 230

Grundform eines Grundstückskaufvertrages

GbR von anderen Gesellschaften mit gleichem Namen. Ob bei Änderungen im Gesellschafterbestand oder bei Umbenennung der Gesellschaft eine Grundbuchberichtung oder lediglich eine Richtigstellung erforderlich ist, ist umstritten (siehe dazu auch Rz. 50).1 Auch künftig sollte bei der Vertragsgestaltung aber sorgfältig darauf geachtet werden, dass in dem Grundstückskaufvertrag die Gesellschaft mit ihrem aktuellen Namen bezeichnet wird und ggf. zur Klarstellung sämtliche GbR-Gesellschafter namentlich genannt werden. Darüber hinausgehend sollte festgestellt werden, ob die aktuelle Bezeichnung der Gesellschaft noch mit dem eingetragenen Namen identisch ist. Sollte dies nicht der Fall sein, empfiehlt es sich, noch vor der Abwicklung des Grundstückskaufvertrages oder im Zusammenhang damit Kontakt mit dem Grundbuchamt aufzunehmen, um entweder durch einen von Amts wegen durchzuführenden Berichtigungsvermerk oder einen Grundbuchberichtigungsantrag eine Aktualisierung/Richtigstellung der Bezeichnung zu erlangen. Siehe dazu auch Rz. 50. 2. Vertragsgegenstand 230

Der Vertragsgegenstand, also das Grundstück, ist (wegen § 28 GBO) in jedem Fall grundbuchmäßig zu bezeichnen. Sollen noch zu vermessende Teilflächen verkauft werden, ist sorgfältig auf die präzise Beschreibung dieser Flächen (am besten anhand von Plänen) zu achten. Die Pläne sollten die derzeitigen Flurstücksgrenzen und die daraus verkauften Teilflächen darstellen. Erbbaurechte und Teileigentumseinheiten müssen ebenfalls präzise grundbuchmäßig beschrieben werden. Bei der Veräußerung von Immobilienportfolios stellt sich stets die Frage, ob der Verkauf der einzelnen Objekte gegenseitig voneinander abhängig ist, ob also nur alle Objekte gemeinsam, oder ob sie auch selbstständig veräußert werden sollen. Dies muss im Grundstückskaufvertrag geregelt werden. In aller Regel besteht bei einer Immobilienportfolio-Transaktion zumindest eine gewisse Abhängigkeit des Verkaufs der Objekte voneinander, da der Umstand des gleichzeitigen Verkaufs von mehreren Objekten häufig bei der Kaufpreisbestimmung berücksichtigt ist oder der Käufer einige weniger gute Objekte des Portfolios nur deshalb erwirbt, damit er auch die „Rosinen“ des Portfolios bekommt. Bei der Gestaltung der rechtlichen Abhängigkeit des Verkaufs der einzelnen Grundstücke im Rahmen eines Immobilienportfolios sind ganz verschiedene Gestaltungen möglich. So können der Vollzug und die Wirksamkeit des Verkaufs sämtlicher Grundstücke in vollem Umfang gegenseitig voneinander abhängig sein. Es ist aber auch möglich, nur für einzelne Grundstücke die Abhängigkeit des Vollzugs und der Wirksamkeit von dem Verkauf bestimmter anderer Grundstücke des Portfolios abhängig zu machen, während eine dritte Gruppe von Grundstücken des Portfolios rechtlich unabhängig von den beiden anderen Gruppen und auch voneinander verkauft und abgewickelt werden soll. _______________

1 Böttcher, ZNotP 2009, 42 (45).

142

Kaufpreis

Rz. 231

Die rechtliche Abhängigkeit kann etwa so gestaltet werden, dass zunächst die Kaufpreisfälligkeitsvoraussetzungen für alle Objekte vorliegen müssen. Erst wenn dies der Fall ist, wird der Kaufvertrag überhaupt durchgeführt und nur dann wird der (Gesamt-) Kaufpreis fällig. In vielen Fällen sind die Vertragsparteien aber an einer schnellen Abwicklung der Transaktion interessiert. Ihnen ist es darum wichtig, dass, selbst wenn die Kaufpreisfälligkeitsvoraussetzungen nur für eines bzw. einige der Objekte erfüllt sind, die Kaufpreiszahlung und die Abwicklung zumindest für dieses Objekt/diese Objekte und unabhängig von den anderen Objekten erfolgt. Die verbleibenden Objekte folgen dann zu einem späteren Zeitpunkt, sobald auch für sie die Voraussetzungen erfüllt sind. Bei Portfolio-Transaktionen wird häufig auch ein sogenanntes Long-Stop-Date vorgesehen, bis zu dem die Kaufpreisfälligkeitsvoraussetzungen für das jeweils betroffene Objekt erfüllt sein müssen. Im Hinblick auf Objekte, für die die Kaufpreisfälligkeitsvoraussetzungen bis dahin noch nicht vorliegen, erfolgt dann die Rückabwicklung des Vertrages. Möglich ist es auch, dem sogenannten Long-Stop-Date noch eine weitergehende Funktion zuzuweisen. So kann man regeln, dass, wenn bis zu dem Long-Stop-Date für alle Objekte des Portfolios oder für einen bestimmten Anteil der Objekte oder für bestimmte einzelne Objekte des Portfolios nicht sämtliche Kaufpreisfälligkeitsvoraussetzungen vorliegen, die Rückabwicklung des gesamten Portfolios oder bestimmter Teile des Portfolios erfolgt. 3. Kaufpreis Ein zentraler Punkt jedes Grundstückskaufvertrages sind die Vereinbarungen zum Kaufpreis. Dabei stellen sich eine Reihe von Einzelfragen: Beim Verkauf eines Immobilienportfolios sollten neben dem Gesamtkaufpreis für das Portfolio regelmäßig auch die auf die einzelnen Grundstücke entfallenden Teilkaufpreise angegeben werden. Dies erleichtert zum einen die grundbuchmäßige Abwicklung des Kaufvertrages, da es nicht zu Rückfragen der verschiedenen beteiligten Grundbuchämter wegen des Wertes der einzelnen Grundstücke für die Zwecke der Kostenermittlung kommt. Auch die Geltendmachung von Mängelansprüchen (z. B. Minderung) oder die Teilrückabwicklung des Grundstückskaufvertrages wird in der Regel erheblich erleichtert, wenn Verkäufer und Käufer sich im Kaufvertrag über die auf die einzelnen Grundstücke entfallenden Teilkaufpreise einigen. Eine weitere wichtige Frage ist, ob es sich bei dem im Kaufvertrag genannten Kaufpreis um den endgültigen Kaufpreis handelt oder ob dieser Kaufpreis gegebenenfalls einer nachträglichen Anpassung unterliegt, also nur vorläufig ist. Typische Fälle, in denen die Parteien eine spätere Anpassung des Kaufpreises vereinbaren wollen, sind der Verkauf von noch zu vermessenden Teilflächen (z. B. Anpassung des Kaufpreises nach der endgültigen Größe der vermessenen Teilfläche auf der Basis eines vereinbarten Quadratmeterpreises), der Verkauf eines noch zu errichtenden Gebäudes, bei dem der Kaufpreis sich nachträglich anhand der tatsächlich errichteten vermietbaren Fläche bemessen soll, oder 143

231

Rz. 232

Grundform eines Grundstückskaufvertrages

eine spätere Anpassung des Kaufpreises auf der Grundlage der in den (gegebenenfalls noch abzuschließenden) Mietverträgen vereinbarten Mieteinnahmen. In allen Fällen einer nachträglichen Kaufpreisanpassung muss mit großer Sorgfalt geregelt werden, anhand welcher Kriterien die spätere Kaufpreisanpassung erfolgen soll und wie gegebenenfalls bei unterschiedlichen Auffassungen der Vertragsparteien über den Umfang einer späteren Kaufpreisanpassung zu verfahren ist (z. B. Einholung eines bindenden Schiedsgutachtens), da die Regelungen zur Höhe des Kaufpreises naturgemäß ein hohes Streitpotential bieten. So genügt es beispielsweise bei der Vereinbarung einer späteren Kaufpreisanpassung anhand der tatsächlich vom Verkäufer errichteten Mietfläche nicht, einen Kaufpreis je Quadratmeter Mietfläche zu vereinbaren. Man muss vielmehr auch klarstellen, auf welcher Grundlage (gif, DIN, usw.) die für die Kaufpreisbemessung maßgebliche Mietfläche ermittelt werden soll und wer auf welchem Weg die Ermittlung der Mietfläche vornimmt (z. B. durch Erstellung eines Aufmaßes eines vom Verkäufer, vom Käufer oder von den Parteien gemeinsam zu bestellenden Sachverständigen). 232

Schließlich stellt sich auch beim Grundstückskaufvertrag stets die Frage der Umsatzsteuerpflichtigkeit des Verkaufs. Zwar ist der Verkauf eines Grundstücks grundsätzlich von der Umsatzsteuer befreit, der Verkäufer kann jedoch auf diese Umsatzsteuerbefreiung verzichten, soweit die gesetzlichen Voraussetzungen für einen solchen Verzicht gemäß § 9 UStG vorliegen. Dabei ist zu beachten, dass der Verzicht auf die Steuerbefreiung gemäß § 9 Abs. 3 Satz 2 UStG in dem notariell zu beurkundenden Grundstückskaufvertrag erklärt werden muss. Auch ein nachträglicher Verzicht im Rahmen eines notariell beurkundeten Nachtrags zum Grundstückskaufvertrag ist zulässig. Anders als früher, kann der Verkäufer jedoch nicht mehr durch einseitige Erklärung gegenüber dem Finanzamt auf die Umsatzsteuerbefreiung verzichten. Im Kaufvertrag sollte daher geregelt werden, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Verkäufer für den Verkauf des Grundstückes auf die Umsatzsteuerbefreiung verzichtet. Ein Verzicht auf die Umsatzsteuerbefreiung kommt allerdings dann nicht in Betracht, wenn es sich bei dem Grundstücksverkauf um eine nicht umsatzsteuerbare Geschäftsveräußerung im Sinne von § 1 Abs. 1a UStG handelt, was nicht selten beim Verkauf von Immobilien durch Objektgesellschaften der Fall ist. Der Käufer tritt in diesem Fall in die Umsatzsteuerposition des Verkäufers ein und ist daher unter Umständen auch Vorsteuerberichtigungsansprüchen des Finanzamtes für in der Vergangenheit vom Verkäufer gezogene Vorsteuern ausgesetzt. Insoweit besteht daher ein nicht unerheblicher Regelungsbedarf für die umsatzsteuerliche Rechtsbeziehung zwischen Verkäufer und Käufer. Anders als nach früherer Rechtslage ist im Fall der Umsatzsteuerpflichtigkeit des Grundstücksverkaufs die Umsatzsteuer nicht vom Käufer an den Verkäufer zu zahlen, der diese dann an das Finanzamt abzuführen hat. Vielmehr ist der Käufer verpflichtet, die auf den Kaufpreis anfallende Umsatzsteuer unmittelbar an das Finanzamt abzuführen. Dies muss im Rahmen der Vertragsgestaltung berücksichtigt werden. 144

Kaufpreisfälligkeit und Zahlung

Rz. 234

4. Kaufpreisfälligkeit und Zahlung Neben den Vereinbarungen zur Höhe und gegebenenfalls zu späteren Anpassungen des Kaufpreises ist die präzise Regelung der Voraussetzungen für die Fälligkeit des Kaufpreises sowie der Zahlungsmodalitäten nach Eintritt der Fälligkeit ein zentraler Bestandteil des Kaufvertrages. Wesentliche Zwecke für die Gestaltung der Kaufpreisfälligkeitsvoraussetzungen sind der Ausgleich zwischen den Sicherungsinteressen des Käufers und des Verkäufers und die Sicherstellung der Zug-um-Zug-Leistung der Übertragung des Eigentums und der Zahlung des Kaufpreises. Dabei steht für den Käufer im Vordergrund, dass die Erfüllung des Kaufvertrages, also insbesondere die Erfüllung der Verpflichtung zur Übereignung des Grundstücks, durch den Verkäufer frei von Belastungen, die vom Käufer nicht zu übernehmen sind, und frei von anderweitigen Zwischenverfügungen des Verkäufers, sichergestellt ist. Diesem Zweck dient die Eintragung der Eigentumsübertragungsvormerkung zugunsten des Käufers im Grundbuch. Zeitlich nach der Vormerkung vorgenommene Verfügungen des Verkäufers über das Eigentum an dem verkauften Grundstück oder Belastungen des verkauften Grundstückes sind gegenüber dem vormerkungsberechtigten Käufer relativ unwirksam (§ 883 Abs. 2 BGB), und der Vormerkungsberechtigte hat daher gegen den Inhaber des nachrangigen Rechts gemäß § 888 BGB einen Anspruch auf Zustimmung zur Eintragung des Vormerkungsberechtigten als Eigentümer bzw. auf Löschung nachrangiger Rechte. Ferner will der Käufer durch die Fälligkeitsvoraussetzungen sicherstellen, dass vor Zahlung des Kaufpreises auch im übrigen alle Voraussetzungen für den Vollzug des Kaufvertrages vorliegen, also insbesondere etwaige behördliche Genehmigungen (z. B. kartellrechtliche Freigaben) sowie das Negativattest für das gesetzliche Vorkaufsrecht der Gemeinde. Schließlich können etwaige im Rahmen der Due Diligence erkannte Themen, die nach dem Inhalt des Kaufvertrages noch vom Verkäufer zu lösen sind, zum Gegenstand einer Fälligkeitsvoraussetzung gemacht werden, damit der Käufer vor Zahlung des Kaufpreises Sicherheit hat, dass die insoweit vom Verkäufer vorzunehmenden Handlungen erfolgt sind und abzuschließende Verträge, Nachträge usw. vorliegen.

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Die früher weit verbreitete Abwicklung der Kaufpreiszahlung über Notaranderkonten verliert zunehmend an praktischer Bedeutung. Dies liegt daran, dass die Notare seit der im September 1998 in Kraft getretenen Novellierung des Beurkundungsgesetzes letztlich verpflichtet sind, eine Abwicklung der Kaufpreiszahlung über ein Notaranderkonto nur noch dann vorzunehmen, wenn hierfür im Einzelfall ein berechtigtes Sicherungsinteresse besteht (§ 54a Ziff. 1 BeurkG). Auch wenn im Einzelfall ein solches berechtigtes Sicherungsinteresse der Kaufvertragsparteien bestehen kann, etwa wenn ein frühzeitiger Übergang von Besitz, Nutzen und Lasten gewünscht ist, lassen sich allerdings die Sicherungsinteressen der Parteien in den meisten Fällen auch ohne Notaranderkonto durch entsprechende Gestaltung der Fälligkeitsvoraussetzungen für den Kaufpreis wahren, so dass auf ein mit nicht unerheblichen Kosten verbundenes Notaranderkonto verzichtet werden kann.

