Donationes inter virum et uxorem [1 ed.] 9783428505838, 9783428105830

Citation preview

GUNTHER DIETRICH GADE

Donationes inter virum et uxorem

Schriften zur Rechtsgeschichte Heft 87

Donationes inter virum et uxorem

Von

Gunther Dietrich Gade

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Gade, Gunther Dietrich:

Donationes inter virum et uxorem / von Gunther Dietrich Gade. Berlin : Duncker und Humblot, 2001 (Schriften zur Rechtsgeschichte ; H. 87) Zugl.: Jena, Univ., Diss., 2001 ISBN 3-428-10583-4

Alle Rechte vorbehalten © 2001 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7379 ISBN 3-428-10583-4 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 θ

Meiner lieben Mutter

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2000/2001 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Friedrich-Schiller-Universität Jena als Dissertation angenommen. Danken möchte ich an dieser Stelle Frau Prof. Dr. Elisabeth Koch, die diese Untersuchung angeregt und ihr Entstehen mit Interesse begleitet hat, sowie Herrn Prof. Dr. Gerhard Lingelbach, der das Zweitgutachten erstellte. Zu danken habe ich ferner Herrn Prof. Dr. Rolf Gröschner für sein Interesse und seine aufgeschlossene Gesprächsbereitschaft. Besonderer und herzlicher Dank gilt meinem verehrten Tübinger Lehrer, Herrn Prof. Dr. Gottfried Schiemann, der in mir das Interesse für die römische Rechtsgeschichte geweckt und mir in vielfältiger Weise Förderung zuteil werden lassen hat. Dem Verlag Duncker & Humblot danke ich für die Aufnahme in die Reihe „Schriften zur Rechtsgeschichte". Für das Korrekturlesen schulde ich nicht zuletzt meiner Schwester Dietlind Marie Dank. Flensburg im Juni 2001

Gunther Dietrich Gade

Inhaltsverzeichnis Einleitung

13

Teil A Die römische Ehe - Prinzipielle Erörterung I. Eigenart der römischen Ehe und grundlegende Unterschiede zur heutigen Ehe II. Ehevoraussetzungen

15 17

III. Die Augusteische Gesetzgebung

18

IV. Eheschließung und Begründung von manus-G&v/sAt

19

1. confarreatio

19

2. coemptio

20

3. usus

20

V. Auflösung der Ehe und Aufhebung der manus-Gewalt VI. Personenrechtliche und vermögensrechtliche Folgen der Ehe

21 23

1. „Gewaltfreie" Ehe

23

2. manus-Ehe

25

3. dos

26 Teil Β

Das Schenkungsverbot in der römischen Ehe - Ursprung und Motive I. Einleitung II. Inhalt und Rechtsfolge des Schenkungsverbots unter Ehegatten 1. Die Voraussetzungen für ein Eingreifen des Schenkungsverbotes a) Wesen der Schenkung (1) Ergebnis

32 33 33 34 35

10

Inhaltsverzeichnis b) Die spezifischen Voraussetzungen für ein Eingreifen des Ehegattenschenkungsverbotes (1) Das Erfordernis der Be- und Entreicherung (2) Bereicherung ex causa donationis (3) Schenkung während bestehender Ehe

36 36 37 37

aa) Schenkungen unmittelbar vor Eheschluß

39

bb) Schenkungen nach erfolgter Scheidung

41

cc) Schenkungen auf den Todesfall

42

(4) Ergebnis 2. Die Rechtsfolgen beim Eingreifen des Schenkungsverbotes

42 43

a) Quellenaussagen

43

b) Forschungsliteratur

43

III. Das Herkommen des Schenkungsverbotes unter Ehegatten 1. Das Schenkungsverbot und sein Verhältnis zur Augusteischen Gesetzgebung ...

45 46

a) Gegenstand der Augusteischen Gesetze

46

b) Die Augusteischen Gesetze als Quelle des Schenkungsverbots unter Ehegatten?

48

(1) Unkenntnis der römischen Juristen vom Schenkungsverbot zur Entstehungszeit der lex Mia repetundarum (59 a.Chr.)

49

(2) D.24.1.64 Indiz für Zusammenhang zwischen Schenkungsverbot und Augusteischer Gesetzgebung?

50

(3) Aufführung der Augusteischen Gesetze in den Rechtsquellen zum Schenkungsverbot?

51

(4) Weitere Anhaltspunkte für ein höheres Alter des Schenkungsverbots unter Ehegatten

52

(5) Schenkungen unter Ehegatten überhaupt Gegenstand der Augusteischen Ehegesetze?

53

c) Ergebnis 2. Das Schenkungsverbot als Relikt der manus-Ehe

57 57

a) Konstellation zu Zeiten der manus-Ehe

57

b) Konstellation nach dem Entstehen der „freien" Ehe

58

Ergebnis

4

Inhaltsverzeichnis

11

3. Schenkungsverbot hervorgegangen aus der retentio propter res donatasi a) retentiones

64 64

b) retentio propter res donatas als historischer Ausgangspunkt?

66

4. Die Aussagen der Quellen zum Herkommen des Schenkungsverbotes unter Ehegatten

68

5. Zusammenfassende Betrachtung

70

IV. Die Aussagen zu den Motiven des Schenkungsverbotes 1. Juristische Quellen

70 70

a) Der vermögensrechtliche Bezug des Schenkungsverbotes unter Ehegatten ...

71

b) Das Schenkungsverbot als moralisches Prinzip

76

2. Außeijuristische Quellen zum Grund des Schenkungsverbotes

77

a) Römische Literatur

77

b) Griechische Literatur

81

c) Auswertung der nichtjuristischen Quellenaussagen

82

3. Das Verhältnis der unterschiedlichen Aussagenreihen zum Grund des Schenkungsverbotes zueinander

84

a) Die moralisierende Begründungsreihe zu den Motiven des Schenkungsverbotes unter Ehegatten

84

b) Die vermögenspolitische Begründung des Schenkungsverbotes

87

c) Zusammenfassende Betrachtung

88

V. Herkunft des Bereicherungsverbotes pauperior - locupletior als Anhaltspunkt für das Alter des Schenkungsverbotes? 88 1. Begriffspaar pauperior - locupletior - ursprünglicher Bestandteil des Schenkungsverbotes? 88 2. Die stoische Philosophie als Quelle des römisch-rechtlichen Bereicherungsverbotes? a) Das ius naturale in der stoischen Philosophie

91 91

(1) Weltgeschehen als Wandel (μεταβολή)

92

(2) Der göttliche Anteil im Menschen

94

b) Beeinflussung des römischen Rechts durch das stoische Naturrecht 3. Ergebnis

98 104

12

Inhaltsverzeichnis

VI. Zusammenfassende Schlußbetrachtung zum Alter und Herkommen des Schenkungsverbotes unter Ehegatten 105 Literaturverzeichnis

109

Quellen

109

Sekundärliteratur

110

Personen Verzeichnis

119

Sachwortverzeichnis

121

Einleitung Im heutigen Recht stellt die Frage, wie man im Scheidungsfalle mit während der Ehe getätigten Ehegattenschenkungen verfahren solle, ein rege diskutiertes Problem dar. Indes bereitet die rechtliche Behandlung von Schenkungen unter Ehegatten nicht erst der deutschen Rechtsprechung und Wissenschaft der letzten Jahre erhebliche Schwierigkeiten. Bereits im antiken Rom waren Ehegattenschenkungen Gegenstand vieler Fallentscheidungen und gaben den römischen Juristen Anlaß zu einer entsprechend intensiven fachlichen Auseinandersetzung mit ihnen. Im römischen Recht waren Schenkungen unter Ehegatten verboten. Jedoch waren nicht wirklich alle Schenkungen von diesem Verbot erfaßt, dessen Kernaussage das Begriffspaar pauperior - locupletior bildete: Es sollten nur solche Schenkungen untersagt sein, die im Rahmen einer bestehenden Ehe getätigt wurden und durch die der eine Ehepartner auf Kosten des anderen bereichert wurde. Der Ursprung sowie Sinn und Zweck dieses Rechtsinstituts sind seit jeher umstritten und werden in der romanistischen Literatur bis heute mit unterschiedlichen Ansätzen zu klären versucht. Schon die klassischen römischen Juristen berufen sich zwar im Rahmen ihrer Fallentscheidungen auf dieses Rechtsinstitut, vermögen aber dessen authentischen Zweck nicht mehr zu klären. Dieser nach wie vor diskussionswürdigen Frage nach dem Ursprung des römisch-rechtlichen Schenkungsverbotes unter Ehegatten und damit verbunden nach den Motiven, die es entstehen ließen, widmet sich die vorliegende Untersuchung. Um diesen Problemkreis einer Solution zuführen zu können, oder aber doch wenigstens Anstöße zu weiterer klärender Diskussion erarbeiten zu können, müssen zunächst die Besonderheiten des römischen Ehegüterrechts erarbeitet werden. Dazu ist ein differenziertes Studium der römisch-rechtlichen Quellen erforderlich, im Zuge dessen eine eingehende Auseinandersetzung mit dem gegenwärtigen Forschungsstand erfolgen soll. Allein die Untersuchung der römisch-rechtlichen Quellen auf den Ursprung und die Motive des Schenkungsverbotes unter Ehegatten genügt nicht. Um zu einer umfassenden Problemwürdigung gelangen zu können, müssen vermehrt rechtspolitische, philosophische, soziologische wie auch ökonomische Aspekte in die Diskussion um den in Frage stehenden Komplex aufgenommen werden.

14

Einleitung

Diesem Erfordernis Rechnung tragend, findet die intensive Auseinandersetzung mit einer Reihe nicht-juristischer Quellentexte statt. Ein besonderes Gewicht soll im Rahmen dieser Arbeit der Auseinandersetzung mit der in der jüngeren Forschungsliteratur vermehrt diskutierten Frage gewidmet sein, inwieweit das römisch-rechtliche Schenkungsverbot unter Ehegatten mit dem Bereicherungsverbot der stoischen Moralphilosophie Zusammenhänge aufweist.

Teil A

Die römische Ehe - Prinzipielle Erörterung I. Eigenart der römischen Ehe und grundlegende Unterschiede zur heutigen Ehe In der jüngeren wie auch in der älteren rechtshistorischen Forschungsliteratur sind zahlreiche inhaltlich anspruchsvolle Abhandlungen zur römischen Ehe vorzufinden. Diesen eine weitere hinzuzufügen, erscheint nicht sinnvoll und ist nicht Aufgabe der vorliegenden Arbeit. Von daher soll im folgenden keine umfassende Darstellung der römischen Ehe unterbreitet werden. Vielmehr soll sie nur soweit in ihren Grundzügen und Eigenarten in den Blick genommen werden, wie es zum Verständnis des das Schenkungsverbot unter Ehegatten ausführlich abhandelnden Teils der Arbeit beiträgt. In diesem Kontext ist der inhaltliche Schwerpunkt der anschließenden Ausführungen auf die personen- und vermögensrechtlichen Folgen der römischen Ehe zu bewerten. Die Zielsetzung sowie die im Rahmen einer solchen Arbeit notwendig gebotene Kürze implizieren nicht selten inhaltlich vereinfachende Darstellungen und in peripheren Bereichen auch bewußte Auslassungen. Das heutige Eherecht und die traditionellen - gegenwärtig zunehmend in ihrer Verbindlichkeit umstrittenen - Anschauungen vom Wesen der Ehe sind maßgeblich durch christliche Moralvorstellungen geprägt,1 die auch den Staatsordnungen der christlich-abendländischen Welt zugrunde liegen.2 Dagegen zeigt das römische Eherecht nur in geringem Maße Verknüpfungen und Verschränkungen mit den diversen, seinerzeit lebendigen Religionen auf, so daß auch das Christentum nur sehr vereinzelt Einfluß auf das römische Eherecht hatte und die grundlegenden Eigenarten desselben unberührt ließ.3 1 Weiss, Institutionen, 444f.; Käser, Rom. Privatrecht I, 71; Honseil/Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht, 385 - Zur tendenziellen Individualisierung des heutigen Eheverständnisses vgl. Koch, FamRZ (1995), 326 f. 2 Käser, Rom. Privatrecht I, 71. 3 Honseil/Mayer-Maly/Selb,Römisches Recht, 386; Kuhlenbeck, System, 82 f.

16

Teil A: Die römische Ehe - Prinzipielle Erörterung

Zwar gab es eine sakrale Form der Eheschließung (confarreatio), doch stand diese lediglich neben anderen, nicht religiösen Formen der Eheschließung und kam überdies bereits in republikanischer Zeit außer Brauch. 4 Auf diesen Umstand üben auch die vielfältigen zur Zeit des römischen Heidentums üblichen religiösen Bräuche und Kulte keinen Einfluß aus, da sie durchweg nicht der Sphäre des nichtsakralen Rechts angehörten.5 Erst im Spätmittelalter vermochten die christliche Religion und Moral das Eherecht und die konventionellen Vorstellungen von der Ehe nachhaltig zu beeinflussen und ihnen eine - in ihren Grundzügen über Jahrhunderte hinweg verbindliche - Form zu verleihen. In den kirchenrechtlichen Entwicklungen dieser Epoche bildeten sich die Grundlagen des heutigen Eherechts heraus.6 Die abendländische Ehe stellt ein Rechtsverhältnis dar, um dessen umfassende Regelung sowohl kirchliches wie auch staatliches Eherecht bemüht sind. Voraussetzungen, Eingehung und Auflösung sind gleichermaßen in allen Einzelheiten durch die Rechtsordnung geregelt.7 Grundverschieden davon war die römische Ehe insofern, als sie kein Rechtsverhältnis, sondern eine verwirklichte Lebensgemeinschaft darstellte.8 Sie galt mithin lediglich als soziale Faktizität, an die sich juristische Folgen knüpften. 9 Dieser Charakter eignete der römischen Ehe von der Frühzeit an und ging auch in der Klassik nicht verloren. 10 Die Grundsätze über Eingehung, Beendigung usw. einer Ehe wurden weitestgehend aus den Sitten (mores) abgeleitet und dürfen trotz ihrer in der römischen Gesellschaftsordnung gemeinhin anerkannten Verbindlichkeit folglich nicht als Rechtssätze gelten.

4

Wurde aber aus kultischen Gründen in der Kaiserzeit unter Augustus und Tiberius neu belebt - Vgl. dazu Weiss, Institutionen, 449; Honseil /Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht, 386. 5 Honsell/Mayer-Maly /Selb, Römisches Recht, 386. 6

Weiss, Institutionen, 444 f.; Honsell/Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht, 386. Hausmaninger/Selb, Rom. Privatrecht, 148; Benedek, conventio in manum, 3; Käser, Rom. Privatrecht I, 71; Bestandsprüfung und Scheidung der Ehe sind beispielsweise nur begrenzt in gerichtlichen Verfahren möglich. 8 Hasse, Güterrecht, 1. 9 Weiss, Institutionen, 443; Hausmaninger/Selb, Rom. Privatrecht, 148; Käser, Rom. Privatrecht I, 310; Apathy /Klingenberg/Stiegler, Einführung, 37 Modestin D.23.2.1 „Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae, et consortium omnis vitae, divini et humani iuris communication vgl. hierzu Ehrhardt, SZ 57 (1937), 357 ff. 7

10

Käser, Rom. Privatrecht I, 310. - Anders hingegen Bürge, Römisches Privatrecht, 161 ff., der die römische Ehe als Rechtsverhältnis qualifiziert und jedem anderen Kontrakt, der durch Konsens der Vertragsparteien zustande kommt, für vergleichbar hält.

II. Ehevoraussetzungen

17

Die vielfältigen an die Ehe anknüpfenden rechtlichen Folgen erforderten indes klare juristische Regelungen dafür, wann ein Zusammenleben als solche durch die Rechtsordnung anerkannt wurde. 11 Trotz des fehlenden rechtlichen Gebots waren die Ehen gerade in der älteren Zeit von hohem Bestand, was den hohen Verbindlichkeitsgrad der mores zu jener Zeit spiegelt.12

II. Ehevoraussetzungen Vorab sei darauf hingewiesen, daß die Ehe (matrimonium) von der ehelichen Gewalt (in manum esse) zu scheiden ist. Während die Ehe ein sozialer Tatbestand war, handelte es sich bei der ehelichen Gewalt um ein privatrechtliches Rechtsverhältnis zwischen den Ehegatten. Demzufolge gilt es, auch die Begründung der Ehe und die der ehelichen Gewalt (in conventio manum) im Hinblick auf ihre Voraussetzungen und Folgen voneinander zu trennen. 13 Im frühen Recht traten diese beiden Erscheinungen stets miteinander verbunden auf, Eheschließung und conventio in manum fielen also zusammen,14 woraus sich die Bezeichnung als manus-Ehe erklärt, die von der manus-freien Ehe zu unterscheiden ist, 15 bei der die Frau nicht in die manus-Gt wait des Mannes fiel. Als auf Dauer angelegte Lebensgemeinschaft setzte die Ehe den Ehewillen (affectio maritalis) beider Gatten voraus, der sich auf eine lebenslängliche monogamische Lebensgemeinschaft in häuslicher Gemeinschaft beziehen mußte.16 Nach ius civile war eine Ehe nur dann rechtlich anerkannt, wenn sie unter römischen Bürgern geschlossen wurde (matriomonia iusta) oder aber Fremden das conubium 17 verliehen wurde. h Käser, Rom. Privatrecht I, 71 u. 310. 12 Hellebrand, SZ 70 (1953), 247 ff.; Mette-Dittmann, Ehegesetze, 13. 13 Hausmaninger/Selb, Rom. Privatecht, 150; Käser, Rom. Privatrecht I, 72; Köstler, 65 (1947), 48, 55 if.; Jörs/Kunkel/Wenger, Römisches Privatrecht, 280 (Fn. 10). 14 Sohm, Institutionen, 504; Käser, Rom. Privatrecht I, 72. 15

Wahrmund, Das Institut der Ehe im Altertum, 128. 16 Paul. D.23.2.2.

17 Fähigkeit, mit dem anderen Teil eine wirksame Ehe eingehen zu können. Heilfron, Rom. Rechtsgeschichte, 825; Meyer, Konkubinat, 6; Käser, Rom. Privatrecht I, 75 Demnach wurde nicht anerkannt: a) Die Ehe mit einem oder unter Sklaven - Paul. D. 16.3.27 b) In der Frühzeit zwischen Freigeborenen (ingenui ) und Freigelassenen (libertini ) Zu späterer Zeit war dies nur noch sittlich und gesellschaftlich verachtet, aber rechtswirksam. - Mommsen, Staatsrecht III, 429 ff. c) Bis zur Lex Canuleia (445 a.Chr.) zwischen Patriziern und Plebejern - Siber, Rom. Recht, 46.

2 Gade

SZ

18

Teil A: Die römische Ehe - Prinzipielle Erörterung

Blutsverwandtschaft (cognatio) und Schwägerschaft (adfinitas) zwischen den Eheschließenden stellten ein Ehehindernis dar. Ferner durfte nach dem Prinzip der Monogamie keiner der beiden Ehegatten bereits verheiratet sein. 18 Darüber hinaus mußten beide Teile mündig und klaren Verstandes sein, um wirksam eine Ehe schließen zu können.19 Schließlich bedurfte es bei Eheschließenden, die unter patria potestas standen, der Mitwirkung des jeweiligen paterfamilias.

I I I . Die Augusteische Gesetzgebung Im Rahmen der von Kaiser Augustus verfolgten gesellschafts- und bevölkerungspolitischen Reformen wurden einschneidende - auch Auswirkungen auf die Ehevoraussetzungen implizierende - Ehegesetze erlassen, (lex Iulia de maritandis ordinibus 18 a.Chr. und die lex Papia Poppaea 9 p.Chr.) Ziel der Augusteischen Gesetzgebung war es, eine gesellschaftliche Rückbesinnung auf die altrömischen Tugenden (Itala virtus ) herbeizuführen und damit das Augenmerk der Bevölkerung auf althergebrachte Verhaltensweisen und Traditionen der Römer zu lenken. Augustus suchte mit seiner Gesetzgebung den Grundstein für eine erneuerte, nach seinen Anschauungen bessere, Gesellschaftsordnung zu legen und den mores der Vorfahren zu neuem Ansehen zu verhelfen. 20 Neben einigen quasi zur Ehe zwingenden Vorschriften wurden insbesondere Eheverbote erlassen, die „standeswidrige" Heiraten verhindern sollten. Allen freigeborenen römischen Bürgern war es beispielsweise untersagt, „sittlich bemakelte" Personen zu heiraten, und Angehörigen des Senatorenstandes war es bis hin zum Urenkel verboten, sich mit Schauspielerinnen oder Freigelassenen zu vermählen. 21

18 Baron, Geschichte des Römischen Rechts, 57; Czyhlarz/San Nicolo, Lehrbuch der Institutionen, 298 f. 19 Rabel, Grundzüge, 25; Käser, Rom. Privatrecht I, 75; Hausmaninger/Selb, Rom. Privatrecht, 154. 20 Mette-Dittmann, Ehegesetze, 14. 21 Mette-Dittmann, Ehegesetze, 13. Gegen diese Eheverbote geschlossene Ehen waren zunächst nicht nichtig, sondern wurden lediglich im Hinblick auf die im Rahmen der Augusteischen Gesetzgebung ergangenen Ehegebote als nicht geschlossen behandelt (die Ehegebote knüpften an die Ehelosigkeit). Erst seit der zweiten Hälfte des 2. nachchristlichen Jahrhunderts galten die verbotswidrig geschlossenen Ehen als nichtig. Hausmaninger/Selb, Rom. Privatrecht, 156. Als „sittlich bemakelte" Personen galten insbesondere Ehebrecherinnen, Kupplerinnen und Prostituierte - vgl. Honsell, Römisches Recht, 156.

IV. Eheschließung und Begründung von mimws-Gewalt

19

IV. Eheschließung und Begründung von wa/ws-Gewalt Da die Ehe im alten Rom als soziale Tatsache verstanden wurde, genügte zur wirksamen Eheschließung die einfache Herstellung der Lebensgemeinschaft, soweit hierin der innere Wille der Eheschließenden zutage trat, daß ihr Zusammenleben den Charakter einer Ehe haben sollte. 22 Ob dieser Wille tatsächlich vorlag oder ob es sich lediglich um ein Konkubinat 23 handelte, war bisweilen nur schwerlich auszumachen. In früher Zeit war die förmliche Begründung der manus-Gzwait stets mit der Eheschließung verbunden, woraus sich leicht der Ehewille ableiten ließ. Im Falle der zur römischen Blütezeit üblichen formfreien Eheschließung24 ergaben sich jedoch nicht selten Abgrenzungsprobleme dieser Art. Bereits in der späten Republik geriet die Verbindung der conventio in manum mit der Eheschließung außer Übung und war im Prinzipat nur noch eine Ausnahmeerscheinung.25 Anders als die Ehe war die manus-Gewait ein Rechtsverhältnis zwischen den Ehegatten und die Begründung derselben demzufolge ein Rechtsakt.26 In die manus-Gt wait ihres Mannes konnte die Frau auf dreierlei Weise gelangen27: confarreatio, coemptio und usus.

1. confarreatio

28

Die confarreatio hatte religiösen Charakter. In einem aufwendigen Zeremoniell wurde in feierlicher Umrahmung unter Mitwirkung von Priestern die Ehe geschlossen und gleichzeitig die manus-Gt wait des Mannes über die Ehefrau begründet. 29 22 Rabel, Grundzüge, 23. 23 Dauernde Geschlechtsgemeinschaft, bei der die Frau nicht die Ehre einer Ehefrau genießt und die Kinder im Gegensatz zu ehelichen Kindern dem Personenstand der Mutter folgen - Honsell / May er-Maly/Selb, Römisches Recht, 401. 24 Rabel, Grundzüge, 23. 25 Käser, Rom. Privatrecht I, 323 f. - Nachweise in Fn. 30 auf Seite 324. 26 Käser, Rom. Privatrecht I, 260. 27 Wird unter dem Begriff usu farreo coemptione zusammengefaßt, Käser, Rom. Privatrecht I, 76; Roßbach, Untersuchungen, 63 Gai. 1, 110 olim itaque tribus modis in manum conveniebant, usu, farreo, coemptione. 28 Gai. 1, 112 Farreo in manum conueniunt perquoddam genus sacrifica quod Ioui farreo fit: in quo panis adhibetur, unde etiam confarreatio dicitur; conplura praeterea huius iuris ordinariandi gratia cum certis et sollemnibus uerbis, praesentibus decern testibus, aguntur et fiunt. quod ius etiam nostris temporibus in usu est: nam flamines maiores, id est Diales Maritales Quirinales, item reges sacrorum, nisi ex farreatis nati non leguntur; ac ne ipsi quidem sine confarreatione sacerdotium habere possunt . 2*

20

Teil A: Die römische Ehe - Prinzipielle Erörterung Diese aufwendige, vermutlich stets den patrizischen gentes vorbehaltene, Form

der Eheschließung war bereits in frühklassischer Zeit ausgestorben, wurde jedoch unter Augustus und Tiberius wiederbelebt. 30

coemptio 31

2.

A m häufigsten dürfte die manus-Gcwait durch die - ursprünglich wohl stets mit der Eheschließung einhergehende - coemptio begründet worden sein. 3 2 Sie war ein dem Kauf nachgebildeter Manzipationsakt, bei dem die Frau von ihrem Vater und Gewalthaber manzipiert wurde und auf diese Weise in die Gewalt des Mannes oder des Schwiegervaters gelangte. 33 Mittels einer Transferierung der alten Manzipation des Sachenrechts auf die ehelichen Verhältnisse wurde also die manus-Ge,wait herbeigeführt. I m Gegensatz zur confarreatio

war die coemptio nicht religiöser Natur. 3 4

~

35

3. usus Tabula VI, 4 (Gai. 1, 111): Lege XII tabularum cautum est, ut si qua nollet eo modo (usu) in manum mariti convenire, ea quotannis trinoctio abesset atque eo modo (usum) cuiusque anni interrumperet.

29 Entgegen Lit. bei Käser, Rom. Privatrecht I, 77, Fn. 6 - Es wird nur die conventio in manum als Wirkung der confarreatio angenommen. Rein, Civilprozess, 177; Käser, Rom. Privatrecht I, 77; Köstler, SZ 65 (1947), 46; Im Rahmen dieses Sakralaktes wurde unter dem Gebrauch genau vorgeschriebener feierlicher Worte (certa verba) der Gottheit Jupiter ein Opfer dargebracht, wobei wohl stets Speltbrot (panis farreus) verwendet wurde. Die Mitwirkung der beiden obersten Priester (pontifex maximus und flamen dialis) und zehn weiterer Zeugen waren zum wirksamen Vollzug dieses Zeremoniells erforderlich. - Honsell/MayerMaly /Selb, Römisches Recht, 349; Roßbach, Untersuchungen, 63. 30 Köstler SZ 65 (1947), 46; Käser, Rom. Privatrecht I, 324. 31 Gai. 1,113 coemptione uero in manum conueniunt per mancipationem; id est per quandam imaginariam uenditionem: nam adhibitis non minus quam V testibus cinibus Romanis puberibus; item libripende, emit is mulierem, cuius in manum conuenit. 32 Käser, Rom. Privatrecht I, 77 - Dies bleibt auch in späterer Zeit so. Seit der frühen Republik tritt aber die sog. coemptio flduciae causa auf, die nicht im Zusammenhang mit der Ehe steht und auch nicht unbedingt mit dem Ehemann geschlossen werden muß. Käser, Rom. Privatrecht I, 324. 33 Nicht die manus, sondern die Frau selbst ist Gegenstand der coemptio. Vgl. dazu Diskussion bei Schaub, SZ 82 (1965), 111, Fn. 20 mit weiterführender Literatur. War die Frau vor der Ehe sui iuris, so begab sie sich selbst durch Manzipation in die miWMs-Gewalt. 34 Rein, Civilprozess, 178. - Der Mann erwarb die Frau gegen einen symbolischen Kaufpreis, der in früher Zeit vielleicht sogar ein richtiger war. Sohm, Institutionen, 504.

V. Auflösung der Ehe und Aufhebung der mü/iws-Gewalt

21

Nach obenstehendem, i m „Zwölftafelrecht" enthaltenen Rechtssatz erwarb der Ehemann die manus in einer zunächst gewaltfrei begründeten Ehe (ebenso wie bei der Ersitzung - usucapio) durch usus. Ohne sein weiteres Zutun erwarb der Mann nach Ablauf eines Jahres ehelicher Gemeinschaft die manus-Gewalt über die Frau. 3 6 Doch konnte die Begründung der manus-Gewalt durch Unterbrechung der Jahresfrist verhindert werden, so daß die Frist neu zu laufen begann, wenn die Frau jährlich die eheliche Gemeinschaft für drei aufeinanderfolgende Nächte unterbrach (ι trinoctium). 37 Die Grundlage für die Ehe ohne manus (also für die „gewaltfreie" Ehe) war damit geschaffen. 38

V. Auflösung der Ehe und Aufhebung der ma/iws-Gewalt Bei den Ausführungen zur Eheschließung wurde bereits davon gehandelt, daß die Ehe selbst vom - mit ihr eventuell einhergehenden - Gewaltverhältnis zu trennen ist. Selbiges gilt für die Ehescheidung. Bei der Beendigung einer manus-Ehe bedurfte es stets auch der Aufhebung der die Ehe begleitenden

manus-Gewait.39

Die Möglichkeit der Ehescheidung (divortium) war in früher Zeit sowohl durch sakrale Satzungen als auch durch die zensorische Sittenaufsicht eng beschränkt. 40 35 Gai. 1,111 Usu in manum conueniebant quae anno continuo nupta perseuerabat; quae enim ueluti annua possessione usucapiebatur, in familiam uiri transibat filiaeque locum optiuebat. ... 36 Mayer-Maly, SZ 78 (1961), 259 ff.; Roßbach, Untersuchungen, 63; Sohm, Institutionen, 505. Ursprünglich soll der usus wohl dem Ehemann im Prozeß gegen den vindizierenden pater familias der Ehefrau eine Erleichterung schaffen: Nach Ablauf eines Jahres bedarf es zur wirksamen Abwehr der Klage nicht mehr des Nachweises, die manus-Gewalt rechtmäßig durch confarreatio oder coemptio erworben zu haben. Erst später, als die Eheschließung ohne confarreatio oder coemptio vollzogen wurde, erwuchs dem usus die zivilrechtliche Wirkung, die miwws-Gewalt nach Ablauf der Jahresfrist zu begründen. Vgl. hierzu Käser, Rom. Privatrecht I, 78 mit reichhaltigen Verweisen auf vertiefende Literatur in Fn. 23-25.

37 Hierbei handelte es sich um eine symbolische Unterbrechung der Gemeinschaft. Regelmäßig verbrachte die Frau das trinoctium wohl im Hause ihres Vaters oder sonstiger agnatischer Verwandter. - Sohm, Institutionen, 506; Roßbach, Untersuchungen, 152 ff. 38 War wohl auch noch zur Zeit Ciceros (106-43 a.Chr.) geltendes Recht. Dies ist aber nicht sicher - vgl. Käser, Rom. Privatrecht I, 324. 39 Hausmaninger/Selb, 40

Rom. Privatrecht, 157; Käser, Rom. Privatrecht I, 325.

Ausführlich abgehandelt bei Levy, Ehescheidung, 1925, passim. Nur der Mann konnte die Frau verstoßen und dies auch nur bei schweren Verfehlungen der Ehefrau, insbesondere

22

Teil A: Die römische Ehe - Prinzipielle Erörterung

Die Ehe selbst wurde durch den Tod eines Ehepartners, aber auch durch jede tatsächliche Zerstörung des Ehelebens beendet.41 So ist auch zu erklären, warum eine Ehe als aufgelöst betrachtet wurde, wenn ein Ehegatte endgültig seine Freiheit oder sein Bürgerrecht (und damit auch die Ehefähigkeit) verlor. In spätrepublikanischer und klassischer Zeit setzte sich dagegen der Grundsatz Libera matrimonia esse antiquitus placuit durch, demzufolge auch die Ehescheidung freier und ungezwungener wurde. Sie war nun auch der Frau erlaubt. 42 Eheschließung und Ehescheidung wurden gleichermaßen als rein faktische Vorgänge und nicht als Rechtsgeschäfte aufgefaßt, deren Vollzug dementsprechend von der Sakralordnung und den mores bestimmt wurde. 43 So bestand die Scheidung in der einfachen Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft, in dem Willen, daß die Ehe nun beendet sei. 44 Unter dem Einfluß des Christentums kam es in nachklassischer Zeit zu teilweise massiven Einschränkungen der Scheidungsfreiheit, 45 wie überhaupt an der Erhaltung der Ehe nun strenger festgehalten wurde. Kriegsgefangenschaft oder Verlust des Bürgerrechts zogen beispielsweise nicht mehr zwangsweise das Erlöschen der Ehe nach sich. Zudem wurde die Wiederverheiratung erschwert. 46 Zur Aufhebung der manus-Gewait bedurfte es eines besonderen Aktes. Die Scheidung der Konfarreationsehe wurde mittels eines eigenen konträren Sakralaktes zur confarreatio - nämlich der diffareatio - vollzogen. Dieser Sakralakt beendete zu allen Zeiten die Ehe und die manus-Gewalt.47 bei Ehebruch. Auch die Kinderlosigkeit war als rechtfertigender Scheidungsgrund anerkannt. Der einseitige Akt der Verstoßung wurde als repudium bezeichnet, während die Folge (also die Aufhebung der Ehe) unter dem Begriff divortium gefaßt wurde. Vgl. hierzu Jörs/Kunkel/Wenger, Römisches Privatrecht, 281; Käser, Rom. Privatrecht I, 82; Hausmaninger/Selb, Rom. Privatrecht, 157. 41 So führt beispielsweise die Gefangenschaft des Ehemannes zur Beendigung der Ehe. Bei Rückkehr aus der Gefangenschaft kann lediglich eine neue Ehe begonnen werden. Vgl. Rabel, Grundzüge, 27 u. 35. 42 Käser, Rom. Privatrecht I, 82. 43 Hausmaninger/Selb, Rom. Privatrecht, 158; Käser, Rom. Privatrecht I, 81. A.A. hingegen Bürge, Römisches Privatrecht, 164, der die Ehescheidung als Rechtsgeschäft qualifiziert. 44 Paul. D.24.2.3 Divortium non est, nisi verum, quod animo perpetuam constituendi dissensionem fit. Itaque quidquid in calore iracundiae vel fit, vel dicitur, non prius ratum est, quam si perseverantia apparuit, iudicium animi fuisse ; ideoque per calorem misso repudio, sic brevi reversa uxor est, nec divertisse videtur. Hausmaninger/Selb, Rom. Privatrecht, 158; Jörs/Kunkel/Wenger, Römisches Privatrecht, 282; Levy, Ehescheidung, 76 - Freilich bildeten sich bestimmte Formulierungen und geformte Verhaltensweisen, an die nach allgemeiner Auffassung der ernsthafte Scheidungswille geknüpft werden konnte. Diese Bräuche erstarkten jedoch nie zu Voraussetzungen für eine wirksame Scheidung. 4 5 Käser, Rom. Privatrecht II, 174. 4 6 Wolff, SZ 67 (1950), 269ff.

VI. Personenrechtliche und vermögensrechtliche Folgen der Ehe

23

Im übrigen wurde die Ehegewalt durch remancipatio aufgehoben. Das heißt: Die Frau wurde entweder an ihren früheren Gewalthaber zurückübertragen, oder aber sie wurde an einen Dritten übertragen, der sie im Anschluß daran in die Freiheit entließ.48

VI. Personenrechtliche und vermögensrechtliche 49 Folgen der Ehe Um eine inhaltliche Redundanz zu vermeiden, wird eine Besonderheit des römischen Ehegüterrechts, das Schenkungsverbot unter Ehegatten, an dieser Stelle nicht behandelt. Eine ausführliche Auseinandersetzung mit diesem Rechtsinstitut wird im anschließenden zweiten Teil dieser Arbeit erfolgen.

1. „Gewaltfreie" Ehe Die Eingehung einer Ehe ohne manus-Gt wait („freie" Ehe) änderte nichts am Personenstand der Ehefrau. Sie verblieb folglich auch nach Eheschließung ihrer bisherigen Familie zugehörig und unterstand weiterhin der patria potestas ihres paterfamilias, soweit sie das auch zuvor getan hatte. 50 War sie vor Eheschließung sui iuris gewesen, so blieb sie es auch später in der Ehe. Ebenso unterstand sie auch in der Ehe einem Vormund, wofern dieser ihr schon vor Eheschluß zugewiesen worden war. 51 Vom in der manus-Ehe vorherrschenden Prinzip der Unterordnung der Frau unter den Ehemann wurde mit dem Beibelassen des bisherigen Personenstandes der Frau auch nach der Eheschließung abgerückt. Die „freie" Ehe war gegenteilig geprägt durch das ebenbürtige Neben- und Miteinander der Ehegatten.52 Da nur die Begründung der manus-Gcwait ein Rechtsgeschäft darstellte, war die Ehe in diesen Fällen nicht besonders rechtlich ausgeprägt. Es handelte sich ledig47

Jörs/Kunkel/Wenger, Römisches Privatrecht, 281. Roßbach, Untersuchungen, 22; Jörs/Kunkel/Wenger, Römisches Privatrecht, 281. 49 Einen Uberblick über die vermögensrechtliche Stellung der Ehefrau gibt Garcia Garrido in „Ius uxorium", 1958, passim. (Rezensionen dazu von Mayer-Maly, SZ 76 (1959), 667 f.; Wolff, TR 28 (1960), 79 ff. und Pezzana, IURA 10 (1959), 257 ff.). 50 Honsell/Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht, 396; Sohm, Institutionen, 511. 51 Rein, Civilprozess, 182. 52 Sohm, Institutionen, 511; Rein, Civilprozess, 182. 48

24

Teil A: Die römische Ehe - Prinzipielle Erörterung

lieh um ein tatsächliches Verhältnis, das nicht auf einem Herrschaftsrecht des Mannes basierte, an das die Rechtsordnung allerdings gewisse Rechtsfolgen anknüpfte. 53 Besonders deutlich spiegelt sich das nicht gegebene Herrschaftsrecht des Mannes in der Tatsache wider, daß der Gewalthaber der Ehefrau (für gewöhnlich ihr Vater) jederzeit die Herausgabe der Frau vom Ehemann durch Geltendmachung seines Gewaltrechts verlangen und damit die Ehe auflösen konnte (interdictum de liberis exhibendis vel ducendis). 54 Die Regelung der Verhältnisse zwischen Mann und Frau in der „gewaltfreien" Ehe blieb somit der Sitte überlassen, aus der sich unterschiedliche Pflichten (etwa Treue-, Beistands- oder Unterhaltspflichten) ergaben, die aber stets moralischer und damit nichtrechtlicher Natur blieben und deren Erfüllung von der Rechtsordnung nicht gefordert wurde. 55 Wesentlichste Folge der „gewaltfreien" Ehe war, daß die Ehefrau durch Eingehung derselben den honor matrimonii erhielt, also die allgemeine Anerkennung als Ehefrau und damit die gesellschaftliche Abhebung zur Konkubine. Es handelt sich hierbei um eine ausschließlich den sozialen, nicht aber den rechtlichen Status der Frau betreffende Auswirkung. Mittelbar ist sie indes doch insofern als rechtlich zu bewerten, als juristische Konsequenzen unmittelbar an sie anknüpften. Vor allem wurde hierdurch die eheliche Abstammung der in der Ehe geborenen Kinder dokumentiert. 56 Die in der „freien" Ehe geborenen Kinder standen ebenso in der Gewalt ihres Vaters wie die in einer Ehe mit manus-Gzwait geborenen Kinder. Insoweit stand die „freie" Ehe in ihren rechtlichen Konsequenzen der manus-Ehe gleich, was auf die klare sozialpolitische Akzeptanz der „freien" Ehe als matrimonium iustum schließen läßt. 57 53 Wird insoweit häufig mit dem Besitz verglichen. - Honseil/Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht, 397; Levy, Ehescheidung, 67 f., 93 f.; ders., GS Seckel, 164; Mitteis, Rom. Privatrecht, 131 Fn. 19. 54 Honseil/Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht, 397. Erst in der Kaiserzeit wurden dem Ehemann unter Antoninus Pius Einreden gegen dieses Herausgabeverlangen zugestanden. Der Ehemann konnte dem vindizierenden Gewalthaber nun entgegenhalten, daß die Ehe harmonisch sei. Nach Sohm zeigt sich hierin, daß die sog. „freie" Ehe eben auch keine Ehe ohne eheherrliche Gewalt ist: „Sie ist vielmehr gerade die Ehe mit eheherrlicher Gewalt, nämlich mit einer Gewalt, welche nicht ein Abbild der väterlichen Gewalt, sondern eine eigentümliche eheherrliche Gewalt bedeutet. In der freien Ehe erscheint die eheherrliche Gewalt der Zukunft, die den Gegensatz zur väterlichen Gewalt darstellt." - Sohm, Institutionen, 511. 55

Hausmaninger/Selb, Rom. Privatrecht, 152. 56 Käser, Rom. Privatrecht I, 322. 57 Honsell/Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht, 398. Bei Ehen zwischen Bürgern und Peregrinen (matrimonia iniusta) richtet sich die Rechtsstellung der Kinder hingegen regel-

VI. Personenrechtliche und vermögensrechtliche Folgen der Ehe

25

Auch vermögensrechtlich betrachtet, blieb die „freie" Ehe indifferent: So hatte die Schließung einer „gewaltfreien" Ehe keinerlei Einfluß auf die Zugehörigkeit der Vermögensmassen der Eheschließenden, die auch in der Disposition über ihr Vermögen hierdurch nicht eingeschränkt wurden. 58 Ebenso zog die „gewaltfreie" Ehe keinerlei erbrechtliche Folgen nach sich. In der Intestaterbfolge nach ius civile blieb sie gänzlich unbeachtet, und auch das prätorische Recht beruft die Ehegatten erst an letzter Stelle hinter allen übrigen Verwandten wechselseitig zur bonorum possessio. 59 Alles soweit Dargelegte zielt allein auf eine rechtliche Ausleuchtung aller wesentlichen vermögensrechtlichen Folgen der „freien" Ehe. Die soziale Faktizität des Ehelebens bezüglich der beiden Vermögen bleibt dadurch zumindest partiell ausgeblendet. Vorzugsweise bei intakten Ehen darf davon ausgegangen werden, daß es im ehelichen Alltag zu einer gemeinsamen Nutzung der rechtlich strikt voneinander getrennten Vermögen kam. 60

2. manus-Ehe Die Begründung der manus-Gewalt brachte einen Wechsel der Familienzugehörigkeit der Frau mit sich. Mit dem Eintritt in die Familie des Mannes endete die Zugehörigkeit zu ihrer elterlichen Familie. Sie unterstand nun nicht mehr der patria potestas ihres Familienoberhauptes, sondern der manus ihres Mannes bzw. der Gewalt seines pater familias, sofern er selbst noch dessen Gewalt unterstand.61 In wesentlichen Bereichen inhaltlich mit ihr übereinstimmend, ähnelte die manus-Gewalt der patria potestas weitestgehend. Entsprechend führte die manus-Gewait die Frau in eine Stellung wie eine Tochter im Familienverband ihres Mannes (filiae locum optinet). Sie erbte nun auch wie eine Tochter in der Familie ihres Mannes; gleichzeitig erlosch die Erbenstellung in der väterlichen Familie. 62 mäßig nach dem nichtbürgerlichen Elternteil. - Jörs/Kunkel/Wenger, Römisches Privatrecht, 272. 58 Käser, Rom. Privatrecht I, 329 - Dieser Zustand ist vergleichbar mit der heutigen Gütertrennung. Sohm, Institutionen, 513; Kühne, FS Beitzke, 251; Liebs, Römisches Recht, 127. 59 Käser, Rom. Privatrecht I, 329. 60

Rein, Civilprozess, 193. Honsell/Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht, 397. 62 Roßbach, Untersuchungen, 11; Sohm, Institutionen, 510; Düll, FS Wenger, 204. Gai. 3, 3 Uxor quoque quae in manu est, sua heres est, quia filiae loco est Honsell / MayerMaly /Selb, Römisches Recht, 402. 61

26

Teil A: Die römische Ehe - Prinzipielle Erörterung

War die Frau vor Eheschließung sui iuris gewesen, so verlor sie durch Begründung der manus ihre Selbständigkeit. Die uxor in manu war nämlich vermögensunfähig. Sie besaß kein eigenes Vermögen, weil alles, was sie zuvor unter Umständen zu eigen hatte, und alle ihre Ansprüche mit Begründung der manus auf ihren Mann übergingen. 63 Die ehemals an ihrem Vermögen bestehenden Rechte konnten der Frau im Falle einer Scheidung indes von neuem erwachsen, quasi „Wiederaufleben". 64 Die rein formell sehr weitreichende Macht des Mannes über die uxor in manu ist freilich immer im Kontext der breit geübten Sitte zu betrachten. Nur unter Einbeziehung dieser kann das Wesen der eheherrlichen Gewalt in seinem eigentlichen Charakter zutage treten. Sehr früh schon bedeutete diese eine weitreichende faktische Beschneidung der dem Mann aus der manus rechtlich erwachsenden Befugnisse. Exemplarisch sei hier die seit alters bestehende Ächtung des Mannes, der seine Ehefrau veräußerte, erwähnt. Dies erklärt sich aus dem hohen Ansehen, das die Mutter und Hausfrau (mater familias) von jeher in Rom genoß65 und sie gesellschaftlich signifikant vor die übrigen Hausgenossen stellte. Zum anderen gebot die Achtung der Familie der Ehefrau eine deutliche Zurückhaltung in der Ausübung der eheherrlichen Gewalt.

