DOGMATICA PENAL DELITOS ECONOMICOS Y DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA [TOMO II, 2da edición] 9786123224097

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MANUEL ABANTO VÁSQIJEZ

DOGMÁTICA PENAL, DELITOS ECONÓMICOS Y DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA 2.a edición

TOMO II

I Instituto Pacífico!

DOGMÁTICA PENAL, DELITOS ECONÓMICOS Y DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA --------------------- $--------------------MANUEL ABANTO VÁSQUEZ

Tomo II

L

Instituto Pacífico |

MANUEL ABANTO VÁSQUEZ

DOGMÁTICA penal, DELITOS ECONÓMICOS

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Instituto Pacífico |

INSTITUTO PACÍFICO |

DOGMÁTICA PENAL, DELITOS ECONÓMICOS Y DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN

PÚBLICA (TOMO II)

Autor

© Manuel Abanto Vásquez, 2022

Primera edición: enero 2014 Segunda edición: noviembre 2022 Copyright 2022 Instituto Pacífico S.A.C.

Diseño, diagramación y montaje:

José Manuel Carrascal Quispe Edición a cargo de:

Instituto Pacífico S.A.C.-2022 Jr, Castrovirreyna N.° 224-Breña Central: 619-3700 E-mail: [email protected]

Tiraje: 1,000 ejemplares Registro de Proyecto Editorial

ISBN

: 31501052200646 : 978-612-322-409-7

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.°

Impresión a cargo de:

: 2022-12140

Pacífico Editores S.A.C. Jr. Castrovirreyna N.° 224-Breña Central: 619-3720

Derechos Reservados conforme a la Ley de Derecho de Autor. Queda terminantemente prohibida la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier medio, ya sea electrónico, mecánico, químico, óptico, incluyendo el sistema de fotocopiado, sin autorización escrita del autor e Instituto Pacífico S.A.C., quedando protegidos los derechos de propiedad intelectual y de autoría por la legislación peruana.

PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN Han pasado ocho años desde que se publicó la primera edición de la compi­ lación de artículos bajo el título “Dogmática penal, delitos económicos y delitos contra la administración pública”. La denominación elegida no fue casual. Se trataba de trabajos que analizaban aspectos dogmático-penales de dos grupos delictivos: delitos económicos y delitos contra la administración pública. Ambos fenómenos criminales habían comenzado a tener mayor protagonismo en la lite­ ratura penal y en la jurisprudencia nacionales. En el tiempo transcurrido he publicado más trabajos sobre dichas materias, sea actualizando la discusión en lo que atañe a alguna de ellas, sea profundizando en otros aspectos polémicos o incluso agregando nuevos temas de discusión. Estos artículos se introducen en la presente edición junto con otros tres artículos inédi­ tos (“Defraudación tributaria y estafa tributaria”, “Corrupción, lavado de activos y defraudación tributaria” y “Sobre las negociaciones incompatibles con el cargo”).

Así, en lo que se refiere a los delitos económicos, la eventual responsabi­ lidad penal de las personas jurídicas (tema ya tratado en la primera edición), ha alcanzado elevados niveles de confusión tras la vigencia de la nueva ley de “responsabilidad administrativa de personas jurídicas” en el 2019. En el artículo “Responsabilidad penal de las personas jurídicas en Perú: ¿mito o realidad?” se trata de sistematizar el estado actual de la tal responsabilidad penal o administrativa tras las distintas leyes que se han emitido en los últimos años, distinguiendo en especial entre esta responsabilidad y aquella otra que surge como “consecuencia accesoria” ya prevista desde su vigencia en el Código Penal (art. 105 y ss.). Como novedad, se ha introducido un análisis de un aspecto muy polémico de la legisla­ ción peruana antilavado: la posible punibilidad por “autolavado” del defraudador tributario (“Auto blanqueo de capitales y su relación con la defraudación tributaria'}. Y también se trata un problema que hasta ahora no parece haber merecido la debida atención por la dogmática y jurisprudencia peruanas: la relación y even­ 9 0 9

7

Manuel Abanto Vásquez

tual distinción entre conductas que afectan tan solo al sistema de recaudación tributaria y otras que afectan directamente a su patrimonio. El si esta distinción es necesaria por razones político-criminales y si además es posible ya en la ley penal peruana vigente es objeto de análisis en uno de los tres artículos inéditos de este libro: “Defraudación tributaria y estafa tributaria”. En lo que corresponde a los delitos contra la administración pública, los artí­ culos adicionales profundizan y polemizan sobre algunos aspectos puntuales que han ocupado a la doctrina y jurisprudencia nacionales en el marco de algunos de los procesos penales más mediáticos de los últimos años referidos a delitos contra la administración pública. Los problemas interpretativos en el subgrupo de de­ litos “cometidos por funcionarios públicos” (art. 361 y ss. del C. P.) comienzan ya con la definición del “funcionario público”, pues si bien existe una definición legal en el art. 425 C. P., la doctrina nacional y extranjera suelen reconocer la figura del “funcionario de facto” o, en el marco de la tentativa inidónea, del “su­ jeto inidóneo”; es decir, aquel sujeto que, pese a no ser funcionario público (o haber dejado de serlo) ha ejercido funciones públicas en cuyo marco ha cobrado sobornos (¿eventual cohecho?), exigido pago de derechos inexistentes (¿concu­ sión?), concertado indebidamente con los interesados en el marco de un contrato público (¿fraude o colusión?), etc. Sobre estos conceptos y su eventual recepción o rechazo en el análisis del sujeto activo en los delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios públicos trata el artículo “Funcionario público defacto: ¿sujeto inidóneo?”. En los delitos de cohecho (“Problemaspuntuales de los tipos de cohecho”}, aparte de los alcances de cada uno de los elementos objetivos y subjetivos de los correspondientes tipos, tiene especial trascendencia práctica esclarecer a partir de cuándo resulta punible como partícipe el favorecido por el pacto injusto entre cohechador activo y pasivo, así como trazar los límites entre el cohecho, el tráfico de influencias y la concusión. Aparte de esto, no ha sido extraño que, ante un complejo caso de corrupción en el cual estuvieran involu­ crados empresarios y altos funcionarios públicos, se intente subsumir los hechos imputados no solo como delito de corrupción sino también como defraudación tributaria y lavado de activos. Las posibilidades y defectos de este proceder son analizadas en un artículo inédito: “Corrupción, lavado de activos y defraudación tributaria”. Y cuando los hechos se hubieran producido en el marco de la contra­ tación pública, últimamente los tribunales nacionales recurren a la imputación por colusión (fraude a la administración) o, de preferencia, a la de negociaciones incompatibles con el cargo. Sobre esto hay muchísima jurisprudencia reciente que ha llegado a producir una serie de casaciones que, sin embargo, no siempre oes

8

Diez años de Derecho Penal Económico Peruano: Un balance

tienen resultados armónicos. La polémica empieza ya en cuanto al bien jurídico tutelado (para lo cual las casaciones, pese a admitir el carácter de delito de peli­ gro, rechazan sin embargo la protección del patrimonio público) y llegan hasta la posibilidad o imposibilidad de participación punible del contratista favorecido. Estos y otros puntos son analizados en el artículo “Sobre las negociaciones incom­ patibles con el cargo”. Los tipos delictivos anteriormente mencionados han sido analizados básicamente dentro de la ley peruana, si bien en alguna ocasión se ha recurrido a la comparación con la doctrina y jurisprudencia extranjeras (sobre todo la alemana y la española) y se ha mencionado cuál ha sido la fuente extra­ jera que probablemente hubiera inspirado al legislador nacional. Sin embargo, considero que acaso resulta más fructífero aún salir del estrecho marco legal para obsevar el modelo de protección del bien jurídico que ha elegido el legislador nacional y compararlo con otros modelos posibles. Esa ha sido la intención en el artículo “Modelos de protección delpatrimonio público” que contrapone el modelo de protección que usa la ley peruana en tipos específicos de delitos contra la administración pública (colusión, negociaciones incompatibles, peculado) con aquel otro (el alemán) que deja la protección a los tipos penales tradicionales contra el patrimonio (sobre todo: estafa y administración desleal). Finalmente, tras la modificación del artículo 41 de la Constitución Política del Perú en el 2017 que ha buscado “mejorar” la lucha contra la corrupción a través de la ampliación de algunos plazos de prescripción y la imprescriptibilidad de los "supuestos más graves”, se ha vuelto más confusa la regulación de la prescripción de la acción en los delitos contra la administración pública. Analizo este problema, sobre la base de la naturaleza de la figura, en el artículo “La prescripción de la acción en los delitos contra la administración pública”.

Esta nueva edición ofrece, entonces, más material de estudio y discusión en el difícil camino de hacer realidad una auténtica dogmática penal peruana y consolidar la incipiente, insegura y aún contradictoria jurisprudencia nacional. Bad Krozingen, julio de 2022

• • • 9

PRÓLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN La presente colección de artículos nace de la necesidad de reunir en un solo libro una serie de trabajos publicados en diferentes revistas peruanas y ex­ tranjeras. Repetidas veces, colegas y alumnos me habían indicado que no tenían acceso a alguno de mis artículos citados por colegas nacionales, extranjeros o por mí mismo en conocidas publicaciones nacionales como la Revista Peruana de Ciencias Penales.

En algunos casos, los trabajos que se reúnen en este libro sí habían sido pu­ blicados anteriormente en nuestro país pero no habían alcanzado mayor difusión debido a la limitada vigencia de la revista pertinente (por haber dejado de circular como la excelente “Revista Peruana de Doctrina y jurisprudencia penales”), al restringido círculo de lectores (p. ej. los Libros-Homenaje o publicaciones de ponencias de un determinado congreso) o, simplemente, como consecuencia del escaso interés que desperatara el tema en el momento de la publicación. En otros casos, los artículos solamente habían aparecido en publicaciones extranjeras.

Por tal razón, en esta obra compiladora se publican algunos de los artículos que he producido a lo largo de mi carrera. Estos han sido escogidos teniendo en cuenta, como pauta orientadora, los dos grandes temas que se resumen en el título del libro, los delitos económicos y los delitos contra la administración pública, vinculados a través de la dogmática penal. La mayor parte de los temas de dogmática penal que se tratan al inicio tienen luego una aplicación directa en el tratamiento de los delitos económicos (principio de certeza y leyes penales en blanco, dominio de la organización, responsabilidad penal de entes colectivos y Derecho sancionador de empresas) y los delitos contra la administración pública (delitos de infracción del deber, participación necesaria, Derecho administrativo sancionador y “ne bis in idem”).

® • •

11

Manuel Abanto Vasquez

Pero también se han incluido otros trabajos que tratan temas básicos de metodología, política criminal y dogmática penal y que, por su actualidad, serán de interés para cualquier penalista aunque, por su contenido, revistan especial interés en el marco de los dos grandes grupos delictivos indicados: la teoría de bienes jurídicos, la justificación y finalidad de las penas, el funcionalismo sistémico o radical y su confrontación con el funcionalismo moderado, así como la propuesta jakobsiana del Derecho penal del enemigo (dentro del cual se ubica­ rían también los delitos económicos), el principio de reserva de la ley penal (y su manipulación en un sistema de corrupción institucionalizada), la teoría de la imputación objetiva y su importancia en la tipicidad de los delitos así como en la teoría de la participación delictiva, y la prescripción de la acción (y sus incidencias de impunidad en la corrupción).

Finalmente, la recopilación recoge trabajos que se dedican de manera es­ pecífica a los dos grandes temas de parte especial. Por un lado, en el campo del Derecho penal económico, se analiza la legislación peruana tras una década de vigencia del Código penal (“Diez años de Derecho penal económico peruano”), o se hace un análisis comparado de un grupo de delitos económicos (“Los delitos contra el mercado...”) o de un delito en particular (“La administración desleal...”) emparentado con nuestro tipo de “fraude en la administración de personas jurí­ dicas”. En el caso de los delitos contra la administración pública, tras un análisis criminológico y de política criminal sobre la corrupción en general (“Corrup­ ción y globalización,..”) y el sistema penal peruano en particular (“Vacíos en la legislación sobre corrupción...”), se estudian dos casos específicos de corrupción (“tráfico de influencias” y “transfuguismo político”). Finalmente, y con motivo de los últimos cambios en la legislación penal peruana, se hace un breve análisis crítico de las leyes pertinentes (“Ultimos cambios...”). Si bien es cierto que, a excepción de los tres últimos trabajos, la mayoría de ellos ya habían sido publicados anteriormente, se puede adelantar ya aquí, que siguen teniendo vigencia en la medida en que ni siquiera las últimas modificacio­ nes penales del presente año han cambiado de manera decisiva algo de lo criticado cuando fueron escritos, tanto en lo que se refiere al Derecho penal económico, (más bien ha habido despenalizacíón de algunas de las figuras principales como el delito de “abuso de poder económico” y “publicidad engañosa”) como en cuanto a los delitos contra la administración pública (sólo se constata cambios de nume­ ración, modificaciones mínimas de los tipos y del aspecto procesal). De esta manera, espero poner al alcance del lector nacional algunas de mis contribuciones más importantes sobre los temas mencionados. Por supuesto que e & o

12

Diez años de Derecho Penal Económico Peruano: Un balance

ellas no solamente encontrarán aprobación sino también críticas. Y probablemen­ te algunas de estas estarán justificadas. No obstante, al igual que ocurriera con la primera edición de mi libro “Los delitos contra la administración pública en el Código penal peruano” (editorial Palestra, Lima 2001), cuando estuvieren justifi­ cadas y fueran convincentes gustosamente recogeré las críticas de mis colegas o, si me parecieran injustificadas, trataré de rebatirlas con los argumentos pertinentes, tal como hiciera en la segunda edición del mencionado libro (ed. Palestra, Lima 2003). Este permanente diálogo científico, tan común en otras latitudes, con­ tribuirá no solamente a mejorar la propia labor del autor, sino también a ofrecer mejores propuestas a nuestra legislación nacional en la lucha contra la corrupción y la delincuencia económica. Bad Krozingen (Alemania), setiembre de 2013 Dr. Manuel Abanto Vásquez

• • •

13

ABREVIATURAS AO [Abgabenordnung]

Ordenamiento Tributario

art. (arts.)

artículo (artículos)

AT

Allgemeiner Teil (parte general)

BGB

Código Civil alemán

BT

Besonderer Teil (parte especial)

c. ejs.

con ejemplos

c. jurisp.

con jurisprudencia

c. más reís.

con más referencias bibliográficas

col.

columna

comp.

comparar

conf.

de conformidad con esto

coord. (coords.)

coordinador (coordinadores)

D. L.

Decreto Ley

D. Leg.

Decreto Legislativo

DTJ [Deutscher Juristentag]

Jornada Alemana de Juristas

edit.

director, coordinador de la obra

esp.

especialmente

FS [Festschrift]

Libro-Homenaje a

GA [Goltdammer's Archiv]

Archivos de Goltdamm de Derecho Penal (revista)

GG [Grundgesetz]

Ley Fundamental [Constitución]

GS [Gedáchtnisschrift]

Libro Conmemorativo a

GVG

Ley de Organización de los Tribunales

GWB

Ley alemana sobre prácticas restrictivas de la competencia

• • • 15

Manuel Abanto Vásquez

HWiStR

Diccionario de Derecho penal económico y De­ recho tributario

JA [Juristische Arbeitsblatter]

Papeles jurídicos de trabajo

JR [Juristische Rundschau]

Panorama Jurídico (revista)

Jura [Juristische Ausbildung]

Formación jurídica

JuS [Juristische Schulung]

Formación jurídica (revísta)

JZ [Juristenzeitung]

Periódico de Juristas (revista)

LG [Landsgericht]

Tribunal del Land (o Tribunal Estadual)

LK [Leipzíger Kommentar]

Comentarios de Leipzig al Código penal

NJW [Neue Juristische Wochenschrift]

Nuevo Semanario Jurídico

n. marg.

número de margen

nota

nota al pie de página

NStZ [Neue Zeitschrift fiir Strafrecht]

Nueva Revista de Derecho Penal

OECD

Organisation for Economic Cooperation and Development

OLG

Tribunal Superior del Land

OWiG

Ley sobre infracciones administrativas o “contra­ venciones”

p.

página

P. E.

parte especial

p. ej.

por ejemplo

P. G.

parte general

PG [AT]

parte general

RG [Reichsgericht]

Tribunal del Reich (o del Imperio)

SK [Systematischer

Comentario Sistemático (al Código penal ale­ mán)

Kommentar]

StGB [Strafgesetzbuch]

Código penal (alemán)

StPO [Strafprozessordnung]

Ordenamiento procesal penal (alemán)

StV [Strafverteidiger]

Defensor Penal (revista)

SubvG

Ley contra la utilización abusiva de subvenciones

16

Diez años de Derecho Penal Económico Peruano: Un

balance

TCE [EGV]

Tratado de fundación de la '

TJCE

Tribunal de Justicia de las Comunidades Euro­ peas

TEA [BGH]

Tribunal Federal (Supremo) alemán

TEA, s. penal, t.

Jurisprudencia del TFA en asuntos penales, tomo

TFC [BVerfG]

Tribunal Federal Constitucional

T. Reich

Tribunal del Reich en asuntos penales

T. Land

Tribunal del Land (Estado Federado) de

TUE

Tratado de la Unión Europea

UE

Unión Europea

vers. ant.

versión antigua

vor § (vor §§)

comentarios previos al art. (a los arts.)

y s. (y ss.)

y siguiente (y siguientes)

ZStW

Revista de todas las Ciencias Penales

9 9 9

17

TABLA

---- de CONTENIDO

DIEZ AÑOS DE DERECHO PENAL ECONÓMICO PERUANO: UN BALANCE Cuestiones y tendencias generales........................................................... 1. Técnicas de tipificación y el principio de certeza o taxatividad............ 2. Tímida represión penal en los tipos penales. Irresponsabilidad penal de la empresa............................................................................. 35 3. Descriminalización táctica a través de la intervención administrativa.. 4. Configuración de la protección administrativa previa.......................... 5. Implementación de ia persecución penal............................................

31 31

II.

Protección penal específica de bienes jurídicos económicos..................... 1. Protección de la libre competencia..................................................... 2. Protección de la leal competencia....................................................... 3. Protección de los "intereses de los consumidores"............................. 4. Protección de los derechos de autor................................................... 5. Protección de la propiedad industrial.................................................. 6. Protección del sistema tributario........................................................ 7. Protección de otros bienes jurídicos...................................................

46 46 51 60 67 76 80 86

III.

Conclusión y perspectivas.........................................................................

88

BIBLIOGRAFÍA...................................................................................................

90

I.

95

40 43 45

DELITOS CONTRA EL MERCADO, VIEJAS PRÁCTICAS, NUEVAS FIGURAS: DELITOS CONTRA LA LIBRE Y LEAL COMPETENCIA 97 98 101

I.

Introducción: Conceptos previos............................................................... 1. Los ¡lícitos económicos desde una perspectiva extrapenal................. 2. Los ¡lícitos económicos dentro del derecho penal actual.....................

II.

Delitos contra la libre competencia............................................................ 103 1. Conceptos previos.............................................................................. 103 2. Protección de la libre competencia..................................................... 104 3. Caso particular: fraude de licitaciones, subastas y concursos (procesos competitivos específicos)........................................................... 114 4. La excepción a la libre competencia: protección de la economía regulada...................................................................................... 120

19

Manuel Abanto Vasquez

lli.

Delitos contra la leal competencia.............................................................. 1. El concepto "leal competencia'1........................................................... 2. La "publicidad engañosa".................................................................... 3. Otras conductas desleales..................................................................

123 123 124 128

IV.

La "corrupción privada".............................................................................

131

V.

Resumen y perspectivas............................................................................

136

Bibliografía.........................................................................................................

138

LA "ADMINISTRACIÓN DESLEAL" COMO INJUSTO PUNIBLE EN DERECHO COMPARADO I.

Orígenes y desarrollo del tipo penal de "infidelidad patrimonial" en Alemania...........................................................................................

143

II.

El tipo alemán de "infidelidad (patrimonial)" (art. 266, StGB)...................... 1. El tipo de abuso.................................................................................. 2. El tipo de quebrantamiento de fidelidad.............................................. 3. Otras características comunes...........................................................

149 150 155 159

III.

Problemas de concreción de la "infidelidad" (art. 266 StGB)......................

169

1. 2. 3.

Constitucionalidad.............................................................................. El "perjuicio patrimonial" y la "puesta en peligro" del patrimonio......... La "infidelidad patrimonial" como delito económico............................

169 170 174

4. 5.

"Infidelidad patrimonial" del funcionario público (Haushaltuntreue).... Propuestas de reforma penal..............................................................

182 186

Tipos de "administración desleal" en el derecho comparado.....................

188

Bibliografía.........................................................................................................

191

IV.

DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA Y ESTAFA TRIBUTARIA I.

Planteamiento del problema......................................................................

197

II.

Estructura de los delitos de defraudación tributaria en Perú...................... 1. El bien jurídico tutelado....................................................................... 2. Los tipos básicos: arts. 1 y 2 del D.Leg. N.° 813.................................. 3. Los tipos autónomos del art. 4 del D. Leg. N.°813............................... 4. Los tipos agravados y atenuados....................................................... 5. Tipos omisivos y de peligro................................................................

198 196 201 202 206 207

III.

Vacíos de punibilidad: Fraudes del IGV y empresas ficticias......................

208

IV.

Defraudación y estafa tributaria en la legislación comparada....................

213

V.

El supuesto del art. 4, literal a) D. Leg. N.° 813: ¿Defraudación tributaria o estafa tributaria?............................................................................ 220 1. Interpretación literal: art. 4a) como supuesto "agravado" de la defraudación tributaria básica..................................................... 221 2. Interpretación sistemática e histórica: art. 4a) como supuesto "autónomo" de los arts. 1 y 2....................................................... 222 3. Interpretación teleológica, histórica y comparada: art. 4a) como "estafa tributaria"........................................................................ 225

20

Diez años

de Derecho

Penal Económico Peruano: Un balance

Conclusiones y propuestas.......................................................................

227

BIBLIOGRAFÍA...................................................................................................

230

VI.

AUTOBLANQUEO DE CAPITALES Y SU RELACIÓN CON LA DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA I.

Cuestiones previas.................................................................................... 235 1. Naturaleza del lavado de activos y finalidades políticas (criminales).... 237 2. Relación entre blanqueo, receptación y encubrimiento: los delitos de conexión................................................................................. 242 3. Defraudación tributaria en relación con bienes maculados................ 246

II.

La evolución hacia la incriminación expresa del autolavado......................

III.

Posiciones doctrinarias yjurisprudenciales sobre el "autoblanqueo" o "autolavado"..................................................................................... 254 1. Doctrina tradicional: posiciones críticas y de rechazo total................. 254 2. Posiciones de aceptación o interpretación restrictiva......................... 258 3.

249

La situación en Perú...........................................................................

261

IV.

En especial: blanqueo, autoblanqueo y defraudación tributaria..................

264

V.

La solución: ¿un sistema único, mejor estructurado, de protección de la administración dejusticia?.... ........................................................... 270

BIBLIOGRAFÍA...................................................................................................

273

DERECHO PENAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO: UNA RELACIÓN TENSA EINCOMPRENDIDA 1.

Protección penal y protección administrativa............................................

281

IL

La fisión normativa....................................................................................

285

III.

La intervención administrativa previa y el ne bis in ¡dem procesal..............

285

IV.

El ne bis in ídem material........................................................................... 1. Terminología, orígenes, fundamentación............................................ 2. Evolución, contenido material............................................................ 3. Ne bis in ídem y derecho internacional............................................... 4. Situación en España...........................................................................

289 289 292 296 300

V.

El principio ne bis in ídem en el derecho peruano....................................... 302 1. El ne bis in ¡dem, la Constitución peruana y la jurisprudencia constitucional............................................................................. 302 2. El ne bis in ídem en el derecho penal y procesal penal peruanos........ 306 3. El ne bis in ¡dem en el derecho administrativo peruano....................... 312

VI.

En especial: el derecho disciplinario...........................................................

VIL

316

La responsabilidad de personas jurídicas..................................................

324

VIII. Conclusiones.............................................................................................

328

Referencias bibliográficas.........................................................................

331

IX.

9 9 9

21

Manuel Abanto Vásquez

LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN EN UN MUNDO GLOBALIZADO I.

El fenómeno de la corrupción....................................................................

II.

Incremento y dañosidad de la corrupción................................................... 339 1. Los diversos tipos de "corrupción de funcionarios públicos" según la criminología................................................................................. 339 2. Medición del avance de la corrupción................................................. 342 3. Bien jurídico tutelado y la dañosidad de la corrupción de funcionarios 347

III.

La lucha contra la corrupción.....................................................................

349

IV.

Tratamiento penal tradicional de la corrupción.......................................... 1. Los tipos de cohecho......................................................................... 2. Tipos accesorios y residuales............................................................. 3. Tratamiento de la corrupción de políticos........................................... 4. El tratamiento de la llamada "corrupción privada"...............................

351 354 355 356 358

V.

Problemas jurídico-penales en la lucha contra la corrupción de funcionarios públicos............................................................................................ 359 1. Vacíos de punibilidad y posibilidades................................................. 360

337

Otros problemas.................................................................................

365

VI.

La lucha internacional contra la corrupción...............................................

374

VII.

Resumen y tendencias...............................................................................

383

VIH. Referencias bibliográficas..........................................................................

385

2.

FUNCIONARIO PÚBLICO DE FACIO: QOy ¿SUJETOINIDÓNEO? I.

El funcionario público en el derecho penal.................................................. 1. Concepto penal de funcionario público............................................... 2. Cualidad de funcionario público y delitos especiales........................... 3. El "funcionario de facto" o de hecho en el Derecho penal....................

391 391 398 401

II.

Cuestiones previas de dogmática penal: teoría del error y tentativa........... 1. Algunas cuestiones previas sobre la teoría del "error".........................

404 404

Algunas cuestiones previas sobre la "tentativa".................................. En especial: la tentativa inidónea......................................................... La tentativa inidónea por "impropiedad del sujeto"..............................

406 407 412

2. 3. 4.

Funcionario de facto, error e idoneidad del sujeto en delitos contra la AdministraciónPública....................................................................... 416 1. Funcionario defacto y error................................................................ 2. Funcionario de facto: ¿un sujeto relativamente inidóneo?.................. 3. Funcionario de factoy principio de legalidad...................................... 4. Funcionario de facto y el usurpador de funciones............................... 5. Funcionario de facto en el sistema peruano.......................................

416 419 423 425 431

IV.

Conclusiones.............................................................................................

436

V.

Bibliografía.................................................................................................

437

IV.

22

Diez años de Derecho Penal Económico Peruano: Un

balance

PROBLEMAS PUNTUALES DE LOS TIPOS DE COHECHO I.

Introducción: dañosidad social de la corrupción........................................

443

II.

CORRUPCIÓN PÚBLICA Y CORRUPCIÓN PRIVADA.................................... 1. La corrupción pública como delito contra la administración pública.... 2. Corrupción y cohecho........................................................................ 3. La corrupción privada como delito económico...................................

446 447 451 453

III.

Elementos comunes polémicos de los tipos de corrupción pública de carácter bilateral............................................................................... 454 1. El núcleo del cohecho: el pacto injusto (contractualidad).................... 454 2. La prestación del particular el soborno o los medios corruptores del cohecho................................................................................. 459 3. Las conductas típicas del cohecho..................................................... 465 4. La contraprestación del funcionario público....................................... 471

IV.

El cohecho a favor de terceros.................................................................. 1. Los terceros intermediarios a favor del funcionariopúblico................. 2. La posición del tercero como "partícipe" del cohecho......................... 3. La tipicidad del "cohecho a favor de terceros"..................................... 4. Los límites con el "tráfico de influencias"...........................................

475 475 475 479 484

V.

Breve mirada al derecho penal extranjero...................................................

490

VI.

Conclusiones y posibilidades de reforma..................................................

494

VI.

Bibliografía.................................................................................................

495

JLQÜ CORRUPCIÓN, LAVADO DE ACTIVOS Y r Í7 Í7 DEFRAUDACION TRIBUTARIA I.

Algunos conceptos preliminares................................................................ 1. Los delitos de corrupción................................................................... 2. El lavado de activos y el autolavado.................................................... 3. La defraudación tributaria: ¿obligación de declarar ingresos de origen delictivo?..................................................................................... 507 4. El problema: ¿concurso de delitos o concurso aparente?....................

502 502 504

509

II.

Cohecho y lavado de activos.....................................................................

510

111.

Cohecho y defraudación tributaria............................................................

516

IV.

Otras posibilidades de subsunción.............................................................

525

V.

Conclusiones.............................................................................................

527

VI.

Bibliografía.................................................................................................

531

23

Manuel Abanto Vásquez

MODELOS DE PROTECCIÓN PENAL DEL PATRIMONIO PÚBLICO I,

Protección penal del patrimonio púbíico mediante tipos genéricos............ 1. El bien jurídico "patrimonio"................................................................ 2. El "perjuicio patrimonial" en los tipos de "estafa" (art. 263 CP alemán) y "administración desleal" (art. 266 CP alemán)................................. 3. El caso de la "administración desleal del patrimonio público"............. 4, Otros casos de protección del "patrimonio público"...........................

536 536 538 543 556

II.

Protección penal del "patrimonio público" a través del correcto funcionamiento de la administración pública.................................... 558 1. El "correcto funcionamiento de la administración pública" como bien jurídico tutelado........................................................................... 558 2, El bien jurídico específico (objeto del bien jurídico) "patrimonio público" 561 3. Los tipos penales que protegen el "patrimonio público" como delitos contra la administración pública................................................. 563

111.

Evaluación de modelos..............................................................................

573

IV.

Bibliografía.................................................................................................

579

SOBRELAS NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES CON EL CARGO I.

Origen de la figura y evolución....................................................................

II,

Vinculación de la figura penal con el derecho administrativo.....................

588

III.

La cuestión del bien jurídico tutelado......................................................... 1. La tutela reforzada de "bienes jurídicos" como tarea del Derecho penal.... 1.1. La protección penal del bien jurídico "correcto funcionamiento de la administración pública"........................................... 597 1.2. El bien jurídico "específico" (u "objeto" del bien jurídico) en el delito de "negociación incompatible".............................. 599 1.3. Consecuencias dogmático-penales a partir de la doctrina del bien jurídico tutelado................................................. 604

594 594

IV.

El tipo penal peruano de "negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo"............................................................................ 611

V.

Aspectos polémicos del tipo penal peruano...............................................

620

El carácter "indebido" de la conducta................................................. Situación de los terceros favorecidos por el interés indebido............. Causas de justificación o exclusión de culpabilidad...........................

620 636 644

VI.

¿Es necesario un tipo penal de negociaciones incompatibles?...................

650

Vil.

Bibliografía................................................................................................

652

1. 2. 3.

e o e

24

585

Diez años de Derecho Penal Económico Peruano: Un

balance

ACERCA DEL MERECIMIENTO DE PENA DEL TRÁFICO DE INFLUENCIAS El origen histórico de la figura de "tráfico de influencias"...........................

657

II.

La fundamentación del merecimiento de pena del "tráfico de influencias1'..

672

III.

En especial: la "participación necesaria" en el "tráfico de influencias".........

680

IV.

¿Es posible la introducción de un tipo penal de tráfico de influencias?.......

683

V.

Bibliografía.................................................................................................

686

I.

ANÁLISIS DESDE LA PERSPECTIVA DEL CONCEPTO PENAL DE "FUNCIONARIO PÚBLICO" I,

El caso planteado......................................................................................

691

II.

El delito de "cohecho"................................................................................

693

III.

El elemento "funcionario público" y la "función pública".............................

695

IV.

Análisis del caso planteado.......................................................................

705

V

Otras figuras penales de posible aplicación...............................................

711

VI.

Conclusiones.............................................................................................

713

Vil.

Referencias bibliográficas.........................................................................

715

VACÍOS EN LA LEGISLACIÓN PENAL PERUANA SOBRE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS I.

Aplicación de la teoría de bienes jurídicos en los delitos contra la administración pública...................................................................... 722 1. El bien jurídico tutelado en general...................................................... 722 2. El bien jurídico tutelado en los delitos de "corrupción de funcionarios"............................................................................... 724 3. La "lucha" contra la corrupción mediante el derecho penal................. 727

II.

Problemas de "parte general" en los delitos contra la administración pública.............................................................................................. 728 1. El concepto de "funcionario público".................................................. 2. La autoría y participación................................................................... 3. La "participación necesaria"............................................................... 4. La "inmunidad parlamentaria" y la "prescripción"................................ 5. La penalidad.......................................................................................

III.

Vacíos en la represión penal peruana de la"corrupción"............................. 1. Los tipos peruanos de "cohecho"....................................................... 2. Problemas valorativos e interpretativos de los tipos tradicionales de "cohecho"............................................................................... 746 3. El cohecho de parlamentarios y representantes populares ("corrupción política").................................................................. 753 4. La "corrupción transnacional" y la "corrupción privada"...................... 5. El "tráfico de influencias".................................................................... 6. El "enriquecimiento ¡lícito"...................................................................

• • •

25

728 731 736 738 743 744 744

758 764 768

Manuel Abanto VIsquez

IV.

Conclusiones.............................................................................................

770

V.

Bibliografía.................................................................................................

771

LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN EN LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA I.

Acerca de la naturaleza de la prescripción.................................................

777

II.

Discusión sobre el cómputo de los plazos de prescripción........................

782

III.

La prescripción en los delitos contra la administración pública................. 785 1. Los plazos de prescripción para los delitos contra la administración pública........................................................................................ 785 2. El papel de la "agravante genérica" (art. 46-A del Código Penal) o de agravaciones (y atenuantes) similares................................... 786 3. El cómputo del plazo de prescripción para los partícipes. El caso del "instrumento doloso no cualificado"...................................... 790 4. Diferencias entre "interrupción" y "suspensión" de la prescripción...... 791 5. Jurisprudencia nacional: acuerdos plenarios sobre la prescripción y casaciones............................................................................... 795

IV.

¿Imprescriptibilidad para delitos de corrupción?........................................

804

V.

Propuestas.................................................................................................

811

VI.

Bibliografía................................................................................................

813

• • • 26

DIEZ ANOS DE DERECHO PENAL ECONÓMICO PERUANO: UN

BALANCE*

Sumario: I. Cuestiones y tendencias generales.- 1. Técnicas de tipificación y el principio de certeza o taxatividad.- 2. Tímida represión penal en los tipos penales. Irresponsabi­ lidad penal de la empresa.— 3. Descriminalización táctica a través de la intervención administrativa.- 4. Configuración de la protección administrativa previa — 5. Implementación de la persecución penal.- II. Protección penal específica de bienes jurídicos económicos.- 1. Protección de ¡a libre competencia.— 2. Protección de la leal compe­ tencia.— 3. Protección de los ''intereses de los consumidores1'.- 4, Protección de los derechos de autor.— 5. Protección de la propiedad industrial.— 6. Protección del sis­ tema tributario.- 7. Protección de otros bienes jurídicos.— III. Conclusión y perspectivas.

Publicado en la Revista Peruana de Ciencias Penales, n.° 11, 2002, pp. 21-76.

27

Cuando en 1991 comenzó a regir el nuevo Código Penal peruano, una de las grandes novedades en la parte especial fue la introducción del título ix: los “de­ litos contra el orden económico”. Según el propio legislador, con ello se buscaba proteger el ordenamiento económico establecido en la Constitución política para garantizar el bienestar general y reprimir la delincuencia económica1. Esta deci­

sión penal buscaba armonizar también con una nueva legislación administrativa que, tras largos años de desvarios, intentaba por fin cumplir con los mandatos constitucionales referidos a la economía de mercado, previstos claramente en la Constitución de 1979, y también posteriormente en la de 1993. Ahora bien, el Código Penal peruano de 1991 tuvo como inspiración ciertamente el modelo económico de la Constitución de 1979. Y también es cierto que este texto constitucional, a diferencia de la de 1993 preveía una mayor actividad del Estado en la economía con finalidades sociales (economía social de mercado) que la de 1993 (economía de mercado ultraliberal). Pero no por ello puede decirse que los tipos penales del Código Penal, ni tampoco la protección administrativa que surgió desde 1991 con los Decretos Legislativos N.° 691, 701, 716, 822 y 823, D. Leg. N.° 26122, y otros, estaban destinados a proteger una economía altamente intervenida por el Estado, contraviniendo los postulados de la economía libre2. Los tipos penales guardan relación con la protección administrativa del funcionamiento de importantes mecanismos de la economía (social) de mercado como la libre competencia, la leal competencia, el sistema crediticio, el sistema tributario, etc. Es decir, refuerza la protección de instrumentos vitales para el fun­ cionamiento de cualquier sistema económico de libre mercado. Y eso no quiere decir intervencionismo, pues cualquier sistema económico debe tener un marco

1

2

Cfr. Exposición de Motivos, en la parte denominada "Contenido”, subcapítulo: “Innovacio­ nes propuestas en la parte especial”, n.° 7. Esto lo afirma radicalmente Enrique Ghersi, “¡Abajo el Código penal!”, en Themis, n.° 32, 1995, Lima, pp. 113 y ss., 114.

29

Manuel Abanto Vásqjjez

legal que por lo menos garantice la subsistencia de sus instituciones. También países de economía de mercado como los EE.UU., Alemania o España prevén la protección administrativa y penal de estas instituciones. Por cierto, es decisión del legislador la forma legal cómo debe configurarse esta protección. Así, puede decidir que ella sea solamente administrativa o que también entre a tallar el derecho penal. Y en este último caso decidirá hasta qué punto debe darse la intervención penal en función de si persigue un mayor o menor refuerzo penal. Por ejemplo, en los EE. UU. desde finales del siglo xix se decidió proteger la libre competencia a través de la Sherman Act, pero la concre­ ción de la protección penal ha variado según la concepción dominante jurídica y económica de los gobiernos de turno3. El problema del Código Penal peruano, entonces, no ha sido la decisión político-criminal de proteger bienes jurídicos económicos. El problema ha estado más bien, por un lado, en la configuración misma de los tipos penales, y por otro lado en la implementación práctica de esta protección. A esto hay que añadir las distorsiones provenientes de problemas políticos hasta ahora no resueltos que afectan no solo la administración de justicia, sino también al origen mismo de las normas penales y administrativas. Y, por último, también podría mencionar­ se la falta de protección autónoma de algunas instituciones importantes de la economía moderna como el ‘sistema de seguros” y el “sistema de subvenciones”. A continuación, analizaré los dos primeros problemas y, en la conclusión me dedicaré al tercero. El último aspecto señalado se refiere a una decisión políticocriminal del legislador, que si bien es discutible, tampoco deja de ser legítima; por su escasa trascendencia práctica en la actualidad (las áreas de seguros y sub­ venciones están poco desarrolladas en nuestro medio) no se analizará, pero hay que advertir que su futura protección penal adecuada será necesaria e inevitable, tal como ya ha ocurrido en otros países. En el segundo análisis no parto de una definición formal de los delitos eco­ nómicos. Precisamente una de las principales debilidades del Código Penal reside en su falta de sistemática. El título ix de la parte especial solamente contiene algunos delitos económicos; los demás están dispersos en el mismo Código Penal

3

Ver al respecto, con una exposición de la influencia de las diferentes teorías económicas, particularmente de las Escuelas de Harvard y de Chicago, en la protección de la libre com­ petencia en los EE. UU. en Abanto Vísquez, c. más ref., Derecho de la libre competencia, p. 261 y ss. ® e ®

30

Diez años

de

Derecho Penal Económico Peruano: Un

balance

o en leyes especiales. Así, ya los delitos analizados contra los derechos de autor y contra la propiedad industrial se sitúan fuera del título ix, y los principales deli­ tos tributarios están en una ley especial. Por eso, aparte de estos, también habría que incluir en el análisis a otros delitos económicos como los (auténticos) delitos contra el “sistema crediticio” de los arts. 244 al 251, los delitos de “administración empresarial desleal” (art. 198) y los delitos contra el “medio ambiente” (art. 304 y ss.). El marco expositivo no es suficiente para estudiar otros delitos económicos con la seriedad debida.

Por último, debo advertir que, dada la magnitud y al objetivo de la tarea (fomentar el derecho penal económico nacional), restringiré la sustentación de mi revisión a las publicaciones recientes realizadas en el territorio nacional, recu­ rriendo en lo indispensable a conocidos trabajos de autores extranjeros.

I.

CUESTIONES Y TENDENCIAS GENERALES

1.

Técnicas de tipificación y el principio de certeza o taxatividad

Es conocida la dificultad que tiene el legislador penal al momento de tipi­ ficar las conductas que constituyen delitos económicos; estas son tan complejas y variables que una exagerada taxatividad dejaría muchos vacíos con la consiguiente desprotección de los bienes jurídicos, mientras que un excesivo uso de conceptos indeterminados para comprender todas las conductas posibles lleva a una falta de taxatividad que atentaría contra el principio de legalidad. Es por eso que se tiene que encontrar un equilibrio entre ambos objetivos. En el derecho penal económico se sugiere recurrir, para la configuración de los tipos penales (cuando estos no están previstos en “leyes especiales”), a la técnica de la “ley penal en blanco” o a un tipo penal completo, pero con abundantes “re­ misiones interpretativas”. En uno y otro caso es inevitable el recurso a conceptos normativos, pero usualmente se trata de “elementos normativos determinados” debido a que su contenido se encuentra precisado en las leyes (penales o extrape­ nales) o puede deducirse de ellas4. Por ejemplo, “obra” del art. 216 y ss. (D. Leg. N.° 822); “patente”, “diseño o modelo industrial”, “marca”, del art. 222 y ss. (D. Leg. N.° 823); “posición dominante en el mercado”, “prácticas y acuerdos res­ trictivos” del art. 232 (D. Leg. N.° 701); “licitación pública” o “concurso público

4

Sobre los “elementos normativos determinados” y los "indeterminados” ver recientemente en Urquizo Olaechea, Elprincipio de legalidad pp. 81 y ss, & & e

31

Manuel Abanto Vasquez

de precios” del art. 241 (Ley N.° 26689); “institución bancada, financiera u otra que opere con fondos públicos” de los arts. 244, 245, 247 (Ley N.° 26689 y N.° 26702), etc. Es precisamente en los “elementos normativos indeterminados”, es decir, en aquellos donde no existe un sustento legal para su interpretación por el juez, donde es realmente grave la falta de taxatividad que puede surgir. Ahora bien, en el caso de la “ley penal en blanco” donde el tipo penal, además de contener elementos normativos, tiene un vacío no esencial, pero para cuyo “llenado” se remite a una norma complementaria extrapenal, se plantea la cuestión de su inconstitucional por violación del principio de “taxatividad”, puesto que el tipo penal mismo no contendría todos los elementos típicos y, por lo tanto, el destinatario de la norma no podría saber qué conducta constituiría delito. Sin embargo, atendiendo a la necesidad de proteger adecuadamente los bienes jurídicos económicos, la doctrina penal mayoritaria suele aceptar esta técnica cuando la ley penal contiene un mínimo de descripción de las conductas prohibidas que haga comprensible al “destinatario de la norma” las condiciones de punibilidad y la pena (el “núcleo”), y que esta técnica sea inevitable en cuanto a que no había posibilidad de una mayor precisión5. En el caso peruano son pocos los auténticos casos de “ley penal en blanco”, pero tampoco se constata una inobservancia de estos requisitos mínimos. Por ejemplo, en el caso de los delitos contra la libre competencia, la conducta delic­ tiva debe referirse clara y expresamente a “atentados contra la competencia”, en armonía con los conocimientos aportados por el “derecho de la líbre competencia” o “derecho antitrusf. De esta manera, resultará que deben preverse en el tipo penal solamente las conductas que impliquen “colusión” o “abuso de posición dominante en el mercado”. Por cierto, aquí también puede discutirse el problema del ‘ error” que se presenta tanto cuando el sujeto alega ignorar la existencia de la norma complementaria como cuando su desconocimiento se refiere solamente a un elemento de esta, pero este tema ya ha sido tratado en otra parte y no corres­ ponde profundizar más en él por ser más bien un problema de dogmática penal6.

5

6

Al respecto ver en Tiedemann, citando jurisprudencia alemana y exigiendo, además, una in­ terpretación restrictiva de las leyes penales en blanco, en Temas..,, pp. 67 y ss., 72 y ss.; Peña Cabrera, Tratado..., p. 181; Villavicencio Terreros, Lecciones..., p. 61; Abanto Vasquez, “El principio de certeza...”, pp. 13 y ss., 24 y ss Ver, postulando la tesis del “error de tipo” en ambos casos, c. más ref., Abanto Vasquez, Derecho penal económico, Consideraciones..., p. 129 y ss.; también, extensamente, Tiedemann, Temas..., pp. 92 y ss., 114 y ss,; idem, Derecho penal y nuevas..., p. 38.

© ® ® 32

Diez años

de

Derecho Penal Económico Peruano: Un

balance

En el caso de los tipos penales incompletos con meras “remisiones interpre­ tativas”, tampoco se puede decir que haya una mayor precisión. Por ejemplo, en la “publicidad engañosa” (art. 238), si bien el tipo penal está completo, el problema se plantea más bien en cuanto a la comprensión que pueda tener un ciudadano promedio de elementos como “afirmación falsa”, “medio publicitario”, “idoneidad para engañar”, etc. Ahora bien, ciertamente tampoco aquí el verdadero destina­ tario de la norma es cualquier individuo (aunque el tipo penal esté construido como un “delito común”), pues las actividades publicitarias a las que se refiere el tipo penal son realizadas por sujetos en el marco de las actividades del mercado con conocimientos especializados. Y en ese círculo de potenciales autores sí es posible admitir la “intersubjetividad” en cuanto a la comprensión del sentido de los elementos típicos. Más bien aquí se ha advertido que es otro el peligro: la posibilidad de la “división de la norma”, es decir de un distinto entendimiento de los conceptos por parte de la administración y de la justicia penal7.

En resumen, puede afirmarse que el legislador nacional no ha pecado tan­ to en el aspecto de “taxatividad” de la ley penal cuando ha tipificado los delitos económicos. El problema parece ser el contrario al que la doctrina penal inter­ nacional teme: la balanza no solamente no se inclina a favor de la “taxatividad”, sino incluso hacia la des protección de los bienes jurídicos, llegando a presentar características de un derecho penal meramente simbólico cuando se trata de los delitos económicos. En efecto, tal como se verá más adelante con más detalle, las normas complementarias suelen des criminalizar a través de la inclusión de más elementos típicos difíciles de probar o del condicionamiento de la persecución penal a la denuncia previa de la administración o a alguna forma de determina­ ción del carácter delictivo por esta8.

7

8

Problema advertido inicialmente por Tiedemann, Kartellrechtsverstofíe und Strafrecht, p. 168; también Idem, Temas..., p. 90; Abanto Vásquez, Derecho penal económico. Considera­ ciones..., p. 113 y ss. Esta constatación ya la había hecho antes en, “El principio de certeza”, pp. 29, 32 y ss. En el campo de los delitos ambientales, Caro Coria parece afirmar lo mismo cuando, criticando la mala técnica legislativa (ley penal en blanco más elementos normativos en el tipo básico del art. 304, la doble remisión a normas extrapenales del art. 307 y el 307A, etc.) así como otras incongruencias (exigencia de resultados lesivos), resume diciendo que la accesoriedad administrativa implementada en estos delitos no satisfacen el principio de certeza y final­ mente "... no ofrecen las garantías necesarias para una intervención penal eficaz en el sector ambiental”, ver Derecho penal del ambiente, pp. 373 y ss., 377, 524 y ss. • • •

33

Manuel Abanto Vasquez

Pero, además, también puede advertirse que el legislador penal peruano, cuando se trata de delitos económicos, va en contra de la tendencia general que busca una mayor protección de los bienes jurídicos utilizando la técnica del “delito de peligro” y eliminando elementos subjetivos innecesarios en los tipos penales9. Si bien se ba criticado una violación del “principio de lesividad” (art. iv, título preliminar del Código Penal) a la técnica del “peligro abstracto”, dicha crítica no tiene nada que objetar a la técnica del “peligro concreto” o de la “ido­ neidad”, entendidos como peligro realmente creado por la conducta típica para determinados objetos10 o la verificación de una peligrosidad de la conducta para causar un peligro concreto11. El legislador penal peruano no ha recurrido a “tipos de idoneidad” para tipificar los delitos económicos, sino ha preferido (en muchos casos innecesaria­ mente) la técnica del “peligro concreto” e incluso de la “lesión”. Por ejemplo, se exige peligro concreto en vez de mera “aptitud” en el delito de “fraude crediticio” (art. 247: “obtención” del crédito, en vez de “solicitud”); la producción de retiros masivos de depósitos, en vez de la mera aptitud en el delito de “pánico financiero” (art. 249); la obtención de beneficios o evitación de perjuicios económicos, en vez de mera “aptitud”, en el “abuso de información privilegiada” (art. 251-A); la causación en vez de “aptitud” en la “contaminación ambiental” (art. 304). Y se incluye elementos subjetivos innecesarios en el delito de “abuso de poder econó­ mico” (art. 232: intención de restringir la competencia).

9

Sobre esta problemática ver Abanto Vasquez, Derecho penal económico. Consideraciones,.., p. 114 y ss.

10

Según la terminología que manejo, no se trata del “peligro concreto” (o de la “lesión”) de los “bienes jurídicos”, pues no se puede exigir a estos un menoscabo en términos naturalís­ ticos, sino una mera “afección” en términos normativos (en ello coincido con Jako’bs). Los "objetos” del bien jurídico son aquellos intereses que “representan” a los bienes jurídicos en el campo concreto de las relaciones sociales: la vida de un individuo, sus bienes, su honor, el patrimonio de una empresa, etc. La “afección del bien jurídico”, en el sentido de “negación de su vigencia” (y no de la norma), se produce cuando el individuo “lesiona” o “pone en peligro” los objetos. De manera similar parece proceder también Caro Coria, rechazando el concepto de “bienes jurídicos intermedios”, ob. cit., p. 512 y ss. Sin embargo, finalmente parece defender una diferencia básica entre “bienes jurídicos colectivo” y “bienes jurídicos individuales”, que haría diferente su respectiva afección, aunque finalmente acepta la tesis (que yo también defiendo) de que, en contra de la interpretación tradicional, en los prime­ ros muchos tipos penales no son de peligro abstracto, sino de peligro concreto e incluso de lesión; ver pp. 517 y ss., 523.

11

Ver al respecto Abanto Vasquez, Derecho penal económico. Consideraciones..., p. 120 y ss.

9 • • 34

Diez años de Derecho Penal Económico Peruano: Un balance

2.

Tímida represión penal en los tipos penales. Irresponsabilidad penal de la empresa

Es evidente que el legislador penal, ya desde la vigencia del Código Penal, no intentó perseguir seriamente los delitos económicos. Ello se observa en la penalidad prevista para todos los delitos del título ix. En la mayoría de los casos, el máximo de la pena no pasa de una privación de libertad de 3 años; en algu­ nos casos (como en la “publicidad engañosa”), la pena solamente es una multa, incluso en el supuesto agravado. La situación no es muy diferente en el caso de los demás delitos económicos situados en otros lugares del Código Penal o en leyes especiales; por ejemplo, los delitos contra la ecología (art. 304 y ss.). Pero además la penalidad tan baja favorece la aplicación de la prescripción de la acción y conlleva la aplicación de medidas excarcelatorias previstas en la parte general del Código Penal bajo la idea de la “falta de necesidad de pena”: exención de la pena (art. 68), reserva del fallo condenatorio (art. 62 y ss.) y “suspensión de la ejecución de la pena” (art. 57 y ss.)12.

Por otro lado, en la doctrina penal se ha reconocido hace tiempo que las sanciones penales deben tener en cuenta las características peculiares del delin­ cuente económico y del delito económico. Y no solamente eso; también debe re­ plantearse la función de la pena en el caso de estos delitos. Si bien la “prevención general” destaca aquí claramente, no debe renunciarse a la “prevención especial”, siempre que esta sea entendida de manera distinta a la tradicional. En ese sentido es positivo que el Código Penal haya introducido, de manera general, nuevas pe­ nas sustitutorias de la privación de la libertad, entre las que destaca la prestación de servicios comunitarios (art. 34) y un sistema de conversiones de las penas (art. 52 y ss.). No obstante, haría falta prever otras penas o “consecuencias accesorias” de manera específica para los delitos económicos que han demostrado ser muy eficaces en el ámbito de la criminalidad económica; por ejemplo, la “publicidad de las sentencias”13. Esta última recomendación nos lleva a un tema donde también ha resultado insuficiente el Código Penal vigente. Teniendo en cuenta un grave vacío constata-

12

13

Esta observación ya la había hecho en otra parte y desde entonces la situación no ha cambia­ do para nada en cuanto a los delitos económicos, mientras que para los delitos “violentos” (delitos contra la vida, la libertad y el patrimonio) el legislador nacional ha actuado de ma­ nera tan sobrerrepresiva que casi todos ellos contienen ahora supuestos agravados con penas que llegan hasta la cadena perpetua; ver Derecho penal económico. Consideraciones.p. 203. Ver Abanto Vásquez, Derecho penal económico. Consideraciones..., p. 208 y ss.

35

ManuelAbanto Vasquez

do por la doctrina cuando los delitos (especialmente los económicos) son come­ tidos en el marco del desenvolvimiento de empresas, el legislador nacional intro­ dujo la regla del “actuar por otro” (art. 27), las “consecuencias accesorias” para las personas jurídicas (art. 105) y el “decomiso de ganancias” (art. 102), El problema es efectivamente serio: mientras que el derecho penal se encuentra limitado por el tradicional principio societas delinquere nonpotesty el principio de legalidad, en el campo empresarial, muchas conductas delictivas son realizadas en el marco de las empresas o para favorecerlas. Y como en estos casos se ha constatado que a veces los elementos exigidos por los tipos penales recaen precisamente en la empresa y no en las personas naturales que ejecutaron los hechos, en aplicación estricta de los principios enunciados, tendría que existir impunidad cuando no se llegara a individualizar la conducta típica. Este problema frecuentemente constatado en la práctica judicial ha llevado a reanimar la discusión sobre la punibilidad de las personas jurídicas, que incluso ha sido prevista expresamente en el art. 14 del Corpus luris de la Unión Europea14. Ahora bien, una de las causas para que esta situación se produzca radica en el mismo tipo penal cuando exige una determinada cualidad en el autor (“delitos especiales”). Pero este problema puede presentarse de manera general cuando la cualidad recaiga en cualquier persona natural o jurídica. En atención a este otro problema más general fue elaborada la regla del “actuar por otro” (art. 27); es decir para solucionar problema de atipicidad en los delitos “especiales”. Pero, como se ve, el art. 27 presenta una primera insuficiencia grave: presupone que la “representada” solamente sea una persona jurídica y no cualquier otra persona individual. Pero también tiene el vacío de referirse solamente a “representantes individuales” con un “vínculo legal” con la persona jurídica, pues no solamente se reconoce implícitamente la irresponsabilidad penal directa de las personas jurídicas15, sino también, entre las personas naturales, se deja de lado a los 11a­

14

15

Acerca del estado actual de la discusión, entre la innumerable cantidad de publicaciones; ver Tiedemann, “Responsabilidad de personas jurídicas...”, p. 783 y ss.; Feijóo Sánchez, “La responsabilidad penal pp. 235 y ss., 239 y ss.; Abanto Vasquez, Derecho penal económico..., p. 155 y ss.; Martínez-Buján, Derecho penal económico, parte general, p. 229 y ss.; Heine, “La responsabilidad penal délas empresas...”, p. 19 y ss,; Gracia Martin, "La cuestión de la responsabilidad pp. 469 y ss., 485 y ss. Observación de Hurtado Pozo, "Personas jurídicas y responsabilidad penal”, en Anuario de Derecho penal, n.° 96, Lima, 1997, p. 149. Por cierto, que la lectura que puede darse al art. 27, de conformidad con el origen de esta figura, debería con más exactitud afirmar la neutra­ lidad del legislador en cuanto a la situación de las personas jurídicas; ver Meini, propugnan­ do una modificación legal del art. 27, “Responsabilidad penal...”, p. 207, col. der. Lo que ha

d $ o 36

Diez años de Derecho Penal Económico Peruano: Un balance

mados “representantes fácticos” que actúen sin representatívidad formal a favor de la persona jurídica16. Pero aparte de estos problemas derivados de una mala técnica legislativa en el art. 27 del Código Penal, tampoco puede decirse que este instrumento sea suficiente para cubrir el vacío dejado por la irresponsabilidad penal de personas jurídicas, pues ni implica una regla de imputación de responsabilidad penal pro­ pia para estas, ni puede resultar aplicable en delitos que presuponen elementos subjetivos adicionales en el autor (motivos egoístas) que el ejecutor individual no posee, cuando este resulte impune por otros motivos (por ejemplo, error de tipo), cuando el representante mismo sea una persona jurídica, etc.17

Además, se ha constatado que en la práctica se hace un uso erróneo de esta cláusula. Así, se suele practicar una “responsabilidad objetiva” cuando se hace responder penalmente, sin más, al gerente de una empresa por el solo hecho de serlo, sin verificar si existió una conducta de este que reunía los demás requisitos exigidos por el tipo penal respectivo18. Pero también exige un recurso innecesario a esta cláusula cuando se la invoca siempre que se cometan delitos en el marco de la actividad de empresas. No tiene por qué ser así cuando el tipo penal es “común” ni cuando, pese a ser un delito “especial”, la cualidad exigida por el tipo penal recae en la persona natural cuya conducta se está precisamente analizando19.

hecho el legislador es evitar la impunidad derivada de la comisión de delitos especiales por sujetos que no reúnen la cualidad típica, pero se olvidó que la cualidad no solamente puede recaer en personas jurídicas, sino también (según el tipo delictivo) en personas naturales. 16

17

18 19

Igualmente ver c. ref. Abanto Vasquez, Derecho penal económico. Consideraciones..., p. 146 y ss. De manera extensa sobre los distintos casos de “administración fáctica” y “administra­ dor de hecho” (por ineficacia formal del nombramiento, falta de nombramiento o una mez­ cla de ambos) en el ámbito empresarial, sus consecuencias en el Derecho penal económico y, en especial, en relación con la cláusula del “actuar por otro” española que, pese a referirse expresamente a este supuesto, no parece abarcar todos los casos, véase García Cavero, La responsabilidadpenal..pp. 109 y ss., 161 y ss. Ver c. más ref. Gracia Martin, “La responsabilidad penal del directivo...”, p. 99 y ss.; Zúñiga Rodríguez, p. 979 y ss. Abanto Vasquez, Derecho penal económico. Consideraciones..., p. 149 y ss. El peligro de esta mala interpretación ya había sido advertido por Meini, p. 207, col. der. Así acertadamente García Cavero, quien admite la necesidad de aplicar el art. 27 en el caso del delito de “contabilidad paralela” (art. 199), pues aquí la obligación de llevar la con­ tabilidad mayormente recaerá en la persona jurídica, mientras que la conducta típica será realizada por personas naturales; ver “Algunos apuntes...”, p. 32 y ss.

• • •

37

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Las “consecuencias accesorias” sí han sido pensadas para llenar el vacío de la irresponsabilidad penal de las personas jurídicas, pero muestra serios vacíos. Por un lado, no se ha previsto un criterio guía para la aplicación de estas medidas, pues estas no deberían ser impuestas de manera arbitraria. Así el legislador espa­ ñol dice expresamente en el art. 129, último párrafo, que estas medidas estarán orientadas a prevenir la continuidad de la actividad delictiva y sus efectos. Este debe ser también el fundamento de la imposición de esta medida por el juez penal peruano. Además de esto, se constata una insuficiencia mayor debido a la depen­ dencia de la imposición de estas medidas de la responsabilidad individual. Y es que el legislador no ha determinado claramente que estas medidas puedan ser impuestas directamente y de manera autónoma a las personas jurídicas; si bien según el texto legal su imposición siempre estará vinculada a la verificación de la comisión de un “hecho punible”, no es cierto que se refiera aquí en el sentido dogmático penal de un hecho meramente típico y antijurídico que no necesite la comprobación previa de una responsabilidad individual20. Y es que, más allá del término “hecho punible” utilizado en el art. 105, en todo el capítulo el legislador presupone la comisión de una “infracción penal” por un individuo en el marco de las actividades de personas jurídicas, a la cual asocia una serie de consecuencias jurídicas, además de las previstas en el art. 105. Es más, ¿cómo podría afirmarse en el art. 105, sin una determinación previa de una responsabilidad individual que se haya “utilizado” la organización empresarial para “favorecer o encubrir” el “hecho punible”? Resulta más bien lógica la interpretación de que la “consecuen­ cia accesoria”, tiene que ser “accesoria” (el término también aboga por esto) de una responsabilidad individual previa (al igual que el decomiso de instrumentos y efectos del delito y del decomiso de las ganancias) por un delito cometido21.

20 21

Así, Castillo Alva, pp. 375 y ss., 377. Así, ya antes, Abanto Vasquez, Derecho penal económico. Consideraciones..., p. 158; Hurta­ do Pozo, “Personas jurídicas...”, p. 152. Por sí fuera poco, el propio legislador en la expo­ sición de motivos se refiere a consecuencias accesorias contra personas jurídicas “cuando el delito fuera perpetrado por personas naturales...”; ver Exposición de motivos, bajo “Conse­ cuencias accesorias”. El legislador no siempre es exacto en el uso de los conceptos. Así, p. ej., en el capítulo referido a las “medidas de seguridad”, a veces habla correctamente de “hechos” cometidos por el agente, pero a veces se refiere directamente (y de manera imprecisa) a “de­ litos” que pueda cometer el inimputable (arts. 74, segundo párrafo). En el Derecho penal español, modelo del peruano en este punto, también es indiscutible la accesoriedad de la “consecuencia accesoria” en relación con una pena a un individuo; ver por todos MartÍnezBuján, Derecho penal económico. P. G., p. 233. 9 0 *

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Diez años de Derecho Penal Económico Peruano: Un balance

Esto concuerda por lo demás con el ordenamiento procesal, pues aquí no es ni siquiera posible abrir un proceso penal cuando no se ha “individualizado” el de­ lito (art. 77 del Código Procesal Penal). Esto último precisamente hace palpable el enorme vacío todavía existente: una “irresponsabilidad organizada” llevará siempre no solamente a la impunidad de las personas individuales, sino también a la inaplicación de consecuencias accesorias contra las personas jurídicas. Por ello, sugerí hace algún tiempo una solución intermedia y transitoria similar a la alemana: que se introduzca una cláusula en el Código Penal que permita aplicar sanciones directamente a las personas jurídicas bajo la imputación de “organi­ zación defectuosa” (infracción del deber de organización para impedir que sus miembros cometan delitos aprovechándose de ella)22. Finalmente, tampoco el “decomiso de las ganancias” (art. 104 del Código Penal) ha sido configurado de manera afortunada. El legislador ha cometido una confusión conceptual. El “decomiso de las ganancias” está pensado como medi­ da destinada a privar al delincuente (persona natural o jurídica) el aliciente que supone la ganancia económica obtenida gracias al delito, independientemente del reproche del injusto de su conducta o de la obligación de reparar el daño causado. La indemnización puede resultar menor que el beneficio económico ilícito obtenido por la empresa, e incluso esto puede haber entrado dentro de un análisis previo de “costos y beneficios” (típico del ámbito empresarial)23. Luego, el

legislador se queda muy corto al vincular el decomiso a un monto que garantice el pago de la reparación civil y al preverla solamente contra las personas jurídicas24.

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23 24

Se sugería incluir esta cláusula en el capítulo referido a las “faltas” (obviamente, con las mo­ dificaciones pertinentes) hasta que se cree un Derecho contravencional, sí bien tampoco se ve nada que impida la previsión de esta cláusula directamente en la parte general; ver 1997, p. 162 y ss. De manera similar en cuanto a los criterios de imputación y postulando una res­ ponsabilidad penal directa de las personas jurídicas, Hurtado Pozo, “Personas jurídicas...”, p. 156 y ss.; Zúñiga Rodríguez, recomendando una imputación de “comisión por omi­ sión” para las empresas, ob. cit., p. 995 y ss. Sugiere la posibilidad de lege lata de sancionar directamente a las personas jurídicas a través del art. 105 para sancionar penalmente a las personas jurídicas, Castillo Alva, pp. 349 y ss., 377. En contra de la futura responsabilidad penal de las personas jurídicas, Meini, postulando una exclusiva responsabilidad adminis­ trativa, pp. 199 y ss., 205 col. der. y ss.; Feijóo Sánchez, de acuerdo con el sistema vigente en España (similar al peruano) y considerando que en el campo penal las personas jurídicas solamente deben ser tratadas como instrumentos u objetos peligrosos, mas no como sujetos de imputación, pp. 271 y ss., 276. Hurtado Pozo, “Personas jurídicas...”, p. 151. Igual crítica en Feijó Sánchez, p. 277.

• • •

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Manuel Abanto Vasquez

3.

Descriminalización táctica a través de la intervención administrativa

Más allá de la llamada “accesoriedad administrativa”, conocida también en el derecho penal extranjero25, y que plantea problemas similares a los ya tratados arriba en 1.1., el legislador peruano ha tendido a relativizar la persecución de los delitos económicos mediante la inclusión, en las distintas disposiciones adminis­ trativas (incluso a veces de manera superpuesta e indiscriminada), de cláusulas “disimuladas” que impiden o condicionan la persecución penal de oficio por los órganos de justicia penal. Este procedimiento que denominé, de manera general “actuación administrativa previa”26, y que en muchos casos puede resultar equi­

valente a los “requisitos de procedibilidad ” del derecho procesal penal, ha sido constatado de diferente manera en el derecho penal económico peruano. Así, tal vinculación puede darse adoptando las siguientes formas: a) Necesidad de una previa denuncia penal por el órgano administrativo; por ejemplo, en el caso de los principales delitos tributarios (art. 7 del D. Leg. N.° 813); o en el “abuso de poder económico” (art. 232 del Código Penal, concordado con el art. 19 del D. Leg. N.° 701).

b) Necesidad de un “informe técnico” del órgano administrativo como requisito indispensable para el “inicio” de la persecución penal, de tal manera que sin el cumplimiento de esto el proceso deviene en nulo. Por ejemplo, en los delitos contra la propiedad industrial (3/ disposición complementaria del D. Leg. N.° 823); delitos mal llamados “contra el sistema crediticio” (en realidad “delitos de quiebra”) del art. 209 y ss. del Código Penal (9.° disposición final de la Ley N.° 27146); en los delitos ecológicos (art. 1 de la Ley 26631); en una serie de delitos realizados en el marco de la lucha competitiva y con contenido de competencia desleal (aunque algunos propiamente no lo sean) como la violación del secreto profesional (art. 165), apropiación indebida (art. 190), publicidad enga­ ñosa (art. 238), fraude comercial (art. 239), actos de competencia desleal (art. 240) y otros que ya tienen cláusulas similares en la ley especial (de­

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El tema de la “accesoriedad administrativa” se ha analizado sobre todo para el caso de los “de­ litos ambientales” o ecológicos y se refiere a la influencia de la definición que la administra­ ción haga a determinados elementos previstos en los mismos tipos penales, sea posibilitando una “causa de justificación”, un elemento típico adicional e incluso la definición misma del injusto penal. El caso más claro es el de la “autorización” dada por el órgano administrativo, Al respecto ver al respecto Tiedemann, Derecho penal y nuevas..., p. 218 y ss., y en Temas..., p. 159 y ss.; Caro Coria, p. 372 y ss. Ver Abanto Vasquez, Derecho penal económico. Consideraciones..., p. 192 y ss. • e •

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Diez años de Derecho Penal Económico Peruano: Un balance

litos contra los derechos de autor y la propiedad industrial) (art. 32 del

D. Leg. N.° 26122). c) Necesidad del “informe técnico” dentro del proceso penal, antes de la acusación fiscal. Por ejemplo, en el caso de los delitos contra los derechos de autor (1.a disposición final del D. Leg. N.° 822); delitos financieros (e incluso otros cometidos por funcionarios de empresas bancarias y asegu­ radoras) (4.a disposición final y transitoria Ley N.° 26702). Aparte de la impiementación defectuosa de estos informes técnicos en la práctica27, no deja de ser discutible esta “técnica” por dos razones. Por un lado, porque en muchos casos implica cambiar la “decisión político-criminal” del legis­ lador penal, y, por otro, porque atenían contra el principio de “legalidad procesal” (art. 159, 1 y 5, de la Const. 1993): la exclusividad en el inicio de ios procesos penales debe recaer, en principio, en el Ministerio Público. Las pocas excepcio­ nes previstas en la misma ley penal deben estar reservadas a las “víctimas” del delito y no a la administración28. Por cierto, el peculiar sistema judicial peruano permite ya ahora una solución a través del llamado “control difuso” de la constitucionalídad de las leyes por los jueces (art. 138, segundo párrafo, de la Const. Pol. de 1993): mediante una cuidadosa inaplicación de las leyes administrativas que condicionan totalmente la persecución penal de los delitos tributarios y de abuso de poder económico. En el caso de los demás requisitos, estos deberán ser observados como subsanables en el proceso penal e incluso prescindibles, según el caso, en aplicación del art. 298 del Código Procesal Penal

Y es que con la sujeción de la justicia penal a la denuncia (y definición previa) de la administración se produce una distorsión de la finalidad preventiva adoptada en la ley penal29. Pero aquí también está en juego algo más que princi­

pios estrictos del derecho penal, pues existe un atentado contra la “reserva” de la

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28

29

Los informes del Indecopi p. e. suelen ser meros documentos formales, con un texto modelo, completado por algunos datos del caso particular que en poco ayudan a los fiscales y jueces en la determinación del carácter penal de las conductas. Un correcto proceder es seguido en el caso de los mal llamados “atentados contra el sistema crediticio” (delitos de quiebra) de los arts. 209 y ss. C. P. Aquí se trata de delitos de perse­ cución por acción privada del perjudicado o el Indecopi, cuando el primero no denuncia Indecopi (art. 213 C. P.); y se exige el informe técnico previo al ejercicio de la acción penal (9.a disp. final Ley 27146). Ver Abanto Vasquez, Derecho penal económico. Consideraciones..., p, 194 y ss.; parte espe­ cial, 2000, pp. 7L 496 y ss. • • ®

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ley penal, con las consecuencias para el sistema democrático. Sobre esto volveré al final de mi exposición. Por cierto, que esto no quiere decir que deba rechazarse toda vinculación entre la persecución penal y el derecho administrativo. Es innegable que debe existir una mejor coordinación entre el derecho penal y derecho administrativo sancionador para evitar problemas de duplicidad de sanciones (ne bis in ídem), “división de la norma” (distinta interpretación de los conceptos por el juez penal y la autoridad administrativa) y para mejorar el efecto preventivo-general de las normas. Esta necesaria vinculación entre el derecho penal y el administrativo se basa por cierto en el previo reconocimiento de una mera diferencia cuantitativa entre la infracción administrativa y la penal: en ambos casos se trata de atentados contra bienes jurídicos que, como respuesta, llevan a restricciones de derechos individuales de los infractores, impuestas por un órgano con ejercicio legítimo del iuspuniendo®. Cuando se decide reforzar la protección administrativa mediante

una “protección penal”, esta deberá dirigirse a los casos más graves (principios de mínima intervención y de fragmetariedad) y no deberá vincularse a una evalua­ ción previa, y menos aún a una decisión previa de la administración. De lege ferenda, aparte de una mejor configuración de la intervención administrativa en el proceso penal (mejor técnica en los informes administra­ tivos, citación de un técnico administrativo como perito, etc.), también deben modificarse algunos tipos penales para destacar más la distinción entre ilícito*

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Tal diferencia cuantitativa deriva de la misma protección que ambas disciplinas jurídicas otorgan al bien jurídico, pero eso no quiere decir que también sea meramente “cuantitativa” la diferencia entre la “sanción administrativa” y la “sanción penal”. Aquí sí hay una diferencia con un contenido cualitativo: el "reproche ético-social” de la sanción penal (no es lo mismo ser considerado “delincuente” que “infractor administrativo”, tanto por el mayor recorte de libertades que importa la pena, como también de la tradicional percepción de ella por parte de los ciudadanos); ver c. más ref. Abanto Vasquez, Derecho penal económico. Consideracio­ nes..., p. 77, “Derecho de la libre competencia”, 1997, p. 81. Dada la diferencia meramente cuantitativa entre ambas infracciones, para respetar el principio de última ratio y de fragmentariedad, la protección penal solamente puede darse contra las conductas más graves que deben determinarse en cada caso particular según determinados criterios (jerarquía del bien jurídico, dañosidad social, etc.); ver así Abanto Vasquez, Derecho penal económico. Consideraciones..p. 70 y ss. Es por eso correcta la afirmación de que el Derecho penal, en cuanto Derecho penal económico, solamente actúa como refuerzo de la protección ya dada anteriormente por el Derecho administrativo; en este sentido también, Meini, p. 204 y ss., Caro Coria, p. 109. En contra de la diferencia meramente cuantitativa entre ambas infrac­ ciones, García Cavero, “Consideracionespp. 229 y ss., 230 y ss.

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administrativo e ilícito penal. Esto se analiza por separado para cada grupo de delitos en la parte especial31. Adicionalmente se recomienda, para algunos casos, prever la técnica de las “cuantías”. Por ejemplo, en el caso del abuso de poder económico, la cuantía debería estar en el propio tipo penal y ser más precisa que el mero enunciado de “graves consecuencias para el interés económico general” (art. 19 del D. Leg. N.° 701, modificado por el D. Leg. N.° 807); en los delitos; en el caso de los delitos tributarios no se ha previsto una cuantía mínima para el tipo atenuado (art. 3 delD. Leg. N.° 813)32.

4.

Configuración de la protección administrativa previa

Es evidente que una adecuada protección del funcionamiento de los meca­ nismos económicos solamente puede ser otorgada a través de un eficaz y autóno­ mo aparato administrativo. En este radica la tarea primordial de proteger bienes jurídicos económicos. Pero, mientras más importante se considere la vigencia del bien jurídico, se tenderá más a una adicional protección legal mediante el derecho penal. Como la protección primaria es realizada por la administración, ello nos lleva necesariamente a tratar, aunque sea de manera breve, la organización de la protección administrativa en la protección de los bienes jurídicos económicos.

En el Perú ella se encuentra dispersa en una serie de instituciones sectoriales como: el Instituto de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), la Superintendencia Nacional Tributaria (SUNAT), la Superinten­ dencia de Banca y Seguros (SBS), etc.; cada una de ellas con sus respectivas leyes. En muchos aspectos estas normas administrativas reflejan los últimos avances de la doctrina especializada, pero todas ellas descuidan un aspecto sustantivo: la pre­ visión del respeto de principios penales en el caso de la imposición de sanciones. La doctrina extranjera ya ha admitido la vigencia de los principios del derecho penal en cuanto el derecho administrativo, más allá del cumplimiento de sus tareas cotidianas, ejerza ius puniendr, es decir, cuando, ante infracciones de los sujetos, imponga recortes de libertades en forma de sanciones.

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Ver también ai respecto Derecho penal económico. Consideraciones..., pp. 186 y ss., esp. 188 y ss. Propuestas que ya he realizado en Derecho penal económico. Parte especial, pp- 65 y ss., 70, pp. 474, 496.

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Para lograr esto se necesita, ciertamente, un cuerpo de leyes único para todo el derecho administrativo sancionador (con los consiguientes cambios en las normas sectoriales y la eliminación de las faltas del Código Penal) que prevea principios generales y tipos legales de las infracciones: un “Código de contraven­ ciones”. Entre otros principios, este texto legal, debería reconocer los siguientes:

a) Vigencia del principio de legalidad, con todas sus consecuencias (taxatívidad, prohibición de la analogía, irretroactividad, prohibición del dere­ cho consuetudinario). b) Respeto del principio de “reserva de la ley penal”. Las disposiciones administrativas no deben contradecir la decisión político-criminal ex­ presada en la ley penal; solamente deben complementarla, cuando esta lo permita. Así, si los tipos penales no prevén la persecución penal por denuncia privada, la norma administrativa no debe incluirla, como tam­ poco debe añadir cuantías o requisitos de procedibilidad.

c) Reconocimiento de la vigencia del principio ne bis in Ídem entre el dere­ cho penal y el derecho administrativo sancionador33.

d) Reconocimiento del principio de culpabilidad y de proporcionalidad. e) Vigencia de los demás principios del derecho penal en el ámbito del de­ recho administrativo sancionador. f)

Establecer un sistema unificado de sanciones y medidas que sirva de re­ ferencia a los sectores administrativos.

Algunos de estos principios ya habían sido reconocidos en la jurisprudencia del Indecopi, tal como demostré en otro lugar34. Pero esto era a todas luces insu­ ficiente. Por eso hay que saludar la publicación reciente (del 11 de abril del 2001) de la nueva Ley del procedimiento administrativo general (Ley N.° 27444), en la cual se introducen notables avances en relación con la concepción de la adminis­ tración pública en un Estado de derecho. En lo que atañe a nuestra materia, no solamente se reconocen una serie de principios del procedimiento administrativo (art iv del Título preliminar) y la responsabilidad de la administración pública

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En esta necesidad coincide últimamente la doctrina nacional; ver García Cavero, “Consi­ deraciones.. p. 237 y ss.; Abanto Vasquez, Derecho penal económico, pp. 192, 498 y ss.; también Derecho penal económico, p. 185 y ss.; Caro Coria, p, 123 y ss.; Meini, p. 206, col. izq.; Urquizo Olaechea, p. 134 y ss. Ver “La protección penal de la competencia”, pp. 143 y ss., 153, col. der. y ss. También la doctrina penal nacional se ha manifestado poco a poco en este sentido; ver Meini, p. 204.

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y de su personal (título v), sino también todo un capítulo referido al derecho administrativo sancionador (capítulo n), el cual contiene una serie de “principios de la potestad sancionadora”. Entre estos se han reconocido la legalidad, tipicidad, irretroactividad, etc. No se ha reconocido de manera expresa el “principio de culpabilidad”, sino un “principio de causalidad” que parece aludir más bien a la “responsabilidad objetiva” (art. 230, 8). En cambio, sí se ha reconocido ex­ presamente la vigencia del principio de ne bis in Ídem entre el derecho penal y el derecho administrativo, pero no se ha reglamentado el cumplimiento efectivo de este principio en la práctica. En efecto, no solamente se trata de reconocer este principio, sino también expresar cuál debe ser el procedimiento a seguir según el momento en que se constate la existencia de la posibilidad de una persecución en la otra vía. Por ejemplo, si la infracción ya sancionada resulta tener un contenido de injusto penal grave, el juez penal debería poder imponer una sanción penal, descontando de ella lo ya sancionado administrativamente. Si se interpretara el principio de ne bis in idem a raja tabla, podría abrirse una puerta de escape a la impunidad penal de hechos graves gracias a la sanción administrativa previa “oportuna” de la conducta. Pero, además del importante avance que implica esta nueva ley (que en­ trará en vigencia recién a mediados de octubre), también serían necesarias otras medidas en la organización del derecho administrativo sancionador. Así, también aquí debe garantizarse de alguna manera la independencia en el funcionamiento de las instituciones administrativas para que estas se dediquen a la verdadera y efectiva protección de los bienes jurídicos y no sean instrumentaüzadas con fines políticos. Y también es indispensable su descentralización para cubrir el resto de las regiones del país de manera similar a como lo hace la justicia penal ordinaria. Esto deberá implicar también una reorganización de los procesos de contradicción de las decisiones administrativas en la vía judicial.

5.

Implementación de la persecución penal

No se puede terminar esta parte sin tocar una tradicional carencia del aparato de justicia penal: la falta de capacitación y especialización de los órganos encargados de la represión penal. En los últimos años se ha avanzado algo en cuanto a esto; se han creado fiscalías y juzgados especializados en delitos tributarios y delitos económicos, además de haberse destacado a un sector de la Policía para coordinar con los pri­

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meros en la persecución de estos delitos (sobre todo los tributarios y los referidos a la propiedad intelectual). Pero estas acciones no son suficientes. Por un lado, se sitúan dentro de una organización deficiente que no prevé una especialización del ejercicio de la función judicial, ni una auténtica policía judicial autónoma y técnicamente capaz; Por otro lado, tampoco las fiscalías y los juzgados especializados cuentan con el apoyo técnico adecuado. Aquí se ve ya que una mejora de la protección penal brindada por el derecho penal económico no es indiferente de una reforma profunda del sistema penal peruano.

II.

PROTECCIÓN PENAL ESPECÍFICA DE BIENES JURÍDICOS ECONÓMICOS

En este apretado marco expositivo no es posible un análisis completo de todos los delitos económicos. En adelante destacaré solamente los más represen­ tativos y señalaré sus insuficiencias.

1.

Protección de la libre competencia

El reconocimiento de la “competencia económica” como instrumento básico de la economía de mercado y como bien necesitado de protección legal ha sido un gran acierto del legislador nacional; ya la doctrina extranjera había determinado la importancia económica (bienestar general) y política (máximo desarrollo posible de la libertad individual) que trae consigo el correcto funcio­ namiento de este sistema35. El refuerzo de la protección del bien jurídico “com­ petencia” a través del derecho penal era necesario por tratarse de un bien jurídico tan importante atacado por conductas graves36. Las sociedades modernas que han optado por una economía de mercado como base de su organización económica y política, tienen que reconocer la existencia de un interés, un bien común protegible llamado “competencia” y que contiene aspectos referidos a la “libertad” de los agentes económicos y a la “leal­ tad” que debe regir en las actividades concurrenciales desarrolladas por estos. Y para garantizar la vigencia de estas instituciones tiene que existir cuando menos

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Geerds, p. 39; Tiedemann, Kartellrechtsverstosse..., p. 104; más ref. en Abanto Vásquez, Derecho penal económico. Parte especial, p. 27. Tiedemann, Kartellrechtsverstosse..., p. 174 y ss.; Bottke, pp. 1 y ss., 55 y ss.; Molina Blázquez, p. 357 y ss.; c. más ref. en Abanto, Derecho de la libre competencia, p. 37 y ss., • • •

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una protección administrativa. En el caso de la libre competencia, es evidente que (y la experiencia así lo ha demostrado) un mercado inicialmente competitivo tiende, por distintas razones, a la concentración y al abuso de poder de los más fuertes. Es absurdo considerar que los agentes económicos deben ser dejados a su libre arbitrio en el juego de la oferta y la demanda. Ningún país con econo­ mía de mercado lo hace, pues es evidente que se necesita algún tipo de control administrativo para la vigencia de la libre competencia en amplios sectores de la economía (salvo los llamados “ámbitos de excepción”). Una economía excesiva­ mente planificada tiende a favorecer a pocos grupos económicos vinculados con el poder y desalienta la mejora de calidad de los productos y servicios ofrecidos en el mercado, pero también una economía de mercado sin reglas legales lleva a la anarquía y finalmente al abuso impune de los más poderosos37. Tampoco puede criticarse al legislador peruano el uso de la técnica de la ley penal en blanco para los delitos contra la líbre competencia38, pues, por un

lado, se trata de una materia compleja cuya concreción puede hacerse en una ley especializada, pero también porque el tipo penal mismo respeta el principio de legalidad dando una descripción genérica de los dos grupos de conductas puni­ bles y del tipo subjetivo. Lo que sí podría reprocharse es la inexactitud de los conceptos del art. 232 del Código Penal39. Así, se refiere a un “abuso del poder monopólico u olígopólico” y a “prácticas y acuerdos restrictivos”, cuando la ter­ minología correcta es “abuso de posición dominante en el mercado” y “prácticas colusorias o acuerdos de cártel”. La remisión a la ley de la materia salva de alguna manera esta confusa terminología, pues el D. Leg. N.° 701 sí se refiere a estos dos

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38 39

En este sentido no es acertada la crítica de Ghersi en el sentido de que se atentaría contra la propiedad y la libertad de contratación; ob. cit., p. 117. En cuanto a los conceptos básicos que justifican la protección legal (y eventualmente penal) de la libre competencia, véase, c. más ref. Abanto Vásquez, Derecho de la libre competencia, p. 26 y ss. (finalidad de la protec­ ción), p. 37 y ss. (sanción penal de las prácticas restrictivas de la competencia), p. 110 y ss. (ámbitos de excepción), etc. Crítica de Ghersi, p. 117, col. izq. Artículo 232: “El que, infringiendo la ley de la materia, abusa de su posición monopólica u oligopólica en el mercado, o el que participa en prácticas y acuerdos restrictivos en la activi­ dad productiva, mercantil o de servicios, con el objeto de impedir, restringir o distorsionar la libre competencia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 2 y 4.”

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grupos de ilícitos en sus arts. 5 y 64o,y los vincula con el tipo penal en el art. 19, precisando los casos concretos a los que se refiere el tipo penal: negativa abusiva de contratar, discriminación abusiva, imposición abusiva de contratos de atadura, fijación concertada de precios, etc.

Más graves resultan los defectos de la norma complementaria (D. Leg. N.° 701, modificado por el D. Leg. N.° 807) pues:

a) Prevé en el art. 19 dos elementos típicos como el “dolo” (entendido como “dolo especial”) y “grave perjuicio para el interés económico ge­ neral” como requisitos adicionales para la persecución penal. Aunque el “dolo especial” puede ser considerado redundante, pues ya el tipo penal mismo exige que la conducta tenga “el objeto de impedir, restringir o distorsionar la libre competencia”, el otro elemento no estaba previsto en el texto penal. Por cierto, esto puede ser considerado como un elemento cuantitativo equivalente a una “condición objetiva de puníbilidad”, pero su falta de precisión, no solamente resta certeza al tipo, sino también di­ ficulta (sino incluso imposibilita) la persecución penal41. De legeferenda

sería preferible una cuantía auténtica, como condición objetiva de puníbilidad. b) Permite la persecución penal sin necesidad de una “denuncia previa” del órgano administrativo (art. 19 del D. Leg. 701 in finé}. Esto atenta cla­ ramente contra el principio de “legalidad procesal”, pues la acción penal para la persecución de los delitos solamente recae en el Ministerio Pú­ blico. Los casos en que esta persecución penal esté “mediatizada” (no es posible directamente) deben estar contenidos en la “ley” (art. 1 del Códi­ go Procesal Penal). Pero, obviamente, si la decisión político-criminal de considerar una conducta como delito debe ser tomada por el legislador penal; y también los casos de “denuncia privada” (del particular o de la administración) como requisito previo para que el Ministerio Público pueda iniciar la acción penal deben estar previstos en el mismo Código

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La ley administrativa comete a su vez una imprecisión cuando, en contra de la doctrina y legislación extranjeras, llama “prácticas restrictivas de la competencia” a las “prácticas colu­ sorias” en el art. 6. El primer término tiene un carácter mucho más genérico y engloba al segundo.

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Ya anteriormente he propuesto la salida de interpretar este elemento en el sentido de una “idoneidad” de las conductas típicas para producir “graves consecuencias para el interés eco­ nómico general”; ver Derecho penal económico. Parte especial, p. 66 y ss.

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Diez años de Derecho Penal Económico Peruano: Un balance I-- ----- ------ ----------- -=—..........

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Penal, tal como ocurre en el caso de otros delitos como la “competencia desleal” (art. 240). Que sea la administración la que decida cuándo pue­ de perseguirse penalmente un delito de “abuso de poder económico”, es aberrante e inconstitucional42. Como ya se dijo más arriba, haciendo uso

de sus potestades de “control difuso”, los jueces deberían a pesar de todo iniciar la acción penal por estos delitos en los casos más graves, aunque de legeferenda sería preferible eliminar este negativo aspecto de la norma complementaria y solamente prever que la administración tenga el deber de denunciar penalmente los casos que reúnan los elementos exigidos por el tipo penal. c) Por razones de fragmentariedad puede resultar discutible la persecución de tantos supuestos típicos. Además, la previsión, por la vía de la ley pe­ nal en blanco, de un supuesto típico de cártel punible (“el establecimien­ to, la concertación o la coordinación de las ofertas o de la abstención de presentar ofertas en las licitaciones, los concursos, los remates o las subastas públicas”) se superpone con un tipo penal ya previsto anterior­ mente en el art. 241, num. 3 (“concertación entre sí para alterar el precio en un remate público, una licitación pública o un concurso público de precios”). Entender que el supuesto del art. 232, por ser posterior, ha derogado al del art. 241 atentaría contra la especialidad que supone este último tipo penal, además de dificultar la persecución penal por las razo­ nes ya esgrimidas en el punto anterior. Un esfuerzo interpretativo pue­ de ciertamente trazar alguna delimitación entre ambas figuras típicas43, pero de lege ferenda sería preferible modificar la norma complementaria y eliminar la remisión de esta figura al art. 232. Otra manifestación de la “libre competencia” que necesita protección legal se da también en los procesos de competencia para contratar con el Estado. En este caso no solamente se protege un proceso de competencia concreto (durante una subasta, un concurso público o una licitación pública), sino también los intereses de la propia administración pública. Por eso se suele hablar aquí de

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C. más ref. ver Abanto Vísquez, Derecho penal económico. Parte especial, p. 71 Así he propugnado anteriormente que el art. 241, numeral 3 podría referirse solamente a las concertaciones referidas directamente a los “precios” ofrecidos en concursos, subastas y licitaciones públicas, dejando como “abuso de poder económico” las demás concertaciones, así influyan indirectamente en los precios; ver Abanto VAsquez, Derecho penal económico. Parte especial, p. 95 y ss. $ e &

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un bien jurídico tutelado sui géneris conocido como “la pureza del proceso de subastas y concursos”44. Este nuevo tipo penal peruano cubrió un gran vacío de la legislación penal peruana, pues las conductas fraudulentas de este tipo siempre han causado graves distorsiones en la economía, pese a lo cual el Código Penal de 1924 no previo su persecución penal. Por cierto, algunos casos podían (y pueden aún) ser abarcados por otros tipos penales. Así, la amenaza ejercida para no participar en una subasta, concurso o licitación (num. 2) es también un supuesto de coacciones (art. 151), pero va más allá de este pues reprime ya la “tentativa” (el “intento”) como delito consumado.

Lo que sí es criticable del art. 241, aparte de su superposición con el art. 232 que ya se mencionó, son sus vacíos. Por un lado, en el primer supuesto debe­ ría ser más precisa la acción típica, pues no solamente debe reprimirse al que soli­ cita o acepta sobornos “para no tomar parte” en concursos, licitaciones o remates públicos, sino también a quien ya está participando o que incluso ya ha ganado la buena pro. Este último caso podría ser incluso una modalidad independiente, es decir, desvincularse de un soborno, pues en la práctica se ha comprobado el retiro fraudulento de una adjudicación ya obtenida4546 .

Además de esto podría preverse un tipo penal específico dirigido a los fun­ cionarios públicos que favorecen a postores en épocas previas incluso a la misma • 46 . convocatoria

Finalmente, pese a la posible solución interpretativa ya señalada en otro lugar47, es preferible una mejor técnica legal que delimite claramente la respon­

sabilidad penal del funcionario público por estos delitos y por el conocido delito contra la administración pública de “fraude funcional” (llamado también “colu­ sión ilegal”) del art. 384 código penal

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Ver más referencias en Abanto Vasquez, Derecho penal económico. Parte especial, p. 80 y ss. C. más ref. ver Abanto Vasquez, Derecho penal económico. Parte especial, p. 78 y ss. Al respecto Abanto Vasquez, Derecho penal económico. Parte especial, p. 79. Según mi interpretación, el tipo penal del art. 384 solamente sería aplicable cuando el fun­ cionario público actúa en el contrato mismo con el ganador del concurso o licitación o en etapas posteriores de modificaciones, ajustes y ejecución del contrato; en cambio, el fun­ cionario público puede ser autor del segundo supuesto del art. 241 o partícipe del tercer supuesto; ver esta propuesta anteriormente en Abanto Vasquez, Derecho penal económico. Parte especial, pp. 90, 93 y ss. 0 0 0

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Diez años

2.

de Derecho

Penal Económico Peruano: Un balance

Protección de la leal competencia

La institución de la “competencia”, como libre juego de la oferta y la de­ manda, tiene una importancia indiscutible en un sistema de economía de merca­ do. En el derecho extrapenal se reconoce además que esta competencia tiene dos aspectos: el de la “libertad”, entendido como derecho a y deber de competir, y el de la “lealtad”, es decir, un deber relacionado con la forma como debe realizarse la competencia. Luego, pueden existir formas y métodos prohibidos por constituir “competencia desleal” en contra de los demás competidores y de los consumido­ res. Y también contra esto debe existir una protección de la institución.

Después de una larga evolución histórica se ha llegado a formar un área autónoma del derecho encargada de la protección legal del “bien jurídico”, entendido como un interés que involucra a todos los sectores interesados y no solamente a los competidores directos48. En efecto, actualmente ha quedado claro que la protección de la “leal competencia” no solamente interesa a las empresas competidoras, sino también a los consumidores, por lo cual lo que se protege en primer lugar pasa a obtener carácter público: se quiere preservar un mercado competitivo (“modelo social”) en beneficio de todos, sin que ello impida que en los tipos legales destaque más la protección de uno u otro interés involucrado49.

La importancia del bien jurídico no es suficiente, por cierto, para decidirse de lege ferenda por la criminalización de las conductas desleales; deberá tenerse en cuenta el “merecimiento de pena” de ellas para, siguiendo el principio de ul­ tima ratio, criminalizar las más graves50. Usualmente se afirma que reúnen esta característica la “publicidad engañosa” (debido a su potencialidad para atentar también contra los intereses de los consumidores) y la “denigración comercial”. La legislación y doctrina comparadas también se refieren al “espionaje industrial y a la “revelación de secretos”. El “merecimiento de pena” no es igual para todas

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Ver un amplio análisis histórico en Otto, con especial referencia al caso alemán, comenta­ rios previos al art. 4 UWG, n. m. 1 y ss., en Jacobs/Lindacher/Teplitzky, UWG Grofíkommentar, Kresalja, pp. 16 y ss., 27 y ss. respectivamente; Bullard/Patrón, p. 435 y ss. Molina Blázquez, Protección jurídica..., p. 50 y ss.; Kresalja, "Comentarios...”, p. 19 y ss.; Bullard/Patrón, p. 436 y ss., esp. p. 437, col. derecha y 450; c. más ref. Abanto Wsquez, Derecho penal económico. Parte especial, p. 99 y ss. Al respecto ver Molina Blázquez, “La criminalización de la competencia...”, p. 230 y ss. y más adelante, notas 83 a 86. Pero hay doctrina en contra; p. ej. Ebert-Weidenfeller duda de la necesidad de que la “lealtad” necesite protección en el marco de la “competencia”, pues, a diferencia de la “libre competencia”, aquí solamente se trataría de proteger un equilibro de intereses de los participantes en el mercado; n. m. 8, p. 6.

• • •

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Manuel Abanto Vasquez

las conductas desleales; dependerá no solamente de los intereses involucrados (usualmente es más grave cuando también se involucran los intereses de los con­ sumidores que cuando solamente se trata de el de los competidores), sino también de las necesidades del país en el cual se realizan las conductas (no es lo mismo una sociedad industrializada que una en vías de desarrollo). El legislador penal peruano ha escogido solamente dos supuestos51: la ex­ plotación de la reputación ajena (n.° 1 del art. 240 del Código Penal equivalente al art. 14 del D. Leg. N.° 26122) y los actos de denigración (n.° 2, equivalente al art. 11 del D. Leg. N.° 26122). También se ha previsto por separado, como atentado contra la leal competencia (y no como atentado contra los consumidores como en el actual art. 282 del Código Penal español) el delito de “publicidad engañosa” en el art. 23852. En cambio, los casos más graves según la legislación y doctrina

comparadas de “revelación de secretos” y de “espionaje industrial” solo se quedan como ilícito administrativo en el Perú (art. 15 del D. Leg. N.° 26122)53. Una

moderna tendencia prevé también la punibilidad de la "corrupción en el tráfico mercantil”, tal como se prevé en Alemania en el art. 12 de la UWG (de manera similar al “cohecho”)54.

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Artículo 240: “Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos arios o con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa el que, en beneficio propio o de ter­ ceros: Se aprovecha indebidamente de las ventajas de una reputación industrial o comercial adqui­ rida por el esfuerzo de otro. Realiza actividades, revela o divulga informaciones que perjudiquen la reputación econó­ mica de una empresa, o que produzca descrédito injustificado de los productos o servicios ajenos. En los delitos previstos en este artículo sólo se procederá por acción privada.” Artículo 238: “El que hace, por cualquier mecho publicitario, afirmaciones falsas sobre la na­ turaleza, composición, virtudes o cualidades sustanciales de los productos o servicios anun­ ciados, capaces por sí mismas de inducir a error grave al consumidor, será reprimido con noventa a ciento ochenta días-multa.” “Cuando se trate de publicidad de productos alimenticios, preservantes y aditivos alimen­ tarios, medicamentos o artículos de primera necesidad o destinados al consumo infantil, la multa se aumentará en un cincuenta por ciento.” Antes de la reforma española, Molina Blázquez consideraba p. ej. que, en razón del prin­ cipio de “mínima intervencióndeberían considerarse como delito, al lado de la publicidad engañosa y la denigración del competidor, la violación de secretos empresariales y el espiona­ je industrial; p. 435 y ss. En Alemania se protegen desde hace mucho los secretos comerciales y empresariales en la UWG; ver al respecto Meyer/Móhrenschlager, p. 34 y ss. Al respecto, entre otros, Meyer/Móhrenschlager, p. 30 y ss.; Rittner, p. 63 y ss.; Tiedemann, Wirtschafisstrajrecht...., t. 2, p. 39 y ss.

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Diez años de Derecho Penal Económico Peruano: Un balance

De los tipos vigentes solamente habría que criticar, aparte de los aspectos generales ya vistos anteriormente relacionados con la “intervención administrativa previa”, la ausencia de una mejor distinción de los ilícitos administrativos. Así, en los actos de competencia desleal, interpretativamente debe exigirse una ausencia de “relación de competencia” entre los competidores en los supuestos punibles (requisito innecesario en los ilícitos administrativos). En caso contrario, se aten­ taría contra el principio de “mínima intervención” y se tendría que el primer supuesto se identifica plenamente con el ilícito administrativo de “explotación de la reputación comercial ajena” (art. 14 del D. Leg. N.° 26122). Solamente en el segundo supuesto típico (“denigración comercial”) es posible una delimitación clara: el supuesto penal exige un “resultado típico” (desmedro de la reputación económica o producción de descrédito comercial), mientras que el tipo adminis­ trativo requiere solamente la idoneidad (art. 11 del D. Leg. N.° 26122), Además, los casos de “competencia desleal” del art. 240 no deberían depender de una denuncia privada, sino ser perseguibles de oficio55.

En el caso de la “publicidad engañosa” tampoco existe una clara distinción entre el ilícito administrativo y el penal. Esta solamente es posible actualmente a través de la interpretación, según la cual la figura punible exigiría una “afirma­ ción objetivamente falsa” (el ilícito administrativo admite también la “afirmación verdadera”), el empleo de un medio publicitario dirigido a un número indetermi­ nado de personas (y no cualquier forma de publicidad comercial) y una idoneidad de esta para engañar a un “consumidor razonable” (el ilícito administrativo de­ bería proteger de manera más amplia al “consumidor promedio”)56. Por último, deberían agravarse las sanciones (actualmente sólo de multa) e incluirse, como supuesto agravado, a la “publicidad subliminal”.

Aparte de esta reestructuración de los tipos penales vigentes, el legislador nacional debería ponderar la necesidad de introducir nuevos tipos penales con­ tra la “revelación de secretos industriales y comerciales” y contra la “corrupción privada”. Se hace necesario un breve análisis de ambas figuras para demostrar su gravedad y la necesidad de su represión penal.

55

Estas críticas ya las hice en Derecho penal económico. Parte especial, pp. 111 y ss., 120 y ss.

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AI respecto, c. ej. y más ref. Abanto Vasquez, Derecho penal económico. Parte especial, p. 145 y ss.

• • •

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a)

La "revelación de secretos industriales y empresariales"

La gravedad de estos casos está suficientemente fundamentada en la le­ gislación y doctrina comparadas. Por ejemplo, en el Código Penal Español de 1995, aparte de la “publicidad engañosa’ (art. 282), se reprime la “revelación de secretos” (art. 279) y el “espionaje industrial” (art. 278), ubicados dentro del grupo de “delitos relativos al mercado y a los consumidores”57. Por lo visto el legislador español se ha atenido en este punto estrictamente al principio de mí­ nima intervención y ha sancionado solamente las conductas que ha considerado como los más graves atentados contra el bien jurídico, en el entendido que este sería “la capacidad competitiva de la empresa”58. Y esto lo hace de manera con­

secuente considerando las conductas como delitos perseguí bles de oficio y bajo una sanción de 2 a cuatro años y multa de 12 a 24 meses. Como defecto puede considerarse, sin embargo, la escasa vocación sistemática del legislador, criticada por la doctrina, al no prever un apartado específico para los delitos contra la “leal competencia”; donde también pudo haberse incluido un tipo delictivo de “difamación comercial” (similar al peruano de “denigración comercial”) que sí se contemplaba en una serie de proyectos como el de 199259.

También en Alemania se prevén tipos penales contra el “espionaje indus­ trial”. Este es allá el término genérico (Betriebsspionagé), previsto en el art. 17 de la Ley Contra la Competencia Desleal (UWG), el cual, en su versión actual, eng­ loba tanto a la “revelación de secretos” como al “espionaje industrial” en sentido estricto60. Con este tipo penal, el legislador alemán solamente protege el interés

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La doctrina española distingue entre “secretos empresariales” y “secretos industriales”. El pri­ mer concepto engloba al último, junto con los “secretos comerciales” y los secretos referentes a la organización interna y relaciones de la empresa. Ver al respecto Martínez-Buján, c. más ref., Derecho penal económico. Parte especial, p. 70 y ss.; Moreno y Bravo, en Bacigalupo (dir.), Curso..., p. 280 y ss.; Moreno Cánoves/Ruiz Marco, pp. 118 y ss., 135 y ss. Martínez-Buján, c. más ref., Derecho penal económico. Parte especial, p. 70. Así Martínez-Buján, Derecho penal económico. Parte especial, p. 68 y ss. Artículo 17 UWG alemana [revelación de secretos del negocio o de la empresa]: “(1) Se penará con privación de la libertad de hasta tres años o con multa a aquel que, como empleado, trabajador o aprendiz de un negocio, durante la vigencia de su relación de servicio, sin autorización, comunica a otro un secreto comercial o industrial que le ha sido confiado o le es accesible gracias a las relaciones del servicio, con finalidades de competencia, en provecho propio, para favorecer a un tercero o con la intención de perjudicar al titular del negocio.” “(2) También se penará a quien, con finalidades de competencia, en provecho propio, para favorecer a un tercero o con la intención de perjudicar al titular del negocio: 9 0 0

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Diez años de Derecho Penal Económico Peruano: Un balance

económico en preservar secretos de las empresas individuales debido al inmenso perjuicio económico causado por estas conductas61. Antes solamente se reprimía la “revelación de secretos”, pero con la reforma de 1986 se incluyó en el segundo párrafo la modalidad del auténtico “espionaje industrial” (cometido por terceros ajenos a la empresa) no previsto al principio, y se consideró también como agra­ vante que la conducta se dirija al aprovechamiento del secreto en el extranjero62.

Además, la protección penal mediante la persecución del auxilio posdelictual, es decir la conducta de quien “recibe” secretos industriales ilegalmente obtenidos (art. 17, segundo párrafo, inciso 2, UWG). Esta idea de atacar también a la “de­ manda” ha merecido aplauso en la doctrina63. Tomando como modelo al Código Penal español, el cual por cierto los entiende como delitos de “competencia desleal” y no como delitos contra la “pro­ piedad industrial” como en Alemania, se pueden apreciar dos grupos distintos de conductas64:

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Se procura o asegura, sin autorización, un secreto del negocio o de la empresa mediante: El empleo de medios técnicos, La fabricación de una reproducción corpórea del secreto o La sustracción de una cosa en la cual se encuentra incorporado el secreto; Aprovecha o comunica a alguien, sin autorización, un secreto comercial o industrial que ha conseguido a través de las comunicaciones descritas en el primer párrafo o mediante una acción propia o de terceros, según el numeral uno, o que se haya procurado o asegurado de cualquier otra manera.” “(3) La tentativa es punible.” “(4) En casos especialmente graves, la pena será de privación de la libertad de hasta cinco años o multa. Se presenta generalmente un caso especialmente grave cuando el autor, al momento de comunicar sabe que el secreto será aprovechado en el extranjero, o cuando él mismo lo aprovecha en el extranjero”. Ya en 1972, según estimaciones cautelosas, se calculaba que el daño anual llegaba a los mil millones de marcos (unos 600 millones de dólares), si bien el espionaje industrial se refería mayormente al proveniente del bloque económico oriental; ver Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht..., p. 41 yss. Tiedemann denunciaba ya en 1976 la existencia de este vacío, Wirtschafisstrafrecht..., p. 42.

Lampe, p. 374; Molina Blázquez, p. 424. Ver sobre los tipos penales españoles que se explican resumidamente a continuación, c. más ref., Terradillos, Derecho penal de la empresa, p. 169 y ss.; Muñoz Conde, Derecho penal, parte especial, Valencia, 1996, p. 438 y ss.; Martínez- Buján, Derecho penal económico. Parte especial, p. 69 y ss.; Moreno y Bravo, en Bacigalupo, Curso..., p. 280 y ss.; Suárez Gon­ zález, en Bajo Fernández (dir.), Manual de derecho penal..., p. 533 y ss,; Valle Muñiz, en Quintero, Comentarios..., p. 1255 yss.; ampliamente Moreno Cánoves/Ruiz Marco, • • •

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— La “revelación”de secretos de empresa por quien está laboralmente vincu­ lado a la empresa perjudicada o tenga un deber de reserva frente a ella (auditor, consultor, miembros de otra empresa con acceso al know-how de aquella). Si bien hay consenso en que quien labora para una empresa tiene un “deber de sigilo” en relación con los secretos de aquella, se discute la duración de ese deber después del cese; en el puesto de trabajo. Se sugiere en la doctrina establecer un plazo de vigencia de dicho deber o ligar el injusto de la develación al hecho de que impli­ que competencia desleal (por ejemplo, si se revela el secreto precisamente a una empresa competidora en el mercado)*65. La acción típica de “revelar”, “develar” o “descubrir” no necesita que se dirija a un extenso o indeterminado número de personas; para que se consuma el delito basta con que se ponga en conocimiento de otro el secreto, sin necesi­ dad incluso de que este lo haya entendido inmediatamente (pero debe existir la posibilidad de que lo haga), pues en ese caso ya se produjo el desvalor del acto (violación del deber de sigilo) y el desvalor del resultado (peligro para la capacidad competitiva de la empresa no basada en la mayor eficiencia del competidor)66.

Estas conductas están previstas en el art. 279 del Código Penal español. Adicionalmente se suele sancionar el “aprovechamiento” indebido del secreto cedido en principio legalmente (art. 280 del Código Penal español). Por ejemplo, cuando se excede de la autorización dada por el titular, o incluso el aprovechamiento de secretos obtenidos ilegalmente por terceros, sin haber el primero participado en este último acto. También se puede pensar en una moda­ lidad atenuada cuando el sujeto activo (extrabajador) aprovecha el secreto para sí mismo sin entrar en competencia con la empresa titular del secreto, pues aquí la capacidad competitiva de la empresa se ve menos perjudicada67.

En ambos casos se suele exigir el ánimo de lucro o la intención de perjudicar al titular, a fin de limitar la persecución penal a los casos más graves68.

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p. 118 y ss. Sobre ei Proyecto español que preveía también estas figuras de 1992, Molina Blázquez, p. 283 y ss. Terradillos Basoco, Derecho penal de la empresa, p. 171. Terradillos Basoco, Derecho penal de la empresa, p. 172. Terradillos Basoco, Derecho penal de la empresa, p. 173, refiriéndose al art. 274, segundo párr. del Anteproyecto español de C. P. de 1994. Esto es recomendado también por Molina Blázquez, 1993, p. 422. • • •

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Diez años de Derecho Penal Económico Peruano: Un balance

— El “espionaje industrial”: En este caso se trata de una conducta espe­ cialmente peligrosa mediante la cual se busca específicamente descubrir secretos industriales de una empresa utilizando terceros ajenos a la empresa (“espías”). La conducta puede consistir en el apoderamiento de documentos, datos informáti­ cos, etc., mediante cualquier medio (grabación de sonido, archivo electromag­ nético de datos, imágenes, etc.). La conducta típica se consuma con el peligro (idóneo) de la conducta dirigida a descubrir el secreto. Obviamente, la conducta puede realizar también otros tipos penales comunes (daños, violación de domici­ lio). Esta modalidad está prevista en el art. 278 del Código Penal español.

Se discute si estos delitos deben ser perseguidles siempre de oficio o necesi­ tan primero la denuncia privada. También aquí rige lo expuesto para los delitos de competencia desleal, pues el perjudicado puede sufrir más daños aun con la difusión pública a través de un proceso penal y preferir, más bien, la vía civil para resarcirse del daño sufrido69.

El objeto del ilícito es el “secreto industrial”, “secreto comercial” o el knowhow. Para abarcar todos estos objetos se prefiere hablar ampliamente de “secreto empresarial”, el cual comprendería todo conocimiento sobre ideas, procesos y procedimientos de fabricación y comercialización de productos o servicios, así como los conocimientos necesarios para hacer uso de estos, que deban permane­ cer ocultos para otorgar al titular un valor competitivo. Para definir el contenido de “secreto industrial o comercial”, la tendencia dominante combina el interés del titular de la empresa en mantener en secreto algún hecho no evidente rela­ cionado con una industria o negocio (“teoría de la voluntad”), con el interés en mantener en reserva justos intereses económicos (“teoría de los intereses”)70; por

ejemplo, listas de clientes, libros de muestras, balances anuales, modelos, cálculos de precios, contratos ya firmados o que están por firmarse, listado de agentes de venta, etc. En general, entonces, el “secreto industrial” no necesita estar registrado para merecer protección legal, pero sí se requiere lo siguiente71: 1) contenga conoci­ mientos relacionados con la empresa perjudicada, 2) que sea conocido solamente por un reducido número de personas, 3) que su mantenimiento en secreto deba

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En este sentido, Molina Blázquez, p. 424. Así, Tiedemann, Wirtschajtsstrajrecht..., p. 42 y ss.

71

Lampe, p. 369. Además, para la protección penal del “secreto industrial” o “know how” en Alemania ver ampliamente, c. ej. Tiedemann, Temas..., p. 313 y ss. 9 9 9

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ser expresa o presuntamente deseado por la dirección empresarial, y 4) que exista un interés económico para mantener el secreto. Por lo demás, no se ha resuelto hasta ahora la contradicción existente entre el interés público de perseguir estas conductas y el interés de las víctimas en evitar que, a través del proceso, se revele ampliamente el secreto protegido7273 . Tampoco se ha resuelto el creciente interés en proteger la “leal competencia” dentro de un mercado mundial y globalizado. La protección no solamente debería brindarse a empresas nacionales, sino también a las extranjeras.

Precisamente uno de los casos más espectaculares de los últimos tiempos ha revelado las deficiencias de los tipos penales alemanes (y también de los españo­ les). En el caso Iñakí LópezP, se trató de un alto funcionario de una transnacional norteamericana (General Motors), cuya empresa filial en Alemania fabrica auto­ móviles con la marca Opel, que fue contratado por su competidora en el mercado de producción de automóviles (Volkswagen AG), y al cual General Motos acusó de haberse llevado consigo (y facilitado a su nueva empleadora) valiosísima infor­ mación interna sobre proyectos futuros de la empresa que favorecerían a su nueva empleadora en su lucha competitiva con Opel; el perjuicio económico habría sido millonario. La impunidad se hizo evidente debido al carácter “nacional” de la protección de la propiedad industrial en Alemania (que es característica de todos los países, incluyendo al Perú): el tipo penal de “revelación de secretos” (art. 17, primer párrafo, UWG) no se había cumplido dado que los secretos industriales “sustraídos” no eran de una empresa situada en territorio nacional ni tampoco el autor tenía la calidad de empleado de la empresa afectada “Opel” (era empleado de la empresa matriz). Y tampoco pudo aplicarse el tipo penal de “espionaje industrial” contra “Opel” (art. 17, segundo párrafo, UWG), ya que tampoco podía decirse que el autor haya sido un “tercero ajeno a la empresa” en el momento que cometió los hechos, además de que existían dudas sobre el “carácter indebido” de la sustracción del material. Por último, tampoco resultaba aplicable el tipo penal de “apropiación ilícita” (Unterschlagung, art. 246, StGB), pues por un lado es discutible en Alemania que sea punible la “apropiación” de bienes de empresas situadas en el extranjero, y, por otro lado, tampoco en el caso

72 73

Tiedemann señala precisamente que esto habría llevado a la poca utilidad práctica del tipo penal, Lecciones..., p. 45. Sobre este caso, ver la entrevista a Klaus Tiedemann, Wirtschafiswoche, n.° 47, 14. 11. 1996, p. 74, cuyo análisis del caso es el que a continuación se expone.

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Diez años de Derecho Penal Económico Peruano: Un

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concreto era demostrable el “apoderamiento” de bienes corporales pues se trataba de fotocopias y copias en disquetes. En el Perú, los “secretos industriales” solamente están protegidos de ma­ nera administrativa, pero siempre y cuando, su titular haya adoptado medidas razonables para mantener el secreto (art. 116, lit. c, D. Leg. N.° 823), y conste en documentos, medios electrónicos o magnéticos, discos ópticos, microfilmes, películas o elementos similares (art. 120, D. Leg. N.° 823).

b)

La “corrupción" de funcionarios privados

Con la reforma alemana de 1997 y el Corpus Juris europeo de 1996, se ha iniciado una tendencia en Europa para introducir tipos penales contra los actos de “corrupción” cometidos por particulares en el marco de la actividad empresarial. Por eso el art. 12, UWG alemana (ahora trasladado al art. 299, StGB), reprimía desde hace varios años los actos de corrupción de funcionarios privados y particulares, haciendo un paralelo con el cohecho pasivo y activo de funcionarios públicos. Pero eso no es suficiente cuando se trata de proteger además de la compe­ tencia, el normal funcionamiento de la administración pública y de los poderes del Estado. Por eso ya desde 1977 está vigente en los EE. UU. la Foreign Corrupt Practices Act, que persigue penalmente en territorio nacional, entre otras con­ ductas, los actos de corrupción de funcionarios llevados a cabo por ciudadanos norteamericanos incluso en el extranjero; y también se dirige esta figura contra la corrupción de funcionarios, políticos o candidatos políticos en el extranjero; es más, incluso se persigue a extranjeros que hayan cometido estas conductas en el extranjero en el marco de actividades competitivas de empresas norteamericanas (principio de los “efectos en el mercado nacional”)74. Entre otros instrumentos de derecho internacional público, también la Convención Interamericana Contra la Corrupción del 29 de marzo de 1996, además de ocuparse de la corrupción nacional, se refiere también a la “corrupción internacional” en su art. vn. El Estado peruano se ha comprometido a luchar contra la “corrupción transnacional” al ratificar esta Convención el 24 de marzo de 1997. Sin embargo, hasta ahora ha incumplido con introducir los tipos pena­

74

Al respecto ver ampliamente Tiedemann, “Delinquenzverhalten...”, p. 32 y ss.; igualmente en Poder económico y delito, p. 62 y ss. 0 a a

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les pertinentes en el Código Penal. Por cierto, que la Convención no prevé, en cambio, un tipo legal de “corrupción de funcionarios privados”, sino solamente la corrupción de funcionarios públicos por nacionales, residentes extranjeros y empresas domiciliadas en el país, relacionada con actividades de naturaleza comer­ cial o económica75. Salta a la vista que esta tipificación es menos completa que la

norteamericana, pues por un lado se refiere solamente a actividades económicas y no también a las políticas (que indirectamente pueden tener por trasfondo un interés económico) y excluye los sobornos cometidos por extranjeros no domi­ ciliados y los sobornos de nacionales o extranjeros, cometidos en el extranjero, pero con efectos para la competitividad en el mercado peruano. Como se suele señalar, la dañosidad de este tipo de corrupción estriba en sus implicancias político-sociales, pues no es raro que las empresas transnacionales elaboren su estrategia previendo partidas especiales para actividades corruptoras y se aprovechen de su poder para presionar y chantajear a la clase política de los países huéspedes76. Además, como se ha reconocido, aquí no solamente se afecta

al país del funcionario corrupto, sino también al país de quien realiza el acto de corrupción, pues su industria pierde confianza internacional, con la consiguiente afección del sistema competitivo nacional77. Especialmente escandalosa fue la

situación en Alemania hasta antes de la reforma, pues incluso el derecho tributario permitía incluso deducir tributariamente a empresas nacionales que actuaran en el extranjero, aquellos “gastos” hechos en actividades corruptoras en el extranjero. Dado que los países menos desarrollados se encuentran presionados por el deseo de atraer capitales, usualmente no reprimen penalmente estas prácticas.

3.

Protección de los "intereses de los consumidores"

A diferencia de los delitos contra bienes jurídicos individuales como la integridad corporal o el patrimonio, en el marco de las actividades económicas

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Artículo vm de la Convención: “Soborno transnacional”: Con sujeción a su Constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, cada Estado parte prohibirá y sancionará el acto de ofrecer u otorgar a un funcionario público de otro Estado, directa o indirectamente, por parte de sus nacionales, personas que tengan residencia habitual en su territorio y empresas domiciliadas en él, cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios, como dádivas, favores, promesas o ventajas a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas, relacionado con una transacción de naturaleza económica o comercial [...] ” También Rojas Vargas, p. 325. Ver Tiedemann, Poder económico y delito, p. 65. • • •

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Diez años de Derecho Penal Económico Peruano: Un balance

del mercado, los agentes económicos pueden afectar también a los individuos como “consumidores”, pero no en el sentido individual, sino colectivo, pues lo que está en juego es su derecho a gozar de los beneficios obtenidos de la lucha competitiva libre y leal o por las regulaciones establecidas por el Estado en su favor78. Ahora bien, estos intereses pueden referirse a intereses económicos, pero

también a los que están relacionados con la “salud pública” de los consumidores. Aunque la doctrina suele separar a ambos grupos como delitos autónomos, para algunos el término “intereses de los consumidores ” debe englobar a los dos como delitos económicos79.