234

145

Rz. 235

Grundform eines Grundstückskaufvertrages

Ein in der Praxis häufiger Fall ist die Belastung des verkauften Grundstücks mit Grundpfandrechten, die vom Käufer nicht übernommen werden sollen. Hier ist sicherzustellen, dass ein Teil des Kaufpreises bei Zahlung direkt der abzulösenden Bank des Verkäufers zufließt, damit die Grundschuld anschließend gelöscht werden kann. Hierzu übergibt die Bank des Verkäufers dem Notar im Regelfall vor Zahlung des Kaufpreises eine Löschungsbewilligung mit einem Treuhandauftrag, der den Notar berechtigt, von der Löschungsbewilligung Gebrauch zu machen, sobald ihm die Bank bestätigt hat, dass ein im Treuhandauftrag bestimmter Betrag, über den die Grundschuld noch valutiert (gegebenenfalls zuzüglich Zinsen), bei ihr eingegangen ist. Diese Erklärung kann die Bank natürlich nur abgeben, wenn der entsprechende Betrag aus dem Kaufpreis auch direkt an sie gezahlt wird. In der praktischen Abwicklung wird daher regelmäßig vereinbart, dass bei Fälligkeit der für die Ablösung der Bank erforderliche Teil des Kaufpreises direkt an diese und der Rest an den Verkäufer gezahlt wird. Aus Käufersicht ist es aber unter Umständen praktikabler, wenn der gesamte Kaufpreis auf ein Konto der abzulösenden Verkäuferbank gezahlt werden kann und die Auseinandersetzung über die Aufteilung des Betrages dann intern zwischen dem Verkäufer und seiner Bank vorgenommen wird. Letzterer Weg ist gerade bei Zahlungen des Kaufpreises aus dem Ausland auch der kostengünstigere, weil bei telegrafischer Anweisung von Kaufpreiszahlungen aus dem Ausland üblicherweise auch höhere Gebühren fällig werden, die sich potenzieren, wenn mehrere Überweisungen an mehrere Empfänger erforderlich sind. Die Zahlung des Kaufpreises durch den Käufer erfolgt regelmäßig, nachdem sämtliche im Kaufvertrag vereinbarten Fälligkeitsvoraussetzungen erfüllt sind. Üblicherweise wird von diesem Zeitpunkt an dem Käufer eine – in der Regel in Bankarbeitstagen bemessene – Zahlungsfrist eingeräumt, damit er nach Vorliegen aller Fälligkeitsvoraussetzungen noch die nötige Zeit hat, um den Kaufpreis auf die Empfängerkonten zu transferieren. Zum Zwecke der Erleichterung der Abrechnung der Grundstückseinnahmen und -kosten zwischen Verkäufer und Käufer kann auch vereinbart werden, dass der Kaufpreis am letzten Bankarbeitstag des Monats zu zahlen ist, in dem die Fälligkeitsvoraussetzungen vollständig eingetreten sind, und der wirtschaftliche Nutzen- und Lastenwechsel dann zum ersten Tag des Folgemonats eintritt. Dabei sollte in der Vertragsgestaltung allerdings darauf geachtet werden, dass dem Käufer ausreichend Zeit für die Ausführung der Überweisung bleibt, etwa indem die Fälligkeit zum letzten Bankarbeitstag des Monats nur dann eintritt, wenn sämtliche Fälligkeitsvoraussetzungen spätestens eine oder zwei Woche(n) vorher vorliegen, andernfalls die Fälligkeit erst am letzten Bankarbeitstag des Folgemonats eintritt. 235

Bei der Vertragsgestaltung ist ferner darauf zu achten, woran der Eintritt der Fälligkeit des Kaufpreises bzw. der Beginn dieser Zahlungsfrist anknüpft: In der Regel knüpft man aus Gründen der Rechtssicherheit nicht an die Erfüllung der einzelnen Fälligkeitsvoraussetzungen, sondern daran an, dass der mit der Überwachung der Fälligkeitsvoraussetzungen beauftragte Notar dem 146

Wirtschaftlicher Übergang

Rz. 236

Käufer schriftlich bestätigt hat, dass sämtliche Voraussetzungen für die Fälligkeit des Kaufpreises eingetreten sind. Dies funktioniert allerdings nur für solche Fälligkeitsvoraussetzungen, deren Vorliegen der Notar selbständig überwachen kann. Werden darüber hinausgehend weitere Voraussetzungen für die Fälligkeit des Kaufpreises vereinbart, etwa die Durchführung oder Abnahme von Baumaßnahmen am Kaufgegenstand, so müssen diese in der Regel durch die Parteien selbständig überwacht und ihr Eintritt festgestellt werden. Zur Beschleunigung der Zahlung des Kaufpreises kann es insbesondere bei größeren Transaktionsvolumina oder bei Immobilienportfolios angezeigt sein, ein sogenanntes „synthetisches Closing“ vorzusehen. Dabei kommt es zur Kaufpreiszahlung und auch zum wirtschaftlichen Übergang des jeweiligen Objekts/der jeweiligen Objekte zu einem Zeitpunkt, zu dem noch nicht alle Kaufpreisfälligkeitsvoraussetzungen erfüllt sind. Sobald die wesentlichen Kaufpreisfälligkeitsvoraussetzungen vorliegen (z. B. Eintragung der Eigentumsübertragungsvormerkung/Sicherstellung der Eintragung der Eigentumsübertragungsvormerkung), wird in diesem Fall der Kaufpreis bereits gezahlt und die Übergabe durchgeführt, selbst wenn weitere Kaufpreisfälligkeitsvoraussetzungen noch nicht erfüllt sind. Sind diese Kaufpreisfälligkeitsvoraussetzungen auch bis zu einem im Vertrag dann vorzusehenden Long-Stop-Date nicht erfüllt, ist der Kaufvertrag für das betroffene Objekt/die betroffenen Objekte oder gegebenenfalls auch insgesamt rückabzuwickeln. Es muss bei einer solchen Gestaltung aber sichergestellt werden, dass der Käufer im Fall einer Rückabwicklung des Kaufvertrages wegen der Nichterfüllung der Kaufpreisfälligkeitsvoraussetzungen den von ihm gezahlten Kaufpreis in voller Höhe vom Verkäufer zurückerhält. Daher setzt ein solches synthetisches Closing voraus, dass der Verkäufer dem Käufer vor Zahlung des Kaufpreises eine werthaltige Sicherung für den etwaigen Anspruch des Käufers auf Rückzahlung des Kaufpreises stellt, etwa in Form einer Bankbürgschaft oder einer Konzernbürgschaft des Verkäufers. 5. Wirtschaftlicher Übergang Der Übergang von Besitz, Nutzen, Lasten, Gefahren und der Verkehrssicherungspflicht, also der wirtschaftliche Übergang des Grundstücks, wird im Kaufvertrag regelmäßig an die vollständige Zahlung des Kaufpreises geknüpft. Dabei kommt eine Vereinbarung des wirtschaftlichen Übergangs des Grundstücks entweder an dem Tag der vollständigen Kaufpreiszahlung oder an dem der Zahlung folgenden Tag in Betracht, wobei zusätzlich zu dem Tag des Übergangs auch eine Uhrzeit vereinbart werden sollte, um etwaige Abgrenzungsschwierigkeiten zu vermeiden (z. B. wirtschaftlicher Übergang an dem der vollständigen Zahlung des Kaufpreises folgenden Tag, 0.00 Uhr). Insbesondere bei größeren vermieteten Immobilien oder Portfolien wird zur Erleichterung der Abrechnung häufig vereinbart, dass der wirtschaftliche Übergang mit Wirkung zu dem der vollständigen Kaufpreiszahlung folgenden Monatsersten erfolgt. In diesen Fällen ist aus Sicht des Käufers im Interesse

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236

Rz. 237

Umsetzung der Ergebnisse der Due Diligence

eines ausgewogenen wirtschaftlichen Verhältnisses von Nutzen und Lasten des Kaufpreises einerseits und des verkauften Grundbesitzes andererseits darauf zu achten, dass der Kaufpreis erst am letzten Bankarbeitstag des Monats zur Zahlung fällig ist, in dem die Fälligkeitsvoraussetzungen eintreten. Andernfalls besteht die Gefahr, dass der Käufer den Kaufpreis schon zu Beginn eines Monats zahlen muss, er die Nutzungen des Grundstücks, also insbesondere die Mieteinnahmen, jedoch erst ab dem Beginn des Folgemonats erhält. Soweit – wie im Regelfall – für das verkaufte Objekt eine noch vom Verkäufer abgeschlossene Gebäudeversicherung besteht, tritt der Käufer gemäß § 95 VVG anstelle des Verkäufers in die Rechte und Pflichten aus dem Versicherungsvertrag ein und haftet – neben dem Verkäufer – auch für die Zahlung der Prämie für die bei Eigentumserwerb laufende Versicherungsperiode. Allerdings steht in diesem Fall sowohl dem Käufer als auch dem Versicherer jeweils ein außerordentliches Sonderkündigungsrecht zu, das innerhalb eines Monats ab Eigentumsumschreibung bzw. ab Kenntnis des Versicherers von der Eigentumsumschreibung ausgeübt werden kann. Dabei wird häufig übersehen, dass bei Ausübung dieses Sonderkündigungsrechts der Verkäufer gemäß § 96 Abs. 3 VVG zur Zahlung der Prämie für die zum Zeitpunkt der Veräußerung laufende Versicherungsperiode verpflichtet bleibt und eine Haftung des Käufers für die Zahlung dieser Prämie nicht besteht. Hierzu sollten im Kaufvertrag gegebenenfalls Regelungen getroffen werden.

IV. Umsetzung der Ergebnisse der Due Diligence 237

Die Ergebnisse der Due Diligence fließen in vielfältiger Weise in die Vertragsgestaltung ein. Hervorzuheben sind in diesem Zusammenhang insbesondere die Regelungen zur Fälligkeit des Kaufpreises und zu etwaigen Kaufpreiseinbehalten, Beschaffenheitsvereinbarungen und Garantien sowie Regelungen von Rücktrittsrechten und aufschiebenden Bedingungen. 1. Kaufpreisfälligkeitsvoraussetzungen a) Typische Kaufpreisfälligkeitsvoraussetzungen

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Typische – und von den Ergebnissen der Due Diligence weitgehend unabhängige – Kaufpreisfälligkeitsvoraussetzungen sind die Eintragung der Eigentumsübertragungsvormerkung, die Sicherstellung der Löschung von bestimmten Belastungen des Kaufgegenstandes, das Negativattest für gemeindliche Vorkaufsrechte sowie im Fall von Projektentwicklungen („Forward Deal“) die Abnahme des Bauvorhabens und der Nachweis der ersten Mietzahlung durch die Mieter.

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Kaufpreisfälligkeitsvoraussetzungen

Rz. 240

aa) Eigentumsübertragungsvormerkung Klassische Kaufpreisfälligkeitsvoraussetzung ist die Eintragung einer Eigentumsübertragungsvormerkung zu Gunsten des Käufers in das Grundbuch. Da der Käufer durch die Eintragung der Eigentumsübertragungsvormerkung vor späteren (vertragswidrigen) Verfügungen des Verkäufers geschützt wird, ist diese Fälligkeitsvoraussetzung für die Sicherungsinteressen des Käufers von entscheidender Bedeutung, auf sie sollte daher nicht – auch nicht unter Kostenaspekten – verzichtet werden. Es ist aber unter Umständen ausreichend und kann – je nach Bearbeitungsdauer der beteiligten Grundbuchämter – zu einer beschleunigten Herbeiführung der Kaufpreisfälligkeit führen, wenn nicht die Eintragung einer Eigentumsübertragungsvormerkung, sondern lediglich die Sicherstellung der Eintragung der Eigentumsübertragungsvormerkung verlangt wird. Hierfür ist erforderlich, dass der Notar nach Einsicht in das Grundbuch und die Grundakte (bzw. die elektronische Markentabelle) im Rahmen der Bestätigung der Fälligkeitsvoraussetzungen gegenüber dem Käufer die Erklärung abgibt, dass der rangrichtigen Eintragung der Vormerkung keine Hinderungsgründe entgegenstehen. Dabei müssen sich die Beteiligten, insbesondere der Käufer, jedoch darüber im Klaren sein, dass der mit der Eintragung der Vormerkung bezweckte Schutz der Sicherungsinteressen des Käufers möglicherweise nicht erreicht wird, wenn diese vom Notar abzugebende Erklärung falsch ist und es daher zu gegenüber dem Käufer wirksamen Zwischenverfügungen kommt. In diesem Fall können dem Käufer zwar Schadensersatzansprüche gegen den Notar zustehen, diese übersteigen jedoch bei größeren Transaktionen leicht die Deckungssumme der Berufshaftpflichtversicherung des Notars und sind dann für den Käufer möglicherweise nicht voll durchsetzbar. Daher empfiehlt es sich unter Umständen, in Fällen, in denen die üblichen Versicherungssummen der Notare überschritten werden, mit dem Notar vor Beurkundung des Kaufvertrages über den Abschluss einer Einzelfallversicherung für die Abwicklung des konkreten Kaufvertrages zu sprechen.

239

bb) Übernahme und Löschung von Belastungen des Kaufgegenstandes Sofern bestehende Belastungen des Kaufgegenstandes ganz oder teilweise vom Käufer nicht übernommen werden, ist deren Löschung als Voraussetzung für die Fälligkeit des Kaufpreises sicherzustellen. Dies kann entweder durch den vorherigen Vollzug der Löschung im Grundbuch oder – in der Praxis häufiger, insbesondere bei abzulösenden Grundpfandrechten – durch die Sicherstellung der Löschung in der Weise erreicht werden, dass dem Notar von den abzulösenden Gläubigern treuhänderisch Löschungsbewilligungen übergeben werden, die er nach Zahlung der jeweiligen Ablösebeträge aus dem Kaufpreis verwenden darf.

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240

Rz. 241

Umsetzung der Ergebnisse der Due Diligence

cc) Gemeindliche Vorkaufsrechte 241

Für den grundbuchlichen Vollzug des Grundstückskaufvertrages muss dem Grundbuchamt ein sogenanntes Negativattest für etwaige gemeindliche Vorkaufsrechte vorgelegt werden (vgl. § 28 Abs. 1 Satz 2 BauGB). Unabhängig davon hat natürlich der Käufer ein erhebliches Interesse daran, vor Zahlung des Kaufpreises Gewissheit darüber zu haben, ob ein öffentlich-rechtliches Vorkaufsrecht besteht und falls ja, ob dies von dem Vorkaufsberechtigten ausgeübt wird. Das Vorliegen eines Negativattestes zu den gemeindlichen Vorkaufsrechten ist daher stets als Voraussetzung für die Fälligkeit des Kaufpreises zu vereinbaren. In einem solchen Negativattest erklärt die Behörde entweder, dass ein Vorkaufsrecht im konkreten Fall gar nicht besteht, oder sie erklärt, dass ein bestehendes Vorkaufsrecht nicht ausgeübt wird. dd) Abnahme und Nachweis über Mietzahlung

242

Bei Projektentwicklungen (sogenannten „Forward Deals“) bzw. in Bauträgerkaufverträgen sollte eine weitere Kaufpreisfälligkeitsvoraussetzung sein, dass das Objekt fertig gestellt und abgenommen ist, und zwar unabhängig von einer etwa erforderlichen öffentlich-rechtlichen Abnahme durch die Behörde (dazu unten Rz. 246), durch den Mieter bzw. gegebenenfalls durch den Käufer. Voraussetzung sollte weiter sein, dass der Mieter das Objekt schon bezogen und die erste ungekürzte Mietzahlung geleistet hat. b) Besondere öffentlich-rechtliche Genehmigungen

243

Wenn im Rahmen der Due Diligence festgestellt wurde, dass das Grundstück in einem Sanierungs- oder Entwicklungsgebiet liegt, sodass für den Erwerb nach den einschlägigen Bestimmungen des Baugesetzbuches eine Genehmigung erforderlich ist, sollte das Vorliegen dieser Genehmigung Kaufpreisfälligkeitsvoraussetzung sein. Ebenso verhält es sich mit etwa noch erforderlichen GVO-Genehmigungen für Grundstücke in den neuen Bundesländern. c) Verzicht auf Vorkaufsrechtsausübung

244

Wenn sich im Rahmen der Due Diligence ergeben hat, dass unabhängig von öffentlich-rechtlichen Vorkaufsrechten möglicherweise auch privatrechtliche Vorkaufsrechte bestehen, ist als Kaufpreisfälligkeitsvoraussetzung der Verzicht des Berechtigten auf die Vorkaufsrechtsausübung bzw. die Nichtausübung des Vorkaufsrechts innerhalb der gesetzlichen Frist vorzusehen. d) Zustimmung zur Veräußerung und Belastung von Erbbaurechten

245

Bei der Veräußerung und Belastung von Erbbaurechten ist zwar nicht automatisch kraft Gesetzes, in aller Regel aber aufgrund entsprechender Vereinbarung im Erbbaurechtsvertrag, die Zustimmung des Eigentümers des Erbbau150

Kaufpreisfälligkeitsvoraussetzungen

Rz. 247

grundstücks erforderlich. In derartigen Fällen muss daher die Zustimmung des Eigentümers zur Veräußerung des Erbbaurechtes bzw. – soweit der Käufer das Erbbaurecht zu Finanzierungszwecken mit Grundpfandrechten belasten will – auch zur Belastung dieses Erbbaurechts Voraussetzung für die Fälligkeit des Kaufpreises sein (vgl. dazu auch Rz. 56 ff.). Andernfalls kann der Kaufvertrag nicht vollzogen werden bzw. erhält der Käufer nicht die für die Finanzierung des Kaufpreises erforderliche Sicherheit. Im Hinblick auf die erforderliche Eigentümerzustimmung für die Belastung des Erbbaurechts mit Grundpfandrechten ist schon im Vorfeld des Abschlusses des Kaufvertrages und insbesondere auch im Rahmen der Verhandlungen mit den finanzierenden Banken des Käufers zu berücksichtigen, dass dem Erbbauberechtigten zwar gemäß § 7 Abs. 2 ErbbauRG ein Anspruch auf Erteilung der Zustimmung zu einer Belastung des Erbbaurechts gegen den Grundstückseigentümer zustehen kann, dieser Anspruch jedoch nur in engen Grenzen und insbesondere auch nur für eine der Höhe nach begrenzte Belastung besteht (etwa 60 bis 70 % des gemäß § 19 ErbbauRG zu ermittelnden Verkehrswertes1). Hinzu kommt, dass Grundstückseigentümer in aller Regel wegen der sich aus § 33 ErbbauRG ergebenden Rechtsfolgen im Fall des Heimfalls des Erbbaurechts nicht bereit sind, einer Belastung des Erbbaurechts mit einer dessen Wert häufig vielfach übersteigenden Gesamtgrundschuld im Rahmen einer Portfoliotransaktion zuzustimmen. Hier sollte daher von vornherein mit den finanzierenden Banken geklärt werden, ob und in welchem Umfang sie gegebenenfalls für die Erbbaurechte eines Immobilienportfolios eine auf etwa 60–70 % des Wertes des Erbbaurechts beschränkte Einzelgrundschuld als Kreditsicherheit akzeptieren. e) Erklärungen der Baubehörde In einigen Bundesländern ist in der jeweiligen Landesbauordnung noch vorgesehen, dass ein Bauvorhaben öffentlich-rechtlich abgenommen werden muss. In diesen Fällen sollte die öffentlich-rechtliche Abnahme als Kaufpreisfälligkeitsvoraussetzung vorgesehen werden, was durch Vorlage der entsprechenden Abnahmebescheinigung nachgewiesen werden kann.