3 .dos Nach der Formulierung von Rein ist die dos (Mitgift) „das dem Manne von der Frau zugebrachte Vermögen, um den Unterhalt der Familie zu erleichtern." 66 Eine rechtliche Pflicht, die Frau mit einer dos auszustatten (Dotierung), bestand bis in die klassische Zeit des römischen Rechts hinein nicht. Sie bildete sich erst in nachklassischer Zeit aus,67 doch gab es bereits zuvor eine strenge Sittenpflicht für die Anverwandten einer Frau, sie mit einer dos zu versehen.

63

Roßbach, Untersuchungen, 17. Gai. 2, 96 In summa sciendum est, his qui in potestate, manu mancipiove sunt, nihil in iure cedi posse, cum enim istarum personarum nihil suum esse possit. Sohm, Institutionen, 510; Roßbach, Untersuchungen, 12. 64

Roßbach, Untersuchungen, 18. Sohm, Institutionen, 511. 66 Rein, Civilprozess, 194; ebenfalls auf diesen Zweck abstellend: Hausmaninger/Selb, Rom. Privatrecht, 159; Apathy /Klingenberg/Stiegler, Einführung, 43. Zur mit der dos eng verwandten donatio propter nuptias vgl. Schott, donatio propter nuptias, 1867, passim. 67 Siber, Rom. Recht, 303; Honseil /Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht, 404; Käser, Rom. Privatrecht I, 335/11,186; Rabel, Grundzüge, 196. 65

VI. Personenrechtliche und vermögensrechtliche Folgen der Ehe

27

Da dem sozialen Umfeld eines Ehepaares die dos als unmißverständliches Zeichen dafür galt, daß dieses tatsächlich in einer Ehe lebt und seine Beziehung nicht bloß ein Konkubinat ist, wurde die Ehe ohne dos gemeinhin nicht als vollwertige Ehe akzeptiert. Obschon die Dotierung also lange Zeit lediglich als sittliche Pflicht existierte, wird das Institut der dos in der vorliegenden Untersuchung bei den vermögensrechtlichen Folgen der Ehe abgehandelt, weil durch sie die bisher dargestellten vermögensrechtlichen Prinzipien des römischen Eherechts in ihrer faktischen Umsetzung im ehelichen Alltag eingeschränkt wurden. Der Umfang dieser Beschränkungen soll im folgenden dargelegt werden: Die soziale Funktion der dos war vielschichtig, und eine rigid alternativ begriffene Zweckbestimmung wird ihrem Wesen nicht gerecht. In der altrömischen manus-Ehe dürfte die dos wohl eine Art Abfindung für die - durch den Ubertritt in die Mannesfamilie ihr bisher bestehendes Erbrecht in der väterlichen Familie verlierende - Haustochter gewesen sein.68 Ein weiterer Zweck der dos wird darin bestanden haben, einen Beitrag zur Unterstützung des neugegründeten ehelichen Hausstandes zu leisten,69 indem sie dem Mann half, seine ihm gegenüber der Ehefrau obliegenden sittlichen Ehepflichten (onera matrimonii) wahrzunehmen. (Ibi dos esse debet, ubi onera matrimonii sunt.) 70 Damit sollte die dos vornehmlich dem Wohle der Frau dienen. Darüber hinaus wird eine nacheheliche Funktion der dos angenommen, insofern sie auch nach einer eventuellen Beendigung der Ehe weiterhin die materielle Versorgung der Frau absichern 71 und verhindern sollte, daß sie durch die Scheidung (oder aber auch den Tod ihres Mannes) in ärmliche Verhältnisse gedrängt wird. Diese Bestimmung der dos wird aus der Tatsache abgeleitet, daß sie nach Beendigung der Ehe üblicherweise der Frau zurückgegeben werden mußte. Nicht zuletzt wird die dos auf die Beständigkeit der Ehen abgezielt haben. Für alle Beteiligten wirkte sich eine leichtfertige Scheidung nachteilig aus, zumindest was die dos anbelangte. Auf diese Weise wird die dos so manche Ehe in ihrem Bestand erhalten und den Ehepartnern besonnenes Verhalten geboten haben, wollten sie nicht vermögensrechtliche Nachteile in Kauf nehmen.72 68 Wolff, SZ 53 (1933), 348. 69 Käser, Rom. Privatrecht I, 333; Koschaker, SZ 49 (1929), 463 ff.; Wolff S Ζ 53 (1933), 348 ff., 360 ff. mit schlüssiger Argumentation. - Anders Beseler (SZ 66 [1948], 292, 337) der diese Auffassung wegen angeblicher Interpolationen ablehnt. 70 Paul. D.23.3.56 § 1 - vertiefende Erläuterung dieses Satzes bei Czyhlarz, Das römische Dotalrecht Buch I, 23 ff. 7

1 Genius, FS Seidl, 39 ff. Beckmann, Dotalrcht Bd. II, 107. Vor allem bei Söllner, actio rei uxoriae, 70 ff. u. 156 f. wird diese Wirkung der dos in den Vordergrund gehoben. - Als zu einseitig kritisiert von Käser, Rom. Privatrecht 1,403, Fn. 10. 72

Teil A: Die römische Ehe - Prinzipielle Erörterung

28

Die Bestellung der dos hatte ihren Ursprung in der manus-Ehe, war aber gemeinhin auch in der gewaltfreien Ehe üblich. 73 Mittelbar entfaltete die freie Ehe in diesem Punkt also vermögensrechtliche Folgen, da die Dotierung unmittelbar an die Eheschließung anknüpfte. Herkömmlich wurde die Mitgift dem Ehemann vom bisherigen Gewalthaber der Frau bereitgestellt; der Frau sui iuris fiel es selbst zu, dies zu tun, doch konnte auch jeder, nicht zur Familie der Frau gehörende Dritte, sie mit einer dos ausstatten. In früher Zeit wird die dos wohl vornehmlich aus Gegenständen bestanden haben, obgleich auch alles, was in beliebiger Weise einen Vermögenswert darstellte, als Mitgift bestellt werden konnte. Die Bestellung selbst erfolgte entweder durch Übertragung der sie ausmachenden Gegenstände an den Ehemann oder in Form eines Versprechens der Dotalgegenstände für die Zukunft. 74 Die dos gelangte in das Eigentum des Mannes.75 In der manus-Ehe ist eine andere eigentumsbezogene Konstellation denknotwendig ausgeschlossen, da die Frau vermögensunfähig war und somit gar nicht Eigentümerin der Mitgift werden konnte. Wollte man einer Frau eine Mitgift zugute kommen lassen, so mußte man sie letztlich unabhängig vom Zweck der dos dem Manne überantworten. Selbst wenn die Frau nämlich vor der Ehe sui iuris war und Eigentum an der Mitgift erwerben konnte, so ging spätestens mit Begründung der manus-Gzwait das gesamte Vermögen der Frau - und damit auch die dos - auf den Mann über. Obwohl dieses zwingende Moment der manus-Gzwalt und der damit verbundene Vermögensübergang zugunsten des Mannes in der „freien" Ehe nicht gegeben waren, erlangte der Ehemann in der Regel auch hier Eigentum an der Mitgift. Dieses erworbene Eigentum unterschied sich faktisch nicht von dem Recht des Mannes an der res uxoria in einer manus-Ehe. Hinsichtlich seiner Ansprüche auf die dos war der Mann mithin in der manusund in der „freien" Ehe gleichgestellt, wodurch das in der „freien" Ehe geltende Prinzip der strengen Gütertrennung modifiziert und in seiner Umsetzung deutlich relativiert wurde. 76 Auf die Eigentumsverhältnisse an der dos wirkte sich die Trennung von manusEhe und „freier" Ehe demzufolge nicht aus. ?

3 Käser, Rom. Privatrecht I, 333. 74 Käser, Rom. Privatrecht I, 334 f.; Sohm, Institutionen, 516; Rein, Civilprozess, 197; Honseil/Mayer-Maly /Selb, Römisches Recht, 403 ff. 75 Meyerfeld, von den Schenkungen Bd. II, 40; Hasse, Güterrecht, 210, 237 ff. 76 Söllner, actio rei uxoriae, 11 u. 25; Sohm, Institutionen, 515 - Wie die Eigentümerstellung des Mannes gegenüber der dos in der „freien" Ehe im einzelnen herzuleiten ist, ist umstritten. Vgl. hierzu Argumentation bei Söllner, actio rei uxoriae, 28.

VI. Personenrechtliche und vermögensrechtliche Folgen der Ehe

29

Der vermögensrechtliche Unterschied lag vielmehr darin, daß die in einer „freien" Ehe lebende Frau neben der Mitgift ein eigenes, ihr zustehendes Vermögen {res extra dotem) erwerben konnte, sofern sie sui iuris war. Stand sie unter der patria potestas ihres Vaters, so konnte dieser ihr ein eigenes Sondervermögen (peculium) gewähren. 77 Schon die Bezeichnung als res uxoria zeigt deutlich, daß dieses Vermögen trotz der klaren Eigentumszuordnung zur Habe des Mannes als ein der Frau zugehöriges Gut betrachtet wurde, so daß man - dieser Auffassung Rechnung tragend - bereits in republikanischer Zeit der Ehefrau einen Rückgewähranspruch gegen den Mann für den Fall der Ehescheidung zuerkannte. Die Mitgift könnte damit als ein Gut der Frau begriffen werden, das nur für die Dauer der Ehe in das Eigentum des Mannes überging. 78 Indes wäre diese Deutung anachronistisch und träfe die römischen Erwägungen zur dos insofern nicht, als die Ehe in Rom zu allen Zeiten als lebenslänglich gedacht wurde. Desgleichen mußte die Übereignung der dos auf den Mann ursprünglich als auf die gesamte Lebenszeit angelegt betrachtet werden. Der Rücksichtnahme auf die wirtschaftliche Berechtigung der Frau an der dos ist es wohl zuzurechnen, daß die Mitgift stets in vielerlei Hinsicht als „in gewisser Weise (sc. vom Vermögen des Mannes) gesondert" 79 behandelt wurde. Wenngleich es den Ehemann nicht in seiner Verfügungsmacht über die dos beeinträchtigte, 80 so brachte dieses Gedankengut doch einen Wandel im Umgang mit dem Mißbrauch der dos mit sich: Zum einen gestand man einer Frau den mißbräuchlichen Umgang mit den Dotalgegenständen seitens ihres Mannes als Scheidungsgrund zu, zum anderen mußte der Gatte im Falle der Beendigung der Ehe seiner Frau gegenüber für jede schuldhafte Schmälerung des Dotal Vermögens einstehen.81 Diese Erwägungen werfen die Frage auf, wie mit der dos bei Beendigung der Ehe verfahren wurde. Wäre die dos auch nach der Auflösung einer Ehe im Eigentum des Mannes verblieben, so wären die Frauen dadurch nicht selten in ein mittelloses Dasein geraten, denn auf Grund der sehr liberal eingeräumten Möglichkeit der Ehescheidung hätte der Mann seine Frau ohne weiteres willkürlich verstoßen und damit aus ihrer Nutznießerstellung gegenüber der dos drängen können. 77

Söllner, actio rei uxoriae, 26. Sohm, Institutionen, 515. 79 So Söllner, actio rei uxoriae, 32. 80 Jedoch wurde dem Mann die Veräußerung eines italischen Dotalgrundstücks ohne Zustimmung der Frau durch die lex Iulia (18 a.Chr.) untersagt. Dieses Verbot wirkte aber lediglich relativ. 81 Söllner, actio rei uxoriae, 36 f.; Honseil/Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht, 404; Käser, Rom. Privatrecht I, 334. 78

Teil A: Die römische Ehe - Prinzipielle Erörterung

30

Dies mag der Ausgangspunkt schon sehr früh zu verzeichnender Bestrebungen gewesen sein, die Frau vor dieser Situation zu schützen; man war auf die finanzielle Absicherung der Ehefrau im Scheidungsfall bedacht. Zunächst wird es in republikanischer Zeit einfach Sitte gewesen sein, zumindest einen Teil der dos bei einer Ehescheidung der Frau zurückzugewähren. Doch schon bald kam es zu rechtlichen Ausformungen, die den Ehefrauen Rechte an der dos sichern sollten,82 indem sie sich von ihren Männern die Rückerstattung der Mitgift für den Fall der Scheidung versprechen ließen. Mit der Zeit entwickelte sich hieraus ein eigenständiger Rückgabeanspruch der Frau - unabhängig von einer entsprechenden Abrede, der nun auch die Eheauflösung durch Tod des Mannes erfaßte. Entsprechend gab es in der Klassik auch zwei voneinander unterschiedene Klagemöglichkeiten, um den auf die Rückerstattung der dos gerichteten Anspruch rechtlich geltend zu machen. War bei Bestellung der Mitgift die Herausgabe derselben für den Fall der Scheidung versprochen worden, so griff die dotalrechtlich nicht besonders ausgeprägte actio ex stipulatu. Anders verhielt es sich hingegen, wenn eine solche Abrede nicht getroffen worden war. Hier kam die eigens zu diesem Zwecke entwickelte actio rei uxoriae zum Tragen. 83 Während erstere stets die einfache Herausgabe der ganzen dos zur Folge hatte, richtete sich der Herausgabeanspruch bei der actio rei uxoriae oftmals nur auf einen Teil der Mitgift. 8 4 Im Falle einer Scheidung konnte die Frau sui iuris prinzipiell die Herausgabe der Mitgift vom Mann verlangen, 85 oder ihr Vater hatte das Recht, falls sie noch seiner patria potestas unterstand, mit ihrer Zustimmung die Herausgabe zu fordern. Oftmals aber verblieben Teile der dos dem Manne. Waren aus der Ehe Kinder hervorgegangen, so verringerte sich seine Herausgabeverpflichtung beispielsweise für jedes Kind um ein Sechstel (jedoch nur bis zur Hälfte der Mitgift), wenn die Frau die Ehescheidung verschuldet hatte. Für diverse andere Vergehen der Ehefrau waren dem Mann ebenfalls Abzugsrechte eingeräumt. 86 82

Sohm, Institutionen, 517. Grueber, De jure dotium, 17 f. 84 Weiss, Institutionen, 464; Käser, Rom. Privatrecht I, 338; Rein, Civilprozess, 198 ff.; Honsell/Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht, 400 f. 85 Starb die gewaltfreie Frau nach der Scheidung, so ging ihr Anspruch nur auf ihre Erben über, wenn der Mann sich zu diesem Zeitpunkt bereits im Verzug mit der Herausgabe befand. Ansonsten konnte der Mann die dos behalten. - Weiss, Institutionen, 464. S6 Wolff, SZ 54 (1934), 318 f.; Söllner, actio rei uxoriae, 71 ff. 83

VI. Personenrechtliche und vermögensrechtliche Folgen der Ehe

31

Alle Abzugsrechte entfielen, falls die Ehe durch den Tod des Mannes beendet wurde. Wenn der Mann seine Frau testamentarisch bedacht hatte, so mußte sich die Frau alternativ entscheiden, entweder die dos oder aber die letztwillige Zuwendung ihres Mannes von seinen Erben zu verlangen, gegen die sich der Anspruch richtete.87 Am besten sah der Mann sich im Falle des Ablebens seiner Frau gestellt: War die Mitgift durch die Gattin selbst entrichtet worden (dos adventicia), so traf ihn überhaupt keine Herausgabeverpflichtung. Hatte hingegen der Gewalthaber der Ehefrau die dos bereitgestellt (dos profecticia), konnte dieser mit der actio rei uxoriae ihre Herausgabe einfordern. Für jedes aus der Ehe hervorgegangene Kind durfte der Mann ein Fünftel der Mitgift einbehalten. Wiederum ganz blieb die dos dem Mann, wenn der Besteller der dos schon vor der Frau verstorben war. In der Nachklassik kam es zu nachhaltigen Änderungen des Dotalrechts, welche die Position der Frau massiv zu stärken suchten und gleichzeitig das formell immer noch anerkannte Eigentum des Mannes an der dos nunmehr faktisch auf einen Nießbrauch beschränkten. Für den Fall der Auflösung der Ehe waren dem Mann fortan keinerlei Zurückbehaltungs- und Abzugsrechte eingeräumt, und auch das Veräußerungsverbot der lex Iulia wurde erweitert. 88

87 Käser, Rom. Privatrecht I, 339; Honseil/Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht, 408. 88 Käser, Rom. Privatrecht II, 188 ff.; Honseil/Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht, 408 f.

Teil Β

Das Schenkungsverbot in der römischen Ehe Ursprung und Motive I. Einleitung Schenkungen unter Ehegatten waren im römischen Recht verboten. Jedoch waren nicht wirklich alle Schenkungen von diesem Verbot erfaßt, dessen Kernaussage das Begriffspaar pauperior - locupletior bildet: Es sollten nur solche Schenkungen untersagt sein, durch die der eine Ehepartner auf Kosten des anderen bereichert wird. 1 In der romanistischen Literatur stellt das Schenkungsverbot unter Ehegatten einen bis heute kontrovers diskutierten Problemkreis dar, dem man sich mit unterschiedlichsten Ansätzen zu nähern versucht. Gerade in der jüngeren Forschungsliteratur wird nicht selten neben dem Studium der römischen Rechtsquellen die vermehrte Einbeziehung philosophischer, sozialgeschichtlicher und rechtspolitischer Aspekte gefordert, die zu einem tieferen Verständnis der römischen Rechtsmaterie beitragen können.2 Die vorliegende Arbeit möchte dieser Forderung Rechnung tragen und darf somit als interdisziplinärer Forschungsansatz verstanden werden. Heftig umstritten sind von jeher der Ursprung und, damit verbunden, das Alter sowie die Motive, die das Schenkungsverbot unter Ehegatten entstehen ließen. Bevor die Frage nach dem zeitlichen Ursprung des Schenkungsverbotes sowie den Motiven, die es entstehen ließen, zu klären versucht wird, soll das zu untersuchende Rechtsinstitut in seinem Inhalt dargestellt werden.

1

Misera , Bereicherungsgedanke, 6 (Rezensionen dazu von Mayer-Maly, SZ 78 [1976], 423 und Astolfi, SD 42 [1976], 567 ff.). 2 So auch Schlei (Schenkungen, 2), die ihrem Postulat nur unzureichend Rechnung trägt.

II. Inhalt und Rechtsfolge des Schenkungsverbots unter Ehegatten

33

II. Inhalt und Rechtsfolge des Schenkungsverbots unter Ehegatten Im folgenden soll untersucht werden, welche Bestandteile den inhaltlichen Kern des Schenkungsverbotes ausmachen, in welchem Umfang die Quellen klare Essentialia des Schenkungsverbotes nennen. Zur Klärung dieser Frage soll vornehmlich der umfangreiche Digestentitel D.24.1 ,De donationibus inter virum et uxorem i herangezogen werden, im Rahmen dessen eine Vielzahl einzelfallbezogener Sachentscheidungen zum Schenkungsverbot aufgeführt ist. Der quantitative Umfang dieser Entscheidungen sowie die Komplexität des Untersuchungsgegenstandes gebietet auch hier wiederum bei der Quellenauswertung eine Beschränkung auf die wegweisenden Fallentscheidungen, anhand derer die wesentlichen Eigenheiten des Schenkungsverbotes unter Ehegatten nachgezeichnet werden können. Besonders erschwerend bei der Analyse tritt der Umstand hinzu, daß das Schenkungsverbot im Verlaufe der Zeit offensichtlich einen nicht unerheblichen Wandel in seinen Anwendungsvoraussetzungen und damit verbunden auch in seinen Wirkungen erfahren hat. Eine detaillierte Nachzeichnung der Entwicklung des Rechtsinstitutes ist hier nicht angestrebt; es soll lediglich eine skizzenhafte Darstellung seines inhaltlichen Kerns erfolgen, wie er sich dem Betrachter zur Zeit des klassischen römischen Rechts darbot. Bei der Frage nach dem Inhalt des Schenkungsverbotes soll insbesondere geklärt werden, welche Voraussetzungen die Juristen für ein Eingreifen des Schenkungsverbotes als gegeben verlangten und welche Folgen sie im Falle seines Eingreifens annahmen. Weitere wichtige Hinweise für eine Definition des Rechtsinstituts können aus der Untersuchung gewonnen werden, wie mit verbotswidrigen Schenkungen umgegangen wurde, welche Konsequenzen ein Verstoß gegen das Schenkungsverbot nach sich zog.

1. Die Voraussetzungen für ein Eingreifen des Schenkungsverbotes Bevor die speziellen Voraussetzungen erläutert werden, die für ein Eingreifen des Schenkungsverbotes unter Ehegatten vorliegen mußten, soll das Wesen der Schenkung allgemein geklärt werden und damit verbunden die materiellrechtlichen Anforderungen, die an sie gestellt wurden:

3 Gade

34

Teil Β: Das Schenkungsverbot in der römischen Ehe - Ursprung und Motive

a) Wesen der Schenkung Der allgemeine Sprachgebrauch in Rom verwandte den Begriff der Schenkung sehr weitläufig. So wurden viele Rechtsakte, wie etwa die Freilassung, die Verleihung des Bürgerrechts oder auch die letztwillige Zuwendung durch Vermächtnis, im täglichen Leben als Schenkung bezeichnet.3 Der juristische Begriff der Schenkung (donatio) war hingegen erheblich enger gefaßt. Er bezeichnete in Rom im wesentlichen eine unentgeltliche Zuwendung, also eine Zuwendung, die der Gebende gegenüber einem anderen tätigt, ohne dafür Geld oder sonstige Gegenleistungen zu erhalten. Indes war der Begriff der Unentgeltlichkeit weitgehend durch das Sittenverständnis der Römer geprägt: D.39.5.19 (Ulpianus libro septuagesimo sexto ad edictum) § 1 Labeo scribit extra causam donationum esse talium officiorum mercedes ut puta si tibi adfuero, si satis pro te dedero, si qualibet in re opera vel gratia mea usus fueris.

Ulpian führt in der vorliegenden Passage an, ein Salarium für Dienste eines Anwaltes, eine Entschädigung für eine Bürgschaftsübernahme oder die Inanspruchnahme sonstiger fremder Dienste seien keine Schenkungen. Weiter entfiel die Unentgeltlichkeit - und damit verbunden eine Schenkung - , sofern die Zuwendung zur Erfüllung einer Pflicht geschah, selbst wenn diese nur sozialer Art war. So entfiel etwa das Merkmal der Unentgeltlichkeit in dem Fall, daß der lediglich moralisch dazu angehaltene Ehemann Unterhaltszahlungen an seine Frau leistete.4 Die Zuwendung konnte ein Vorgang des Sachenrechts sein: Dies war beispielsweise der Fall, wenn eine Sache übereignet oder ein beschränktes dingliches Recht aufgehoben wurde. Ebensogut konnte die Zuwendung in einem Vorgang des Obligationenrechts bestehen, wenn etwa eine fremde Verbindlichkeit abgelöst wurde, eine Forderung abgetreten wurde oder ein Leistungsversprechen in Stipulationsform abgegeben wurde. Schließlich konnte die Zuwendung auch in anderer rechtlicher oder auch rein tatsächlicher Form erfolgen. 5 D. 12.1.20 (Iulianus libri octavo decimo digestorum) Si tibi pecuniam donassem, ut tu mihi eandem crede res, an eredita fieret? Dixi, in huiusmodi propositionibus non propriis verbis nos uti, nam talem contractum neque donationem esse neque pecuniam creditam: donationem non esse, quia non ea mente pecunia daretur, ut omnimodo penes aeeipientem maneret...

Voraufgehenden Ausführungen Iulians können wir ein weiteres zentrales Moment der Schenkung entnehmen: 3 Honsell/Mayer-Maly/Selb, 4

Römisches Recht, 344.

Stock, Zum Begriff der donatio, 26 f. 5 Käser, Rom. Privatrecht I, 601.

II. Inhalt und Rechtsfolge des Schenkungsverbots unter Ehegatten

35

Iulian konstruiert hier den Fall, daß jemand einem anderen Geld schenkt, damit dieser ihm (also dem Schenker) das zuvor geschenkte Geld unmittelbar als Darlehen (zurück-) überlasse. Sodann fragt er, ob hier wirksam ein Darlehen entstanden sei. In seiner Antwort konstatiert er zunächst, in so gelagerten Fällen würden im Grunde genommen die unpassenden Worte verwendet, da ein solcher Kontrakt weder eine Schenkung noch ein Gelddarlehen sei. Als Begründung dafür, daß keine Schenkung vorliege, nennt er den Umstand, daß das Geld in diesem Falle vom Schenker nicht in der Absicht gegeben worden sei, damit es in jedem Falle (also unbedingt und ohne Erwartung einer Gegenleistung) beim Empfänger verbleibe. Folglich verlangte die Schenkung eine subjektive Zweckbestimmung des Schenkers, die sich auf Unentgeltlichkeit der Zuwendung bezog.6 Bereits in klassischen Quellen wurde sie als animus donandi bezeichnet. Zwar setzte die Schenkung regelmäßig die Einigung von Schenker und Beschenktem über die Unentgeltlichkeit voraus, doch war der Wille des Schenkers - also der animus donandi - letztlich für das Vorliegen einer Schenkung ausschlaggebend.7 Im klassischen Recht stellte die Schenkung weder einen eigenständigen Obligierungsgrund dar, noch war sie ein eigener Geschäftstypus. Sie begründete keinerlei schuldrechtliche Beziehungen zwischen Schenker und Beschenktem, sondern wurde lediglich als Rechtsgrund - causa donandi - verstanden, der einen Zuwendungsvorgang rechtfertigte. Entsprechend vermochte die donatio allein, ohne ein mit ihr verbundenes sachenrechtliches Übertragungsgeschäft, nicht das Eigentum zu verschaffen. 8

( 1 ) Ergebnis Die Wesensmerkmale der Schenkung wird man also dahingehend zusammenfassen können, daß es sich um eine freiwillige, 9 unentgeltliche Zuwendung handelte, für die keine Geldwerte entrichtet wurden oder sonstige Gegenleistungen erfolgten und die damit vom animus donandi des Schenkenden getragen wurde. 10

6

Honseil/Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht, 344 ff.; Käser, Rom. Privatrecht I, 601 mit weiteren Literatur- und Quellenverweisen in Fn. 10. 7 Käser, Rom. Privatrecht I, 602 mit Quellenverweisen in Fn. 15. 8 Käser, Rom. Privatrecht I, 602. 9 Vgl. auch D.39.5.29. 10

344 ff. 3*

Käser,

Rom. Privatrecht I, 601 ff.; Honsell/Mayer-Maly/Selb,

Römisches Recht,

36

Teil Β: Das Schenkungsverbot in der römischen Ehe - Ursprung und Motive

b) Die spezifischen Voraussetzungen für ein Eingreifen des Ehegattenschenkungsverbotes Im folgenden sollen die spezifischen Voraussetzungen geklärt werden, die für ein Eingreifen des Schenkungsverbots unter Ehegatten vorliegen mußten.

(1) Das Erfordernis

der Be- und Entreicherung

In den klassischen Quellen zum Schenkungsverbot unter Ehegatten ist dieses wesentlich geprägt durch das Moment der Be- und Entreicherung. Diese Voraussetzung für ein Eingreifen des Schenkungsverbotes - gefaßt in das Begriffspaar pauperior - locupletior - ist ursprünglicher, konstitutiver Bestandteil dieses Rechtsinstituts.11 Hiergegen wendet Schlei ein, die altrömische Ehe habe eines solchen Begriffspaares nicht bedurft, da die in ihrem Rahmen bestehende strukturelle Unmöglichkeit von Schenkungen unter Ehegatten kein Verbot erzeugt habe - dieses habe sich von selbst verstanden. Weiter tauche das Begriffspaar pauperior - locupletior im Schenkungsrecht der lex Cincia aus dem Jahre 204 a.Chr. nicht auf und müsse demnach jüngeren Ursprungs sein. 12 Die zwei wahrscheinlichen Hauptinhalte der lex Cincia , zum einen die generelle Einschränkung der Schenkungsfreiheit sowie das in einer speziellen Klausel enthaltene Verbot von Honorarschenkungen an Anwälte, 13 illustrieren deutlich, daß sich die lex Cincia allgemein auf Schenkungen bezog, nicht aber speziell auf Ehegattenschenkungen abhob. Offensichtlich diesem Umstand Rechnung tragend, leitet Misera aus der Tatsache, daß die lex Cincia das Begriffspaar pauperior - locupletior nicht nennt, zutreffenderweise nicht ab, es sei erst in späteren Zeiten entstanden. Vielmehr lege dies die Vermutung nahe, die einzelnen Schenkungstypen seien sehr rein erhalten geblieben, und ihre Merkmale seien nicht untereinander vermengt worden. 14 D.24.1.25 (Terentius Clemens libro quinto ad legem Iuliam et Papiam) ... nam ius constitutum ad eas donationes pertinet, ex quibus et locupletior mulier, et pauperior maritus in suis rebus fit...

Den inhaltlichen Kern des Schenkungsverbotes stellt nach dieser Aussage des Terentius Clemens15 das Erfordernis der Be- und Entreicherung dar {pauperior 11

Misera , Bereicherungsgedanke, 80 ff. Schlei, Schenkungen, 44 f. 13 Zum Inhalt der lex Cincia vgl. Teil Β III.2.b) dieser Untersuchung. 14 Misera , Schenkungsverbot, 81. - Zur Diskussion, ob das Begriffspaar pauperior - locupletior originärer Bestandteil des Schenkungsverbotes ist, vgl. eingehende Diskussion in Teil Β V. dieser Untersuchung. 12

II. Inhalt und Rechtsfolge des Schenkungsverbots unter Ehegatten

locupletior), dürfte. 16

37

was bereits seit dem Entstehen des Verbotes der Fall gewesen sein

Das Schenkungsverbot unter Ehegatten erfaßte demnach nur die Fälle, in denen sich der eine Ehegatte durch die Schenkung auf Kosten des anderen bereichert hat.

(2) Bereicherung ex causa donationis D.24.1.44 (Neratius libro quinto membranarum) ... non enim omnimodo uxores ex bonis virorum, prohibitae sunt.

sed ex causa donationis . . . 1 7 adquirere

Dieser Ausführung des Neraz ist zu entnehmen, daß die Tatsache einer Be- bzw. Entreicherung allein noch nicht zwingend ein Eingreifen des Schenkungsverbotes nach sich zog. Vielmehr mußte die Bereicherung ex causa donationis - also als unmittelbare Folge der Schenkung - eintreten.

(3) Schenkung während bestehender Ehe D.24.1.3.1 (Ulpianus libro trigesimo secundo ad Sabinum) Videamus , inter quos sunt prohibitae donationes. et quidem si matrimonium moribus legibusque nostris constat, donatio non valebit. sed si aliquod impedimentum interveniat, ne sit omnino matrimonium, donatio valebit : ergo si senatoris fìlia libertino contra senatus consultum nupserit, vel provincialis mulier ei, qui provincium regit et qui ibi meret, contra mandata, valebit donatio, quia nuptiae non sunt ...

Ulpian geht der Frage nach, unter welchen Ehegatten Schenkungen verboten sein sollten. Sodann führt er aus, die Schenkungen gälten nicht, soweit eine nach römischem Recht anerkannte Ehe bestehe. Sei aber ein Ehehindernis vorhanden, mit der Konsequenz, daß gar keine wirksame Ehe vorliege, so sei auch die Schenkung wirksam. Hieraus läßt sich eine weitere Voraussetzung für das Eingreifen des Schenkungsverbotes ableiten: Die in Frage stehende Schenkung mußte während bestehender 15

Dieser gehörte wahrscheinlich zum Kreise der Juristen um Julian. Sein Werk dürfte unter Antoninus Pius (Kaiser von 138-161 p.Chr.; außerdem Konsul 139, 140 und 145 p.Chr.) entstanden sein. 16 Zu älteren Quellen, die bereits auf die Bereicherung bzw. Entreicherung abheben vgl. die ausführliche Diskussion in Teil Β V. dieser Untersuchung. 17 Misera , (Bereicherungsgedanke, 6) weist zutreffend darauf hin, daß die hier ausgelassenen Worte ab ipsis factae im hier angesprochenen Kontext keinerlei Bedeutung haben, sondern auf den von Neraz besprochenen Einzelfall zugeschnitten sind.

Teil Β: Das Schenkungsverbot in der römischen Ehe - Ursprung und Motive

38

(gültiger) Ehe vorgenommen worden sein, damit sie unter das Schenkungsverbot unter Ehegatten fiel. 18 Als Beispiel für ein Ehehindernis führt Ulpian die Senatstochter an, die verbotswidrig einen Freigelassenen heiratet, oder aber die Provinzialin, die verbotenerweise einen in der Provinz lebenden Amtsinhaber heiratet. Bereits die Augusteischen Ehegesetze (lex Iulia de maritandis ordinibus 18 a.Chr. und die lex Papia Poppaea 9 p.Chr.) verboten Angehörigen des Senatorenstandes bis hin zum Urenkel die Vermählung mit Freigelassenen. Gegen die Eheverbote der Augusteischen Gesetze verstoßende Ehen wurden zunächst jedoch nicht als nichtig angesehen, sondern wurden lediglich im Hinblick auf die im Rahmen der Augusteischen Gesetzgebung ergangenen Ehegebote als nicht geschlossen behandelt. Im übrigen aber wurden sie als vollgültige Ehen behandelt. Ein Verstoß gegen das Eheverbot stellte also zunächst kein generelles Ehehindernis dar. Diese Handhabung änderte sich erst im zweiten nachchristlichen Jahrhundert: 19 D.23.2.42 (Modestinus libro singulari de ri tu nuptiarum) §0.1. Si Senatoris filia neptis proneptis libertino vel qui artem ludicram exercuit, cuiusve pater materve idfecerit nupserit, nuptiae non erunt.

Modestin führt in voraufgehendem Textfragment aus, daß, wenn die Tochter, Enkelin oder Urenkelin eines Senators einen Freigelassenen, einen Schauspieler oder den Abkömmling von Schauspielern geheiratet habe, keine gültige Ehe zustandegekommen sei. Hier greift Modestin offensichtlich die im Rahmen der Augusteischen Gesetzgebung ergangenen Eheverbote auf und nimmt für den Fall des Verstoßes gegen ein solches Verbot die Nichtigkeit der Ehe an. Eine nähere Erläuterung seiner Annahme einer nichtigen Ehe bleibt er allerdings schuldig. Weitere Aufklärung bietet eine Kommentierung des Paulus: D.23.2.16 Paulus libro trigesimo quinto ad edictum Oratione Divi Marci cavetur, ut , Si Senatoris filia libertino nupsisset, nec nuptiae essent: quam et senatus consultum secutum est.

Paulus nimmt ebenfalls die Nichtigkeit der Ehe für den Fall an, daß eine Senatstochter einen Freigelassenen heiratet. Im Gegensatz zu Modestin liefert er aber eine Begründung seiner Aussage: Die Nichtigkeit der Ehe sei in diesen Fällen durch ein SC bestimmt worden, der auf eine entsprechende Rede des Marcus 20 ergangen sei. 18 Vgl. Schlei, Schenkungen, 42 f. m. w. N. 19 Käser, Rom. Privatrecht II, 319. 20

Gemeint ist hier Marcus Aurelius Antoninus (römischer Kaiser seit 161 p.Chr.).

II. Inhalt und Rechtsfolge des Schenkungsverbots unter Ehegatten

39

Dieses unter Marc Aurel und Commodus21 erlassene, aus dem späten zweiten nachchristlichen Jahrhundert stammende SC begründet folglich erst die Nichtigkeit all jener Ehen, die gegen eines der (bereits im Rahmen der Augusteischen Gesetzgebung erlassenen) Eheverbotsgesetze verstoßen hatten,22 weshalb es Ulpian auch als Beispiel für Ehehindernisse zitiert.

aa) Schenkungen unmittelbar vor Eheschluß Fraglich ist, wie Schenkungen behandelt wurden, welche die Brautleute unmittelbar vor der Schließung ihrer Ehe untereinander tätigten. Diese könnte man als bewußte Umgehung des Schenkungsverbotes und damit als Verstoß gegen dasselbe auffassen. D.24.1.66 Scaevola libro nono digestorum Seia Sempronio cum certa die nuptura esset, antequam domum deduceretur tabulaeque dotis signarentur, donavit tot ,aureos quaero, an ea donatio rata sit. non attinuisse tempus, an antequam domum deduceretur, donatio facta esset, aut tabularum consignatarum, quae plerumque et post contractum matrimonium flerent, in quaerendo exprimi; itaque nisi ante matrimonium contractum, quod consensu intelligitur, donatio facta esset, non valere.