En el Código Penal peruano se pueden observar varios defectos en relación con estos delitos. En primer lugar, la falta de sistemática, pues conforme a lo anteriormente mencionado, estos delitos debieron formar parte de un subgrupo de delitos eco­ nómicos, en el cual se ubiquen tanto los que atenían contra los intereses econó­ micos como contra la salud de los consumidores, con reglas especiales para estos delitos e incluso con nuevas figuras punibles como, por ejemplo, la novedosa figura de la “facturación fraudulenta a través de aparatos automáticos” del art. 283 del Código Penal español. En segundo lugar, aquí el legislador nacional se ha apartado de su correcta tendencia de vincular el derecho penal y el administrativo. Así, el concepto de “consumidor” manejado por él no es el mismo que el del derecho administrati­ vo. En este no se considera “consumidor” a cualquier adquirente de productos o servicios en el mercado, sino solamente al que constituye un “consumidor final”, es decir, “las personas naturales o jurídicas que adquieren utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios” (art. 3, lit. a) D. Leg. N.° 716). Esta aclaración lleva a que no puedan ser considerados “consumidores” quienes “adquieren, utilizan o disfrutan de un bien o servicio para fines propios de su

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Comp. también González Rus, p. 345; Terradillos Basoco, Derecho penal de la empresa, p, 180; ídem, “Protección penal..?; Muñoz Conde, p. 441; Martínez-Buján, Derecho penal económico. Parte especial, p. 67 e Ídem en “La protección de los consumidores...”, distinguiendo entre “intereses difusos” e “intereses sociales generales”, p. 268 y ss.; Acosta Estévez, p. 472 y ss. Ya antes Martínez Pérez, acogiendo la doctrina italiana de Sgubbi, “Los delitos relativos p. 339 y ss. En el Perú, siguiendo la doctrina española también Prado Saldarriaga, Todo sobre el Código penal, t. 1, p. 249; Abanto Vasquez, Derecho penal económico. Parte especial, p. 199 y ss. Así la precisa distinción hecha por Martínez Pérez, “Los delitos relativos”, p. 340. O €> O

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actividad como tales5’80. Es decir, se descarta la característica de “consumidor” (y tampoco habría atentado contra los derechos de los consumidores) en quien no “consume” los bienes o servicios adquiridos para sí mismo, sino que los destina, a su vez, dentro de la escala productiva o distributiva del mercado, a la producción de otros bienes o a la prestación de otros servicios. Ahora bien, esto no quiere decir que una empresa o un comerciante nunca puedan ser conside­ rados “consumidores finales”; todo dependerá del destino que den a los bienes o servicios adquiridos. Así, si una empresa contrata servicios de alimentos para sus empleados, o si contrata servicio de jardinería para su local; o también si un comerciante compra pasajes de avión para trasladarse a algún lugar del país; en todos estos casos, podríamos decir que nos encontramos ante “consumidores finales” por más que las transacciones realizadas redunden de manera indirecta también en su propia actividad empresarial. La diferencia es entonces clara: en los delitos contra el “orden económico” la interpretación no podría tomar en cuenta a un “consumidor” entendido de manera individual, sino a “los consumidores” como colectividad81. Los casos de

“ataque individual” vistos por la administración se asemejan más bien a los delitos tradicionales contra el patrimonio, especialmente la “estafa”. De todos modos, hubiera sido preferible incluir en el Código Penal una regla que aclare el concepto de “consumidor” presupuesto para efectos penales. De lege lata, en los únicos tipos delictivos que atenían contra los intereses económicos de los consumidores en el título ix del Código Penal —“acapara­ miento” (art. 233), “especulación” (art. 234), “adulteración” (art. 235) y “fraude comercial” (art. 239)—82 se observa que la conducta delictiva no ataca dírec-

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Así en la Res. N.° 101-96-TDC (Cheenyi vs. Konica), segunda disposición resolutiva, se­ gundo párrafo, pub. en “El Peruano” de 01-01-1997, p. 145643. El caso versaba sobre la adquisición con garantía de un laboratorio fotográfico a la denunciada, la cual no habría reparado la máquina impresora convenientemente, además de otros incumplimientos con­ tractuales. Ya Terradillos Basoco destacaba que los tipos penales referidos al “consumidor” no pue­ den asumir el concepto administrativo, pues en el Derecho penal rige el “principio de reali­ dad” según el cual son sujetos pasivos los descritos en los propios tipos penales; “Protección penal...”, p. 16.

Artículo 233: “El que acapara o de cualquier manera sustrae del comercio bienes de consumo o producción con elfin de alterar los precios, provocar escasez u obtener lucro indebido en perjuicio de la colectividad, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años y con noventa a ciento ochenta días-multa. ” 9 9 9

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Diez años

de Derecho

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lamente el interés de los consumidores, sino mayormente alguna regulación económica previamente establecida, como excepción a la regla general de la Ubre competencia, para garantizar el bienestar de los consumidores. En estos casos, en contraposición con los delitos contra la competencia (institución que también existe para beneficiar a los consumidores), podría hablarse de delitos contra las regulaciones económicas especiales o contra un equilibrio de mercado y no directa­ mente de delitos contra los consumidores 83, pues muchos tipos penales no suelen

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“Si se trata de bienes de primera necesidad, la pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años y de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa, ” Artículo 234: “Elproductor, fabricante o comerciante que pone en venta productos considerados oficialmente de primera necesidad a precios superiores a los fijados por la autoridad competente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y con no­ venta a ciento ochenta días-multa. ” “El que injustificadamente vende bienes o presta servicios a precio superior al que consta en las etiquetas, rótulos, letreros o listas elaboradas por elpropio vendedor o prestador de servicios, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año y con noventa a ciento ochenta días-multa.11 “El que vende bienes que, por unidades tiene cierto peso o medida, cuando dichos bienes sean inferiores a estos pesos o medidas, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año y con noventa a ciento ochenta días-multa. ” Artículo 235: “El que altera o modifica la calidad, cantidad, peso o medida de artículos consi­ derados oficialmente de primera necesidad, en perjuicio del consumidor, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y con noventa a ciento ochenta díasmulta”. Artículo 236: “Si los delitos previstos en este capítulo se cometen en época de conmoción o calami­ dadpúblicas, la pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa”. Artículo 239: “El que vende bienes o presta servicios, cuya calidad o cantidad son diferentes a los ofertados o a los consignados en los rótulos, etiquetas, letreros o listas elaboradas por la propia empresa vendedora o prestadora de servicios, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años y con sesenta a ciento veinte días-multa. ” “El que vende bienes cuya fecha de vencimiento ha caducado, será reprimido con la misma pena.” En el sentido de un delito contra los consumidores se manifiesta la doctrina española, si­ guiendo la clasificación establecida en el C. P. de 1995. Ver Bacigalupo, Curso..., p. 290 y ss.; también Martínez-Buján, Derecho penal económico, parte especial, p. 116, quien sin embargo advierte la estrecha relación entre estos delitos y los de la libertad de competencia o libre mercado; ya antes Martínez Pérez, “Consideraciones...”, p. 67; idem, “Los delitos relativos...”, p. 336 y ss. En cambio, establecen en principio correctamente la vinculación de estos tipos penales con el mecanismo de la competencia, Moreno Cánoves/Ruiz Marco, quienes se refieren a lo directamente atacado como “el equilibrio relativo entre la oferta y la demanda” y mediatamente al mercado y a ios consumidores, p. 149 y ss.; y también Queralt, para quien se trata de un caso agravado específico de atentados contra la libertad de • • •

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exigir ni siquiera peligro concreto de desabastecimiento o de perjuicio económico en contra de ellos84. Más bien, los tipos penales, por su propia naturaleza, exigen implícitamente alguna forma de regulación de precios, calidades, cantidades, etc., o, por lo menos, una “idoneidad” de la conducta para afectar el abastecimiento.

En realidad, estas figuras penales no son de aplicación principal en una “economía de mercado”, sino son más bien propias de una economía planificada, donde la distribución y los precios de los productos son fijados, de manera excep­ cional, verticalmente por el Estado. En una economía de mercado, sin embargo, donde los precios de los productos son dejados al libre juego de la oferta y la demanda, el abastecimiento de los productos no tiene por qué verse perjudicado. Si alguien quisiera acaparar productos para influir en el precio o producir desabas­ tecimiento, tendría que adquirir no solamente los productos de todas las marcas locales, sino también de la de los productores extranjeros. Eso sería económica­ mente improductivo, a no ser que vaya acompañado de medidas que impidan el abastecimiento del mercado a través de otras empresas. Pero con esto ya estamos ante un ilícito (y delito, probablemente) contra la libre competencia85. Luego, por más intención que tenga el sujeto activo de desabastecer el mercado, alterar los precios u obtener ganancias indebidas, las conductas de acaparamiento o de especulación serán inidóneas dentro de una economía de mercado en condiciones normales de funcionamiento, y por lo tanto en ese marco impunes86. En cambio,

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precios, Derecho penal español, parte especial, Barcelona, 1996, pp. 591, 593. En Argentina lo ha entendido así prácticamente toda la doctrina; Aftalión, p. 137; Vera Barros, p. 18 y ss.; Malamud Goti pp. 22 y ss., 42 y ss. Y también en Colombia, Sandoval Huertas, destacando un supuesto trasfondo ideológico de estas regulaciones del mercado protegidas (garantizar la mínima reproducción de las fuerzas de trabajo); ver p. 152 y ss. El carácter formal de estos ilícitos también ha sido entendido así en la doctrina argentina. Ya Aftalión afirmaba, refiriéndose al “agiotaje”, que se trata de una infracción a ciertas regula­ ciones o reglamentaciones económicas a las que el Estado, para reforzarlas, les ha conectado sanciones penales; p. 137Por eso observa acertadamente Martínez-BujÁn que el delito de “detracción de materias primas o productos de primera necesidad” del art. 281 del nuevo C. P. español también pue­ de ser cometido a través de una “concertación” o de un “abuso de posición dominante en el mercado”; ver p. e., p. 116. Pero esta no es la esencia del delito estudiado, pues para dichas conductas, la legislación penal peruana ya prevé un tipo penal específico: el “abuso de poder económico” (art. 232 C. P.). Resulta ilustrativa la crítica acertada de Aftalión que solamente puedo suscribir: “En el plano de las posibilidades, cabe admitir que la política económica del Estado sea liberal o intervencionista o una combinación ponderada de ambas tesis. Pero lo que es irrazonable es que con relación a una determinada actividad o mercadería el Estado sustente a la vez una

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en épocas de crisis, guerra o calamidades públicas (terremoto, maremoto, guerra civil), se tienen que dar usualmente regulaciones de mercado a fin de evitar el caos. Es aquí donde es posible que se produzcan las conductas típicas de acapa­ ramiento y especulación y que estas adquieran idoneidad para desabastecer el mercado. Y esto no atenta contra el bien jurídico tutelado, incluso si se entiende que este consiste exclusivamente en el “interés de los consumidores ”87.

Ahora bien, pese a esta realidad, se produce una dificultad interpretativa. Como el art. 236 del Código Penal peruano agrava la penal cuando los hechos se hubieran cometido en caso de “conmoción o calamidad públicas”, los tipos básicos deberán referirse a hechos producidos contra regulaciones económicas generales en épocas de crisis económicas y políticas no causadas por fenómenos na­ turales (conmoción o calamidad pública)88. Así, deben ser entendidos también los casos de “especulación” que se refieren, sin establecer cuantía alguna, a ventas de bienes por encima de precios fijados en el mismo producto, o por debajo del peso o medida o cantidades fijados en el mismo bien o en sus envases o embalajes (art. 234, párrafos segundo al cuarto), pues en caso contrario se estaría ocupando al derecho penal en casos de “minucia” que ni siquiera tendrían idoneidad para atentar contra el bien jurídico (por ejemplo, el bodeguero que oculta un par de sacos de arroz para crear una escasez artificial y exigir un precio mayor). En épocas de normalidad tendría que existir un despliegue de enorme poder económico, basado en una especie de “posición de dominio” del sujeto activo89 para que su

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política liberal —al no fijarle precios ni márgenes-— e intervencionista —al hacer posible su incriminación a título de agio—. Se opone a ello el elemental principio lógico de con­ tradicción, según el cual una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo; p. 145; también Malamud Goti, p. 22. Ya en los años 80 Tiedemann criticaba la tendencia Latinoameri­ cana de prever estos tipos penales, pese a su incongruencia con un sistema de economía de mercado y explicaba cómo en Alemania, tipos penales similares introducidos poco después de la Segunda Guerra Mundial (1949) han sido derogados en 1954 cuando la economía de mercado comenzó a reemplazar a la economía planificada; ver Poder económico y delito, p. 22. Las infracciones sancionadas por la continuamente modificada “Ley de derecho penal económico” de 1954 prevé sobre todo contravenciones administrativas (arts. 3 a 5 WiStG). Ver también Pedrazzi, p. 293 y ss. Así la crítica de Martínez-Bujan a la tendencia aquí defendida y representada en Italia por Pedrazzi, en “La protección penal”, p. 282; también antes Martínez Pérez, “Los delitos relativos...”, p. 379yss. Ver una argumentación más extensa, c. más refi en Abanto Vasquez, Derecho penal econó­ mico. Parte especial, p. 204 y ss. Así interpreta Malamud Goti los tipos penales sobre control de precios y protección del consumidor, ver ob. cít., p. 42 y ss. • • •

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conducta atente de verdad contra los intereses de los consumidores; pero ya se dijo que estos casos son abarcados por las normas y el tipo penal referidos a la ‘libre competencia”. No se quiere decir con esto que las figuras de “acaparamiento”, “especu­ lación” y “adulteración” deban ser eliminadas del Código Penal Su presencia siempre será necesaria para épocas en que se produzcan regulaciones estatales del mercado, o para aquellos sectores del mercado que, incluso en épocas normales, tienen una regulación (“áreas de excepción”). Pero los tipos penales deberían ser estructurados mencionando estas características.

Finalmente, también la tipificación de cada una de las conductas merece observaciones críticas90: •—■ En el delito de acaparamiento, podría incluirse una “cuantía mínima” como condición objetiva de punibilidad para restringir la persecución penal a los casos verdaderamente graves y debería aclararse el significado de los “bienes de primera necesidad” del supuesto agravado. — En el delito de especulación habría que distinguir dos grupos. El primer párrafo se refiere a un atentado contra la regulación de precios (agiotaje) y los demás párrafos a la veracidad de la calidad o cantidad de los productos o servicios ofrecidos. En el agiotaje se exige una cualidad en los sujetos activos (productor, fabricante o comerciante) y la preexistencia de “precios oficiales” y de listas ofi­ ciales de “productos de primera necesidad”. Para guardar coherencia con el tipo de “acaparamiento”, pudo haberse precisado (dando algunos criterios) cuáles son estos productos, sin excluir los que además sean definidos por la propia ley. Además, pudo haberse previsto expresamente el caso de agiotaje cometido en épocas normales en “ámbitos de excepción”; por ejemplo, a través de los servicios de telefonía, suministro de luz y de agua. Los demás supuestos son realmente dudosa necesidad, pues se asemejan mucho a supuestos de “estafa” de baja cuantía producido en la venta de productos o servicios en el mercado. — En el delito de “adulteración” de productos, hay también un atentado contra una regulación previa de la calidad, la cantidad o el peso de los bienes de primera necesidad mencionados en una lista oficial. Al respecto, rige la obser­ vación ya hecha sobre la necesidad de una lista oficial de los bienes de primera necesidad. Tampoco es necesaria la técnica del “delito especial” (autores del delito:

90

Al respecto ver ya mi análisis previo en Derecho penal económico. Parte especial, p. 210 y ss.

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“productor”, “fabricante” o “comerciante”), lo cual genera más bien problemas de autoría y participación.

— Por último, en el “fraude comercial”, al parecer se protege no solamente al “consumidor final”, sino a cualquier consumidor (incluso empresas productoras). También es positivo que se refiera directamente a un autor del delito en relación con productos de una empresa vendedora o prestadora de servicios, para la cual trabaja (sin exigir vínculo formal de representación como en el art. 27 del Código Penal). Por lo demás, debe observarse que muchos de sus supuestos ya están conte­ nidos en los de la “especulación” (tercer y cuarto párrafo) y en la “adulteración” de productos, si bien la diferencia parece estar en cuanto al sujeto pasivo de aquellos (el consumidor final). Pero por razones de mínima lesividad, como ya se dijo, los supuestos similares del delito de “especulación” deberían ser eliminados.

4.

Protección de los derechos de autor

Uno de los problemas más acuciantes del derecho penal económico peruano es la falta de una efectiva protección de los “derechos de autor”. Lo paradójico es que se suela afirmar que nuestra legislación administrativa y penal están dentro de las más modernas del mundo. Pero, por lo menos en el campo penal, esta afirmación no resiste a un análisis crítico del código penal91. En primer lugar, llama la atención el desorden sistemático del legislador peruano. Al principio, se separan claramente los ilícitos en “actos de extralimitación” de una licencia concedida por el autor de una obra (art. 216)92 de

91 92

Ver anteriormente Abanto VÁ.SQUEZ, Derecho penal económico. Parte especial, p. 275 y ss. Artículo 216 C. P. peruano; “Será reprimido con pena privativa de libertad de uno a tres años y de diez a sesenta días-multa, a quien estando autorizado para publicar una obra, lo hiciere en una de lasformas siguientes: Sin mencionar en los ejemplares el nombre del autor, traductor, adaptador, compilador o arreglador. Estampe el nombre con adiciones o supresiones que afecte la reputación del autor como tal o, en su caso, del traductor, adaptador, compilador o arreglador. Publique la obra con abreviaturas, adiciones, supresiones, o cualquier otra modificación, sin el consentimiento del titular del derecho. Publique separadamente varias obras, cuando la autorización se haya conferido para publi­ carlas en conjunto; o las publique en conjunto cuando solamente se le haya autorizado la publicación de ellas en forma separada. • • •

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los “actos sin autorización alguna” (art, 217)93. Pero después ya no se puede seguir el criterio del legislador, pues no se sabe sí se está ante tipos agravados, atenuados o autónomos. Así, en el art. 218 y 220, se tienen auténticas circunstancias agra­ vantes ("ánimo de lucro” y “pertenencia a una organización delictiva” y calidad de “funcionario público) mezcladas con supuestos autónomos e incluso de dudosa Icsi viciad al bien jurídico “derechos de autor”, como la “realización indebida de actividades de entidades de gestión colectiva (art. 220, lít. b)94. Y el art. 219 prevé

93

94

Artículo 217 C. P. peruano: “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años y con treinta a noventa días-multa, el que con respecto a una obra, una inter­ pretación o ejecución artística, unfonograma o una emisión o transmisión de radiodijusión, o una grabación audiovisual o una imagen fotográfica expresada en cualquierforma, realiza alguno de los siguientes actos, sin la autorización previa y escrita del autor o titular de los derechos: La modifique total o parcialmente, La reproduzca total o parcialmente por cualquier medio o procedimiento La distribuya mediante venta, alquiler o préstamo público. La comunique o difunda públicamente por cualquiera de los medios o procedimientos re­ servados al titular del respectivo derecho. La reproduzca, distribuya o comunique en mayor número que el autorizado por escrito. Artículo 218 C. P. peruano: “La pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años y sesenta a ciento veinte días-multa cuando: Se dé a conocer a cualquier persona una obra inédita o no divulgada, que haya recibido en confianza del titular del derecho de autor o de alguien en su nombre, sin el consentimiento del titular. La reproducción, distribución o comunicación publica se realiza con fines de comercializa­ ción o alterando o suprimiendo el nombre o seudónimo del autor, productor o titular de los derechos. Conociendo el origen ilícito de la copia o reproducción, la distribuya al público por cual­ quier medio, la almacene, oculte, introduzca en el país o la saca de éste. Se fabrique, ensamble, importe, modifique, venda, alquile, ofrezca para la venta o alquiler, o ponga de cualquier otra manera en circulación, dispositivos, sistemas, esquemas o equipos capaces de soslayar otro dispositivo destinado a impedir o restringir la realización de copias de obras o a menoscabar la calidad de las copias realizadas, o capaces de permitir o fomentar la recepción de un programa codificado, radiodifundido o comunicado en otra forma alpública, por aquellos que no estén autorizados para ello. Se inscriba en el Registro del Derecho de Autor la obra, interpretación, producción o emisión aje­ nas, o cualquier otro tipo de bienes intelectuales como sifueran propios o como de persona distinta del verdadero titular de los derechos. Artículo 220 C. P. peruano: Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y noventa a trescientos sesenta y cinco días-multa: Quien se atribuya falsamente la calidad de titular originario o derivado de cualquiera de los derechos protegidos en la legislación del derecho de autor y derechos conexos y, con esa in­ debida atribución, obtenga que la autoridad competente suspenda el acto de comunicación,

• • •

68

Diez años de Derecho Penal Económico Peruano: Un balance

como un supuesto independiente el delito de “plagio”95. Una sistemática más co­ rrecta debería identificar claramente los tipos básicos y construir a partir de ellos los supuestos agravados y atenuados. Para lo primero podría tomarse como paralelo la clasificación administrativa referida al “aspecto” del derecho de autor o derecho conexo que se afecta: el aspecto moral (derecho de paternidad, de integridad, etc.) o el aspecto patrimonial (explotación económica). En segundo lugar, se nota una clara tendencia en el Código Penal peruano a la sobrerepresión manifestada principalmente en los supuestos del art. 216. Por un lado, los actos de extralimitación de una autorización sobre derechos de autor, donde el ataque se dirige contra derechos morales distintos del “derecho de pa­ ternidad” de la obra, no reúnen suficiente lesividad como para merecer sanción penal96. Estos supuestos solamente deberían ser perseguidos administrativamente

o deberían; en todo caso, ser modificados introduciendo circunstancias especiales que denoten un mayor injusto: ánimo de lucro, daño especial, habitualidad, etc. En tercer lugar, es criticable la extraordinaria amplitud de los tipos penales peruanos. La protección penal que se brinda al bien jurídico “propiedad intelec­ tual” es, desde la perspectiva de la conducta típica, casi tan grande como la que se da a bienes jurídicos tan importantes como, por ejemplo, la libertad individual

95

96

reproducción o distribución de la obra, interpretación, producción, emisión o de cualquier otro de los bienes intelectuales protegidos. Quien realice actividades propias de una entidad de gestión colectiva de derecho de autor o dere­ chos conexos, sin contar con la autorización debida de la autoridad administrativa competente. El que presente declaraciones falsas en cuanto certificaciones de ingresos, asistencia del público, repertorio utilizado, identificación de los autores, autorización supuestamente obtenida, número de ejemplares producidos, vendidos o distribuidos gratuitamente o toda otra adulteración de datos susceptible de causar perjuicio a cualquiera de los titulares del derecho de autor o conexos. Si el agente que comete el delito integra una organización destinada a perpetrar los ilícitosprevis­ tos en el presente capítulo. Si el agente que comete cualquiera de los delitos previstos en el presente capítulo posee la calidad de funcionario o servidor público. Artículo 219 C. P. peruano: Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años y sesenta a ciento ochenta días-multa, el que con respecto a una obra, la difunda como propia, en todo o en parte, copiándola o reproduciéndola textualmente, o tratando de disimular la copia mediante ciertas alteraciones, atribuyéndose o atribuyendo a otro la autoría o titularidad ajena1’. Así Ferré Olivé, “Delitos contra los derechos de autor”, p. 99, nota 21, pero con base en los tipos penales españoles del anterior y del actual Código Penal no parecen dejar dudas sobre la decisión político-criminal del legislador de excluir dichas conductas dei campo de lo punible.

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(delito de coacciones) o la vida humana dependiente (el delito de aborto, que en el Perú siempre debe ser doloso). Por cierto, en la interpretación de los tipos penales deben integrarse interpretativamente las limitaciones a los derechos de explotación previstas en el la norma administrativa, lo cual resta alcances a los tipos penales, pues permite en algunos casos que los sujetos actúen sin autoriza­ ción del autor o del titular (arts. 23, 41 y ss. del D. Leg. N.° 822); por ejemplo, cuando ha caducado el derecho de explotación 70 años después del fallecimiento del autor (art. 52 del D. Leg. N.° 822). Pero aun así todavía los tipos son demasiado amplios. Si se hubiera aten­ dido a la jerarquía del bien jurídico, al principio de mínima intervención y al de fragmentariedad y proporcionalidad, se debió haber restringido los tipos básicos a las conductas más graves como las intencionales (dolo directo) y las realizadas con ‘animo de lucro”; para la agravación podría pensarse en la “especial trascen­ dencia económica” de las copias ilícitas (su valor o número) y el daño grave al autor (patrimonial y/o moral) autor97.

La amplitud de los tipos penales permite en cambio comprender los casos de comercialización ilegal de obras difundidas por Internet. En efecto, los tipos penales no dependen del modo cómo se obtiene la obra o interpretación, ni en qué corpus mechanicum se asienta esta (CD, casete, papel, etc.). Las nuevas ten­ dencias amenazantes provenientes del Internet, si bien implican en buena medida una “democratización” saludable de la información, no puede considerarse como delincuencia de bagatela, sobre todo cuando favorece y es aprovechada por grupos altamente organizados y equipados, y cuando se convierte en costumbre en el ámbito empresarial98. La protección artesanal de los derechos de autor surgidos en la segunda mitad del siglo xix no preveía todas las nuevas posibilidades de afectación a los intereses patrimoniales (mayores ahora que antes) de los titula­ res; por eso precisamente las conductas delictivas en la actualidad son motivadas fundamentalmente por el “ánimo de lucro” y no por el deseo de democratizar la

97

Véase sobre este y otros criterios de agravación en el C. P. español antiguo, cuya indetermina­ ción provocó algunas discusiones, González Rus, p. 285; Busch, p. 226 y ss.; Latorre, p. 168 y ss.; Moreno Cánoves/Ruiz Marco, p. 70 y ss.; Queralt, Derecho penal español. p. 423 y ss.

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Busch, 1995, p. 33 y ss. El perjuicio causado a fabricantes y distribuidores de software en Alemania durante 1992 se calcula entre uno y dos millones de marcos (aproximadamente de 700,000 a 1,4 millones de dólares), y en España en unos 2,9 billones de pesetas (unos 2 millones de dólares); ver p. 33. • • •

70

Diez años de Derecho Penal Económico Peruano: Un balance

sociedad". Esta finalidad puede ser lograda también por la vía legal, sin tener

que afectar los derechos de los legítimos titulares. Lo que sí debe quedar claro es que, al igual que en los casos usuales, la obtención de obras e interpretaciones de la red para usos privados no encaja en ios tipos penales y también resulta dudoso que sea un ilícito administrativo en el caso del usuario que “baja” canciones de la red. Sí constituye ilícito penal o ad­ ministrativo comercializar la música bajada de internet a terceros. Este fenómeno se está extendiendo rápidamente en nuestro país. Se está buscando alguna forma de control internacional de estas transacciones, pues al fin y al cabo permiten un gran daño a los derechos de explotación del titular (por ejemplo, en formato MP3 un solo CD puede contener hasta 150 canciones bajadas de la red). Para ello sería necesario integrarse a los tratados de la ONPI sobre estos asuntos. En cuarto lugar, resulta criticable que el legislador peruano no haya incluido como supuesto de agravación o como tipo independiente la “piratería” (reproduc­ ción sin autorización) realizada por grupos organizados. Según investigaciones realizadas por la Asociación Protectora de los Derechos Fonográficos del Perú (APDIF-Perú), la piratería de casetes y CD musicales sería manejada por cinco o seis grandes grupos, que agrupa personas de una elevada preparación intelectual y que “aprovechándose de personas de escasos recursos económicos, los utilizan para distribuir y comercializar este tipo de producto”99 100.

En quinto lugar, también en el aspecto sancionatorio, el Código Penal pe­ ruano carece de imaginación. Una medida muy alabada precisamente en contra de este tipo de delitos es la “publicación de la sentencia” a pedido del agraviado y a costa del condenado. La razón de ser de esta medida está en la información a terceros, sobre todo cuando se atenta contra el aspecto moral del derecho de autor respectivo, y en el verdadero carácter de sanción que tendría esta medida101.

Un “vacío” serio es la ausencia de una regulación expresa en el Código Penal sobre cómo debe calcularse la responsabilidad civil para este tipo de delitos.

99 100

101

Así Gimbernat, “Consideraciones...”, p. 353. Ver en “A la caza de los informales”, en “Unidos por la música”, suplemento contratado, “El Comercio”, diario peruano, 16-12-2000, p. 6, col. der. González Rus, p. 288 y ss.; la considera solamente una medida cautelar sui generis próxima a la reparación civil Busch, c. más ref, p. 241. Quintero Olivares considera que también se debería otorgar la facultad de solicitar esta medida al absuelto; ver en “Comentarios...”, p. 1229 y ss.

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No solamente se trata del perjuicio ocasionado, sino también de los beneficios obtenidos con el delito al explotar derechos de autor sin pagar lo que le corres­ ponde al titular. Debió haberse previsto que, para estos casos, debería recurrirse a lo dispuesto en la legislación extrapenal (arts. 193 y 194 del D. Leg. N.° 822). Lo mismo puede decirse de toda una serie de “medidas cautelares y acce­ sorias”: previstas en esta legislación (art. 176 y ss. del D. Leg. N.° 822), pues el art. 221 del Código Penal resulta insuficiente. Solamente en cuanto a la incau­ tación y entrega de ejemplares lícitos, se establece la posibilidad de que estos sean entregados al perjudicado, sin que ello exima del pago de la indemnización correspondiente (art. 221). No obstante, este artículo no está completo, pues se olvida de otros delitos contra los derechos de autor, donde no se reproducen ejemplares ilícitos (o sea, obras escritas), sino cualquier otra obra (casetes, discos, etc.), o donde el ilícito no constituya en la reproducción de objetos, pero donde el sujeto activo sí obtiene ganancias ilícitas. Para estos casos no queda más remedio que acudir a las reglas generales sobre decomiso de ganancias (art. 104), el cual tiene la desventaja de referirse solamente a ganancias de personas jurídicas y de vincular el decomiso al pago de la reparación civil.

Finalmente, más que un vacío debe considerarse como defecto del derecho penal peruano el reconocimiento implícito de la doble sanción (penal y adminis­ trativa) para los atentados contra los derechos de autor expresado en el art. 173 del D. Leg. 822, En efecto, al decirse que la investigación administrativa es inde­ pendiente de la penal y de la civil, se puede llegar a sancionar a la misma persona dos veces por el mismo ilícito cometido. Se ha desaprovechado la oportunidad de vincular al derecho administrativo con el derecho penal a través de una regulación expresa de fórmulas procesales para evitar violar el principio ne bis in ídem, tal ya se ha visto al analizar los aspectos generales. De todos los grupos de ilícitos penales contra los “derechos de autor” pre­ ocupa notablemente el aumento de la llamada “piratería”. Con ella se refiere a todo tipo de reproducción ilícita de obras o interpretaciones, sin autorización del autor o del titular. Es decir, visto sistemáticamente solamente se trata de un pe­ queño grupo de ilícitos. No obstante, su frecuencia es alarmante a nivel mundial. Y solamente se “piratean” obras literarias y musicales (mediante casetes y discos compactos), sino también videos y sobre todo programas de computación (soft-

9 9 9

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waré) y hasta elementos de la propiedad industrial102. Según los últimos datos,

el daño estimado al fisco peruano en 1999 es de 40 000 000 de dólares y el 90 % del mercado musical es dominado por “piratas”103. En cuanto a las obras literarias, se calcula que el 75 % de los libros vendidos proviene de reproducciones ilícitas. La situación ha empeorado tanto que últimamente se ha estimado que ahora por cada libro legalmente vendido se venden seis de edición pirata, y que anualmente se piratean tres mil títulos de todo tipo, lo cual habría llevado además a una dra­ mática reducción de las librerías: en todo el país apenas quedarían 40 librerías104. No solamente se trata de un problema legal, pues el D. Leg. N.° 822 es uno de los más radicales que existen, dado que protege los derechos autor de manera casi desmedida y draconiana105. Tampoco se trata tanto de la ineficacia en la per­ secución penal por parte de las autoridades o incluso de su complicidad con los piratas de gran escala, incluso las campañas contra la piratería que se emprenden de tiempo en tiempo no logran desterrar por completo la piratería que retrocede un poco; apenas esta campaña pierde constancia (y ello es inevitable debido a su elevado costo), nuevamente prolifera la venta de obras (sobre todo libros y CD musicales) en todo el país.

Ciertamente, en la protección de la propiedad intelectual juega un papel importante la “decisión política” del Estado para incentivar la protección de los derechos de autor; por ejemplo, dotando de infraestructura idónea a los órganos de persecución penal u organizándolos mejor, pero es innegable por un lado que la tecnología facilita la reproducción ilegal de las creaciones y que, no raras veces, los mismos productores legales, debido a su inflexibilidad, permiten que un “pira­ ta” flexible en cuanto precio, calidad, cantidad y otras características del producto. Por ejemplo, en el caso de los productores de fonogramas, dado que solamente pueden explotar éxitos musicales de productores determinados y, a veces, en una cantidad limitada, se ven limitados cuando quieren ofrecer su producto; el pirata

102

103 104 105

Para el caso de las marcas se ha estimado que el 80 por ciento de las prendas de vestir que se comercializan en el sector informal peruano se refiere a marcas falsificadas. Y cuatro de cada cinco prendas comercializadas en el mercado nacional utilizan marcas falsificadas. Ver “El Expreso” de 15. 11. 2000, p. 5. Datos aparecidos en el artículo “A la piratería dile no” de “El Comercio” de 20. 9. 99, p. al3. Datos citados por Bryce Echenique en “La propiedad que no se ve”, en Revista Somos, n.° 729, diario “El Comercio" de 25. 11. 2000, p. 74. También esta imagen es la que se proyecta a la comunidad; ver Bryce Echenique, quien de­ nuncia más bien como causa del problema la inoperancia de las autoridades y de su supuesta complicidad con las grandes mafias de la piratería, p. 75.

• • •

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utiliza indistintamente éxitos de uno u otro productor y ofrece un producto más atractivo al cliente106.

Y también existe un problema de “educación”; pues el “mercado” consti­ tuido por los consumidores potenciales de productos piratas no suelen mostrar casi ninguna inhibición, salvo la que es motivada por las consecuencias legales represivas, al momento de preferir la adquisición de productos pirateados en vez de comprar productos lícitos107.

Pero esta concepción perfectamente concebible en un país desarrollado se estrella con la realidad de un subdesarrollado. Si a un padre de familia, con un sueldo mensual que en la mayoría de los casos de la clase media (la inmensa mayoría de peruanos de las clases menos favorecidas ni siquiera podrían pagar el precio de los productos pirateados) no supera los 300 dólares mensuales, tendría que pagar unos 20 o 30 dólares por un libro o CD legales, y se le ofrece una reproducción pirateada de calidad similar por un precio 5 o 6 veces inferior, cons­ tituye prácticamente pedir un acto de heroísmo exigir de él que siempre prefiera al primero. SÍ el acceso a la cultura es un bien o incluso un derecho fundamental, ¿cómo se la puede denegar a quien incluso está dispuesto a pagar una suma por una copia pirata que, comparativamente, sería incluso superior a la que paga un alemán o un español por una obra legal en su país? Lo absurdo de la argumentación tradicional en nuestros países para comba­ tir exitosamente la piratería resalta todavía más cuando se observa que el propio sistema de economía de mercado, donde se protegen aparentemente los “derechos de autor”, también permite la fabricación y comercialización de aparatos para la reproducción indiscriminada de obras. Sí a esto se agregan los elevados derechos de autor exigidos, los bajos ingresos de los consumidores en países como los nues­ tros y las propias exigencias de una sociedad altamente competitiva que premia al más capaz y “productivo” (sin importar en principio cómo llegó a ello), sería hipócrita pretender solamente recurrir al derecho penal para solucionar un con­

loó

107

Así lo reconoce también el asesor legal del Comité de Productores de Fonogramas y Video­ gramas del Perú (Coperf), en “La Piratería empobrece al artista” (entrevista), en “Unidos por la música”, suplemento contratado de “El Comercio”, de 16. 12. 2000, p. 3. El Indecopi parece entender que el problema fundamental es “educativo” y está realizan­ do un programa de capacitación docente en todo el país, así como una campaña dirigida a los niños para inculcarles el respeto a la propiedad intelectual; ver "Evitar la ilegalidad es responsabilidad de todos”, en “Unidos por la música”, suplemento contratado de “El Co­ mercio”, 16. 12. 2000, p. 2. • • •

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flicto de carácter evidentemente estructural; así como el origen del problema es fundamentalmente económico, la solución también debe ser dada por esa vía. El problema claramente deja de ser meramente ético, moral o jurídico. Su trasfondo es a todas luces sobre todo económico.

Por eso las propuestas y respuestas meramente penales no tienen ni ten­ drán nunca perspectivas de éxito. Cuando se argumenta en el Perú que las penas son demasiado leves (de 2 a 4 años de prisión), pues permitirían el empleo de la suspensión condicional de la condena (uno de cuyos requisitos es que la pena impuesta no supere los 4 años de prisión) y que por ello habría que elevar las penas108109 , se olvida que la mayoría de los tipos de delitos contra los derechos de autor prevé máximos de pena superiores a los 4 años: de 2 a 6 años en el art. 217, de 2 a 8 años en el art. 218y219, yde4a8 años en el art. 220 del Código Penal peruano. Además, la suspensión condicional de la condena, según el art. 57 del Código Penal no es obligatoria; es más, ni siquiera debería ser la regla general y solamente debería ser empleada cuando se fundamente que la medida tendrá positivos efectos preventivo-especiales. Precisamente en el caso de delincuentes económicos la doctrina argumenta que una pena corta de privación de libertad tiene mejores efectos preventivos que en los demás delincuentes. Por cierto, en toda esta argumentación no hay que olvidar la realidad de las cárceles peruanas. Si ya la imposición (posible) de penas privativas de libertad inferiores a 4 años implican un gravísimo perjuicio para el condenado debido al lamentable estado de las prisiones peruanas, elevar el mínimo de pena, más aún para negar toda posibilidad de aplicación de medidas sustitutivas de la prisión, causaría más per­ juicios que los que busca solucionar. Para el caso de las “fotocopias” de obras literarias o científicas, por ejemplo, se ha buscado una solución consistente en la creación de una compensación eco­ nómica a los autores (“canon”)100. Esta se impone a los fabricantes o importadores

de equipos de reproducción, de tal manera que este sobrecosto de la reproducción compensa a los autores de las obras. Esa es la solución adoptada en el art. 25 de la Ley de propiedad intelectual española110. Y también se ha recomendado para

108 109 110

Se encasilla en esta única vía de solución la Asociación Protectora de los Derechos Fonográ­ ficos (APDIF-Perú), a través de su director general; ver “A la caza de los informales”, p. 6. Sobre esta y otras propuestas en el ámbito europeo ver Gómez Benítez/Quintero Oliva­ res, p. 58 y ss. Dice este art. 25 en lo esencial: “1. Los autores de obras públicas en forma de libro, fonogra­ ma o en cualquier otro soporte sonoro o visual, juntamente con los editores o productores

• • •

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el caso de los disquetes vacíos con la finalidad de compensar económicamente a los titulares de programas de ordenador111. Se sugiere que este “canon” se haga

extensivo para toda actividad tendente a la reproducción de obras; por ejemplo, en el caso de casetes, discos compactos, disquetes y los respectivos aparatos re­ productores.

5.

Protección de la propiedad industrial

La “propiedad industrial” también ha sido considerada como un bien jurí­ dico protegido de manera independiente en el Código Penal peruano. Comparte con los “derechos de autor” el hecho de ser producto de la inventiva humana y su posibilidad de divulgación, pero se diferencia por su directa finalidad de aplicación comercial o industrial y su estrecha relación con la competitivídad de las empresas112.

La protección penal aparecía, entonces, como una decisión político-crimi­ nal de proteger más aún el sistema económico de economía de mercado a través de una protección penal, adicional a la administrativa, de elementos necesarios para la competitividad de las empresas como la “propiedad industrial”. Pero en esta protección penal saltan a la vista vacíos de protección penal de la propiedad industrial. En comparación con otras legislaciones extranjeras113, no es compren­ sible la decisión del legislador de comprender algunos elementos constitutivos de la propiedad industrial y no otros.

111 112

113

de dichas obras y con los artistas, intérpretes o ejecutantes, cuyas actuaciones se hallen fijadas en las mismas, tendrán derecho a participar en una remuneración compensatoria por las reproducciones de tales obras efectuadas exclusivamente para uso personal por medio de aparatos técnicos no tipográficos”. “2, Dicha remuneración se exigirá de los fabricantes o importadores de equipos y materiales destinados a su distribución comercial en España, que permitan la reproducción de obras para los fines señalados en el apartado anterior...”. Meier, p. 665, col. derecha. Más al respecto, c. más refi, en Abanto Vásquez, Derecho penal económico. Parte especial, pp. 340 y ss., 345 y ss.

En el C. P. español, aparte de proteger las patentes y modelos de utilidad (art. 273) y las marcas (art. 274), también las “denominaciones de origen” o “indicaciones geográficas” (art. 275) y las “patentes secretas” (art. 277). Al respecto ver Abanto Vasquez, Derecho penal económico. Parte especial, p. 398 y ss. • • •

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Diez años de Derecho Penal Económico Peruano: Un balance

Los tipos penales peruanos se refieren solamente a “patentes de invención” (art. 222)114, “diseño o modelo industrial” (arts. 223 y 224)115, y “marcas” (art. 225)116. Como la técnica utilizada es la “remisión interpretativa”, los conceptos de los tipos penales deben ser interpretados a la luz del derecho extrapenal, en especial de la ley sobre propiedad industrial (D. Leg. N.° 823). Si se procede de esta manera se descubre un grave defecto conceptual: el Código Penal se refiere obviamente a “diseño industrial” y “modelo industrial”, pero en el derecho extrapenal, el “modelo industrial” es una forma de “diseño industrial”, conjuntamente con los “dibujos industriales”. En cambio, es un elemento independiente de la propiedad industrial el “modelo de utilidad”, al cual el legislador penal peruano no se ha referido expresamente117.

Por otro lado, también se ha atentado contra una sistemática racional, pues no se deja entrever por qué se colocan bajo el mismo tipo y con la misma sanción penal conductas tan disímiles como, por ejemplo, la “reproducción” de diseños o modelos industriales y la “exposición para la venta” de imitaciones o copias ilegales de aquellos (art. 223), o la reproducción y el uso de marcas imitadas o reproducidas ilegalmente con la puesta en venta o el depósito de productos que incluyan estas marcas (art. 225). 114

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117

Artículo 222: “El que fabrica producto o usa un medio o proceso patentado de fabricación, sin estar autorizado por quien tiene derecho a hacerlo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años, con sesenta a trescientos sesenta y cinco días-multa e inhabilitación conforme al articulo 36, inciso 4”. Artículo 223; ‘El que, sin autorización, reproduce por cualquier medio, en todo o en parte, diseño o modelo industrial registrado por otro o vende o expone a la venta objeto que es imitación o copia del modelo legalmente registrado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años, con sesenta a trescientos sesenta y cinco días-multa e inhabilita­ ción conforme al articulo 36, inciso 4. ” Articulo 224: ‘El que usa en modelo o diseño industrial una expresión que lo acreditefalsamente como titular del derecho o menciona en anuncio o medio publicitario como registrado diseño o modelo que no estuviera, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años, con sesenta a trescientos sesenta y cinco días-multa e inhabilitación conforme al artículo 36, inciso 4. ” Artículo 225: “El que reproduce, indebidamente, en todo o en parte, artículo industrial con mar­ ca registrada por otro o lo imita de modo que pueda inducir a error o confusión o el que, a sabien­ das, usa marca reproducida o imitada o vende, expone a la venta o tiene en depósito productos con marca imitada o reproducida, en todo o en parte o productos que tengan marca de otro y no hayan sido fabricados por el agente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años, con sesenta a trescientos sesenta y cinco días-multa e inhabilitación conforme al artículo 36, inciso 4”. Ver con más detalle Abanto VXsquez, Derecho penal económico. Parte especial, p. 364 y ss. a e a

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Una reforma debe empezar por identificar claramente los elementos de la propiedad industrial que se quieren proteger (patentes de invención, modelos de utilidad, diseños industriales y marcas). Luego, al igual que para el grupo de de­ litos anteriormente analizado, una tipificación separada de conductas que atenten contra aspectos morales (actos de usurpación) y aspectos patrimoniales (actos de explotación indebida), Pero además deben distinguirse claramente los supuestos básicos de los agravados y atenuados. Tienen que distinguirse y reprimirse con mayor severidad los actos de producción de los bienes, de los actos de comercia­ lización, así como de aquellos que suponen una mera complicidad (el depósito, el traslado de los bienes, etc.). Por otro lado, debe afirmarse la necesidad de una tipificación autónoma de estas últimas conductas, pese a que objetivamente pue­ dan parecer meros actos de complicidad, pues dejar que rijan para ellas las reglas de “autoría y participación” resultaría insuficiente por razones de “accesoriedad limitada” (si, por ejemplo, como frecuentemente sucede en el caso de la “piratería organizada”, solamente se descubre la conducta cómplice mas no se determina una conducta punible del autor).

La penalidad prevista en el Código Penal peruano para los delitos contra la propiedad industrial parece suficientemente adecuada. El máximo de 4 años de pena privativa de libertad no es exagerado si se tiene en cuenta que la parte especial del Código Penal peruano permite al juez adoptar una serie de medidas alternativas a la prisión e incluso a la condena. No obstante, se echan de menos medidas accesorias especiales para este tipo de delitos. Si bien lo referente al “de­ comiso” todavía pueden aplicarse las reglas de la parte general (art. 104), podría haberse facultado al juez para entregar los bienes materia del delito al titular perjudicado o imputarlos como parte de la reparación civil. La publicidad de la sentencia también podría ser introducida, siempre que la parte perjudicada no se oponga a ello (por ejemplo, para no dañar su prestigio)118;

este vacío es tanto más grave porque la ley administrativa no contempla la publi­ cidad de las resoluciones o que sí se concede en casos de competencia desleal y publicidad engañosa como “rectificación publicitaria”.

Por otro lado, tampoco se entiende la mayor o menor gravedad de las conductas típicas, pues prácticamente todas son sancionadas con la misma pena: privación de la libertad no menor de uno (salvo en el caso de usurpación de patentes, en que el minimum es de dos años) ni mayor de cuatro años, 60 a 365

118

Esto también lo propone Terradillos Basoco, Derecho penal de la empresa, p. 162.

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días multa e inhabilitación. Por el contrario, debería preverse tipos agravados en función de la mayor peligrosidad o perjuicio de la conducta típica; por ejemplo, si se trata de marcas de productos relacionados con la vida y la salud de las personas (marcas de pastillas de frenos para automóviles, de extinguidores de incendios, de productos farmacéuticos, etc.), o si la reproducción, comercialización, etc., se hace a gran escala.

Actualmente se observa que hay protección penal indiscriminada., pues no importaría la cuantía, ni la gravedad de la conducta. Por ejemplo, es igual­ mente reprimible penalmente el vendedor ambulante que vende algunos cuantos productos de marca falsificada, que aquel fabricante que reproduce y distribuye gran cantidad de productos falsificados. Para estos casos debería preverse alguna medida descriminalízadora en función de una “mínima culpabilidad” o de una “colaboración eficaz” en la persecución de los autores principales. Esto sería tanto más sustentable si se tipificara la conducta del “vendedor ambulante” en un tipo penal autónomo como tipo atenuado.

Lo que sí es positivo es que no se haya incluido la denuncia privada previa como condición objetiva de perseguibilidad de los delitos. Y ello es evidentemen­ te necesario por cuanto no es solamente el interés individual del titular el que está en juego, sino también el de los consumidores y del mercado en general119.

Ahora bien, tampoco deja de tener razón la afirmación en el sentido de que, como el principal afectado e interesado en la persecución penal es el titular de la propiedad industrial, por razones de mínima intervención, el derecho penal debería abstenerse cuando el titular prefiere la solución civil y administrativa120. Como penalmente no puede hablarse aquí propiamente de un “consentimiento” como causa de justificación, dado que ha sido dado con posterioridad al ilícito y solamente lo ha otorgado uno de los sectores involucrados en el bien jurídico, la solución a esta vía podría estar en una “causa de levantamiento de pena” o en una renuncia a la persecución penal por razones de “necesidad de pena”. El primer supuesto no está previsto expresamente en nuestra legislación penal, pero para el segundo existe en el art. 2 del Código Procesal Penal peruano la institución del “principio de oportunidad” para casos de bagatela en los cuales el “mínimo de pena” no supere los 2 años de privación de libertad (previo pago de la reparación

119 120

También, en este sentido, criticando el proyecto español de C. P. de 1994, Terradillos Basoco, Derecho penal de la empresa, p, 162. En este sentido Molina Blázquez, p. 409 y ss. & ® &

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civil). Esta solución es perfectamente aplicable a los delitos menos graves contra la propiedad industrial en donde el titular resulte plenamente resarcido. Por otro lado, como en la legislación peruana hay ausencia de una delimita­ ción precisa entre la persecución penal y la administrativa121, en la práctica no se sabe cuándo el INDECOPI puede proceder a denunciar penalmente por hechos investigados por ellos. En resumidas cuentas, está en manos del propio afectado la decisión sobre la denuncia penal o la negociación con los implicados. Urge por ello una inclusión en los tipos penales de un criterio de delimitación, el cual podría consistir, por ejemplo, en una determinada cuantía.

6.

Protección del sistema tributario

La primera observación a la legislación penal tributaria peruana tiene que dirigirse a la ubicación de los tipos penales fuera del código penal. Así, los prin­ cipales delitos tributarios son descritos en una ley especial: el D. Leg. N.° 813: la defraudación tributaria (arts. 1 y 2)122, un tipo atenuado (art. 3)123, supuestos agravados (art. 4)124 y omisiones fraudulentas de otras obligaciones tributarias

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También adolece de este defecto la protección penal española: ver la crítica de Valle Muñiz, en Quintero (dir.), “Comentarios...”, p, 1233. Artículo 1: “El que, en provecho propio o de un tercero, valiéndose de cualquier artificio, engaño, astucia, ardid u otraformafraudulenta, deja de pagar en todo o en parte los tributos que estable­ cen las leyes, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años. " Artículo 2: “Son modalidades de defraudación tributaria reprimidas con la pena del artículo anterior: Ocultar, total o parcialmente, bienes, ingresos, rentas, o consignar pasivos total o parcial­ mente falsos, para anular o reducir el tributo a pagar. No entregar al acreedor tributario el monto de las retenciones o percepciones de tributos que se hubieren efectuado, dentro del plazo que para hacerlo fijen las leyes y reglamentos pertinentes.” Artículo 3: “El que mediante la realización de las conductas descritas en los artículos 1 y 2 del presente Decreto Legislativo deja de pagar los tributos a su cargo durante un ejercicio gravable, tratándose de tributos de liquidación anual, o durante un período de doce (12) meses, tratándose de tributos de liquidación mensual, por un monto que no exceda de cinco (5) unidades impositi­ vas tributarias vigentes al inicio del ejercicio o del último mes delperíodo, según sea el caso, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años. Tratándose de tributos cuya liquidación no sea anual ni mensual, también será de aplicación lo dispuesto en elpresente artículo. ” Artículo 4: “La defraudación tributaria será reprimida con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años cuando: • • •

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(art. 5)125* En el Código Penal solamente quedan tipos de menor importancia referidos a la realización de actividades industriales y comerciales de forma clan­ destina con desconocimiento total o parcial de las autoridades tributarias (arts. 271 y 272), cuya gravedad penal puede ser perfectamente discutible126.

En cuanto a la configuración de la protección penal misma, también hay algunos vacíos. El más importante en la práctica peruana consiste en la falta de una expresión clara en los tipos penales sobre la necesidad del elemento “fraude” (en el sentido de maniobra de engaño idónea para conducir a un error a la Ad­ ministración tributaria) en todos tipos penales127. Así, las omisiones del art. 5 del D. Leg. N.° 813 (no llevar libros contables, no incluir datos en dichos libros, etc.), solamente serán punibles si incluyen un “dolo de defraudar”, pues recién entonces constituirán un “peligro concreto” para los objetos del bien jurídico; no puede bastar con la mera “infracción formal”. Aunque esto es plenamente superable a través de una correcta interpretación de los tipos, no es desdeñable el peligro de que el intérprete nacional, como tradicionalmente lo ha hecho, se limite estrictamente al texto legal sin preocuparse por analizarlo en su contexto.

Un vacío más evidente es la falta de tipificación del supuesto de “disfrute indebido de beneficios fiscales”. El supuesto previsto por el supuesto agravado del art. 4 solamente se refiere al caso comisivo de que los beneficios fiscales sean

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Se obtenga exoneraciones o inafectaciones, reintegros, saldos a favor, crédito fiscal, compen­ saciones, devoluciones, beneficios o incentivos tributarios, simulando la existencia de hechos que permitan gozar de los mismos. Se simule o provoque estados de insolvencia patrimonial que imposibiliten el cobro de tri­ butos una vez iniciado el procedimiento de verificación y/o fiscalización.” Artículo 5: “Será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de cinco años, el que estando obligado por las normas tributarias a llevar libros y registros contables: Incumpla totalmente dicha obligación. No hubiera anotado actos, operaciones, ingresos en los libros y registros contables. Realice anotaciones de cuentas, asientos, cantidades, nombres y datosfalsos en los libros y registros contables. Destruya u oculte total o parcialmente los libros y/o registros contables o los documentos relaciona­ dos con la tributación’. Artículo 6: “En los delitos de defraudación tributaria la pena deberá incluir inhabilitación no menor de seis meses ni mayor de siete años para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero, profesión, comercio, arte o industria. Así critica esta represión penal de la “informalidad”, Ghersi, p. 119, col. izq. Al respecto, detalladamente y c. más refi, Abanto VXsquez, Derecho penal económico. Parte especial, pp. 422 y ss., 453 y ss. 0 6 0

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obtenidos fraudulentamente, es decir, cuando el beneficiario, usando documenta­ ción o información falsas, obtiene un beneficio tributario que no le corresponde. El caso aquí discutido se produce más bien cuando el sujeto obtiene lícitamente un beneficio tributario cualquiera y, luego, pese a que, con conocimiento suyo, han variado los supuestos para el disfrute de estos beneficios, no comunica estos hechos a la administración tributaria y sigue obteniendo los beneficios tributarios. También la legislación penal tributaria española tenía este vacío, el cual recién fue llenado con el art. 349 del Código Penal de 1995. Efectivamente, existe un deber del beneficiario de despejar errores sobre hechos (los errores jurídicos no son de su responsabilidad) que cometa la administración que le concede beneficios tri­ butarios, sin importar que el sujeto se haya enriquecido o no128. En el campo de los “delitos contables”, habría que pensar si la “contabilidad paralela’ (art. 199), actualmente un delito de “fraude en la administración de per­ sonas jurídicas”, en realidad no debería ser considerado como “delito tributario”, pues la razón de ser de ella radica precisamente en atentados contra el sistema tributario. El injusto de esta conducta es similar al de los demás casos previstos en el art. 5 del D. Leg. N.° 813; en la actualidad el llevar contabilidad paralela con la intención de defraudar a la administración pública solamente podría ser entendido, en el mejor de los casos, como tentativa de defraudación tributaria (art. 1), pero mayormente resultará impune. También será impune en cuanto al art. 199, pues el “fraude” no puede ser entendido que atenta contra la persona jurídica misma ni contra sus titulares. Si se planteara la reforma en el sentido aquí indicado, para casos en los cuales a través de la contabilidad paralela se busque perjudicar a terceros, deberán bastar los tipos comunes contra el patrimonio e incluso el tipo penal de “fraude en la administración de personas jurídicas” del art. 198. Como modelo puede servir el español, el cual contempla a la “conta­ bilidad paralela” como delito contable contra la administración tributaria en el art. 310, lit. b).

A diferencia de la fuente española, la ley peruana no establece tampoco cuantías para excluir del derecho penal los casos de bagatela y dejar su sanción al derecho administrativo. Solamente hay una cuantía entre el tipo básico (arts. 1 y 2) y el atenuado (art. 3): hasta un monto que no exceda las 5 UIT es aplicable el tipo atenuado. Pero no se establece a partir de qué monto es aplicable el tipo atenuado, ni tampoco para los tipos omisivos del art. 5- A fin de no dispersar

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Sobre esto ver Bacigalupo, Curso..., p. 219, si bien critica que este tipo penal se superponga a la “estafa por omisión”.

• • •

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energías en la persecución de casos de bagatela, y también para respetar la “míni­ ma intervención” del derecho penal, debería introducirse una cuantía mínima129 (medida en UIT o cuotas) ya en los tipos básicos. Se podría aprovechar la oca­ sión también para enmendar el vacío que supone no vincular expresamente las modalidades del art. 5 al tipo básico; también para dichos casos deberían regir las cuantías atenuantes y las (futuras) excluyentes de pena.

Constituye una decisión político-criminal del legislador considerar si también debe sancionarse penalmente el “acortamiento de los tributos” y otras conductas cometidas bajo “imprudencia grave”, como sugiere la doctrina ale­ mana para dar una mayor protección al bien jurídico ante el hecho constatado en la práctica de la impunidad basada en un actuar imprudente del obligado tributario130.

También constituye una decisión de política criminal la creación de un tipo penal específico contra el “fraude de subvenciones”. Una política neoliberal es usualmente enemiga de las “subvenciones”, pero no puede desconocer que estas son un mecanismo de política económica muchas veces indispensable, al cual han recurrido y recurren países altamente industrializados enmarcados innegablemen­ te dentro de la órbita de países con economía de mercado. Como ya se vio en el lugar correspondiente, los conceptos “beneficios o incentivos tributarios” del art. 4, lit. a), D. Leg. N.° 813 podrían ciertamente interpretarse extensivamente para comprender muchos casos de fraude de subvenciones, pero sería preferible una tipificación especial como la que se observa en la legislación comparada. La falta de una previsión específica para el “fraude de subvenciones” o de “desgravaciones fiscales” puede originar problemas de legitimidad de los tipos penales en cuanto al principio de legalidad. A manera de ejemplo de tipificación del “fraude de subvenciones”, puede mencionarse el art. 264, StGB, el cual utiliza la técnica del “peligro abstracto” (basta con la declaración falsa, sin necesidad del “error” en el sujeto pasivo ni del otorgamiento de la subvención). Incluso se persigue penalmente casos de “imprudencia grave”131.

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Sería interesante y más justo establecer las cuantías en función de la capacidad del sujeto: un mayor contribuyente podría eludir más matemáticamente, pero menos (en porcentajes) que un menor contribuyente. Entonces, el mayor injusto se tendría que medir, si se quiere proceder con justicia, en función de la "cuota” del tributo evadido; al respecto ver Queralt, Derecho penal español..., p. 649Tiedemann, Wirtschafisstrafrecht..., p. 124 y ss.

Sobre la legislación penal española al respecto (antes del C. P. de 1995), ver Terradillos Basoco, Derecho penal de la empresa, p. 226; Rancaño Martín, en favor de la punición de • • •

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La discusión española al respecto anterior a las modificaciones de la Ley Orgánica 2/1985 son ilustrativas al respecto: ya entonces se exigía un tipo penal específico para el “fraude de subvenciones” y se le diferenciaba del “disfrute in­ debido de beneficios fiscales” debido a que en el segundo existiría previamente una relación crediticia entre la hacienda pública y el particular, ante lo cual se produciría una minoración de la cantidad a ingresar por el sujeto pasivo del tributo, mientras que en el primero no existe tal relación132, además de que en la “subvención” existe una “realización de gasto público” de manera directa, en tanto que en los beneficios fiscales no133.

También constituye un vacío serio la falta de previsión específica de un tipo penal de “fraudes contra la seguridad social”. Podría interpretarse que los aportes a la seguridad social equivalen a “tributos”; pero esto no deja de ser arbitrario por llevar a la analogía. Es cierto que el Código Tributario peruano ha encargado a la administración tributaria el cobro y la administración de estas contribuciones (norma n, último párrafo y décimo sétima disposición final del C. T), pero esto no implica una igualdad de los conceptos (tampoco el C. T los hubiera tenido que distinguir si ello fuera así). Por su naturaleza se trata de cosas distintas: el tributo recaudado tiene una finalidad pública, mientras que las contribuciones a la seguridad social no. Por otro lado, es indudable que el injusto de las defrau­ daciones a la seguridad social podría resultar grave; pero para su punición es indispensable la introducción de tipos penales específicos.

El sujeto pasivo del delito en nuestro país sigue siendo solamente la admi­ nistración tributaria del poder central. Si en algún momento se implementara la descentralización en nuestro país y se formaran verdaderas regiones con adminis­ tración, presupuesto y hasta cierto punto, legislaciones autónomas, no cabe duda que también se tendrá que dar protección legal y penal a las políticas tributarias que se implementen en dichas regiones. Por otro lado, a nivel supranacional (el Acuerdo de Cartagena) podría pensarse en obligar a los Estados miembros a incluir dentro de su legislación penal tipos que protejan la política común en materia tributaria o aduanera que estos adopten, tal como ocurre en los países de la Unión Europea.

la imprudencia temeraria; p. 92 y ss. 132

133

Ver c, más ref. Rancaño Martin, p. 67; Morales Prats, en Quintero (dir.), Comenta­ rios..., p. 1433. Lozano/Esteve, pp. 86, 100 y ss. e o 0

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Otro posible desarrollo es el de incluir más supuestos agravados o, mejor aún, rediseñar los supuestos de agravación teniendo en cuenta verdaderos casos de elevación del injusto. En España, por ejemplo, se reprime con mayor severidad el uso de interpósitas personas (testaferros) y los casos de “especial trascendencia y gravedad” por el importe del monto defraudado o por el empleo de una organiza­ ción que afecte o pueda afectar a muchos obligados tributarios. Aunque el primer supuesto puede ser rechazado por su dudosa justificación en cuanto elevación del injusto, el segundo supuesto no deja de tener algún sentido: no es lo mismo defraudar por una cantidad mínima que por una millonaria, ni la defraudación de una sola persona que la de varios obligados a través de una organización. En España se discute mucho sobre la interpretación de estos elementos de agrava­ ción134, que efectivamente son confusos, pero no deja de ser comprensible la idea

de sancionar con más pena aquellas conductas que implican un mayor injusto. Por otro lado, los supuestos agravados deben contener mayores sanciones para los integrantes de organizaciones dedicadas a facilitar la defraudación fiscal. En el campo de las penas podrían darse también algunas modificaciones. Así, si se llega a solucionar el problema del ne bis in ídem entre el ilícito admi­ nistrativo tributario y el penal, nada tendría que impedir que se prevean penas de multa para delitos tributarios. Por otro lado, si se quisiera reforzar la finalidad preventivo-general, podría seguirse la recomendación doctrinaria de prever la publicidad de las sentencias para delitos económicos, en general, y la práctica española de este tipo para delitos tributarios, en especial135.

Finalmente, tal como ya se dijo en la primera parte del análisis, aquí tam­ bién es criticable la dependencia absoluta de la persecución penal a las decisiones

134

135

Bacigalupo critica en especial el segundo supuesto de gravedad por suponer algo obvio: en una organización siempre hay varios obligados; ver Curso..., p. 221 y ss. Probablemen­ te el legislador español ha querido expresar que se da la agravación cuando las maniobras fraudulentas son realizadas por una organización que se dedica precisamente a ello. La refe­ rencia a una pluralidad de obligados tributarios podría haber querido facilitar la prueba de la habitualidad de la organización en cuestión. De todos modos, la redacción parece referir erróneamente la agravación a quien se sirve de la organización y no a la organización misma; ver la crítica de Queralt, Derecho penal español..., p. 649 y también en “Comentarios a la reforma penal del fraude fiscal”, en Revista Peruana de Ciencias Penales, n.° 6, 1998, p. 721. Ver también Martínez-Buján, Derecho penal económico, parte especial, p. 345 y ss.; More­ no Cánoves/Ruiz Marco, p. 461 y ss. Ver al respecto, como pena para delitos económicos en general, Abanto Vísquez, Derecho penal económico. Consideraciones..., p. 208 y ss.; en cuanto a esta medida en los delitos tribu­ tarios ver, para el caso español, críticamente Moreno Cánoves/Ruiz Marco, p. 460.

• • •

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previas (e incontrolables) de la Administración tributaria, tal como lo establece el art. 7 del D. Leg. N.° 813 y el art. 192, tercer párrafo del Código Tributario, así como la violación del principio ne bis in idem^. Pero también es criticable

la figura de la “regularización tributaria”, introducida en 1999 en el art. 189 del Código Tributario, no solamente por su confusa redacción, sino también por las distorsiones que causa en las finalidades de política criminal del legislador penal136 137.

7.

Protección de otros bienes jurídicos

La protección del “sistema crediticio” en el título x de la parte especial (“de­ litos contra el orden financiero y monetario”) constituyó una novedad del Código Penal peruano. A partir de ahora, este importante instrumento de la economía pasaba a ser protegido directamente de manera penal138; es decir, no importa ya

la verificación de un perjuicio económico inmediato para una institución bancaña, pues la afección se dirige al colectivo mediante conductas reprochables que distorsionan su funcionamiento. En los tipos se emplean ciertamente conceptos imprecisos como “persona vinculada a accionistas de la institución” en la “con­ centración crediticia” (art. 244), aprobación de créditos “por encima de los límites legales” (art. 244), “captación habitual” de créditos; pero estos elementos abiertos implican remisiones interpretativas que no impiden su interpretación empleando la legislación administrativa pertinente. No es, pues, acertada la crítica general a la existencia de estos elementos ni a la técnica de las remisiones interpretativas y de la “ley penal en blanco” (¡que, en estos delitos, en realidad no se usa!) no es atinada139. Sobre esto hay que remitir alo expresado anteriormente (1.1). En el caso del “fraude en la administración de las personas jurídicas” (art. 198 del Código Penal), equivalente a lo que en otras latitudes se conoce como “delito societario”, se ha buscado proteger algo distinto del patrimonio de las

136 137

Al respecto ver extensamente Abanto Vasquez, Derecho penal económico. Parte especial, p. 489 y ss. Al respecto, ampliamente, c. más ref. Abanto Vasquez, Derecho penal económico. Parte espe­ cial, pp. 498 y ss., 508 y ss.

138

Una interpretación acertada del nuevo bien jurídico protegido en el C. P peruano es dada por Mazuelos Coello, Julio, ver “El derecho de crédito...”, pp. 214 y ss., 217; en cambio, criticando al C. P. por presuponer erróneamente una ausencia total de regulaciones legales de las actividades bancadas, Ghersi, p. 117, col. izq.

139

Ghersi, p. 117, col. den, 118, col. izq. • • •

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balance

empresas o de los socios: el correcto funcionamiento de las sociedades dentro del sistema económico140. Pero si bien la decisión político-criminal de introducir esta

figura penal es loable, la configuración del tipo adolece de mudaos defectos. En primer lugar, es criticable su exagerada taxatividad que impide comprender aten­ tados de tanta gravedad como los expresamente previstos; por eso era preferible el modelo alemán (art. 266) o español (art. 295) de “administración desleal” que de manera más general señalan los elementos típicos del delito sin restringirse con una enumeración expresa de los casos típicos141. Además, algunos supuestos

previstos expresamente por el legislador nacional no parecen reunir suficiente injusto como para constituir delito: las falsas comunicaciones sociales (num. 2), la no comunicación de intereses incompatibles con la persona jurídica (num. 6)142. Otro ejemplo interesante es el de los “delitos contra el medioambiente”. Independientemente de la cuestión de si estos delitos forman parte del derecho penal económico o merecen autonomía, no puede más que considerarse acertada su inclusión en el Código Penal143. En la actualidad nadie discute la necesidad

de la preservación del medioambiente, ni la gravedad de las conductas que lo afectan, tanto para los que insisten en la existencia de un bien jurídico autónomo “medioambiente” como para los que lo vinculan con las necesidades humanas, económicas o no, de la presente y futuras generaciones144.

Pero ha sido la configuración de los tipos penales la que ha impedido su efectiva aplicación. La técnica de la ley penal en blanco utilizada por el legislador no es por sí misma errónea, sino la forma como esta ha sido utilizada. Por un lado, ha remitido a una confusa legislación administrativa existente, así como a actos administrativos de distinto tipo; lo cual hacía necesaria una mayor concre­ ción de los tipos penales145. Esto no solamente no ha ocurrido, sino incluso el propio legislador ha “aportado” más confusión en la configuración de los tipos. Así, por ejemplo, en el tipo básico del art. 304, exige conjuntamente tanto el

140 141 142

143 144

145

Cfr. García Cavero, “Algunos apuntes...”, p. 29 y ss. García Cavero, “Algunos apuntes...”, p. 30. García Cavero, quien considera además al “uso indebido del patrimonio de la empresa”, “Algunos apuntes...”, pp. 37 y ss., 43. Distinto es el parecer de Ghersi, p. 118. Una amplia exposición sobre el bien jurídico en estos delitos puede encontrarse en Eser, postulando una protección autónoma de objetos ambientales, en Temas..., pp. 116 y ss., 131 y ss.; Caro Coria, p. 245 y ss.; Figueroa Navarro, vinculando el bien jurídico a un derecho fundamental, p. 13 y ss. Ver la crítica de Caro Coria, p. 372 y ss. • • •

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Manuel Abanto Vasquez

“peligro concreto” como la “lesión” cuando se refiere a conductas contaminantes que “causen o puedan causar perjuicio o alteraciones en la flora, fauna y recursos hidrobiológicos”. Se equipará, por un lado, valorativamente el “peligro concreto” y la “lesión”. Pero, por otro lado, también encierra el peligro de su inaplicación práctica: una interpretación tradicional de esta exigencia paralizaría la aplicación de los tipos penales, pues esta dependería de complejas pericias que demuestren la existencia de tal “peligro concreto” o lesión”. Una interpretación correcta del tipo penal debería exigir solamente la “idoneidad” de la conducta para afectar los objetos ambientales146. En este grupo de delitos también es criticable la “cláusula exoneratoria” prevista en el art. 2 de la Ley N.° 26631, pues, salvo en los casos de exceso de la autorización o ilegalidad de esta, impide totalmente la persecución penal de aquellos agentes contaminantes que estén “justificados” por “estudios de impac­ to ambiental” y “programas de adecuación y manejo ambiental” otorgados para ciertas actividades147.

III.

CONCLUSIÓN Y PERSPECTIVAS

Como ya se ha visto, se necesitarán reformas urgentes de los propios tipos penales y de la organización de los órganos de persecución penal, como ya se ha visto más arriba. Y en algunos, casos se necesitará algo más que de represión ad­ ministrativa o penal. Tal es el caso de los “delitos contra los derechos de autor”, donde el problema va más allá de lo penal

Si en un balance de diez años de vigencia de los tipos penales contra la criminalidad económica algo positivo puede rescatarse, esto es la experiencia misma. El efecto de “reproche ético-social” que importa el derecho penal no debe haber pasado desapercibido a los destinatarios de la norma, aunque la práctica judicial haya sido tan deficiente. Así, aunque a todas luces los derechos de autor

146

147

De manera similar, Caro Coria, quien exige peligro concreto o lesión, pero referidos a los “objetos que cumplen función representativa del bien jurídico-penal”; es decir, ob, cit., p, 387. Esta concepción es similar a la que yo defiendo, partiendo de la distinción entre “bie­ nes jurídicos” (valores ideales) y “objetos del bien jurídico” (objetos concretos); en donde la “lesión” o el “peligro concreto” deben ser medidos en estos últimos; al respecto ver “Derecho penal económico. Consideraciones jurídicas y económicas”, p. 50 y ss. Críticamente también Caro Coria, quien sugiere la derogación de esta cláusula para per­ mitir que el Juez valore libremente estas autorizaciones administrativas, al igual que en los demás supuestos de contaminación ambiental, ver ob. cit., pp. 383 y ss., 384. 6 6 9

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Diez años de Derecho Penal Económico Peruano: Un balance

y la propiedad industrial son burlados a diario por la “piratería” de libros, discos, productos y marcas, y la recaudación fiscal es bajísima debido a la elusión y eva­ sión tributarias de forma masiva, es también innegable que la conciencia de los ciudadanos sobre la dañosidad de estas conductas ya no es nula en comparación con la que existía hace diez años.

Pero una verdadera protección legal y penal del ordenamiento económico requiere no solamente la implementación de leyes y autoridades encargadas de aplicar las leyes, sino también de un marco constitucional y político que garanti­ cen la independencia de estas autoridades. La experiencia peruana de los últimos diez años coincidente con un gobierno muy cuestionado y que abiertamente dominó todas las instituciones y las usó para sus propios fines políticos y hasta para fines ilícitos, no permite otra conclusión. Recién cuando esté garantizado un verdadero Estado de derecho, limitando los excesos de poder del Ejecutivo, muchos de los actuales problemas centrales en la lucha contra la delincuencia económica ya no serán tales. Así, al respetarse verdaderamente el “principio de reserva de la ley penal” (previsión de delitos y penas tínica y exclusivamente en leyes orgánicas emanadas del Parlamento), no será posible ya que el Ejecutivo cambie constantemente las leyes penales mediante decretos legislativos, algunos de ellos que incluso no tienen básicamente conte­ nido penal. Tampoco será posible que la administración pública imposibilite la persecución penal “monopolizando” la investigación de los casos (por ejemplo, delitos tributarios, delitos de abuso de poder económico), o a través del requisito de sus informes se anulen procesos penales ya iniciados (por ejemplo, delitos financieros, delitos contra la propiedad industrial)148. La constatación final es

evidente: la existencia de un derecho penal económico auténtico y eficiente de­ 148

Sobre estos problemas “estructurales” del Derecho penal he advertido últimamente en ante­ riores publicaciones: Derecho penal económico, p. 111 y ss.; “Comentariosp. 117 in fine y ss.; “El principio de certeza p. 30 y ss.; y “El transfuguismo político...”, Pero mucho antes hubo juristas nacionales que advirtieron este problema: Alzamora Valdez, p. 241; Hurtado Pozo, claramente en relación con las leyes penales, aunque en relación más bien con decretos leyes de gobiernos de facto; p. 144 y ss.; Rubio Correa/Bernales, advirtiendo el peligro de la “delegación de facultades legislativas” y la necesidad de controlarlas para que constituyan siempre una situación excepcional, ver pp. 337,634 y ss. La consecuencia de esta auténtica falta de democracia ha sido, entre otros abusos, un continuo “Derecho penal autoritario” que la doctrina penal peruana siempre ha reprochado a los gobiernos de turno. Ver p. ej. los análisis del Derecho penal peruano entre 1924 y 1979 por Hurtado Pozo, p. 65 y ss.; en el periodo 1968-1989 por Prado Saldarriaga, Derecho penal y política', y para el período entre 1991 y 1996 también por este último autor en Todo sobre el Código penal, t. 9 9 9

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pende de la existencia de un derecho penal garantista, el cual a su vez depende de la vigencia de un verdadero Estado de derecho.

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1, p. 311 y ss. De manera general, sobre el abuso del poder Ejecutivo en el Perú y su incom­ patibilidad con un sistema democrático, ver: Soto Vallenas, p. 102 y ss. • ■ •

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DELITOS CONTRA EL MERCADO, VIEJAS PRÁCTICAS, NUEVAS

FIGURAS: DELITOS CONTRA LA LIBRE Y LEAL COMPETENCIA*

Sumario: 1. Introducción: Conceptos previos.- 1. Los ilícitos económicos desde una pers­

pectiva extrapenal.” 2. Los ilícitos económicos dentro del derecho penal actualII. Delitos contra la libre competencia.-1. Conceptos previos.™ 2. Protección de la libre com­ petencia.™ 3. Caso particular: fraude de licitaciones, subastas y concursos (procesos

competitivos específicos).™ 4. La excepción a la libre competencia: protección de la economía regulada.™ UL Delitos contra la leal competencia.- 1. El concepto “leal compe­

tencia".- 2. La "publicidad engañosa1'.— 3. Otras conductas desleales.™ IV. La "corrup­ ción privada".- V. Resumen y perspectivas.

El artículo fue terminado a principios del 2009 y publicado por primera vez a principios de 2010 en Serrano-Piedecasas/Demetrio Crespo, Cuestiones actuales de Derecho penal empresarial, Madrid, Colex, pp. 139-175

95

I.

INTRODUCCIÓN: CONCEPTOS PREVIOS

En la parte general del derecho penal económico la doctrina usualmente replantea el estudio de los conceptos y categorías del delito para hacer encajar en ellos las peculiaridades de los delitos económicos. Por regla general se suele destacar, entonces, entre otras características propias de los delitos económicos, las siguientes: 1. La estrecha vinculación que alcanza el derecho penal con áreas jurídicas extrapenales debido al empleo, en la descripción de la conducta delic­ tiva de la parte especial, de conceptos utilizados en un campo previo al derecho penal: el derecho de la libre competencia, el derecho contra la competencia desleal, el derecho de la publicidad, el derecho bancario, el derecho tributario, el derecho comercial, etc.

2. En consecuencia, los tipos de los delitos económicos estarán repletos de elementos normativos que generan problemas tanto de técnica legislativa (leyes en blanco) como de interpretación (fisión o división de la norma).

3. A pesar de todo, se suele afirmar el “merecimiento de pena” y la “nece­ sidad de pena” de muchos ilícitos económicos, en contra de lo afirmado por posturas minimalistas que pretenden remitir gran parte o toda la protección legal contra estas conductas a una mera protección adminis­ trativa. Estudios criminológicos demuestran una y otra vez la danosidad social (medida no solo en términos económicos) de los delitos económi­ cos. 4. Pero debido al principio de “fragmentariedad”, también se recomienda limitar la intervención penal solo a las figuras más graves, y dejar la tarea de protección de los bienes jurídicos afectados, en la mayor parte de los casos, al derecho administrativo sancionador (o al derecho contravencional en Alemania).

Estas observaciones constituyen el resultado de las experiencias que la doctrina y la jurisprudencia penales han podido tener hasta ahora con la delín-

• • •

97

Manuel Abanto Vasquez

cuencia económica, experiencias que han motivado también reinterpretaciones teóricas y hasta cambios legislativos en el área penal. Para entender el porqué de estas reflexiones y continuar con la exposición sobre temas de parte especial, es preciso retrotraer el análisis a una etapa previa al derecho penal donde pueda establecerse la vinculación entre lo económico y lo jurídico. Recién entonces se hará más claro por qué se ha llegado a las conclusiones-pautas arriba señaladas y por qué es preciso que no sean soslayadas al momento de analizar el fenómeno de la delincuencia económica y extraer conclusiones de lege lata o de lege ferenda.

1.

Los ilícitos económicos desde una perspectiva extrapenal

Luego, para determinar la vinculación de lo económico con lo jurídicopenal, tiene que partirse primero de la constatación evidente de que todo tipo de economía se construye sobre la base de una determinada sociedad. Y esta se organiza sobre la base de una Constitución que contiene los principios inspi­ radores del ordenamiento jurídico que va a regular los distintos campos en los que entran en interacción los miembros de la sociedad, sea como individuos, sea como colectivos, sea entre ellos mismos, o entre ellos y el Estado. Luego, el ordenamiento legislativo de cada país, incluyendo al derecho penal, deberá ser reflejo de tal base política y económica fijada de antemano en la Constitución. Si esta Constitución estableciera una economía planificada, es evidente que las normas legales jerárquicamente inferiores deberían tender a garantizar la vigencia de tal tipo de economía y hacer posible su funcionamiento; por ejem­ plo, protegiendo un sistema de planificación de la producción, de distribución organizada de bienes, de fijación de precios, etc. Y tal protección también podría incluir el “refuerzo penal”, según la política que aplique el legislador: mientras más importante le parezca el interés afectado, mayor será la protección que que­ rrá otorgarle mediante distintas medidas legales, hasta llegar a la imposición de sanciones penales. Algo equivalente ocurrirá cuando la Constitución decidiere proteger una economía de mercado, como se verá a continuación con más detalle. Cierto es que, independientemente del tipo de organización económica adoptada, siempre habrá coincidencias en la protección reforzada de algunos in­ tereses básicos, sin los cuales ninguna sociedad organizada podría subsistir, tales como la vida, la integridad corporal, un mínimo de propiedad privada y formas de organización básicas (la administración de justicia, la administración pública, la fe pública, etc.). Esta protección penal básica coincide con lo que se conoce tra­ dicionalmente como “derecho penal nuclear” o, mejor: el núcleo del derecho penal.

9 0 0 98

Delitos

contra el mercado, viejas prácticas, nuevas figuras: Delitos contra la».

i-------- —----------------- —--------------------—------------------- ——

------------------- —--------------------------------- ••

-----------------------=h

Pero, más allá de esto, las diferencias serán notorias cuando se trate de inte­ reses que atañen directamente a los mecanismos que permiten el funcionamiento del propio sistema económico.

Como se dijo antes, en una economía planificada se protegerá básicamente la “planificación”, el “abastecimiento”, los “precios regulados”, etc. En una eco­ nomía de mercado se protegerán, más bien, los mecanismos de funcionamiento de la economía de mercado que, según la teoría económica, indirectamente apuntan a incrementar el bienestar general: la libertad de competencia, la lealtad de com­ petencia, el sistema crediticio, el sistema de subvenciones, el funcionamiento de la bolsa, etc. Junto a estos mecanismos también se protegerán las pocas, pero necesarias áreas de intervención estatal, tales como el sistema tributario, el sistema de subvenciones y otras formas de regulación excepcional de la economía.

Por cierto, también existen diferencias dentro de un mismo sistema econó­ mico que llevan a una mayor o menor acentuación de la protección legal y penal de los intereses. Por ejemplo, en el caso de la economía de mercado, mientras en los Estados Unidos, bajo una tendencia muy liberal, desde finales del siglo xix existe una amplía protección legislativa, incluyendo la penal, de la libre competencia; en Europa, de tendencia más proteccionista, tal regulación legal es relativamente reciente, pues recién surgió a nivel comunitario con el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea de 1957, y a nivel nacional es basta ahora básicamente de carácter administrativo en los Estados miembros. Entonces, ya aquí se observa que, desde esta perspectiva global, la protección primaria de los mecanismos de funcionamiento del sistema económico no viene dada por el derecho penal, además de que la protección penal, al igual que la protección extrapenal (todas las demás áreas jurídicas), depende del sistema eco­ nómico al cual está subordinado 1. La conclusión básica y trascendental que tiene

1

Por eso se dice que la protección del Derecho penal (en sentido estricto) es mayoritariamente “accesoria” y casi siempre “inmanente al sistema”; ver Tiedemann, Wirtschafisstrafrecht AT\ p. 1, n. m. 2, p. 3, n. m. 6; Achenbach, pp. 561 yss., 565.; similar, Hernández Basualto, “Perspectivas...”, p. 132 y ss. Los casos excepcionales de tipos “autónomos” (no accesorios al Derecho extrapenal) se referirían al “lavado de dinero” y algunos tipos tradicionales (estafa, coacciones, cohecho) cuando resulten aplicables en el ámbito empresarial; ver Tiedemann, ibid, p. 2, n. m. 4. Y los casos de delitos “neutrales” (no dependientes del sistema económi­ co) serían los “delitos informáticos”, “contra los derechos de autor” y de “abuso de tarjetas de crédito y otros medios de pago sin efectivo”, ídem.-, p. 3 y s., n. m. 6. Esta “relativización” de la “accesoriedad” y de la “inmanencia al sistema” de los delitos económicos es discutible, pues depende del concepto de “delito económico” que se maneje.

• • •

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Manuel Abanto Vasquez

que extraerse de esta observación es que en el derecho penal económico resultará indispensable coordinar el análisis penal con el del derecho extrapenal. El área jurídica extrapenal ha sido muy dinámica y ha tenido un gran desa­ rrollo en las últimas décadas. A medida que se ha ido reconociendo la necesidad de proteger los mecanismos básicos de funcionamiento del sistema, se han ido dando leyes especiales encargadas de regular la actuación de los participantes del mercado en distintos sectores2. Así han surgido también sendas áreas jurídicas

altamente especializadas y autónomas (que antes eran comprendidas bajo un “derecho económico”), tales como: el derecho de la libre competencia (o derecho Antitrust), el derecho de la leal competencia y de la publicidad, derecho de la propiedad industrial, derecho bancario, etc. En estas áreas jurídicas también se suele prever un capítulo destinado a las infracciones y sanciones contra ilícitos que atenten contra el bien jurídico protegido.

Desde esta perspectiva, en la actualidad, la doctrina administrativa y penal entienden que esta parte sancionadora del derecho extrapenal (llamado también de manera global “derecho administrativo sancionador”) formaría parte de un derecho penal en sentido amplio. Las consecuencias de esto son muy importantes: si el derecho administrativo sancionador también es, de alguna manera, un de­ recho penal, debería respetar una serie de principios básicos provenientes de este último3: entre otros, el principio de culpabilidad para la aplicación de sanciones, o sea la exclusión de la responsabilidad objetiva, y el respeto del principio ne bis in Ídem cuando, además de una sanción administrativa, existiera o fuera a aplicarse una sanción penal4.

2

3

4

Por eso se suele mencionar como "fuente” del Derecho penal económico al intervencionis­ mo estatal en materia económica que surgió en Europa después de las dos grandes guerras mundiales; al respecto ver las refs. en Abanto Vasquez, Derecho penal económico. Considera­ ciones. .., p. 24 y ss.; Hernández Basualto, "Perspectivas..,”, p. 102. Ver al respecto, c. más refs. Abanto Vasquez, Derecho penal económico. Consideraciones..., p. 194 y s.; ídem., Derecho penal económico. Parte especial, p. 489 y ss.; igualmente en “Diez años...”, p. 36. En Alemania se considera que las diferencias entre el Derecho penal en sentido estricto y el Derecho contravencional (Derecho penal en sentido amplio) serían, en principio, meramente “cuantitativas” y no cualitativas; ver ampliamente al respecto con más refs. Roxin, Strafrecht AT, t. 1, p. 31 y s., n. m. 60 y ss., p. 58 y s., n. m. 131 y s. P. e., en el Perú rige ya la "Ley del procedimiento administrativo general” (Ley N.° 27444 de 21 de marzo de 2001), en la cual se introducen notables avances en relación con la concep­ ción de la administración pública en un Estado de derecho. Entre otras cosas, en esta ley se tiene todo un capítulo referido al derecho administrativo sancionador (capítulo II), el cual contiene una serie de “principios de la potestad sancionadora”. Entre estos se han recono­ • • •

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Delitos

contra el mercado, viejas prácticas, nuevas figuras:

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contra la...

Pero cuando, además de esta protección extrapenal previa (con una parte sancionadora), se pretendiera un refuerzo adicional medíante auténticos tipos penales, dentro del Código Penal o en las mismas leyes especiales, se tendrá que hablar de un derecho penal en sentido estricto.

2.

Los ilícitos económicos dentro del derecho penal actual

Tras lo dicho anteriormente, no debería sorprender que poco a poco se pro­ dujera una “invasión” del derecho penal con nuevos tipos penales. En principio, no hay nada de alarmante en ello, solamente se trata de la decisión legislativa de querer reforzar las áreas extrapenales relacionadas con el funcionamiento del sistema económico. Esto no es, por lo demás, algo nuevo, tal como lo demuestra la tradicional existencia, en casi todos los países, de un derecho penal tributario y otras medidas de control estatal similares a las que se incluyen actualmente en el derecho penal económico5. El refuerzo penal de mecanismos económicos muestra una tendencia cre­ ciente, pero en los últimos años esto ha coincidido con otro fenómeno. Más allá de lo meramente económico, las interrelaciones humanas se han vuelto cada vez más complejas. Así, en una sociedad de producción masificada, es posible que cido la legalidad, tipicidad, irretroactividad, etc. No se ha reconocido de manera expresa el "principio de culpabilidad”, sino un “principio de causalidad” que parece aludir más bien a la “responsabilidad objetiva” (art, 230, 8). En cambio, sí se ha reconocido expresamente la vigencia del principio de “ne bis in idem” entre el derecho penal y el derecho administrativo, pero no se ha reglamentado el cumplimiento efectivo de este principio en la práctica. En efecto, no solamente se trata de reconocer este principio, sino también expresar cuál debe ser el procedimiento a seguir según el momento en que se constate la existencia de la posibi­ lidad de una persecución en la otra vía, P. e., si la infracción ya sancionada resulta tener un contenido de injusto penal grave, el juez penal debería poder imponer una sanción penal, descontando de ella lo ya sancionado administrativamente. Si se interpretara el principio de “ne bis in idem” a rajatabla, podría abrirse una puerta de escape a la impunidad penal de hechos graves gracias a la sanción administrativa previa “oportuna” de la conducta. 5

Se pueden ubicar este tipo de medidas incluso en el derecho romano; ver refs. en Abanto Vasquez, Derecho penal económico. Consideraciones..., p, 25. Pero, una verdadera consciencia sobre la existencia del fenómeno “delincuencia económica” y el desarrollo moderno de un Derecho penal económico recién puede constatarse a partir de los estudios criminológicos del norteamericano Donald Sutherland en los años 50 del siglo xx; ver refs. en Abanto, ibídem, p. 25 y s.; Hernández Basualto, “Perspectivas..,”, p. 102. Y la base positiva del Derecho penal económico comienza a surgir de manera sistemática en Europa continental recién a partir de finales de los 60. Sobre esto último, Achenbach, con referencia al derecho alemán, p. 562 yss. & $ 6

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Manuel Abanto Vísquez

determinadas decisiones empresariales puedan tener graves consecuencias para la salud individual (responsabilidad por el producto). Y, debido a los recientes y crecientes avances tecnológicos, se puede ir más lejos en el uso de la libertad individual y causar más daños de los que se podía causar antes (por ejemplo, delitos ecológicos), o cometer actos imposibles de practicar antiguamente pero que la actual tecnología Ha posibilitado, aunque se trate de actos desvalorados socialmente (manipulación genética).

Todos estos desarrollos han sido acogidos con desconfianza por un sector del derecho penal tradicional, el cual los ha englobado dentro del concepto derecho penal del riesgo6. Otro sector simplemente intenta aplicar (flexibilizar) el instrumental penal tradicional para dar una explicación a estos fenómenos, separando la sub especial idad “derecho penal económico” de otros fenómenos modernos. Más allá de la discusión de dogmática penal entre normativistas ontologistas (moderados) y normativistas radicales, el hecho es que existen intereses (bienes jurídicos) cuya protección penal se ha visto cada vez más acentuada en los últimos años. Pero el movimiento tampoco ha sido aquí lineal; en el área de la libre competencia (que fue precisamente la que tomo por base Donald Sutherland en los años 50 del siglo xx para sus observaciones pioneras sobre el delincuente de cuello blanco), se observa también el movimiento contrario: el legislador “ordena” frecuentemente la retirada del derecho penal (Estados Unidos, Perú, Chile, etc.). Solamente en caso de la “competencia desleal” se ha mantenido el reproche penal de manera más o menos constante (publicidad engañosa, revelación de secretos, etc.); es más, últimamente esta área punible se ha visto enriquecida por la intro­ ducción, en muchas legislaciones, de tipos de “corrupción privada” (Alemania, Italia, por lo visto también próximamente en España).

A continuación, revisaremos brevemente estos dos grandes grupos de deli­ tos vinculados directamente con el funcionamiento del sistema de economía de mercado. El primero se refiere a la protección de la libre competencia en general y de procesos específicos de competencia (subastas, concursos, licitaciones). El segundo, atañe a la represión de determinados actos de competencia desleal: co­ rrupción privada, revelación de secretos, espionaje industrial. Al mismo tiempo

6

Kuhlen critica el empleo confuso de este concepto que puede querer decir tanto el intento de contrarrestar “grandes riesgos” surgidos en los últimos años mediante un legítimo derecho penal minimizador de riesgos para los bienes jurídicos, como también un mero derecho pe­ nal simbólico o un Derecho penal de control amplio de conductas (tipos de peligro abstracto y protección de bienes jurídicos universales); véase, p. 357 y ss. 6 0 0

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contra el mercado, viejas prácticas, nuevas figuras:

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contra la*.*

|..... ... . .. ... ....... ............................................................................................................. 1 se va a verificar sí el legislador, así como su doctrina y jurisprudencia, realmente aplica los conocimientos obtenidos por la ciencia penal después de un largo pro­ ceso de discusión durante décadas enteras. Para estos efectos se recurrirá también a un breve análisis comparado entre la legislación penal española y la alemana, por Europa continental, y la peruana y chilena por Sudamérica.

II.

DELITOS CONTRA LA LIBRE COMPETENCIA

1.

Conceptos previos

Una economía, de mercado (o social de mercado) descansa sobre la base de un mecanismo básico: el libre juego de la oferta y la demanda de bienes y ser­ vicios. Este mecanismo, según la teoría económica, debe ser protegido para que los “agentes económicos” (individuos y agrupaciones, consumidores y empresas), al actuar en el marco de las leyes, no solamente lo bagan dentro del máximo posible de libertades constitucional mente reconocidas, sino por sus resultados finales y, aunque sin buscarlo conscientemente, lleven a un máximo de eficiencia económica para los ciudadanos (como consumidores finales) y para la sociedad en su conjunto. Este mecanismo es considerado, entonces, como un “bien” que debe ser protegido por la ley debido a que encierra dentro de sí dos objetivos valiosos: el ejercicio de la libertad y ventajas económicas para todos (incremento de bienestar general). Pero, como ha demostrado la experiencia, tampoco en una economía de mercado se puede dejar todo al libre juego de la oferta y la demanda si previamente no se dispone de reglas básicas que deben ser respetadas por todos los agentes económicos. Históricamente se ha visto que, por distintas razones, los mercados tienden a la concentración de empresas y al abuso de poder de los más fuertes. Se debe garantizar, por ello, la “libertad” de competir a todos los agentes económicos en aquellos sectores del mercado donde tal “libre competencia” sea posible y deseable (existen algunos “ámbitos de excepción” donde no es posible o deseable la vigencia de una libre competencia)7.

Ahora bien, el término libre competencia no solamente abarca un aspecto de “libertad”, o sea el derecho a actuar como “competidor” dentro del mercado, derecho que no debe ser restringido por otros. También incluye la forma cómo se

7

En cuanto a los conceptos básicos que justifican la protección legal (y eventualmente penal) de la libre competencia, véase, c. más ref. Abanto Vasquez, El derecho de la libre competen­ cia, Lima, 1998, especialmente, p. 26 y ss. (finalidad de la protección), p. 37 y ss. (sanción penal de las prácticas restrictivas de la competencia), p. 110 y ss. (ámbitos de excepción), etc. ®

®

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Manuel Abanto Vásquez

puede y debe ejercer esta libertad, es decir, de una manera tal que no atente contra los buenos usos y costumbres que los competidores deben respetar en el mercado: esto se ha llamado lealtad competitiva. Fuera del derecho penal, a partir de aquí han surgido dos áreas jurídicas diferenciadas: el “derecho de la libre competencia”, “derecho de los cárteles” o “derecho Antitrust”, por un lado, y, por otro lado, el “derecho de la lealtad competitiva” o “derecho contra la competencia desleal”.

A partir de cada una de estas áreas jurídicas se han independizado, además, otras, según la acentuación que el legislador hubiese otorgado a un determinado interés. Por ejemplo, dentro de la libre competencia, no pocas veces el legislador ha considerado por separado la protección de la libertad de competir en el marco de las licitaciones públicas (incluso a través de la previsión de tipos penales) o, en el marco de la competencia desleal, la publicidad comercial puede tener una regulación legal separada. Por otro lado, cuando el legislador penal entra a refor­ zar la protección de cada uno de estos intereses, es posible que lo haga (sea por descoordinación con el área extrapenal, sea por conscientemente como decisión político-criminal) desde una perspectiva distinta a la que se tiene en el derecho extrapenal. Así, una modalidad de competencia desleal, la “publicidad engaño­ sa”, ha tenido una protección penal a través de dos valoraciones distintas: como protección de la “lealtad competitiva misma” (y mediatamente del patrimonio de los agentes, de la salud y patrimonio de los consumidores, etc.), como en Alema­ nia (art. 16, UWG) o Perú (el ya derogado art. 239 del Código Penal), o como protección del “interés de los consumidores” (en España, el art. 282 del Código Penal). Y la “libre competencia” puede ser protegida penalmente reprimiendo con pena las “prácticas colusorias” o los “abusos de posición dominante” más graves (para lo cual también los criterios de agravamiento pueden variar) como en el ya derogado art. 232 del Código Penal peruano, o buscar una protección penal desvinculada de la terminología extrapenal, como en el tipo de “maquinaciones” español.

2.

Protección de la libre competencia

En lo referente a la protección penal de la libre competencia, se puede observar que el legislador penal español no ha seguido una línea coherente con los desarro­ llos del derecho extrapenal8. Anteriormente los delitos eran abarcados dentro de

8

La deficiente regulación penal ha propiciado una escasa aplicación práctica del tipo de "ma­ quinaciones”; cfr. Muñoz Conde, p, 503 y s; críticamente también Queralt, p. 724, Más 8 8 9

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contra el mercado, viejas prácticas, nuevas figuras:

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contra la...

la figura poco clara conocida como ‘maquinaciones para alterar el precio de las cosas” (arts. 540 y 541 del Código Penal anterior). El correspondiente art, 284 vi­ gente se ubica dentro del capítulo xi del título xiii (“Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico”), en la sección 3 (“De los delitos relativos al mercado y a los consumidores”); la dogmática penal española considera este tipo penal como sucesor del antiguo tipo de “maquinaciones” aunque ahora ya no se emplee expresamente tal término9. En la versión modificada por la LO 15/2003

de 25 de noviembre del mismo año solamente se ha elevado la pena alternativa de multa (antes de 6 a 18 meses.; ahora de 12 a 24 meses).

La doctrina española consideraba, y considera aún, que el tipo de “ma­ quinaciones” (en el actual art. 284 del Código Penal) protegería al bien jurídico “sistema de libre competencia” en tanto está conforme “las normas sobre fijación de precios que expresan una determinada política económica y de precios de la administración pública” (precios libres del libre mercado)10. Los precios materia

de la “maquinación” podrían ser de cualquier tipo (venta, alquiler, compra, etc.); de manera más precisa: se refieren a cualquier mercado sometido a la libre com­ petencia y puede referirse tanto a “productos” como a “servicios” aunque la ley lo diga de otra manera11. Se puede observar en el modelo español que el tipo penal no describe las propias conductas que atenían contra el bien jurídico, sino solamente las caracte­ rísticas de ataque al bien jurídico y la vía por la que este ataque va a ocurrir. Se sigue la tradición de construir el verbo rector a través del término “maquinación”, mientras que, en el área extrapenal, se suele describir directamente los dos grandes grupos de conductas ilícitas: prácticas colusorias (o cárteles) y abusos de posición dominante en el mercado. Además, como el actual art. 284 no exige una cierta “gravedad” ni “idoneidad para afectar los precios del mercado”, se ha criticado la falta de respeto al principio de “intervención mínima”. Pero, en mi opinión, también y sobre todo debe criticarse la inobservancia del principio de taxatividad. Consecuencia de esta inseguridad es que, interpretativamente, la doctrina tienda a limitar los alcances del tipo exigiendo que la maquinación punible deba

9

10 11

refs. sobre las críticas al modelo hispano y sus antecedentes ver en Abanto Vasquez, Derecho penal económico PE., p. 40 y ss. Ver Moren o/Bravo, en Bacigalupo, Curso de Derecho penal económico, Madrid, 1998, p. 179 y ss.; Quintero Olivares, p. 1440; Martínez-Buján, p. 107 y s. Cfr. Martínez-Buján, p. 108; Muñoz Conde, p. 504, Queralt, p. 724. Cfr. Martínez-Buján, p. 109. 9 0 6

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Manuel Abanto Vasquez

poner en peligro el funcionamiento del sistema12. Y también es consecuencia que la jurisprudencia y doctrina sigan tratando de englobar dentro del tipo de “maquinaciones”, conductas que poco o nada tienen que ver con la libre compe­ tencia, sino con el patrimonio individual o con otros intereses (por ejemplo, el de los consumidores); así se suele discutir aún el caso de la “reventa de boletos” y las afirmaciones engañosas para la venta de inmuebles a un precio superior13. En la interpretación del término maquinación, la doctrina española entiende que se trataría de una “manipulación de precios” dentro del proceso de produc­ ción, comercialización o distribución que excluya la libre competencia y tienda de manera directa o indirecta a fijar precios14. No se dice, aunque se deduce de

los ejemplos y jurisprudencia presentada, que solamente se trataría de casos de efectos “inmediatos”. Por ello queda claro que, con esta interpretación, solamente podrían entrar dentro de la interpretación penal española las “prácticas colusorias horizontales”, mas no los casos de “abuso de posición dominante en el merca­ do”; y en general no entrarían los casos que “solamente” consistirían en eliminar competidores (sin que se pueda probar la incidencia inmediata en los precios).

Los medios empleados son variados y específicos (difundir noticias falsas, empleo de violencia, amenaza o engaño, utilización de información privilegiada). Es interesante que el tipo español incluya dentro de los medios al uso de “in­ formación privilegiada” con el objetivo de “alterar el precio” que resultaría de la libre competencia. Se trata, en realidad, de una modalidad autónoma que debería ubicarse, más bien como delito bursátil. El caso supuesto en el art. 284 es irreal: el insider no pretende alterar el precio de “valores bursátiles”, sino aprovecharse de su conocimiento para comprar o vender con lucro a un precio favorable para él (o un tercero) en el momento indicado15. Hay consenso en la doctrina española en que se trataría de un delito es de consumación anticipada es decir se reprimiría como consumación lo que consistiría en una tentativa (“intentar alterar”); por ese motivo no se necesitará la efectiva “alteración del precio”, sino la idoneidad de la conducta para ello16. Pero eso no

quiere decir que no sea posible la “tentativa”, pues es posible iniciar el comienzo

12 13 14 15

Martínez-Buján, c. más refs., p. 111. Ver estos casos y otros citados por Martínez-Buján, p. 110 y s. C. más refs. Martínez-Buján, p. 111 y s. Cfr. Martínez-Buján quien por ello no encuentra problemas concúrsales entre la modali­ dad del art. 284 y el delito de “abuso de información privilegiada” del art, 285; p. 115.

16

Cfr. Martínez-Buján, p. 109, 112; Queralt, p. 725; Muñoz Conde, p. 507. 0 9 6

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contra el mercado, viejas prácticas, nuevas figuras:

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del ejercicio de “violencia”, de la maniobra de “engaño”, etc.17. La confusión se

debe a la redacción del tipo, pues aparentemente describiría una tentativa. Pero eso no es así si se tiene en cuenta que el “intento de alterar... mediante...” debería equipararse a una conducta anticompetitiva concreta. Por ejemplo, la formación de un cártel de precios. Y en esta conducta anticompetitiva concreta (a la cual anteceden reuniones, deliberaciones, decisiones formales o no y, luego, la ejecu­ ción consistente en la alteración del precio) es plenamente posible la tentativa. En el tipo subjetivo, siguiendo con la delimitación de los alcances del tipo, se suele exigir dolo directo (intención)18.

La reforma penal española no ha previsto cambios de perspectiva. Así, el Proyecto de Ley de Reforma del Código Penal (proyecto del 2007), en su artículo sexagésimo, había previsto el siguiente tenor para el nuevo art. 28419: Se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años o multa de doce a veinticuatro meses a los que:

L° Empleando violencia, amenaza o engaño, intentaren alterar los precios que hubieren de resultar de la libre concurrencia de productos, mercancías, títulos valores, servicios o cualesquiera otras cosas muebles o inmuebles que sea objeto de contratación, sin perjuicio de la pena que pudiere corresponderles por otros delitos cometidos.

2 .° Difundieren noticias o rumores, por sí o a través de un medio de comunicación, sobre personas o empresas en que a sabiendas se ofrecie­ ren datos económicos total o parcialmente falsos con el fin de alterar o preservar el precio de cotización de un valor o instrumento financiero, obteniendo para sí o para tercero un beneficio económico superior a los ' 300.000 euros o causando un perjuicio de idéntica cantidad. 3 .° Utilizando información privilegiada, realizaren transacciones o dieren órdenes de operación susceptible de proporcionar indicios engañosos sobre la oferta, la demanda o el precio de valores o instrumentos finan­ cieros, o se aseguraren utilizando la misma información, por sí o en concierto con otros, una posición dominante en el mercado de dichos valores o instrumentos con la finalidad de fijar sus precios en niveles anormales o artificiales [...].

17

Cfr, c, refs. sobre las dos posiciones, Martínez-Buján, p. 112 y s.

18 19

C, más refs. Martínez-Buján, p. 112; Muñoz Conde, p. 507. Proyecto de Ley Orgánica 121/000119 de 15 de enero del 2007, publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, serie A, N.° 119-1, p. 25. • • •

107

Manuel Abanto Vasquez

En todo caso se impondrá la pena de inhabilitación de uno a dos años para intervenir en el mercado financiero como actor, agente o mediador o informador. Como se observa, se persiste aún el modelo de la “maquinación”, sin ar­ monizar con el derecho extrapenal, aunque el legislador penal manifieste en la exposición de motivos del Proyecto del 2007 su intención que proteger la “libre competencia” e incluso destaque la influencia de las normas extrapenales, en la interpretación, de los elementos normativos de los tipos penales20. Al haber fraca­

sado el Proyecto del 2007 por la cercanía de las elecciones generales (que impidió la revisión y votación del proyecto), se ha vuelto a un nuevo Anteproyecto de 14 de noviembre del 2008 (Anteproyecto del 2008). En la exposición de motivos de este Anteproyecto se justifica la reforma solamente en cuanto a la introducción de las “estafas a los inversores” y la “difusión de noticias o rumores sobre empresas” (p. 10 y s.), y también se utiliza la misma fundamentación anterior para el caso de la “corrupción privada” (ver más adelante).

20

La reforma estaría motivada por el cumplimiento de la Directiva 2003/6 de la Unión Eu­ ropea referida a operaciones con información privilegiada y la manipulación del mercado (p, 10). Pero, en lo material, la fundamentación (salvo por el arriba criticado modelo de la “maquinación”) utiliza el instrumental teórico penal tradicional. Así, se vincula la protección penal con el buen funcionamiento del mercado (bien jurídico): “...todas las acciones que se han de reprimir constituyen manifestaciones de abuso de ese derecho de acceso al mercado único de servicios financieros, que exige buen funcionamiento y la confianza del público en los en los valores y productos derivados”. Y se continúa la fundamentación advirtiendo de los mayores peligros que surgen a través del empleo de determinados medios: “La manipulación del mercado a través de la información, por abuso o por deformación, es el mayor peligro para el desarrollo económico y para la confianza de los ciudadanos el en proyecto europeo. La evolución técnica y financiera supone mayores incentivos, medios y oportunidades, pero también facilita el abuso del mercado a través de los nuevos productos, las nuevas tecnolo­ gías, actividades transfronterizas cada vez más frecuentes, las transacciones electrónicas..,”. En principio también se acierta en respetar el “principio de fragmentar!edad” al no volcar todo lo dispuesto en la Directiva al ámbito penal y se resalta la importancia de (los conceptos extrapenales) de la Directiva para la interpretación de los “elementos normativos” de los ti­ pos penales: “Las decisiones que toma la mencionada Directiva en orden a la tutela del mer­ cado son de diferente naturaleza y no todas han de traducirse en leyes penales, sino que su destino coherente ha de ser el derecho administrativo o mercantil. Otras habrán de limitarse, y no es poco, a determinar la interpretación del derecho penal positivo, en la medida en que afectarán directamente al contenido necesario de los llamados elementos normativos de los tipos...”. Véase, p. 9, columna derecha, p. 10 columna izquierda del Proyecto, en Boletín Oficial de las Cortes Generales, 15 de enero del 2007, serie A, n.° 119-1.

9 9 9 108

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contra la...

La protección administrativa en España es mucho más exacta a la hora de describir los ilícitos. En la reforma más reciente del 2008 ha tenido algunos cam­ bios, pero se puede decir, en general, que ha sido muy amplia y, por lo menos, siempre ha acertado con describir correctamente las conductas anticompetitivas en armonía con los conocimientos de las teorías económicas y de la tradición europea: “conductas colusorias”, por un lado, y “abuso de posición dominante” en el mercado, por el otro. Así procede la actual Ley 15/2007 de 03 de julio del 2007, “Ley de defensa de la competencia”21 en sus arts. 1 y 2, además de incluir

también un control de “concentraciones económicas” (art. 7 y ss.). Las infraccio­ nes pueden ser leves, graves y muy graves (art. 62). Para considerar una infracción como “muy grave” (lo más cercano al ilícito penal) se manejan diferentes criterios de gravedad según el grupo de conducta anticompetitiva de que se trate (art. 62, n.° 4): en la “conducta colusoria”, la gravedad consiste en que el cártel se realice entre “empresas competidoras entre sí”, en el abuso de posición de dominio, que la empresa abusiva “opere en un mercado recientemente liberalizado, tenga una cuota de mercado próxima al monopolio o disfrute de derechos especiales o exclusivos”. Y también es considerada como modalidad muy grave el infringir “resoluciones, acuerdos o compromisos” tomados en cumplimiento de la ley, en general, tanto en el caso de conductas restrictivas como en lo referente al “control de concentraciones”. La sanción para la “infracción muy grave” puede equivaler al 10 % del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa (art. 63, 1, c) o, si ello no fuera posible, una multa de más de diez millones de euros (art. 63, 3 c).

Ahora bien, mientras que la “Ley de represión de prácticas restrictivas de la competencia” de 1963 preveía todavía tipos penales, y estaba configurada de tal manera que permitía, en este aspecto, armonizar el derecho penal con el ex­ trapenal, a partir de la Ley de 1989 (derogada por la actual) ya no hay remisión expresa a la ley penal. Ello ha llevado a que la doctrina entienda que en el Código Penal español ya no se reprimirían las “prácticas restrictivas de la competencia”22. No obstante, siguiendo los principios del derecho penal económico, y tal como manifestaba la exposición de motivos del proyecto del 200723, podría discutirse si cabría interpretar que el legislador penal habría hecho “remisiones normativas” implícitas; es decir, si podrían encajar dentro del tipo de “maquinaciones” por lo

21 22 23

Véase, BOE n.° 159, de 04 de julio del 2007, p. 28848 y ss. Cfr. Martínez-Buján, p. 107. Ver más arriba en la nota 20. 9 9 0

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menos las conductas anticompetitivas más graves (para lo cual habría que buscar criterios agravadores y diferendadores de los ilícitos administrativos “muy gra­ ves”). Esto es algo que necesitaría un minucioso y profundo análisis sistemático de la ley penal y administrativa, algo que no es posible hacer en este lugar y que, hasta donde alcanzo a ver, tampoco ha sido aún realizado por la doctrina hispana.

El legislador peruano ha reconocido a la “libre competencia” (económica) como instrumento básico de la economía de mercado y como bien necesitado de una adicional protección legal. Con ello se ha hecho eco de la doctrina y parte de la legislación extranjeras que han destacado la importancia económica (bien­ estar general) y política (máximo desarrollo posible de la libertad individual) que conlleva el correcto funcionamiento del mecanismo de la libre competencia24;

si bien ha omitido hasta ahora introducir un amplio “control de procesos de concentración económica” (salvo por algunos sectores específicos como el de la distribución de energía eléctrica). Siguiendo las recomendaciones y experiencias extranjeras, el legislador penal peruano, desde el principio, ha reconocido la prioridad de la protección legal en el área administrativa y solamente ha incluido un refuerzo penal accesorio. Así el art. 232 del Código Penal (“abuso de poder económico”)25, bajo una terminología un poco confusa, hacía una remisión en bloque a la “ley de la materia” para la precisión de dos grupos de delitos: “abuso del poder monopólico u oligopólico” (es más exacto el término “abuso de poder dominante en el mercado”) y “prác­ ticas y acuerdos restrictivos” (“prácticas colusorias” o “acuerdos de cártel”). La ley de la materia era, en este caso, el D. Leg. N.° 701 (modificada después por el D. Leg. 807 del 18 de abril de 1996), el cual, en sus arts. 5 y 6, hacía un listado de los ilícitos administrativos, y en el art. 19 señalaba cuáles de aquellos podían ser materia de un proceso penal y bajo qué condiciones. Como resultado final de una interpretación coordinada entre el tipo penal y la ley administrativa, se tenía que aquel englobaba la punibilidad de trece conductas distintas (3 de abuso

24 25

Tiedemann, Kartellrechtsverstdsse..,, p. 104; c. más ref. en Abanto Vasquez, Derecho penal económico. Parte especial, p. 27; El derecho de la libre competencia, p. 37 y ss. Artículo 232: “El que, infringiendo la ley de la materia, abusa de su posición monopólica n oligopólica en el mercado, o el que participa en prácticas y acuerdos restrictivos en la activi­ dad productiva, mercantil o de servicios, con el objeto de impedir, restringir o distorsionar la libre competencia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 2 y 4,” 9 9 9

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de posición dominante y 9 de prácticas colusorias26): por un lado, la negativa

injustificada de contratar, la discriminación abusiva, y la imposición abusiva de “cláusulas de atadura”, cuando son cometidas por empresas con “poder de do­ minio”, y, por otro lado, además de las tres conductas anteriores cometidas por empresas (sin poder de dominio) que actúen “concertadamente” (como “cártel”), también la fijación concertada de precios, el reparto concertado del mercado, la concertación sobre la calidad de los productos, el reparto concertado de cuotas de producción, la limitación o control concertados de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones, y la concertación de ofertas o abstención para ofertar en licitaciones, concursos, remates o subastas públicas. Pero en esto el legislador peruano había cometido una serie de faltas ilus­ trativas: a) Había ido más allá de la mera “complemen ración” del tipo penal, pues, a través de la norma extrapenal, había agregado dos elementos más al tipo penal: un “dolo” (que para los penalistas solo podía ser entendido como un “dolo especial”, pues el tipo penal ya era doloso) y un “grave perjuicio para el interés económico general” (que podría ser interpretado como una “cuantía” o como “idoneidad”). Ambos elementos restaban posibilidades de aplicación práctica al tipo penal27.

b) Había condicionado la persecución penal a una “denuncia previa” del órgano administrativo (art. 19 del D. Leg. N.° 701 in finé). Esto atenta­ ba claramente contra el principio de “legalidad procesal”, pues la acción penal para la persecución de los delitos solamente puede recaer en el Mi­ nisterio Público. Los casos en que esta persecución penal hubiera tenido que ser “mediatizada” por un órgano administrativo tendrían que haber sido previstos de manera adecuada en la propia ley penal28. c) La falta de coordinación entre el legislador penal y el extrapenal salía a relucir, de la manera más evidente, cuando, a través del “llenado” del art. 232, se hacía posible la punibilidad de un supuesto típico de cártel ilícito (“el establecimiento, la concertación o la coordinación de las ofertas o de

26 27

28

Véase un análisis más detallado en Abanto Wquez, Derecho penal económico. Parte especial, p. 44 y ss. Anteriormente he propuesto interpretar el elemento “grave perjuicio” en el sentido de una “idoneidad” de las conductas típicas para producir “graves consecuencias para el interés eco­ nómico general”; ver Abanto Vasquez, Derecho penal económico. Parte especial, p. 66 y s. C. más ref. véase, Abanto Vísquez, Derecho penal económico. Parte especial, p. 71

• • •

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Manuel Abanto VX.sq.uez

las abstención de presentar ofertas en las licitaciones, los concursos, los remates o las subastas públicas”) que ya estaba previsto anteriormente en el art. 241, 3 (“concertación entre sí para alterar el precio en un remate público, una licitación pública o un concurso público de precios”). Ante esta grave falta legislativa, la salida por la vía interpretativa era posible , pero insatisfactoria: el art. 241, 3, podía referirse solamente a las concertaciones referidas directamente a los “precios” ofrecidos en concursos, subastas y licitaciones públicas, dejando como “abuso de poder econó­ mico” las concertaciones referidas a otras materias (calidad, cantidad, retiro del concurso, etc.), aunque estas influyesen indirectamente en los • 29 . precios En los últimos años, probablemente debido a la inaplicación de las normas penales, y también como concesión política a una serie de compromisos nacio­ nales en el comercio exterior (por ejemplo, el recientemente vigente Tratado de Libre Comercio con los EE, UU.J, aprovechando la promulgación de una nueva normativa sobre libre y leal competencia se ha eliminado por completo la protec­ ción penal tanto de la libre competencia como la de la leal competencia. Así, la nueva Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, el D. Leg, N.° 1034 del 25 de junio del 2008 (que reemplaza al D. Leg. N.° 701 de 1991), ha derogado expresamente los arts. 232 y 233 y el n.° 3 del art. 241, aunque no haya derogado los arts. 234 (especulación de bienes de primera necesidad) y 235 (adulteración de productos de primera necesidad). Por otro lado, se sigue sin controlar los procesos de concentración económica (fusiones), lo cual se explica por el interés de política económica de “establecer un ambiente apropiado para las inversiones” mencionado por la propia Ley N.° 1034 en su parte considerativa.