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f) Treuhändersperrvermerke/Zustimmung der Depotbank Wenn der Verkäufer ein Versicherungsunternehmen oder eine Investmentgesellschaft ist, können als Fälligkeitsvoraussetzungen weiter die Löschung von Treuhändersperrvermerken oder die Zustimmung der Depotbank erforderlich sein. _______________

1 BayObLG v. 19.10.1988 – BReg. 1 a Z 24/88, MittRhNotK 1988, 257 (258); LG München v. 12.2.1973 – 13 T 179/72, MittBayNot 1973, 88; Staudinger/Ring, BGB, §§ 5–7 ErbbauRVO Rz. 27; vgl. auch von Oefele/Winkler, Handbuch des Erbbaurechts, 4. Aufl. 2008, Rz. 4.236.

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247

Rz. 248

Umsetzung der Ergebnisse der Due Diligence

g) Abschluss von zusätzlichen Vereinbarungen 248

Soweit der Verkäufer es übernommen hat, sei es zur Steigerung des Wertes des Grundstückes oder zur Beseitigung von im Rahmen der Due Diligence festgestellten rechtlichen Zweifelsfragen, noch Vereinbarungen mit Dritten zu schließen, kann der Abschluss derartiger Vereinbarungen ebenfalls als Voraussetzung für die Fälligkeit des Kaufpreises vereinbart werden. aa) Mietnachträge

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In Betracht kommen hierfür z. B. Mietnachträge, mit denen entweder die Laufzeit bestehender Mietverträge verlängert wird, um den Wert des Objektes und damit den vom Käufer zu zahlenden Kaufpreis zu erhöhen, oder mit denen ein etwaiger im Rahmen der Due Diligence festgestellter Schriftformmangel nachträglich geheilt wird. bb) Übertragung von Vereinbarungen mit Dritten

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Ein weiteres Beispiel für diese Fallgruppe ist die Vereinbarung, dass bestimmte vom Verkäufer geschlossene Verträge mit Dritten vor Zahlung des Kaufpreises noch auf den Verkäufer bzw. auf den Käufer übertragen werden sollen. So kann es etwa im Bereich des privaten Baurechts vorkommen, dass Mängelansprüche gegen die bauausführenden Unternehmen zum Zeitpunkt des Abschlusses des Grundstückskaufvertrages aufgrund von Übertragungen oder Veräußerungen in der Vergangenheit (noch) nicht dem Verkäufer zustehen. Dies kann durch entsprechende zusätzliche Vereinbarungen zwischen dem Verkäufer und dem derzeitigen Anspruchsinhaber – gegebenenfalls unter Mitwirkung der dritten Vertragspartei – gelöst und der Abschluss dieser Vereinbarung als Fälligkeitsvoraussetzung vereinbart werden. 2. Kaufpreiseinbehalte

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Als Alternative zu einzelnen Kaufpreisfälligkeitsvoraussetzungen können auch Kaufpreiseinbehalte vorgesehen werden. In diesem Fall wird nach Erfüllung der einzelnen Fälligkeitsvoraussetzungen zunächst nur ein Teil des Kaufpreises gezahlt, während der restliche Teil des Kaufpreises vom Käufer einbehalten wird, bis eine bestimmte, noch ausstehende Voraussetzung eingetreten ist. Wenn also etwa kaufpreisrelevant sein soll, dass bestimmte Mängel noch zu beseitigen sind, dann kann man diesen Mängeln einen Geldwert zumessen und regeln, dass ein entsprechender Betrag solange vom Kaufpreis einbehalten wird, bis die entsprechenden Mängel behoben sind. 3. Mängelrechte

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Ein weiterer wesentlicher Bereich, in dem sich die Ergebnisse der Due Diligence im Rahmen der Vertragsgestaltung niederschlagen, sind die Verein152

Mängelrechte

Rz. 254

barungen über die Mängelrechte des Käufers bzw. deren Begrenzung oder Ausschluss. Dazu kommt insbesondere die Vereinbarung von Beschaffenheitsvereinbarungen und Garantien in Betracht. a) Arten der Mängelrechte Im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass der typische Fall einer Vereinbarung zu Sachmängeln die sogenannte Beschaffenheitsvereinbarung gemäß § 434 BGB ist. Eine Sache ist danach frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die vom Verkäufer geschuldete Beschaffenheit des Grundstücks im Vertrag nicht oder nicht ausreichend beschrieben ist, greifen die subsidiären Regelungen des § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB ein, wonach es entweder auf die Eignung des Grundstücks für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung oder auf die Eignung für die gewöhnliche Verwendung und das Vorhandensein einer bei Sachen der gleichen Art üblichen Beschaffenheit, die der Käufer erwarten kann, ankommt. Wegen der erheblichen wirtschaftlichen Bedeutung, die Mängelansprüche des Käufers im Rahmen von Grundstückskaufverträgen haben können, sollte die Anwendung dieser Auffangbestimmungen des § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB durch eine umfassende und genaue Beschreibung der geschuldeten Beschaffenheit des verkauften Grundstücks möglichst vermieden werden.

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Neben der Beschaffenheitsvereinbarung i. S. v. § 434 BGB können die Parteien des Grundstückskaufvertrages auch selbständige oder unselbständige Garantien vereinbaren. Eine selbständige Garantie unterliegt nicht den kaufrechtlichen Bestimmungen, sondern hat ihren Rechtsgrund allein in der selbständigen Garantieerklärung des Verkäufers. Demgegenüber bewegt sich die unselbständige Garantie rechtlich im Anwendungsbereich der kaufrechtlichen Regelungen über die Mängelrechte, führt jedoch zu einer verschärften Haftung des Verkäufers, insbesondere in Form einer verschuldensunabhängigen Haftung.1 Da auf die unselbständige Garantie das Kaufrecht anwendbar ist, unterliegt sie etwa auch der Verjährung gemäß § 438 BGB, sofern die Parteien keine hiervon abweichende Regelung treffen. In dem in Anhang (Teil 4 III., S. 163) enthaltenen Musterkaufvertrag ist das Beispiel einer selbständigen Garantie gewählt. Ebenso können natürlich aber auch unselbständige Garantien oder Beschaffenheitsvereinbarungen oder eine Kombination dieser Rechtsinstitute vereinbart werden. b) Inhalt der Mängelrechte Inhaltlich sind im Hinblick auf Beschaffenheitsvereinbarungen und Garantien die unterschiedlichsten Regelungen denkbar. Wesentlich sind im Rahmen von _______________

1 Vgl. zum Ganzen Prütting/Wegen/Weinreich/Schmidt, BGB, 3. Aufl. 2008, § 443 Rz. 11 ff.

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Rz. 255

Umsetzung der Ergebnisse der Due Diligence

Immobilientransaktionen insbesondere Beschaffenheitsvereinbarungen/Garantien zu den Mietverhältnissen und zu dem jeweiligen Grundstück/Gebäude und dessen baulichem Zustand. Einen Überblick über verschiedene Regelungsmöglichkeiten geben die in dem Musterkaufvertrag in Anhang (Teil 4 III., S. 163) unter §§ 10–12 enthaltenen beispielhaften Garantien. 4. Rücktritt und aufschiebende Bedingung 255

Ein weiteres Ergebnis der Due Diligence kann sein, dass im Kaufvertrag für den Fall des Eintritts bzw. des Nichteintritts bestimmter Voraussetzungen Rücktrittsrechte (insbesondere für den Käufer) vorgesehen werden oder die Wirksamkeit bestimmter Regelungen vom Eintritt bestimmter Voraussetzungen abhängig gemacht wird (aufschiebende Bedingung). Ein Recht zum Rücktritt kann etwa vorgesehen werden, wenn sich bestimmte Beschaffenheitsvereinbarungen oder Garantien als unrichtig herausstellen oder wenn es dem Verkäufer nicht gelingt, bestimmte vom Käufer verlangte Voraussetzungen für die Durchführung des Kaufvertrages bis zu einem vereinbarten Zeitpunkt herbeizuführen, z. B. den Abschluss eines Nachtrags zum Mietvertrag mit dem Hauptmieter des verkauften Grundstücks, um etwaige Schriftformmängel des Mietvertrages zu heilen. Die praktische Umsetzung eines solchen Rücktrittsrechts ist in aller Regel dann unproblematisch, wenn das Rücktrittsrecht vor Zahlung des Kaufpreises und damit vor dem wirtschaftlichen Übergang des Grundstücks auf den Käufer erfolgt (vgl. § 15.5 lit. c) des Musterkaufvertrages). Werden einer Vertragspartei dagegen Rücktrittsrechte vertraglich eingeräumt, die zu einem Zeitpunkt ausgeübt werden können, zu dem der Kaufpreis bereits gezahlt und das wirtschaftliche Eigentum am Grundstück bereits auf den Käufer übergegangen ist, stellen sich eine Vielzahl von Fragen für die dann erforderliche Rückabwicklung des Kaufvertrages. Zum einen muss in diesem Fall sichergestellt werden, dass der Verkäufer bei Ausübung des Rücktrittsrechts auch noch in der Lage ist, den bereits erhaltenen Kaufpreis an den Käufer zurückzuzahlen, etwa durch die Stellung entsprechender Sicherheiten seitens des Verkäufers. Ferner besteht in diesem Fall Regelungsbedarf hinsichtlich der vom Käufer in der Zeit seit dem wirtschaftlichen Übergang des Grundstücks bis zur Rückabwicklung erzielten Einnahmen sowie der von ihm getragenen Kosten und gegebenenfalls veranlassten baulichen Maßnahmen usw. Bei der Vereinbarung vertraglicher Rücktrittsrechte sollte stets geregelt werden, in welcher Form (schriftlich), wem gegenüber (gegenüber dem amtierenden Notar oder gegenüber der anderen Vertragspartei) und innerhalb welchen Zeitraumes ein Rücktrittsrecht ausgeübt werden kann. In zahlreichen Konstellationen kommt statt vertraglicher Rücktrittsrechte auch die Vereinbarung von aufschiebenden Bedingungen für das Wirksamwerden des Vertrages in Betracht. Typische Beispiele hierfür sind etwa Gremienvorbehalte, das Erfordernis der kartellrechtlichen Freigabe der Transaktion, die Schaffung von Baurecht für das verkaufte Grundstück oder der Abschluss 154

Rücktritt und aufschiebende Bedingung

Rz. 257

von für den Käufer wesentlichen Verträgen durch den Verkäufer. Für den Käufer hat die Vereinbarung von aufschiebenden Bedingungen regelmäßig den Vorteil, dass die Grunderwerbsteuer für den Verkaufsfall nicht sofort zahlbar ist, da die Steuer in diesen Fällen regelmäßig erst mit dem Eintritt der aufschiebenden Bedingung entsteht. Demgegenüber ist die Grunderwerbsteuer beim Abschluss eines sofort wirksamen Vertrages mit vertraglichen Rücktrittsrechten sofort zu zahlen und wird im Fall der Ausübung des vertraglichen Rücktrittsrechts unter den gesetzlichen Voraussetzungen vom Finanzamt wieder zurückerstattet. Bei der Vereinbarung von aufschiebenden Bedingungen sind eine Vielzahl von Einzelheiten zu beachten: So ist zunächst klar zu regeln, was genau aufschiebende Bedingung für das Wirksamwerden des Vertrages ist und unter welchen Voraussetzungen diese eintritt bzw. als eingetreten gilt. So kann man etwa bei einem Gremienvorbehalt den Eintritt der aufschiebenden Bedingung daran knüpfen, dass z. B. der Aufsichtsrat des Verkäufers dem Abschluss des Kaufvertrages zustimmt. Dann wäre bereits mit der Beschlussfassung im Aufsichtsrat die aufschiebende Bedingung eingetreten. Alternativ könnte ein Gremienvorbehalt so geregelt werden, dass die aufschiebende Bedingung dann eintritt, wenn der Verkäufer dem amtierenden Notar mitteilt, dass sein Aufsichtsrat dem Abschluss des Kaufvertrages zugestimmt hat. Diese Variante hat den Vorteil, dass damit der Zeitpunkt des Eintritts der aufschiebenden Bedingung für alle Beteiligten klar nachvollziehbar ist, während bei einem Abstellen auf die Beschlussfassung des Aufsichtsrats die aufschiebende Bedingung zu einem Zeitpunkt eintritt, zu dem jedenfalls die andere Vertragspartei und auch der Notar noch gar nicht wissen, dass die Bedingung eingetreten und der Vertrag damit wirksam geworden ist.

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Ferner sollte stets eine Frist vereinbart werden, innerhalb derer die aufschiebende Bedingung eingetreten sein muss, verbunden mit der Folge, dass bei Nichteintritt der aufschiebenden Bedingung innerhalb dieser Frist diese als endgültig ausgefallen gilt und der Vertrag damit endgültig unwirksam wird. Soweit aufschiebende Bedingungen lediglich den Sicherungsinteressen einer Partei dienen (etwa der vom Käufer verlangte Abschluss eines Nachtrags zum Mietvertrag), sollte der durch die aufschiebende Bedingung begünstigten Partei ausdrücklich das Recht eingeräumt werden, durch einseitige Erklärung gegenüber dem Notar oder gegenüber der anderen Vertragspartei auf die aufschiebende Bedingung zu verzichten mit der Folge, dass der Vertrag dann wirksam wird. Andererseits gibt es selbstverständlich auch nicht einseitig verzichtbare aufschiebende Bedingungen, etwa die Erteilung der kartellrechtlichen Freigabe, da bei deren Verzicht gegen das kartellrechtliche Vollzugsverbot verstoßen würde. Ein weiterer wesentlicher Aspekt bei der Gestaltung von aufschiebenden Bedingungen ist die Überlegung, welche vertraglichen Regelungen möglicherweise von der aufschiebenden Bedingung ausgenommen, also unabhängig von deren Eintritt sofort wirksam werden sollen. Dazu gehört im Grundstücks155

257

Rz. 258

Finanzierung

kaufvertrag zwingend die Erklärung der Auflassung, da diese bedingungsfeindlich ist (§ 925 Abs. 2 BGB). Nimmt man also die Auflassung nicht ausdrücklich von der aufschiebenden Bedingung aus, wäre sie unwirksam und müsste daher im Rahmen des weiteren Vollzuges des Kaufvertrages nach Eintritt der aufschiebenden Bedingung erneut erklärt werden. Darüber hinausgehend gibt es aber regelmäßig eine ganze Reihe weiterer Bestimmungen im Kaufvertrag, die nach dem Willen der Parteien unabhängig vom Eintritt der aufschiebenden Bedingung sofort gelten sollen. Dazu gehört etwa die Verpflichtung des Verkäufers, das vereinbarte Baurecht für das Grundstück zu schaffen (dessen Vorliegen dann wiederum aufschiebende Bedingung ist). Würde man diese Verpflichtung von der aufschiebenden Bedingung nicht ausnehmen, hätte der Verkäufer insoweit keine vertraglichen Pflichten gegenüber dem Käufer. Auch Regelungen zu den Kosten des Vertrages sowie etwaige im Vertrag erteilte Vollmachten werden häufig von der Wirkung der aufschiebenden Bedingung ausgenommen. Schließlich muss geregelt werden, ob die im Kaufvertrag bewilligte Eigentumsübertragungsvormerkung zugunsten des Käufers sofort oder erst nach Eintritt der aufschiebenden Bedingung im Grundbuch eingetragen werden soll. Grundsätzlich sind auch aufschiebend bedingte Ansprüche vormerkungsfähig. Dies gilt allerdings dann nicht, wenn die aufschiebende Bedingung so gestaltet ist, dass es allein der Verkäufer in der Hand hat, ob die Bedingung eintritt und der Vertrag damit wirksam wird, da in diesem Fall noch keine sicherungsfähige Rechtsposition des Käufers entstanden ist.