Scaevola berichtet in der obigen Textpassage von einer Frau (Seja), die ihrem Manne (Sempronius), den sie an einem bestimmten Tage heiraten will, eine gewisse Anzahl von Goldstücken schenkt, noch bevor sie in sein Haus geführt wird und die Urkunden über die Heirat besiegelt worden sind. Er fragt, ob diese Schenkung gültig sei, und verkündet anschließend das von ihm erteilte Gutachten: Es komme nicht darauf an, zu fragen, ob die Schenkung getätigt worden sei, noch bevor die Frau in das Haus des Mannes geführt worden sei oder aber die Heiratsurkunden besiegelt worden seien. Diese würden gewöhnlich auch nach Eingehung der Ehe errichtet. Vielmehr sei die Schenkung nichtig, wenn sie nicht vor Eingehung der Ehe - welche sich aus dem Einigsein (der Brautleute) ableiten ließe - gemacht worden sei. Deutlich zeigt sich hier, daß nur die donatio in tempus matrimonii collata, 23 also nur die Schenkung, die nach dem Willen der Parteien während der Ehe Wirksamkeit erlangen, perfecta 24 werden sollte, vom Ehegattenschenkungsverbot erfaßt wurde. Für die Entscheidung, wann die Schenkung wirksam werde, sei es nicht relevant, wann die zur Begründung des Rechtsgeschäfts erforderlichen Handlungen vorgenommen würden, sondern einzig, wann der Erfolg eintreten sollte. 21 Sohn des Marc Aurel, Kaiser von 180-192 p. Chr. 22

Käser, Rom. Privatrecht II, 319 mit weiteren Quellen verweisen in Fn. 14. 3 Vgl. hierzu auch D.23.3.12. 2 4 Vgl. zu diesem Begriff auch Haymann, SZ 41 (1920), 78 ff. 2

40

Teil Β: Das Schenkungsverbot in der römischen Ehe - Ursprung und Motive

Scaevola macht solchermaßen die Gültigkeit der Schenkung ausschließlich davon abhängig, ob zur Zeit des Wirksamwerdens der Schenkung bereits eine gültige Ehe vorlag. Die zeitliche Nähe der Schenkung zum Eheschluß scheint hingegen für seine Entscheidung über die Wirksamkeit der Schenkung nicht erheblich zu sein. Bestand zum Zeitpunkt der Schenkung bereits wirksam eine Ehe, so lief die Schenkung dem Ehegattenschenkungsverbot zuwider und war folglich nichtig. § 1. Virgini in hortos deductae ante dient tertium, quam ibi nuptiae fierent, cum in separata diaeta ab eo esset, die nuptiarum, priusquam ad eum transiret et priusquam aqua et igni acciperetur, ,id est nuptiae celebrentur', obtulit decern ,aureos ' dono: quaesitum est, post nuptias contractas divortio facto an summa donata ,repeti' possit. respondit id, quod ante nuptias donatum proponeretur, non posse de dote deduci.

In § 1 dieser Textstelle wird folgende Fallkonstellation beschrieben: Ein Mann hat einer Jungfrau, welche drei Tage vor der Hochzeit in den Garten geführt wurde, in dem die Hochzeit stattfinden sollte - da sie selbst sich am Hochzeitstage in einem Zimmer von ihm getrennt befinden würde, - zehn Goldstücke geschenkt. Dies geschah also, noch bevor sie zu ihm hinüberging und bevor sie mit Wasser und Feuer empfangen wurde, also noch, bevor die Hochzeit gefeiert wurde. Zu diesem Sachverhalt sei die Frage aufgeworfen worden, ob in dem Fall, in dem nach Eingehung der Ehe eine Scheidung erfolgt sei, die geschenkte Summe zurückgefordert werden könne. Scaevola hat hier das Gutachten erteilt, daß alles, was dem Sachverhalt zufolge offensichtlich noch vor der Eheschließung geschenkt worden sei, vom Heiratsgut nicht abgezogen werden könne. Hier hält Scaevola die Schenkung für gültig und deshalb im Scheidungsfalle für nicht vom Heiratsgut abzugsfähig. Anknüpfungspunkt für die Entscheidung, ob die Schenkung zwischen den Ehegatten wirksam sei oder nicht, ist wiederum der Umstand, ob im Zeitpunkt der Schenkung bereits eine Ehe geschlossen war. Da dies im voraufgeschilderten Fall nicht gegeben sei, ist nach Scaevola auch die Schenkung wirksam und kann deshalb im Scheidungsfalle nicht vom Heiratsgut abgezogen werden. Auch hier spielt die zeitliche Nähe der Schenkung zum Eheschluß für seine Entscheidung keine Rolle. Daß die Schenkung unmittelbar vor Eingehung der Ehe erfolgte, schadete nicht ihrer Wirksamkeit. Ganz offensichtlich wurde das Erfordernis einer bestehenden Ehe für ein Eingreifen des Schenkungsverbotes in Rom sehr formal betrachtet. Dieser streng formalistischen Sicht folgend, wurden Schenkungen zwischen den Brautleuten - auch wenn sie nur kurze Zeit vor Eingehung der Ehe getätigt wurden - in Ermangelung einer (formal noch nicht) bestehenden Ehe nicht vom Schenkungsverbot erfaßt. 25

25

So auch Schlei, Schenkungen, 42 mit weiteren Quellenverweisen.

II. Inhalt und Rechtsfolge des Schenkungsverbots unter Ehegatten

41

bb) Schenkungen nach erfolgter Scheidung Fraglich ist, wie Schenkungen behandelt wurden, die nach einer Scheidung zwischen den (ehemaligen) Eheleuten getätigt wurden. Das im Rahmen dieser Arbeit an anderer Stelle noch näher abzuhandelnde Fragment D.24.1.6426 gibt Anhaltspunkte dafür, wie mit Schenkungen umgegangen wurde, die nach einer Ehescheidung erfolgten. Die Besonderheit in diesem berühmten Fall zum Schenkungsverbot lag darin, daß der Ehemann seiner Frau nach erfolgter Scheidung etwas geschenkt hatte, damit sie zu ihm zurückkommen sollte. Tatsächlich kam es infolge dieser Schenkung zu einer Versöhnung; jedoch ließ die zunächst zurückgekehrte Frau sich alsbald nach ihrer Rückkehr erneut von ihrem Manne scheiden. Für die Wirksamkeit der Schenkung wird ausschließlich auf die Wirksamkeit der ersten Ehescheidung abgehoben. - Sei sie ernsthaft und damit wirksam gewesen, so solle auch die Schenkung wirksam sein. Habe jedoch nur eine vorgetäuschte Scheidung vorgelegen, so sei die Schenkung unwirksam, da sie noch während bestehender Ehe getätigt worden sei und damit unter das Schenkungsverbot falle. Ebenfalls näherer Betrachtung würdig ist in diesem Zusammenhang folgendes Textfragment des Ulpian: D.24.1.35 (Ulpianus libro trigesimo quarto ad edictum) Si non secundum legitimam observationem divortium factum sit, donationes post tale divortium factae nullius momenti sunt, cum non videatur solutum matrimonium.

Hier schildert Ulpian die Rechtsfolgen für den Fall, daß eine Ehescheidung nicht in der gesetzmäßigen Form 27 vonstatten gegangen sei. Die nach einer solchen Scheidung erfolgten Schenkungen seien ungültig, da die Ehe ihm nicht aufgelöst worden zu sein scheine. Ulpian hebt ausschließlich darauf ab, ob die Ehe durch die Scheidung tatsächlich beendet wurde oder nicht. Da im vorliegenden Fall die Scheidung nicht in der gesetzmäßig hierfür vorgesehenen Form erfolgte, scheint sie Ulpian nicht zur wirksamen Beendigung der Ehe geeignet zu sein. Er nimmt ein Weiterbestehen der Ehe 26 Vgl. Teil Β III. 1 .b) dieser Untersuchung. 27 Hier sind keine juristischen Formvorschriften für die Ehescheidung gemeint. Die Ehescheidung war ebenso wie die Eingehung der Ehe kein Rechtsgeschäft, sondern ein rein faktischer Vorgang. Entsprechend war die Möglichkeit der Ehescheidung (divortium) - und damit verbunden die Anforderungen an eine solche - maßgebend durch sakrale Satzungen und die Sittenvorstellungen bestimmt. Prinzipiell genügte für eine Scheidung die bloße Aufhebung der tatsächlichen Lebensgemeinschaft. Verschärfungen für die Anforderungen an eine Scheidung in Form eines Formalverfahrens wurden nur im Rahmen der lex Iulia de adulteriis coercendis aus dem Jahre 18 a.Chr. in ihrem Anwendungsbereich der Bekämpfung ehebrecherischer Beziehungen erlassen. Vgl. Mette-Dittmann, Ehegesetze, 53 ff., 72 f., 108 ff.

42

Teil Β: Das Schenkungsverbot in der römischen Ehe - Ursprung und Motive

auch nach der (unwirksamen) Scheidung an und betrachtet damit folglich auch nach der Ehescheidung erfolgte Schenkungen unter den Ehegatten als verbotswidrige Schenkungen, die nach dem Ehegattenschenkungsverbot unwirksam seien. cc) Schenkungen auf den Todesfall D.24.1.9 (Ulpianus libro trigesimo secundo ad Sabinum) § 2. Inter virum et uxorem mortis causa donationes receptae sunt, D.24.1.10 (Gaius libro undecimo ad edictum provinciale) quia in hoc tempus excurrit donationis eventus, quo vir et uxor desinunt.

Ulpian führt zunächst aus, daß Schenkungen auf den Todesfall (mortis causa donationes) zwischen einem Mann und seiner Ehefrau als gültig anzusehen seien. Gaius liefert die Begründung für diese Auffassung: Die Gültigkeit der Schenkung sei damit zu begründen, daß der Erfolg der Schenkung auf den Todesfall erst zu einer Zeit eintritt, in der die ehemaligen Ehepartner nicht mehr miteinander verheiratet seien. Einmal mehr wird nicht auf die Schenkungshandlung, sondern auf den Schenkungserfolg abgestellt. Da die Schenkung auf den Todesfall erfolgt ist, also erst zu einem Zeitpunkt wirksam werden soll, in dem die Ehe bereits durch den Tod des einen Ehegatten aufgelöst ist, verstößt die Schenkung nicht gegen das Ehegattenschenkungsverbot und ist deshalb wirksam. 28 Insgesamt zeigt sich an voraufgehenden Beispielfällen immer wieder die formale Handhabung des Erfordernisses einer bestehenden Ehe. - Die zeitliche Nähe einer Schenkung zur Ehe wurde nicht als problematisch empfunden, vielmehr kam es ausschließlich auf eine formale Wirksamkeit der Ehe unmittelbar zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Schenkung an.

(4) Ergebnis Die Voraussetzungen für ein Eingreifen des Schenkungsverbots unter Ehegatten können folglich dahingehend zusammengefaßt werden, daß eine Schenkung nur dann verbotswidrig war, wenn sie im Rahmen einer bestehenden Ehe vorgenommen und auch wirksam wurde. 28 Vgl. zur donatio mortis causa auch Teil Β III. 1 .b) dieser Untersuchung. Ähnlich liegt es bei der exilii causa donatio, da exilium, also Übersiedlung eines römischen Bürgers weg von Rom, die capitis deminutio media (Verlust des Bürgerrechtes) nach sich zog (vgl. Siber, Römische Rechtsgeschichte, 17), wodurch in klassischer Zeit die Ehe ihre Bestandskraft verlor. Auch hier wurde die Schenkung erst nach Auflösung der Ehe wirksam und kollidierte folglich nicht mit dem Schenkungsverbot, sondern war uneingeschränkt wirksam. - Stock, zum Begriff der donatio, 34.

II. Inhalt und Rechtsfolge des Schenkungsverbots unter Ehegatten

43

Weiter mußte durch die Schenkung der eine Ehegatte auf Kosten des anderen ex donationis causa bereichert werden.

2. Die Rechtsfolgen beim Eingreifen des Schenkungsverbotes Problematisch zu beantworten ist die Frage, welche Konsequenzen ein Eingreifen des Schenkungsverbots nach sich zog.

a) Quellenaussagen Die Rechtsfolgen einer verbotswidrigen Ehegattenschenkung werden in den römisch-rechtlichen Quellen mit einer Vielzahl untechnisch erscheinender 29 Begriffe umschrieben. Mit Abstand am häufigsten wird die Rechtsfolge mit non valere oder valere umschrieben, aber auch die Redewendungen nihil agere, nullius momenti esse, aliquid agere, irritus und nullus beschreiben neben zahlreichen weiteren Ausdrücken die Rechtsfolgen einer verbotswidrigen Schenkung.30 Diese vielen in den Quellen aufgeführten, voneinander sehr verschiedenen Rechtsfolgen - sie nennen die schlichte rechtliche Nichtexistenz der Schenkung ebenso wie deren bloße Rechtsunwirksamkeit 31 - lassen eine klare Fixierung der Rechtsfolgen einer verbotswidrigen Ehegattenschenkung nicht zu.

b) Forschungsliteratur Diese in den Quellen vorzufindenden, uneinheitlichen Aussagen zu den rechtlichen Konsequenzen einer verbotswidrigen Schenkung haben in der romanistischen Forschungsliteratur Anlaß zu einer regen Diskussion darüber gegeben, welche Folgen ein Eingreifen des Schenkungsverbotes tatsächlich nach sich gezogen hat. Brinz 32 vertritt die Auffassung, daß eine gegen das Schenkungsverbot verstoßende Schenkung unter Ehegatten lediglich widerruflich, nicht aber nichtig und damit von Beginn an rechtsunwirksam gewesen sei. Diese Auffassung begründet er zunächst damit, daß ein Widerrufsrecht den in den juristischen wie auch nichtjuristischen Quellen in den Vordergrund gehobenen 29

Zur terminologischen Fassung der rechtlichen Unwirksamkeit vgl. Hellmann, Terminologische Untersuchungen; ders., SZ 23 (1902), 380ff.; SZ 24 (1903), 50ff. 30 Präzise Aufschlüsselung der unterschiedlichen Begrifflichkeiten mit Quellenangaben bei Misera , Bereicherungsgedanke, 86. 31 Schlei, Schenkungen, 56. 32 Brinz, Lehrbuch der Pandekten, 792 ff.

44

Teil Β: Das Schenkungsverbot in der römischen Ehe - Ursprung und Motive

Gefahren von innerhalb einer Ehe getätigter Schenkungen (daß der eine Ehepartner sich durch die Ehe zu Schenkungen hinreißen lasse und durch diese quasi ausgeplündert werde) entschieden entgegentrete. Ferner läßt sich nach Brinz im Falle der Nichtigkeit einer verbotswidrigen Schenkung nicht die Konvaleszenz der Schenkungen unter Ehegatten nach der oratio Severi erklären, da es keinen ersichtlichen Grund gebe, eine an sich absolut nichtige Schenkung wirksam werden zu lassen, nur weil der Schenker sterbe. Diese Wirkung lasse sich vielmehr nur damit erklären, daß die verbotswidrige Schenkung unter Ehegatten vor dem Ableben des schenkenden Ehepartners nicht absolut nichtig, sondern lediglich widerruflich gewesen sei. Nicht weiter begründete Zustimmung findet diese Auffassung in der Literatur ausschließlich bei De Medio 33 , der aber abweichend von Brinz seit Ulpian und Paulus die Nichtigkeit der verbotswidrigen Schenkungen annimmt, ohne diese Ansicht argumentativ weiter zu belegen. Alle diesem Ergebnis widersprechenden Quellen weist er pauschal als verfälscht zurück, liefert aber seinerseits keinerlei Begründungen für seine Aussagen. Sein Standpunkt gilt in der romanistischen Forschungsliteratur daher als unhaltbar und trifft auf ungeteilte Ablehnung. 34 Gradenwitz 35 spricht sich nach eingehender Diskussion für die Nichtigkeit verbotswidriger Schenkungen aus, betont indes, daß diese Nichtigkeit nicht mit der anderer Rechtsgeschäfte zu vergleichen sei: Prinzipiell knüpften alle Ungültigkeitsfälle an einen Willens- oder aber einen Formmangel an, welche die Ursache für die Nichtigkeit seien. Anders verhalte es sich hingegen mit den verbotswidrigen Schenkungen, bei denen regelmäßig kein Mangel vorliege, die aber gleichwohl nichtig seien. Die Nichtigkeit sei hier nicht Ausdruck eines allgemeinen juristischen Prinzips, 36 sondern Konsequenz einer sozialpolitischen Rücksichtnahme. Demzufolge handele es sich bei den verbotenen Ehegattenschenkungen um Geschäfte, die zwar nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen wirksam seien, von denen aber ein ius singulare aus sozialen Gründen die Nichtigkeit fordere und die deshalb jeglicher rechtlicher Wirkungen enthoben seien.

33 De Medio, Intorno, 25, 36 ff. (Da laut Auskunft der UB Tübingen das Buch derzeit bundesweit nicht nachweisbar ist, verlasse ich mich hier auf die Angaben von Schlei, Schenkungen, 57). 34 Für die vielen ablehnenden Stimmen seien hier stellvertretend genannt: Rabel, Grundzüge, 193 Fn. 2; Misera , Bereicherungsgedanke, 85; Sturm, SZ 79 (1962), 118; Käser, Rom. Privatrecht I, 332 Fn. 28. 35 Gradenwitz, Ungültigkeit, 191 ff. 36 Läge eine Nichtigkeit nach allgemeinen juristischen Grundsätzen vor, so wäre nach Gradenwitz die Möglichkeit einer Konvaleszenz (wie sie etwa die oratio Severi vorsieht) ausgeschlossen.

III. Das Herkommen des Schenkungsverbotes unter Ehegatten

45

Gebiete es nun die ratio dieses ius singulare, so könne der nach allgemeinem Recht ohnehin gültigen Schenkung im nachhinein die Rechtswirksamkeit erwachsen, die bis zum Zeitpunkt der Konvaleszenz durch das ius singulare unterdrückt wurde. Diese gegen Ende des 19. Jahrhunderts geführte Diskussion zeigt deutlich die Tendenz, von dem Bemühen getragen zu sein, die Rechtsfolge einer nach römischem Recht verbotenen Schenkung mit der ausdifferenzierten Terminologie der modernen Rechtsgeschäftslehre zu fassen. Diese Herangehensweise - der Versuch, mit fein ausdifferenzierten und exakt voneinander zu scheidenden Rechtsbegriffen der Moderne Erscheinungen im antiken Recht terminologisch fassen zu wollen - erscheint nicht sinnvoll und hat im Ergebnis auch nur eine scheinbare Kontroverse aufgezeigt, die in dieser Form gar nicht in den Quellen vorzufinden ist. 37 Heute besteht trotz der breitgefächerten Terminologie in den Quellen gemeinhin Einigkeit darüber, daß dem Verbot zuwiderlaufende Schenkungen unter Ehegatten nichtig waren und die vielfältigen Bezeichnungen nicht im Sinne einer fein differenzierten Terminologie zu verstehen sind, 38 die voneinander unterschiedliche Rechtswirkungen beschreiben. Sie dokumentieren lediglich eine sprachliche Vielfalt. 39

III. Das Herkommen des Schenkungsverbotes unter Ehegatten Bei der Frage nach der Herkunft des Schenkungsverbotes sollen zunächst die gewichtigsten Herleitungsversuche in der romanistischen Forschungsliteratur aufgegriffen und diskutiert werden. Im Anschluß daran folgt eine eingehende Betrachtung der in den römischrechtlichen Quellen aufgeführten Aussagen zur Entstehung des Schenkungsverbotes.

37 So jüngst auch Schlei, Schenkungen, 58; Pansegrau, Dreiteilung, 29; aber auch schon Endemann, Die civilistische Wirkung der Verbotsgesetze, 15 f.; Mitteis, Rom. Privatrecht, 237. 38

Ob der Verzicht der römischen Juristen auf eine einheitliche Terminologie auf ihr bloßes Desinteresse für die abstrakte Rechtsfolge bei einer verbotswidrigen Schenkung zurückzuführen ist (So Misera , Bereicherungsgedanke, 90), oder aber auf eine nicht benötigte weitere begriffliche Differenzierung der Begrifflichkeiten im Sinne der Dogmatik einer modernen Rechtsgeschäftslehre hinweist (So Schlei, Schenkungen, 58), kann dahinstehen. 39 Vgl. Hellmann, SZ 24 (1903), 50 f.

46

Teil Β: Das Schenkungsverbot in der römischen Ehe - Ursprung und Motive

1. Das Schenkungsverbot und sein Verhältnis zur Augusteischen Gesetzgebung Vielfach ist das Schenkungsverbot unter Ehegatten zeitlich und inhaltlich in den Rahmen der Augusteischen Gesetzgebung eingeordnet worden. 40

a) Gegenstand der Augusteischen Gesetze Bei den sogenannten Augusteischen Gesetzen handelt es sich um die von Kaiser Augustus initiierten Gesetze über die Eheschließung - die lex Iulia de maritandis ordinibus und die lex Papia Poppaea - sowie ein die Ahndung des Ehebruchs regelndes Gesetz, die lex Iulia de adulteriis coercendis. Weitgehende Einigkeit herrscht in der jüngeren Forschung hinsichtlich der Datierung dieser Gesetze: Für die leges luliae wird übereinstimmend das Jahr 18 a.Chr. als Entstehungszeitpunkt angenommen, die lex Papia Poppaea wird dem Jahr 9 p.Chr. zugeordnet. 41 Auf Grund ihrer offensichtlichen Ausrichtung an althergebrachten gesellschaftlichen Verhaltenswerten und Traditionen können die Augusteischen Gesetze somit als Versuch angesehen werden, soziale Lebensbereiche der römischen Gesellschaft zumindest partikulär zu verrechtlichen und so den mores maiorum wieder anzunähern. Dies aber stellt keine revolutionäre gesetzgeberische Tätigkeit seitens des Augustus dar. Einer solchen Verrechtlichung sozialer Lebensbereiche bedurfte es nicht, da überlieferte Lebensformen im damaligen Rom lange Zeit hohes Ansehen und strikte Übung genossen, ohne daß es zu einer gesetzlichen Normierung dieser mores kam. Hierin spiegelte sich die ausgeprägte Homogenität der römisch-republikanischen Oberschichten, welche ihrerseits wiederum Garant eines kontinuierlich stabilen politischen Systems war. Nachhaltig erschüttert wurde dieser gesellschaftliche Konsens bezüglich der Lebensweise durch die nach den Punischen Kriegen 42 auftretenden sozialen Spannungen und die fortschreitende Differenzierung innerhalb der Oberschichten.43 40 Schulz, Classical Roman Law, 121; Bonfante, Corso 1,213 ff.; Alibrandi, Opere 1,593 ff.; Siber, Rom. Recht, 65; Rabel, Grundzüge, 193 f.; Arangio-Ruiz, Istituzioni, 581; Windscheid/ Kipp, Pandektenrecht III, 47 f.; Bartsch, SZ 42 (1921), 254; Archi, La donazione, 197 ff. (Rezension dazu von Pringsheim, SZ 78 (1961), 474) und Lauria, Studi Albertoni II, 511. 41

Mette-Dittmann, Ehegesetze, 15 f. mit weiteren Nachweisen. Erster Punischer Krieg : 264 - 241 a.Chr. Zweiter Punischer Krieg: 218-201 a.Chr. Dritter Punischer Krieg : 218 - 201 a.Chr. 43 Mette-Dittmann, Ehegesetze, 13. 42

II.

a

e o e

des Schenkungsverbots unter Ehegatten

47

Besonders der Zweite Punische Krieg (218-201 a.Chr.) zwang Rom große menschliche wie auch wirtschaftliche Opfer ab und zog eine wirtschaftliche Krise nach sich. 44 Das Obsiegen Roms in den Punischen Kriegen war maßgeblich der Nobilität zu verdanken, die große wirtschaftliche Aufwendungen auf sich genommen hatte.45 Entsprechend gestärkt ging die Nobilität aus den gewonnenen Punischen Kriegen hervor, und insbesondere das Okkupationsgesetz46 und der agrarische Charakter Roms förderten die wirtschaftliche Macht des ersten Standes nachhaltig. Andererseits rief gerade diese Stärkung auch ein Wohlleben und einen Luxus hervor, wie ihn das alte Rom nicht gekannt hatte; ein beginnender Sittenverfall deutete sich an. 47 Weiter war eine innere Kolonisation des Landes nach den siegreichen Kriegen erforderlich, und so wurden in den neugewonnenen Gebieten etwa 100.000 neue Bauernfamilien innerhalb kurzer Zeit angesiedelt, was den näher bei Rom lebenden Bauern zum Nachteil gereichte, deren Standesniedergang bereits jetzt durch die weitere territoriale Ausdehnung Roms vorgezeichnet war. 48 Eine gezielte „Pflege" der mores und die Überwachung ihrer Einhaltung war nun erforderlich, wollte man ihre stabilisierende und sozial konservierende Wirkung erhalten. Zunächst wachten die Familienverbände über ihre Einhaltung, im Verlaufe der Republik etablierte sich dann mit der Censur ein eigenes Staatsamt zu diesem Zwecke. Eine fortschreitende Umsetzung traditioneller Lebensformen in gesetzliche Normen griff Platz, in deren Rahmen es schon vor den Augusteischen Gesetzen häufiger zu gesetzlichen Regelungen oder zumindest entsprechenden Entwürfen kam, die die Einhaltung der mores unterstützen helfen sollten. 49 Obschon die Augusteischen Gesetze einschneidende Änderungen für das römische Eherecht mit sich brachten, so relativiert sich bei Berücksichtigung dieses Entwicklungsprozesses doch ihr Stellenwert. Die Augusteischen Gesetze stehen uns nicht in Form eines zusammenhängend überlieferten Gesetzestextes zur Verfügung, sondern wir sind auf eine aus unterschiedlichen Quellen - insbesondere Kommentaren späterer Juristen - entwickelte Rekonstruktion verwiesen. 50 44

Kornemann, Römische Geschichte Bd. I, 353; Heuss, Römische Geschichte, 90. Bellen, Grundzüge der Römischen Geschichte - Erster Teil, 56. 4 6 Brachliegendes Staatsland durfte gegen eine Abgabe unter den Pflug genommen werden - Kornemann, Römische Geschichte Bd. I, 354. 45

47

Kornemann, Römische Geschichte Bd. I, 352 ff. Kornemann, Römische Geschichte Bd. I, 353 f. 49 Mette-Dittmann, Ehegesetze, 13 u. 19 jeweils mit reichhaltigen weiterführenden Nachweisen. 48

48

Teil Β: Das Schenkungsverbot in der römischen Ehe - Ursprung und Motive

b) Die Augusteischen Gesetze als Quelle des Schenkungsverbots unter Ehegatten? Für die Annahme, das Schenkungsverbot unter Ehegatten sei im Rahmen der Augusteischen Gesetzgebung entstanden, werden in der romanistischen Literatur mannigfaltige Begründungen geliefert, die im folgenden auf ihre Schlüssigkeit hin untersucht werden sollen. Zunächst ist ein Kommentar von Marcian zur lex Iulia repetundarum näher in Augenschein zu nehmen, als deren Entstehungszeit das Jahr 59 a.Chr. angenommen wird. D.48.11.1 (.Marcianus libro quarto decimo institutionum) Lex Iulia repetundarum pertinet ad eas pecunias, quas quis in magistratu potestate, curatione legatione vel quo alio officio munere ministeriove publico cepit, vel cum ex cohorte cuius eorum est. Excipit lex, a quibus licet accipere: a sobrinis propioreve gradu cognatis suis, uxore.

Nachdem zunächst ausgeführt wird, in welchen Fällen grundsätzlich eine Annahme von Geldern nach der lex Iulia repetundarum unzulässig sein soll, werden anschließend Ausnahmen von diesen Grundsätzen formuliert. Neben näher bestimmten Verwandten soll auch die Ehefrau von dem julischen Repetundengesetz ausgenommen sein. Hieraus nun leiten die Autoren, die das Schenkungsverbot in Zusammenhang mit der Augusteischen Gesetzgebung stellen, ab, daß ein allgemeines Verbot für Schenkungen unter Ehegatten bei Inkrafttreten der lex Iulia repetundarum den römischen Juristen noch nicht bekannt gewesen sein könne. Ferner ist in diesem Zusammenhang eine Textpassage Iavolens von besonderer Relevanz: D.24.1.64 (Iavolenus libro sexto ex posterioribus Labeonis) 51 Vir mulieri divortio facto quaedam idcirco dederat, ut ad se reverteretur; mulier reversa erat, deinde divortium fecerat Labeo:, Trebatius inter Terentiam et Mecenatem respondit, si verum divortium fuisset, ratam esse donationem, si simulatum, contra.

Iavolen handelt hier von einem Fall, in dem eine Frau nach einer vollzogenen Scheidung Geschenke von ihrem Manne erhält, damit sie zu ihm zurückkommen möge. Nach ihrer Rückkehr erfolgt jedoch alsbald eine erneute Scheidung, so daß sich die Frage stellt, wie denn nun mit dem Geschenkten zu verfahren sei.

50 Einen grundlegenden Überblick mit ausführlicher Diskussion bietet Astolfi, passim. Vgl. auch Teil Β III. 1 .b) dieser Untersuchung.

Lex, 1970,

II.

a

e o e

des Schenkungsverbots unter Ehegatten

49

Überdies erfahren wir von Iavolen, was Labeo über ein Gutachten berichtet habe, das Trebatius bei einem vergleichbaren Fall, nämlich bei der Scheidung von Terentia und Maecenas, erteilt haben soll. Für den Fall, daß eine ernstliche Scheidung vorgelegen habe, soll auch die Schenkung wirksam gewesen sein. Solle jedoch lediglich eine scheinbare Scheidung vorgelegen haben, so sei von einer Nichtigkeit der Schenkung auszugehen. Hieraus wird nun der Schluß gezogen, den römischen Juristen zur Zeit der Scheidung der Terentia von Maecenas sei das Schenkungsverbot unter Ehegatten bekannt gewesen.52 Spätestens im Todesjahr des Maecenas (8 a.Chr.) müsse folglich das Schenkungsverbot gegolten haben und sei damit zwischen 59 und 8 a.Chr. entstanden. Daß das Schenkungsverbot in sehr kurzer Zeit allgemeine Anerkennung gewonnen habe und auch offensichtlich weit verbreitet und Juristen gemeinhin bekannt gewesen sei, lasse nicht den Schluß auf ein wesentlich höheres Alter des Schenkungsverbotes zu, sondern dies sei vielmehr dadurch zu erklären, daß das Schenkungsverbot gemeinsam mit den Augusteischen Gesetzen ins Leben gerufen worden sei, die sich unter anderem eben auch mit Ehegattenschenkungen befaßt hätten. Rabel 53 fügt dem hinzu, die Nichtigkeit von zwischen den Ehegatten erfolgten Schenkungen stelle die Konkubinen besser als die Ehegatten. Ferner führt er aus, daß auch die Augusteischen Spezialgesetze über die Ehe häufig zu ähnlichen Ergebnissen gefühlt hätten, und vermutet auf Grund dieser - seiner Ansicht nach feststellbaren - Parallelen den historischen Ausgangspunkt für das Schenkungsverbot ebenfalls in den Augusteischen Gesetzen über die Ehe. Weitere Argumente, die seine Auffassung zu stützen vermöchten, führt er nicht an, so daß die Ausführungen Rabeis sicherlich nicht als ein sonderlich geglückter Herleitungsversuch des Schenkungsverbots aus der Augusteischen Gesetzgebung gewertet werden können.

(J) Unkenntnis der römischen Juristen vom Schenkungsverbot zur Entstehungszeit der lex Iulia repetundarum (59 a.Chr.) Zweifelhaft ist bereits die Haltbarkeit der These, daß das Schenkungsverbot den römischen Juristen zu Zeiten der lex Iulia repetundarum noch nicht bekannt gewesen sei. Zwar nahm das Gesetz die Ehefrau neben anderen aufgeführten Verwandten von dem Julischen Repetundengesetz aus, fraglich ist aber, ob man hieraus schluß52 Windscheid, Pandektenrecht, 47, Anm. 1; Rabel, Grundzüge, 193; Alibrandi, 597 f. 53 Rabel, Grundzüge, 194.

4 Gade

Opere I,

50

Teil Β: Das Schenkungsverbot in der römischen Ehe - Ursprung und Motive

folgern kann, daß ein allgemeines Schenkungsverbot in jener Zeit noch gar nicht bestanden habe. Bei genauer Betrachtung zeigt sich, daß das besagte Gesetz nicht von Schenkungen unter Ehegatten und deren Wirksamkeit handelt. Vielmehr enthält es Strafvorschriften für korrupte römische Staatsbeamte, die sich pflichtwidrig Gelder für bestimmte Verhaltensweisen im Dienst aushändigen ließen (repetundae pecuniae ), und es kann damit als Eindämmungsversuch der im letzten Jahrhundert der Republik kraß zunehmenden Korruption angesehen werden. 54 Von dieser Gesetzgebung waren nähere Verwandte ausgenommen, und Mommsen zufolge sollen ebenso die Angehörigen der Ehefrau der Amtsperson von dieser Vorschrift ausgenommen gewesen sein.55 Demzufolge fielen Schenkungen, die der Staatsbeamte von einer der in der lex Iulia aufgeführten Personen erhalten hatte, nicht unter diese Gesetzesvorschrift. Wie Schlei ganz zu Recht bemerkt, erscheint dies auch sinnvoll, da eine nach dem Zivilrecht nichtige Schenkung unter Ehegatten gleichwohl eine strafbare Vorteilsannahme sein könne. Das in Frage stehende Fragment D.48.11.1 bestimmt in § 1, daß wenn Amtspersonen von nahen Verwandten sowie von Verwandten ihrer Ehefrauen Gelder für pflichtwidrige Handlungen annehmen, eine verbotene Vorteilsannahme nach der lex Iulia nicht in Betracht kommt. Es stellt damit Ausnahmetatbestände zu diesem die Korruption bekämpfenden Gesetz auf und handelt nicht von Schenkungen, die eine Amtsperson von ihrer Ehefrau annimmt. Unter diesen Gesichtspunkten scheint die lex Iulia repetundarum ungeeignet, um aus ihr Schlüsse über die zeitliche Einordnung des Schenkungsverbotes unter Ehegatten ziehen zu können.

(2) D.24.1.64 Indiz für Zusammenhang zwischen Schenkungsverbot und Augusteischer Gesetzgebung? Die Autoren, die davon ausgehen, das Schenkungsverbot unter Ehegatten sei im Zusammenhang mit der Augusteischen Gesetzgebung entstanden, nehmen die Entstehung dieses Rechtsinstituts spätestens für das Jahr 8 a.Chr. - dem Todesjahr Maecenas - an, 56 da es bei der rechtlichen Begutachtung der Ehescheidung der Terentia von Maecenas bereits bekannt gewesen sein muß. 54

Mommsen, Strafrecht, 710; vgl. auch Schlei, Schenkungen, 12. Mommsen, Strafrecht, 716 liest anstatt uxor uxorisve. 56 Windscheid/Kipp, Pandektenrecht III, 47 Fn. 1; Rabel, Grundzüge, 193; Alibrandi, Opere I, 597. 55

II.

a

e o e

des Schenkungsverbots unter Ehegatten

51

Schlei merkt hierzu an, dieser Ehestreit könne nicht erst am Lebensende des Maecenas stattgefunden haben; denn schon kurze Zeit nach Eingehung der Ehe im Jahre 23 a.Chr. sei diese durch ein Verhältnis der Terentia mit dem Kaiser überschattet worden. Der Kaiser selbst sei schließlich 16 a.Chr. nach Gallien gegangen, um einem drohenden öffentlichen Skandal wegen der außerehelichen Beziehung zu Terentia zu entgehen. Das Verhältnis zwischen Terentia und dem Kaiser sowie die zunehmende Zerrüttung der Ehe 57 lege die Vermutung nahe, daß die in Frage stehende Scheidung in der Zeit zwischen der Hochzeit von Terentia und Maecenas und der Reise Augustus' nach Gallien oder aber auch kurze Zeit danach stattgefunden habe. Dies sei dann zeitlich signifikant vor der lex Papia et Poppaea, in etwa zeitgleich mit der Einführung der lex Iulia gewesen. Weiter zeichnet sich Trebatius' Kommentierung des Ehestreits durch einen hohen Differenzierungsgrad 58 aus und drängt deshalb regelrecht die Vermutung auf, daß das Rechtsinstitut des Schenkungsverbots zu Zeiten seiner Ausführungen bereits einen längeren Entwicklungszeitraum durchlaufen haben dürfte. Dem folgend wäre das Schenkungsverbot unter Ehegatten wesentlich älter als die Augusteischen Gesetze und könnte schon von daher nicht im Zusammenhang mit diesem entstanden sein. (3) Aufführung der Augusteischen Gesetze in den Rechtsquellen zum Schenkungsverbot? Erhärtet werden die Zweifel an einem Zusammenhang zwischen Augusteischen Gesetzen und Schenkungsverbot dadurch, daß in keiner uns heute bekannten Rechtsquelle zum Schenkungsverbot unter Ehegatten die Ehegesetzgebung des Augustus als Ursprung hierfür angegeben wird. Hiergegen wird eingewandt, daß die Augusteischen Gesetze in nachklassischer Zeit zu ganz überwiegendem Teile in ihrer Geltung ausgesetzt worden seien und die Kompilatoren sie aus diesem Grunde in den Rechtsquellen zum Schenkungsverbot nicht mehr genannt und anstatt ihrer die mores und die mores maiorum als Quellgrund des SchenkungsVerbotes unter Ehegatten aufgeführt hätten.59 Dies erscheint indes mehr als fraglich, da die zahlreichen Kommentierungen bedeutender Juristen die rechtsalltägliche Bedeutung der Augusteischen Gesetze noch zu klassischer Zeit dokumentieren. In den Digesten Justinians lassen sich Kommentierungen meist zu einzelnen Bestimmungen der Gesetze in zwanzig Büchern des Ulpian, ebenso vielen des Teren57 Seneca, (Epistulae morales 114, 4 - 6 ) beschreibt, wie Terentia ihren Mann mehr und mehr mit ihren Launen quälte. 58 Vgl. Teil Β III. 1 .b) dieser Untersuchung. 59 Schlei, Schenkungen, 5, Fn. 9.

*

52

Teil Β: Das Schenkungsverbot in der römischen Ehe - Ursprung und Motive

tius Clemens, sechzehn des Gaius, zehn des Paulus, sechs des Iunius Mauricianus und fünf des Marcellus finden. 60 Dies zeugt von einem genauen Wissen der klassischen Juristengeneration um die Inhalte der Ehegesetzgebung des Augustus. Daß trotz dieser detaillierten Kenntnis der Gesetze von keinem der Kommentatoren - entgegen der ansonsten konsequent geübten Praxis - die Augusteischen Gesetze als Beleg für die rechtliche Unmöglichkeit der Ehegattenschenkung und damit Augustus als Urheber des Schenkungsverbots unter Ehegatten benannt werden, macht einen unmittelbaren Zusammenhang zwischen der Gesetzgebung des Augustus und dem Schenkungsverbot unter Ehegatten unwahrscheinlich. 61

(4) Weitere Anhaltspunkte für ein höheres Alter des Schenkungsverbots unter Ehegatten Bereits die inhaltlich hoch differenzierte Kommentierung des Trebatius zur Ehestreitigkeit zwischen Maecenas und Terentia läßt vermuten, daß das Rechtsinstitut des Schenkungsverbotes unter Ehegatten zum Zeitpunkt der Verfertigung des Gutachtens schon einen längeren Entwicklungszeitraum durchlaufen hat und damit wesentlich älter als die Augusteische Gesetzgebung ist. Unter diesem Gesichtspunkt soll eine weitere frühe - auf Alfenus Varus (Konsul 39 a.Chr.) 62 zurückgeführte - Quelle zum Schenkungsverbot herangezogen werden: D.24.1.38 Alfenus libro tertio digestorum a Paulo epitomatorum Servus communis viri et fratris eius, puerum donavit uxori fratris: pro qua parte is servus qui donasset viri esset, pro ea parte munus non esse factum mulieris respondit. §. 1. Idem iuris erit, si ex tribus fratribus unus uxorem habe ret et rem communem uxori donasset: nam ex tertia parte mulieris res facta non est, ex duabus autem partibus reliquis, si id sciissent fratres aut posteaquam donata esset ratum habuissent, non debere mulierem reddere.

Vorstehendes Fragment handelt von einem zwei Brüdern gemeinschaftlich gehörenden Sklaven, welcher der Ehefrau des einen Bruders einen Knaben schenkt. Alfenus bestimmt für diesen Fall nun, daß zu dem ideellen Teil, zu dem der schenkende Sklave dem Bruder gehört, welcher der Ehemann der beschenkten Frau ist, das Geschenk nicht Eigentum der Frau werden kann. § 1 des Fragments illustriert diesen im Principium entwickelten Grundgedanken am Beispiel dreier Brüder, von denen einer eine ihnen gemeinsam gehörende Sache seiner Ehefrau zum Geschenk macht. 60

Mette-Dittmann, Ehegesetze, 15. 61 Thayer, On gifts, 127 f. (Rezension dazu von Käser, KritVjschr. [1930], 333 ff.); Söllner, actio rei uxoriae, 128; Schlei, Schenkungen, 5; Wieacker, FS Siber 1,48. 62 Wieacker, Römische Rechtsgeschichte, 607.