En Alemania se ha prescindido tradicionalmente de una protección penal de la libre competencia, la cual ha tenido hasta ahora una regulación amplia (incluyendo una parte sancionadora) en una ley especial: la ley contra prácticas restrictivas de la competencia (GWB) dada en 1957 y reformada múltiples veces. Allí se sancionan las “prácticas colusorias” o “cárteles” (art. 1 GWB) como tam­ bién los “abusos de posición dominante en el mercado” (art. 28 y ss., GWB) y se establece un control de procesos de concentración (art. 35 y ss. de GWB). Las multas para las infracciones suelen ser muy elevadas: la mayoría de ellas tienen un monto máximo de un millón de euros, monto que puede ser superado a través de la imposición adicional de una “confiscación de ganancias”. Si el infractor fuere*

29

Véase anteriormente en Abanto Vasquez, Derecho penal económico. Parte especial, p. 95 y s. 0 e o

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“empresa” o “asociación de empresas”, la multa puede comprender un monto no mayor del 10 % de la cifra total de ventas del año anterior a la fecha de la resolución sancionadora (art. 81., párr. 4, GWB, en la versión de 18 de diciembre del 2007). Además, la GWB ha previsto una serie de medidas especiales para el caso de las “empresas” y “asociaciones de empresas”: el empleo del criterio de la “unidad económica” para averiguar el monto de la “cifra total de ventas” (art. 81, párr. 4, GWB); recurrir a una “estimación” de esta cifra total de ventas (art. 81, párr, 4, GWB); los criterios de “gravedad” y “duración” de la infracción para fijar el monto de la multa contravencional (art. 81, párr. 4, in fine, GWB); la fijación de un “interés” al monto de la multa, el cual empezará a aplicarse después de dos semanas de notificada la multa (art. 81, párr. 7, GWB), etc.

En el campo estrictamente penal, recién con la reforma de 1997 se ha in­ troducido una protección parcial de la libre competencia. Ahora está vigente un tipo penal de acuerdos restrictivos contra la competencia en las licitaciones (art. 298, StGB), el cual, junto con la corrupción privada (art. 299, StGB), forma parte del grupo de delitos que la doctrina ubica dentro del rubro de los “delitos contra la competencia”. La necesidad de introducir este tipo penal se hizo patente ante la imposibilidad práctica de recurrir al tipo tradicional de “estafa” para reprimir gra­ ves casos que conmovieron a la opinión pública durante décadas. Es así que, pese a que se habían descubierto evidentes casos de concertación de precios (y favorecimiento descarado) entre algunas empresas en distintos ramos de la industria, sobre todo de la construcción, que formaron durante años verdaderos “cárteles de licitación”, los procesos penales solían terminar en archivamientos debido a que no se podía probar la presencia del elemento “perjuicio patrimonial” necesario según el tipo penal alemán de “estafa” (art. 263, StGB). El problema consistía en que, debido a su naturaleza, las prestaciones que se dan a la administración pública suelen tener un carácter particular, o sea no existe un “mercado paralelo” que pueda demostrar el costo “justo”, “competitivo” y, por lo tanto, es imposible deducir el “perjuicio” causado en el sentido de “monto” excesivo exigido o pagado por la administración pública30. Este tipo penal se analiza, como caso particular, más abajo en 2.3.

30

La sanción de los “cárteles de licitación” era hasta la reforma meramente administrativa, pues los intentos de subsumir de las conductas bajo el tipo penal de “estafa” fracasaban ante la ausencia del elemento “perjuicio patrimonial”; ver al respecto, entre otros, Tiedemann, Leipziger Kommentar, 11.a ed., art. 298, n. m. 4 y ss., p. 130 y s.; Bannenberg, p. 22 y ss.; Abanto Vasquez, El derecho de la libre competencia, p. 123 y ss.; ídem., Derecho penal econó­ mico. Parte especial, p. 81. • ® 9

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Manuel Abanto Vasquez

En Chile la protección penal de la libre competencia que surgió con el Decreto Ley N.° 211 de 1973 y la consecuente jurisprudencia (por lo menos hasta los años 80) fue considerada en el extranjero como modelo de efectividad, pues, pese a que sus normas eran exageradamente amplias, la jurisprudencia de las autoridades chilenas restringió sus alcances y construyó toda una base dogmática garantista que, por sus resultados, se acercaba al derecho Antitrust norteamericano (incluyendo, entre otros, el reconocimiento de la “competencia” como objeto de protección, la sanción de las personas jurídicas y un control de procesos de concentración)31. Posteriormente parece haber decaído el interés en la protección

del bien jurídico hasta llegar a la descriminalización efectiva de las conductas (algo que en la práctica ya se habría producido) en la nueva disposición legal que crea el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (Ley N.° 19.911 del 14 de noviembre del 2003)32.

3.

Caso particular: fraude de licitaciones, subastas y concursos (procesos competitivos específicos)

Existe un atentado contra la libre competencia que tradicionalmente ha sido regulado por separado, junto con otras conductas emparentadas, en muchas leyes penales: las manipulaciones en el marco de un concurso público, subasta pública o licitación. La doctrina coincide en que aquí no solamente estaría en jue­ go un aspecto supraindividual (la libre competencia o la leal competencia), sino también un aspecto individual (el patrimonio del Estado o del organizador del concurso, subasta o licitación), e incluso el funcionamiento de la Administración pública33. A través de la protección de un bien jurídico económico y supraindi­ vidual entendido como la transparencia o la “pureza del proceso de subastas y concursos públicos”, se protegen todos los intereses afectados vinculados directa o indirectamente con el funcionamiento del mercado; es decir, el bien jurídico puede ser enunciado como la “libertad de pujas”, “libertad de concursar” o “li-

31

32 33

Ver refs, y un análisis amplio de esta ley y la jurisprudencia chilenas en Abanto Vasquez, El derecho de la libre competencia, pp. 324 y ss., 340 y s. La crítica se refiere precisamente a los tipos excesivamente indeterminados de la ley, pero también a la falta de una imposición efectiva de verdaderas penas; ver Hernández Basualto, “Perspectivas...”, p. 126; igualmen­ te, Abanto Vasquez, El derecho de la libre competencia, p. 341. Cfr. Hernández Basualto, p. 125 y s. Ver refs. en Abanto Vasquez, Derecho penal económico. Parte especial, p. 79 y s. Ultimamen­ te en este sentido para la doctrina alemana, Tiedemann, Wirtschafisstrafrecht BT, p. 79, n. m. 184; similar Heine, en Schónke/Schróder, vor §§ 2981F., p. 2485, n. m. 2. 0 8 &

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contra el mercado, viejas prácticas, nuevas figuras:

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h

bertad de acceso e igualdad de oportunidades de los postores”34. Pero es cierto

que, debido a la descripción típica en muchas legislaciones penales (por ejemplo, el art. 262 del Código Penal español de 1995, art. 241 del Código Penal peruano de 1991), da la impresión de que se trataría más bien de la protección de bienes jurídicos individuales35. Lo cierto es que mientras se mantenga la base legal de igual manera que, por ejemplo, en España, podrá afirmarse que son protegidos ambos bienes jurídicos, mientras que en un modelo como el alemán (art. 298, StGB), está claro que solamente puede estar en juego la “competencia”, pues, en este último caso, se trata de influir en un proceso de licitación sin empleo de vio­ lencia: la entrega de ofertas basadas en un “acuerdo ilícito” (un cártel) que busque hacer que el organizador se decida por determinada oferta36. En cambio, resulta

erróneo entender que la protección penal se restringiría solamente al “patrimonio del Estado”. Precisamente la doctrina alemana resulta aquí esclarecedora, pues cuando ella, antes de la vigencia del art. 298, StGB, pretendía subsumir los casos de “cárteles de licitación” dentro del tipo general de “estafa” (protección del pa­ trimonio), fracasó repetidamente debido a la imposibilidad práctica de probar un “perjuicio patrimonial” para el Estado (por ejemplo, ante la falta de un “mercado” para el producto licitado, o la poca fiabilidad en el precio que pueda obtener de un “mercado comparativo”)37. En general las leyes suelen prever tres modalidades:

1. La solicitud ylo aceptación de dádivas, “promesas” o (mejor) “ventajas” para no tomar parte en un “concurso”, “subasta” o “licitación”. En esto hay similitud con el tipo de cohecho pasivo. En algunas legislaciones se prevé también la modalidad activa: el “ofrecimiento de dádivas [...]” para no tomar parte en un concurso, subasta o licitación. En España so­ lamente existe la modalidad activa (solicitar), mas no la pasiva (aceptar),

34

35

36

37

Gonzáles Rus, p. 332 y s.; Fernández Albor, p. 82: Luzón Cuesta, Compendio..., p. 154; Moreno Cánoves/Ruiz Marco, con más argumentos a favor de esta tesis, p. 46 ys.; últimamente también de manera similar Muñoz Conde (“forma específica de determina­ ción de precios en un sector concreto”); Derecho penal PE, p. 504; cfr. también Queralt, p. 728. Por eso sostiene Martínez-Buján que en el art. 262 del CP español (el texto original men­ ciona erróneamente el art. 265), se trataría de la protección de un bien individual y no sería un delito económico, p. 107. Tiedemann se refiere a una “lesión de la competencia y de un proceso concreto de forma­ ción de precios”, Witschafisstrafrecbt BT, p. 79 y ss., n. m. 186. Ver las referencias en Abanto Vásquez, El derecho de la libre competencia, p. 123 y ss. • 9 •

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lo cual lleva a la impunidad del “partícipe necesario”. En el Perú están previstas ambas modalidades (art. 241, 1 y 2)

2. El empleo de amenazas para alejar a postores de un concurso, subasta o licitación. Esta es una modalidad clásica. Por cierto, la amenaza ejercida para no participar en una subasta, concurso o licitación (art. 241, 2 del Código Penal peruano) es también un supuesto de coacciones (art. 151 del Código Penal peruano), pero, en el caso concreto de los concursos, subastas o licitaciones, se va más lejos, pues se reprime ya la “tentativa” (el “intento”) como delito consumado. 3. La maniobra de hacer quebrar o abandonar la licitación, tras haber ob­ tenido la adjudicación. Esta modalidad la tiene el art. 262 del Código Penal español. Ni el código penal peruano ni el StGB alemán la prevén. 3. La “concertación” para actuar en un proceso de licitación, o sea los cárte­ les de licitación. Esta modalidad, un auténtico delito contra la libre com­ petencia, constituye el único tipo penal vigente en Alemania (art. 298). Y existía en el Perú hasta su reciente derogación (art. 241, número 3: “Conciertan entre sí con el objeto de alterar el precio”). En España, esta modalidad recién ha sido introducida por el nuevo código penal (“se concertaren entre sí para alterar el precio del remate”) y ha sido saludada como reforma necesaria38.

Por razones de técnica legislativa, a veces ofrece problemas el saber si la conducta solamente se refiere a “procesos competitivos” públicos, en el sentido de que el convocante sería un ente de la administración pública, o también a los privados. Según la doctrina española mayoritaria, como el art. 262, se refiere a procesos “públicos” en el tipo básico y luego en el tipo agravado se centra en que el convocante sería la administración pública, el Código Penal español se referiría en el tipo básico a una subasta “pública” en el sentido de que sería toda aquella subasta “abierta al público”39. En cambio, el tipo peruano solamente se refiere a concursos, etc., “públicos” en el sentido de convocados por la administración pública.

Por otro lado, para el análisis penal es importante revisar la respectiva ley extrapenal que suele consistir en una “Ley de contrataciones y adquisiciones del

38 39

Queralt, p. 729 y s. Cfr. Muñoz Conde, p. 505, c. más reís.; Queralt, p. 730. Ver también en Abanto Vas­ quez, El derecho penal económico. Parte especial, p. 83 y s.

• • •

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Estado o de organismos estatales” (en el Perú, la Ley N.° 26850 de 1997), pues allí se definen los términos “licitación pública”, “concurso público”, etc., además de prever casos exentos de sanción debido a que, desde el principio no entran en el proceso de competencia (adjudicación directa, adjudicaciones de menor cuantía, exoneraciones, situaciones de urgencia o emergencia).

En cuanto a la autoría, los tipos están ciertamente construidos como “deli­ tos comunes”, pero en algunos casos la descripción típica de la modalidad podría restringir el círculo de autores40. Así, en el “cártel de licitaciones” solamente los

participantes en el proceso competitivo pueden ser autores. En el caso alemán, el círculo de autores se restringiría a individuos que actuaran “en nombre de empresas o asociaciones de empresas que se encuentran en competencia entre si , además de que, al coludirse con los otros, realizaran un “acuerdo antijurídico” en el sentido de la ley extrapenal (la GWB)41. También hay una modalidad de delito especial en el tipo español de “quebrar” o “abandonar” una subasta, tras haber ganado la adjudicación. Otros (asesores, terceros, funcionarios públicos si no estuviera prevista su participación por separado) podrían ser considerados partícipes del delito42. Por otro lado, como los participantes en licitaciones sue­ len ser empresas, aquí tienen que aplicarse las “reglas del actuar por otro” para individualizar al responsable penalmente.

En la modalidad de mayor interés práctico, los cárteles de licitación se tratan de acuerdos de voluntades tendentes a alterar el proceso de competencia. Se puede tratar de competidores reales o potenciales, que se abstienen de participar, se reti­ ran de la competencia en la que ya están participando o simulan participar pese a que han acordado de antemano los términos de su participación. A diferencia de los otros supuestos, que consisten en actividades unilaterales, aquí los propios participantes acuerdan subrepticiamente excluir la competencia entre ellos y, de esa manera, alteran el “precio” (las ofertas que hubieran tenido que dar). Lo ilícito radica en la concertación prohibida que ataca directamente a la “competencia

40 41 42

Por eso se suele afirmar que no se trata aquí, en principio, de delitos especiales; para la doc­ trina alemana ver por todos, Heine en Schónke/Schróder, § 298, n. m. 17, p. 2489. Cfr. Tiedemann, Wirtschafísstrafrccht BT, p. 80 y s., n. m. 188 y ss. También en Alemania se admite (aunque técnicamente no se hable de un “delito especial”) una restricción del círculo de autores pues el verbo rector describe a quien “entrega una oferta basada en un acuerdo ilícito”, Tiedemann, Wirtschafisstrafrecht BT, p. 80 y s. esp. n. m. 190. Tras la reforma de la GWB en el 2005 sería posible ahora incluir en el tipo penal al “organizador” de la licitación y, además de aquel que entrega la propuesta a nombre de la empresa, también al “titular” o “representante”; ver ibid., nota 190.

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necesaria”; por ello, no se necesita probar que se han producido “beneficios” en los actores. Esta modalidad constituye lo que la doctrina tradicional denomina delito de peligro abstracto, aunque, desde la perspectiva de la “libre competencia”, en realidad se trata de un delito de lesión, pues elimina el proceso de formación de precios a través de una libre competencia entre postores43.

En general, no se exige algún “resultado” para la consumación, ni en forma de perjuicio patrimonial o “peligro al patrimonio”44. Esto es correcto porque, aparte de que resultaría ocioso exigir la verificación de un perjuicio patrimonial para el organizador (de difícil prueba; tendría que recurrirse a la “competencia hipotética”), en realidad lo perjudicado es la competencia45. Es más, en algunos

supuestos el “precio hipotético” podría resultar menor que el manipulado (por ejemplo, en el marco de una competencia ruinosa). En España, sin embargo, en la modalidad de “abandonar o quebrar” una subasta, se necesita un resultado: el “efectivo abandono”46. En el tipo subjetivo se suele exigir dolo en todas las modalidades. Pero en parte la doctrina señala que en algunas modalidades podría necesitarse también un elemento subjetivo adicional: la intención de querer “alterar el precio”. Por ejemplo, en la modalidad de “concertación” o cuando se intenta alejar de la su­ basta a otro47. Pero por lo menos en el primer caso resulta exagerado exigir tal elemento subjetivo adicional; la intención de “eliminar competidores” (e indirec­ tamente alterar el precio de los bienes o servicios) suele ser reflejo de la conducta an ti competitiva típica.48.

En Europa, debido al proceso de armonización, las legislaciones penales están poco a poco incluyendo también en los tipos penales la protección de in­ tereses comunitarios. Así, en Alemania, el art. 298 también abarca casos relacio­

43

En este último sentido, c. más refs. Tiedemann, Wirtschafisstrafiecht BT, p. 79 y s., n. m, 186. En el sentido de un delito de peligro abstracto, Heine, en Schónke/Schróder, § 298, n. m. 2, p. 2486.

44

Queralt, p. 730, Muñoz Conde, p. 506; Abanto Vísquez, Derecho penal económico, PE, p. 90 y s.

45 46

También para Alemania, Tiedemann, Wirtschafisstrafrecht BT, p. 79 y ss., n. m. 186 Muñoz Conde, p. 506,

47 48

Queralt, p, 730; Muñoz Conde, p. 506. Ver c. refs. en Abanto VÍsquez, Derecho penal económico. Parte especial, p. 91 y s. 9 9 0

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nados con licitaciones de la Unión Europea o basados en el derecho de la Unión Europea, pero no licitaciones extranjeras fuera de la Unión Europea49.

En el caso de las “licitaciones y concursos”, se trata de procesos de com­ petencia para la contratación con el Estado que la ley debe proteger. En este caso no solamente se protege un proceso de competencia concreto (durante una subasta, un concurso público o una licitación pública), sino también los intereses de la propia administración pública. Por eso se suele hablar aquí de un bien jurídico tutelado sui géneris conocido como “la pureza del proceso de subastas y concursos”50.

Hay que señalar aquí que la intervención del funcionario público, cuando se trata de la modalidad de “concertación”, usualmente es prevista por separado, como delito contra la Administración pública (“fraude a la administración pú­ blica”; art. 436 del Código Penal español, art. 384 del Código Penal peruano), que prevé el caso en que los funcionarios públicos, encargados del proceso de contratación con la Administración pública, favorecen a postores en épocas pre­ vias, simultáneas o posteriores de la convocatoria y adjudicación51. En los demás casos, salvo previsión legal específica, nada impide que el funcionario público pueda ser tenido por partícipe de la respectiva modalidad delictiva.

En Chile, para los “fraudes de subastas”, se tiene al art. 287 del Código Penal, similar a la segunda modalidad prevista en el art. 241 del Código Penal peruano: el alejamiento de postores de una “subasta pública” mediante “amena­ za” o cualquier otro “medio fraudulento” con la finalidad de “alterar el precio del remate”. Aparte de lo restringido que es este tipo penal (se refiere solamente a “subastas públicas”), presenta también el inconveniente de contener expre­ samente un elemento subjetivo (la finalidad de alterar el precio de las cosas) que, como se ha dicho arriba, es innecesario y, por lo demás, casi imposible de demostrar.

49 50 51

Cfr. Tiedeman, Wirtschafisstrafrecht BT, p. 81 y s., n. m. 192ys. Ver más referencias en Abanto V\squez, Derecho penal económico. Parte especial, p. 80 y s. Según mí interpretación, el tipo penal del art. 384 CP peruano, conocido, de manera inexac­ ta, como “colusión ilegal”; solamente sería aplicable cuando el funcionario público actuase en el contrato mismo con el ganador del concurso o licitación o en etapas posteriores de modificaciones, ajustes y ejecución del contrato; en cambio, el funcionario público puede ser autor del segundo supuesto del art. 241 o partícipe del tercer supuesto; ver esta propuesta anteriormente en Abanto Vasquez, Derecho penal económico. Parte especial, pp. 90, 93 y s. • • •

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4. La excepción a la líbre competencia: protección de la economía regulada Desde los inicios de la vida organizada a través de un Estado se ha podido observar que este ha recurrido a la legislación penal para proteger el abasteci­ miento de los mercados y, de manera más directa, los intereses económicos y la salud de los consumidores finales. En épocas más modernas se habla por ello de un bien jurídico “interés de los consumidores” y se ubica allí, además de los tipos de “adulteración de productos”, “falseamiento de productos”, etc., también los delitos de “acaparamiento” (detracción del mercado), “especulación” (agiotaje). Sin embargo, esta conceptualización no es tan exacta: mientras que los primeros ilícitos se refieren a atentados contra regulaciones específicas propias de todo mercado libre (el contenido de los productos, normas de salubridad, etc.), los últimos son más problemáticos, pues son difíciles de justificar en un sistema de economía de mercado. No se trata con ellos de proteger la “libre competencia”, ni siquiera directamente a los consumidores, sino de salvaguardar el “equilibrio del mercado” ante una situación anómala, extraordinaria, de distorsiones del libre juego de la oferta y la demanda52. Aparte de que el origen de estos tipos penales sea explicable por haber constituido una respuesta legal a situaciones producidas en épocas ya superadas de planificación económica, su mantenimiento como tipo penal suele ser considerado inofensivo y hasta deseable. Y es que es teóricamente posible su aplicación práctica cuando, ante situaciones excepcionales (por ejem­ plo, catástrofes), exista en el país o en una parte de él la necesidad de un control estricto de precios, del abastecimiento o de la calidad de los productos53.

En épocas "normales” de funcionamiento del libre mercado el acapara­ miento (o la “detracción”) de productos sería prácticamente imposible, pues la motivación de tal conducta presupone la existencia de un desbalance serio entre la oferta y la demanda que prometa ganancias considerables a través de una ad­ quisición y almacenamiento masivos de bienes para inducir (o incrementar) su escasez y poder luego exigir precios muy superiores a los de su adquisición. Ello solamente sería posible como “conducta concertada” o como “abuso de posición

52

53

Abanto Vasquez, Derecho penal económico. Parte especial, p. 203 y s.; Tiedemann, Wirtschafisstrafrecht BT, 2.a ed., p. 103, n. m. 247. Martínez-Buján sostiene que se protegen tanto los intereses de los consumidores como también el libre mercado, p. 100 y s.; Muñoz Conde, p. 499. Ver al respecto Abanto Vasquez, Derecho penal económico. Parte especial, p. 202 y ss.; Dere­ cho penal económico. Consideraciones., p. 119. Sobre la legislación alemana que introdujo similares tipos penales después de la 2.a Guerra Mundial y los derogó en 1954, Tiedemann, Poder económico y delito, p. 22.

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monopólica u oligopólica” y para tales casos ya existe la protección legal que se ha descrito más arriba. También la especulación (deprecios) sería “problemática” en épocas normales., pues presupone que, fuera de los casos previstos ya como “prác­ ticas restrictivas de la competencia”, no sería posible una imposición de precios superiores al (promedio) del mercado, porque el consumidor siempre tendría a disposición otros lugares donde adquirir o vender productos o servicios. Sin em­ bargo, estos casos son posibles de especulación y acaparamiento sí sería posibles en situaciones (realistas) de defectos del funcionamiento del mercado: carestías, guerras, crisis etc. Aparte de esto también es posible, en un marco geográfico más limitado, la situación de emergencia debido a fenómenos naturales que provocan desabastecimientos, dificultades de acceso a determinados mercados, etc.54; estos casos suelen ser previstos como supuestos agravados (por ejemplo, en España y Perú).

Por otro lado, como los tipos penales de acaparamiento (detracción) y es­ peculación se refieren a determinados productos y servicios (los de primera nece­ sidad, etc.), los alcances del tipo penal no son tan exagerados. El elemento “bien de primera necesidad”, por cierto, no es fácil de interpretar. Se tiene que hacer necesariamente una valoración que incluya, por un lado, bienes que son indispen­ sables para cualquier persona en una sociedad moderna (alimentos básicos, agua, energía eléctrica, vivienda, vestimenta); pero, por otro lado, también a aquellos bienes y servicios que son en concreto indispensables según las tradiciones (deter­ minados alimentos, objetos religiosos, etc.) o costumbres (determinado alimento, vestimenta, etc.), nivel cultural (libros, teatro, conciertos, etc.) o incluso nivel de vida (teléfono, televisores, lavadoras, automóviles, computadoras, etc.) del país de que se trate. En Alemania, por eso, se propone más bien una definición negativa: en lo esencial se descartan, como bienes de primera necesidad, solamente a los bienes suntuarios55. Esta falta de precisión ha merecido críticas, aunque resulta difícil la tarea de precisar más un concepto tan ambiguo y cambiante como el analizado56. Similares problemas en la búsqueda de parámetros para medir la

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No sin razón se señala que, en la práctica, estos deberán ser los casos más importantes. Mar­ tínez-Buján, p. 104. Muñoz Conde se refiere, en cambio, al interés de los consumidores; p. 499. Tiedemann, Wirtschafisstrafrecht BT, n. m. 247, p. 103.; cfr. También Abanto Vísquez, Derecho penal económico. Parte especial, c. más refs., pp. 218 y s. Siguiendo a la doctrina italiana Martínez-Buján sugiere el concepto “pr°áuctos alimenti­ cios de copnsumo generalizado, aunque también reitera la conveniencia de dejar a la norma­ tiva extrapenal el llenado del concepto; pp. 102 y s. • • •

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Manuel Abanto Vásquez

“desproporción ” entre el precio abusivo y el ficticiamente justo se presenta en el tipo de “usura” que en algunas legislaciones y doctrinas es considerado como un delito económico. Salvo que se tratare de casos en que el propio Estado y sus dependencias fijaran los precios, en una economía libre siempre existirá un margen de precios. El problema práctico será, entonces, determinar cuándo, en una situación de dis­ torsión, se habrá superado dicho margen; mejor dicho, cuándo el alza de precios es “desproporcionada”, “inapropiada”, “abusiva”. El problema está en que, bajo el libre juego de la oferta y demanda, precisamente se trataría de precios “naturales” cuando estos fueran elevados debido a una repentina mayor demanda y menor oferta de determinado producto o servicio. Cualquiera que fuere la situación de distorsión, resulta por ello indispensable recurrir a un parámetro como el “precio ficticio de mercado” o el “precio hipotético de competencia”, o sea aquel precio que resultaría si la libre competencia estuviera en funcionamiento57. Como se dijo arriba, todos los países suelen contar, en su legislación penal, con tipos penales que reprimen las conductas de acaparamiento (detracción) de productos y especulación de precios. En Alemania, se mantiene aún tipos penales en leyes especiales referidos al “alza (abusiva) de precios”. Así, la Ley Penal eco­ nómica de 1954 (WiStG 1954) contiene tipos contravencionales en sus arts. 4 (elevación abusiva de precios de bienes de necesidad vital) y 5 (elevación abusiva del precio de alquileres). Además, se prevé un tipo de “usura” en el art. 291, StGB, que suele ser considerado como delito económico, aunque no proteja directamen­ te ni la libre ni la leal competencia, sino más bien el patrimonio de la víctima58.

La conducta punible resulta reprochable por el aprovechamiento de una situación de urgencia del afectado; este último es típicamente impune por tratarse de delito de “participación necesaria”59. El elemento más problemático aquí es el de la “falta de relación” entre la prestación solicitada y la prestada, para la cual se recurre a la investigación del “valor de mercado”, o sea, teniendo en cuenta el contexto territorial y temporal así como las peculiaridades de los mercados específicos; si

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59

Tiedemann, c. más refs. Wirtschaftsstmfi'echt, BT, 2.a ecL, pp. 103 y s., n. m. 248. En la jurisprudencia, debido a la inseguridad en la aplicación de este criterio, se admite la “inapropiedad” recién cuando se superara el precio ficticio de mercado en un 30 por ciento; Ibid. Cfr. C. más refs. Tiedemann, entendiendo que su caracterización como delito económico sería posible si se considerara dentro de la protección la “libertad de contratar” como insti­ tución del sistema Wirtichajtsstrafrecht BT, 2.a ed., p. 105, n. m. 257 y s. Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht BT, 2.a ed., n. m, 275 y s., p. 110 y s.

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Delitos contra el mercado, viejas

prácticas, nuevas figuras:

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no se pudiera investigar esto o no existiera, se tiene que recurrir a la difícil figura del “precio hipotético de mercado o, por último a criterios sustitutos como “el precio apropiado o el precio justo”60. En España está vigente el tipo de “detracción de productos” (art. 281), la “publicidad falsa” (art. 282) y la “facturación ilícita” (art. 283). La publicidad falsa, sin embargo, suele ser vista como un delito contra los “consumidores” debido a que es elemento del tipo la idoneidad para perjudicar el patrimonio de este (véase abajo).

En el Perú el art. 233 (acaparamiento de productos de primera necesidad) ha sido incomprensiblemente derogado por la nueva “Ley administrativa de represión de conductas anticompetitivas” (D. Leg. N.° 1034 del 25 de junio del 2008), pues, como ya se dijo, el tipo penal no es totalmente ajeno a la realidad. Es cierto que la técnica de tipificación no ha sido la mejor, pues el tipo básico se refería a meras acciones de acaparamiento y sustracción del mercado (en épocas normales) de cualquier producto, y recién en un segundo párrafo se preveía como agravante que la acción se refiriera a productos de primera necesidad, aparte de regir la “agravante común” (también para la especulación y la adulteración) de que los hechos se produjeren “en época de conmoción o calamidad públicas” (art. 236). En cambio, se mantiene el tipo penal de “especulación” (art. 234) que con­ tiene dos tipos: la venta de productos de primera necesidad a precios superiores a los oficiales, “agiotaje” (párrafo 1) y venta de bienes y prestación de servicios a precios fijados arbitrariamente (párrafo 2 y ss.). Ambos casos se agravan cuando los hechos se ejecutaren en épocas de conmoción o calamidad públicas.

III.

DELITOS CONTRA LA LEAL COMPETENCIA

1.

El concepto "leal competencia”

En el derecho extrapenal se reconoce que la “competencia” tiene dos as­ pectos: el de la “libertad”, entendido como derecho a y deber de competir, y el de la lealtad, es decir, un deber relacionado con la forma cómo debe realizarse la competencia. Luego, pueden existir formas y métodos prohibidos por constituir “competencia desleal” en contra de los demás competidores y de los consumi­ dores.

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Cfr. c, más refs. Tiedemann, Wirtsdiaftsstrafrecht BT, 2.a ed., p. 106 y s. ® o o

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En el área extrapenal, después de una larga evolución histórica, se ha llega­ do a cimentar una disciplina autónoma del derecho encargada de la protección legal de la “leal competencia”. Y en ello ha quedado claro que tal protección no solamente interesa a las empresas competidoras, sino también a los consumidores. Luego, la protección no es ahora una cuestión meramente privada (problema entre los competidores), sino ha pasado a tener carácter público, pues con ella se quiere preservar un mercado competitivo (“modelo social”) en beneficio de todos61. Existen muchas conductas constitutivas de “competencia desleal”. Un dere­ cho penal respetuoso de los principios de ultima ratio y fragmentar iedad tendrá que escoger de entre todas ellas a las más graves. Por lo general, se considera como muy grave, y por lo tanto merecedora de sanción penal, a la “publicidad engañosa” (debido a su potencialidad para atentar también contra los intereses de los consumidores). La legislación y doctrina comparadas también incluyen al “espionaje industrial” y a la “revelación de secretos”. El merecimiento de pena no es igual para todas las conductas desleales; dependerá no solamente de los intereses involucrados (usualmente será mayor cuando, además de los competi­ dores actuales, también se vieran involucrados directamente los intereses de los consumidores que cuando solamente), sino también de las necesidades del país en el cual se realizaren las conductas.

2.

La “publicidad engañosa"

La publicidad comercial constituye, en un sistema de economía de mercado, un instrumento de los agentes económicos para dar a conocer al público sus pro­ ductos y servicios. En una publicidad comercial moderna, se tienen que distinguir distintos tipos de publicidad y deslindar aquellos que constituyen “competencia desleal” de los que son lícitos; la doctrina y legislación extrapenales distinguen aquí distintos términos: publicidad abusiva, publicidad subliminal, publicidad despectiva, publicidad comparativa, etc.62 Entonces, si se quiere el refuerzo penal,

tendría que reprimirse penalmente solo aquellas conductas de “publicidad comer­

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Molina Blázquez, p. 50 y ss.; c. más ref. Abanto Mísquez, Derecho penal económico. Parte especial, p. 99 y s. C. más refs. ver una exposición breve de la doctrina extrapenal al respecto en Abanto Vásquez, Derecho penal económico PE, p. 133 y ss., Queralt, p. 732 y ss.

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cial” que merezcan mayor reproche penal63. En la doctrina penal se ha escogido la modalidad de “publicidad engañosa” para la descripción de un injusto penal grave, aunque su configuración típica no siempre contiene los mismos elementos en todas las legislaciones penales.

El Código Penal peruano, a diferencia del art. 282 español, había optado por considerar este delito como un delito “contra la competencia”, pues no exige que la conducta típica tienda a causar un perjuicio para los consumidores; el reproche penal estaba dirigido directamente contra el empleo de una conducta publicitaria desleal (engañosa). Pero esto presenta dificultades para establecer una clara distinción entre el ilícito administrativo y el penal. Puede buscarse una diferenciación interpretativa restringiendo los alcances del tipo penal a través de algunos elementos: empleo de una “afirmación objetivamente falsa” (el ilícito administrativo admite también la “afirmación verdadera”), el empleo de un medio publicitario dirigido a un “número indeterminado ” de personas (y no cualquier forma de publicidad comercial), y una elevada idoneidad de la afirmación falsa para engañar a un “consumidor razonable” (el ilícito administrativo protege de manera más amplia al “consumidor promedio” o incluso al incauto)64. En la ac­ tualidad, la nueva “Ley peruana de represión de la competencia desleal”, D. Leg. N.° 1044 del 26 de julio del 2008, ha derogado expresamente tanto el tipo penal de publicidad engañosa del art. 238 como también la punibilidad de otras con­ ductas desleales (la venta de productos a precios diferentes a los anunciados, del art. 239, y los actos de competencia desleal, del art. 240). Es decir, actualmente en el Perú solamente rige la protección administrativa básicamente a través de los tipos de publicidad engañosa y encubierta (art. 16) y publicidad abusiva (art. 18) del D. Leg. N.° 1044.

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Uno de los casos más graves, pero que curiosamente no está previsto expresamente en nin­ guna ley penal conocida es la “publicidad subliminal”, que como acertadamente exige Queralt, debería merecer respuesta penal; véase, p. 733. Al respecto, c. ej. y más ref. Abanto Vasquez, Derecho penal económico, pp. 145 y ss. Tie­ demann admite el criterio del “consumidor atento y razonable, pero advierte que el anterior criterio del “consumidro descuidado” del antiguo art. 6 UWG estaba justificado por razones de protección social del Estado ante determinadas personas (mayormente personas de edad avanzada), quienes frecuentemente eran engañados a través de una serie de modalidades (todavía aplicadas) de publicidad que, bajo pretextos y promesas, inducía a participar en excursiones de carácter publicitario (Kaffeefahrten); ver, con ejemplos y refs. WirfáchafisstrafrechtBT, 2.a ed., p. 93 y s., n. m. 223 y ss. • • •

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En Alemania, la publicidad engañosa está prevista fuera del StGB en el art. 16 de la Ley Contra la Competencia Desleal (UWG). Al igual que en el derogado tipo penal peruano, el tipo alemán gira alrededor de la conducta desleal que, a su vez, por incluir el elemento “engaño” puede verse como una modalidad anticipada de “estafa”. El contexto aquí está dado el ámbito publicitario donde los responsables de una publicidad comercial no deben presentarla de tal manera que sea “capaz de inducir a error” al destinatario de la publicidad (el consumidor). Este es el tenor del art. 4, UWG alemana, y que se maneja también a nivel del derecho Comunitario Europeo. Como aquí no interesa el perjuicio económico para la tipicidad penal, el injusto se centra en la acción engañosa, pero aquí no puede bastar con cualquier “engaño”, pues la “publicidad comercial”, si no se la quiere restringir excesivamente atentado contra la libertad de expresión y de actuación económica, por su propia naturaleza tiende la exageración con fines de inducir a la adquisición del producto ponderado. Por eso, la doctrina emplea un modelo de “consumidor” en el cual se reflejaría la idoneidad del engaño. Aquí, sin embargo, existen muchas posibilidades. Y mientras la justicia penal alemana maneja el criterio de un “consumidor prome­ dio” (o descuidado), en la Unión Europea se toma por modelo al “consumidor razonable” (o acucioso); en el primer caso, la protección penal es más amplia que en el segundo, pues también se protege al consumidor imprudente65.

En España, el actual art. 282 del Código Penal constituye la consagración legislativa de la protección del “interés de los consumidores” y no la de la “leal­ tad competitiva”. Antes de darse en actual Código Penal, sin embargo, se había discutido si debería introducirse un tipo penal de protección de la lealtad com­ petitiva. Reflejo de esta postura fueron el art. 342 del Proyecto español de 1980 y el art. 279 de la propuesta de Anteproyecto de 198366. Esta concepción fue descartada y actualmente, el art. 282 del Código Penal español está destinado a proteger directamente a los consumidores en su “derecho a obtener una informa­ ción veraz”67. Esta decisión político-criminal se manifiesta también en el distinto

uso de términos empleados tanto en la ley penal como en la ley extrapenal (la Ley General de Publicidad española); la ley penal se refiere a una “publicidad

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66 67

Al respecto Tledemann, destacando el conflicto entre la interpretación del Derecho penal nacional y el europeo supranacional a este respecto, en LKy 11.a ed., com previos art. 263, n. m. 40; también ampliamente sobre el tema Abanto Vasquez, Derecho penal económico. Parte especial, p. 159 y ss. Ver las refs. al respecto y sobre la discusión en Abanto Vasquez, Derecho penal económico. Parte especial, p. 138. Cfr. Martínez-Buján, p. 80 y s.; Muñoz Conde, p. 500.

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abusiva”, mientras que la ley extrapenal, de manera más técnica, a la “publicidad engañosa”68. El tipo penal es considerado una modalidad anticipada de la “estafa”

y, desde esta perspectiva, constituye un delito de peligro pues no requiere el efec­ tivo perjuicio patrimonial69, pero sí se necesita una “idoneidad” o “aptitud” de dicho peligro70. Luego, como el “engaño” no incluye a las exageraciones propias de la publicidad comercial”71, no habrá “idoneidad” en ellas, sino solamente en

aquellas “alegaciones falsas” que puedan realmente causar engaño en el consu­ midor. Y para constatar ello podría entrar a tallar la discusión arriba señalada sobre el tipo de “consumidor” (razonable, promedio, etc.), es decir si el engaño es tal que podría llevar a un consumidor (razonable, promedio, descuidado) a creer en la alegación falsa. En un sentido similar a esto, parte de la doctrina his­ pana centra la idoneidad de peligro grave en el “interés socioeconómico” de los consumidores72, aunque otra parte lo hace en relación con la “seguridad de las personas”73. El problema no es sencillo, pues el reproche penal típico no se dirige a la deslealtad sin más de la publicidad sino la vincula con un “peligro” (grave) para los consumidores. Por ello, en el tipo penal español es posible tanto una como la otra interpretación e incluso parece ser que la segunda encajaría mejor con el modelo conscientemente elegido por el legislador español. También se discute en la doctrina si el ámbito publicitario descrito en el tipo (la “oferta publicitaria”) podría ir más allá de la publicidad “masiva”, es decir también abarcaría la “oferta individual” (acercamiento a la estafa)74. El delito es siempre doloso y el dolo abarca la idoneidad del peligro creado75. Y como el tipo penal se refiere a “fabricantes o comerciantes”, se trata de un delito especial, en el cual todos los demás participantes solamente podrían ser partícipes76. Re­

sulta curioso que precisamente el mayor implicado en la conducta publicitaria, el “anunciante” (empresa publicitaria), tendría que quedar fuera del círculo de

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Critica acertadamente esta "díslexia legislativa”, Queralt, pp. 732 y 733.

Muñoz Conde, p. 500 y s. Martínez-Buján, p. 86 y s. Queralt, en el mismo sentido, hace una interpretación del elemento típico de “perjuicio grave y manifiesto”, Martínez-Buján, p. 85; Muñoz Conde, p. 501; Queralt, p. 734, Martínez-Buján, p. 87; Muñoz Conde, p. 501. Queralt, p. 734. En este sentido, Muñoz Conde, p. 501. Exige que la oferta individual se realice “sucesiva­ mente con idéticas características a varias personas”, Martínez-Buján, p. 83. Martínez-Buján, p. 88 y s. Muñoz Conde, p. 502.

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autores77. Y al tratarse de un tipo de idoneidad, aunque no se necesite un resul­ tado de perjuicio, eso no quiere decir que no pueda ser posible la tentativa, pues cuando la ‘publicidad abusiva” (alegación falsa idónea) fuera descubierta antes de que esta sea dada a conocer al público78. El Proyecto de Ley del 2007 no La modificado nada en cuanto al tipo bá­ sico de “publicidad engañosa” (art. 282), a excepción de la novedad general de la punibilidad de personas jurídicas (arts. 288 bis), pero ha agregado un supuesto más, que podría encajar ya en el tipo general de “estafa” (como tentativa) o puede ser visto como equivalente al tipo alemán de “fraude en la inversión de capitales” (art. 264a): Art. 282 bis: “Los que como administradores de hecho o de derecho de una sociedad que cotice en el mercado de valores, falsearan las informaciones que la sociedad debe publicar y difundir conforme a la legislación del mercado de valores, de modo apto para producir engaño y de ese modo consiguieran captar inversores u obtener créditos o préstamos, serán castigados con la pena de prisión de uno a cuatro años, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 308 de este Código [delito de fraude de subvenciones]”.

3.

Otras conductas desleales

En el Perú, aparte de la “publicidad engañosa” (art. 238 del Código Penal), el legislador penal peruano había considerado punibles dos supuestos específicos de “competencia desleal”: la explotación de la reputación ajena (art. 240, 1 del Código Penal, equivalente al art. 14 del D. Leg. N.° 26122) y los actos de deni­ gración (art. 240, 2 del CP, equivalente al art. 11 del D. Leg. N.° 26122). Pero, la nueva “Ley de represión de la competencia desleal” (Decreto Legislativo N.° 1044, publicado el 26 de junio del 2008) ha derogado expresamente todos estos artículos. Junto con otras modalidades de “competencia desleal”, estos supuestos han quedado solamente como ilícitos administrativos: la publicidad engañosa (arts. 16 al 18), los actos de explotación de la reputación ajena (art. 10) y los actos de denigración (art. 11).

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Como acertadamente observa Martínez-Buján, p. 89. Así, c. más refs. Martínez-Buján, p. 89; igualmente para el caso peruano y alemán (en el cual la tentativa de este delito es de lege lata impune), ver las refs. en Abanto VÁsquez, Derecho penal económico. Parte especial, p. 184 y s. 0 6 0

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No obstante, si bien es hasta cierto punto comprensible la actitud del legis­ lador de descriminalizar estas conductas, no lo es que hasta ahora mantenga como mero ilícito administrativo los casos más graves de “revelación de secretos” y “es­ pionaje industrial” que suelen ser considerados como más graves en la legislación y doctrina comparadas79. En la nueva ley (D. Leg. N.° 1044) son considerados como “actos que alteran indebidamente la posición competitiva propia o ajena” los “actos de violación de secretos empresariales (art. 13) y los “actos de sabotaje empresarial” (art. 15)80.

Y el legislador peruano también va en contra de la tendencia mundial cuan­ do no considera la punibilidad de la “corrupción privada” (o “corrupción en el tráfico mercantil” según el nomenjuris alemán)81. En Alemania, existen otros tipos penales de “conducta desleal” previstos en la Ley Contra la Competencia Desleal (UWG): aparte de la “publicidad engaño­ sa” (art. 16, UWG) la “revelación de secretos” (art. 17, primer párrafo, UWG), el “espionaje industrial” (art. 17, segundo párrafo, UWG) y el “aprovechamiento

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Antes de la reforma española, Molina Blázquez consideraba que, p. e,, en razón del prin­ cipio de “mínima intervención’, deberían considerarse como delito, al lado de la publicidad engañosa y la denigración del competidor, ía violación de secretos empresariales y el espio­ naje industrial; ver, p. 435 y s. Artículo 13.- Actos de violación de secretos empresariales. Consisten en ía realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, lo siguiente: a) Divulgar o explotar, sin autorización de su titular, secretos empresariales ajenos a los que se haya tenido acceso legítimamente con deber de reserva o ilegítimamente; b) Adquirir secretos empresariales ajenos por medio de espionaje, inducción al incumpli­ miento de deber de reserva o procedimiento análogo. Artículo 15.- Actos de sabotaje empresarial.15.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, perjudi­ car injustificadamente el proceso productivo, la actividad comercial o empresarial en general de otro agente económico mediante la interferencia en la relación contractual que mantiene con sus trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, y que tengan como efecto inducir a estos a incumplir alguna prestación esencial o mediante una intromisión de cualquier otra índole en sus procesos o actividades. 15-2.- Los actos que impliquen ofrecer mejores condiciones de contratación a los trabaja­ dores, proveedores, clientes o demás obligados con otro agente económico, como parte del proceso competitivo por efi ciencia, no constituyen actos de sabotaje empresarial. Al respecto me he manifestado por su punibilidad en diversas ocasiones; ver Abanto Vásquez en Derecho penal económico. Parte especial, p. 108; Delitos contra la administración pública..., p. 415 y ss.

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indebido de modelos de utilidad” (art. 18, UWG). En España, donde como se ha dicho arriba, la “publicidad engañosa” es más bien un delito contra los consumidores, la auténtica protección penal de la leal competencia es brindada a través de los tipos de “revelación de secretos industriales y comerciales” en los arts. 278 al 2 8 082. Tomando como modelo al Código Penal español, se pueden

apreciar dos grupos distintos de conductas punibles relacionadas con los “secretos empresariales”83: 1, La revelación de secretos de empresa por quien esta laboralmente vincu­ lado a la empresa perjudicada o tenga un deber de reserva frente a ella (auditor, consultor, miembros de otra empresa con acceso al know-how de aquella). Si bien hay consenso en que quien labora para una empresa tiene un “deber de sigilo” en relación con los secretos de aquella, se dis­ cute la duración de ese deber después del cese en el puesto de trabajo. Se sugiere en la doctrina establecer un plazo de vigencia de dicho deber o, ligar el injusto de la develación al hecho de que implique competencia desleal (por ejemplo, sí se revela el secreto precisamente a una empresa competidora en el mercado).

La acción típica de “revelar”, “develar” o “descubrir” no necesita que se dirija a un extenso o indeterminado número de personas. Para que se consuma el delito basta con que se ponga en conocimiento de otro el secreto, sin necesidad incluso de que este lo haya entendido inmediata­ mente (pero debe existir la posibilidad de que lo haga), pues en ese caso ya se produjo el desvalor del acto (violación del deber de sigilo) y el des­ valor del resultado (peligro para la capacidad competitiva de la empresa no basada en la mayor eficiencia del competidor). Estas conductas están previstas en el art. 279 del Código Penal español.

Adicionalmente, se suele sancionar el aprovechamiento indebido del se­ creto cedido en principio legalmente (art. 280 del Código Penal espa­ ñol). Por ejemplo, cuando se excede de la autorización dada por el titu­ lar, o incluso el aprovechamiento de secretos obtenidos ilegalmente por terceros, sin haber el primero participado en este último acto. También

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En juego estaría la "capacidad competitiva de las empresas” como expresión de la “compe­ tencia leal”; véase por todos Muñoz Conde, c. más refs., p. 494 Ver sobre los tipos penales españoles que se explican resumidamente a continuación, c. más ref., entre otros, Martínez-Buján, p. 62 y ss,; Muñoz Conde; p. 493 y ss.; Morales Prats/Morón Lerma Quintero, Comentarios,.., p. 1413 y ss, 0 9 9

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se puede pensar en una modalidad atenuada cuando el sujeto activo (ex­ trabajador) aprovecha el secreto para sí mismo, sin entrar en competen­ cia con la empresa titular del secreto, pues aquí la capacidad competitiva de la empresa se ve menos perjudicada.

En ambos casos se suele exigir el ánimo de lucro o la intención de per­ judicar al titular, a fin de limitar la persecución penal a los casos más graves 84 . 2. El espionaje industrial, consistente en una conducta destinada, especí­ ficamente, a descubrir secretos industriales de una empresa utilizando terceros ajenos a esta (“espías”). La conducta puede consistir en el apoderamiento de documentos, datos informáticos, etc., mediante cualquier medio (grabación de sonido, archivo electromagnético de datos, imáge­ nes, etc.). La conducta típica se consuma con el peligro (idóneo) de la conducta dirigida a descubrir el secreto. Obviamente, la conducta puede realizar también otros tipos penales comunes (daños, violación de domi­ cilio). Esta modalidad esta prevista en el art. 278 del Código Penal espa­ ñol. El Código Penal peruano no prevé un tipo similar, aunque sí existen sendas modalidades como ilícito administrativo en la Ley de represión de la competencia desleal (D. Leg. N.° 1044): actos de violación de secretos empresariales (art. 13) y actos de sabotaje empresarial (art. 15).

IV.

LA “CORRUPCIÓN PRIVADA”

Los supuestos de corrupción privada (o “corrupción de empleados” o “corrupción en el tráfico comercial”) se asemejan al “cohecho” tradicional en cuanto a que se influye secretamente en una persona en la cual se ha depositado “confianza” para decidir sobre algo; de manera más concreta, se trata de una persona que tiene el deber de decidir, de manera objetiva, sobre un asunto o que debe contribuir con sus esfuerzos o conocimientos acostumbrados a un resultado positivo esperado. Pero a diferencia del “cohecho” tradicional, en la corrupción privada, el sujeto activo no tiene la cualidad de “funcionario publico”, sino un “empleado” que actúa en el marco de cualquier actividad empresarial (un con­ curso público, una competencia de calidades, una competencia deportiva, etc.)84 85.

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Esto es recomendado también por Molina Biázquez, 1993, p. 422. Ver, c. más refs. Tiedemann, Wirtschafisstrafrecht. BT, p. 93 y ss., n. m. 195 y ss.; Heine, en Schónke/Schróder, § 299, p. 2491 y ss.; Vorbaum, p. 649 y ss.; Tinkl, p. 126 y ss.; Abanto Vasquez, Los delitos contra la administración pública..., p. 415 y ss, • • •

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Una modalidad de esta figura es la que está estrechamente vinculada con los delitos contra la leal competencia: el soborno a empleados privados para obtener alguna información sobre la empresa para la cual trabajan (“soborno comercial” o “revelación de secretos”)86. La dañosidad de estas prácticas ha sido destacada en la doctrina87; la empresa afectada puede sufrir perjuicios de todo tipo, dependiendo del objetivo de la maniobra corruptora: si se sobornó al empleado para obtener condiciones favorables en la contratación, la empresa del sobornado podría recibir una contraprestación de menor calidad o pagar un precio superior al del mercado; si el soborno buscaba que el empleado revelara secretos empresariales, la afectada perderá el valor que estos secretos importen, etc.

En la actualidad ya no se discute sobre la dañosidad social de las conductas de “corrupción privada” (que no pocas veces van de la mano con casos de “corrup­ ción de funcionarios públicos”), pues ha quedado claro que atenían tanto contra la “libre y leal competencia” como también contra el patrimonio de las empresas afectadas88. Pero también se afecta al interés de los propios consumidores, quienes son los que, en buena cuenta, “financian” el costo de la “corrupción privada” al pagar un precio más elevado por los productos o servicios que ellos finalmente compran o contratan al afectado. En los últimos años en Alemania, donde recién desde 1997 se reprime penalmente la conducta, se han descubierto una serie de casos espectaculares de “corrupción privada” (caso Ikea, caso Siemens, etc.). En ellos se han visto involucrados empleados de alto nivel en grandes empresas co­ nocidas en toda Europa. Durante muchos años, estos favorecían a determinadas empresas, de las cuales recibían sobornos de distinto tipo (dinero en efectivo, vacaciones pagadas, pago en especie, etc.), a fin de que estas últimas obtuvieran la contratación (por ejemplo, la construcción de un estacionamiento, el suministro de productos, etc.) con la empresa de los sobornados; el sobrecosto que implicaba el soborno simplemente se cargaba al costo de la obra o del servicio contratado89.

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C. más ref., Abanto Vasquez, Derecho penal económico, p. 400 y ss. Tiedemann, “Welche strafrechtliche Mittel,,.”, p. 63; remitiéndose al primero, Dólling, “Empfehlen sich Ánderungen...”, p. 27.

Cfr. Tiedemann, Wirtschafisstráfrecht. BT, p. 94, n, m. 196; Heine, en Schónke/Schró§ 299, p. 2491, n. m. 2; Vorbaum, p. 649 y s. El caso más grande y de más duración se refiere al consorcio sueco de muebles “Ikea”, pero también se han presentados casos que involucran a las empresas automovilísticas alemanas BMW, Volkswagen y DaimlerChrysler, la empresa electrónica holandesa “Philips”, y la ca­ dena de tiendas alemanas “Karstadt”; ver recientemente “Schwedische Gardinen”, en Der Spiegel, n.° 35, 28 de agosto del 2006, p. 59 y ss. der,

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Y estos casos se produjeron pese a los sistemas de “autocontrol” de las propias empresas involucradas, pues incluso los controladores recibían sobornos.

En algunos casos, la “corrupción privada” iba unida a actos de estafa (falsifi­ cación de cuentas falsas); y en todos los casos implicaba un perjuicio patrimonial para la empresa del empleado sobornador, motivo por el cual las investigaciones (y probablemente también el proceso penal) no solamente se dirigían a reunir pruebas de “corrupción privada”, sino también por “estafa” y “administración desleal”. En el caso más espectacular (el del consorcio sueco Ikea) los actos de corrupción tenían 20 años de duración y se habían producido pese a las estrictas directivas que regulaban precisamente el trato con proveedores para evitar casos de corrupción. Por lo visto, existía un clima especial de corrupción entre los altos empleados de Ikea y los proveedores. El pago de los sobornos se hacía principal­ mente a “empresas buzón” (de propiedad del sobornado), las cuales extendían recibos ficticios (o sea por servicios nunca prestados por dichas empresas); el dinero era finalmente depositado en cuentas secretas en bancos de Lichtenstein y en Suiza. Lamentablemente, hasta la actualidad, no son muchos los legisladores penales que han prestado atención a esta figura penal. Así, en Latinoamérica, el tema no ha sido previsto ni siquiera en el mencionado Convención Interamericana Contra la corrupción de 1996.

Con la reforma de 1997 Alemania ha cumplido con mejorar sus tipos penales contra la “corrupción privada” y ha trasladado las figuras penales que antes estaban en el art. 12 de la Ley Contra la Competencia Desleal (actos de corrupción de funcionarios privados y particulares de manera paralela al cohecho pasivo y activo de funcionarios públicos) al StGB. Ahora existen dos nuevos tipos penales de corrupción privada activa y pasiva en el art. 299 y casos agravados en el art. 300, StGB. Pero estos “nuevos” tipos penales se refieren expresamente a “atentados contra la competencia”90 y, por ello, presuponen demasiados elementos típicos que dificultan su aplicación91.

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Se buscaba con esto evidentemente una mayor efectividad preventivo-general ante la cons­ tatación del incremento de la corrupción en el sector empresarial; al respecto, c. más ref. Dolling, “Empfehlen sicb...”, p. 24; Bannenberg, p. 25 y s.; Tiedemann, c. más ref., Leipziger Kommentar, § 299, p. 157 y ss. Tiedemann recomienda, por ejemplo, la supresión del elemento “en el marco de la com­ petencia” por innecesario desde la perspectiva de la protección de los consumidores y del

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Manuel Abanto Vasquez

Por otro lado, también en el campo de la “corrupción privada” se han constatado algunos vacíos de puníbilídad. Se debería prever la puníbilidad por cohecho privado del titular del establecimiento, con lo cual se podría abarcar sobre todo a los titulares de empresas consultoras o en general de cualquier titular de un establecimiento que preste servicios de asesoramiento (médicos, arquitectos, etc.) cuando-su prestación no se basara en criterios objetivos sino fuera influida por el soborno, faltando así a su deber de “objetividad” y “lealtad” frente al asesorado92.

Y también podría pensarse en introducir un “tráfico de influencias” en la “acti­ vidad privada” para abarcar los casos en los que intervengan “empresas interme­ diarias”, cobrando comisiones por conseguir la contratación entre dos empresas o entre una empresa privada y una empresa pública o la administración pública93.

En España todavía no se cuenta con un tipo penal pertinente. Pero el ya mencionado Proyecto de Ley del 2007 ha previsto la introducción de un nuevo tipo penal de “corrupción entre particulares”. Este se situaría como artículo único de la sección cuarta del Capítulo XI del Título XIII (las actuales “disposiciones comunes” pasarían a una nueva “sección 5ta.”) con el siguiente tenor: 1. Quien por sí o por persona interpuesta prometa, ofrezca o conceda a directivos, empleados o colaboradores de una empresa mercantil o de una sociedad, asociación, fundación u organización un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados para que le favorezca a él o a un tercero frente a otros, incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios pro­ fesionales, será castigado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio por tiempo de uno a seis años y multa del tanto el triplo del valor del beneficio o ventaja.

2. Con las mismas penas será castigado el directivo, empleado o colabora­ dor de una empresa mercantil, o de una sociedad, asociación, fundación u organización que, por sí o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados con

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principal, y de la protección de la “lealtad competitiva”; ver “Schmiergeldzahlungen..p. 768; también en Wirtschaftsstrafrecht. BT, 2.a ed. n. m. 202, p. 85. Ver la recomendación de Tiedemann, quien sigue aquí la propuesta de Ernst-Joachim Lampe; “Schmiergeldzahlungen...”, pp. 763, 767; también Wirtschaftsstrafrecht. BT, p. 90, n. m. 213. Así Tiedemann, “Schmiergeldzahlungen...”, p. 768 y s.; Wirtschaftsstrafrecht BT, 2.a ed., n. m. 4, p. 3, n. m. 214, p. 90. e o e

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nuevas figuras:

el fin de favorecer frente a terceros a quien le otorga o del que espera el beneficio o ventaja, incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales. 3. Los jueces y Tribunales, en atención a la cuantía del beneficio o al valor de la ventaja, y la trascendencia de las funciones del culpable, podrán imponer la pena inferior en grado y reducir la de multa a su prudente arbitrio. En la exposición de motivos del proyecto94 se justificaba la novedad debido

a la obligación existente impuesta por la Decisión Marco 2003/568/JAI del 22 de julio del 2003, relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado. Según se expone, esta decisión exige de los países miembros de la Unión Euro­ pea que garanticen de una competencia justa y honesta. Para ello sería necesario reprimir (penalmente) las conductas de los encargados de ad ministrar empresas por conductas que deberán estar descritas típicamente de manera similar a los actos de “cohecho” de funcionarios públicos. El merecimiento de pena se basa en la gravedad de la conducta: “La corrupción del administrador de una empresa por parte de otra empresa a fin de que haga u omita algo que puede repercutir en las actividades de su propia empresa, sea en prestación de servicios, adquisición o venta de mercancías, sea para dañar a esa misma empresa o a una tercera, no es simplemente un conflicto que no excede de la esfera de lo privado, sino que rompe las reglas de buen funcionamiento del mercado. Ciertamente que la simi­ litud con las modalidades de cohecho es grande, y la importancia del problema también lo es, máxime si se repara en la repercusión que pueden tener las deci­ siones empresariales no solo para sus protagonistas inmediatos, sino para otras muchas personas” (p. 10 y ss.)

Por otro lado, también se destaca el injusto penal peculiar del “cohecho privado” que iría más lejos que el de los meros actos de competencia desleal: Posiblemente se podría sostener que esas prácticas caen en un concepto genérico de acto contrario a la competencia leal; pero esa calificación resulta en exceso tibia, y así lo ha declarado la Decisión al principio citada, cuyo cumplimiento lleva a la introducción de un nuevo delito dedicado a la corrupción en el sector privado, tipicidad que excluye de su ámbito a las empresas públicas o a las empresas privadas que presten

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Ver Proyecto de Ley Orgánica 121/000119 de 15 de enero del 2007, publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, serie A, N.° 119-1, p. 10 y ss. • • •

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Manuel Abanto Vásquez

servicios públicos, las cuales deberán ser sometidas a la disciplina penal del cohecho obviando, por voluntad legal, la condición formal de fun­ cionario que ha de tener al menos una de las partes [p. 11]. El Anteproyecto del 2008 no ha cambiado nada en cuanto al tenor del nuevo art. 288, pero ha justificado la reforma empleando prácticamente las mis­ mas palabras que el Anteproyecto del 2007 (Anteproyecto del 2008, p. 10 y ss.).

V.

RESUMEN Y PERSPECTIVAS

Se han analizado algunos ataques contra bienes jurídicos importantes del sistema de “economía de mercado”, así como la protección legal existente. Se ha comprobado que, en algunos casos, el legislador no ha sido siempre coherente pues, ante un Ínteres, que desde la perspectiva de las ciencias económicas sería de primer orden (la “libre competencia” define incluso al sistema de economía de mercado), la protección no ha sido tradicionalmente la mejor y, muchas veces, ni siquiera se ha recurrido ni se recurre aún al derecho penal (como en Alemania hasta 1997), o cuando ello ha ocurrido al principio (como en Chile, Perú o Es­ paña), luego, de manera expresa o tácita, se ha abandonado la protección penal. Algo similar rige para la “lealtad de la competencia”, cuya protección penal, si bien ha subsistido, no deja de ser insuficiente. En este último caso recién en los últimos años se está prestando más atención a una forma de “deslealtad compe­ titiva” como la “corrupción privada”.

Por otro lado, la revisión hecha no agota las posibilidades de ataque de los delitos económicos. Pero en este marco me parece más urgente plantear una cuestión de mayor trascendencia aún: ¿resulta todavía oportuno y efectivo recurrir al derecho penal para luchar contra estos ilícitos (o la mayoría de ellos)? Debido a la innegable y decisiva importancia de las “empresas” en la ejecución de delitos, ¿no se hace acaso necesario un cambio de valoración legislativa de la responsabili­ dad de los “entes colectivos” (personas jurídicas, agrupaciones, empresas)? Como es conocido, en sentido dogmático-penal aunque pueda afirmarse que los entes colectivos tienen el “dominio del hecho” en la comisión de muchos delitos econó­ micos (o por lo menos, tienen interés en su comisión o, como mínimo, resultan beneficiadas por ello), en la mayoría de las legislaciones no suelen ser consideradas como “autores” o “partícipes” del delito, sino, como máximo, pasibles de “conse­ cuencias accesorias” (así, en el art. 105 del Código Penal peruano, el art. 129 del Código Penal español todavía vigente). La dogmática penal tradicional ha tratado de aplicar los instrumentos penales existentes para abarcar de alguna manera a las 6 0 0

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“empresas” dentro de la represión penal, pero estas soluciones (por ejemplo, una autoría “mediante aparatos organizados de poder” o una aplicación del tipo de “asociación ilícita”), aparte de ser muy discutibles en la propia dogmática penal, tampoco convencen95, porque tienen en la mira siempre a los individuos detrás

de las empresas y no a la “conducta” misma de la empresa. Ciertamente, resulta seductor (por constituir una solución rápida) buscar soluciones legales forzando figuras ya existentes, así como resulta poco popular desvelar la existencia de vacíos legales y asumir la impunidad que esto trae como consecuencia cuando los beneficiados van a ser los “poderosos” (empresarios, altos funcionarios públicos, políticos). Pero tampoco en estos casos debe dejar de respetarse los principios básicos del derecho y del derecho penal.

Por lo menos en el campo del derecho penal económico se hace cada vez más necesaria una respuesta legal bien concebida, en el sentido de concepción global frente a los ilícitos cometidos por empresas, y no un simple “parchado” y una sobrecarga del derecho penal tradicional. Esto rige tanto para la parte ge­ neral como para la parte especial. En otro lugar he propuesto la creación de un “derecho sancionador de empresas” de carácter autónomo, con principios propios (por ejemplo, reglas específicas sobre autoría y participación de las empresas en la comisión de ilícitos) y sanciones propias (coincidentes en gran medida con las actuales “medidas o consecuencias accesorias” del Código Penal)96. En este

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Así, sobre la inconveniencia de emplear la teoría de la “antoría mediante aparatos organiza­ dos de poder” se ha manifestado repetidas veces el propio creador de esta teoría, Roxín; ver últimamente, citando ejemplos jurisprudenciales que aplican erradamente la teoría (no se daban los criterios de “apartamiento del derecho”, “intercambiabilidad del ejecutor” y “ele­ vada disponibilidad hacia el hecho”), en “Organisationsherrschaft ais eigenstándige Form mittelbarer Táterschaft”, en Schweizerische Zeitschrift fur Strafrecht, n.° 125, 2007, pp. 1 y ss., 17 y ss. Sobre los alcances de la aplicabilidad del tipo penal de “asociación ilícita” a los participantes en delitos económicos (que depende sobre todo de la definición del bien jurí­ dico tutelado: ¿protección anticipada de bienes jurídicos de la parte especial? ¿protección de la seguridad pública o, de manera más amplia, la “paz social”?), ver Lenckner/SternbergLieben, quienes favorecen la aplicación amplia del art. 129; ver los comentarios al art. 129 en Schónke/Schróder, 27.a ed. 2006, p. 1277, n. m. 1. Ver Abanto VXsquez, “Hacía un nuevo Derecho penal de las empresas. Más allá de la so­ lución penal y meramente administrativa del ‘delito económico’”, en Revista Penal-, n.° 2, 2008, pp. 3-23. Sobre el estado actual de la discusión en torno a la responsabilidad penal de entes colectivos hago también un balance y propuestas en mi trabajo “Responsabilidad penal de las personas jurídicas: ¿un problema del Derecho penal?”, que se publicará próximamente en el Libro-Homenaje a Klaus Tiedemann, Lima: 2009.

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Manuel Abanto Vasquez

sentido, la discusión en España en torno al actual proceso de reforma penal (que prevé la punibilidad de las personas jurídicas) resulta muy interesante y va a ser muy fructífera para el resto de los países hispanop arlantes. Pero también debería aprovecharse la ocasión para mejorar la protección penal de la libre y leal com­ petencia, pues, en cuanto a esto, la reforma española parece no haber notado necesidad de hacer grandes cambios.

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139

LA "ADMINISTRACION DESLEAL"

COMO INJUSTO PUNIBLE EN DERECHO COMPARADO*

Sumario: I. Orígenes y desarrollo dehipo penal de "infidelidad patrimonial" en Alemania.- II. El

tipo alemán de “infidelidad (patrimonial)'' (art. 266, StGB).— 1. El tipo de abuso. - 2. El tipo de quebrantamiento de fidelidad.- 3. Otras características comunes.— JÍL Proble­ mas de concreción de la “infidelidad" (art. 266 StGB),- 1. Constítucionalidad — 2. El "perjui­

cio patrimonial'' y la "puesta en peligro" del patrimonio — 3. La "infidelidad patrimonial" como delito económico — 4. "Infidelidad patrimonial" del funcionario público (Haushal-

tuntreué) — 5. Propuestas de reforma penal.— IV. Tipos de "administración desleal" en eí derecho comparado.

Artículo publicado en la recopilación del mismo autor: “Dogmática penal, delitos económi­ cos y delitos contra la administración pública”, Lima, 2014. 9 9 9

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El tipo penal de “administración desleal” o “infidelidad patrimonial” consti­ tuye una descripción muy amplia de un injusto contra el patrimonio que ha hecho necesario en su país de origen (Alemania) iniciar y consolidar un complicado pro­ ceso de concreción tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. Para cualquier observador extranjero resulta tanto fascinante como difícil de comprender por qué el legislador penal alemán ha permanecido inactivo tanto tiempo y no ha reemplazado el tipo penal antiquísimo de “administración desleal” por tipos penales más concretos (tal como ha ocurrido, por ejemplo, en España y otros países). El presente trabajo comparado con las soluciones legislativas más “modernas” deberá mostrar en qué medida estas realmente implican o no una mejora en cuanto al respeto de principios fundamentales como el principio de certeza o de protección del bien jurídico. Para ello, tras una exposición de los orígenes y el desarrollo de la figura (1); así como de una exposición breve del modelo alemán (2); se van a analizar tan solo algunos de los problemas más controvertidos (3): la “taxatividad’y eventual inconstitucionalidaddel tipo alemán (3.1), el concepto de “perjuicio patrimonial” en el tipo (3.2), la “infide­ lidad patrimonial” en el ámbito empresarial (3.3) y la “infidelidad patrimonial” en la administración pública (3.4); culminando, finalmente, con una breve comparación del modelo alemán con los modelos peruano y español (4).

I.

ORÍGENES Y DESARROLLO DEL TIPO PENAL DE "INFIDELIDAD PATRIMONIAL" EN ALEMANIA1

El actual tipo germano de “infidelidad patrimonial” o “administración infiel” tiene orígenes antiguos y ha tenido un proceso de desarrollo que ha culmi­

1

El término germano “Untreue” significa literalmente “infidelidad” (extensivamente tam­ bién: “deslealtad”) pero en el ámbito jurídico se sobreentiende su contenido de delito contra el patrimonio. En español se suele agregar el adjetivo “patrimonial” para especificar más la relación del sustantivo “infidelidad” o “deslealtad” con el bien jurídico afectado. Conside­ ro que son equivalentes “administración desleal” e “infidelidad patrimonial”, aunque en el desarrollo del presente trabajo se preferirá el último término para el tipo penal germano, debido a su origen que se explica a continuación. 9 9 0

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Manuel Abanto Vasquez

nado tempranamente (o sea antes de la imposición definitiva de los actualmente conocidos principios penales) en los años treinta del siglo xx, sintetizándose en una fórmula típica en la que el legislador germano ha buscado abarcar todo tipo de conducta que ataque el patrimonio de otro “desde adentro”2 (o sea por parte

de quien debería cuidarlo), aprovechándose de las facultades legítimas que tuviere sobre este patrimonio3. El delito no siempre fue considerado como un delito contra el patrimonio en el sentido actual4. La “infidelidad” como término genérico existía en la tradi­ ción germana, en distintos contextos y disposiciones legales, antes de la versión definitiva, cuya consolidación se produjera recién en 1933, después de separarse poco a poco de los delitos de “apoderamiento” (hurto y, especialmente, apropia­ ción indebida)5. Aunque se pueda recurrir a fuentes más antiguas6, la forma más

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Esta diferencia entre ataque al patrimonio desde afuera (“estafa”) y ataque “desde adentro” (“infidelidad patrimonial”) fue introducida a la doctrina por Schünemann, “Dle gravierende Pflichtverletzung’..p. 474, columna izquierda, y fue recogida por el Tribunal Consti­ tucional Federal en su resolución sobre la constitucionalidad de la “infidelidad patrimonial”, auto de 23-06-2010 (2 BvR2559/08, 2 BvR 105/09, 2 Bvr 49/09); ver en Wm, 2010, p. 387 (n. m. 87 en el texto de la resolución). También es destacada por Tiedemann, Wirtschafisstrajrecht BT, p. 7, n. m. 3. Schünemann propone la siguiente definición dogmática de la infidelidad patrimonial (en LK, § 266, n. m. 1, p. 678): “Infidelidad [patrimonial] es el delito especial (de garantía) consistente en perjudicar dolosamente el patrimonio ajeno desde adentro, o sea haciendo uso antijurídico de una posición de poder o de otro dominio sobre la custodia de los negocios jurídicos que se le hubieran confiado en favor de otro” [resaltados en el original, traducción libre].

Constituye una notable excepción histórica el art. 170 de la “Constitutio Críminalis Caroli­ na” de 1532 donde había previsto un tipo similar al actual como delito contra el patrimonio, aunque finalmente se impusiera el pensamiento romano; cfr. en Schünemann, en LK, § 266, Entstehungsgeschichte, p. 663.; c. más refs. En dicho tipo penal se sancionaba “de igual manera que el hurto a aquel actuare perjudicando dolosamente a otro en sus bienes que este le hubiera dado, de buena fe, para guardar o custodiar” (traducción del texto según su sentido”. Ver refs. resumidamente, Weber en Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf, § 22, n. m. 4 y ss., np. 675 y s.; Joecks, § 266, n. m. 3, p. 644, Allí también se destaca cómo habrían surgido los dos tipos actuales de “infidelidad patrimonial”: mientras la doctrina (en especial Binding) veía el núcleo del injusto en el aprovechamiento abusivo de poder jurídico de representación (teoría del abuso), los tribunales (en especial: el Tribunal del Reich) se cen­ traban más en la lesión de deberes de fidelidad de un patrimonio ajeno que el sujeto activo podría tener por distintos motivos (teoría del abuso). Se suele remitir incluso al “fraus patrón!” del derecho romano en las Doce Tablas y al “furtum” posterior que englobaba también a la estafa y otras figuras; cfr. Tiedeman, en LK, vor §

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La “Administración Desleal” Como injusto punible en derecho comparado

clara, aunque exagerada desde nuestra perspectiva actual, de “infidelidad” puede encontrarse ya en el Código Penal Bávaro de 1813, en el cual existían tipos de “infidelidad” de mandatarios (art. 399), la prevaricación del abogado y el adulte­ rio como infracción de la fidelidad fijada contractualmente (art. 401)7.

Pero en la doctrina hay consenso en considerar al art. 246del Código Penal prusiano (por sus siglas en alemán: PrStGB) de 1851 como el predecesor más inmediato del actual tipo penal germano, pues recién allí se comenzó a distinguir, con más claridad, la infidelidad patrimonial, de los delitos de “falsedades” y otros injustos, para concebirla como delito contra el patrimonio. Es más, si se quiere ser aún más preciso, se debería atribuir este cambio de perspectiva no a la ley promulgada, sino a los trabajos previos a este texto legislativo (que duraron varios años)8. Entonces, de lege lata, en el art. 246 PrStGB se consuma la separación del tipo como delito contra el patrimonio, extrayendo de él los elementos relacio­ nados con delitos contra la propiedad (“apropiación indebida”) y con los delitos de enriquecimiento (“hurto”, “estafa”, “extorsiones”), aunque, como defecto, se observa que el tipo resultante no considerara la deslealtad del “mandatario”9.

En dicho tipo penal se previeron una serie de situaciones de “relaciones de fidelidad” vinculadas con el patrimonio ajeno, cuya violación causara “perjuicios” al titular. Esta formulación fue recogida, con ampliaciones, por el Código Penal de la Federación Alemana del Norte del 31 de mayo de 1870 bajo el art. 266. Pos­ teriormente, el Código Penal del Reich de 1871 recogió esta versión sin variaciones ni en su contenido ni en su numeración. Su casuística (enumeraba detalladamente todos los casos de sujetos activos del delito; por ejemplo, además de los conocidos casos de tutores, curadores y apoderados, también otros como el administrador

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263, p. i 7, n. m. 13; Schünemann, en LK, § 266, Entstehungsgeschichte, p. 663; Cramer/ Perron c. más refs. en Schónke/Schróder, vor §§ 263 ff., n. m. 2, p. 2311. Cfr., citando además otras fuentes menos claras, Maurach/Schroeder/Maiwald, p. 577, n. m. 7. Schünemann menciona también otros intentos de englobar en una sola definición de “infidelidad” una variedad de conductas desleales (la de funcionarios, tutores respecto de los tutelados, etc.) en leyes de los distintos principados germanos; ver en LK§ 266, Entstehungsgeschichte, p. 663 y s. Cramer/Heine en Schónke/Schróder, vor §§ 263 ff., n. m. 2a; Schünemann, en LK, § 266, Entstehungsgeschichte, p. 664.

Cfr. Maurach/Schroeder/Maiwald, p. 577, n. m. 8

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de la masa patrimonial, controlador de trenes, el corredor de inmuebles, medidor, etc.); sin embargo, ofrecía muchos vacíos y fue muy criticada por ello10. La actual descripción del tipo genérico de “infidelidad patrimonial” en el art. 266 StGB, o sea la separación material entre dos tipos: el de infidelidad y el de abuso, fue introducida en la ley modificatoria del 26 de mayo de 1933 (publi­ cada en el Boletín del Reich del mismo año, tomo i, p. 295)11; resumidamente:

el art. 266StGB de 1933.

Con la separación del nuevo art. 266 StGB 1933 se quería poner fin a una infructuosa disputa entre dos teorías: la teoría del “abuso” y la teoría del “quebrantamiento de fidelidad” que, partiendo del caso típico de entonces del “apoderado”, discutía sí el tipo solamente abarcaba los actos disposición jurídi­ camente válida o también cualquier otra disposición del patrimonio ajeno que lo perjudicara. Es decir, para la teoría del “abuso” la tipicidad exigía, de manera más restrictiva, que la conducta abusiva típica de disposición patrimonial ajena, basada en una posición de poder legalmente reconocida, consistiera siempre en un negocio jurídico válido. Mientras que, para la teoría del “quebrantamiento de fidelidad”, resultaba típica cualquier conducta perjudicial a patrimonios ajenos, se tratare de un negocio jurídico o no, siempre que lesionara uno de los deberes mencionados en el tipo legal12. La nueva formulación típica pretendía reconocer

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Así, Cramer/Perron, vor §§ 263 y ss., n. m. 2a; Schünemann en LK, § 266, Entstehungsgeschichte, pp. 664 y s.; Wessels/Hillenkamp, § 18, n. m. 748, p. 396. Art. 266StGB 1933 [1] Wer vorsátzlich die ihm durch Gesetz, behórdlíchen Auftrag oder Rechtsgescháft eingeráumte Befugnis, über fremdes Vermógen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mifíbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behórdlíchen Auñrags, Rechtsgescháfts oder eines Treueverháltnisses obliegende Pflicht, fremde Vermógensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermógensinteressen er zu betreuen Hat, Nachteíl zufiigt, wírd wegen Untreue mit Gefángnis und mit Geldstrafe bestraft. [2] Daneben kann auf Verlust der bürgerlíchen Ehrenrechte erkannt werden. [1] In besonderes schweren Fallen tritt an die Stelle der Gefángnisstrafe Zuchthaus bis zu zehn Jahren. [2] Ein besonders schwerer Fall liegt insbesondere dann vor, wenn dieTat das Wohl des Volkes geschádigt oder einen anderen besonders groísen Schaden zu Folge gehabt oder der Táter besonders arglistig gehandelt hat. En octubre 1953 (tras la caída del régimen nazi) se eliminó la segunda alternativa dei segun­ do párrafo y se introdujo un tercer párrafo: [1] Wer die Tat gegen Angehórige, Vormünder oder Erzieher begeht, ist nur auf Antrag zu verfolgen. [2] Die Zurücknahme des Antrages ist zulássig.

Sobre esta discusión ampliamente, Kargl en ZStW, n.° 113, 2001, pp. 567 y ss.; Perron, GA, 2009, pp. 220 y s.; Küper, Strafrecht BT, p. 356; Kindhauser, Strafrecht BT II, § 34,

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punible en derecho comparado

ambos casos en dos alternativas separadas: en un primer supuesto, se abarcan casos de “abuso” de la capacidad de efectuar negocios jurídicos válidos. A con­ tinuación, se generalizan los casos de quebrantamiento de fidelidad (restringido antes a determinados grupos de autores), para lo cual el criterio legal pasa a ser el “deber de salvaguardar intereses patrimoniales ajenos”, que es conocido como deber de “lealtad al patrimonio” o deber de custodiar el patrimonio”13.

Tras modificaciones menos importantes en 1969 y 1970 (que afectaron la sistemática de la agravación de los párrs. 2 y 3)14, en 1998, en el marco de la Sexta Reforma Penal (BGB1. 1, p. 164), se produjo una reforma importante: se juntaron los párrs. 2 y 3 en uno solo y se eliminó la agravación genérica del segundo párrafo, reemplazando este por una remisión al tipo penal de la estafa (art. 263, párrafo 3)15. Pero en contra de lo que afirma la exposición de motivos,

no se explica esta última remisión, pues muchos de los ejemplos típicos de la agravación en la estafa (profesionalidad, actuación en banda, intención de perju­ dicar patrimonialmente a un gran número de personas, etc.) no encajan con los casos graves de “administración desleal”16. Por otra parte, la reforma descartó, sin

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n. m. 2, p. 283; Weber en Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf, § 22, n. m. 5, p. 676. Küper, Strafrecht BT\ p. 370. Desde el 1 de enero de 1975 y hasta la reforma de 1998 (vigente desde el 1 de abril) el tipo penal del art, 266 decía: [1] Wer die ihm durch Gesetz, behordlichen Auftrag oder Rechtsgescháft eingeráumte Befugnis, über fremdes Vermógen zu verfügen oder einen anderen zu verfpflichten, miflbrauclit oder die ihm kraft Gesetzes, behordlichen Auftrags, Rechtsgescháfts oder eines Treueverháltnisses obliegende Pflicht, fremde Vermógensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermógensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bus zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. In besonders schweren Fallen ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren. § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend. El tipo actualmente vigente dice: Art. 266 StGB (tras la reforma de 1998): Wer die ihm durch Gesetz, behordlichen Auftrag oder Rechtsgescháft, eingeráumte Befugnis, über fremdes Vermógen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, miísbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behordlichen Auftrags, Rechtsgescháfts oder eines Treueverháltnisses obliegende Pflicht, fremde Vermógensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermógensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. § 243 Abs. 2 und die §§ 247, 248a und 263 Abs. 3 gelten entsprechend. Cfr. Schünemann, en LK§ 266, p. 665.

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exponer los motivos, introducir la puníbilídad de la tentativa (que sí existe en la estafa)17, que había sido propuesta por algún sector de la doctrina18. Además, la vieja discusión entre la teoría del “abuso” y del “quebrantamien­ to de fidelidad” continúa, aunque bajo otro ropaje. Pese a que se quería una clara delimitación entre el “tipo de abuso” ÍMissbrauchtatbestand) y el tipo de “violación de la fidelidad” (Treubruchtabestandfi la discusión persiste cuando, para la apli­ cación del tipo de “abuso”, se plantea la necesidad de una violación al “deber de fidelidad para con el patrimonio ajeno” (necesaria en el tipo de “quebrantamiento de fidelidad”)19, o sea si existe alguna vinculación entre ambos tipos y una rela­

ción de especialidad entre ambos (al respecto, véase abajo en 2.3 f). En la doctrina existe casi un consenso en el sentido de que la actual versión del art. 266 ha resultado ser demasiado amplia y necesitaría una interpretación restrictiva (o incluso una reforma)20. Sin embargo, como se verá más adelante (en 3.1), la jurisprudencia constitucional ha considerado últimamente que el tipo penal no atentaría contra principios constitucionales. En el derecho penal complementario (o sea en el previsto en leyes espe­ ciales), también existían tipos penales de infidelidad patrimonial que han sido derogados poco a poco, considerando que habían devenido innecesarios debido a la existencia del art. 266 StGB. Así, la Primera Ley de Reforma Penal de 1969 derogó el art. 81a de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (versión antigua), argumentando que este tipo abarcaría casos que estaban comprendidos por el tipo genérico de “administración desleal” del art. 266 StGB21. Otros tipos especiales de infidelidad patrimonial que existían en el derecho penal económico han sido eliminados poco a poco de manera que en la actualidad no existen más tipos especiales de infidelidad patrimonial, aparte de tipos penales lejanamente

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20

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Cfr. Schünemann, en LK$ 266, p. 665 al final. Según la sistemática alemana, la tentativa de “delitos menos graves” (Vergehen) como es el caso de la “administración desleal”, debe ser expresamente señalada en el tipo legal. Küper, Strafiecht BTt 356, 358. Exigen una interpretación restrictiva, entre muchos otros Dierlam, pp. 534 y ss., 536, co­ lumna izquierda; Joecks, § 266, n. m. 10, p. 645; Küper, Strafiecht BT, p. 370; Wessels/ Hillenkamp, § 18, n. m. 750, p. 397. Es especialmente crítico y exige una reforma, Kargl, “Die Missbrauchlconzeption...”, pp. 576, 590 y ss. Cfr. sobre la constitucionalidad del tipo de "administración desleal”, analizando la jurisprudencia constitucional al respecto, Schü­ nemann, en LK, § 266, n. m. 24 y ss. BT-Drucks. V/4094. Críticamente, c. más refs. Tiedemann, GmbH-Strafiecht, p. 16, n. m. 11.

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“emparentados” de los arts. 266a (retención y apropiación ilegal de salarios) y 266b (abuso de tarjetas de cheques y tarjetas de crédito), así como el art. 34 de la Ley de Depósitos (apropiamíento indebido de depósitos).

Sin embargo, no se tuvo buenas experiencias con esta sistemática. Así, el art. 266 StGB, sobre todo debido a la exigencia de “dolo” en el tipo que debía abarcar también la violación del deber, no habría estado en capacidad de abarcar todos los casos similares a la administración desleal que se producían en el derecho de las Sociedades de Responsabilidad Limitada22. Hans Richter afirmaba ya a mediados

de los años 80 del siglo xx que, dado que habría un desconocimiento generaliza­ do del art. 266 StGB en la vida empresarial, probablemente se vería gravemente afectada la prevención general23. Eso ciertamente ya no es así; más bien, da la impresión de que, en la actualidad, la situación habría pasado al otro extremo: el delito de “administración desleal” en el ámbito de los negocios ocupa desde hace dos décadas el centro de atención de la opinión pública “gracias” a una serie de sonados casos en los cuales llama la atención, no solo el monto de los supuestos perjuicios, sino sobre todo la notoriedad de los implicados (políticos, empresarios de grandes empresas, miembros del consejo de vigilancia de estas y otras personas de gran notoriedad)24, tal como se analizará brevemente más adelante (ver ).

II.

EL TIPO ALEMÁN DE “INFIDELIDAD (PATRIMONIAL)" (ART. 266, STGB)

Según la doctrina dominante, el tipo penal describe dos modalidades de injusto (el tipo de abuso y el tipo de quebrantamiento de fidelidad) en el primer párrafo del art. 266 StGB, y allí el primer supuesto constituiría un caso especial del segundo y por lo tanto tendría preeminencia sobre este25. Una opinión mi­ noritaria considera que ambas modalidades serían autónomas y conceptualmente diferentes26. La discusión no es inútil, pero manifiesta la necesidad de una urgente

22

Tiedemann, GmbH-Strafrecbt, p. 16 £, n. m. II.

23 24

Richter, pp. 137, 144. En este sentido cfr. entre otros Schünemann, c. más refs. “Der Bundesgerichtshof...”, p. 196, col. derecha; Dierlamm, pp. 534 y ss.; Perron, “Probleme und Perspektiven...”, p. 219. Este cambio lo percibía Labsch incluso para la segunda mitad de los años ochenta; cfr. p. 343. Wessels/Hillenkamp, c. más refs. § 18, n. m. 749, p. 396. Ampliamente, exponiendo la antigua discusión sobre teorías “monistas” (un solo tipo penal en una relación de lex specialis) y “dualistas” (dos tipos autónomos), Schünemann, en LK§ 266, n. m. 6 y ss., esp.ll y ss.; Perron c. más refs. en Schónke/Schroeder, § 266, n. m. 2, pp. 2448 y s.

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reforma de un tipo cuyo contenido de injusto quiere abarcar las conductas de aquel sujeto que utiliza el poder de disposición que se le ha confiado para perju­ dicar intereses patrimoniales ajenos en contra de su deber27.

1.

El tipo de abuso

El tipo de abuso (Mifíbrauchtatbestand) presupone un “deber de fideli­ dad” con el patrimonio de otro garantizado jurídicamente (o sea, se trata de una potestad), y su lesión típica, solamente es posible por un determinado círculo de autores, se trata de un tipo de “delito especial” (véase, más abajo, en 3 e). El tipo describe dos potestades de naturaleza civil: la potestad de “disponer” o la de “obligar” el patrimonio ajeno. Es decir, el autor puede generar consecuencias de derecho civil para el patrimonio administrado mediante un “negocio jurídico” válido hacia afuera; si el acto de disposición o de obligación no fuera válido hacia afuera, no habrá tipo de “abuso”, pero podría entrar a tallar el tipo de “quebran­ tamiento de fidelidad”28.

La “infracción del deber” consiste en el abuso de las potestades que tiene el sujeto activo sobre el patrimonio ajeno de dos formas generales: mediante la transferencia (potestad de disponer) o la creación de obligaciones (potestad de obligar) sobre este contraveniendo dolosamente los intereses del titular (con un perjuicio para el patrimonio de este)29. Entre las “disposiciones” que puede ha­ cer el autor están la “cesión” de bienes, los “transmisión” de propiedad; entre las “obligaciones”, por ejemplo, la de pagar determinado precio por un bien, o un ho­ norario por un servicio, etc. La potestad puede provenir de la ley (por ejemplo, los padres en cuanto al patrimonio de sus hijos, tutores, curadores, etc. según el C. C.), mandato de autoridad (por ejemplo, fideicomiso estatal, policías encargados de cobrar multas, etc.), o un acto jurídico como el otorgamiento de un “poder” o una “autorización”, los órganos de sociedades comerciales, etc.30 Sí no existía ninguna de estas potestades derivadas de la “relación interna”, no puede haber luego “administración desleal” cuando el sujeto activo abusare del poder que tenía sobre el patrimonio ajeno (por ejemplo, vender un bien que se le prestó tan solo para usarlo), en cuyo caso podría aplicarse el tipo de “apropiación indebida”. Pero

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Definición resumida dada por Kindháuser, Strafrecht BTII, § 34, n. m. 1, p. 283. Cfr. Kindháuser, Strajrecht BT II, § 34, n. m. 7, p. 285. Cfr. Kindháuser, Strajrecht BTII, § 34, n. m. 9, p. 285. Cfr. Mitsch, “Die Untreue...”, p. 99, columna izquierda; Kindháuser, StrafrechtBTII, § 34, n. m. 9, pp. 285 y s.; Joecks, § 266, n. m. 14 y ss., p. 646. O O »

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si hubiera iniciaímente existido tal potestad con base en una “relación interna” con el titular, aun cuando esta se hubiera extinguido internamente (por ejemplo, vencimiento del plazo de duración, anulación del poder otorgado), podrá servir de base para la tipificación de la “infidelidad patrimonial” en la modalidad de “abuso” cuando la represenciación todavía surgiera efectos “hacia afuera” (por ejemplo, cuando un tercero adquiriera los bienes de buena fe)31. De todo esto resulta que, tan solo son típicos los actos de abuso que impli­ caren un uso con efectos jurídicos, una validez jurídica en la relación interna con el tiutlar, pero no aquellas disposiciones del patrimonio ajeno que no estuvieren dentro de las potestades del sujeto activo sino se trataren tan solo de actos y omisiones fácticas o incluso actos jurídicos nulos32. Estos casos podrían estar cubiertos aún por el tipo más amplio de “quebrantamiento de fidelidad” o por un tipo penal distinto (por ejemplo, una “apropiación indebida”). El uso abusivo de las “potestades” consiste entonces en efectuar una disposición o contraer una obligación en relación con el patrimonio ajeno administrado y, con ello, “no observar las restricciones internas del ejercicio de sus potestades”3334o, en una

fórmula más sencilla: “abuso es sobrepasar lo jurídicamente permitido por la relación interna dentro del marco de lo jurídicamente posible en la relación externa^. Por ejemplo, no consiste un “abuso de potestades” cuando el administrador vende un bien a un precio muy por debajo del que había sido expresamente fijado por el titular, pues ha sobrepasado su potestad jurídica en la “relación externa” (falta de “capacidad jurídica”); en este caso entra a tallar el tipo de “quebrantamiento de fidelidad”35. Lo mismo ocurre cuando el acto jurídico fuera civilmente nulo

según las reglas del abuso del poder de representación en caso de actuación colusiva entre el administrador y el tercero favorecido36, o cuando el albacea utilizara dinero ajeno como garantía para créditos personales, etc.37. Tampoco existe abuso

cuando el negocio se encontrará dentro de lo “jurídicamente debido” en el marco 31 32 33 34

35 36 37

Cfr. más reís, y ejemplos, Schünemann, en LK, § 266, n. m. 62; Kindhauser, Strafrecht BT II, § 34, n. m. 12 y s., pp. 286 y s. Cfr. Mitsch, “Die Untreue...”, p. 99; Kindhauser, Strafrecht BT II, § 34, n. m. 9, p. 286. Cfr. con reís, jurisprudenciales alemanas, Mitsch, “Die Untreue...”, p. 99, columna dere­ cha. Fórmula muy repetida, en distintas versiones, en la doctrina dominante. Ver, entre otros, Perron en Schónke/Schróder, § 266, n. m. 17, p. 2451; Kindhauser, Strafrecht BTII, § 34, n. m. 11, p. 286; Joecks, § 266, n. m. 12, p. 646. Kindhauser, Strafrecht BTII, § 34, n. m. 23, p. 289. Kindhauser, Strafrecht BTII, § 34, n. m. 24, pp. 289 y s. Ver estos y más ejemplos en Perron en Schónke/Schróder, § 266, n. m. 17, p. 2451. • ® ©

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de la relación interna, aunque el sujeto tuviera la intención de causar un perjuicio ulterior. Es decir, sí un cobrador autorizado para ejecutar una deuda tuviera la intención de utilizar después el dinero en su propio beneficio, en el momento del cobro de la deuda los hechos serán todavía atípicos (no se ha quebrantado aún su deber) y más tarde, cuando usara el dinero en su beneficio, se podrá aplicar el segunto tipo de infidelidad patrimonial (“quebrantamiento”) o el de “apropiación indebida” (art. 246)38. Los dos grandes grupos de abuso (ejercicio de potestades en contra de la finalidad para la que fueron otorgadas) se producen cuando el administrador, mediante el negocio, atente contra deberes provenientes de una relación interna jurídicamente válida (por ejemplo, cuando el alcalde paga con dinero público deudas que no surgen de ningún contrato, cuando el presidente del club hace disposiciones no cubiertas por las finalidades de los regalmentos, el gerente de una SRL autoriza para sí mismo el pago de comisiones elevadas), o cuando se abusa de una postestad aislada haciendo uso de ella a pesar que era inválida o ya había concluido según la voluntad del otorgante de la potestad, o, al contrario, cuando pese a la nulidad de la potestad, debía haberse ejecutado por voluntad del otorgante, pero el administrador la usa para fines distintos39. En el tipo de “abuso” también esta implícito el “deber de administrar leal­ mente” el patrimonio ajeno (que es constitutivo del tipo de “quebrantamiento”), es decir, en la potestad cedida al sujeto activo (poder jurídico) está incluido el deber de guardar, incrementar en lo posible y preservar de pérdidas o empeora­ mientos el patrimonio ajeno40 (sobre la relación de lex specialis que se deriva de

este elemento común, véase abajo en 2,3 f). El contenido de la relación interna entre el administrador y el titular esta determinado, en primer lugar, por los acuerdos tomados entre ambos, pero pueden ser complementados por los “deberes de cuidado exigidos a todo gerente ordenado y acucioso”41. Aún así, sobre todo en el mundo empresarial, no siempre

38

39 40 41

Cfr. c. más refs. Perron en Schónke/Schróder, § 266, n. m. 19, p. 2452; Kindhauser, Strajrecht BT II, § 34, n. m.25, p. 290. Cfr. Perron en Schónke/Schróder, § 266, n. m. 18, p. 2452. Cfr. Mitsch, “Die Untreue...”, p. 100, columna izquierda; similar Kindhauser, Strajrecht BTII, § 34, n. m. 26, p. 290; Joecks, § 266, n. m. 23, 24, p. 689. Fórmula usualmente exigida en la doctrina. Cfr. Wessels/Hillenkamp, § 18, n. m. 755 y s., pp. 399 y s.; Joecks, § 266, n. m, 18, p. 647; Kindhauser, Strajrecht BTII, § 34, n. m. 14, p. 287; 0 9 0

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estará claro hasta dónde pueden llegar las potestades del administrador. Por ello, la jurisprudencia y la doctrina sugieren recurrir a diferentes fuentes jurídicas (al respecto, véase más abajo en 3.3). La relación interna puede ser ampliada median­ te un acuerdo jurídicamente válido (no basta en principio con el acuerdo natural o presunto) excluyente de la tipicidad. El acuerdo será inválido (y entrarán a tallar las reglas generales sobre los alcances de la relación interna) cuando la decisión del titular hubiera estado viciada (por ejemplo, falta de aclaración, inexperien­ cia, etc.)42. En la actualidad es ampliamente dominante esta doctrina (acuerdo

como exclusión del tipo), mientras que antes, sobre todo en la jurisprudencia, se consideraba este acuerdo como “causa de justificación”43. Más discutible y actual es la posibilidad, por lo menos en algunos de un consentimiento presunto que pudiera excluir la antijuricidad44 (o sea, como “cau­ sa de justificación”). Esto es especialmente importante en la práctica cuando se trata de negocios riesgosos, o sea aquellas actividades en las cuales se invierte el patrimonio, pese a existir un elevado grado de incertidumbre sobre las posiblidades de ganancia o pérdida. Si aquí el administrador se ciñera estrictamente a los acuerdos tomados con el administrado (“margen de riesgo”) y no invirtiera el patrimonio en el negocio riesgoso, siempre será impune, pese a que luego se demostrara que pudo haber incrementado el patrimonio administrado o que incluso este actuar estaba en contra del “cuidado usual en los negocios”45. Pero si

el negocio riesgoso no se encontrara cubierto por un acuerdo expreso del titular del patrimonio, se plantea si es posible admitir en algunos casos una “voluntad presunta”. En general se admite que, como en la vida económica con frecuencia se presentan negocios que implican cierto riesgo y que son socialmente adecua­ dos, lo que debería quedar vedado al administrador serían aquellos negocios que fueran “prohibitivamente riesgosos”46. Para ello, primeramente, se tendrán que

excluir aquellos casos no cubiertos, desde el principio por la “relación interna”,

42

Sobre el “acuerdo”, c. más refs. Perron en Schónke/Schróder, § 266, n. m. 21; Kindhauser, Strafrecht BT II, § 34, n. m. 16 y s., pp. 287 y s. Críticamente sobre el “acuerdo posterior”, Schünemann, c. más refs. jurisprudenciales y doctrinarias, en LK, § 266, n. m. 124, p. 774.

43 44

Ver las refs. en Perron en Schonke/Schróder, § 266, n. m. 21, p. 2455. Schünemann en LK, § 266, n. m. 198; Perron en Schónke/Schóder, § 266, n. m. 21; Kindhauser, Strafrecht BT II, § 34, n. m. 16, p. 287.

45

Perron en Schónke/Schróder, § 266, n. m. 20, p. 2454. Ver también Kindhauser, Strafrecht BTII, § 34, n. m. 20, p. 288. Cfr. Kindhauser, Strafrecht BTII, § 34, n. m. 21, p. 289-

46

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sea porque ella los prohíbe expresamente o porque la ley así lo dispone (por ejemplo, cuando los padres administran el patrimonio de sus hijos, el albacea en relación con los bienes de los herederos, etc.)47. En los demás casos, cuando falte el aludido acuerdo expreso sobre “negocios riesgosos”, el administrador deberá tomar solamente aquellas decisiones destinadas a cumplir con el encargo dado, debiendo, además, guardar el cuidado debido según el ámbito empresarial en que se encuentre48. En este marco también se discuten los alcances de las decisiones

empresariales que con frecuencia constituyen negocios riesgosos. Entre ellas, las que han sido últimamente relevantes en la práctica y han llevado a procesos pena­ les por “infidelidad patrimonial” son las que tienen que ver con el “otorgamiento de créditos”, “auspicio o patrocinio” y “otorgamiento de primas a miembros del directorio” (más, al respecto, abajo en 3.3). En el caso de personas jurídicas (más, al respecto, abajo en 3.3), es necesario el “acuerdo” de los órganos de dirección, que tendrá efectos penales incluso si fuera “informal”49. En caso de una empresa con un solo socio, en el cual este

también es gerente, hay diversas posiciones sobre el “acuerdo” de este que lle­ vare a una ampliación de la relación interna y, eventualmente, a decisiones que perjudicaran el patrimonio de la empresa: desde la posición que declara como válido cualquier acuerdo (y excluye la tipícidad del art. 266 en caso del perjuicio patrimonial a la empresa), pasando por la que opina que sería inválido el acuerdo que atentare contra los principios del actuar de un “negociante ordenado”, hasta la solución intermedia que solamente considera inválido el acuerdo que atacare el capital inicial de la sociedad o provocare su sobreendeudamiento o un peligro para su existencia50. Pero es polémico el caso del acuerdo dado por el titular (para

disponer sobre sus bienes o los de su empresa) cuando este fuera a su vez anti­ jurídico, o sea cuando estuviere destinado a perjudicar a terceros (por ejemplo,

47

Perron en Schónke/Schróder, § 266, n. m. 20, p. 2454; Kindhauser, Strafrecht BTII, §34, n. m. 21, p. 289.

48

La concreción de esta fórmula general en los distintos casos que se pueden presentar no es fácil. Al respecto, ampliamente, c. más refs. jurisp, y doctrinarias, Perron en SchÓnke/ Schróder, § 266, n. m. 20, p. 2454. Una de estas fórmulas describe al sujeto activo “como un jugador que conscientemente y en contra de las reglas del cuidado empresarial asume un extremadamente elevado riesgo de pérdida solo para preservar una perspecitva de ganancia extremadamente dudoras”; ver las refs. en Kindhauser, Strafrecht BTII, § 34, n. m. 21, p. 289. Ver también Joecks, § 266, n. m. 22, p, 647. C. más refs. Perron en Schónke/Schróder, § 266, n. m. 21, p. 2455.

49

50

De acuerdo con esta posición intermedia, Kindhauser, Strafrecht BTII, § 34, n. m. 18, p. 288, allí también más refs. sobre las otras posiciones. 6 6 6

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consentir que se escondan bienes de la empresa para no pagar a los acreedores, o que se soborne empleados de empresas competidoras, etc.). Para algunos, este acuerdo debería ser considerado inválido (el administrador sería punible) cuando estuviere destinado perjudicar intereses patrimoniales ajenos, pero para otros esto implicaría trastocar la naturaleza del delito de “infidelidad patrimonial” (delito contra el patrimonio) en un “delito general de impedir conductas antiéticas en el tráfico comercial”51. Aquí se nota también el vacío que ha dejado el cambio de política criminal en Alemania. Mientras con los tipos penales especiales de “infidelidad patrimonial” estaba más clara la conducta típica y era más amplia la protección de intereses de la empresa y de sus acreedores (por ejemplo, en el derogado art. 81a de la Ley de Socieades de Responsabilidad Limitada), el art. 266 StGB se debe limitar a la protección del patrimonio de la representada52. La

protección de intereses patrimoniales de “terceros ajenos” (es decir, de otros que no son titulares del patrimonio adiministrado) tiene que darse a través de otros tipos penales (por ejemplo, insolvencias punibles) o extrapenales53.

2.

El tipo de quebrantamiento de fidelidad

Por su lado, el tipo de quebrantamiento de fidelidad ( Treubruchtatbestand) describe, de manera muy amplia, el injusto punible, sin prever ninguna restric­ ción del círculo de autores y abarcando todo tipo de deberes de fidelidad para con patrimonios ajenos, o sea, también los deberes que surgieren de manera fáctica. Es decir, según el grado de su responsabilidad, el autor lesionaría uno de estos deberes, causando con ello un perjuicio al patrimonio de su tutelado. Pero este tipo penal sería aplicable subsidiariamente cuando el tipo especial de “abuso” no fuera aplicable54.

51 52 53 54

En este último sentido, con una amplia exposición y más refs. Perron en Schónke/Schró­ der, § 266, n. m. 21a y s, pp. 2455 y s. C. más refs. Perron en Schónke/Schróder, n. m. 21b, p. 2456. Cfr. Perron c. más refs, en Schónke/Schróder, n. m. 21b, pp. 2456 y s. Esta es la interpretación actualmente dominante. Ver, entre otros, Kjndhauser, Strafiecht BTZZ, § 34, n. m. 28, p. 290. Más refs. doctrinarias y jurisprudenciales en Perron (quien más bien sigue la teoría dualista) en Schónke/Schróder, § 266, n. m. 2, p. 2448. Schünemann propone, en cambio una "teoría monista restringida” que en LK, § 266, n. m. 13 y ss., p 686 y ss.

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Precisamente esta amplitud, del posible círculo de autores ha provocado muchas críticas sobre su dudosa constitucionalídad55 (al respecto, véase abajo,

en 3.1). En la vida social se encuentran un sinúmero de situaciones de las que pueden derivarse deberes que relacionen a los sujetos con el patrimonio ajeno; piénsese en todos los contratos o actos jurídicos que se pueden relacionar directa o indirectamente con el patrimonio de otro (y más aún si el perjuicio patri­ monial es equiparado, como se admite en Alemania, a la puesta en peligro del patrimonio). Por ello, se tiene que hacer una concreción del círculo de autores buscando deberes calificados de fidelidad con el patrimonio ajeno56. Debido a ello se exige que, en la relación jurídica, el deber relacionado con el patrimonio ajeno constituya el deber principal', con esto se excluye el no cumplimiento o el mal cumplimiento de un deber contractual (de vendedor, comprador, inquilino, propietario empleador, trabajador, etc.) que lleve a perjuicios patrimoniales, pues el deber sobre el patrimonio ajeno sería aquí uno “accesorio”, un deber general de cumplir con deberes contractuales57. Se reconoce el carácter de “deber principal” en un cierto nivel de autonomía que tenga el obligado para utilizar el patrimonio ajeno; tal libertad se debe parecer mucho (“el mismo poder de acción”) a la que tenga en relación con el propio patrimonio58. Solamente gracias a este criterio

es posible equiparar el tipo de “quebrantamiento” (en cuanto a nivel de injusto) al tipo de “abuso”59. Luego, no sería autor idóneo de “infidelidad patrimonial”,

55

En esto coinciden prácticamente todos. Ver entre otros, Perron en Schónke/Schróder, § 266, n. m. 22, p. 2458; Wessels/Hillenkamp, § 18, n. m. 769, p. 405; Kindhauser, Strafrecht BTII, n. m. 30, p. 219. Ampliamente, haciendo una exposición sobre las distintas posiciones en la jurisprudencia y la literatura, Küper, Strafrecht BT, pp. 371 y ss. En cambio, Schünemann, quien sigue una teoría propia sobre la relación entre los tipos de “abuso” y “quebrantamiento” sostiene decididamente la constitucionalídad del tipo alemán de “infide­ lidad patrimonial”; cfr. en LK, § 266, n. m. 24 y ss., 696 y ss.

56

Perron en Schónke/Schróder, § 266, n. m. 23, p. 2458; Mitsch, “Die Untreue...”, p. 100, columna izquierda. Mitsch, “Die Untreue...”, p. 100; Wessels/Hillenkamp, § 18, n. m. 769 y s., p. 406; Joecks, § 266, n, m. 25 y ss., pp. 648 y s.; Kindhauser, Strafrecht BTII, § 34, n. m. 31, p. 291. Es similar la formulación de Perron, en Schónke/Schróder, § 266, n. m. 23, p. 2458, que exige como contenido del tipo la existencia de una relación consistente en el “cumplimiento de asuntos patrimoniales ajenos”; este deber lesionado debe estar luego en un “contexto funcional” con el círculo de tareas que corresponden al administrador. C. más refs. Mitsch, “Die Untreue...”, p. 100, columna izquierda; Kindhauser, Strafrecht BTII, § 34, n, m. 32, p. 291; Perron, en Schónke/Schróder, § 266, n. m. 25, p. 2460; Joecks, § 266, n. m. 27, p. 649. C. más refs. ver Perron en Schónke/Schróder, § 266, n, m, 26a, p. 2459; también Mitsch, “Die Untreue...”, p. 100, columna izquierda.

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por ejemplo, el vendedor de una tienda, el cajero, el transportista de mercancía, etc., y todos aquellos que tienen que proceder con la mercancía (patrimonio ajeno), según reglas específicas detalladas por el titular, “actividades mecánicas (mensajeros, mecanógrafos), o encargos basados en el parentezco, la amistad o cierto grado de conocimiento”60. Sobre otros criterios criterios de calificación de la autonomía, sobre todo de la duración de la relación de deber con el patrimonio ajeno y la magnitud de su monto, no hay todavía consenso61.

Es discutible la tipicidad cuando el contenido de la “relación interna” con­ sistiera en un acuerdo destinado a cumplir finalidades ilegales o inmorales (“infi­ delidad patrimonial entre malhechores”); por ejemplo, el encargo a otro para que este transfiera dinero del titular al extranjero y este pueda evadir impuestos, pese a lo cual el encargado se apropia del dinero de una parte de él. Para la doctrina do­ minante esto sería posible (bajo la modalidad de “quebrantamiento de fidelidad”) siempre que, pese a la inmoralidad o ilegalidad, permanecieran “deberes fácticos” de tutelar el patrimonio que sí armonizaren con el ordenamiento jurídico, aunque buena parte de ella también considera que estos acuerdos no deberían funda­ mentar deberes penalmente sancionables a fin de no atentar contra la unidad del ordenamiento jurídico62. Por otro lado, es indiscutible que el incumplimiento

del acuerdo, pese a que pueda traer consigo desventajas patrimoniales (p. ej, el pago de impuestos), debe quedar siempre impune, así como debería ser punible el perjuicio patrimonial ocasionado por el administrador de un patrimonio cuyos deberes provenieran de una relación válida en la cual solo en un caso particular

60

61

62

C. más ejemplos ver Perron, § 266, n. m. 26a; similar Wessels/Hillenkamp, § 18, n. m. 771, pp. 406 y s. Pero la jurisprudencia alemana ha admitido algunas excepciones según el monto de los medios confiados o la necesidad de un procesamiento ordenado de cuentas; ver c. ejemplos Kindháuser, Strafrecht BTII, § 34, n. m. 39, pp. 293 y s. Perron no los considera relevantes^ 266, n. m. 26a, al final. En cambio, para Wessels/ Hillenkamp, el tipo, la magnitud y duración de la actividad, entre otras cosas, serían indicio del margen de decisiones del obligado y el grado de su autonomía, ver en § 18, n. m. 771, p. 407. La situación no está clara, de todos modos en muchos casos en los cuales la jurispru­ dencia ha decidido a favor (p. ej. el caso del propietario que usa el dinero de la caución) pese a que la ley señala expresamente el destino del dinero, Wessels/Hillenkamp, § 18, n. m. 771, p. 407; Joecks, citando más criterios, § 266, n. m. 28, p. 649. En este último sentido, c. más refs. sobre esta y la doctrina contraria Perron en Schonke/ Schróder, § 266, n. m. 31, p. 2464 y s.; Kjndhauser, Strafrecht BT II, § 34, n. m. 33 y ss., 35, p. 292; c. más refs. (también de la posición contraria) Wessels/Hillenkamp, § 18, n. m. 774, p. 409; Joecks, § 266, n. m. 29, pp. 649 y s. ® ® a

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se le había dejado una tarea antijurídica o inmoral63; por ejemplo, apropiarse del

patrimonio que él administraba y provenía de un negocio lícito, aunque hubiera tenido también el encargo concreto de trasladarlo al extranjero con fines de de­ fraudación tributaria. El origen de esta relación de fidelidad puede provenir, aparte de la ley, un mandato de autoridad o un negocio jurídico, también de relaciones fácticas que se basen en relaciones jurídicamente nulas o ya no vigentes, pero que sean reco­ nocidas y tratadas como válidas por las partes64. En el caso de acciones positivas,

prácticamente se trata de casos no abarcados por el tipo de “abuso”; o sea, aquí el tipo de “quebrantamiento” actúa como tipo residual cuando el sujeto activo no tenga la “potestad” o, aunque la tenga, sobrepase sus límites, con lo cual la dispo­ sición sobre el patrimonio ajeno, en realidad, no surtiría efectos jurídicos, aunque sí podría hacer peligrar dicho patrimonio6566 . En otros casos, existen situaciones de “falta de potestad sobre el patrimonio ajeno” cuando ella no sea necesaria por ser reemplazada por la “buena fe” u otras instituciones civiles como los poderes ficticios o aparentes a los que la ley reconoce efectos jurídicos. Para todos estos casos, en los que el titular del patrimonio asume conscientemente riesgos sobre su patrimonio (negocios arriegados), el deber se ve afectado cuando el sujeto activo supere el riesgo permitido^. Es inmanente a la conducta el correr riesgos

superiores a los normales con el patrimonio ajeno, incluso a veces forma parte del deber hacerlo, pero eso no quiere decir que estaría permitido cualquier riesgo, pero la delimitación es difícil: puede tratarse de una indicación del representado (un acuerdo que hace atípica la conducta) o derivarse de las leyes civiles67. Aquí ha habido mucha jurisprudencia reciente que excluye del tipo de “infidelidad pa­ trimonial” (pero no necesariamiente de otros tipos penales) ios siguientes casos68: el otorgamiento de créditos bancarios pese a la incierta posibilidad de devolución (BGHSt 46, 30); el auspicio del arte, la ciencia, actividades sociales y el deporte

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64

Cfr. Kindhauser, StrafrechtBTII, § 34, n. m. 34, al final y 36, p, 292; Perron en Schónke/ Schróder, n. m, 31; Wessels/Hillenkamp, § 18, n. m, 774, p. 409; exponiendo las posi­ ciones encontradas, Küper, pp, 374 y s. Perron en Schónke/Schróder, § 266, n. m. 30, Mitsch, “Die Untreue,,.”, p. 100, co­ lumna izquierda.

65 66

Así, entre otros, Mitsch, “Die Untreue,.,”, p. 101, columna izquierda. Mitsch, “Die Untreue...”, p. 101, columna izquierda; Maurach/Schroeder/Maiwald, StrafrechtBTi, 2009, §45, n. m. 50.

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C. más refs. y jurisp,, cfr. Mitsch, “Die Untreue...”, p. 101, columna izquierda. Resumidos por Mitsch, “Die Untreue...”, p. 101, columna izquierda. 9 0 0

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(Sponsoring, BGHSt 47, 187); el pago de primas elevadas y no justificadas con alguna contraprestación a miembros del directorio de una SA (BGHSt 50, 331); la formación de cajas “negras” u “ocultas” (BGHSt 51, 100); el despilfarro de bienes públicos (infidelidad de presupuesto (BGHSt 43, 293); el acuerdo de pagos kick-back en una contrato de adquisición de bienes (BGHSt 31, 232),

En concreto, y tras seguir los criterios enunciados, en la doctrina y la juris­ prudencia se han destacado una serie de sujetos considerados como “obligados a custodiar el patrimonio”69. Entre los “obligados” estarían el ejecutor judicial en cuanto a la ejecución y frente a los acreedores, el representante de negocios frente al titular del negocio, el apoderado en relación con el titular de la empresa, el abogado frente a su patrocinado, el albacea, el comisionista, etc.; mientras que no tendrían este deber con efectos penales para el art, 266 (aunque sí eventualmente para otros tipos específicos) los trabajadores y los empleadores: uno en relación con el otro en el marco de una relación laboral, los contadores, los presamistas, los mozos, los titulares de tarjetas de crédito, los aseguradores y asegurados, las partes en un contrato de venta, prestación de servicios o alquiler de inmuebles, etc.

3.

Otras características comunes Por lo demás, ambos tipos tienen las siguientes características comunes:

a. La doctrina dominante considera que el bien jurídico tutelado sería “ex­ clusivamente” el “patrimonio” (en su totalidad)70, no la “libertad de dis­

posición” de este, aunque según la doctrina que se maneje sobre el “per­ juicio patrimonial” podría llegar a incluirse la restricción de esta libertad

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70

Entre otros, Perron, en Schónke/Schróder, § 266, proporciona una amplísima casuística sobre los distintos “obligados a guardar fidelidad3’ (ibicL, p. 2460 y ss,) así como los que no lo serían (ibídem, n. m. 26, p. 2462 y s.). Una casuística más amplia aún puede encontrase en SchÜnemann quien, en orden alfabético, expone prácticamente todos los casos de “obli­ gados” conocidos en la jurisprudencia alemana; ver en LK, § 266, n. m. 127 y ss., p, 776 y ss. Ver también Kindhauser, § 34, n. m. 37, pp. 292 y s. Perron, en Schónke/Schróder, vor § 266 (conjuntamente con Cramer), n. m. 2.a al final, p, 2311; § 266, n. m. 1, p. 2448; SchÜnemann, en LK, § 266, n, m. 23, pp. 695 y s.; Mitsch, “Die Untreue...”, p. 98, columna izquierda; Kindhauser, Strafrecht BTII, § 34, n. m. 1; Maurach/Schroeder/Maiwald, BT I, § 45, n. m. 1, p, 576; Weber, en Arzt/ Weber/Heinrich/Hilgendorf, n. m, 1, p. 674; Labsch, p. 343; Joecks, § 266, n. m. 2, p. 644. Wessels/Hillenkamp coinciden con esta concepción, pero precisan que también es constitutivo del bien jurídico tutelado la “inobservancia de la libertad de disposición del lesionado”, Strafrecht BT, § 18, n. marg. 747, pp. 395 y s. O O 0

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dentro del concepto y con ello incluirla en la protección (al respecto, véase abajo en [...]). Para otros también se trataría de la “confianza en el deber de lealtad” y la “honestidad en el.tráfico jurídico y económico”71.

Un punto muy discutido últimamente es si también se protegería con el tipo del art. 266 StGB el “interés de los acreedores”. El problema tiene relevancia cuando una empresa, a través de sus órganos (socios, accionis­ tas, etc.), autorice a los gerentes, directivos, etc., acciones que lleven a la disminución de su propio patrimonio (por ejemplo, pagos excesivos al personal, inversiones riesgosas, o incluso negocios a niveles que hicieren peligrar su existencia) en perjuicio de acreedores, accionistas, o cualquier otro tercero. Pero esta sigue siendo aún una posición minoritaria72. El caso más polémico es el caso Mannesmann (véase, más abajo, en 3).

b. La conducta típica consiste en la infracción del deber de administrar el patrimonio de otro. La doctrina dominante utiliza este concepto sobre todo para restringir los alcances del tipo de abuso73. Es decir, el injusto

no se dirigiría a la defraudación de una relación de confianza entre admi­ nistrador y el titular del patrimonio administrado y que el “perjuicio pa­ trimonial” solamente sería expresión externa de lo primero. Pero, como se ha resaltado en la doctrina, el núcleo del injusto consiste en que el autor ha quebrantado el deber de proceder de determinada manera con el patrimonio ajeno, según los acuerdos tomados o las disposiciones legales, es decir, se trata de la “lesión de un deber de conducta relacionada con el patrimonio” (ajeno) que causa un perjuicio patrimonial74. Lo carac­ terístico es que el autor, por distintas razones (mandato de la ley de la autoridad o negocio jurídico), se encuentra en una relación cercana del

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Ver las refs. en Labsch, pp. 343 y s.; Schünemann, en LK, § 266, n. m. 23, p. 695; Mitsch, BTLL, § 8, n. m. 1. Mitsch aclara que, aunque estos elementos caractericen el injusto, no constituyen bienes protegibles autónomos con relevancia jurídica; ver “Die Untreue...”, p. 98, columna izquierda; Schünemann, ¿bid Ver sobre la discusión en Heine en Schónke/Schróder, § 266, n. m. 1, p. 2448, n. m. 21b, pp. 2456 y s.; Schünemann, en LK, § 266, n. m. 23, pp. 695 y s.