V. Finanzierung Finanzierung

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Sofern der Käufer den Grundstückskaufpreis fremdfinanziert, verlangen die finanzierenden Banken regelmäßig – neben anderen vom Käufer zu stellenden Sicherheiten – die Eintragung einer Grundschuld im Grundbuch des Kaufgegenstandes, bevor sie das Darlehen auszahlen. Beim Asset Deal ist die Beleihung des Grundstücks, das Gegenstand des Kaufvertrages ist, für die Finanzierungszwecke des Käufers zwar rechtlich unproblematisch möglich, der Käufer steht jedoch vor dem Problem, dass er nicht Eigentümer des Grundstückes ist und die Zahlung des Kaufpreises auch Voraussetzung dafür ist, dass er als Eigentümer im Grundbuch eingetragen wird. Er kann daher die von der finanzierenden Bank verlangte Eintragung der Grundschuld vor Kaufpreiszahlung nicht im eigenen Namen bewilligen. Vielmehr bedarf es für die Bestellung der Grundschuld vor Kaufpreiszahlung der Mitwirkung des Verkäufers. Der Verkäufer wird hierzu jedoch nur dann bereit sein, wenn einerseits sichergestellt ist, dass die Grundschuld nur für die Besicherung der Kaufpreiszahlung von der finanzierenden Bank in Anspruch genommen wird und die Bank darüber hinaus die Löschung der Grundschuld ohne weitere Gegenleistung des Verkäufers bewilligt, wenn der Kaufvertrag nicht zustande kommt oder rückabgewickelt wird. Eine gängige Lösung dieses Interessenkonflikts besteht in der Einräumung einer sogenannten Belastungsvollmacht, mit der der Verkäufer den Käufer bevollmächtigt, das Grundstück schon vor Eigentums156

Finanzierung

Rz. 259

umschreibung und vor Kaufpreiszahlung mit Grundpfandrechten zum Zwecke der Finanzierung des Kaufpreises zu belasten. Den Sicherungsinteressen des Verkäufers wird dabei in der Weise Rechnung getragen, dass in der Grundschuldbestellungserklärung bzw. in gesonderter Erklärung der Bank der Sicherungszweck der Grundschuld bis zur vollständigen Zahlung des Kaufpreises dahingehend beschränkt wird, dass die Grundschuld nur für Zwecke der Finanzierung des Kaufpreises in Anspruch genommen werden kann und sich die Bank darüber hinaus verpflichten muss, bei Unwirksamkeit oder Rückabwicklung des Kaufvertrages die Löschung der Grundschuld zu bewilligen, ohne hierfür – mit Ausnahme der Rückzahlung des etwa bereits gezahlten Kaufpreises – Zahlungen des Verkäufers zu verlangen. Ein Beispiel für eine Belastungsvollmacht findet sich in dem Mustervertrag in § 21. Zu beachten ist, dass die finanzierende Bank typischerweise verlangt, dass die Finanzierungsgrundschuld der zugunsten des Erwerbers einzutragenden Eigentumsübertragungsvormerkung im Rang vorgehen soll. Da aber in vielen Fällen die Eigentumsübertragungsvormerkung sofort eingetragen wird, während die Finanzierungsgrundschuld häufig erst später bestellt wird, wäre in diesen Fällen ein Rangrücktritt der Eigentumsübertragungsvormerkung hinter die Finanzierungsgrundschuld erforderlich. Um hierfür nicht unnötige Grundbuchkosten auszulösen, ist in dem Mustervertrag vorgesehen, dass der Eigentumsübertragungsvormerkung Grundpfandrechte bis zu einer bestimmten Höhe vorgehen dürfen (sogenannter Rangvorbehalt). Dieser Rangvorbehalt wird bei der Eigentumsübertragungsvormerkung zugunsten des Käufers im Grundbuch eingetragen. Wird später die Grundschuld bestellt und die Eintragung der Grundschuld in Ausübung des Rangvorbehaltes mit Rang vor der Eigentumsübertragungsvormerkung beantragt, entstehen zwar die – in jedem Fall entstehenden – Grundbuchkosten für die Eintragung der Grundschuld, nicht jedoch darüber hinausgehend für den bei fehlendem Rangvorbehalt erforderlichen Rangrücktritt der Eigentumsübertragungsvormerkung. Im Zusammenhang mit der Finanzierung und der Bestellung von Grundschulden sind die neuen Bestimmungen zu beachten, die durch das Gesetz zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken (Risikobegrenzungsgesetz) am 19. August 2008 in Kraft getreten sind.1 Von praktischer Bedeutung vor allem für die Banken ist in diesem Zusammenhang insbesondere, dass bei der Bestellung einer Grundschuld das Grundschuldkapital nicht mehr – wie es in der Praxis bislang üblich war – sofort fällig gestellt werden kann. Vielmehr ist aufgrund des neu eingefügten § 1193 Abs. 2 Satz 2 BGB bei einer Grundschuld zur Sicherung einer Geldforderung zwingend eine 6-monatige Kündigungsfrist einzuhalten, bevor das Kapital der Grundschuld fällig wird und vom Gläubiger geltend gemacht werden kann. Demgegenüber können die im Rahmen der Grundschuldbestellung häufig vereinbarte einmalige Nebenleistung und auch die Grundschuldzinsen nach wie vor sofort fällig gestellt _______________

1 Dazu insgesamt Clemente, ZfIR 2008, 589 ff.; Schmid/Voss, DNotZ 2008, 740 ff.; Fest, ZfIR 2008, 657 ff.

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Rz. 260

Abwicklung des Kaufvertrages

werden, da § 1193 BGB lediglich für das Kapital der Grundschuld gilt. Auch das üblicherweise zusätzlich zur Grundschuld vereinbarte abstrakte Schuldversprechen des Darlehensnehmers kann unverändert in der bisherigen Weise vereinbart und die Zahlungsverpflichtungen daraus auch insgesamt sofort fällig gestellt werden. Eine noch nicht abschließend geklärte Folgefrage des Ausschlusses der sofortigen Fälligkeit des Grundschuldkapitals ist, ob der die Grundschuld beurkundende Notar der finanzierenden Bank sofort eine auch wegen des Grundschuldkapitals vollstreckbare Ausfertigung der Grundschuldurkunde erteilen darf oder ob dies nur dann zulässig ist, wenn dem Notar die Kündigung der Grundschuld und der Ablauf der 6-monatigen Kündigungsfrist nachgewiesen wurde.

VI. Abwicklung des Kaufvertrages Abwicklung des Kaufvertrages

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Schließlich sind in den Grundstückskaufvertrag Regelungen zur Durchführung und Abwicklung des Kaufvertrages aufzunehmen. Hierzu gehören, neben den für den Notar relevanten üblichen Regelungen zur grundbuchlichen Abwicklung des Kaufvertrages, etwa Regelungen zu der Phase zwischen Beurkundung und dem Übergabetag sowie zur Periodenabgrenzung im Hinblick auf Zahlungen und Leistungen, die zwischen Verkäufer und Käufer zeitlich eindeutig abgegrenzt werden müssen. Weiter sind Fragen der Mitteilungen an die Mieter sowie der Vertraulichkeit zu regeln (Beispiele dazu in § 22 des Musterkaufvertrages). Vorgesehen werden kann weiter, in welcher Form Nachträge zum Kaufvertrag zu vereinbaren sind, jedenfalls sofern diese nicht ohnehin kraft Gesetzes beurkundungsbedürftig sind.

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Teil 4 Anhang I. Letter of Intent Letter of Intent

Exklusivitätsvereinbarung/Letter of Intent 1.

Kaufabsicht

Die … („Käufer“) beabsichtigt, das … (das „Objekt“) von … („Verkäufer“) zu erwerben. Der Notartermin für den Erwerb des Objekts ist für den …, der Nutzen- und Lastenwechsel sowie die Kaufpreiszahlung für den … geplant. 2. Kaufpreis Der Kaufpreis beträgt … Euro zzgl. Mehrwertsteuer. Kalkulationsbasis für diesen Kaufpreis ist …. Der Käufer hält sich an diesen Kaufpreis gebunden, sofern sich nicht aus der Due Diligence schwerwiegende Mängel oder Risiken des Objekts ergeben. 3. Due Diligence Eine verbindliche Ankaufentscheidung steht für den Käufer unter Gremienvorbehalt. Die Zustimmung des zu beteiligenden Gremiums hängt von einer noch durchzuführenden ökologischen, technischen, wirtschaftlichen und rechtlichen Due Diligence ab. Der Verkäufer wird dem Käufer zur Durchführung der Due Diligence in angemessenem Umfang Objekt-Unterlagen zur Verfügung stellen. Die Einsichtnahme in Unterlagen des Verkäufers findet grundsätzlich vor Ort in … statt, sofern die Parteien nichts anderes vereinbaren. Weitere Modalitäten der Due Diligence wird der Verkäufer noch festlegen. Der Verkäufer beabsichtigt, das Objekt ohne Übernahme einer Garantie und ohne Haftung für die tatsächliche und rechtliche Beschaffenheit und den Ertrag des Objekts zu veräußern. Sollte die Due Diligence schwerwiegende Risiken oder Mängel des Objekts aufzeigen, werden die Parteien darüber sprechen, ob und inwieweit der Verkäufer hierfür eine Haftung übernimmt. 4. Vertraulichkeit Der Käufer wird die vorliegende Vereinbarung und alle im Zusammenhang mit der Due Diligence und den Vertragsverhandlungen bekannt werdenden Informationen vertraulich behandeln und Dritten nicht zur Kenntnis geben, soweit eine Weitergabe nicht aufgrund zwingender gesetzlicher Vorschriften erforderlich ist. Davon ausgenommen sind die jeweiligen Berater in rechtlichen und anderen Angelegenheiten, sofern diese eine entsprechende Vertraulichkeitsverpflichtung übernommen haben. 159

Anhang

Letter of Intent

5. Exklusivität Der Verkäufer erklärt, dass er das Objekt bis einschließlich … keinem anderen Interessenten anbietet oder verkauft oder anbieten oder verkaufen lassen wird. 6. Finanzierungszusage Der Käufer verpflichtet sich, bis zum … eine schriftliche Finanzierungszusage eines als Steuerbürgen zugelassenen Kreditinstituts vorzulegen. 7. Eingeschränkte Bindungswirkung Die Erklärungen und Verpflichtungen der Parteien in Ziffer 4 (Vertraulichkeit), Ziffer 5 (Exklusivität), Ziffer 6 (Finanzierungszusage) und Ziffer 8 sind rechtlich bindend. Alle anderen Erklärungen begründen keine wechselseitigen Ansprüche zwischen den Parteien, sondern bestätigen lediglich die Absicht und den gemeinsamen Willen der Parteien, die Transaktion zu den in dieser Erklärung umrissenen Bedingungen voranzutreiben. 8. Anwendbares Recht, Vertragssprache, Maklercourtage Diese Vereinbarung unterliegt dem Recht der Bundesrepublik Deutschland und wird in Übereinstimmung mit deutschem Recht ausgelegt. Für alle aus dieser Erklärung entstehenden Streitigkeiten wird … als Gerichtsstand vereinbart. Die Vertragssprache ist deutsch. Maßgeblich ist die vorliegende deutschsprachige Fassung. Anfallende Maklerprovisionen übernimmt der Käufer. …, den …

…, den …

…

…

für den Käufer

für den Verkäufer

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Due Diligence Checkliste

Anhang

II. Due Diligence Checkliste Due Diligence Checkliste

1.

Grundstücke

1.1 Grundbuchstand – aktuelle Grundbuchauszüge – Bewilligungen und zugrundeliegende Verträge für Belastungen in Abt. II und Abt. III 1.2 Katasterdaten – Flurplan – ggf. Fortführungsmitteilung des Katasteramtes 1.3 Öffentlich-rechtliche Belastungen – aktuelle Baulastenauskunft oder sonstige Unterlagen über öffentlich-rechtliche Belastungen 1.4 Wohnungseigentum/Teileigentum/Erbbaurechte – Teilungserklärungen, Abgeschlossenheitsbescheinigungen, Protokolle der Eigentümerversammlungen, Verwalterverträge – Verträge über Bestellung und Veräußerung von Erbbaurechten 1.5 Sonstiges – Verträge mit Nachbarn – Dokumente und aktueller Stand zu offenen Vermögensfragen 2.

Miet- und Pachtverträge – Verträge, Nachträge, Ergänzungs- oder Nebenvereinbarungen, Kündigungserklärungen, Ausübung von Optionen – geleistete Sicherheiten – Betriebs- und Nebenkostenabrechnungen

3.

Bau-, Anlagenbau- und Planerverträge – ggf. Verträge aus denen noch Mängelansprüche durchgesetzt werden können, korrespondierende Sicherheiten, Werkmängel

4.

Baurecht

4.1 Objektsituation – allgemeine Beschreibung des derzeitigen Zustands und der Nutzung des Objekts – nähere Umgebung, ggf. Lagepläne und Luftbilder – Sachverständigenberichte über die Eigenschaften des Untergrunds

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Anhang

Due Diligence Checkliste

4.2 Bebauungsplan, Sanierungs-, Entwicklungs- oder Erhaltungssatzung – Bebauungsplan einschließlich Änderungen – ggf. städtebauliche Sanierungs-, Entwicklungs- oder Erhaltungssatzung 4.3 Städtebauliche Verträge – Verträge, insbesondere Erschließungsverträge und Folgelastenverträge – Vorhaben- und Erschließungsplan 4.4 Flächennutzungsplan – Flächennutzungsplan und ggf. Änderungsentwurf 4.5 Baugenehmigungen – Baugenehmigungen, Bauvorbescheide, Baugenehmigungsanträge – Verfügungen, Beanstandungen, Abnahmebescheinigungen der Bauaufsichtsbehörde oder anderer Behörden – Nachbarwidersprüche, Nachbarschaftsbeschwerden, Klagen gegen Baugenehmigungen – Denkmalschutz 4.6 Erschließung und Infrastruktur – Anschluss an öffentliche Straßen – Fachplanungsentscheidungen für Infrastruktureinrichtungen – Anzahl der Stellplätze, Ablösung oder Sicherung durch Dienstbarkeiten 5.

Umweltrecht – Informationen zu möglichen Verunreinigungen durch ehemalige Nutzer – Verdacht auf Gifte, Kampfmittel und Munitionsrückstände – Untersuchungsmaßnahmen, insbesondere Altlastenauskunft, Untersuchungs- und Sanierungsanordnungen, Messberichte

6.

Steuern und Abgaben – Grundsteuerbescheid, Einheitswertbescheid, Zahlungsnachweis für Grundsteuer – Nachweise über Anliegerbeiträge und sonstige kommunale Abgaben – gewerbliche Nutzung oder auch Freiberufler

7.

Sonstiges – Versorgungsverträge für Strom, Wasser, Gas und Fernwärme bzw. Verbrauchskostenabrechnung – Betreiber-, Hausverwaltungs- und Hausmeisterverträge, Winterdienst und Objektreinigung, Verträge über laufende Instandhaltung und Wartung des Objekts

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Grundstückskaufvertrag

– Versicherungspolicen (Angaben zu Versicherungsansprüchen der letzten 5 Jahre) – Verwaltungsverfahren und Rechtsstreitigkeiten, Schriftverkehr mit Behörden sowie Angaben zu anhängigen oder drohenden gerichtlichen Verfahren

III. Grundstückskaufvertrag Grundstückskaufvertrag

[Notarielle Eingangsformel] Grundstückskaufvertrag zwischen […] – nachfolgend „Verkäufer“ genannt – und […] – nachfolgend „Käufer“ genannt – Verkäufer und Käufer werden nachfolgend auch gemeinsam „die Vertragsparteien“ genannt. Vorbemerkung … [Hinweis: In der Vorbemerkung sollte in wenigen Sätzen der wesentliche, dem Grundstücksgeschäft zugrunde liegende Sachverhalt zusammenfassend dargestellt werden. Dies erleichtert häufig das Verständnis und die Lesbarkeit des Kaufvertrages.] I. Schuldrechtliche Regelungen §1 Beschreibung des Gegenstands dieses Vertrags 1.1 Grundbuchstand Der Verkäufer ist als Eigentümer des Grundstücks … in … im Grundbuch des Amtsgerichts … von … Blatt … eingetragen. Der amtierende Notar hat das Grundbuch am … eingesehen. Danach ergibt sich folgender Grundbuchstand für das Grundstück (im Folgenden „Grundstück“): Flurstück … mit einer Größe von … m²

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Grundstückskaufvertrag

1.2 Das Grundstück ist im Grundbuch von … Blatt … wie folgt belastet: Abteilung II: […Belastungen…]. Abteilung III: […Belastungen…] 1.3 Baulastenverzeichnis: […Baulasten…] Im Baulastenverzeichnis sind/keine/folgende/Belastungen eingetragen … 1.4 Bebauung Das Grundstück ist mit [einem Einzelhandelsgeschäft] bebaut. §2 Verkauf Der Verkäufer verkauft das Grundstück einschließlich des aufstehenden Gebäudes, aller sonstigen wesentlichen Bestandteile und des im Eigentum des Verkäufers stehenden Zubehörs [im Folgenden: „Kaufgegenstand“] hiermit an den dies annehmenden Käufer. §3 Belastungen des Kaufgegenstandes 3.1 Der Käufer übernimmt für den Kaufgegenstand ausschließlich die derzeit in Abt. II des Grundbuchs eingetragenen, in § 1 aufgeführten Belastungen. Im Übrigen ist der Kaufgegenstand dem Käufer frei von Belastungen in den Abteilungen II und III des Grundbuches sowie im Baulastenverzeichnis und frei von Rechten und Ansprüchen Dritter zu übertragen. Die Belastungen in Abt. III werden aus der Kaufpreiszahlung für den Kaufgegenstand auf Kosten des Verkäufers abgelöst und zur Löschung gebracht. 3.2 Baulasten, im Grundbuch nicht eingetragene Dienstbarkeiten und nachbarrechtliche Beschränkungen werden vom Käufer übernommen. Der Verkäufer versichert jedoch, dass ihm solche Belastungen des Kaufgegenstandes nicht bekannt sind. §4 Kaufpreis, Fälligkeit 4.1 Kaufpreis Der Kaufpreis für den Kaufgegenstand beträgt … Euro (in Worten: …)

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Grundstückskaufvertrag

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Der Kaufpreis ist ein Festpreis und unterliegt keiner Anpassung, etwa aufgrund der Größe der Mietfläche, der Größe des Grundstücks, der Höhe des Mietertrages usw. 4.2 Umsatzsteuer auf den Kaufpreis Es fällt keine Umsatzsteuer an, da die Parteien von einer Geschäftsveräußerung im Ganzen oder einer Veräußerung eines selbständigen Teilbetriebs gem. § 1 Abs. 1a UStG ausgehen. Der Verkäufer wird dem Käufer alle für die Berechnung eines etwaigen Vorsteuerberichtigungsanspruchs nach § 15a UStG erforderlichen Unterlagen und Informationen zur Verfügung stellen. Falls die zuständigen Finanzbehörden entgegen der Auffassung der Vertragsparteien von einem umsatzsteuerbaren Vorgang ausgehen, optiert der Verkäufer bereits jetzt hinsichtlich des Teils des Kaufpreises zur Umsatzsteuerpflicht (§ 9 UStG), der gemessen an der Gesamtmietfläche des Kaufgegenstandes auf die Mietflächen entfällt, die am Übergabetag umsatzsteuerpflichtig vermietet sind. Soweit der Anteil der umsatzsteuerpflichtig vermieteten Flächen an der Gesamtmietfläche des Kaufgegenstands am Übergabetag unter dem Anteil der umsatzsteuerpflichtig verkauften Flächen an der Gesamtmietfläche liegt, hat der Verkäufer den Umfang der in diesem Vertrag ausgeübten Option auf seine Kosten so anzupassen, dass lediglich umsatzsteuerpflichtig vermietete Flächen umsatzsteuerpflichtig verkauft werden, und den Käufer von allen aus der Abweichung resultierenden Nachteilen freizustellen. Der in Abs. 4.1 genannte Kaufpreis ist ein Nettokaufpreis. Steuerschuldner der etwaigen hierauf errechneten Umsatzsteuer ist der Käufer (§ 13b UStG). Der Verkäufer wird dem Käufer diese Umsatzsteuer daher nicht gesondert in Rechnung stellen und hat keinen Anspruch auf Zahlung der Umsatzsteuer. Er verpflichtet sich, dem Käufer rechtzeitig, aber frühestens im Zeitpunkt der Übergabe des Grundstücks, eine ordnungsgemäße Rechnung gem. § 14 Abs. 4, § 14a Abs. 5 UStG auszustellen, in der er auf die Steuerschuldnerschaft des Käufers hinweist. Soweit der Kaufpreis auf Betriebsvorrichtungen und Zubehör entfällt, bleibt der Verkäufer Steuerschuldner, und die Zahlung der Umsatzsteuer an den Verkäufer ist fällig, sobald der Verkäufer eine ordnungsgemäße Rechnung i. S. des UStG gestellt hat. 4.3 Fälligkeit des Kaufpreises Der Kaufpreis gemäß Abs. 4.1 ist fällig am letzten Bankarbeitstag des Monats, in dem der amtierende Notar dem Käufer gegenüber schriftlich bestätigt hat (maßgebend ist der Zugang des Notarschreibens beim Käufer), dass sämtliche Kaufpreisfälligkeitsvoraussetzungen gemäß § 5 vorliegen, nicht jedoch vor dem … Sollte die schriftliche Bestätigung des amtierenden Notars dem Käufer nicht spätestens 10 Bankarbeitstage vor dem letzten Bankarbeitstag eines Monats zugehen, verschiebt sich der Fälligkeitstermin auf den letzten Bankarbeitstag des Folgemonats.