III. Das Herkommen des Schenkungsverbotes unter Ehegatten

53

Das dem schenkenden Bruder gehörende Drittel kann keinesfalls Eigentum der beschenkten Frau geworden sein. Für die übrigen zwei Drittel der Sache gilt dagegen, daß die Frau sie nicht herauszugeben braucht, wenn die beiden Brüder des Ehemannes entweder von der Schenkung wußten oder diese im nachhinein genehmigt haben. Alfenus schildert hier einen komplexen juristischen Sachverhalt, der in zwei Fallvarianten die Schenkung einer mehreren Personen gemeinschaftlich zustehenden Sache thematisiert. Zunächst wird die Schenkung einer Sache durch einen Gemeinschafter unter „Zwischenschaltung" eines gemeinschaftlichen Sklaven an seine Ehefrau problematisiert, sodann wird in § 1 des Fragmentes die Möglichkeit erörtert, inwieweit ein einzelner Gemeinschafter alleine über die gemeinschaftliche Sache im ganzen (zugunsten seiner Ehefrau) verfügen kann. Deutlich ist hier die Anwendung allgemeiner Grundsätze zur Gemeinschaft nach Bruchteilen (communio) 63 auf einen konkretisierten Fall der Ehegattenschenkung zu erkennen, was den hohen Differenzierungsgrad des Kommentars sowie ein ausgeprägtes Problembewußtsein des Alfenus Varus dokumentiert. Der hohe Entwicklungsstand der Kommentierung legt auch in diesem Fall eine erheblich frühere Datierung der Anfänge des Schenkungsverbotes unter Ehegatten nahe. Vielfach wird sogar angenommen, das Schenkungsverbot sei bereits dem Lehrer des Alfenus Varus - Servius Sulpicius - bekannt gewesen.64 Doch allein schon eingedenk der Tatsache, daß Alfenus Varus 39 a.Chr. Konsul war und sein oben behandelter Kommentar offensichtlich an eine längere vorangegangene Entwicklung des Rechtsinstituts anknüpft, erscheint die Schlußfolgerung zulässig, daß das Schenkungsverbot unter Ehegatten weit vor dem Erlaß der Augusteischen Ehegesetze seinen Ursprung genommen haben muß.

(5) Schenkungen unter Ehegatten überhaupt Gegenstand der Augusteischen Ehegesetze ? Nicht nur die Frage, ob das Schenkungsverbot unter Ehegatten seinen Ursprung in der Augusteischen Ehegesetzgebung genommen hat, erweist sich als problematisch, vielmehr erscheint bereits zweifelhaft, ob das Schenkungsverbot überhaupt materieller Gegenstand der Augusteischen Gesetzgebung gewesen ist. 63

Das Rechtsinstitut der Gemeinschaft nach Bruchteilen (communio ) war bereits in der jüngeren Republik allgemein anerkannt - vgl. Wieacker, SZ 56 (1936), 294ff.; Kariowa, Römische Rechtsgeschichte, 455. 64 Schlei, Schenkungen, 11 f.

54

Teil Β: Das Schenkungsverbot in der römischen Ehe - Ursprung und Motive

Eingehender geht erstmals Misera der Frage nach, inwieweit die klassische römische Juristengeneration das Schenkungsverbot mit den beiden Hauptgesetzen der Augusteischen Gesetzgebung, der lex Iulia de maritandis ordinibus und der lex Papia Poppaea, als inhaltlich miteinander verknüpft betrachtete, und weist nach, daß die klassischen Juristen die Augusteischen Gesetze ganz überwiegend in anderen Büchern ihrer Kommentierungen abhandelten als die Problematik des Schenkungsverbotes. Anders als die Augusteischen Gesetze, denen häufig ganz eigene Kommentierungen gewidmet wurden, wurde das Schenkungsverbot unter Ehegatten zumeist im Kontext des Mitgiftrechts erörtert. Die beiden uns überlieferten Quellen, die vom Schenkungsverbot im Zusammenhang mit der lex Iulia et Papia berichten, sollen folgend auf ihren Aussagegehalt hin untersucht werden: Zunächst ist eine Kommentierung des Terentius Clemens zur lex Iulia et Papia in Augenschein zu nehmen. D.24.1.25 Terentius Clemens libro quinto ad legem Iuliam et Papiam Sed et si constante matrimonio res aliena uxori a marito donata fiierit, dicendum est confestim ad usucapionem eius uxorem admitti , quia et si non mortis causa donaverat ei, non impediretur usucapio; nam ius constitutum ad eas donationes pertinet , ex quibus et locupletior mulier, et pauperior maritus in suis rebus fit: itaque licet mortis causa donatio interveniat, quasi inter extraneas personas fieri intelligenda est in ea re , quae, quia aliena est usucapì potest.

Schenkt ein Mann seiner Frau während der Ehe eine nicht ihm gehörige und damit für ihn fremde Sache, so kann die Frau diese umgehend ersitzen, da auch für den Fall, daß er seiner Frau die Sache nicht auf den Todesfall geschenkt hat, der sofortigen Ersitzung kein Hindernis im Wege steht, denn das Schenkungsverbot erfaßt nur solche Schenkungen, durch welche die Frau bereichert und der Mann gleichzeitig entreichert wird. Wird eine ersitzungsfähige fremde Sache geschenkt, so ist sie - gleich ob auf den Todesfall geschenkt (mortis causa donatio) - wie eine Schenkung unter nicht miteinander verheirateten Personen zu betrachten. Insofern der Ehemann durch die Schenkung einer fremden Sache nicht ärmer wird, nimmt Terentius Clemens zunächst keinen Verstoß gegen das Schenkungsverbot an. Damit liegt die zur klassischen Zeit gegebene Voraussetzung für ein Eingreifen des Schenkungsverbots, nämlich, daß der eine Ehegatte auf Kosten des anderen bereichert wird, nicht vor. Dies trifft gleicherweise auf die einfache Schenkung und auf die donatio mortis causa zu.

II.

a

e o e

des Schenkungsverbots unter Ehegatten

55

Beim Typus der donatio mortis causa tritt die rechtliche Wirkung nicht im Augenblick der Vornahme der Schenkung ein, sondern erst mit dem Tode des Schenkenden und damit zu einem Zeitpunkt, zu dem eine Ehe nicht mehr bestand.65 Offensichtlich diesem Umstand Rechnung tragend, spricht Terentius Clemens im zweiten Teil des Fragments (Itaque licet... ) mit Bezug auf die donatio mortis causa von einer Schenkung quasi inter extraneas personas. Inhaltlich läßt sich lediglich ein Bezug zur Schenkung auf den Todesfall und deren Verhältnis zum Schenkungsverbot unter Ehegatten feststellen. Worin aber der durch die Inskription dieses Fragmentes offensichtlich dokumentierte Bezug zur lex Iulia et Papia bestehen soll, ist durch Auslegung allein des Textes nicht zu ermitteln. Wie bereits dargestellt, suchten die sozialen Reformgesetze des Augustus die römische Gesellschaft verstärkt an den althergebrachten mores auszurichten, um damit einer befürchteten politisch instabilen Lage entgegenzuwirken. 66 Der fortschreitenden Abnahme der Bevölkerung und damit auch des politischen Einflusses Roms sollte insbesondere dadurch begegnet werden, daß Ehe- und Kinderlosigkeit mit Sanktionen geahndet wurden. Vornehmlich sahen die leges Iulia et Papia Poppaea für diese Fälle die nachhaltige Einschränkung der Erwerbsfähigkeit von Todes wegen vor. Für Ehegatten, die sich im „kindespflichtigen" Alter befanden und dennoch keine gemeinsamen Kinder besaßen, galten neben den allgemeinen Bestimmungen noch weitere, den Erwerb von Todes wegen untereinander betreffende Sanktionen. 67 Jene die Erwerbsfähigkeit von Todes wegen beschneidenden Sanktionen der leges Iulia et Papia Poppaea erfaßten ursprünglich nicht die donatio mortis causa. Erst durch ein senatus consultum (SC), das zwischen Vespasian68 und Hadrian 69 ergangen sein dürfte, wurde der Regelungsbereich dieser Bestimmungen auch auf die Schenkungen auf den Todesfall ausgedehnt.70 Die Arbeiten des Terentius Clemens entstanden höchstwahrscheinlich während der Amtszeit des Antoninus Pius (138-161 p.Chr.), so daß von der Kenntnis des Terentius Clemens um dieses SC ausgegangen werden kann.71 65 Misera , Bereicherungsgedanke, 75; Schlei, Schenkungen, 7, Fn. 19 mit Quellenangaben; Käser, Rom. Privatrecht 1,764. 66 Vgl. Teil A III. u. Teil Β III.l.a) dieser Untersuchung. 67 Misera , Bereicherungsgedanke, 75 f. 68 Kaiser um 69 p.Chr. 69 Kaiser 117 p.Chr. 70 Simonius, Donatio mortis causa, 39; Astolfi, Lex, 80f.; Schlei, Schenkungen, 8 m. w. N. 71 Di Paola, Donatio mortis causa, 175; Kunkel, Herkunft und Stellung, 177 ff.; Misera , Bereicherungsgedanke, 76.

56

Teil Β: Das Schenkungsverbot in der römischen Ehe - Ursprung und Motive

Für Terentius Clemens warf sich damit die Frage auf, ob die erbrechtlichen Sanktionen der leges Iulia et Papia Poppaea durch Erlaß des besagten SC auch die Schenkung einer fremden Sache auf den Todesfall zwischen Ehegatten in einer kinderlosen Ehe erfassen. Er geht im oben geschilderten Sachverhalt davon aus, daß die Ehefrau, die mortis causa von ihrem Manne beschenkt wird, ungehindert von den erbrechtlichen Sanktionen der leges Iulia et Papia Poppaea nach dem Recht der donatio mortis causa Eigentum an der geschenkten Sache erlangen kann, und befindet die erbrechtlichen Beschränkungen damit auf den von ihm geschilderten Sachverhalt für unanwendbar. Hieraus kann man ableiten, daß sich Terentius Clemens in seiner Kommentierung zur lex Iulia et Papia ausschließlich wegen dieser - sich nach dem Erlaß des SC ergebenden - neuen Problemsituation im zweiten Teil des obenstehenden Fragments mit der donatio mortis causa auseinandersetzte und darüber hinausreichende Verbindungen zwischen den Augusteischen Ehegesetzen und dem Schenkungsverbot unter Ehegatten nicht bestehen.72 In diesem Zusammenhang ist eine weitere, das Schenkungsverbot unter Ehegatten behandelnde Kommentierung der lex Iulia et Papia von Bedeutung, nämlich die des Paulus (D.24.3.63). Dieses Fragment ist besser im Kontext der unmittelbar vorstehenden Kommentierung zu verstehen: D.24.3.62 Ulpianus libro trigesimo tertio ad edictum) Quod si vir voluntate mulieris servos dotales manumiserit, nec de libertatis causa impositis ei praestandis tenebitur

cum donare ei mulier voluit,

D.24.3.63 (Paulus libro duo ad legem Iuliam et Papiam) et desinit servus in dote esse, quia, cui manumittendi causa donare liceret, ei quodammodo donaret, quod permitteret manumittere.

Thematisiert ist hier die Freilassung von Sklaven, die Bestandteil der dos sind (Dotalsklaven). Ohne den Willen der Ehefrau war es dem Manne nach der lex Iulia et Papia untersagt, Dotalsklaven in die Freiheit zu entlassen.73 Lediglich in diesem Kontext wird der Frage nachgegangen, wie in dem Fall zu entscheiden sei, daß die Ehefrau ihrem Manne die Freilassung zur Mitgift gehöriger Sklaven donationis causa gestattet hat. Daß hier die Schenkung seitens der Frau an ihren Mann behandelt wird, belegt folglich keine spezifische Verbindung der Ehegattenschenkung mit der lex Iulia et Papia; vielmehr erscheint jene in diesem Zusammenhang nur assoziativ miterörtert worden zu sein. 74 72 73 74

So auch: Misera , Bereicherungsgedanke, 74ff., 241 f.; Schlei, Schenkungen, 8. Buckland, Slavery, 583 f.; Misera , Bereicherungsgedanke, 242. So auch: Misera , Bereicherungsgedanke, 242; Schlei, Schenkungen, 8 f.

II.

a

e o e

des Schenkungsverbots unter Ehegatten

57

Vorstehende Betrachtungen legen nahe, daß in klassischer Zeit das Schenkungsverbot unter Ehegatten nicht im Zusammenhang mit der Augusteischen Ehegesetzgebung gesehen wurde und auch sonst weiter keine Beziehungen zu dieser aufweist. c) Ergebnis Die eingehende Auseinandersetzung mit der These, das Schenkungsverbot unter Ehegatten sei im Rahmen der Augusteischen Ehegesetzgebung ergangen, führt zum Ergebnis, daß diese These nicht haltbar ist. Keines der diese These stützenden Argumente konnte einem kritischen Hinterfragen standhalten, weshalb ein Zusammenhang zwischen Schenkungsverbot und Augusteischer Gesetzgebung zu verneinen ist.

2. Das Schenkungsverbot als Relikt der manus-Ehe Ein weiterer Forschungsansatz stellt das Schenkungsverbot unter Ehegatten in direkten Zusammenhang mit der ursprünglichen Form der römischen Ehe, der manus-Ehe.75 Das Schenkungsverbot soll den Vertretern dieser Auffassung nach ein Relikt der manus-Ehe sein. Erste Ansätze der gewaltfreien Ehe sind bereits mit den Zwölftafeln überliefert, die 451 /450 a.Chr. entstanden sein dürften. Der zeitlichen Einordnung nach wird das Schenkungsverbot damit als über 400 Jahre älter befunden als die Augusteischen Gesetze.

a) Konstellation zu Zeiten der manus-Ehe In der manus-Ehe hatte die vermögensunfähige Ehefrau keinerlei Eigentum, das sie auf ihren Mann mittels einer Schenkung hätte übertragen können. Selbst wenn der Mann ihr etwas schenkte, konnte dies der Ehefrau bestenfalls den tatsächlichen Besitz, niemals aber weiterreichende rechtliche Positionen an der Sache verschaffen.

75 Schweppe, Rom. Privatrecht, Bd. 4, 185; Burchardi, AcP 20 (1837), 36 ff.; Hofmann, GrünhutsZ Bd. 8 (1881), 288 f.; Wilms, Over Schenkingen, 59 ff. (Rezension dazu von Erdmann, SZ 57 [1937], 432 ff.); Dumont, Les donations, 16 ff. (Rezensionen dazu von Kaden, SZ 50 [1930], 611 ff. und Käser, KritVjschr. [1930], 333); Söllner, actio rei uxoriae, 127 ff.; Casavola, Lex Cincia, 76 (Rezensionen dazu von Wesener SZ 78 [1961], 485 ff.; Kaden, LABEO 9 [1963], 248 ff. und Gordon, JRSt 51 [1961], 248 f.).

58

Teil Β: Das Schenkungsverbot in der römischen Ehe - Ursprung und Motive

Von daher sollte man mit Blick auf die manus-Ehe wohl noch nicht von einem Schenkungs verbot sprechen. Worin hätte der Zweck eines positiven Verbotes von Schenkungen unter Ehegatten bestehen sollen, wofern eine solche schlichtweg rechtlich unmöglich war? Die Konstellation rechtlicher Unmöglichkeit ergab sich indes nicht nur bei der Schenkung zwischen Ehegatten, sondern ließ sich verhältnismäßig häufig im altrömischen Personen- und Familiengewaltrecht finden: Ulpian 76 legt dar, daß zwischen allen Personen - gleich ob Schenker oder Beschenkte - , die unter derselben potestas stehen oder aber Inhaber dieser potestas sind, Schenkungen nicht wirksam vorgenommen werden können. Exemplarisch sei hier Ulpian D. 24. 1, 3, 2 aufgegriffen: Qui in eiusdem potestate sunt, 'prohibentur soceri potestate

sibi donare , 'ut puta frater

mariti, qui est in

Alle Personen, die gemeinsam der potestas eines Gewalthabers unterworfen waren, konnten einander nicht wirksam schenken. So konnte beispielsweise der Bruder des Ehemannes, der sich noch in der Gewalt seines Vaters befand, seiner Schwägerin nichts schenken, da diese mit Eingehung der manus-Ehe ebenfalls der Gewalt des pater familias ihres Mannes unterstand. Der in einer manus-Ehe lebenden Ehefrau ging wie allen anderen Gewaltunterworfenen 77 die Vermögensfähigkeit ab, und sie war ebenso wie diese nicht zu einer wirksamen Vornahme einer Schenkung in der Lage. Der Personenkreis, der von der Unmöglichkeit der Schenkung erfaßt wurde, bestimmte sich nach der potestas. 1* Nach dieser Auffassung erwuchs aus diesen zunächst rechtlich unmöglichen und damit auch unwirksamen Schenkungen erst im Verlaufe der weiteren Entwicklung des römischen Eherechts der Charakter eines positiv formulierten Schenkungsverbotes. b) Konstellation nach dem Entstehen der „freien" Ehe Mit der Etablierung der Ehe ohne manus war die eigentumsrechtlich neue Konstellation geschaffen, daß Ehegatten rechtlich voneinander getrennte Vermögensmassen zu eigen hatten, über die sie jeweils selbständig verfügen konnten. Nun standen einer wirksamen Ubereignung, und damit auch einer unter den Ehegatten erfolgenden Schenkung, keine Rechtshindernisse mehr im Wege, und es 76 D.24.1.3 § § 2 - 8 . 77 Kübler, Geschichte des römischen Rechts, 28. 78 Misera, Index 3 (1972), 398; ders., SZ 93 (1976), 34; von Lohr, AcP 16 (1833), 233 ff.; Bremer, AcP 51 (1868), 177.

II.

a

e o e

des Schenkungsverbots unter Ehegatten

59

kann somit von einem Wegfall der rechtlichen Unmöglichkeit der Ehegattenschenkungen gesprochen werden. Bei strikter Anwendung der ehegüterrechtlichen Grundsätze des römischen Rechts hätte diese Entwicklung prinzipiell zu einer „zweigleisigen" Behandlung von Ehegattenschenkungen führen müssen: nämlich auf der einen Seite zu den rechtlich unmöglichen Schenkungen zwischen Ehegatten in der manus-Ehe und zu rechtlich zulässigen und vollwirksamen Ehegattenschenkungen in der „freien" Ehe ohne manus auf der anderen Seite. Daß es tatsächlich zu einer zumindest zeitweilig unterschiedlichen Handhabung der Ehegattenschenkungen in der manus- und in der manus-freien Ehe gekommen sei, wird vielfach unter Bezugnahme auf die lex Cincia aus dem Jahre 204 a.Chr. behauptet. Bei diesem Gesetz handelt es sich wahrscheinlich um ein sozialpolitisch motiviertes Gesetz, welches familiärer Mißwirtschaft, übermäßigem Luxus der wohlhabenden Gesellschaftsschicht und insbesondere auch der Verschwendungssucht der Nobilität entgegenwirken sollte. Die lex Cincia hatte höchstwahrscheinlich zwei Hauptinhalte: Zum einen schränkte sie die Schenkungsfreiheit generell ein, zum anderen enthielt sie in einer speziellen Klausel das Verbot von Honorarschenkungen an Anwälte. 79 Die folgenden Textpassagen bilden den Hauptgegenstand der wissenschaftlichen Diskussion darüber, ob Ehegattenschenkungen zur Zeit der lex Cincia in der „freien" Ehe möglich gewesen seien oder nicht: Fragmenta Vaticana 298. Paulus 71 ad edictum, ad Cinciam. Personae igitur cognatorum excipiuntur his verbis: Sive quis cognatus cognata inter se, dum sobrinus sobrinave propriusve eo sit, sive quis in alterius potestate manu mancipiove erit, qui eos hac cognatione attinget quorumve is in potestate manu mancipiove erit, eis omnibus inter se donare capere liceto. 302. Item Excipiuntur et adfìnium personae ut privignus privigna, gener nurus, vir et uxor, sponus sponsa.

noverca vitricus , socer socrus,

Diese lex wird in der Forschung oftmals als Beleg dafür herangezogen, daß seinerzeit Schenkungen unter Ehegatten im Rahmen einer Ehe ohne manus durchaus möglich, 80 ja sogar privilegiert gewesen seien.

79 Kaden, LABEO 9 (1963), 248 mit zahlreichen weiteren Nachweisen; Behrends, fraus legis, 20; Gonzalez, RIDA 34 (1987), 161 ff. so Francke, AcP 18 (1835), 2.

60

Teil Β: Das Schenkungsverbot in der römischen Ehe - Ursprung und Motive

In der Tat sprechen einige plausible Gründe für diese These: Ehegatten seien in diesem Gesetz unter den personae exceptae aufgeführt und damit nicht vom Schenkungsverbot der lex Cincia erfaßt gewesen.81 Wenn Schlei jüngst bei der Auseinandersetzung mit dem Aussagegehalt der lex Cincia auf die sprachliche Differenzierung innerhalb der lex Cincia zwischen der Ehefrau in der manus-Ehe und der Frau in der Ehe ohne manus hinweist und diese auch schlüssig darzustellen vermag, 82 so ist dies zwar ein weiteres Argument für die Auffassung, daß zu Zeiten der lex Cincia Schenkungen in der „freien" Ehe möglich waren, doch soll hier nicht ihrer Auffassung gefolgt werden, man könne die lex Cincia auf Grund dieser Erkenntnis als „eindrucksvollen" Beleg dafür sehen, daß in der frühen Zeit der Ehe ohne manus noch Schenkungen im Rahmen dieser möglich gewesen seien.83 Gerade das erste Argument, daß Ehegatten zu den personae exceptae gezählt worden und folglich vom Schenkungsverbot der lex Cincia nicht erfaßt gewesen seien, sieht sich nämlich in der wissenschaftlichen Kontroverse elementarer Kritik ausgesetzt: Käser weist in diesem Zusammenhang richtigerweise darauf hin, daß in Vat. 298 Schenkungen unter Ehegatten von allen Begünstigungen ausgeschlossen blieben. 84 Hier seien vielmehr nur Schenkungen zwischen dem einen Ehegatten auf der einen Seite und den Kognaten des anderen sowie deren Ehegatten auf der anderen Seite von den Beschränkungen des Gesetzes ausgenommen. Ehegatten seien hingegen erst in Vat. 302 zu dem Personenkreis gezählt worden, der von dem Schenkungs verbot ausgenommen gewesen sei. Während es sich bei Vat. 298 um das einzige wörtliche Gesetzeszitat handele, gebe Vat. 302 lediglich einen Kommentar des Paulus zu dieser lex wieder und schildere daher nur den Rechtszustand, wie er zu Paulus' Zeiten bestanden habe. Diese Aussage wird damit begründet, die vier ersten Wortpaare in Vat. 302, „privignus privigna", „noverca vitricus (\ „socer socrus„gener nurus", seien identisch im Gesetzestext von Vat. 298 mitenthalten, nicht hingegen „ vir et uxor, sponsus sponsa was ein Zeichen für eine spätere Ergänzung des ursprünglichen Gesetzestextes durch Paulus sei. Ferner wird darauf hingewiesen, daß in Vat. 302 alle vom Gesetz ausgenommenen adfines einer Ausgangsperson aufgezählt werden, die Ehegatten indes mit der Konjunktion „et" erwähnt würden, wodurch hier ausnahmsweise nicht die si Beckmann, Dotalrecht Bd. II, 333. 82 Schlei, Schenkungen, 31 ff. 83 So aber Schlei, Schenkungen, 31. 84 Käser, KritVjschr. 1930, 336 - er weist darauf hin, daß sich dieses Ergebnis einstellt, unabhängig davon, ob man in Vat. 298 statt manu mancipiove matrimoniove liest oder nicht.

II.

a

e o e

des Schenkungsverbots unter Ehegatten

61

Beziehung der aufgezählten Personen zur Ausgangsperson, sondern die der Aufgezählten untereinander zugrunde gelegt würde. 85 Insgesamt werten die Vertreter diese Auffassung Vat. 302 als Schilderung des Rechtszustandes zu Zeiten des Paulus, nicht aber als Wiedergabe des Inhaltes der lex Cincia . Nach dieser Auffassung läßt sich aus den überlieferten Fragmenten der lex Cincia nichts darüber entnehmen, ob Ehegatten vom Schenkungsverbot ausgenommen gewesen seien oder nicht. Der dargelegte wissenschaftliche Disput zeigt deutlich die komplizierte und infolgedessen umstrittene Quellenlage86 bezüglich der lex Cincia. Die sehr unterschiedlichen Einschätzungen illustrieren eine Quellensituation, die weder den einen noch den anderen zwingenden oder zumindest deutlich überzeugenden Schluß zuläßt. Darum soll eine eigenständige Würdigung der in Rede stehenden Textfragmente an dieser Stelle bewußt unterbleiben. Jede Schlußfolgerung zugunsten der einen wie auch der anderen Auffassung wäre mehr ein Bekenntnis denn eine logisch stringente Schlußfolgerung. Nicht von ungefähr hält Misera 87 die Quellenlage für zu unsicher und die sich daraus ergebenden Interpretationsmöglichkeiten für zu mannigfaltig, als daß sich aus ihr fundierte Erkenntnisse zu der Frage, ob die lex Cincia das Verbot der Ehegattenschenkungen nun kannte oder nicht, gewonnen werden könnten.88 Im Ergebnis muß letztlich offen bleiben, ob es tatsächlich beim Aufkommen der „freien" Ehe zunächst noch eine parallele unterschiedliche Behandlung von Ehegattenschenkungen - j e nach Form der Ehe - gegeben hat. Erst im Zuge der Entwicklung der „freien" Ehe wurde ein positives Schenkungsverbot erforderlich, wollte man fortan die Ungültigkeit der Ehegattenschenkungen umfassend beibehalten. Warum aber das tatsächliche Festhalten am Schenkungsverbot unter Ehegatten trotz der oben aufgezeigten Entwicklung ein Relikt der manus-Ehe sein soll, ist damit nicht geklärt. Die Vertreter dieser Auffassung führen eine simple, auf den ersten Blick durchaus plausibel erscheinende Begründung an: Im Denken der römischen Gesellschaft habe sich die über einen langen Zeitraum hinweg bestehende Unmöglichkeit der Schenkungen unter Ehegatten derart mani85

Dumont, Les donations, 10 ff. Übersicht zum Meinungsstand bei Schlei, Schenkungen, 31, Fn. 145. 87 Misera, FS Käser, 421. 86

88 Entsprechend verzichtet er auch auf eine nähere Betrachtung der zu diesem Problemkreis einschlägigen Quellen.

62

Teil Β: Das Schenkungsverbot in der römischen Ehe - Ursprung und Motive

festiert, daß auch beim Aufkommen der Ehe ohne manus prinzipiell an der Ungültigkeit von Ehegattenschenkungen festgehalten worden sei. Obschon die Schenkungen nun rechtlich möglich gewesen seien, habe das ausgeprägte Kontinuitätsdenken der Römer doch dazu geführt, daß sie auch weiterhin als ungültig behandelt worden seien. Hieraus habe sich schließlich ein positiv-rechtliches Schenkungsverbot entwickelt. 89 Wie Schlei bereits treffend bemerkte, vermag diese Argumentation keine Begründung zu ersetzen, sondern läßt allenfalls die Schlußfolgerung zu, daß die Römer auch nach dem Abkommen von der manus-Ehe die offensichtlich weiterhin erwünschte Rechtsfolge der Unmöglichkeit von Ehegattenschenkungen beibehalten wollten. 90 Darüber hinaus drängt sich die Frage auf, warum nur die Schenkungen in der Ehe ohne manus ungültig blieben, während allen anderen Geschäften, die in der manus-Ehe ebenfalls ungültig waren, in der „freien" Ehe Wirksamkeit erwuchs. 91 Die Mutmaßung Hofmanns, aller Wahrscheinlichkeit nach seien keine anderen Rechtsgeschäfte in der manus-Ehe vorgenommen worden, 92 trägt auch nicht zur Lösung des Problems bei. Exemplarisch 93 seien hier folgende Textfragmente des Ulpian einer näheren Betrachtung unterzogen: D.24.1.5.5 (Ulpianus libro trigesimo secundo ad Sabinum) §5. ... Neratius autem ... venditionem donationis causa inter virum et uxorem factam nullius esse momenti, si modo, cum animum maritus vendendi non haberet, idcirco venditionem commentus sit, ut donaret; enimvero si, cum animum vendendi haberet, ex pretio ei remisit, venditionem quidem valere, remissionem autem hacentus non valere, quatenus facta est locupletior. .. D.18. 1. 38 (Ulpianus Libro septimo disputationum) ..., inter virum vero et uxorem donationis causa venditio facta pretio viliore momenti est.

nullius

Im ersten Fragment berichtet er von Neraz, der die Nichtigkeit eines zwischen einem Mann und seiner Frau abgeschlossenen Kaufes annimmt, wenn der Mann den Kauf nur erfunden habe, um in Wirklichkeit seiner Frau etwas schenken zu können. 89 Hofmann, GriinhutsZ, Bd. 8 (1881), 289 - siehe besonders Diskussion in Fn. 7 mit weiteren Nachweisen. 90 Schlei, Schenkungen, 29. 91 Gradenwitz, Ungültigkeit, 201; so auch schon Savigny, System Bd. 4, § 162. 92 Hofmann, GriinhutsZ, Bd. 8 (1881), 289 (Fn. 7). 93 Vgl. beispielsweise auch Pauli Sent. 2.23.4.

III. Das Herkommen des Schenkungsverbotes unter Ehegatten

63

Wollte der Mann hingegen schenken, habe der Frau aber einen Teil des Preises erlassen, so gelte der Verkauf prinzipiell, der Erlaß hingegen sei insoweit nichtig, als die Frau hierdurch bereichert wurde. Im zweiten Fragment bestätigt er noch einmal, daß ein Verkauf schenkungshalber zu einem niedrigeren (als dem gängigen, angemessenen) Preis zwischen Mann und Ehefrau kraftlos sei. Diese Fragmente zeugen von der Schwierigkeit, wann ein Kauf zwischen Ehegatten wirksam sein sollte und wann nicht, weil er eventuell eine versteckte Schenkung enthielt und nur getätigt wurde, um das Schenkungsverbot unter Ehegatten zu umlaufen. Daß dieses Problem mehrfach in den Digesten thematisiert ist, spricht dafür, daß es häufiger den Juristen Roms zur Entscheidung vorlag. Daraus läßt sich wiederum ableiten, daß, wenn der Abschluß eines Kaufvertrages innerhalb einer Ehe schon häufiger Gegenstand juristischer Entscheidungen gewesen ist, er noch wesentlich öfter im tatsächlichen Leben getätigt wurde. Wenn also Kaufgeschäfte zumindest im Rahmen der Ehe ohne manus durchaus häufig vorgekommen sein dürften, so liegt die Annahme nicht fern, daß dies auch in der strengen Ehe zumindest vereinzelt der Fall gewesen sein dürfte. 94 In diesem Kontext erscheint die Aussage Hofmanns „An entgeltliche Veräusserungsgeschäfte dachten Gatten in der Zeit der „strengen Ehe" nicht" 95 - zumal sie jedweder argumentativen Stützung entbehrt - plakativ und so nicht haltbar. Die zunächst schlüssig erscheinende Argumentation der Vertreter der These, das Schenkungsverbot unter Ehegatten sei ein Relikt der manus-Ehe, kann kritischem Hinterfragen nicht standhalten und muß ihrem Ansätze nach als zu spekulativ eingestuft werden, als daß aus ihr Erkenntnisse zur Klärung der Frage gewonnen werden könnten, wo das Schenkungsverbot unter Ehegatten seinen Ursprung nimmt. Söllner versucht, dieses argumentative Gegeneinander auf andere Weise einer Solution zuzuführen, da es seiner Auffassung nach diverse sachliche Motive für die Beibehaltung des Prinzips der Unmöglichkeit von Schenkungen auch in der Ehe ohne manus gibt. In seinen Ausführungen weist er darauf hin, daß die Schenkung von Seiten des Mannes an die Frau in einer „freien" Ehe faktisch nichts anderes als die Rückübereignung der dos an die Gattin noch während bestehender Ehe gewesen sei. Vice versa sei auch eine Schenkung der Frau an ihren Mann problematisch gewesen, da im Falle der Ehescheidung die sich geradezu aufdrängende Frage schwerlich zu klären gewesen sei, ob durch die Schenkung die Mitgift erweitert 94 Wegen der vermögensrechtlichen Ausgestaltung der manus-Ehe konnte diesen unter Umständen getätigten entgeltlichen Veräußerungsgeschäfte - ebenso wie den Schenkungen im Rahmen einer Ehe mit manus keine Wirksamkeit erwachsen. 95 Hofmann, GrünhutsZ, Bd. 8 (1881), 289 (Fn. 7).

64

Teil Β: Das Schenkungsverbot in der römischen Ehe - Ursprung und Motive

worden oder ob nicht doch eine Mehrung des freien Vermögens des Mannes erreicht worden sei. 96 Deutlich lasse sich das Bestreben der Römer erkennen, das freie Vermögen des Ehemannes, die dos und das freie Vermögen der Frau in der „freien" Ehe voneinander getrennt zu halten und deren Vermengung zu verhindern. Der vermögensrechtlich eigenständige Erhalt der dos aber habe nach Söllner nur durch ein Festhalten am Prinzip der rechtlichen Unmöglichkeit der Ehegattenschenkung auch in der Ehe ohne manus gewährleistet werden können.97 Die von Söllner angeführten Gründe lassen deutlich das bereits bei Cicero anklingende Bemühen erkennen, die Vermögensmassen der Familienstämme voneinander getrennt zu halten. Wenngleich die Begründung Söllners durchaus nachvollziehbar ist, sollte doch Schleis Einwand Gehör geschenkt werden, daß sich hierin keine dogmatisch fundierte Begründung für die Unmöglichkeit der Schenkungen zwischen Ehegatten in manus-freien Ehen finden lasse.98

c) Ergebnis Bei näherer Betrachtung erweist sich die These, das Schenkungsverbot unter Ehegatten sei ein Relikt der manus-Ehe, als nicht haltbar und kann damit nicht wirksam zur Klärung der Frage beitragen, wo das Schenkungsverbot seinen Ursprung genommen hat.

3. Schenkungsverbot hervorgegangen aus der retentio propter res donatasi Bechmann nimmt an, daß die retentio propter res donatas den historischen Ausgangspunkt für das allgemeine Schenkungsverbot unter Ehegatten bildet."

a) retentiones

100

Bei den retentiones handelt es sich um Zurückbehaltüngsrechte, die den Berechtigten in gewissen Fällen zustanden, um mittels der Zurückbehaltung ihrerseits 96 Söllner, actio rei uxoriae, 127. 97 Söllner, actio rei uxoriae, 133 f. - vgl. auch Fn. 26 auf Seite 134 mit weiterer Literatur. 98 Schlei, Schenkungen, 30. 99 Bechmann, Dotalrecht Bd. II, 331 ff. 100 Vgl. Bürge, Retentio, 1979, passim.

II.

a

e o e

des Schenkungsverbots unter Ehegatten

65

bestehende Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen oder den Ersatz bestimmter Schäden gegen den Anspruchsgegner durchsetzen zu können. Häufig stand die retentio dem Berechtigten als Alternative zur Klage auf Leistung dieses Ersatzes zu. In anderen Fällen hingegen war das Einklagen der Ersatzleistung nicht möglich, so daß hier die Retention die einzige Möglichkeit darstellte, den angestrebten Ersatz zu erlangen. Während die Geltendmachung von Retentionsrechten regelmäßig mittels der exceptio doli (Arglisteinrede) zu erfolgen hatte, 101 war dies bei den dotalrechtlichen Retentionen nicht erforderlich. Bei der auf die Herausgabe der Mitgift gerichteten Klage der Frau (actio rei uxoriae) genügte das erweiterte officium des iudex, um bestimmte Retentionen zuzulassen.102 Die der actio rei uxoriae gegenüberstehenden Retentionen gliederten sich in zwei unterschiedliche Gruppen auf. Die einen gestanden dem Mann bei einem Fehlverhalten seiner Ehefrau ein Zurückbehaltungsrecht zu und dienten somit der Ahndung ehelicher Verfehlungen (morum coercitio). Hierzu zählen die retentio propter res mores und die retentio propter liberos. 103 Bei der anderen Gattung handelte es sich um Retentionen vermögensrechtlicher Art (quae ad pecuniariam causam respiciunt) 104. Hatte der Mann beispielsweise nützliche und notwendige Verwendungen (impensae necessariae, utiles) auf die dos gemacht, so konnte er diese gegenüber dem Mitgiftherausgabeverlangen seiner Frau mittels der retentio propter impensas geltend machen. Luxusverwendungen (impensae voluptariae) auf die dos konnte der Mann hingegen nicht ersetzt verlangen. Auch wenn die Frau Gegenstände des Mannes entwendet hatte, um für den Scheidungsfall ihren Herausgabeanspruch bezüglich der Mitgift zu sichern, konnte der Ehemann in Höhe des Wertes dieser Sachen ein Zurückbehaltungsrecht (retentio propter res amotas) bei der Mitgiftherausgabe geltend machen. Schließlich konnte der Mann dem Mitgiftherausgabeverlangen seiner Frau auch solche Bereicherungen entgegenhalten, die diese durch verbotswidrige und damit nichtige Schenkungen während der Ehe erlangt hatte (retentio propter res donatas). 105 Ferner war den spezifisch dotalrechtlichen Retentionen eigen, daß sie im Grunde nicht wie die „herkömmlichen" Retentionen durch ein vorläufiges Zurückbehalten 101 Käser, Rom. Privatrecht I, 521; Mayer-Maly,

RP, 71.

102

Wacke, actio rerum amotarum, 17 f.; Söllner, actio rei uxoriae, 147. 103 Zu diesen beiden Retentionen ausführlich Söllner, actio rei uxoriae, 114 ff. 104 Paul. D.24.3.15.1. i° 5 Zum System der Retentionen vgl. Söllner, actio rei uxoriae, 147 ff. 5 Gade

66

Teil Β: Das Schenkungsverbot in der römischen Ehe - Ursprung und Motive

einer an sich geschuldeten Leistung lediglich den Anspruchsgegner zur Leistung seinerseits zwingen wollten; vielmehr sollten sie dem Manne tatsächlich etwas zuweisen, worauf er ansonsten keinen Anspruch gehabt hätte. Im Ergebnis realisierte das Zurückbehaltungsrecht in diesen Fällen ein dem Manne zustehendes Recht, Abzüge an der dos zu machen. 106

b) retentio propter res donatas als historischer Ausgangspunkt? Teilweise wird in der Literatur die retentio propter res donatas als Ausgangspunkt für das Schenkungsverbot unter Ehegatten angenommen.107 Waren während bestehender Ehe verbotswidrige Schenkungen an die Ehefrau erfolgt und war diese im Scheidungsfall noch aus diesen unwirksamen Schenkungen bereichert, so mußte sie sich die Bereicherung auf ihren Herausgabeanspruch bezüglich der dos anrechnen lassen. Die retentio propter res donatas räumte dem Ehemann für diesen Fall ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe der schenkungsbedingten Bereicherung ein. 1 0 8 Die Überlegung, daß die retentio propter res donatas historischer Ausgangspunkt des allgemeinen Schenkungsverbotes sein könnte, läßt sich nur nachvollziehen im Kontext des Verhältnisses zwischen der retentio propter res amotas und der actio rerum amotarum. Vielfach wird angenommen, die Klageform der actio rerum amotarum habe sich aus der retentio propter res amotas entwickelt: Umstritten war zu Zeiten des klassischen römischen Rechts, ob ein furtum (Diebstahl) unter Ehegatten grundsätzlich möglich war. Nerva und Cassius lehnten dies beispielsweise ab, während Sabinus und Proculus ein furtum zwar auch innerhalb der Ehe durchaus für möglich hielten, die actio furti gleichwohl in diesen Fällen ablehnten.109 Aus diesem Grunde sei die actio rerum amotarum entstanden, die dem Manne für den Fall, daß seine Frau ihm etwas divortii causa entwendet hatte, nach der Scheidung die Möglichkeit einräumen sollte, die Frau zur Herausgabe der entwendeten Sachen zu zwingen. 110 106

Beckmann, Dotalrecht Bd. II, 326 f. betont, daß das Recht des Mannes, Abzüge an der dos vornehmen zu dürfen, kein der Dotalforderung gegenüber selbständiges Recht sei, das sich nur zufällig an derselben durch Retention betätigt. Vielmehr habe dieses Recht keinen Grund außerhalb des Dotalrechts, und mit der Restitutionspflicht bezüglich der dos sei auch gleichzeitig das Retentionsrecht gegeben. 107 Beckmann, Dotalrecht Bd. II, 334. los Söllner, actio rei uxoriae, 149. 109 D.25.2, ,De actione rerum amotarum4. no Wacke, actio rerum amotarum, 3.

III. Das Herkommen des Schenkungsverbotes unter Ehegatten

67

Daß der zivilrechtliche Begriff furtum unter Ehegatten vielfach für nicht anwendbar befunden wurde, besagt freilich nicht, daß bis zum Entstehen der actio rerum amotarum die Entwendung von Sachen innerhalb einer Ehe gar keine Beachtung gefunden hätte, oder aber, daß der Ehemann in diesen Fällen einzig auf die rei vindicatio verwiesen gewesen wäre. Vielmehr wird angenommen, daß eben derselbe Zweck, wie ihn die actio rerum amotarum verfolgte, zunächst von der retentio propter res amotas zu verwirklichen versucht worden sei. Erst später etablierte sich die actio rerum amotarum, der die retentio propter res amotas als Vorbild gedient habe und die sich nach dieser Auffassung als die formelle wie materielle Erweiterung der retentio propter res amotas darstellt. 111 Aus Vorstehendem wird man kurz zusammenfassend den Grundgedanken deduzieren können, daß sich aus dem schwächeren Rechtsmittel im Laufe der Zeit das stärkere Rechtsmittel entwickelt habe. Diesem Gedanken offensichtlich folgend, gelangt Bechmann zu der Überzeugung, die retentio propter res donatas sei Vorläufer, quasi frühestes Entwicklungsstadium des sich später herausbildenden allgemeinen Schenkungsverbots unter Ehegatten gewesen.112 Daß die retentio propter res donatas in der Tat älter als das Schenkungsverbot ist, erscheint durchaus einleuchtend, denn eine Retention wegen geschenkter Sachen ist im Grunde genommen nur sinnvoll, wenn man Schenkungen ansonsten für wirksam hält und (noch) nicht vom Prinzip ihrer regelmäßigen Ungültigkeit ausgeht. Nicht zuletzt spricht die Begrifflichkeit res donatae dafür, daß beim Aufkommen der retentio propter res donatas das Schenkungsverbot unter Ehegatten noch nicht galt. 113 Gradenwitz erhebt hiergegen den Einwand, die Entwicklung der actio rerum amotarum sei nicht mit der des Schenkungsverbotes vergleichbar: Da eine actio furti in der Ehe keine Anwendung habe finden können, sei die rechtliche Lage im Sonderrechtsbereich der Ehegatten zunächst vermittels der retentio propter res amotas der Lage angenähert worden, die bei Anwendbarkeit des außerhalb dieses Sonderrechtsbereiches geltenden Rechts geherrscht habe. Später sei dann die weitgehende Anpassung mit Hilfe der actio rerum amotarum erfolgt. 111 Demelius, Schiedseid und Beweiseid, 59 f.; Dernburg, Geschichte und Theorie der Compensation, 149; Tigerström, Dotalrecht Bd. II, 287 f.; Wacke, actio rerum amotarum, 3 m. w. N. 112 Bechmann, Dotalrecht Bd. II, 334.