73

Una opinión minoritaria rechaza la posibilidad de esta restricción y declara la inconstitucionalidad del tipo de "quebrantamiento de la lealtad” (Treubruchtatbestandes) que tiende más bien a extender el tipo; ver Kargl, “Die Missbrauchkonzeption...”, pp. 576, 594. C. más refs. sobre las críticas de inconstitucíonalidad y la jurisprudencia constitucional alemana al respecto “ver Schünemann, en LK, § 266, n. m. 24 y s. Ver también a continuación en 3. 1.

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Cfr. c. más refs. Labsch, p. 344, columna izquierda.

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patrimonio de la víctima y por ello puede perjudicarlo con más facilidad de manera más grave que cualquier otro. Por ello otros autores anotan aquí que la víctima se encontraría “en manos” del autor, y este podría perjudicar el patrimonio del primero si no cumpliera con los deberes específicos que tiene sobre aquel75. También se Habla de una “posición especial de garantía” del autor en relación con el patrimonio ajeno76. Especialmente problemática es la determinación de esta “infracción del deber” en el caso de personas jurídicas (empresas), pues aquí los “debe­ res” con el patrimonio ajeno no suelen estar claramente definidos, sino se derivan de la interpretación de una serie de reglas (a veces muy genéricas) del área jurídica correspondiente. Esto se tratará con más detalle abajo (véase en 3.3).

c. Ambas modalidades de “administración desleal” constituyen un de­ lito de perjuicio ajeno (o sea, no son un delito de desplazamiento de patrimonio) 77. Luego, no exigen un enriquecimiento del actor como ocurre, por ejemplo, en la “estafa” o el “hurto”78. Y a diferencia de estos y otros delitos, el perjuicio ajeno proviene “desde adentro”, o sea a partir de una posición del autor que le da potestades de disposición sobre el patrimonio ajeno79. Pero sí se necesita este “perjuicio patrimonial” a otro como resultado típico (delito de resultado). Eso nos lleva a la definición de “patrimonio” y “perjuicio patrimonial” (al respecto, más abajo en

3.3).

d. Se trata de delitos dolosos en los cuales es posible, además, el “dolo eventual”80. Es decir, actúa dolosamente de manera desleal contra el titu­ lar del patrimonio quien conoce el deber de lealtad que tiene con el patri­ monio ajeno, lo viola con conocimiento y voluntad y, al hacerlo, por lo

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Entre otros, Perron, "Probleme und Perspektiven...”, p. 223; Labsch, p. 344, columna izquierda. Cfr. entre otros y c. más refs., Schünemann, en LK, § 266, n. m. 74, 85; Perron, “Proble­

me und Perspektiven...”, p. 223. Ver Kindháuser, StrajrechtBTII, § 34, n. m. 1, p. 283; Labsch, p. 344, columna izquierda. Wessels/Hillenkamp, § 18, n. m. 748, p. 396; Mitsch, “Die Untreue...”, p. 98, columna derecha; Kindháuser, “Strafrecht BT II”, § 34, n. m. 1, p. 283. Cfr. Schünemann, “Die ‘gravierende Pflichtverletzung’p. 474, columna izquierda; Tie­ demann, Wirtschajtsstrajrecht BT, p. 7, n. m. 3; Kindháuser, Strajrecht BTII, § 34, n. m.

l,p. 283. Entre otros, Wessels/Hillenkamp, “Strafrecht BT 2“, § 18, n. m. 778, p. 412; Kindhauser, StrajrechtBTII, § 34, n. m. 45, p. 296; Labsch, p. 418, columna izquierda.

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menos cuenta con que podría producirse un perjuicio serio y posible en el patrimonio del titular81. No existe, al igual que en otros delitos contra el patrimonio, un tipo imprudente de “infidelidad patrimonial”. El tipo no exige más elementos subjetivos; así como en la parte objetiva no se exige un enriquecimiento, tampoco es necesario un dolo dirigido a esto. Pero, como el deseo de enriquecerse es una de las motivaciones usuales del autor de la infidelidad patrimonial, el “ánimo de lucro”, si existiera, no debería entrar como agravante del tipo según las reglas generales (art. 46, tercer párrafo., StGB), sino más bien la falta de provecho propio debería valorarse como atenuante82. El error sobre un consentimiento o “acuerdo” del titular es un error de tipo83.

El aspecto subjetivo en el caso de la “puesta en peligro” equivalente a un “perjuicio patrimonial” (véase en 3.2) es más polémico: ¿debería bastar con el “conocimiento” del concreto peligro y el tenerlo en cuenta o se ne­ cesitará, además, la “aprobación” de la realización del peligro? En el pri­ mer sentido (bastaría el elemento congnoscitivo), opina la Primera Sala, mientras que la Segunda sala se inclina por el elemento “voluntativo”84. La “aprobación” del posible resultado (o la confianza en que no se va a producir) deberá ser verificada caso por caso según las circunstancias (no bastaría con un cierto grado de probabilidad). Por ejemplo, no habría tal “aprobación” cuando los negocios riesgosos se han producido duran­ te varios anos sin tener pérdidas, pero sí habría indicios tal aprobación cuando se hubiera tratado de un riesgo elevado y difícil de controlar85. Pero, si no se admitiera la figura de la “puesta en peligro como perjui­ cio”, como hace parte de la jurisprudencia y la doctrina, se podrá afirmar que incluso existiría “dolo directo” sobre un verdadero “perjuicio patri­ monial” cuando el sujeto activo conocía la escasa ventaja que prometía un negocio exageradamente riesgoso86.

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Wessels/Hillenkamp, Strafrecht BTII, § 18, n. m, 778, p. 412. Cfr. Mitsch, “Die Untreue.,.”, p. 98, columna derecha; Perron en Schónke/Schróder, § 266, n. m. 53, p. 2476. Kindhauser, Strafrecht BTII, § 34, n. m. 45, p. 296. También Labsch (p. 418, columna izquierda) aunque tan solo considera que el error incidiría en el elemento y tipo de “abuso”. Ver las refs. en Kindhauser, con críticas a la Segunda Sala, Strafrecht BTII, § 34, n. m. 45, p. 296; Wessels/Hillenkamp, Strafrecht BTII, § 18, n. m. 779.a, p. 413, n. m. 775.a, p. 410; Joecks, § 266, n. m. 32, p. 651. Wessels/Hillenkamp, Strafrecht BTII, § 18, n. m. 779, p. 414. Ver las refs. en Kindhauser, StrafrechtBTII, § 34, n. m. 45, al final, p. 296.

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La “Administración Desleal” Como injusto punible en derecho comparado

e. El círculo de autores esta limitado a determinado tipo de personas sobre las que recae un deber especial, o sea, se trata de los llamados delitos de “infracción del deber”. En ambos tipos de “administración desleal” el au­ tor se caracteriza por tener una responsabilidad especial en relación con el patrimonio ajeno. Aunque en concreto esta responsabilidad especial sea diferente según el tipo de administración desleal, para la autoría se necesita que exista el deber especial cuya lesión lleva al perjuicio patrimo­ nial, cualquier otro participante que no tuviera tal deber solo puede ser “partícipe”87. Para estos últimos es posible, según la doctrina dominante, aplicar la atenuación general de pena según el art. 28, primer párrafo, StGB88. La cuestión se vuelve complicada en los distintos casos de “instrumento doloso no cualificado”, es decir cuando el intraneus (titular del deber de administrar lealmente) utilice a un extraneus (sujeto sin el deber especial) para perjudicar el patrimonio que el primero administra. Aquí, la mayo­ ría aplica la teoría del “dominio del Hecho” y exige la acción perjudicial por parte del titular del deber, motivo por el cual aquí no sería aplicable el tipo de “administración desleal”; para otros habría autoría mediata (el extraneus sería partícipe de la “administración desleal”); mientras que un tercer grupo prescinde del “dominio del hecho” para fundamentar la autoría y se centra en la “infracción del deber”, la cual también existiría en estos casos (o sea, es plenamente aplicable el tipo de “administración desleal)89.

Tampoco deja de tener problemas el caso inverso: cuando el extraneus utilice al intraneus (quien tiene el deber de administrar lealmente) para perjudicar el patrimonio administrado por este. Así, cuando este extraneus mediante una coacción lleve al intraneus a perjudicar el patrimonio administrado, no siempre es fácil fundamentar la punibilidad del extra-

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En esto hay amplia coincidencia; ver tan solo Perron en Schónke/Schróder, § 266, n. m. 52, p, 2476; Wessels/Hillenkamp, Strafiecht BT, § 18, n. m. 781, p. 415; Mitsch, “Die Untreue...”, p, 98, columna izquierda; Kindháuser, StrafiechtBTII, § 34, n. m. 3, p. 283; Joecks, § 266, n. m. 33, p. 652. También, por sus resultados, Schünemann, para quien el delito sería un “delito especial de garantía”, ver en LK, § 266, n. m. 201, pp. 380 y s. Cfr. Schünemann, en LK, § 266, n. m. 203, p. 831; Perron en Schonke/Schróder, § 266, n. m., p. 2476. Wessels/Hillenkamp, Strafiecht BT, § 18, n. m. 781, p. 415; Kindhauser, Strafiecht BTII, § 34, n. m. 3, p. 283; Joecks, § 266, n. m. 34, p. 652. Ver c. más refs. Mitsch, “Die Untreue...”, p. 103, columna derecha, notas 96, 97 y 98.

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neus por “inducción a una administración desleal”. Como se sabe, la participación (en este caso la inducción), para ser punible, debe haber sido dolosa y haber provocado un hecho típico y antijurídico que hubie­ ra llegado, por lo menos, a la tentativa (accesoriedad limitada). En los casos analizados, es problemático afirmar la existencia de un hecho típico (falta de dolo del intraneus) o antijurídico (hecho doloso pero justifica­ do). Luego, solamente podría existir una punibilidad por “inducción” a una administración desleal cuando el intraneus “inducido” hubiera, en el caso de la coacción, actuado sin justificación (lo cual es discutible en la doctrina)90. Cuando el instrumento actúe sin dolo (error de tipo), no

habría hecho doloso, al cual aplicar el acto de inducción a una adminis­ tración desleal; algo parecido sucede con el error sobre un tipo permisivo (que tiene consecuencias similares al error de tipo). Mientras en el pri­ mer caso nunca será posible, por falta de dolo, la aplicación del tipo de “administración desleal” (aunque eventualmente, por ejemplo, uno de daños), en el segundo es posible admitir un hecho doloso del engañado (y solo consecuencias similares al error de tipo) y aplicar entonces el tipo de inducción a la administración desleal91. La característica como “delito de infracción del deber” tiene consecuen­ cias cuanto intervinien varias personas en la comisión de los hechos, o sea en problemas de autoría y participación. En primer lugar, para la "coau­ toría” se necesitará que todos los intervinientes, independientemente del grado de su contribución a los hechos, tenga una relación de deber con el patrimonio ajeno perjudicado. El problema más discutido es el referido a la “autoría mediata”. Aquí se manifiesta con todo su peso la limitación de la teoría del “dominio del hecho” cuando quiere aplicarse a los deli­ tos especiales. Si los hechos perjudiciales para el patrimonio ajeno fuera cometidos, por incitación del sujeto que tiene un deber de fidelidad con dicho patrimonio, por un intermediario que no tuviera tal deber de fide­ lidad (instrumento doloso no cualificado), no sería posible la aplicación del tipo de “infidelidad patrimonial”: el ejecutor de los hechos no puede ser autor de tal delito (no tiene el deber especial), ni el hombre de atrás puede ser autor (por falta de dominio del hecho) ni partícipe de una “infidelidad patrimonial” (que no se habría cometido). Tan solo cabe

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Cfr. c, más refs. Mitsch, “Die Untreue..p. 103, columna izquierda y derecha. Cfr. c. más refs. Mitsch, “Díe Untreue...”, p. 103, columna izquierda. 0 0 9

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punible en derecho comparado

afirmar que, en este caso, sí existiría tal “dominio del hecho” aunque en sentido “normativo”92, algo que no deja de ser una figura artificial sin ningún asidero. O buscar otra teoría de autoría y participación aplicable a los delitos especiales: la teoría de los “delitos de infracción del deber”93. Al respecto, sigue la discusión y a ella cabe remitir94.

f. Sobre la relación entre ambos tipos hay discusión dogmática. Para la mayoría el tipo de “abuso” constituiría ley specialis en relación con el de “quebrantamiento de fidelidad”, por lo cual este último tan solo in­ tervendría complementariamente tras haber descartado en el análisis el primero (teoría monista)95. Antes del famoso fallo del caso del “abuso de tarjetas de cheques” del 5 de abril de 1984 (TFA, tomo 24, p. 386 y ss.)96 dominaba (y todavía se defiende)97 otra que consideraba la autonomía de ambos tipos (teoría dualista), aunque en la práctica primero se analizara la posibilidad de subsumir los hechos al tipo de “abuso” para luego ver

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Entre otros, defendían esta tesis Jescheck/Weigend, Persisten en esto aún Lackner y Kühl, “StGB”, 26.a ed., 2007, § 25, n. m. 4; Rengier, StrafrechtAT, 2.a ed., 2010, § 43, n. m. 18 Roxin propone esta teoría Strafrecht AT, t. 2, § 25, n. m. 271. Remito a un trabajo anterior; ver Abanto Vasquez, “Autoría y participación y la teoría de los delitos de infracción del deber”, en Revista Penal, n° 14, 2004, pp. 3-23. (también publi­ cado en la Revista Peruana de Ciencias Penales, n.° 17, 2005, pp. 19-51). En el presente libro recopilatorio ver p.... Mitsch, “Die Untreue...”, p. 98, columna izquierda; Küper, p. 358; Wessels/Hillenkamp, § 18, n. m. 750, p. 397; Weber en Arzt/Weber/Heinrich/Hillenkamp, § 22, n. m. 68, pp. 696 y s., 79, pp. 703 y s. Ver las refs. en Labsch, pp. 344, columna izquierda, 345 y s.; Kindhauser, Strafrecht BTII, § 34, n. m. 3 y ss.; Joecks, § 266, n. m. 23, p. 648. Ver en estos últimos también la exposición y refs. sobre la “opinión intermedia”, muy minoritaria, que, tratando de conciliar ambas teorías, aunque parte de la exigencia de un “deber de administrar fielmente el patrimonio” para ambos tipos, afirma que el contenido de ambos tendría diferente intensidad (para el tipo de “abuso” el deber solamente se referiría a actuar “en interés” del titular y no también para “favorecerlo”); ibid., pp. 345, columna izquierda, y n. m. 5, p. 284, respectivamente. Un año después, en el famoso fallo de las “tarjetas de crédito” (TFA, tomo 33, pp. 244 y ss.) el Tribunal supremo alemán, tras otras resoluciones distintas, reafirmó esta tesis; ver las refs. en Labsch, p. 345, columna izquierda. En ambos casos se trataba de aplicar el art. 266 (infidelidad patrimonial) a casos de abuso de estas tarjetas, pero al advertirse el vacío legal que esto implicaba, poco después se introdujo el art. 266 b (fraude con tarjetas de cheques y tarjetas de crédito) StGB. Ver comentarios a esta jurisprudencia, con más detalles dogmáti­ cos, en Tiedemann, Derecho penal económico. R E., n. m. 396 y ss., pp. 350 y ss, Entre otros, c. más refs. Perron en Sghónke/Schroder, § 266, n. m. 2, pp. 2448 y s.; Labsch, p. 346 columna izquierda. 9 © «

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Manuel Abanto Vasquez

la aplicabílídad del tipo de “quebrantamiento de fidelidad” (retroceso “subsidiario” del tipo de quebrantamiento)9899 . Pero con el fallo aludido"

se dio el giro dogmático que implicó reconocer una relación distinta entre ambos tipos: los dos tendrían como elemento común el “deber de administrar lealmente el patrimonio”, con lo cual el tipo de “abuso” sería un subcaso del de “quebrantamiento ” o un ejemplo típico de este. En el caso concreto de “abuso de tarjetas de crédito”, se excluyó la aplicación del tipo de abuso por falta del elemento en quien usaba abusivamente tarjetas de crédito. En la actualidad, es dominante la teoría que considera que ambos tipos requerirían los mismos deberes (nueva teoría monista), que el tipo de “abuso” sería más bien un subtipo o un ejemplo típico del de “quebrantamiento” e que incluso sería innecesario100. La intención de la teoría monista antigua101 era restringir los alcances del tipo de “abu­

so”, agregándole interpretativamente un elemento típico. En la actuali­ dad, debido a que existe el art. 266b StGB de “abuso de tarjetas de che­ que y crédito” sin el elemento “deber de administrar el patrimonio”, es posible la interpretación que reafirma la jurisprudencia expuesta: el tipo de “abuso” exige el elemento “deber de administrar el patrimonio”102 y, por lo tanto, está en una relación de especialidad con el más genérico (que también comparte el mismo elemento) de “quebrantamiento de fidelidad”. Posteriores sentencias han seguido esta línea (TFA, s. penal, tomo 50, p. 342 y ss.) y también es reafirmada por el Tribunal Constitu­ cional alemán (TCA en NJW 2010, p. 3215).

g. La consumación se producen con el “perjuicio patrimonial”, al cual se ha equiparado últimamente el “peligro de perjuicio”103. Se descarta ya de

lege lata la tentativa debido a que, según la sistemática de la ley alemana

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99 100

101

102 103

Ver las refs. jurisprudenciales y doctrinarias en Labsch, p. 344, notas al píe 12 y 13 quien también sigue esta teoría; ver Ibid., pp. 345 y s., esp. p. 346, columna izquierda. Más refs. ver en Küper, Strajrecht BT> p. 358. Ver al respecto, críticamente, Labsch, quien advierte la creación de vacíos al introducir un elemento adicional en el tipo de “abuso” (el deber de administrar lealmente el patrimonio), pp. 345 y s. Esta sigue siendo la ventaja de esta interpretación en la actualidad. Si se admitiera un tipo de “abuso” sin “deber de administración leal” podrían abarcarse casos menos graves; Cfr. Wessels/Hillenkamp, § 18, n. m. 750, p. 397. Así expresamente Küpeu, p. 358. Wessels/Hillenkamp, § 18, n. m. 781, p. 415; Mitsch, “Die Untreue...”, p. 98, columna derecha. • • •

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La “Administración Desleal" Como injusto punible en derecho comparado

(cfr. arts. 12 y 23 StGB), por su penalidad se trata solamente de “delitos menos graves” para cuya punición por tentativa se necesita una previsión expresa de la punición de la tentativa, lo cual no ha ocurrido así en el texto legal.

h. Ambas modalidades pueden ser cometidas mediante acciones u omisio­ nes. La cualidad especial describe precisamente una posición de garantía por lo cual, para la doctrina, no parece que deba haber necesidad de recu­ rrir a la cláusula general sobre omisiones (art. 13, primer párrafo, StGB), salvo para aplicar eventualmente una atenuación (art. 13, segundo párra­ fo, StGB)104105 . Pero la jurisprudencia sí exige la vinculación con la cláusula general de la “omisión impropia” para el tipo de “quebrantamiento de fidelidad” (el tipo de “abuso”, al ser un delito especial, no permite esta posibilidad), lo cual es problemático porque esto permite la atenuación facultativa de pena para la omisión solo en el tipo de “quebrantamiento de fidelidad”, el cual llevaría a un tratamiento diferenciado de los dos tipos de “infidelidad patrimonial” (la solución jurisprudencial es la ate­ nuación en el tipo de “abuso” como analogía in bonampartemf^.

i.

Es posible el concurso ideal (pluralidad de hechos) con el “hurto” (art. 242 StGB), la “estafa” o la “falsificación de documentos” (art. 267 StGB), y, en algunas variantes, con modalidades de las “insolvencias pu­ nibles” (art. 283 y ss. StGB)106. También es posible el concurso ideal

con la “estafa” (art. 263) cuando el sujeto activo al realizar el “engaño” se hubiera encontrado en una relación de fidelidad con el perjudicado, o cuando, tras el perjuicio patrimonial causado por la estafa, produjera otro perjucio mediante una conducta desleal107. Pero sí habría pluralidad

de hechos (concurso real) cuando el autor no persiguiera ni consiguiera ningún beneficio con su conducta desleal, sino recién con acciones de estafa posteriores108.

104

105 106

107 108

C. más refs. Kindháuser, “Strafrecht BT11”, § 34, n. m. 297; Joecks, § 266, n. m. 35 y ss., p. 652. Cfr. exponiendo toda esta problemática, Joecks, § 266, n. m. 36, pp. 652 y s. Ver las refs. en Kindháuser, Strafrecht BTII, § 34, n. m. 50, p. 297; Joecks, § 266, n. m. 39, p. 653. Ampliamente sobre estos y más casos, Perron en Schónke/Schroder, § 266, n. m. 54, pp, 2477 ys. C. más refs. Joecks, § 266, n. m. 38, p. 653. Joecks, § 266, n. m. 38, p. 653; Perron en Schónke/Schroder, § 266, n. m. 54, pp. 2477 y s. • • 0

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Manuel Abanto Vasquez

Más problemático es el concurso con la “apropiación indebida” (art. 246, párrafo 2), Para la doctrina dominante109, este delito debería ce­ der frente a la “infidelidad patrimonial” (concurso aparente), es decir, el injusto de la primera se consume con la condena por el segundo delito, es “subsidiario” ya por mandato legal (el párrafo. 1 del art. 246 prevé implícitamente la vinculación de subsidiariedad con el art. 266). Para otros, la apropiación indebida no sería típica. Otros afirman que la “in­ fidelidad patrimonial” abarca tan solo la mengua patrimonial, pero no el “desplazamiento” de patrimonio que sí esta previsto en la “apropiación indebida”; por último, aunque también puede argumentarse que el pri­ mer delito no sería típico.

j. En la antijuricidad se plantea la posibilidad de reconocer dos causas de justificación: el consentimiento presunto y el estado de necesidad (justificante)110. Como ya se dijo arriba en 2.1, el “consentimiento” dado antes de realizar los hechos constituye una “ampliación” de la rela­ ción interna y con ello es más bien un “acuerdo” que excluye la tipicidad; un “consentimiento” posterior al hecho es en principio irrelevante. Pero también se ha discutido si, sobre todo en los llamados “negocios riesgo­ sos”, cuando no estuviera clara la extensión de la “relación interna”, el sujeto activo ante una inversión que ofreciera proporcionalmente más beneficios que perjuicios podría partir de un “consentimiento presunto” tras ponderar todas las circunstancias razonables actuare confiando en la aprobación del titular del patrimonio. Si el negocio saliera mal y se pro­ dujera un perjuicio patrimonial, tal “consentimiento”, que en principio no constituye un “acuerdo” excluyeme de la tipicidad, podría ser visto entonces como una “causa de justificación”. Parte de la doctrina, que parece ser la actualmente dominante, opina que tal situación sería equi­ valente a un “estado de necesidad”111. La situación es más clara en otros

casos en los cuales el sujeto activo, con sus disposición u obligación en contra de los intereses patrimoniales del titular, ha querido salvar bienes jurídicos de mayor rango112.

109 110 111 112

Expone estas teorías y se decanta a favor de la dominante, Joecks, § 266, n. m. 37, p. 653. Wessels/Hillenkamp, Strafrecht BTII, § 18, n. m. 782. Cfr. las refs. de las dos posturas en Labsch (quien sigue la solución de la antijuricidad), p. 418, columna derecha. Labsch, p, 418, columna izquierda.

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La “Administración Desleal” Como injusto punible en derecho comparado

III.

PROBLEMAS DE CONCRECIÓN DE LA "INFIDELIDAD" (ART. 266 STGB)

La aplicación del tipo penal de “administración desleal” presenta una serie de dificultades:

1.

Constitucionalidad

La amplitud del tipo germano de “infidelidad (patrimonial)” ha generado desde siempre una serie de críticas en la doctrina penal porque su indetermina­ ción atentaría contra el principio constitucional de taxatividad113.

En una sentencia muy polémica, el Tribunal Constitucional Federal (TCF) se ha pronunciado el 3 de junio del 2010 sobre la constitucionalidad del tipo de “infidelidad patrimonial”114. En resumen, señala al respecto: “El tipo de infideli­

dad patrimonial permite una interpretación concretizadora que la jurisprudencia ha realizado a través de su práctica de muchos años y que ha demostrado ser sosteníble en su función limitadora del tipo”115. O sea, ha hecho una afirmación exactamente contraria a la que hacía poco antes (y también después) la crítica doctrinaria: el tipo penal mismo debe tener un máximo posible de concreción y esta no debe ser dejada a la jurisprudencia (así fuera de varios años). Parte de la doctrina ha saludado la sentencia, pues ella habría dado reconocimiento a la “interpretación restrictiva” en tipos legales indeterminados como el de la “ad­ ministración desleal” a fin de no restringir de manera inadecuada la actividad económica y hacer que el riesgo de punibilidad pueda ser reconocido mejor por los destinatarios de la norma116. Para la “administración desleal”, esto significaría concretamente que tendría que verificarse una violación de deberes evidente, un perjuicio patrimonial distinto de la violación del deber misma, y, además, este perjuicio debería ser en lo posible cuantificado117. Pero, aunque sea notorio el criticado abandono del TCF del principio de legalidad (taxatividad), así como las críticas de parte de la doctrina, lo cierto es

113

114 115 116 117

Ver un resumen Je todas ellas, a las cuales se aúna, Schünemann, c. más refs. en LK, § 266, n. m. 3, 24 y s.; también críticamente y c. más refs. Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht BT, n. m. 3, pp. 7 y s. Más refs. en Mitsch, “Die Untreue ...”, p. 97. TFC, en Wistra, 2010, pp. 380-396. La resolución lia sido publicada en muchos otros me­ dios. TFC, en Wistra, 2010, p. 389, n. m. 106. Cfr. Ronnau, “Die Zukunft des Untreuetatbestandes”, p. 754, columna izquierda. TFC, t. 126, pp. 170 y ss., 210 y s.

• • « 169

Manuel Abanto Vásquez

que el tipo de “quebrantamiento de fidelidad” siempre lia tenido vigencia, tanto antes como después de los fallos constitucionales, y que (como sucede también con el principio de “lesividad”) el TCP tan solo ha hecho una exigencia verbal al legislador para que provea de mayor taxatividad a los tipos penales118. Pero con ello el TCF ha trasladado la tarea de concreción (y esto también es dudoso) al juez119.

2.

El “perjuicio patrimonial" y la "puesta en peligro" del patrimonio

El perjuicio patrimonial en la “administración desleal” (art. 266) ha sido tradicionalmente considerado como similar al de la “estafa” (art. 263)120. Luego, el “patrimonio” es entendido como la suma de todos los bienes con valor dinerario que restan tras extraer todas las obligaciones jurídicas121. Al igual que en la

interpretación del “perjuicio patrimonial” de la estafa, en principio también se entiende que este perjuicio consistiría en una “mengua” del “valor total” patri­ monio tras hacer un saldo de este antes y después de la conducta analizada que pudiera hacer el sujeto activo (“principio del saldo”); es decir, después de la con­ ducta infractora del deber el titular deberá tener menos patrimonio que antes122. En la doctrina referida a la “estafa” se ha negado la presencia de un “perjuicio patrimonial” cuando el efecto de la mengua patrimonial es compensado simul­ táneamente con un incremento patrimonial que proviniere directamente de la conducta infractora del deber (principio de la compensación inmediata de los

118 119 120

Cfr. Schünemann, en LK, § 266, n. m. 25 al final. Cfr. Mitsch, p. 100, columna izquierda. Esto es aún en la actualidad doctrina dominante. Cfr. Perron, en Schónke/Schróder, § 266, n. m. 39, p. 2468; Schünemann, enZáfi § 266, n. m. 163 y ss., pp. 803 y ss.; Wessels/ Hillenkamp, § 18, n. m. 775, p. 409; Kindháuser, Strafrecht BT 77, § 34, n. m. 42, p. 294; Joecks, § 266, n, m. 30, p. 650. Schünemann constata que en la actualidad incluso la discusión sobre el concepto de perjuicio patrimonial alrededor del art. 266 influiría en la doctrina respectiva sobre el tipo de estafa, ver Ibid., n. m. 164 al final, p. 804. Labsch critica esta tendencia y prefiere aplicar la “teoría personal del patrimonio” a la “infidelidad patrimonial” en oposición a la teoría “económica” (corregida por el cálculo individual) de la estafa: perjuicio patrimonial sería la reducción del poder de desarrollo económico del titular del patrimonio; pp. 416 y s. Igualmente Jakobs; Jus, 1977, p. 231, n. m. 27.

121 122

Por todos, c. más reís. Joecks, § 266, n. m. 19, p, 647. Cfr. Kindháuser, Strafrecht BT77, § 34, n. m. 44, p. 295; Küper, Strafrecht BT, pp. 375 y s. • • •

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La “Administración Desleal” Como

injusto punible en derecho comparado

daños)123. Cualquier otra compensación posterior que pudiera hacer el infractor, sea con sus propios medios financieros o servicios, o con medios ajenos, no equi­ vale a compensar el daño: por ejemplo, el llamado del excanciller alemán Kohl para una donación a favor de su partido perjudicado patrimonialmente (devolu­ ción de incentivos públicos) por su infracción de deberes (permitir donaciones ilegales y el empleo de “cuentas negras”), o el buen trabajo realizado en el año laboral por directivos por lo cual se hacen pagar bonificaciones especiales, pues tal trabajo es parte de su labor frente a su empleador (caso Volkswagen)12^. Pero

la jurisprudencia y parte de la doctrina sí han admitido la falta de “perjuicio” si el autor, en el momento de ejecutar el hecho, tenía la voluntad y estaba en con­ diciones de compensar la mengua patrimonial empleando medios propios, o, en una construcción mucho más discutible, cuando existieran posibilidades civiles de obtener indemnización125. Ultimamente, también siguiendo la interpretación del elemento en la “es­ tafa”, se ha producido una ampliación interpretativa del perjuicio patrimonial en el sentido de una puesta en peligro, es decir de considerar que ya habría una “reducción actual del valor patrimonial”, y con ello un delito consumado el tipo (de estafa y de administración desleal), con el “peligro concreto” de pérdida de un bien patrimonial”126. Pero, en realidad, parece ser que aquí no se trata de admitir interpretativamente algo parecido al “perjuicio” (lo cual sería analogía), sino abarcar nuevos casos de auténticos “daños”, tal como parte de la doctrina ha destacado127. Es decir, ¿podría haber casos de “perjuicio” en el cual este no con­

sistiera en una efectiva mengua patrimonial según el método del saldo total? Uno de los casos que se plantean como perjuicio patrimonial de una “administración

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124 125

Cfr. Küper, StrafrechtBT, p. 375; Wessels/Hillenkamp, StrafrechtBTII, § 18, n. m. 775b, pp. 410 y s. AI respecto, c, más reís. Wessels/Hillenkamp, § 18, n. m. 775, p. 411. Ver las refs. en Kindhauser, Strafrecht BTII, § 34, n. m. 44, p, 295; Joecks, § 266, n. m. 30, p. 650; igualmente con más detalle sobre las posibilidades compensadoras que excluirían el delito y los casos en lo que ello no es posible, Küper, Strafrecht BT, pp. 376, 378 y s. Wessels/Hillenkamp, § 18, n. m. 775b, 776. Ü- 410 y ss. Decididamente en contra de las indemnizaciones civiles como “compensación’ excluyente del tipo, entre otros Perron, en Schónke/Schróder, § 266, n. m. 42, p. 2469; Labsch, pp. 417, columna derecha y s.

126

Cfr. Schünemann, c. más refs, “Zur Quadratur...”, p. 430; Wessels/Hillenkamp, Strafre­ cht BT II, § 18, n. m. 775a, p. 409; Küper, StrafrechtBT, pp. 376 y s.

127

Cfr. Labsch, p. 417, columna derecha. También Wessels/Hillenkamp, “una puesta en pe­ ligro del patrimonio, cuando está correctamente fundamentada es un perjuicio...”, Strafrecht BTII, § 18, n. m, 780 al final, p. 414.

• • •

171

Manuel Abanto Vasquez

desleal” sería aquel en el cual, debido a una mala documentación, el responsable ha creado el peligro de un doble pago de deudas128. La discusión al respecto

continúa tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. En esto, la primera sala penal del TFA está en contra de un concepto autónomo de “peligro patrimonial equivalente al perjuicio”, por considerarla prescindible y exige un “perjuicio definitivo”, mientras que la Segunda Sala sí reconoce autonomía al concepto129. En la doctrina referida a la estafa, esta reinterpretación del elemento “perjui­ cio patrimonial” ha sido justificada en el hecho de que muchas veces un “peligro” podría ser muy grave, motivo por el cual en el derecho penal económico existen normas legales (por ejemplo, las referidas a balances) que consideran como “pér­ dida” los peligros sensibles para el patrimonio130. Pero se discute sobre los “cri­

terios” para considerar la existencia de un peligro sensible del patrimonio; y aquí hay posiciones muy amplias y otras que, tomando más en serio del principio de legalidad, son más restrictivas y solo admiten la equivalencia del “peligro” con el “perjuicio” en caso de un “elevado pronóstico” a partir de una “valoración según los parámetros y procedimientos propios del ramo”, o sea cuando hubiera un “peligro concreto”131. El criterio “negativo”, para la existencia del peligro concreto consistiría en la necesidad de actos ulteriores (de la víctima o del autor) para la producción del perjuicio; en lo “positivo” existe el perjuicio cuando la víctima no tenga a su disposición ninguna posibilidad conocida y ejecutable unilateralmente por ella de impedir la producción definitiva del daño (por ejemplo, la potestad de cancelación, la prenda o el derecho de negarse a la contraprestación, etc.)132. En la práctica ha resultado problemático verificar el “perjuicio patrimonial” en muchos casos relacionados con la “corrupción” que han sido analizados (in­

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132

Plantea el problema, pero no toma posición, Kindhauser, Strafrecht BTII, § 34, n. m. 43, p. 295. Ver las refs. al respecto, tanto de la jurisprudencia como de la doctrina en Wessels/Hillenkamp, Strafrecht BTII, §18, n. m. 775a, pp. 409 y s.), quienes defienden la necesidad y constitucionalidad del concepto, aunque critican a la Segunda Sala por haber extendido demasiado el tipo a nivel del tipo subjetivo (dolo eventual) para abarcar casos de mera ten­ tativa del injusto, ibídem al final y n. m. 778 y ss. Ver las amplias exposiciones al respecto de Perron, “Bemerkungen zum Gefahrdungsschaden...”, pp. 737 y ss., yTiedemann en LK§ 263, n. m. 168 y ss., p. 222 y ss. Ver el análisis y la discusión en Tiedemann, LK§ 263, n. m. 189 y ss., p. 223 y ss. Este autor, coincidiendo con la jurisprudencia; ver Ibid., n. m. 172a, pp. 226 y s.; también Maurach/ Schroeder/Maiwald, Strafrecht BT, t. 1, § 41, p. 123 y ss. C. más refs. Tiedemann en LK§ 263, n. m. 172.a, p. 227.

• • •

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La “Administración Desleal” Como injusto punible en derecho comparado

fructuosamente) como delitos de “administración desleal”: los “pagos kick back” (devolución a empleados de la empresa perjudicada de parte de lo excesivamente recibido por la favorecida), la captación de recursos privados para las univer­ sidades (que implican a veces una contrap re ración ilegal a la patrocinadora) y la captación y administración de donaciones a partidos políticos mediante las llamadas “cuentas negras” (que ocultan favores políticos a los donantes así como probablemente casos de corrupción de políticos)133. En el caso Kanther/Weyrauch (TFA, tomo 51, pp. 100 y ss.)134, similar al

caso Kohl (Tribunal del Land Bonn, en NStZ 200, p. 375 y ss.), un alto funcionario del partido alemán CDU, con aparente (no probado en el proceso) desconocimien­ to de la directiva del partido político y de sus órganos financieros, había formado, con donaciones en parte desconocidas, “cajas (cuentas) negras” en Suiza por un total del 20,8 millones de marcos alemanes, suma que fuera transferida posteriormente a una fundación en Lichtenstein, y reintroducida luego al patrimonio del partido. El inculpado, alto funcionario del partido alemán CDA, actuó sin ánimo de lucro personal, sino con la intención de evadir el control de las finanzas del partido, con desconocimiento de la presidencia de la agrupación política; pero era consciente de las sanciones que podría sufrir su partido en caso de descubrirse los hechos, lo cual finalmente ocurrió (devolución al Estado de “incentivos” por un total de 35,85 mi­ llones de marcos alemanes). El TFA vio en esto una “administración desleal”, tanto en cuanto a la infracción de deberes como la producción de un perjuicio patrimo­ nial en el sentido de una “puesta en peligro concreto” (del pago de indemnizaciones o devoluciones), lo cual ha sido aprobado por la tendencia “restrictiva”135. Pero en la

“administración desleal” es muy polémica, porque a diferencia de la “estafa”, no se trata de un delito de “desplazamiento de patrimonio” y no presupone la búsquedad de un enriquecimiento antijurídico136.

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Ver las refs. jurisprudenciales y doctrinarias en Kindhauser, Strajrecht BTZZ, §” 34, n. m. 45, notas al pie 107 a 110. Sobre este caso ver los comentarios de Saliger, Parteienuntreue..., pp. 545 y ss.; Perron, “Bemerkungen zum Gefahrdungsschaden...”, pp. 737 y ss.; Bosch./K, 2008, pp. 148 y ss.; Tiedemann, Wirtschajisstrafi-echt BTS n. m. 156.a, pp. 116 y s.

135 136

Cfr.Tiedemann, WirtschafisstrafrechtBT, n. m. 156a, pp. 116ys. Cfr. Perron, “Probleme und Perspektiven des Untreuetatbestandes”, p. 228.

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8 0 8 173

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3.

La "infidelidad patrimonial” como delito económico

En el derecho penal económico el tipo de “administración desleal” parece haber degenerado en una especie de “arma universal” de la justicia penal137. La

explicación de este desarrollo, que ha convertido últimamente a la “administra­ ción desleal” en el delito más carácterístico del derecho penal económico, parece estar en la separación entre titularidad y administración del patrimonio que ca­ racteriza la economía moderna y la sociedad industrial, con lo cual casi cualquier agente de la vida económica moderna podría ser responsabilizado del delito en caso de actuar contrariamente a sus deberes138. Y con esto, a primera vista, da la

sensación de que, en la lucha contra la llamada criminalidad de “cuello blanco”, se habría producido también un cambio de paradigma frente a la crítica usual a la política criminal referida a los delitos económicos (“se cuelga a los chicos y se deja ir a los grandes”)139. Ante la complejidad que ha alcanzado el mundo de los negocios esto tiene la aparente bondad de facilitar las investigaciones, aunque a costa de extender el campo de aplicación de un tipo ya de por sí indeterminado. Pero se trata casi siempre de investigaciones condenadas, desde el principio, a no rendir frutos porque, incluso si hubiera un proceso penal este terminaría —y así ocurre usual­ mente en la práctica germana— en la aplicación del principio de oportunidad140,

la imposición de una multa a los imputados, y, finalmente, la falta de mayores efectos preventivo-generales en el ámbito empresarial (salvo que se considerase dentro de ellos al inicio y la duración de las investigaciones policiales y proce­ sales). El riesgo de las investigaciones policiales y del proceso penal parecen ser solamente un “costo” más en la política empresarial, por lo menos de las grandes empresas (e incluso de los partidos políticos).

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140

Cfr. Perron, “Probleme und Perspektiven...”, p. 222. Cfr. Schünemann, en LK, § 266, n. m, 2; Perron, “Probleme und Perspektiven...”, p. 222. Cfr. Schünemann quien constanta un aparente “cambio de tendencia de un Derecho penal de las capas bajas hacia las capas sociales altas” y lo atribuye a una “sobrereacción del Derecho penal”, “Der Bundesgerichtshof...”, p. 196, columna derecha y s.; c. refs. también Mitsch, p. 97, notas 4 y 5. Ver c. más refs. Perron, “Probleme und Perspektiven...”, p. 222, nota 19. Tanto el “caso Kohl” (el cometer irregularidades contra la ley de partidos que provocó el pago de una multa al partido político CDU) como el caso “Mannesmann” (pago de elevadas e injustificas sumas de dinero, patrimonio de la empresa, a directivos de empresas propias y ajenas) acabaron finalmente con el archivamiento del proceso.

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Por eso aquí también se manifiesta la crítica a la falta de taxatividad del tipo. Su amplitud no puede ser ventajosa ni siquiera en el caso de los delitos eco­ nómicos; y ello no solo por una cuestión de principio, sino también por una de tipo práctico: debido a que un tipo genérico de “administración desleal” no es ni puede ser suficiente para tomar en cuenta las peculiaridades del derecho societario (conflicto de intereses, mezcla del patrimonio privado con el societario, etc.), lo cual lleva inevitablemente a una serie de vacíos y, en última instancia en un sistema de lex scripta como el nuestro, a la impunidad. Por ello, algunos autores exigen acertadamente que se introduzcan tipos penales especiales mejorados de administración desleal (véase, al respecto, abajo en 4.) Ahora bien, mientras el grupo de casos de “administración desleal” vincula­ da con políticos está estrechamente relacionada con los delitos contra el “sistema democrático y electoral” y, probablemente este sea el trasfondo, con los delitos de “corrupción de funcionarios” (véase, al respecto, abajo en 4.); en el caso de los delitos económicos, la “infidelidad patrimonial” se refiere a la de los órganos de empresas. En ambos casos, se afirma la existencia de una enorme “cifra oscura” de estos delitos debido a la (también supuesta) escasa disponibilidad de las empresas de revelar estos y otros actos fraudulentos cometidos por su propio personal141.

En la “administración desleal empresarial”, la jurisprudencia alemana se centra en la “infracción del deber” y en el “perjuicio”. Previamente, sin embargo, debido a la construcción jurídica compleja de los agentes económicos (personas jurídicas), es necesario saber qué individuos deberán ser considerados, en el de­ recho penal, como potenciales “autores” del delito. Entonces, en primer lugar, se debe determinar, en el ámbito empresarial, qué personas individuales al interior de la empresa tendrían cualidad de autor o, mejor, “sujeto activo” idóneo del delito, pues en algunos casos se trataba de titu­ lares de una empresa (por ejemplo, una S. R. L.) que también tenían el carácter de persona jurídica (por ejemplo, una S. A.), o sea de consorcios.

Bajo el grupo de casos de este tipo, conocido como administración desleal de consorcios, el problema radicaba en ver cuándo podía entenderse que la empresa titular de otra había realizado realmente acciones de “administración desleal”, pues ambas empresas son jurídicamente autónomas, y si la empresa perjudicada

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Al respecto, cfr. c. más refs.: Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht B.T., p. 7, n. m. 3; Schünemann, en LIC, § 266, n. m. 2, p. 678; ídem, con jurisprudencia comentada al respecto, “Der Bundesgerichtshof...”, p. 196 y ss. 9 O 6

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había prestado su ‘consentimiento” válido a las acciones perjudiciales para ella misma (el “vaciamiento” de su patrimonio), difícilmente podría reprocharse a la primera un abuso o una infracción de deberes. Gran parte de la doctrina prefiere aplicar aquí las reglas de la “omisión” impropia (“posición de garantía cualificada” de la empresa titular)142 para fundamentar la autoría, mientras que otros asumen

las consecuencias de la construcción legal de los consorcios y solamente admiten autoría de infidelidad patrimonial de los órganos de la propia empresa perjudica­ da (y dominada) e instigación de los órganos de la dominante; solo en caso de que los órganos de la dominada fueran una mera fachada (la administración estaba realmente en manos de los órganos de la dominante) admiten una autoría de la dominante143. La jurisprudencia, no obstante, se partió de la polémica teoría del “dominio fáctico” que haría de la empresa dominante autora de “administración desleal” en perjuicio de la dominada, pese a que también aquí la doctrina domi­ nante no admite la existencia de deberes especiales de la primera con respecto a la segunda (el “dominio fáctico” no lo convierte en “órgano” de la segunda)144.

Todo esto también resulta relevante en el caso de personas ajenas a la empresa que, sin embargo, tienen con ella una relación (contractual o legal) de fidelidad con el patrimonio (asesores tributarios, contadores, abogados notarios, eventual­ mente también asesores de empresas o de inversiones con poder de disposición), es dudoso fundamentar este deber en otras personas acudiendo a la teoría del “dominio fáctico” en contra incluso de las reglas claras señaladas a veces para cada una de las profesiones enunciadas145.

Inicialmente, la jurisprudencia de principios del 2000 referida a dona­ ciones con el patrimonio de la empresa (casos: Donaciones de Offenburg, SSW Reutlingen) o pagos extra a miembros del directorio y del Consejo de adminis­ tración en el marco de un proceso de adquisición de empresas (por ejemplo, caso Mannesmanri), quería restringir la aplicación del tipo de “administración

142 143

Cfr., entre otros, Perron, “Probleme und Perspektiven..p. 225. Así Tiedemann, WirfáchafrsstrafrechtBT, n. m. 392, p. 240; Derecho penal económico P. E., n. m. 381, 338 y s. Ver más refs. sobre la confusa doctrina al respecto en Schünemann, en LK, § 266, n. m, 265 y ss., nota al pie 1068), quien, por su parte, parece seguir la solución de Tiedemann, a la cual califica como “sorprendentemente sencilla”.

144

Tiedemann, Wirtschafisstrafrecht BT, n. m. 392, pp. 239 y s., n. m. 405, pp. 245 y s.; Dere­ cho penal económico P. E., n. m. 381, pp. 338 y s., n. m. 395, pp. 349 y s. Categóricamente: “En cualquier caso, el poder real de influir o el dominio, por sí solos, no pueden fundamen­ tar una posición de fidelidad al patrimonio” [trad. libre], Wirtschafisstrafrecht BT, n. m. 405 al final, p. 246. Cfr. Tiedemann, Wirtschafisstrafrecht B. T, n. m. 403 y ss., pp. 244 y ss.

145

• • •

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desleal” en el campo de empresas, a violaciones “graves” de deberes sociales o sea a infracciones calificadas de deberes140. En la doctrina esto fia recibido fuertes críticas146 147, y parece ser que la jurisprudencia más reciente también seguiría esta

postura al entender que precisamente las infracciones de deberes sociales se re­ ferirían (siempre) a “infracciones graves”, o sea que no se necesitaría probar una calificación especial del deber quebrantado por el miembro de la empresa148149 . Pero Hay otro aspecto más que se ha aclarado a partir de la sentencia del TFC sobre la constitucionalidad del tipo: la necesaria vinculación entre la infracción del deber (o de la norma jurídica extrapenal) y la protección del patrimonio. O sea, si la violación del deber social se manifiesta en la infracción de un deber fijado en una norma extrapenal (de derecho civil, comercial, etc.), esta deberá estar vinculada (aunque fuera mediatamente) con la protección del patrimonio; si no fuera así (y ello ocurrió en el “caso no se Habrá cumplido con un elemento del tipo de “administración desleal”150. Aún así podría haber casos discutibles. Por ejemplo, se podría reconocer que la disposición extrapenal en su totalidad no esta destinada a proteger, ni siquiera mediatamente, el patrimonio de sus destintarios. Aunque se admite que tal vinculación de la infracción del deber con la protección del patrimonio también podría estar prevista en normas propias de la propia empresa (estatutos, reglamentos, contratos, etc.), existe el problema de que estas normas suelen remitir a su vez a la misma ley genérica y, por otro lado, también deberían tener un límite por razones de estado de derecho (normas de menor jerarquía no podrían convertir, así como así, en normas protectoras del patrimonio a las previstas en la ley)151. Esta problemática resulta especialmente relevante en los casos de “infidelidad patrimonial a la administración pública” (véase, al respecto, en 4.).

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147 148 149

150

151

Cfr. estos y otros ejemplos, c. más refs., y en ese sentido, Tiedemann; Wirtschajtstrafrecht BT, n. m. 397 y ss., esp. 400. Entre otros, Schünemann, “Der Bundesgerichtshof.p. 197. C. más refs. y jurísp. Schünemann, “Der Bundesgerichtshof... ”, p. 197, columna íquierda. TFA, t. 55, pp. 288, 301 y s., de setiembre del 2010, donde se trataba de la protección de la integridad de la elección de un miembro del Consejo de Vigilancia (art. 119, párrafo 1, n.° 1, variante 2 de la Ley de Organización de las Empresas (BetrVG). Cfr. c. más refs. Rónnau, “Die Zukunft des Untreuetatbestandes”, p. 754, columna de­ recha. Una tendencia más restrictiva aún exige la vinculación “inmediata” con el perjuicio patrimonial, pero con esto se dejaría demasiados vacíos de punibilidad de casos graves, como p. ej. cuando se atenta contra disposiciones contables que, mediatamente, tienen el sentido de proteger el patrimonio; cfr. Ibid, p. 754, columna derecha. Cfr, Rónnau, “Die Zukunft... p. 755, columna izquierda. • • •

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Por lo demás, en la práctica se distinguen tres grupos de casos de adminis­ tración desleal de los órganos sociales de la empresa (resumiendo: administración desleal empresarial)^2'. 1) la extracción (‘vaciamiento” o “saqueo”) de patrimonio

de una S. R. L. por parte de una S. A. que es titular de ella (caso: Bremer Vulkan AG); 2) el otorgamiento de créditos por bancos sin exigir suficientes garantías o probar la solvencia del tomador del crédito (caso: Sparkasse Mannheim, en TFA, tomo 47, pp. 148 y ss.); 3) los gastos exagerados del gerente y las bonificaciones o primas exageradas a miembros del directorio y/o consejo de vigilancia, o los gastos de sponsoring (caso Mannesmann; caso SSV Reutlingen). En todos estos casos, se trata de el aparente uso indebido, o más allá de lo permitido por normas civiles, comerciales o reglamentos, en perjuicio de la empresa administrada. El primer problema que se presenta es el del alcance de las potestades en relación con la administración del patrimonio de la empresa administrada. El asunto no es fácil, pues, incluso si existen normas relacionadas con las retribuciones a los miembros del directorio, del consejo de vigilancia, gerentes, etc., en el caso de las sociedades de capitales, o con los requisitos para el otorgamiento de un crédito o la realización de una inversión, en el caso de los bancos o empresas financieras, las normas suelen tener un enunciado muy genérico y no siempre parecen aplicables a casos concretos. Como se verá en los ejemplos de abajo, la jurisprudencia alemana ha vinculado la existencia de una “violación grave de deberes” a la “desproporcionalidad” (concretada con ciertos criterios) de la conducta de los sujetos de una manera (más bien cautelosa) que reconoce incialmente un amplio campo de acción discrecional que, sin embargo, deviene en una violación del deber de administrar el patrimonio ajeno cuando “la conducta concreta resulta totalmente ininteligible o es simple y llanamente indefendible”152 153. En el caso Bremer Vulkan AG esta sociedad anónima había adquirido asti­ lleros del este de Alemania y los administraba, como socio único, bajo la forma de una S. R. L. Como estos astilleros habían sido vendidos por la institución de fideicomiso (Treuhandanstalt) que se había formado para privatizar la industria de la ex-DDR, y para preservar puestos de trabajo, la adquisición de los astilleros también tenía la ventaja de subvenciones estatales de gran magnitud. Cuando la empresa Bremer Vulkan entró en crisis y perdió liquidez, hizo que los astilleros le

152

Clasificación hecha por Tiedemann, Wirtschafisstrafrecht BT, n. m. 390, p. 238; Derecho penal económico P. E., n. m. 379, pp. 337 y s.

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Perron, c. más refs. y jurisp., "Probleme und Perspektiven..p. 227. d O 9

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traspasaran todo su dinero a la central. Aún así la empresa quebró en su totalidad, incluyendo a los astilleros y la pérdida de las subvenciones. En dos sentencias (una civil y una penal) se comprobó la existencia de 'administración desleal” de Bremer Vulkan (de sus directivos) en contra de los astilleros: Bremer Vulkan tenía el “deber de administrar el patrimonio” de la S. R. L., de tal manera que, al adquirir dinero de esta, se garantice la devolución y no se ponga en peligro la existencia de la administrada154. Esta sentencia no ha dejado de tener críticas, porque “un socio único se hace punible por administración deslean en contra de su propio patrimonio porque él no rescata una única parte de este patrimonio en favor de intereses ajenos”155. El caso era más bien uno de “insolvencia punible” (“vaciamiento” de empresas) que ofrecía, sin embargo, una serie de problemas prácticos e interpretativos156. Si hubiera habido un autor de “administración des­

leal” (actos contrarios al deber en la administración del patrimonio de la S.R.L), esta debería haber recaído en el gerente de la S. R. L. bajo eventual instigación de los directivos de la S. A.157

En el caso de la Sparkasse Mannheim (caja de ahorros de Mannheim) se había tratado del otorgamiento de créditos millonarios, los cuales habían sido recomendado por el alcalde de la ciudad, en su calidad de presidente del consejo de administración, para el financiamiento de un proyecto hotelero, cuya asesora tributaria había, sin embargo, dado falsas informaciones sobre la solvencia del tomador del crédito. El banco sufrió una pérdida de 900 000 000 de marcos alemanes que lo pusieron al límite de su existencia. Aquí, según el TFA, se había violado “gravemente” el deber de verificar, las informaciones y evaluaciones sobre la situación económica de la tomadora del préstamo, como es usual en negocios bancarios158. También en el caso SÓVReutlingen se trataba de una serie de pagos, con el patrimonio de una sociedad anónima (SWEG), a un club, a título de donación (sponsoringo “auspicio”), pago que había sido realizado por el presidente del di­ rectorio de la empresa y a pedido del ministro de transportes del Estado de Badén 154 155 156

157 158

TFA, t. 49, pp. 147 y ss., 157 y ss. Perron, “Probleme und Perspektiven...”, p. 225; Tiedemann, WirtschaftsstrafrecbtBT, n. m. 392. Así, Perron, “Probleme und Perspektiven.,.”, p. 225. Así Tiedemann, Wirtschaftsstrajrecht BT, n. m. 392, p. 240; también en Derecho penal eco­ nómico P E., n. m. 381, p. 339. TFA, t. 47, pp. 148 y ss. Ver los comentarios en Tiedemann, Wirtschajisstrajrecht B. T, n. m. 394 y ss., pp. 240 y ss.

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Würtemberg; posteriormente se hicieron otros pagos cuando este último había dejado el ministerio y pasado a integrar el Consejo de Vigilancia de la empresa; el dinero no figuraba en los libros del club pero en parte había sido utilizado como ulterior donación a acreedores del club, a fin de que estos no procedieran legalmente contra el club deudor. Tanto el presidente del directorio como el exmi­ nistro fueron condenados por ‘administración desleal” en perjuicio de la empresa a título de autor e instigador respectivamente159160 . En su fallo confirmatorio, el TFA resaltó que, si bien una empresa tiene un gran margen de acción para hacer donaciones, el empleado habrá realizado una “violación grave de deberes”, cuando el monto de lo donado no fuere “apropiado” debido a la falta de cercanía con el objeto de la empresa, con los ingresos y situación patrimonial de la sociedad, los motivos materialmente no objetivos de la donación, etc. Esto último fue consta­ tado en el caso (búsqueda de motivos personales con la donación).

En el caso Mannesman^, el consejo de vigilancia de la empresa alemana

de telecomunicaciones Mannesmann AG había aprobado el pago extraordinario de llamadas “primas de reconocimiento” a directivos actuales y ya retirados de la empresa justificando el pago en el “enorme incremento de valor de la empresa” hasta el año 2000. Los directivos “premiados” se habían negado inicialmente a la adquisición por parte de la empresa inglesa, lo cual había hecho subir de manera extraordinaria el valor de bolsa de Mannesmann; Vodafone adquirió finalmente el 98 por ciento de las acciones de Mannesmann y autorizó el pago de las “primas extraordinarias”. La fiscalía acusó a los directivos de Mannesmann el haberse hecho pago así de “pagos de consentimiento” de la adquisición (que no están reconocidos por la Ley de sociedades anónimas). El Tribunal del Land de Düsseldorf había absuelto inicialmente a todos los implicados; el TFA anuló este fallo y consideró que pagos como tales no estarían en interés de la empresa (falta de efecto de estímulo hacia el futuro) y que el incremento del valor de las acciones no sería relevante; después de volver los autos a otra sala del Tribunal del Land de Düsseldorf el proceso terminó con el archivamiento en aplicación del principio de oportunidad bajo la condición del pago de 5 800 000 de euros.

159 160

TFA, t. 47, pp. 187 y ss. Ver ios comentarios en Tiedemann, Wrrtschaftsstraf'echt BT, n. m. 387 y ss., pp. 242 y s.; Derecho penal económico P. E, n. m. 387 y ss., pp. 342 y ss. TFA, t. 50, p. 331. Ver la exposición del caso y comentarios en Tiedemann, Wirtschafisstra-frechtAT, n. m. 121, p. 57, Derecho penal económico P. G.y n. m. 121, pp. 142 y también los comentarios en ídem, "Wirtschaftsstrafrecht BT”, n. m. 40ly s., p. 243 y s. y “Derecho penal económico P. E.”, n. m. 391, pp. 345 y s. También, discutiendo con las posiciones de este, Schünemann, c. más refs., “Der Bundesgerichtshof.p, 199.

0 9 9 180

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Aparte del problema del “perjuicio patrimonial” (véase, más sobre la problemática del perjuicio patrimonial, arriba en 2), interesa primero definir aquí los “deberes sociales” violados por los imputados. El tipo remitiría, como elemento norma­ tivo del tipo (otros hablan aquí de “ley penal en blanco”), a los prescrito por las normas del derecho societario161. Y en las normas societarias alemanas (art. 116 AktG), se dice que los miembros del Consejo de Vigilancia de una S. A. están obligados, en el pago inicial o el aumento de los sueldos de los miembros del directorio, a actuar “ordenada y minuciosamente”, lo cual impide la “fijación ar­ bitraria” de primas162. Pero no se dice más y por ello cuando el TEA ha tenido una

“labor pionera” en áreas jurídicas ajenas, pues, ante la falta de claridad u omisión de las normas extrapenales, ha tenido que definir a partir de cuándo habría aquí una “desproporción ” en los pagos a directivos (actuales y retirados) de sociedades anónimas y cuándo eran admisibles “primas de reconocimiento posteriores, no previstas en el contrato laboral”163. Otra cuestión muy polémica es la del consentimiento, o de manera más polémica aún, el consentimiento hipotético del administrado en caso de que este se tratare de una persona jurídica: si tras la comisión de una conducta infractora del deber que había llevado a un perjuicio patrimonial se demuestra que ella hubiera sido aprobada por el titular. Esta figura, proveniente del derecho penal médico (el médico no esclarece o esclarece mal al paciente antes de la operación, pero este también la hubiera consentido) y allí es muy polémica (imposibilidad de excluir la imputación mediante una circunstancia ficticia, imposibilidad de reconstruir la voluntad hipotética, imposibilidad de hacer desaparecer posteriormente la vio­ lación de la autonomía del paciente, etc.), aunque parece ser menos problemática en la protección de bienes jurídicos de menor jerarquía164. Finalmente, debe indicarse que el auge de la “administración desleal” en la práctica jurisprudencial se debe a la tendencia de querer abarcar con este tipo (en el sentido de un tipo residual) casos que no pueden ser abarcados por otros tipos penales. Eso ocurre con el caso de la “corrupción privada” previsto en el art. 299 StGB, pero que no parece abarcar el caso de los llamados pagos kick back, o sea el pago, por parte de una empresa, al empleado de otra como recompensa por haber facilitado un beneficioso contrato (una especie de cohecho subsiguiente

161 162 163 164

Tiedemann, WirtschaftsstrafrechtAT, n. m. 122, p. 57. Cfr. Tiedemann, Wirtschaftsstrafdcht AT, n. m. 122, pp. 57 y s. Cfr. Perron, “Probleme und Perspektiven... ”, p. 226. Cfr. tendiendo a esta posición Rónnau, “Die Zukunft..p. 756.

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aunque en el ámbito privado)165. O, también, casos de “delitos de insolvencia”

(apartamiento de objetos patrimoniales de una S. R. L.) son investigados como “administración desleal” del titular contra su propia empresa; así como los ilícitos contra la transfarencia del proceso democrático (eventualmente también casos de verdadero cohecho) han sido investigados desde la perspectiva de la “administra­ ción desleal” del patrimonio del propio partido (debido a la multa que tuvo que pagar por las irregularidades cometidas)166.

4.

"Infidelidad patrimonial" del funcionario público (Haushaltuntreue)

En Alemania, como no se dispone de un tipo penal de “peculado” (apli­ cación privada de bienes públicos) y/o de “malversación de fondos” (aplicación pública distinta de bienes públicos), se recurre al tipo de “administración desleal” para cubrir los vacíos de punibilidad. Así, dentro del tipo del art. 266 StGB se subsume un grupo de casos conocido como “administración desleal en el ejercicio de funciones públicas” (Amtsuntreue), además del caso más concreto de “admi­ nistración desleal del presupuesto” (Haushaltsuntreue)^7. Frente a los delitos de

“peculado” o “malversación propia” y “malversación de caudales” o “malversación impropia” de los países románicos, el tipo alemán (mejor dicho, la interpretación del tipo alemán genérico de administración desleal) implica un amplio adelanta­ miento de las barreras del derecho penal, como se verá más adelante.

En primer lugar, son sujetos activos del delito cualquier^ízczhwzzrá público (incluyendo a los “parlamentarios” que en Alemania no son “funcionarios públi­ cos” para los tipos de “cohecho”) o incluso privados que ejercieren una “función pública”, en cuanto tuvieran un deber de administrar lealmente el patrimonio público, o sea bajo los criterios de eficiencia económica y austeridad168. En estos casos, el deber de administrar el patrimonio proviene de la ley que regula las com­ petencias funcionariales, un mandato de autoridad, un poder formal de obligar o disponer169. Es decir, no basta con ser funcionario público y tener un “deber general de fidelidad” a la administración pública, sino se necesita un deber de

165 166

Cfr. Perron, c. más refs., “Probleme und Perspektiven..p. 222. Todos estos ejemplos, c. más refs,, Perron, "Probleme und Perspectíven..,”, p. 222.

167

Tiedemann considera que este último término sería más amplío que el primero (ver en: Wirtschaftsstrafrecht BT, n. m. 150, p. 114).

168

Ver al respecto la amplia casuística expuesta por Schünemann, en LK, § 266, n, m, 127 y ss., pp. 776 y ss. Schünemann, en LK, § 266, n. m, 230, p. 845.

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comparado

administrar patrimonio que provenga del “ámbito concreto de desempeño de tareas”170. Debido a esta más o menos clara determinación del deber, una aplica­ ción privada distinta fundamenta ya de por sí una violación del deber y no ofrece mayores problemas cuando el sujeto activo hubiera dado una aplicación privada a los bienes públicos.

También ocurre lo mismo con la aplicación pública distinta (malversación impropia), pero aquí es problemático el “perjuicio patrimonial”, pues también se trata de proteger el “patrimonio” (de la administración pública) y no la mera “soberanía estatal” de disponer sobre ellos171. Por este motivo, gran parte de la doctrina alemana considera que no habría delito de “administración desleal” cuando el sujeto activo hubiera dado una aplicación pública “distinta” a los bienes públicos, pues, económicamente, para el Estado el saldo sería el mismo (no habría pérdidas); aunque se “falsee” la voluntad estatal, no habría un perjui­ cio patrimonial en el sentido de una falta de equivalencia entre “prestación” y “contraprestación”172. Esto ocurrió en el conocido caso de los “recursos públicos” en el cual el director de cultura de una ciudad aplicó los medios destinados a contratar artirtas para hacer reparar el techo del auditorio municipal que se había derrumbado tras una tormenta173. En realidad, para el sistema legal alemán esto

no deja de ser cierto y solo puede ser salvado interpretativamente si se admitie­ ra —como efectivamente hace otra gran parte de la doctrina alemana— que el “perjuicio patrimonial” (y con ello el delito consumado) también incluiría (en este caso especial) la “puesta en peligro” o la “defraudación de los fines” que afectan la libre disposición estatal de los recursos públicos174. Entonces, sería posible verificar un perjuicio cuando la obra pública a la que se aplicaron los fondos, desatendiendo su aplicación pública fija, no era ni necesaria ni rentable desde la perspectiva económica175; por ejemplo, la construcción de un teatro grande en un pueblo pequeño, la construcción de un aeropuerto internacional en un

170 171 172 173

Citando jurisprudencia alemana al respecto, Wessels/Hillenkamp, § 18, n. m. 770, p. 406. Cfr. Schünemann, en LK, § 266, n. m. 230, p. 845. Ver las refs. en Schünemann, en LK, § 266, n. m. 230, p. 845. TFA, en NStZ 1984, p. 550,

174

Así Tiedemann, Wirtschaftsstmfrecbt BT, n. m. 150, p. 114; Schünemann, c. más refs. y ejemplos jurisprudenciales, en LK, § 266, n. m. 230 y ss., pp. 846 y ss. También Wessels/ Hillenkamp inciden en el “abuso del poder de disposición” que justificaría la “cercanía con el perjuicio”; Strafrecht BTII, § 18, n. m. 777; con más ejemplos de la jurisprudencia, Joecks, § 266, n. m. 31a, p. 650. Tiedemann, Wirtschafrsstrafrecht BT, n. m. 115, p. 116; Schünemann, en LK§ 266, n. m. 236 y s., pp. 850 y s.

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pueblo o ciudad que no lo necesitare, etc. Debido a la vinculación de los bienes públicos a un destino y a un tiempo determinados, casi siempre se producirá el “perjuicio” cuando, pese al destino fijado, se produzca la aplicación a una obra pública distinta, pero ello no ocurre cuando la aplicación distinta se basa en una autorización posterior inminente (por ejemplo, por urgencia) o incluso cuando de esa manera se ahorre al fisco un oneroso procedimiento presupuestal176. También

habría un “perjuicio” para el patrimonio de la administración cuando se separe dinero de su control presupuestario mediante la formación de “cajas negras”177.

En cambio, es visto como un caso evidente de “administración desleal” el llamado “patrocinio de cargos” (Amterpatronagé), o sea cuando un alto funciona­ rio público otorgue un cargo público bien pagado a quien no reuna evidentemen­ te las condiciones necesarias para ello (por ejemplo, a un pariente o una persona del mismo partido que no tienen ninguna experiencia en la materia)178. Otro sector de la doctrina niega el “perjuicio patrimonial”, pero considera que debería buscarse la solución en la antijuricidad (estado de necesidad justificante)179.

Hasta aquí, salvando las dificultades interpretativas, se puede ver que tam­ bién en Alemania, mediante el tipo de “administración desleal” se pueden abarcar los casos de “peculado” y “malversación de fondos” previstos expresamente en los países de tradición románica. Pero el tipo alemán también es usado en otros casos que no suelen ser cubiertos por estos. Así, los casos más sonados de los últimos años se referían a perjuicios patrimoniales, bajo la forma de la generación de un “peligro concreto” al propio partido político debido al riesgo de que el Estado le imponga una “sanción” (devolución de los incentivos estatales), cuando el sujeto activo, con su conducta atentare contra la Ley de Partidos Políticos (por ejemplo, la recepción y no declaración de donaciones de elevado monto, la formación de cajas negras en paraísos fiscales), tal como ocurrió en los casos arriba vistos de Kohl y Kanther. En estos casos, al esconder patrimonio de un partido político, se infringen reglas de la Ley de Partidos Políticos, que, entre otras cosas, regulan el proceso de admisión de donaciones, su declaración y administración en la caja del propio partido. En la práctica ocurre que los partidos pueden recibir donaciones

176 177 178

179

Ver c. refs. y jurisp. de Tiedemann, Wirtschaffástrafrecht BT, n. m. 150, p. 114. Citando jurisprudencia, Joecks, § 266, n. m. 31a, p. 650. Cfr. Schünemann, quien sin embargo excluye del tipo los casos de patrocionio estructural de cargos (nombramiento a personas del mismo partido pero que sí reúnen los requisitos exigidos), ver en LK, § 266, n. m. 238, p. 851. Así, Labsch, p. 418, columna izquierda. 9 0 9

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comparado

de personas desconocidas, por montos superiores a ios admitidos en la ley, y el encargado no ha consignado ni el nombre de los donantes, y a veces ni siquiera ha ingresado la donación a la caja oficial del partido, sino lo ha desviado a una cuenta secreta en un paraíso fiscal (“cuenta negra”). Infracciones como estas aca­ rrean, según la ley, una sanción económica al partido: la devolución de los incen­ tivos estatales al partido político. Estas conductas infractoras se engloban bajo el término de “administración desleal de partidos”. El problema jurídico-penal está aquí en determinar si, para la admisión de una “administración desleal”, basta con probar la infracción de las normas sobre partidos con la formación de “cajas negras” (privadas) o si hay que probar también la causación de un perjuicio pa­ trimonial concreto, además del dolo de todos estos elementos. Hasta ahora se ha impuesto en la práctica y la doctrina la tesis más protectora (pero menos taxativa) del “peligro”; o sea bastaría con la formación de la caja negra porque con ello el dinero quedaría al libre arbitrio del sujeto, mientras que lo que se pretende por la ley es que exista un control estatal de este180. Y lo mismo se aplica cuando se trate

de empresas, o sea cuando un empresario formara “cajas negras” (probablemente con alguna finalidad ilegal como el soborno de funcionarios públicos extranjeros o empleados de empresas competidoras), incluso si después utilizara ese dinero obteniendo ganancias para la empresa181. En el caso Kohl (Tribunal del Land Bonn en NStZ 2007, p. 545 y ss.), se imputaba al excanciller alemán haber por lo menos permitido la formación de “cajas negras” mediante dinero de origen desconocido; Kohl se negó a declarar el nombre de los donantes y efectuó una campaña de colecta para pagar la suma que se había impuesto contra su partido. El proceso terminó con la aplicación del principio de oportunidad (art. 153 StPO) y la imposición del pago de 300 mil marcos alemanes (ibídem, p. 1736). Se criticó este fallo pues tanto la infracción de deberes como el perjuicio patrimonial estaban probados y no podían desa­ parecer por el pago de la suma equivalente al perjucio patrimonial causado182. Uno de los principales problemas que también estaba en cuestión en los dos casos mencionados es el de la relación (exigida por la sentencia constitucional del 3 de junio del 2010) entre la infracción del deber y el perjuicio patrimonial derivado de ella. Como se ha dicho arriba (en 3), si el deber proviniere de una norma extrapenal específica, esta debería tener por objetivo, por lo menos de

180 181 182

Cfr. c. más refs., Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht BT, n. m, 155, p. H6. Ver Joecks, § 266, n. m. 31b, pp. 650ys. En este sentido, c. más refs. Tiedemann, Wirfáchaftsstrafrecht BT, n. m. 156a, pp. 116 y s.

• • •

185

Manuel Abanto VÁsquez

manera mediata, la protección del patrimonio. Estos dos aspectos se dejaron abiertos en los casos Kohl y Kanther.

Un caso más reciente y que ha aportado claridad, aunque también po­ lémica, es el “caso de las donaciones al partido de Colonia” de abril del 2011, donde se declaró que las disposiciones de la Ley de Partidos no protegerían el patrimonio, ni siquiera en el caso de que la infracción acarreare sanciones finan­ cieras al partido; pero la infracción al deber vinculada con el patrimonio podría estar incluida en normas propias del titular del patrimonio (por ejemplo, los reglamentos, estatutos, etc.)183. Sin embargo, en la práctica, estas reglas entre el titular del patrimonio y el administrador (relación interna) suelen remitir preci­ samente a las reglas legales, y no por ello van a cambiar de contenido para prever una protección del patrimonio no previstas en la ley184. Dentro del monto del perjuicio para la administración (o cualquier otro titular del patrimonio) también importa el beneficio que obtuviera el infractor, incluso si este hubiera sido ilegal (concepto económico de patrimonio); solo importa que tal beneficio hubiera resultado directamente de la acción infracto­ ra. Por ejemplo, también los sobornos a los funcionarios públicos implican un perjuicio para la titular del patrimonio en un monto por lo menos equivalente al soborno, pero, sí se trata de “corrupción entre empresas”, podrá incluirse en la “compensación” del perjuicio patrimonial, el beneficio causado por el soborno (la accesibilidad de la empresa a la que pertenece el empleado sobornado)185.

5.

Propuestas de reforma penal

Aparte de sectores doctrinarios actualmente minoritarios que exigían inclu­ so una “depuración” del art. 266 (eliminando el tipo de “quebrantamiento”)186, la gran mayoría de autores actuales exigen una reforma que prevea más tipos especiales de “infidelidad patrimonial”, para lo cual no pocas veces toman de modelo la legislación comparada.

183 184 185 186

TFA, en A/IF, 2011, p. 1747. Así, c. más refs. Rónnau, “Die Zukunft des Untreuetatbestandes”, p, 755; Saliger, Parteienuntreue..., p. Sobre todo esto, c. ejemplos, Joecks, § 266, n, m, 3lc-3Id, p. 651. Así, Labsch, p. 419. Este autor estaba de la especialización de la "infidelidad patrimonial” como la que se produjo con el nuevo art. 266b (abuso de tarjetas de cheque y de crédito), pues desde su perspectiva no había necesidad (ni vacío legal) de este “tipo especializado de abuso”.

• • •

186

La “Administración Desleal” Como

injusto punible en derecho comparado

En Alemania se ha propuesto, desde hace mucho, la introducción de un tipo especial de “infidelidad patrimonial del funcionario público” (peculado). Así, en el Proyecto Alternativo, Parte Especial (delitos contra la economía, p. 129 y s. (véase Perron, GA 2009, p. 233; Munz, Haushaltsuntreue, 2001). También Schünemann ha propuesto una nueva versión (LK § 266, n, marg 270). Como refuerzo de normas relacionadas con el presupuesto de la Federación y los estados federados (donde se propone introducir tipos contravencionaels de “omisión de someter a licitación” y “omisión de comunicar delitos o contravenciones contra las disposiciones presupuéstales), Schünemann propone el siguiente tipo penal de Haushaltsuntreue (art. 349 StGB)187:

Abs. 1: Ein Amtstráger oder ein für den óffentlichen Dienst besonders Verpflichteter, der die Ausgabe óffentlicher Mittel bewilligt oder vornimmt und dabei wesentliche haushaltsrechtliche Vorschriften missachtet, die zur Sicherung des Entscheidungsmonopois der für die Aufstellung des Haushaltsplanes zustándigen Stelle oder der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit der óffentlichen Haushaltsführung dienen, ohne durch eín unabweisbares Bedürfnis hierzu gezwungen zu sein, wird mit Freiheitsstrafe bis zu 5 Jalaren oder mit Geldstrafe bestraft. Abs. 2: Ebenso wird ein Amtstráger oder für den óffentlichen Dienst besonders Verpflichteter bestraft, der im Rahmen seines Zustándígkeitsbereichs über die Bewilligung oder Ausgabe óffentlicher Mittel entscheidet, wenn zwischen dieser und dem mit dem Haushaltsansatz verfolgten Nutzen oder der Leistungsfahigkeit der Stelle, die die óffent­ lichen Mittel verwaltet, ein auffálliges Missverháltnis besteht. Abs. 3: Folgende haushaltsrechtlichen Vorschriften sind wesentlich im Sinne von Abs. 1: Die Beschránkung von Verpílichtungsermáchtigungen und die Einhaltung der für Ausnahmen geltenden Bedingungen (§ 22 HGrG [Gesetz über die Haushaltsgrundsátze des Bundes und derLándervom 19.08.1969, BGB1. I. S- 1273]); die Begrenzung von Gewáhrleistungen und Kreditzusagen (§ 23 HGrG); die Bedingungen für die Gewáhrungvon Zuwendungen (§ 26 HGrG); die Regelung der sachlichen und zeitlichen Bindung (§ 27 HGrG) und die Regelungen über Bauma&iahmen und grófiere Beschaffungen (§ 29 HGrG). Abs. 4: Die Strafbarkeit entfállt, wenn der Amtstráger oder für den óffentlichen Dienst besonders Verpflichtete die geplante MaRnahme der zur Rechnungsprüfung berufenen Stelle mitgeteilt und diese die Unbedenklichkeit bestátigt hat. 187

En

266, n. m. 270, pp. 876 y s. 8 6 8

187

Manuel Abanto Vasquez

IV.

TIPOS DE "ADMINISTRACIÓN DESLEAL” EN EL DERECHO COMPARADO

Resultan mucho más concretos que el tipo alemán de “infidelidad” aquellos tipos extranjeros que tratan penalmente por separado las distintas violaciones del deber de administrar patrimonios. Por ejemplo, en España y distintos países sudamericanos se renuncia a un tipo genérico de “infidelidad” y se prevén más bien tipos penales de “infidelidad de los funcionarios públicos” (peculado y/o malversación: arts. 432 y ss. del Código Penal español, arts. 387 y ss. código penal peruano StGB), “infidelidad de los órganos empresariales” (fraude en la administración de personas jurídicas: arts. 292 y 295 del Código Penal español; art. 198 del Código Penal peruano).

a.

“Administración desleal” del funcionario público (“peculado” y/o “mal­ versación”)

b. “Administración desleal” de órganos empresariales (“fraude en la admi­ nistración de personas jurídicas”)

c.

“Deslealtad del abogado” (“infidelidad del abogado”)

Comparando el modelo genérico alemán (denominado modelo de la “cláu­ sula general” por su amplitud) con el más preciso de los países románicos, se puede constatar que el primero tiene la ventaja de ser capaz de albergar casos que no son abarcados por los tipos de “infidelidades” específicas. Y pese a las dudas de carácter constitucional, algunos autores (también hay otros) que prefieren precisamente esta amplitud por su tendencia a llenar (supuestos) vacíos de puníbilidad y critican al modelo románico, aparte de los vacíos de punibilidad que favorecería, el que supuestamente atentaría contra el principio de igualdad (trato penal diferenciado según grupos de personas), el entorpecer el desarrollo de una dogmática armoniosa para todos los delitos contra el patrimonio y que, incluso, provoquen tanto el recurso a otros tipos penales para el llenado de vacíos como una actividad legislativa que amplíe la punibilidad creando más casos especiales de administración desleal188. La solución más taxativa, en cambio, se limita a conductas supuestamente más graves para el bien jurídico. Pero la taxatividad tiene el precio de dejar vacíos que, en un mundo tan dinámico como el económico, podrían llegar a ser serios. Además, los modelos varían mucho en los distintos países. Así, Tiedemann re­ comienda el modelo la legislación penal de algunos países románicos que siguen

188

Cfr. Rónnau, “Die Zukunft...”, p. 753. 9 0 0

188

La "Administración Desleal” Como injusto punible en derecho comparado

el modelo francés del abus de biens sociaux^ Y también hay doctrina alemana que recomienda, para la reforma, seguir el modelo español189 190. No hay proyectos

oficiales al respecto, pero sí una iniciativa privada de profesores europeso (lidera­ dos por Tiedemann) que proponen introducir, a nivel del derecho supranacional europeo, un tipo específico de “administración fraudulenta de negocios”191: 1. Será castigado con [...] quien teniendo capacidad de decisión en una sociedad comercial, especialmente en una Sociead Privada Europea, y violando su obligación de salvaguardar los intereses patrimoniales de la sociedad, realice u omita actos a sabiendas de que ocasionarán un perjuicio económico a la sociedad. La aminoración del valor eco­ nómico del patrimonio de la sociedad supone también un perjuicio patrimonial.

2. Sociedadcomercial son aquellas a las que se refiere la Directiva CE de 16 de noviembre de 1990, aunque estén en fase de fundación o liquidación. 3. Cuando existe un grupo de sociedades no se considera que una sociead ha sido perjudicada, si va a ser compensada a través de una ventaja futura y altamente probable que resulte de su pertenencia al grupo. En el proceso de reforma alemana hay propuestas para concretar más el cír­ culo de autores. En especial ha tenido buena acogida la propuesta del Proyecto de 1962 (art. 263), pues concreta el círculo de autores, así como las acciones típicas a la vez que evita la casuística de otros proyectos192. La principal diferencia entre el modelo germánico de la “infidelidad” y el románico de la “administración desleal”, en lo que se refiere a las sociedades co­ merciales, estaría en que el primero tendería a proteger los intereses de los socios

189

190 191 192

Tiedemann, c. más refs., GmbH-Strafi'eebt, p, 17; últimamente en Wirtschaftsstrafrecht BT, p. 8, n. m. 3, pp. 237 y ss., esp. n. m. 390a-390b; ver también Derecho penal económico P. E., p. 59, n. m. 3. Perron, “Probleme und Perspektiven,..”, pp. 219 y ss., 232 y ss. Ver en. Tiedemann/Nieto Martin (coords.), Eurodelitos. El Derecho penal económico en la Unión Europea, Cuenca, 2003, p. 157. Cfr. en este sentido positivo, Schünemann, en LK§ 266, n. m. 267, p. 875; Tiedemann en LK, vor §§ 263 y ss., n. m. 16, p. 7.

• • •

189

Manuel Abanto Vasquez

mientras que el segundo también quiere proteger directamente los intereses de los acreedores193.

No obstante, desde la perspectiva político-criminal, se puede cuestionar sí estos casos no abarcados realmente contienen suficiente injusto punible y deben ser perseguidos penalmente. Con la reforma de 1998, el legislador penal alemán parece haber afirmado esto. El problema del “perjuicio patrimonial”, tal como se ha discutido en Ale­ mania, no tendría que trasladarse a otras regiones donde existiera la punibilidad de la tentativa del tipo. Es claro que aquí la “puesta en peligro” del patrimonio puede ser considerada como tentativa de “administración desleal”.

En Paraguay, el Código Penal de 1997 prevé un tipo de “lesión de confian­ za”, modificado mínimamente en la redacción (“obligación” por “responsabilidad” en el primer párrafo primera alternativa) en el 2008. El texto dice lo siguiente: 1. El que en base a una ley, a una resolución administrativa o a un contrato, haya asumido la obligación de proteger un interés patri­ monial relevante para un tercero y causara o no evitara, dentro del ámbito de protección que le fue confiado, un perjuicio patrimonial, será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años o con multa. 2. En los casos especialmente graves la pena privativa de libertad podrá ser aumentada hasta diez anos. No se aplicará el párrafo anterior cuando el hecho se refiera a un valor menor de diez jornales. 3. Se aplicarán los incisos anteriores aun cuando careciera de validez la base jurídica que debía fundamentar la responsabilidad por el patrimonio.

4. En lo pertinente, se aplicará también lo dispuesto en los artículos 171 [persecución de hechos en el ámbito familiar o doméstico] y 172 [persecusíón de hechos bagatelarios].

Tras un primer análisis del sistema penal paraguayo y del art. 192 se puede deducir lo siguiente:

193

Tiedemann, c. más refs., Wirtschafisstrafrecbt BT, p. 239, n. m. 390b; Derecho penal econó­ mico P, E., pp, 339 y s., n. m. 382 (refiriéndose en esta edición solo al Derecho alemán). 0 0 0

190

La “Administración Desleal” Como injusto punible en derecho comparado i

.....................................

...........................................

।

1. El tipo de “lesión de confianza” es muy similar al de “infidelidad patrimonial” alemán (art. 266 StGB). La redacción del tipo básico coincide ampliamente con el tipo de “abuso” alemán (primer párrafo, primera alternativa). 2. El tipo paraguayo también es un tipo de lesión al bien jurídico patrimonio y no requiere “enriquecimiento”. 3. A diferencia del tipo alemán, el paraguayo precisa que también son válidos los actos de disposición patrimonial basados en actos sin validez jurídica.

4. También a diferencia del tipo germano, el tipo paraguayo prevé casos atenuados, agravados y una cuantía mínima para la persecusión penal. 5. De manera similar al sistema alemán el código penal paraguayo distingue, según la gravedad de la punibílidad, entre “crimen” y “delito”. En el caso de estos últimos la punibílidad de la tentativa debe ser expresamente prevista en el tipo legal. Según este sistema, la “lesión de confianza” sería tan solo un “delito” (prisión de basta cinco años), pero el tipo penal no prevé la punibílidad de la “tenta­ tiva”. Luego, también aquí podría surgir la discusión alemana sobre el “peligro al patrimonio” como “perjuicio patrimonial” para cubrir los vacíos del sistema.

El Código Penal paraguayo no conoce tipos autónomos de ‘peculado” y “malversación”, motivo por el cual, en caso de querer sancionar la conducta de aquel funcionario público que, abusando de su función de administrar bienes del estado y en contra de sus deberes los aprovechare en provecho propio o de terceros, tendría que aplicarse este artículo o el referido a la apropiación indebida

(art. 160) o hurto (arts. 161 y ss.).

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0 9 9 191

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192

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193

DEFRAUDACION TRIBUTARIA Y

ESTAFA TRIBUTARIA*

Sumario: I. Planteamiento del problema.- II. Estructura de los delitos de defraudación tributaria en Perú. 1. El bien jurídico tutelado.- 2. Los tipos básicos: arts. 1 y 2 del D. Leg. N.° 813 - 3. Los tipos autónomos del art. 4 del D. Leg. N.° 813,- 4. Los tipos agravados

y atenuados.- 5. Tipos omisivos y de peligro,—111. Vacíos de punibiiidad: Fraudes del IGV y empresas ficticias.- IV. Defraudación y estafa tributaria en la legislación comparada.- V. El supuesto del art. 4, literal a) D. Leg. N.° 813; ¿Defraudación tributaria o estafa tributaria?. —

1 Interpretación literal; art. 4a) como supuesto "agravado" de la defraudación tributaria básica — 2. Interpretación sistemática e histórica: art. 4a) como supuesto "autónomo"

de los arts. 1 y 2;— 3. Interpretación teleológica, histórica y comparada; art. 4a) como "estafa tributaria".- VI. Conclusiones y propuestas.

Artículo inédito, elaborado a partir de un informe jurídico y como ampliación de lo tratado anteriormente en Derecho penal Económico. Parte especial, Lima, 2000.

9 & e 195

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Tradicionalmente parte de la doctrina y jurisprudencia peruanas (con al­ gunas excepciones) suelen interpretar de manera extremadamente literal las nor­ mas penales, olvidando así que estas se encuentran en un contexto más amplio, tanto dentro de la propia regulación específica (como puede ocurrir p. e, con los delitos patrimoniales, delitos contra la libertad, delitos contra la administración pública, etc.) como también de todo un sistema jurídico-penal que, en un Estado social y democrático de Derecho, está obligado a respetar una serie de principios constitucionales. Luego, la interpretación debe guiarse por estos principios y, al hacerlo, nada impide que en función de estos se llegue a restringir los límites de aquello que el tenor literal pueda aparentemente abarcar.

Precisamente esta situación se presenta en los delitos tributarios, cuya regulación en Perú ha sido prevista en una ley especial: el Decreto Legislativo n°. 813 de 1996, más conocido como Ley Penal Tributaria (LPT). Apegándose al tenor estricto de los artículos 1, 2 y 4 (prácticamente invariables hasta ahora) la doctrina y jurisprudencia nacionales han entendido que este último contem­ plaría dos tipos “agravados” (literales a y b) de aquella defraudación tributaria básica prevista en los arts. 1 y 2. No obstante, ambas modalidades “agravadas” de defraudación tributaria prevén conductas que solamente coinciden con el tipo básico1 en cuanto a uso del medio fraudulento y al perjudicado por la conducta

1

“Articulo 1°.- El que, en provecho propio o de un tercero, valiéndose de cualquier artificio, en­ gaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, deja de pagar en todo o en parte los tributos que establecen las leyes, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 5 (tinco) ni mayor de 8 (ocho) años y con 565 (trescientos sesenta y cinco) a 730 (setecientos treinta) días-multa” “Artículo 2°.- Son modalidades de defraudación tributaria reprimidas con la pena del artícu­ lo anterior: Ocultar, total o parcialmente, bienes, ingresos, rentas, o consignar pasivos total o parcialmente falsos para anular o reducir el tributo a pagar. No entregar al acreedor tributario el monto de las retenciones o percepciones de tributos que se hubieren efectuado, dentro del plazo que para hacerlo fijen las leyes y reglamentos pertinentes.”

•o• 197

Manuel Abanto Vázquez

(la administración tributaria) pero no en cuanto al objeto de protección o bien jurídico atacado por las conductas típicas: aquí, directamente, el patrimonio de la administración tributaria; en los tipos básicos, el sistema de ingresos en cuanto captación de tributos. Ambos elementos coincidentes, por sí mismos, no explican por qué tendría que entenderse que entre estas disposiciones existe una relación entre tipo básico y tipo calificado. En el presente trabajo se intentará demostrar que la aludida práctica pe­ ruana en este aspecto es errónea, pues ni tenía respaldo desde los inicios de la vigencia de la Ley Penal Tributaria y menos tiene sustento ahora tras los ulteriores cambios legislativos (II). En particular, se va a demostrar que el mal llamado tipo agravado del art. 4 a), en realidad, tan solo puede encontrar una interpretación adecuada como modalidad de engaño a la administración pública que llevan a un autoperjuicio de su patrimonio; o sea como una “estafa tributaria”. Pero en esto, se encontrará que la legislación peruana contiene vacíos de punibilidad para las conductas más graves de fraude tributario que son conocidas desde hace mucho en la práctica nacional y extranjera y tradicionalmente englobadas en esta última bajo el término “estafa tributaría” (III). Las soluciones previstas en las leyes ex­ tranjeras (especialmente la española y la chilena, y de manera algo menos clara, la alemana) también van en esa dirección (IV). Con todos estos datos se hace a continuación una revisión de las soluciones interpretativas posibles para el art. 4, letra a) (V). Finalmente, se propone la interpretación que parece más conveniente por política criminal y se hacen algunas propuestas de lege ferenda para mejorar la protección penal del bien jurídico (VI).

II.

ESTRUCTURA DE LOS DELITOS DE DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA EN PERÚ

1.

El bien jurídico tutelado

El análisis tiene que comenzar por desentrañar cuál es el bien jurídico protegido en los delitos tributarios poder luego establecer el alcance de los tipos penales2. Además, deberá recordarse que la “lesívidad” de las conductas tipificadas

2

En nuestro medio la admiten prácticamente todos los penalistas más conocidos. Ver entre otros: Hurtado Pozo/Prado Saldarriaga, t. 1, p. 13 y ss.; Villavicencio Terreros, p. 102 y ss. También García Cavero también concede importancia al “bien jurídico” aunque finalmente lo identifica con la “vigencia de la norma”; ver Lecciones..., pp. 76 y ss., 85. Más refs. nacionales y extranjeras pueden encontrarse en mi monografía “Acerca de la teoría de bienes jurídicos”, incluida recientemente en Dogmática penal..., p. 13 y ss.

• • •

198

Defraudación tributaria y estafa tributaria i

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se deberá manifiesta! a través de la lesión o la puesta en peligro de los objetos de los bienes jurídicos o bienes jurídicos intermedios. Se parte entonces de una distin­ ción dogmático-penal útil y ahora reconocida ampliamente en la doctrina penal: además del bien jurídico tutelado como interés amplio, cuya vigencia o respeto generalizado se quiere garantizar (bien jurídico genérico}, existen manifestaciones específicas de este interés (objetos del bien jurídico o bien jurídico específico o bienes jurídicos intermedios) que son directamente atacados por las conductas ilícitas3. En la doctrina del Derecho penal tributario destacan dos posiciones tradi­ cionalmente antagónicas en relación con el bien jurídico tutelado por los tipos de defraudación tributaria: la tesis c patrimonialista” y la tesis “funcionalista ’4. Los

"patrimonialistas” sostienen que lo que se tutela es el patrimonio de la hacienda pública, mientras que la mayoría de los “funcionalistas” se refiere a la protección del sistema, del funcionamiento o de la “gestión” de la hacienda pública. Pero fi­ nalmente ambas doctrinas llegan a resultados similares en muchos aspectos pues por lo general suelen distinguir, aunque con distinta terminología, entre “bien jurídico mediato” (la Hacienda Pública o el sistema tributario) y los “bienes jurí­ dicos inmediatos” o “específicos” (los sistemas jurídicos de ingresos y de gastos). Mientras que el primero sirve de fundamento legitimador para la intervención penal, los bienes jurídicos inmediatos (subdivididos a su vez según diferentes intereses específicos) son aquellos que son lesionados o puestos en peligro por las conductas típicas pertinentes5. Luego, para saber si se está ante un tipo de lesión o de peligro, se tiene que analizar cada tipo penal de manera específica, pues

3 4

5

Sobre esta doctrina ver las referencias en Abanto Vásquez, Dogmática penal..., p. 33 y ss.; en sentido similar también Hurtado Pozo/Prado Saldarriaga, t. 2, n. m. 2029, p. 65Por todos, con más referencias doctrinarias y jurisprudenciales hispanas, defendiendo la tesis patrimonialista, Martínez-Buján, Derecho penal económico, p. 370 y ss.; Linares, pp. 105 y ss., 115. Defendiendo la tesis funcionalista, Ferré Olive, Tratado de los delitos contra la hacienda pública..., pp. 109 y ss,, 125 y ss. En Perú Abanto Vásquez, Derecho penal econó­ mico P. E., p. 419; Bramont Arias/García Cantizano, p. 476. Sigue una tesis algo pecu­ liar (“la expectativa de que el Estado reciba los ingresos generados por los distintos tributos internos”), desde la perspectiva funcionalista sistémica, aunque finalmente con las mismas consecuencias que las demás teorías, García Cavero, Derecho penal económico P. E.,t. 2, p. 604. También se ha postulado últimamente la protección de “deberes de solidaridad tributa­ ria” de los contribuyentes; al respecto, Rodríguez Almirón, p. 648 y s. También refs. sobre las doctrinas alemanas al respecto en Tiedemann, Derecho penal económico. P. E, p. 138, n. m. 98, p. 154, n. m. 122; “Wirtschaftsstrafrecht”, p. 273, n. m. 650. De manera especialmente clara, desde la tesis funcionalista, Ferré Olivé, “El bien jurídico protegido en los delitos tributarios”, pp. 91-107. Esta tendencia se aprecia ya desde hace algunas décadas; ver Abanto Vásquez, Derecho penal económico P. E., p. 440.

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recién entonces se podrá decir si las conductas típicas allí descritas constituyen una lesión o una puesta en peligro al “patrimonio fiscal” o a la “gestión” de este patrimonio relacionado con el sistema de recaudación o el de de distribución (gas­ tos) del Fisco. En la doctrina mayoritaría alemana, ocurre algo parecido, aunque con un cierto matiz más bien patrímonialista cuando se afirma que lo protegido sería el “recaudación tributaria completa y en tiempo oportuno” que permite al Estado cumplir fines públicos en beneficio de toda la colectividad6.

En suma, en los delitos tributarios, en general, se encuentra implicada lo que en España se conoce como la “hacienda pública”. Debido a la falta de tradi­ ción en el uso de esa terminología en nuestro país, es mejor referirse al sistema de recaudación de ingresos y realización del gasto público. Eso también lo había dado a entender ya la Ley Penal Tributaria contenida en el Decreto Legislativo 813 de 1996 (en adelante: LPT) cuando en la exposición de motivos señalaba que el delito tributario “perjudica el proceso de ingresos y egresos a cargo del Estado..,”7.

En lo que sigue se hará primero una exposición de los tipos penales perua­ nos para elaborar una sistemática en la cual pueda ubicarse el delito de obtención fraudulenta de beneficios tributarios. En esto último, además de tener en cuenta la fenomenología de este tipo de fraudes y su tratamiento en el Derecho com­ parado, se tratará de armonizar la ley vigente teniendo en cuenta los principios arriba aludidos (en especial los de subsidiariedad y fragmentariedad del Derecho penal)8, así como con un entendimiento del principio de “proporcionalidad”9 que debe ir más allá de la imposición de la pena concreta10.

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Ver al respecto Tiedemann, Derecho penal económico PE., p. 138, n. m. 98; al respecto Martínez-Buján, Derecho penal económico, p. 371 y s. Ver en El Peruano de 20-04-1996, sección “Normas Legales”, p. 138936. Estos principios son ampliamente reconocidos en la doctrina penal de nuestros países. Con­ súltese tan solo: Hurtado Pozo/Prado Saldarriaga, t. 1, p. 39 y ss., n. m. 106 y ss.; Luzón Peña, p. 25 y ss.; Roxin, p. 45 y ss., n. m. 97 y ss. La doctrina entiende que este principio se dirige básicamente al legislador (a la hora de emi­ tir leyes penales) y al juzgador (a la hora de imponer la sanción penal concreta) para estable­ cer un equilibrio entre el mal ocasionado (el delito) y la respuesta estatal (la pena) teniendo en cuenta las finalidades buscadas (prevención). Cfr. entre otros, Luzón Peña, p. 29, n. m. 24 y s.; Villavicencio Terreros, p. 115 y ss., n. m. 241 y ss. Es decir, por razones constitucionales de necesidad, eficacia, de justicia y del principio cons­ titucional de igualdad, “la gravedad de la pena ha de ser proporcional a la gravedad del hecho antijurídico”, o en otras palabras: “Si un hecho es poco grave, no se puede castigar igual que otro más grave”. Ambas citas corresponden a Luzón Peña, p. 29, n. m. 24 y s.

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Defraudación tributaria y estafa tributaria

2.

Los tipos básicos: arts. 1 y 2 del D. Leg. N.° 813

Los tipos penales pueden ser clasificados de distinta manera según las conse­ cuencias jurídicas que tenga en mente el legislador (momento de la consumación, relación subjetiva del autor con la conducta típica, el grado de menoscabo del objeto del bien jurídico, etc.)11

Una de las clasificaciones sistemáticamente más importantes es aquella que distingue entre tipos básicos y aquellos otros, construidos a partir de consideracio­ nes que hacen que el injusto punible de estos tipos sea considerado menos grave (tipos privilegiados o “atenuados”) o más grave (tipos cualificados o “agravados”)12. Por ejemplo, existe el hurto básico (art. 185) y el hurto agravado (art. 186).

Desde esta perspectiva dogmática tradicional, la LPT peruana (D. Leg. N.° 813) de 1996 (vigente hasta ahora con modificaciones) tuvo desde el inicio una estructura peculiar: el art. 1 contenía (y contiene aún) la descripción genérica del delito de “defraudación tributaria” que después era ampliada en el art. 2 con dos modalidades específicas, para a continuación, en el art. 3, atenuar la pena de todas estas modalidades en función de la reducía cuantía del monto defraudado. Por otro lado, el art. 4 incluía supuestos autónomos con una descripción típica específi­ ca de dos situaciones que afectan directamente al patrimonio de la administración tributaria (la obtención fraudulenta de beneficios tributarios y la insolvencia fraudulenta dirigida a imposibilitar el cobro de la deuda tribuiría). La protección penal del sistema tributario era finalmente reforzada con diversos tipos (omisivos y comisivos) de “peligro” (desde la perspectiva de los bienes jurídicos específicos) en el art 5 díridida a los “obligados a llevar libros y registros contables”. Se puede resumir entonces que, desde la perspectiva del bien jurídico tu­ telado, la Ley Penal Tributaria peruana había sido concebida para proteger sus dos aspectos (bienes jurídicos específicos) de la siguiente manera: protección

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12

Ampliamente sobre los distintos tipos penales, consúltese Luzón Peña, Lecciones..., capítulo 12, p. 162 y ss.; Muñoz Conde/García Aran, p. 273 y ss.; Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte General, p. 230 y ss.; Orts Berenguer/González Cussac, p. 242 y ss. En Ale­ mania, entre muchos otros, Roxin, Strafrecht AT, t. 1, § 10, p. 328 y ss.; Wessels/Beulke/ Satzger, p, 36 y ss., n. m. 12 y ss. Eisele en Schonke/Schróder, vor §§ 13 ffi, n. m. 128 y ss., p. 196. En nuestro país, Villavicencio Terreros, p. 306 y ss.; Hurtado Pozo/Prado Saldarriaga, t. 1, p. 405 y ss. Entre otros, ampliamente, Roxin, StrafrechtAT, t. 1, p. 340 y ss,, n. m. 132 y ss,; Jescheck/ Weigend, p. 268, En nuestro medio, Hurtado Pozo/Prado Saldarriaga, t. 1, p. 410, n. m. 1136; Villavicencio Terreros, p. 314, n. m. 678. 0 9 9

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del sistema de ingresos contra conductas fraudulentas (arts. 1 a 3), protección del patrimonio y eventualmente del sistema de egresos de la administración tributaria contra conductas que (art. 4), y protección del sistema tributario contra acciones y omisiones que generen peligro contra el sistema de ingresos (art. 5)1314 . Pero en 15 eso, además de las incongruencias que se van a analizar a continuación, siempre ha habido un déficit en la protección penal del sistema de egresos^.

3.

Los tipos autónomos del art- 4 del D. Leg. N.° 813

De los tipos básicos no solamente pueden surgir tipos privilegiados y tipos calificados sino también tipos autónomos-, es decir tipos que, si bien contienen elementos del tipo básico reúnen elementos adicionales que lo convierten en un delito con un injusto propio (delictum sui generis}^. Así ocurre con el delito de

“robo” (art. 188) en relación con el de “hurto” (art. 185), pues pese a que ambos son delitos contra la propiedad, en el “robo” existe un elemento adicional (violen­ cia o amenaza) que le da autonomía. Otro ejemplo podría ser el de la instigación o ayuda al suicidio (art. 113). Más problemático parece ser el caso del asesinato, el infanticidio (art. 110) o el parricidio (art. 107); ya que si bien tienen elementos específicos que los distinguen del homicidio (art. 106), los elementos adicionales, no se refieren a elementos del injusto sino más bien de la culpabilidad y, por ello, se observa que más bien parece tratarse de tipos privilegiados o calificados16. No

obstante, debe advertirse que, aunque estos tipos autónomos existen, no cons­ tituyen una clasificación propia pues no existen criterios generales para poder

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Remito al respecto a Derecho penal económico P, E., pp. 422 y ss., 453 y ss. Particularmente se había señalado deficiencias en la protección del sistema de egresos (atípicidad de la “continuación del disfrute de beneficios” y el “fraude de subvenciones”); cfr. Abanto Vasquez, Dogmática penal..., p. 649 y ss. Entre otros cfr. Wessels/Beulke/Satzger, p. 56, n. m. 171-Hecker, en Schónke/Schró­ der, § 12, n. m. 12, p. 137; Roxin, Strafrecht AT, t. 1, p. 342, n. m. 135. En habla hispana, Hurtado Pozo/Prado Saldarriaga, t. 1, n. m. 1136, p. 411; Villavicencio Terreros, p. 314, n. m. 678. Luzón Peña los denomina también “independientes” o “delitos sui generis”, p. 173, n. m, 61. Particularmente polémica es el tipo de “asesinato” que para buena parte de la doctrina prevé casos de “homicidio calificado” (como también lo denomina el legislador peruano), mientras que para otra parte se trataría de un delito sui generis construido sobre la base del “homi­ cidio”, Al respecto ver la discusión alemana, donde la doctrina postula mayoritariamente la primera tesis mientras que la segunda es defendida por la jurisprudencia, c. más refs, Eser/ Sternberg-Lieben en Schónke/Schróder, vor §§ 21 IfE, n. m. 5, p. 2060.

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Defraudación tributaria y estafa tributaria

delimitar entre ellos y los demás delitos, aparte de que tampoco, salvo su propia autonomía, no conllevan alguna consecuencia específica17.

En el caso del delito “defraudación tributaria”, el tipo básico está previsto -como definición- en el artículo 1 de la LPT El artículo 2 se estructura como un “tipo ejemplificativo” del artículo 1. Es decir, no tiene autonomía propia, no implica un tipo penal distinto sino tan solo destaca de manera especial dos moda­ lidades de entre muchas que podrían tener cabida en el tipo básico del artículo 1: la ocultación total o parcial de ingresos o egresos para reducir o anular el monto del tributo a pagar (literal a) y la no entrega de retenciones o percepciones de tributos (literal b). Esto también ha sido entendido así por la doctrina peruana18. Al inicio de la vigencia del D. Leg. N.° 813 (de 20-04-1996) los supuestos previstos en el art. 4 contenían el marco penal más elevado de todos los tipos allí existentes. Por ese motivo, se les solía considerar como “supuestos agravados” (y no tipos agravados) aunque ya entonces se hiciera la observación de que los supuestos allí previstos, antes que agravaciones de los tipos básicos, constituían “supuestos diferentes” o “autónomos”19. También el propio legislador nacional

había hecho esta precisión en la exposición de motivos cuando, al justificar el cambio de modelo (de la tipificación en el Código Penal a la de una ley especial) denominó al artículo 4 como “tipo autónomo (figuras agravadas)”20. Es decir, este

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Cfr. Roxin, Strafrecht AT, t. 1, p. 342, n. m. 136. Abanto Vasquez, Derecho penal económico P. £., p. 446. De distinto parecer es García Cavero, Derecho Penal económico PE., t. 2, p. 656, quien encuentra elementos constitutivos diferentes en estas "modalidades”. Pero esta interpretación soslaya no sólo la denominación expresa del art. 2 (“son modalidades ...”) sino también que los supuestos allí descritos enca­ jan perfectamente en la conducta típica básica: maniobras fraudulentas para reducir en todo o en parte el pago tributos (en el supuesto a) o no entregar los tributos que corresponden a la administración tributaria por parte del agente de retención (en el supuesto b). Así Bramont/García, quienes destacan que ambos supuestos, a diferencia del tipo básico, “no están referidos a una situación de impago de tributos”; p. 483. También Abanto Vas­ quez, Derecho penal económico P. E., p. 463; Dogmática penal..., p. 648 y ss. García Cavero, por el contrario, sostiene que se trataría de “tipos agravados” por el hecho de que, al igual que en el tipo básico, se deja de pagar tributos; ver Derecho penal económico. P. E„ t. 2, p. 668 y ss., nota al pie 173. Pero esta interpretación presupone (correctamente en este sentido) que la “ventaja” obtenida (mejor: reconocida) puede ser aplicada para pagar menos impuestos; olvida, en cambio, el supuesto que aquí interesa (y que, como se demuestra más abajo es el único que encaja dentro del tipo) y que consiste simplemente en engañar a la administración tributaria para que ella reconozca o pague “ventajas tributarias” a quien las hubiera solicitado respaldado con documentación falsa (ver más adelante en 5.2 y 5.3). Ver en El Peruano de 20-04-1996, sección “Normas Legales”, p. 138937, columna derecha.

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artículo no contenía tipos agravados en sentido técnico sino figuras autónomas consideradas por el legislador como más graves (supuestos graves o agravados) que las figuras básicas de defraudación tributaria21.

Recién con la reforma del D. Leg, N.° 1114 (de 5-7-2012) se ha introdu­ cido una disposición que contiene auténticos tipos agravados (el art. 5-D) en el sentido técnico arriba explicado (2.3) y tal como se desarrollará más abajo en 3.4.

Específicamente, el art. 4 prevé dos supuestos distintos: en el literal a) se pena la “obtención” de una serie de “ventajas tributarias” (inafectaciones, exo­ neraciones, devoluciones, beneficios, etc.) valiéndose de maniobras fraudulentas (art. 4, literal a), así como la “simulación o causación de insolvencia” para eludir el pago de tributos (art. 4, literal b). La exposición que sigue solamente se ocu­ pará del literal a), que en adelante pasará a denominarse, de manera resumida: obtención fraudulenta de ventajas tributarias. El tipo penal de “obtención fraudulenta de ventajas tributarias” exige un resultado típico: que se hayan obtenido los beneficios22. Es decir, para que se pue­ da hablar de una consumación del delito debe haberse seguido todos los pasos necesarios: debe haberse solicitado dichos beneficios, arguyendo hechos falsos, la administración debe haber emitido una resolución que ordena la entrega de los beneficios y los sujetos los deben haber cobrado perjudicando a la administración tributaria23. Por eso se había dicho que esta modalidad habría surgido con la

intención de captar (aunque de manera insuficiente) supuestos de “operaciones ficticias”24. En suma, en los supuestos previstos en el literal a) del art. 4 el ataque al patrimonio o a la gestión de ingresos de la administración tributaria no se da como una “reducción de la deuda tributaria” sino de manera muy similar a la “estafa”: se solicita una “ventaja tributaria” a la administración tributaria mediante una maniobra de engaño, tras lo cual esta, cae en un error, y accede a beneficiar inde­ bidamente al sujeto activo, menguando su propio patrimonio.

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Cfr. lo dicho ya anteriormente exigiendo una reforma legal, Abanto Vasquez, Dogmática penal,,,, p. 652.

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Así, García Cavero, Derecho penal económico P. E., t. 2, p. 671. Así, García Cavero, Derecho penal económico P. E., t. 2, p. 671; también Abanto Vasquez, Derecho penal económico P. E., p. 467 y s. Cfr, Abanto Vasquez, Derecho penal económico P E.,p. 463.

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Defraudación tributaria y estafa tributaria

Está claro que este tipo penal puede englobar los casos de simulación de hechos de relevancia tributaria en lo relacionado con el sistema de ingresos de la administración tributaria: el sujeto alega falsamente haber ingresado al patrimo­ nio de aquella un monto que, según la ley, da derecho a su devolución. Pero es discutible que en esta modalidad se engloben también supuestos de ataque al sistema de egresos2^ para el cual en otras legislaciones existen tipos específicos de “fraude de subvenciones”25 26. A diferencia de este tipo penal, mediante el cual se penan conductas que desvían recursos que buscan una determinada finalidad pública (p. e. incentivar las exportaciones, aumentar la producción, desarrollar determinada zona del país, etc.), en la modalidad de defraudación tributaria au­ tónoma del art. 4 a), se trata de afectar el patrimonio de la administración pública que no tenía un destino previo y que surge recién de la percepción de tributos.

La doctrina peruana ha criticado que estos supuestos, entendidos como defraudación tributaria (o sea que el derecho a devolución obtenido fraudulen­ tamente se aplique para reducir la deuda tributaria), deban merecer mayor pena que los del tipo básico27. El hecho de que, en el primer supuesto, la relación

entre el contribuyente y la administración tributaria cambie (de obligado al pago de tributos a beneficiario) o que “entorpezca” (en el sentido de desviar fondos destinados a finalidades propias de la administración), aparentemente no tiene por qué implicar un mayor injusto, pues lo determinante es el perjuicio para la administración tributaria y éste es igual tanto en uno como en otro caso. Por un lado, una “simple” defraudación tributaria a gran escala puede implicar, en tér­ minos económicos, un perjuicio mayor que una obtención indebida de beneficios fiscales puntuales; por otro lado, en ambos casos las conductas son fraudulentas en el sentido de que el “engaño” a la administración tributaria forma parte del elemento objetivo, así como el dolo de engañar para recortar el monto de los

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Bramont/García, así lo sostienen p. 484. También anteriormente, en un sentido amplio de “egresos”, pues finalmente consideraba imposible captar el “fraude de subvenciones” como defraudación tributaria, Abanto Vasquez, Derecho penal económico P. E, pp. 466 y ss. La “subvención” requiere la entrega de determinado beneficio económico por parte de la administración (realización de gasto público) a quienes desempeñan una actividad econó­ mica que se quiere alentar, mientras que los “beneficios” no implican desprendimiento de patrimonio por parte de la administración, sino solamente la renuncia al total o parte de los tributos que correspondían cobrar a los beneficiarios. Ver las refs. en Abanto Vasquez, Derecho penal económico P E., p, 467. Crítica hecha por García Cavero, Derecho penal económico P E.,p. 669 y s,; Abanto Vas­ quez, Derecho penal económico P E, p. 464.

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tributos a pagar, en un caso, o para obtener beneficios indebidos, en el otro, son elementos de sus respectivos tipos subjetivos.

Pero la explicación de un mayor injusto punible y una mayor pena, por lo menos para la modalidad de obtención fraudulenta de beneficios tributarios, so­ lamente puede provenir de un mayor desvalor de la conducta típica concretamente descrita: la maniobra fraudulenta que atenta directamente contra el patrimonio de la administración pública de la misma forma que lo hace una “estafa”. Se volverá sobre esto más abajo al analizar las operaciones fraudulentas correspondientes (III) y su regulación en el Derecho penal tributario comparado (IV).

4.

Los tipos agravados y atenuados

Como ya se dijo arriba en 2.2, los tipos calificados (agravados) o privilegia­ dos (atenuados) se caracterizan por construirse sobre la base de un tipo básico. En nuestro caso, el tipo básico de defraudación tributaria está previsto en los arts. 1 y 2 del D. Leg. N.° 813: conductas fraudulentas que recorten o eliminen el tributo que el sujeto debe abonar a la administración tributaria, afectando así el sistema de recaudación de recursos.

Desde su promulgación en 1996 y hasta la reforma del 2012 mediante el D. Leg. N.° 1114, la LPT peruana no contenía verdaderos tipos calificados o agravados en el sentido arriba explicado (II.3). Recién con la reforma realizada por el D. Leg. N.° 1114 de 2012 se introdujeron, junto con más modalidades autónomas, auténticos tipos agravados o calificados. En efecto, el nuevo artículo 5-D, toma por referencia los arts. 1 y 2 del D. Leg. N.° 813 y prevé supuestos que contienen características de un mayor injusto punible. La pena tendrá en este caso un mínimo de 8 y un máximo de 12 años de privación de libertad más multa cuando se utilizaren testaferros, el monto de lo defraudado supere las 100 UITs y el agente formare parte de una organización delictiva. Por otra parte, en la actualidad ya no existen tipos privilegiados o atenua­ dos. Constituía un tipo “privilegiado” el ya derogado (en 2012 por el D. Leg. N.° 1114) art. 3 del D. Leg. N.° 813 que establecía un menor marco penal en función de la cuantía. En cambio, desde el principio las modalidades previstas en el artículo 4 constituyeron (y constituyen aún) tipos autónomos: a diferencia del tipo básico previsto en el art. 1 y precisado en el art. 2, aquí el legislador ha descrito dos

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Defraudación tributaria y estafa tributaria

injustos punibles autónomos que constituyen sendos ataques a los objetos del

bien jurídico: a) Una modalidad de atentado contra el patrimonio de la administración tributaria a través de fraudes (obtención fraudulenta de tributos)

b) Una modalidad de elusión de pago de tributos ejecutables (simulación o causación de insolvencia).

5.

Tipos omisivos y de peligro

Es conocido que, según la forma de ataque al bien jurídico específico (ver II. 1), existirán delitos de lesión cuando se produzca un menoscabo real o ideal a este objeto (una muerte en el delito de homicidio, un perjuicio patrimonial en el delito de hurto, una injuria, una falta de competencia, un desabastecimiento, etc.); mientras que cuando la ley prevé tipos de peligro basta para la consumación con la determinación de la situación de “peligro” para este bien jurídico, sea que se trate de una fase a anterior a la lesión, como cuando se produce un incendio en una casa habitada (“peligro concreto”) o que se presuponga de manera general que la conducta descrita generaría siempre tal peligro (conducción bajo estado de ebriedad, venta de drogas, etc.)28.

Es así que la LPT peruana prevé una serie de figuras que penalizan actos activos y suponen un peligro para la gestión de ingresos. Estos tipos no deben ser entendidos como meras infracciones de deberes formales. Si se entiende que el bien jurídico tutelado en el sentido indicado, entonces, para cumplir con el principio de lesividady el principio de subsidiariedad arriba explicados (en IL5), todos los delitos deben ser interpretados en el sentido de que impliquen por lo menos un peligro concreto para algún objeto del bien jurídico29. Por ejemplo, no deberá constituir delito el solo hecho de no llevar libros, sino recién el de hacerlo dolosamente con la finalidad de atentar contra el sistema tributario.

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Entre otros, ver Villavicencio Terreros, p. 301 y s., n, m. 672 y ss.; Luzón Peña, p. 168 y ss., n. m. 43 y ss. De manera especialmente amplia sobre los delitos de peligro Hurtado Pozo/Prado Saldarriaga, t. 2, p. 63 y ss., n. m. 2022 y ss. En realidad, lo que es susceptible de “lesión” o “puesta en peligro” de manera naturalística no es el bien jurídico de naturaleza ideal (en este caso el "aseguramiento de...” o la “hacienda pública”), sino el objeto del bien jurídico (aquí, el patrimonio o la gestión de este patrimo­ nio), denominado también “objeto de ataque”. Sobre esta distinción conceptual ver c. más ref. Abanto \Asquez, Derecho penal económico. Consideraciones jurídicas y económicas, p. 50 y ss. • • •

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La reforma del D. Leg. N.° 1114 agregó más tipos de peligro en relación con bien jurídico tutelado, algunos de carácter autónomo y más graves que los tipos básicos:

Art. 5-A. Proporcionar información falsa en la inscripción o modificación de datos y obtener autorización de impresión de comprobantes, guías de remisión, notas de crédito, etc. Art. 5-B. Almacenamiento de bienes comerciales en lugares no autorizados. Art. 5-C. Confección, obtención, venta o facilitación, a cualquier título, de comprobantes de pabo, guías de remisión, notas de crédito o de debito con el objeto de cometer o posibilitar la comisión de delitos tributarios.

III.