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Grundstückskaufvertrag

4.4 Bei Fälligkeit hat der Käufer den Kaufpreis zunächst mit schuldbefreiender Wirkung gegenüber dem Verkäufer an die abzulösenden Gläubiger in der von diesen mitgeteilten Höhe, die vom Käufer nicht zu prüfen ist, und den danach verbleibenden Betrag auf ein vom Verkäufer noch schriftlich mitzuteilendes Konto zu zahlen. 4.5 Die Aufrechnung gegen die Kaufpreisforderung oder die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts ist unzulässig. 4.6 Zahlungen, die über Dritte, insbesondere Kreditinstitute, treuhänderisch geleistet werden, sind nur dann vertragsgemäß, wenn die mit dem Treuhandauftrag verbundenen Auflagen allein mit grundbuchlichen Mitteln (z. B. Eintragung von Grundpfandrechten) erfüllt werden können und über die in diesem Vertrag festgelegten Zahlungsvoraussetzungen hinaus keine weiteren Zahlungsbedingungen ausbedungen sind. 4.7 Stundungen des Kaufpreises schließen das Recht des Verkäufers nicht aus, die ihm gesetzlich zustehenden Rücktrittsrechte geltend zu machen. 4.8 Zahlt der Käufer bei Fälligkeit nicht, kommt er ohne Mahnung in Verzug. Er schuldet dem Verkäufer dann unbeschadet der Pflicht zum Ersatz eines weitergehenden Verzugsschadens Verzugszinsen in Höhe von 8 [5] Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, derzeit also … % jährlich. 4.9 Zahlt der Käufer den Kaufpreis nicht innerhalb von drei Wochen nach Eintritt der Fälligkeit, steht dem Verkäufer das Recht zum Rücktritt von diesem Kaufvertrag zu, wenn er den Käufer zuvor schriftlich unter Setzung einer Frist von mindestens weiteren drei Wochen zur Zahlung aufgefordert hat und die Zahlung des Kaufpreises auch innerhalb dieser Nachfrist nicht bzw. nicht vollständig erfolgt ist. Das Recht des Verkäufers, zusätzlich zu dem Rücktritt auch Schadenersatz geltend zu machen, bleibt unberührt. 4.10 Der Käufer unterwirft sich in Höhe des zu zahlenden Kaufpreises sowie der etwaigen Verzugszinsen gegenüber dem Verkäufer der sofortigen Zwangsvollstreckung aus dieser Urkunde in sein gesamtes Vermögen. Verzugszinsen gelten zur Wahrung des vollstreckungsrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatzes in Höhe von 8 [5] Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p. a. und seit dem ….. als geschuldet. Der amtierende Notar wird unwiderruflich angewiesen, dem Verkäufer jederzeit nach Eintritt der Fälligkeit auf einseitigen Antrag eine vollstreckbare Ausfertigung dieser Urkunde zu erteilen. Durch die Vollstreckungsunterwerfung wird die Beweislastverteilung nicht geändert, und zwar auch nicht für eine eventuelle Vollstreckungsgegenklage. §5 Kaufpreisfälligkeitsvoraussetzungen 5.1 Kaufpreisfälligkeitsvoraussetzungen sind die nachstehend unter lit. a. bis f. genannten Voraussetzungen. a. Für den Käufer ist die gemäß § 19 Abs. 19.1 bewilligte Eigentumsverschaffungsvormerkung im Grundbuch des Kaufgegenstandes eingetragen, und zwar im Rang ausschließlich nach den derzeit in Abt. II und Abt. III 166

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Grundstückskaufvertrag

des Grundbuchs eingetragenen und in § 1 aufgeführten Belastungen bzw. mit Rang nach solchen Belastungen, denen der Käufer zugestimmt hat, und b. dem Notar liegen die Löschungsunterlagen für die in Abt. III des Grundbuchs eingetragenen Belastungen entweder auflagenfrei oder mit der Maßgabe vor, dass hiervon nur gegen Zahlung von in den Treuhandauflagen festgelegten Beträgen gegebenenfalls zuzüglich Tageszinsen Gebrauch gemacht werden darf, die jedoch in keinem Fall insgesamt den Kaufpreis überschreiten dürfen, und c. dem Notar liegen die schriftlichen Bestätigungen von allen Gläubigern der in Abt. III des Grundbuchs eingetragenen Grundpfandrechte mit dem Inhalt vor, dass mit Zahlung des gemäß lit. b. festgelegten Ablösebetrages an die Grundpfandrechtsgläubiger mögliche Sicherungsabtretungen von objektbezogenen Ansprüchen an die Grundpfandrechtsgläubiger erloschen sind bzw. unwirksam oder rückabgewickelt werden, und d. [Hinweis: Je nach Ergebnissen der Due Diligence ggf. weitere Fälligkeitsvoraussetzungen ergänzen.], und e. dem Notar liegen sämtliche Negativatteste wegen etwaiger bundes- oder landesgesetzlicher Vorkaufsrechte vor, und f. dem Notar liegen alle sonstigen für die Wirksamkeit und Durchführung des Kaufvertrages erforderlichen Genehmigungen und Negativatteste – mit Ausnahme der steuerlichen Unbedenklichkeitsbescheinigung (die der Käufer beizubringen hat) – vor. 5.2 Für den Fall, dass die Kaufpreisfälligkeitsvoraussetzungen gemäß Abs. 5.1 lit. a. bis f. nicht bis zum … eingetreten sind, ist der Käufer berechtigt, von diesem Kaufvertrag zurückzutreten. Ein Rücktritt ist innerhalb von einem Monat nach Ablauf des … durch schriftliche Erklärung gegenüber dem Verkäufer auszuüben. Der Verkäufer trägt in diesem Fall die Notar- und Grundbuchkosten dieses Vertrages und dessen Rückabwicklung. Der Käufer kann auf das Vorliegen aller oder einzelner Kaufpreisfälligkeitsvoraussetzungen verzichten. Die Verzichtserklärung ist in schriftlicher Form gegenüber dem Notar abzugeben. §6 Besitz, Übergang 6.1 Besitz, Nutzen, Lasten, Steuern, Abgaben, Pflichten und Gefahren des Kaufgegenstandes, einschließlich Verkehrssicherungspflicht, gehen an dem der vollständigen Zahlung des Kaufpreises folgenden Monatsersten um 0.00 Uhr auf den Käufer über (im Folgenden: „Übergabetag“). Ab dem Übergabetag stehen dem Käufer sämtliche Miet- und sonstigen Einnahmen sowie etwaige Ansprüche aus Versicherungsverträgen für den Kaufgegenstand zu und er hat mit Wirkung ab dem Übergabetag alle hierauf entfallenden Kosten zu tragen, soweit in diesem Vertrag nicht ausdrücklich etwas Abweichendes geregelt ist. Im Hinblick auf die für den Kaufgegenstand bestehenden Versiche167

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Grundstückskaufvertrag

rungen wird klargestellt, dass der Verkäufer diese Versicherungsverträge mit Wirkung zum Übergabetag beendet und der Käufer daher insoweit keine Prämienzahlungen schuldet. 6.2 Am Übergabetag übergibt der Verkäufer dem Käufer die für den ordnungsgemäßen Betrieb und die ordnungsgemäße Verwaltung des Grundstücks erforderlichen Unterlagen, insbesondere die in Anlage 6.2 aufgeführten Dokumente. §7 Erschließungsbeiträge und sonstige öffentliche Abgaben Erschließungsbeiträge, Abgaben gemäß § 127 Abs. 4 BauGB, Ausbaukosten, Anlieger-, Straßen-, Siel- und Kanalbeiträge, Ablösungs- und Ausgleichsbeträge (einschließlich solcher auf naturschutzrechtlicher Grundlage und Stellplatzablösebeiträge), Sondernutzungsgebühren und sonstige Abgaben, die bis zum Übergabetag gemäß § 133 Abs. 2 BauGB entstanden sind, trägt der Verkäufer, auch wenn sie bis dahin noch nicht fällig oder abgerechnet sind. Der Verkäufer versichert jedoch, dass keine bereits veranlagten derartigen Abgaben zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses fällig oder gestundet sind. Rückforderungsansprüche für erbrachte Leistungen sind ausgeschlossen. Die vorstehende Regelung gilt entsprechend für die Kosten und Beiträge für Anschlüsse privatrechtlich organisierter Ver- und Entsorgungsträger. Der Verkäufer stellt den Käufer insoweit im Innenverhältnis von jeder Inanspruchnahme frei. Der Verkäufer versichert, dass ihm nichts über die gegenwärtige Durchführung von Maßnahmen bekannt ist, die Lasten und Kosten der vorstehenden Art ab dem Übergabetag auslösen könnten. §8 Übertragung der Mietverträge 8.1 Der Verkäufer und der Käufer sind sich darüber einig, dass die sich aus den für den Kaufgegenstand bestehenden Mietverträgen ergebenden Rechte und Pflichten von dem Käufer mit Wirkung ab dem Übergabetag übernommen werden. Ab diesem Zeitpunkt stehen sämtliche Miet- und sonstigen Einnahmen aus den Mietverträgen allein dem Käufer zu, und er hat sämtliche Verpflichtungen aus den Mietverträgen zu erfüllen. § 17 Abs. 17.4 dieses Vertrages findet Anwendung. Der Verkäufer tritt hiermit sämtliche Rechte und Ansprüche aus den Mietverträgen mit Wirkung zum Übergabetag an den Käufer ab. Etwaige geleistete Miet- oder Pachtkautionen sind zum Übergabetag von dem Verkäufer an den Käufer auszukehren. Die vorstehenden Regelungen gelten für Mietbürgschaften und andere Mietsicherheiten entsprechend. 8.2 Der Verkäufer bevollmächtigt hiermit den Käufer, ihn ab dem Übergabetag und bis zum Eigentumsübergang und dem gesetzlichen Eintritt des Käufers in die Mietverhältnisse gemäß §§ 566, 578 BGB in allen Angelegenheiten als Eigentümer und/oder Vermieter des Kaufgegenstandes zu vertreten und die Rechte und Ansprüche aus den Mietverhältnissen im Namen des Verkäufers, aber auf Rechnung und Risiko des Käufers auszuüben. Der Käufer ist von 168

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den Beschränkungen des § 181 BGB befreit und zur Erteilung von Untervollmachten berechtigt. Der Käufer wird den Verkäufer im Innenverhältnis von allen Verpflichtungen freistellen, die er in Ausübung dieser Vollmacht für den Verkäufer eingeht. Der Verkäufer verpflichtet sich, auf Anforderung des Käufers die vorstehende Vollmacht in einer gesonderten Urkunde, gegebenenfalls auch in mehrfacher Ausfertigung zu wiederholen. §9 Eintritt in bestehende Verträge 9.1 Der Käufer tritt anstelle des Verkäufers mit Wirkung zum Übergabetag in sämtliche Rechte und Pflichten aus den in Anlage 9.1 aufgeführten Verträgen ein, die den Kaufgegenstand betreffen. Der Verkäufer stimmt dem vorstehend geregelten Eintritt des Käufers in die jeweiligen Vertragsverhältnisse zu. Soweit darüber hinaus die Zustimmung Dritter zum Eintritt des Käufers in die jeweiligen Verträge erforderlich ist, werden sich die Vertragsparteien nach besten Kräften um die Einholung dieser Zustimmung bemühen. Soweit die Zustimmung des Vertragspartners nicht erteilt wird, kann der Käufer nach seiner Wahl verlangen, entweder (1) dass der Verkäufer sämtliche Rechte und Pflichten aus dem betreffenden Vertragsverhältnis auf eigene Rechnung erfüllt oder das jeweilige Vertragsverhältnis beendet und den Käufer insoweit in vollem Umfang von jeder Inanspruchnahme freistellt oder (2) dass sich der Verkäufer und der Käufer im Innenverhältnis so stellen, als seien die Rechte und Pflichten aus dem betroffenen Vertragsverhältnis zum Übergabetag auf den Käufer übergegangen. Das vorstehend geregelte Recht des Käufers besteht für maximal ein Jahr ab dem Übergabetag. Nicht in Anlage 9.1 aufgeführte Verträge werden von dem Käufer nicht übernommen. 9.2 Der Verkäufer verkauft und überträgt schon jetzt mit Wirkung zum Übergabetag an den Käufer im Wege der Abtretung sämtliche ihm zustehenden und nach dem Urheberrecht geschützten Rechte, gewerblichen Schutzrechte und sonstigen ihm zustehenden immateriellen Rechte an den zum Kaufgegenstand gehörenden Gebäuden, einschließlich der dazugehörigen Pläne, Skizzen, Zeichnungen und sonstigen Unterlagen, soweit sie ihm vorliegen, und verpflichtet sich, dem Käufer zum Übergabetag das Eigentum und unmittelbaren Besitz an allen ihm zur Verfügung stehenden Originalplänen und Originalzeichnungen im Hinblick auf die zum Kaufgegenstand gehörenden Gebäude zu verschaffen. Der Käufer nimmt die Abtretung an. § 10 Garantien zu Mietverhältnissen 10.1 Garantieversprechen Der Verkäufer garantiert dem Käufer in Form von selbständigen Garantieversprechen im Sinne des § 311 Abs. 1 BGB, dass die nachstehend in Abs. 10.2 enthaltenen Angaben zu Mietverhältnissen zum Übergabetag zutreffend sind.