113 Gradenwitz, Ungültigkeit, 202. 5=

68

Teil Β: Das Schenkungsverbot in der römischen Ehe - Ursprung und Motive

Beide Rechtsinstitute hätten die wirtschaftlichen Folgen der Nichtanwendbarkeit der actio furti unter Ehegatten zu beseitigen gesucht und faktisch eine Situation geschaffen, wie sie das allgemeine, außerhalb der Ehe geltende, Recht auch herbeigeführt hätte. Umgekehrt habe es sich beim Schenkungsverbot verhalten: Die retentio propter res donatas habe bereits eine Abweichung vom gemeinen Schenkungsrecht dargestellt, das Schenkungsverbot schließlich sei die klare Abkehr gewesen. Insbesondere aber habe die actio rerum amotarum in einem ganz anderen Verhältnis zur entsprechenden retentio als das Schenkungsverbot gestanden. Die actio rerum amotarum habe dem Berechtigten die klageweise Ausübung seines persönlichen Rechts ermöglicht, das ihm bereits in unvollkommener Form durch die retentio eingeräumt worden sei. Die Voraussetzungen seien für beide Rechte dieselben gewesen, doch sei das Schenkungsverbot in seinem Umfang signifikant über die res donatae der retentio hinausgegangen und habe im übrigen deutlich stärkere Wirkungen als diese entfaltet. Denn während es sich bei der retentio um die frühe Entwicklungsstufe des persönlichen Rechtes gehandelt habe, für den Fall der Scheidung Geschenke zurückverlangen zu können, habe das Schenkungsverbot unabhängig von der Scheidung gewirkt und mit der aus ihm folgenden Nichtigkeit der Schenkung unter Umständen auch Dritten gegenüber weitreichende Wirkungen entfaltet. Mithin hätte sich analog der actio rerum amotarum aus der retentio propter res donatas allenfalls eine persönliche Klage auf Herausgabe während der Ehe gemachter Geschenke für den Fall der Scheidung entwickeln können. 114 So aber bleibt zu rekapitulieren, daß die Entwicklung des Schenkungsverbotes unter Ehegatten aus der retentio propter res donatas zu sehr von der Entstehung der actio rerum amotarum aus der retentio propter res amotas verschieden ist, als daß für die Entstehung des Schenkungsverbotes sichere Erkenntnisse gezogen werden könnten.

4. Die Aussagen der Quellen zum Herkommen des Schenkungsverbotes unter Ehegatten Bei der Betrachtung der römisch-rechtlichen Quellen seien hier stellvertretend einige bekannte klassische Fragmente herausgegriffen und aufgeführt, die das typische Aussagenbild der klassischen Quellen zum Ursprung des Schenkungsverbotes unter Ehegatten widerspiegeln: D.24.1.31.7 (Pomponius libro quarto decimo ad Sabinum) ...in quo maxime maiores donanti succurrisse Proculus ait ... 114 Gradenwitz, Ungültigkeit, 203 f.

III. Das Herkommen des Schenkungsverbotes unter Ehegatten

69

D.24.1.1 (Ulpianus libro trigesimo secundo ad Sabinum) Moribus apud nos receptum est, ne inter virum et uxorem donationes valerent ... D.24.1.3 (Ulpianus libro trigesimo secundo ad Sabinum) ... Maiores nostri inter virum et uxorem donationes prohibuerunt ...

Vorstehende Fragmente dokumentieren die Rückführung des Schenkungsverbotes durch die klassischen Juristen auf die mores und die maiores. Der Rückgriff auf die mores maiorum bedarf einer etwas näheren Betrachtung: Nach allgemeiner Auffassung hat das Wort mos ursprünglich Sitte bedeutet, bezeichnete aber darüber hinausgreifend auch das Gewohnheitsrecht. 115 In diesem Kontext meint Gewohnheitsrecht nicht - so wie es heutigem Verständnis dieser Begrifflichkeit entspräche - , daß die normative Kraft einer stetig fortgesetzten Übung einem Sozialverhalten rechtliche Verbindlichkeit beimißt, beziehungsweise daß dieser von der legislativen Rechtsordnung rechtliche Bindungskraft zuerkannt wird. 1 1 6 Dem römischen Verständnis vom Gewohnheitsrechte wird es wohl näher kommen, wenn man davon ausgeht, daß die Römer eine nicht unerhebliche Anzahl rechtlicher Gestaltungen grundlegenden Charakters weniger wegen ihrer steten Anwendung als verbindlich anerkannt haben; vielmehr sahen sie diese ihrem Sozialwesen als von Anbeginn anhaftend, quasi als konstitutiven Bestandteil ihrer originär römischen 117 Gesellschaftsordnung, die auf eine ihrer geschichtlichen Imagination entrückte, nicht erfaßbare Vorzeit zurückging. Hierin ist auch der Grund zu finden, warum diese auf die Sitte der Vorväter und das Gewohnheitsrecht zurückgeführten Rechtsfiguren - obwohl man ihre Entstehungsursache nicht kannte und auch gar nicht kennen konnte - niemals in ihrem notwendigen Bestand und ihrer Gültigkeit hinterfragt wurden. 118 Die Volksgesetzgebung bezog sich auf diese Rechtsfiguren, setzte sie wie selbstverständlich als unumstößliche Kernmaterie des ius civile voraus 119 und maß ihnen damit die gleiche Bindungskraft zu, als ob sie durch Erlaß eines Volksgesetzes zur Entstehung gefunden hätten. us Wenger, Die Quellen des Römischen Rechts, 327 ff.; Käser, SZ 59 (1939), 53 m. w. N.; ders., Ius gentium, 18 u. 25; Schlei, Schenkungen, 4. 116

Waldstein, SZ 93 (1976), 360; Flume, Gewohnheitsrecht und römisches Recht, 8; Nörr, SZ 84 (1967), 455 bemerkt hierzu: „Zum einen hat die bisherige Literatur wenigstens bereits soviel ergeben, daß eine Lehre vom Gewohnheitsrecht im modernen Sinne den Klassikern und streng genommen auch den Nachklassikern - fehlte ... Schließlich liegt in der unreflektierten Anwendung der modernen Theorie des Gewohnheitsrechts auf das historische Phänomen der consuetudo und ihr verwandter Erscheinungen ein methodischer Fehler." 117

Für den Verweis auf spezifisch römisches Recht spricht auch D.24.1.1 „apud nos". us Käser, Römische Rechtsquellen und angewandte Juristenmethode, 23. 119 Vgl. Misera , Bereicherungsgedanke, 239; Waldstein, FS v. Lübtow, 117.

70

Teil Β: Das Schenkungsverbot in der römischen Ehe - Ursprung und Motive

Die seit unvordenklichen Zeiten bestehende stetige Übung ersetzte hier einen konkreten Einführungsakt. Dieses Verständnis der auf das mos und die mores maiorum zurückgeführten Rechtsinstitute und Rechtsregeln als in der Geltungskraft nicht zu hinterfragende, seit alters bestehende Einrichtungen verdeutlicht, daß die Quellenstellen, welche einzelne Rechtsinstitute auf das Gewohnheitsrecht oder die Sitte der Altvorderen zurückzuführen suchen, damit nicht auf eine faßbare Epoche oder eine konkrete Quelle verweisen. 120 Sie bringen mit diesem Verweis lediglich zum Ausdruck, daß das betreffende Rechtsinstitut seit unvordenklicher Zeit in nicht zu verrückender Weise besteht. Schlußfolgerung hieraus kann nur sein, daß es sich beim Schenkungsverbot unter Ehegatten höchstwahrscheinlich um ein sehr altes Rechtsinstitut des ius civile handelt. Ein konkreter Hinweis auf den Entstehungszeitpunkt des Schenkungsverbotes läßt sich diesen ungenauen Aussagen der Quellen indes nicht entnehmen.121

5. Zusammenfassende Betrachtung Zusammenfassend läßt sich festhalten, daß jeder der oben dargestellten Forschungsansätze erhebliche Mängel aufzeigt und keiner den Ursprung des Schenkungsverbotes in zufriedenstellender Weise zu klären vermag. Auch die vagen Aussagen der Quellen zum Schenkungsverbot können nicht wirklich zur Klärung dieser Frage beitragen.

IV. Die Aussagen zu den Motiven des Schenkungsverbotes Vorstehende Untersuchungen zeigen einen fortbestehenden Klärungsbedarf auf. Durch die folgende Untersuchung der Quellen auf Aussagen zu den Motiven, die ein Schenkungsverbot unter Ehegatten entstehen ließen, sollen weitere Hinweise auf den Entstehungszeitpunkt des Schenkungsverbotes gewonnen werden.

1. Juristische Quellen Die Aussagen der Quellen zu den Motiven, die dem Schenkungsverbot unter Ehegatten innewohnten, zu den Beweggründen, die es entstehen und über Jahr120 121

So auch Schlei, Schenkungen, 4. Misera , Bereicherungsgedanke, 239.

IV. Die Aussagen zu den Motiven des Schenkungsverbotes

71

hunderte hinweg nahezu kritiklos fortbestehen ließen, gehen inhaltlich weit auseinander. 122 50 deutet sich in einem Teil der Quellen ein vermögensrechtlicher Bezug des Schenkungsverbotes an, während in anderen Teilen der Überlieferung das Schenkungsverbot als rein moralisches Prinzip dargestellt ist. Die Quellen werfen folglich die Frage auf, ob in der Tat mannigfaltige, voneinander sehr verschiedene Motive dem Schenkungsverbot zugrunde lagen, oder aber ob nicht zumindest teilweise eine Divergenz zwischen den Quellenaussagen und den tatsächlichen Motiven für das Schenkungsverbot anzunehmen ist. Die Anzahl der in Frage stehenden Fragmente ist groß, und es kann deshalb im Rahmen dieser Untersuchung nur ein im Verhältnis zum umfangreichen Quellenmaterial kleiner Ausschnitt einer näheren Betrachtung unterzogen werden. Die Auswahl der hier zu behandelnden Fragmente soll nach der Maßgabe geschehen, grundlegende Tendenzen, unterschiedliche Strömungen und deren Verhältnis zueinander bezüglich der Aussagen zu den Motiven des Schenkungsverbotes in den Quellen zu illustrieren.

a) Der vermögensrechtliche Bezug des Schenkungsverbotes unter Ehegatten Eine der ältesten Quellen zum Schenkungsverbot ist D.41.6.3: D.41.6.3 (Pomponius libro vigensimo quarto ad Quintum Mucium 51 vir uxori vel uxor viro donaverit, si aliena res donata fuerit, verum est, quod Trebatius putabat, si pauperior is qui donasset nonfieret, usucapionem possidenti procedere.

Anhand eines konkreten Sachverhaltes wird erörtert, unter welchen Voraussetzungen das Schenkungsverbot eingreift, wenn eine fremde Sache geschenkt wird. Schenkt der Mann seiner Frau oder aber auch die Frau ihrem Manne einen vermögensrechtlich fremden Gegenstand, so hält Pomponius die Ansicht des Trebatius für richtig, der ein Greifen des Schenkungsverbotes für den Fall ablehnt, in dem der Schenker durch die Schenkung nicht ärmer wird. Mittelbar lassen sich aus dieser Forderung nach einer beschränkten Anwendung des Schenkungsverbotes auch Rückschlüsse auf die Motive für das Schenkungsverbot ziehen: Aus der Tatsache, daß das Schenkungsverbot nur für den Fall Anwendung finden soll, in dem der Schenkende durch die Schenkung ärmer - also entreichert wird, kann man schließen, daß das Schenkungsverbot gerade dieses „Armerwerden" verhindern soll. Es deutet sich hier ein vermögensrechtliches Motiv für das Schenkungsverbot an. 122

Allgemein zu den Motiven des Schenkungsverbots: Misera , FS Käser, 407 ff.

72

Teil Β: Das Schenkungsverbot in der römischen Ehe - Ursprung und Motive

Diesem ersten Hinweis auf eine eventuelle vermögensrechtliche Motivation des Schenkungsverbotes Rechnung tragend, sollen weitere, zu den ältesten gerechnete Fragmente untersucht werden. Zu dem Kreis in Frage stehender Fragmente gehört auch die bereits in anderem Zusammenhang untersuchte Textstelle D.24. 1. 25. 1 2 3 Erneut wird die Schenkung einer fremden Sache - wenn auch im Kontext der donatio mortis causa - im Zusammenhang einer Fallentscheidung problematisiert, und wiederum finden wir eine Aussage mit vermögensrechtlichem Gehalt: Nur solche Schenkungen werden vom Schenkungsverbot erfaßt, durch welche die Frau bereichert und der Mann gleichzeitig entreichert wird. Auch hier läßt uns der zunächst problematisierte - und schließlich in der Fallentscheidung dargestellte - Anwendungsmaßstab für das Schenkungsverbot hinter ihm stehende vermögensrechtliche Motive erschließen: Das Schenkungsverbot soll die Entreicherung des einen Ehegatten und die gleichzeitige Bereicherung des Partners (auf Kosten des entreicherten Ehegatten) verhindern. Bei Pomponius läßt sich im vierzehnten Buch zum Sabinuskommentar eine weitere aufschlußreiche Äußerung zur Motivation des Schenkungsverbots aufzeigen: 124 D.24.1.31.7 (Pomponius libro quarto decimo ad Sabinum) Quod legaturus mihi aut hereditatis nomine relicturus es, potes rogatus a me uxori meae relinquere et non videtur ea esse donatio, quia nihil ex bonis meis deminuitur: in quo maxime maiores donanti succurrisse Proculus ait, ne amore alterius alter despoliaretur, non quasi malivolos, ne alter locupletiorfìeret.

Erneut bildet eine Fallentscheidung den Ausgangspunkt für eine Äußerung zum Anwendungsbereich des Schenkungsverbotes und damit auch mittelbar zu den hinter dem Schenkungsverbot stehenden Motiven. 125 Ein Ehemann bittet den Erblasser, der ihn testamentarisch zu bedenken im Sinne hat, anstatt seiner selbst doch lieber seine Ehefrau im Testament als Erbin oder Vermächtnisnehmerin einzusetzen. Nach Pomponius erfüllt dies nicht die Voraussetzungen einer verbotswidrigen Schenkung, weil der Ehemann allein dadurch, daß nicht er, sondern seine Ehefrau im Testament bedacht werde, nicht ärmer, also entreichert werde. In diesem Fall verzichtete der Ehemann lediglich auf eine tatsächliche Chance, da vertragliche Beschneidungen der Testierfreiheit, Erbverträge oder sonstige Absicherungen - etwa im Wege der Stipulation - dem römischen Recht fremd waren. 126 123 Vgl. Teil Β III.l.b)(5). dieser Untersuchung. 124

Vgl. auch Teil Β III.4) dieser Untersuchung. Vgl. auch zu diesem Sachverhalt: Schlei, Schenkungen, 18. 126 Vgl. Misera , Bereicherungsgedanke, 51.

125

IV. Die Aussagen zu den Motiven des Schenkungsverbotes

73

Bei seiner Entscheidung beruft sich Pomponius auf die Ausführungen des Proculus, 127 der zu diesem Problemkreis anmerkte, daß die Vorfahren dem Schenkenden dadurch zur Hilfe gekommen seien, daß der eine nicht durch die Liebe zum anderen seines Vermögens beraubt werde. Sie seien nicht in dem Sinne mißgünstig gewesen, daß der andere Ehegatte nicht hätte reicher werden sollen. Die Aussagen des Pomponius zeigen einmal mehr deutlich die vermögensrechtliche Komponente des Schenkungsverbots auf: der Schenkende sollte durch die Schenkung nicht ärmer werden. Gerade aber in den von Pomponius zur näheren Begründung seiner Entscheidung herangezogenen Ausführungen des Proculus scheinen sich weitere Motive für das Schenkungsverbot abzuzeichnen: Weniger wird eine Gefahr darin gesehen, daß der eine Ehegatte reicher werde. Vielmehr zeigt Proculus hier eine bisher noch nicht genannte Gefahr der Ehegattenschenkungen auf: Die innige Verbundenheit der Ehegatten, ihre emotionale Nähe zueinander berge die Gefahr, daß Ehegatten einander nur allzu willfährig und unüberlegt schenkten und der eine Ehegatte auf diesem Wege sein Vermögen verliere, während sich der andere auf Kosten des ersteren bereichere. Dieser moralisierende Begründungsversuch des Schenkungsverbots läßt ebenfalls vermögenspolitische Erwägungen anklingen, nämlich, daß bestehende Vermögensmassen möglichst erhalten und nicht mittels ehelich motivierter Schenkungen beschnitten oder vermengt werden sollten. Hier findet sich einerseits die bereits oben dargestellte vermögensrechtliche Tendenz, andererseits aber auch ein deutlich moralisierender Einschlag in der Begründung des Schenkungsverbotes unter Ehegatten. Dieser moralisierende Einschlag klingt auch in der folgenden Fallentscheidung des Paulus an: D.24.1.28.2 (Paulus libro septiomo ad Sabinum) Si quas servi operas viri uxori praesîiterint vel contra , magis placuit, nullam habendam earum rationem: et sane non amare nec tamquam inter infestos ius prohibitae donationis tractandum est, sed ut inter coniunctos maximo affectu et solam inopiam timentes.

Für den Fall, daß die Sklaven des Mannes der Ehefrau - oder auch umgekehrt Dienste (unentgeltlich) geleistet haben, wird entschieden, daß diese hinsichtlich des Schenkungsverbotes nicht zu berücksichtigen seien. Sodann wird zur Begründung der Fallentscheidung auf die Handhabung des Schenkungsverbots (hinter der eine Aussage über das Motiv steht) abgehoben: 127 Hierin könnte man ein Anzeichen dafür sehen, daß die Entscheidung des vorliegenden Falles in Rom kontovers bewertet wurde und es eine Gegenansicht zu Pomponius gab, die auch im hier geschilderten Fall das Schenkungsverbot zur Anwendung kommen lassen wollte. Vgl. Misera , Bereicherungsgedanke, 51.

74

Teil Β: Das Schenkungsverbot in der römischen Ehe - Ursprung und Motive

Es solle nicht so streng angewendet werden, als gelte es unter Feinden, sondern es beziehe sich vornehmlich auf durch größte Zuneigung miteinander verbundene Personen, die den Mangel des anderen fürchteten. Auch hier klingt an, daß die enge gefühlsmäßige Verbundenheit die Gefahr leichtfertiger Schenkungen in sich berge. Schließlich findet sich diese moralisierende Tendenz innerhalb der vermögensrechtlichen Argumentation auch bei Ulpian: D.24.1.1 (Ulpianus libro trigesimo secundo ad Sabinum) Moribus apud nos receptum est, ne inter virum et uxorem donationes valerent. hoc autem receptum est, ne mutuo amore invicem spoliarentur, donationibus non temperantes, sed profusa erga se facilitate .

Hier ist nicht die Entscheidung eines Einzelfalles Anlaß, um auf das Schenkungsverbot, seinen Anwendungsbereich und, damit verknüpft, auch auf die hinter ihm stehenden Motive zu sprechen zu kommen. Nachdem Ulpian die Ungültigkeit von zwischen Ehegatten getätigten Schenkungen auf die Sitte der Altvorderen zurückgeführt hat, spricht er direkt die Motive an, die das Schenkungs verbot entstehen ließen: Die Ungültigkeit von Ehegattenschenkungen werde angenommen, damit sich die Ehegatten nicht - durch die Liebe zueinander veranlaßt - gegenseitig ausplünderten, indem sie einander maßlose Geschenke machten und auf diese Weise ihr Vermögen verschwendeten. Vielfach wird in der dieses Fragment behandelnden Forschungsliteratur angenommen, daß Ulpian zumindest im ersten Satz den frühklassischen Juristen Massurius Sabinus zitiert 128 und es sich vielleicht auch beim zweiten Satz um ein Sabinuszitat handelt. 129 Die bislang betrachteten Uberlieferungen zu den Motiven des Schenkungsverbots zeigen eine einheitliche Tendenz auf: Auch wenn teilweise der moralisierende Tenor mitklingt, daß Ehegattenschenkungen wegen des willfährigen Schenkungsverhaltens der Liebenden ungültig seien, so läßt sich doch noch klar der vermögensrechtliche Bezug des Schenkungsverbotes erkennen. Deutlich tritt das Bemühen zutage, daß Bereicherungen des einen Ehegatten auf Kosten des anderen und schenkungsbedingte Vermögensverschiebungen zwischen den Ehegatten insgesamt verhindert werden sollen. Auch in den nachklassischen Quellen lassen sich noch Aussagen über die Motive des Schenkungsverbots finden: 130 128 Wollschläger,

FS Wieacker, 63; Misera , FS Käser, 410.

129 Misera, FS Käser, 410 f.; Schulz, Sabinus-Fragmente, 72 f. 130 Vgl. dazu Misera , FS Käser, 411 f.

IV. Die Aussagen zu den Motiven des Schenkungsverbotes

75

Nov. LXXIV Caput IV. 1 3 1 ...et sie eis figuntur matrimonia non pro veritate confecta, hoc aestimavimus oportere secundum naturales definire leges. Novimus etenim et castitatis sumus amatores et haec nostris saneimus subiectis: sed nihil est furore amoris vehementius, quem retinere philosophiae est perfectae, monentis et insilientem atque inhaerentem concupiscentiam refrenantis.. .denique in tantum etiam ante nos legislatores tales scierunt animorum affectus, ut etiam donationes constante matrimonio prohibèrent, ut non concupiscentiae magnitudine vieti laterent paulatim coniuges semet ipsos sua privare substantia ...

Nach Justinian sei es wegen zahlreicher Scheinehen zu vielen Prozessen gekommen, und deshalb sei es notwendig, die Eheschließung gesetzlich zu regeln, denn es gebe nichts Ungestümeres als die Leidenschaft der Liebe, die durch eine strenge Philosophie gemäßigt werden müsse. Auch die voraufgehenden Gesetzgeber hätten um diese Stimmungen und Gemütsregungen gewußt und deshalb Schenkungen zwischen Ehegatten verboten, damit diese sich nicht durch die Liebe verführen ließen und sich gegenseitig ihres Vermögens beraubten. Deutlich klingt hier die Argumentation des Proculus durch, der von den maiores berichtet, sie wollten mittels des Schenkungsverbots die gegenseitige Ausplünderung der durch die Liebe zueinander allzu willfährigen Ehegatten verhindern. 132 Weiter finden sich nachklassische Ausführungen zum Schenkungsverbot bei den Kaisern Theodosius und Valentinian: Lib. V. Cod. Theodos. Tit. I., IX. (a) ... cum, si sanetitas inter eos sit dignafoedere coniugali, non ita laboriosa vel sumptuosa est testandi occasio, ut desiderio suo quisquam subvenire différât, quod interdum ita sensu leviore concipitur, ut antiqui nec quod extraneis ac saepe ignotis in donationibus successionibusque tribuitur coniugibus concesserint, reprimendum inter hos potius, ut in loco ancipiti, quam incitandum favorem mutuum arbitrati.

In dieser Konstitution wird eine voraufgegangene - das Ehegattenerbrecht ab intestato begünstigende - Regelung aufgehoben und auf die testamentarische Erbfolge verwiesen. Aussagen zum Grund des Schenkungsverbots unter Ehegatten finden sich in der darauffolgenden Begründung: Die Altvorderen hätten den Schenkungen Einhalt geboten, weil die Eheleute sich in einer Gefährdungslage befänden und deshalb sehr leicht geneigt seien, einander zu beschenken. Die an den Quellen exemplifizierte vermögensrechtlich geprägte Aussagenreihe zu den Motiven des Schenkungsverbotes hatte folglich - unabhängig von weiteren, unten noch näher auszuführenden Motiven - über die Jahrhunderte hinweg Bestand und läßt sich in den Quellen bis in die Nachklassik hinein verfolgen.

131 Vgl. dazu Wolff, SZ 67 (1950), 293. 132 Vgl. Teil Β IV.l.a) dieser Untersuchung.

Teil Β: Das Schenkungsverbot in der römischen Ehe - Ursprung und Motive

76

b) Das Schenkungsverbot als moralisches Prinzip Dieser soeben aufgezeigten Aussagenreihe steht in den Quellen eine weitere Grundaussage gegenüber, die ganz andere Motive für das Schenkungsverbot unter Ehegatten andeutet. In dieser Aussagenreihe ist zunächst die an das oben abgehandelte133 Fragment D.24.1.1 anschließende Textstelle näher zu betrachten: D.24.1.2 Paulus libro septimo ad Sabinum ne cesset eis Studium liberos potius educendi.

Sextus Caecilius et illam causam adiciebat, quia saepe futurum esset, ut discuterentur matrimonia, si non donaret is qui posset, atque ea ratione eventurum, ut venalicia essent matrimonia. Vorliegend schließt Paulus die nach seiner Auffassung gegebenen Motive für das Bestehen eines Schenkungsverbots an die Ausführungen Ulpians zu diesem Problem an: „damit in den Eltern nicht der Eifer nachlasse, lieber ihre Kinder aufzuziehen."

Er sieht also die Gefahr der Schenkungen darin, daß sich die Elternteile vornehmlich darauf konzentrierten, von ihrem Gatten noch mehr unentgeltliche Zuwendungen zu erhalten und auf Grund dieser Haltung ihre eigentliche eheliche Pflicht - das Aufbringen der aus der Ehe entsprungenen gemeinsamen Kinder 1 3 4 vernachlässigten. Anschließend führt er noch die Stellungnahme des Sextus Caecilius zu diesem Problemkreis an: Dieser befürchtete die Käuflichkeit der Ehe für den Fall, daß Schenkungen zwischen Ehegatten erlaubt seien. Denn sicherlich würden zahlreiche Ehen geschieden werden, wenn der Ehegatte, der von seiner Vermögenslage her grundsätzlich seinem Partner Geschenke machen könnte, diesem eben nichts schenkte. Diese Lage zöge im Ergebnis eine Käuflichkeit der Ehe nach sich. Diese stark moralisch geprägte Aussagenreihe setzt sich in den Quellen weiter fort. So findet sich beispielsweise eine ähnliche Begründung bei den Ausführungen Ulpians zur oratio Severi (206 p.Chr.): D.24.1.3 Ulpianus libro trigesimo secundo ad Sabinum Haec ratio et oratione imperatoris nostri Antonini Augusti electa est: nam ita ait: ,Maiores nostri ' inter virum et uxorem donationes prohibuerunt, 'amorem honestum solis animis aestimantes, famae *etiam coniunctorum consulentes, ne concordia pretio ' conciliari viderentur neve melior in paupertatem in 'riderei, deterior ditior fieret. ' 133 Vgl. Teil Β IV.l.a) dieser Untersuchung. 134

Zum römischen Ehebild vgl. in der Einleitung dieser Untersuchung.

IV. Die Aussagen zu den Motiven des Schenkungsverbotes

77

Ulpian bezieht sich hier auf eine Rede des Kaisers Antoninus, in der dieser die Gründe für das Schenkungsverbot unter Ehegatten behandelt: Die Vorfahren hätten das Schenkungsverbot erlassen, weil die Liebe ausschließlich nach der Gesinnung beurteilt werden dürfe. Weiter solle auch das makellose Ansehen der Ehegatten gewahrt bleiben und die Eintracht der Partner nicht lediglich als durch einen Preis verschafft erscheinen. Schließlich solle auch nicht der bessere Ehegatte durch Schenkungen an seinen Partner in Armut verfallen, während der schlechtere, damit einhergehend, immer reicher würde. Zusammenfassend läßt sich die gemeinsame Aussage der oben abgehandelten Fragmente wie folgt formulieren: Das Schenkungsverbot unter Ehegatten soll verhindern, daß der eine Ehegatte Zuwendungen vom anderen erpreßt und davon den Fortbestand der Ehe abhängig macht - es soll also die Käuflichkeit der Ehe verhindert werden. 135 Ziel des Schenkungsverbots ist es demnach, „der Gefährdung der Reinheit des ehelichen Verhältnisses" 136 entgegenzuwirken. Diese Begründungsreihe läßt den vermögensrechtlichen Bezug des Schenkungsverbotes, der in der zuerst illustrierten Aussagenreihe dominierend ist, nicht mehr in Erscheinung treten. Deutlich läßt sich die Ausrichtung an der verklärten sittlichen Idealvorstellung von der römischen Ehe erkennen. 137

2. Außerjuristische Quellen zum Grund des Schenkungsverbotes Folgend werden die nichtjuristischen Quellen zum Grund des Schenkungs Verbotes näher in Augenschein genommen und die gewonnenen Aussagen auf ihren Gültigkeitsgehalt hin untersucht.

a) Römische Literatur In der nichtjuristischen römischen Literatur lassen sich keine direkten Ausführungen zum Schenkungs verbot unter Ehegatten finden. 138 Bei der Ausweitung der außerjuristischen Literatur sind wir auf einige kürzere Abhandlungen zu Schenkungen allgemein verwiesen. 135

Reichel, Gruchot 52 (1908), 354 formuliert wie folgt: „Dem Römer galt es als unanständig, die auf gegenseitige Zuneigung und Achtung gegründeten Beziehungen der Eheleute durch pekuniäre Eigensucht entwürdigt zu sehen." 136 Kaden, SZ 50 (1930), 614. 137 138

Schlei, Schenkungen, 20 m. w. N. Misera , Bereicherungsgedanke, 290.

78

Teil Β: Das Schenkungsverbot in der römischen Ehe - Ursprung und Motive

Zunächst soll eine Textpassage des lateinischen Komödiendichters Titus Maccius Plautus (ca. 250 a.Chr. - 184 a.Chr.) einer näheren Betrachtung unterzogen werden: Plautus, Amphitryon, 533 ff. Iovis: ... nunc tibi hanc pateram, quae dono mi illi ob virtutem data est, Pterela rex qui potitavit, quem ego mea occidi manu, Alcumena, tibi condono.

Alcumena: Facis ut alias res soles, ecastor condignum donum, quälest qui donum dedit. In seiner Komödie ,Amphitryon' erzählt Plautus von Jupiter, der der Alkmene in Gestalt ihres Ehemannes Amphitryon gegenübertritt und der so getäuschten Gattin in der Nacht, in der ihr leibhaftiger Ehemann vom geglückten Feldzug gegen die Teleboer zurückkehren wird, zum Abschied die goldene Schale des Königs Pterelaos (dieser wurde von Amphitryon getötet) schenkt. Alkmene antwortet Jupiter (den sie für ihren Ehemann hält), daß er ganz wie sonst handele {facis ut ...). Sie scheint also ganz offensichtlich schon öfters Geschenke von ihrem Ehemann erhalten zu haben. Dem Umstand, daß sie sich über die Identität ihres Ehemannes täuscht, ist in diesem Kontext keinerlei Relevanz beizumessen. Zweifel an der Wirksamkeit der geschilderten Schenkung deutet Plautus zu keiner Zeit an, so daß man den Schluß ziehen könnte, zu Zeiten der Entstehung der Plautus-Komödien (ca. 210-185 a.Chr.) seien Ehegattenschenkungen keinen rechtlichen Bedenken ausgesetzt, ja sogar üblich gewesen. Diese Schlußfolgerung erscheint indes sehr spekulativ: Die schriftstellerische Tätigkeit des Plautus beschränkte sich ausschließlich darauf, griechische Komödien für die römische Bühne zu bearbeiten. Da die von Plautus herangezogene griechische Vorlage des ,Amphitryon' durch die Geschichtsschreibung nicht überliefert ist, 1 3 9 läßt sich unmöglich voneinander trennen, inwieweit Plautus hier einfach nur die griechische Vorlage wiedergibt, die tatsächlichen römischen Verhältnisse darstellt oder die griechische Vorlage durch selbstgeschaffene Fiktion ergänzt. Problematisch erscheint in diesem Zusammenhang insbesondere, daß in Griechenland unter gewissen Bedingungen Ehegattenschenkungen rechtliche Akzep140

tanz genossen. Wenn Schlei nun zu Recht darauf hinweist, daß Plautus höchstwahrscheinlich um das Schenkungsverbot unter Ehegatten wußte, dieses aber dennoch nicht mit einem Wort bei der von ihm dargestellten Ehegattenschenkung erwähnt, so soll 139 Ludwig, Antike Komödien Bd. II, 1333. 140 Erdmann, die Ehe im alten Griechenland, 341.

IV. Die Aussagen zu den Motiven des Schenkungsverbotes

79

hier doch nicht ihrer Auffassung gefolgt werden, daß dies den Schluß nahelege, das Schenkungsverbot sei vom römischen Durchschnittsbürger weiter nicht beachtet worden. 141 Zu vielfältig sind die denkbaren Möglichkeiten, die Plautus dazu bewegt haben könnten, das Schenkungsverbot in seinem literarischen Werk nicht zu erwähnen, als daß der Schlußfolgerung Schleis mehr Bedeutung beigemessen werden könnte als die einer bloßen Mutmaßung. Weiter soll ein Text des in seinen Ansichten vor allem durch die stoische Philosophie geprägten römischen Dichters und philosophischen Schriftstellers Lucius Annaeus Seneca (ca. 4 a.Chr. - 65 p.Chr.) untersucht werden: Seneca, Epistulae morales ad Lucilium Liber XIV, Epistula XC, 3 8 1 4 2 Quid hominum ilio genere felicius? In commune rerum natura fruebantur; sufficiebat illa ut parens in tutelam omnium; haec erat publicarum opum secura possessio. Quidni ego illud locupletissimum mortalium genus dixerim in quo pauperem invenire non posses? Inrupit in res optime positas avaritia et, dum seducere aliquid cupit atque in suum vertere, omnia fecit aliena et in angustum se ex immenso redegit. Avaritia paupertatem intulit et multa concupiscendo omnia amisit.

Seneca beschreibt das Ende des goldenen Zeitalters und die daraus resultierenden Folgen: Die Menschengeneration des goldenen Zeitalters sei die glücklichste gewesen, weil sie gemeinsam die Früchte der Natur genossen hätten, die allen wie eine Mutter Schutz geboten habe. Hierauf beruhte der sichere Besitz des Allgemeingutes. Diese Generation bezeichne er als die wohlhabendste, da kein Armer in ihr zu finden gewesen sei. In diese heile Welt sei nun die Habgier eingedrungen und habe in ihrem Verlangen, etwas beiseite zu schaffen und es sich anzueignen, alles zu fremdem Gut gemacht und sich damit aus einem unbegrenzten Gebiet in die Enge zurückgezogen. Die Habgier habe Armut mit sich gebracht und sich durch ihre vielfältigen Ansprüche alles entgehen lassen. Eine Trennung der Güter in individuelles Sondereigentum war dem goldenen Zeitalter fremd. Alle Werte wurden wie selbstverständlich als gemeinschaftlich betrachtet, und jeder hatte auf gleiche Weise an ihnen Anteil. Dieser ideale Urzustand wurde durch die Anerkennung von Individualeigentum zerstört. Der einzelne konnte nun zwar gesondertes Privateigentum an einzelnen Gegenständen erwerben, dadurch aber verlor er auch gleichzeitig alle die Güter, an denen er zuvor ohne gesonderte Eigentumszuweisung Anteil hatte, die ihm nun durch die Trennung der Güter in Sondereigentumsanteile fremd waren. Die Gemeinschaft des goldenen Zeitalters war beendet. 141 Schlei, Schenkungen, 22. 142

Ausführungen zu dieser Textstelle auch bei Schlei, Schenkungen, 23 f.

80

Teil Β: Das Schenkungsverbot in der römischen Ehe - Ursprung und Motive

Bezieht man nun diesen Wandel der Idealgesellschaft auf die ehegüterlichen Verhältnisse - begreift man also die ursprüngliche Ehe als einen Ausschnitt aus der einstigen Gemeinschaft des goldenen Zeitalters - , so kann man ableiten, daß in der einstigen „idealen Urehe" nicht die Güter danach voneinander geschieden wurden, ob sie dem einen oder dem anderen Ehegatten gehörten. Vielmehr war die Ehe eine vollkommene Gütergemeinschaft, in der Schenkungen denknotwendig ausgeschlossen sein mußten. Auch hier zerstörte die Unterscheidung von „Mein" und „Dein" die idealen Verhältnisse. Schenkungen beraubten den Beschenkten, da ihm dadurch alle Güter fremd wurden, an denen er vor dieser Trennung wie selbstverständlich in der ehelichen Gemeinschaft Anteil hatte. Einige allgemeine Aussagen zu Schenkungen überhaupt finden sich schließlich beim römischen Redner, Politiker und Schriftsteller Marcus Tullius Cicero (106 a.Chr. - 43 a.Chr.) im zweiten Buch seines Werkes ,De officiis': Cicero, De officiis, 2, 15, 52 ... Nam aut opera benigne fit indigentibus aut pecunia. Facilior est haec posterior locupleti praesertim, sed illa lautior ac splendidior et viro forti claroque dignior Cicero, De officiis, 2, 15, 53 ... quod largitionem corruptelam dixit esse. Fit enim deterior, semper expectandum paratior...

qui accipit, atque ad idem

Cicero, De officiis, 2, 15, 52 ... largitio, quae fit ex re familiari, benignitas tollitur...

fontem ipsum benignitatis exhaurit.

Ita benignitate

Cicero, De officiis, 2, 24, 87 Res autem familiaris quae ri debet iis rebus, a quibus abest turpitudo, conservari autem diligentia et parsi-monia, eisdem etiam rebus augeri...

Wohltätigkeit und Freigebigkeit könne man nach Cicero auf zweierlei Weise handhaben - entweder durch Hilfeleistung oder aber durch Geld. Die letztere Möglichkeit sei zwar einfacher, der persönliche Einsatz sei aber eines tatkräftigen und berühmten Mannes würdiger. Weiter verdürben Geschenke den Charakter des Beschenkten. Schließlich erschöpfe Geldgeben das Vermögen des Schenkers, dieses müsse aber erhalten werden. Cicero steht unentgeltlichen Zuwendungen insgesamt mißtrauisch gegenüber und lehnt sie grundsätzlich ab.