VACÍOS DE PUNIBILIDAD: FRAUDES DEL IGV Y EMPRESAS FICTICIAS

Como ya se observó hace algún tiempo y se ha recordado arriba (en II.3), la protección penal de la gestión de egresos de la administración tributaria presenta deficiencias sistemáticas que dificultan la interpretación. Pero quizás sea más grave la desprotección penal que todavía tiene la gestión de ingresos. Por un lado, tal como se ha visto arriba, los tipos realmente calificados recién han aparecido con la reforma del 2012. Por otro lado, no se ha atendido a la realidad tributaria que tanto aquí como en otros lugares ha manifestado saca a relucir una serie de con­ ductas fraudulentas que pueden atentar gravemente contra el sistema tributario.

En efecto, el legislador peruano no existen tipos adecuados contra la aquella modalidad de generar créditos fiscales mediante operaciones y empresas ficticias. En este tipo de fraudes se simula la ejecución de operaciones mercantiles por las que se tendría que pagar un impuesto (p. e. en el caso peruano el IGV; denomina­ do en otros países IVA) que luego es reclamado, en todo o en parte a la adminis­ tración tributaria30. Como estas “operaciones” pueden repetirse indefinidamente para obtener con ellas “devoluciones”, “restituciones”, “alicientes”, etc. por parte de las distintas administraciones públicas, se las suele denominar “carruseles”. El perjuicio ocasionado al fisco y finalmente a todos los contribuyentes es enorme, tal como se verá más adelante.

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Sobre este tipo de criminalidad ver, para España, entre otros, Pérez-Bustamante, p. 57 y ss.; Ferré Olivé, Tratado..., p. 423 y ss. o e &

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Defraudación tributaria y estafa tributaria

Las operaciones fraudulentas podrían ser totalmente inexistentes o, aunque pudieran tener un sustento fáctico, tan solo buscan un beneficio económico a costa del Estado, burlando el objetivo que este buscaba con la regulación que lo hizo posible. En el primer caso se trata de un negocio ficticio, en el segundo de un fraude de lefif Tiedemann constata que la primera modalidad suele ser utilizada

por empresas pequeñas mientras que las grandes, gracias a sus excelentes posibili­ dades de asesoramiento jurídico, puede recurrir a “vías aparentemente elegantes” de defraudar la ley31 32. Y mientras los “negocios ficticios” pueden ser fácilmente

captados por el tipo penal correspondiente (básicamente a través del elemento “engaño” o “fraude”), el fraude de ley, por lo general solo podría ser castigado llenando el vacío de la ley a través de la analogía33.

Llevado esto al Derecho tributario, se trata de determinar si las conductas constituyen una evitación o elusión fiscal (tax-avoidance o Steuervermeidung) permitida por la ley o una evasión fiscal (tax fiight o Steuerflucht) normalmente punible34. Todo depende si el negocio jurídico de trasfondo es seriamente queri­ do, aunque pueda tender a aprovechar un vacío legal (elusión fiscal) o no existe y solamente ha sido construido para engañar al fisco (evasión fiscal). El cambio de domicilio a un paraíso fiscal puede ser una elusión fiscal si es real, pero si solamente es aparente (p. e. las llamadas empresas-buzón) por no demostrar actividad económica, o cuando para no caer en un nivel con tributación más elevada se paga un salario bajo al que se suma de manera oculta un pago extra, o la fundación de una empresa (SRL) con dinero prestado que se devuelve tan pronto se cumple la formalidad (aporte aparente de capital), etc. Pero si para con­ seguir una subvención al “procesamiento” de ropa en determinado lugar donde el Estado quiere promover el trabajo, se importa el producto casi acabado y solo se da el “último toque” en el lugar mencionado en la ley (p. e. pegar los botones de las camisas fabricadas en un país de mano de obra barata), esto dependerá de si se interpreta como “procesamiento” del producto al simple pegado de botones.

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Al respecto, ampliamente Tiedemann, Wirtschaftsstrafi'echt..., p. 111, n. m. 283 y ss. Tam­ bién en Perú Abanto Vasquez, Derecho penal económico. Consideracionesjurídicas y económi­ cas, p. 126 y ss. Tiedemann, Wirtschaftsstrafiecht..., p. 111, n. m. 283. Sobre todo, si se trata de elementos descriptivos; en los elementos normativos podría bastar tina interpretación extensiva; cfr. al respecto Tiedemann, Wirtschafisstrafrecht.,., p. 112, n. m. 286. Al respecto y con los ejemplos que siguen, Tiedemann, Wirtschafisstrafrecht. ,.,p. 113,n. m. 288 y ss.

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Manuel Abanto Vasquez

Uno de los campos más usuales de abusos en el campo tributario se produce con las “devoluciones” o “créditos fiscales” (devoluciones del IVA o IGV). Esto ocurre porque el Estado quiere gravar solamente al consumidor final y permite que las empresas puedan recuperar el monto del impuesto que hubieran pagado a otras empresas al adquirir los bienes necesarios para el producto final, cuya venta también está sometida al impuesto. Es decir, el Estado quiere evitar que las empresas paguen demasiados impuestos. Pero esto permite inflar artificialmente el monto de adquisiciones con derecho a crédito fiscal y o bien hacerlo valer di­ rectamente o aplicarlo para reducir el monto de ingresos mensuales reduciendo al mismo tiempo el impuesto a pagar. En esto se suele utilizar una “trama” me­ diante la intervención de varias empresas (algunas de ellas sociedades “pantalla” o “truchas”) y operaciones fingidas en todo o parte35.

En el campo de operaciones financieras se ha constatado el abuso de pecu­ liaridades del sistema. Aquí, para dar cabida a una serie de instrumentos finan­ cieros y llevar a cabo finalidades de política económica rige el principio del “día de vencimiento” en el pago de los dividendos por acciones, lo cual unido a la construcción del impuesto a las ganancias de capital y el principio comercial de la “valoración individual” pretende tener en cuenta la realidad del mundo finan­ ciero y no desalentar las inversiones de capital. Por eso, en la venta de acciones ha sido usual que la venta (y con ello la titularidad) se produzca con anticipación a la entrega física de los valores al comprador. Y cuando los titulares de las ac­ ciones son extranjeros, para evitar que pierdan dinero con el pago de impuestos nacionales a los dividendos sin recibir certificados de devolución (a los cuales sí tienen derecho los accionistas nacionales), les estaba permitida la operación de stripping de dividendos. Antes de la fecha de reparto de dividendos el accionista extranjero vendía sus acciones a un inversionista nacional, quien luego de cobrar los dividendos netos (la empresa emitente retenía por impuestos el 25 %), recibir el certificado de devolución y cobrar este monto, devolvía las acciones al extran­ jero y el monto de los impuestos devueltos menos el 3 o 4 % por concepto de honorarios por la operación36. Pero todo esto abrió la posibilidad de abusos a través de negocios diversas modalidades mediante las cuales se fingía o inflaban operaciones para solicitar a la

35

Una amplia descripción de estas operaciones fraudulentas dentro de la Unión Europea con la finalidad de obtener devoluciones injustificadas del “impuesto sobre el valor añadido” (IVA) puede verse en Méndez Cortegano/Pujante Gil, p. 255 y ss.

36

Ver en Knauer/Schomburg, p. 306, columna izquierda. • • •

210

Defraudación tributaria y estafa tributaria

administración tributaria varias “devoluciones” de tributos pese a haberse pagado tributos solamente una sola vez37.

En el caso del negocio cum-cum, los titulares extranjeros de acciones, el día de pago de dividendos, prestan las acciones a bancos nacionales para eludir el pago de los impuestos a los dividendos y conseguir pese a todo la devolución, a través del banco (poseedor de las acciones el día de pago), de los impuestos no pagados al estado. Estos negocios son usualmente considerados legales, aunque podrían dar lugar a abusos38. Así, durante los últimos años, se abusó del sistema aprovechando la polí­ tica fiscal de los países europeos de no querer gravar los dividendos. El sistema utilizado por el estado era inútilmente complicado y lleno de vacíos: las empresas pagaban dividendos a sus accionistas en un día fijo haciendo el descuento del “impuesto a las ganancias de capital”, pero entregando un certificado sobre esa retención al accionista. Este certificado servía para pedir luego la devolución del impuesto. Pero como también estaban permitidas las llamadas “ventas vacías” (short sales) de valores patrimoniales39, especuladores, ayudados por bancos y

asesorados por grandes estudios de abogados, establecieron un modelo de “carru­ sel” con las llamadas acciones cum-ex y defraudaron a varios países por un monto estimado entre 10 mil y 40 mil millones de euros40. El procedimiento, en.su ver­

sión básica (el carrusel podía complicarse con varias transacciones más) consistía en lo siguiente: un día antes del pago de dividendos, el inversionista I vende “al vacío” (no posee aún las acciones) al comprador C las acciones del propietario P con conocimiento de éste (hasta ese día, las acciones daban derecho a recibir divi­ dendos, o sea eran “cum”); al día siguiente, el propietario P cobra los dividendos

37 38

39

40

Ver un amplio análisis todas las modalidades en Knauer/Schomburg, p. 305 y ss. Tiedemann, Wirtscbafissrrafrecht..., p. 114, n. m. 290, p. 485, n. m. 1167. No ven mayores problemas con estas operaciones porque al fin de cuentas solamente llevan a un solo pago de impuestos y a una devolución de estos impuestos, KNAUERÍScHOMBURg, p. 307, columna izquierda. Estas ventas a corto plazo (short sales) son lícitas en tanto no tengan la intención delictiva de no cumplir o no poder hacerlo (naked short selling); al respecto más refs. en Tiedemann, Wirtschaftsstrafi'echt..., p. 429, n. m. 1046 “Blut im Piranha-Becken”, Der Spíegel n.° 4 (18-01-2020), pp. 57-61; “Jetzt holen sie das Geldzurück“, Zeit-Online, von 25.03.2020 (versión impresa: “Die Zeit“, n.° 14 de 26-032020. Al respecto ver las refs. en Pflaum, en Wabnitz/Janovsky/Schmitt, p. 1489, n. m. 23; como “carruseles con el IVA”, p. 1609, n. m. 142 y ss.; Tiedemann, Wirtschafisstrafrecht..., p. 287 y ss., n. m. 693 y ss. 9 9 9

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que paga la sociedad anónima, la cual retiene el 25 por ciento por concepto de impuesto sobre la renta de capitales y entrega a P un certificado bancario con el cual éste podrá recuperar el monto descontado porque, como empresario, ya paga impuesto a las empresas o, como privado, impuesto a la renta; al tercer día, el P vende al inversionista I las acciones sin derecho a dividendos (“ex”); éste se las entrega al comprador C y, como compensación, una suma equivalente a los divi­ dendos netos; el comprador de las acciones, como era propietario de las acciones (aunque no las poseía aún) el día del pago de dividendos solicita a la Oficina de Finanzas un certificado tributario (crédito tributario) que es cobrado y dividido luego entre los tres participantes. En resumen, el fisco ha recibido solo una vez el impuesto sobre la renta de capitales, pero lo ha devuelto dos veces.

En un caso ya decidido en primera instancia, las investigaciones determi­ naron 33 casos de fraude tributario grave, en los cuales habían participado dos negociantes de acciones británicos, quienes decidieron colaborar con la justicia. Se determinó que en este caso se habrían realizado 170 millones de euros de pagos cum-ex a través del banco Warburg Bank (y con conocimiento de la maniobra por parte de sus funcionarios). El Tribunal del Land Bonn en su sentencia de 18-03-2020 condenó a los británicos a pena privativa de la libertad suspendida condicionalmente y el pago de una deuda tributaria de 14 millones de euros; el Banco M. M. Warburg tuvo que pagar en total 176 millones de euros. Todavía están pendientes investigaciones contra más de 500 negociantes de acciones, em­ presarios, inversionistas, asesores y abogados que habrían participado en Alemania en negocios cum-ex. Especialmente interesante es el papel de bancos y abogados en estas operaciones fraudulentas, pues en ellas se contó con el asesoramiento de estos, así como con la complicidad de funcionarios bancarios extranjeros (que no eran controlados) en la emisión de certificados de pago del impuesto41. Se volverá a analizar un poco más las implicancias de esta sentencia más adelante.

La solución final de estos casos depende de si los tribunales estiman que los negocios cum-ex fueron negocios ficticios (y por tanto “fraudes”) o realmente válidos y que habían aprovechado vacíos legales para defraudar el telos de las nor­ mas tributarias (fraudes de ley). En este último caso, tendría que ser inaplicable la

41

El papel de uno de los estudios jurídicos más grandes del mundo, “Freshfiels Brucldiaus Deringer”, cuyos abogados no solamente En Francfort del Meno están pendientes once procesos, por un daño estimado entre 700 y 800 millones de euros; (en Colonia hay inves­ tigaciones contra unos 600 imputados en 40 procesos); ver al respecto “Blut im Piran haBecken”, ibídem. • s •

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ley penal (aunque sí las tributarias y civiles que permiten la analogía) para penar a quienes se habían aprovechado de malas formulaciones de las leyes. Esto se ve con algo más de detalle a continuación. En cuanto al Perú, el si este tipo de conductas puede ser considerado como “defraudación tributaria” básica (arts. 1 y 2 del D. Leg. N.° 813) o como una modalidad autónoma agravada (art. 4 del D. Leg. N.° 813) o dentro del relati­ vamente nuevo tipo calificado del art. 5-D, requiere esfuerzos interpretativos que rozan con la analogía. Sería preferible contar con un tipo específico que pueda abarcar esta y otras modalidades fraudulentas que están claramente destinadas a atentar directamente contra el patrimonio de la administración tributaria. Veamos primero cómo trata la legislación penal comparada estas modalidades fraudulentas antes de analizar las posibles soluciones para la ley peruana.

IV.

DEFRAUDACIÓN Y ESTAFA TRIBUTARIA EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA

La legislación penal tributaria de otros países no suele hacer la distinción que hace la LPT peruana entre dos grupos de defraudación tributaria: uno básico (arts. 1 y 2 del D. Leg. N.° 813) y otro autónomo con marco penal más grave (art. 4 del D. Leg. N.° 813). Así, en Alemania la defraudación tributaria, en todas sus modalidades bási­ cas, está prevista con el mismo marco penal (privación de libertad de hasta cinco años) en el art. 370, primer párrafo, del Ordenamiento Tributario. Allí rige en la doctrina y jurisprudencia la interpretación que considera que todos los supuestos de “obtención indebida de ventajas tributarias” deben subsumirse dentro de dicho tipo de defraudación tributaria básica42. Anteriormente la doctrina y jurispruden­

cia diferenciaban entre casos de “ventajas tributarias” (entre ellas las devoluciones de IGV) obtenidas bajo “ficción completa de los hechos” (negocios ficticios) y aquellos otros casos en los cuales la simulación era tan solo parcial43. El Tribunal Federal Alemán (equivalente a la Corte Suprema peruana) estimaba, sobre todo en casos de obtención fraudulenta del impuesto sobre el volumen de ventas (equi­ valente al IGV peruano o al IVA español) que cuando existía una ficción completa de los hechos sería aplicable el tipo de estafa pues “en tal caso faltaba el punto de

42 43

Ver al respecto, Tiedemann, Derecho penal económico P. E.t p. 132 y ss., n. m. 89 y ss. Al respecto, Tiedemann, Derecho penal económico P. E., p. 152 y ss., n, m. 120 y ss. • • •

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referencia de una defraudación tributaria’44. A partir de fines de los años 90, el

Tribunal Federal ha cambiado posición (entretanto también se habían producido modificaciones en la legislación tributaria) y su ahora parece entender que como los casos de operaciones ficticias presuponen un procedimiento tributario de otorgamiento de ventajas, se tendría que aplicar el tipo penal tributario a todos los casos45. La Ley tributaria alemana constituiría una regulación completa que abarca todos los casos de defraudación tributaria, incluyendo supuestos agravados como la gran magnitud de lo defraudado, la realización continuada (como un oficio) del delito, un abuso de potestades funcionariales, o (art. 370, tercer párrafo del Ordenamiento tributario). La distinción entre “estafa tributaria” y “defraudación tributaria” tiene en Alemania una gran relevancia práctica debido a las posibilidades de mayor penali­ dad de la estafa pues la pena básica (hasta cinco años de prisión más multa) podría elevarse en “casos especialmente graves” (art. 263, tercer y quinto párrafos StGB) según si los hechos hubieran sido cometidos en banda, mediante una organización criminal, de manera profesional, se hubiera causado pérdidas de gran magnitud, si el autor hubiera abusado de sus potestades funcionariales, etc. Además, en la defraudación tributaria es posible la “autodenuncia” liberadora de pena (equiva­ lente a la “regularización tributaria” peruana o hispana) según el § 371 AO. Por último, la sistemática de la ley penal alemana establece una diferencia cualitativa entre los diferentes tipos penales según el mínimo de pena: delitos (Verbrechen) y delitos menos graves (Vergehen). Esto tiene varias consecuencias como la no punibiiidad de la tentativa para estas últimas (a no ser que el tipo la mencione expresamente). Además, tradicionalmente los tratados de extradición no solían concederla para la defraudación tributaria.

Ahora bien, como la posibilidad de obtener devoluciones del pago de im­ puestos constituye un estímulo para aquellos que quieran abusar y obtener de este modo ganancias extraordinarias, la legislación tributaria penal actual tampoco garantiza que en el futuro no se vayan a encontrar vacíos. A no ser que se quiera eliminar por completo este sistema (prohibir ventas al vacío, deducciones, etc.) es indispensable que existan fuertes y eficaces controles previos en el campo extra­ penal y que las leyes penales no ofrezcan vacíos. Como ya se ha visto arriba, los carruseles con el IVA habían supuesto un fuerte desafío para el Derecho tributario

44 45

Ver en Tiedemann, Derecho penal económico P E, p. 153, n. m. 121, al final; también Pup­ ee, c. jurisp., p. 597, columna izquierda. Tiedemann, Derecho penal económico P. E„ p. 153, n. m. 122. 0 9 9

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Defraudación tributaria y estafa tributaria

y penal tributario alemán. El 2004 se habían modificado las normas de la ley sobre el IVA (arts. 26b y 26c para obligar al emitente del certificado (vendedor o distribuido de los productos) a abonar realmente el impuesto que el beneficiario (comprador) va a cobrar después; en caso de no pago existiría una contravención y si se comprobara la existencia de una comisión en banda, podría haber un delito (arts. 26b y 26c UStG)46. Además, también ha habido cambios en el tipo básico

de “fraude tributario”. A partir del 2008 rige un nuevo régimen de fraude agrava­ do en el art. 370, tercer párrafo AO, según el cual, entre otras cosas, merece más pena el fraude de “gran magnitud” (que la jurisprudencia ha estimado a partir de 50 mil euros de recorte de tributos) y, especialmente dirigido a los “carruseles”, la defraudación en banda del IVA y del impuesto sobre el consumo47. En el ámbito de las operaciones financieras, para evitar fraudes, a partir del 2005 la ley prohibió a bancos nacionales (con lo cual se podía entender que sí estaba permitido el negocio mediante bancos extranjeros) una modalidad nego­ cios similar al cum-cum y que se conoce como cum-ex (combinación de sucesivas ventas de acciones con derecho al cobro de dividendos y en parte sin tal dere­ cho). Para mayor seguridad, a partir del 2009, se exigió presentar un certificado expedido por asesores para garantizar la falta de colusión entre compradores de acciones y vendedores al vacío (certificados que sin embargo eran extendidos sin problemas por los mismos abogados que sugerían estos negocios)48. Pero ya desde la Ley del Impuesto Anual de 2007 se había posibilitado que el banco depositante pueda dar certificados no solamente al propietario original sino tam­ bién al receptor de los pagos compensatorios de dividendos (o sea el comprador al vacío) no se había obligado a comunicar a las autoridades fiscales nacionales cuando tales operaciones eran realizadas en el extranjero. Además también existía el supuesto “vacío” (interpretado como tal y argumentado así por quienes más tarde fueron imputados por defraudación tributaria) de no aclarar a partir de qué momento y quienes podían considerarse propietarios de las acciones (con la facultad de obtener certificados de devolución), pues las acciones podían ser vendidas (al vacío) antes del pago de dividendos y entregadas después de esto, con lo cual podía formalmente existir más de un titular con el correspondiente

46 47 48

Cfr. Tiedemann, Wirtschafisstrafrecht..p. 287, n. m. 693. Cfr. Pflaum, en Wbnitz/Janovsky/Schmitt, p. 1507, n. m. 82, p. 1508 y ss., n. m. 89 y ss. Cfr. “Biut itn Piranha-Becken’, Der Spiege.ln.° 4 (18-01-2020), p. 58 y ss. o e »

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derecho al certificado de devolución de impuestos49. Recién desde fines de di­

ciembre de 2019 se obligan a comunicar construcciones tributarias que traspasen las fronteras alemanas. Pero hasta entonces, se había aprovechado de tales vacíos (bajo asesoramiento de conocidos estudios de abogados y participación de bancos nacionales y extranjeros) para realizar múltiples operaciones cum-ex y obtener, así, devoluciones injustificadas del fisco por cantidades multimillonarias, tal como ya se explicó arriba. En la actualidad, las normas tributarias han sido modificadas de tal manera que es prácticamente imposible que se presenten en la práctica operaciones fraudulentas de cum-ex50. El procesamiento penal de estas operaciones cum-ex ha reabierto la discu­ sión sobre el carácter punible de estas maniobras fraudulentas. El primer caso ya resuelto por el Tribunal Estadual de Bonn ha sido en lo básico confirmado por el Tribunal Supremo. El Tribunal Estadual de Bonn (LG Bonn) había condenado el 18 de marzo de 2020 como autor de defraudación tributaria (art. 370, primer párrafo, numeral 1 concordado con el párrafo cuarto) al representante del banco implicado y, como cómplice al inversionista beneficiado, a penas privativas de libertad suspendidas condicionalmente. En el caso de este último, además, se ordenó el decomiso del valor del monto obtenido por 14 millones de euros. Por su parte, el Tribunal Federal alemán (BGH) ha confirmado esta sentencia el 28.7.202151. E1TFA ha dejado en claro que estos negocios son siempre punibles como defraudación tributaria cuando se generan con la única finalidad de ob­ tener la devolución de impuestos a las rentas de capital, o sea cuando se forman como un “Investment Partnership Agreement”52, Para negocios cum-ex en los

cuales casualmente se hubieran producido entregas de dividendos después de la fecha prevista (con la consecuencia de generar dos o más derechos a devolución)

49

Cfr. Knauer/Schomburg, explicando la situación jurídica por etapas según las regulaciones tributarias de cada una, p. 307, columna derecha y ss.

50

Según Knauer/Schomburg, la ley de 22-06-2011 (OGAW-IV-Umsetzungsgesetz) que ha traspuesto la “Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009 por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM)” ha impuesto el “principio de la contaduría” (caja o taquilla) al centralizar la retención de los impuestos por operaciones con dividendos, haciendo con ello imposible las supuestas "pérdi­ das” (y con ello el abuso de devoluciones por este concepto); cfr. p. 307, columna izquierda. La sentencia del LG Bonn puede verse en NZWiSt 2021, p. 115; la del BGH en NJW2022, pp. 90-99 y en wistra 2021, pp. 479-487. Ver los comentarios de Saliger, p. 17 y ss. Cfr. la subsunción en el tipo de defraudación tributaria de los negocios “cum-ex” en Kn­ auer/Schomburg, p. 311, columna derecha y ss.

51 52

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Defraudación tributaria y estafa tributaria

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solamente podría eventualmente evaluar la posibilidad de una defraudación tri­ butaria por “omisión”53.

Pero con motivo de este caso, la discusión se ha dirigido a otros dos asun­ tos: la posibilidad de subsumir los hechos como “estafa” y de aplicar las reglas de concurso en relación con “fraude tributario”, la existencia de una “organización criminal”, la aplicación “retroactiva” de las nuevas reglas (más invasivas) sobre comiso, etc. De todo esto, para los efectos de este trabajo solamente interesa el primer asunto.

Así, el Tribunal Superior del Estado de Fráncfort del Meno (OLG Frankfurt)54 había sugerido, en un auto sobre un procedimiento de queja sobre el mandato de prisión preventiva, que tales hechos tendrían que ser subsumidos tanto como modalidad de “estafa tributaria” y de “defraudación tributaria”. Al apartarse de la doctrina jurisprudencial anterior, el Tribunal Superior ha obtenido mayoritariamente críticas por parte de la doctrina: el apartamiento innecesario y no fundamentado de la jurisprudencia y doctrina tradicionales que tan solo reconocía aquí una “concurso aparente” (concurso de leyes) y la vigencia del “principio de especialidad” con la única aplicación del tipo penal de defraudación tributaria para todos los casos (independientemente de que se hubiera fingido total o parcialmente los hechos) en los que se vieran involucradas normas tribu­ tarias55. No obstante, aún cuando las operaciones “cum-ex” finalmente tan solo

hubieran sido subsumidas, en las sentencias finales, como defraudación tributaria, la doctrina, siguiendo en esto también a la jurisprudencia tradicional, ha destaca­ do que en algunos casos podría existir concurso ideal entre defraudación tributaria y estafa tributaria, especialmente cuando los hechos fueran totalmente simulados

53 54

55

Cfr. Saliger, p. 18, columna derecha. Ver el auto que deniega la apelación por el mandato de detención a un imputado de fraudes mediante operaciones cum-ex y que se había refugiado en Suiza (de donde no procede la extradición por el delito de defraudación tributaria), OLG Frankfurt/M, auto de 9.3.31 -2 Ws 132/20, StV2021, p. 456-458 Entre otros Wulf/Peters, p. 231 y ss.; Mosbacher, p. 1916 y ss.; Ransiek, p. 458 y ss.; Gaede, p. 385 y ss. Parte de la crítica reprocha al OLG Frankfurt a. M. que sus afirmaciones sobre la posibilidad de "estafa tributaria” (que no eran necesarias en el procedimiento concre­ to) habrían estado más bien únicamente inspiradas en la dualidad de poder extraditar al im­ putado refugiado en Suiza (donde tal extradición no procedería por delitos tributarios pero sí por estafa), cfr. Gaede, p. 388, columna izquierda; Ransiek, p. 459, columna izquierda.

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o el defraudador busca otras ventajas adicionales56. Y mientras la jurisprudencia

y doctrina alemana han presupuesto hasta ahora que la primera desplaza a la se­ gunda, la fundamentación de esto no es fácil pues entre ellas no, en realidad, no puede detectarse (salvo por algunos supuestos específicos) una verdadera relación de especialidad ni tampoco una de exclusividad de la defraudación tributaria (o de subsidiariedad de la estafa) sino más bien se trata de tipos distintos aunque emparentados57. Es más, en contra de lo decidido finalmente por los tribunales

alemanes, apegándose a la sistemática de la ley vigente, las operaciones cum-ex parecen manifestar diferencias materiales entre una más grave “estafa tributaria” y una simple defraudación tributaria: “Aquí [en la estafa tributaria de los negocios cum-ex] no solamente se priva al Estado del enriquecimiento que le corresponde sino se le empobrece. Mientras que en los clásicos acortamientos de tributos el daño se ve limitado por el deber tributario del autor, este teóricamente no tiene límites cuando se basa en la simulación de derechos a devolución”58. En España, la “defraudación tributaria” está prevista en el art. 305 del Có­ digo Penal de 1995. El supuesto básico incluye, dentro de la descripción típica la modalidad equivalente a la del art. 4a) de la LPT peruana. Así, podría verse el art. 305 del C. P. español, en su modalidad básica, como la unificación de todos los supuestos que la ley peruana prevé en sus arts. 1 a 4: “£/ que, por acción u omisión, defraude a la Hacienda Pública estatal, autonómica, foral o local, eludiendo el pago de tributos, cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta, obteniendo indebidamente devoluciones o disfrutando beneficios fiscales de la misma forma... ” [énfasis añadido. Pero, a diferencia de la ley peruana, la hispana prevé a continuación una cuantía configurativa del ilícito penal. En el caso de la “obtención indebida de devoluciones”, la doctrina ha inter­ pretado que se trata de una modalidad “activa” (una solicitud del sujeto activo) que presupone la existencia de una relación jurídico-tributaria previa que es apro­ vechada por el sujeto activo para, haciendo alegaciones falsas, obtener un despren­

56

57 58

Al respecto, diferenciando, Puppe, p. 598, columna izquierda; Ransiek, remitiéndose a BGH StV 1987, p. 89 y BGH wistra 1986, p. 172. Esto es posible también porque, en realidad, no existiría una relación de especialidad entre “defraudación tributaria” y “estafa”. Cfr. Puppe, p. 597 y ss. Puppe sugería por ello (antes de la sentencia final del LG Bonn y de la del BGH) que se aprovechara la ocasión para regresar a la jurisprudencia anterior que admitía aquí la “estafa” o que se considere el concurso ideal entre este delito y la defraudación tributaria; p. 598, columna derecha. • • •

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Defraudación tributaria y estafa tributaria

dimiento de patrimonio de la administración5960 . La jurisprudencia y la doctrina

distinguen además estos casos de delito tributario de aquellos otros en los cuales no existe tal relación furídico-tributaria” y por tanto la obtención fraudulenta de devoluciones indebidas, sobre la base de una operación ficticia tan solo puede constituir delito de estafé. Luego, la “obtención indebida de devoluciones” en los demás casos (o sea, cuando no se tratare de hechos totalmente ficticios), constituye una modalidad del tipo básico de estafa que está sujeta a la misma pena; no es ni una modalidad autónoma y menos aún una modalidad agravada.

Por otro lado, las agravaciones están previstas más adelante, en el art. 305 bis, en el cual, a partir del tipo básico, se considera un mayor injusto punible cuando la cuantía de lo defraudado sea muy elevada; el delito se cometa a través de una organización criminal; se utilicen testaferros, empresas ficticias, paraísos fiscales, etc. Por último, para proteger el sistema de egresos, se han introducido tipos de “fraude de subvenciones” en el art. 308. En Chile, los delitos tributarios, conjuntamente con una serie de infraccio­ nes tributarias, se encuentran tipificados en el artículo 97 del Código Tributario vigente (dado por Ley 830 de 27-12-1974 y modificado varias veces). El numeral 4 de dicha disposición contiene el tipo penal básico de “defraudación tributaria” (primer párrafo) que prevé pena de multa del 50 al 300 por ciento del valor del tributo eludido y presidio menor en sus grados medio a máximo. A este tipo básico siguen las siguientes modalidades:

a) El “aumento del verdadero monto de créditos o imputaciones a través de maniobras fraudulentas (numeral 4, párrafo segundó}. Pena: presidio me­ nor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo y multa del 100 al 300 % de lo defraudado

b) La “obtención indebida de devoluciones de impuestos a través de simula­ ción de operaciones tributarias u otras maniobras fraudulentas” (numeral 4, párrafo tercero). Pena: presido menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado medio y multa del 100 al 400 % de lo defraudado.

59 60

Cfr. Ferré Olivé, Tratado de los delitos contra la hacienda pública ..., § 48, p. 423 y ss. Así y con refs. jurisprudenciales, Ferré Olivé, Tratado de los delitos contra la hacienda públi­ ca..., § 49, p. 424.

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c) El “uso malicioso de facturas o documentos falsos, fraudulentos o adul­ terados” para cometer los delitos previamente mencionados (numeral 4, párrafo cuarto). Pena: la del delito más grave.

d) La “confección, venta o facilitación de estas facturas o documentos” (nu­ meral 4, párrafo quinto). Pena: presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de hasta 40 Unidades Impositivas Anuales. Entonces, en Chile la modalidad más grave, a juzgar por la penalidad, es la del supuesto b): la obtención indebida de devoluciones de impuestos basadas en operaciones ficticias. Y se distingue entre esta modalidad que implica “simulación de operaciones tributarias” y aquella otra menos grave que tan solo implica, sobre una base tributaria real, el “aumento de créditos, etc.”.

V.

EL SUPUESTO DEL ART. 4, LITERAL A) D. LEG. N.° §13: ¿DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA 0 ESTAFA TRIBUTARIA?

Tratándose de un texto escrito y por razones de legalidad, el punto de partida de toda interpretación de la ley penal61 tiene consistir en el sentido

literal posible (interpretación gramatical). Aquí también conviene comparar la regulación actual con la anterior, así como atender a una serie de documentos que acompañaron la génesis de la ley vigente (proyectos, discusiones parlamen­ tarias, exposición de motivos, etc.) para reforzar el empleo de los demás criterios interpretativos y comprender el significado de disposiciones que podrían parecer dudosas o contradictorias (interpretación históricdf2. Pero tras esta primera lectura del texto en su contexto histórico, resulta indispensable utilizar una interpretación lógico-sistemática^ para desentrañar su sentido teniendo en cuenta la ubicación del tipo penal y su relación con las demás disposiciones penales “desde la pers­ pectiva de la necesaria coherencia del ordenamiento jurídico”63. Finalmente, en esta delimitación de los alcances del tipo, no solamente la sistemática tiene un papel importante sino también la finalidad que persigue la norma (interpretación teleológica) pues recién entonces se podrá entender mejor cuáles son los supuestos realmente abarcados por el tipo penal con los términos utilizados en el texto64.

61

Ver sobre los distintos métodos interpretativos, entre otros, Hurtado Pozo/Prado Saldat. 1, p. 183 y ss.; Muñoz Conde/García Arán, p. 138 y ss.; Luzón Peña, p. 74 y ss. rriaga,

62 63 64

Cfr. Luzón Peña, p. 77, n. m. 15 y ss. Muñoz Conde/García Arán, p. 138. Cfr. Muñoz Conde/García Aran, p. 139; Luzón Peña, p. 78 y ss., n. m. 19 y ss.

Q Q $ 220

Defraudación tributaria y estafa tributaria i--—~

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El resultado de este proceso interpretativo va desde un entendimiento am­ plio de los alcances del tipo (interpretación extensiva) hasta una limitación de sus alcances (interpretación restrictiva). Una de las posibilidades de la interpre­ tación es la llamada reducción teleológica, es decir, una interpretación que, guiada por el sentido de la ley (el bien jurídico tutelado), restringe los alcances de lo que literalmente parece decir el texto legal. Esta interpretación no contradice el principio de legalidad, pues tan solo restringe el ámbito de aplicación del texto legal a un núcleo compatible tanto con la finalidad de la norma como con los demás principios del derecho penal65. Ante un texto legal contradictorio, poco claro o de consecuencias desproporcionadas, el intérprete debe entender que el legislador no puede querer atentar contra principios jurídicos básicos (lesividad, proporcionalidad, etc,); por ello en algunos casos el intérprete podrá invocar que la “voluntad de la ley” es la de restringir el tenor hasta límites compatibles con estos principios66.

1.

Interpretación literal: art. 4a) como supuesto "agravado" de la defraudación tributaria básica

Bajo una interpretación estrictamente literal, todos los casos de “obtención” de “ventajas tributarias” (incluyendo los créditos fiscales) podrían subsumirse dentro del art. 4, literal a): sea que el sujeto activo, bajo simulación total de hechos de relevancia tributaria, obtenga, previa solicitud, la “devolución” o el “otorgamiento” de la ventaja patrimonial (perjudicando patrimonialmente a la administración tributaria); sea que utilice estos hechos ficticios, en todo o en par­ te, en su declaración tributaria para que finalmente el tributo que esté obligado a pagar sea menor del debido. Esta interpretación tradicional supone además que la mayor pena se encontraría justificada por una mayor “gravedad” (de allí que se hubiera afirmado que el art. 4 contendría tipos “agravados”).

Ahora bien, en primer lugar, esta interpretación no explica por qué la pena deba ser tan grave en las modalidades del art. 4 que en el tipo básico (art. 1) y sus modalidades (art. 2). Es más, sí se entiende la modalidad bajo la forma más específica de “obtención indebida de crédito tributario” como un mero recono­ cimiento oficial de parte de la administración tributaria para que el sujeto puede aplicar el monto posteriormente a operaciones tributarias (o sea, sin que se pida

65 66

Cfr, Hurtado Pozo/Prado Saldarriaga, t. 1, p. 224, n. m. 585. Cfr. Luzón Peña, p. 78, n. m. 20.

221

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—।

la devolución inmediata del monto correspondiente), no hay explicación para la mayor pena, pues esta conducta sería equivalente a una “tentativa de defraudación tributaria”: el crédito tributario reconocido merced a un engaño tan solo es el medio fraudulento que se va a utilizar luego para la comisión de la defraudación tributaria momento en que recién se va a producir el perjuicio patrimonial (re­ cortamiento del tributo apagar).

2.

Interpretación sistemática e histórica: art. 4a) como supuesto “autónomo” de los arts. 1 y 2

El carácter “autónomo” del art. 4 del D. Leg. N.° 813 había sido reconocido ya por el propio legislador en la “exposición de motivos” (ver arriba en III.3). Más aún, ya entonces, él había dado a entender que esta modalidad tenía que di­ ferenciarse del tipo básico y restringirse a formas de comisión activas de solicitud y obtención de la ventaja.

Veamos esto en su contexto histórico. Hasta antes de la vigencia de la Ley Penal Tributaria en 1996, la defraudación tributaria estuvo prevista dentro del Código penal peruano de 1991. El artículo 268 del C. P. tenía una descripción típica de la defraudación tributaría idéntica a la del actual art. 1 LPT, aunque bajo una pena menor: privación de libertad no menor de uno (1) ni mayor de cuatro (4) anos o multa de sesenta (60) a trecientos sesenta y cinco (365) días multa. Poco después la pena fue elevada por el Decreto Ley 25859 (publicado el 24-11-1992) a prisión de uno (1) a seis (6) años y multa de 180 a 365 días-multa. Y en el artículo 269 del C. P. se establecían las “modalidades de defrau­ dación tributaria y reprimidas con la pena del artículo anterior” (sic), entre las cuales no solamente estaban aquellas que están actualmente previstas en el art. 2 del D. Leg. N.° 813, sino también las modalidades omisivas del art. 5 y, tras un cambio posterior (Decreto Ley N.° 25859 de 24-11-1992), las modalidades autónomas (pseudoagravadas) del actual art. 4 D. Leg. N.° 813. En efecto, el art. 269, numeral 8, decía: “ Obtener exoneraciones tributarias, reintegros o devoluciones de impuestos de cualquier naturaleza simulando la existencia de hechos que permitan gozar de tales beneficios”. Cuando después se trasladó esta figura al art. 4 a) del D. Leg. N.° 813, se agregó en la lista otras “ventajas tributarias” como las “inafec­ taciones”, los “saldos a favor”, “crédito fiscal”, “compensaciones”, “beneficios” o “incentivos tributarios”.

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Defraudación

tributaria y estafa tributaria

En la exposición de motivos, el legislador aseveraba que “... la separación del tipo base y del tipo que señala las modalidades se debe, en el caso del nume­ ral 8 (inciso a del artículo 4o del proyecto) a que contiene una figura distinta a la de ‘dejar de pagar los tributos’ (tipo base y modalides), y supone la indebida obtención de beneficios fiscales que, en algunos casos, no implica un impago de tributos”67. Más adelante, en el cuadro comparativo que acompaña a la exposición

de motivos se dice en relación con el artículo 4 a) lo siguiente:

Se incorpora esta conducta delictiva como independiente por dirigirse a la indebida obtención de beneficios fiscales, y no estar referida direc­ tamente a dejar de pagar tributos. Se incluye expresamente dentro de este inciso algunos beneficios fiscales que no estaban incluidos en el numeral 8o del artículo 269° del Código Penal6869 . Estos datos históricos nos permiten concluir que la modalidad de “obtención fraudulenta de ventajas tributarias” en el D. Leg. N.° 813 no había sido conside­ rada desde el principio como una modalidad de “defraudación tributaria básica” en el sentido de “dejar de pagar tributos” (fraudulentamente), sino como una modalidad autónoma y más grave.

Pero si bien todo esto explica la autonomía del tipo penal previsto en el art. 4 a), no explica aún por qué debe ser mucho más grave que el tipo básico de de­ fraudación tributaria. En esto la exposición de motivos no aporta ningún criterio comprensible. Tan solo se limita a afirmar que para la penalidad se ha guiado por la establecida en la “Ley de defraudación de rentas de aduana” vigente entonces (Ley N.° 26461 de 1995), “atendiendo a que la magnitud del injusto o-del daño al bien jurídico en todos los delitos tributarios es igual? y que para el denominado “tipo autónomo agravado” (art. 4), “la pena se incrementa en relación al tipo base, conservando los parámetros establecidos para los delitos tributarios de contrabando y defraudación de rentas de aduana”®. Y en la Ley N.° 26461, el tipo agravado de

contrabando y defraudación de rentas de aduana estaba previsto en el artículo 7 que establecía la pena tomada por “modelo” en el D. Leg. N.° 813: 8 a 12 años de prisión más multa. La multa para la defraudación tributaria había sido excluida expresamente por el legislador del D. Leg. N.° 813 debido a que entonces ella ya

67 68 69

Ver El Peruano de 20-04-1996, sección “Normas Legales”, p. 138937, columna derecha. Ver EL Peruano de 20-04-1996, sección “Normas Legales”, p. 138941 y ss., columna dere­ cha. Ver El Peruano de 20-04-1996, sección “Normas Legales”, p. 138938, columna izquierda. • • •

223

Manuel Abanto Vasquez

estaba prevista de manera general en el Código Tributario70. Pero mientras que

en los tipos agravados de la Ley N.° 26461, la agravación se explicaba fácilmente por el mayor injusto de las conductas (mercancías peligrosas, empleo de violencia, comisión en banda, etc.), no ocurría lo mismo con el art. 4 del D. Leg. N.° 813. Si se quieren establecer diferencias materiales (mayor injusto punible) entre el tipo básico (art. 1) y el autónomo-agravado (art. 4) del D. Leg. N.° 813, podría encontrarse una en la dirección del ataque (la recaudación en el primero, el patri­ monio de la administración en el segundo) o en \& forma del ataque (autoperjuicio de la administración como en la estafa). Luego, mediante el supuesto analizado se atacaría directamente el patrimonio de la administración tributaria haciendo que esta se desprenda (bajo un engaño) de recursos, sea entregándoselos al solicitante, sea renunciado a exigírselos. El primer caso ocurriría cuando la administración tributaria aprueba y entrega, motivada en una solicitud fraudulenta, “reintegros”, “saldos a favor”, “créditos fiscales” o “compensaciones”, “devoluciones, “benefi­ cios” o “incentivos tributarios”. En cambio, renuncia a captar recursos cuando re­ conoce “exoneraciones” o “inafectaciones” al solicitante. En ambos casos se afecta elpatrimonio de la administración tributaria. En el caso concreto del supuesto 4 a), la conducta típica presupone un “engaño especial” que incluye no solamente la afirmación de “hechos falsos” sino su “demostración” como si fueran verdaderos, ante lo cual la administración tributaria tiene que pronunciarse admitiendo estos hechos como ciertos para otorgar la “ventaja tributaria”71. Es decir, el perjuicio

patrimonial lo realiza la propia administración tributaria al otorgar una ventaja tributaria motivada por un engaño. Y lo hace tras un procedimiento administra­ tivo que ha sido generado por la solicitud del sujeto activo y que culmina con la decisión administrativa que favorece al solicitante y perjudica a la administración pública. El mismo texto del art. 4a) favorece esta interpretación, pues el verbo rector de la modalidad consiste en “obtener”, o sea en conseguir que la adminis­ tración tributaria se desprenda de parte de su patrimonio. Sin embargo, desde la perspectiva económica, el que sea la propia adminis­ tración tributaria la que se perjudique a sí misma por la acción delictiva del sujeto activo y devuelva cantidades indebidas, esto no parece tener un mayor injusto penal, o por lo menos no uno mucho más grave que el recaudar menos debido a un engaño del contribuyente en sus declaraciones.

70

Ver El Peruano de 20-04-1996, sección “Normas Legales”, p. 138938, columna izquierda.

71

En este sentido, siguiendo a Bramont Aiuas; Alva Matteucci/Mamani Yupanqui/Reyes PUCHURI, p. 116.

e e 0 224

Defraudación tributaria y estafa tributaria

3.

Interpretación teleológica, histórica y comparada: art. 4a) como "estafa tributaria"

La doctrina, jurisprudencia y legislación comparadas han discutido la posi­ bilidad de que determinados casos de ataque al patrimonio de la administración tributaria puedan ser vistos como modalidades de estafa. Se trata de aquellos casos en los cuales la base misma de la relación jurídico-tributaria entre el sujeto activo y la administración es inexistente porque los hechos son todos ficticios. Luego, al no existir esta relación tributaria, no existiría tampoco una defraudación tribu­ taria sino una maniobra de engaño que ataca el patrimonio de la administración tributaria, o sea una “estafa”. Ya se dijo en IV que en Alemania se ha reavivado la discusión sobre si y cuándo es posible considerar algunos supuestos como casos de “estafa” exclusiva­ mente o en concurso ideal con “defraudación tributaria”. Por ahora, el Tribunal Supremo alemán ha considerado que las operaciones cum-ex, que podrían haber sido consideradas como “estafa”, son subsumibles solamente como “defraudación tributaria”.

Y como también se ha visto arriba en III, en España se hace la diferencia­ ción entre “defraudación tributaria” y “estafa tributaria”. Y este último supuesto es exactamente el mismo que encajaría en el art. 4 a) del D. Leg. N.° 813 peruano. También en Chile se hace esta distinción (aunque no bajo esta denominación) incluso de manera más específica en el art. 97, numeral 4 de su Código Tribu­ tario. Y allá, la “obtención de ventajas tributarias” sobre la base de operaciones simuladas constituye un delito que merece mayor sanción penal que aquella otra que solamente lleva al aumento del monto de créditos e imputaciones.' Y efectivamente, el tipo penal peruano tiene todos los elementos que enca­ jan formalmente en la estafa tributaria', un acto de engaño (“simular la existencia de hechos que permitan gozar” los beneficios), un error (la administración tribu­ taria acepta tales hechos como generadores de un “crédito fiscal”), una disposi­ ción patrimonial (la “obtención” del beneficio) y un “perjuicio patrimonial” (la disminución de patrimonio de la administración tributaria). Faltaría evaluar por qué esta “estafa tributaria” tendría que merecer más pena que una “defraudación tributaria” genérica (art. 1 y 2 D. Leg. N.° 813) o una “estafa” en su modalidad básica (art. 190 C. P.) o en su modalidad agravada (art. 196-A C. P.). Debe recordarse que, según el C. P. peruano, la pena del tipo genérico de estafa es de privación de libertad no menor de uno ni mayor de seis d e o

225

Manuel Abanto Vasquez

años (o sea, menor que el tipo básico de defraudación tributaria). Por su parte, la estafa agravada (art. 196-A C. P.), introducida al Código Penal el 2013 (Ley 30076 de 19-08-2013, modificada el 2017), prevé una pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y noventa a doscientos días- multa. Es decir, la “estafa agravada” (art. 196-A C. P.) tiene una menor penalidad que la “obtención indebida de ventajas tributarias” (art. 4 a) D. Leg. N.° 813). Pero dejando de lado esta diferencia de penalidades (que revelaría que la “obtención indebida de ventajas tributarias” sería de lege lata más grave de la “es­ tafa agravada”), habría que analizar por qué el legislador peruano ha considerado que las dos modalidades del art. 4 del D. Leg. N.° 823 tendrían que merecer mayor pena que el tipo básico. Una explicación, en el sentido de considerar el supuesto del art. 4 a) como “estafa tributaria” grave, podría haberla dado el mismo legislador cuando en la reforma introducida por el D. Leg. N.° 1114 de 5-7-2012 añadiera a la LPT no solamente los tipos calificados del art. 5-D (ver III.4) sino también una serie de otras modalidades (ver III.5). Entre ellas destaca la modali­ dad del art. 5-C que reprime con una pena muy elevada (prisión no menor de 5 ni mayor de 8 años más multa de365a730 días) a quien “confeccione, obtenga, venda o facilite a cualquier título, comprobantes de pago, guías de remisión, notas de crédito o notas de débito, con el objeto de cometer o posibilitar la comisión de delitos tipificados en la Ley penal Tributaria”. Es decir, esta modalidad que, en realidad es una de “complicidad” de defraudación tributaria, merece más pena que el hecho principal mismo. Ahora bien, la justificación de la penalidad tiene que estar en el hecho de que la figura está destinada no solamente a colaborar con la defraudación misma sino porque también constituye un delito contra la fe pública. En esto hay un interesante paralelo con las disposiciones del Códi­ go Tributario chileno (ver en IV, al final): allá también estos hechos son tipos autónomos, aunque su penalidad no es tan grave (es similar a la del tipo básico chileno de defraudación tributaria). Y en el caso de la “estafa tributaria”, su mayor peligrosidad podría radicar en el hecho de que criminológicamente ha sido y viene siendo utilizada en los llamados “carruseles” de impuestos a las ventas (IGV en Perú) que generan perjuicios especialmente graves y para los cuales la doctrina hispana exige una mayor punibilidad72. Ciertamente, en nuestro medio hay doctrina que ha admitido que entre estafa y defraudación tributaria debería admitirse un “concurso de leyes” y por

72

Sobre el “fraude carrusel del IVA”, ver Ferré Olivé, Tratado de los delitos contra la hacienda pública.,.) p. 436 y ss., § 67 y ss.

8 8 0 226

Defraudación tributaria y estafa tributaria

aplicación del “principio de especialidad”73 tendría prioridad la LPT. Sin em­ bargo, ella no ha hecho la distinción necesaria entre aquellos supuestos en los cuales la “simulación” es tan solo parcial y aquella otra en la que todo el suceso supuestamente tributario era inexistente. En el primer caso, es correcto hablar de una vinculación con la legislación tributaria, mientras que en el segundo no: ni el sujeto activo tenía la condición de deudor tributario, ni existía ninguna preten­ sión tributaria y el dolo tan solo iba dirigido a obtener un beneficio patrimonial (y un perjuicio patrimonial de la administración tributaria). Esta es también la interpretación que se admite en España cuando existe el vínculo tributario y los actos de simulación tan solo son parciales74. Y así se veía también en Alemania y

no parece haber todavía una posición definitiva en la jurisprudencia y doctrina

recientes. Por último, esta parece ser también la interpretación que quiere seguir la Corte Suprema. Así, en el RN N.° 1910-2018/LIMA (ponente: César San Martín Castro) de 4 de junio de 2019, se consideró como punible bajo el art. 4 a) del D. Leg. N.° 813 (la sentencia recurrida había absuelto a parte de los procesados y a otros los había condenado, sin mayor fundamentación, con una pena muy por debajo del mínimo del tipo penal y además suspendida condicionalmente) la conducta por la cual un encausado “en concierto con los demás coimputados, solicitó y obtuvo devolución de saldo con documentación falsa que no acreditaba operaciones reales”; estos hechos, tienen carácter penal como “búsqueda cons­ ciente de beneficios patrimoniales indebidos con afectación al tesoro público, a través de una simulación relevante” (fundamento octavo, párrafos primero y segundo respectivamente).

VI.

CONCLUSIONES Y PROPUESTAS

En la legislación penal peruana, la “defraudación tributaria” básica está prevista en los arts. 1 y 2 del D. Leg. N.° 813. El artículo 4 contiene modalidades autónomas que implican un mayor injusto penal en la medida en que suponen un ataque al patrimonio público a través de un “engaño” que lleva a que la admi­ nistración, tras un procedimiento tributario, tome una decisión que perjudica su patrimonio. Tradicionalmente, este último tipo penal ha sido mal denominado como “tipo agravado” cuando en realidad describe supuestos autónomos que el

73 74

Cfr. García Cavero, Derecho penal económico. P. E., t. 2, p. 652. Ferré Olivé, Tratado de los delitos contra la hacienda pública..., p. 538, § 221.

9 d 6 227

Man uel Abanto V4s quez 1

......... .......................................................... .......

. ................

|

legislador ha considerado como más grave debido al ataque directo contra el pa­ trimonio de la administración tributaria (ver II.5). Los auténticos tipos agravados de defraudación tributaria recién fueron introducidos por el D. Leg. N.° 1114 en junio del 2012 con el nuevo artículo 5-D. Para justificar este carácter autónomo y el mayor marco penal del art. 4 a) (obtención fraudulenta de ventajas tributarias) se han analizado tres alternativas (ver V):

La primera de ellas (V.l), que se limita estrictamente al tenor literal, resulta a todas luces insuficiente pues no explica el fundamento de la mayor penalidad. Esta interpretación lleva a considerar dentro del artículo 4 a) casos que son cla­ ramente supuestos de “defraudación tributaria” básica, tal como lo demuestra también la legislación comparada. Así, desde la perspectiva del bien jurídico, no hay ninguna diferencia de injusto penal en que el sujeto activo utilice créditos tributarios o se valga de cualquier otro artificio (pérdidas, menores ingresos, gastos extraordinarios, etc.) para rebajar el monto de los tributos que finalmente deberá abonar a la administración tributaria.

La segunda alternativa (V.2) considera que solamente son abarcados por el art. 4 a) del D. Leg. N.° 813 aquellos supuestos en los que el sujeto activo, tras una solicitud apoyada en datos falsos, obtiene de la administración tributaria que ésta le otorgue ventajas a las cuales no tenían derecho. Esto reduce de manera más razonable el ámbito del tipo penal. Aquí solamente son punibles por el art. 4 a) los casos en que la propia administración tributaria o bien renuncia a recaudar (al conceder exoneraciones o inafectaciones), o bien se desprende de su patrimonio para favorecer al sujeto activo (devoluciones). La justificación de la mayor punibilidad estaría en el hecho de que el “engaño” habría motivado una resolución de la administración tributaria que finalmente lleva a una ventaja tributaria para el sujeto activo, con lo cual no se afecta la “recaudación” sino directamente el “patrimonio”, además de haber generado una actividad administrativa innecesaria (el trámite de solicitud de concesión del beneficio). Finalmente, la tercera posibilidad interpretativa (V.3) indica que la razón de la mayor punibilidad solamente podría verse en que el sujeto activo ha con­ seguido, a través de una operación ficticia (no existe relación jurídico-tributaria), engañar a la administración tributaria y hacer que ella se perjudique a sí misma afectando su propio patrimonio público. Es decir, se trataría de una tipificación expresa, en la LPT, de la estafa tributaria de manera similar a como ocurre en el

G 9 O

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Defraudación tributaria y estafa tributaria

Código Tributario chileno (aunque sin denominarla así). En España esta moda­ lidad se guía también por el tipo de “estafa”, tal como también lo entendía la ya abandonada, aunque últimamente retomada en parte jurisprudencia alemana. Luego, aquellos casos en los que el sujeto activo hubiera fingido por completo la existencia de una relación jurídico-tributaria, p. e. mediante empresas, compras, ventas, gastos, etc, inexistentes para luego hacer valer estas operaciones comercia­ les simuladas y obtener así ventajas tributarias (beneficios, devoluciones, créditos fiscales, etc.) son constitutivos de “estafa tributaria” sancionados por el art. 4, literal a) del D. Leg. N.° 813. Efectivamente, cuando el sujeto solicita todo tipo de ventajas económicas (entre ellas, los “créditos fiscales”), simulando hechos, habrá realizado una conducta de “engaño”. Si la administración tributaria cree estos hechos habrá cometido un “error”, a lo cual se sumaría la “disposición pa­ trimonial” y el “perjuicio patrimonial” cuando ella, a continuación, autoriza la “devolución” del crédito fiscal. El mayor injusto penal estaría dado por el empleo de “operaciones ficticias” para las cuales también se tendría que usar todo tipo de documentos y operaciones falsas que sustenten la solicitud ante la administración tributaria.

Sin embargo, esta interpretación restrictiva podría llevar a un vacío de punibilidad cuando en la conducta típica no hubiera habido simulación total sino parcial de los hechos. Como ya se vio arriba (en V.2) los casos de obtención de ventajas tributarias bajo simulación parcial (hechos existentes, pero documenta­ ción manipulada para obtener mayores “ventajas tributarias”), no podrían encajar dentro de las modalidades básicas las cuales (también para el legislador penal en la exposición de motivos) siempre tendrían que referirse a casos de “impago” de tributos. Por tal motivo, y ante la falta de una mayor especificación por parte del legislador, se opina que la segunda alternativa interpretativa es la correcta (aunque pueda seguir siendo discutible, por política criminal, el marco penal vigente): el art. 4 a) del D. Leg. 813 tan solo cubre los casos de “obtención” (tras una solici­ tud motivada previa ante la administración tributaria) de “ventajas tributarias” (incluido el pago de créditos fiscales) sobre la base de hechos simulados total o parcialmente. Los casos de aplicación de cualquier tipo de ventajas tributarias (incluyendo los créditos fiscales) al cálculo del tributo para reducir su monto, deben ser vistos dentro de los supuestos básicos del D. Leg. N.° 813, o sea en los arts. 1 y 2.

• • • 229

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De legefierenda, sí no se quiere reestructurar todo el sistema penal tributario, se recomienda modificar el art. 4 del D. Leg. N.° 813 para aclarar que el tipo se refiere tanto a los casos de ‘solicitud” (y obtención) de cualquier tipo de ventajas tributarias sobre la base de una relación jurídica existente entre el ciudadano y la administración tributaria y también a aquellos casos en los cuales todos los hechos son simulados, es decir, no existía desde el principio ninguna relación jurídico-tributaria. Alternativamente, también podría preverse de manera expresa los supuestos auténticos de estafa tributaria (cuando no subsista ninguna relación jurídica-tributaria entre el defraudador y la administración tributaria) en un tipo agravado de estafa (junto con los demás supuestos del art. 196-A).

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AUTOBLANQUEO DE CAPITALES Y SU RELACIÓN CON LA DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA*

Sumario: I. Cuestiones previas.- 1. Naturaleza del lavado de activos y finalidades políticas

(criminales),— 2. Relación entre blanqueo, receptación y encubrimiento: los delitos de conexión-,II. La evolución hacia la incriminación expresa del autolavado.- III. Posiciones doc­

trinarias y jurisprudenciales sobre el "autoblanqueo" o “autolavado".- 1, Doctrina tradicional: posiciones críticas y de rechazo total,— 2. Posiciones de aceptación o interpretación

restrictiva.— 3. La situación en Perú.— IV. En especial: blanqueo, autoblanqueo y defrau­ dación tributaria.- V La solución: ¿un sistema único, mejor estructurado, de protección de la

administración de justicia?

Publicado por primera vez en ei Libro Homenaje alprofesor Luis Arroyo Zapatero. Un Derecho penal humanista, vol. 2, Universidad Castilla-La Mancha, diciembre 2021, pp. 1179-1217. 9 0 9

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Entre los numerosos y variados trabajos realizados por el ilustre homena­ jeado, don Luis Arroyo Zapatero, también dedicó su atención a los delitos tributarios (en especial, al fraude de subvenciones). En homenaje a su larga labor académica y, en especial, a su trayectoria como impulsor e intermediario del Derecho penal económico entre España, Alemania y Latinoamérica, se dedican las siguientes reflexiones comparativas sobre un espinoso y actual tema que, si bien ha sido relacionado con el Derecho penal económico, tiene, en mi opinión una mayor trascendencia pues insinúa sobre todo una futura reestructuración de la parte especial del Derecho penal en lo relacionado con los delitos contra la administración de justicia.

I.

CUESTIONES PREVIAS

En sus inicios (según la legislación penal correspondiente, entre fines de los años 80 y principios de los 90 del siglo XX), el campo de acción de los tipos de “lavado” era mucho más restringido que el actual. Bajo la finalidad de luchar mejor contra la criminalidad organizada del tráfico de drogas se pretendía “secar” sus fuentes de financiamiento, aislando a los traficantes de cualquier otro sujeto que pudiera ayudarles a aprovechar las ganancias ilícitamente obtenidas. Con ello quedaba claro que el “delito previo” (el hecho ilícito punible) solamente debía consistir en uno de tráfico ilícito de drogas realizado por organizaciones criminales, y que las acciones de favo recimiento u ocultamiento eran llevadas a cabo por personas distintas de traficante de drogas. Además, como se trataba de actos de “auxilio” posterior (similares en esto a los actos de colaboración de la participación), las penas de estos actos de ayuda posterior no deberían ser más graves que las del ilícito previo1.

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Sobre los inicios de la legislación antilavado, c. más refs. Abanto V4squez, Manuel, “Evolu­ ción de la criminalización del lavado de activosp. 31 y ss.; también en El delito de lavado de activospp. 15 y ss., 257 y ss.

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235

Manuel Abanto Vásquez

Debe resaltarse que ya entonces se produjo un fenómeno cuya repercusión explica en gran medida los problemas actuales: la “estrategia de lucha” contra esta forma de criminalidad a través del seguimiento de la “huella documental” (follow the money} fue plasmada en términos criminológicos por especialistas anglosajo­ nes. Y mientras algún legislador penal nacional (como el peruano) transpuso casi literalmente el compromiso internacional asumido (y lo sigue haciendo con las sucesivas recomendaciones) 2, otros trataron de dar una forma razonable, com­ patible con los principios penales vigentes, a tal compromiso (como el legislador alemán)3.

Pues bien, tres décadas después, nada de esto parece tener vigencia en la actualidad. Desde entonces se dio inicio a una expansión de la crimínalización que con cada nueva recomendación internacional ha llevado al legislador nacional a ampliar cada vez más los alcances de los tipos penales de lavado (blanqueo), sea vinculándolo a más delitos precedentes (hasta admitir prácticamente cualquier delito como en el art. 301 del CP español de 1995), sea incluyendo más modali­ dades (p. e. la posesión, la utilización, tipos imprudentes, tipos omisivos simples) y a más sujetos activos (como el autor del delito precedente en el auto lavado, las personas jurídicas o más “sujetos obligados” capaces de cometer omisiones delictivas)4. Con esto, la legislación “antilavado”, producto de esas recomenda­

ciones internacionales, se aleja cada vez más de aquella finalidad que había legiti­ mado su origen: la lucha contra el tráfico de drogas y la criminalidad organizada5. En la práctica, da la impresión de que la decisión de política criminal, en última instancia, ya no es tomada por el legislador nacional, asesorado por especialistas en Derecho penal, sino por organizaciones internacionales, a cuyo

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3

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Cfr. Abanto Vasquez, El delito de lavado de activos.,., p. 262 y ss. De manera similar se manifiestan en relación con sus respectivos países. Para Brasil, D’avtla/Merlini Giuliani, pp. 238, 249 y ss. Sobre Argentina, Falcone/Simaz, pp. 99 y ss., 107 y ss; Riquert, pp. 211-268, 219 y ss. Y sobre España, Abel Souto, “La expansión mundial...”, p. 23 y ss. Al respecto las refs. sobre la doctrina germana en Abanto Wsquez, El delito de lavado de activos, p. 257 y ss. Cfr. sobre esta legislación expansiva del blanqueo a nivel mundial, Abel Souto, “La expan­ sión mundial...”, p. 20 yss. Habla por ello de una “perversión de uso”, Quintero Olivares, “La lucha contra la corrup­ ción ...”, p. 242 y ss.

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Autoblanqueo de capitales y su relación con

la defraudación tributaria

personal no parece importarle el si sus recomendaciones son practicables desde la perspectiva de un estado de derecho6. Al ser transpuestas al Derecho nacional la finalidades pretendidas a nivel internacional se ha atentado contra principios de estado de derecho, y esto ha ge­ nerado una serie de conflictos sistemáticos e interpretativos, lo cual no ha impedi­ do que esta política penal irracional, tras constatar su fracaso, justifique sucesivas reformas (recomendadas por organismos internacionales) y así sucesivamente7.

De todas estas reformas, una de las ampliaciones más polémicas ha sido la punibilidad como “lavador” del autor del delito previo, es decir la punibilidad del autoblanqueo. En especial esta nueva posibilidad represiva se vuelve peligrosa cuando va unida a los “delitos tributarios”: si se considera como hecho ilícito pre­ cedente de lavado de activos a la defraudación tributaria, la interpretación podría llevar a una sobrerrepresión de los ciudadanos cuando considerara la existencia de dos delitos derivados del impago de tributos. El no pago (fraudulento) de tributos unido a cualquier forma de “movimiento” del patrimonio no tributado podría dar lugar a la imputación por “defraudación tributaria” en concurso (real) con blanqueo de capitales.

Para poder evaluar correctamente esta polémica, conviene esclarecer algunos aspectos previos que permitan luego tomar una posición de lege lata válida, por lo menos, para la ley penal peruana, y también recomendar luego una solución legislativa coherente.

1.

Naturaleza del lavado de activos y finalidades políticas (criminales)

Conviene ya ahora destacar que el origen de los actuales problemas in­ terpretativos recién puede ser explicado debido a la disonancia existente entre

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7

Cfr. las críticas de Miguel Bajo Fernández, pp. 63 y ss., 65. Abel Souto critica la dilapida­ ción de ideales garantistas por parte de “las normas penales sobre el blanqueo, de raigambre estadounidense, relativamente nuevas, muy utilizadas por la fiscalía debido a su severidad y amplitud, que se han expandido e impulsado por convenios y organismos internacionales”, “La expansión mundialp. 23 y s. Sobre estas críticas c. más refs. de la doctrina alemana cfr. Abanto Vásquez, El delito de lava­ do de activos..., pp. 257 y ss., 260 y s. Ultimamente sobre los últimos cambios en Alemania, c. más refs., Schróder/Blaue, pp. 161-168, 162, columna izquierda. Respecto a la legis­ lación antiblanqueo en España, Quintero Olivares, en Quintero Olivares/Morales Prats, p. 508. • • •

237

Manuel Abanto Vasquez

las finalidades político criminales de los organismos internacionales plasmadas en acuerdos internacionales y periódicas recomendaciones, la recepción más o menos acrítica de estos acuerdos y recomendaciones por parte de los legisladores nacionales y los principios penales y constitucionales que han inspirado nuestras

leyes, doctrina y jurisprudencia. Como es historia conocida, a finales de los años 80 (Convención de Viena de 1988; creación del GAFI en 1989, etc.), tras la asunción de sendos compromi­ sos internacionales, las países firmantes comenzaron a introducir en sus respecti­ vas legislaciones penales una nueva figura penal destinada a reprimir a todo aquel que ayudara a ocultar bienes procedentes de delitos graves (en aquel entonces sobre todo el tráfico ilícito de drogas), bajo conocimiento de esta procedencia y sabiendo que de este modo está contribuyendo a apartar dichos bienes del alcance de las autoridades encargadas de la persecución penal8.

Ha surgido así desde hace casi tres décadas una “legislación antilavado” que desde el principio fue polémica entre los penalistas (y sigue siéndolo aún) tanto por la laxitud de la descripción típica como por su aparente falta de necesidad debido a la existencia de tipos penales que ya parecían cubrir (por lo menos en gran parte) las conductas que se quería perseguir (receptación y encubrimiento real)9. A estas desventajas se puede agregar la falta de éxitos sensibles, los enormes costos de implementación de la nueva figura y las normas administrativas de flan­ queo, así como las limitaciones a la libertad ciudadana que implica la permanente vigilancia de sus actividades “sospechosas”10 (más al respecto abajo en V).

En el análisis de los alcances del tipo de blanqueo, la doctrina penal suele partir del bien jurídico protegido. Aquí se defienden por lo menos tres posiciones distintas11: la protección de la “administración de justicia”, la de la “transparen-

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Sobre estos orígenes internacionales ver, entre otros, Tiedemann, p. 386 y ss., n. m. 937 y ss.; Boerger, pp. 1706 y ss.; Hecker, pp. 2564 y ss., n. m. 1; Schnabl, pp. 413 y ss., 415, n. m. 1 y ss.; Quintero Olivares, Comentarios al Código penal español, p. 506 y ss.; Gómez Iniesta, p. 17 y ss. Destacando especialmente los desarrollos en Latinoamérica, Winter Etcheberry, pp. 95 y ss., 98 y ss. Sobre las discusiones al respecto en Alemania antes de la introducción del actual § 261 StGB, c. más refs. Abanto Vasquez, El delito de lavado de activos..., p. 31 y ss. C. más refs. críticas Michalke, p. 457 y ss.; también más referencias de esta evaluación espe­ cialmente crítica en la doctrina alemana, Abanto Vasquez, El delito de lavado de activos..., pp. 257 y ss., 262 y ss. Ver al respecto c. más refs. Abanto Vasquez, El delito de lavado de activos..., p. 76 y ss. • ® •

238

Autoblanquf.o de capitales

y su relación con la defraudación tributaria

cía, pureza y funcionamiento del sistema económico”, y aquella otra basada en la ‘pluralidad de bienes jurídicos” que, además de admitir los dos primeros bienes jurídicos, añade los bienes jurídicos afectados por los delitos previos. Pero aquí parece haberse producido una confusión entre la finalidad de la ley y el bien jurí­ dico protegido por el tipo penal correspondiente: lo primero es parte de la política legislativa o política criminal (incluso puede tener su origen en una finalidad de política económica) mientras que lo segundo es lo que realmente se plasma en el tipo penal concreto cuya interpretación es decisiva para su adecuada aplicación / * 19 practica . Si las finalidades (más bien, esperanzas) de las organizaciones internacio­ nales y de los documentos que elaboran consistió y consiste aún en conseguir, a través de cambios legislativos (penales) nacionales, una mayor transparencia del mercado, una “moral” en las transacciones económicas o financiera o, por último, en dejar a estas libres de cualquier sospecha de infiltración patrimonial de las organizaciones criminales, ello no puede ser trasladado como “bien jurí­ dico” al Derecho penal12 1314 . Entonces, parece ser claro que, más allá de todos los

objetivos penales y extrapenales impuestos al legislador, objetivos muchos de ellos vinculados con la economía nacional y el comercio internacional, en el caso del “blanqueo de capitales” solamente pueden conseguirse, en términos dogmáticopenales, a través de la protección de bienes jurídicos concretos. Entre ellos, la administración de justicia y -—según la postura que se siga: directa o indirecta­ mente— la protección de los bienes jurídicos implicados en los hechos previosfi aunque como se verá en la discusión sobre la punibílidad del “autoblanqueo”, la finalidad económica ha ido ganando cada vez más terreno.

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Raschke, p. 187, columna izquierda, arriba. Aparte de que esta “pretensión universal” sería totalmente irreal pues, como bien se ha dicho, si se lleva el tipo de blanqueo a sus últimas consecuencias “... desde hace mucho que todos somos blanqueadores de dinero...”, Michalke, p. 461, al final.

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Así también últimamente, Raschke, p. 187, columna izquierda, arriba; Michalke, p. 451; c. más refs. Boerger, p. 1711, n. m. 18; acentuando más bien la protección délos bienes ju­ rídicos en los delitos previos, Herzog, p, 1939, n. m. 77 y s. En España, en cambio, aunque también se defiende esta posición, se suele acentuar más bien (probablemente debido a la ubicación del tipo penal en el CP dentro de los “delitos contra el patrimonio y el orden so­ cioeconómico”) el aspecto del orden socioeconómico; Quintero Olivares, en Quintero Olivares/Morales Prats, p. 508. En Perú, las posiciones oscilan entre las que se defienden en estos dos países. Más refs. al respecto en Abanto Vasquez, El delito de lavado de activos, p. 76 y ss.

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239

Manuel Abanto Vasquez

Lo cierto es que, más allá del injusto del autor del hecho previo (que no solammente está vinculado con hechos económicos) debe buscarse un “injusto propio” a la conducta del “blanqueador” si se quiere dar autonomía al tipo penal correspondiente. Y este injusto punible del lavador solo puede consistir en que, dolosamente (o bajo grave imprudencia), permite que “bienes contaminados” ingresen al tráfico legal favoreciendo al autor del hecho previo (incrementa su poder económico, se “solidariza” con él, etc.), dificultando así las posibilidades de persecución penal de los hechos previos, y colaborando con la “expropiación” de bienes que, por tener origen ilícito, deberían ser “incantables” o “decomisables” y, por tanto, pertenecen al Estado15. Por eso, como hace el Tribunal Federal alemán (BGH), es correcto concluir que a través del tipo de “lavado de activos” se protege, además el bien jurídico del hecho previo, la administración jurídica penal encargada de eliminar los efectos de los delitos mientras que todo lo demás, como la “integridad del círculo finan­ ciero y económico”, la “protección de la competencia económica” o la “evitación de perjuicios para el ordenamiento económico” no son bienes jurídicos sino la orientación y finalidad de la lucha contra la criminalidad organizada16. Y esto debe regir más allá de las intenciones político-criminales del legislador penal pues tiene que ver con la naturaleza, la “lógica interna” del injusto punible del lavado17.

En suma, la esencia del blanqueo de capitales, es decir el injusto propio que lo hace autónomo en relación con otros delitos solamente puede consistir en toda conducta de ayuda postdelictual que pretenda, por un lado, posibilitar o facilitar el aprovechamiento de bienes de procedencia delictiva a los delincuentes (o sea a otros distintos del que presta tal ayuda) y, por otro lado, impedir que los órganos de persecución penal pueda detectarlos y decomisarlos. Y ello implica directa­ mente un ataque contra la administración de justicia a la cual se pueden aunar de manera mediata otras finalidades como la protección de los bienes jurídicos afectados por los ilícitos previos18. Es más, si nos atenemos a lo propio del delito

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Como dice Bernd Heinrich: “El ‘botín pasa a no tener valor material en las manos del autor previo. El que el Estado se lo quíte por la vía del decomiso es, de algún modo, tan solo una cuestión formal”; ver “§ 29 Geldwásche, § 261”, p. 898 y ss., n. m. 8. Cfr. Neuheuser, p. 266, columna izquierda. Como destaca Quintero Olivares en “La lucha contra la corrupción...”, p. 244. Ver c. más refs. de esta doctrina, siguiéndola, Abanto Vasquez, El delito de lavado de acti­ vos. .., pp. 76 y ss., 84. Ultimamente también lo admiten para D’avila/Merlini Giuliani, c. más refs., p. 253 y ss. • • •

240

Autoblanqueo de capitales y su relación con la defraudación tributarla

estudiado y se ven las cosas en abstracto, el bien jurídico tutelado es en realidad tan solo el “funcionamiento de la administración de justicia”, pues éste también engloba la “finalidad” de querer proteger todos los bienes jurídicos afectados por los delitos previos.

Ahora bien, desde la perspectiva dogmático-penal, ya desde sus inicios el tipo de lavado de activos introducido en las diversas legislaciones, por más comprensibles que hubieran sido las finalidades político-criminales que inspi­ raron a sus creadores, contenía una serie de graves atentados contra una serie de principios. Así, había pecado de desproporción al haber equiparado, con la misma conminación penal, hechos constitutivos de consumación (el lavado o blanqueo) con otros de tentativa (las conductas tendentes a lograr el objetivo final del lavado: recibir, ocultar, convertir, enmascarar, trasladar)19. Y tampoco debió haber merecido el mismo marco penal un acto de “blanqueo” referido a bienes provenientes de la ejecución de actos delictivos subsumibles en tipo penal básico o en uno más grave (p. e. en el caso peruano: un hurto simple o un hurto agravado; un cohecho pasivo propio o uno impropio, etc.). A esto se sumaron términos que podrían ser comprensibles en el Derecho anglosajón, pero no en nuestro derecho de inspiración europeo-continental, p. e., en el caso peruano, el extraño “dolo” del blanqueador en cuanto a los bienes maculados (“conocer o deber presumir”)20.

Que una mejor técnica legislativa hubiera sido ya entonces posible para el legislador nacional no solamente se deriva de cuestiones de soberanía nacional sino también del reconocimiento de esta posibilidad que hacen los propios textos internacionales cuando someten el cumplimiento de sus propuestas a la compa­ tibilidad con los principios jurídicos de los estados firmantes21.

19 20

21

Destacan esto, acertadamente, D avila/Merlini Giuliani, p. 252 y s. Esta técnica sugerida en los documentos internacionales fue acríticamente introducida por el legislador peruano; cfr. al respecto Abanto Vasquez, El delito de lavado de activos..., p. 113 y ss. Más observaciones críticas relacionadas (remitiéndome también a posiciones alemanas sobre el tipo correspondiente de “lavado de dinero”), ibídem, pp. 28 y ss., 262 y s. Similar para España, González Cussac, p. 505 y ss. También críticamente (“imperialismo penal”), Winter Etcheverry, pp. 96 y ss., 135. Resaltan que los compromisos internacionales no obligaban a introducir el autoblanqueo en España, autores de todos los bandos; cfr. entre otros, Fernández Teruelo, “El nuevo modelo de reacción penal frente al blanqueo de dinero: los nuevos tipos de blanqueo y la ampliación del decomiso”, pp. 243 y ss., 249; Quintero Olivares; "La lucha contra la corrupción...”, p. 259; Patricia Faraldo Cabana, pp. 41 y ss., 56 y s. Más sobre la mal

«90 241

Manuel Abanto Vasquez

2.

Relación entre blanqueo, receptación y encubrimiento: los delitos de conexión

El “blanqueo de capitalesjunto con la “receptación” y el “encubrimiento”, forman parte de un grupo conocido en la doctrina como delitos de conexión o “de referencia”22. En estos delitos, la acción típica va conectada o referida a un hecho

antijurídico cometido previamente por otro, es decir, presupone un hecho previo al cual se vincula a la manera de una contribución posterior de ayuda (auxilium postfactum). La principal consecuencia de esta técnica radica en que debe haber un nivel de vinculación entre el tipo principal (en este caso el de “blanqueo de capitales”) y el injusto penal del tipo de referencia, vinculación que según cómo sea definida influirá en la punibilidad de los implicados en este último delito. Así, debe definirse si el hecho ilícito previo tiene que reunir las características de un delito o bastaría con una infracción administrativa o incluso cualquier otro ilícito penal. Y si se trata de un “delito”, ¿deberá haberse consumado o basta con la tentativa; tiene que haber condena previa por este ilícito o basta con un proceso penal pendiente o incluso con meras investigaciones fiscales o policiales? ¿Afecta a la persecución penal por lavado de activos la extinción de la acción penal por el “delito” previo? Todo esto forma parte de la discusión doctrinaria y jurisprudencial que en Perú se ha producido bajo el concepto “autonomía”, para cuyo entendimiento tengo que remitirme a trabajos previos23. Aquí interesa dilucidar qué relación existe entre todos estos delitos de conexión y si es posible una interpretación sistemática razonable desde la pers­

22

23

entendida obligatoriedad de asumir los compromisos internacionales sin importar que sean incompatibles con principios del ordenamiento jurídico nacional, Abanto Vasquez, de­ batiendo también con la interpretación fiel a los instrumentos internacionales que hace la Corte Suprema Peruana, “Comentarios a la sentencia plenaria casatoria...”, p. 65 y ss., las refs. allí en la nota al pie 4; El delito de lavado de activos, pp. 28 y ss., 263Sobre los delitos de conexión, ampliamente: Heinrich, n. m. 1 y ss. Para el ámbito hispano­ americano (donde se le conoce como “delito de referencia”), ver Muñoz Conde, p, 945 y ss. (al tratar el delito de “encubrimiento”); González Cussac, al tratar la “receptación”, p. 500. Abanto Vasquez, El delito de lavado de activos..., p. 141 y ss. Se suele partir, en general de una relación de “accesoriedad limitada” entre ambos tipos, o sea que, para la persecución del delito de “lavado” debería bastar con la presencia de un ilícito penal previo de carácter antijurídico y que hubiera llegado por lo menos a la tentativa, además de “conocimiento” del delito previo; cfr. González Cussac, p. 500; Muñoz Conde, p. 826. Se diferencia, sin embargo, de la otra “accesoriedad limitada” que rige entre la autoría y la participación en que aquí ella se refiere a un hecho propio que lleva a la responsabilidad como “autor” al sujeto activo del delito conexo (y como partícipe en relación de un injusto propio ajeno); cfr. Zóller/Frohn, pp. 378 y ss., 378, columna derecha y s.

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Autoblanqueo de capitales y su relación con la defraudación tributaria

pectiva del bien jurídico tutelado para evitar duplicidad de la persecución penal y atentados contra el principio de proporcionalidad (pena mucho mayor por un injusto en realidad menor).

Antes de la introducción del tipo penal de “blanqueo de capitales” había consenso (y todavía trata de sostenerse así en gran medida24) en que la “recep­ tación” (art. 194 CP peruano, art. 298 CP español, art. 259 StGB) habría un atentado contra el patrimonio mientras que el “encubrimiento real” (art. 405 CP peruano, art. 451 CP español, primer párrafo, numerales 1 y 2; art. 257 StGB) se dirigiría contra la administración de justicia25.

Los nuevos tipos de “lavado” (o “blanqueo”) no suelen exigir un “ánimo de lucro” en el lavador (es más: a veces se admiten tipos imprudentes), el hecho ilícito previo inicialmente era un delito grave (con una lista fija o una abierta aunque con tendencia a incrementarse para admitir cada vez más delitos menos graves o a cualquier delito) y no ponía limitaciones a la naturaleza de los bienes lavados (cualquier bien) ni tampoco exigía una relación de inmediatez con el delito previo pues abarcaba ampliamente todo tipo de actos de reemplazo. Y para redondear la faena, las penas por este delito solían ser superiores (a veces incluso desproporcionadamente mayores) que la de los demás delitos de conexión. Con esto existían ciertamente diferencias formales entre el tipo de blanqueo y los de encubrimiento y receptación, diferenciación que, además —se argumenta— es­ taría justificada debido a su (supuesto) carácter pluriofensivo (que incluiría la protección del sistema económico y financiero)26. A esto se unió un fenómeno que ha degenerado más en las últimas décadas: el del “buen alumno” de algunos legisladores (sobre todo los latinoamericanos y, en especial, el peruano) que exa­ geraron en todo sentido; tanto con la descripción de las conductas típicas como con los ilícitos previos y penalidad, agregando así mas “diferencias formales”.

Ahora bien, pese a los esfuerzos por establecer diferencias sustanciales entre las tres figuras penales, lo cierto es que existen y tienen mayor importancia sus características comunes. La primera coincidencia evidente, y ya señalada anterior­ mente, radica en la estructura típica de los delitos de conexión. Pero también, y

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25 26

Como todavía hace la doctrina peruana sin tener en cuenta la redacción peculiar de los tipos peruanos (el de receptación reconoce el principio de la “proveniencia” y prescinde de la fina­ lidad de lucro); cfr. al respecto Abanto Vasquez, El delito de lavado de activos..., p. 222 y ss. Ver las refs. al respecto sobre la doctrina alemana y española en Abanto Vásquez, El delito de lavado de activos.pp. 31 y ss., 192 y ss. 221 y ss.; González Cussac, p. 501. Así la interpretación tentativa de González Cussac, p. 507.

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determinado por esta estructura típica, el tenor de todos los tipos describe con­ ductas que consisten en ayudas postdelictuales prestadas al autor de un delito co­ metido previamente: sea que la ayuda consista en hacer desaparecer el bien objeto de un delito contra el patrimonio (receptación), en hacer escapar al delincuente de la persecución penal por cualquier delito (favorecimiento personal), o en ocul­ tar “huellas o pruebas” o “efectos” (en Alemania el tenor se refiere ampliamente a “ventajas obtenidas”) del delito con el fin de obstruir o impedir el accionar de los órganos de administración de justicia27. También se observan algunos paralelos

en cuanto a los bienes jurídicos tutelados. Así, cuando se trata del “encubrimiento ” o “favorecimiento”, un amplio sector de la doctrina admite que no solamente se protegería al bien jurídico “administración de justicia” sino también los de los ilícitos penales previos28. En el caso de la “receptación”, ciertamente este delito

ha sido vinculado desde su origen con la protección del bien jurídico del ilícito previo: “el patrimonio”. Aún así es innegable que, al perseguir a quien ayuda a ocultar y aprovechar los bienes producto del delito patrimonial previo, también se busca efectividad de la administración de justicia29. No es raro, entonces, que se produzcan problemas interpretativos, cuyas soluciones dependen —claro está— de la formulación específica de los tipos penales. Pero estas soluciones (concursos) finalmente no dejan de ser artificíales cuando soslayan los aspectos materiales comunes (o se construye una diferencia supuestamente material a tra­ vés de un supuesto bien jurídico diferente como la finalidad económica de la ley o la ubicación del tipo) y se contentan con diferencias más bien marginales (p. e. la finalidad del lucro en la receptación; la mayor pena del tipo de blanqueo, etc.)30.

Por todo esto, sigue pendiente de explicación cuál sería la diferencia ma­ terial entre todas estas figuras. ¿O acaso no existiría tal y sería mejor hacer una reestructuración de los tipos para proteger armoniosamente los bienes jurídicos

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28 29 30

Esta diferenciación básica (aunque doctrinariamente se prefiera hablar de “encubrimiento” cuando se trata del favorecimiento personal) es adoptada tradicionalmente en las leyes pena­ les más conocidas. Por España, Muñoz Conde, p. 826 y ss. Cfr. Mitsch, p. 728 y ss.; Muñoz Conde, p. 826. González Cussac, p. 500. Sobre la situación en España cfr., Martínez-Buján, p. 635 y ss. Para el caso peruano existe de lege lata la posibilidad de interpretar e interrelacionar los tres tipos penales a través de la naturaleza de los bienes lavados, receptados o involucrados en los actos de ayuda postdelictual: cuando se trata de “huellas o prueba del delito ... o efectos del mismo” se trataría de un encubrimiento real (art. 405); si fuera un “bien” de “procedencia delictuosa”, una recepta­ ción (art. 194) y en caso de “dinero, bienes, efectos o ganancias”, un lavado de activos (D. Leg. N.° 1106); cfr, Abanto Vasquez, El delito de lavado de activos,.,, p. 220 y ss.

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Autoblanqueo de capitales y su relación con

la defraudación tributaria

involucrados? La alternativa actual, en la que se presentan serios problemas in­ terpretativos de “concurso” y contradicciones valorativas en la punibilidad, no debería sostenerse mucho tiempo si se encuentra que todos estos los tipos penales guardan parentezco y tan solo justifican su ubicación separada debido a un pro­ blema cronológico de la aparición de la legislación antilavado, la cual también ha­ bría implicado un cambio de paradigma político-criminal de la protección contra ayudas postdelictuales a autores de delitos contra el patrimonio hacia aquella otra más amplia y diversificada, dirigida contra cualquier tipo de ayuda a los autores de cualquier delito, referida a cualquier bien producto del delito previo, dolosa o imprudente, prestada por individuos o entes colectivos, etc. Si la única diferencia está en la mayor amplitud del tipo de “blanqueo” que, gracias a las sucesivas reformas (ampliaciones), permite abarcar cada vez más conductas relacionadas con bienes maculados, incluyendo proveniencias de delitos imprudentes y sucedáneos de tales bienes aunque estuvieran en poder de terceros de buena fe, no se ve por qué no pueda reestructurarse el sistema para incluir de manera ordenada, proporcional, taxativa, respetando todos los prin­ cipios penales básicos, las distintas formas de auxilio expost como sendos delitos contra la administración de justicia31.

Por lo demás, también la llamada “legislación antilavado”, vinculada con aquella otra sobre “organizaciones criminales” y “responsabilidad penal de per­ sonas jurídicas”, parece encaminarse hacia una reestructuración de la protección penal del funcionamiento de la administración de justicia. En ello, la protección penal precisa de una amplia coordinación con la legislación extrapenal, sobre todo, aquella referida a la “comiso”, los controles administrativos y las regulacio­ nes sobre las actividades de los “sujetos obligados”, y la responsabilidad adminis­ trativa, cuasipenal o penal de las personas jurídicas. Bajo este entendimiento, la punibilidad del lavado de activos no tiene por qué restringirse a algunos ilícitos previos y ni siquiera a la criminalidad organizada; por eso los tipos correspon­ dientes no tienen por qué limitarse solo a algunos patrimonios idóneos de ser lavados según una lista previa32. Por lo demás, en una sociedad moderna, debe ser exigible a las empresas y los individuos que actúan por ellas que ejerzan un mejor control de las actividades empresariales y que sean responsables en algunos

31

Me he manifestado en este sentido anteriormente en El delito de lavado de activos..., pp. 229 y ss., 267 y ss.; también en “Comentarios a la sentencia ob. cit., p. 30, ambas columnas,

32

Cfr. Hund, pp. 163 y ss., 164,165, columna derecha respectivamente.

$ e o 245

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casos; algo que no solamente tiene que ver con el “lavado de activos” sino con cualquier otro tipo de criminalidad proveniente de aquellas33.

Se retomarán estas reflexiones más adelante en V tras revisar primero el estado actual de la discusión sobre el blanqueo y autoblanqueo referido a delitos tributarios.

3.

Defraudación tributaría en relación con bienes maculados

Según la ley penal, existe delito de “defraudación tributaría” o “fraude fiscal” cuando el responsable por pagar tributos, fraudulentamente, no paga en todo o en parte la deuda tributaria dentro del plazo establecido. Independientemente de la interpretación de los demás elementos del tipo, aquí interesa dilucidar si existe una obligación de tributar en relación con ingresos de origen ilícito. Sí se respondie­ ra afirmativamente a esto, recién entonces se plantearía la cuestión del “concurso” entre una defraudación tributaria de bienes maculados (en todo o en parte) y los actos posteriores que podrían constituir un blanqueo de capitales realizados con estos mismos bienes. De no ser así, está claro que solamente quedaría pendiente la cuestión, también polémica pero aquí no tratada, de la relación concursal entre el delito precedente que habría originado los ingresos ilícitos (p. e. una estafa, un cohecho pasivo, un tráfico de drogas, etc.) y el blanqueo de capitales34.

En la doctrina se ha argumentado de diversa manera para fundamentar o negar la obligación de declarar tributariamente ingresos de fuente ilícita. A favor de la obligación de tributar bienes maculados se invoca el principio de “igualdad tributaria” y la “capacidad económica” del contribuyente; en contra se plantea la no obligación de declarar contra sí mismo (declarar ingresos provenientes de cohechos) y la naturaleza de acto posterior copenado de la no-declaración35.

33 34 35

Cfr. Arzt, "Nene Wirtschaftsethik ..pp. 739 y ss., 763 y ss. Sobre esta problemática, en relación con delitos de corrupción, remito a mi artículo “Co­ rrupción, lavado de activos y defraudación tributaria”. En esta colección, p....... y ss. Sobre ambas posturas, entre otros, asumiendo la tesis en contra de la tributación, Ferré Olivé, Tratado de los delitos contra la hacienda pública..., p. 505 y ss.; Serrano González De Murillo, pp. 307 y ss., 310 y s.; postulando la obligación de tributar rentas ilícitas, Martínez-Buján, p. 637 y ss. También brevemente Linares, p. 521. d & e

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Autoblanqueo de capitales y su relación con

la defraudación tributaria

En la jurisprudencia híspana36 parece haberse adoptado una solución inter­ media pragmática que no parece rechazar la obligación de tributar ingresos pro­ venientes de delitos aunque admite un “concurso de normas” (con la “absorción” de la defraudación tributaria por parte del delito fuente) cuando los ingresos no declarados tributariamente provinieran “directamente” del delito previo (cohecho, malversación, estafa, etc.), el delito previo hubiera dado lugar a una condena en la cual se hubiera ordenado también el decomiso de las ganancias correspondientes o la devolución y que exista una investigación y acusación por la defraudación tributaria para que, en caso de falta de condena por el delito previo, se condene autónomamente por el delito fiscal37. Es decir, el tipo de defraudación tributaria

es empleado como tipo residual en relación con el tipo penal cuya realización hu­ biera generado las ganancias no declaradas (y que tampoco se estaría obligado a declarar). Esta solución tiene consecuencias prácticas satisfactorias (obtener acceso a los bienes maculados, en cualquier caso), aunque no convence dogmáticamente porque encierra una grave contradicción interna: sí no hay obligación de declarar bienes ilícitos (para no atentar contra los principios arriba mencionados), no pue­ de admitirse posteriormente una aplicación subsidiaria del tipo de fraude ñscal cuando hubiera fracasado la condena por el delito previo38. A esto se suman las observaciones sobre el paralelo existente entre la no declaración tributaria con el autoencubrimiento impune39. Y si se admitiera la obligación de declarar bienes de origen ilícito habría una contradicción valoratíva: la administración tributaria se

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37

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39

La doctrina hispana cita en este contexto, entre otras las sentencias del Tribunal Supremo (STS) 220/1998 de 16-11-98 (caso “Nécora”), 1493/1999 de 21-12-99 (caso “Roldan ), 20/2001 de 28-3-2001 (caso “Urralburu”), STS de 20-3-2007 (caso “Los Charlines”), etc. Cfr. los comentarios de Linares, p. 522; también críticamente Serrano Gonzáles De Murillo, pp. 317 y s., 322 y Cristina Faraldo Cabana, pp, 171 y ss., 177 y ss.; Quintero Olivares, “La lucha contra la corrupción,..”, p. 249 y s. Estos requisitos fueron delineados de manera especialmente clara en el caso “Urralburu” (delito previo: cohecho) y fueron invocados y precisados en sentencias posteriores. Cfr. c. las refs. juríspr. Linares, p. 522 y ss.; Del Rosal Blasco, pp. 187 y ss., 190; MartínezBuján, p. 638; Demetrio Crespo, pp. 1 y ss., 16. Cfr.; Del Carpió Delgado, "¿Cuándo se incurre en blanqueo de capitales? ...” pp. 101 y ss., 124 y ss.; Vidales Rodríguez, Caty, “El autoblanqueo pp. 303 y ss., 310 y ss. También observa esta contradicción Serrano González De Murillo, pp. 308 y s., 322 y ss.; en el mismo sentido Cristina Faraldo Cabana, p. 179. Más sobre esta discusión en Abanto Vasquez, “Corrupción, lavado de activos...”, ob. cit. Serrano González De Murillo, p. 318 y ss. También lo reconoce así un partidario de la obligación de declarar bienes maculados como Martínez-Buján, p, 638. • • •

247

Manuel Abanto Vásquez

pondría en la posición de “receptadora” o “blanqueadora” pues estaría ingresando al círculo económico legal bienes de origen delictivo40. A primera vista, podría pensarse que la aclaración correspondiente debería proporcionarla el propio Derecho Tributario. Eso ha ocurrido ya hace algún tiempo en Alemania, donde la llamada “neutralidad valorativa de la tributación” ha sido prevista expresamente el art. 40 de la Ordenanza Tributaria (AO)41 y

desde entonces se suele reconocer que, en principio, podría haber concurso real entre delito previo (p. e. un cohecho) y defraudación tributaría según el § 370 AO42. Pero aún así el problema podría presentarse de dos maneras: Por un lado,

podría haber una auto incriminación indirecta a través de la forma cómo la ley permite que el contribuyente declare los ingresos de fuentes ilícitas (bajo el rubro “otros ingresos”) pues esta indicación podría llamar la atención de la Fiscalía; por otro lado, cuando hubiera una auditoría, el auditor también estaría obligado a comunicar a la fiscalía, bajo pena en caso de omisión, la sospecha de un hecho de corrupción pese a que con ello entraría en conflicto con la garantía del secreto tributario43. Entonces, la experiencia alemana nos enseña, en primer lugar, que cuando no exista una previsión legal específica, no puede haber un deber de tributar bienes de origen ilícito. Pero también nos enseña que, incluso si la ley tributaria reconociera vigencia a la “neutralidad valorativa” de la tributación, el problema de la violación de principios podría transladarse a otro lugar. Por eso es importante que la propia ley tributaria estructure sus normas de tal manera que permita al sujeto declarar ingresos de fuente ilícita sin tener que incriminarse a sí mismo directa o indirectamente.

En Perú, el Tribunal Constitucional ha argumentado de manera similar a la jurisprudencia y doctrina dominante españolas: si bien los bienes de fuente delictiva no constituirían jurídicamente un ingreso generador de un deber de

40

C. más refs. ver Serrano González De Morillo, p. 315 y ss.

41

Dice el § 40 AO: “Para la imposición tributaria es irrelevante el si la conducta subsumible total o parcialmente en una ley tributaria atente contra mandatos o prohibiciones legales o contra las buenas costumbres” (traducción libre).

42 43

C. más refs. Heine/Eisele, § 331, p. 3214 yss., 3234. Por eso la doctrina exige una prohibición absoluta de aprovechamiento de prueba para no violar el principio nemo tenetur, cfr. Spatschek, pp. 641 y ss. 642, columna izquierda. Una exposición breve sobre este desarrollo en Alemania puede verse en Abanto Vásquez, “Co­ rrupción, lavado de activos...”, ob. cit. 9 9 9

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Auto BLANQUEO

DE capitales y su relación con la defraudación tributarla

declarar, defacto sí incrementan el patrimonio del beneficiario que, por razones de igualdad frente a los demás contribuyentes, tendría que ser sometido al pago de impuestos44. Aparte de que no se dispone allá de un reconocimiento expreso de la

“neutralidad valoratíva”, la situación de lege lata va incluso en dirección contraria: existe una prohibición expresa de ampliar la base impositiva y la imposición de sanciones a través de la interpretación45. En otras palabras, si la ley tributaria no prevé expresamente la obligación de declarar bienes de origen ilícito (como sí ocurre en Alemania), nada obliga, es más: está prohibido, considerar que estos bienes “maculados” puedan ser considerados como sujetos a tributación 46.

Por otro lado, tampoco se debe temer un vacío de punibilidad si se admi­ tiera, para evitar violaciones de principios constitucionales, la inexistencia de un deber de declarar ingresos de origen ilícito. Estos bienes constituyen un “enrique­ cimiento sin causa” y están sometidos a la posibilidad del “decomiso sin condena” (non-conviction based consfiscation) que entretanto han introducido prácticamente todas las legislaciones antilavado más reconocidas47.

II.

LA EVOLUCIÓN HACIA LA INCRIMINACIÓN EXPRESA DEL AUTOLAVADO

El texto de los tipos penales en todos los países que introdujeron la pu­ nibilidad de los actos de “lavado” era muy claro respecto a la impunidad del autoblanqueo Así, en Alemania, el tipo original del art. 261 (introducido en 1992) excluía claramente al autor del hecho previo como autor del tipo de lavado pues el acto

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47

También esto lo ha decidido el Tribunal Constitucional peruano en el Exp. N.° 4985-2007AA de 9-1-2008, y Exp. N.° 4382-2007 de 12-11-2007, citados y criticados por Serrano González De Murillo, pp. 327, 46. Más sobre esta situación en Perú, Abanto Vásquez, “Corrupción, lavado de activosob. cit. En este sentido, Ferré Olivé, p. 541, § 224. El Tribunal Supremo hispano (STS 20/2001 de 28 de marzo) también ha considerado que en caso contrario habría una “doble sanción”; por ello se presentaría aquí un “concurso normativo” en el cual la pena por cohecho absor­ bería todo el injusto de la defraudación tributaria; cfr, ibídem. Más sobre esta posibilidad y la discusión en torno a ella, Eser/Schuster, vor §§ 73 ff., p.1247 y s. Para España, Ramón Ribas, p. 859 y ss. Resaltan esta figura como posibilidad para decomisar bienes de origen ilícito en vez de recurrir al tipo de “defraudación tributaria” o el de “blanqueo de capitales”, Cristina Faraldo Cabana, pp. 179 y ss. 184 y s.; Serrano González De Murillo, p. 327 y s. • • •

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Manuel Abanto Vásquez

de lavado se refería a “bienes” maculados debido a delitos graves o menos graves cometidos “por otro” (eines anderen) o “por un miembro de una asociación cri­ minal”, aunque sí era posible, en cambio, la autoría por lavado de los partícipes del becho previo porque —se decía— como ellos no habrían “realizado en toda su magnitud el injusto de la fundamentación de la posición patrimonial a través de la conducta punible”, tendría “plena significación autónoma en su persona la preservación antijurídica de la situación patrimonial”48. Seis anos más tarde, la reforma de 1998 eliminó la referencia a hechos come­ tidos “por otro”. Eso ya permitía teóricamente interpretar en el sentido pueda ser punible como autor de “lavado de dinero” el autor de un “hecho ilícito previo” que ocultare o tratare de aprovecharse de las ganancias obtenidas con este último. El nuevo texto todavía no había introducido la punibilidad del “autolavado”; sola­ mente quería asegurar la punibilidad en caso de falta de perseguíbilidad penal del hecho previo o del lavado49. Es más, precisamente, para evitar la doble punición,

se había agregado la “causa personal de exclusión de pena” del tipo de “lavado de dinero” a todo aquel que hubiera “intervenido” (como autor o partícipe) en el hecho previo (art. 261, párrafo IX.2, segunda oración). La doctrina dominante llegó entonces a una interpretación restrictiva, compatible con el principio de prohibición de la doble punibilidad, de dos formas. En primer lugar, bien podía verse la regla vigente del párrafo 9-2 al final como una consagración del carácter residual del lavado de activos en relación con el delito previo50: es impune por la­ vado quien ya fuera punible por el delito previo como autor o partícipe. Al revés, sí no quedara clara la punibilidad por el hecho previo, según la jurisprudencia alemana ya cimentada se reconocía una “postpendencia” que permitía al juez pro­ cesar y condenar por lavado de activos51. Otra posibilidad consistía en considerar la disposición como una regla de concurso52 para excluir la punibilidad por “la­ vado de dinero” cuando el autor fuera punible como autor o partícipe del hecho previo; la regla pretendería evitar la punibilidad por ambos delitos. Diferente era el caso del “partícipe” del hecho previo, pues para él no regiría esta cláusula de

48 49

Cfr. Otto, “Geldwásche, § 261 StGB”, pp. 329 y ss., 330, columna izquierda. Cfr. Stree/Hecker, § 261, n. m. 7, p. 2567; Bergmann, pp. 448 y ss., 448, columna dere­ cha; Neuheuser, p. 265, columna izquierda.

50 51

Arzt, en Arzt/Weber, § 29, n. m. 31. Cfr. Schnabl, p. 375, n. m. 16., segundo párrafo.

52

En ese sentido, Stree/Hecker, § 261, n. m. 7, p. 2472; Mitsch, cap. 14.4, p. 851 y ss. 9 0 0

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Autoblanqueo

de capitales y su relación con la defraudación tributaria

exclusión personal que favorece al autor: el partícipe del hecho previo también puede ser punible como partícipe (o autor) del lavado de activos53. La situación cambió una vez más cuando, como reacción a críticas de orga­ nismos internacionales54, mediante la “Ley de Lucha contra la Corrupción” (de

20 de noviembre del 2015) se introdujo la llamada retroexcepción o “excepción de la excepción” (Rückdusnahme) con una frase adicional: en el párrafo IX.2 del art. 261 StGB, que solo contenía “excepciones” a la punibilidad por lavado de dinero, se añadió tras la exención de punibilidad prevista en la oración 2 (dirigida a todos los intervimientes en el hecho previo) una frase adicional (oración 3) que excluye esta impunidad cuando “el autor o el partícipe” ponga en circulación un bien de proveniencia ilícita “encubriendo [o “enmascarando”] la proveniencia ilícita del bien”. En la exposición de motivos, el legislador, fundamenta, con ejemplos que existirían algunos casos que denotan un injusto propio debido a la acción de “poner en circulación encubriendo el origen” de los bienes maculados porque con ello se producirían efectos negativos en los agentes del mercado y en la confianza general del tráfico financiero y económico55. En España, la legislación antiblanqueo inicial también se limitaba a luchar contra el tráfico ilícito de drogas y presuponía, al exigir “conocimiento” de la proveniencia delictiva del bien maculado, un hecho cometido por otro56, Pero ya

el CP de 1995 había implicado un cambio significativo al evitar toda referencia a delitos previos concretos y solamente mencionar “delitos graves”. Con la reforma del 2003 se eliminó la referencia a la “gravedad”. Y la LO 5/2010 (de 22 de junio del mismo año) trajo las novedades más radicales: el cambio de “delito” por “acti­ vidad delictiva”, la tipificación expresa de las modalidades de “poseer” y “utilizar”, a las que se añade la posibilidad expresa de la punibilidad del autor del hecho

53 54

Cfr. c. más refs. Mitsch, cap. 14.4, p. 853 y ss. En febrero del 2010, la Financial Action Task Forcé on Mondey Laundering (FATF) había criticado la regla del art. 261, párrafo 9.2 que preveíala impunidad del autolavado. Cfr. Barreto Da Rosa, p. 102, columna izquierda: también Schróder/Blaue, pp. 161 y ss., 165, columna derecha.

55 56

BT-Drucksache 18/6389, pp. 11, 13 ys. Este elemento “subjetivo” también fue entendido así por gran parte de la doctrina hispana para rechazar el “autoblanqueo” desde la versión inicial del art. 301 del CP de 1995; ver las refs. en Patricia Faraldo Cabana, p. 58. Esta autora, sin embargo, sigue otra doctrina que considera este “conocimiento” como “referencia al dolo típico”, o sea como una repetición expresa de este, y que por lo tanto no obligaría a interpretar en el sentido de excluir de plano la típicidad del “autoblanqueo”; cfr. ibídems p. 58 y ss. & O O

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Manuel Abanto Vasquez

previo (...cometida por él o por cualquiera otra persona...). Parte de la doctrina advierte que estas modificaciones serían inconstitucionales pues atentarían contra el ne bis in idem al admitir la punibiiidad del delito previo y del blanqueo sin expresar ningún injusto adicional57, aunque otra parte sugiere una interpretación restringida que precisamente sería constitucional58. Se profundizará sobre esto más adelante en III y IV. Puesto que España y Alemania son miembros de la Unión Europea, están vinculadas a decisiones de los órganos comunitarios. Y es así que la “Directiva (UE) 2018/1673 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2018 relativa a la lucha contra el blanqueo de capitales mediante el Derecho pena?’5960 , entre otras cosas, además de plantear el compromiso de los países miembros para la persecución del “autoblanqueo”, hace la siguiente aclaración

importante: En tales casos, cuando la actividad de blanqueo de capitales no consista simplemente en la mera posesión o utilización de bienes, sino que también implique la transferencia, la conversión, la ocultación o el encubrimiento de bienes y dé lugar a daños adicionales a los ya causados por la actividad delictiva, por ejemplo, poniendo en circulación los bienesprovenientes de la actividad delictiva y, con ello, ocultando su origen ilícito, dicha actividad de blanqueo de capitales debe ser punible^.

Consecuentemente la Directiva establece la obligación de los Estados miem­ bros, además de una serie de actos como también “... garantizar que la conducta a

que se refiere el apartado 1, letras a) y b) [actos de conversión o transmisión y actos de ocultación o encubrimiento] sea castigada como delito cuando sea cometida por personas que hayan realizado la actividad delictiva de la que provienen los bienes o que hayan participado en ella? (artículo 3 -delitos de blanqueo de capitales- apar­ tado 5 de la Directiva).

57

58

59 60

Últimamente, Quintero Olivares, en Quintero Olivares/Morales Prats, pp. 508, 510

y ss.; también c. más refs y jurisprudencia, Muñoz Conde, p. 480 y s. Por otro lado, este autor, invocando el pleno no jurisdiccional español de 18-7-2006, propone admitir un “con­ curso de delitos entre el delito inicial y el blanqueo”; ibídem, p. 481, al final. Al respecto ver también Abanto Vasquez, El delito de lavado de activos..., p. 179. Sobre la situación de la doctrina y jurisprudencia hispanas antes y después de la reforma del 2010, ver c, más refs. Patricia Paraldo Cabana, pp. 44 y ss., 54 y ss. Diario Oficial de la Unión Europea L 284/22 de 12 de noviembre de 2018. Considerando 11 de la Directiva, segunda oración. 9 9 9

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Aütoblanqueo

de capitales y su relación con la defraudación tributaria

Con este tenor debería quedar claro que no se pretende abarcar todos los casos de “autolavado” (o “autoblanqueo”) sino los más graves, aquellos que realmente presentan un contenido de injusto propio y se distingan de la mera “posesión” o “uso” de los bienes maculados por parte del autor del hecho previo con lo cual se evitaría la “doble punibilidad”61. Pero el tenor dice más que eso pues en el considerando citado, se anunciaba que este “autoblanqueo” ocasione “daños adicionales” a los ya causados por el delito previo. Esto parece permitir por lo menos una interpretación restrictiva de los textos legales nacionales para compatibilizarlo con los principios constitucionales y penales. En Latinoamérica ha tenido mucha influencia, como fuente del Derecho antilavado, el “Reglamento Modelo sobre Delitos de Lavado relacionados con el tráfico ilícito de drogas y otros delitos graves”. Este reglamento fue elaborado por un Grupo de Expertos reunido en 1990 por la “Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas” (CICAD) de la Organización de Estados Ameri­ canos (OEA). Su primera versión data de 1992 pero, desde entonces, ha tenido diversas modificaciones que han acercado su texto inicial al de la “Convención de Palermo” de 200062. El Reglamento Modelo contiene una serie de disposiciones (aunque con una terminología polémica) que han inspirado a los legisladores latinoamericanos en la tipificación del “lavado de activos”. Entre otras cosas, este documento internacional destaca que no sería necesaria la condena por el delito previo (numero 6 del art. 2) y que también sería posible y punible el autolavado

(numero 7 del art. 2). En Perú inicialmente y hasta a Ley antilavado anterior (Ley 27765 de 2002) no había punibilidad alguna del autolavado. Recién con las modificaciones a esta ley (introducidas por D. Leg. N.° 986 de 2007) la descripción típica se abrió más y permitía una interpretación que abarcara conductas de lavado, si bien seguía siendo posible la interpretación en sentido de la impunidad63. Sin embargo, la

Corte Suprema había interpretado en el Acuerdo Plenario 3-2010 (§ 1, funda­ mento 14), que este tenor sí habría abarcado ya de lege lata al “autor” del delito previo. En todo caso, el tenor de la ley vigente (art. 10, tercer párrafo del D. Leg. N.° 1106 de 2012) parece ser algo más claro: “también podrá ser considerado autor del delito y por tanto sujeto de investigación y juzgamiento por lavado de activos,

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Saludan estas restricciones SchrÓder/Blaue, p. 165, columna derecha. Mas detalles sobre este Reglamento Modelo ofrece Winter Etcheberry. p. 116 y s.

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Cfr. Abanto Vasquez, El delito de lavado de activos,.., p, 174 y s. 9 e d

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Manuel Abanto Vasquez

quien ejecutó o participó en las actividades criminales generadoras del dinero, bienes, efectos o ganancias”.

III.

POSICIONES DOCTRINARIAS Y JURISPRUDENCIALES SOBRE EL "AUTOBLANQUEO" O "AUTOLAVADO"

1.

Doctrina tradicional: posiciones críticas y de rechazo total

La doctrina hispana suele exponer las posibilidades interpretativas según los diferentes textos vigentes en las distintas etapas evolutivas del tipo de blanqueo: a partir de la vigencia del CP de 1995, después de la reforma del 2010, y, para el caso del fraude tributario en concurso con el autoblanqueo, tras la reforma del 201564. Y mientras que en la primera etapa dominaba la tesis de que, al igual que

en los actos postdelictivos de encubrimiento y receptación, de lege lata el blanqueo solamente podía referirse a conductas punibles realizadas por otros65, los últimos cambios legislativos no permiten ahora un rechazo absoluto del autoblanqueo. Las críticas tienden ahora a llegar a una interpretación restrictiva como se verá a continuación, si bien todavía existen posiciones que por razones de principio deniegan la punibílidad del “autoblanqueo”66. En Alemania, tanto la doctrina como la jurisprudencia han rechazado tra­ dicionalmente la punibilidad del “autolavado” incluso después de la mencionada modificación legal que introdujera expresamente la tercera frase en el párrafo XI del art. 26167, El principal argumento en contra del “autolavado” (autoblanqueo)

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67

Entre otros, Patricia Faraldo Cabana, p. 44 y ss.; Matallín Evangelio, pp. 157 y ss„ 178 y ss.; Fernández Teruelo, p. 243 y ss.; Demetrio Crespo, p. 2 y s. Quintero Olivares, en Quintero Olivares/Morales Prats, p. 513. La excepción eran los casos de “acuerdo previo” que, según una discutible doctrina, hacían de los que ayuda­ ren en los actos posteriores, partícipes del delito previo si tal ayuda hubiera sido pactada anteriormente; cfr. ibídem. Había un sector que, sin embargo, consideraba que ya entonces era punible el “autoblanqueo” por no haber sido excluido expresamente como el “autoencubrimiento”, cfr. Patricia Faraldo Cabana, p. 47 y s. Esta posición temprana a favor del autoblanqueo había sido favorecida también por el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 18-07-2006 que dejaba abierta la posibilidad de “concurso real” entre el blanqueo y el delito precedente; al respecto Demetrio Crespo, p. 3 y ss. Amplías referencias sobre las posiciones mayoritariamente en contra y otras a favor del “au­ toblanqueo” en España pueden verse en Cristina Faraldo Cabana, p. 181 y ss., nota al pie 21.

Entre otros, Jahn en “StGB-Kommentar”, § 261, n. m. 97; Barreto Da Rosa, p. 101 y ss.; Hecker, § 261, n. m. 7, p. 2568. Antes de la entrada en vigencia del nuevo tenor en el • • •

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Autoblanqueo de capitales y su relación con

la defraudación tributaria

ha sido siempre el mismo: se trata de conductas posteriores de aprovechamiento impunes. Penar por “autolavado” al autor del delito previo, ya condenado por éste, constituiría un atentado contra el principio ne bis in Ídem (doble punibili­ dad) y con ello generaría graves dudas de constitucionalidad68. En general, el Tribunal Federal alemán había sido muy cauto en la aplica­ ción del “lavado de activos”. Tras constatar y criticar las serias imperfecciones en su propia legislación antilavado (art. 261 StGB), ha ofrecido la solución de recu­ rrir a la interpretación restrictiva de los elementos típicos del “lavado de dinero”69.

Y esta postura siguió hasta mucho después de la reforma alemana del 2015 que introdujera la “retroexcepción” (excepción de impunidad por autolavado) en el art. 261, párrafo IX. 2, tercera oración. Es más, hasta hace poco, la justicia penal alemana también prefería penar por los ilícitos previos antes que recurrir al tipo de lavado de activos70. En la práctica sucedía lo siguiente: aunque se iniciaban procesos por lavado de dinero, ellos mayormente se archivaban por este delito, pero servían de todos modos para esclarecer los “hechos previos” y condenar por ellos a los responsables. Aquí el tipo de lavado de dinero operaba (con utilidad) de manera subsidiaria, o sea para penar por “lavado” cuando los hechos antijurídicos previos (en Alemania no se usa el término “delito fuente”) ya hubieran prescrito o hubieran culminado con sentencia firme (sin excluir además el decomiso de los bienes involucrados)71.

También en otros países se rechazaba y rechaza aún, aunque no como doctrina mayoritaria, la punibilidad del “autolavado” sobre la base del principio ne bis in ídem. Así, en Argentina, donde el art. 303 CP no conoce límites para la autoría en contra del tenor anterior (en el art. 278) que refería la autoría a hechos practicados por otros72 y en Brasil, donde se ha posibilidado que el lavado

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2015, Bergmann advertía que una ampliación del tipo de lavado para incluir el autolavado atentaría contra la prohibición de doble punición, p. 454, columna derecha. Jahn, en Satzger/Schluckebier/Widmaier, § 261, n. m. 97; Hecker, § 261, n. m. 7, p. 2569; Altenhein, n. m. 23c. Sentencia de la Quinta Sala Penal del Tribunal Federal Alemán (Corte Suprema de Alema­ nia) publicada en la NStZ2009, p. 326 y ss. Cfr. c. más refs. Barreto Da Rosa, p, 101 y ss. Así, la más reciente evaluación de Barreto Da Rosa sobre la situación en Alemania, ibídem, p. 104 y ss. Polemizando con la doctrina que sí admite la punibilidad del autor por un acto copenado, Vargas, pp. 217 y ss., 230 y s.

• • •

255

Manuel Abanto Vasquez

se refiera a cualquier ilícito (incluyendo las contravenciones y otras) junto con la posibilidad del autolavado73.

2.

Posiciones de aceptación o interpretación restrictiva

Con el nuevo tenor que posibilita la punibilidad por “autolavado”, algu­ nos autores alemanes han indicado que, en contra de su apariencia tan amplío, solamente podría abarcar aquellos casos diferentes del mero aseguramiento o aprovechamiento del botín, y que significaran un injusto propio o mejor dicho un nuevo injusto en el sentido de atentar contra la “incolumidad del tráfico comercia] y financiero a través de la reinversión de bienes maculados”74.

El legislador alemán había aseverado que el autolavado presentaría un injusto punible específico porque la maniobra de engaño del enmascaramiento “desarrollaría consecuencias negativas adicionales en los agentes del mercado y en la confianza general depositada enel tráfico económico y financiero”75. En la

práctica la situación no parece tan clara. La clave estaría en interpretar restrictiva­ mente los elementos típicos de esta “retroexcepción” que permite la punibilidad del autolavado: o bien la “puesta en circulación” como una “reintegración defini­ tiva del objeto en el tráfico comercial legal”76, o exigir la salida del bien maculado

del poder de disposición real del autor y que otro (distinto de un coautor) lo obtenga, para lo cual debe emplear simultáneamente maniobras manipulativas, clandestinas77.

Recién a finales del 2018, el Tribunal Federal alemán (BGH) ha aplicado por primera vez el tipo de “autolavado” en un caso muy concreto en el cual exis­ tió una gran separación espacio-temporal entre el hecho previo (defraudación de

76

D avila/Merlini Giuliani, p. 242 y ss. Así, Texeira, pp. 634 y ss., 639, columna izquierda. También Schróder/Blaue, quienes hacen notar que una puesta en circulación podría realizarla también aquel autor previo que quisiera limitar los daños ocasionados, lo cual sería más bien una atenuante, ob. cit., p. 165, columna derecha. El ejemplo teórico consistiría en aquellas situaciones en las que el autor del delito previo proporciona datos falsos a un “sujeto obligado” en el sentido de la Ley administrativa (GwG) sobre su identidad y su verdadera actividad comercial, el engaño sobre el negocio principal cuando se trata del pago en transacciones aisladas, o los asientos contables fraudulentos; cfr. en Hecker, n. m. 7, p. 2568; también, Schnabl, p. 421, n. m. 16c. Texeira, p, 639, columna derecha.