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[Hinweis: Sollten Einschränkungen der Angaben in Abs. 10.2 zu machen sein, ist jeweils eine entsprechende Anlage aufzunehmen, in der die tatsächlichen Umstände, aus denen sich eine Einschränkung der Angabe ergibt, dargestellt werden.] 10.2 Aussagen zu Mietverhältnissen a. Die Details der den Kaufgegenstand betreffenden Mietverträge sind in Anlage 10.2.a aufgeführt. Die den Mietverhältnissen zugrundeliegenden Verträge (Originale) wurden dem Käufer von dem Verkäufer vor Abschluss dieses Kaufvertrages vollständig mit allen Anlagen und Nachträgen zur Einsichtnahme und Prüfung zugänglich gemacht. b. Außer den Mietverhältnissen gemäß Anlage 10.2.a bestehen keine sonstigen Vereinbarungen oder Nebenabreden des Verkäufers mit Mietern/ Pächtern und sonstigen Nutzungsberechtigten des Kaufgegenstandes. c. Es bestehen keine fälligen aber unerfüllten Forderungen der Mieter gem. Anlage 10.2.a gegen den Verkäufer, insbesondere im Hinblick auf Herstellungs-, Reparatur- oder Installationspflichten. d. Der Verkäufer hat keine Anhaltspunkte dafür, dass in Anlage 10.2.a bezeichnete Mietverhältnisse nicht durch gesetzliche oder bevollmächtigte Vertreter aller Vertragsparteien wirksam unterzeichnet worden sind. e. Es wurden während der letzten 12 Monate keine auf die Mietverhältnisse gemäß Anlage 10.2.a bezogenen Rechtsstreitigkeiten zwischen dem Vermieter und den Mietern rechtshängig. Auch vorher wurden keine solchen Rechtsstreitigkeiten geführt. f. Dem Verkäufer sind keine Umstände bekannt, die für eine der Mietvertragsparteien das Recht zu einer außerordentlichen Kündigung von in Anlage 10.2.a aufgeführten Mietverhältnissen begründen. Die Mietverhältnisse sind nicht gekündigt, nicht angefochten und sonst nicht aufgehoben und Kündigungs- und Anfechtungserklärungen wurden von den Mietvertragsparteien nicht abgegeben oder angedroht. g. Außer den in Anlage 10.2.g genannten existieren keine gemäß den in Anlage 10.2.a aufgeführten Mietverträgen im Jahr … nicht umlegbaren Betriebs- bzw. Bewirtschaftungskosten. h. Die Mieter haben in den letzten 12 Monaten im Hinblick auf die in Anlage 10.2.a aufgeführten Mietverhältnisse keine Mietminderungen vorgenommen und keine Zurückbehaltungsrechte im Hinblick auf die Miete oder Nebenkosten geltend gemacht, und zwar weder objektiv berechtigt noch unberechtigt. Es wurden keine Mieten unter dem Vorbehalt der Rückforderung gezahlt. Es sind keine Mietkürzungen oder Zurückbehaltungen wegen Mieten angekündigt, und es wurde auch keine entsprechende Absicht geäußert. i. Während der letzten 12 Monate sind keine Mietrückstände der Mieter hinsichtlich der in Anlage 10.2.a aufgeführten Mietverträge von mehr als 2 Wochen aufgetreten. 170

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§ 11 Garantien zu Grundstück und Gebäude 11.1 Haftung für lastenfreien Übergang Der Verkäufer haftet für den ungehinderten Besitz- und Eigentumsübergang des Kaufgegenstandes auf den Käufer (mit Ausnahme der Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes) und dessen Freiheit von öffentlichen und privaten Lasten, soweit in diesem Vertrag deren Übernahme nicht ausdrücklich vereinbart ist. 11.2 Garantieversprechen Der Verkäufer garantiert dem Käufer in Form von selbständigen Garantieversprechen im Sinne des § 311 Abs. 1 BGB, dass die nachstehend in Abs. 11.3 enthaltenen Angaben zum Grundstück zum Übergabetag zutreffend sind. [Hinweis: Sollten Einschränkungen der Angaben in Abs. 11.3 zu machen sein, ist jeweils eine entsprechende Anlage aufzunehmen, in der die tatsächlichen Umstände, aus denen sich eine Einschränkung der Angabe ergibt, dargestellt werden.] 11.3 Aussagen zu dem Kaufgegenstand a. Der Verkäufer ist Eigentümer des Kaufgegenstandes. Zum Übergabetag werden Änderungen des Grundbuchstandes gemäß § 1 weder erfolgt noch beantragt sein und auch von Dritten keine Maßnahmen ergriffen oder angekündigt sein, die zu einer Änderung des Grundbuchstandes führen würden. b. Der Kaufgegenstand umfasst die Flächen, die zur Nutzung der auf dem Kaufgegenstand vorhandenen Gebäude sowie zur Erfüllung der in Anlage 10.2.a genannten Mietverträge benötigt werden. Die gemäß § 3 Abs. 3.1 übernommenen Belastungen beeinträchtigen die gegenwärtige Nutzung des Kaufgegenstandes und die Erfüllung der Mietverträge gem. Anlage 10.2.a nicht. Nicht eingetragene Belastungen sind dem Verkäufer nicht bekannt. c. Die zum Kaufgegenstand gehörenden Gebäude weisen am Übergabetag keine versteckten baulichen Mängel auf. Der Verkäufer wird bis zur Kaufpreiszahlung alle bestehenden oder noch entstehenden Mängel beseitigen. Bei Streitigkeiten über das Vorliegen baulicher Mängel oder deren ordnungsgemäße Beseitigung entscheidet ein Schiedsgutachter nach Maßgabe des § 16 dieses Vertrages. d. Der Kaufgegenstand ist für den Betrieb und die Funktionsfähigkeit nicht auf Anlagen und Einrichtungen auf Nachbargrundstücken angewiesen, ausgenommen Anlagen und Einrichtungen der öffentlichen Versorgung, Erschließung und Verkehrsanbindung. e. Die Bauten, Einrichtungen und Anlagen etc. sowie deren Nutzung stehen im Einklang mit der oder den Baugenehmigung(en) und sie und ihre Nutzungen verstoßen nicht gegen die einschlägigen öffentlich-rechtlichen, 171

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insbesondere die bau- und immissionsschutzrechtlichen Vorschriften. Der Vermietung stehen keine rechtlichen oder tatsächlichen Hindernisse oder Einschränkungen entgegen. f. Der Kaufgegenstand ist nicht von dritter Seite überbaut; Grundstücke Dritter werden von dem Kaufgegenstand aus nicht überbaut. g. Es bestehen keine Arbeitsverhältnisse mit Hausmeistern oder sonstigem Gebäudepersonal. h. Dem Verkäufer wurden in Bezug auf den Kaufgegenstand keine Beihilfen oder sonstigen öffentlichen Fördermittel gewährt. i. Auf dem Kaufgegenstand sind keinerlei Altlasten, Boden-, Bodenluftoder Grundwasserverunreinigungen sowie Schadstoffe im Sinne des Bodenschutz- und Gefahrstoffrechts vorhanden. Es bestehen weiter auch keine versteckten Mängel des Grundstücks. § 12 Sonstige Garantien 12.1 Garantieversprechen Der Verkäufer garantiert dem Käufer in Form von selbständigen Garantieversprechen im Sinne von § 311 Abs. 1 BGB, dass die nachstehend in Abs. 12.2 enthaltenen Angaben zu sonstigen Rechtsverhältnissen des Verkäufers in Bezug auf das Grundstück zum Übergabetag zutreffend sind. [Hinweis: Sollten Einschränkungen der Angaben in Abs. 12.2 zu machen sein, ist jeweils eine Anlage aufzunehmen, in der die tatsächlichen Umstände dargestellt werden, aus denen sich die Einschränkung ergibt.] 12.2 Angaben zu sonstigen Rechtsverhältnissen a. In der Anlage 12.2.a zu diesem Vertrag sind sämtliche in § 9 bis § 11 nicht genannten, von dem Verkäufer in Bezug auf das Grundstück geschlossenen sonstigen Verträge mit einem Wert über 5.000 Euro vollständig aufgeführt. Die in der Anlage 12.2.a zum Inhalt dieser Verträge enthaltenen Angaben sind vollständig und richtig. Diese Verträge wurden dem Käufer von dem Verkäufer vor Abschluss dieses Kaufvertrages zur Einsichtnahme zugänglich gemacht und von diesem geprüft. Etwaige dem Käufer bereits übergebene oder zur Einsichtnahme zur Verfügung gestellte Kopien der in § 9 bis § 11 und in diesem Absatz genannten Verträge entsprechen den jeweiligen Originalen. b. Über die in den § 9 bis § 11 und in Anlage 12.2.a dargestellten Rechtsverhältnisse, Rechtsstreitigkeiten und Verwaltungsverfahren hinaus bestehen keine sonstigen wesentlichen vertraglichen Vereinbarungen oder sonstigen Rechtsverhältnisse, Rechtsstreitigkeiten oder Verwaltungsverfahren jedweder Art zwischen dem Verkäufer einerseits und Dritten andererseits, die die Bewirtschaftung oder die Veräußerung des Objektes in wirtschaftlicher Hinsicht wesentlich nachteilig beeinflussen.

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c. In den letzten drei Jahren vor Abschluss dieses Vertrages ist kein Versicherungsfall im Zusammenhang mit dem Grundstück oder den aufstehenden Gebäuden aufgetreten oder sind andere Ansprüche im Zusammenhang mit den für das Grundstück abgeschlossenen Versicherungsverträgen durch den Verkäufer geltend gemacht worden. Es sind auch derzeit keine solchen Ansprüche gegenüber den Versicherungsgebern anhängig. § 13 Abtretung von Rechten 13.1 Der Verkäufer tritt bereits jetzt mit Wirkung zum Übergabetag an den dies annehmenden Käufer alle Rechte aus Verträgen, einschließlich Sicherheiten, ab, die er in Bezug auf den Kaufgegenstand abgeschlossen hat oder in die er in Bezug auf den Kaufgegenstand eingetreten ist, insbesondere aus den in Anlage 13.1 aufgeführten Verträgen. Der Verkäufer übernimmt keine Haftung für den Bestand und die Durchsetzbarkeit dieser Rechte. 13.2 Sofern der Verkäufer ab dem heutigen Tag bis zum Übergabetag zur Beseitigung von Mängeln am Kaufgegenstand Verträge mit Dritten abschließt, wird er mit diesen marktübliche Gewährleistungsregelungen vereinbaren (z. B. gemäß der VOB Teil B in der Fassung von September 2006). § 14 Steuern 14.1 Definition „Steuern“ im Sinne dieses Vertrags sind alle Zahlungen aufgrund öffentlichen Rechts im weitesten Sinne (im In- oder Ausland), insbesondere Steuern gemäß § 3 Abs. 1 AO, einschließlich einer Haftungsschuld nach § 191 AO, Sonderabgaben, Zölle, Beiträge und Gebühren jeglicher Art (einschließlich Sozialversicherungsbeiträge), Verbandslasten (einschließlich an den Pensionssicherungsverein zu leistende Zahlungen), steuerliche Nebenleistungen gemäß § 3 Abs. 4 AO, sowie alle anderen vergleichbaren Verpflichtungen. 14.2 Freistellung a. Der Verkäufer stellt den Käufer von sämtlichen Haftungs- und sonstigen Zahlungsverpflichtungen für Steuern des Verkäufers frei, insbesondere von einer etwaigen Haftungsverpflichtung nach § 75 AO. b. Der Verkäufer stellt den Käufer von einer Vorsteuerberichtigungspflicht nach § 15a UStG frei, soweit sie auf Ereignissen oder Umständen beruht, die vor dem Übergabetag stattgefunden haben. 14.3 Verfahrensregelungen a. Alle Freistellungsansprüche gegen den Verkäufer aus diesem § 14 sind innerhalb von zehn Bankarbeitstagen nach Geltendmachung der entsprechenden Steuer durch die Abgabenbehörden fällig. Im Verzugsfall hat der Verkäufer mindestens einen Betrag in Höhe etwaiger Säumnis173

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zuschläge und/oder andere steuerliche Nebenleistungen als Schaden zu ersetzen. b. Sobald der Käufer von Maßnahmen der Finanzverwaltung erfährt, die zu einem Anspruch unter diesem § 14 führen könnten, wird er den Verkäufer davon unverzüglich schriftlich benachrichtigen. Ferner wird er sicherstellen, dass der Verkäufer eine Kopie aller relevanten Abgabenbescheide erhält. Der Käufer verpflichtet sich, mögliche Rechtsbehelfsverfahren gegen die betreffenden Steuerforderungen auf Weisung und Kosten des Verkäufers einzulegen und zu führen. Der Käufer gewährt dem Verkäufer insoweit auf Kosten des Verkäufers alle erforderlichen Unterstützungen, insbesondere Einsicht in Unterlagen und Informationen. 14.4 Verjährung Ansprüche des Käufers nach diesem § 14 verjähren nach den gesetzlichen Bestimmungen, jedoch nicht vor Ablauf eines Jahres nach endgültiger Bestandskraft des die jeweilige Steuer betreffenden Bescheides. Der Anspruch auf Herausgabe von Unterlagen für eine Vorsteuerberichtigung nach § 15a UStG verjährt nicht vor Ablauf von 10 Jahren. § 15 Haftung 15.1 Über die Garantien, Gewährleistungen/Mängelrechte und Verpflichtungen hinaus, die der Verkäufer in diesem Vertrag und seinen Anlagen übernommen hat, leistet der Verkäufer keine Gewähr. Eine darüber hinausgehende, auf diesen Vertrag anwendbare gesetzliche Haftung oder Gewährleistung wird hiermit ausdrücklich ausgeschlossen. Der Verkäufer versichert jedoch, dass er dem Käufer keine wesentlichen Sach- oder Rechtsmängel arglistig verschwiegen hat. 15.2 Hinsichtlich der Richtigkeit der von dem Verkäufer in diesem Vertrag gemachten Garantien, Gewährleistungen und Erklärungen ist jeweils das Datum des Übergabetages maßgeblich, soweit nichts anderes ausdrücklich geregelt ist. 15.3 Soweit auf die Kenntnisse des Verkäufers abgestellt wird, muss der Verkäufer sich ausschließlich die Kenntnisse der in der Anlage 15.3 genannten Personen zurechnen lassen. 15.4 Haftungs- und Garantieansprüche sind ausgeschlossen, wenn der Käufer und seine Berater im Rahmen der durchgeführten Due Diligence Gelegenheit hatten, sich anhand von Unterlagen und durch Besichtigung insbesondere über den Zustand des Grundstücks und der aufstehenden Gebäude und die Ordnungsmäßigkeit seiner Verwaltung zu informieren oder Kenntnis von dem der Verletzung der Gewährleistungen und/oder Garantien zugrunde liegenden Sachverhalt hatten. Dabei kommt es ausschließlich auf die Kenntnis der in Anlage 15.4 genannten Personen an. 15.5 Soweit (1) eine von dem Verkäufer in diesem Vertrag gegebene Garantie, Gewährleistung, Erklärung oder übernommene Verpflichtung verletzt oder 174

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unrichtig ist, unabhängig davon, ob der Verkäufer die Verletzung oder Unrichtigkeit zu vertreten hat, oder (2) der Verkäufer seine vertragliche Pflicht, dem Käufer relevante Tatsachen mitzuteilen, verletzt hat, ist der Käufer berechtigt, a. von dem Verkäufer die Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes durch Beseitigung der Vertragsverletzung in Natur zu verlangen, oder b. von dem Verkäufer Schadensersatz in Geld zu verlangen, der darauf gerichtet ist, den Käufer wirtschaftlich so zu stellen, als ob der vertragsgemäße Zustand zum Übergabetag hergestellt gewesen wäre. Dem Käufer steht dieser Anspruch nur zu, wenn der Verkäufer den vertragswidrigen Zustand nach einer ihm von dem Käufer schriftlich gesetzten angemessenen Frist nicht gemäß lit. a. beseitigt hat, oder c. bis zum Übergabetag vom Vertrag zurückzutreten, wenn die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses dem Käufer nicht zumutbar ist, weil die Bewirtschaftung oder Veräußerung des Grundstücks wirtschaftlich wesentlich nachteilig beeinflusst wird, und der Käufer bei Vertragsabschluss keine Kenntnis von dem das Rücktrittsrecht auslösenden Umstand hatte. d. § 14 Abs. 14.2 und Abs. 14.3 bleiben unberührt. 15.6 Soweit Gewährleistungen, Erklärungen oder Vertragsverletzungen sich auf die Kenntnis oder Unkenntnis des Verkäufers von bestimmten Tatsachen beziehen, liegt eine Vertragsverletzung dann vor, wenn die Angabe des Verkäufers zu seiner Kenntnis/Unkenntnis unrichtig ist; daraus folgt, dass zur Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes der Käufer so zu stellen ist, als ob die Gewährleistung, Garantie, Erklärung/Beschreibung von Tatsachen zutreffend gewesen wäre oder die verschwiegenen Tatsachen nicht bestehen würden. 15.7 Ansprüche des Käufers und des Verkäufers aus und im Zusammenhang mit diesem Vertrag verjähren in drei Jahren ab dem Übergabetag, jedoch nicht vor Ablauf von drei Jahren seit der Entstehung des Anspruchs. § 14 Abs. 14.4 bleibt unberührt. § 16 Schiedsgutachterklausel 16.1 Bei allen Meinungsverschiedenheiten zwischen den Vertragsparteien, bei denen die Entscheidung nach diesem Kaufvertrag durch einen Schiedsgutachter erfolgen soll oder bei sonstigen Meinungsverschiedenheiten über technische Fragen werden diese durch einen öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen entschieden, der hierzu weitere Sachverständige nach seiner Wahl hinzuziehen kann. 16.2 Der Sachverständige wird von den Vertragsparteien gemeinsam bestimmt und beauftragt. Einigen sich die Vertragsparteien über die Person des Sachverständigen nicht innerhalb von zwei Wochen, nachdem eine der Vertragsparteien die Beauftragung eines Sachverständigen verlangt hat, so entscheidet über die Person des Sachverständigen auf Antrag einer Vertragspartei die Industrie- und Handelskammer zu … 175