IV. Die Aussagen zu den Motiven des Schenkungsverbotes

81

b) Griechische Literatur Bei der Auswertung der nichtjuristischen griechischen Literatur hinsichtlich Aussagen zum Schenkungsverbot unter Ehegatten wird insbesondere eine Textpassage aus den ,Quaestiones Romanae', 143 einem Werk des griechischen Schriftstellers und Philosophen Plutarch von Chaironeia (ca. 46 p.Chr. - ca. 120 p.Chr.) genannt, 144 in denen er sich direkt mit dem unter Ehegatten bestehenden Schenkungsverbot auseinandersetzt. Bei den ,Quaestiones Romanae4 handelt es sich um eine Zusammenstellung seltsam anmutender römischer Gebräuche, denen Plutarch häufig noch eigene Kommentierungen hinzufügt. 145 So ist es auch typisch, daß Plutarch zum Verbot der Ehegattenschenkung zunächst drei unterschiedliche Begründungen anführt, die er offensichtlich in den römischen Quellen vorgefunden hat, und im Anschluß daran seine eigene, für richtig befundene, Erklärung des Schenkungsverbots liefert. Die erste von Plutarch wiedergegebene Antwort lehnt Ehegattenschenkungen ab, da vor allem Ehemänner durch die Lust (ηδονη) betört wären, was - etwas ins Sinnliche verschoben - dem maximus affectus in den römisch-rechtlichen Quellen entsprechen dürfte. Sodann führt er aus, daß Schenkungen gänzlich ungeeignet seien, die wohlwollende Zuneigung (εύνοια) auszudrücken - schließlich schenkten ja auch Fremde und nicht Liebende (μηψιλουντες). Schenkungen solle es in der Ehe nicht geben, damit die Liebe nicht erkauft werden könne und nur um ihrer selbst willen bestehe. Die am Schluß dargestellte Antwort betont, daß Frauen gerade dadurch, daß sie ihre Männer auch ohne Geschenke liebten, die wahre Tugend zutage treten ließen. Deutlich klingt in den beiden letzten Antworten die am Beispiel der oratio Severi exemplifizierte, auf das Idealbild der römischen Ehe abhebende Aussagenreihe zu den Motiven des Schenkungsverbotes an. Schließlich legt Plutarch seinen eigenen Erklärungsansatz dar: Ausgehend von einer vollkommenen Gütergemeinschaft in der römischen Ehe erörtert er die Wirkung von Schenkungen in der Ehe. - Wenn Ehegatten einander auch nur geringe Geschenke machten, so beraubten sie sich gegenseitig damit gleichzeitig aller anderen Güter. Die Anerkennung individuellen Eigentums lasse alle Dinge fremd erscheinen, die zuvor wie selbstverständlich beiden Ehegatten gemeinsam zugestanden hätten. Schenkungen unter Ehegatten verleugneten die eheliche Gemeinschaft. 143

Plutarch, Quaestiones Romanae, 7, 8 (Stephanus 265 f.). 144 Vgl. etwa Schlei, Schenkungen, 23; Misera , FS Käser, 415 f. 145 Ziegler, RE XXI, 1 (1951), Sp. 860. 6 Gade

82

Teil Β: Das Schenkungsverbot in der römischen Ehe - Ursprung und Motive

Diese eigene Deutung des Schenkungsverbots verfolgt denselben Gedanken, den auch die stoische Philosophie aufgreift, um das Ende des goldenen Zeitalters und die damit einhergehenden Veränderungen zu illustrieren. 146

c) Auswertung der nichtjuristischen Quellenaussagen Zunächst läßt sich rekapitulieren, daß in den wenigen vorgefundenen außerjuristischen römischen Quellen, welche sich mit Schenkungen überhaupt auseinandersetzen, das Schenkungsverbot unter Ehegatten nicht mit einem Wort erwähnt wird. In diesem Bereich der Quellen sind wir auf allgemeine Abhandlungen zu Schenkungen verwiesen. Lediglich im Bereich der griechischen Quellen lassen sich bei Plutarch Ausführungen zum Schenkungsverbot im Rahmen seiner Erläuterungen seltsam anmutender römischer Gebräuche finden. Vielfach wird diese in den außerjuristischen Quellen deutlich auszumachende weitgehende Nichtbeachtung des Schenkungsverbotes unter Ehegatten dahingehend ausgedeutet, daß das Schenkungsverbot vorwiegend theoretisch-juristischen Charakters gewesen sei, materiell aber wohl weniger Wirkungen entfaltet habe und vom römischen Durchschnittsbürger höchstwahrscheinlich im alltäglichen Leben nicht weiter beachtet worden sei. 147 Weiter wird in diesem Zusammenhang die Rechtsfigur der donatio mortis causa, nach der man Schenkungen unter Ehegatten von Todes wegen vornehmen konnte, 148 als Argument angeführt. Noch deutlicher zeige sich die Tendenz, Schenkungen vorzunehmen, in der oratio Severi aus dem Jahre 206 p.Chr., die der Sitte, Ehegattenschenkungen letztwillig zu bestätigen, Rechnung trägt und nicht widerrufene Schenkungen auch ohne testamentarische Bestätigung mit dem Ableben des Schenkers rechtlich wirksam werden läßt. 149 Schließlich wird diese Auffassung in der romanistischen Forschungsliteratur mit dem Hinweis darauf untermauert, daß das Schenkungsverbot - wie beispielsweise im ausgedehnten Digestentitel D.24.1 - vorwiegend im Rahmen praktischer Probleme abgehandelt150 und damit im Alltag wahrscheinlich weitgehend nicht beachtet worden sei. 146 Vgl. dazu Seneca, Epistulae morales ad Lucillum Liber XIV, Epistula XC, 38 - behandelt in Teil Β IV.2.a) dieser Untersuchung. 147 Kühne, FS Beitzke, 252; Misera , FS Käser, 433. 148 Simonius, Donatio mortis causa, 275 f.; vgl. auch Müller, Schenkung auf den Todesfall. 149 Käser, Rom. Privatrecht I, 332; Siber, SZ 53 (1933), 104. 150 Schlei, Schenkungen, 24.

IV. Die Aussagen zu den Motiven des Schenkungsverbotes

83

In der Tat ist es sehr wahrscheinlich, daß das Schenkungsverbot hauptsächlich die Juristen in Rom beschäftigt hat, im Alltag aber wohl eher mißachtet wurde. Dieser Umstand erstaunt auch nicht weiter, da das Schenkungsverbot lediglich im Falle einer Scheidung relevant wurde und sich somit der weit überwiegende Teil der verheirateten Römer mit diesem Rechtsinstitut nicht konfrontiert sah, da es in intakten Ehen quasi bedeutungslos war. 151 Die voraufgehende Argumentation liefert einige gewichtige Argumente für diese Auffassung, zeigt aber auch gleichzeitig auf, daß die Nichtbeachtung des Schenkungsverbotes in den außerjuristischen Quellen für sich allein genommen lediglich ein Argument neben anderen, überzeugenderen, Argumenten ist. Der Schluß auf eine weitgehende Mißachtung des Schenkungsverbotes unter Ehegatten im römischen Alltag ausschließlich aus dem Umstand, daß es in den nichtjuristischen Quellen kaum zur Sprache kommt - so geschehen bei Schlei 152 - , erscheint nicht nachvollziehbar. Wie Schlei hieraus eine Vielzahl tatsächlich getätigter Ehegattenschenkungen ersehen kann, ist ebenfalls unverständlich, und so formuliert denn auch Misera: „Dabei muß allerdings die Frage der Häufigkeit von Schenkungen in einzelnen Ehen offenbleiben. Daß es daneben Gebrauchsüberlassungen gegeben hat, ist nicht weiter auffällig und läßt den Umfang der Schenkungen nicht sicher abgrenzen." 153 Hier soll vielmehr die Auffassung vertreten werden, daß man den außerjuristischen Quellen zum Grund des Schenkungsverbotes lediglich eine geringe Gewichtung bezüglich ihres Aussagegehaltes zusprechen sollte. Zu vereinzelt und inhaltlich zu vage erscheinen die Ausführungen in den nichtjuristischen Quellen, als daß man aus ihnen klare Aussagen zu den Gründen oder aber auch zur gesellschaftlichen Akzeptanz des Schenkungsverbotes unter Ehegatten gewinnen könnte. Letztlich läßt die Betrachtung der im Rahmen dieser Arbeit untersuchten nichtjuristischen Textfragmente nur die Aussage zu, daß die inhaltliche Reflexion des Schenkungsverbotes unter Ehegatten und seiner Entstehungshintergründe nicht in der außerjuristischen Literatur, sondern beinahe ausschließlich in den spezifisch juristischen Abhandlungen stattgefunden hat.

151 Wieacker, FS Siber Bd. I, 108. 152 Schlei, Schenkungen, 24 mit unzutreffendem Literaturverweis. 153 Misera, FS Käser, 433, Fn. 142. 6*

84

Teil Β: Das Schenkungsverbot in der römischen Ehe - Ursprung und Motive

3. Das Verhältnis der unterschiedlichen Aussagenreihen zum Grund des Schenkungsverbotes zueinander Nachdem nun das Verhältnis zwischen juristischen und nichtjuristischen Quellen zum Grund des Ehegattenschenkungsverbots bezüglich der Gewichtung ihrer Aussagen geklärt ist, muß schließlich noch die Beziehung zwischen den unterschiedlichen Aussagenreihen zu den Motivationen des Schenkungsverbots untersucht und bewertet werden, um klären zu können, was der wirkliche Beweggrund dieses Rechtsinstituts ist. Denkbar sind mehrere Konstellationen: Aus den sehr unterschiedlichen Quellenaussagen könnte einerseits ohne weiteres kritisches Hinterfragen abgeleitet werden, daß schlichtweg mehrere, voneinander sehr verschiedene Beweggründe zum Schenkungsverbot geführt haben. Andererseits drängt sich wegen der inhaltlich so sehr voneinander abweichenden Begründungsreihen und auch wegen des viele Jahrhunderte umfassenden Zeitraumes, den die Forschung bei der Motivsuche heranzieht, die Überlegung auf, ob diese unterschiedlichen in den Quellen genannten Motive wirklich auch die tatsächlichen Motive für das Schenkungsverbot gewesen sind. Weiter wirft sich die Frage auf, ob die unterschiedlichen Beweggründe zu gleicher Zeit und gleichberechtigt nebeneinanderstanden oder ob sie zu unterschiedlichen Zeiten entstanden sind und sich das Verhältnis hinsichtlich ihrer Gewichtung zueinander im Verlaufe der Entwicklung des Schenkungsverbots verändert hat. Die hier formulierten Fragen deuten die Komplexität der Problemlage nur an - unzählige weiter differenzierende Fragestellungen sind möglich, und Ziel kann deshalb lediglich eine argumentativ unterlegte Einschätzung der Verhältnisse sein. Die geschichtliche Perspektive ist zwingend zu sehr eingeschränkt und die Einordnung der Quellen zu vielschichtig, als daß im Ergebnis eine klare Anwort mit Anspruch auf absolute Richtigkeit stehen könnte.

a) Die moralisierende Begründungsreihe zu den Motiven des Schenkungsverbotes unter Ehegatten Eine in den Quellen zum Grund des Schenkungsverbotes unter Ehegatten vorzufindende Aussagenreihe läßt das Schenkungsverbot als moralisches Prinzip erscheinen, dessen Aufgabe es offensichtlich ist, das Idealbild der römischen Ehe - eine auf Dauer angelegte154, vom Ehewillen (affectio maritalis) getragene 155 und auf die 154

Cicero, De re publica, 6,2. 155 D.23.2.2.

IV. Die Aussagen zu den Motiven des Schenkungsverbotes

85

Erzeugung von Nachkommenschaft angelegte156 monogame Beziehung zwischen Mann und Frau - zu verwirklichen und deren Fortbestand nachhaltig zu sichern. Die Liebe der Ehegatten zueinander sollte rein sein und unabhängig von unentgeltlichen Zuwendungen des Partners nur um ihrer selbst willen bestehen. Das Band zwischen den Ehegatten sollte ausschließlich diese Liebe und sollten nicht Geschenke sein, damit die Ehe nicht käuflich würde. 157 Anstatt einander zu schenken, sollte man sich auf eine der vornehmsten Aufgaben besinnen, nämlich Nachkommen aufzubringen. 158 Schenkungen in der Ehe würden diesen idealen Verhältnissen in der Ehe entgegenlaufen und seien deshalb verboten. Im Gegensatz zur vermögensrechtlichen Komponente des Schenkungsverbots wird die moralisierende Begründungsreihe in den Quellen nicht bereits bei den ersten Abhandlungen zum Rechtsinstitut des Schenkungsverbots sichtbar, sondern taucht erst in zeitlich deutlich jüngeren Quellen auf, in denen sie mehr und mehr gegenüber den vermögensrechtlichen Aspekten in den Vordergrund tritt. 1 5 9 Während in den ersten uns überkommenen Quellen zum Schenkungsverbot 160 dieses noch einhellig auf das vermögensrechtliche Motiv gestützt wird - diese Rückführung des Schenkungsverbotes bleibt bis in die Nachklassik hinein lebendig - , wird die vermögensrechtliche Argumentation in den jüngeren Quellen zunehmend durch eine moralisierende Begründungsreihe ergänzt und schließlich überlagert. Auch räumlich sind die moralisierenden Begründungen in den Quellen stets dem vermögensrechtlichen Aspekt hinten angeordnet. 161 Diese zeitliche Verzögerung der Uberlieferung wie auch die räumliche Anordnung der moralisierenden Aussagen zum Schenkungsverbot in den Quellen legt den Schluß nahe, daß hierin keine wirklichen Motive, zumindest aber nicht die ursprünglichen Motive für das Schenkungsverbot unter Ehegatten lagen und die moralisierende Aussagenreihe lediglich von späteren Juristen als Begründung dieses Rechtsinstituts „nachgeschoben" wurde. Für diese Vermutung spricht ebenfalls, daß sich die moraliserende Aussagenreihe in den nachklassischen Quellen nicht mehr finden läßt, wohingegen der ver156 Misera , FS Käser, 422, Fn. 20. 157 D.24.2.3. 158 D.24.1.2. 159 Beispielhaft seien hier die beiden spätklassischen Fragmente D.24.1.2 und D.24.1.3 genannt, die aus dem späten zweiten / frühen dritten nachchristlichen Jahrhundert stammen. Hier wird eine beinahe ausschließlich moralische Motivation des Schenkungsverbotes unter Ehegatten genannt. 160 1. Jahrhundert a.Chr. 161 Misera, FS Käser, 422.

86

Teil Β: Das Schenkungsverbot in der römischen Ehe - Ursprung und Motive

mögensrechtliche Aspekt in den Quellen der Nachklassik ebenso allgegenwärtig ist wie bereits in den ältesten uns überkommenen Abhandlungen zum Schenkungsverbot. Die vielen unterschiedlichen Motive, die in den spätklassischen Quellen zum Schenkungsverbot überliefert sind, sowie die häufig unbeholfen wirkende Art der Argumentation im Rahmen der Darstellungen zu den Motiven 1 6 2 des Schenkungsverbots werden gemeinhin als Anzeichen dafür gewertet, daß die Juristen jener Zeit die ursprünglichen Motive des Schenkungsverbots nicht mehr kannten oder sie aber nicht mehr akzeptierten 163 und deshalb andere nannten, die ihnen nunmehr als Legitimation des nach wie vor anerkannten Rechtsinstituts erschienen. Schließlich liegen keinerlei Anzeichen für eine nachträgliche Verfälschung der zahlreichen Quellenstellen vor, welche die moralisierende Begründung des Schenkungsverbotes in den Vordergrund stellen, 1 6 4 so daß ein Wandel im Verständnis des Schenkungsverbotes in der Tat plausibel und auch sehr wahrscheinlich ist. Dieser offensichtliche Wandel im Verständnis des Schenkungsverbotes ist im Zusammenhang mit politischen Bestrebungen in republikanischer Zeit zu betrachten: Wenn das Schenkungsverbot unter Ehegatten auch nicht - wie bereits dargestellt - im Zuge der Augusteischen Gesetzgebung entstanden ist, 1 6 5 so dürften die Augusteischen Gesetze doch einen gewissen Niederschlag im Verständnis des Schenkungsverbotes gefunden haben. Die Zielsetzung der Augusteischen Gesetze - die Rückbesinnung auf die alten Römertugenden und die Ausrichtung der römischen Gesellschaft an den tradierten Sitten der Altvorderen - spiegelt eine starke politische Strömung in republikanischer Zeit wider, die zu einem veränderten Verständnis (im Sinne einer moralischen Verklärung) eines Rechtsinstitutes wie dem des Schenkungsverbots unter Ehegatten beigetragen haben dürfte. 166 Weiter wird der Wandel zu einer zunehmend moralisierenden Begründung des Schenkungsverbotes in der Literatur teilweise mit der stark ansteigenden Zahl von Ehescheidungen gegen Ende der Republik in Zusammenhang gebracht. 167 Eine sich zunehmend einbürgernde freie Scheidungspraxis sowie der fortschreitende Sitten verfall im Rom dieser Zeit 1 6 8 ließ die Anzahl der Ehescheidungen drastisch in die Höhe steigen. 162 Wieacker, FS Siber Bd. 1,49. 163 Wolff, IURA 20 (1969), 484; Schlei, Schenkungen, 25. 164 Misera, FS Käser, 418 f. 165 Vgl. beispielsweise Watson, The Law of Property, 229 ff. 166 Misera , Bereicherungsgedanke, 245. 167 Rabel, Grundzüge, 194; Gradenwitz, Ungültigkeit, 207 - Insbesondere werden im Rahmen dieser Ansicht die Andeutungen in D.24.1.2 und D.24.1.3 pr genannt. 168 Friedlaender, Sittengeschichte Roms Bd. I, 283 ff.

IV. Die Aussagen zu den Motiven des Schenkungsverbotes

87

Den Ehegatten zu verlassen, der kurz zuvor noch große Geschenke getätigt hatte, war im Zuge dieser Scheidungspraxis problemlos möglich, und diesen Tendenzen sollte das Schenkungsverbot nun entgegenwirken. Zwar ist das Schenkungsverbot nicht im Zuge dieser Entwicklung entstanden,169 aber es ist doch festzuhalten, daß diese sozialen Veränderungsprozesse eine neue gesellschaftliche Einschätzung und Bewertung des Schenkungsverbotes unter Ehegatten begünstigten und die Veränderung im Verständnis dieses Rechtsinstituts zumindest mitbedingt haben. 170 Sicher werden diese gesellschaftlichen Umwälzungen nicht ohne Einfluß auf den ideologischen Hintergrund des SchenkungsVerbotes gewesen sein und ihren Anteil am Verständniswandel gehabt haben; andererseits erscheint die uneingeschränkte Rückführung des Verständniswandels bezüglich des Schenkungsverbotes allein auf die Zustände in der ausgehenden Republik 171 etwas voreilig und auch der Sache nach nicht gerechtfertigt, da das vermögensrechtliche Argument erst in den spätklassischen Quellen durch die moralisierende Motivation überdeckt wird und sich folgerichtig unter diesem Gesichtspunkt keine Verbindung zu den Verhältnissen in der späten Republik erkennen läßt. Die Ursachen für die zunehmend moralische Verklärung des Schenkungsverbotes werden vielschichtig gewesen sein, und wenn sie in der Forschungsliteratur teilweise auf den moralisierenden Charakter der römischen Geschichtsschreibung, auf das nur in geringem Maße sensibilisierte historische Bewußtsein der römischen Juristen 172 oder aber auf ein lediglich rudimentär entwickeltes Interesse der Juristen an rechtspolitischen Problemen 173 zurückgeführt wird, so mag jeder Fingerzeig für sich alleine sicherlich keinen umfassenden Geltungsanspruch haben, in der Gesamtheit aber vermögen sie die historische Komplexität dieser Entwicklung zu illustrieren. Im Rahmen dieser Arbeit gilt es festzuhalten, daß ein Verständniswandel stattgefunden hat, die weitere Klärung der Frage, wie es im einzelnen zu diesem Wandel kam, kann indes dahinstehen.

b) Die vermögenspolitische Begründung des Schenkungsverbotes Das vermögenspolitische Motiv des Schenkungsverbotes, daß sich der eine Ehegatte nicht auf Kosten des anderen mittels einer Schenkung bereichern solle, taucht in den ältesten Quellen durchgängig bis hin zu den nachklassischen Quellen auf. 169 So aber Bechmann, Dotalrecht Bd. II, 333 f. 170 So auch Misera , FS Käser, 424 f. 171 Vgl. Bechmann, Dotalrecht Bd. II, 333 f. 172 Misera, FS Käser, 423. 173 Wieacker, FS Siber Bd. 1,48 f., Schlei, Schenkungen, 27 f.

88

Teil Β: Das Schenkungsverbot in der römischen Ehe - Ursprung und Motive

Die stark moralisierenden Begründungen sind lediglich von späteren Juristengenerationen „nachgeschoben" worden und überzeichnen die vermögenspolitische Motivation, wobei nicht unerwähnt bleiben soll, daß bereits die vermögenspolitische Begründung pauperior - locupletior Ausdruck einer Gerechtigkeitsabwägung ist und damit einen moralischen Anklang in sich trägt. 174

c) Zusammenfassende Betrachtung Aus Vorstehendem ergibt sich von selbst die hier vertretene Auffassung, daß die eigentliche Motivation des Schenkungsverbotes eine vermögenspolitische ist. Der schenkweise Ubergang von Vermögensmasse zwischen den Familien der Ehegatten sollte verhindert werden 175 - dieses Anliegen erfüllte das Rechtsinstitut des Schenkungsverbots unter Ehegatten.

V. Herkunft des Bereicherungsverbotes pauperior - locupletior als Anhaltspunkt für das Alter des Schenkungsverbotes? Die hier erarbeitete Kernaussage des Schenkungsverbotes liefert einen weiteren Ansatz, das Alter und die Herkunft des Schenkungsverbotes unter Ehegatten zu bestimmen. Gelingt es, das Alter und die Herkunft des im Schenkungsverbot enthaltenen Bereicherungsverbotes (gefaßt in das Begriffspaar pauperior - locupletior) nachzuweisen, so könnte man daraus auf das Alter des Schenkungsverbotes zurückschließen. 1. Begriffspaar pauperior - locupletior -

ursprünglicher Bestandteil des Schenkungsverbotes?176 Möchte man nun den Ansatz verfolgen, von der Herkunft des Bereicherungsverbotes auf das Alter des Ehegattenschenkungsverbotes zu schließen, so müßte dem Schenkungsverbot das Bereicherungsverbot - gefaßt in das Begriffspaar pauperior 174 Misera, FS Käser, 425. 175 Dieses Anliegen des Schenkungs Verbotes wird in der Literatur teilweise dem Motivkreis der Erbschutzgesetzgebung im ersten Drittel des zweiten vorchristlichen Jahrhunderts zugeordnet. - So ζ. B. Schlei, Schenkungen, 25; Misera , FS Käser, 420; ausführlich Wieacker, FS Siber Bd. 1,45 ff.; vgl. Teil Β V.2.b) dieser Untersuchung. 176 Vgl. hierzu Misera , Bereicherungsgedanke, 80 ff.

V. Herkunft des Bereicherungsverbotes als Anhaltspunkt?

89

- locupletior - zum Zeitpunkt der Entstehung bereits anhaften, also originärer Bestandteil des Schenkungsverbotes unter Ehegatten sein. Ob dieser Umstand, der hier zugleich zwingende Voraussetzung für die Schlüssigkeit der angestrebten Ableitung ist, tatsächlich vorliegt oder nicht, ist umstritten. Teilweise wird in der romanistischen Forschungsliteratur die Behauptung aufgestellt, das Merkmal pauperior - locupletior sei kein ursprünglicher Bestandteil des Schenkungsverbotes, sondern hafte ihm vielmehr lediglich sekundär an. 1 7 7 Simonius zeichnet einen Entwicklungsprozeß nach, in dem das Schenkungsverbot drei Stufen durchlaufen haben soll: 1 7 8 Die in D.24.1.1, eod. 3 pr. überlieferte Formulierung lege nahe, daß das Schenkungsverbot ursprünglich unter Verzicht auf jegliche Differenzierung alle innerhalb einer Ehe getätigten Schenkungen betroffen habe. Einzig Bagatellschenkungen seien unter Umständen bereits von Beginn an nicht unter das Schenkungsverbot gefallen. In der zweiten Entwicklungsstufe sei spätestens gegen Ende des zweiten vorchristlichen Jahrhunderts der Anwendungsbereich des Schenkungsverbots im Wege der Auslegung eingeengt worden. Nach dieser Einschränkung sollte das Schenkungsverbot nur in solchen Fällen eingreifen, in denen die Schenkung im Rahmen einer bestehenden Ehe getätigt wurde und der schenkende Ehegatte durch die Schenkung unmittelbar entreichert wurde, während der andere gleichzeitig entsprechend bereichert wurde. Nach Einschätzung von Simonius stellt es im Ergebnis eine Ausnahme vom (ursprünglichen) Schenkungsverbot dar, wenn die Regelung nun wegen einer fehlenden Be-/ Entreicherung nicht mehr auf die Ehegattenschenkung Anwendung finden soll. 1 7 9 Weitergehende einschränkende Maßnahmen bezüglich der Anwendbarkeit des Schenkungsverbots seien für die klassischen Juristen nicht durchsetzbar gewesen. Andererseits hätten sie den Anwendungsbereich des Schenkungsverbots dort zu erweitern gewußt, wo sie es von der Ratio der Regelung her für erforderlich erachtet hätten. Woraus Simonius die zweite Stufe seiner Entwicklungstheorie - also die Tendenz zur Einschränkung des Anwendungsbereiches im Wege der Auslegung - herleitet, bleibt angesichts der nicht weiter kommentierten, hier als nicht nachvollziehbar erachteten, Verweise auf die Quellen unklar. 180 177 Simonius, Donatio mortis causa, 278 f.; Corbett, The Roman Law of Marriage, 115; Schlei, Schenkungen, 44 f.; weitere Literatur bei Misera , Bereicherungsgsgedanke, 80, Fn. 1. 178 Simonius, Donatio mortis causa, 279, Fn. 20. 179 So auch Misera , Bereicherungsgedanke, 81. 180 Verwiesen wird auf D.24.1.31.7 und D.39.6.43, was offensichtlich auch von Misera , Bereicherungsgedanke, 81, Fn. 2 mit Verwunderung aufgenommen wird.

90

Teil Β: Das Schenkungs verbot in der römischen Ehe - Ursprung und Motive

Neben diesem in seinen Ausführungen selbst liegenden Kritikpunkt gibt es noch weitere gewichtige Gründe, die gegen den von Simonius erarbeiteten dreistufigen Entwicklungsprozeß des Schenkungsverbots sprechen und die vielmehr die Auffassung stützen, daß das Begriffspaar pauperior - locupletior dem Schenkungsverbot unter Ehegatten seit jeher als konstitutiver Bestandteil anhaftet: Die im Rahmen dieser Untersuchung bereits herausgearbeitete - den Quellenaussagen nach von den mores herrührende - vermögensrechtliche Komponente des Schenkungsverbots begegnet einem nicht etwa erst in den klassischen Quellen zum Schenkungsverbot, sondern ist im Gegenteil schon in den ältesten Quellen zu diesem Rechtsinstitut allgegenwärtig. 181 Soweit der Ursprung des Schenkungsverbotes anhand der Quellen aus heutiger Sicht überhaupt zurückverfolgt werden kann, ist das Bereicherungsverbot, ausgedrückt im Begriffspaar pauperior - locupletior, Bestandteil desselben. Bereits in der klassischen Zeit wird das Begriffspaar pauperior - locupletior als in sich festgefügte Begrifflichkeit im Rahmen der Erörterungen zum Schenkungsverbot verwandt. Und auch später gegen Ende der Klassik, als in den Quellen mannigfaltige Begründungen des Schenkungsverbotes aufgeführt werden und das Schenkungsverbot vornehmlich als moralisches Prinzip verstanden wird, läßt man zu keiner Zeit von dem Erfordernis der Be- und Entreicherung ab. Die überlieferten Quellen zum Schenkungsverbot lassen damit zu allen Zeiten das Merkmal der Be- und Entreicherung als wesentlichen, dieses Rechtsinstitut konstitutiv mitgestaltenden Bestandteil des Schenkungsverbotes erscheinen. Die Tatsache, daß der eine Begriffsteil „pauperior" bereits in einer der ältesten zum Schenkungs verbot überlieferten Quellen 182 auftaucht, legt sogar nahe, auf noch weiter zurückliegende Wurzeln dieser Formel zu schließen.183 Zusammenfassend bleibt festzustellen, daß die von Simonius aufgestellte These nicht fundiert begründet und auch auf Grund der gewichtigen Gegenargumente nicht haltbar ist. 1 8 4 181

D.41.6.3 - behandelt Aussage des Trebatius (1. Jahrhundert a.Chr.). D.41.6.3 - Pomponius, der selbst zur Zeit des hochklassischen römischen Recht im zweiten Jahrhundert p.Chr. wirkte, bezieht sich in diesem Fragment auf eine Äußerung des römischen Juristen und Weggefährten Ciceros - Trebatius - der im ersten vorchristlichen Jahrhundert wirkte. 183 Vgl. Misera , Bereicherungsgedanke, 81 f. deutet auch die Morphologie des Begriffspaares pauperior - locupletior als ein Indiz für ein höheres Alter. 184 Misera kommentiert die These von Simonius wie folgt: „Die Vermutung, daß das Schenkungsverbot ursprünglich jede Schenkung zwischen Ehegatten betraf, dürfte richtig sein, aber in ganz anderem Sinne, als SIMONIUS es meint: jede Schenkung betraf das Vermögen des schenkenden und des beschenkten Ehegatten. Sekundär ist wohl die Begrenzung auf die unmittelbare Ent- und Bereicherung, doch nicht entgegen einem ursprünglichen Sinn, sondern mit der allgemeinen Differenzierung der Möglichkeit des Schenkens." (Bereicherungsgedanke, 83). 182

V. Herkunft des Bereicherungsverbotes als Anhaltspunkt?

91

Hier soll vielmehr die Auffassung bestärkt werden, daß das Begriffspaar pauperior - locupletior aller Wahrscheinlichkeit nach bereits ursprünglicher Bestandteil des Schenkungsverbots unter Ehegatten ist.

2. Die stoische Philosophie als Quelle des römisch-rechtlichen Bereicherungsverbotes? In der rechtshistorischen Forschung ist seit jeher der Versuch unternommen worden, die Herkunft des römisch-rechtlichen Bereicherungsverbotes zu erkunden. In der jüngeren Forschung - namentlich in einer fundierten Untersuchung Wollschlägers 185 - findet sich im Ergebnis eine klare Aussage zugunsten eines stoischen Ursprungs des Bereicherungsverbots, und auch der Zeitpunkt der Übernahme des Verbots von den römischen Juristen in die Digesten scheint recht exakt geklärt zu sein. Nach Wollschläger wurde das Bereicherungsverbot in republikanischer Zeit aus dem stoischen Naturrecht in einen Rechtssatz des ius civile überführt. Ausgehend von dem Naturrechtssatz, den Pomponius in den Digesten anführt (D.50.17.206: lure naturae aequum est, neminem cum alterius detrimento et iniuria fieri locupletiorem) 186, sowie einer entsprechenden Cicero-Passage187 fragt Wollschläger nach einer möglichen philosophischen Quelle für diese Belege. Dabei bedient er sich einer klassisch philologischen Vorgehensweise, auf die noch näher einzugehen sein wird. 1 8 8 Bevor eine nähere Auseinandersetzung mit diesem Forschungsansatz stattfindet, sollen einige zum Verständnis von Wollschlägers Argumentation notwendige Ausführungen zur stoischen Philosophie, insbesondere zu dem für seine Fragestellung zentralen Naturrechtsbegriff, erfolgen:

a) Das ius naturale in der stoischen Philosophie Die von den Stoikern begründete und in der gesamten Antike immer wieder vertretene Vorstellung eines über alle temporären und kulturellen Disparitäten hinweg gleichermaßen uneingeschränkt gültigen Naturrechts leitet die absolute Gültigkeit desselben aus der Vernunftnatur des Menschen ab.

185 Wollschläger, FS Wieacker, 41 ff. 186 „Es ist nach dem Naturrecht billig, daß niemand mit des andern Schaden und durch Unrecht reicher werde." 187 Vgl. Teil Β V.2.b) dieser Untersuchung. 188 Vgl. Teil Β V.2.b) dieser Untersuchung.

92

Teil Β: Das Schenkungsverbot in der römischen Ehe - Ursprung und Motive

Der Anspruch auf objektive Allgemeingültigkeit des durch die Vernunft vorgegebenen moralischen Gesetzes erklärt sich aus dem Gedanken der Anteilhabe (participatio) der individuellen Vernunft eines jeden einzelnen Menschen an einer die gesamte Welt durchwaltenden göttlichen Allvernunft. Das ius naturale läßt sich also angemessen nur erfassen, wenn man sich die gesamte stoische Lehre, innerhalb derer Moralphilosophie und Naturphilosophie über den Gedanken der participatio aufeinander bezogen sind, in ihren Grundzügen vergegenwärtigt. Daher wurde auch, obgleich von den drei ursprünglich gleich intensiv behandelten Teilgebieten dieser Lehre (Logik, Physik, Ethik) ab der mittleren Stoa 189 die Ethik in den Mittelpunkt des Interesses rückte, in den ethischen Diskursen weiterhin die Kenntnis der anderen Bereiche als bekannt vorausgesetzt. 190 Um nachvollziehen zu können, daß das Naturrecht den Anspruch auf Allgemeingültigkeit erhebt, ist es erforderlich, tiefer in die stoische Lehre einzudringen. Da das ius naturale dem Menschen durch seine je eigene Vernunft vorgegeben ist, könnte man auf den Gedanken kommen, es sei etwas höchst Subjektives, was jeder einzelne Mensch für sich individuell - und damit in unterschiedlicher Weise - erfährt. Seine Objektivität ist innerhalb der stoischen Philosophie durch den Gedanken der Teilhabe der Individualvernunft an der göttlichen Allvernunft gewährleistet. Diese Lehre läßt sich nur im Blick auf die stoische Kosmologie erörtern. Zunächst soll es also ausschließlich darum gehen, den Anspruch auf uneingeschränkte Allgemeingültigkeit des Naturrechts mit Hilfe des Gedankens der participatio zu erklären, ohne daß es dabei in irgendeiner Weise um die Inhalte des ius naturale ginge. (1) Weltgeschehen als Wandel (μεταβολή) Es gilt mithin, sich zunächst ein grobes Verständnis von der stoischen Vorstellung des Kosmos zu verschaffen: Den Heraklitschen Gedanken des ewigen Kreislaufes von Werden und Vergehen aufgreifend, deuteten die Stoiker alles Weltgeschehen als ein ständiges Ineinander189 Alte Stoa: ca. 340 a.Chr. - 200 a.Chr. Mittlere Stoa: ca. 200 a.Chr. - 50 a.Chr. Späte Stoa: ca. 4 a.Chr. - 180 p.Chr. 1 90 Da Schriften der älteren Vertreter dieser Schule als solche nicht überliefert sind, kann die frühe Lehre lediglich aus doxographischen Werken erschlossen werden. Die für die frühe Stoa aussagekräftigsten doxographischen Berichte finden sich bei Johannes Stobäus, Diogenes Laertius und Cicero.

V. Herkunft des Bereicherungsverbotes als Anhaltspunkt?

93

übergehen und Sichumwandeln (μεταβολή κόσμου), das nach altstoischer Ansicht bis zum allgemeinen Weltbrand (έκπύρωσις) besteht, bei dem alles ins Urfeuer zurückkehrt; denn in großen Weltperioden - so nahm man an - löst sich der Kosmos immer im Urfeuer auf und geht daraus - dem vorigen vollkommen gleich neu hervor. Alles in der Welt Existierende besteht demzufolge als ein Gemisch aus den vier Elementen, das bei gegebener Zeit wieder in seine Urbestandteile zerfällt, welche sich alsbald zu etwas Neuem zusammenfügen. 191 Untrennbar verknüpft mit dem Gedanken des Wandels (μεταβολή), also der Umwandlung, Erneuerung und Neuschöpfung aller Dinge, ist die Vorstellung von der Rettung des Ganzen (τό δλσν), denn alle Änderungen zusammen bewirken den Erhalt des Ganzen. 192 Während sich die einzelnen Mischungen ändern, bleibt sich die Gesamtmasse, der Gesamtorganismus, ewig gleich. 193 Diese den Kosmos als Gemeinschaft (κοινωνία) apostrophierende und ihn als organische Einheit (ζωον τέλειον) ins Zentrum des Denkens stellende Einheitslehre bildet das Fundament der stoischen Weltanschauung. Grundlegend für die Lehre des Weltorganismus ist das Verhältnis zwischen dem Ganzen (τό ολον) und seinen Teilen (τά μέρα). Die Begriffe συμπάθειν (Mitempfinden) und ενωσις (Vereinigung) verdeutlichen die Vorstellung vom Zusammenspiel seiner Kräfte, dem Zusammenhang seiner Teile und der in ihnen wirkenden Gesetzmäßigkeit, die im Universum (Makrokosmos) gleicherweise wie in seinem Abbild, dem Menschen (Mikrokosmos), zu finden ist. Solchermaßen sind die Einzelwesen nicht nur Teile, sondern Glieder eines allumfassenden, lebendigen Organismus, die wie die einzelnen Glieder eines menschlichen Körpers harmonisch zusammenwirken. 194 So ist jede Tätigkeit im Kosmos, ob gewollt oder ungewollt, συνεργία (Mitarbeit), und alle Teile sind aktive Mitwirkende am Geschehen im Kosmos. 195 Der Grundgedanke, der hinter der Scheidung der Natur des Teils (ωύσις επί μΰρους) und der Natur des Ganzen (ψύσις των δλων) steht, ist der, daß alles Geschehen auf Vollendung (συντέλεια) und Zusammenbleiben (συμμονή) des Ganzen zielt und scheinbare Gegensätze sich in einer höheren Ordnung zusammenschließen. In dieser durch den göttlichen Logos (λόγος) teleologisch vollkommen durchgeordneten, verwalteten Welt befindet sich alles in einer sinnvollen Ordnung, und jedes Geschehen hat den Charakter der Unausweichlichkeit.196 Das, was 191 Vgl. Epiktet, Fr. 8 ; Seneca, ep. 71,13. 192 Am nachhaltigsten wirkte die altstoische Vorstellung von der μεταβολή (Wandel) bei Marc Aurel fort, in dessen Werk sie eine zentrale Stellung einnimmt. 1 93 Vgl. Seneca, ep. 36, 10 u. 11; Marc Aurel II, 3: Σφζουσι δε κόσμον ... μεταβολαί (Aber die Wandlungen retten den Kosmos). 194 Vgl. Seneca, ep. 95,52; Marc Aurel VII, 13.

1 95 Epiktet, Fr. 3: Πάντα ύπακύει τω κόσμω και ύπερτεί (Alles gehorcht und dient dem Kosmos); Marc Aurel VI, 42. 196 Forschner, Die stoische Ethik, 106.

94

Teil Β: Das Schenkungsverbot in der römischen Ehe - Ursprung und Motive

der Mensch Zufall (τύχμ) nennt, ist letztlich nichts anderes als ein Vorgang, dessen Ursache (αιτία) dem Menschen unbekannt ist. Benannt wird diese letzte Ursache, in der jede Kausalkette endet, nicht nur als Logos des Kosmos, sondern auch als gestaltendes Weltfeuer (πυρ τέχνικον), Vorsehung (πρόνοια), Schicksal (ειμαρμένη ), Notwendigkeit (άνάγκη ), Natur (ψύσις) oder Zeus. Zwangsläufig ergibt sich aus solch einer deterministischen Weltsicht eine Antinomie von Freiheit und Naturnotwendigkeit, was bei einer stark auf ethische Fragestellungen konzentrierten philosophischen Schule wie der Stoa verwunderlich ist, da bei den moralphilosophisch als gut oder schlecht bewerteten Handlungen stets Handlungsfreiheit vorausgesetzt wird. 1 9 7 So ließ sich der Freiheitsbegriff in der Stoa nur noch durch die Forderung des amor fati retten, wonach der Mensch seine Partikularität zu übersteigen und sich als Teil eines Ganzen, genauer gesagt, der göttlichen Universalnatur (κοινή ψύσις) zu betrachten hatte. 198 Angesichts der Einheit der Welt und des vollendeten Einen (τελιότης μία) würde im Idealfall derjenige, der sich zur Einsicht in die von der Gottheit vorgezeichnete Weltordnung durchgerungen hat, dieses fatum vorbehaltlos bejahen und sich ihm willig unterwerfen. Aus der Stellung des Teils (μέρος) zum Ganzen (ολον) entsprang somit neben der Pflicht zur Mitarbeit (συνεργία) auch der amor fati, der im Grunde genommen nur die subjektive positive Einstellung des einzelnen zu den ihm unausweichlich widerfahrenden Begebenheiten im Leben meint. Mit Hilfe dieser Forderung gelang nicht nur die Versöhnung von Determinismus und freiem Willen, sondern erledigte sich ebenfalls das Theodizeeproblem, das heißt die Frage nach der Rechtfertigung Gottes hinsichtlich des von ihm zugelassenen Übels in der Welt, da sich alle Einzelereignisse, die schlecht erscheinenden gleichermaßen wie die gut erscheinenden, in die Wohlfahrt des Ganzen eingliederten. (2) Der göttliche Anteil im Menschen Ermöglicht wird dem Menschen die für den amor fati erforderliche Einsicht in das Naturganze durch die Teilhabe der Individualvernunft an der Allvernunft (κοίνος λόγος), welche die Natur hervorgebracht hat und sie als Hauch (πνεύμα) durchdringt. 199 Als Funke oder auch Keim von ihr (λόγος σπερματικός) ist die Individualvernunft der göttliche Anteil im Menschen, der in der stoischen Philosophie einen zentralen Stellenwert einnimmt: συ άτόσμασμα ει τσύ θεού εχεις τ ι εν σεαυτω μέρος εκείνου ... θεόν περιφέρεις. 200 197 Freiheit im Sinne einer freien Willenswahl zwischen zwei Handlungsmöglichkeiten wurde mit dem selbst den menschlichen Charakter festlegenden e/marmsnh (Schicksal)-Begriff der Stoiker aufgehoben. 198 Forschner, Die stoische Ethik, 220. 199 Forschner, Uber das Glück des Menschen, 69.