77

NeuheuseR, p. 266 y s.

73 74

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9 9 0

256

Autoblanqueo de capitales

y su relación con la defraudación tributaria

rentas de aduanas y fraude fiscal) por el cual el lavador había sido condenado, junto con otros, y el nuevo hecho que consistió en aprovechamiento de bienes maculados no descubiertos entonces, para lo cual recurrió a una serie de ma­ niobras fraudulentas. La Corte Suprema alemana, en el auto de 27-11-201878

argumentó de la siguiente manera: en contra de lo que supuestamente afirma la doctrina, el párrafo IX.2, frase 3 del art. 261 StGB sería constitucional y no atentaría contra la prohibición de doble punición (fundamento 10); los hechos por los cuales había sido condenado y los actos ulteriores de aprovechamiento de los bienes maculados constituirían “hechos históricos temporalmente distintos que tampoco forman una unidad ni desde el punto de vista material ni desde el natural” (fundamento 13). Se ha criticado a esta sentencia que rompa con la estructura de los “delitos conexos” (hecho cometido por otro) sin que se explique coherentemente por qué no se pena también el autoencubrimiento real (§ 257, tercer párrafo StGB), así como el criterio de “diferencia temporal” para fundamentar la punibilidad del autolavado79. A favor de la sentencia se ha dicho que la conducta penada inicialmente no había cumplido con los requisitos que caracterizan todo “hecho posterior copenado” (e impune): que el hecho se diríja contra el mismo perjudica­ do, que no se lesione un nuevo bien jurídico y que el daño causado con el hecho posterior no sobrepase el causado en el hecho principal80. Los hechos posteriores

del caso (pagos enmascarados a cuentas ajenas) implicaron un alargue de la cadena agregando un eslabón más a la “huella documental”, y con ello un hecho puni­ ble según la finalidad de la ley81. El caso tratado constituiría uno de “sentencias extendidas” en los cuales el hecho previo y el hecho de lavado se presentan por separado y en un gran espacio de tiempo en relación con la evaluación, lo cual justificaría la punibilidad del hecho posterior; en cambio cuando el conocimiento sobre el hecho previo y el de lavado ocurren al mismo tiempo, el lavado se convierte

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80 81

BGH, Beschluss vom 27.11.2018 - 5 StR 234/18; ver en Nene Juristische Wochenschrifi (NJWti 2019, p. 533-536, con comentarios de JAHN, p. 536. Jahn, NJW, p. 536, columna derecha, criticando además que esta interpretación seguiría en la línea del compromiso internacional asumido por el gobierno alemán frente a la OECD y su “Financial Action Task Forcé” y que llevó a introducir la dudosa modificación del 2015 (la frase 3 en el párrafo IX.2 del art. 261 StGB); o sea se trata de anteponer objetivos de política exterior a principios penales y constitucionales; ibídem, Raschke, p. 186, columna derecha y ss. Raschke, p. 188, columna izquierda. • • •

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Manuel Abanto Vasquez

en un hecho posterior copenado y las investigaciones tendrían que conccntranse en el hecho previo82.

Se debe dudar sobre si la fundamentad ó n jurisprudencial bastaría para justificar la legitimidad de la “re tro excepción’ que permite la punibilídad por autolavado; no parece tratarse de una modalidad autónoma de mayor injusto punible, tal como argumentó el legislador alemán y como se ha aceptado a re­ gañadientes en la doctrina83. El no haber confiscado oportunamente todos los bienes maculados solamente tendría que justificar su ulterior decomiso. En la práctica tendría que ser difícil (si no imposible) encontrar un caso de autolavado autónomo punible pues, como destaca también la doctrina, el tipo apunta a pe­ nar por separado el aprovechamiento natural de los bienes maculados que hace cualquier autor de delitos generadores de gananciase: hacer ingresar al tráfico (o sea hacer salir el objeto de su poder real o jurídico de disposición) de manera oculta (o sea “enmascarando” su proveniencia)84.

En España, como ya se dijo arriba, la situación está más clara de lege lata a partir de la reforma del 2010. La motivación de esta reforma habría estado en el deseo de garantizar “autonomía” a la persecución penal por blanqueo en relación con los delitos antecedentes concretos (por ello también el nuevo texto se referiría a “actividad delictiva” y no a “delito”), el cumplimiento de obligaciones interna­ cionales, y para solucionar defectos del texto vigente que habrían sido corrobo­ rados en la práctica, y serían necesarios debido a la realidad social cambiante85.

Por eso, se ha propuesto limitar el autoblanqueo analizando caso por caso si la modalidad prevista en la ley admite un injusto punible distinto de aquel del delito previo. Ello podría ocurrir en los actos de “convertir, transferir, ocultar o encubrir” mas no en los actos de actos de mera “adquisición”, “posesión” y

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Raschke, p. 188, columna izquierda y siguiente. Cfr. Altenhein, p. 533, n. m. 23b; Tiedemann, n. m. 948, p. 390. La doctrina advierte críticamente que con esto se tiende recortar significativamente los alcances de la excepción inicial y podría llevar en la práctica a una doble puníbilidad; cfr. Hecker, p. 2579, n. m. 7; Schnabl, p, 420 y sp., n. m. 16 b, 16c; Boerger, p. 1730 y ss., n. m. 122 y ss.; Herzog, p. 1949, n. m. 116; Altenhain, § 261, n. m. 23c, p. 534. Altenhain, § 261, n. m. 23 c, p. 534; Boerger, p. 1730 y ss., n. m, 122. Esta justificación genérica contenida en el preámbulo de la LO 5/2010, explicaría de algu­ na manera las modificaciones, si bien las “obligaciones internacionales” no necesariamente tendrían que haber llevado a la criminalización expresa del “autoblanqueo”; al respecto y c. más refs., Patricia Faraldo Cabana, pp. 54 y ss., esp. pp. 56 y ss.; también Del Carpió Delgado, “Hacia la pancrimínalización ...”, pp. 22 y ss., 36, columna izquierda, al final. & e o

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Autoblanqueo de capitales y su relación con la defraudación tributaria

“utilización de bienes”. “Por un lado, porque el intervíniente en el delito previo no puede adquirir lo que ya posee como consecuencia de la comisión del delito. Además, aunque adquiera los bienes que puedan corresponder a otro de los intervinientes, por ejemplo, tras el reparto del botín o de los beneficios obtenidos, en este caso lo que procede es su decomiso. Por otro lado, castigar como blanqueo la mera posesión o utilización de los bienes obtenidos de la comisión de un delito por el que debe ser juzgado, infringiría el principio ne bis in ídem" (resaltado añadido)86.

Ya se vio arriba (en I. 3) cuáles son las reglas que aplica la jurisprudencia española para casos de concurso entre el delito previo y el de blanqueo de capi­ tales, reglas que también pueden trasladarse al autoblanqueo. Especialmente, la sentencia del Tribunal Supremo 265/2015 de 29 de abril lia sido más explícita en su argumentación sobre la necesidad y posibilidad de lege lata de admitir el “autoblanqueo”87. Primero argumenta que la ley lo habría previsto expresamente desde la reforma de 2010 y que el blanqueo tendría mayor gravedad respecto de la receptación, además de ser autónomo de los delitos previos en cuanto a que está desvinculado de un límite de pena (podría tener mayor pena que el delito previo). La mayor gravedad se debería a que no solamente implica el “disfrute o aprovechamiento de las ganancias ilícitamente obtenidas”; su característica principal estaría en que quiere impedir la “reintroducción” del bien en el ciclo económico, aparte de que serviría de instrumento eficaz en la lucha contra la criminalidad organizada. Para evitar atentar contra el ne bis in ídem, la inter­ pretación debería abandonar la anterior (del propio Tribunal) que veía en el art. 301, primer párrafo dos grupos de conductas típicas distintas, mientras que lo correcto sería ver una sola (con distintas modalidades) y con el elemento subjetivo (no previsto expresamente) de la “finalidad de ocultar o encubrir el origen de los bienes lícitamente obtenidos”. Con ello se evitaría abarcar conductas neutras de mera adquisición, posesión, etc. sino solamente aquellas que pretenden incorporar los bienes maculados al tráfico económico y legal.

Esta jurisprudencia no deja de ser problemática. En primer lugar, y en contra de lo que dice el Tribunal Supremo, no es ninguna novedad que la “fina­ lidad” esté presente en los actos de blanqueo. Los compromisos internacionales

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Del Carpió Delgado, “Hacia la pancriminalización...”, p. 36, columna derecha, al inicio, Ampliamente, sobre las posibilidades interpretativas restrictivas, Abel Souto, “La expan­ sión mundial...”, p. 40 yss. El resumen que sigue se remite a Vidales Rodríguez, “El autoblanqueo...”, p. 314 y ss. • • •

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Manuel Abanto Vásquez

ya habían sugerido la “finalidad de ocultar o encubrir” en las modalidades de “conversión y transmisión”, aunque la dejaban de lado en los casos de “aprove­ chamiento” (adquisición, posesión y utilización) pese a lo cual, y bajo las mismas consecuencias penales, el legislador penal (a diferencia del extrapenal) hispano había introducido el tipo penal sin ninguna referencia a tal “finalidad” para nin­ guno de los supuestos88, Y aunque el “autoblanqueo” punible perturba el disfrute de los bienes maculados, ello también lo hace de mejor manera el “decomiso (ampliado)” sin tener que atentar, en su afán por “impedir cualquier enriqueci­ miento injusto”, contra principios y garantías básicas de un Estado de Derecho89. Por último, el elemento subjetivo “intención” (difícil de probar) también sería criticable por otras razones: no es compatible con el supuesto carácter de delito económico, no encaja con el tipo de imprudencia grave (cuyo autor no puede tener la finalidad), e implica que estos elementos también deban ser requeridos para actos de blanqueo cometidos por personas distintas del autor del delito previo con las consiguientes lagunas de punibilidad90.

Para no atentar contra el ne bis in ídem, el injusto autómono del autoblan­ queo debería tener en cuenta la “lógica interna” blanqueo (ayuda postdelictual bajo conocimiento previo del carácter maculado de los bienes) y buscarse con­ ductas que vayan más allá del mero aprovechamiento de los bienes por parte del autor91. Se ha dicho que ello se produciría p. e, cuando el funcionario público realiza actos de ocultamiento que demuestren claramente la finalidad de “enmas­ carar” el origen delictivo de los bienes (p. e. depositar el soborno en una cuentas de amigos, o fingir operaciones generadoras de ganancias, etc.), e “introducirlos al mercado” (p. e. invertir estas ganancias en acciones, compras, pagos de deudas, etc.) pues aquí no solamente el sujeto estaría realizando injustos adicionales de “ocultamiento” (atentado contra la administración de justicia) sino también supuestamente un atentado autónomo contra la “pureza del mercado”92. Pero, a

diferencia de Alemania, ninguno de estos elementos adicionales que legitimarían un injusto autónomo del autoblanqueo figuran en el tipo penal.

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Vidales Rodríguez, “El autoblanqueo pp. 317 y ss., 318. Vidales Rodríguez, “El autoblanqueo p. 319 y ss. Cfr, Vidales Rodríguez, “El autoblanqueo..,”, p. 322 yss. Quintero Olivares, “La lucha contra la corrupción...”, pp. 244 y s., 2% y ss. Esta es también la interpretación restrictiva de muchos autores y parte de la jurisprudencia penal comparada. Cfr. Quintero Olivares, “La lucha contra la corrupción...”, p. 250 yss,; Cristina Faraldo Cabana, p. 181 yss.

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Autoblanqueo

de capitales y su relación con la defraudación tributaria

Entonces, no parece haber una alternativa seria a una nueva modificación del tipo penal hispano para aclarar mejor el injusto punible del autoblanqueo. Se ha sugerido o bien seguir el modelo alemán de distinguir entre tipos de obs­ taculización a la justicia y tipos de encubrimiento específico, y donde solamente sería posible el autoblanqueo punible de manera subsidiaria, o el modelo italiano del art. 648ter como auténtico delito socioeconómico (introducción en el ciclo económico legal de bienes procedentes de la comisión de delitos) 93

3.

La situación en Perú

La ley antilavado vigente en Perú (Decreto Legislativo N.° 1106 de 2012) parece haber includio la punibilidad del autolavado cuando dice: “También podrá ser considerado autor del delito y por tanto sujeto de investigación y juzgamien­ to por lavado de activos, quien ejecutó o participó en las actividades criminales generadoras del dinero, bienes, efectos o ganancias” (art. 10 último párrafo). Ya antes de esta ley, y en posteriores sentencias, la Corte Suprema había admitido la punibilidad del autolavado, y afirmado que esto se encontraría en consonancia con las tendencias internacionales (desde la Convención de Viena de 1988) que buscan la criminalización autónoma y específica de los actos de lavado de dinero, y que ahora todo agotamiento del delito constituiría la comisión de un ulterior delito de lavado de activos94.

Pero la jurisprudencia no ha explicado hasta ahora en qué consistiría el injusto adicional de la conducta de autolavado. Es más, tampoco ha explicado cómo encajaría esto con los tipos legales vigentes. Y es que no es imaginable en los tipos de intención (los actos de conversión del art. 1, y los actos de transporte específico del art. 3), conductas de autolavado. Y en el caso de los “actos de tenencia y ocultamiento” (art. 2, D. Leg. N.° 1106) que desde su modificación en el 2016 por el D. Leg. N.° 1246 ya no constituyen un tipo de intención, está ahora más claro que se asemeja a un tipo de aislamiento similar al del § 261, párrafo II StGB: se busca que otros no entren en contacto con los bienes maculados del autor del delito previo. Aquí tampoco

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Así Vidales Rodríguez, “El autoblanqueo...”, p. 325 y ss. La autora, sin embargo, no ha tenido en cuenta la modificación del párrafo IX del § 261 (con la retroexcepción agregada por la frase 3) que sí posibilita la punibilidad por “autolavado”. Más sobre la jurisprudencia peruana favorable al “autolavado” y la discusión doctrinaria al respecto en Abanto Vasquez, El delito de lavado de activos..., p. 175 y ss. & e o

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parece funcionar el “autolavado” si el tipo presupone precisamente actos come­ tidos por terceros, Pero incluso si se negara carácter de tipo de aislamiento a esta modalidad se presentaría un problema similar al constatado en España: casi todas las acciones típicas (poseer, guardar, administrar, custodiar, recibir, mantener en su poder) describen conductas que el autor realiza ya con el delito previo, y otras (utilizar, ocultar) son —al igual que en el tipo español— conductas de aprove­ chamiento impunes. En suma, a diferencia del tipo alemán, en el peruano no figuran elementos adicionales que por más dudosos que sean (“enmascaramiento”, “introducir al mercado”), podrían ayudar a encontrar un injusto autónomo para la conducta de autolavado. Recientemente la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema se ha ocupa­ do del tema en una resolución (RN 1190-2019/Lima de 30-12-2020, ponente: San Martín Castro) que ha condenado por “lavado de activos” al fundador de una aerolínea y otros involucrados, anteriormente condenados por “tráfico ilícito de drogas”. Sin embargo, la fundamentacíón solo convence en parte. Es especial­ mente criticable que afirme como decisivas para la punibilidad del autolavado la “lógica del Derecho penal internacional” y la “voluntad de la comunidad interna­ cional de ampliación de la punición penal a conductas antes atípicas” que habría introducido un “criterio omnicomprensivo” cuyo único límite sería “el respeto al principio de legalidad” (fundamento de derecho décimo, “primer” argumento, página 50). Con esto, aparte de reconocer capacidad legislativa y doctrinaria a los organismos internacionales, parece solamente admitir una interpretación literal extensiva y olvida que existen otros criterios interpretativos (sistemático, ideológi­ co) y principios que precisamente podrían obligar a una interpretación restrictiva o incluso, como está admitido en Perú, a un control difuso. Otras alegaciones, que se quedan en meras afirmaciones, son más convincentes: el lavado de activos sería “independiente” en relación con el ilícito previo (en este caso: tráfico ilícito de drogas) porque se refiere a un bien jurídico distinto (ibídem, “segundo” argu­ mento); el injusto punible del lavado de activos radicaría en que, más allá de un acto de “disfrutar de las consecuencias del delito previo que cometió”, el sujeto “realiza actividades en el tráfico jurídico que pretenden, de uno u otro modo, enmascarar el origen delictivo de los bienes...” (ibídem, “tercero”, primera parte); y que no bastaría para el autolavado con un “enmascaramiento” (que denomina “ensombrecimíento”) con la “finalidad de evitar la persecución o el castigo penal”, sino que “este delito busca crear las condiciones para disfrutar tranquilamente de los beneficios procedentes de una actividad delictiva, afecta un aspecto esencial

O O O

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Autoblanqueo de capitales y su relación con la defraudación tributaria

del sistema económico, que la circulación jurídico-patrimonial de bienes se haga por cauces lícitos” (ibídem. p. 50, segundo y tercer argumentos).

Esta última aseveración es especialmente interesante para el “autolavado”. Pero se queda corta cuando no explica en qué se diferenciaría el mero “enmas­ caramiento” o “ensombrecimiento” impune (aunque lo no diga expresamente la sentencia: por ser acto copenado del delito previo) de aquello que sí sería punible como lavado o autolavado, pues para disfrutar del bien maculado no pocas veces se tendrá que ingresar el bien al sistema económico. No parece haber diferencia de injusto punible en el hecho de comprar bienes con el dinero maculado que depositarlo en el banco para hacer gastos posteriores. Si no se quiere que la di­ ferencia sea meramente subjetiva, debería haberse proporcionado algún entero objetivo; no basta con afirmar que habría un atentado contra el sistema econó­ mico. El criterio podría haber sido cuantitativo (según el valor de mercado de los bienes maculados) o cualitativo en función de los actos realizados (empleo de maniobras fraudulentas especialmente reprochables: empresas ficticias, fuga a paraísos fiscales) o de un atentando adicional contra otro bien jurídico (atentado

contra la libre y leal competencia). Y es que los hechos imputados también habían distorsionado la libre com­ petencia en el mercado aéreo nacional (de hecho, “Aeroco minen te” desplazó a todas las competidoras nacionales y amenazaba hacer lo mismo en Chile) aplican­ do una política de “precios predatorios”. En todo caso, la sentencia va por buen camino en la argumentación, aunque de lege lata el legislador peruano no haya previsto aún una normativa penal adecuada (al respecto abajo en V). Por último, cuando se trata de la defraudación tributaria como ilícito previo, la literalidad tampoco ayuda porque la ley peruana solamente ha reconocido de manera global la posibilidad de que los delitos tributarios sean ilícitos previos de un lavado de activos, pero, a diferencia del § 261 StGB no ha precisado que el delito también se refiera a los “gastos ahorrados”.

Por otra parte, independientemente de falta de argumentos materiales para justificar la punibilidad del “autolavado”, tampoco existe una base legal vincu­ lante. En efecto, cuando la ley peruana dice que también “podrá ser considerado autor del delito y por tanto sujeto de investigación y juzgamiento por lavado de activos” queda claro que está abriendo la posibilidad de condenar al autor del delito previo pues a continuación describe una contribución de autor junto con otra de partícipe: “[...] quien ejecutó o participó en las actividades criminales generadoras del dinero, bienes, efectos o ganancias”. Pero esto no significa aún & & &

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Manuel Abanto Vasquez

que deba haber siempre y en todos los supuestos una doble condena. Además, a di­ ferencia de Alemania, la ley no proporciona elementos adicionales que justifiquen un injusto autónomo del “autolavado”. No hay que olvidar un problema adicional propio de legislaciones penales como la peruana. En nuestro medio, el tipo de “lavado de activos” ha ganado tal relevancia que su utilización no puede concebirse ya como secundaria. Los tipos correspondientes suelen tener una penalidad mucho más alta que los hechos delictivos precedentes, más aún cuando se admite ampliamente (como sucede en la práctica cuando se ven involucrados empresarios, políticos y funcionarios públicos) su comisión en el marco de organizaciones criminales. Esta mayor relevancia del post-factum punible como blanqueo de capitales constituye una desproporción inaceptable (más visible en los tipos de lavado de Latinoamérica) a la cual el propio legislador debería poner fin95.

Por eso no resulta descabellado, por lo menos para el caso peruano y mientras no se reestructure la ley de manera racional y acorde con un estado de derecho, renunciar a la punibilidad del autolavado y concentrarse, más bien, en perseguir el aprovechamiento posterior de los bienes sucios que constituyeren por sí mismos un delito diferente (como p. e. falsedad documental, etc.) y dejar, pol­ lo demás, que otras ramas del derecho den solución al problema96, (p. e. aplicar las amplias reglas sobre decomiso de los bienes, la legislación tributaria, civil, etc.), con lo cual el tipo penal de “blanqueo” tendría un papel más bien “secun­ dario” para ser aplicado tan solo cuando no hubiera sido posible el decomiso97.

IV.

EN ESPECIAL: BLANQUEO, AUTOBLANQUEO Y DEFRAUDACIÓN TRIBUTARÍA

El blanqueo y el autoblanqueo sons especialmente discutible en los delitos tributarios. Debe aclararse, sin embargo, que esta dificultad o imposibilidad no alcanza a todos los delitos tributarios sino solamente a los ilícitos tributarios que

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Resaltan esta inversión de papeles entre la penalidad, del delito previo y el blanqueo que “adopta un protagonismo artificial, resultando más relevante que el propio delito que le dio origen”, D’avila/Merlini Giuliani, p. 254. Así concluye para España, Vidales Rodríguez, “Blanqueo, ¿qué es el blanqueo?...”, pp. 1 y ss. 19. Asumí esta solución anteriormente en El delito de lavado de activos..,, p. 179. Pone especial atención al “decomiso”, sobre todo al “decomiso sin condena”, Del Carpió Delgado, “¿Cuándo se incurre en blanqueo de capitales?...”, p, 128; también Vidales Ro­ dríguez, “El autoblanqueo...”, pp. 319 y ss., 326.

• • •

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por sí mismos no consistan en la generación de ganancias (p. e. las omisiones formales) que puedan ser lavadas. En otros casos es indiscutible la generación de estas ganancias como en la obtención fraudulenta de devoluciones, beneficios, exoneraciones, etc. porque en todos ellos se produce un desplazamiento patri­ monial o alguna ventaja valuadle económicamente en favor del defraudador y que puede ser considerada como bien maculado9899 . Y en la defraudación tribu­

taria -supuesto que nos interesa ahora- precisamente es discutible que el monto del tributo no pagado constituya una “ganancia” o “ingreso” capaz de ser lavado.

Gran parte de la doctrina estima imposible que, por su naturaleza, la de­ fraudación tributaria pueda ser un “ilícito previo” de blanqueo de capitales, pese a la referencia expresa que hace el tipo penal correspondiente (aunque de manera general a todos los delitos tributarios como ocurre en Perú y Alemania) o a que no ha habido una exclusión expresa de la referencia general de ilícitos previos (como en España). El principal escollo consiste en que la defraudación tributaria, por su naturaleza, no genera, no da origen a “ganancias ilícitas” sino a “ahorros” del pago de tributos. O sea, la “cuota defraudada” no puede ser considerada como “bien maculado” en el sentido del delito de blanqueo. O sea, ya por un asunto de “legalidad” no sería posible “lavado de activos” por no existir un bien maculado previo a la cual vaya dirigida la acción. Si el tipo de lavado no está construido de manera tal que también permita la acción típica (ocultar, convertir, trasladar) sobre bienes que han implicado un “ahorro”, no puede haber punibilidad". Ahora bien, teóricamente es posible que la ley prevea expresamente la puni­ bilidad de estos casos. Esto ha ocurrido en Alemania, donde la reforma de 2002 precisó aún más la modalidad de lavado de dinero sobre bienes procedentes de delitos tributarios (introducida con la reforma de 1998) al ampliar el concep­ to a los “gastos ahorrados, devoluciones y reembolsos tributarios conseguidos ilegalmente”100. Aún así, un buen sector de la doctrina alemana considera que, por su propia naturaleza, no sería posible el “lavado” de “cuotas tributarias” de­

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En esto hay amplia coincidencia. Cfr. entre otros, Del Rosal Blasco, p. 191. En Alemania, Pelaum, oh. cit., p. 1513, n. m. 107 al final; Tiedemann, p. 389, n. m. 946; Herzog, p. 1943, n. m. 91. Así Ferré Olivé, “Una nueva trilogía ...”, pp. 41 y ss., 48. En el mismo sentido, Morales Prats, en Quintero Olivares/Morales Prats, pp. 607 y ss., 609 al final (defraudación tributaria como “deuda”; no como “fruto del delito”); Demetrio Crespo, “Sobre el fraude fiscal...”, p. 12 y s. Asumiendo esta tesis para Perú Abanto Vasquez, El delito de lavado de activos..., pp. 230 y ss., esp. 233 y ss. Sobre esta reforma, cfr. Abanto Vásquez, “La evolución...”, pp. 43 y ss., 48.

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fraudadas101: el origen de la cuota defraudada es la ley y no el fraude tributario (la cuota que se debe pagar sigue existiendo incluso si se hubiera hecho correctamen­ te la declaración pero no se hubiera pagado por falta de recursos, en cuyo caso, tampoco se podría hablar de “ahorros” o “sumas retenidas”), no hay un origen determinado del supuesto bien maculado en relación con el no pago de tributos (el patrimonio sobre el cual no se hizo la declaración ya existía antes de la acción u omisión que constituyen el delito fiscal), y es imposible determinar que parte del patrimonio poseído por el evasor fiscal corresponde a bienes maculados. Los “gastos ahorrados”, si bien se puede decir que incrementan (en el sentido de no disminuirlo) el patrimonio del defraudador tributario no es posible concretarlos de tal manera que puedan ser atribuidas a una conducta de lavado, ni siquiera a través de la teoría de la contaminación102. Aisladamente se reconoce un lavado con gastos ahorrados provenientes de un fraude tributario solamente en casos extremadamente raros en los cuales no sea necesaria tal concreción: cuando fuera objeto de la acción de lavado todo el patrimonio o una parte concreta de él, o una que supera los ingresos legales, hubiera sido probadamente utilizada para realizar el gasto103. En contra de la punibílidad de esta modalidad de lavado, pese al tenor

legal, también se alegan razones político-criminales como el carácter de delito “construido” del fraude fiscal, la existencia de la regularización, la tolerancia a paraísos fiscales, y el problema dogmático-penal de ne bis in idem (especialmente grave cuando se trata del autolavado)104. Por eso parece haber consenso en la doctrina en cuanto a que, cuando se trata de delitos tributarios, el tipo de “lavado de dinero” debería restringir su aplicación a conductas de obtención fraudulenta de beneficios y devoluciones tributarias105. Por lo demás, debido a la “neutralidad valorativa de la tributación”,

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Entre otros, Samson, pp, 263-278, 269 y ss. Haciendo una comparación entre el derecho norteamericano y el alemán que presentan aquí los mismos problemas, Behrendt, pp. 196 y ss., 205 y s. C. múltiples refs., Altenhain, § 261, n. m. 83, p. 553 y s.; Hecker, manifestando reservas de character constitucional contra la modalidad, § 261, n. m., 12, p. 2569 y s.

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Altenhain, § 261, n. m. 83, p. 553. Sobre la discusión en Alemania, Hecker, § 261, n. m. 12, p. 2569 y s.; Herzog, p. 1942 y s., n. m. 91; Altenhein, p, 553 y s, n. m. 83

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Así expresamente Pelaum, p, 1513, n. m. 107. No obstante, para Tiedemann, la situación sería solo parcialmente “insegura” (es seguro el carácter maculado de las ganancias obtenidas subrepticiamente con devoluciones de IVA, devoluciones de créditos fiscales, etc.) porque el problema de los gastos ahorrados mediante fraude tributario solamente radicaría en encon­ trar la parte “infectada” o “contaminada” del patrimonio del contribuyente, lo cual podría

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es imaginable un “autolavado” en relación con falta de declaración de ingresos de fuente ilícita (p. e. extorsiones, receptación, tráfico de drogas, etc.), como ya se vio arriba (1.3)106.

En la jurisprudencia ha habido, sin embargo, intentos de considerar al fraude fiscal como hecho previo de lavado de dinero en el sentido de “gastos ahorrados”. Pero esto habría llevado a la inmovilidad de todo el patrimonio del defraudador fiscal pues cualquier movimiento podría ser considerado como acto de lavado107108 . Por eso, podría considerarse que recién tendría carácter “maculado” la cuota correspondiente de aquel patrimonio que hubiera sido movida del patri­ monio total para ser ocultada p. e. en una offihore^. Esto implicaría que, en caso

de que no hubiera habido ningún movimiento de “ocultamiento” del patrimonio legal, sino tan solo conductas “neutrales” (comprar una casa, acciones, pagar distintos gastos, etc.) tampoco podría haber ningún delito de lavado de activos. En España para cumplir con los compromisos internacionales, se ha que­ rido hacer una diferenciación: en algunos casos el delito tributario consumiría el blanqueo, pero en otros sería posible el concurso real109. Esta última solución

tendría además la ventaja de permitir la impunidad del “lavado de activos” en caso de “regularización tributaria” pese a que la ley solamente permite la apli­ cación de esta disposición para los delitos contables y otras falsedades (como en España y Perú)110. La jurisprudencia hispana (p. e. ya desde el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 18-07-2006 y en la sentencia n.° 974/2012 de 5 de diciembre de la Segunda Sala del Tribunal Supremo español, pese al voto discor­ dante del magistrado Antonio del Moral)111 ha venido aceptando la posibilidad

admitirse recién a partir de una magnitud tan elevada de contaminación que no deje dudas sobre la proveniencia del origen ilícito; c. más refs., p. 389, n. m. 946. 106 107

108 109 110 111

Cfr. Pelaum, p. 1512, n. m. 105. Haciendo el mismo reproche a la jurisprudencia norteamericana (que se remite a “montos retenidos” y, ante la falta del delito “fraude fiscal” en la lista de delitos previos de su propia ley recurre al truco de considerar estos delitos como “fraude a través de correos y medios informáticos” que sí está en la lista), cfr. Behrendt, p. 206, col. izquierda, Propuesta de Behrendt, p. 209, col. izquierda. Así Martínez-Buján, p. 349 y ss. Así Morales Prats, en Quintero Olivares/Morales Prats, p. 610 y ss. Tanto dicho Acuerdo Plenario como la sentencia han sido muy discutidas en la doctrina hispana. El primero suele ser invocado como un hito a partir del cual cambió la tesis anterior que consideraba al “autoblanqueo” como acto copenado del delito previo; cfr. Demetrio Crespo, “Sobre el fraude fiscal...”, p. 3 y ss. 9 6 6

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de que una defraudación tributaria constituya delito fuente con el argumento del “patrimonio afecto a un fin”, según el cual la retención de la cuota tributaria implicaría una ganancia porque está destinada a no permanecer en el patrimonio del deudor112. Últimamente parece estar imponiéndose la solución pragmática del caso “Urralburu”113 (ver en 1.3), aunque se siga defendiendo aisladamente la tesis de la imposibilidad de que la defraudación tributaria pueda constituir he­ cho previo de un blanqueo sea porque no origina bienes maculados, sea porque está en un “concurso aparente de normas” en el cual, según la reglas hispanas, el delito más complejo (el fraude tributario) absorberá al blanqueo, o este último como “delito de perpetuación” no constituye una lesión propia sino mantiene la que ha producido el delito fiscal114. Es decir, se admite que podría haber casos en los cuales existan diferentes atentados porque los delitos atacan diferentes bienes jurídicos. Por eso, para la solución del concurso aparente exigen el cumplimiento de tres requisitos115: a) procedencia directa del bien maculado del delito fiscal;

b) que el delito fiscal merezca condena e incluya el patrimonio ilícito; c) que la condena sancione una multa que abarque la cuota defraudada o su devolución como responsabilidad civil.

112

La contracrítica recurre a dos argumentos: el "origen” de los bienes del deudor tributario puede tener distintas actividades y no la defraudación tributaria; y si se habla de "ahorro” o “evitación de gastos”, se presupone que los bienes han estado previamente en el patrimonio del sujeto. Ver las refs. doctrinarias en Demetrio Crespo, “Sobre el fraude fiscal...”, p. 12 y ss.

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Entre otros, Martínez-Buján, p. 638. Patricia Faraldo Cabana postula una amplia admi­ sión del blanqueo y autoblanqueo más allá incluso de la jurisprudencia en sentido restrictivo, pp. 47 y ss., 71 y s. La única limitación que admite la Corte Suprema solamente estaría en la posibilidad de “identificar razonablemente la parte de los bienes del patrimonio del defrau­ dador que constituyen la cuota tributaria”; cfr. la jurisprudencia correspondiente en Abel Souto, “Blanqueo de dinero y reforma penalp. 99 yss. Ver también la exposición de las diferentes posiciones en cuanto a la relación concursal entre delito fiscal y blanqueo, c. más refs. Demetrio Crespo, p. 11 y ss. Demetrio Crespo, p, 14; Quintero Olivares, “La lucha contra la corrupción...”, p. 255; ídem., en general sobre el autoblanqueo, en Quintero Olivares/Morales Prats, p. 514 y ss.; Morales Prats en Quintero Olivares/Morales Prats, p. 608 y ss.

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La jurisprudencia pone límites al “autoblanqueo” en general, en relación con otros delitos fuente, pero la doctrina extiende estos requisitos también al delito fiscal; cfr. al respecto, so­ bre la tesis de E. Bacigalupo, Demetrio Crespo, p. 16 y ss. Esta jurisprudencia se remonta ya a la STS 20/2001, de 28-03-01 había establecido estos requisitos; cfr. al respecto Del Carpió Delgado, “¿Cuándo se incurre en blanqueo de capitales?p. 127.

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Ahora bien, si ya el simple “blanqueo” es aquí discutible, más problemático aún será admitir “autoblanqueo” en los delitos tributarios116. Además, sí —como ocurre en Alemania— se debe buscar un injusto propio al “autolavado” para evitar el ne bis in ídem, esto no podrá encontrarse en el mero hecho de disfrutar o convertir los bienes propios con los cuales no se ha pagado (o se ha pagado menos) impuestos. Pese a las presiones de “corriente internacional” a la que se ha sumado la jurisprudencia de casi todos los países y parte de la doctrina hispana (y casi toda la peruana), no se puede reconocer la posibilidad de un autolavado o autoblanqueo sin atentar al mismo tiempo contra el ne bis in Ídem cuando se sanciona adicionalmente un hecho postdelictivo copenado que debería quedar consumado por el delito previo117.

Es cierto que podría haber persecución del blanqueo y autoblanqueo cuan­ do se tratare de defraudaciones tributarias relacionadas solamente con ingresos ilícitos. Así, Quintero Olivares hace la distinción entre “dinero maculado” y “dinero negro”118: el dinero maculado o “sucio” es el que procede de la comisión de delitos mientras que el “negro” no lo hace sino tan solo no ha sido declarado tributariamente. Luego, este dinero negro no debe equipararse al “maculado” y servir de base para una persecución penal por lavado o blanqueo porque de ese modo "... se produce una desviación de la función de esas normas, concebidas para perseguir ganancias procedentes de delitos, no de un trabajo no delictivo que, simplemente no ha tributado119”. Pero aquí, en realidad, la “defraudación

tributaria” solamente sería la “coartada” para la persecución penal porque el ca­ rácter maculado proviene ya del delito previo que ha posibilitado el ingreso ilícito con bienes maculados. Un último aspecto que se debe considerar en este contexto es el relacionado con la peculiaridad del Derecho penal tributario que prevé la figura de la regularización tributaria. Dado que esta figura permite dejar sin pena a aquel deudor tributario que regularizare su deuda más intereses y recargos en un plazo posterior al delito, se plantea la cuestión de cómo afectaría esto a la persecución penal por

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Ferré Olivé señala que ante el texto legal expreso que lo admite, el “autoblanqueo” sería ahora claramente típico, salvo en el caso de los delitos tributarios donde además de faltar el elemento “intención” (exigido interpretativamente), su admisión afectaría el ne bis in Ídem-, Tratado ..., c. más refs. p. 51. Demetrio Crespo, “Sobre el fraude fiscal...”, p. 18. Quintero Olivares, “La lucha contra la corrupción ...”, p. 247. Quintero Olivares, “La lucha contra la corrupción ...”, p. 247. 9 9 9

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blanqueo. La doctrina considera que esta figura tiene carácter excepcional y está motivada en una decisión de política fiscal que tan solo afecta a la persecución penal del delito fiscal (dejando intacto el injusto punible ya cometido; o sea, se trataría de una causa personal de levantamiento de pena que dejaría intacta la posibilidad de persecución penal o administrativa por otros ilícitos administra­ tivos o penales120. Esto llevaría, sin embargo, a que la regularizadon no afecte

la persecución por el ya consumado delito de blanqueo. Sin embargo, esto sería contraproducente por razones de política-criminal y fiscal (hacer practicable la regularización tributaria). Se ha visto en esto un argumento adicional para negar la posibilidad de blanqueo o autoblanqueo con bienes provenientes de defrau­ daciones tributarias121.

V.

LA SOLUCIÓN: ¿UN SISTEMA ÚNICO, MEJOR ESTRUCTURADO, DE PROTECCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA?

La actual legislación antilavado ya no tiene nada que ver con la política criminal que inspirara las primeras leyes: aprovechar el “problema logístico” de la criminalidad organizada de tráfico de drogas que utilizaba el sistema financiero y bancario para poder aprovechar las ganancias del delito. Ahora se tiende a ver como “lavado”, de la manera más amplia posible cualquier adquisición, posesión y utilización de bienes obtenidos mediante un delito122. Por eso se habla ahora de un “nuevo modelo” de persecución del blanqueo o lavado123 que en su afan por luchar contra el crimen organizado que supuestamente amenazaría con infiltrar todo el sistema económico de los países, por un lado ha abierto tanto el tipo penal (de manera “omnicomprensiva” como señala la sentencia peruana arriba citada) que cualquier conducta inocua podría encajar dentro del tipo penal124 y por otro lado, busca con normas extrapenales decomisar las ganancias obtenidas

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Así para el derecho alemán, Cordes, p. 1878, n, m, 200; Pflaum, p. 1513, n. m, 108 y ss. En este sentido, Morales Prats, en Quintero Olivares/M orales Prats, p. 610 y ss.; también Demetrio Crespo, para quien una deuda tributaria regularizada no puede dar lugar a blanque por inexistencia de base para su persecución, p. 8. Criticando los últimos desarrollos nacionales e internacionales, Bülte, pp. 276 y ss., 278. Así titula también Fernández Teruelo su trabajo, refiriéndose a los radicales cambios in­ troducidos en la normativa penal y extrapenal hispanas a partir del 2010, p. 243 y ss. Que esta amenaza para la libertad de los ciudadanos y, en última instancia para el estado de derecho, es real lo ejemplifica Winter Etcheberry con el ejemplo jurisprudencial chileno de su trabajo (novia del narcotraficante que guarda dinero en el entretecho de su casa), cfr. p. 95. Manso Porto cita jurisprudencia hispana (STS 408/2015) que descarta estas y otras

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Autoblanqueo de capitales y su relación con la defraudación tributaria

por cualquier delito previo (incluyendo, como en España, delitos imprudentes). Cierto es que tal finalidad legal ya se había argumentado desde los inicios de los esfuerzos internacionales. Las advertencias sobre cuán obsoletos se habrían vuelto los tipos tradicionales de encubrimiento y receptación para contener los modernos métodos de la criminalidad organizada que se infiltra en el sistema económico y financiero de los países provinieron en parte de la escuela manchega del ilustre homenajeado125.

Ahora bien, podría discutirse interminablemente el si es tan cierta la ame­ naza del blanqueo de capitales para el sistema económico. No debe olvidarse que la figura no es nueva sino data ya de las primeras décadas del siglo XX126. Y si se hace un balance de lo alcanzado hasta ahora con la estrategia internacional de lucha antilavado, esta, según parámetros generales, solamente puede ser tildada como un fracaso total. Por un lado, se tiene una enorme aplicación de recursos internacionales (reuniones periódicas, congresos, elaboración de documentos, etc.), sobrecostos a nacionales privados (empresas, bancos, en general: “sujetos obligados”), gasto de recursos públicos (implementación de órganos nacionales competentes); por otro lado un grave recorte de libertades individuales por la gran y creciente cantidad de “alertas” que tan solo han llevado a una mínima cantidad de condenas, impuestas por lo demás solo contra “peces chicos”127. Es compren­

sible, entonces, la observación en el sentido de que se habrían obtenido mejores resultados si tales recursos hubieran sido utilizados para investigar directamente los delitos previos128.

Pero si realmente se demostrara, con estudios serios y seguros, que existe una criminalidad organizada internacional, la cual mediante actos de blanqueo

conductas inocuas, pero llega a ese resultado recién a través de una interpretación restrictiva de la ley (incluso una reducción teleológica); cfr. p. 241 y ss.

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Anotaba esto y debido a ello defendía la tesis del “blanqueo” como delito económico, Gó­ mez Iniesta. Por esta razón también propugnaba consecuentemente que el tipo de blanqueo fuera aplicable a bienes maculados de cualquier proveniencia delictiva (y no solamente del tráfico ilícito de drogas), cfr. p. 33 y ss. Al respecto Michalke expone el caso Al Capone y el desenlace de las investigaciones “gra­ cias” a la condena por defraudación tributaria; p. 449 y ss. Cfr. con datos hasta el 2017, Michalke, p, 456 y ss. Cfr. Michalke, p. 459; también Bülte recomienda concentrar los esfuerzos en luchar con­ tra la criminalidad organizada, p. 288.

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causa un creciente daño social129, pese a lo cual su lucha con los medios actua­ les hasta ahora no muestra resultados positivos, la explicación probablemente radicará en la errada trasposición de la estrategia internacional (la finalidad) a las leyes penales nacionales. Y es que los tipos penales nacionales, al no haber sido formulados de manera adecuada, han sido ineficaces e incluso, por tender a violentar principios de Estado de derecho, han generado resistencias de parte de la comunidad jurídica nacional.

En mi opinión, aquí es donde existe también una distinta percepción por parte de la doctrina que discute actualmente sobre el “autoblanqueo” y el concurso con diversos delitos (especialmente el fraude tributario): para unos ya la ley vigente sería suficiente (o por lo menos subsanable) para abarcar los casos realmente merecedores de pena; para otros, los tipos de blanqueo no están bien formulados y exigen por ello una regulación más precisa sin negar que existan posibilidades (muy específicas) de autoblanqueo. Esta última posición me parece la correcta.

Ya Otto había observado de manera temprana que el error inicial habría radicado en la técnica legislativa: en vez de centrarse en el “principio de la pro­ veniencia” (conocimiento sobre el origen maculado de los bienes), se tendría que haber concretado los casos de “apoyo posterior a la organización criminal”130. Luego, si se llegara al sistema único de represión penal de “ayudas posdelictuales” como grupo de delitos contra la administración de justicia, el “autoblanqueo” podría ser tipificado de manera excepcional y bajo presupuestos muy estrictos131.

Ese parece ser también la tendencia actual de la jurisprudencia que busca, a par­ tir de un tenor legal extremadamente complicado, penar por autoblanqueo en algunos casos aislados (ver en II. 2). Por cierto que dentro de este sistema, en el caso concreto de la defraudación tributaria, no parece necesario tampoco recurrir al tipo de blanqueo si se tuvieran tipos que penaran, por sí mismos, los actos fraudulentos utilizados para evitar la

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Este aspecto también es altamente discutible pues las ‘estimaciones” de los organismos in­ ternacionales no están basadas en investigaciones serias y suelen abarcar la danosidad de los ilícitos previos; cfr. Michalke, p. 455 y ss. También Abanto Vasquez, El delito de lavado de activos..., p. 70 y ss. Otto, “Geldwásche, § 261 StGB”, en Jura 1993, p. 329 y ss., 332, al final. Anteriormente sobre esta posibilidad tanto de lege lata para la ley penal peruana como también una reestructuración de todo el sistema penal en este aspecto, Abanto Vasquez, El delito de lavado de activos..., pp. 229 y s., 261 y s. • • •

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Autoblanqueo

de capitales y su relación con la defraudación tributaria

detección de ingresos no declarados (p. e. el esconder valores patrimoniales en paraísos fiscales a través de cuentas cifradas, la creación de empresas fantasma, la realización de operaciones ficticias, etc.) o el empleo de estos bienes en la comi­ sión de otros injustos punibles como la competencia desleal a través de precios predatorios. Más allá de esto, no se ve cómo justificar la punibilidad del mero hecho de disfrutar de gastos ahorrados por no pagar impuestos mientras se tengan distintas posibilidades que brinda el derecho extrapenal (tributario, societario, civil) con distintas medidas que pueden impedir este disfrute ilícito.

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DERECHO PENAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO: UNA RELACIÓN

TENSA E «COMPRENDIDA

Sumario: I. Protección penal y protección administrativa.- II. La fisión• normativa.- III. La in­ tervención administrativa previa y el ne bis in ídem procesal.- IV. El ne bis in ídem material.-

1. Terminología, orígenes, fundamentación.— 2. Evolución, contenido material.-3. Ne bis in idem y derecho internacional.” 4. Situación en España.- V. El principio ne bis in

ídem en el derecho peruano.- 1. El ne bis in ídem, la Constitución peruana y la jurispru­ dencia constitucional.- 2. El ne bis in idem en el derecho penal y procesal penal pe­

ruanos.- 3. El ne bis in ídem en el derecho administrativo peruano.- Vi. En especial: el derecho disciplinario.- VIL La responsabilidad de personas jurídicas.- VIH Conclusiones.- IX. Referencias bibliográficas.

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Desde hace algún tiempo, en el Perú se advierte una creciente tensión entre el derecho penal y el derecho administrativo1. Por una parte, esta tensión es sa­ ludable, pues insinúa el reconocimiento paulatino de la identidad material entre ambas disciplinas en lo que respecta a su carácter punitivo: en ambos casos se trata de imponer coercitivamente un “recorte de libertades” (pena y sanción o medida administrativa) contra aquellos ciudadanos que hubieran atentado (con mayor o menor gravedad) contra bienes jurídicos importantes. Pero, por otro lado, en un contexto jurídico acostumbrado a separar tajantemente el derecho penal del derecho administrativo, era previsible que la “novedad” de considerar una na­ turaleza común entre sus respectivas sanciones acarreara una serie de tensiones entre ambas disciplinas a la par que confusiones en los operadores de la norma. A continuación, se hace un desarrollo de las cuestiones más problemáti­ cas y actuales derivadas de la interrelación entre el derecho penal y el derecho administrativo, incidiendo sobre todo en las tensiones surgidas en el Perú tras la reinstauración de potestades sanción ado ras (disciplinarias) a la Contraloría General de la República (ver especialmente abajo en ó)2.

1.

PROTECCIÓN PENAL Y PROTECCIÓN ADMINISTRATIVA

En muchos ámbitos de la vida social (por ejemplo, en la economía, la administración pública, la circulación de vehículos, etc.), el derecho penal se encuentra con una regulación legal previa que puede coincidir con sus objetivos de proteger determinados bienes jurídicos. Estaprotecciónprimaria de los bienes jurídicos involucrados por parte de estas otras áreas jurídicas (resumidamente:

I

2

Anteriormente, y ya desde finales de los años noventa, me había pronunciado varias veces al respecto en relación con el derecho peruano, ver esp. en Derecho penal económico. Considera­ ciones ..., pp, 184 y ss.; “Diez años p. 33. Agradezco por las indicaciones, observaciones y discusión con el personal encargado del procedimiento sancionador (disciplinario) de la Contraloría General de la República en los “conversatorios” realizados en Lima el 6 de junio y el 20 de julio del 2012 respectivamente. 9 9 0

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derecho extrapenal) es, por lo demás, obvia si se recuerda que el derecho penal tan solo constituye la ultima ratio y que únicamente debería intervenir para contener preventivamente los ataques más graves contra los bienes jurídicos más impor­ tantes para la pacífica coexistencia social (principio de fragmentariedad). Es decir que el control de infracciones menos graves por parte de otras áreas del derecho, especialmente por lo que se conoce como el derecho administrativo sancionados es preexistente a la intervención penal. Para el operador de la norma jurídico-penal, la consecuencia obvia radica en la necesidad indispensable de coordinar el análisis penal con el del derecho ex­ trapenal, o sea con el derecho administrativo pertinente (por ejemplo, el referido a los derechos de autor, propiedad industrial, reglas de tráfico rodado, normas sobre responsabilidad funcionaría!, etc.)3. Y es que en este derecho extrapenal

también se suelen prever, para la protección de los intereses administrativos (que también son bienes jurídicos), sanciones administrativas, algunas de ellas de tan graves consecuencias para el sancionado como las penas que pudiera imponer la justicia penal frente a conductas similares en la justicia penal. Ahora bien, hasta hace algunas décadas la doctrina y jurisprudencia extran­ jeras, al igual que actualmente la peruana administrativa (y por lo visto también la constitucional), seguían la teoría que consideraba que el derecho (penal) admi­ nistrativo tendría como misión el tutelar intereses ‘propios” de la administración y no bienes jurídicos frente a conductas de los administrados (meras “desobe­ diencias” sin contenido ético) y que, consecuentemente, existiría una distinción cualitativa entre ilícito penal e ilícito administrativo4. Sin embargo, desde hace ya algún tiempo, en la ciencia jurídica esta tesis ha sido abandonada por considerarla insostenible en un Estado social y demo­

3

4

Refiriéndome al Derecho penal económico he tratado esto antes en “Delitos contra el mer­ cado con más refs. pp. 140 y ss. En concreto, la tesis dominante consideraba que mientras el Derecho penal protegía “bienes jurídicos”, el Derecho administrativo protegía el “bienestar general”. Sobre estas tesis ver; ampliamente para Alemania y en referencia a las “contravenciones” (o sea, infracciones ad­ ministrativas incluyendo las antiguas “faltas” que desde la reforma penal de 1975 han sido separadas del Código Penal), Tiedemann, “Derecho penal administrativo [...]”, pp. 39 y ss., esp. p. 42 y ss.; también en “Derecho penal económico. PG”, p. 247, n. m. 258; Roxin, c. más refs,, Strafiecht AT, t. i, § 2, n. m. 60; Hurtado Pozo, p. 42, n. m. 117 y s.; García Cavero, Derecho penal económico. PG, pp. 64 y s.

• • •

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Derecho penal y derecho administrativo: Una relación tensa e incomprendida

crático de derecho, en el cual no cabe hacer tal diferenciación en la protección de intereses por parte de dos disciplinas de derecho público:

[L]os intereses de la generalidad y los valores a los que apunta la admi­ nistración han sido incluidos desde hace tiempo en el entendimiento de la justicia, y se ha vuelto un sobreentendido que también es un bien jurídico digno de protección la tarea de previsión social, cuya realiza­ ción, además, se ejecuta de la misma forma que la norma jurídica. La utilidad social y la promoción del bienestar, por un lado, así como la legalidad y las necesidades de justicia, por el otro, están actualmente tan imbricados que resulta imposible separar elementos particulares de estos valores estatales.-5 En otras palabras, las infracciones administrativas o contravenciones tam­ bién constituyen afecciones a bienes jurídicos, aunque de una menor entidad que la de los delitos; las dos respuestas de derecho público (derecho penal y derecho administrativo sancionador) están vinculadas a través del principio de subsidiariedad6. Entonces, en la actualidad, por ejemplo, tanto la doctrina administrativa como la penal dominantes de los sistemas jurídicos que solemos recepcionar (so­ bre todo: Alemania y España) entienden que esta parte sancionadora del derecho extrapenal (conocida allí como “derecho contravencional” y “derecho adminis­ trativo sancionador”, respectivamente), junto con el derecho penal tradicional, formaría parte de un solo derecho penal en sentido amplio porque en ambos casos se trata del ejercicio de ius puniendi estatal78 . Consecuentemente con esto, se

reconoce también que entre ilícitos penal y administrativo tan solo existiría una diferencia cuantitativa^. Por cierto, que esta distinción solamente es válida para el

5 6

Tiedemann, “Derecho penal administrativo p. 58. Cfr. Roxin, Strafrecht AT, 1.1, § 2, n. m. 62, al final.

7

Al respecto, c. más refs., Roxin, Strafrecht AT, t. i, § 1, n. m. 5 y s., § 2, n. m. 60 y s.; Tiedemann, "Derecho penal administrativo pp. 39 y ss,, 53 y ss,; Abanto Wsquez, "Diez años [...]”, p. 33, Derecho penal económico. Consideraciones,.., p. 77; Muñoz Conde/ García Arán, Derecho penal. PG, pp. 73 y ss.; Caro Coria, citando jurisprudencia y doc­ trina españolas, p. 9 y ss. (punto III), Tiedemann, “Derecho penal administrativo [...]”, p. 58; ampliamente con más refs. Roxin, Stra­ frecht AT, 1.1, § 2, n. m. 60 y ss., 131 y s. Desde una perspectiva normativista radical se podría, sin embargo, defender una diferencia “cualitativa" entre ambas “infracciones” pues las expectativas normativas defraudadas en uno y otro caso tendrían un carácter distinto (expectativas referidas al “funcionamiento global de un sector del tráfico social” en el derecho administrativo; expecta-

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Manuel Abanto Vasquez

‘ataque” a los bienes jurídicos, o sea las infracciones. En cambio, la “respuesta” de derecho público no solo presenta una diferencia meramente “cuantitativa” según si ella provenga del derecho administrativo o del derecho penal; es decir, entre las sanciones penal y administrativa existe, además de lo cuantitativo (por lo general: mayor gravedad de la pena) un elemento cualitativo (el “reproche ético-social”) claramente destacable en la pena, mas no en la sanción administrativa {diferencia cualitativo-cuantitativd)910 .

Debido al parentesco del derecho administrativo sancionador con el dere­ cho penal, también se exige que aquel respete los principios penales básicos en la imposición de sanciones, por ejemplo, el principio de legalidad, el de culpabili­ dad, y, entre muchos más, el principio ne bis in idem]{¡. Por su parte, el derecho penal, al constituir tan solo un refuerzo de la protección administrativa, debería dirigirse solo a los casos más graves (principios de mínima intervención, subsidiariedad y de fragmetariedad)11.

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11

tívas “derivadas de la identidad normativa esencial de la sociedad, en el derecho penal”); ver así, García Cavero, Derecho penal económico PG, pp. 68 y ss.; “El principio del non bis in idem pp. 176, 182 y ss. La jurisprudencia constitucional peruana y el derecho administrativo nacional siguen defendiendo diferencias cualitativas entre ambos ilícitos, lo cual permitiría la no aplicación del “ne bis in idem” por lo menos entre el derecho penal y el disciplinario; ver así Lizárraga Guerra, pp. 77 y s. Esto parece ser tan solo una formulación distinta de la tesis ya superada que confrontaba en intereses referidos al bienestar (Derecho administrativo) y bienes jurídicos (Dere­ cho penal), mientras que en la actualidad se ha admitido que ambas disciplinas protegen bienes jurídicos. Al respecto, ver las refs. en la nota 4. Lo “cualitativo” tiende a acentuar más bien el elemento de “reproche ético-social” que tiene la pena mas no la “sanción administrativa”: no es lo mismo ser considerado “delincuente” que “infractor administrativo”, tanto por el mayor recorte de libertades que importa la pena, como también de la tradicional percepción de ella por parte de los ciudadanos; ver más refs, al respecto en Abanto Vasquez, Derecho penal económico. Consideraciones [..p. 77. Al respecto Tiedemann afirma que también existiría un cierto “reproche” en las sanciones administrativas, aunque esta sea de menor entidad: “reproche de una simple disconducta” sin contenido ético social; ver “Derecho penal administrativo [...]”, pp. 59 y s. Pero este ele­ mento “cualitativo” entra a tallar en la “pena” y no en el “ilícito”; en este último la diferencia es tan solo “cuantitativa”; ver al respecto Abanto Vasquez, “Diez años [...]”, p. 33, nota al pie 30; ídem “Derecho de la libre competencia”, p. 81; ambos c. más refs. Ver al respecto, c. más refs., ya anteriormente, Abanto Vasquez, Derecho penal económico. Consideraciones pp. 194 y s.; idem., Derecho penal económico. Parte especial, pp. 489 y ss.; igualmente en “Diez años p. 36; “Delitos contra el mercado”, pp. 142 y s. Cfr. c. más refs. Roxin, Strafrecht AT, tomo I, § 2, n. m. 97 y ss.; Muñoz Conde/García Arán, p, 73; Abanto Vasquez, Derecho penal económico. Consideraciones [...], pp. 66 y ss.; “Diez años [...]”, pp. 33 y s.

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Derecho penal y derecho administrativo: Una relación tensa f, incomprendida

Ahora bien, la existencia paralela de dos valoraciones jurídicas (una extrape­ nal y una penal) para los mismos hechos ilícitos trae consigo, por lo menos, tres problemas prácticos serios: 1) la “fisión normativa” en cuestiones interpretativas; 2) la “intervención administrativa previa” que podría neutralizar la intervención penal, y 3) los conflictos interdisciplinarios relacionados con el principio ne bis in idem.

II.

LA FISIÓN NORMATIVA

El primer problema (fisión o ambivalencia de la norma) fue advertido pioneramente por Klaus Tiedemann12 sobre todo para las relaciones entre el derecho

penal económico y el derecho civil, aunque los problemas también pueden ser trascendentes para la relación entre el derecho penal y el derecho administrativo. Esta división en la interpretación de la misma norma ocurre cuando el operador penal de la norma (vinculado al principio de legalidad, el cual, entre otras cosas, prohíbe la analogía) entiende el mismo concepto de manera distinta (más estre­ cha) que el operador extrapenal de la norma. Esto es inevitable en estos casos, pero debería llevar, como sugiere Tiedemann, a exigir siempre una “interpreta­ ción restrictiva” de las normas penales: “[L]a interpretación penal no debe ir más allá del ámbito de aplicación de la regulación del derecho económico (o civil) [ l”13 Hasta donde alcanzo a ver, este problema no ha generado ninguna discusión ni en la doctrina ni en la práctica peruanas en lo relacionado con los elementos típicos de una infracción penal y una administrativa. Por tal motivo, tampoco profundizaremos más en el tema.

III.

LA INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA PREVIA Y EL NE BIS IN IDEM PROCESAL

En cambio, sí ha sido de gran importancia práctica en el Perú la llamada intervención administrativa previa. Mientras que en Alemania se discuten, sobre todo, los efectos que puedan tener, para el derecho penal, las autorizaciones

12

13

Véase, Derecho penal económico, pp. 137 y ss., n. m. 111 y ss.; también Abanto Vasquez, Derecho penal económico. Consideraciones [..,], pp. 113 y s. Tiedemann, Derecho penal económico. PG, n. m. 124, p. 147. • • •

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Manuel Abanto Vásquez

administrativas14, en el Perú se trata más bien de la descriminalización fáctica de

los tipos penales previstos en las normas penales cuando, como consecuencia de normas administrativas “escondidas”, se tiende a relativizar la persecución de los delitos (económicos) al impedirla o condicionarla al cumplimiento de determi­ nados requisitos15. El sistema legal peruano permite que, a través de una serie de normas admi­ nistrativas, se pueda modificar la política criminal inicial del Código Penal para condicionar la persecución penal, mediante exigencias de todo tipo, o incluso descriminalizar conductas punibles16. Debido a la criticable falta de respeto del

principio de reserva de la ley penal es posible que se produzcan estas manipula­ ciones a las normas del derecho penal y el derecho procesal penal17, con lo cual se atenta, además, contra la “legalidad procesal” (numerales 1 y 5 del art. 159 de la Constitución de 1993), y se “subordina”, de manera ineficiente, el derecho penal al derecho extrapenal18. En suma, si para el derecho penal y procesal penal la exclusividad en el inicio de los procesos penales debe recaer —en principio— en el Ministerio Público, las excepciones a esto (que como tales deberían ser escasas)

14

El tema de la “accesoriedad administrativa” se ha analizado sobre todo para el caso de los “de­ litos ambientales” o ecológicos y se refiere a la influencia de la definición que la administra­ ción haga a determinados elementos previstos en los mismos tipos penales, sea posibilitando una “causa de justificación”, un elemento típico adicional e incluso la definición misma del injusto penal. El caso más claro es el de la “autorización” dada por el órgano administrativo. Al respecto ver últimamente Tiedemann, Derecho penal económico. PG, n. m. 2, pp. 44 y s., n. m. 201 y ss., p. 200 y ss.

15

Ver con más detalles y ejemplos relacionados con el Derecho penal económico y las nor­ mas administrativas correspondientes (libre competencia, competencia leal, propiedad in­ dustrial, banca y seguros, sistema tributario, etc.) hasta hace muy poco, Abanto Vásquez, Derecho penal económico. Consideraciones [...], pp. 192 y ss; también "Diez años [...] ”, pp, 31 y ss.; Derecho penal económico. PE, 2000, p. 71, 496 y ss Como también ha vuelto a suceder con la descriminalización de sendos delitos contra la competencia hace pocos años; ver Abanto Vásquez, “Delitos contra el mercado!,..]”, pp. 150 y ss., 166 y s.

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17

18

Al respecto, ampliamente, Abanto Vásquez, "Principio de reserva!...]”, PP- 197 y ss.; ya antes, “Diez años I...]”, pp. 32 y s.; “Comentarios a la‘Ley contra los delitos agravados”, pp. 117 y ss. Aunque estos análisis provienen de finales del siglo pasado, hasta ahora lamentable­ mente no ha cambiado nada al respecto en el Derecho peruano. Al respecto, sobre los “informes de Indecopi”, ver Abanto Vásquez, “Diez años 35 y ss., 39.

• • •

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Derecho penal y derecho administrativo: Una relación tensa e incomprendida

tendrían que estar previstas en la misma ley penal y tener un fundamento razo­ nable (por ejemplo, estar reservadas a las “víctimas” del delito)19. Como ya se ha precisado en otro lugar, en muy pocos casos la ley peruana hace una distinción legislativa expresa entre el ilícito penal y el ilícito administra­ tivo que destaque, de manera más o menos clara, la mayor gravedad del ilícito penal, exigiendo, por ejemplo, de manera expresa el cumplimiento de algún elemento adicional en el caso del delito (por ejemplo, cuantía, mayor perjuicio económico, intención especial, etc.)20. Cada uno de estos casos de distinción legal

entre ilícito administrativo e ilícito penal deberá analizarse por separado porque el criterio diferenciador obedece a una diferente apreciación del legislador acerca del carácter punible del hecho21. Esta “solución limpia” sería, por lo demás, el resultado natural de entender que el derecho penal realiza una sola protección “fragmentaria” de los bienes jurídicos: las disposiciones penales protegen tan solo bienes jurídicos vitales contra los más graves atentados22. Con ello, un gran nú­

mero de infracciones administrativas solo serían perseguibles administrativamente y entre ellas y los tipos penales existentes no habría, desde el principio, problemas de “doble sanción”23. Pero, aun tras excluir estos casos claros de distinción legis­

lativa, quedaría todavía un gran número de ilícitos para los cuales el legislador no ha previsto ningún criterio de diferenciación entre lo penal y lo administrativo, motivo por el cual podría producirse una “doble persecución” y una “doble san­ ción” penal y administrativa. Esto se analiza más adelante a partir del punto 4. En el Perú, desde mediados de los años noventa del siglo xx ha comenzado funcionar un auténtico derecho administrativo sancionador a través del reconoci­ miento de sus principios en la jurisprudencia del órgano administrativo encargado de proteger la libre competencia y otros intereses relacionados con el funcioná­

is 20

21 22 23

Ver con ejemplos, Abanto Vasquez, “Diez años [...]”, pp. 32 y s. Al respecto ver, c. más refs., Abanto Vasquez, Derecho penal económico. Consideraciones [...], pp. 197 y ss. En cambio, parece rechazar este primer nivel de diferenciación, García Cavero, “El principio del non bis in Ídem [...]”, p. 170., quien teme que con ello pudieran dejarse vacíos de punibilidad tanto administrativos como penales. Ver mis propuestas en Derecho penal económico. PE, pp, 65 y ss., 70, pp. 474, 496. Resaltando esto ver ya en Abanto Vasquez, Derecho penal económico. Consideraciones p. 59. También destaca esta situación, con ejemplos de elementos “cuantitativos” y “cualitativos” de distinción, García Cavero, “El principio del non bis in Ídem pp. 178 y s. • • •

287

Manuel Abanto Vásquez

miento de la economía de mercado (Indecopi), tal como expuse en otro lugar24.

Posteriormente, el 21 de marzo del 2001 se promulgó (y se publicó el 11 de abril del mismo año) la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley N.° 27444), que consagra una serie de principios del procedimiento administrativo (art IV del título preliminar) y la responsabilidad de la administración pública y de su personal (título v), además de incluir todo un capítulo referido al derecho administrativo sancionador (capítulo n) donde se prevén los principios de la potestad sancionadora (la legalidad, tipicidad, irretro actividad, etc.)25.

Ultimamente, tras los problemas prácticos que ocuparon a la jurisprudencia constitucional y suprema penal (al respecto, véase 5), se ha tratado de solucionar el problema de “coordinación” entre derecho penal y derecho administrativo sancionador mediante reglas procesales que parten de la “preeminencia’ del derecho penal. Así, el nuevo Código Procesal Penal de 29 de julio del 2004 (D. Leg. N.° 95 7)26, en su art. III, prevé expresamente una “interdicción de la persecución penal múltiple”: Nadie podrá ser procesado, ni sancionado más de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este prin­ cipio rige para las sanciones penales y administrativas. El derecho penal tiene preeminencia sobre el derecho administrativo [...].

La primera parte de este enunciado (“Nadie podrá ser procesado [...]”) alu­ de al ne bis in ídem procesal, últimamente acogido de manera amplia y estudiado

24

25

26

Ver Abanto Vasquez, “La protección penal de la competencia”, pp. 143yss., 153,columna derecha y s. También la doctrina penal nacional se ha manifestado poco a poco en este sen­ tido; ver Meini, p. 204. Pero no se ha llegado a reconocer, de manera expresa, el principio de culpabilidad, sino un principio de causalidad (art. 230, numeral 8) que parece aludir más bien a una "responsabi­ lidad objetiva”, la cual, sin embargo, ha sido desterrada expresamente en el Derecho penal peruano a través del art. vn del título preliminar del CP. En la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República (Ley N.° 27785), publicada el 22-7-2002, se define esta “relación causal” en su disposición final novena (definiciones básicas): “Relación causal- Consiste en la vinculación de causa adecuada al efecto entre la conducta activa u omisiva que importe un incumplimiento de las funciones y obligaciones por parte del funcionario o servidor público y el efecto dañoso irrogado o la configuración del hecho previsto como sancionadle”. Ya en el Anteproyecto de Código Procesal Penal del 2004 se pretendía introducir una norma que impidiera la persecución administrativa por hechos que constituyeran materia penal; ver al respecto, c. más refs, Sánchez Mercado, “¿Existen excepciones!...]?” p. 161. • • •

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Derecho penal y derecho administrativo: Una relación tensa e incomprendida

por la doctrina procesal penal peruana27. Este principio tiene su fundamento tanto en la necesidad de limitar el poder punitivo del Estado como también en la intención de recortar los costos personales que implica el proceso para el impu­ tado28. A ello habría que añadir también la ‘racionalización de recursos” (econó­ micos) por parte de la administración. En el campo procesal penal, el principio aludido significa que la persona no puede ser perseguida sucesivamente, ni debería tener pendiente, de manera contemporánea, dos o más procesos por los mismos hechos constitutivos de delito29; lo cual abarca también otros procedimientos

que puedan darse dentro del proceso principal y que implicaren graves recortes de libertades, como el “mandato de detención”30. La consecuencia clara de este

principio es que, si ya se hubiera iniciado el proceso administrativo, la autoridad administrativa correspondiente debería paralizarlo y enviar todo lo actuado al juez penal para que sea solamente este quien resuelva sobre los hechos31.

IV.

EL NE BIS IN IDEM MATERIAL

1.

Terminología, orígenes, fundamentación

En el campo ya más estricto de las relaciones entre derecho penal y derecho administrativo (sancionado!*), se plantea la vigencia del principio de respeto al ne bis in Ídem [crimen judiceturP2, o sea a la “prohibición de sancionar simultánea o sucesivamente dos o más veces por un mismo hecho, cuando las normas sancionatorias posean un mismo fundamento o base racional”33. Concretamente,

se puede dar esta situación en la sanción al mismo sujeto que hubiera realizado 27

28 29 30 31 32

33

Por ejemplo, los recientes trabajos de Cerda San Martín/Felices Mendoza, pp. 169 y ss., así como de San Martín Castro, Estudios pp. 166 y ss.; Guevara Parí cana, p. 167 y ss.; Neyra Flores, p. 178 y ss.; desde una perspectiva normativista radical, García Cavero, “El principio del non bis in Ídem [...]”, p. 185. Cfr. c. más refs. Neyra Flores, pp. 180, 187 y s.; Roxin/Schünemann, § 52, n. m. 6, p. 397. Cfr. Neyra Flores, pp. 187 y s. Cfr. Roxin/Schünemann, § 52, n. m. 6, al final, p. 397. En este sentido, Cerda San Martín/Felices Mendoza, p. 175; Guevara Parí cana, P- 171. En esta necesidad coincide últimamente la doctrina nacional; ver García Cavero, “Consi­ deraciones”, pp. 237 y s.; Abanto Vísquez, Derecho penal económico, 2000, pp. 192, 498 y ss.; también Derecho penal económico, 1997, pp. 185 y s.; Caro Coria, pp. 1 y ss., 23; Meini, p. 206, col. izq.; Urquizo Olaechea, pp. 134yss. Gómez Tomillo/Sanz Rubiales, p. 212. Siguiendo la tradición española, estos autores se decantan conscientemente por usar el término “non bis in ídem”

• • •

289

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una infracción legal prevista simultáneamente como tal en distintas áreas del derecho, como, por ejemplo: entre el derecho penal y el derecho administrativo, entre distintas áreas del derecho administrativo, entre el derecho administrativo y el derecho laboral, el derecho penal y/o administrativo nacional y el derecho supranacional (como el derecho Comunitario europeo o el derecho de la integra­ ción entre distintos países: Mercosur, Comunidad Andina), etc. En primer lugar, debe aclararse que, aunque el principio ne bis in idem tenga una estrecha vinculación con la institución procesal de la cosa juzgada, no es idéntico a ella34. Esta última se limita más bien a procesos y condenas penales y por tal motivo es de carácter más estrecho; su naturaleza es procesal35. En cam­

bio, el ne bis in idem es un principio mucho más amplio que ha sido recogido y desarrollado en el derecho penal y constitucional para evitar la desproporcionalidad y arbitrariedad de la intervención estatal en los derechos fundamentales de los ciudadanos (mediante la aplicación conjunta de pena y sanción administrativa). Tiene, por lo tanto, una similar idea fundamentadora que el principio de legalidad36 y así suele ser reconocido mayoritariamente en la doctrina y juris­ prudencia37. Pero en la doctrina hay discusión sobre la naturaleza del principio

ne bis in idem. Para parte de la doctrina, en vez del principio de legalidad, sería

34

35 36

37

Hacen esta acertada aclaración, Urquizo Olaechea, p. 132; Caro Coria, p. 2 (punto 3); Guevara Parí cana, p. 171; Neyra Flores, pp. 178 y s. Sobre la cosa juzgada, en sentido procesal penal, Roxin, Derecho procesal penal, pp. 434 y ss.; Meyer-Gossner/Schmitt, Einleitung [introducción], n. m. 163 y ss.; Sánchez Velarde, pp. 354 y s. Sobre la discusión en torno a la naturaleza de la “cosa juzgada”, Roxin, quien considera dominante la “teoría de la cosa juzgada procesal”, Derecho procesalpenal, p. 436. La prohibición de arbitrariedad o de doble sanción puede rastrearse hasta el derecho romano y, eventualmente Incluso desde la filosofía griega (esto último es polémico); ver al respecto, c. más refs. en Mansdórfer, pp. 54 y ss.; Thomas, p. 31; GómezTomillo/Sanz Rubiales, p. 214, nota al pie 9. Del derecho romano habría pasado al derecho canónico, se habría perdido luego durante el proceso inquisitivo y recién habría resurgido desde la Ilustración y recogido expresamente por la Revolución Francesa en el catálogo de las libertades generales de la Constitución de 1791 (título m, capítulo v, art. 9). Sobre esto y más cuestiones históricas ver en Schulze-Fielitz, c. más refs., Art. 103 III, n. m. 1 y ss., pp. 803 y s. Su estrecha vinculación con estos principios ha llevado probablemente a que el legislador considerare innecesaria su previsión expresa en la Constitución de algunos países; al respecto ver Muñoz Conde/García Aran, remitiéndose a un fallo constitucional español, p. 108; similar Luzón Peña, p. 32, n. m. 33. Ver también Caro Coria, p. 2 (punto 2). Urquizo Olaechea encuentra vinculaciones con otros principios y garantías: libertad y seguridad per­ sonales, debido proceso, etc. Ver también, para la doctrina penal y la (anterior) jurispruden­ cia española, Gómez Tomillo/Sanz Rubiales, p. 212, nota al pie 3. 9

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preferible recurrir directamente al principio de proporcionalidad38, o a la “prohi­ bición de doble valoración” (por ejemplo, la mayor pena contra un funcionario público, empleando la agravante genérica del art. 46 que se refiere precisamente a la condición de funcionario público)39. Con esto se tendría la ventaja de abarcar otros casos más de “doble persecución penal”40. Pero lo cierto es que esta supuesta ventaja tiene el inconveniente de presuponer, en contra de la realidad, una situa­ ción legal de proporcionalidad o desproporcionalidad perfectas. En otras palabras, podría darse el caso de que, por un defecto del legislador (tipo penal benigno ante tipo administrativo severo), no se pudiera verificar ninguna desproporcionalidad de lege lata y ello permitiere la doble sanción41. En realidad, el principio ne bis in

ídem tiene que ver con ambos principios, pues, como se dijo al inicio, parte de la idea básica de evitar la “arbitrariedad”. Pero también debe reconocerse que ante todo prima la “legalidad”: la doble sanción atenta contra la voluntad legislativa de buscar proporcionalidad en su previsión de sanciones contra infracciones: una sola sanción por una infracción y no varias y diversas sanciones42. Si se quiere buscar un denominador común a todas estas posiciones, lo más acertado será vincular el ne bis in Ídem directamente con la idea de Estado de derecho como se suele hacer en la literatura alemana sobre derecho adminis­ trativo sancionador 43, porque, en realidad, su contenido implica un “mandato

objetivo de optimización” dirigido a todas las ramas del derecho sancionador en cuanto a los presupuestos y consecuencias de sus reglas: el derecho tan solo debería emprender un intento para sancionar al individuo que hubiera atentado

41 42

En este sentido, citando jurisprudencia y doctrina españolas, c. más refs. Gómez Tomillo/ Sanz Rubiales, pp. 212 y s., y nota al pie 5. Luzón Peña llega indirectamente a la “propor­ cionalidad” a través de los principios constitucionales de justicia e igualdad (art. 1, primer párrafo de la Constitución española); p. 32, n. m. 33. En este sentido ya anteriormente, Abanto Vásquez, Los delitos contra la administración pú­ blica pp. 95 y s.; últimamente, San Martín Castro, p. 166. Por ejemplo, impedir sanciones penales por acciones cometidas por pertenecientes a comu­ nidades nativas o indígenas que tuvieran su propio sistema de solución de conflictos; en este sentido San Martín Castro, p. 167. Más polémico es el caso de la “reincidencia” donde no habría aquí violación del ‘he bis in idem” pese a que un hecho anterior (ya juzgado) del mismo sujeto es valorado nuevamente para elevar la pena en un nuevo hecho punible; se argumenta que no implicaría un incremento de culpabilidad en el nuevo hecho juzgado y tendría fines preventívo-especiales; ver San Martín Castro, pp. 167 y s., c. refs. de la juris­ prudencia española. Cfr. c. más refs. Gómez Tomillo/Sanz Rubiales, p. 213. En este sentido, c. más refs. Gómez Tomillo/Sanz Rubiales, p. 213.

43

Bohnert, KK-OWiG n. m. 135, p. 31.

38

39 40

0 9 0

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contra el ordenamiento jurídico y, al respecto, tan solo debería emitir una sola decisión material en un solo procedimiento de carácter definitivo4445 . Y bajo el 47 46 respeto del Estado de derecho con el ne bis in Ídem se busca garantizar, por un lado, injusticia material y, por otro, la seguridadjurídica^, y en última instancia también la libertad personal.

2.

Evolución, contenido material

En Alemania, por lo menos desde el Ordenamiento Procesal Penal de 1877, se había reconocido interpretativamente la vigencia del principio ne bis in idead1.

Tras su subordinación abusiva a los llamados intereses del pueblo y del Estado durante la época nacionalsocialista, se buscó “seguridad jurídica” consagrando el principio en la Ley Fundamental48. En la actualidad, el rango constitucional del principio está garantizado por el art. 103, párr. 3 de la Ley Fundamental alemana, que señala: “Nadie podrá ser penado varias veces por el mismo hecho con base en las leyes penales generales”. Y esto es entendido ampliamente como la prohibición de una persecución penal múltiple dentro del país, pero se sigue discutiendo aún sobre la extensión del principio más allá del derecho penal criminal, especialmen­ te en el ámbito del derecho disciplinario49, pues, como disposición constitucional,

el principio solamente constituye un “núcleo”, una “garantía básica”, que estaría abierta a nuevos desarrollos y entendimientos jurídicos penales y procesal-penales50. Y esto significa no solo que el principio puede ser desarrollado y abarcar más áreas que aquellas para las cuales había sido originalmente diseñado, sino que también puede encontrar limitaciones (excepciones), las cuales, sin embargo, pre­ cisarán una justificación especial con argumentos también constitucionales (por

44

Cfr. c. más refs., Mansdórfer, pp. 41, 44.

45

Recurre a la “justicia material” en caso de que hubiera ya una condena anterior y por lo tanto una retribución de culpabilidad mientras que la “seguridad jurídica” tendría que ver con los otros dos supuestos de intervención del “ne bis in idem”: una nueva punición dentro del contenido de injusto y culpabilidad (prohibición de suplemento) y una nueva persecución penal después de una absolución (cosa juzgada); ver Streinz, p. 412, columna derecha. Destaca esto último, en el sentido de un “derecho de defensa”, Thomas, p. 36.

46 47

48 49 50

Ver, c. más refs. jurisprudenciales y la discusión dogmática de entonces (sobre el carácter material, procesal o mixto del principio), Mansdórfer, pp. 57 y s.; Kniebühler, pp. 17 y s.; Thomas, pp. 32 y s. Cfr. Mansdórfer, p. 5; Kniebühler, pp. 18 y s.; Thomas, pp. 33, 34 y s. Mansdórfer, p. 59; Roxin/Schünemann, Strajverfahrensrecht, § 52, n. m. 7, p. 397. Cfr. citando jurisprudencia constitucional alemana, Kniebühler, pp. 20 y s. • • •

292

Derecho penal y derecho administrativo: Una relación tensa e incomprendida

ejemplo, la “revisión” de una sentencia penal)51. Con esto también ha quedado claro que el principio de proporcionalidad por sí solo no puede ser la base del ne bis in ídem. Así, por ejemplo, el art. 51, párrafo 3, StGB (el “descuento” de penas cumplidas en el extranjero), que se basa en la “proporcionalidad”, no cubriría todos los alcances del principio ne bis in Ídem*2. La tendencia se dirige, por ello, a admitir, cada vez más la aplicación del ne bis in Ídem también entre el derecho penal y el derecho extrapenal o, incluso, entre dos ramas sacionadoras autónomas no penales. Así, ya en una de las primeras sentencias constitucionales, la del 18 de diciembre de 1953 (TFC, tomo 3, p. 248 y ss.), y luego en la del 24 de febrero de 1970 (tomo 12, p. 66 y ss.), y, posteriormente, en cuanto al derecho disciplinario (tomo 21, p. 391 y ss., tomo 43, p. 101 y ss.), se han sentado las bases para el reconocimiento amplio del ne bis in Ídem en el derecho sancionado!*53. En cuanto a las leyes sancionadoras contravencionales (equivalentes al derecho administrativo sancionador), su reconocimiento como “ley penal” no ha tenido mayores problemas porque existe una regulación expresa que regula, en el sen­ tido del ne bis in Ídem, los casos de doble sanción (arts. 84 y 85 OWiG), aparte de que muchos de los tipos contravencionales constituían antes tipos penales (especialmente las antiguas “faltas” penales)54, pero esa regulación también pre­

vé (segundo párrafo del art. 84 OWiG) que la sanción contravencional excluya una ulterior persecución penal por los mismos hechos55. Sin embargo, podrían

surgir problemas adicionales cuando algunas áreas del derecho contravencional tuvieran una regulación adicional a nivel supranacional. Ello ocurre, por ejem­ plo, en el caso del “derecho de cárteles” (o de la “libre competencia”) alemán, que puede, en gran parte, coincidir con el derecho de la Comunidad Europea y llevar, en la práctica, a una “doble sanción”. No obstante, en los últimos años se ha producido una mejor coordinación entre ambas áreas jurídicas para evitar la doble tipificación de las mismas conductas (unificación de finalidades), pero con la inconsecuencia, poco comprensible, de reconocer expresamente la imposición de una “doble sanción”: la sanción administrativa sancionadora nacional, por un

51 52 53 54 55

Cfr. Knlebühler, p. 21; MansdÓrfer, pp. 44 y ss., 49 y s. Cfr. Streinz, pp. 412, columna dereclta y s. Al respecto, ampliamente enTHOMAS, pp. 34 y s., Kniebühler, pp. 20 y s., 31 y ss., Mansdórfer, pp. 58 y s. Cfr. Schmahl, Art. 103, n. m. 42, p. 2137. Cfr. Meyer-Gossner/Schmitt, Einleitimg, n. m. 180, p. 50 d ® ©

293

Manuel Abanto Vasquez

lado, y la comunitaria por el otro (art. 5 del Reglamento N.° 1/2003 referido al procedimiento comunitario contra cárteles)56.

Más problemas ha tenido el derecho disciplinario> donde se reconocía ini­ cialmente el “estatus especial de derecho y de deberes” del funcionario público para permitir la legitimidad de la sanción disciplinaria además de la penal57. Una exclusión completa ha sido, sin embargo, considerada incompatible con el Estado de derecho58, pero la jurisprudencia constitucional ha desarrollado un “deber de consideración” de la sanción impuesta en una disciplina por otra que también ejerciera iuspuniendi y exige el “descuento” de la sanción impuesta59. En la lite­

ratura constitucional alemana se había criticado la exclusión del “derecho discipli­ nario” (e inicialmente del derecho contravencional) de la garantía constitucional de ne bis in idem, pues tradicionalmente se había empleado una interpretación literal e histórica del término “leyes penales generales” para vincularla solo con el Código Penal y las leyes penales especiales60. Últimamente la literatura y la juris­ prudencia constitucional alemanas admiten que, a partir de la idea de seguridad jurídica y prohibición constitucional de exceso, sería posible ampliar los límites de la exclusión de doble sanción que serán tanto más aplicables “mientras más puedan equipararse las distintas sanciones según sus objetivos y su naturaleza”61.

También en el “derecho de ejecución penal”, donde todavía hay mucha resistencia a considerar el ne bis in idem cuando sus normas disciplinarias confluyeran con

56

Al respecto, ampliamente y analizando todos los casos de doble sanción que podrían darse en el ámbito comunitario y nacional cuando se produjeran infracciones contra las normas protectoras de la libre competencia, Streinz, pp. 412 y ss., esp. 414 y ss.

57 58

C. más refs. últimamente Frister, p. 520, columna izquierda. Claramente en las sentencias del Tribunal Constitucional Alemán (TCA), t. 21, pp. 378 ss., esp. 388; t, 28, pp. 264 y ss,, esp. 277 y ss.; al respecto Schmahl, Art. 103, n. m. 42, p. 2137; ver también, en este sentido restrictivo, Kniebühler, pp. 32 y s. Cfr. Schmahl en Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf, Art. 103, n. m. 42, pp. 2136 y s.; similar Schulze-Fielitz, en Dreier, Art. 103 III, n. m. 22 y s., pp. 812 y s.; MeyerGossner/Schmitt, Einleitung, n. m. 178 y s., p. 49 y s.; Roxin/Schünemann, § 52, n. m. 7, al final; Mansdórfer, p. 60.

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60

61

Schmahl, “Art. 103”, n. m, 42, pp. 2136 y s.; Schulze-Fielitz, “Art. 103 ni”, n. m. 21 y s., pp. 811 y s. Otra interpretación alude precisamente a que el legislador constitucional habría querido excluir al Derecho disciplinario de la aplicación del “ne bis in idem”; ver las refs al respecto en Frister, p. 520, columna izquierda; Kniebühler, p. 32. C. más refs. jurisprudenciales y doctrinarías, Schulze-Fielitz, “Art. 103 m”, n. m. 23, p. 812. Ver también, de manera similar, Schmahl, “Art. 103”, n. m. 42, pp. 2136 y s.

• • • 294

Derecho penal y derecho administrativo: Una relación tensa e incomprendida

normas penales62, se critica esto y se exige en tal caso la preeminencia del derecho penal63. Todos los argumentos utilizados para legitimar la autonomía del derecho disciplinario carcelario tampoco resisten un análisis crítico64.

En lo procesal, el juez penal puede conocer también sobre hechos que im­ plican una contravención. Para ello se han dado reglas específicas en el Código de Contravenciones (arts. 81 a 84 OWiG) referidas al cambio de procedimiento contravencional a proceso penal (art. 81), la posibilidad de que en el proceso penal se reconozca, prosiga y culmine el proceso solo como contravención (art. 82), el caso en que los hechos involucren contravenciones y delitos y las varian­ tes posibles en caso de apelación por uno u otro hecho (art. 83), y los efectos de cosa juzgada de estos procesos (art. 84). Esto último resulta particularmente interesante como modelo de solución, pues, como la justicia penal está facultada para procesar también por “contravenciones” (ilícitos administrativos), en caso de un fallo final sobre estas, ella tendrá efectos de “cosa juzgada” oponible a nuevas persecuciones, incluso penales (art. 84, párrafo 2). Por lo demás, en el derecho constitucional alemán se reconocen tres niveles de significación del principio: la prohibición de una nueva pena tras agotado el contenido de injusto y culpabilidad; la prohibición de una nueva pena dentro del contenido de injusto y culpabilidad del hecho a través de un “suplemento”, y la prohibición de una nueva persecución penal después de la absolución65. Y, al

igual que en otros países, los requisitos para la aplicación del ne bis in idem son: la misma persona (nacional o extranjera, persona natural o persona jurídica si esta

64

Así la misma conducta del preso puede, además de constituir un acto de indisciplina, atentar contra la convivencia ordenada dentro del establecimiento, en cuyo caso, la jurisprudencia alemana suele aplicar la sanción disciplinaria independientemente de la penal correspon­ diente. Cfr. la jurisprudencia alemana en este sentido, en Frister, p. 520, columna izquier­ da. Frister, quien acertadamente indica que no habría una diferencia esencial entre pena y medida disciplinaria, p. 522, columna izquierda, al final. Básicamente se arguye una diferencia esencial entre “pena” y “medida disciplinaria”, tanto porque tendrían diferentes finalidades (carácter retributivo o general-preventivo la primera; finalidad preventivo especial la segunda), o porque las dos consecuencias jurídicas se dirigi­ rían a diferentes círculos jurídicos (la ‘pena” a cualquiera dentro del ordenamiento jurídico; la “medida disciplinaria” tan solo a sujetos con un estatus de servicio); cfr., quien acertada­ mente rebate estos argumentos (“pena” y "medida disciplinaria” tienen las mismas finalida­ des; no hay una diferencia de círculos jurídicos pues el Derecho disciplinario no constituye un sistema normativo autónomo de ius puniendí) Frister, p. 520, columna derecha y ss.

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Schulze-Fielitz, “Art. 103 ni”, n. m. 12, pp. 807 y s.; Streinz, p. 412, columna derecha.

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• • •

295

Manuel Abanto VXsquez

fuere penalmente imputable), el mismo hecho (entendido en sentido amplio) y la sanción proveniente de “leyes penales”, aunque se reconoce que estos requi­ sitos necesitan desarrollo jurisprudencial66. Aquí es especialmente interesante constatar que la jurisprudencia constitucional alemana utiliza un concepto de “hecho” similar al procesal, pero diferente del penal (concepto material) que rige para solucionar los casos de concurso. Se quiere así evitar conscientemente una extensión exagerada del ne bis in idem para evitar “contradicciones valorativas” (TFA, tomo 56, p. 22 y ss., 32). Pero tampoco hay plena coincidencia con el con­ cepto procesal de “hecho”, pues lo que interesa, para la aplicación del principio constitucional, sería una “unidad natural” que será determinada, de la manera más objetiva posible, teniendo en cuenta las experiencias sociales67. En suma, en la actualidad no solo la doctrina, sino también la jurispru­ dencia penal y constitucional extranjeras han ido reconociendo poco a poco la vigencia del principio ne bis in idem en las relaciones entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionador (o contravencional en Alemania)68.

3.

Ne bis in idem y derecho internacional

En el derecho (penal) internacional también ha sido reconocido, aunque restríngidamente, el ne bis in idemy pues, en general, predomina aún el entendi­ miento de que este solamente rige plenamente como garantía en el derecho nacio­ nal69. No obstante, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Federal Alemán han

admitido la aplicación del principio del descuento (art. 51, párrafo 4, oración 2 StGB) en la sentencia alemana cuando hubiera condenas extranjeras anteriores70. En el derecho internacional público tiene cierta importancia el art. 20 (modificado por resolución RC/Res. 6, de 11 de junio del 2010) del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional71, en el cual, pese a la denominación de

ne bis in idem en los textos en inglés y en francés, tan solo se reconoce la vígen-

66 67 68 69

70 71

Schmahl, “Are. 103”, n. m. 41, segundo párrafo, p. 2136. C. más refs. ver Kniebühler, p. 31. Ver para España, c. más refs. Muñoz Conde/Garcia Aran, pp. 76 y s., 108 y ssi; para Alemania, Roxin, “Strafrecht AT’, tomo i, § 2, n. m, 60 y ss., 130 y ss. Ver las refs. de la literatura y jurisprudencia alemana en Kniebühler, pp. 17 y ss., 62 y s.; Brodowski, p. 341, columna izquierda; Thomas, p. 38. C. más refs. Roxin/Schünemann, § 52, n. m. 21, p. 400; Thomas, pp. 40 y s. Documento de las Naciones Unidas A/CONE 183/9 de 17 de julio de 1998; ver también en la colección United Natíons, Treaty Series, vol. 2187, N° 38544. & & e

296

Derecho penal y derecho administrativo: Una relación tensa e incomprendida

cía internacional de la conocida institución procesal penal de la “cosa juzgada” (como también la denomina la traducción al español del texto)72. Por otra parte,

ya mucho antes, en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (Corte de La Haya)73, si bien no se había consagrado expresamente el principio ne bis in idem, se dejó abierta la posibilidad de su reconocimiento práctico cuando se estableció que la Corte, al dar solución a los casos que les fueran planteados, deberá aplicar “los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas” (art. 38, párrafo 1, letra c)74. Pero ya desde los años noventa del siglo xx ha surgido un reconocimiento legal supranacional expreso en el derecho supranacional europeo. Así, el art. 54 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen (CAAS) indica75: Una persona que haya sido juzgada en sentencia firme por una parte contratante no podrá ser perseguida por los mismos hechos por otra parte contratante, siempre que, en caso de condena, se haya ejecutado la sanción, se esté ejecutando o no pueda ejecutarse ya según la legislación de la parte contratante donde haya tenido lugar la condena.

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75

Artículo 20 Cosa Juzgada 1. Salvo que en ei presente Estatuto se disponga otra cosa, nadie será procesado por la Corte en razón de conductas constitutivas de crímenes por los cuales ya hubiere sido condenado o absuelto por la Corte. 2. Nadie será procesado por otro tribunal en razón de uno de los crímenes mencionados en el artículo 5 por el cual la Corte ya le hubiere condenado o absuelto. 3. La Corte no procesará a nadie que haya sido procesado por otro tribunal en razón de hechos también prohibidos en virtud de los artículos 6, 7, 8 u 8 bis a menos que el proceso en el otro tribunal: a) Obedeciera al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal por crímenes de la competencia de la Corte; o b) No hubiere sido instruida en forma independiente o imparcial de conformidad con las debidas garantías procesales reconocidas por el derecho internacional o lo hubiere sido de alguna manera que, en las circunstancias del caso, fuere incompatible con la intención de someter a la persona a la acción de la justicia.” La Corte fue creada en 1945 y empezó a funcionar al año siguiente. Ver el texto del estatuto en United Nations Conference on International Organización, vol. 15, 355. Tras un análisis de Derecho comparado, Thomas no encuentra mayores problemas de lege lata en Alemania para el reconocimiento de un “ne bis in idem universal”, cfr. pp. 27 y ss.,

51. DOCE n.° L 239 de 22/9/2000 p. 0019 - 0062

• • • 297

Manuel Abanto VX.sq.uez

Pero también, y en general, resulta aplicable el derecho europeo de los derechos humanos (art. 4 del Séptimo Protocolo Adicional de la Convención Europea de los Derechos Humanos)76. En cambio, en el caso de sentencias pe­ nales, debido al dominio del principio de territorialidad en las reglas de la ley penal en el espacio, el ne bis in idem suele ser limitado a resoluciones emitidas por un tribunal nacional o uno perteneciente a alguno los países signatarios de un acuerdo bilateral o miembros de espacio común como la Unión Europea77.

Aun así, la ley penal (art. 51, párrafo 3 StGB) y la procesal alemana (art. 153 c, párrafo 1 n.° 3 StPO) permiten aplicar el principio de descuento de la sanción penal extranjera en el marco de un proceso penal alemán78. A nivel supranacional, el caso más conocido y tratado es el referido a las sanciones administrativas y penales nacionales y las de las autoridades comuni­ tarias (Comisión Europea y Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas) referidas al derecho de cárteles (abuso de posición dominante en el mercado y prácticas colusorias). En un caso, la base legal es la ley (administrativa o contravencional) nacional; en el otro, los arts. 81 y 82 del Tratado de la Unión Europea. Como se ha visto arriba, si bien a partir de la vigencia del Reglamento (comuni­ tario) N.° 01/2003 se han unificado objetivos entre la regulación comunitaria y las nacionales, como ya se dijo, todavía existe la posibilidad de la “doble sanción” o por lo menos la aplicación del principio del descuento79. Ahora bien, desde la vigencia de la nueva versión del Tratado de la Unión Europea (TUE), a partir del tratado de reforma de Lisboa (vigente desde diciembre del 2009), en el art. 6, primer párrafo, se ha reconocido la vigencia de la Carta de los Derechos Fun­

76

77 78 79

Sobre todo, esto ver, c. más refs. Schulze-Fielitz, c. más refs., “Art. 103 nr”, n. m. 7 y ss., pp. 804 y ss.; Schmahl, “Are. 103”, n. m. 44, segundo párrafo, p. 2139; c. más refs. también Roxin/Schünemann, § 52, n. m. 21, p. 400. Cfr. Schmahl, “Art. 103”, n. m. 44, primer párrafo, p. 2139; para el Derecho contravencional la situación es similar, ver Bohnert, KK-OWiG, n. m. 136, p. 31 Cfr. c. refs. Mansdóreer, p. 60. Ampliamente al respecto, Streinz, pp. 412 y ss., esp. p. 418, columna izquierda. En su exposición, este autor diferencia está “relación vertical” entre Comunidad Europea y países miembros según si se tratare de una relación “nacional-supranacional”, o sea si hubiera sido el Derecho nacional quien hubiera conocido y decidido primero los hechos (en tal caso se extinguiría el ius puniendi de la Comisión Europea pero esta tiene la potestad de pedir la remisión de lo actuado según el art. 11, párrafo 6 del Reglamento), o de una relación “supranacional-nacional” cuando hubiera iniciado el procedimiento la Comisión Europea (se extingue la competencia de las autoridades nacionales de cárteles pero se discute si aun así podrían conocer de los hechos argumentando finalidades nacionales). • • •

298

Derecho penal y derecho administrativo: Una relación tensa e incomprendida

damentales la Unión Europea80. Esta carta reconoce expresamente el principio ne bis in ídem en su art. 50: “Nadie podrá ser acusado o condenado penalmente por una infracción respecto de la cual ya haya sido absuelto o condenado en la Unión medíante sentencia penal firme conforme a la ley”. La redacción parece prescindir del elemento “ejecución” que sí se exigía en la versión del principio ne bis in Ídem prevista en el art. 54 del CAAS, lo cual ha dado pie a nuevas interpre­ taciones sobre los alcances del principio81: este sí tendría una auténtica aplicación

“transnacional” (y no bastaría la mera aplicación discrecional del principio de descuento), aunque se restringiría solo a los países vinculados a la carta (los países miembros de la Unión Europea)82.

El no reconocimiento del ne bis in ídem entre resoluciones penales ex­ tranjeras, cuyos países no tuvieran un convenio (“terceros países”), tiene efectos decisivos en el marco de los procedimientos de extradición, pues, aun cuando hubiera una condena en un país, esto no se opondría a la extradición (cuando se hubieran cumplido los demás requisitos para su procedencia). La doctrina mayoritaria no se opone a esto y solo exige la extensión del principio ne bis in ídem, al igual que en el derecho disciplinario, administrativo sancionador y penal, para los derechos sancionadores de los países miembros de un convenio internacional (como la Unión Europea o el Acuerdo Schengen)83. Pero se discute si, aplicando el principio de proporcionalidad, las autoridades comunitarias deberían aplicar

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Publicado en DOCE 2000/C 364/01. Defiende la tesis de la desaparición del “elemento ejecución”, en contra de la jurisprudencia alemana, Bóse, pp. 504 y ss. La jurisprudencia y los comentarios de Bóse se refieren a un auto del Tribunal Federal alemán de 25-10-2010 que negó la aplicación del “ne bis in idem” y confirmó la condena a prisión perpetua emitida por del tribunal alemán inferior a un cri­ minal de guerra alemán. Estaba en cuestión la aplicación del “ne bis in idem” por el hecho de que ya existía una condena penal a prisión perpetua emitida por un Tribunal Militar italiano, pero esta sentencia nunca se había “ejecutado”, y por tanto no se presentaba el elemento “ejecución” que exige expresamente el art. 54 SDU y que supuestamente seguiría vigente, aunque de manera implícita en el art. 50 de la “Carta”. De no haber reconocido la vigencia del elemento “ejecución” (tesis propuesta por Bóse), el TFA debió haber aplicado el “ne bis in idem”, anulado la condena de primera instancia alemana, y dejado en manos de la justicia italiana la la ejecución de la primera sentencia; ver Ibid., p. 513.

82 83

Cfr. Bóse, pp. 512 y s. Cfr., específicamente para el caso de la “extradición”, críticamente contra la práctica europea que exige duplicidad de condenas dentro del propio territorio nacional, Brodowski, pp. 339 y ss., 346; para el caso del derecho nacional y comunitario de cárteles, Streinz, pp. 412 yss., 418, columna derecha. • • •

299

Manuel Abanto Vasquez

el “descuento” de sanciones en caso de resoluciones sancionadoras de “terceros países” (especialmente se discute el caso de los Estados Unidos)84.

4.

Situación en España

En España, el desarrollo de estos requisitos se atribuye a la STC N.° 2/1981, fundamento cuarto, que ha sido tomada en referencia por las demás resoluciones hispanas85 y -—como se verá más adelante— también ha influido

en nuestra jurisprudencia administrativa y constitucional. Con este fundamento, al principio (durante los años ochenta), el Tribunal Constitucional español ha revocado sanciones administrativas sobre hechos penados, aunque últimamente tiende a lo opuesto: revocar sentencias penales debido a la existencia previa de sanciones impuestas administrativamente 86. Pero en esto no parece haber un cam­ bio fundamental de entendimiento del principio sino de una cuestión defacto1,la falta de comunicación entre administración y justicia penal, así como la tendencia de la práctica administrativa a terminar primero con su procedimiento antes de “descubrir” la existencia de un delito (y comunicar recién entonces los hechos a la justicia penal)87. Aquí se manifiesta lo problemático que resulta la realización

concreta del principio; básicamente se pregunta si primaría la vía penal sobre la administrativa o si esta última excluiría la posibilidad de la primera, o si existiría una solución intermedia en la que, con mayor justicia (es decir, sin sobrecrimina­ lizar, pero tampoco favorecer la impunidad) se podría articular mejor la relación entre el proceso administrativo y el penal. En España, aunque no exista nada al respecto en la ley, parece regir el principio de la “prioridad de la aplicación de delito sobre la infracción administrativa paralela”88, es decir que, sin importar

quién conoció o inició primero los hechos, estos deben ser evaluados y sancíona-

84

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88

La legislación comunitaria vigente obliga a “considerar” las sanciones de “terceros países” pero no necesariamente a “aplicar” el descuento; al respecto Streinz, p. 419, columna iz­ quierda. Cfr. citando más resoluciones que se remiten a aquella hasta antes del 2000, Gómez Tomillo/Sanz Rubiales, p. 215, nota 11. Ruiz Robledo, El derecho fundamental..., p. 297; remitiéndose a este, Gómez Tomillo/ Sanz Rubiales, p. 215. Ruiz Robledo, El derecho fundamental..p. 298; también, c. más refs., Gómez Tomillo/ Sanz Rubiales, p. 215, nota al pie 14. Esto habría sido frecuente en el derecho tributario español; ver con más refs., Gómez Tomillo/Sanz Rubiales, p. 222.

Ver en Gómez Tomillo/Sanz Rubiales, quienes también exponen sobre la cambiante y controvertida jurisprudencia constitucional, pp. 216 y ss. Particularmente se refieren a la STC N.° 177/1999 de 11 de octubre de 1999 que todo dependía de quién conociera y eva­ 9 0 0

300

Derecho penal y derecho administrativo: Una relación tensa e incomprendida

dos siempre por la administración, de justicia penal. La experiencia lia demostrado que, en caso de hacer regir la “prioridad cronológica” (el primer proceso o sanción excluiría al otro), defacto se pondría en manos de la administración la “llave” de la sanción, y el infractor se vería privilegiado con la posibilidad de recibir casi siempre y exclusivamente una sanción administrativa, pues el proceso adminis­ trativo suele ser mucho más rápido que el proceso penal89. En última instancia

se estaría produciendo un atentado mismo contra la organización del Estado de derecho y los fines político criminales del legislador penal vertidos en normas de mayor rango (leyes orgánicas o leyes simples según el caso)90.

Pero en toda esta discusión resalta la formalidad de la argumentación. No se trata de que solo pueda existir una sola sanción (o bien penal o bien adminis­ trativa) contra el infractor, sino que los mismos hechos puedan servir de base a una “doble valoración” que lleve a una doble sanción, basada en ella, contra una misma persona; no que no puedan nunca coexistir dos sanciones en diferentes áreas jurídicas. De aquí se deriva que, en algunos casos, la sanción administra­ tiva pueda complementar a la sanción penal, o esta última podría considerar y descontar la primera. Lo que no puede admitirse es que sea la administración quien determine, con efectos excluyentes de la investigación penal, la naturaleza penal o no penal de la conducta91. Esto lo ha expresado con mucha claridad la

jurisprudencia española desde antes de la última década. En especial, y de manera expresa, hay una cambio de orientación (y retorno a la doctrina de la STC N.° 2/1981) en la STC N.° 2/2003, de 16 de enero del 2003 (recurso de amparo)92, en la cual, ante la confluencia de una sanción penal y otra administrativa por los mismos hechos (infracción grave contra la seguridad en el tráfico rodado), dis­ puso el descuento de la sanción administrativa (duración de privación del carné de conducir y la cuantía de la multa) en la condena durante la ejecución de la sentencia (fundamento 6). Aclaró que, en realidad:

89 90 91

92

luara primero los hechos (por lo general, la administración), tras lo cual, la primera sanción excluiría a la segunda (prior tempore, potior in iure)’, ver fundamento 4, Ibíd., c. más refs. Cfr. c. más refs. la crítica de Gómez Tomillo/Sanz Rubiales, pp. 218 y s. Así, con mayor claridad en España, donde los tipos penales están previstos en “leyes orgáni­ cas”, GómezTomillo/Sanz Rubiales, c. más refs. p. 218. Cfr. de manera similar Gómez Tomillo y San Rubiales, p. 218. Hubo un antecedente, aunque no tan elaborado, en la STC N.q 152/2001 de 2 de julio; al respecto, ver Gómez Tomillo/Sanz Rubiales, p. 220.

6 0 0 301

Manuel Abanto Vasquez

[E]n estos casos de concurrencia normativa aparente, de disposiciones penales y administrativas que tipifican infracciones, solo la infracción penal es realmente aplicable [...] la administración no puede conocer, a efectos de su sanción, ni del hecho en su conjunto ni de fragmentos del mismo, y por tanto ha de paralizar el procedimiento hasta que los órganos judiciales penales se pronuncien sobre la cuestión.93 Ahora bien, si bien, de conformidad con esta nueva línea jurisprudencial, es posible el descuento de la sanción administrativa en la ejecución de la sentencia penal (que ya se realizaba en la práctica judicial penal), esto no siempre será posi­ ble sin caer en contradicciones o forzar soluciones dudosas; por ejemplo, cuando hay sanciones administrativa que no encontraren su correspondiente penal (lo cual podría predeterminar al juez a imponer una sanción penal equivalente a la administrativa para poder proceder al descuento) o cuando la sanción adminis­ trativa, por mala técnica legislativa, hubiera sido más grave que la penal94. Buena parte de la doctrina española exige por eso que, en casos de convergencia de sanción penal y administrativa, esta última sea siempre anulada (preferentemente por el mismo juez penal) y tan solo prime la primera9596 .

V.

EL PRINCIPIO NEB/SIN IDEM EN EL DERECHO PERUANO

1.

El ne bis in ídem, la Constitución peruana y la jurisprudencia constitucional

La Constitución peruana no ha previsto expresamente el principio ne bis in idem, pero sí el principio de legalidad y el de la garantía judicial de la “cosa juzgada’’ (numeral 13 del art. 139 de la Constitución de 1993, art. 90 del Código Penal). Desde el 2003 se cuenta ya con varias resoluciones del Tribunal Consti­ tucional referidas a la aplicación del principio de ne bis in idem en relación con sanciones penales y administrativas contra las mismas personas por los mismos hechos.

En una de sus sentencias más detalladas sobre el tema, la STC de 16 de abril del 2003 (Exp. N.° 2050-2002-AA/TC, caso Ramos Colque)^, el Tribunal

93 94 95 96

Ver una exposición más amplia de esta resolución, aprobándola, Gómez Tomillo/Sanz Rubiales, pp. 222 y s. Cfr. c. más refs., Gómez Tomillo/Sanz Rubiales, p. 223.

Ver c. más refs., Gómez Tomillo/Sanz Rubiales, p. 223. Ver comentarios a esta sentencia en Caro Coria, pp. 1 y ss., Chinchay Castillo, pp. 243 y ss.; Sánchez Mercado, “El ne bis in idem[...]”, pp. 981 y ss. 9 0 0

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Derecho penal y derecho administrativo: Una relación

tensa e incomprendida

Constitucional, de manera muy confusa, se ha expresado ampliamente sobre el ne bis in Ídem. Por un lado considera que no habría inconstítucionalidad en una “sanción disciplinaria” (pase a situación de disponibilidad de un efectivo oficial) como consecuencia de una condena mediante sentencia penal (pena privativa de libertad), para lo cual se remite a jurisprudencia española (STC N.° 234/1991), pues la sanción disciplinaria derivaría de un “interés legítimo de la administra­ ción” que sería propia de ella (y, a contrario sensu, no del derecho penal) con­ sistente en la "irreprochabilidad de los funcionarios de la policía (fundamento jurídico 17, tercer párrafo) y que recién este interés o bien jurídico propio de la institución sería el que fundamentaría la imposición de la sanción disciplinaria, y no la “comisión de un delito” (fundamento jurídico 17, noveno párrafo). Aquí hay una evidente contradicción con un correcto entendimiento del derecho penal y el derecho administrativo. Se presupone una diferencia absoluta de “intereses o bienes jurídicos” del derecho penal y del derecho administrativo a tal punto que se afirma que la infracción al derecho penal (atentado grave contra un bien jurídico de suma importancia) de una misma persona (el funcionario público) no tendría nada que ver con la sanción disciplinaria que se le imponga por el mismo hecho, con lo cual prácticamente se deroga en la práctica la vigencia del principio ne bis in Ídem en las relaciones entre el derecho penal y el derecho administrativo97. Pero, más adelante, en contra de lo que afirmó al principio, el Tribunal Constitucional admite que puedan producirse casos en los cuales la administra­ ción deba vincularse con los hechos probados por el juez penal, en los que incluso deberá esperar a que se resuelva el caso en la justicia común, o que exista un “con­ curso aparente” entre infracción disciplinaria e infracción penal por una identidad de fundamentos de la sanción, en cuyo caso debería suspenderse el procedimiento administrativo y sujetarse a la decisión judicial (fundamento 17, párrafos 10 y 11). Estas situaciones solamente serían posibles si hubiera “identidad de bien jurídico”, algo que precisamente negó al principio el propio Tribunal98.

Más adelante el Tribunal reafirma (ahora sí correctamente) que el ne bis in Ídem tiene incluso raíces constitucionales, pues lo vincula con los principios de legalidad y proporcionalidad y que su aplicación “impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento”; y concluye este fundamento categóri­ camente cuando dice: “No cabe la sanción del mismo sujeto por un mismo hecho

97 98

Ver también las críticas de Chinchay Castillo, pp. 244 y ss. Similar crítica, Chinchay Castillo, pp. 248 y s. $ e o

303

Manuel Abanto Vasouez

cuando la punición se fundamenta en un mismo contenido de injusto, esto es, en la lesión de un mismo bien jurídico o un mismo interés protegido” (funamento jurídico 19.a). Y al analizar la “vertiente procesal” del ne bis in Ídem, siguiendo nuevamente jurisprudencia constitucional española, el TC peruano (fundamen­ to jurídico 19.b), sostiene, con una fundamentación algo confusa, que, cuando existiere “dualidad de procedimientos” (uno administrativo y uno penal) por los mismos hechos, “el órgano administrativo queda inexorablemente vinculado a lo que en el proceso penal se haya declarado como probado o improbado”. En sentencias posteriores ha mantenido la confusión". Ha analizado por

separado la “dimensión material” del principio ne bis in ídem y la “dimensión pro­ cesal”. Por un lado, señala que, en virtud de esta última, el ne bis in Ídem impedi­ ría la “dualidad de procedimientos (fundamento jurídico 4.a); y que debido a la “dimensión material” se impediría la doble sanción por un mismo hecho cuando se dieran las tres identidades, pero hace el matiz que solamente habría violación al ne bis in ídem cuando, aparte de existir dos sanciones (una administrativa y una penal), la conducta antijurídica, pese a afectar a un solo bien jurídico, haya merecido el reproche dos o más veces” (fundamento 5, segundo párrafo). Aquí se da la impresión de que el TC pasa a considerar una cuarta identidad: “identidad de reproches”. Es decir, recién cuando se “repitiere” el mismo reproche contra el mismo sujeto por el mismo hecho que viola el mismo bien jurídico, habría vio­ lación al principio; si no hubiera este mismo reproche, aunque sí dos sanciones, no habría tal violación. Pero el “reproche” no es otra cosa que la expresión de desaprobación dirigida al sancionado por la “violación de un bien jurídico”. Es decir, con esto elTC no crea una “cuarta identidad”, sino repite falazmente la que supuestamente había considerado irrelevante: la identidad de bienes jurídicos. En los años siguientes, estos argumentos se han repetido casi textualmente en otras resoluciones delTC peruano. Particularmente interesante ha sido la STC Exp. N.° 3194-2004-HC/TC de 28-12-2004. Aquí se trataba de si existía un an­ tentado contra el principio ne bis in ídem derivado de una sanción administrativa (disciplinaria) contra un militar y una penal militar por los mismos hechos. El TC se remitió a normas específicas y a su anterior jurisprudencia que reconocía independencia (autonomía) a ambas sanciones por “diferencia de naturalezas”.*

99

Cfr. el análisis crítico de Chinchay Castillo, p. 253 y ss., de las resoluciones: STC Exp. N. °2868-2004-AA/TCde 24-11-2004 (caso Álvarez Rojas), STC Exp. N. °2322-2004-AA/ TC de 25-11-2004 (caso Aguirre León) y STC Exp. N. ° 3194-2004-HC/TCde 28-12-2004 (caso Carreño Castillo). e e ®

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Derecho penal y derecho administrativo: Una relación tensa e incomprendida

Entre el derecho administrativo (que impone la medida disciplinaria) y el derecho penal militar (que impone penas) habría diferencia de “objetos” (fundamento jurídico 6). Finalmente, mediante sentencia del 22 de septiembre del 2008, Exp. N.° 2725-2008-PHC/TC (caso Minera Casapalca vs. Sociedad Minera Corona y otros), el Tribunal Constitucional ha reafirmado la necesidad del test de la triple identi­ dad para determinar si existe o no una violación al principio de ne bis in Ídem: a) identidad de la persona perseguida penalmente, lo cual abarcaría no solamente al imputado como autor, sino también a terceros ante los cuales tuviera efectos la resolución (judicial o fiscal); b) “identidad del objeto material”, es decir de los mismos hechos materiales, para lo cual no debe importar la “calificación jurídica”, e c) identidad de la causa de persecución. En este caso se trataba de decidir si había violación al principio ne bis in Ídem cuando se persigue penalmente a de­ terminados particulares (empleados de una empresa minera) que, conjuntamente con la supuesta colaboración de algunos magistrados, habrían realizado una serie de actos irregulares para mantener la concesión de una mina en contra de la que, supuestamente con legítimos derechos, pretendía la empresa demandante (Com­ pañía Minera Casapalca), lo cual habría constituido delitos de cohecho activo, fraude procesal, lavado de activos, asociación para delinquir. En las primeras investigaciones fiscales contra los primeros imputados la fiscalía había archivado la denuncia (y la fiscalía superior lo confirmó) por estos delitos contra los titulares de dicha empresa minera (Sociedad Minera Corona) con lo cual se tenía una “cosa decidida” sobre estos asuntos; una segunda investigación se dirigía contra otros empleados por los mismos hechos, lo cual fue considerado por la justicia ordinaria (hasta llegar a la Corte Suprema) como plenamente lícito. Por el contrario, el Tribunal Constitucional consideró que sí se habría violado el principio de ne bis in ídem, porque, en el caso concreto, este regiría también a favor de “terceros” y en relación con una “cosa decidida”100. En esta resolución indica su naturaleza,

requisitos y aplicabilidad también para el derecho administrativo sancionador. En resumen, la jurisprudencia constitucional peruana ha sido confusa y no ha aclarado las cosas. Ha seguido distinta jurisprudencia constitucional española que, en principio, reconoce la identidad de ius puniendi entre derecho penal y administración, la aplicación del principio ne bis in idem entre ambos (incluyendo su vertiente procesal), el requisito de las “tres identidades” para su

100

Ver el £ j. 20, letras a, b y c. de la sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de septiembre del 2008, Exp. N0 2725-2008-PHC/TC. 9 9 9

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Manuel Abanto Vasquez

aplicación, así como la existencia de un “concurso aparente” entre ilícito penal e ilícito administrativo cuando se presentaren estas tres identidades. Pero se ha esforzado (a veces en fundamentación de la misma resolución) por establecer una diferencia de “finalidades” (bienes jurídicos) entre el derecho penal y la admi­ nistración, especialmente en el derecho disciplinario, para negar la existencia de una violación al principio. Esto es criticable y manifiesta una recepción unilateral de la jurisprudencia y doctrina constitucional españolas que —como se verá a continuación— sí reconocen la vigencia y consecuencias del principio ne bis in idem entre del derecho penal y el derecho administrativo sancionador (incluyendo al disciplinario).

2.

El ne bis in Ídem en el derecho penal y procesal penal peruanos

La doctrina penal y procesal penal peruanas también han reconocido unánimente estos requisitos necesarios para la aplicación del principio ne bis in idemiQi. Pero las consecuencias que se extraen de este reconocimiento son todavía

insatisfactorias. De manera general se ha reconocido que la “identidad de sujetos” se referiría a las mismas personas (naturales) procesadas, la identidad de hechos al mismo contenido de injusto (independientemente de la calificación jurídica) y la identidad de bienes jurídicos al mismo interés tutelado. Pero en cuanto a este último requisito, se hace la excepción de que existirían casos en los cuales la sanción administrativa tuviera una finalidad distinta, particularmente cuando, como en el “derecho disciplinario” existiera una relación de “sujeción especial” entre la administración y el destinatario de la norma (sujetos vinculados con la organización administrativa y con deberes especiales para con ella)101 102. El efecto producido por estas excepciones al principio de ne bis in Ídem es que se permite la acumulación de sanciones. Este polémico caso se analiza más abajo en el punto 6.