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16.3 Die Entscheidung des Sachverständigen als Schiedsgutachter ist für beide Vertragsparteien verbindlich, sofern sie nicht offenbar unbillig oder unrichtig ist (§ 319 BGB). 16.4 Die Kosten des Sachverständigen tragen die Vertragsparteien im Verhältnis der vom Sachverständigen nach billigem Ermessen zu ermittelnden Obsiegens- und Unterliegensanteile. Ein zu zahlender Vorschuss wird von den Vertragsparteien je zur Hälfte eingezahlt. § 17 Interimsbestimmungen, Periodenabgrenzung 17.1 Der Verkäufer wird dafür Sorge tragen, dass der Kaufgegenstand in der Zeit zwischen der Beurkundung dieses Vertrages und dem Übergabetag mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Kaufmanns verwaltet wird. Der Verkäufer wird den Käufer unverzüglich über alle wesentlichen Ereignisse informieren und sich regelmäßig mit dem Käufer und den von dem Käufer benannten Personen über alle wesentlichen Ereignisse beraten. Wesentliche Ereignisse sind alle Ereignisse, Entscheidungen oder Maßnahmen, die möglicherweise erhebliche Auswirkungen auf den gegenwärtigen Bestand oder die künftige Entwicklung des Kaufgegenstandes oder der Mietverträge gem. Anlage 10.2.a haben. 17.2 Auf Verlangen und Kosten des Käufers sind diesem ab Beurkundung dieses Kaufvertrages alle den Kaufgegenstand betreffenden Unterlagen zur Einsicht vorzulegen. Darüber hinaus ist dem Käufer und seinen Beratern Zutritt zu dem Kaufgegenstand zu gewähren. 17.3 Der Verkäufer verpflichtet sich dafür Sorge zu tragen, dass er die folgenden Vereinbarungen bzw. Erklärungen in der Zeit ab Abschluss dieses Kaufvertrages bis zum Übergabetag nur nach vorheriger Zustimmung des Käufers abschließt bzw. abgibt, soweit diese den Kaufgegenstand betreffen: – Erwerb, Veräußerung und Belastung von Grundstücken, Grundstücksteilen und grundstücksgleichen Rechten; – Abschluss neuer Mietverträge und anderer Verträge sowie Verlängerung, Änderung und Kündigung bestehender Mietverträge und anderer Verträge und alle sonstigen Erklärungen bezüglich der bestehenden Mietverträge und anderer Verträge, die den Inhalt des Mietvertrages oder der anderen Verträge wesentlich nachteilig verändern können; – Abschluss, Änderung oder Ergänzung sonstiger Verträge, z. B. Bauverträge; – Aufnahme, Durchführung und Beendigung von Rechtsstreitigkeiten, soweit diese Rechtsstreitigkeiten den Kaufgegenstand betreffen. 17.4 Die Abgrenzung periodenbezogener Zahlungen (z. B. Grundsteuer, Abgaben) auf den Übergabetag hat zeitanteilig zu erfolgen, soweit nicht ausdrücklich etwas anderes geregelt ist; Zahlungen unterschiedlicher Höhe innerhalb einer Periode werden entsprechend dem Zeitanteil jeder Vertragspartei an der jeweiligen Periode aufgeteilt. Soweit nach dem Über176

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gabetag Leistungen fällig werden, die den Zeitraum vor dem Übergabetag betreffen, ist der Verkäufer verpflichtet, den Käufer von der Inanspruchnahme freizustellen. Soweit Erstattungen an den Verkäufer erfolgen, die den Zeitraum nach dem Übergabetag betreffen, ist der Verkäufer verpflichtet, den Erstattungsbetrag unverzüglich dem Käufer zu erstatten. 17.5 Die Parteien sind darüber einig, dass der Verkäufer für die Betriebskostenabrechnung des letzten am Übergabetag abgeschlossenen Wirtschaftsjahres verantwortlich bleibt und der Käufer hierfür ab dem am Übergabetag laufenden Wirtschaftsjahr verantwortlich ist. Im Hinblick auf das am Übergabetag laufende Wirtschaftsjahr verpflichtet sich der Verkäufer, dem Käufer die für die Betriebskostenabrechnung erforderlichen Unterlagen und Angaben für den Zeitraum bis zum Übergabetag bis spätestens zwei Monate nach dem Übergabetag vorzulegen. II. Grundbuchliche Erklärungen, Belastungsvollmacht § 18 Auflassung 18.1 Verkäufer und Käufer sind sich einig, dass das Eigentum an dem Kaufgegenstand auf den Käufer übergeht. Verkäufer und Käufer bewilligen und beantragen die Eintragung des Eigentumswechsels in Abt. I des Grundbuchs. 18.2 Der amtierende Notar wird – von den Vertragsparteien nur gemeinschaftlich widerruflich – angewiesen, Ausfertigungen und beglaubigte Abschriften dieser Urkunde, die die Auflassung enthalten, erst zu erteilen und den Umschreibungsantrag erst dann beim Grundbuchamt einzureichen, wenn ihm die Zahlung des vollständigen Kaufpreises (ohne Zinsen) vom Verkäufer schriftlich bestätigt oder vom Käufer nachgewiesen worden ist. § 19 Vormerkung 19.1 Zur Sicherung des Eigentumsübertragungsanspruchs des Käufers an dem Kaufgegenstand bewilligt der Verkäufer und beantragt der Käufer die Eintragung einer Eigentumsverschaffungsvormerkung im Grundbuch. Dieser Vormerkung können ein oder mehrere Grundpfandrechte, auch Gesamtgrundpfandrechte bis zu insgesamt … Euro nebst Zinsen bis zu 20 % p. a. seit dem Tag der Eintragung und einer einmaligen Nebenleistung von bis zu 10 % im Rang vorgehen. Die Eintragung eines entsprechenden Rangvorbehaltes bei der Vormerkung wird vom Verkäufer bewilligt und von Verkäufer und Käufer beantragt. Der Rangvorbehalt kann ganz oder teilweise und wiederholt ausgenutzt werden, jedoch nur für Grundpfandrechte, die unter Mitwirkung oder mit Zustimmung des Käufers bestellt worden sind. 19.2 Der Käufer bewilligt und beantragt die Löschung dieser Eigentumsverschaffungsvormerkung Zug um Zug mit der Eigentumsumschreibung auf den Käufer, soweit keine Zwischeneintragungen erfolgt oder beantragt sind, denen der Käufer nicht zugestimmt hat. 177

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19.3 [Hinweis: Gegebenenfalls eine außerordentliche Löschungsbewilligung mit entsprechenden Treuhandanweisungen an den Notar für den Fall der Unwirksamkeit oder Rückabwicklung des Vertrages ergänzen.] § 20 Löschungsbewilligung Verkäufer und Käufer bewilligen und der Verkäufer beantragt die Löschung der vom Käufer nicht übernommenen Belastungen, insbesondere der derzeit in Abt. III des Grundbuchs eingetragenen Grundpfandrechte. § 21 Belastungsvollmacht 21.1 Zur Finanzierung des Kaufpreises und der Akquisitionskosten bevollmächtigt der Verkäufer den Käufer unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB und mit dem Recht, Untervollmacht zu erteilen, den Kaufgegenstand ab sofort mit einem oder mehreren Grundpfandrechten, auch Gesamtgrundpfandrechten, zugunsten eines oder mehrerer der deutschen Finanzaufsicht unterliegenden Kreditinstitute in beliebiger Höhe zuzüglich Zinsen bis zu 20 % p. a. und einer einmaligen Nebenleistung von bis zu 10 % zu belasten. Der Käufer ist berechtigt, für den Verkäufer die insoweit erforderlichen Erklärungen abzugeben, insbesondere Ausnutzung von Rangvorbehalten oder Rangänderungen zu bewilligen und den jeweiligen Eigentümer der sofortigen Zwangsvollstreckung gemäß § 800 ZPO in den belasteten Grundbesitz unter Einschluss des haftenden Zubehörs zu unterwerfen. Eine Zahlungsverpflichtung für den Verkäufer darf damit nicht verbunden sein. Der Käufer stellt den Verkäufer von sämtlichen Kosten und sonstigen Folgen frei, die im Zusammenhang mit der Ausübung dieser Belastungsvollmacht (einschließlich der Kosten eventueller Rückabwicklung der mit Hilfe der Belastungsvollmacht vorgenommenen Rechtsgeschäfte) entstehen. Der Käufer hat auf erstes Anfordern durch den Verkäufer unter Vorlage der Kostenrechnungen Zahlung unverzüglich zu leisten. 21.2 Das Grundpfandrecht ist zur Löschung zu bringen, unter Aushändigung eines eventuellen Grundpfandrechtsbriefes, soweit dieser Vertrag, aus welchen Gründen auch immer, unwirksam ist oder wird, oder sonst nicht zur Abwicklung kommt, Zug um Zug gegen Rückzahlung der von dem finanzierenden Kreditinstitut insoweit geleisteten Zahlungen an den Verkäufer oder dessen Gläubiger, wobei die Rückzahlung jedoch insgesamt auf den Kaufpreis begrenzt ist. 21.3 Von der Vollmacht darf nur in der Weise Gebrauch gemacht werden, dass folgende, dem amtierenden Notar vorzulegende Erklärungen des Kreditinstitutes in die Grundpfandrechtsbestellungsurkunde aufgenommen oder gesondert abgegeben werden, was das Grundbuchamt nicht zu prüfen hat: a. Der Gläubiger darf das Grundpfandrecht nur insoweit als Sicherheit verwerten oder behalten, als er tatsächlich Zahlungen gemäß § 4 Abs. 4.4 dieses Kaufvertrages mit Tilgungswirkung für die Kaufpreisschuld des 178

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Käufers geleistet hat. Sollte das Grundpfandrecht zurückzugewähren sein, kann nur seine Löschung verlangt werden, nicht Abtretung oder Verzicht. b. Alle weiteren innerhalb oder außerhalb der Grundpfandrechtsbestellungsurkunde getroffenen Zweckbestimmungen, Sicherungs- oder Verwertungsvereinbarungen gelten erst ab vollständiger Zahlung des Kaufpreises, spätestens ab Eintragung des Käufers als Eigentümer im Grundbuch. c. Der Käufer hat das Kreditinstitut angewiesen, Zahlungen auf den Kaufpreis nur entsprechend den Bestimmungen dieses Vertrages zu leisten. Das Kreditinstitut verpflichtet sich, hinsichtlich der Auszahlung der durch die Grundpfandrechte gesicherten Darlehen entsprechend § 4 Abs. 4.4 zu verfahren und diese Regelung nur mit Zustimmung des Verkäufers zu ändern. d. Für den Verkäufer entstehen im Zusammenhang mit der Grundpfandrechtsbestellung keine persönlichen Zahlungspflichten gegenüber dem Kreditinstitut. e. Das Kreditinstitut verpflichtet sich, im Falle einer eventuellen Unwirksamkeit oder Rückabwicklung dieses Vertrages insgesamt oder hinsichtlich des belasteten Grundstücks die Löschung des Grundpfandrechts zu den in Abs. 21.2 dieses Vertrages geregelten Bedingungen zu bewilligen und einen eventuellen Grundpfandrechtsbrief an den Verkäufer auszuhändigen sowie die Kosten einer Löschung der für das Kreditinstitut bereits eingetragenen Rechte an den Notar zu zahlen. 21.4 Der Notar wird einseitig unwiderruflich angewiesen, Originale, Ausfertigungen und beglaubigte Abschriften der Grundpfandrechtsbestellungserklärungen erst herauszugeben, wenn die Kreditinstitute, deren Darlehen mittels der durch die Ausübung dieser Belastungsvollmacht bestellten Grundpfandrechte gesichert werden, die vorstehenden Erklärungen schriftlich gegenüber dem amtierenden Notar abgegeben haben. 21.5 Dem Verkäufer ist bekannt, dass der Käufer im Zusammenhang mit der Durchführung dieses Kaufvertrages am Übergabetag eine vollständige Finanzierung des Kaufgegenstandes durchführen wird. Der Verkäufer verpflichtet sich gegenüber dem Käufer, über die Erteilung der vorstehenden Belastungsvollmacht hinausgehend, an der Durchführung der Finanzierung durch den Käufer mitzuwirken und nach besten Kräften alles ihm Zumutbare zu tun und nichts Zumutbares zu unterlassen, was für die Durchführung der Finanzierung erforderlich oder zweckmäßig ist, ohne dass dadurch zusätzliche finanzielle Verbindlichkeiten des Verkäufers begründet werden. Zu diesem Zweck wird der Verkäufer insbesondere an den erforderlichen Vereinbarungen mit den derzeitigen Gläubigern zur Ablösung der derzeit bestehenden Finanzierungsdarlehen einschließlich der dafür bestellten Sicherheiten mitwirken und alle hierfür erforderlichen oder zweckmäßigen Erklärungen in der erforderlichen Form abgeben bzw. entgegennehmen. Etwaige Kosten, die im Zusammenhang mit der Ablösung bestehender Finanzierungsdarlehen und Sicherheiten entstehen, sind von dem Ver-

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käufer zu tragen. Alle sonstigen im Zusammenhang mit der Finanzierung entstehenden Kosten trägt der Käufer. III. Schlussbestimmungen, Vollmachten § 22 Mitteilung an die Mieter, Vertraulichkeit 22.1 Nach dem Übergabetag werden die Vertragsparteien durch eine gemeinschaftliche Erklärung die Mieter von dem Verkauf unterrichten. Die Vertragsparteien stimmen die hierzu abzugebenden Erklärungen einvernehmlich ab. Unberührt bleiben gesetzliche und behördliche Informationspflichten. 22.2 Verkäufer und Käufer sind verpflichtet, sich gegenseitig alle Auskünfte zu erteilen und an allen Geschäften und Rechtshandlungen mitzuwirken, die zur Durchführung dieses Vertrages erforderlich sind. 22.3 Beide Vertragsparteien sind berechtigt, unmittelbar nach Abschluss des notariellen Kaufvertrages eine gemeinsam abzustimmende Pressemitteilung zu der Transaktion herauszugeben. Im Übrigen verpflichten sich die Vertragsparteien, über den Abschluss dieses Vertrages und seinen Inhalt gegenüber Dritten Stillschweigen zu bewahren, soweit gesetzliche und behördliche Informationspflichten nicht entgegenstehen. § 23 Mitteilungen 23.1 Mitteilungen oder Erklärungen, die nach diesem Kaufvertrag abgegeben werden können oder sollen, sind schriftlich abzugeben und sind ausschließlich nach folgenden Voraussetzungen ordnungsgemäß und wirksam abgegeben: 23.2 Alle Mitteilungen sind wie folgt zu adressieren: An den Verkäufer: … An den Käufer: … 23.3 Die vorstehend genannten Anschriften des Verkäufers und des Käufers und ihrer Berater bleiben der jeweils anderen Vertragspartei gegenüber so lange wirksam, bis eine abweichende Anschrift in der Bundesrepublik Deutschland unter Beachtung der vorstehenden Regelungen schriftlich mitgeteilt ist. Dies gilt für derart mitgeteilte Anschriften entsprechend. § 24 Kosten, Steuern 24.1 Der Käufer trägt die Kosten der Beurkundung und des Vollzuges dieser Urkunde ebenso wie die etwa anfallende Grunderwerbsteuer, soweit in die-

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sem Vertrag nichts anderes geregelt ist. Mehrkosten, die aus in der Person einer Vertragspartei liegenden Gründen erforderlich werden, wie etwa Genehmigungserklärungen, Vollmachtsbestätigungen usw., trägt die jeweilige Vertragspartei selbst. 24.2 Die Kosten von Beratern trägt die jeweils mandatierende Vertragspartei. 24.3 Der Verkäufer trägt die Kosten der Lastenfreistellung und aller anderen zur Kaufpreisfälligkeit erforderlichen Maßnahmen und etwaige Steuern auf den durch die Veräußerung anfallenden Ertrag. § 25 Schlussbestimmungen 25.1 Sollten einzelne Bestimmungen dieser Urkunde ganz oder teilweise unwirksam sein oder werden, oder sollte sich in dieser Urkunde eine Lücke befinden, so soll hierdurch die Gültigkeit der übrigen Bestimmungen nicht berührt werden. Anstelle der unwirksamen Bestimmung oder zur Ausfüllung der Lücke soll eine angemessene Regelung treten, die, soweit rechtlich möglich, dem am nächsten kommt, was die Vertragsparteien gewollt hätten oder nach dem Sinn und Zweck des Vertrages unter Berücksichtigung des Gesamtzwecks dieser Urkunde gewollt haben würden, wenn sie den Punkt bedacht hätten. Dasselbe gilt für die Unwirksamkeit einer Zeitbestimmung oder der Bestimmung eines anderen Maßes. Die Vertragspartner verpflichten sich, etwaige Änderungen oder Anpassungen des Vertrages nach Maßgabe der vorstehenden Regelungen in Schriftform oder, soweit notarielle Beurkundung erforderlich ist, in notariell beurkundeter Form zu vereinbaren. 25.2 Änderungen oder Ergänzungen dieser Urkunde bedürfen, soweit nicht zwingendes Recht eine strengere Form erfordert, zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Auch die Änderung oder Aufhebung dieser Schriftformklausel muss schriftlich vereinbart werden. 25.3 Alle Anlagen zu dieser Urkunde sind Bestandteil dieser Urkunde. 25.4 Die in dieser Urkunde niedergelegten Vereinbarungen ersetzen alle im Zusammenhang mit den Vertragsverhandlungen abgegebenen Erklärungen und Abmachungen der Vertragsparteien, gleich in welcher Form sie bestehen, auch, soweit der Inhalt dieser Urkunde abweicht. 25.5 Alle Vereinbarungen und Erklärungen in dieser Urkunde unterliegen deutschem Recht. Gerichtsstand ist … IV. Hinweise des Notars … [Schlussformel des Notars]

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Stichwortverzeichnis Die Zahlen bezeichnen die Randnummern.