V. Herkunft des Bereicherungsverbotes als Anhaltspunkt?

95

Vernunftgemäß zu leben, bedeutet eo ipso, naturgemäß zu leben, und wer seiner eigenen Natur folgt, befindet sich damit zugleich auf dem Weg der allgemeinen Natur. 201 Daher die in stoischen Texten stets wiederkehrende Formel ομολογουμένως ττ) ψύσει ζ η ν 2 0 2 bzw. secundum naturam vivere , oder - wie Epiktet im ,Encheiridion' schreibt: καταμαθείν τη ν ψύσιν και ταύτη επεσθει (die Natur verstehen lernen und ihr folgen). 203 Ausschließlich ein Leben gemäß der Natur (κατά ψύσιν) bzw. secundum naturam gewährt einen harmonischen Fluß des Lebens (εύροια βίου), indem das Streben des einzelnen Menschen über seine individuellen Interessen hinausgeht und zur Übereinstimmung mit dem göttlichen Logos gelangt. 204 Ein Leben gegen die Natur (παρά ψύσιν) hingegen muß notwendig mißlingen und verstümmelt das Ganze. Damit wird deutlich, wie eng in der Stoa die Naturphilosophie, genauer gesagt die Vorstellung vom vernunftdurchwalteten Kosmos, mit der Moralphilosophie, das heißt der Frage nach dem rechten Handeln, verknüpft war. Folgt der Mensch seiner naturgemäßen Bestimmung als Vernunftwesen, so wird er ein Leben in Tugend (εν άρετή) führen, weil der rechte Logos (ορθός λόγος) eo ipso die Tugend (άρετή) miteinschließt. Kraft seiner Vernunftnatur sieht sich der Mensch nämlich dem ewigen Gesetz unterstellt, das die Grundlage alles positiven Rechts bildet und unabhängig von Zeit, Kultur und Staatsform in Ewigkeit unter allen Vernunftwesen gültig ist: lex est ratio summa insita in natura, quae iubet ea, quae facienda sunt, prohibetque contraria. 205 Aus der Erkenntnis nihil enim aliud est virtus quam recta ratio 2 0 6 leitete man ab, der Mensch müsse als ein auf dem Weg zur sittlichen Vollkommenheit Fort200 Epiktet, Diatr. 11,8: „ . . . Du bist ein Stück von Gott. Du hast einen Teil von ihm ... Du trägst einen Gott mit Dir herum." Vgl. Seneca, ep. 41,1: prope est a te deus , tecum est, intus est. (Nahe bei Dir ist Gott, er ist mit Dir, er ist in Dir). 201

Forschner, Über natürliche Neigungen, 93 -118. In Übereinstimmung mit der Natur leben. 2 03 Von den unzähligen Belegen seien hier nur einige exemplarisch aufgeführt: Seneca, ,De vita beata' 111,1,3 und VII, 1,1 und 2; Marc Aurel 11,4; V,3; IX, 1; Epiktet, ench. 49. 204 Forschner, Über das Glück des Menschen, 60. 202

205

Vgl. Diogenes Laertius VII, 87: Διόπερ πρώτος Ζήνων εν Περί άνθρώπου ψύσεως τέλος είπε τό όμολουμένως τή ψύσει ζη ν, οπερ έστι' κατ' άρετήν ζη ν άγει γάρ προς ταύτην ήμάς ή ψύοις ... πάλιν δ' ϊοον τό κατ' άρετήν ζη ν τω κατ' έμπειρίαν των ψύσει συμβαινόντων ζη ν ... μέρη γάρ εμσιν αί έμέτερει ψύσις τη ς του ολου. Διόπερ τέλος γίνεται τό άκολούθως τή ψύσει ζην, οπερ εστί κατά τε την αυτού κατά την των ολών, ουδέν ένερούντας ών άπαγορεύειν είώθεν ό νόμος ό κοινός, οσπερ έστίν ό ορθός λόγος, διά πάντων έρχόμεος, ό αυτός ών τω Διί, καθη γμενόντι τούτψ τη ς τών όντων διοικήσεως οντι. „Daher erklärte Zenon als erster in dem Buch „über die Natur des Menschen" als Endziel das mit der Natur in Einklang stehende Leben, welches übereinkommt mit dem tugendhaften Leben. Denn zu diesem leitet uns die Natur ... Andererseits ist aber das tugendhafte Leben nicht verschieden von dem auf erfahrungsmäßger Kenntnis der Naturvorgänge beruhenden Leben ... Denn unsere Naturen sind Teile des Weltganzen. Daher stellt

96

Teil Β: Das Schenkungsverbot in der römischen Ehe - Ursprung und Motive

schreitender (proficiens)

zum Nachfolger Gottes werden (όμοιωσις θεώ), indem

er seine ratio zur recta ratio (ορθός λόγος) ausbildet. I m Einklang mit dieser Auffassung der naturgemäßen Bestimmung des Menschen steht die stoische Wertlehre, die lediglich die Tugend als Gut (bonum/ ά γ α θ ό ν ) und lediglich das Laster als Übel (malum / κ α κ ό ν ) anerkannte, wohingegen sie alles, was außerhalb der Entscheidungsmöglichkeit und dem Verfügungsbereich des Menschen liegt - und damit sowohl sittlichen wie auch unsittlichen Menschen zustoßen kann - als wertfrei einordnete. 2 0 7 Während die frühen Stoiker diese indifferentia / ά δ ι ά ψ ο ρ α weiter unterteilten in gänzlich gleichgültige Begebenheiten, in προη γμένα (vorgezogene) wie etwa Gesundheit, Reichtum oder Ansehen und in άποπροη γμένα (nachgesetzte) wie etwa Krankheit oder Armut, fiel diese Differenzierung bei den späten Stoikern w e g . 2 0 8 Ihnen waren selbst

sich als Endziel das der Natur gemäße Leben dar, das heißt das der eigenen Natur wie auch der Natur des Alls gemäße Leben, wo man nichts tut, was die Weltvernunft zu verbieten pflegt; diese aber ist die wahre Vernunft, die alles durchdringt und wesenseins ist mit Zeus, dem Ordner und Leiter des Weltalls." Ferner Cicero, ,De legibus', I,V,17:... sed nobis ita conplectenda in hac disputatione tota causa est universi iuris ac legum, ut hoc civile, quod dicimus, in parvum quendam et angustum locum concludatur. Natura enim iuris explicanda nobis est eaque ab hominis repetenda natura ... „ . . . sondern wir haben in dieser Diskussion den ganzen Fragenkomplex des allgemeingültigen Rechtes und der Gesetze umfassend in solcher Art zu behandeln, daß dieses bürgerliche Recht, wie wir es nennen, auf einen kleinen und engen Raum beschränkt wird. Denn die Natur des Rechtes haben wir darzulegen und sie aus der Natur des Menschen abzuleiten ..." I,VI,18f.: Igitur doctissimis viris proficisci placuit a lege, haud scio an recte, si modo ut idem deflniunt, lex est ratio summa insita in natura, quae iubet ea, quae facienda sunt, prohibetque contraria, eadem ratio cum est in hominis mente confirmata et confecta, lex est. itaque arbitrantur prudentiam esse legem, cuius ea vis sit, ut recte facere iubeat, vetet delinquere ... „Die weisesten Männer haben sich also dafür entschieden, vom „Gesetz" auszugehen, doch wohl mit Recht, wenn - wie sie es definieren - das Gesetz die höchste, in der Natur beschlossene Vernunft ist, welche gebietet, was zu tun ist, und das Entgegengesetzte verbietet. Wenn eben diese Vernunft in dem Geiste des Menschen gefestigt und zur Vollendung gekommen ist, ist sie das Gesetz. Daher meinen sie, daß die Weisheit das Gesetz ist, dem die Macht innewohnt, das Rechthandeln zu gebieten, das Falschhandeln zu verbieten ..." I,VI,19: Quod si ita recte dicitur, ut mihi quidem plerumque vide ri solet, a lege ducendum est iuris exordium; ea est enim naturae vis, ea mens ratioque prudentis, ea iuris atque iniuriae régula „Wenn diese Auffassung richtig ist - wie es mir wenigstens zumeist erscheint - , dann ist der Ursprung des Rechtes aus dem Gesetz herzuleiten. Denn es ist das in der Natur Mächtige, es ist der Geist und die Vernunft des Weisen, es ist die Richtschnur für Recht und Unrecht." (Hervorhebungen G.G.) vgl. dazu auch Pohlenz, Die Stoa, 263. 206 Seneca, ep. 66, 32: „nichts anderes ist nämlich die sittliche Vollkommenheit als richtige Vernunft." 207 Vgl. Epiktet, ,Encheiridion' 31 und ,Diatribai' 1,7 u. 1,17. 208 Cicero, ,De finibus' 111,50: Itaque cum esset satis constitutum id solum esse bonum quod esset honestum et id malum solum quod turpe, tum inter ilia quae nihil valerent ad beate miserere vivendum aliquid tamen quod differet esse volerunt, ut essent eorum alia aestimabilia, alia contra, alia neutrum. Quae autem aestimanda essent, eorum in aliis satis esse

V. Herkunft des Bereicherungsverbotes als Anhaltspunkt?

97

Leben und Tod als solche indifferent: Μ ή τ ι τ ό ζη ν ά γ α θ ό ν ; - οΰ. - Μ ή τ ι τ ό άποθανιν κ α κ ό ν ; - ο ΰ 2 0 9 Von der späten Stoa als einer in sich geschlossenen Lehre zu sprechen, ist jedoch insofern problematisch, als damit eine Konsistenz der stoischen Lehre evoziert wird, die in dieser Spätphase nicht mehr gegeben war: Vornehmlich Seneca (ca. 1 p.Chr. - 65 p.Chr.) und Marc Aurel (121 p.Chr. - 180 p.Chr.) rezipierten und integrierten sokratisches, platonisches, aristotelisches und epikureisches Gedankengut in ihre Lehre. So kann man zwar für die gesamte späte Stoa eine Konzentration auf das Ich und auf das persönliche Seelenheil feststellen, die mit der Verlagerung der Werte ganz ins Innere des Menschen einherging, 2 1 0 doch führte dies lediglich bei Epiktet zu einer Auflösung des für die Stoa bis dahin charakteristischen Zusammenhangs zwischen honestum, decorum und utile, zwischen personaler Identität und gesellschaftlich-politischem Engagement. 2 1 1 Seneca dagegen hielt es nach wie vor für die Pflicht des Weisen (sapiens Ιοοψός), politisch tätig zu sein, stellte sich damit ausdrücklich in die Tradition von Zenon, Chrysippos und Kleanthes und übernahm die namentlich bei Panaitios und Cicero vorhandene enge Verbindung von Lebenswahl mit einer äußeren politisch-gesellschaftlich geschätzten Laufb a h n . 2 1 2 Die Stoiker erachteten - in Abhebung etwa zum zentralen Diktum „Lebe causae quaobrem quibusdam anteponerentur, ut in valetudine, ut in integritate sensuum, ut in doloris vacuitate, ut gloriae, divitiarum, similium rerum, alia autem non esse eiusmodi; itemque eorum quae nulla aestimatione digna essent, partim satis habere causae quemobrem reicerentur, ut dolorem, morbum, sensuum amissioem, paupertatem, ignominiam, similia horum, partim non item. Hinc est illud exortum quod Zeno προηγμένον, contraque αποπροηγμένον nominavit ... „Also haben die Stoiker, nachdem es einmal feststand, daß nur das Tugendhafte auch gut ist und nur das Gemeine auch schlecht, unter denjenigen Dingen, die zwar auf die Glückseligkeit oder Unseligkeit des Lebens keinen Einfluß haben, doch einen Unterschied gelten lassen in dem Sinne, daß bei ihnen das eine einen Wert darstellt, das andere einen Unweit, das dritte keines von beiden. Wo etwas wertvoll ist, gibt es solches, bei dem ein genügender Grund besteht, es anderem vorzuziehen, etwa im Falle der Gesundheit, der Unverletzlichkeit der Sinnesorgane, der Schmerzlosigkeit, der Ehre, des Reichtums und ähnlicher Dinge. Ebenso wird es bei den Dingen, die unwertig sind, solche geben, bei denen ein genügender Grund besteht, sie zu vermeiden, wie Schmerz, Krankheit, Verlust der Sinnesorgane, Armut und Ehrlosigkeit und ähnliches; und demgegenüber wiederum anderes, bei dem ein solcher Grund nicht vorliegt. Das ist der Ursprung dessen, was Zenon auf der einen Seite προηγμένον , auf der anderen αποπρηγμένον genannt hat...". 209 Epiktet, ,Diatribai' IV, 1: „Ist etwa das Leben ein Gut? - nein. - Ist etwa der Tod ein Übel? - nein." Vgl. auch Seneca, ep. 70,4: ... non enim vivere bonum est, sed bene vivere. ( . . . nicht zu leben ist nämlich gut, sondern gut zu leben). 210 Vgl. Epiktet, ,Diatribai' 111,20: τό άγαθόν και τό κακόν έ ήμιν άπέλιτον, δ' εν τοις εκτός (das Gute und das Böse liegen in uns selbst und nicht in den äußeren Dingen). Oder: Marc Aurel VII, 59: ένδον βγέπε - ένδον ή πη γή του άγαθού (Schaue in dich hinein, in dir ist die Quelle des Guten), vgl. Marc Aurel 11,13. 211 Zu dieser Auflösung kam es, als die beispielhafte Lebensbahn der großen republikanischen Persönlichkeiten der Vergangenheit angehörten und damit keine unmittelbare Vorbildfunktion mehr hatten (vgl. Gill, Personhood and Personality, 187 ff.; Pohlenz, Die Stoa, 290 u. 299). 212 Vgl. Seneca, ,De otio', passim u. 'De tranquillitate animi', 1,10ff.

7 Gade

Teil Β: Das Schenkungsverbot in der römischen Ehe - Ursprung und Motive

98

im Verborgenen" (λάθε βιώσας) der Epikureer - das öffentliche Wirken zum Wohle der Gesellschaft als moralphilosophische Forderung. Eben diese enge Verbindung in der orthodoxen stoischen Theorie der officia / καθήκοντα mit der römischen mos maiorum hatte der stoischen Philosophie zu ihrem enormen Einfluß sowohl im republikanischen als auch im kaiserzeitlichen Rom verholfen. Ferner räumte Seneca wie schon Panaitios (ca. 185 a.Chr.-110 a.Chr.) ein, man könne - obschon nur das Sittliche ein wahres Gut sei - dennoch den materiellen Reichtum schätzen.213 Solchermaßen steht Seneca - die Einheit von staatsbürgerlichem Empfinden und philosophischer Haltung sowie die Differenzierung der Indifferentia (άδιάψορα) in vorgezogene und nachgesetzte wahrend - der mittleren Stoa erheblich näher als Epiktet. 214

b) Beeinflussung des römischen Rechts durch das stoische Naturrecht Unter den Rechtshistorikern herrscht heute Einigkeit darin, daß die römischen Juristen der Klassik ethische, genauer gesagt naturrechtliche, Prinzipien bei ihren Entscheidungen ernstnahmen. Dagegen trennen sich die Meinungen hinsichtlich der Frage, ob und inwieweit bestimmte philosophische Schulen die römische Fachjurisprudenz in besonderem Maße beeinflußten. 215 Überzeugend hat Elmar Bund 2 1 6 unter anderem anhand verschiedener Quellen die Vertrautheit großer römischer Juristen mit den Inhalten der stoischen Philosophie nachgewiesen. Der gebildeten Oberschicht Roms kam die Stoa von den hellenistischen Philosophenschulen schon deshalb am meisten entgegen, weil sie die politische Tätigkeit des Philosophen forderte und damit das traditionelle aristokratische Ethos der römischen Führungsschicht und die mos maiorum philosophisch stützte. Hierin lag ihr entscheidender Vorteil gegenüber zahlreichen anderen - die theoretische Lebensform (βίος θεωρητικς) als die dem Philosophen würdigere erachtenden - Philosophenschulen.217 213 Vgl. Seneca, ,De vita beata', XXII, 1 ff. 214

Ihren Lehrmeinungen entsprechend, unterschied sich auch das Leben der beiden: Während Epiktet als freigelassener, körperlich behinderter Sklave nie zu Reichtum gelangte, lebte Seneca in Wohlstand und hatte lange Zeit eine einflußreiche Position am Hofe Neros, bis er in Ungnade fiel. 215 Vgl. Wollschläger, FS Wieacker, 41 ff. 2

16 Bund, FS v. Lübtow, 127 ff.

217

Pohlenz, Die Stoa, 263 ff.; Forschner, FS v. Lübtow, 141 f.

Über das Glück des Menschen, 76 f.; Bund,

V. Herkunft des Bereicherungsverbotes als Anhaltspunkt?

99

Obgleich - wie Bund betont 218 - die Rezeption philosophischen Gedankenguts in Rom stark eklektizistisch war und sich daher nicht alle Lehrinhalte eindeutig einer Schule zuordnen lassen, kann dennoch auf Grund ihrer Dominanz in der Republik von einem verstärkten Einfluß der Stoa auf die römischen Juristen ausgegangen werden. Da nicht nur Cicero zum ausgeprägten Eklektizismus neigte, sondern bereits in der mittleren Stoa, namentlich von Panaitios, und noch intensiver dann in der späten Stoa (Seneca, Marc Aurel) platonisches, aristotelisches oder epikureisches Gedankengut in die Lehre aufgenommen wurde, ist es im Grunde genommen weniger von Bedeutung, welchen Urspungs das Gedankengut ist, als vielmehr, durch welche philosophische Schule es in Rom Einfluß auf die Jurisprudenz gewonnen hat. Auch Wollschläger 219 hat es sich zur Aufgabe gemacht, durch Untersuchung der moralphilosophischen Herkunft und juristischen Anwendung des Bereicherungsverbots die Rolle des Naturrechts im römischen Recht zu bestimmen und seine vielfältige positiv-rechtliche Relevanz nachzuweisen. Die in diesem Rahmen geleisteten, sowohl ethische als auch juristische Schriften umfassenden Quellenstudien sind in ihrem Wert für die rechtshistorische Forschung nicht zu unterschätzen. Indes erscheint der Anspruch, anhand dieser Quellenstudien den exakten Überlieferungsweg, auf dem das Bereicherungsverbot in die Digesten gelangte, rekonstruieren zu können, zu hoch gegriffen. In ausdrücklicher Abhebung von Forschern, die das besagte Prinzip überhaupt keiner philosophischen Schule allein zugeordnet wissen wollen, 220 und von jenen, die seinen Ursprung bei Aristoteles sehen,221 glaubt Wollschläger nicht nur den stoischen Ursprung des Bereicherungsverbotes nachweisen zu können, sondern auch den Zeitpunkt seiner Übernahme in die Digesten recht exakt eingrenzen zu können. Die als Vorbild des Bereicherungsverbotes geltende Passage aus der Nikomachischen Ethik des Aristoteles 222 kann seines Erachtens auf Grund der Bedeutung von ζημία (Schaden) und κέρδος (Gewinn) nicht das Urmodell des Bereicherungsaus218 Bund, FS v. Lübtow, 128. 219 Wollschläger, FS Wieacker, 41 ff. 220 So Nörr, ANRW I I 15, 591 bei A. 422. 221 Schulz, Die actiones in id quod pervenit und in quantum locupletior factus est, 19 ff.; Coing , SZ 69(1952), 40 f. 222 Exemplarische Stellen der betreffenden Passage sind etwa: EN 1131bl9-20:o μένγάρ άδικων πλέον εχει, ό δ5 άδικούμενος ελαττεον του άγαθοΰ (Denn wer Unrecht tut, eignet sich vom Guten zuviel an, und wer Unrecht leidet, bekommt davon zuwenig). EN 1132a4-7: ... άλλά προς του βλάβους την διαψοράν μόνον βλέπει ό νόμος, και χρήται ώς ϊσοις, ει ό μέν άδικειται, και εί εβλαψεν ό δε βέβλαπται ( . . . sondern das Gesetz sieht nur auf den Unterschied des Schadens, und es behandelt die Personen als gleiche, wenn die eine Unrecht getan, die andere es erlitten, die eine Schaden zugefügt, die andere geschädigt worden ist). 7*

100

Teil Β: Das Schenkungsverbot in der römischen Ehe - Ursprung und Motive

gleichs darstellen, weil mit ihnen keine materielle Vermögensvermehrung gemeint sei. Vielmehr beziehe sich die Aussage unmittelbar auf Delikte wie Körperverletzung und Tötung. In der Tat sind diese Begriffe nicht ausschließlich auf einen materiellen Sinn festgelegt und so weit gefaßt, daß sie gänzlich verschiedene Fälle unter sich subsumieren. Gleichwohl läßt sich Wollschlägers Deutung, der Bereicherungsbegriff der aristotelischen Gerechtigkeitslehre in der Nikomachischen Ethik habe keinesfalls einen materiellen Sinn, so nicht halten, denn die von ihm herangezogene Passage bezieht sich nicht nur auf Delikte wie Körperverletzung und Tötung, sondern ausdrücklich auch auf Raub (άποστερειν, Nikomachische Ethik 1132a3), was Wollschläger 223 nicht erwähnt. Aus seiner Interpretation des Textabschnittes leitet er ab, das Verbot, den eigenen Vorteil zum Nachteil eines anderen zu vermehren, stamme nicht von Aristoteles und müsse seinen Ursprung in einer uns nicht überlieferten griechischen Quelle der mittleren Stoa im zweiten vorchristlichen Jahrhundert haben, welche sozusagen als „Urformel" die Vorlage für den von Pomponius in den Digesten (D.50. 17. 206) angeführten Naturrechtssatz (Iure naturae aequum est, neminem cum alterius detrimento et iniuria fieri locupletiorem) und für eine Äußerung Ciceros in ,De officiis' darstelle. 224 Cicero, De officiis, 3, 5, 21 Detrahere igitur alteri aliquid et hominem hominis incommodo suum commodum augere magis est contra naturam quam mors , quam paupertas, quam dolor, quam cetera, quae possunt aut corpori accidere aut rebus externis. Nam principio tollit convictum humanum et societatem. Si enim sic erimus adfecit, ut proptersuum quisque emolumentum spoliet aut violet alterum, disrumpi necesse est earn, quae maxime est secundum naturam, humani generis societatem.

Cicero führt hier aus, daß jemand, der einem anderen etwas entzieht oder aber durch den Nachteil eines Mitmenschen seinen eigenen Vorteil zieht, mehr gegen die Naturordnung verstoße, als dies Tod, Armut, Schmerz und die übrigen Schädigungen, die entweder dem Körper oder äußeren Weiten zustoßen, vermöchten. Dies hebe die Lebensgemeinschaft der Menschen auf, da durch die Einstellung, daß ein jeder um seines persönlichen Profits willen den Nächsten berauben oder verletzen könne, notwendigerweise die Gemeinschaft der Menschen, die am meisten der Natur gemäß sei, gesprengt werde. Diese Cicero-Passage hält Wollschläger dem Digestensatz des Pomponius insofern für vergleichbar, als auch sie die Komplementärbegriffe der Be- und Entreicherung in einem eindeutig materiellen Sinne verwende, wie der thematisierte Tatbestand der Entwendung (detrahere) verdeutliche. 225 223 Wollschläger, 224 Wollschläger, 225 Wollschläger,

FS Wieacker, 44 f. FS Wieacker, 48 f. FS Wieacker, 46.

V. Herkunft des Bereicherungsverbotes als Anhaltspunkt?

101

Sollte sich diese Interpretation Wollschlägers als nachvollziehbar und in sich schlüssig erweisen, so könnte man von der Herkunft des Bereicherungsverbotes auf das Alter des Schenkungs Verbotes unter Ehegatten schließen, das ja wesentlich durch das Verbot der Bereicherung geprägt ist. Daraus ergäbe sich eine zeitliche Einordnung der Entstehung des Schenkungsverbotes unter Ehegatten ins zweite vorchristliche Jahrhundert. Diese zeitliche Einordnung des Schenkungsverbotes deckt sich in etwa mit der Wieackers, der die Entstehung des Ehegattenschenkungsverbotes im Zusammenhang mit den Erbschutzgesetzen des zweiten vorchristlichen Jahrhunderts sieht. 226 Wieacker schließt ausdrücklich von den Wirkungen des Ehegattenschenkungsverbotes auf dessen Zweck. Zunächst entwickelt er, daß das Schenkungsverbot bei einer lebenslangen Ehe mit der Erbfolge der gemeinsamen Kinder praktisch bedeutungslos gewesen sei und quasi nur im Scheidungsfall oder aber beim Erbfall in einer kinderlosen Ehe bei der Spaltung der Mannes- und der Frauenerbfolge weiterreichende Wirkungen entfaltet habe. Für diese Fälle sei das Schenkungsverbot unter Ehegatten konzipiert: Bei einer Schenkung vom Mann an die Frau verhindere es einen Ubergang seines Vermögens (Wieacker spricht von „Verschleuderung des Mannesguts"227) an die Frau oder deren Familie. Im anderen Fall, wenn also eine Ehegattenschenkung der Frau vorliege - sei durch das Schenkungsverbot die Erbanwartschaft ihrer Agnaten gesichert 228 und sie selbst wirksam vor Beeinflussungen oder gar Drohungen bewahrt. Im Ergebnis trage das Ehegattenschenkungsverbot mithin dazu bei, daß die Vermögensmassen der Ehegattenfamilien weitestgehend rein und voneinander getrennt erhalten blieben. Diese Motivation sei der Erbschutzgesetzgebung des ersten Drittels des zweiten vorchristlichen Jahrhunderts 229 zuzuordnen: 230 Als Vorbild dieser Gesetze betrachtet er die lex Cincia (204 a.Chr.), welche, wie an anderer Stelle bereits beschrieben, 231 voraussichtlich zwei Hauptinhalte hatte, nämlich die generelle Einschränkung der Schenkungsfreiheit sowie speziell das Verbot von Honorarschenkungen an Anwälte. 226 227 228 229 230

Wieacker, FS Siber Bd. I, 45 ff. Wieacker, FS Siber Bd. 1,45. Wieacker, FS Siber Bd. 1,48. lex Cincia (204 a.Chr.); lex Furia testamentaria (183 a.Chr.); lex Voconia (169 a.Chr.). Misera, FS Käser, 420; Wieacker, FS Siber Bd. I, 48.

231 Vgl. Teil Β III.2.b) dieser Untersuchung.

102

Teil Β: Das Schenkungsverbot in der römischen Ehe - Ursprung und Motive

Die Motive dieser Erbschutzgesetzgebung sieht Wieacker in engem Zusammenhang mit der tiefen Gesinnungskrise der regierenden Nobilitai, die durch immense Vermögens- und Machtzuwächse aus dem gewonnenen zweiten Punischen Krieg, dem makedonischen sowie dem syrischen Krieg resultierte. 232 Die Gesetzgebung suche den mit der Gesinnungskrise einhergehenden unmäßigen Verschwendungsdrang der reichen Schicht zu bändigen und sei daher auf die Erhaltung der Hausvermögensmassen ausgerichtet gewesen. Dieses Motiv sei mit zweierlei Maßnahmen zu erreichen versucht worden: Zum einen habe man versucht, die Überbürdung der Erben durch allzu hohe Vermächtnisse an Hausfremde zu unterbinden, damit die Erbfolge die Weitergabe der familiären Vermögensmasse in die nächste Generation sicherstellen konnte. So verbot die lex Furia testamentaria (183 a.Chr.) beispielsweise jedermann, Legate von mehr als 1000 as anzunehmen und räumte dem Erben für den Fall der Zuwiderhandlung eine Klage auf das quadruplum ein. Ausgenommen von dieser Beschränkung waren ausdrücklich Agnaten bis zum sechsten Grade der römischen Verwandtschaftsordnung, was verdeutlicht, daß nur zu große Zuwendungen an Hausfremde unterbunden werden sollten, die Versorgungsmöglichkeit von Verwandten hingegen nicht eingeschränkt werden sollte. 233 An diese Intention schließen sich die gesetzlichen Schenkungsbeschränkungen an, ohne die das Verbot der Legate unwirksam geblieben wäre. Eine andere Maßnahme sei gewesen, das Frauenerbrecht zumindest tendenziell zu beschränken, um ebenfalls die Vermengung der getrennten Familienvermögensmassen zu verhindern. Diesem Ansinnen entsprechend enthielt die lex Voconia (169 a.Chr.) eine Klausel, die Mitgliedern der ersten Zensusklasse verbietet, Frauen als Erben einzusetzen.234 Da sich alle diese erbrechtlichen Beschränkungen entweder ausdrücklich oder aber in ihrer praktischen Wirkung auf die höchste Zensusklasse beziehen, also die sehr wohlhabende Bevölkerungsschicht Roms betreffen, und oftmals in Verbindung mit dem Namen des älteren Cato 235 genannt werden, stuft Wieacker sie als bewußte Restaurationsmaßnahme gegen die zunehmend liberaler gehandhabte väterliche Erbsitte während der moralischen Krise der römischen Oberschicht im frühen zweiten vorchristlichen Jahrhundert ein. 2 3 6 232 Zum zweiten Punischen Krieg vgl. auch Teil Β III.l.a) dieser Untersuchung; Übersicht zur moralischen Krise bei Wieacker, FS Siber Bd. 1,45, Fn. 186 m. w. N. 2 33 Wieacker, FS Siber Bd. 1,46. 2 34 Misera, FS Käser, 420. 235 Cato gilt als extrem strenger Vertreter der Sitten und Bräuche der Altvorderen und als Mitführer der Ordnungspartei. Bereits 195 a.Chr. hatte er sich vehement für „die oppische Gesetzgebung gegen den Weiberluxus" eingesetzt und wird in der Überlieferung eng mit der Gesetzesinitiative zur lex Voconia verknüpft. - Vgl. Wieacker, FS Siber Bd. I, 50 f. 23 6 Wieacker, FS Siber Bd. 1,46.

V. Herkunft des Bereicherungserbotes als Anhaltspunkt?

103

Das Schenkungsverbot unter Ehegatten, dessen Entstehung im Zuge der Augusteischen Ehegesetze angenommen wird, habe eben diese strikte Trennung von Mannesgut und Frauengut verbürgt, welche die Erbgesetze verfolgt hätten. Augustus habe aber entgegengesetzt die Vermögensbindung durch eine Verstärkung der Ehegattenerbrechte betrieben und könne schon von daher nicht Urheber des Ehegattenschenkungsverbotes sein. Das Schenkungsverbot füge sich seiner Wirkung nach vielmehr in die Motivation der Erbschutzgesetze ein und müsse infolgedessen ebenfalls im ersten Drittel des zweiten vorchristlichen Jahrhunderts entstanden sein. 237 Den oben bereits angeführten 238 Naturrechtssatz des Pomponius (D.50.17.206) wieder aufgreifend läßt sich feststellen, daß sich sowohl der juristische als auch der literarische Beleg des Satzes durch die, im materiellen Sinn zu verstehenden, komplementären Begriffe der Be- und Entreicherung auszeichnen, doch meint Wollschläger mittels detaillierter sprachlicher Analyse eine unmittelbare Abhängigkeit beider ausschließen zu können, was ihn zu der Annahme einer gemeinsamen älteren Quelle veranlaßt. Diese bei der Herstellung von kritischen Texteditionen angewandte, streng klassisch-philologische Vorgehens- und Argumentationsweise erscheint im vorliegenden Falle aus verschiedenen Gründen als unangemessen: Aus dem Vorhandensein der komplementären Begriffe Be- und Entreicherung leitet Wollschläger eine sichere überlieferungsgeschichtliche Zusammengehörigkeit im Sinne einer gemeinsamen Quelle ab. Es ist jedoch ohne weiteres denkbar, daß die Zusammenstellung der Komplementärbegriffe in der Schrift Ciceros und in den Digesten unabhängig voneinander erfolgten, und die Annahme, das Bereicherungsverbot sei von den Juristen in exakt dieser sprachlichen Gestaltung ohne jedes eigene Hinzufügen übernommen worden, ist keineswegs zwingend. Das Bereicherungsverbot findet sich sinngemäß bereits bei Cicero, wo es in den Diskussionszusammenhang „Sittlichkeit - Nützlichkeit" eingebettet ist. Ob die Bereicherungsformula dadurch, daß sie hier als Lösung des Zentralproblems „Sittlichkeit-Nützlichkeit" eingeführt wird, einen der wichtigsten moralphilosophischen Grundsätze jener Zeit darstellt, wie Wollschläger meint, 239 bleibt fraglich. Schließlich wird sie exemplarisch angeführt und steht stellvertretend für die Vorstellung, daß das ius naturale jedwedes Unrechttun verbietet, auch wenn es einen vermeintlichen Nutzen mit sich bringt. Grundsätzlich wird hier eine alte platonische Diskussion wieder aufgegriffen: Wenn es im platonischen ,Gorgias' heißt, Unrecht zu leiden sei besser als Unrecht zu tun, so wird es dort ebenfalls damit begründet, daß jemand, der raubt, sich lediglich einbilde, dies sei vorteilhaft für ihn. 237 Misera, FS Käser, 420; Wieacker, FS Siber Bd. I, 48. 238 Vgl. Teil B V.2. dieser Untersuchung. 239 Wollschläger,

FS Wieacker, 47.

104

Teil Β: Das Schenkungsverbot in der römischen Ehe - Ursprung und Motive

Wenngleich der Begriff „Bereicherung" hier explizit nicht aufgeführt wird, so ist er doch konkludent unmißverständlich in der Diskussion präsent. Von hier aus war der Weg zur ausdrücklichen Nennung dieser beiden Begriffe 240 nicht mehr weit und geradezu naheliegend, so daß er ohne weiteres von verschiedenen Personen unabhängig voneinander beschritten worden sein kann. Wollschläger selbst 241 weist darauf hin, die später aufgestellte kunstvolle Kombination von Be- und Entreicherung gebe im Kern ein elementares älteres Prinzip des Eigentumsschutzes wieder, 242 und in den klassischen juristischen Quellen seien diese älteren und jüngeren Versionen des Verbots auseinanderzuhalten. Es darf auf Grund voraufgehender Erörterungen bezweifelt werden, daß bei einem derart geläufigen Philosophem der philologische Versuch einer Rekonstruktion der genauen Abhängigkeiten verschiedener Textbelege voneinander und des exakten Uberlieferungsweges erfolgversprechend ist. Eine Selbstbescheidung im Sinne eines Verzichts auf konkrete Einzelzuordnungen von Quellen dürfte in diesem Fall eher angebracht sein. Gleichwohl bleibt festzuhalten, daß dieses geläufige, keiner philosophischen Schule allein zuzuordnende Philosophem mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit über die im damaligen Rom sehr einflußreiche Stoa Eingang in die Digesten gefunden hat. Nachdem es zu Zeiten der Republik in Normen des ius civile überführt wurde, fand das Bereicherungsverbot in der Klassik lediglich als naturrechtlicher Grundsatz Anwendung, und dieser Status als Naturrechtsnorm blieb auch in der nachklassischen Zeit erhalten. 243

3. Ergebnis Der - der Frage nach dem Herkommen des römisch-rechtlichen Bereicherungsverbotes nachgehende - Forschungsansatz Wollschlägers, liefert nützliche Hinweise zur Klärung der in Angriff genommenen Frage, vermag diese aber nicht eindeutig und allgemeingültig zu beantworten. Dieses Ergebnis liegt nicht etwa in einer nachlässigen Herangehensweise an den Problemgegenstand, sondern vielmehr im Untersuchungsgegenstand selbst begründet. 240 Als deren Vorstufe das aristotelische Begriffspaar „Schaden - Gewinn" gelten darf (siehe Teil Β V.2.b) dieser Untersuchung). 241 Wollschläger., FS Wieacker, 86. 242 Wollschläger nennt hier insbesondere Passagen aus dem 1. Buch der ,Politik' des Aristoteles und dem 1. Buch der ,Nomoi' Piatons. 243 Vgl. Wollschläger, FS Wieacker, 86 f., der deshalb resümierend festhält: „Als solches war das Bereicherungsverbot in der Klassik gewiß kein subsumptionsfähiger Rechtssatz, hatte aber doch eine abgeschwächte normative Geltung." (87).

VI. Zusammenfassende Schlußbetrachtung

105

Nicht die Ergebnisse, sondern Wollschlägers Weitungen derselben ziehen die Kritik auf sich, zu absolut und vom offensichtlich gewünschten Ergebnis einer klaren, eindeutigen Antwort auf die Frage nach dem Herkommen des Bereicherungsverbotes herkommend formuliert zu sein. Im Lichte einer zurückhaltenderen Bewertung scheint der Forschungsansatz Wollschlägers hingegen stärkeres Gewicht zu gewinnen. Mit einer nicht geringen Wahrscheinlichkeit ist das römisch-rechtliche Bereicherungsverbot aus der mittleren Stoa entlehnt, woraus auf die Entstehung des Ehegattenschenkungsverbots im zweiten vorchristlichen Jahrhundert geschlossen werden kann, was sich auch in die zeitliche Einordnung derjenigen einfügt, welche die Entstehung des Schenkungsverbots im Rahmen der Erbschutzgesetzgebung im ersten Drittel des zweiten vorchristlichen Jahrhunderts sehen.244

VI. Zusammenfassende Schlußbetrachtung zum Alter und Herkommen des Schenkungsverbotes unter Ehegatten Im Rahmen der alten manus-Ehe bereits von einem Schenkungsverbot unter Ehegatten zu sprechen, erweist sich bei näherer Auseinandersetzung mit den vermögensrechtlichen Verhältnissen innerhalb dieser ursprünglichen Gestaltungsform der römischen Ehe als problematisch: Die manus-Ehe war zentral geprägt von der manus-Gewait des Ehemannes oder aber auch der Gewalt des pater familias, soweit der Ehemann noch dessen patria potestas unterstand. Ebenso wie alle anderen gewaltunterworfenen Familienmitglieder war die uxor in manu vermögensunfähig und konnte deshalb weder Eigentum schenkweise an Dritte übertragen, noch wirksam Eigentum erwerben. Diese vermögensrechtliche Konstellation bedingte die schlichte rechtliche Unmöglichkeit von Schenkungen im Rahmen einer Ehe, wodurch sich die Formulierung eines positiven Schenkungsverbotes erübrigte. Auch nachdem sich die Ehe ohne manus etabliert hatte, hielt die Jurisprudenz am Schenkungsausschluß im Rahmen bestehender Ehen fest. Die römische Ehe wurde verstanden als societas vitae, in der die Frau als dem Manne gleichberechtigt am Gute des Mannes betrachtet wurde, so als wäre sie Eigentümerin des Mannesgutes.245 Wieacker, FS Siber Bd. I, 45 ff. 245 Dies entspricht dem Ehebild der stoischen Philosophie, nach dem die Ehe als höchste Gemeinschaft begriffen wurde, in der den Ehegatten das Vermögen, die Kinder sowie Leib und Seele gemeinsam waren. - Vgl. Pohlenz, Stoa und Stoiker, 186. 244 V g l . e t w a

106

Teil Β: Das Schenkungsverbot in der römischen Ehe - Ursprung und Motive

Eine Schenkung lief diesem der societas vitae zugrundeliegenden Gleichheitsgedanken zuwider und leugnete die als ideal empfundene, voneinander nicht zu unterscheidende gleiche Teilhabe der Ehepartner an den Gütern. In der späten Republik zeigt sich ein deutlicher Wandel im Verständnis des Schenkungsverbotes, das nun mit stark moralisierenden Argumenten zu erklären versucht wird. Neben dem Ansinnen, eine Bereicherung des einen Ehegatten auf Kosten des anderen und damit auch Vermögensverschiebungen zwischen den dazugehörigen Familienverbänden zu verhindern, diente es nun vornehmlich dazu, die Käuflichkeit der Ehen zu verhindern und den Halt der Ehen allein in der von Vermögensinteressen freien, reinen Liebe und Zuneigung zu bestärken. Diese moralisierende Begründung läßt sich zum einen mit einer verstärkten Rückbesinnung auf die mores maiorum erklären, zum anderen ist sie Anzeichen dafür, daß die Juristen das inzwischen altgewordene und überkommene Rechtsinstitut nicht mehr verstanden und es aus diesem Nichtverständnis heraus einfach auf die Sitte der Altvorderen zurückführten. Der vielfach behauptete Zusammenhang des Schenkungsverbots mit den Augusteischen Gesetzen in der Weise, daß es erst im Kontext dieser Gesetzgebung entstanden sei, ist nicht haltbar. Zu viele gewichtige Argumente lassen ein höheres Alter des Schenkungsverbotes als sicher erscheinen, und es können sogar berechtigte Zweifel daran geübt werden, ob das Schenkungsverbot überhaupt Gegenstand der Augusteischen Gesetzgebung gewesen ist. 2 4 6 Nach dem heutigen Forschungsstand kann die Auffassung, das Schenkungsverbot sei erst im Zuge der Augusteischen Ehegesetzgebung entstanden, als obsolet gelten. Gleichwohl wird ein Zusammenhang von Schenkungsverbot und Augusteischer Gesetzgebung derart zu bejahen sein, daß die im Rahmen der Augusteischen Gesetzgebung angestrebte gesellschaftliche Ausrichtung an den alten Römertugenden und den Gebräuchen der Altvorderen der moralischen Verklärung des Schenkungsverbotes Vorschub geleistet haben wird. Teilweise wird in der retentio propter res donatas der historische Ausgangspunkt für das allgemeine Schenkungsverbot unter Ehegatten angenommen. Hergeleitet wird diese These aus einem Vergleich mit der Entwicklung der actio rerum amotarum aus der retentio propter res amotas. - Vereinfachend ausgedrückt, wird diese These vom Grundgedanken getragen, daß sich aus dem schwächeren Rechtsmittel im Laufe der Zeit das stärkere Rechtsmittel entwickelt habe. Diesem Herleitungsversuch mangelt es an einer fehlenden Vergleichbarkeit mit der Entwicklung der actio rerum amotarum: 246 Vgl. Teil Β III.l.b)(5). dieser Untersuchung.