Ahora bien, cuando estamos ante dos tipos legales, uno penal y uno admi­ nistrativo, que protegen el mismo bien jurídico, ¿la infracción cometida por el sujeto supone un “concurso ideal” o uno “aparente”? En la doctrina nacional se ha

101

102

Ver entre otros, Urquizo Olaechea, p. 135; Caro Coria, pp. 4 y ss.; San Martín Cas­ tro, p. 166; Neyra Flores, 181 yss.; Sánchez Mercado, “¿Existen excepcionespp. 157 y ss.; Guevara Paricana, pp. 169 y ss. Guevara Paricana, pp. 170 y s. El segundo caso de excepción citado por este autor (persona condenada a quien a continuación ia administración le cierra un establecimiento comercial basándose en los hechos delictivos) tiene que ver más bien con la falta de identidad de sujetos (persona natural condenada más persona jurídica sancionada). 9 9 9

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Derecho penal y derecho administrativo: Una relación tensa e incomprendida

discutido esto, pues según se afirme uno u otro supuesto, se podrá admitir o no la total autonomía entre ambas sanciones. En el caso del concurso ideal, en ambos tipos legales existiría como trasfondo un mismo bien jurídico, mientras que en el concurso aparente (o “concurso de leyes” según la terminología de la dogmática penal española) solo una de las dos normativas entraría a tallar, pues se trataría de un solo hecho definido en dos normas distintas de las cuales solo una de ellas sería la aplicable103. Parte de la doctrina peruana, siguiendo la reciente doctrina y jurisprudencia españolas arriba desarrolladas, admite el “concurso aparente”104,

lo cual es consecuente con la tesis de la identidad de bienes jurídicos. Quedaría por ver si en algunos casos sería posible un concurso “ideal”105: identidad de

hecho que afecta a distintos tipos (uno penal y uno administrativo) destinados a proteger distintos bienes jurídicos. Por último, y como consecuencia de las últimas modificaciones procesales, la doctrina penal y procesal peruanas recoge unánimemente el ne bis in ídem procesal. Pero esto parece haber sido mal entendido. El legislador peruano parece haber ido más lejos de lo que exigía la doctrina: el ne bis in Ídem se referiría no solamente a la “sanción”, sino incluso al “proceso” (cualquier proceso) o, con un término más amplio aún, “persecución penal” (que podría abarcar hasta a las investigaciones policiales y fiscales); o sea se exige que no debería haber paralela o sucesivamente un proceso penal y uno administrativo por los mismos hechos contra la misma persona106. Esta tendencia, consagrada en Alemania por Tribunal

Constitucional, se refiere, sin embargo, al proceso penal en lo relacionado con el concepto más estrecho de “cosa juzgada”.

En la justicia penal, también se ha comenzado a discutir el principio desde inicios del siglo xxi. Pero no se han acogido las consecuencias propuestas por la doctrina extranjera y nacional más recientes. Es más, como se verá a continuación, aunque para la fundamentación en algunas resoluciones se remite a esta doctrina, en la consecuencia impera aún la doctrina ya abandonada en otras realidades jurídicas, de que el derecho penal y el derecho administrativo protegerían bienes jurídicos distintos.

103 104 105 106

Muñoz Conde/García Aran, p. 109. Sánchez Mercado, “El ne bis in idem[..iW p. 983; Neyra Flores, p. 186. Caro Coria, p, 10 al final. Neyra Flores, restringiendo acertadamente los alcances del principio a la persecución pe­ nal, pp. 187 y ss.

9 9 9 307

Manuel Abanto Vásquez

Así, en la Sentencia de la Corte Suprema, R. N. N.° 1228-2005 Áncash, de 1 de noviembre del 2OO5107, el recurrente había sido sancionado administra­

tivamente a seis meses de suspensión por haberse apropiado de haberes que como cajero le correspondía pagar, mientras que penalmente se le había condenado por “peculado” a dos años de pena privativa de libertad suspendida condicional­ mente, inhabilitación por un año y mil nuevos soles de reparación civil. La corte señaló enfáticamente en su quinto considerando, en principio correctamente, que en la sanción administrativa de “suspensión” no se estaría ante un supuesto de ne bis in ídem, pero anade a continuación —de manera incorrecta según mi parecer— que ello sería así “porque las sanciones administrativa y penal, en este caso, no tienen el mismo fundamento o, mejor dicho, no tutelan el mismo bien jurídico vulnerado, dado que el tipo penal de peculado no solo tutela el correcto desempeño de la función pública, sino también el patrimonio público unido al debido cumplimiento del derecho presupuestario, y porque existe un supuesto de relación de sujeción especial del imputado con el Estado al ser funcionario público y contra él se ha concretado el régimen administrativo sancionador”108.

Poco después, se emitió la famosa y muy discutida resolución de la Corte Suprema (R. N. N.° 2090-2005 Lambayeque, de 7 de junio del 2006, Sala Penal Permanente) 109. En este caso, un administrador municipal, ya sancionado ad­ ministrativamente, estaba siendo procesado penalmente por los mismos hechos calificados como “peculado”; invocando el principio ne bis in Ídem previsto en el art. 230, numeral 10 de la Ley N.° 27444, interpuso una “excepción de cosa juzgada”, que fue declarada infundada y por ello recurrió en nulidad a la Corte Suprema.

Ante esto, la Corte Suprema afirma, en principio, correctamente (tercer considerando) que, “como está jurídicamente consolidado, el derecho penal no es el único medio de coacción estatal destinado a proteger bienes jurídicos y su ac­ tuación solo se justifica como un medio complementario o subsidiario del arsenal de medios coercitivos estatuidos por el ordenamiento jurídico, porque constituye

107 108 109

Ver el contenido de la resolución en San Martín Castro (comp.), Jurisprudencia [...], pp. 232 y s. Ver el quinto considerando del RN N.° 1228-2005, Ibid., nota anterior, p. 233. El texto de la resolución aquí utilizado es el publicado en Peña Gonzáles, pp. 575 y ss. Ver los comentarios críticos de Chinchay Castillo en Ibid, pp. 239 y ss. También se ha publi­ cado la sentencia completa en Castillo Alva (dirj, Comentarios a los precedentes vinculantes en materia penal de la Corte Suprema, Lima: 2008, pp. 317-321. • • •

308

Derecho penal y derecho administrativo: Una relación

tensa e incomprendida

la ultima ratio en relación con los demás medios de control social”. A esto no hay nada que objetar y, bien visto, contradice la anterior ejecutoria que alegaba la diferencia de bienes jurídicos protegidos por el derecho administrativo y el derecho penal (R. N. N.° 1228-2005 Ancash). Tampoco es polémico el quinto considerando, que reconoce la vinculación estrecha del principio ne bis in Ídem con el principio de proporcionalidad y legalidad, en cuanto su violación incurriría en un “exceso” en relación con la “responsabilidad por el hecho” (culpabilidad) exigida en el art. vm del título preliminar del Código Penal110. Pero después, en el cuarto considerando, contradice estas primeras afirma­ ciones cuando distingue tajantemente las finalidades de la administración pública de las del derecho penal: el derecho administrativo sancionado!' no tendría que ver con el principio de lesividad (o sea la afección de bienes jurídicos), sino con la “protección de intereses generales”111. Solo acierta cuando resalta que el delito implicaría una “mayor entidad” (gravedad) que la infracción administrativa. Y en concreto, sobre el derecho disciplinario, indica que las sanciones disciplinarias se dirigen a “garantizar el respeto de las reglas de conducta establecidas para el buen orden y desempeño de las diversas instituciones colectivas”, asimismo, presupo­ nen “una relación jurídica específica y conciernen solo a las personas implicadas

110

III

“Que el principio ne bis in idem material tiene conexión con los principios de proporciona­ lidad y de legalidad, el primero se encuentra vinculado a la llamada “prohibición de exceso”, esto es, sancionar más de una vez por el mismo contenido de injusto implica imponer una sanción no prevista en la ley, puesto que el art. vin del título preliminar del Código Penal establece que la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho; y, el principio de legalidad garantiza la seguridad jurídica debido a que solo se puede sancionar conductas que se encuentran tipificadas previamente” {quinto considerando o fundamento'}, “Que el procedimiento administrativo sancionador busca garantizar solo el funcionamien­ to correcto de la administración pública, las sanciones disciplinarias tienen, en general, la finalidad de garantizar el respeto de las reglas de conducta establecidas para el buen orden y desempeño de las diversas instituciones colectivas y, como tal, suponen una relación ju­ rídica específica y conciernen solo a las personas implicadas en dicha relación y no a todas sin distinción, como acontece en general con las normas jurídicas penales; que las medidas disciplinarias constituyen la contrapartida de los deberes especiales a que están sometidos sus miembros y el Derecho administrativo sancionado! no se rige por el principio de lesividad sino por criterios de afectación general, de suerte que la sanción administrativa no requiere la verificación de lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y generalmente opera como respuesta ante conductas formales o de simple desobediencia a reglas de ordenación; que, en cambio, el delito debe encerrar siempre un mayor contenido de injusto y de culpabilidad; que la lesividad o peligrosidad de la conducta y el menoscabo al bien jurídico son siempre de mayor entidad en el delito con relación a la infracción administrativa” {cuarto considerando o fundamento). 9 9 9

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Manuel Abanto Vasquez

en dicha relación y no a todas sin distinción”; es decir, ellas derivarían de “los deberes especiales a que están sometidos sus miembros” y serían la “respuesta ante conductas formales o de simple desobediencia a reglas de ordenación”. La contradicción con sus propios dichos continúa cuando más adelante, en el sexto considerando, tras señalar correctamente los requisitos para la aplica­ ción del principio ne bis in Ídem (es decir, las tres identidades: “hecho”, “sujeto” y “fundamento”), parece reconocer indirectamente la aplicación del principio a las relaciones entre el derecho penal y el derecho administrativo, salvo que no se presentaren las tres identidades, porque en ese caso sería posible la “acumulación de sanciones provenientes de diferentes ordenamientos”, pero afirma luego de manera general que "la responsabilidad penal es independiente de la responsa­ bilidad administrativa”, que “ambos ordenamientos jurídicos [el administrativo y el penal] cumplen distintos fines o sirven a la satisfacción de intereses o bienes jurídicos distintos”, y que el objeto de ambos procedimientos sería distinto, pues el procedimiento administrativo se referiría a “conductas funcionales”, mientras que el proceso penal “conlleva una sanción punitiva que puede incluso derivar en la privación de libertad”112.

112

“Que el principio de ne bis in idem contempla el contenido material y procesal y debe contener como presupuesto un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fun­ damento; que, además, se admite la acumulación de sanciones provenientes de diferentes órdenes [ordenamientos] cuando ellas obedecen a diferente fundamento, es decir, si son bienes jurídicos distintos, si el interés jurídicamente protegido [y afectado] por la infracción administrativa sea distinto al de la infracción penal, que, en este supuesto, la responsabilidad penal es independiente de la responsabilidad administrativa en que incurrió el funcionario por haber cometido graves irregularidades en el desempeño de sus funciones, la existencia de un proceso penal no enerva la potestad de la administración para procesar y sancionar administrativamente al servidor o funcionario que ha incurrido en falta disciplinaria porque ambos ordenamientos jurídicos cumplen distintos fines o sirven a la satisfacción de intereses o bienes jurídicos diferentes -posibilidad que admite el artículo doscientos cuarenta y tres de la Ley número veintisiete mil cuatrocientos cuarenta y cuatro-; el procedimiento admi­ nistrativo tiene por objeto investigar y, de ser el caso, sancionar una conducta funcional, mientras que el proceso penal conlleva una sanción punitiva que puede incluso derivar en la privación de la libertad, siempre que se determine la responsabilidad penal, como así lo reconoce también el Tribunal Constitucional en sus sentencias de fechas dieciséis de abril de dos mil tres, veinticuatro y veinticinco de noviembre y veintiocho de diciembre de dos mil cuatro, emitidas en los expedientes números veinte cincuenta-dos mil dos-AA/TC, vein­ tiocho sesenta y ocho-dos mil cuatro-AA/TC, veintitrés veintidós-dos mil cuatro-AA/TC, treinta y uno noventa y cuatro-dos mil cuatro-HC/TC, respectivamente” {sexto considerando o fundamento). Ver también al respecto las críticas de Chinchay Castillo, pp. 266 y ss. • 9 •

310

Derecho penal y derecho administrativo: Una relación tensa e incomprendida

En suma, esta resolución de la Corte Suprema, en contra de lo que había dicho en el considerando tercero (donde insinuaba que también el derecho admi­ nistrativo sería un “medio de coacción estatal destinado a proteger bienes jurídi­ cos”) y de lo que también insinúa al inicio de este sexto considerado (posibilidad básica de aplicar el principio ne bis in idem) entre sanciones penales y adminis­ trativas, lo cual por lo demás tiene un claro asidero legal, culmina precisamente dando argumentos (ya superados en la doctrina actual y para nada convincentes) en contra de la posibilidad de aplicar este principio cuando se trata de sanciones administrativas (disciplinarias) y penales: diferencia de bienes jurídicos de la administración y el derecho penal, diferencia de la finalidad del procedimiento y diferencias incluso de la esencia de ambas sanciones, con la consecuencia de la posibilidad de acumular sanciones penales administrativas seguidas en sendos e independientes procesos administrativo y judicial113.

Por eso, esta resolución ha sido justamente criticada, pues desconoce, en contra de lo que parece querer decir, la aplicabilidad del ne bis in idem entre el de­ recho penal y el derecho administrativo y tampoco analiza correcta y críticamente la jurisprudencia constitucional que ella misma cita, generando con ello insegu­ ridad jurídica114115 . Efectivamente, con esta jurisprudencia se vacía de contenido el principio de ne bis in idem y se permite una “doble sanción” por el mismo hecho (que atenta contra los mismos bienes jurídicos) a las mismas personas mediante el ejercicio del iuspuniendi de dos entidades distintas (el derecho administrativo sancionador y el derecho penal. Con esto, se hace una diferenciación que no debería existir por ser, en el fondo, meramente formal: el ne bis in idem se res­ tringiría a resoluciones penales entre ellas y a resoluciones administrativas entre ellas mismas. Con ello, con el argumento de la “relación de sujeción especial” del funcionario público con el Estado, se atentaría contra el principio de igualdad, pues estos no se verían favorecidos por el ne bis in idemn\

El Acuerdo Plenario N.° 1-2007/ESV-22 (“Determinación de principios jurisprudenciales”), de 16 de noviembre del 2007, asumió, además de otros fun­ damentos en otras sentencias sobre otros temas, tan solo los fundamentos cuarto y quinto del R. N. N.° 2090-2005 Lambayeque, de 7 de junio del 2006, y los

113

Llega a similar conclusión Chinchay Castillo, p. 242; también Sánchez Mercado, “El ne bis in idem[...]”, p. 982.

114

Cfr. Chinchay Castillo, pp. 242 y s., 269; Núñez Pérez, refiriéndose también la senten­ cia R. N. N.° 1228-2005-Áncash, pp. 218 y ss.

115

Cfr. acertadamente, c. más refes. y doctrina española, Núñez Pérez, pp. 221 y ss.

0 9 0 311

Manuel Abanto Vasquez

considera como “precedentes vinculantes ’ (o sea, constituyen “doctrina legal de la Corte Suprema”)116. Es decir, en materia del principio ne bis in idem, se reco­

noce que este se derivaría de los principios de legalidad y proporcionalidad, en su materialización en el sentido de la “prohibición de exceso” y de la restricción de la pena a la “responsabilidad por el hecho” (quinto fundamento). Y por otro lado se reconoce la diferencia entre las diferentes finalidades del derecho penal y el derecho administrativo: el primero protegería bienes jurídicos y tendría por destinatarios a todos los ciudadanos, mientras que el segundo se limitaría a inte­ reses de la propia administración y, en cuanto derecho disciplinario, solamente se dirigiría a los funcionarios públicos (cuarto fundamento). Lamentablemente, no incluye el tercer fundamento jurídico (considerando) de la ejecutoria supre­ ma que hace constataciones fundamentales: la identidad de la naturaleza de los derechos administrativo y penal, y el carácter subsidiario de este último en la protección de los mismos bienes jurídicos del primero. Ni tampoco se refiere al sexto considerando

Es decir, en el fondo, en el Perú no es doctrina de la jurisprudencia suprema la identidad de principio entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionador. Esto tendría consecuentemente que derivar en una inaplicabilidad del principio ne bis in idem. Algo que no es sostenible.

3.

El ne bis in ídem en el derecho administrativo peruano

En la legislación extrapenal nacional ha imperado una absoluta desvincu­ lación entre el proceso y sanción administrativos y penales. Esto era reconocido incluso expresamente en las leyes administrativas especiales y muchas veces sigue aún vigente. Un ejemplo claro (aunque recientemente corregido) de esta desvinculación se producía en el derecho tributario117.

La despreocupación en lo concerniente a una vinculación armoniosa y respetuosa del principio ne bis in idem entre derecho penal y derecho extrapenal no solamente existía en el legislador, sino también en la doctrina nacional. Pero 116

117

El Acuerdo Plenario N.° 1-2007/ESV-22 fue publicado en diferentes colecciones; aquí se cita la publicada en Peña Gonzáles, p. 354 y ss. Al respecto, ver los comentarios de NúñezPérez en Ibid., pp. 211 y ss. Por ejemplo, el art. 7 del D. Leg. N.° 813 y el art. 192, tercer párrafo del Código tributario. Cfr. extensamente Abanto Vasquez, Derecho penal económico. PE, pp. 489 y ss. Como ya se ha visto arriba en el punto 3, esta subordinación al Derecho administrativo tributario se ha invertido por completo a través del nuevo C. P. P • • •

312

Derecho penal y derecho administrativo: Una relación tensa e incomprendida

ya desde mediados de los años noventa del siglo xx la doctrina administrativa, penal y procesal penal lia resaltado, primero, esta relación siguiendo las corrientes modernas del extranjero118, para reconocer luego la vigencia del principio ne bis in idend'1^ en relación con las sanciones procedentes de ambos ámbitos. Como ya se vio más arriba, también la doctrina procesal penal tiende últimamente a vincu­ lar el ne bis in idem con el estudio tradicional de la “cosa juzgada”, últimamente bajo el capítulo más amplio (utilizado por el nuevo Código Procesal Penal) de la prohibición de la “doble persecución” o prohibición de la “persecución penal múltiple”. En la práctica administrativa, a partir de los años noventa del siglo xx, con la aparición del Instituto de Derecho de la Competencia y la Propiedad Intelec­ tual (Indecopi)120 se ha notado un notable avance en el cambio de concepción del hasta entonces totalmente autónomo “derecho administrativo”. Esto se limitaba, sin embargo, a un área parcial del derecho penal (el derecho penal económico) y su correspondiente administrativo (derecho de la propiedad intelectual, derecho de la libre y leal competencia). Probablemente por ello ha pasado desapercibido el notable cambio que significaba la vinculación incipiente entre distintos aspectos y principios penales y administrativos.

Recién con la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General (2001) ha habido un reconocimiento expreso de la vigencia del principio ne bis in idem en el derecho administrativo sancionador. Así, el art. 230, núm. 10 (“non bis in idem”) señala: “No se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento”. Pero esta misma ley (art. 243), así como otras normas administrativas (art. 49 de la Ley N.° 27785, Ley Orgánica del Sistema

118

119

120

Concuerda con esta evaluación Caro Coria, p. 1, con refs. en las notas 2 y ss. He advertido tanto la diferencia meramente “cuantitativa” entre ilícito penal e ilícito administrativo, como la vigencia que debería tener entre ambos el principio ne bis in idem ya en 1997; ver Abanto Vasquez, Derecho penal económico. Consideraciones pp. 184 y s. Aunque tradicionalmente se ha utilizado (y se utiliza aún en casos aislados) el término “non bis in idem” (siguiendo la tradición española), en la actualidad se está imponiendo el térmi­ no más preciso “ne bis in idem” que destaca mejor el carácter imperativo de la prohibición; al respecto, c. más refs., Caro Coria, p. 1, nota 1; Sánchez Mercado, “¿Existen excepcio­ nes!...]?”, p-161; en el mismo sentido, prefiriendo la terminología alemana a la francesa (que también usa el término “non bis in idem”), ver Streinz, c. más refs. p. 412, nota al pie 12. Al respecto ver una evaluación amplia en “Diez años pp. 31 y ss. Ultimamente en “Delitos contra el mercado [...]”, pp. 139 y ss., 150 y ss.

• • •

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Nacional de Control y Contralona General de la República, modificada por la Ley N.° 29622), también enfatizan, en aparente contradicción con la normativa penal reciente, la “autonomía” del “procedimiento” o de la “sanción” administra­ tiva121. La ley administrativa más reciente, Ley del Servicio Civil (Ley N.° 30057, publicada el 4 de julio del 2003), al referirse en su capítulo V al procedimiento disciplinario, no ha hecho referencia alguna a la supuesta “autonomía” del derecho administrativo sancionador (o, de manera más exacta: derecho disciplinario) ni a las llamadas “relaciones de sujeción especial”. Aunque esto hubiera sido lamen­ tado por los administrativistas122123 , me parece que apunta en la dirección correcta, pues también la misma ley establece, de manera general, que los funcionarios públicos están sujetos a deberes de “probidad” y “ética pública”, a los “valores constitucionales”, etc. Con ello está el camino abierto para reconocer la vigencia del ne bis in idem entre el derecho disciplinario y el derecho penal en el sentido que se explica más abajo (aplicación del derecho disciplinario tan solo en cuanto al cumplimiento de sus propias finalidades no cubiertas por el derecho penal). Como ya se vio arriba al analizar las posibles consecuencias de un mal entendimiento del ne bis in idem, no solamente se trata de una cuestión de vi­ gencia de principios procesales (legalidad procesal), sino también de principios fundamentales, en especial las garantías que suelen rodear a los procesados en un litigio penal127 Pero tampoco se trata de eliminar todo derecho de existencia en

el ámbito administrativo sancionador, sino de delimitar la intervención de ambas

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Ambas disposiciones administrativas, sin embargo, no son exactamente iguales. En el pri­ mer párrafo, el art. 243 Ley 27444 se refiere a las “consecuencias civiles, administrativas o penales” de la responsacivildad de las autoridades” las cuales serían “independientes” (unas de otras) y se regirían por su propia (“respectiva”) legislación. En el segundo párrafo se man ifiesta que los “procedimientos” para exigir esta responsabilidad también sería independiente (tanto en la instrucción como en la decisión), “salvo disposición judicial expresa en contra­ rio”. Habría que agregar (aunque esto está implícito): “salvo disposición contraria de la ley”. En cambio, en la norma administrativa más reciente, la referida a la “sanción disciplinaria”, hay una diferencia notable en el primer párrafo: el art. 49 de la Ley 27785, modificada por la Ley 29622 se refiere directamente a una independencia de la “responsabilidad adminis­ trativa funcional” en relación con las “responsabilidades penales o civiles” e incluso agrega el motivo de esta supuesta diferencia: "en tanto los bienes jurídicos o intereses protegidos son diferentes”. Al respecto, críticamente Sánchez Mercado, “El ne bis in idem[..J”, p. 988.

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LizÁrraga Guerra considera lamentable que la ley no hubiera hecho reconocimiento ex­ preso de la "autonomía de responsabilidades” y de las “relaciones de sujeción especial; ver “¿El régimen disciplinario único en la ley del servicio civil?”, al final. En este sentido también, Sánchez Mercado, “El ne bis in idem p. 988; Caro Coria, p. 10

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• • •

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Derecho penal y derecho administrativo: Una relación tensa e incomprendida

áreas del derecho público y hacer que funcionen coordinamente con la finalidad común de proteger eficazmente los bienes jurídicos. En lo organizativo, desde no hace mucho ha entrado en funcionamiento, dentro de la Contraioría General de la República, el órgano encargado de im­ poner sanciones disciplinarias a los funcionarios públicos por infracciones en el cumplimiento de sus deberes “funcionales” (funcionariales)124. Aunque esta área ha sido denominada equívocamente como “derecho administrativo sancionador”, también allí se reconoce —como no podía ser de otra manera— la vigencia de los principios penales125, aunque —como se ha visto más arriba— se ha tratado

de exceptuar toda esta área de la vigencia del ne bis in Ídem. Esto resulta una contradicción precisamente con el reconocimiento de la vigencia de los principios penales. Recientemente el Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas ha emitido sus primeras resoluciones en el ámbito disciplinario. Aunque hasta ahora no se ha pronunciado específicamente sobre el tema del ne bis in ídem, en sus resoluciones sí deja entrever algunas tendencias que permiten establecer una futura posición: a) El reconocimiento de que la administración pública también protege “bienes jurídicos” o “intereses jurídicos”126. En eso es evidente la

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Aunque la Ley N.D 27785 (de 23-7-2002), reemplazando a una anterior, rige ya desde hace mucho el “Sistema Nacional de Control” y regula las actividades de la “Contraioría General de la República”, la parte disciplinaria había sido eliminada. Recién mediante la Ley 29622 (publicada el 7 de diciembre del 2010), se reintroduce en la Ley 27785 la potestad sanciona­ do ra a la Contraioría General de la República. Al respecto, León Flores, “La ley N.° 29622 otorga a la Contraloría[...]”j p. C 17 y ss. Lo hace expresamente en el art. 4 (Principios) del “Reglamento de infracciones y sanciones para la responsabilidad administrativa funcional derivada de los informes emitidos por los órganos del Sistema Nacional de Control” (Decreto Supremo N.° 023-2011-PCM de 17 de marzo del 2011). En la resolución N.° 002-002-2013-CG/SAN del Órgano Sancionador del procedimiento administrativo sancionador (primera instancia) se utiliza como criterio para la “graduación de la sanción a imponerse” la “gravedad de la infracción cometida considerando el daño al interés jurídico o bien jurídico protegido” (3.21, d). En el caso concreto se trataba del registrador público de la Oficina Registra! de Sullana que habría realizado actos irregulares, contrarios a su deber, para favorecer la inscripción de un inmueble a favor de privados (no atender informes en contra de la inscripción, inobservar los documentos presentados que eran claramente falsos, etc.) y que con dichas acciones habría “gravemente afectado los prin­ • • 9

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coincidencia con los bienes jurídicos empleados en el derecho pe­ nal para los delitos correspondientes de “falsedad de documentos”, “patrocinio ilegal” o “abuso de autoridad. b) En el mismo caso se deja abierta, sin embargo, la posibilidad de la inaplicación del “ne bis in ídem” al reconocer un “interés o bien jurídico” propio de la administración: “la ética y probidad en el ejercicio de la función”127.

c) La posibilidad del respeto que se ocupan precisamente con el tema del “ne bis in ídem”. En el primer caso las primeras resoluciones.

La nueva Ley del Servicio Civil (Ley N.° 30057) arriba aludida parece re­ conocer implícitamente la vigencia del ne bis in Ídem en el derecho disciplinario, pues, a diferencia de lo que hicieron otras normas administrativas, no enfatiza en la supuesta “autonomía” del proceso disciplinario ni en la de sus sanciones. Ade­ más, hay indicios para entender que esta ha sido la motivación del legislador. Así, en lo que respecta al “doble procesamiento” contra el mismo funcionario público por los mismos hechos que atentaren contra distintas normas administrativas, hay ahora un pronunciamiento expreso: se prohíbe que existan paralelamente procedimientos por la misma violación del mismo sujeto a normas de la Ley del Servicio Civil y las referidas a la ética del funcionario público128. Con más razón debería regir el ne bis in idem en caso de concurrencia de procedimientos administrativo y penal.

VI .

EN ESPECIAL: EL DERECHO DISCIPLINARIO

Como ya se dijo arriba (en el apartado 4), este es el ámbito más polémico del derecho administrativo sancionador. En contra de la tendencia doctrinaria general, este parece ser el “último reducto” de los partidarios de la no-vigencia del ne bis in idem, aunque, como se espera demostrar más abajo, la oposición

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cipios de seguridad jurídica y buena fe registral en el tráfico de bienes [...].(y también) el deber de respetar el principio de imparcialidad/objetividad en las decisiones funcionales [...] atentando además contra la ética y probidad en el ejercicio de la función pública”. Ibid., al final. Así lo establece claramente la Décima Disposición Complementaria Transitoria de la Ley 30057. Ver al respecto, exponiendo jurisprudencia administrativa (sobre concurrencia de normas laborales y normas sobre ética de la función pública) y aprobando la prohibición, Lizárraga Guerra, “¿El régimen disciplinario único [...]?”, en Revista Jurídica del Perú, n.° 458,2013, p. [...] • • •

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Derecho penal y derecho administrativo: Una relación tensa e incomprendida

encarnada contra el principio se debería, antes que a una cuestión de principio, a un malentendido sobre sus alcances y las disciplinas que involucra.

Con el término “derecho disciplinario” se quiere abarcar todas aquellas re­ glas que prevén sanciones para los miembros de determinado grupo de personas vinculadas organizativamente con la administración pública (o parte de ella) por incumplimiento de determinadas reglas de conducta referidas al desempeño de sus actividades: funcionarios públicos en general, soldados, magistrados, presos, etc. Otra definición, muy polémica en los últimos tiempos, es la manejada en el derecho administrativo español, según la cual el derecho disciplinario abarcaría la potestad de imponer sanciones (potestad disciplinaria) de la administración sobre un grupo determinado de personas que tiene con ella una relación de sujeción especial, que haría diferente (con efectos excluyen tes del ne bis in idem) esta rama administrativa de la otra referida a todos los administrados (“sujeción general”)129. Los argumentos que se han invocado y aún se invocan para negarse a reco­ nocer la validez del principio ne bis in idem entre sanción disciplinaria y sanción penal consisten en que, a diferencia del resto del derecho administrativo, en el derecho disciplinario los tipos legales serían distintos (en su contenido y su amplitud) de los penales y se limitarían a un grupo reducido de personas (los funcionarios públicos), además de que sus sanciones tan solo tendrían estricto carácter preventívo-especial130. Se consideraba que debido a la existencia del llamado deber de “sujeción especial” entre los funcionarios públicos y la admi­ nistración (por contrapartida a la “sujeción general” de los demás ciudadanos con la administración), las infracciones por las que aquellos son sancionados tendrían una naturaleza distinta: la “desobediencia” o la “infracción de deberes”131. Es

decir, la sanción disciplinaria sería totalmente autónoma de la sanción penal que se impusiera al funcionario público por los mismos hechos.

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Cfr., críticamente y c. más refs., Gómez Tomillo/Sanz Rubiales, p. 249, especialmente en la nota al pie 3, al final. Ver las refs. en Roxin, Strafrecht A. 7?, 1.1, § 2, n. m. 136; cfr. también Hurtado Pozo, pp. 45 y s., n. m. 125 y ss. En el derecho administrativo español está muy difundida esta tesis de que el derecho disciplinario sería un “aliud” y no un “minus” en relación con el derecho penal; ver por todos y c. más refs. Gómez Tomillo/Sanz Rubiales, p. 249. Al respecto ver, c. más refs. NÚÑez Pérez, pp. 211 y ss.

• • •

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Esta postura ha experimentado un cambio radical en los últimos años, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, sin limitarse al derecho nacional132, tal

como ya se ha visto arriba, de manera más general, al exponer sobre la diferencia meramente “cuantitativa” entre ilícito administrativo e ilícito penal (ver apartado 1). En suma, existen varios motivos que avalan la tesis de la igual naturaleza jurí­ dica entre infracciones disciplinarias e infracciones penales133: ambas disciplinas

buscan proteger bienes jurídicos (las sanciones disciplinarias no pueden ser un fin por sí mismas)134, sus sanciones tienen similar carácter aflictivo (restricción de libertades), ambas buscan prevenir la comisión de infracciones (aunque esta finalidad pueda configurarse de distinta manera) y existe “permeabilidad” entre los ilícitos (identidad de descripción típica o el cambio legislativo de mero ilícito disciplinario a ilícito penal). Luego, tampoco puede sostenerse en este reducido ámbito administra­ tivo una diferencia cualitativa con el derecho penal; la conducta desviada del funcionario público también debe seguir el principio de subsidiariedad, pues la persecución penal dependerá de si la atenta de manera tan grave contra intereses de la generalidad que no pueda resultar suficiente con la sanción disciplinaria135. Al revés, la imposición de una la sanción disciplinaria, adicional a la sanción penal, “en el fondo, desemboca en una doble punición”136. Entonces, pese a que

se hubiera querido separar el derecho disciplinario del derecho administrativo sancionador y del derecho penal, con la finalidad de evadir las garantías penales para el primero, la tendencia actual se dirige a integrar todas las áreas de ejercicio de ius puniendi y otorgar al imputado las garantías y principios tradicionales

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135 136

Ver sobre la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, c. refs. Gómez Tomillo/ Sanz Rubiales, p. 252, nota al pie 11. Ver un amplio desarrollo de esta argumentación en Gómez Tomillo/Sanz Rubiales, pp. 250 yss., 271 y ss. Según Núñez Pérez, con toda razón, “[...] la existencia o no de la relación de sujeción espe­ cial, en un caso específico, es totalmente indiferente para la invocación del non bis in idem; lo más importante y nuclear es que el fundamento o bien jurídico sea el mismo3’. Cfr. Roxin, StrafrechtA. Tti 1.1, § 2, n. m. 135; Núñez Pérez, c. más refs., pp. 226 y ss. Roxin, Strafrecht A. T., t. i, § 2, n. m. 137. En la doctrina española, citando y criticando la jurisprudencia española que admite aún esta “doble sanción”, Muñoz Conde/García Aran, c. más refs., pp. 75 y s., 108 y ss.; también Caro Coria, pp. 12 y ss. (punto 9); Núñez Pérez, pp. 215 y ss. Ya antes, de manera amplia resaltando la identidad material de todo tipo de “pena” (disciplinaria, coercitiva, contractual, etc.) Tiedemann, “Derecho penal administrativo pp. 60 y s. • • •

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Derecho penal y derecho administrativo: Una relación tensa e incomprendida

del derecho penal137. También la doctrina administrativa critica que se hubiera utilizado el argumento de la “sujeción especial” para eludir, en particular, una serie de garantías en el campo del derecho disciplinario, así como, en general, el principio de reserva de ley (creación de tipos mediante normas legales de inferior jerarquía)138 y la taxatividad de las normas139. Y por último tampoco es posible ni deseable distinguir, para efectos de las garantías de ley, entre infracción disciplina­ ria e infracción administrativa y penal: no solamente no hay base constitucional para ello, sino tampoco materialmente son menos graves las consecuencias para el infractor en el derecho disciplinario140.

Sin embargo, se discute aún si podrían existir supuestos especiales en los cuales, como excepción, podría rechazarse la aplicación del principio ne bis in ídem por falta de identidad de bienes jurídicos141, en cuyo caso podrían existir

procesos paralelos que desembocaran en la imposición de sanciones por separado. En principio, esto es posible si se determina que la conducta en cuestión afecta varios bienes jurídicos, o sea, cuando no hubiera identidad de “fundamento” pero no cuando las dos infracciones, la penal y la administrativa disciplinaria, tuvieran por función proteger al mismo bien jurídico; algo que debe determinarse caso por caso142. El problema se discute vivamente en el caso de los delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios públicos y los correspondien­ tes ilícitos disciplinarios. Se ha buscado, con el objetivo de impedir la aplicación del ne bis in idem, un bien jurídico propio del derecho disciplinario que va desde “el prestigio de la administración”, pasando por el “correcto funcionamiento de

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Cfr. Gómez Tomillo/Sanz Rubiales, c. más refs. y un análisis amplio de la situación (un poco confusa) en España, pp. 252 y ss., esp. 255. Ver una minuciosa argumentación en este sentido en Gómez Tomillo/Sanz Rubiales, c. más refs., p. 258 y ss. La discusión continúa, sin embargo, en cuanto a los alcances de la usual técnica de las re­ misiones en bloque (normas penales en blanco) que se usan en el derecho administrativo y disciplinario, especialmente en el caso de las “normas deontológicas” dadas por los diferentes colegios profesionales y que no solamente prevén sanciones para sus miembros en tipos que pueden remitirse a normas legales, sino que, a su vez, pueden ser usadas por normas legales en blanco como normas complementarias para la imposición de sanciones administrativas. Al respecto, ampliamente, c. más refs. y jurisprudencia, criticando esta última tendencia en la jurisprudencia española (falta de taxatividad), Gómez Tomillo/Sanz Rubiales, pp. 266 y ss., esp. p. 268. Cfr. Gómez Tomillo/Sanz Rubiales, c. más refs., pp. 260 y ss. Lo admite, Urquizo Olaechea, c. ejemplos, p. 138. Cfr. Gómez Tomillo/Sanz Rubiales, pp. 272 y s.

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Manuel Abanto Vasquez

la administración pública” basta llegar a la ‘necesidad de preservar el orden y la disciplina internos”143. En el primer caso, aunque parte de la doctrina penal

considera (erróneamente a mi entender) a este como bien jurídico en los delitos contra la administración pública144, actualmente domina tanto en la doctrina administrativa como en la penal la concepción de que el “prestigio” no es un bien jurídico por sí, sino tan solo una consecuencia de la represión penal conse­ cuente de los delitos o ilícitos145146 . En el segundo caso, precisamente el “correcto

funcionamiento de la administración pública” es el bien jurídico que actualmente es admitido en la doctrina penal (con lo cual Habría identidad de fundamento y aplicación del ne bis in idem^\ Y el tercer argumento (orden y disciplina

internos) tampoco propone un bien jurídico que sea un fin por sí mismo, sino finalidades que están al servicio de otros bienes como el “correcto funcionamiento de la administración pública”147.

Entonces, debe concluirse que entre el derecho penal y el disciplinario, cuando se tratare de delitos contra la administración pública, no hay diferencias de bienes jurídicos y por ello existe también (al igual que con el resto del de­ recho administrativo sancionador) un concurso aparente’, mientras que el ilícito disciplinario se agota con la infracción del deber impuesto para garantizar la preservación de la organización, el ilícito penal, además de ello, exige la afección de alguna de las cualidades (objetos del bien jurídico) del funcionamiento de la administración pública al servicio de los ciudadanos. La solución puede darse, de manera concreta, acudiendo a la absorción o consunción de injustos (el injusto penal absorbe al administrativo)148 o, de manera más abstracta, al principio de subsidiariedad (el tipo administrativo interviene subsidiariamente cuando el penal no fuera de aplicación)149.

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Ver las refs. en Gómez Tomillo/Sanz Rubiales, p. 276, nota al pie 70. Ver al respecto, Abanto Vasquez, Los delitos contra la administración pública [..J, pp. 16 y ss. También hacen esta observación Gómez Tomillo/Sanz Rubiales, p. 276, nota al pie 70. Gómez Tomillo/Sanz Rubiales, pp. 276 y s. Ver sobre este bien jurídico y la doctrina dominante en Abanto Wquez, Los delitos contra la administración pública pp. 16 y ss. Gómez Tomillo/Sanz Rubiales, p. 277, consi­ deran por ello que esto tampoco podría justificar la doble sanción, Cfr. Gómez Tomillo/Sanz Rubiales, p. TH. Cfr. c. más refs., GómezTomillo/Sanz Rubiales, p. 278. La doctrina proviene de Octavio de Toledo y Ubieto, p. 293 y ss., esp. p. 296 (conclusión séptima). C. más refs., Gómez Tomillo/Sanz Rubiales, pp. 278 y s. 8 8 8

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Derecho penal y derecho administrativo: Una relación tensa e incomprendida

En cambio, cuando el funcionario público cometiere delitos comunes está claro de que no puede haber coincidencias y la administración pública tendría oportunidad de imponer el derecho disciplinario, independientemente de la jus­ ticia penal, cuando pudiere demostrar que la conducta del funcionario atentare también contra el correcto funcionamiento de la administración150. La jurisprudencia constitucional española ha abandonado consecuente­ mente la tesis de la “sujeción especial” para recurrir últimamente a la búsqueda de bienes jurídicos diferentes entre derecho disciplinario y derecho penal151. En

especial, admite la “irreprochabilidad penal de los funcionarios” como interés o bien jurídico específico de la administración para imponer sanciones disciplinarias a quienes hubieran sido condenados por un delito sin violar así el principio ne bis in idem^2. De todos modos, se precisa una solución legal clara que reconozca primero la vigencia del ne bis in idem y luego regule claramente las distintas situa­ ciones que se pudieran presentar. En los casos aquí mencionados referidos a los funcionarios públicos, sería más garantista y preferible, por economía procesal, que el propio juez penal declarare la “inhabilitación especial”153.

En el derecho disciplinario de Alemania se ha previsto una regulación expresa del ne bis in idem en el art. 14 de la Ley Federal disciplinaria (BDG). La sanción disciplinaria había sido considerada autónoma de la penal desde fi­ nales del siglo xviii hasta 1967, año en el cual se introdujo dicho artículo en la BDG154. Esta disposición, en su primer párrafo, n.° 1, impide específicamente

las sanciones disciplinarias de “amonestación”, “multa” o “recorte de la pensión” a un funcionario público contra quien se hubiera impuesto, por los mismos hechos y sin posibilidad de impugnación, una “pena, multa contravencional o medida 150

Cfr. el análisis de Gómez Tomillo/Sanz Rubiales para la situación en España, pp. 279 y ss.

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Ver Gómez Tomillo/Sanz Rubiales, pp. 279 y s. Aprobándolo Gómez Tomillo/Sanz Rubiales, p. 279. Estos autores citan también otras resoluciones del propio Tribunal Constitucional español que no aplica bien esta línea jurisprudencial y trata de justificar la doble sanción admitiendo bienes jurídicos adminis­ trativos que en realidad describen o están contenidos dentro del mismo bien jurídico penal como “merma de confianza de la ciudadanía” (contra el bien jurídico penal “fe pública”); Ibid.y pp. 280 y ss. Así Gómez Tomillo/Sanz Rubiales, elogiando expresamente la “solución” peruana del Decreto Legislativo N.D 276 (Ley de bases de la carrera administrativa y de remuneraciones del sector público) de 1984 y sus normas modificatorias y complementarias que prevén la prohibición al servicio público durante cinco años como mínimo, y la “destitución automá­ tica” por “condena penal privativa de libertad por delito doloso”. Cfr. Hummel/Kóhler/Mayer, § 14, n. m. 1, p. 367.

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administrativa en un proceso penal o contravencional”, o si por un delito menos grave no fuera posible la persecución tras el cumplimiento de las condiciones impuestas en la condena en aplicación del principio de oportunidad (art. 153a StPO). Solo se permite el “recorte de remuneraciones” o la “degradación” cuan­ do esto fuera necesario para estimular al funcionario público a que cumpla con sus deberes (art. 14, párrafo 1, n.° 2). Mientras que el primer caso se referiría a infracciones leves, este segundo caso apuntaría a infracciones de mediana o grave entidad155. En este último caso existiría una finalidad “reeducadora” del derecho disciplinario, distinta de la finalidad penal preventiva156. Y si el funcionario pú­

blico hubiera sido absuelto con sentencia firme, solo podría emitirse una medida disciplinaria por los mismos hechos cuando estos constituyeran una infracción de deberes que no pudiera subsumirse en un tipo penal o contravencional (art. 14, segundo párrafo). Por último, se ha aclarado, también de lege lata, que tendría efectos de ne bis in idem el archivamiento del proceso penal en aplicación del principio de oportunidad; es decir, el pago de una indemnización como condición de este archivamiento equivaldría a una multa penal157.

La doctrina alemana ha saludado esta disposición (que reemplaza a la ante­ rior), especialmente el segundo supuesto referido al “archivamiento de procesos”, pues cumpliría mejor con la exigencia constitucional de “proporcionalidad ” de la sanción (art. 103, párrafo 3 de la Ley Fundamental alemana) en caso de sancio­ nes penales y administrativas que concurran con la disciplinaria158. La doctrina procesal penal considera aquí que —a diferencia del derecho contravencional que tiene su propia regulación— la sanción disciplinaria no “consume” la acusación penal (es decir, ella es posible), pero debe ser “descontada” en la resolución penal (incluso en el archivamiento condicional); en cambio, al revés una sanción penal, por los mismos hechos sí excluiría el procedimiento disciplinario con la excepción de que la conducta “contuviese una violación de deberes sancionable que no reali­ zare el tipo de una disposición penal o contravencional”159. En el mismo sentido se ha interpretado la nueva versión del art. 14 BDG por el Tribunal Constitu­ cional y la doctrina disciplinaria: la sanción disciplinaria no puede coexistir con la penal cuando esta última (o una sanción administrativa) hubiera alcanzado la finalidad que también perseguiría la medida disciplinaria; pero sí podría impo-

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Cfr. Ebert, 5.10.1, pp. 134, 135 y s. Cfr. Ebert, 5.10,2, p. 136.

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Cfr. Ebert, pp. 134 y s.; Kniebühler, pp, 25 y ss. Cfr. Hummel/Kohler/Mayer, § 14, p. 367, n. m. 2 Meyer-Gossner/Schmitt, Eml., n. m. 178 y s., p. 50.

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Derecho penal y derecho administrativo: Una relación tensa eincomprendida

nerse una medida disciplinaria adicional a la condena o sanción administrativa cuando fuera necesaria la finalidad disciplinaria de promover en el funcionario publico el cumplimiento de las obligaciones (art. 14, párrafo 1, número 2)160161 . Esto resalta más cuando existe una absolución en un proceso penal o uno contravencional. La doctrina entiende que esta resolución tendría “efecto de bloqueo” {Sperrwirkung) para el proceso disciplinario, pero se exceptúa de esto cuando se comprobara la existencia de un sobrante o “suplemento disciplinario” {disziplinarer Überhang)^. Este “suplemento disciplinario” consiste en la infracción

de deberes que, bajo ningún punto de vista jurídico imaginable, realizaren un tipo penal; por ejemplo, cuando, pese a absolverse penalmente por “apropiación indebida” del funcionario (peculado), quedara, sin embargo, como infracción suplementaria un atentado contra disposiciones referidas a las notificaciones162. En el Perú, la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional163 han admitido esta tendencia, apoyándose prácticamente de manera exclusiva en los fundamen­ tos de esgrimidos por una parte de la jurisprudencia constitucional española. Aunque la jurisprudencia constitucional peruana no usa el término “sujeción especial”, en el fondo dice lo mismo. En particular, la STC Exp. N.° 00719-2007PA/TC-Lima (Faustino Félix Pancca Bustincio) ha afirmado (fundamento 7) que el proceso disciplinario es independiente del proceso judicial porque ambos ten­ drían “distinta naturaleza y origen”; “[...] el procedimiento administrativo tiene por objeto investigar y, de ser el caso, sancionar una inconducta funcional, mien­ tras que el proceso en la vía judicial conlleva una sanción punitiva”. Y tampoco la Corte Suprema ha estado a la altura al seguir esta jurisprudencia constitucional, permitiendo que, en el caso del derecho disciplinario, se burle el requisito de las tres identidades, en especial el de la identidad de bienes jurídicos164.

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Así en la sentencia del Tribunal Federal Administrativo (supremo), tomo 53, p. 230; ver en Hummel/Kóhler/Mayer, § 14, n. m. 2, p. 367. La “fundamentación oficial” del art. 14 renuncia expresamente a la, anteriormente argüida finalidad de “preservar el prestigio de la administración pública”; ver en Bragelmann, § 14, p. 1.

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Cfr. Hummel/Kóhler/Mayer, § 14, n. m. 10, p. 369, n. m. 13, p. 370; Ebert, 5.10.5, p. 138. Cfr. Hummel/Kóhler/Mayer, § 14, n. m. 13, p. 370; Ebert, 5.10.5 p. 138. Ver al respecto, además de lo ya analizado arriba en el punto anterior, la amplia jurispruden­ cia constitucional citada por Núñez Pérez, pp. 217 y s., y nota 4, Citando y analizando amplia jurisprudencia suprema e incidiendo en que también el dere­ cho disciplinario tiende a proteger bienes jurídicos, cfr. Chinchay Castillo, pp. 241 y ss., esp. p. 264.

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Con esto la jurisprudencia penal suprema y la constitucional peruanas se alinean en aquella jurisprudencia española tradicional que, como ya se vio arriba en 4.d), ha tenido muchas críticas. No se ha recepcionado aquella otra jurispru­ dencia hispana que hace una restricción adicional en los casos de “relación de sujeción especial”: para no aplicar el ne bis in idem las sanciones penales y las dis­ ciplinarias deben tener distinto fundamento165. Como críticamente se observa, la jurisprudencia constitucional española da la impresión de haber sido desarrollada más para permitir la doble sanción (acumulación de sanciones) que para evitarla debido a lo fácil que resultaría admitir la presencia de la “relación de sujeción especial” entre sancionado y administración, especialmente en los casos que tam­ bién suponen delitos contra la administración pública166. Además, también puede

encontrarse jurisprudencia constitucional española que no reconoce carácter de “norma constitucional” a la relación de sujeción especial (o “relación especial de poder”) sino el de ser la descripción de situaciones y relaciones administrativas que no bastan para justificar, por sí mismas, una duplicidad de sanciones o que permita a la administración despojar a los sujetos de sus derechos fundamenta­ les167. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha admitido estos argumentos para desechar en sendos casos la aplicación del principio ne bis in ídem', solamente se basa en un análisis de la tripe identidad, sin prestar impor­ tancia alguna a la llamada “relación de sujeción especial”168.

VIL

LA RESPONSABILIDAD DE PERSONAS JURÍDICAS

En muchos casos, se ha eludido la problemática planteada por el ne bis in idem alegando la falta de identidad de personas (cuando el sancionado adminis­ trativamente hubiera sido un ente colectivo), o también la falta de identidad de bienes jurídicos entre ambas áreas jurídicas. Por eso, también conviene examinar el caso de la responsabilidad penal y administrativa de los “entes colectivos” o “personas jurídicas”169.

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Cfr. Muñoz Conde/García Arán se remiten a la STC de 13 de junio de 1990 y la de 10 de diciembre de 1991; ver p. 110 Muñoz Conde/García Aran, p. 110. En particular la STC N.° 26/2005 de 14-2-2005; ver, c. más jurisprudencia pertinente, Núñez Pérez, pp. 216 y s. Observación hecha por Núñez Pérez, p. 227, nota 17. El primer término es más amplio que el segundo pues abarca a colectivos que no reúnen los requisitos para gozar de “personería jurídica” en sentido civil y comercial, pero el segundo es

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Derecho penal y derecho administrativo: Una relación tensa e incomprendida

En lo que respecta al derecho administrativo sancionador, tradicionalmente no se ha tenido problemas en admitir e incluso limitar la responsabilidad admi­ nistrativa a entes colectivos. Ello ocurre, por ejemplo, en el ámbito del derecho de la competencia, donde los agentes económicos denunciados y sancionados suelen ser precisamente empresas jurídicamente constituidas. Solo cuando por su naturaleza el área administrativa se dirigiere a personas naturales —como ocurre, por ejemplo, con el derecho disciplinario (los funcionarios públicos, los militares, los policías, etc.)—la responsabilidad administrativa es exclusiva de personas naturales. En el derecho penal tradicional ha ocurrido algo distinto. En nuestra región jurídica (o sea, excluyendo el área anglosajona) ha regido hasta hace muy poco el principio societas delinquere non potest, es decir, la supuesta imposibilidad de reconocer capacidad penal a los entes colectivos170. Pero esto ha cambiado ra­ dicalmente desde los años noventa del siglo xx171. En las legislaciones francesa,

española, italiana, suiza, chilena, etc., se pueden encontrar diversos modelos de responsabilidad penal de los entes colectivos que van desde una responsabilidad subsidiaria hasta una responsabilidad por el propio hecho172. El modelo que parece imponerse poco a poco, de manera paralela a lo que ocurre desde hace mucho tiempo en el derecho anglosajón, es aquel que reconoce una propia “culpabilidad” de la empresa que llevaría a una responsabilidad penal autónoma de la persona jurídica173. También ha quedado claro que esta debería consistir en una “responsabilidad acumulativa”, es decir, no debería reemplazar ni oponerse a la responsabilidad penal de los individuos174. Es decir, el ente colectivo

responderá penalmente él mismo por un hecho propio. Con eso se rechaza la crí­ tica que se oponía a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, basándose

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171

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más preciso pues se basa en una definición legal. La discusión sobre el mejor empleo de uno u otro término puede aquí ser soslayada. Sobre el desarrollo histórico, los distintos argumentos y la discusión doctrinaría, ver c. más refs. Abanto Vasquez, “Responsabilidad penal de los entes colectivos[...]”, pp. 4 y ss. Al respecto ampliamente, Abanto Vásquez, “Responsabilidad penal de los entes colecti­ vos!...]”, pp- 3 yss. Sobre los diferentes modelos ver Abanto Vasquez, “Responsabilidad penal de los entes colectivos!...]”, PP- 16 y ss. Tiedemann, Derecho penal económico. Introducción [...], n. m. 244 y s. Analizando la situa­ ción en este sentido Abanto Vasquez, “Responsabilidad pena! de los entes colectivos!...]”, p. 28; idem., “Hacia un nuevo derecho[...]”, p. 12, C. más refs. Abanto Vásquez, “Responsabilidad penal de los entes colectivos!...]”, p. 28. 0 9 0

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Manuel Abanto Vasquez

precisamente en una supuesta violación del principio ne bis in idern^, dentro del campo estricto del derecho penal; es decir, en el derecho penal estricto sí podrían coexistir una sanción penal para los individuos y una sanción penal para el ente colectivo, por los mismos hechos (aunque por un injusto propio de cada uno de ellos en el caso del modelo autónomo). Además, en países que habían introducido anteriormente las ‘ consecuencias accesorias” 175 176 para las personas jurídica, o sea

medidas para estas vinculadas con la realización de un delito por un individuo, podrían coexistir teóricamente (admitiendo que las “consecuencias accesorias” no sería auténticas penas) las penas para individuos con las “consecuencias accesorias” y “penas” para personas jurídicas. Con la reforma penal española de finales del 2010, a través de la cual, entre otras novedades, se introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas (nuevo art. 31 bis), se optó por la solución práctica razonable de mantener el sistema de “consecuencias accesorias”, pero restrin­ giéndolas a entes colectivos sin personalidad jurídica, mientras que las penas se aplicarían a entes colectivos con personalidad jurídica177. La reforma penal española seguramente llevará a que sea excepcional la posibilidad de que, por los mismos hechos, confluyan una sanción penal contra la persona física y otra administrativa contra la persona jurídica, pues esta última (en su calidad de persona distinta) también puede ser merecedora de una sanción penal178. Existen, sin embargo, situaciones excepcionales en las cuales la ley penal

no tiene a la persona jurídica como destinataría de la norma penal, en cuyo caso sí es posible la situación descrita al inicio: sanción penal para la persona individual y sanción administrativa para la persona jurídica por los mismos hechos. En tal caso tampoco habrá inconveniente alguno, pues no se presentará un supuesto de ne bis in Ídem al faltar identidad de sujetos179. La opinión contraria considera que, pese a la diferencia formal de sujetos, a efectos de la sanción ambos serían un mismo sujeto porque la actuación de una persona jurídica siempre dependería de la de

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C. más refs. Abanto Vasquez, “Responsabilidad penal de los entes colectivos p. 28. Sobre el modelo de las “consecuencias accesorias” en España y Perú, ver Abanto Vísquez, c. más refs., “Responsabilidad penal de los entes colectivosf...]”, p. 18, columna derecha y ss. Sobre el nuevo modelo español, tras el reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el nuevo art. 31 bis, quedando vigente la posibilidad de imponer “con­ secuencias accesorias” según el art. 129 del CP. español, Ramón Ribas, en Quintero Oliva­ res, 1.1, p. 763 y ss., esp. 790 y ss. Cfr. Gómez Tomillo/Sanz Rubiales, p. 235. Esta es la doctrina dominante en España; ver las refs. y aprobándola, Gómez Tomillo/Sanz Rubiales, p. 235, nota al pie 71.

• • •

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Derecho penal y derecho administrativo: Una relación tensa e incomprendida

un individuo; aquella solo podría infringir la norma a través de esta última, pero esta postura no es sostenible desde la perspectiva dominante del societas delinquere potest que reconoce capacidad de acción y de culpabilidad a la persona jurídica180. Cierto es que, incluso después de admitir la diferencia de sujetos imputables, todo dependerá del modelo de responsabilidad penal de la persona jurídica que admita la ley para la solución a las variantes que se presentaren. Así, en un modelo de responsabilidad autónoma de la persona jurídica por defecto de organización (que puede ser “doloso” o “imprudente”) no tendría que haber ningún proble­ ma de legitimación, mientras que en un modelo de “imputación” a la persona jurídica por el hecho ajeno de la persona física parece más sostenible la crítica que considera vulnerado el principio ne bis in idem: existe aquí una imputación objetiva y un reconocimiento tácito de la incapacidad de actuar de la persona jurídica181. Tampoco debería ser problemático admitir la responsabilidad de dis­ tintas personas jurídicas que, por sí mismas, realizaren el tipo pluriautoría (o, en términos penales, autoría accesoria) o la “coautoría” de todas ellas cuando para la realización típica fuera necesaria la participación de todas en su conjunto182. Por último, la situación se complica más cuando se tiene en cuenta que, en la actuación de las empresas de gran magnitud, estas operan regularmente organizadas en matrices y filiales. He analizado brevemente esto tomando como modelo el derecho alemán donde se ha discutido y reconocido la responsabilidad contravencional de la matriz por los actos de su filial, siempre y cuando la prime­ ra hubiera influido en esta última (art. 30, núm. 5, párrafo 1, concordado con el art. 130 OWiG)183. Aquí también se tiene que respetar el principio ne bis in

idem para no sancionar doblemente, por los mismos hechos, a la misma empresa, desdoblada en filial y matriz184.

180

Cfr. Gómez Tomillo/Sanz Rubiales, p. 237.

181

Este modelo de la imputación es sostenido en España (entre otros también Gómez Tomillo/Sanz Rubiales, p. 238); ver una exposición del modelo de la imputación y las críticas, c. más refs. Abanto Vasquez, “Responsabilidad penal de los entes colectivos..?, p. 3.

182

Así, Gómez Tomillo/Sanz Rubiales, quienes añaden una tercera posibilidad: la comisión de infracciones diversas por cada una de las personas jurídicas, la cual, sin embargo, eviden­ temente no ofrece problemas al ne bis in idem (hechos distintos, diferentes bienes jurídicos); cfr. p. 245. Cfr. Abanto Vasquez, "Responsabilidad penal de los entes colectivos...”, pp. 31, columna derecha y s. Cfr. c. más refs. Abanto VXsquez, “Responsabilidad penal de los entes colectivos..?, p. 31, columna derecha.

183 184

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Manuel Abanto Vásquez

VIIL CONCLUSIONES En la actualidad ha ganado pleno reconocimiento en la doctrina y jurispru­ dencia nacional y extranjera el reconocimiento que entre “ilícito penal” e “ilícito administrativo” no existiría más que una diferencia cuantitativa. La reacción penal (la pena) tiene, sin embargo, un elemento diferenciado! “cualitativo” que no tiene la sanción administrativa: el reproche ético-social.

Debido a la diferencia cuantitativa entre infracciones, en ambos casos se ejerce iuspuniendi, y existe el peligro de la “sobrerrepresión” mediante una “doble sanción” {ne bis in idem}. Este peligro es evitado, en gran parte, cuando existe una diferenciación clara y legal entre “ilícito administrativo ” e “ilícito penal”. En tal caso ninguna área jurídica invadirá el espacio de la otra. Pero una gran parte de otros ilícitos coinciden, casi palabra por palabra, en la descripción típica tanto como infracción administrativa como infracción penal. Aquí entra a tallar el principio ne bis in idem. Aquí tan solo debe quedar claro que, si bien la protec­ ción administrativa previa es obviamente indispensable para proteger los bienes jurídicos, ella olvida que el derecho administrativo sancionador también debería respetar los principios penales debido a su similar naturaleza185. Pero, por otro lado, también existe el peligro de la “impunidad” de graves infracciones administrativas cuando el proceso y la sanción administrativa se opusieren a la persecución penal con una dependencia absoluta de la persecución penal en relación con las decisiones previas (no controlables) de la administra­ ción186. En realidad, se trata con esto tan solo de un problema de coordinación

entre las dos áreas del derecho público a fin de garantizar la “unidad” (no la uni­ cidad) de la respuesta penal. Es decir, el principio ne bis in Ídem tan solo quiere decir que no debería imponerse al infractor, por el mismo atentado contra el mismo bien jurídico, una doble sanción (por la autoridad administrativa y por el juez penal) que sobrepasare los niveles permitidos de lesívidad y proporciona­ lidad. No quiere decir que en la práctica no puedan darse situaciones en las que coexistan procesos paralelos (uno administrativo y uno penal) y que solo deba existir un solo proceso y una sola sanción. Así, si la infracción ya sancionada por la administración resultare tener un contenido de injusto penal grave, el juez penal no debería estar impedido de iniciar un proceso penal con miras a imponer

185 186

Al respecto, anteriormente, Abanto Vásquez, “Diez años...”, p. 35 y s. Abanto Vásquez, “Diez años ...”, p. 36; analizando y criticando también la práctica españo­ la, Caro Coria, p. 22 y s. e 9 9

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Derecho penal y derecho administrativo: Una relación tensa e incomprendida

una sanción penal, aunque en esto el juez penal deberá tener en cuenta la sanción administrativa (recorte de libertades) ya impuesta anteriormente, descontando de la sanción penal lo ya sancionado administrativamente187. Y, al contrario, cuando tras una sanción penal (o una absolución) todavía quedare un interés administra­ tivo pendiente, nada debería impedir su procesamiento adicional.

En sus relaciones con el derecho administrativo sancionador (contravencional o disciplinario en Alemania), el ne bis in Ídem no quiere decir que no se pueda ni deba computar las distintas sanciones recaídas en las distintas organizaciones de derecho público188: en lo posible, el juez penal debería computar, dentro de su

condena, el recorte de libertad (multa, inhabilitación) que el sujeto hubiera sufri­ do en el ámbito administrativo. Esto puede ser previsto también en la propia ley, tal como se hace en el art. 14 del Reglamento Disciplinario Federal de Alemania. En la práctica, ante una doble persecución (una penal y una administrativa) se presentan varias situaciones. La más polémica ocurre cuando la administración ya hubiera emitido una resolución sancionadora o absolutoria. En contra de lo que todavía pudiera sostenerse, basándose sobre todo en normas administrativas vigentes que proclaman expresamente la “autonomía” de la vía o sanción admi­ nistrativas, y en el llamado principio prior tempore, potior in iure (ver apartado 5), nada debería impedir que la justicia penal pueda investigar y procesar el caso aun si se cumplieran las tres identidades. Aun cuando el proceso administrativo concluyera antes que el penal, finalmente deberá ser la administración de justicia penal quien, en el sentido de la “preeminencia” consagrada en la ley procesal penal y derivada de principios constitucionales, debería definir la existencia o no de un solo injusto de carácter penal. La norma procesal no señala, por cierto, si en este caso el juez podría anular la resolución administrativa y emitir una sola sanción o, más bien, debería “descontar” el quantum de la sanción administrativa (principio del descuento). Tampoco indica qué pasaría en caso de que el juez no encontrare injusto penal aunque sí administrativo. ¿Debería devolver todo lo actuado para que se resuelva el caso en la vía administrativa o, mejor aún, debería aplicar la solución alemana que permite al juez emitir una resolución de carácter administrativo-sancionador?

187 188

Cfr. ya antes Abanto Vasquez, “Diez años...”, p. 36. Tribunal Constitucional, t. 21, p. 379 yss., refiriéndose al “arresto disciplinario” que debería ser computado a la “privación de libertad” de la condena, así como a la “reducción del sala­ rio”, la “reducción de la pensión de jubilación”. e o e

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Manuel Abanto Vasquez

No es sostenible una autonomía, del derecho administrativo sancionador (más allá de su obvia autonomía organizativa y jurídica) que lleve, por lo general, a una sanción administrativa independiente (adicional), de la penal. Esto no quiere decir tampoco que se deba producir una absorción del derecho administrativo sanciona­ dor y disciplinario por parte del derecho penal. Pero se necesitan reglas claras que prevean para todos los casos de duplicidad de persecución penal y administrativa las distintas situaciones que pudieran ocurrir en la práctica189, tal como se está reconociendo paulatinamente en la jurisprudencia y el derecho administrativo, penal y constitucional de derechos extranjeros como el español y el alemán. En el caso peruano concreto, donde no hay que olvidar el problema de la permanente violación al principio de reserva de la ley penal, podría entenderse que a partir de la vigencia del art. m del CPP, por ser una norma legal posterior a muchas normas administrativas (dadas con igual jerarquía de ley), tendría que haber cambiado la situación anterior. Es decir, ya no regirían todas aquellas nor­ mas que previeran exactamente lo contrario: la arriba aludida dependencia del proceso penal de un proceso administrativo previo. Esta interpretación se puede ver reforzada por el hecho de que el legislador procesal penal, para el caso específico de los “delitos tributarios”, ha dispuesto en la segunda disposición modificatoria y derogatoria del D. Leg. N.° 957 (que promulgó el nuevo Código Procesal Penal), números 5 y ó190, una adecuada coor­ dinación del proceso penal y administrativo tributario, respetando el principio ne bis in idem y la “legalidad procesal penal” en contra de lo anteriormente dispuesto por la propia Ley Penal Tributaria (D. Leg. N.° 813): el deber de la administra­ ción tributaria de comunicar al Ministerio Público en caso de encontrar indicios de delito, sin perjuicio de continuar el proceso administrativo (numeral 6, n.° 1); la potestad del Ministerio Público de iniciar el proceso penal, debiendo contar con la colaboración especializada de la administración tributaria (numeral 5); la potestad del Ministerio Público de ordenar al órgano administrativo la ejecución de diligencias e incluso la remisión de todo lo actuado (numeral 6, n.° 2). No se ha reglamentado el caso de la “cumulación” o “cómputo” de sanciones adminis­ trativas y penales (principio del descuento).

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Atinadamente critica la regla del art. II del nuevo CPP y desarrolla los distintos casos posi­ bles, Sánchez Mercado, "El ne bis in idem...”, p. 985 y ss.

190

Hacen esta observación Cerda San Martín/Felices Mendoza, p. 173 y s.

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Derecho penal y derecho administrativo: Una relación tensa e incomprendida

Esta reglamentación del ne bis in idem (en una versión mejorada) debería extenderse a todo el resto del derecho administrativo sancionador (incluyendo al disciplinario), incluso en contra de la “autonomía” del proceso administrativo en relación con el penal declarada, con un tenor más o menos similar, en muchas normas administrativas (por ejemplo, según el art. 243 de la Ley N.° 27444; art. 49 de la Ley N.° 27785, modificada por la Ley N.° 29622). Para lograr esto resulta indispensable un cuerpo de leyes único para todo el derecho administrativo sancionador (con los consiguientes cambios en las normas sectoriales y la eliminación de las faltas del Código Penal) que prevea principios generales y tipos legales de las infracciones. Es decir, se necesita un auténtico Có­ digo de Contravenciones al cual, además, podrían remitirse supletoriamente las normas administrativas especializadas (derecho disciplinario, derecho de tráfico rodado, derecho de la propiedad industrial, derecho de la libre competencia, etc.) en lo que ellas no hubieran previsto expresamente191.

IX.

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191

Cfr. también con más detalles y refs. Abanto Vásquez, “Diez años pp. 34 y ss. Ver también, con una descripción del modelo alemán y el modelo español en “La responsabili­ dad penal de las personas jurídicas!...]”, pp- 210 y ss. descrito en

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331

Manuel Abanto VAsquez

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334

LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN EN UN MUNDO

GLOBALIZADO*

Sumario: I. El fenómeno de la corrupción.- II. Incremento y dañosidad de la corrupción.-

1. Los diversos tipos de "corrupción de funcionarios públicos" según la criminología.™ 2. Medición del avance de la corrupción — 3. Bien jurídico tutelado y la dañosidad de la corrupción de funcionarios.— III. La lucha contra la corrupción.- IV. Tratamiento penal tradi­

cional de la corrupción.- 1. Los tipos de cohecho.- 2. Tipos accesorios y residuales.™ 3. Tratamiento de la corrupción de políticos.— 4. El tratamiento de la llamada "corrupción privada'1.™ V. Problemas jurídico-penales en la lucha contra la corrupción de funcionarios pú­ blicos.- 1. Vacíos de punibilidad y posibilidades.™ 2. Otros problemas.- VI. La lucha in­

ternacional contra la corrupción.- Vil. Resumen y tendencias.- VIH. Referencias bibliográficas.

Esta exposición ha sido elaborada a partir de un trabajo de investigación más amplio, de­ nominado: “La lucha contra la corrupción mediante el derecho penal” que se llevó a cabo en Alemania (Múnich y Freiburg i. Br.) bajo el auspicio de la Fundación Alexander von Humboldt entre octubre del 2001 y diciembre del 2002. El trabajo, en una versión muy resumida, fue expuesto en el “Coloquio Internacional Humboldt” llevado a cabo en Mon­ tevideo en abril del 2003 y fue publicado el 2004, junto con las exposiciones de los demás participantes, por la editorial Tirant lo blanch de Valencia en el libro titulado: “El derecho ante la globalización y el terrorismo”. • • •

335

I.

EL FENÓMENO DE LA CORRUPCIÓN

La corrupción de funcionarios públicos es un delito que muestra preocu­ pantes niveles de incremento. El problema se presenta en todo tipo de Estado, económicamente desarrollado o subdesarrollado, de economía liberal o de eco­ nomía regulada, de Estado liberal o de Estado religioso, de sistema parlamentario o de monarquía. En tal medida se puede decir que la “corrupción de funciona­ rios públicos” siempre ha sido “global”. Pero el proceso de “globalización” que se produce en la actualidad1, en la medida en que trae consigo una aceleración de las interrelaciones individuales y empresariales y una desregulación a nivel internacional, favorece más que nunca el incremento de muchas formas de cri­ minalidad, entre ellas, de la corrupción2. Por su parte, las ciencias penales recién

en los últimos años han prestado especial atención al fenómeno de la corrupción.

Ante esta situación, se observa últimamente una mayor actividad de los Estados tanto a nivel nacional como internacional. Así, se han reformado en muchos países, con menor o mayor acierto, las leyes nacionales, pero también se ha actuado de manera coordinada con otros Estados, buscando armonizar y uniformar la respuesta penal y extrapenal en las respectivas leyes internas (simi­ lares tipos de cohecho, armonización de la cooperación policial y judicial, etc.), y esforzándose por encontrar medios de carácter internacional en la lucha contra la corrupción. Anteriormente, había reinado una pasividad increíble, explicable únicamente o bien por la ingenuidad del legislador de cerrar los ojos ante el problema existente, o bien por la influencia de los que dominan los aparatos de poder y están involucrados en estructuras corruptas. En Alemania, por ejemplo,

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Así se suele entender al proceso de apertura de mercados, creación de zonas económicas y aceleración de la comunicación, del intercambio de bienes, conocimiento y tecnología, así como de la movilidad de las personas y empresas; esto tendría el efecto, en el aspecto econó­ mico, de incrementar la competencia y favorecer los procesos de concentración económica y, en el aspecto político, de quitar poder a los gobiernos locales para decidir libremente los destinos de sus propias economías (mayor influencia del marco macroeconómico). Cfr. Pieth, c. más ref., p. 757.

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Manuel Abanto Vásquez

durante mucho tiempo ha dominado la convicción sobre la “incorruptibilidad” del funcionario público alemán, heredero del legendario “funcionario prusiano” del siglo xix. Ahora, tras tantos escándalos, tal convicción ha demostrado no ser más que una ilusión3. Por cierto, en el campo político no son raros los casos de

“autoengaño”; aún en estos días es común el discurso político que asegura a los ciudadanos haber erradicado la corrupción de un país y, por tanto, no necesitar preocuparse más por ello4.

Entre los países industrializados correspondería sobre todo a Italia el triste papel de servir de modelo de sociedad donde imperaría el más alto nivel de corrupción. La corrupción y la mafia alcanzaron allí tal poder económico y político que, luego de la gran ofensiva contra la corrupción (“manos limpias”) de principios de los noventa, no habría quedado después ningún partido tradicional importante en las esferas del poder, dado que muchos de sus líderes habían sido o están siendo aún procesados por corrupción y otros delitos aún más graves5. Y también miembros del actual gobierno tienen procesos pendientes por corrup­ ción, de los cuales evidentemente tratan de librarse a través de dudosas maniobras legislativas ad hoc (leyes de cambio de jurisdicción, acortamiento de plazos de prescripción, reintroducción de inmunidad política)6. Tampoco Alemania ofrece

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Überhofen, 1999, p. 9 y s.; Schaupensteiner, NStZ 1996, p. 1 y s.; ídem, Kriminalistik,

1994, p. 514; Rügemer, c, numerosos ejemplos de la jurisprudencia, p. 458 y ss. Cfr. las críticas del fiscal español Carlos Castresana a la política anticorrupción española de los últimos años bajo la creencia de incompatibilidad entre el partido gobernante y la corrupción. Esto ha llevado no solamente a que desde el CP de 1995 (promulgado durante el régimen político anterior) no haya ninguna mejora sustancial, sino que incluso se haya descuidado gravemente reforzar la política de lucha contra la corrupción pese a indicios claros de una economía sumergida probablemente amparada por una corrupción galopante. Hasta marzo del 2003 España ni siquiera había firmado la Convención Penal (y la civil) con­ tra la Corrupción de 1999, dada en el marco del Consejo de Europa. Ver en “El Mundo” de 03-03-2003, p. 20 y s. También Bacigalupo destaca la atención pública y judicial que han merecido casos de corrupción a nivel político-institucional en España (tanto bajo el gobier­ no socialista como el conservador), sobre casos de financiamiento ilegal de partidos políticos relacionados con la contratación estatal o fraudes fiscales, así como los casos de “corrupción privada”; ver c. ref., p. 716 y s. Ver ref. sobre el caso italiano en Überhofen, p. 19; Schaupensteiner, Kriminalistik, 1994,

p. 517 (recuadro). También Killias ofrece un cuadro de la burocracia y corrupción cotidia­ nas en Italia que podría encajar perfectamente en muchos países latinoamericanos; p. 247 y ss. Ver, con un cuadro de los procesos archivados, suspendidos y pendientes contra Silvio Berlusconi, en: Der Spiegel, n.° 26 de 23-06-2003, p. 118. • • •

338

La lucha contra la corrupción

en un mundo globalizado

un panorama alentador. Como ya se dijo antes, después de décadas de tranquili­ dad aparente bajo el sobreentendido de que en Alemania la corrupción no sería un grave problema, a principios de la década de los noventa del siglo xx llegaron a los tribunales una serie de casos de corrupción de miembros de las más altas esferas políticas y la industria7. Después de muchas discusiones previas, en 1997 se promulgó la Ley de Lucha contra la Corrupción, de 13 de agosto de 1997, que introdujo muchos cambios en tipos de cohecho del Código Penal alemán8. Con esta ley se ampliaron los tipos penales y crearon nuevos (por ejemplo, la co­ rrupción privada), además de otros cambios del marco penal y las consecuencias jurídicas. Paralelamente se dieron cambios en leyes extrapenales para eliminar alicientes legales a la corrupción. El objetivo de la reforma consistía en mejorar la persecución penal de la conducta corrupta ante las exigencias de la práctica penal y los desarrollos jurídicos internacionales (reforma de los tipos tradicionales de cohecho y ampliación del círculo de autores) y destacar la importancia de la protección de la libre competencia (introducción del tipo de “cohecho privado”)9. Pero aun después de ello han continuado los escándalos tras descubrirse nuevos casos graves de corrupción, vacíos de punibilidad y problemas interpretativos. También en Alemania, al igual que en muchos otros países, las reformas no han sido suficientes.

II.

INCREMENTO Y DAÑOSIDAD DE LA CORRUPCIÓN

1.

Los diversos tipos de "corrupción de funcionarios públicos" según la criminología

En la criminología se conocen distintos tipos de corrupción de funcionarios públicos. El nivel más bajo es el de la llamada corrupción ocasional (o “corrupción directa”), o sea, como fenómeno individual que puede afectar a cualquier indi­ viduo; en determinadas situaciones los individuos pueden reaccionar con ofertas

7

Ver c. ej. el análisis de la situación alemana antes de la reforma de 1997 en Schaupensteiner, NStZ 1996, p. 409 y ss. Se constataba, entonces, sobre todo un alarmante incremento de la corrupción estructural; idem, p. 411, col. izq.

8

Véase Bannenberg, pp. vu, 16 y s., 36 y s. También en Uberhofen, con un amplio análisis histórico y crítico de la legislación penal alemana antes y después de la reforma de 1997, p. 73 y ss.; Otto, p. 219 y s. Cfr. c. más ref, Bannenberg, p. 17.

9

9 9 d

339

Manuel Abanto Vásquez

espontáneas de corrupción10. Este tipo de corrupción refleja, en especial, el estado

en el que se encuentran los valores de una sociedad, pues tanto el número de la oferta como, en especial, de la aceptación de sobornos será especialmente signi­ ficativo en sociedades donde la “cultura de la corrupción” ha alcanzado niveles alarmantes. En Alemania, en una investigación realizada por el gobierno de la región de Baden-Württemberg para el periodo de 1991, se obtuvo como resultado que, de los 81 casos de corrupción ocasional perseguidos como delitos, la mayoría se refería al “cohecho activo”, específicamente a intentos de soborno a policías para evitar una persecución penal, mayormente por el delito de conducción bajo estado de ebriedad; en la gran mayoría de los casos, los policías rechazaron las ofertas y formularon la denuncia penal correspondiente11. Pero también la corrupción puede afectar a determinada rama de una industria o institución; en este caso se habla de corrupción estructural12. Muchas veces los funcionarios y los interesados se conocen y actúan planificadamente durante un largo periodo de tiempo. Especialmente interesante es la corrupción que proviene de o se produ­ ce en el campo empresarial, y sobre todo en la rama de la construcción. Aquí, cuando el Estado interviene como convocador de grandes obras públicas a través de licitaciones o concursos, muchas veces los procesos de decisión o control de sus funcionarios se ven influenciados por sobornos provenientes de parte de los empresarios interesados o intermediarios13. El nivel más grave de corrupción es el que se conoce como corrupción institucionalizada (o del sistema), o una co­ rrupción que funciona como criminalidad organizada. Aquí el delito es particu­

lo 11 12

Dólling, asumiendo la terminología oficial, en “Empfehlen sida Ánderungen...”, p. C 20; OSTENDORF, p. 615Ver en Dólling, “Empfehlen sích Anderungen...”, p. C 20.

La distinción entre corrupción ocasional, estructural y del sistema es propuesta por Ostenp. 615. El caso más reciente es el de los cárteles en la industria de la construcción en Colonia y otras ciudades de Renania del Norte - Westfalia (Wuppertal, Bonn, etc.). Se habría sobornado a funcionarios municipales para asegurarse el otorgamiento de la buena pro para la construc­ ción de plantas de tratamiento de basura y de centrales combinadas de energía y calefacción, así como las licencias de funcionamiento a determinadas empresas operadoras; ver, entre otras publicaciones alemanas, “Süddeutsche Zeitung”, n° 58 (9/10 de marzo del 2002), p. 2; n.° 64, p. 2 (16/17 de marzo del 2002); “Der Spiegel”, n,° 11 (11. 3. 2002), “Der Müll, die Partei und das Geld”, p. 22 y ss.; n.°12 (18. 3. 2002), “Nach Art der Mafia”, p. 22 y ss.; n.° 13 (25. 3. 2002), “Ein bisschen schámen”, p, 92 y ss. Incluso se ha llegado a decir que en la región de Colonia la política habría tenido una “estructura mafiosa” donde la política estaba a la venta de las empresas interesadas; ver “Der Spiegel”, n.° 26 (24. 6. 2002), “KleinPalermo am Rhein”, p. 72 y s. dorf,

13

• • •

340

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en un mundo globalizado

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larmente difícil de combatir cuando, más allá de manifestarse como “corrupción directa” (es decir, en la que participan sujetos identificadles), ante una ausencia de valores (anomía social), los actos de agentes no identificados desnaturalizan o perturban el funcionamiento de los órganos del Estado (actuación irregular), el cual deviene en ineficaz1415 . Los organismos internacionales y los países anglosajones suelen distinguir más bien entre corrupción pequeña (petty corruption) y gran corrupción (grand corruption)^. La primera abarca los casos de bagatela, corrupción ocasional y las “estrategias de sobrevivencia de funcionarios públicos mal remunerados”; la segunda comprende los casos de corrupción de las élites de poder, empresas, políticos, etc. Y se dice usualmente que la primera casi no existiría en los países industrializados, aunque sí distintos niveles de la segunda; y que, en los países del tercer Mundo, en cambio, donde el funcionario público mal remunerado se ve obligado muchas veces a escoger entre la integridad y los propios intereses per­ sonales de supervivencia o de un mínimo nivel de vida decorosa, se encontrarían presentes por igual ambos tipos de corrupción16.

El carácter indesligable de la corrupción con la esencia misma del ser social desde los albores de la civilización, así como su aparición en todas las formas de organización sociales pone en evidencia también que, para controlarla, no puede bastar con recurrir al derecho penal: tras un consenso social sobre su re­ pro chabilidad y la voluntad política de contenerla, debe formarse una cultura de anticorrupción en la política, la administración, la economía y toda la sociedad, a la vez que se respetan en la práctica los valores fundamentales de coexistencia social; el derecho penal solamente vendrá a reforzar la ya existente desvaloración general de la corrupción17. Pero, para llegar a esto (sobre todo cuando se ha llegado al nivel más alto de corrupción: la corrupción institucional), tiene que darse antes una amplia, abier­

14 15

16

17

Cfr. Dü Purr, p. 102 y s., con ejemplos históricos de corrupción en el Perú, ya desde inicios de la era republicana, p. 103 y ss. Eigen/Pieth, en Pieth /Eigen, p. 2; Rose-Ackermann en Pieth/Eigen, pp. 40, 41 y s.; Bannenberg, p. 326; c. más ref. Uberhofen, p. 39. Bannenberg constata que los países afectados por la petty corruption también sufren el pro­ blema de la grand corruption debido a una probable carencia de estructuras propias de un Estado de derecho, así como un sistema de dirección estatal justo y efectivo; ver p. 449. Cfr. Dólling, “Empfehlen sich Ánderungen...”, p. C 7 y s. • • •

341

Manuel Abanto Vasquez

ta y honesta discusión sobre la problemática18. Aquí parece radicar el principal

problema de los intentos de controlar la corrupción en países del Tercer Mundo: después de periodos de amplia corrupción política, no se discute abiertamente sobre las causas mismas del problema, sino se tienden a repetir los mismos erro­ res, creyendo que bastarían las medidas penales. Además, las mismas estructuras que favorecieron el incremento incontrolado de la corrupción19 permanecen

inalteradas (incluso los mismos agentes corruptores se apropian del discurso de la “lucha contra la corrupción”). No es raro, entonces, que, pasada la euforia ini­ cial, más adelante se vuelva a los mismos niveles de corrupción. La problemática de la corrupción no pasa aquí de constituir un mero discurso político empleado cony unturalmente20.

2.

Medición del avance de la corrupción

Hasta hace muy poco, la criminología no había tomado en serio el proble­ ma de la corrupción (al igual que la criminalidad organizada y la económica); no solamente había un considerable retraso en la investigación teórica, sino también en las investigaciones empíricas sobre la corrupción21. A esto se suman las difi­ cultades provenientes de la naturaleza de este tipo de criminalidad. Así, puede parecer extraño que muchas estadísticas arrojen cifras reducidas de corrupción, en contra del sentir general de la población. La explicación de ello no está en que haya menos corrupción de la que se piensa. Lo que sucede es que en la corrupción usualmente no existe una víctima concreta interesada en la persecución penal, tal como existe en otros delitos: en el “pacto injusto” participan el funcionario públi­ co y el interesado, y normalmente, por temor a la pena, ninguno de ellos quiere que los hechos sean descubiertos. Al desaparecer la “víctima” concreta, tampoco existe el informante típico que pueda activar la persecución penal y, como re­ sulta difícil que haya testigos de los hechos, puede suponerse que la cifra oscura

18

Dólling, “Empfehlen sich Ánderungen...”, p. C 8 y s.

19

Una de estas causas es la tradicional burocracia, que muchas veces obliga a los administrados a recurrir a amigos y contactos para “solucionar” problemas que la misma cultura burocrá­ tica (reglamentación excesiva, falta de iniciativa de los funcionarios, etc.) crea. Ver Killias (quien toma como ejemplo a Italia), pp. 247 y ss., 249. Dólling menciona además que el término “corrupción” también puede ser utilizado como arma política para legitimar futuros gobiernos ilegítimos (y a la larga corruptos) como en el caso de los nazis (contra la República de Weimar) y juntas militares de países subdesarrolla­ dos; ver c. ref. en “Empfehlen sich Ánderungen...”, p. C 9.

20

21

Describiendo la situación en Alemania, Bannenberg, c. más ref, p. 61. 0 6 0

342

La lucha contra la corrupción

en un mundo globalizado

de este tipo de criminalidad sea muy elevada22. Esta suposición se ve reforzada

por el hecho de haberse constatado que los casos de corrupción descubiertos han aumentado significativamente en aquellas ocasiones en que, por alguna razón, se ha investigado intensamente en algún sector (efecto de 'reacción en cadena”). Por este motivo, la criminología clasifica estos delitos dentro del grupo de los “delitos de supervisión y control”23. Son escasos los casos en los que el funcionario público no se ha dejado corromper y ha denunciado los hechos; estos constituyen normal­ mente casos de bagatela y de “corrupción ocasional”. Los demás casos, en especial aquellos en los cuales los funcionarios y los interesados han estado relacionados durante mucho tiempo, solamente pueden ser descubiertos gracias al azar, a la autodenuncia de alguno de los participantes (por distintos motivos), a denuncias anónimas (que no pocas veces son ignoradas por las autoridades administrativas) o a investigaciones periodísticas24. La naturaleza del fenómeno “corrupción” hace que las investigaciones em­ píricas se basen sobre todo en “estimaciones subjetivas”, o sea desde la perspectiva de las autoridades encargadas de la persecución penal25. Pero también se han

destacado otras dificultades prácticas en la investigación empírica de la crimina­ lidad de corrupción: dificultad de acceso a los expedientes por un exceso de celo de las autoridades basándose en la protección de datos, falta de cooperación de las autoridades pese a la existencia de una autorización de superiores jerárquicos, amplitud de los expedientes que suelen incluir un gran número de inculpados y extenderse por varios años, problemas de método en la recopilación de los datos, etc,26 Para medir el grado de corrupción nacional (por contraposición a la “inter­ nacional”), puede procederse de manera muy distinta. Los datos pueden provenir

22

Esta constatación es alegada unánimemente en la doctrina; ver Dolling, “Empfehlen sich Ánderungen...”, p, C 16; Hettinger, 1\JW 1996, p. 2266, col. izq.; Überhofen, p. 216;

24 25

Schaupensteiner, Kriminalistik, 1994, p. 518, col. izq.; Bannenberg, pp. 59, 61, 447 y s. En un 90 % de los casos, los hechos fueron conocidos por la Policía gracias a la denuncia de terceros; solamente en un 10 % de los casos, la Policía inicia investigaciones por otros motivos; Bannenberg, p. 59. Dolling, “Empfehlen sich Ánderungen...”, p. C 14; Hettinger, c. ref, p. 2266, col. izq,; cfr. también Überhofen, quien no utiliza la terminología de “delitos de supervisión y con­ trol”, p. 226 y s. Bannenberg, p. 59, 482. Bannenberg, p. 61; Überhofen, p. 227.

26

Bannenberg, p. 64 y ss.

23

$ Q &

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Manuel Abanto Vasquez

de casos policiales, casos que llegan a ser investigados por la fiscalía, casos que son procesados penalmente, casos que han tenido una condena penal y según encuestas de opinión pública. Los datos obtenidos deben ser valorados con mucho cuidado, pues algunas circunstancias podrían falsear los resultados. Por ejemplo, las denuncias policiales podrían ser muy bajas debido a que los casos de corrupción mayormente son denunciados directamente a la fiscalía; y también los casos investigados por la fiscalía podrían ser pocos precisamente a la existencia de una corrupción institucionalizada que desincentivaría las denuncias o investigaciones de oficio contra funcionarios corruptos. Y por último tampoco el número de casos procesados penalmente o que hayan llevado a condenas pe­ nales está libre de distorsiones: si la corrupción es institucional, ni los procesos penales ni las condenas que existan reflejarán el grado de corrupción en dicha sociedad. El Perú de los últimos años puede ser un ejemplo de ello: pese a la conocida corrupción en el Poder Judicial, las denuncias, condenas e incluso las investigaciones del órgano de control interno fueron mínimas. Por último, dado que no todas las denuncias policiales necesariamente implican que se haya pro­ ducido de verdad un caso de corrupción punible, ellas tampoco pueden ofrecer más que un dato inicial. Es más, pese a que la cuota de esclarecimiento policial de los delitos puede ser elevadísíma (con la denuncia, usualmente aparece el nombre de los implicados), la insuficiencia de pruebas hace que la formalización de las denuncias ante la justicia común se produzca pocas veces o, realizado esto, que pocas veces se inicie un proceso penal27. La estadística de la persecución penal, a diferencia de la policial, sí arroja datos relacionados directamente con la comisión de ilícitos penales. Aquí hay que distinguir entre estadísticas referidas a los casos de juzgamiento y los casos de condena. En Alemania, aunque la tendencia haya sido siempre creciente, no se observa un incremento sustancial de los casos juzgados año a año por cohecho pasivo y activo en los últimos años. De todos los casos juzgados (por ejemplo: en 1993, 200 de cohecho activo y 87 de cohecho pasivo), se llegó a una condena en la mayoría de ellos (las dos terceras partes de los cohechos pasivos y las cuatro

27

Así, mientras que en Alemania las cuotas de esclarecimiento policial (en el sentido de de­ terminar al sospechoso del hecho) de los delitos de cohecho siempre han sido elevadísimas (entre el 90 y el 99 %), las de inicio formal de procesos penales ha sido muy baja (menos del 50%), de los cuales, muchos casos terminaron con archivamientos debido a la falta de prueba de elementos objetivos de los tipos, sobre todo del “acuerdo ilícito”. Ver más datos y ref. en Dólling, “Empfehlen sichÁnderungen...”, p. C 38; Bannenberg, p. 55. • • •

344

La lucha contra la corrupción en

un mundo globalizado

h-------- — ------------ ...... —■

1

quintas partes de los cohechos activos); para los casos de “corrupción privada” existentes en Alemania hasta 1997 en una ley especial (art. 12 UWG), en cambio, no se tenía estadísticas específicas hasta 1995 pero la tendencia era decreciente (143 casos •—de ilícitos contra la leal competencia— en 1993 frente a 260 en 199O)28, Para 1999 se tenían: 905 casos de cohecho pasivo impropio (art. 331), 687 de cohecho pasivo propio (art. 332), 363 casos de cohecho activo impropio (art. 333), 958 de cohecho activo propio (art. 334) y 39 casos de cohecho propio agravado (art. 335). De los 2952 casos en total, resultaron 1773 “sospechosos” de actos de corrupción; sin embargo, dicho año no hubo ninguna condena por aquellos hechos (lo cual no excluye que se haya producido alguna en los años siguientes). En estas estadísticas resalta que el porcentaje de condenas por casos juz­ gados de delitos de “corrupción” es, en Alemania (y probablemente también en todos los demás países), significativamente más bajo que el de los demás delitos29.

El que el índice de los procesos penales por delitos de cohecho sea tan bajo en relación con los demás delitos (entre 0.05 y 0.04 % desde 1994 hasta 1999)30 se explica en parte por el hecho de que no abarcan casos “mixtos”, es decir aquellos en los que también se juzgan otros delitos más graves (estafa, fraude fiscal, etc.); pero también por los ya mencionados fenómenos que producen la elevada cifra oscura de criminalidad en estos delitos31. También debe tenerse en cuenta que los datos pueden relativizar la fuerza expresiva de la estadística anual por el hecho de que no siempre las estadísticas de una autoridad encargada de la persecución de la corrupción incluye los datos de la labor de otra autoridad; por ejemplo, 28 29

Datos presentados en Dólling, “Empfehlen sich Ánderungen...”, p. C 14 y ss. Según los datos de Dólling (“Empfehlen sich Ánderungen...”, p. C 39) para Alemania en

30

1993, el 64% de los procesados por cohecho pasivo fueron condenados, mientras que el por­ centaje de condenas en los demás delitos era del 82%; esta diferencia de “efectividad conde­ natoria” sería incluso mayor que en la época anterior (75 contra 80% de los casos entre 150 a 1989). Aunque el porcentaje de condenas por “cohecho activo” se acerca al de los demás delitos, el elevadísimo porcentaje de archivamientos en la Fiscalía (o sea, antes de llegar al juicio oral), en cambio, hace que pierda significado el número de condenas producidas (83% de los casos juzgados en 1993). La situación es más grave todavía en los casos de “corrupción privada” (y otros delitos contra la competencia desleal), donde las condenas de los casos juzgados solamente llegaron en 1993 al 59%. Por lo tanto, podría concluirse que habría un incremento notable de impunidad al interior de la justicia penal alemana. Esta conclusión también es respaldada por Uberhofen en su investigación de los datos hasta 1996, p. 222 y ss. Ver datos y ref. en Bannenberg, p. 53; también Überhofen, p. 223.

31

Dólling, “Empfehlen sich Anderungen...”, p. C 16.

• • •

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Manuel Abanto Vásquez

las estadísticas policiales no suelen incluir las investigaciones directamente rea­ lizadas por la Fiscalía, sobre todo si se trata de actos de corrupción relacionados con delitos económicos, en los cuales, además, el número de inculpados suele incrementarse o reducirse conforme avanzan las investigaciones32. Las estadísti­ cas, por lo demás, dependen mucho de la labor investigadora de la policía y la justicia. Mientras más dirijan estas su atención a descubrir e investigar casos de corrupción, mayor será el porcentaje de casos de corrupción por año, sin que ello quiera decir todavía que haya habido un aumento dramático de la corrupción en el país o sector investigados.

En el caso de la corrupción internacional, también pueden diferir las técnicas de medición. Los resultados también se obtienen a través de encuestas, pero estas varían según si se refieren a las experiencias propias de corrupción activa o pasiva (encuesta de autores) o a las estimaciones o suposiciones de la difusión de prácti­ cas corruptas (encuesta subjetiva). Esta última técnica es la utilizada por la ONG Transparency International para establecer su rankingáe corrupción por países. Esta organización publica, desde 1995, un Corruption Perception Index (CPI) y, desde 1991, un Bribe Payers Index (BPI). Mientras el primer índice se refiere a la percepción que se tiene sobre el grado de corrupción de los funcionarios públicos en determinados países (la parte tomadora), el segundo toma en cuenta más bien la disponibilidad a cometer actos de corrupción (la parte oferente). En ambos casos se trata siempre de mediciones subjetivas, donde las preguntas se dirigen a distintas personas (empresarios, analistas, público en general). Dado que la corrupción es un “factor de riesgo” en las inversiones, los datos obtenidos interesan sobre todo a los potenciales inversionistas y empresas33. Según los índices del CPI —sobre una base de 90 o más países—, en gene­ ral, los países con menor grado de corrupción pasiva34 son los países escandinavos,

Nueva Zelanda, Canadá, Singapur y Holanda. Alemania figura en 1999 en el puesto 14, en 2000 en el puesto 17, en 2001, en el 20 y en 2002 en el puesto 18. España no queda bien situada; en 1999, puesto 23; en 2000, puesto 20; en 2001 y 2002, puesto 22. El país mejor ubicado de Sudamérica es Chile (1999: puesto 19; 2000: puesto 18; 2001: puesto 18; 2002: puesto 17). Perú ocupa los puestos

32 33 34

Cfr. Bannenberg, p. 60. Cfr, Bannenberg, p. 41. Ver estos resultados en el portal electrónico de Transparency International . Los datos hasta el 2000 pueden encontrarse también en Bannenberg, p. 42 y ss. & & e

346

La lucha contra la corrupción

en un mundo globalizado

de la mitad inferior de la tabla (1999: puesto 40; 2000: puesto 41; 2001: puesto 44; 2002: puesto 45), mientras que Argentina (puesto 57 en 2001 y 70 en 2002) y Brasil (puesto 46 en 2001 y 45 en 2002) han quedado incluso peor ubicados. El puesto de USA no es tampoco muy halagüeño: en 1999, puesto 18; en 2000, puesto 14; 2001, puesto 17; 2002, puesto 16. En cuanto al BPI de 199935, para el cual se entrevistaron a personalidades de países en vías de desarrollo (empresarios, cámaras de comercio, estudios de abogados, etc.) sobre las prácticas corruptas de empresas de 19 países industria­ lizados, el resultado fue que todos ellos presentaban cierto grado de corrupción activa. Suecia (en la lista no figuran otros países escandinavos), Australia y Canadá ocuparon otra vez los primeros lugares en cuanto a menor corrupción activa. El último lugar (puesto 19) lo ocupó China, mientras que Alemania y USA no pasaron de la mitad de la tabla (puestos 9 y 10 respectivamente). España solamente tuvo el lugar 12 e Italia el 16. En cuanto a los sectores más afectados por la corrupción (Bribery in Business Sector)36, el mayor grado de corrupción

estaría en la contratación con el Estado y la construcción (1,5 puntos), seguido por la industria de armamentos y de defensa (2 puntos); más atrás siguen el sector energético (3,5 puntos), la industria y minería (4,2 puntos), el sector salud (4,6), las telecomunicaciones y el servicio postal (4,6), etc. En el último BPI (no hubo otro desde 1999), la situación no ha cambiado sustancialmente. El primer lugar lo ocupaba ahora Australia (8.5 puntos), seguido de Suecia y Suiza (8.4 puntos am­ bos). Alemania continúa en el noveno lugar junto con Singapur (6.3 puntos cada uno); España mejoró una posición, pues ahora ocupa el puesto 11 (5.8 puntos), mientras que Estados Unidos empeoró un poco para ocupar el puesto 13, junto con Japón (5.3 puntos). Italia constituye el país europeo occidental peor situado con el puesto 17 (4.1), mientras que Rusia se sitúa en el último lugar (puesto 21 con 3.2 puntos). La incidencia de la corrupción por sectores no mucho, salvo por el puntaje, en los primeros lugares: contratación estatal y construcción, 1.3; armamento y defensa, 1,9; sector energético, 2,7; etc.

3.

Bien jurídico tutelado y la dañosidad de la corrupción de funcionarios

Si la incidencia de la corrupción de funcionarios es tan significativa, y si ella va en aumento, resulta casi evidente la necesidad de hacer algo. Por cierto,

35 36

Ver el cuadro y ref. en Bannenberg, p. 47. Ver en Bannenberg, p. 48. o O O

347

Manuel Abanto VAsquez

para que la intervención estatal recurra al derecho penal se necesita algo más que una mera constatación estadística, pues —como es sabido— el derecho penal implica un grave recorte de derechos individuales. Para admitir el recurso al de­ recho penal, usualmente se exige que exista un “bien jurídico” importante, que las conductas que lo afectan sean suficientemente graves (“merecedoras de pena”) y que no exista otra posibilidad de controlar (satisfactoriamente) estas conductas (“necesidad de pena”).

En la doctrina penal se sostienen distintas fundamentaciones acerca del bien jurídico afectado por la corrupción. Algunos buscan sustentar un solo bien jurídico afectado en todos los casos de corrupción; otros (mayoritariamente en España) prefieren referirse a un bien jurídico general en todos los delitos contra la administración pública, y “bienes jurídicos específicos” en cada caso específico. El primer supuesto se presenta en parte de la doctrina hispanoamericana moderna y alemana que afirma la protección de la “imparcialidad de la actuación funcio­ naría!”; en el segundo caso, se sostiene, como bien jurídico general, el correcto funcionamiento de la administración pública, y como bienes jurídicos específi­ cos según el tipo de cohecho (o corrupción) que se trate: la imparcialidad de la actuación funcionarial, el carácter público de la función, etc.37 A partir del bien jurídico afectado (o bienes jurídicos afectados), se ha afirmado prácticamente de manera uniforme el merecimiento y la necesidad de pena de los casos más conocidos de cohecho, pues tanto el funcionamiento de la administración pública como la confianza de los administrados (que redunda a su vez en dicho funcionamiento) se ven gravemente afectados con los actos de corrupción; en última instancia, la corrupción socava las bases mismas del sistema político y económico de la socie­ dad38. A ello se suman, sobre todo en casos de “corrupción estructural”, perjuicios económicos y al sistema mismo de economía de mercado, cuando la corrupción va unida a estafas y fraudes de todo tipo39.

37

38 39

Ver las ref. en Abanto, Los delitos contra la administración pública, p. 368 y ss. En Alema­ nia predomina la primera tendencia, aunque con la precisión de que se querría proteger la “confianza de los administrados en un funcionamiento correcto de la administración” (que se vería afectada ya con actos que den incluso la “apariencia” de corrupción); en cambio la posición de Cramer (protección primaria de la corrección del ejercicio funcionarial y, segón cada tipo específico distintos “puntos de vista”) se acerca, más bien a la segunda posición; ver en Schónke/Schróder, p. 2568, n. marg. 1. Esto lo destacan muchos autores alemanes; ver Bottke, p. 215, col. der. En Alemania p, e. se calculaba, antes de la reforma de 1997, que el perjuicio causado por los fraudes de licitación en el campo de la construcción ocasionaba perjuicios al Estado por un valor de 4 a 10 mil millones de marcos (aproximadamente 2 a 5 mil millones de euros) • • •

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La lucha contra la corrupción en un mundo

globalizado

En algunos casos de cohecho, sobre todo en los que intervienen sujetos, cuya cualidad de “funcionario público” (en el sentido penal) resulta dudosa (casos de “privatización de la función pública”), parte de la doctrina discute la “necesi­ dad de la pena”, pues —afirma ella— podría bastar la intervención del derecho disciplinario al interior de la administración. Pero ya la mera existencia de tantos casos de corrupción, pese a la existencia de un derecho disciplinario, demuestra que su supuesto efecto “intimidante” o “disciplinario” no puede ser suficiente, aparte de que, con la tendencia en aumento a la privatización de la función pú­ blica, muchos sujetos, que sí son funcionarios públicos para el derecho penal, no están sometidos al derecho disciplinario de la administración40. Aisladamente también se deniega el merecimiento y la necesidad de pena (y, por tanto, la puni­ bilidad) en los casos de cohecho impropio (compraventa de actos funcionariales conformes a la ley) y del cohecho subsiguiente (promesa o entrega de ventajas con posterioridad a la conducta funcionarial). En algunas legislaciones ni siquiera ha previsto la punibilidad del “cohecho subsiguiente”. Muchas legislaciones (por ejemplo, Perú) solamente prevén la punibilidad del cohecho “pasivo” subsiguiente mas no del cohecho “activo” subsiguiente. Pero la justificación de la punibilidad del “cohecho subsiguiente”, sobre todo cuando se trata del cohecho “pasivo”, se basa en la “peligrosidad” de la conducta: tales formas de cohecho encubrirían auténticos cohechos antecedentes o formarían parte de una estrategia amplia de establecer contacto con el funcionario (la “alimentación” del funcionario) para futuros acuerdos ilegales.

III.

LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN

Como se ha visto, hay casi unanimidad en afirmar que la corrupción, por lo menos la de funcionarios públicos, tiene un contenido de injusto que justifica su represión penal. Sin embargo, por razones de ultima vatio corresponde al derecho penal constituir el medio extremo para luchar contra ella. En esto existe concor­ dancia en la doctrina penal. En efecto, si, como manifiestan las investigaciones criminológicas, la corrupción de funcionarios públicos se ve condicionada por una serie de factores, una lucha eficaz contra ella tiene que basarse en un concepto global que incluya numerosas medidas en distintos niveles, entre ellos el admi­

40

anualmente; ver en Schaupensteiner, NStZ 1996, p. 411, nota 13; también en Kríminalistik 1994, p. 516, col. der. Cfr. los argumentos de Uberhofen a favor de una ampliación de la punibilidad para nuevos casos de corrupción, p. 53 y s. ® © ©

349

Manuel Abanto Vásquez

nistrativo, contravención al, constitucional, policial, etc.41 Entonces, más allá de

la mera represión, una lucha contra la corrupción que busque buenos resultados a largo plazo tiene que incidir en la “prevención”. Las recomendaciones que se hagan al respecto deberían, sin embargo, basarse en investigaciones empíricas no solamente de las “causas de la corrupción”, sino también de los “efectos preven­ tivos de medidas ya adoptadas”; pero precisamente este último tipo de investi­ gación es casi inexistente42. En cambio, en contra de algunas opiniones aisladas,

no sería recomendable renunciar a la persecución penal y solamente incidir en la prevención a través de reforzar el funcionamiento eficaz de la administración43. Ciertamente, las medidas que puedan adoptarse en países menos afecta­ dos por la corrupción pueden diferenciarse de las que sean recomendables en países crónicamente afectados por estas conductas, pero eso no quiere decir que también en los primeros no se pueda y deba recurrir al derecho penal como úl­ tima medida en los casos más graves44. Precisamente para estos casos más graves

(los de corrupción estructural y los de redes de corrupción), incluyendo los de aparente bagatela (“alimentación” de funcionarios públicos), se han elaborado recomendaciones basadas en la experiencia de haber observado previamente las causas o circunstancias que posibilitan la comisión de prácticas corruptas o su ocultamiento y los sectores más propensos a la corrupción según la realidad de

41

En esto se basó la amplia doctrina alemana para sugerir la reforma penal de 1997; ver Dólling, c. más ref., “Empfehlen sich Ánderungen...”, p. C 42 y ss.; Schaupensteiner, Ánminalistik, 1994, p. 518. Este último autor insiste en la necesidad de una concepción global basada en cuatro pilares: intensificación de la persecución penal, mejora de los controles preventivos (en la administración y en las empresas); eliminación de vacíos legales (penales), y el aislamiento social de la corrupción (refuerzo de la desaprobación ético-social); ver en NStZ 1996, p. 412 y ss.

42

Bannenberg, p. 447. En Alemania, p. ej. solamente se han llevado a cabo encuestas a la ad­ ministración central y regional, pero las respuestas de la primera no pasan de expresar buenos deseos sin ninguna afirmación basada en datos objetivos, y la segunda solamente se refería al estado de la implementación (y no al éxito o al fracaso) de las medidas recomendadas para la lucha contra la corrupción (que por lo demás llevaban retraso); ver Idem., p. 467 y s.

43

En este sentido Bannenberg, p. 448 y s. Killias critica, en cambio, la argumentación re­ cargadamente moral de la problemática y sugiere, más bien, una descriminalización procesal (renuncia a la persecución penal, exención de pena) según una serie de casos: cuando la conducta sea disculpable según las circunstancias (falta de provecho propio y derecho a la ventaja obtenida), no se hayan afectado gravemente bienes jurídicos (casos de bagatela) o la persecución penal resulte injusta (cuando el funcionario público y otros partícipes no son perseguidos penalmente en su propio país); p. 253 y s. Bannenberg, p. 449 y s. y nota 897.

44

• • •

350

La lucha contra la corrupción en un mundo globalizado

cada país45. Para ía “corrupción ocasional” debe bastar la “sensibilización” de los ciudadanos y funcionarios a través de diversas medidas que cimenten en las conciencias el rechazo a estas conductas (publicidad de los casos, capacitación de los funcionarios para que eviten circunstancias que acompañan la corrupción, creación de una ética económica en las empresas)46, así como el riesgo a la repre­

sión administrativa y penal.

En este marco expositivo no se puede incidir más en cuanto a las medidas extrapenales. En lo que sigue habrá que restringir la exposición a la parte relacio­ nada con la lucha penal contra la corrupción.

IV.

TRATAMIENTO PENAL TRADICIONAL DE LA CORRUPCIÓN

Hasta ahora se ha hablado de “corrupción de funcionarios públicos”. Sin embargo, ya de lege lata, el término “corrupción de funcionarios públicos” no guarda identidad con el de “cohecho”, término usualmente empleado en las le­ gislaciones penales de habla hispana. En el Código Penal peruano, bajo la deno­ minación “corrupción de funcionarios públicos” se entiende tanto al “cohecho” (arts. 393 a 396, 398 a 399) como también a las “negociaciones incompatibles con el cargo” (art. 397), el “tráfico de influencias” (art. 400) y el “enriquecimiento ilícito” (art. 401). El término “corrupción”, por sí mismo, insinúa por lo visto un fenómeno que va más allá del mero “cohecho” (la compraventa ilícita entre un funcionario público y un particular). A esto se añade que también se hable de

45

46

En Alemania los sectores con más riesgo de corrupción serían: la autoridad de extranjería (por la existencia de una fuerte inmigración), las autoridades de asistencia social (dada la cantidad de prestaciones sociales), las oficinas veterinarias (por el elevado consumo y pro­ ducción industrializada de carne), los examinadores de la aptitud para conducir vehículos, y los policías encargados de investigar la corrupción organizada. Estos resultados provienen de la reciente investigación de Bannenberg, p. 450. El caso de la “alimentación al funcionario” (Anfíittern) ha merecido especial atención por la doctrina, pero todavía no se ha encontrado una formulación satisfactoria en los tipos penales; ver las críticas a los proyectos anteriores a la reforma alemana que no preveían el caso (la versión final tampoco lo hizo) de Schaupensteiner, NStZ1996, p. 414, col. der. Críticamente también Rügemer, quien menciona, además de los conocidos, una serie de casos (por cierto, discutibles) de “corrupción legaliza­ da”, p. 466 y s. Arzt, en cambio, desde una perspectiva económica quiere excluir el derecho penal de estos casos (la estructura venal sería preferible a su lucha porque esta crearía más criminalidad y corrupción), y centrarse en eliminar los estímulos que posibilitan la venali­ dad; p. 507. Bannenberg, p. 452 y s. • • •

351

Manuel Abanto VXsquez

“corrupción privada”, o sea de aquel caso en el cual ninguna de las partes reúne la cualidad de “funcionario público”.

Debido a estas dificultades, para poder extraer conclusiones sobre si de­ terminada legislación (penal y extrapenal) está suficientemente preparada para la lucha contra la corrupción se hace necesario buscar una definición previa de la “corrupción” que englobe todos los casos no deseables socialmente. Para este se ofrecen muchas definiciones, entre las cuales las más interesantes centran el injusto en los elementos “ineficiencia” o en el “abuso de poder”. Por ejemplo, la definición de Bottke asume la primera posición: la corrupción constituiría materialmente un actuar colusivo de portadores de un poder especial para obtenei ventajas especiales para ambas partes, conducta que atenta contra los presupuestos de una óptima prestación de servicios a la sociedad por subsistemas obligados a elld^. X en el segundo sentido se manifiesta Uberhofen:

[L]a “corrupción” sería el abuso de poder de integrantes de un poder especial, cuya función es la de servir al interés general, pero que acuerdan ventajas no objetivas con los interesados manipulando una prestación de servicios y recibiendo a cambio una ventajad. El problema de la primera definición está en que vincula el reproche pena, en la “ineficiencia” de las conductas, lo cual desemboca en una perspectiva de “análisis económico del derecho”, que ha sido rebatida en otro lugar por ir er contra con principios básicos del derecho penal47 49. La segunda tesis, al vincula: 48

el término “abuso de poder” con otros elementos que le dan más precisión, des­ cribe mejor el fenómeno investigado sin rebasar los presupuestos tradicionales del derecho. El hecho de que describa solamente una parte del pacto injusto (e abuso de quien tiene el “poder”) no es grave; la otra parte, la de quien contri­ buye a dicho abuso está integrada implícitamente en el concepto: el cohechado:

47 48

Cfr. Bottke, ZRP 1998, p. 215. Überhofen, 1999, pp. 48, 51,455.

49

Al respecto ver, c. más ref. Abanto, Derecho penal económico, 1997, pp. 78 y ss., 98 y ss 102 y s. Arzt destaca las bondades de un análisis económico de la criminalidad auténtica j de aquella (menos dañina, según él) que se aprovecha de una estructura “venal” (conduce legal), para destacar cuándo los sujetos prefieren la primera a la segunda; ver p. 501 y s. E autor deja entrever que un análisis tal llevaría a exigir la tolerancia (y control) de la estructur; venal en vez de combatirla con el derecho penal, pues esto último solamente llevaría a 1; comisión de delitos más graves o a una estabilización e incremento de la venalidad; ver c. ej Idem., p. 502. & 0 0

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La lucha b--------- - ---

contra la corrupción en un mundo globalizado

-------- - ■------------- -------------- - —. .. .................. •—--- -- --- 1

activo es un “partícipe necesario”, cuya conducta, por técnica legal tradicional, lia sido tipificada de manera autónoma50. Luego, el sujeto activo de los delitos como “integrante de un poder especial” (Angehorige besonderer Machi) podría ser tanto un funcionario público como también un político o funcionario de em­ presas privadas o incluso un profesional libre; y el “abuso de poder” se referiría a decisiones no objetivas o antijurídicas que atentan contra la ley o regulaciones similares (por ejemplo, las de las profesiones libres) y que son tomadas debido al influjo ejercido por ventajas51. La definición previa de “corrupción” es suficientemente amplia para em­ plearla en el análisis, pero no sería recomendable introducirla de lege lata, a ma­ nera de tipo penal genérico, pues ello atentaría contra el principio de legalidad al no poder definir con claridad el contenido de la conducta reprochable penal­ mente52. El concepto elaborado de “corrupción” solamente describe de manera

muy general una situación no deseable a partir de la cual se puede trabajar tanto de lege lata como de lege ferenda.

50

El problema de la “participación necesaria” (mejor: “intervención necesaria”) es materia de muchas controversias y malentendidos. Por lo menos hay consenso en que existe un grupo de delitos en los que, además de la conducta del autor, se necesita la de otro (la propia vícti­ ma, un interesado, un beneficiado) para que la conducta del primero pueda ser típica. Esta segunda conducta puede resultar impune por distintos motivos (la víctima de la muerte a petición, la víctima de la usura, el comprador de reproducciones ilegales, etc.), pero también puede haber sido tipificada de manera expresa (p. ej. la “aceptación de nombramientos ile­ gales”, el “cohecho activo”, el “aborto etc.); ver ampliamente al respecto y c. más ref. de la literatura alemana y española en Abanto VLsquez, “Participación necesaria../’, p. 11 y ss.

51 52

Así lo entiende también Bannenberg, p. 16. Überhofen, p. 455. Volk (quien, por lo demás, hace acertadas críticas a los tipos tradicio­ nales) somete a discusión un tipo genérico que diga: “Aquel que, en una decisión, no respete las reglas y solicite, se haga prometer u obtenga, para sí o para un tercero, una ventaja, será penado con ...”; ver. p. 424 y ss. Pero finalmente reconoce que este tipo no sería aplicable en todos los niveles (p. e. en el ámbito empresarial privado) por falta de “reglas de decisión vinculadas con el ámbito externo” que el sujeto activo pueda infringir puniblemente; ver Ibíd, pp. 424 y ss., 428. En todo caso, esta propuesta implicaría un cambio de paradigma de la sanción penal a determinado tipo de corrupción (básicamente: de funcionarios públicos) hacia la de cualquier tipo de “intercambio ilegal de ventajas” en cualquier ámbito de la vida (administración pública, política, comercio, deportes, educación, investigación, etc.), basán­ dose en una desvaloración social ya existente de todos estos casos y que el Derecho penal no responde por igual. Un cambio de tal magnitud tiene que ser analizado con mucho cuidado en todas sus consecuencias. • • ®

353

Manuel Abanto Vásqüez

1.

Los tipos de cohecho

El “cohecho” en su acepción más clásica consiste básicamente en una es­ pecie de “compraventa ” de la función pública {do ut des). Es decir, una especie de contrato ilegal entre el funcionario y otro, en el que ambos acuerdan libre y voluntariamente un intercambio de prestaciones: el funcionario, una deter­ minada actividad o inactividad funcionarial, y el otro, la entrega de un bien o la realización de una prestación a favor del primero. A este núcleo del injusto, contenido en la modalidad de “recibir” o “aceptar” “bienes, dádivas o ventajas” se agrega una modalidad de ejecución (aparentemente) unilateral: el “solicitar”. Esta modalidad, según parte de la doctrina, no implicaría propiamente un “pacto injusto” y, por ello, la parte activa (el particular) ni siquiera tendría que conocer la solicitud para que esta modalidad se vea consumada53; pero la “contractualidad

sui generis del cohecho (que la distingue de los casos de “exacciones ilegales”) sí podría existir si se exigiera, para la consumación de esta modalidad, que el fun­ cionario haya “solicitado” bajo el supuesto de querer ofrecer algo a cambio de una contraprestación. Algunas legislaciones (España) exigen que la contraprestación al funcionario público tenga contenido económico; otras (Alemania, Perú, etc.), se refieren ampliamente a “ventajas”, las que pueden tener contenido económico o no. El elemento “contractualidad” o “bilateralidad” sui generis (existente incluso en la modalidad de “solicitar”) distingue el “cohecho” de la “concusión” y de las "exacciones ilegales”; estos últimos tipos penales -—de diferente manera— existen en Perú, España y muchos países latinoamericanos, pero no en Alemania). Ahora bien, la técnica legal ha preferido expresar por separado el injusto de las dos partes del “pacto injusto” en sendos tipos penales; para el caso del funcio­ nario público, se trata de los tipos de “cohecho pasivo”, para el otro, de “cohecho activo”. Y cuando el pacto injusto entre funcionario e interesado se refiere a una violación de deberes funcionariales, se trata de un “cohecho propio”; cuando no existe tal violación, se trata de un “cohecho impropio”. Consecuentemente, suelen existir tipos penales de “cohecho pasivo propio”, “cohecho pasivo impro­ pio”, “cohecho activo propio” y “cohecho activo impropio”. Por último, cuando el pacto injusto presupone un cumplimiento “futuro” por parte del funcionario, se habla de un “cohecho antecedente”; cuando tal pacto injusto se produce en

53

Ver últimamente, c. ref. de la doctrina alemana, Kargl, quien, sin embargo, critica la admi­ sión interpretativa de un “pacto injusto” (y por lo tanto de "contractualidad”) en la modali­ dad de “solicitar”; ver p. 773 y s. Más ref. latinoamericanas y europeas en Abanto Vasquez, “Los delitos contra la administración pública”, pp. 378 y ss., 398 y s. 9 0 •

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La lucha contra la corrupción en un mundo globalizado

un momento posterior a la actividad del funcionario, se trata de un “cohecho subsiguiente”. Por lo general, las legislaciones penales reprimen ambos casos en el “cohecho pasivo”; en el caso del “cohecho activo”, a veces se considera que el “cohecho subsiguiente” no tendría suficiente injusto penal (por ejemplo, en el Código Penal peruano).