Abbruch der Vertragsverhandlungen 2, 9 Abnahmebescheinigungen der Baubehörde 115, 246 Abnahmeprotokoll 115 Absichtserklärungen 1 ff., 222 f. – Bindungswirkung 1, 4, 8 f. – vorvertraglich 1 ff., 222 f. Altlasten 14, 19, 43, 188, 189 ff. – Altlastenfreistellung siehe dort – Altlastenkataster siehe dort – Ausgleichsanspruch siehe dort – Haftung 190 ff. Altlastenfreistellung 192 ff. Altlastenkataster 189, 192 Anbietungsverpflichtung 139 Ankaufsrecht 137 ff. Anlage (zum Mietvertrag) 93, 130 f. – Auflockerungsrechtsprechung siehe dort – Schriftform 130 f. Anlagenbauvertrag 204 Annahmefrist 127 f. – Bindungsfrist 128 – Schriftform 127 f. Arbeitsrecht 211 f. – Betriebsübergang 211 Architektenvertrag 204 Asset Deal 17, 27, 31, 94, 201, 211, 214, 217 f., 258 Aufgebotsverfahren 90 Aufklärungspflicht des Verkäufers 31 Auflassungsvormerkung siehe Eigentumsübertragungsvormerkung Auflockerungsrechtsprechung 121, 130, 132 Aufschiebende Bedingung 255 ff. Ausbietungsgarantie 83 Ausbietungsvereinbarungen 83 Ausgleichsanspruch 191 Auslandsbeurkundung 223 Barkaution 160 f. Bauaufsichtsrechtliche Verfügungen 18, 174, 206 Baugenehmigung 18, 79 f., 118 f., 173 ff., 206 Bauhandwerkerhypothek 203 Baukostenzuschuss 162 ff. – anrechenbarer 163

– Veräußerung des Mietobjektes 162 f., 165 – verlorener 164 f. – Rückforderung 163, 165 Baulasten 74, 78, 178, 188 – Abgrenzung zu Dienstbarkeiten 74, 178 Baurecht 160 ff., 177 ff. – öffentlich-rechtliches 160 ff. – privates 177 ff. Bauvertrag 203 f. Bebauungsplan 176 f., 197 Beihilfe 201 Belastungsvollmacht 258 Beschaffenheitsvereinbarung 253 f. beschränkte persönliche Dienstbarkeit 74, 178 – als Sicherung öffentlicher Beschränkungen und Belastungen 74, 178 – Mieterdienstbarkeit siehe dort Bestandsverzeichnis 45 ff., 51 Betriebskosten 156 ff. – Center-Management siehe dort – Verwaltungskosten siehe dort Betriebskostenverordnung 157 f. Betriebspflicht 143 Betriebsübergang 211 Beurkundungspflicht 4, 9, 138 f., 222 ff. – Änderung und Nachträge 226 f. – Beurkundung im Ausland siehe Auslandsbeurkundung – Grundstückskaufvertrag 222 ff. – Vorkaufsrechte 138 – Vorrechte 139 – vorvertragliche Abreden 4, 9, 222 – zusammengesetzte Verträge 224 f. Bieterverfahren 20, 28, 32 f., 35, 37, 40 Bodenverunreinigung 11; siehe auch Altlasten Bruttokaltmiete 157 Bundesbodenschutzgesetz 190 f. Bürgschaft 160, 205, 235 – Gewährleistungssicherheit siehe dort – Mietsicherheit 160 Checkliste siehe Due Diligence Checkliste Center-Management 158

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Stichwortverzeichnis City-Management 158 Dach und Fach 151, 155 Datenmangel 14, 188 Datenraum 34 ff., 21 – Anmeldeverfahren 21 – Kopiergeräte 21, 36 – physisch 23, 35 f., 37 f., 40 – Sensitive Dataroom 38 – technische Ausstattung 36 – virtuell 21, 33, 35, 38 – Zugangsbeschränkung 37 f. – Zusammenstellung der Unterlagen 27 ff. Datenraumindex 40 Datenraumregeln 21 ff. Datenraumzugang 37 f. Dauerwohnrecht 75 Denkmalschutz 186 f. – Denkmalliste 187 Depotbankvermerk 86, 247 Dienstbarkeit 70 ff., 178 – beschränkte persönliche siehe dort – Grunddienstbarkeit siehe dort Dokumentation 39 f., 188 – Due Diligence 39 f. – unvollständig 188 Double-Net-Mietvertrag 155 Due Diligence Bericht siehe Due Diligence Report Due Diligence Checkliste 27 f.; Teil 4 II Due Diligence Report 41 f. – Inhalt 41 – Mindestgrenzen für die Risikobewertung 41 – Ziel und Zweck 42 Due Diligence 10 ff. – Begriff 10 f. – Checkliste siehe dort – finanzielle siehe dort – Käufer Due Diligence siehe dort – Organisation 20 – Umfang 14 ff. – rechtliche siehe dort – steuerliche siehe dort – technische siehe dort – Umwelt Due Diligence siehe dort – Verkäufer Due Diligence siehe dort Eigentümer 45 ff. Eigentümererbbaurecht 61 Eigentumsübertragungsvormerkung 69, 233, 235, 238 f., 257 f. Einkaufsstraße 148 Einzelgewerkvertrag 204

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Emissionen 193 f. Entwicklungsgebiet 79 ff., 179 f. – Ausgleichsbeträge 180 – Entwicklungsvermerk siehe dort – Genehmigungserfordernisse 80 f., 180 Entwicklungsvermerk 79 Erbbaugrundbuch 48, 52 f. Erbbaurecht 52 ff. – Belastung 55 – Zustimmungsvorbehalte 56 f., 245 Erbbaurechtsgesetz 54 ff. Erbbaurechtsvertrag 53 ff. Erbbauzins 55, 72, 78 Erbengemeinschaft 50, 75 Erhaltungsgebiet 182 Erschließung 181, 200 Erschließungskosten 200 Erschließungsmaßnahmen 200 Facility Management 209 f. – Dolus-Malus-Regelung 210 – Vertragsstrafe 210 finanzielle Due Diligence 16 Finanzierung 258 f. Finanzierungsgrundschuld 258 Flächennutzungsplan 176 f., 197 Flurkarte 36, 43, 59, 65 Forward Deal 238, 242 Fremdfinanzierung 90, 118, 258 f. Fusionskontrolle 213 f., 255 f. Garantie 253 f. Gefahrübergang siehe Nutzenübergang Geförderter Wohnraum 171 f. Generalübernehmervertrag 204 Generalunternehmervertrag 204 Gesamterbbaurecht 60, 62 Gesamtgrundpfandrecht 57 Gesamtgrundschuld 57 Gesamthypothek 57 Gesellschaft bürgerlichen Rechts 49 f., 125 f., 229 – Grundbuchfähigkeit 50, 229 – Schriftform 125 f. Gesetzlicher Übergang des Mietverhältnisses 96 ff. Gewährleistungssicherheiten 205 – Bürgschaft auf erstes Anfordern 205 Gewerbesteuer 17, 215 Grundakte 43, 51, 239 Grundbuchauszug 20, 43, 97 Grunddienstbarkeit 64, 71, 76 – altrechtliche Grunddienstbarkeiten 71 Grunderwerbsteuer 215, 221, 255 Grundpfandrecht 88 ff.

Stichwortverzeichnis – Briefgrundpfandrecht 88 – Buchgrundpfandrecht 88 Grundpfandrechtsgläubiger, unbekannt 90 Grundschuld 89 ff. Grundschuldbrief 88, 90 – Verlust/Zerstörung 90 Grundsteuer 17, 215 – Grundsteuerrückstände 215 Grundstück 46 f. – Begriff 46 Grundstückskaufvertrag 43 f., 216 ff., Teil 4 III – Gutglaubensschutz 44 – Weitergabeverpflichtung 44 Grundstücksrecht 43 ff. Grundstücksverkehrsordnung 202 – Genehmigung 202, 243 Grundstücksverwaltung siehe FacilityManagement Hauptartikel 147 Heads of Terms 2 ff., 222 Heimfall 56, 63, 245 Heizkostenverordnung 157 Herrschvermerk 47, 64, 78 Hypothek 89 ff. Hypothekenbrief 88, 90 – Verlust/Zerstörung 90 Immissionen 173, 193 f. Immobilienportfolio 14, 35, 219, 230 f., 235 Indexierung 105 ff., 167 – Gewerberaummiete 105 ff. – Wohnraummiete 167 Indexierungsklausel 105 ff. Ingenieurvertrag 204 Inklusivmiete 157 Insolvenzvermerk 84 Instandhaltung 149 ff., 155, 172 – gemeinschaftliche Flächen 150 Instandsetzung 149 ff., 155, 172 – gemeinschaftliche Flächen 150 Kartellrecht 213 f., 255 f. Katasterplan siehe Flurkarte Käufer Due Diligence 13, 31, 39, 133 Kaufpreis 231 ff. – Anpassung 231 Kaufpreiseinbehalt 251 Kaufpreisfälligkeit 233 ff., 238 ff. Konkurrenzschutz 140 ff. – Ausschluss 142 f. – nachvertraglicher 145

– vertraglicher 142 f. – vertragsimmanenter 144 Kostenelementeklausel 106 Kostenordnung 223 Kündigung 118 ff., 141, 169 – außerordentliche 141 – Sonderkündigung siehe dort – Verwirkung 119 Lastenübergang siehe Nutzenübergang Leistungsvorbehaltsklausel 106 Leitungsrecht 43, 71 Letter of Intent 2 ff., 222 f. – Beurkundungspflicht 9, 222 f. – Bindungswirkung 8 f. – Inhalt 2 ff. Long-Stop-Date 230, 235 Löschungsvormerkung 91 Mangel 148, 203 ff., 207, 252 ff. Materiality Threshold 14 Memorandum of Understanding 2 ff. Mieterdarlehen 162 f. Mieterdienstbarkeit 70, 74 Mietgegenstand 94 ff. – Divergenzen zum Grundbuchinhalt 95 – Zerstörung des Mietgegenstandes siehe dort Miethöhe 101 ff. Mietsicherheit 159 ff. – Wohnraummiete 160 – Verkauf des Mietgegenstandes 161 Mietverhältnis 93 ff. – gesetzlicher Übergang siehe dort Mietvertrag 93 ff. – Anlagen 130 f. – Formvorschriften siehe Schriftform – Nachträge 132 f. – Originale 93, 131 – Vertretung 125 f. Mietvertragsparteien 94 ff. – Divergenzen zum Grundbuchinhalt 96 Mietvorauszahlung 163 Mietzeit 114 ff. – Bestimmtheitsgrundsatz 115, 117 – Optionsregelung 116 f. – Verlängerungsregelung 116 f. Mietzins 101 ff. – Anpassung 105 ff. – Bestimmtheitsgrundsatz 102 f. – Quadratmetermiete 103 Mindestmiete 104 Miteigentum 48, 50 f. Mietpreisbindung 171 f.

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Stichwortverzeichnis Nachbarerbbaurecht 58 ff. Nachbarvereinbarungen 92 Nacherbenvermerk 85 – Rangwirkung 85 Nachholungsklausel siehe Sanierungsklausel Nebenartikel 147 Nebenkosten 156 ff. Negativattest 199, 241 Nettokaltmiete 157 Nießbrauch 72 f. Notaranderkonto 234 Nutzenübergang 236 Nutzungsänderung 173 ff. Nutzungsbeschränkung 43, 71 Nutzungsrecht 72, 74 f. Online-Datenbank 35 Optionsrecht 116 f. Ortsbegehung 18, 59, 65, 77, 95 Parkplatz siehe Stellplatz Periodenabgrenzung 260 Personenmehrheit 50, 98, 125 f. – als Eigentümer 50 – als Mieter/Vermieter 98, 125 f. Planervertrag 204 preisgebundener Wohnraum siehe geförderter Wohnraum Preisindex 108 ff. – harmonisierter Verbraucherpreisindex 108 – Index der Einzelhandelspreise 108 – Preisindex für einen 4-PersonenArbeitnehmerhaushalt mit mittlerem Einkommen 110 – Preisindex für die Lebenshaltung aller privaten Haushalte 110 – Verbraucherpreisindex 108, 110 Preisklausel 105 ff. Preisklauselgesetz 105 ff. – Gebietsfremde 107 Projektentwicklung 238, 242 Q&A Prozess 21 Rangwirkung 85 Reallast 78, 155 rechtliche Due Diligence 15, 20 ff. Rechtsstreitigkeiten 206 f. Rentenschuld 89 ff. Restitutionsansprüche 202 Risikobegrenzungsgesetz 89, 259 Rückerwerbsrecht 67 f. Rücktrittsrecht 226, 255

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Sale and Lease Back 220, 224 f. Salvatorische Klausel 136, 138 Sanierungsgebiet 79 ff., 179 – Ausgleichsbeträge 179 – Genehmigungserfordernisse 80 f., 179 – Sanierungsvermerk siehe dort Sanierungsklausel 135 f. Sanierungsvermerk 79 Schönheitsreparaturen 152 ff., 166 – Endrenovierungspflicht 154 – Fristenvereinbarungen 154 – Summierungseffekt siehe dort Schriftform 110, 117, 121 ff., 249 – Annahmefrist siehe dort – Anlagen zum Mietvertrag siehe dort – Auflockerungsrechtsprechung siehe dort – ausländische Gesellschaften 126 – Auswechselung der Vertragsparteien 134 – Briefwechsel 122 – Gesellschaft bürgerlichen Rechts siehe dort – Kapital- und Personenhandelsgesellschaften 125 f. – Nachträge und Ergänzungsvereinbarungen 123, 132 f., 249 – Personenmehrheit 125 f. – Sanierungsklauseln siehe dort – Sinn und Zweck 121 – Umfang 122 f. – Vermietung vom Reißbrett siehe dort Schriftformheilungsklauseln siehe Sanierungsklausel Schriftformklausel 136 Schriftformmangel 121 ff. – Heilung 135 f. – Rechtsfolgen 121 Share Deal 17, 27, 31, 44, 73, 201, 212, 214, 221 Shopping-Center 143, 148 Sicherungshypothek 203 Sondereigentum 48, 51, 61 Sonderkündigung 118, 236 Sortimentsbindung 143 Spannungsklausel 106 Staffelmiete 104, 167 Stellplatz 112, 184 f. steuerliche Due Diligence 17 Steuern 112 f., 215, 221, 232 Steuerrecht 112 f., 215, 232 Summierungseffekt 154 Synthetisches Closing 235

Stichwortverzeichnis Technische Due Diligence 18 Teileigentum 51 Teileigentumsgrundbuch 48, 51 Teilerbbaurecht 61 Teilflächen 46, 69, 95, 230 f. Teilinklusivmiete 157 Treuhandauftrag 234 Treuhändersperrvermerk 86, 247 Triple-Net-Mietverträge 155 Überbau 18, 58, 76 f., 178 Überbaurente 76 Überbauung siehe Überbau Übergabeprotokoll 114 f., 129, 184 Umlegungsgebiet 181 Umsatzmiete 104 Umsatzsteuer 112 f., 215, 232 – bei der Vermietung 112 f. – bei der Veräußerung 232 – gemischt genutzte Immobilien 113 – Option für Steuerpflicht 112 f. – Vorsteuerabzug 112 f. Umwelt Due Diligence 19 Umweltrecht 189 ff. Untererbbaurecht 63 – Heimfall des Obererbbaurechts 63 Veränderungssperre 177 Verbraucherpreisindex 108, 110 Vergleichsmiete, ortsüblich 168, 172 Verkäufer Due Diligence 12, 20, 27, 29 f., 34 Verkaufsfläche 183 – großflächiger Einzelhandelsbetrieb 183 Vermietung vom Reißbrett 129 Vermögensrecht 202 Verpfändung eines Sparkontos 160 Versicherung 86, 208, 236, 247 – Gebäudeversicherung 208, 236 Vertragserfüllungssicherheit 203 Vertragsstrafe 3, 7 ff., 141, 203, 210, 222

Vertraulichkeitsvereinbarungen 3, 5 ff., 222, 260 Vertraulichkeitsverpflichtung 20, 32 Verwaltungskosten 156 Verwirkung 119 Vorhand 139 Vorkaufsrecht 54, 67 f., 137 f., 170, 197 ff., 241, 244 – dinglich 67 f., 137 f. – gemeindliches 198, 241 – öffentlich-rechtliches 197 ff. – schuldrechtlich 67, 137 f. Vormerkung 55, 67 ff., 91, 233, 239, 257 f. – Eigentumsübertragungsvormerkung siehe dort – Löschungsvormerkung siehe dort Vormietrecht 137 Vorrechte 137 ff. Wasserrecht 195 Wegerecht 43, 71 Wertsicherung siehe Indexierung Widerspruch 87, 199 Wiederaufbauverpflichtung 100 Wohnraumförderungsgesetz 171 f. Wohnraummiete 160, 166 ff. – geförderter Wohnraum 171 f. – gesetzliches Vorkaufsrecht 170 – Mieterhöhung 167 f. – Modernisierung des Mietgegenstandes 168 – Kündigung 169 Wohnungsbaugesetz 165, 171 f. Wohnungseigentum 51, 170 Wohnungseigentumsgrundbuch 48 Wohnungserbbaurecht 61 Zerstörung des Mietgegenstandes 99 f. Zugang zum Grundstück 18, 65 Zwangsversteigerungsvermerk 83 Zwangsverwaltungsvermerk 83 Zwischenveräußerung 96

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