VI. Zusammenfassende Schlußbetrachtung

107

Während es sich bei der Entwicklung der actio rerum amotarum um eine stufenweise Anpassung an die außerhalb des Sonderrechtsbereiches der Ehe herrschende Rechtslage handelte- wie sie ohne die Nichtanwendbarkeit der actio furti im Rahmen einer Ehe bestanden hätte - , ging mit dem Schenkungsverbot umgekehrt eine Entfernung von der außerhalb der Ehe allgemein bestehenden Rechtslage einher. Weiter waren die Voraussetzungen und Wirkungen des Schenkungsverbotes inhaltlich so weit von denen der retentio propter res donatas verschieden, daß eine Vergleichbarkeit mit der Entwicklung der actio rerum amotarum aus der retentio propter res amotas nicht gegeben ist und die retentio propter res donatas folglich nicht als historischer Ausgangspunkt des Schenkungsverbotes unter Ehegatten gelten kann. Der Wandel im Verständnis des Schenkungsverbotes und die entsprechend vielen Motive, die in den spät- und nachklassischen Quellen zum Schenkungsverbot aufgeführt sind, deuten stark darauf hin, daß man die ursprünglichen Beweggründe nicht mehr gekannt und nunmehr ein in seinem Wesen fremdes Rechtsinstitut zu erklären versucht hat. Dennoch läßt sich die vermögenspolitische Motivation, daß nicht der eine Ehegatte sich auf Kosten des anderen bereichere, - wenn auch teilweise durch andere Motivationsschichten verdeckt - bis in die Nachklassik hinein in den Quellen verfolgen. Vom Ursprung dieses Bereicherungsverbotes, das dem Schenkungsverbot von Beginn an eigen ist, kann auf das Alter und die Herkunft des Schenkungsverbotes geschlossen werden. Auch wenn Wollschlägers Untersuchungen zum Ursprung des römisch-rechtlichen ΒereicherungsVerbotes zu keinem zwingenden Ergebnis geführt haben, so kann doch mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, daß das Bereicherungsverbot - im Rahmen des Schenkungsverbotes gefaßt in das Begriffspaar pauperior - locupletior - im zweiten vorchristlichen Jahrhundert, aus stoischem Gedankengut entlehnt, seinen Weg in die Digesten gefunden hat. Diese zeitliche Einordung der Entstehung des Schenkungsverbotes in das zweite Jahrhundert a.Chr. wird durch die Auffassung bestärkt, welche die Motive des Schenkungsverbotes - und damit verbunden dessen Entstehung - im Kontext der Erbschutzgesetze sieht, die im ersten Drittel des zweiten vorchristlichen Jahrhunderts erlassen wurden. Die lex Cincia (204 a.Chr.), die lex Furia testamentaria (183 a.Chr.) sowie die lex Voconia (169 a.Chr.) hätten gemeinsam den selbständigen Erhalt der einzelnen familiären Hausvermögensmassen zum Ziel gehabt. Ebenso habe das Ehegattenschenkungsverbot eine weitestgehende Trennung des Mannesgutes von dem der Frau bewirkt und damit zum selbständigen Erhalt der Vermögensmassen der Ehegatten und deren Familienverbänden beigetragen.

108

Teil Β: Das Schenkungsverbot in der römischen Ehe - Ursprung und Motive

Die Erbschutzgesetzgebung wie auch das Schenkungsverbot unter Ehegatten seien aus der gleichen Motivation heraus entstanden und deshalb sei das Ehegattenschenkungsverbot höchstwahrscheinlich im Zuge dieser Erbschutzgesetzgebung entstanden. Wenngleich das Rechtsinstitut des Schenkungsverbotes unter Ehegatten im Verlaufe der Zeit eine gewisse inhaltliche Modifikation erfahren hat, so wurde in Rom doch über Jahrhunderte hinweg an dieser Rechtsfigur, deren Rechtsfolgen man offensichtlich als wünschenswert erachtete, im Grundsatz festgehalten.

Literaturverzeichnis Quellen Aurelius, Marcus: Wege zu sich selbst (gr.-dt.), hrsg. von Rainer Nickel, München/Zürich 1990 Cicero, Marcus Tullius: De officiis (lat.-engl.), ed. by Walter Miller, London 1913 (repr. 1990) (Harvard University Press) - De finibus bonorum et malorum (lat.-engl.), ed. by H. Rackham, London 1914 (repr. 1994) (Harvard University Press) - De re publica, de legibus (lat.-engl.), ed. by Clinton Walker Keyes London 1928 (repr. 1994) (Harvard University Press) Corpus Juris Civilis. Bd. 1: Institutiones. Recognovit Paulus Krueger. Digesta. Recognovit Theodorus Mommsen, retractavit Paulus Kreuger. 24. Auflage, Hildesheim 1988 (Nachdruck der 17. Aufl. Berlin 1963). Diogenes, Laertius: Lives of eminent Philosophers (gr.-engl.), ed. by R.D. Hicks, London 1925 (repr. 1995) 2 Bde. (Harvard University Press) Epiktet: Handbüchlein der Moral (gr.-dt.), hrsg. von Kurt Steinmann, Stuttgart 1992 Epiktetus: The Discourses, the Manuel and Fragments (gr.-engl.), ed. by W.A. Oldfather, London 1961 (Harvard University Press) Gaius: Institutiones, Edd. Paulus Krueger; Theodor Mommsen; Guilelmus Studemund, Berlin 1877, 1878 Piaton: Werke in acht Bänden (gr.-dt.). Übersetzung von Friedrich Schleiermacher, hrsg. von Gunther Eigler 3. Aufl. Darmstadt 1990 (WBG), darin: Politela, Georgias, Nomoi Plautus, Titus Maccius: Amphityon, The Comedy of Asses, The Pot of Gold, The Two Bucchises, The Captives (lat.-engl.). Translated by Paul Nixon. London / Cambridge (Mass.) (Harvard University Press) 1961 Plutarch : Plutarch's Moralia in fifteen Volumes, IV, 263 D - 351 B, with an English Translation by Frank Cole Babbitt, London/Cambridge (Mass.) 1962 Seneca, L. Annaeus: Philosophische Schriften (lat. - dt.) 5 Bde., hrsg. u. übers, von Manfred Rosenbach. Darmstadt (WBG) 1995 - Philosophische Schriften (lat.-dt.) 5 Bde. Hrg. von Manfred Rosenbach, 4. Aufl. Darmstadt 1993 (WBG), darin: De vita beata, De otio, De brevitate vitae Theodosiani: LIBRI X V I CUM CONSTITUTIONIBUSSIRMONDIANIS ET LEGES NOVELLAE AD THEODOSIANUM PERTINENTES, Edd. Th. Mommsen; Paulus M. Meyer, Berlin MDCCCCV

110

Literaturverzeichnis

Sekundärliteratur Alibrandi, Ilario: Ricerche sulla origine del divieto delle donazioni fra coniugi. In: »Opere giuridiche e storiche Γ , 595 ff., Roma 1896 (zit.: Alibrandi, Opere I) Apathy , Peter / Klingenberg, Georg ! Stiegler, Herwig: Einführung in das Römische Recht, 2. Aufl. Wien/Köln/Weimar 1998 (zit.: Apathy / Klingenberg / Stiegler, Einführung) Arangio-Ruiz, Vincenzo: Istituzioni Di Diritto Romano, 10. Aufl. Napoli 1949 (zit.: ArangioRuiz, Istituzioni) Archi , Gian Gualberto: La donazione. Corso di diritto romano, Milano 1960 (zit.: Archi, La donazione) Astolfi, Riccardo: La Lex Iulia et Papia, Padua 1970 (zit.: Astolfi, Lex) - Rezension zu Karlheinz Misera „Der Bereicherungsgedanke bei der Schenkung unter Ehegatten", Köln/Wien 1974. In: ,Studia et documenta historiae et iuris', Rom (zit.: SD) 42 (1976), 567 ff. Baron, J.: Geschichte des Römischen Rechts, Erster Teil: Institutionen und Civilprozeß, Berlin 1884 (zit.: Baron, Geschichte des Römischen Rechts) Bechmann, August: Das Römische Dotalrecht Bd. I u. II, Erlangen 1863 (zit.: Bechmann, Dotalrecht Bd. I bzw. Bd. II) Behrends, Okko: Die fraus legis. Zum Gegensatz von Wortlaut und Sinngeltung in der römischen Gesetzesinterpretation, Göttingen 1982 (zit.: Behrends, fraus legis) Bellen, Heinz: Grundzüge der Römischen Geschichte - Erster Teil, Wiss. Buchgesellschaft Darmstadt 1994 Benedek, Ferenc: Die conventio in manum und die Förmlichkeiten der Eheschliessung im Römischen Recht, Pees 1978 (zit.: Benedek, conventio in manum) Beseler, Gerhard von: Beiträge zur Kritik der röm. Rechtsquellen, I (1910), II (1911), III (1913), IV (1920) (alle Tübingen); V (1931) Leipzig (zit.: Beseler, Kritik) - Beiträge zur Kritik der römischen Rechtsquellen. In: ,Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, romanistische Abteilung', Weimar (zit.: SZ) 66 (1948), 265 ff. Bonfante , Pietro: Corso di diritto romano. Diritto di famiglia Roma 1925 (zit.: Bonfante, Corso) Bremer, F.P.: Zur Lehre von den Schenkungen unter Ehegatten. In: ,Archiv für die civilistische Praxis', Tübingen (zit.: AcP) 51 (1868), 175 ff. Brinz, Alois: Lehrbuch der Pandekten, Dritter Band, zweite Abteilung (Die Familienrechte und die Vormundschaften), 2. Aufl. besorgt von Philipp Lotmar, Erlangen / Leipzig 1889 Buckland, William Warwick: The Roman Law of Slavery. The Condition of the Slave in Private Law from Augustus to Justinian, Cambridge 1908 (zit.: Buckland, Slavery) Bund, Elmar: Rahmenerwägungen zu einem Nachweis stoischer Gedanken in der römischen Jurisprudenz. In: ,De iustitia etiure' - Festgabe für Ulrich v. Lübtow, Berlin 1980, 127 ff.

Literaturverzeichnis Burchardi: Possessio civilis ist weder gleichbedeutend mit possessio ad usucapionem, noch mit possessio ad interdicta. In: »Archiv für die civilistische Praxis', Tübingen, (zit.: AcP) 20(1837), 14 ff. Bürge, Alfons: Retention im römischen Sachen- und Obligationenrecht, Zürich 1979 (zit.: Bürge, Retention) - Römisches Privatrecht - Rechtsdenken und gesellschaftliche Verankerung - Eine Einführung, Wissenschaftliche Buchgesellschaft Darmstadt 1999 (zit.: Bürge, Römisches Privatrecht) Casavola, Franco: Lex Cincia. Contributo alla storia delle origini della donazione romana, Napoli 1960 (zit.: Casavola, Lex Cincia) Coing, Helmut: Zum Einfluß der Philosophie des Aristoteles auf die Entwicklung des römischen Rechts. In: ,Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, romanistische Abteilung', Weimar (zit.: SZ) 69 (1952), 24ff. Corbett, Percy Ellwood: The Roman Law of Marriage, Oxford 1930 Czyhlarz, Karl: Das römische Dotalrecht (in fünf Büchern), Gießen 1870 (zit.: Czyhlarz, Das römische Dotalrecht Buch I usw.) - Lehrbuch der Institutionen des römischen Rechts, bearbeitet von Marian San Nicolo, 18. Aufl. Wien /Leipzig 1924 (zit.: Czyhlarz/San Nicolo, Lehrbuch der Institutionen) De Medio: Intorno al divieto di donare fra coniugi nel diritto romano, Modena 1902 (zit.: De Medio, Intorno) Demelius, Gustav: Schiedseid und Beweiseid im römischen Civilprozesse, Leipzig 1887 (zit.: Demelius, Schiedseid und Beweiseid) Dernburg, Heinrich: Geschichte und Theorie der Compensation nach römischem und neuerem Recht, 2. umgearb. Aufl. Heidelberg 1868 (zit.: Dernburg, Geschichte und Theorie der Compensation) Di Paola, Santi: Donatio mortis causa. Corso di diritto romano, Napoli 1969 (zit.: Di Paola, Donatio mortis causa) Düll, Rudolf: Studien zur Manusehe. In: ,Festschrift für Leopold Wenger zum 70. Geburtstag', Erster Band München, 1944, 204 ff. Dumont, Francois: Les donations entre époux en droit romain, Paris 1928 (zit.: Dumont, Les donations) Ehrhardt, Arnold: Consortium omnis vitae. In: »Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, romanistische Abteilung', Weimar (zit.: SZ) 57 (1937), 357 ff. Endemann, Friedrich: Über die civilistische Wirkung der Verbotsgesetze nach gemeinem Rechte, Leipzig 1887 (zit.: Endemann, Die civilistische Wirkung der Verbotsgesetze) Erdmann, Walter: Die Ehe im alten Griechenland (Münchener Beiträge zur Papyrusforschung und antiken Rechtsgeschichte, Heft 20, herausgegeben von Leopold Wenger und Mariano San Nicolò), München 1934 - Rezension zu Jan Wilms „Over Schenkingen tusschen Echtgenooten in het Romeinsche Recht", Gent 1934. In: Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, romanistische Abteilung', Weimar (zit.: SZ) 57 (1937), 432 ff.

112

Literaturverzeichnis

Flume , Werner: Gewohnheitsrecht und römisches Recht (Rheinisch-Westfälische Akademie der Wissenschaften, Vorträge G 201), Opladen 1975 Forschner, Maximilian: Uber natürliche Neigungen. Die Stoa als Inspirationsquelle der Aufklärung. In: R. Bubner; B. Gladigow; W. Haug (Hrsg.). ,Die Trennung von Natur und Geist.', München 1990, 93 ff. (zit.: Forschner, Uber natürliche Neigungen) - Uber das Glück des Menschen. Aristoteles, Epikur, Stoa, Thomas von Aquin, Kant., 2. Aufl. Darmstadt 1994 (zit.: Forschner, Uber das Glück des Menschen) - Die stoische Ethik. Uber den Zusammenhang von Natur-, Sprach-, und Moralphilosophie im altstoischen System., Stuttgart 1981 (zit.: Forschner, Die stoische Ethik) Franche, Wilhelm: Ueber Rückzahlung der Dos während der Ehe, nebst Bemerkungen über Schenkungen unter Ehegatten. In: ,Archiv für die civilistische Praxis', Tübingen (zit.: AcP) 18(1835), Iff. Friedlaender, Ludwig: Darstellungen aus der Sittengeschichte Roms, Erster Band, 9. Aufl. Leipzig 1919, 1. Besorgt von Georg Wissowa (zit.: Friedlaender, Sittengeschichte Roms Bd. I) Garrido, Manuel Garcia: lus Uxorium, Rom/Madrid 1958 Genius, Klaus: Vorsorge für die geschiedene Ehefrau nach römischem Recht? In: Festschrift für Erwin Seidl, Köln 1975, 39 ff. Gill, Ch.: Personhood and Personality. The four-personae Theory in Cicero, De officiis I. In: Oxford Studies in Ancient Philosophy, V I (1988), 169ff. (zit.: Gill, Personhood and Personality) Gonzalez, Amparo: The Possible Motivation of the Lex Cincia de donis et muneribus. In: ,Revue internationale des droits de l'antiquité', Brüssel, (zit.: RIDA) 34 (1987), 161 Gordon, William: Rezension zu Franco Casavola „Lex Cincia. Contributo alla storia delle origini della donazione romana", Napoli 1960. In: Journal of Roman Studies', London (zit.: JRSt)51 (1961), 248 ff. Gradenwitz, Otto: Die Ungültigkeit obligatorischer Rechtsgeschäfte, Berlin 1887 (zit.: Gradenwitz, Ungültigkeit) Grueber, Erwin: Versuch einer Erklärung der L. 9. §. I . D . - De jure dotium, Diss. München 1874 (zit.: Grueber, De jure dotium) Hasse, Johann Christian: Das Güterrecht der Ehegatten nach Römischem Recht Bd. I, Berlin 1824 (zit.: Hasse, Güterrecht) Hausmaninger, Herbert / Selb, Walter: Römisches Privatrecht, 8. Aufl. Wien / Köln / Weimar 1997 (zit.: Hausmaninger/Selb, Rom. Privatrecht) Haymann, Franz: Textkritische Studien zum römischen Obligationenrecht. In: ,Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, romanistische Abteilung', Weimar (zit.: SZ) 41 (1902), 44 ff. Heilfron, Ed.: Römische Rechtsgeschichte und System des römischen Privatrechts, 6. Aufl. Berlin 1908 (zit.: Heilfron, Rom. Rechtsgeschichte)

Literaturverzeichnis Hellebrand, Walter: Ein Beitrag zur Problematik - matrimonium und mos In: »Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechts-geschichte, romanistische Abteilung', Weimar (zit.: SZ) 70(1953), 247 ff. Hellmann, Friedrich: Zur Terminologie der römischen Rechtsquellen in der Lehre von der Unwirksamkeit der juristischen Thatsachen. In: »Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, romanistische Abteilung', Weimar (zit.: SZ) 23 (1902), 380ff. sowie 24 (1903), 50 ff. - Terminologische Untersuchungen über die rechtliche Unwirksamkeit im römischen Recht, München 1914 (zit.: Hellmann, Terminologische Untersuchungen) Heuss, Alfred: Römische Geschichte, 6. Aufl. Paderborn 1998 Hofmann, F.: Schenkungen unter Ehegatten und Brautleuten. In: »Zeitschrift für das Privatund öffentliche Recht der Gegenwart' - hrsg. von Grünhut, Wien (zit.: GriinhutsZ) Bd. 8 (1881), 286 ff. Honsell, Heinrich: Römisches Recht, 3. Aufl. Berlin / Heidelberg 1994 Honsell, Heinrich/Mayer-Maly, Theo/Selb, Walter: Römisches Recht (Auf Grund des Werkes von Paul Jörs, Wolfgang Kunkel, Leopold Wenger), 4. Aufl. Berlin / Heidelberg / New York/London/Paris/Tokyo 1987 Jörs, Paul ! Kunkel, Wolfgang / Wenger, Leopold: Römisches Privatrecht, 2. Aufl. Berlin 1935 Kaden, Erich Hans: Rezension zu Francois Dumont „Les donations entre époux en droit", Paris 1928. In: ,Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, romanistische Abteilung', Weimar, (zit.: SZ), 50 (1930), 611 ff. - Rezension zu Franco Casavola „Lex Cincia. Contributo alla storia delle origini della donazione romana", Napoli 1960. In: ,Labeo, Rassegna di diritto romano', Neapel (zit.: LABEO) 9 (1963), 248 ff. Karlowa, Otto: Römische Rechtsgeschichte, Bd. II, Leipzig 1901 - Das Römische Privatrecht, Erster Abschnitt - Das Altrömische, Vorklassische und Klassische Recht, 2. Aufl. München 1971 (zitiert: Käser, Rom. Privatrecht I), Zweiter Abschnitt - Die Nachklassischen Entwicklungen, 2. Aufl. München 1975 (zit.: Käser, Rom. Privatrecht II) - Rezension zu Francois Dumont „Les donations entre époux en droit romain" Paris 1928. In: »Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft', München (zit.: KritVjschr.) 1930, 333 - Rezension zu James B. Thayer „On gifts between husband and wife, Text and Commentary" Cambridge 1929. In: ,Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft', München (zit.: KritVjschr.) 1930, 333 ff. - Mores maiorum und Gewohnheitsrecht. In: »Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, romanistische Abteilung', Weimar (zit.: SZ 59) (1939), 52ff. - Römische Rechtsquellen und angewandte Juristenmethode, Wien/Köln 1986 - Ius gentium, Köln / Weimar / Wien 1993 Koch, Elisabeth: Entgeltlichkeit in der Ehe? In: »Zeitschrift für das gesamte Familienrecht' (zit.: FamRZ) 1995» 321 ff. 8 Gade

114

Literaturverzeichnis

Kornemann, Ernst: Römische Geschichte - Erster Band, die Zeit der Republik, 7. Aufl. bearbeitet von Hermann Bengston, Stuttgart 1977 (zit.: Kornemann, Römische Geschichte Bd. I) Koschaker, Paul: Zwei Digestenstellen, In: »Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, romanistische Abteilung', Weimar (zit.: SZ) 49 (1929), 463 ff. Köstler, Rudolf: Raub- und Kaufehe bei den Römern. In: »Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, romanistische Abteilung', Weimar (zit.: SZ) 65 (1947), 43 ff. Kiibler, Bernhard: Geschichte des römischen Rechts, Leipzig / Erlangen 1925 Kuhlenbeck, Ludwig: Das System des Römischen Privatrechts, München 1913 (zit.: Kuhlenbeck, System) Kühne, Gunther: Wechselbeziehungen zwischen ehelichem Güterrecht und Zuwendungsgeschäften unter Ehegatten. Eine rechtsvergleichende Skizze. In: Festschrift für Günther Beitzke zum 70. Geburtstag, hrsg. v. Otto Sandrock, Berlin/New York 1979, 249 ff. Kunkel, Wolfgang: Herkunft und soziale Stellung der römischen Juristen, Weimar 1952 (zit.: Kunkel, Herkunft und Stellung) Lauria, Mario: Il divieto delle donazioni fra coniugi. In: ,Studi in memoria di Albo Albertoni II', 511 ff., Padova 1937 (zit.: Lauria, Studi Albertoni II) Levy, Ernst: Verschollenheit und Ehe in Antiken Rechten. In: GS für Emil Seckel, Berlin 1927, 145 ff. - Der Hergang der römischen Ehescheidung Weimar 1925 (zit.: Levy, Ehescheidung) Liebs, Detlef: Römisches Recht, 2. Aufl. Göttingen 1982 Lohr, Egid von: Zur Lehre von den Schenkungen unter den Ehegatten. In: ,Archiv für die civilistische Praxis', Tübingen (zit.: AcP) 16 (1833), 233 ff. Ludwig, Walter (Hrsg.): Antike Komödien - Plautus/Terenz, Bd. II, Darmstadt 1969 Mayer-Maly, Theo: Studien zur Frühgeschichte der usucapio II. In: Zeitschrift der SavignyStiftung für Rechtsgeschichte, romanistische Abteilung', Weimar (zit.: SZ) 78 (1961), 221 ff. - Rezension zu Karlheinz Misera „Der Bereicherungsgedanke bei Schenkungen unter Ehegatten", Köln /Wien 1974. In: »Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, romanistische Abteilung', Weimar (zit.: SZ) 78 (1976), 423 - Römisches Privatrecht, Wien/Ney York 1991 (zit.: Mayer-Maly, RP) - Rezension zu Manuel Garcia Garrido „Ius Uxorium", Rom/Madrid 1958. In: »Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, romanistische Abteilung', Weimar (zit.: S 76 (1959), 667 f. Mette-Dittmann, Angelika: Die Ehegesetze des Augustus HISTORIA Einzelschriften Heft 67 1991 (zit.: Mette-Dittmann, Ehegesetze) Meyer, Paul: Der Römische Konkubinat nach den Rechtsquellen und den Inschriften, Leipzig 1895 (zit.: Meyer, Konkubinat) Meyerfeld, Franz Wilhelm Ludwig: Die Lehre von den Schenkungen nach Römischem Recht, Bd. I u. II, Marburg 1835 (zit.: Meyerfeld, von den Schenkungen Bd. I bzw. II)

Literaturverzeichnis

115

Misera , Karheinz: Der Bereicherungsgedanke bei der Schenkung unter Ehegatten, Köln/ Wien 1974 (zit.: Misera, Bereicherung) - Gebrauchsüberlassung und Schenkungsverbot unter Ehegatten. In: ,Index, Quaderni camerti di studi romanistici', Neapel, (zit.: Index) 3 (1972), 397 ff. - Die Zeugnisse zum Grund des SchenkungsVerbots unter Ehegatten. In: Festschrift für Max Käser zum 70. Geburtstag, München 1976,407 ff. - Die Drittwirkung des Schenkungsverbots unter Ehegatten (Erstreckung auf Hausverbände und Sklaven). In: »Zeitschrift der Savigny-Stifung für Rechtsgeschichte, romanistische Abteilung', Weimar (zit.: SZ) 93 (1976), 33 ff. Mitteis, Ludwig: Römisches Privatrecht bis auf die Zeit Diokletians, Erster Band, Leipzig 1908 (zit.: Mitteis, Rom. Privatrecht) Mommsen, Theodor: Römisches Staatsrecht Dritter Bd. 1. Aufl. 1888, Neudruck Tübingen 1952 (zit.: Mommsen, Staatsrecht III) - Römisches Strafrecht - Systematisches Handbuch der Deutschen Rechtswissenschaft, Leipzig 1899 (zit.: Mommsen, Strafrecht) Müller, Wilhelm: Über die Natur der Schenkung auf den Todesfall, Glessen 1827 (zit.: Müller, Schenkung auf den Todesfall) Nörr, Dieter: Pomponius oder „Zum Geschichtsverständnis der römischen Juristen". In: Aufstieg und Niedergang der römischen Welt, Geschichte und Kultur Roms im Spiegel der neueren Forschung' (Teil II, Bd. 15: Recht - Methoden, Schulen, einzelne Juristen, hrsg. von Temporini/Haase, Berlin (zit.: ANRW) II 15 (1976), 497 ff. - Rezension zu Burkhard Schmiedel „Consuetudo im klassischen und nachklassischen römischen Recht", Graz/Köln 1966. In: »Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, romanistische Abteilung', Weimar (zit.: SZ) 84 (1967), 454 ff. Ρ anse grau, Jürgen: Die Fortwirkung der römisch-rechtlichen Dreiteilung der Verbotsgesetze in der Rechtsprechung des Reichsgerichts: Zur Vorgeschichte des § 134 BGB, Diss. Göttingen 1989 (zit.: Pansegrau, Dreiteilung) Partsch, J. : Die Lehre vom Scheingeschäfte im Römischen Rechte. In: »Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, romanistische Abteilung', Weimar (zit.: SZ) 42 (1921), 227 ff. Pezzana, Aldo: Rezension zu Garcia Garrido „Ius Uxorium", Rom/Madrid 1958. In: ,IVRA Rivista internationale di diritto romano e antico', Neapel (zit.: IURA) 10 (1959), 257 ff. Pohlenz , Max: Stoa und Stoiker. Die Gründer, Pancitios, Poseidonis, 2. Aufl. Zürich / Stuttgart 1964 - Die Stoa. Geschichte einer Bewegung, Bd. I, 6. Aufl. Göttingen 1984 (zit.: Pohlenz, Die Stoa) Pringsheim, Fritz: Rezension zu: Gian Gualberto Archi „Ladonazione. Corso di diritto romano." Milano 1960. In: ,Zeischrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, romanistische Abteilung', Weimar (zit.: SZ) 78 (1961), 474 ff. Rabel, Ernst: Grundzüge des Römischen Privatrechts, 2. Aufl. Darmstadt 1955 (zit.: Rabel, Grundzüge) 8*

116

Literaturverzeichnis

Reichel, Hans: Schenkungen unter Ehegatten. In: »Beiträge zur Erläuterung des deutschen Rechts' (zit.: Gruchot) 52 (1908), 354 ff. Rein, Wilhelm: Das Römische Privatrecht und der Civilprozess, Leipzig 1836 (zit.: Rein, Civilprozess) Roßbach, August: Untersuchungen über die römische Ehe, Stuttgart 1853 (zit.: Roßbach, Untersuchungen) Savigny, Friedrich Carl von: System des heutigen römischen Rechts, 8 Bde. 1840-1848 (zit.: Savigny, System) Schaub, Volker: Der Zwang zur Entlassung aus der Ehegewalt und die remancipatio ohne uxor. In: ,Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, romanistische Abteilung', Weimar (zit.: SZ) 82 (1965), 106 ff. Schlei, Henrike: Schenkungen unter Ehegatten. Zu ihrer Behandlung nach römischem Recht und in der Rechtsprechung des Reichsgerichts mit Ausblicken auf das geltende Recht, Diss. Göttingen 1993 (zit.: Schlei, Schenkungen) Schott, Hermann: Die donatio propter nuptias, Diss. München 1867 Schulz, Fritz: Die actiones in id quod pervenit und in quantum locupletior factus est, Diss. Breslau 1905 - Sabinus-Fragmente in Ulpians Sabinus-Commentar, Halle 1906 - Classical Roman Law, Oxford 1951 Schweppe, Albrecht: Das Römische Privatrecht in seiner heutigen Anwendung, 4. Aufl. Band 1 und 2 1828, Band 3 1831, Band 4 1832, Band 5 1833 (zit.: Schweppe, Rom. Privatrecht) Schwind, Fritz: Geschichte, Rechtsgang und System des Römischen Privatrechts, Wien 1950 (zit.: Schwind, System) Siber, Heinrich: Confirmatio donationis. In: »Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, romanistische Abteilung', Weimar (zit.: SZ) 53 (1933),99 ff. - Römisches Recht in Grundzügen für die Vorlesung Bd. I - Römische Rechtsgeschichte, Berlin 1925 (zit.: Siber, Römische Rechtsgeschichte) - Römisches Recht in Grundzügen für die Vorlesung Bd. II- Römisches Privatrecht, Berlin 1928 (zit.: Siber, Rom. Recht) Simonius, Pascal: Die Donatio Mortis Causa im klassischen römischen Recht (Baseler Studien zur Rechtswissenschaft, Heft 49), Basel, 1958 (zit.: Simonius, Donatio mortis causa) Sohm, Rudolph: Institutionen - Geschichte und System des Römischen Privatrechts, 17. Aufl. München /Leipzig 1923 (zit.: Sohm, Institutionen) Söllner, Alfred: Zur Vorgeschichte und Funktion der Actio rei uxoriae, Köln/Wien 1969 (zit.: Söllner, actio rei uxoriae) Stock, Joachim: Zum Begriff der donatio, insbesondere im Verhältnis zum commodatum (Leipziger rechtswissenschaftliche Studien, Heft 72), Leipzig 1932 (zit.: Stock, Zum Begriff der donatio) Sturm, Fritz: Julian D.24,1,39 neu erklärt, In: »Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, romanistische Abteilung', Weimar (zit.: SZ) 79 (1962), 108 ff.

Literaturverzeichnis Thayer, James Β.: On gifts between husband and wife, Text and Commentary, Cambridge 1929 (zit.: Thayer, On gifts) Tigerström, Friedrich Wilhelm von: Das römische Dotalrecht, Bd. II 1832 (zit.: Tigerström, Dotalrecht Bd. II) Wacke, Andreas: Actio rerum amotarum, Köln/Graz 1963 Wahrmund, Ludwig: Das Institut der Ehe im Altertum, Weimar 1933 Waldstein, Wolfgang: Rezension zu Werner Flume „Gewohnheitsrecht und römisches Recht" (Rheinisch-Westfälische Akademie der Wissenschaften, Vorträge G 201), Opladen 1975. In: »Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, romanistische Abteilung', Weimar (zit.: SZ) 93 (1976), 358 ff. - Gewohnheitsrecht und Juristenrecht in Rom. In: ,De iustitia et iure' - Festgabe für Ulrich v. Lübtow, Berlin 1980, 105 ff. Watson, Alan: The Law of Property in the Later Roman Republic, Oxford 1968 (zit.: Watson, The Law of Property) Weiss, Egon: Institutionen des römischen Privatrechts, 2. Aufl. Basel 1949 (zit.: Weiss, Institutionen) Wenger, Leopold: Die Quellen des Römischen Rechts, Wien 1953 Wesener, Gunter: Rezension zu Franco Casavola „Lee Cincia Contributo alla storia delle origine della donazione romana", Napoli 1960. In: ,Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechts-geschichte, romanistische Abteilung', Weimar (zit.: SZ) 78 (1961), 485 ff. Wieacker, Franz: Hausgenossenschaft und Erbeinsetzung. Über die Anfänge des römischen Testaments. In: Festschrift für Heinrich Siber Bd. I (Leipziger rechtswissenschaftliche Studien, Heft 124), Leipzig 1940, 1 ff. - Rezension zu Jean Gaudemet „Etude sur le regime juridique de l'indivision en droit Romain", Paris 1934. In: ,Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, romanistische Abteilung', Weimar (zit.: SZ) 56 (1936), 294ff. - Römische Rechtsgeschichte Erster Abschnitt - Frühzeit und Republik, München 1988 Wilms, Jan: Over Schenkingen tusschen Echtgenooten in het Romeinsche Recht, Gent 1934 (zit.: Wilms, Over Schenkingen) Windscheid, Bernhard: Lehrbuch des Pandektenrechts Dritter Band (bearbeitet von Theodor Kipp), 9. Aufl. Frankfurt 1906 (zit.: Windscheid, Pandektenrecht) Wolff, Hans Julius: Rezension zu Manuel Garcia Garrido „Ius Uxorium", Rom/Madrid 1958. In: ,Tijdschrift voor rechtsgeschiedenis - Revue d'histoire du droit', Haarlem/seit 1950 Groningen (zit.: TR) 28 (1960), 79 ff. - Zur Stellung der Frau im klassischen römischen Dotalrecht. In: Zeitschrift der SavignyStiftung für Rechtsgeschichte, romanistische Abteilung', Weimar (zit.: SZ) 53 (1933), 297 ff. - Das iudicium de moribus und sein Verhältnis zur actio rei uxoriae. In: ,Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, romanistische Abteilung', Weimar (zit.: SZ) 54 (1934), 315 ff.

118

Literaturverzeichnis

- Doctrinal trends in Postclassical Roman Marriage Law. In: »Zeitschrift der Savigny-Stiftung fii Rechtsgeschichte, romanistische Abteilung', Weimar (zit.: SZ) 67 (1950), 261 ff. - Zum Verbot der donatio inter virum et uxorem. In: ,IVRA Rivista internationale di diritto romano e antico', Neapel (zit.: IURA) 20 (1969), 478 ff. Wollschläger, Christian: Das stoische Βereicherungsverbot in der römischen Rechtswissenschaft. In: ,Römisches Recht in der europäischen Tradition' - Symposion aus Anlaß des 75. Geburtstages von Franz Wieacker, Ebelsbach 1985, 41 ff. Ziegler, Konrat: Plutarchos von Chaironeia, In: Paulys Realencyclopädie der classischen Altertumswissenschaft (zit.: RE) XXI, 1 München (1951), Sp. 636ff.

Personenverzeichnis Alfenus Varus 52, 53 Antoninus Pius 24, 37, 55 Aristoteles 99, 100, 104 Augustus 103 Brinz 43-44 Bund 98-99 Cassius 66

Marcian 48 Marcus 38, 80 Massurius Sabinus 74 Misera 32, 36, 37,43, 44, 45, 54, 55, 56, 58, 61, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 77, 81, 82, 83, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 101, 102, 103 Modestin 16, 38 Neraz 37, 62 Nerva 66

Cato 102 Chrysippos 97 Cicero 64, 80, 8, 91, 92, 96, 97, 99, 100, 103 Commodus 39 De Medio 44 Gaius 42, 52 Gradenwitz 44,45, 62, 67, 68, 86 Hadrian 55 Hofmann 57, 62, 63 Iavolen 48, 49 Iulian 35 Iunius Mauricianus 52 Justinian 75 Kleanthes 97 Labeo 28, 34, 35, 48,49 Maecenas 49, 50,51,52 Marc Aurel 39, 93, 95, 97, 99 Marcellus 52

Panaitios 97, 98, 99 Paulus 38,44, 52, 56, 59, 60, 61, 73, 76 Piaton 104 Plautus 78, 79 Plutarch 81, 82 Pomponius 68, 71, 72, 73, 90, 91, 100, 103 Proculus 66, 68, 72, 73, 75 Rabel 18, 19, 22, 26,44, 46,49, 51, 86 Scaevola 39-40 Schlei 32, 36, 38, 40, 43, 44, 45, 50, 51, 52, 53, 55, 56, 60, 61, 62, 64, 69, 70, 72, 77, 78, 79,81,82, 83, 86, 87, 88, 89 Seja 39 Sempronius 39 Seneca 51, 79, 82, 93, 95, 96, 97, 98, 99 Servius Sulpicius 53 Sextus Caecilius 76 Simonius 55, 82, 89, 90,91 Söllner 27, 28, 29, 30, 52, 57, 63, 64, 65, 66 Terentia 49, 50, 51, 52 Terentius Clemens 36, 52, 54-56 Theodosius 75 Tiberius 16, 20 Trebatius 48,49, 51, 52, 71, 90

120

ererzeichnis

Ulpian 34, 37, 38, 39, 41, 42, 44, 51, 56, 58, 62, 74,77 Valentinian 75 Vespasian 55

Wieacker 52, 53, 74, 83, 86, 87, 88, 91, 98, 99, 100, 101, 102, 103,104, 105 Wollschläger 74, 91, 98, 99, 100, 103-104 Zenon 95, 97

Sachwortverzeichnis Abzugsrechte 30, 31 actio ex stipulatu 30 actio furti 66, 67, 68, 107 actio rei uxoriae 27, 28, 29, 30, 31, 52, 57, 64, 65, 66 actio rerum amotarum 65, 66, 67, 68, 106, 107 adfines 60 adfinitas 18 ajfectio maritalis 17, 84 aliquid agere 43 amor fati 94 animus donandi 35 Augusteische Gesetze 18, 38, 39, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 56, 57, 86, 103, 106 Bereicherung 37, 66, 72, 91, 101, 104, 106 Bereicherungsverbot 14, 88, 90, 91, 99, 103, 104, 105, 107 bonorum possessio 25 cognatio 18 communio 53 confarreatio 16, 19, 20, 22 conubium 17 conventio in manum 17 dijfareatio 22 divortium 21, 22,41, 48 donatio 34, 35, 37, 39, 72 donatio in tempus matrimonii collata 39 donatio mortis causa 42, 54, 55, 56, 72, 82, 89 donationis causa 43, 56, 62 dos 26, 27, 28, 29, 30, 31, 56, 63, 64, 65, 66 dos adventicia 31 dos profecticia 31 Dotalrecht 27, 28, 60, 64, 66, 67, 87 Dotierung 26, 27, 28

Ehe ohne manus 21, 23, 59, 60, 62, 63, 64, 105 - siehe auch gewaltfreie Ehe und manus-freie Ehe Ehegattenerbrecht 75 Eheverbot 38 Einschränkung der Erwerbsfähigkeit 55 Eklektizismus 99 Entreicherung 36, 37, 72, 89, 90, 100, 103, 104 Erbschutzgesetze 88, 101, 102, 103, 105, 107, 108 Ersitzung 21, 54 ex causa donationis 37 exceptio doli 65 filiae locum optinet 25 Frauenerbrecht 102 furtum 66, 67 gentes 20 Geschenke 48, 68, 74, 76, 78, 80, 81, 85, 87 gewaltfreie Ehe 21, 25 Gewohnheitsrecht 69, 70 Gorgias 103 Heiratsgut 40 honor matrimonii 24 impensae necessariae, utiles 65 impensae voluptariae 65 in manu esse 17 indijferentia 96, 98 Individualvernunft 92, 94 interdictum de liberis exhibendis vel ducendis 24 Intestaterbfolge 25 irritus 43 Itala virtus 18 Iure naturae 100

122 ius civile 17, 25, 69, 70, 91, 104 ius naturale 91, 92, 103 ius singulare 44 Käuflichkeit der Ehe 76-77, 106 Komplementärbegriffe 100, 103 Konkubinat 17, 19, 27 Konkubine 24

arverzeichnis Obligationenrecht 34 officia 98 Okkupationsgesetz 47 onera matrimonii 27 oratio Severi 44, 76, 81, 82

participatio 92 paterfamilias 18, 23, 25, 58, 105 patria potestas 18, 23, 25, 29, 30, 105 leges Iulia et Papia 46, 55, 56 pauperior 13, 32, 36, 54, 71, 88, 89, 90, 107 lex Cincia 36, 57, 59, 60, 61, 101,107 peculium 29 lex Furia testamentaria 101, 102, 107 perfecta 39 lex Iulia 18, 31, 38,46, 50, 51, 54 lex Iulia de adulteriis coercendis 46 personae exceptae 60 lex Iulia de maritandis ordinibus 18, 38, 46, potestas 58 54 proflciens 96 lex Iulia repetundarum 48, 49, 50 Punischer Krieg 46 lex Papia Poppaea 18, 38, 46, 51, 54 lex Voconia 101,102, 107 quadruplum 102 locupletior 13, 32, 36-37, 54, 62, 72, 88, 89, 90, 99,107 ratio 44, 76, 89, 95, 96 Logos 93-95 rei vindicatio 67 remancipatio 23 maiores 68, 69, 72, 75, 76 repetundae pecuniae 50 Makrokosmos 93 Repetundengesetz 48,49 manus 17, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, res extra dotem 29 28 res uxoria 28, 29 manus-Ehe 17, 21, 23, 24, 27, 28, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64,105 retentio 64, 65, 68 manus-ixzie, Ehe 17, 59, 64 retentio propter res amotas 65, 66, 67, 68, mater familias 26 106, 107 matrimonium iustum 24 retentio propter res donatas 64, 65, 66, 67, maximus affectus 81 68, 106,107 Mikrokosmos 93 Mitgift 26, 28, 29, 30, 31, 56, 63, 65 SC 38,39, 55, 56 mores 16, 17, 18, 22, 46, 47, 51, 55, 69, 90 Scheidung 16, 21, 22, 24, 26, 27, 29, 30, 40, mores maiorum 46, 51, 69, 70, 106 41,42,48,49, 50, 51, 63, 66, 68, 83, 86 morum coercitio 65 Scheidung 93 mos 69, 70 Scheinehen 75 mos maiorum 98 Naturrecht 91-92 nihil agere 43 Nikomachische Ethik 100 Nobilität 47, 59, 102 non valere 39, 43, 62 nullius momenti esse 43 nullus 43

Schenkung auf den Todesfall 42, 55, 82 Schenkungsverbot 14, 15, 23, 32, 33, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 46, 48, 59, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 60, 61, 62, 63, 64, 66, 67, 68, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 101, 103, 105,106, 107, 108 senatus consultum 55

Sachwortverzeichnis Sittlichkeit - Nützlichkeit 103 socie tas vitae 105, 106 Stoische Wertlehre 96 Stoisches Naturrecht 91, 98 sui iuris 23, 26, 28, 29, 30

usus 19, 20,21,34 uxor in manu 26, 105 valere 43, 62 Verkauf schenkungshalber 63 Vernunftnatur 91, 95

Theodizeeproblem 94 trinoctium 21

Weltgeschehen als Wandel 92

Urzustand 79 usucapio 21, 54

Zensusklasse 102 Zwölftafelrecht 21