Por último, en todos los casos de “cohecho”, los tipos penales exigen que una de las partes reúna la cualidad de “funcionario público”. Es decir, se trata de delitos especiales. El concepto penal de funcionario público suele ser definido en la propia ley penal y es más amplio que el concepto proveniente del derecho administrativo. Comprende dos elementos: el acceso a la función (por mandato legal, nombramiento o elección) y el ejercicio de funciones públicas.

2.

Tipos accesorios y residuales

En las legislaciones penales lainas se prevén además tipos penales relacio­ nados con el abuso del funcionario público en el ejercicio de sus actividades funcionariales. Estos tipos penales no necesariamente guardan un parentesco cercano con el “cohecho”. Así, en el caso de la “concusión” y las “exacciones ilegales”, el atentado no solamente se dirige a la administración pública, sino también a la libertad individual: los tipos abarcan casos de extorsión cometidos por el fun­ cionario público en el marco del ejercicio de sus actividades funcionariales. En el “fraude al Estado”, se trata más bien de un caso de “estafa”, punible ya en la etapa previa a la producción del perjuicio patrimonial: la mera “colusión” entre el funcionario y el interesado en un negocio a nombre del Estado. En las “nego­ ciaciones incompatibles” se reprime en realidad la “incompatibilidad” del interés privado con el ejercicio de una función concreta, o sea, se reprime un “peligro” de perjuicios patrimoniales a los intereses de la administración. Y el tipo de “en­ riquecimiento ilícito” constituye un tipo de dudosa constitucionalidad por tener características de “delito de sospecha”; el injusto penal consistiría en el no poder demostrar la legalidad del incremento patrimonial del funcionario público. Estos tipos penales, aunque puedan presentarse en el marco del ejercicio funcionariales, no constituyen, en estricto sentido, tipos de “corrupción”. De to­ dos ellos, por lo menos el tipo de “concusión” parece contener suficiente injusto penal como para justificar un tipo autónomo. Los demás casos no solamente no parecen ser necesarios, sino también no parecen describir un verdadero injusto

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Manuel Abanto Vasquez

penal sino uno meramente administrativo (“negociación incompatible”) o incluso una mera sospecha (“enriquecimiento ilícito”)54. En cambio, el “tráfico de influencias” se acerca más al injusto típico del “cohecho”: se reprime con este tipo penal la “compraventa” de la influencia que se tenga o pueda tener en funcionarios públicos; o sea, se adelantan las barreras del derecho penal para reprimir conductas que pudieran influir efectivamente en el ejercicio funcionarial. La práctica ha demostrado la urgente necesidad de reprimir estas conductas, aunque la técnica penal empleada por el legislador no siempre ha sido exitosa en todas partes. En Alemania la doctrina recomienda la introducción de un tipo penal correspondiente, tomando el ejemplo de las legis­ laciones española, francesa y suiza.

3.

Tratamiento de la corrupción de políticos

La protección penal de un sistema democrático no puede descuidar el siste­ ma electoral, que constituye precisamente la base de la formación periódica de dos poderes del Estado: el legislativo y el ejecutivo. Con este motivo, las legislaciones suelen introducir tipos penales que buscan proteger la “corrección de los procesos electorales” en el sentido de garantizar elecciones y votaciones objetivas55. Esto

Índica ya que aquí están en juego bienes jurídicos algo distintos de los existentes en los delitos de corrupción de funcionarios. En Alemania, por ejemplo, existe un gran número de tipos delictivos encargados de sancionar penalmente diversas conductas que atenten contra los órganos e instituciones encargadas de garantizar directamente el funcionamiento del sistema democrático (arts. 105 y ss.). Pero solamente en dos tipos delictivos existe un paralelo con los tipos tradicionales de “corrupción de funcionarios”: en la “corrupción de electores” (art. 108b) y en la “corrupción de parlamentarios”

54

55

Este tipo penal merece un análisis crítico más amplio que no puede hacerse aquí. Me remito a lo expresado, c. más ref. en Los delitos contra la administración pública, p. 475 y ss. En Argentina, debe destacarse el acertado y crítico análisis de Sancinetti. Por lo demás, en la doctrina penal latinoamericana se suele aceptar acríticamente la existencia de este tipo penal, e incluso algunos instrumentos internacionales (La Convención Interamericana de 1996) recomiendan su inclusión, pese a que un tipo penal que hace de la “no-justificación” de un incremento patrimonial (considerable) un injusto penal atenta evidentemente contra una serie de principios básicos del derecho penal. Así en Alemania y otros países europeos (Austria, Francia, Holanda, Licchtenstein, Suiza), Überhofen, pp. 211, 465• • •

356

La lucha contra la corrupción en un mundo globalizado

(art. 108e)56. En ambos casos no está en juego el correcto funcionamiento de la administración pública, sino solamente el efectivo funcionamiento del sistema electoral; la corrupción es empleada como medio para falsear un proceso electoral o votaciones en órganos constitucionales. Esto es evidentemente importante, pero deja de lado un grupo de conductas que implican vender y comprar funciones públicas durante el funcionamiento mismo de estos órganos. También en el Perú existen tipos penales similares como delitos contra la voluntad popular (arts. 354 yss).

Más allá de esta protección directa del sistema electoral mismo, existe, sin embargo, la necesidad de proteger el “funcionamiento” de la actividad legislativa cuando los propios representantes populares pretendan “vender” su función o cuando los interesados pretendan comprarla. Ahora bien, la peculiaridad de la función pública de los representantes populares en las distintas formas de go­ bierno hace que la aplicación de los tipos tradicionales de “cohecho” no resulten adecuadas y, por ello, muchas veces no resulten aplicables a casos graves y eviden­ tes de “venta” de la función parlamentaria. Al mismo tiempo se ha demostrado que la gravedad de estas conductas exige una respuesta penal. Si el injusto de la corrupción se mide según la función que vende el funcionario, este debe ser ciertamente más grave en la medida en que el acto de corrupción tienda a atentar directamente contra las estructuras mismas del Estado de derecho: la actividad judicial57, la actividad legislativa, la ejecución de leyes. Luego, el “cohecho” del parlamentario no solamente debe ser punible, sino merecería una agravación de pena en relación con el cohecho del “funcionario público” de inferior jerarquía. En la mayoría de los países el parlamentario también suele ser considera­ do “funcionario público” en sentido penal, y puede ser abarcado por los tipos “comunes” de cohecho pasivo. Luego, tal como ocurre en Francia, Suiza, Bélgica y Holanda, la conducta corrupta del parlamentario no se tiene que dirigir a res­ tringir a falsear el resultado de votaciones y elecciones (como se exige en el art. 108e Código Penal alemán, en Austria o Licchtenstein), además de incluir el “cohecho subsiguiente”58.

56 57

58

Un análisis amplio de ambas figuras puede verse en Uberhofen, p. 211 y ss. El contenido de estos artículos dice lo siguiente (traducción líbre): Este es y ha sido siempre el fundamento en Alemania para la autonomía y mayor penalidad de la corrupción del y al juez, ver Uberhofen, p. 175 y s. Überhofen, p. 465. Cada vez son más fuertes las críticas a la ‘corrupción legalizada” del parlamentario en el sistema alemán; es probable que, debido a la presión internacional (debe • • •

357

Manuel Abanto Vasquez

4.

El tratamiento de la llamada "corrupción privada"

Los supuestos de corrupción privada se asemejan al “cohecho” tradicional en cuanto a que se influye secretamente en una persona cualquiera, en cuyas manos está la decisión de un asunto o que debe contribuir con sus esfuerzos o conoci­ mientos acostumbrados a un resultado positivo esperado; pero esta persona no tiene la cualidad de “funcionario publico”, sino en todo caso de un “funcionario privado” que actúa en el marco de cualquier actividad empresarial (un concurso de méritos, una competencia de calidades, una competencia deportiva, etc.). Una modalidad de esta figura es la que está estrechamente vinculada con los delitos contra la leal competencia: el soborno de empleados privados para obtener alguna información sobre la empresa para la cual trabajan (“soborno comercial” o “re­ velación de secretos”)59. La dañosidad de estas prácticas ha sido destacada en la doctrina60; la empresa afectada puede sufrir perjuicios de todo tipo, dependiendo

del objetivo de la maniobra corruptora: si se sobornó al empleado para obtener condiciones favorables en la contratación, la empresa del sobornado podría recibir una contraprestación de menor calidad o pagar un precio superior al del mercado; si el soborno buscaba que el empleado revelara secretos empresariales, la afectada perderá el valor que estos secretos importen, etc.

Precisamente en la actualidad se tiende a reprimir penalmente estas conduc­ tas de “cohecho privado”. En Alemania, con la reforma de 1997, se han trasladado las figuras penales, que antes estaban en el art. 12 de la Ley contra la Competencia Desleal, al art. 299 y 300 del Código peruano (“cohecho pasivo y activo en el tráfico comercial”). Estos “nuevos” tipos penales se refieren a “atentados contra la competencia”61. Además, se ha introducido la figura nueva de “acuerdos res­ trictivos contra la competencia en licitaciones” en el art. 298 del Código Penal,

59

60 61

firmarse próximamente la Convención de las Naciones Unidas en Viena que prevé la punibilidad amplia de la corrupción de parlamentarios) en un futuro no muy lejano en Alemania o bien se modifique el art. 108e o se amplíen los tipos tradicionales de cohecho para compren­ der las conductas de parlamentarios que hasta ahora han sido considerado legales, ver sobre esto, c. ej., en “Der Spiegel” n° 27 (23. 6, 2003), “Die Vettern der Wirtschaffp. 36 y ss. Sobre esto, Ferreira Delgado, quien por lo visto considera insuficiente la punición de estas conductas como delito de “violación de reserva industrial” (art. 238 CP colombiano) y que sería necesaria una tipificación específica que reprima al sujeto activo como “corruptor”; p, 80 y s., esp. p. 81; c. más ref. Abanto, Derecho penal económico..., 2000, p. 400 y ss. Tiedemann, Welche strafrecbtliche Mittel..., p. C 63; remitiéndose al primero, Dolling, “Empfehlen sichÁnderungen...”, p. C 27. Se buscaba con esto evidentemente una mayor efectividad preventivo-general ante la cons­ tatación del incremento de la corrupción en el sector empresarial; al respecto, c. más ref.

• • •

358

La lucha contra la corrupción en un mundo globalizado

supuesto que antes solamente se perseguía como infracción administrativa62, pues se ha considerado que la dañosidad social de estas conductas es más grave de lo que se suponía: el atentado contra la libre competencia es muy fuerte además de vincularse a actos de auténtica corrupción de funcionarios63.

Por cierto que aquí, aunque es indiscutible la intervención penal dado el paralelo existente entre el injusto de la “corrupción privada” y el del “cohecho” tradicional (compraventa de sujetos con una posición de poder, defraudando la confianza de los que dependen de tal posición), las conductas previstas, por el bien jurídico protegido, se alejan del grupo de delitos contra la administración pública y se vinculan, más bien, a la protección de la libre y leal competencia.

Luego, el problema de la llamada “corrupción privada” se sale del campo aquí estudiado. Ciertamente, también este grupo de conductas tiene el mismo denominador común, desde una perspectiva amplia, con la corrupción de fun­ cionarios públicos, pero atacan en primer plano intereses más específicos que el correcto funcionamiento de la administración pública.

V.

PROBLEMAS JURÍD1CO-PENALES EN LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS PÚBLICOS

A partir de este marco tradicional en la lucha contra la corrupción, y tomando en cuenta el concepto amplio anteriormente expuesto, veamos ahora algunos de los más notorios y graves vacíos que se presentan y las posibilidades de mejoras legislativas. En este reducido marco expositivo, esta tarea solamente puede emprenderse de manera resumida.

Dólling, “Empfehlen sich Anderungen...”, p. C 24; Bannenberg, p. 25 y s.; Tiedemann,

62

63

c. más ref., Leipziger Kommentar, 11 .a ed., art. 299, p. 157 y ss. La sanción de los “cárteles de licitación” era hasta la reforma meramente administrativa, pues los intentos de subsumir de las conductas bajo el tipo penal de “estafa” fracasaban ante la ausencia del elemento “perjuicio patrimonial”; ver al respecto, entre otros, Tiedemann, Leipziger Kommentar, 11.a ed., art. 298, n. marg. 4 y ss., p. 130 y s.; Bannenberg, p. 22 y ss.; Abanto Vasquez, Derecho de la libre competencia, p. 123 y ss. Ver sobre estos y otros cambios legislativos realizados por la “Ley de lucha contra la corrupción” de 20. 8. 1997, desde una perspectiva del Derecho de la competencia, Kleinmann/Berg, p. 277 y ss. Cfr. Bannenberg, p. 23.

• • •

359

Manuel Abanto Vásquez

1.

Vacíos de punibilidad y posibilidades

a)

El problema de la cualidad “funcionario público"

Según la definición adoptada por la legislación penal correspondiente, exis­ ten casos problemáticos que suelen escapar de la tipicidad tradicional: — El funcionario público extranjero o de organizaciones internacionales no puede ser abarcado, pues el bien jurídico solamente puede referirse al correcto funcionamiento de la administración pública nacional o, a veces expresamente, ya el concepto de “funcionario público” se refiere, directa o indirectamente, a funcionarios “nacionales”64.

— - El funcionario político, especialmente el “parlamentario”, resulta im­ pune cuando realice actos paralelos a los del cohecho común. Según la legislación nacional particular, a veces se entiende que este queda, siste­ máticamente, excluido de los tipos penales de “cohecho”, pues para él se aplicarían tipos penales específicos. Y estos tipos penales pueden ser insuficientes (por ejemplo, en Alemania). Pero también, en otras legisla­ ciones nacionales, donde se entiende que el parlamentario se encuentra abarcado por el concepto penal de “funcionario público”, muchas veces los tipos penales no aclaran en qué consiste su conducta injusta y en qué medida esta escapa de la parcialidad típica de sus funciones. Esto puede llevar a la inaplicación de los tipos penales. — El concepto suele referirse a personas que ya ostentan la cualidad de funcionario público, mas no a quienes tienen expectativas de ello; por ejemplo, el candidato a parlamentario. Ciertamente, estos problemas pueden solucionarse precisando más la definición de funcionario público (para efectos penales), pero también hay que cuidarse de una excesiva precisión. Debe existir aún un espacio para una correcta interpretación desde la perspectiva del bien jurídico tutelado. Y es que a veces una excesiva precisión legal puede llevar a efectos no deseados de sobrerrepresíón o de vacíos. Si se extendiera demasiado el concepto de funcionario público, el concepto perdería nitidez y cualquiera podría ser penado por “cohecho”; lo mis­ mo ocurriría si la conducta típica se ampliara tanto que comprendiera cualquier acceso a ventajas por parte del funcionario, y conductas normales, cotidianas e inocuas podrían resultar siendo calificadas como delictivas. Este peligro se ha 64

También en Alemania ha sido este el impedimento para aplicar los tipos de cohecho a delitos cometidos en el extranjero; ver Korte, p. 81. $ e $

360

La lucha contra la corrupción en un mundo globalizado

mostrado ostensiblemente en las discusiones a propósito de la reforma alemana de 199765. Por otro lado, debe tenerse cuidado con la ubicación de la definición

de “funcionario público”. La técnica usada en algunos países (por ejemplo, en Alemania) de colocar el concepto en la parte general tiene el defecto de restringir sus posibilidades de desarrollo, pues vincula la interpretación a otros tipos penales de la parte especial6667 .

b)

Otros elementos típicos discutibles

No solamente el elemento normativo “funcionario público” presenta pro­ blemas de interpretación. También se ha discutido mucho sobre los elementos “provecho propio” y “ventaja inmaterial”. En el caso del provecho propio, cuando el tipo penal no especifica nada, la doctrina mayoritaria ha entendido tradicionalmente que el tipo penal solamente abarcaría casos de provecho propio del funcionario público; es decir, quedarían excluidos los casos en los que el funcionario quiera la ventaja para un tercero. Posteriormente se ha interpretado que también existiría este provecho propio del funcionario cuando se vea favorecido de manera “mediata”. Aquí aveces se llega incluso a una coincidencia entre provecho propio “mediato” y “ventaja inmate­ rial” (directa), pues se puede decir que el funcionario se vería ya favorecido él mismo (espiritualmente) cuando la ventaja material la obtenga un tercero (por ejemplo: un partido político, una empresa, etc.). Con esto se pierde precisión y se puede llegar a la analogía. Por otro lado, dado que algunos tipos penales se refieren simplemente a “cualquier ventaja”, la doctrina ha hecho la distinción entre ventajas materiales (esto es, con contenido objetivo, mensurable económicamente) y ventajas in­ materiales61. Pero estas últimas no han podido ser definidas, pues algunas veces

esconden auténticas ventajas materiales (en el sentido de mensurables económi­ camente) como en el caso del favor sexual (existe un mercado de ello) o bien van demasiado lejos y abarcan conductas altruistas o inocuas (la mera satisfacción

65 66

67

Refiriéndose a las propuestas relacionadas con el concepto de funcionario público, ver p. 419 y s. En este sentido advierte Korte, aunque también plantea la posibilidad futura de desvincu­ larse por completo de este concepto (o sea convertir el cohecho en delito común). 88, col. izq. Ver últimamente en Kargl, c. ref, pp. 678, 770 y s.

0 0 9 361

Manuel Abanto Vásquez

propia, ía vanidad, etc.). Especialmente actual es el problema de la ventaja in­ material en el caso de los “fondos de terceros” o los “auspicios” en la actividad de algunos funcionarios públicos (particularmente médicos, investigadores de instituciones científicas o universidades).

El elemento “ventaja” también trae consigo el problema de determinar su magnitud. Tampoco este problema lia podido ser solucionado hasta ahora. En la doctrina68 dominan ahora opiniones que admiten la “adecuación social” o la “imputación objetiva” para excluir de la tipicidad algunos casos de ventajas mí­ nimas; aunque aisladamente se ha afirmado también que debería bastar cualquier tipo de ventaja o se ha propuesto introducir cuantías para las ventajas materiales.

Finalmente, en el caso del cohecho impropio (pasivo o activo) se critica hasta ahora la falta de definición del bien jurídico afectado. Nuevamente aquí los casos de “fondos de terceros”, “auspiciadores” y otros, parecen probar el carácter más bien inocuo de estas conductas. La doctrina dominante ha justificado la existen­ cia de este tipo penal con el argumento de la protección a los bienes jurídicos “confianza de los administrados” ante la “apariencia de infracción de deberes funcionariales”69. Esta fundamentación ha sido criticada, y no sin razón, pero ello no afecta a la punibilidad del cohecho impropio, pues ella podría fundamentarse mejor con el bien jurídico específico (u objeto del bien jurídico) “imparcialidad del ejercicio funcionaría!” (y también el “carácter público de la función”). Estos bienes jurídicos también subyacen a la punibilidad del “cohecho subsiguiente”, entendido este como tipo de peligro70.

68

Ver ampliamente, c. ref. en Abanto Vasquez, Los delitos contra la administración pública, p. 382 y ss. También últimamente ver Kargl, pp. 772, 778 y ss., quien manifiesta que tras la “adecuación social” se encontraría más bien una “interpretación ideológica” (por lo visto en el sentido de aplicar los criterios de la imputación objetiva, especialmente el de la “finalidad de ía protección”),

69

Debido a esto y a la existencia en el tipo penal alemán de una posibilidad de solicitar auto­ rización al superior jerárquico (que relativiza el Injusto penal y atenta contra la legalidad), la crítica de Kargl contra la doctrina alemana dominante resulta acertada, ver p. 790 y ss. Ver también Volk, quien contrapone irónicamente a la “apariencia de sobornabilidad” (Anschein von Kauflichkeit) en los delitos de cohecho, la alternativa de la “apariencia de funcionabilidad pública” (Anschein von Amtlichkeit); p. 419 y s. En ese sentido argumenta buena parte de la doctrina española y peruana; ver ref. en Abanto Vasquez, Los delitos contra la administración pública, p. 368 y ss.

70

6 6 6

362

La lucha contra la corrupción

c)

en un mundo globalizado

La punibilidad del "tráfico de influencias"

Muchas veces se producen actos previos al “cohecho” que, desde la pers­ pectiva penal, pueden tener igual contenido de injusto que este y, sin embargo, quedar impunes. El caso más evidente es el del llamado “tráfico de influencias”, el cual ocurre cuando se ofrece en venta la “influencia” que se pueda tener en el funcionario público que tiene a su cargo un asunto de interés para el potencial comprador. Como los tipos de “cohecho” no abarcan estos casos, en muchos países se han introducido ya desde hace algún tiempo (Francia, Austria, España, Perú, Argentina) tipos penales que describen esta conducta y la sancionan penalmen­ te. Sin embargo, no en todos los países la técnica legal ha sido buena. En Perú, por ejemplo, se ha desconocido que el “tráfico de influencias”, al igual que en el “cohecho” y en otros tipos penales (muerte a petición, aborto, usura, venta ilegal de reproducciones ilícitas, etc.), constituye un “delito plurisubjetivo” o “de participación necesaria”, es decir, el injusto penal del autor principal se da recién cuando se presenta una conducta de otro (la víctima, el favorecido, un tercero). En el tráfico de influencias esta conducta es la de la parte compradora. Luego, si no se ha previsto expresamente esta conducta o si el tipo legal no está formulado como para abarcarla (como en Francia), entonces, respetando el principio de legalidad, la parte compradora debe quedar impune siempre que su “aporte” se haya restringido al “mínimo necesario”; recién si hiciera algo más que “comprar” la influencia, podría ser punible como inductor o cómplice del delito de tráfico de influencias cometido por el traficante71.

En el marco de la Unión Europea se ha previsto también la introducción de un tipo de “traffic d’influences” en los países miembros. Alemania todavía presenta este vacío, pero en el futuro va a tener que modificar su legislación penal para introducir este tipo penal.

d)

La punibilidad de la "corrupción política"

Como ya se ha visto arriba (4.3), los tipos penales tradicionales de “cohe­ cho” han sido pensados teniendo en mente a funcionarios públicos de inferior jerarquía, mas no a los llamados “funcionarios políticos”. En el caso de estos

71

Al respecto, c. más ref. y ampliamente Abanto Vasquez, “Participación necesaria...”, p. 11 y ss.

• • • 363

Manuel Abanto Vasquez

últimos (comoquiera que se les defina), o bien se ha previsto un tipo específico muy restringido (que al mismo tiempo impide la aplicación de los tipos de co­ hecho, o bien se ha pretendido, sin más reflexión, que para ellos sería posible la aplicación de los tipos usuales de cohecho. En Alemania se ha optado por la primera solución y se tiene desde hace algún tiempo el tipo penal de “corrupción de parlamentarios” en el art. 108e del Código Penal, el cual solamente se refiere al caso de aquel que “intenta” comprar o vender votos (tipo de “emprendimiento”) para una elección o decisión en el Parlamento Europeo o en una representación popular de la Federación, los Estados federados, las municipalidades o las aso­ ciaciones comunales. Sin embargo, este tipo penal ha recibido muchas críticas de la doctrina alemana por considerarlo meramente simbólico: excluye muchos casos presentes en la práctica y exige demasiados elementos para la configuración del injusto7273 .

En otros países (como Perú, España y muchos otros), se ha creído que po­ dría ser aplicable para los funcionarios políticos (sobre todo los parlamentarios) los tipos usuales de cohecho. Pero en la práctica se ha visto que ello es muy di­ fícil. Por un lado, aparte de casos muy concretos (por ejemplo, la votación en el Congreso), no está claro cuándo el funcionario público ha vendido la actividad funcionarial, y, por otro lado, no siempre aparece tan clara la “ventaja” obtenida por este73 . En todo caso, este último modelo es, por el momento, preferible al alemán, pues por lo menos da la posibilidad de incluir al parlamentario en la punibiiidad de actos de cohecho, si bien existe todavía un problema de interpretación legal. Lo ideal sería prever por separado la típicidad de la conducta de los parlamen­ tarios y otros funcionarios políticos, con un propio marco penal (más grave que el de los casos comunes de cohecho) y con una precisión apropiada del injusto penal (pero sin que este sea tan restringido como en Alemania).

72

Ver la crítica de Barton, pp, 1098, 1099 y ss.; más ref. Überhoeen, quien sin embargo

recomienda mantener el cipo penal (p. 207) y propone algunas modificaciones: incluir la punibiiidad de acuerdos y recepción posterior de donativos (cohecho subsiguiente), ampliar la enumeración de funciones parlamentarias vendibles (en el tipo: votaciones y elecciones) a los discursos, solicitudes y preguntas en el Parlamento, y extender la punibiiidad a las activi­ dades dentro de los grupos parlamentarios; ver p. 207 y s. 73

Esta problemática la trato específicamente en relación con un famoso caso reciente de la jurisprudencia peruana, donde además estaba en duda la cualidad de funcionario público del Parlamentario al momento de vender su cambio de partido político (transfuguismo); ver, c. más ref. en “El transfuguismo político..p. 79 y ss.

• • a 364

La lucha contra la corrupción en un mundo globalizado

2.

Otros problemas

a)

El marco penal

Aunque tradicionalmente se ha previsto la pena de privación de libertad para los casos de cohecho pasivo, su máximo suele ser muy bajo, incluso en los tipos agravados. Las posibilidades reales de llegar a aplicar una verdadera pena de privación de la libertad disminuyen también debido a una serie de circunstancias favorables a los autores: atenuaciones de pena, prescripción, etc. Y esta benigni­ dad del derecho penal en el trato con la corrupción es tradicional. Mientras más antigua es la legislación penal revisada, más tolerancia muestra hacia las diferentes conductas corruptas. La situación no parece haber cambiado sustancialmente en la actualidad, incluso tras los casos más escandalosos de corrupción ocurridos en países con legislaciones penales muy influyentes74.

Pero no es, por cierto, solamente en la pena en donde debe incidir una adecuada política criminal que busque luchar exitosamente contra la corrup­ ción. Especialmente en casos de “corrupción estructural” parece prometer éxito la adopción de medidas o consecuencias accesorias, similares a las de derecho penal

74

En Alemania, p, ej. antes de la reforma alemana de 1997, dado que las penas eran Majísi­ mas, las propuestas para un incremento "cuidadoso” de la pena se sostenían en la necesidad preven tivo-general y en la comparación con otros tipos penales que tuvieran un contenido de injusto similar al cohecho; en este sentido, c. más ref. Uberhofen, p. 150 y ss. Con la reforma de 1997 se ha elevado sustancialmente el marco penal, aparte de haberse ampliado los alcances de los tipos. Las modificaciones han sido consideradas como un gran adelanto en la doctrina alemana. Pero, aun así, dado que la elevación del marco penal parte de una situación de extrema benignidad para la corrupción, todavía no puede hablarse de un verda­ dero efecto preventivo general de estas penas, menos aun cuando se compara estas penas con las previstas para otros delitos en el propio CP alemán (hurto, fundación de agrupaciones terroristas) o con tipos de corrupción de otras legislaciones penales. La distinta valoración de la política penal en Alemania se debe a la tendencia allí existente de evitar, en general, la pri­ sión. Además, con el marco penal introducido sigue siendo difícil para aplicar la prohibición de trabajar para la administración pública o participar en procesos de elecciones públicas, pues en pocos casos se cumple con el requisito administrativo del "delito grave” (mínimo legal de un año): en el cohecho pasivo propio agravado del juez o árbitro (art. 332, segundo párrafo) y en los supuestos más graves de cohecho propio (art. 335). En los años posteriores se ha confirmado este déficit preventivo-general. Según una investigación de Bannenberg, además de una elevada "cifra oscura”, de los pocos casos que llegan a motivar un proceso penal, más de la mitad (el 57%) termina con un sobreseimiento; los casos de condena son pocos, y menos aun los que llevan a una privación de libertad (22,8%), la cual, además, generalmente no sobrepasa los dos años y suele ser “suspendida condicionalmente”; ver pp. 274 y ss., 483.

*• • 365

Manuel Abanto Vasquez

económico, teniendo en cuenta la gran similitud entre el funcionario corrupto de alto nivel y el homo oeconomicus. En parte, muchas legislaciones ya han previsto medidas penales cuya fundamentación proviene del “análisis económico del de­ recho”. Por ejemplo, en España y Alemania es aplicable, para todos los delitos en general, el “comiso de ganancias”, con lo cual se reduce el aliciente económico para delinquir75. Claro que no basta con la previsión legal si previamente no se

difunde entre los operadores de la norma el conocimiento de la aplicabilidad (y su debida reglamentación) de esta medida. En Alemania, por ejemplo, las investiga­ ciones empíricas muestran que, pese a la existente regulación sobre el “comiso” o la confiscación de ganancias., no se suele aplicar esta medida; en cambio, es común que los autores (salvo los de personalidad estafadora) admitan o incluso soliciten (en la espera de atenuaciones de pena) la reparación de daños, el pago de deudas tributarias, multas, etc., que tienden a reducir las ganancias ilícitas76. Debido a la similitud con la delincuencia económica, puede pensarse en la idoneidad de otras medidas provenientes de las investigaciones del derecho penal económico. Así, en la delincuencia económica los casos de “irresponsabilidad organizada” y de impunidad por falta de pruebas de la comisión de un delito (o contravención) cometido por un órgano directivo o miembro de este órgano, o un representante de la empresa pese a la existencia comprobada de los hechos y sus consecuencias dañosas, merecen como respuesta, en el derecho alemán (arts. 30, 130 OWiG): se aplica una sanción contravencional a la empresa misma por violación de sus propios deberes o cuando el titular de la empresa omite prever las medidas necesarias para evitar la comisión de infracciones por parte de sus empleados (“deficiencia en la organización”). Y, en caso de que una misma con­ ducta constituya una contravención y un delito (sobre todo el de “acuerdos de cártel en licitaciones públicas” según el nuevo art. 298 Código Penal alemán), las investigaciones y la sanción administrativa contra la empresa solamente la realiza la autoridad de cárteles, mientras que la justicia penal ordinaria se ocupa de los individuos (es posible, sin embargo, que la primera entregue el caso completo a la Fiscalía)77. Este sistema ha merecido aplausos casi por toda la doctrina. Se critica, sin embargo, que todavía sería incompleto porque seguiría permitiendo

75

En España (art. 127) y en Alemania (art. 73) es aplicable para todos los delitos; en el Perú solamente es posible interpretar un comiso similar precisamente para los delitos de corrup­ ción a través del art. 426 CP).

76 77

Bannenberg, pp. 323, 483 y s. Al respecto ver c. ref. de la doctrina alemana Abanto Vasquez, Derecho penal económi­ co, 1997, p. 159 y s.; también con literatura reciente, Bannenberg, p. 416 y ss. 9 9 9

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La lucha contra la corrupción

en un mundo globalizado

la impunidad en algunos casos. Quienes consideran que la impunidad de este sistema alemán de responsabilidad contravencional solamente deriva de la falta de previsión de una vinculación con el hecho delictivo de funcionarios de menor jerarquía (el art. 30 OWiG presupone un delito o una contravención cometido por altos directivos) solamente exigen ampliar el artículo para prever estos supues­ tos7879 . Y quienes ven que precisamente el art. 30 OWiG presupone una vincula­

ción con hechos probados de altos directivos, cuando precisamente esto es lo que en la práctica no puede probarse, exigirán una auténtica responsabilidad penal de la empresa. Pese a las críticas (que yo también considero acertadas desde una perspectiva político-criminal), con la regulación alemana actual ya sería posible aplicar sanciones contravencionales a empresas en algunos casos de “corrupción”: aquellos en los que se demuestre que altos directivos, aunque sin dolo, violaron deberes empresariales y permitieron así que se cometan actos de corrupción o cuando no tomaron las medidas necesarias para evitarlo (por ejemplo, no evitaron que se repitan actos de corrupción por parte de empleados menores, aunque estos hayan actuado en interés de la empresa) 73.

El tema de la auténtica punibilídad de la persona jurídica, recomendada des­ de hace tiempo de manera general para el derecho penal y de manera especial para el derecho penal económico, ha sido discutido hasta el cansancio. Son conocidos los argumentos dogmático-penales a favor y en contra de tal medida80, así como

también es conocido que, además de su tradicional aplicación en los países anglo­ sajones, su introducción ha sido recomendada por organismos internacionales y

78

79 80

Así, Bannenberg, rechazando con ello la necesidad de una responsabilidad penal autónoma de las personas jurídicas, pp. 416 y s., 422, 487. Interpretación de Bannenberg, p. 418. En contra: la incapacidad de acción, de culpa así como de motivación a través de la pena de la empresa, la sobrecarga procesal, la suficiencia de la responsabilidad contravencional de la empresa; a favor, la posibilidad de que la culpabilidad y el efecto preventivo recaigan en los órganos que dirigen la empresa, la introducción de penas y medidas compatibles con la naturaleza de la empresa, la necesidad político-criminal de penar a la empresa ante la impu­ nidad de muchas conductas por irresponsabilidad individual, la existencia de nuevos tipos penales que van más allá de las categorías dogmático-penales tradicionales, la realidad del ac­ tuar empresarial que llevaría a cometer delitos como estrategia competitiva, la realidad de la moderna organización empresarial donde p. e. a medida que se avanza en la escala jerárquica desaparece el elemento subjetivo sobre el injusto cometido; las dificultades de la prueba del delito debido a que las decisiones empresariales se toman con un sistema de “división de trabajo” que excluye la responsabilidad de los individuos (“irresponsabilidad organizada”), etc. Ver ref. sobre estas posiciones en Derecho penal económico..., 1997, p. 159 y ss.; nuevas ref. en Bannenberg, p. 411 y ss. • • •

367

Manuel Abanto Vásquez

últimamente muchas legislaciones han seguido tal recomendación81. En especial,

se dice que en los delitos económicos se presentaría como regla general una situa­ ción de impunidad derivada de la organización compleja y jerárquica al interior de las empresas (irresponsabilidad organizada). Los directores y altos ejecutivos ni siquiera necesitan estar al tanto de los actos concretos que los subordinados realizan para incrementar las ganancias de la empresa, pese a que precisamente estos actos pueden implicar la comisión de delitos'. Pero las observaciones sobre irresponsabilidad penal referidas a los delitos económicos también, por lo visto, no son trasladables a la corrupción de funcionarios por parte de miembros de empresas (corrupción estructural). Y es que es casi imposible que exista una irresponsabilidad penal absoluta, pues los ejecutores de los actos de corrupción, debido a las características propias de estos delitos y a su modo de comisión (en­ trega de sobornos a funcionarios de diversas jerarquías, prolongada duración de la red, establecimiento de cuentas bancadas secretas para el pago de los sobornos, vinculación de la corrupción con otros delitos como acuerdos de cártel, estafa y administración desleal, etc.), necesariamente habrán actuado con dolo82. En el caso de los superiores jerárquicos, la prueba de su participación no es fácil. Según la experiencia práctica, estos tratan de eludir su responsabilidad trasladándola a los subordinados ejecutores inmediatos de las prácticas corruptas; se escudan en su desconocimiento de dichos hechos y en que los hechos habrían sido cometidos por trabajadores criminales que habrían actuado a espaldas de la dirección de la empresa y que por ello son despedidos. Al parecer, a este nivel de la empresa el efecto preventivo general de los tipos penales es prácticamente nulo, pues, aparte de las mínimas posibilidades de descubrir los hechos, las posibilidades de reprimir penalmente a estos directivos son casi imposibles debido a muchas razones: falta de prueba de su conocimiento de los hechos, buenas posibilidades de defensa, influencias políticas y en medios de comunicación, etc.83 Aquí podría pensarse

en la necesidad de introducir la responsabilidad penal de personas jurídicas, siempre que su configuración garantice un verdadero efecto preventivo y que las penas estén ajustadas a la realidad empresarial84. La Convención de la OECD

81

82 83 84

En Alemania existen muchos proyectos recientes que han buscado introducir la punibilidad de la empresa. Pero la Comisión del Parlamento concluyó en marzo del 2000 con el rechazo a tal medida; ver ref. en Bannenberg, p, 410 y s. Cfr. Bannenberg, p. 414 y s.

Bannenberg, p. 415Bannenberg considera sin embargo suficiente la responsabilidad contravencional; ver pp. 416 y ss., 487. A favor de la punibilidad de las empresas involucradas en delitos de cohecho, Überhofen, pp. 156, 174, 463.

0 & 8 368

La lucha contra la corrupción en un mundo

globalizado

(firmada por varios países, entre ellos Alemania) recomienda la introducción de la punibilidad de personas jurídicas en delitos de cohecho (activo) en el tráfico internacional (art. 2).

Otra interesante medida recomendada en general para los delitos econó­ micos, pero también imaginable para los de cohecho, es la publicación especial de los nombres (personas naturales o jurídicas) de los que fueran procesados o condenados por delitos de cohecho85.

También podría pensarse en establecer otras sanciones de carácter adminis­ trativo a la empresa responsable, sea que estas las ordene directamente el juez penal o por la autoridad administrativa, previa notificación de la sentencia por el juez penal. Ejemplo: si se demostrara el pago en exceso por la. compra de arma­ mentos a una empresa extranjera, operación donde intervinieron determinados funcionarios, pero a los cuales no se les puede demostrar actos de “cohecho”, podría inscribirse a la empresa en un registro especial con el objetivo de reducir o excluirla de contratar con el Estado. O también puede pensarse en el “embargo en forma de intervención”, es decir que la administración pública pueda “supervisar” a la empresa embargada durante un tiempo a través de un “interventor” a fin de impedir que los responsables penalmente sigan dirigiendo la empresa indirecta­ mente (por ejemplo, mediante testaferros o contratos de asesoramiento), la hagan quebrar dolosamente o incluso cambien la personalidad jurídica; a la vez que se garantizaría el pago de indemnizaciones y multas86. Otra medida recomendada es la “disolución de la personalidad jurídica” como medida extrema ante empresas cuya finalidad es precisamente cometer delitos. Esta medida no es del todo inútil como se ha criticado. Es cierto que la finalidad criminal no es propia de personas jurídicas en el sentido estricto, sino más bien de organizaciones criminales o de empresas ficticias (por ejemplo, las famosas empresas-buzón)87, pero como ya

muestra la mención de las empresas ficticias, puede haber empresas legalmente constituidas que desde el principio o con posterioridad se dediquen a una fina­ lidad delictiva (por ejemplo, una empresa exportadora que luego de un tiempo se dedica a exportar armamento a zonas de conflicto; o un bar cuyos principales

85

En particular para los delitos de cohecho, Überhofen, p. 156; en general para los delitos

86

económicos ver ampliamente Abanto Vasquez, Derecho penal económico..., 1997, p. 208 y ss. Especialmente sobre estas dos medidas ver Schaupensteiner, NStZ 1996, p. 413; el mismo en Krimmalistik, 1996, p. 308 Bannenberg, p. 421 ys.

87

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Manuel Abanto Vásquez

ingresos derivan del proxenetismo encubierto, un banco que establece sus mayores ganancias con el blanqueo de dinero, la estafa o el insider trading).

b)

Problemas y medidas procesales

La mejor técnica en la tipificación de los delitos no sirve de mucho si no va acompañada de un derecho procesal eficiente. Pero la práctica demuestra una peculiaridad de los delitos de corrupción: la mayor dificultad se encuentra en el descubrimiento de los hechos, sobre todo si se trata de la corrupción estructural (por falta de víctimas concretas y denuncias privadas); una vez descubiertos los hechos, el “esclarecimiento” policial es relativamente fácil, pues el descubrimiento suele ir acompañado de suficiente información88. Entre las medidas propuestas

para optimizar el descubrimiento, esclarecimiento y el procesamiento de los delitos de corrupción se han recomendado las siguientes: la admisibilidad de la interceptación (“escucha”) telefónica, la admisión de reglas de “testigo de la co­ rona” (o “testigo principal”), el ofrecimiento de reserva a algunos testigos (darles categoría de “informantes”), la autodenuncia, la obligación de denunciar actos de corrupción y cooperar con la justicia que se impone a otras autoridades, la participación de un ombudsman.

Además, se necesita una adecuada implementación de la persecución penal a través de oficinas y personal especializado, recursos suficientes, establecimiento de redes de información en todo el país y una adecuada neutralización de las influencias que pudiera ejercer la política en los órganos de justicia. Muchos procesos penales de corrupción vinculados con la actividad empresarial son extremadamente complejos; el develamiento de las relaciones entre la adminis­ tración y las empresas exige conocimientos especiales que jueces y fiscales por sí solos no pueden lograr89. A esto se agrega la presión de tiempo debido a los

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En Alemania la cuota de casos descubiertos esclarecidos es del 90%; ver Bannenberg, p. 426 y s. Incluso en Alemania, país donde la justicia dispone de cierto personal con especialízación en la lucha contra la delincuencia, se ha constatado la gran dificultad de trabajo todavía existente en los procesos penales sobre corrupción, en especial de los referidos a la corrup­ ción estructural; ver Bannenberg, p. 435 y ss. Este problema ha sido más grave aún en las zonas de la anterior Alemania Democrática, donde la administración instalada para integrar la zona a la Alemania occidental y otras actividades propias de la coyuntura (p. ej. subven­ ciones, privatización de empresas, devolución de propiedades a sus titulares, etc.) se ha visto rápidamente integrada en una red de corrupción con empresarios y otras personalidades locales que la justicia penal en gran parte no ha podido alcanzar; ver ídem, p. 436.

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La lucha contra la corrupción

en un mundo globalizado

plazos que hay que cumplir según las leyes procesales y penales (duración de la prisión preventiva, duración del proceso, prescripción de la acción). Para salvar contrarrestar problemas, en concreto se propone las siguientes medidas: creación de competencias especializadas en la lucha contra la corrupción (policía, fiscalía y juzgados); implementación de estos grupos con especialistas en materias eco­ nómicas, contables, administrativas; recopilación y profundización sistemática de los datos obtenidos; empleo de redes informáticas entre las autoridades judiciales y otras que puedan aportar datos sobre las materias investigadas; intercambio de experiencias entre autoridades de distintas jurisdicciones; colaboración en las investigaciones de otros funcionarios especializados (por ejemplo, en infracciones de cárteles, tributarias, bancarias, contralores, etc.); cuidadosas y coordinadas labores de investigación (a veces bajo reserva absoluta) tanto en las etapas previas como en las posteriores (por ejemplo, para determinar dónde se encuentran las “ganancias ilícitas” que se van a decomisar) a fin de impedir que los investigados —sin fueran inocentes— se vean perjudicados por informaciones filtradas a la prensa, o —si fueran culpables— puedan eliminar pruebas u ocultar su patrimo­ nio ilícitamente obtenido, etc.90

c)

La prescripción y la inmunidad parlamentaria

En su origen (el parlamentarismo inglés) y por su sentido, la inmunidad parlamentaria fue un privilegio del Parlamento (no del parlamentario en parti­ cular) para evitar que el Ejecutivo influya en él (en su “libertad de discusión y decisión, así como en su conformación representativa) afectando así su funcionabilidad, y a través de esto (como “reflejo”, de manera mediata) también sirve de protección para el propio parlamentario contra “persecuciones tendenciosas”. Ese fue el sentido original que inspiró a muchas constituciones políticas (art. 46, segundo párrafo, de la GG alemana; art. 71, segundo párrafo, de la Constitución española; art. 93, tercer párrafo, Const. peruana de 1993). Pero últimamente la doctrina y la jurisprudencia constitucional alemanas destacan más el derecho del parlamentario a la inmunidad y el respeto a su estatus, motivo por el cual el Parlamento, en su decisión de levantarla, no debe ser arbitrario91. La doctrina

90 91

Ampliamente, c. más ref, Bannenberg, pp. 438 y ss., 487 y s. Así se entiende también en Alemania; ver Schulze-Fielitz, art. 46, n. marg. 1; Maunz, art. 46, n. marg. 26; Brocker, p, 44; Ranft, c. más ref. p. 275; Trute, p. 148, col. der. Se ha reafirmado esta doctrina en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional Alemán (B VerfG, Urteil vom 17.12.2001-2 BvE 2/00); ver el texto de la resolución en JZ 3/2003, p. 145-148. La réplica a la crítica doctrinaria es sencilla: ella presupone una relación ideal • • •

371

Manuel Abanto Vásquez

tradicional entendía que, como primordialmente se trataría de proteger el fun­ cionamiento del Parlamento, en primer lugar, solamente este puede decidir sobre el levantamiento de la inmunidad, y, en segundo lugar, no se tendría que basar para ello en razones propias del derecho penal (constatación del injusto penal, valoración de pruebas), sino en una ponderación de intereses de su relación con los otros poderes92. Con la nueva doctrina, amparada por una reciente decisión constitucional (BVerfG, sentencia del 17 de diciembre del 2001), ahora el Parla­ mento va a tener que examinar los motivos de la persecución penal, aunque no ha quedado claro cuán lejos debe ir la “intensidad” de este examen, sino solamente se han establecido algunas situaciones en las que el Parlamento podría constatar una arbitrariedad del órgano de persecución penal contra el parlamentario; solo se ha reafirmado que el Parlamento no debe realizar un examen jurídico-penal amplio, pues en tal caso se convertiría en una instancia jurisdiccional adicional exclusiva de los parlamentarios93.

Independientemente de la discusión sobre la naturaleza de la “inmunidad parlamentaria” (¿simple prerrogativa o privilegio?), hay una suerte de consenso en la mayor parte de la doctrina acerca de la necesidad de que esta medida con­ tinúe existiendo, pues el peligro latente de las persecuciones tendenciosas contra los parlamentarios es indesligable de todo sistema de división de poderes. Esta afirmación se sostiene incluso a pesar de existir otras medidas modernas de pro­ tección del Parlamento frente al Ejecutivo (por ejemplo: el “voto de desconfianza”; la garantía del juicio penal a través de la Corte Suprema)94 y de la importante

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entre el derecho escrito y la realidad constitucional (o sea una relación armoniosa entre los miembros del parlamento y los demás poderes), ver p. 146, col. izq. y s, Refiriéndose a la doctrina tradicional, Trute, p, 149, col. izq. En España se mantiene, en cambio, la doctrina tradicional; para el levantamiento de la inmunidad o la denegación del pedido el las cámaras del Parlamento “no han de valorar jurídicamente los hechos, sino [.,.] tienen que emitir un juicio de oportunidad política, no de culpabilidad jurídica”; ver Soriano, p. 29, col. izq. V También Bacigalupo critica esta práctica y el vacío de la jurispruden­ cia constitucional de 1985 (vigente aún), en la que se basa este entendimiento: solo exige expresamente una fundamentación jurídica objetiva (y no solamente política) del rechazo del levantamiento de la inmunidad, pero no de admisión; ver p. 724. Ver el análisis de Trute, p. 149, col. der. y s. Ver ref. en Ranft, quien también muestra las posibilidades prácticas actuales de tal “per­ secución tendenciosa”, sobre todo en caso de parlamentarios comprometidos, tanto de la mayoría como de la minoría parlamentaria; ver p. 275, col. izq.

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La lucha contra la corrupción

en un mundo globalizado

crítica de parte de la doctrina, basada sobre todo en experiencias recientes de notoria impunidad penal95. Además, desde la perspectiva de la doctrina dominante, la “inmunidad” como “protección” de su titular ante persecuciones tendenciosas motivadas po­ líticamente también parece ser necesaria para los miembros del tercer poder del Estado: los magistrados del Tribunal Constitucional (art. 201, segundo párrafo, de la Const. Pol. peruana de 1993). Y también, en cierta medida, para el máxi­ mo funcionario del Ejecutivo, el presidente de la República (canciller federal en Alemania). No se entiende, en cambio, por qué deberían gozar de esta inmunidad otros altos funcionarios del Ejecutivo como los ministros de Estado (salvo que sean, al mismo tiempo, parlamentarios), el fiscal de la Nación (o fiscal general) o los miembros de la Corte Suprema. En resumen, aunque todavía puede sostenerse la necesidad de la “inmunidad parlamentaria”, en la actualidad parecen haber opciones a dicha medida que reduzcan las posibilidades de abuso e impunidad de los políticos96.

La “inmunidad parlamentaria” plantea otros problemas que no pueden analizarse adecuadamente aquí. Por ejemplo, el problema de su aplicación prác­ tica en el marco del derecho procesal penal (¿impide incluso las investigaciones previas al inicio formal del proceso?)97, el de los efectos procesales de la “inmu­ nidad parlamentaria” (dado su carácter de “impedimento procesal” expreso de rango constitucional, ¿pueden o no aprovecharse las pruebas obtenidas en las

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Las críticas se remontan a Kelsen y todavía tienen defensores; ver ref. en Trute, nota 2, p. 148. En España ver las críticas de Soriano, citando además bibliografía hispana en ese sen­ tido, p. 28 y ss. P ej. es interesante la propuesta de Soriano, quien recomienda eliminar la inmunidad parla­ mentaria, pero conservar la competencia del Tribunal Supremo el cual (esto es nuevo) deberá recabar previamente un informe motivado de la cámara parlamentaria sobre las implicancias políticas del proceso; ver p. 32, col. izq. Tradicionalmente se ha entendido en Alemania que, salvo delitos flagrantes, también se necesitaría la autorización del parlamento para las investigaciones previas; ver por todos y c. más ref., Maunz, art. 46, n. marg. 41. También sigue esta línea Broker, p. 45. En cambio, otra posición cree que cumple mejor la finalidad de impedir “persecuciones tendenciosas”, el que la policía y la Fiscalía puedan reunir previa y libremente el material necesario para poder fundamentar luego el pedido de levantamiento de inmunidad; además, al hacerse las investi­ gaciones discretamente, se evitaría tanto la publicidad (en perjuicio del parlamentario) como la posibilidad de eliminación de pruebas; ver c. más argumentos, Ranft, p. 275, col. der. y s.

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Man uel Abanto Vas quez

investigaciones ya llevadas a cabo?)98 y el de su extensión al “derecho penal en sentido amplio” (¿también se necesitaría el levantamiento de la inmunidad antes de iniciar procesos administrativos contra el parlamentario?)99. Otro de los problemas prácticos más importantes en la lucha contra la co­ rrupción de altos funcionarios políticos se presenta con la prescripción de la acción (eventualmente, aunque con menos frecuencia, también con la prescripción de la pena). Se ha llegado a tal punto que esta constituye una de las “armas de defensa” más útiles para lograr la impunidad de los casos más escandalosos de corrupción de altos funcionarios públicos100. Dado que los plazos fijados en la ley apuntan

a la “seguridad jurídica” y no tienen que ver, en realidad, con la definición del injusto penal, su modificación no debería tener consecuencias similares a las de las modificaciones de la ley penal favorable al reo.

VI.

LA LUCHA INTERNACIONAL CONTRA LA CORRUPCIÓN

Cuando se trata de proteger el normal funcionamiento de la administración pública y de los poderes del Estado (y, además, accesoria o principalmente, la

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99

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La doctrina alemana mayoricaria opina que, como la inmunidad no está destinada a pro­ teger a la persona del parlamentario (para este solamente existiría un “reflejo jurídico” dt diclia finalidad), sino la funcionabilidad del Parlamento, no Habría necesidad de prohibir ta aprovechamiento de las pruebas. Pero una doctrina minoritaria, que apoya la jurisprudenci; alemana, argumenta que incluso los “reflejos jurídicos” podrían ser suficientes para funda mentar una prohibición de aprovechamiento de pruebas obtenidas en un proceso antijurí dico, pues también en estos casos se habría atentado contra la finalidad protegida por esta prohibiciones de aprovechamiento (la protección de intereses superiores); en concreto "1 funcionabilidad” y el “prestigio” del Parlamento; además, si no se admitiera esta prohibición se correría el peligro de que los órganos de justicia violen conscientemente las reglas sobr la inmunidad para asegurar pruebas con miras a una posterior persecución penal. Siguiend esta doctrina, Brocker, p, 52 y ss, Una parte importante de la doctrina exige, para evitar abusos en contra del Parlamentarle la extensión del privilegio también al derecho administrativo (ver ref. en Brocker, p. 48 ss.); la jurisprudencia alemana y otro sector de la doctrina, en cambio, creen que las inve; tigaciones administrativas no perjudicarían la funcionabilidad del Parlamento y podrían se necesarias para reunir elementos previos a la determinación de un injusto penal.

P. ej. los procesos penales contra el expresidente peruano Alan García Pérez (1985-1991 prescribieron uno tras otro, mientras el procesado se encontraba refugiado en Francia. Igua mente, algunos casos seguidos por la justicia italiana contra Silvio Berlusconi han prescrito otros amenazan con prescribir, incluso gracias a oportunas leyes dadas por el propio gobie no del investigado para reducir los plazos de prescripción de la acción penal de los deliti materia de las investigaciones en su contra. a e &

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La lucha contra la corrupción

en un mundo globalizado

competitividad de las empresas nacionales), no bastan los tipos tradicionales de ‘cohecho”, pues, debido al “principio de territorialidad”, la persecución penal tra­ dicionalmente se limita a los actos de corrupción cometidos dentro del territorio nacional, en los que participan funcionarios nacionales. Y sin embargo, también pueden atentar contra el correcto funcionamiento de la administración pública nacional (u otros intereses adicionales) aquellos actos de corrupción de funcionarios en el extranjero cometidos por nacionales o contranacionales, o incluso los come­ tidos enteramente por extranjeros en el extranjero, cuando los efectos de estos actos también se dejan sentir en el territorio nacional. O también pueden darse casos de corrupción a “funcionarios públicos” que no gozan el estatus de funcio­ narios nacionales, pese a que los actos se cometen dentro del país; por ejemplo, el soborno a funcionarios de organizaciones internacionales con sede en el país. Es lo que se conoce como “corrupción transnacional” o “corrupción internacional”. Para reprimir estos actos, no sirve de mucha ayuda recurrir a las reglas del derecho internacional penal (“principio real o de intereses”, “principio de personalidad activa”) que, subsidiariamente al “principio de territorialidad”, prevé la mayoría de las legislaciones penales, pues, por un lado, la propia estructura de los tipos penales nacionales deja impune muchas conductas de corrupción cometidas en el extranjero y, por otra parte, las reglas materiales, procesales y de extradición suelen ser muy diferentes en cada país y pueden oponerse a la persecución pe­ nal101. A esto se suma que, en la práctica, solamente en casos excepcionales salen

a la luz temas de corrupción de gobernantes y altos funcionarios extranjeros (y más raros son aún los casos de recuperación de pérdidas, y casi imposible los de condena) por parte de empresarios de países industrializados102. Como se suele señalar, la dañosidad de este tipo de corrupción estriba en sus implicancias político-sociales, pues no es raro que las empresas transnacionales elaboren su estrategia previendo partidas especiales para actividades corruptoras y se aprovechen de su poder para presionar y chantajear a la clase política de los países huéspedes. Además, como se ha reconocido, aquí no solamente se afecta al país del funcionario corrupto, sino también al país de quien realiza el acto de corrupción, pues su industria pierde confianza internacional con la consiguiente

101 102

Ver el análisis, al respecto, de Pleth, c. más ref. y ejemplos, p. 761 y ss. Expone sistemáticamente estos casos (muerte o derrocamiento de un político corrupto, pe­ leas entre los herederos de un político corrupto muerto, demanda de indemnización de un intermediario en una transacción comercial corrupta, denuncia por parte de empresas com­ petidoras, etc.), c. ej. Rügemer, p. 464 y s. 6 9 ®

375

Manuel Abanto Vasojjez

afección del sistema competitivo nacional103. En tal medida se observa un pa­

ralelo entre la lucha internacional contra la corrupción y la lucha contra otros delitos de carácter internacional donde el interés, común de todos los países en la persecución penal es evidente104. En algunos momentos, la corrupción de funcionarios extranjeros llegó a ser considerada una operación usual y legítima de estrategia competitiva. Así, bajo una contradicción valorativa y de acción no era extraño constatar que, en las grandes empresas industríales, al lado de una sección encargada de negocios nacionales que se cuidaba de evitar la corrupción de funcionarios nacionales, hubiera otra sección encargada de negocios internacionales, donde la corrupción de funcionarios extranjeros no solamente era tolerada, sino incluso esperada pol­ la dirección, siempre que sirviera los intereses de la empresa105. En la actualidad se está cambiando de una protección exclusivamente nacional del funcionamiento de la administración pública (sin importar o incluso fomentando, por otras razo­ nes, la corrupción de la extranjera) a la protección internacional. Especialmente escandalosa fue la situación en Alemania hasta antes de la reforma, pues incluso el derecho tributario permitía a sus empresas nacionales deducir tributariamente aquellos “gastos” hechos en actividades corruptoras en el extranjero106.

Por cierto que también existía una situación especial en el marco internacio­ nal que favorecía estas tendencias. Las relaciones económicas internacionales han creado un ambiente de presión para las empresas, las cuales, en medio de la lucha competitiva a nivel internacional, no pocas veces se verían “obligadas” a recurrir a la corrupción, lo cual, por razones de puestos de trabajo, impulso a la econo­ mía y otras metas políticas y económicas, no siempre es visto con malos ojos por

103 104 105 106

Ver Tiedemann, Poder económico y delito, p. 65; también incide en el propio interés de los países (industrializados) en castigar a los cohechadores activos nacionales, Pieth, p. 773 y ss. Pieth ilustra esto haciendo un paralelo con la prostitución y el abuso a menores de edad; p. 773 y ss. Cfr. Ostendore, p. 617, col. izq. Ver ref. en Korte, p. 88, col. der., planteando una serle de posibilidades de conflicto de la nueva regulación alemana (mucho más restrictiva que antes) sobre la deducción de pagos (sobornos) en el extranjero. Ver en NJW2000, p. 2880, col, izq.; también sobre la situa­ ción anterior a 1996 ver Dólling, Empfehlen sicb, p. C 47, Tiedemann, Multinationale Unternehmen..., p. 45. Ver resumen de la situación desde el 2000 (que solamente exige una “conducta antijurídica” y una relación de delitos para la no- deducción tributaria) en BanNENBERG, p. 26 y S. • • ®

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globalizado

los gobiernos de las empresas corruptoras107. Por eso, la salida de esta situación solamente puede lograrse mediante una lucha internacional contra la corrupción. A través de convenios y tratados internacionales, las naciones buscan no sola­ mente una mejor cooperación para controlar estos delitos (por ejemplo, a través del intercambio de informaciones y medios de prueba, extradición, cooperación policial y judicial, etc.), sino también se obligan a “armonizar” las legislaciones internas y mejorarlas, sea introduciendo nuevos tipos penales o reformando los existentes o adoptando las medidas procesales necesarias. Con esto se abandona el argumento de la “neutralidad política” con los países huéspedes, entendidos estos mayormente como países del tercer mundo108, los países industrializados cerraban los ojos frente a la corrupción causada o cocausada por empresas trans­ nacionales en estos países, así como a la corrupción que también existía y existe aún en sus propios países.

Todavía a mediados de los anos setenta del siglo xx, las Naciones Unidas se preocupaba paternalmente de los abusos de empresas transnacionales en países huéspedes de economía sub des arrollada, abusos que, entre otras cosas, se manifestaban principalmente como “prácticas restrictivas de la competencia” y “actos de corrupción” en dichos países109. Por ese motivo se emitió la Recomen­

dación de 1975. Pero no se veía el problema en “casa”, es decir, que los actos de corrupción partían precisamente de ciudadanos de los países industrializados. El primer paso decisivo lo dieron los EE. UU. Como respuesta a una serie de escándalos en el que se vieron envueltos empresas estadounidenses, el gobierno norteamericano emitió la Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) en 1977, la cual influyó en las legislaciones nacionales e internacionales. Esta ley —vigente todavía— persigue penalmente, en territorio nacional, entre otras conductas, los actos de corrupción de funcionarios públicos (en sentido amplio) y políticos (miembros de partidos y candidatos para un cargo político) llevados a cabo por ciudadanos o empresas norteamericanos incluso en el extranjero, siempre que el acto de corrupción tienda a influir en medidas oficiales y decisiones relacionadas con transacciones comerciales (por ejemplo, la obtención de contratos o buenas pro). Incluso se persigue a extranjeros o empresas extranjeras que hayan cometido estas conductas en el extranjero en el marco de actividades competitivas de empre­

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Cfr. Ostendore, p. 617, col. izq. Cfr. Bannenberg, p. 28; Huber, p. 43, col. izq. Al respecto ver más ref. en Tiedemann, Multinationale Unternehmen..., pp. 24 y ss., 32 y ss.; Abanto Vasquez, Derecho de la libre competencia, pp. 66 y ss., 68; Bannenberg, p. 28. 9 d ®

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Manuel Abanto Vasquez

sas norteamericanas (principio de los “efectos en el mercado nacional”), siempre que tengan domicilio en los Estados Unidos110111 . Entre otras particularidades de

la ley norteamericana están: la tipicidad del pago a terceros intermediarios de los funcionarios, la exclusión de la “corrupción menor” (petty corription), o sea la que procura un mejor y rápido trabajo de empleados públicos; la exclusión de pagos legales según las reglas del país (salvo los pagos a políticos, así la ley nacional los considere legales); la previsión de prisión para personas naturales y fuertes multas (hasta dos millones de dólares por infracción) u otras sanciones fuertes (exclusión de contratar con el Estado, pérdidas de privilegios como exportador, etc.) para las empresas; la previsión de obligaciones contables (publicables por la Supervisión de la Bolsa de Valores estadounidense) que prueben la existencia de pagos y la responsabilidad de la dirección de la empresa. La influencia de la FCPA en otros países industrializados no fue, sin em­ bargo, inmediata. Hubo que esperar 20 años hasta que a través de la OECD (Organization of Economic Cooperation and Development), 33 países (entre ellos Alemania y España) firmen el 17 de diciembre de 1997 el Convenio sobre la Lucha contra la Corrupción de Funcionarios Públicos Extranjeros en el Tráfico Comercial Internacional (hasta 2002 habían firmado 34 países y tres más habían iniciado el procedimiento). En gran medida ha sido decisiva la insistencia de los EE. UU., para llegar a esta convención, pues —a fin de equilibrar la desventaja competitiva de sus propias empresas derivada de la FCPA— buscó convencer a otros países de introducir reglas similares. Con ese motivo en 1988 dirigieron “recomendaciones urgentes” a la OECD, las que finalmente se materializaron en la Convención de 1997. En ella se recomienda, de manera similar a la ley norteamericana, introducir la represión del soborno a funcionarios públicos extranjeros en cualquier país del mundo (y no solamente de los países signata­ rios del convenio) con el objeto que este, mediante comisión u omisión en el ejercicio de sus funciones, le ayude a conseguir o mantener un contrato en el tráfico comercial internacional o cualquier otra ventaja injusta 1[1. Solamente se

busca la represión del cohechador activo (el dador), no del cohechador pasivo (el funcionario público extranjero), pues la punibílidad de este queda en manos de la nación correspondiente. El objetivo del convenio es sobre todo de carácter

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Al respecto ver ampliamente en Tiedemann, Multinationale Unternehmen..,, p. 32 y ss.; igualmente en Poder económico y delito> p. 62 y ss.; c. más ref. y una exposición resumida del contenido de la ley estadounidense, Bannenberg, p. 23 y ss,; brevemente sobre la aplicación de la ley en la justicia estadounidense, Abanto, Derecho de la libre competencia, p. 61 y ss. Al respecto, críticamente, Zieschang, p. 106 y s.; también, c. más ref. Korte, p. 85 y ss.

• • •

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económico: se busca conseguir un equilibrio en las condiciones de competencia basado en la reciprocidad; especialmente en países del tercer mundo, se ayudaría así a proteger la economía, la administración y la democracia112. Para su cum­ plimiento se han establecido mecanismos de autoevaluación y evaluación mutua con planes temporales predeterminados. Entre las ya mencionadas carencias de la convención figura también la no previsión de reglas especiales sobre jurisdicción penal que obligue a los países signatarios a aplicar el principio de “nacionalidad” (personalidad) y perseguir los delitos de cohecho activo en el propio país del co­ hechador activo (que usualmente, en el marco de la competencia internacional, suele sobornar a funcionarios extranjeros en el extranjero), pues las reglas sobre extradición son de difícil aplicación113. En los anos posteriores, algunos países firmantes han cumplido con adecuar sus leyes penales nacionales al texto de la Convención de la OECD; Alemania, por ejemplo, lo hizo el 10 de septiembre de 1998 través de la Ley de Lucha contra la Corrupción Internacional (por sus siglas en alemán: IntBestG), pero la parte penal de esta ley no entró en vigor hasta 15 de febrero de 1999, fecha en que Alemania firmó la convención114. La IntBestG remite ampliamente al tipo penal del art. 334 StGB (o sea los casos de actos de soborno a funcionarios públicos para que este después realice una actividad funcionarial que viola sus deberes), define el concepto de “funcionario público” para los efectos de la ley (art. 2, § 1 IntBestG), describe la punibilidad de corrupción activa a parlamentarios extran­ jeros cuando se relacionen con actividades del tráfico comercial internacional (art. 2, § 2 IntBestG), extiende la validez del derecho penal alemán a delitos cometidos en el extranjero (§ 3), posibilita la aplicación de los tipos penales de blanqueo de dinero (§ 4).

En resumen, con esta ley se reprime el “cohecho activo propio antecedente” a funcionarios públicos extranjeros cometidos por alemanes en el extranjero en el marco de actividades de tráfico comercial internacional. Se critica a esta ley que no se refiera a la “corrupción privada” (en el extranjero), limite la acción típica a conductas ligadas con contratos y ventajas en el tráfico comercial inter­ nacional, la limitada percepción penal de parlamentarios y la falta de verdadera responsabilidad penal de las empresas (solamente se admite la responsabilidad

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Bannenberg, p. 38. Korte, p. 85, col. der. Ver sobre esta ley, Korte, p. 85 y ss.; Bannenberg, c. más ref., p. 36 y s.; Überhofen, p. 86 y s.

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Manuel Abanto Vasquez

contravencional)115. Por otro lado, se admite que la efectividad práctica de esta ley

probablemente sea insignificante, pues para la punibilidad del “cohecho activo’' cometido en el extranjero podría no existir interés en otros países de colaborar en la punibilidad de determinada empresa o de sus miembros116, pero, por otro lado, se destaca su “efecto simbólico” positivo, pues —como toda norma pe­ nal— puede contribuir a “crear claridad sobre normas y conductas prohibidas para imponer las correspondientes normas de conducta en las empresas e influir en la competencia”117.

Es interesante, por último, que la IntBestG vaya más lejos que la propia ley penal alemana cuando se trata de la “corrupción de parlamentarios”. En efecto, la ley interna solamente pena la “corrupción de parlamentarios” (art. 108e StGB) referida a la compra o venta de votos de representantes populares comunitarios, federales, regionales o municipales en una votación; en cambio, el art. 2 IntBestG se refiere a la corrupción “activa” a parlamentarios extranjeros para conseguir o preservar ventajas injustas en el tráfico comercial internacional. La descripción de la IntBestG (limitada por cierto al “cohecho activo”) no precisa una “compra concreta de votos” ni una “infracción de deberes funcionariales ”, sino solamente un “pacto injusto” entre el corruptor activo y el parlamentario extranjero118. Los convenios para la lucha contra la corrupción también pueden tener carácter regional. Por ejemplo, los países miembros de la Unión Europea se han obligado, a través de diferentes instrumentos, a introducir en sus ordenamientos jurídicos nacionales la punibilidad de la corrupción activa y pasiva de funcio­ narios de la Unión Europea (o sea, de funcionarios supranacionales)119. Entre los instrumentos más importantes120 están la Directiva sobre Protección de los

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116 117 118 119

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Cfr. Bannenberg, p. 37; también críticamente en especial frente a los vacíos relacionados con el “cohecho activo impropio” de funcionarios extranjeros o de organizaciones interna­ cionales, Gánssle, p. 544 y ss. Cfr. Bannenberg, p. 37Bannenberg, p. 37 y s. Cfr. Bannenberg, p. 37Los tipos penales sobre “corrupción” vigentes en Alemania no abarcaban tampoco a funcio­ narios de otros países de la Unión Europea (se referen a “funcionarios nacionales”), Zieschang, p. 106, col. izq. Ver un análisis de estos instrumentos en Huber, c. más ref., p. 43 y ss.; también, con un aná­ lisis crítico de los elementos típicos desde la perspectiva penal, Volk, p. 428 y ss.; GÁNELE analiza críticamente la Ley de corrupción de funcionarios en la Unión Europea que dio cumplimiento, en Alemania, al protocolo de 27. 9. 1996 sobre la protección de los intereses • • ®

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Intereses Financieros de las Comunidades Europeas (a través de los actos del Consejo Europeo de 27 de septiembre de 1996 y 19 de junio de 1997), Corrup­ ción de Funcionarios de la Unión Europea (acto del Consejo de 26 de mayo de 1997) y sobre todo la Convención Jurídico-Penal del Consejo de Europa sobre Corrupción, de 27 de enero de 1999. Esta última trata de armonizar el derecho penal de los países miembros comprometiéndolos a establecer similares tipos penales y normas procesales sobre corrupción, así como colaborar entre ellos en la lucha contra estos delitos. Entre otras novedades está la posibilidad (todavía no aceptada en Alemania) de introducir un tipo penal amplio referido al “tráfico de influencias”. Y también el Corpus luris de la Unión Europea, que prevé normas materiales y procesales de carácter penal (que orientan la armonización de las legislaciones penales de los países miembros), ha previsto una disposición referida a la corrupción, pero relacionada con la protección de los intereses financieros de la Unión (art. 3 y s.).

En Latinoamérica se ha buscado también comprometer a los países de la re­ gión en una amplia lucha contra la corrupción. En la Convención Interamericana contra la Corrupción de 29 de marzo de 1996121, además de recomendar mejoras en la represión de la corrupción nacional, también se menciona la “corrupción internacional” (art. vn) y se recomienda, a los países que no lo previeran, intro­ ducir un tipo penal de “enriquecimiento ilegítimo”. Por cierto que la convención no prevé, en cambio, un tipo legal de “corrupción de funcionarios privados”, sino solamente la corrupción de funcionarios públicos por nacionales, residen­ tes extranjeros y empresas domiciliadas en el país, relacionada con actividades de naturaleza comercial o económica122. Salta a la vista que esta tipificación es

menos completa que la norteamericana, pues, por un lado, se refiere solamente a

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122

financieros de las Comunidades Europeas y constata como vacío la impunidad del cohecho impropio; ver p. 546 y s. Como sostiene Huber, esta Convención significó el primer instrumento internacional de adhesión a la política estadounidense de la lucha internacional contra la corrupción iniciada con la FCPA de 1977; p- 42, col. der. El Artículo VIII de la Convención dice lo siguiente: “Soborno transnacional: Con sujeción a su Constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, cada Estado parte prohibirá y sancionará el acto de ofrecer u otorgar a un funcionario público de otro Estado, directa o indirectamente, por parte de sus nacionales, personas que tengan residencia habitual en su territorio y empresas domiciliadas en él, cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios, como dádivas, favores, promesas o ventajas a cambio de que dicho fun­ cionario realice u omita cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas, relacionado con una transacción de naturaleza económica o comercial [.. 8 O O

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Manuel Abanto Vásquez

actividades económicas y no también a las políticas (que indirectamente pueden tener por trasfondo un interés económico) y, por otro lado, excluye los sobornos otorgados por extranjeros no domiciliados en el país y los sobornos de nacionales o extranjeros cometidos en el extranjero, pero con efectos para la competí tividad en el mercado peruano. Sin embargo, la deficiencia más grave de esta convención es que no ha previsto mecanismos para garantizar su eficacia123. Así, por ejemplo,

el Estado peruano ha ratificado esta convención el 24 de marzo de 1997, pero hasta ahora ha incumplido con introducir cambios en la legislación penal nacional en el sentido de la convención. La profusión de instrumentos de derecho internacional público referidos todos al mismo tema (la lucha contra la corrupción) ha creado no pocas confusio­ nes. Pero debe tenerse en cuenta los distintos contextos en el que surgieron estos tratados y sus diferencias metodológicas. Así, mientras que algunos se refieren a la lucha contra la corrupción que pueda tener efectos para la competítividad de las empresas, es decir la corrupción privada y la corrupción transnacional (por ejemplo, la FCPA o la Convención de la OECD), otras tienen por objeto proteger intereses financieros de un grupo de países (las Convenciones de la Comunidad y de la Unión Europea) y otras buscan mejorar en general la lucha contra la corrupción del funcionario público nacional y extranjero (la Convención In­ ter americana, la Convención del Consejo de Europa). También la metodología diferencia los distintos documentos: mientras que unos solamente crean el marco para que cada país firmante resuelva el problema a su manera dentro de su legis­ lación nacional (“equivalencia funcional”), otros buscan más bien armonizar o unificar las bases jurídico-penales en la lucha contra la corrupción. Un ejemplo del primer caso sería la Convención de la OECD; el segundo supuesto se presenta en la Convención del Consejo de Europa124.

El aporte de estos instrumentos es variado. En algunos casos han propuesto verdaderas mejoras en la lucha contra la corrupción. Por ejemplo, ampliando el concepto de “funcionario público” para comprender también a funcionarios extranjeros (en general o de un grupo de países) o miembros de organizaciones internacionales; o incluyendo el beneficio (mediato o inmediato) a terceros en la acción típica del cohecho. O también proponiendo la introducción de nuevos tipos penales como los de “corrupción privada” o “tráfico de influencias”. Final­ mente, también debe destacarse como aspecto positivo que se prevea la sanción

123 124

Acertada crítica de Huber, p. 42, col. der. Huber, p. 46 y s. $ & $

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La lucha contra la corrupción en un mundo globalizado

de personas jurídicas en todas las convenciones. En otros casos, los resultados son discutibles. Como cuando se propone la introducción del dudoso tipo penal de “enriquecimiento indebido”. También resulta criticable la falta de consenso sobre el concepto de “funcionario público” que ha llevado a que los instrumentos más recientes restrinjan de manera importante sus alcances; la Convención del Consejo de Europa o la de la OECD, por ejemplo, no incluyen como funciona­ rio público a jefes de partidos políticos, funcionarios políticos ni a aspirantes a funcionarios públicos (como sí hace la FCPA norteamericana). En otros casos, la falta de mecanismos de control del cumplimiento de los acuerdos por parte de los países signatarios hace que el convenio no pase de ser una mera declaración de intenciones (es el caso de la Convención Interamericana de 1996).

Vil.

RESUMEN Y TENDENCIAS

Como resultado de lo expuesto, se pueden observar actualmente las siguien­ tes tendencias en el derecho penal de los países.

a)

En el campo nacional — En todos los países existen proyectos de reforma penal relacionados con la lucha anticorrupción. Se ha demostrado que los medios legales exis­ tentes, penales y extrapenales, no han sido suficientes para contener el avance de la corrupción. Este fenómeno ya no se considera como un problema típico de países subdesarrollados. — Mayormente, en países de tradición románica, con una gran variedad de tipos penales, se está tratando de mejorar la técnica legislativa en los tipos penales de “cohecho” y en otros similares. Por ejemplo, se especifica que el “beneficio” del cohecho no tiene que dirigirse solamente al funciona­ rio público, sino también a terceros. — En países de tradición germánica, además de perfeccionar los tipos pena­ les existentes, se ha recomendado la introducción de nuevos tipos pena­ les para cubrir vacíos de punibiiidad: el “tráfico de influencias”, la “con­ cusión”. Se ha rechazado hasta ahora la introducción de un tipo penal de “enriquecimiento ilícito”.

— En todos los países se están tratando de superar los casos de impunidad derivados de la construcción de los tipos de cohecho como “delito espe­ cial”. Así, o bien se amplía aún más el concepto penal de “funcionario & 3 8

383

Manuel Abanto Vásquez

público” para abarcar expresamente a privados que realicen prestaciones por encargo de la administración pública, o bien se crean tipos penales específicos para estos sujetos. Y también se trata de ampliar el concepto de funcionario público para incluir en él a funcionarios de organizacio­ nes internacionales.

— Se comprende la necesidad de mejorar la aplicabilidad del derecho penal a conductas corruptas de funcionarios políticos, sea comprendiendo a estos dentro del concepto “funcionario público” o previendo para ellos tipos penales específicos.

b)

En el campo internacional —■ El interés por luchar contra la corrupción de funcionarios públicos ha ido en aumento y ha merecido el interés de las organizaciones interna­ cionales. Pero este “despertar” ha sido motivado por razones económicas, más que por razones jurídico-penales o éticas.

— Los esfuerzos por reprimir en todo el mundo la corrupción activa de funcionarios públicos extranjeros han culminado en instrumentos de derecho internacional público. Los países firmantes se han obligado a reprimir estas conductas. Pero existen muchas diferencias de objetivos y metodología entre los distintos convenios. En no pocos casos, la lucha contra la corrupción se orienta a evitar perjuicios económicos de los paí­ ses signatarios o desventajas competitivas de sus empresas en mercados extranjeros. — También regionalmente existen esfuerzos para luchar contra la corrup­ ción de funcionarios. Son destacables los esfuerzos de la Unión Euro­ pea y de Latinoamérica. Pero, mientras que en el primer caso existen mecanismos de presión y control para el cumplimiento de los acuerdos suscritos, en el caso latinoamericano las mejoras en el derecho interno dependen hasta ahora solamente de la buena voluntad de los gobiernos firmantes. Por cierto que el incremento de la efectividad material y procesal en la lucha contra la corrupción no debe darse sacrificando principios jurídicos bási­ cos. La presión social, atizada por los medios de comunicación masiva, muchas veces predisponen (“condena pública anticipada”) a la justicia penal a decidir en determinado sentido, sin la suficiente reflexión crítica, hasta llegar a condenas mal motivadas o amparándose en tipos penales o interpretaciones de dudosa e o ®

384

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en un mundo globalizado

constitucionalidad125. Estos “triunfos de la justicia’ también son simbólicos, pues, por un lado, socavan el respeto de principios jurídicos y derechos indi­ viduales, llevando a un derecho penal autoritario126, y, por otro lado, tampoco pueden sostenerse a la larga. En las instancias más elevadas o, a más tardar, en las instancias internacionales, tales sentencias tienen todas las posibilidades de ser revocadas. El derecho penal, y sobre todo el que se refiere a la corrupción de funcionarios, tiene sus limitaciones. Es tarea nuestra aprender de los errores del pasado para llenar los vacíos y luchar con más eficacia contra la corrupción de funcionarios públicos. En ese camino, la justicia “rápida” y al “gusto del cliente” es la decisión equivocada.

VIII. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Abanto Vásquez, Manuel, “Participación necesaria, intervención necesaria o de­ litos plurisubjetivos. Una aproximación a la discusión”, en Revista Jurídica de Castilla-La Mancha, n.° 34, La Mancha, 2003, p. 11 y ss.; “El transfuguismo político. ¿Delito de cohecho?”, en Revista Cátedra, n.° 8, Lima, UNMSM, 2001, p. 79 y ss.; Los delitos contra la administración pública en el Código Pe­

125

En España ha destacado este fenómeno, sobre todo en el campo procesal penal, Bacigalupo, p. 718 y ss. Critica el autor algunos defectos procesales que afectan al inculpado; p. e. la imposibilidad de apelar allá al mandato de detención, del cual se ha hecho mucho abuso últimamente. Pero también critica los “procesos paralelos5’ de los medios de comunicación, los cuales no aceptan una decisión judicial distinta de la condena anticipada efectuada por ellos y llevan a cabo campañas contra algunos jueces poniendo en duda su “imparcialidad” e “independencia”; p. 722. También en el Perú, en el marco de la avalancha de procesos penales contra funcionarios públicos del anterior régimen, se observa, a veces, una tendencia a "castigar” a los "corruptos” ya con un mandato de detención apresurado, a veces, innece­ sario (o por lo menos insuficientemente inmotivado en la resolución correspondiente), pero aplaudido por la opinión pública y los medios de comunicación; algunas pocas veces estas resoluciones han sido revocadas por el Tribunal superior. En otros casos, se ha recurrido a basar los procesos (y algunas sentencias) en tipos penales de fácil aplicación, pero de dudosa constitucionalidad (p. ej. el “enriquecimiento ilícito” o el "abuso de autoridad innominado”) o con interpretaciones dudosamente extensivas del tipo tradicional de “cohecho”.

126

En las leyes penales y procesales sobre terrorismo y tráfico de drogas se encuentran prece­ dentes de las tendencias hacia un modelo de "control” (movimiento del “law and order”), el cual, bajo influencia de los medios de comunicación, se manifiesta ahora en el tema de la corrupción de funcionarios; Bacigalupo, p. 726 y s. También en Italia, en el marco de los procesos penales contra la mafia y altos funcionarios corruptos se han cometido excesos y atentados contra principios del Derecho penal; ver al respecto críticamente contra dudosas interpretaciones judiciales, Sgubbi, p. 115 y ss. 9 9 9

385

Manuel Abanto Vasquez

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• • • 388

FUNCIONARIO PUBLICO DE PACTO: ¿SUJETO INIDÓNEO?*

Sumario: I. El funcionario público en el Derecho penal.- 1, Concepto penal de funcionario público — 2, Cualidad de funcionario público y delitos especiales — 3. El funcionario de factoode hecho en el Derecho penal - II. Cuestiones previas de dogmática penal: teoría del error y tentativa.- 1. Algunas cuestiones sobre la teoría del error,— 2. Algunas cuestiones

sobre la tentativa,- 3. En especial: la tentativa inidónea.— 4 La tentativa ¡nidónea por

impropiedad del sujeto.— I1L Funcionario defacto, error e idoneidad del sujeto en delitos con­ tra la administración pública.- 1. Funcionario de facto y error - 2, Funcionario de facto: ¿sujeto inidóneo?- 3 Funcionario de facto y principio de legalidad - 4, Funcionario de

facto y el usurpador de funciones.- 5, Funcionario de facto en el sistema penal perua­ no - IV. Conclusiones.- V. BIBLIOGRAFÍA.

Artículo publicado en la Revista de Derecho Penal. La corrupción en sus diversas modalidades y la destrucción del Estado de Derecho-II, 2020-2, Buenos Aires, pp. 81-137. 9 o e

389

Cuando un sujeto carece de la cualidad de “funcionario público” según lo previsto en la ley penal (en el caso peruano: el art. 425 CP) pero ejerce de todos modos funciones públicas y comete actos que, salvo por la ausencia de dicha cualidad, encajarían perfectamente dentro de un tipo penal que describe un delito especial contra la administración pública (concusión, peculado, cohecho pasivo, etc.), se plantea la cuestión de si el sujeto resulta punible de todos modos por dicho delito, sea bajo la figura del “funcionario de hecho”, sea como “sujeto relativamente inidóneo” de una tentativa. ¿O acaso debería admitirse una laguna de punibilidad y, a lo sumo, restringir la punibilidad a una mera usurpación de

funciones? En el artículo se analizan algunas consecuencias prácticas derivadas del elemento normativo “funcionario público” exigido por algunos tipos penales (en especial: en los delitos contra la administración pública). En algunos supues­ tos, la doctrina ha utilizado la figura del “funcionario de facto” para justificar punibilidad de “usurpadores” pero no ha quedado clara y es muy discutible la fundamentación dogmático-penal.

L

EL FUNCIONARIO PÚBLICO EN EL DERECHO PENAL

1.

Concepto penal de funcionario público

El análisis tiene que desarrollar, aunque sea brevemente, el concepto penal de “funcionario público” para poder desentrañar su relación con aquel otro del llamado “funcionario de facto”. En general, la doctrina penal sostiene casi unámímentente que el Derecho penal maneja su propio concepto de funcionario público y que este es más amplio que (o hasta diferente de) aquel otro que utilizan otras disciplinas jurídicas como el Derecho administrativo1. Para construir el concepto penal defuncionario público 1

Esto constituye doctrina penal prácticamente unánime. Así, Valeije Álvarez, ya antes de la

vigencia del CP español de 1995 que introdujo la previsión específica del art. 24, citando ju-

@ © @ 391

Manuel Abanto Vasquez

se suele exigir la presencia de dos elementos en el sujeto calificado como tal: el título habilitante y el ejercicio efectivo defunciones públicas. Pero ya aquí hay una cierta discusión respecto de la acentuación que merece uno u otro elemento. En la doctrina hay consenso en que el reproche penal no puede dirigirse tanto a la “condición” de funcionario público (definido en sentido penal) sino al ejercicio de funciones (o hasta de manera más amplia: la “participación” en el ejercicio) porque “al legislador no le interesa recoger [...] los delitos cometidos por los funcionarios públicos, sino los delitos que dichos funcionarios públicos (sujetos que en virtud de ley, nombramiento o elección participan en el ejercicio de funciones públicas) cometen cuando precisamente está ejerciendo dicha función* 2.

Debido a esta acentuación, se discute (y esto influye en la discusión penal sobre el “funcionario de facto”) si el primer elemento, el “título habilitador” de acceso a la función pública no sería prescindible. Aparentemente, cuando se exige los dos elementos el número de funcionarios públicos para el Derecho penal podría tender a ser mucho más reducido (y proteger menos los intereses de una correcta administración pública) que cuando solamente fuera necesario el elemento “ejercicio efectivo de funciones”. Pero esto es relativo porque, por un lado, cuando se exige el elemento “título de acceso”, siempre es posible una interpretación amplia de su contenido. Por otro lado, tampoco la “participación en el ejercicio de funciones”, utilizada como único elemento, puede prescindir de alguna limitación y por ello esta participación tiene que cumplir con tres re­ quisitos: que los actos se realicen dentro de un ente público, que se trate de actos de derecho público y que se persigan fines públicos3.

2

3

risprudencia y doctrina en este sentido y recurriendo a criterios constitucionales, pp. 54 y ss,; también Olaizola Nogales, pp. 125 y ss.; Rodríguez Puerta, pp. 162 y ss.; Quintero Olivares en Quintero Olivares (dir.), Comentarios..., t. 1, p. 333; similar Roca Agapito, pp. 60 y ss.; Echevarría, citando jurisprudencia al respecto, pp. 22 y ss. En Perú esto es ya doctrina dominante pese a que inicialmente la jurisprudencia confundiera el concepto penal con el constitucional y admnistrarivo de funcionario público; entre otros cfr. Abanto Vasquez, Los delitos contra la administración pública.,., p. 21 y ss., Dogmática penal..., pp. 754 y ss.; Salinas Siccha, pp. 12 y ss.; Rojas Vargas, pp. 41 y ss.; Arismendi Amaya, p. 64. Olaizola Nogales, p. 139. En el mismo sentido Quintero Olivares quien precisamente por eso pone la acentuación en la “participación en la función pública: "... pues lo importan­ te no es tanto lo que el sujeto es como lo que el sujeto hace” (cursiva en el original), en Quintero Olivares (dir,), t. 1, p. 335; en este último sentido también Orts Berenguer, en: González Cussac (coord.), Derecho penal. PE, pp, 640 y ss. C. más refs. siguiendo esta doctrina fundada en España por Octavio de Toledo y Ubieto, Olaizola Nogales, pp. 137 y ss.; Quintero Olivares en Quintero Olivares (dir.), Co­ mentarios,.., t. 1, pp. 333 y ss. El segundo requisito es considerado a veces redundante (actos

• • •

392

Funcionario público de facto: ¿Sujeto inidóneo? i

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--------- ---------------------- ------- ----------------------—■---------------------- ----------------------------------------- --------------------------------------

La discusión en España es particularmente útil para los efectos de esta expo­ sición. El legislador hispano, a diferencia del peruano o del alemán, solamente ha previsto una definición de funcionario público y autoridad (diferenciación que la doctrina suele considerar supérflua) en el art. 24 CP de 1995. Aunque el concepto penal de funcionario público construido allá sobre la base de esta disposición pue­ de abarcar a sujetos que, debido a la privatización de la administración pública, ejercen funciones que antes ejercían miembros de la administración pública (p. e. en la prestación de servicios públicos que antes eran monopolio de la actividad estatal: luz, agua, telefonía, etc.), todavía quedarían ámbitos polémicos. Se trata de trabajos asumidos por particulares, por encargo de la administración pública, para realizar determinadas tareas que no constituyen ejercicio de funciones públi­ cas sino solamente actividades propias delfuncionamiento de la administración, p. e. el contratar para una oficina pública el suministro de determinado material de oficina. Y también hay sujetos que realizan actividades similares a las funciones públicas, especialmente de policía, como p. e. guardias privados, controladores de equipaje de mano en aeropuertos, etc. Aún así, la doctrina mayoritaria, sin embargo, entiende que el concepto penal de funcionario público precisaría de los dos elementos (título y ejercicio efectivo) y sugiere que los casos de participación de ciudadanos en el ejercicio de funciones públicas necesitarían siempre una adi­ cional precisión legislativa a través de una cláusula de extensión de la autoría* 4.

Pero como tampoco se quiere extender el concepto penal de funcionario público (porque la disposición de parte general podría llevar a efectos indeseados) el le­ gislador penal hispano tendría que que recurrir de legeferenda a más cláusulas de extensión por grupos de delitos5.

4

5

de Derecho público son los que realizan funcionarios públicos), por lo cual la dominante cocepción que sigue un criterio subjetivo-material suele prescindir de él; al respecto c. más refs. Roca Agapito, pp. 74 y ss. Exigen los dos elementos p. e. Valelje Álvarez, pp. 54 y ss.; Olaizola Nogales, pp. 143 y ss., 148 y ss.; Rodríguez Puerta, p. 163; Roca Agapito, p. 62, 76; Echevarría, p. 27. Refiere la posición que quiere prescindir del “título habilitante”, Quintero Olivares en Quintero Olivares (dir.), Comentarios..., t. 1, p. 334; también citando jurisprudencia en este sentido Orts Berenguer, en González Cussac (coord.), Derecho penal. PE, p. 640 Quintero Olivares en Quintero Olivares (dir.), Comentarios..., t. 1, p. 334, 335, al fi­ nal correpondientemente. Para España, se había propuesto (hasta ahora infructuosamente) ampliar el art. 24, segundo párrafo del CP español para incluir allí también al "particular encargado de un servicio público o de una función pública”; cfr. en Roca Agapito, c. más refs. p. 75.

• • •

393

Manuel Abanto Vásquez

Por su parte, el legislador germano distingue claramente entre el concepto administrativo “funcionario público” (Beamter) y el más amplio de “portador de funciones públicas” (Amtstráger). Solamente este último es el que interesa al Derecho penal. Está regulado en el Código penal en una disposición referida a “definiciones personales y materiales” (§11 StGB) que, en el primer párrafo, numeral 2 considera portadores de funciones públicas a quien según el derecbo alemán es: funcionario público o juez (n.° 2 a), se encuentra en cualquier otra relación funcionarial de derecho público (n°. 2 b), o ha sido designado por una au­ toridad o por cualquier otra oficina, o encargado por estas, para asumir tareas de la administración pública sin importar la forma organizativa elegida para cumplir con las tareas (n°. 2c). Este último subgrupo de los “encargados” dentro de una autoridad y sobre todo el de los llamados “investidos” o “facultados” (Beliehene) privados permite abrir el concepto para comprender como “portador de funcio­ nes” (funcionario público en sentido penal) a particulares que entran en relación, desde afuera, con la administración pública6. El legislador alemán reformó este

supuesto en 1997 para aclarar que no importaba “la forma de organización” esco­ gida para el ejercicio de las funciones por parte del “facultado”, pues se trata así de abarcar casos de “privatización” de la actividad estatal en la prestación de servicios del bienestar general7. En particular es importante resaltar que el encargo (Beste-

llung) a los “facultados” para realizar tareas públicas no requiere Informalidad del Derecho administrativo e incluso se admite que pueda ser de manera implícita, siempre que por lo menos hubiera partido de la autoridad competente para rea­ lizar tareas consideradas como ejercicio de funciones públicas y que, o bien no se trate de un único encargo o bien el sujeto sea incorporado en la estructura laboral de la autoridad8. La jurisprudencia alemana, a través de una casuística amplísima, se ha guiado por estos criterios para determinar cuando se puede hablar de un “facultado” en el sentido del § 11, segundo párrafo, númeral 2c9. P. e. son “facul­

tados” los practicantes o trabajadores a prueba que realizaran funciones públicas, el controlador de la oficina municipal de construcción, el supervisor municipal de obras en las calles, trabajadores de empresas de transporte y suministro de la ciudad incluso si están organizadas bajo el régimen privado, miembros del consejo

6

Hecker en Schonke/Schróder, § 11, n. m. 20 yss., pp. 122 y ss.

7 8

Cfr. Hecker en Schonke/Schróder, § 11, n. m. 19, p. 122, Hecker en Schonke/Schróder, § 11, n. m. 24, p. 124; Fischer, § 11, n. m. 20; Sowada en LK, § 331, n. m. 15, p. 48 yss. Ver sobre los epjemplos que siguen y muchísimos más en Hecker en Schonke/Schróder, § 11, n, m. 25 y ss. pp, 125 y SS.

9

& & 8 394

Funcionario público defacto: ¿Sujeto

inidóneo?

de vigilancia de la compañía municipal de luz, agua y otros servicios públicos, el presidente y los trabajadores de la caja de seguros de salud, el empleado de la Sociedad de Cooperación Técnica (GTZ) que opera como sociedad de respon­ sabilidad limitada, los redactores de las empresas estatales de radiodifusión, etc. No son facultados (aunque podrían ser “especialmente obligados”), los ingenieros independientes contratados por la administración pública para organizar un pro­ yecto de obra pública, trabajadores de una sociedad comunal de construcción, el gerente de una empresa municipal de aprovechamiento de basura, en el cual par­ ticipa un privado con minoría de control, el gerente de un servicio de donación de sangre, las personas de confianza de la policía, así como los traductores libres contratados por la administración pública para un procedimiento, ni los gerentes y trabajadores de una sociedad de responsabilidad limitada que toma el examen médico de aptitud para conseguir una licencia de conducir, ni los médicos libres, vinculados con el seguro de salud público, que recetan medicamentos bajo su propia responsabilidad, o el funcionario público con licencia que con un contrato privado trabaja para la empresa estatal de ferrocarriles, etc. Aparte de estos “portadores de funciones públicas”, el legislador también ha definido un grupo de personas que están vinculados con la administración pública y podrían atentar contra su correcto funcionamiento. Se trata de aquellos que, a través de organizaciones privadas que han asumido tareas de aquélla10, han

quedado obligados de manera especialpara el servicio público (§11, primer párrafo, numeral 4). Estos sujetos, pese a no ser “portadores de funciones públicas” traba­ jan en o actúan para una autoridad o en cualquier otra oficina que asume tareas de la administración pública (numeral 4 a), o para quienes “ejecutan tareas de la administración pública en una asociación o cualquier otra agrupación, industria [Betrieb] o empresa que ejecutan tareas de la administración pública para una autoridad o para cualquier otra oficina (numeral 4 b); y (en ambos casos) están obligados formalmente a ejecutar con rigor sus compromisos en virtud de la ley. Entran en este grupo p. e. los mensajeros, practicantes, trabajadores de escritorio, de limpieza, etc., y también los peritos, miembros de comisiones consultoras, etc.11. A diferencia del grupo de los “encargados” y “facultados” (§11, primer párrafo n.° 2 c), los “especialmente obligados” (§ 11, primer párrafo n.° 4) tienen que haber contraído los deberes funcionariales (y no solamente el cumplimiento de alguna tarea específica) de manera formal según los requisitos de la ley ad­

ío 11

Hecker en Schónke/Schróder, § 11, n. m. 30, p. 126. Cfr. Fischer, § 11, n. m. 25. 9 9 0

395

Manuel Abanto Vasquez

minístrativa pertinente12. Luego, esto faltaría en médicos privados que han sido encargados por la Policía para extraer una prueba de sangre o un examen corporal, o los peritos libres que son llamados a elaborar un informe13. Todos estos sujetos son mencionados después específicamente en los tipos penales de delitos contra la administración pública o en otros tipos penales. P. e. en el cohecho pasivo impropio (§ 331) se menciona como autores del tipo básico (primer párrafo) al “portador de funciones públicas” (o sea: § 11, primer párrafo, numeral 2) y al “obligado de manera especial para el servicio público” (§ 11, primer párrafo, numeral 4) mientras que el juez (al cual está equiparado el “juez ad honorem” según el § 11, primer párrafo, numeral 3) está sometidos al tipo agravado del § 331, segundo párrafo; autor de prevaricación es no solamente el juez y el árbitro sino también el portador de funciones públicas (§ 339), Y la violación de secretos oficiales (§ 353a) la pueden cometer el portador de fun­ ciones públicas, el “especialmente obligado” o la persona que hubiera asumido derecho de representación de personas según la ley (este último grupo supone una “ampliación del círculo de autores). En Perú se tiene una lista, de sujetos considerados como funcionarios o ser­ vidores públicos (art. 425 CP), entre los cuales, además de los funcionarios de carrera (numeral 1), los que ostentan cargos políticos o de confianza (numeral 2), los administradores y depositarios de caudales públicos o privados embargados por autoridad competente (numeral 4), los miembros de las fuerzas armadas y la policía (numeral 5), se cuenta con dos supuestos similares a los considerados en Alemania. En el numeral 3 se tiene a los que “independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado, incluidas las empresas del Esta­ do y sociedades de economía mixta comprendidas en la actividad empresarial del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos”. Y en el numeral 6 (tras la reforma del 2013) se ha incluido a “los designados, elegidos o proclamados por autoridad competente, para desempeñar actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado o sus entidades”14.

12 13

Hecker en Schónke/Schróder, § 11, n. m. 34, 127; Pischer, § 11, n. m. 26. Hecker en Schónke/Schróder, § 11, n. m. 34, al final.

14

Aunque parece que parte de la doctrina peruana entiende que con esta modificación el legislador habría más bien tratado de llenar el vacío existente (y que tuvo en su momento relevancia práctica) de aquellos casos en los cuales se exigía que el sujeto activo hubiera en­ trado a ejercer las funciones para ser considerado punible (en especial, en el caso concreto

e a o 396

Funcionario público de facto: ¿Sujeto inidóneo?

Aquí se observa un paralelo entre la ley peruana y la ley alemana: el ‘vincu­ lado” con el Estado según el numeral 3 del art. 425 peruano tiene su equivalente en el “encargado” y el “facultado” del § 11, primer párrafo, numeral 2c StGB; el “designado” peruano (numeral 6) equivaldría al “especialmente obligado” alemán (§11, primer párrafo, numeral 4). Debe anotarse además que la lista del CP peruano es abierta pues admite la posibilidad de extraer de la Constitución y la ley (para ello es útil recurrir a los dos elementos arriba mencionados del concep­ to penal de funcionario público) otros supuestos. Entonces, se puede decir que mientras en Alemania y Perú existe una base legal para incluir a particulares en el concepto penal de funcionario público, en España existen más limitaciones. Allá, la doctrina sostiene precisamente que, los “especialmente obligados” de Alemania (§11, primer párrafo, n°. 4 StGB) no encontrarían equivalencia en España pues carecen del requisito del “título” de acceso a la función pública15.

Por otro lado, podría parecer que el listado del art. 425 CP peruano tampoco está libre de problemas. No parece permitir que se considere como funcionarios públicos en sentido penal a aquellos sujetos que ejercen funciones públicas sobre la base de un “título” inválido (nombramiento ilegal, usurpación de funciones ajenas). Pero esto no tiene que ser así si se entiende que los supuestos del art. 425 CP tan solo encuadran el marco en el cual se ejercen las funciones públicas, pero no dice nada sobre el primer elemento: el título de acceso a la fun­ ción pública. Luego, los sujetos, para ser considerados funcionarios públicos en sentido penal tienen que haber accedido a la función bajo cualquiera de las formas admitidas por el derecho: por imperio de la ley, por elección o por nombramien­ to. Y según como se entienda cualquiera de estos accesos será posible abarcar sujetos que usualmente, y para otras áreas del derecho, no son funcionarios pú­ blicos16. La mayor flexibilidad interpretativa es proporcionada por el concepto de “nombramiento”. La doctrina ampliamente mayoritaria entiende este término (utilizado también en el delito de nombramientos ilegales) en sentido amplio. Por

15 16

del parlamentario, alcalde o gobernador electos para quienes bastaría ahora con la “procla­ mación” y no sería necesario que juramente y asuma el cargo); cfr. Salinas Siccha, p. 11. Olaizola Nogales, pp. 148 y ss. En la doctrina hay tendencias que pretenden abarcar todos los accesos o bien en la "ley” (por­ que definitivamente ella regula directa o indirectamente todos los accesos a la función pública) en el "nombramiento” (porque de alguna forma todo “funcionario público”, también para el Derecho penal, tiene que haber sido nombrado por otro competente) aunque predomina la tesis que los separa conceptualmente; cfr. al respecto Roca Agapito, pp. 76 y ss. • • •

397

Manuel Abanto Vasquez

un lado, se trata de abarcar a personal interino, eventual, laboral y contratado17.

Y, por otro lado, como ya se dijo arriba para el Derecho penal alemán, tampoco se necesitan formalidades estrictas del acto de nombramiento, como ocurre en el caso del “facultado” del § 11, primer párrafo, n.° 2 c (similar al “vinculado con el Estado” del art. 425, numeral 3) el acceso por “nombramiento” no requiere las formalidades del Derecho administrativo. Esta interpretación también es válida para el caso peruano. Luego, un acceso a la administración pública, por más que hubiera sido irregular o ilegítimo, puede servir como fundamento para admitir el primer requisito del concepto penal de funcionario público: el título de acceso a la función pública. Se volverá sobre este asunto a la hora de analizar la relación entre funcionario de facto y usurpador de funciones (ver abajo en II 1,4)

2.

Cualidad de funcionario público y delitos especiales

Como es sabido, en un buen grupo de delitos contra la administración pública, la legislación penal suele recurrir a la técnica de los delitos especiales. En ellos el sujeto activo debe presentar una determinada cualidad (accionista, deudor, funcionario público, etc.). Esto quiere decir que solamente esta persona (“intraneus”) podrá ser autora del delito mientras que cualquier otro interviniente (“extraneus”) solamente podría ser partícipe de aquel (según la teoría de la “unidad del título de imputación”18). A diferencia de los “delitos comunes” (como el “homicidio”, las “lesiones corporales”, la “estafa”, etc.), donde, en principio, cualquier persona puede ser considerada “autora” de dicho delito, si además cumpliera con los demás elemen­ tos del injusto penal (tipicidad, antijuricidad) y de la responsabilidad penal, en los “delitos especiales”, ya por imperio de la ley a través de la descripción típica, solamente pueden llegar a ser considerados como “autores” las personas que reu­ nieren determinada cualidad allí descrita. Ello es así, por ejemplo cuando el tipo penal describe al sujeto activo como el “casado” en el delito de "bigamia” (art. 139 CP peruano); los “gerentes o responsables de publicaciones o ediciones” en

17

18

Entre otros, Valeije Álvarez, pp. 66 y ss.; Olaizola Nogales, p. 154 y ss.; Roca Agapito,

pp. 77 y ss.; Echevarír, p. 30. En el marco del delito de "nombramientos ilegales”, ver las refs. doctrinarias y jurisprudenciales en Andrés Domínguez, p. 160. Teoría dominante en Alemania y empleada ampliamente en España y en el Perú. Ver el desarrollo del tema que se hace en Abanto Vasquez, Los delitos contra la administración pública,..^ pp. 41 y ss., Dogmática penal...) p. 377 y ss.; Rojas Vargas, Delitos contra la admi­ nistración pública, p. 76. • • •

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Funcionario

público de facto:

¿Sujeto inidóneo?

el delito de “publicación en los medios de comunicación sobre delitos de libertad sexual a menores” (art. 182-A CP peruano), el “propietario de un bien mueble” en el delito de “sustración de bien propio” (art. 191 CP peruano); el administrador o representante de una persona jurídica” en el delito de “fraude en la adminis­ tración de personas jurídicas” (art. 198 CP peruano); el emíteme del cheque en el “libramiento indebido”, primera modalidad (art. 215 CP peruano), etc. A su vez, los “delitos especiales” suelen ser subdivididos en propios e impropios, según si la cualidad fundamente el injusto penal o solamente lo agrave o atenúe. Esta situación se puede encontrar también en muchos “delitos contra la administración pública” cuando en ellos el tipo penal se refiere a un sujeto activo que reúne la cualidad de funcionario público y que ejerce determinadas funciones específicas. O sea, aquí el “intraneus” es el “funcionario público con la función específica” y el “extraneus” es el que colaborara con él sin reunir esta cualidad. Debido a esta estrecha vinculación con un “deber especial” aquí se suele hablar, de una manera más precisa, de delitos de infracción de deberes especiales o también —para no adelantar juicio sobre el empleo de alguna teoría específica— de delitos especiales contra la administración pública.

Aunque pueda criticarse una serie de vacíos y soluciones insatisfactorias, se debe admitir que todavía constituye doctrina dominante19, aquella que aplica también a los “delitos especiales” la teoría del dominio del hecho (autor es el que “domina el hecho”; partícipe, el que no lo domina) en su vertiente de la unidad del título de imputación. En decir, en los delitos “especiales” contra la adminis­ tración pública, en los que participaren funcionarios públicos y particulares, no debe aplicar diferenciadamente tipos especiales a los primeros y tipos comunes a los segundos (teoría de la “ ruptura del título de imputación”) porque se ha aten­ tado contra el bien jurídico tutelado en un solo tipo penal, en el cual, solamente puede ser considerado como autor el “intraneus”. El “extraneus” solo puede re­ sultar punible en estos delitos como “partícipe” (cómplice o instigador) del delito cometido por el funcionario, según el grado de su contribución efectiva para la comisión del delito, tal como también recientemente ha determinado la Corte Suprema peruana en el Acuerdo Plenario N.° 03-2016/CJ-l 16 (publicado el 17-

19

En España, p. e. ver c. más refs. Orts Berenguer/González Cussac, pp. 306 y ss.; Mu­ Conde/García Arán, pp. 477 y ss. En Perú, entre otros Abanto Wquez, Los delitos contra la administración pública..., pp. 41 y ss.; Rojas Vargas, Delitos contra la administra­ ción pública, p. 76,

ñoz

• • •

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Man uel Abanto Vásquez

10-2017) en sus fundamentos 10 a 12, al reconocer como única teoría aplicable la de la ‘unidad del título de imputación”.

Por lo demás, también en el caso de los “delitos especiales” rige la accesoriedad limitada de la participación. Es decir, la punibilidad de los partícipes depende de la existencia de un injusto punible (no necesariamente de un autor punible) previo con el cual se hubiera colaborado. Este “injusto punible” consiste en un hecho típico antijurídico y que hubiera llegado, por lo menos, al estadio de la tentativa20. En otras palabras, no necesariamente debe haber punibilidad del “autor” del delito para que los partícipes de este sean punibles, pues podría darse el caso de que no se hubiera emitido una pena contra el autor por falta de “culpabilidad”, o por “extinción de la acción penal”, etc. (es decir, por razones que van más allá del injusto penal que hubiera llegado a la tentativa). Esto, además, se ve corroborado por la regla de la “incomunicabilidad de circunstancias” del art. 26 CP, según la cual se excluye de la consideración a los elementos personales del autor (por lo tanto, no se necesita que el hecho punible sea, además, culpable)21.

Es cierto que en algún caso esta solución podría llevar a una menor puni­ bilidad del intraneus cuando el “dominio del hecho” lo tuviera precisamente el extraneus (en tal caso, para el intraneus tendría que partirse del marco penal del delito común). Pero, por un lado, tales vacíos serían escasos y tendrían que ser llenados por el legislador, y por otro lado las leyes penales suelen prever agravan­ tes genéricas en caso de que el funcionario público participara en los delitos y se aprovechara de su cargo (en Perú, art. 46-A CP; en España: art. 22). El mayor problema de “desproporcionalidad ” está en la punibilidad del extraneus, cuando este participara en el delito especial cometido por el intraneus. Para estos casos, la ley penal debe prever una cláusula específica que permita apli-. car un marco penal menor al extraneus, tal como ocurre en Alemania sobre la base del art. 28, segundo párrafo StGB, y tal como ocurre en España incluso desde ya antes de la introducción de la previsión específica del art. 65, tercer párrafo en el 200322. En el Perú no existe tal cláusula ni tampoco ninguna posibilidad

20 21

22

Así, Hurtado Pozo/Prado Saldarriaga, t. 2, p. 167, n. m. 2306 y ss.; Villavicencío Terreros, Derecho Penal, PG, pp. 498 y ss., csp. n. m. lili. Cfr., Hurtado Pozo/Prado Saldarriaga, t. 2, p. 166, n. m. 2304, Derecho PenalPG, 1.1, p. 888, n. m. 2274; Villavicencio Terreros, Derecho Penal, PG, p. 502, n. m. 1122. Se aplicaba una “atenuante análuga derivada del principio de proporcionalidad”; cfr. Mu­ ñoz Conde y García Aran, p. 478 y ss.

0 0 0 400

Funcionario público de facto: ¿Sujeto inidóneo?

de aplicar atenuantes análogas, aunque la doctrina lo hubiera exigido desde hace tiempo23.

En menor medida, aunque de manera creciente, se utiliza (de distintas for­ mas) el concepto de la “infracción del deber” para fundamentar la autoría, con lo cual se dejaría de lado el “dominio del hecho”24. Así, si el funcionario público,

a través de un particular, se apropiara de caudales o efectos que aquel debe admi­ nistrar, sería autor de “peculado” (art. 378 CP peruano) o “malversación propia” (CP español) como autor directo.

3.

El "funcionario de facto" o de hecho en el Derecho penal

En la doctrina penal se ha discutido la trascendencia del llamado “funciona­ rio de hecho” o “funcionario de facto”. El término mismo alude a aquellos casos en los cuales el sujeto activo del delito especial (o sea, según lo dicho arriba, como intraneus) contra la administración pública, o bien ha accedido ilegítimamente a la función pública (a través de un nombramiento ilegal) o bien su título de acceso adolecía de defectos insubsanables y había sido anulado pese a lo cual el sujeto había seguido ejerciendo acciones funcionariales25. De manera más amplia aún podría discutirse si también debería ser consi­ derado “funcionario de facto” el particular que nunca tuvo título de habilitación, pero había ejercido funciones públicas. Aquí se plantea la cuestión de si este suje­ to puede cometer (es “idóneo” como sujeto activo) delitos funcionariales. Es decir, si solamente habría cometido delito de usurpación de funciones, o si además de

23 24

25

Abanto Vasquez, Dogmática penal..., p. 405; García Cavero, Lecciones..., pp. 602 y ss. En Perú especialmente siguiendo una teoría puramente funcionalista radical, Caro John, Normativismo..., pp. 62 y ss., 82 y ss., y García Cavero, Lecciones..., pp. 600 y ss. También han adoptado esta teoría por su denominación y consecuencias, aunque a partir de una pers­ pectiva más bien tradicionalista, Hurtado Pozo/Prado Saldarriaga, t. 2, pp. 142 y ss., n. m. 2237; Villavicencio Terreros, p. 491 y ss., n. m. 1089. Remitiéndose a la teoría de Roxin, cfr. Salinas Siccha, p. 18 y ss. En Alemania, rige la teoría del dominio del hecho, aunque las teorías de Roxin y Jakobs tienen muchos defensores. Ver las citas en Roxin, t. 2, p. 106 y ss., esp. n. m. 267 y ss., p. 106 y ss. Últimamente también es interesante la defensa de Roxin de su teoría, confrontándola sobre todo con las de Jakobs y SchÜnemann; ver en La teoría del delito..., t. 2, pp. 305 y ss. Sobre todos estos casos discutidos en el Derecho administrativo, en el cual interesa más las relaciones internas entre funcionario y administración, c. más refs. Olaizola Nogales, pp. 155 y ss. En Perú, trata extensamente el concepto desde la perspectiva administrativa, Rojas Vargas, pp. 42 y ss. 0 0 9

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cometer usurpación de funciones podría cometer otros delitos especiales contra la adminitración públicas (es decir, usurpación de funciones en concurso con concusión, cohecho, peculado, etc.), o si incluso en algunos casos sería totalmente impune de todos estos delitos.

En general, la doctrina dominante en España y Latinoamérica sostiene la posición de que solamente es funcionario de facto o de hecho, aquel que afecta las relaciones externas entre la administración pública y los ciudadanos, y por lo tanto solamente él puede cometer un delito contra la administración pública; los efectos ex tune de la nulidad del título de acceso administrativo a la función pública solamente afectarían las relaciones internas entre el funcionario público y la administración26. Y ello sería así, también desde la perspectiva del concepto penal de funcionario público pues el “funcionario de hecho” ostenta un título de funcionario público y participa en la función pública, lo cual da pie también a la llamada “apariencia de legitimidad” de la actuación de este funcionario27.

Desde esta perspectiva, al Derecho penal tampoco le debe interesar la buena o la mala fe del sujeto considerado “funcionario de hecho” a diferencia del Derecho administrativo donde sí es importante para las finalidades propias de este28. Por otra parte, si bien la discusión administrativa puede entender como “funcionario de facto” a aquel que no tiene título de acceso, o sea quien en reali­ dad es un particular, ello no debería ser trasladado al Derecho penal29. Un Dere-

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27

28

29

En España, c. más refs. Olaizola Nogales, pp. 155 y ss., 160 y ss.; Rodríguez Puerta, p. 166; Muñoz Conde, Derecho penal P.E., pp. 838 y ss,; Roca Agapito, p. 79. Para Perú y Latinoamérica, c. más refs., Benavides Schiller, p. 126; Abanto Vasquez, Los delitos contra la administración pública..., pp. 27 y ss.; Rojas Vargas, pp. 42 y ss., 154 y ss. Recogiendo doctrina administrativísta (que refiere, sin embargo, tal apariencia al propio sujeto y no al público), que suele ser invocada como elemento para equiparar al “funcionario de hecho” con un “funcionario público” para efectos penales, Olaizola Nogales, pp. 158 yss., 165; Benavides Schiller, p. 126). Así, tras un amplio análisis de las posturas administrativas y penales, Olaizola Nogales, pp. 160 y ss., esp. 165. En cambio, consideran importante la “buena fe”, Echevarría, pp. 30 y ss.; igualmente, Arisméndiz Amaya, p, 59. Hay doctrina hispana minoritaria que equipara como “funcionario de hecho” al no-funcio­ nario (ex funcionario que ha perdido su “título de acceso a la función pública”) y que por razones de legalidad debería ser excluido del Derecho penal; ver las refs. en Olaizola Noga­ les, p. 160. En Perú, Rojas Vargas parece entender que el “funcionario de facto” se referiría a usurpadores que han perdido el título de acceso (entendido estrictamente en sentido del Derecho administrativo) y a "particulares” que ejercen funciones públicas bajo tolerancia de la administración pública, pero consideraría punibles a ambos; cfr. pp. 42 y ss.

• • •

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——............. ==—................. ———

........................ ---------------------------------------------------------------------------------------------- 1

cho penal respetuoso de los principios constitucionales y penales más elementales no puede aceptar una extensión de la autoría de un delito especial para abarcar, por la vía interpretativa, a sujetos hacia quienes el legislador no ha dirigido el reproche penal. Por cierto, que tampoco debería excluir a aquellos que sí son abarcables según el tenor de la ley vigente. Esto es así porque para ser funcionario público (concepto que incluye al funcionario de facto) el sujeto tiene que reunir los dos requisitos básicos: tener título de acceso a la función pública (aunque hubiera sido adquirido indebidamente o fuera nulo) y ejercer funciones públicas. Por todo esto se ha afirmado, no sin razón, que el término “funcionario de facto” solamente tiene sentido en el Derecho administrativo que es mucho más estrecho que el penal. En nuestro caso el sujeto que quiere abarcar la construcción conceptual del funcionario de facto siempre tendría que equivaler a un funciona­ rio público en sentido penal30. Luego, si el sujeto, por más que hubiera ejercido

funciones, no hubiera tenido título alguno de acceso a la función pública, no podría ser “funcionario público” (ni siquiera uno de facto) para el Derecho penal.

La convincente argumentación de la doctrina mayoritaria para denegar carácter de funcionario público en sentido penal al particular que ejerce funcio­ nes públicas se resume en que31, el sujeto carece de título para ejercer funciones;

cuando el legislador penal ha querido abarcar a otros sujetos equiparándolos a los funcionarios públicos penales, lo ha hecho con cláusulas expresas de extensión de la autoría (arts. 416, 423, 435 CP); y se perdería la distinción entre “usurpador” de funciones y funcionario de facto (sobre esto ver más detalles abajo en 3.4). Luego, el particular que asume las tareas de un cartero rural durante un tiempo y, aprovechándose de ello, se apropia de giros postales, no ha cometido delito de “malversación” (“peculado” en la terminología peruana) porque, como no tuvo título de acceso a la función pública, no ha sido funcionario público (de facto)32. En el mismo sentido procedía anteriormente también la doctrina alemana para la cual la “nulidad” de la cualidad de “funcionario público” (portador de función pública), en tanto no hubiera habido una prohibición expresa para con­ tinuar ejerciendo funciones públicas, sí podría generar responsabilidad penal del sujeto activo por delitos funcionariales, pues se afectaba con ello el ámbito de la

30 31 32

RocaAgapito, p. 79 Entre otros y c. más refs. Olaizola Nogales, p. 160 y ss., 165 y s; Rodríguez Puerta, pp. 163 y ss.; Vazquez-Portomeñe, pp. 349 yss.; RocaAgapito, pp. 78 y ss. Citando jurisprudencia hispana en ese sentido, RocaAgapito, p. 79 9 0 0

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relación externa entre administración pública y administrados (los actos funcionariales, según las leyes administrativas germanas tienen validez ex tunc)^. Estos

casos se discuten ahora bajo los supuestos de “portador de funciones públicas” en la modalidad de “encargados” y “facultados” (§ 11, primer párrafo, n.° 2c)33 34.

IL

CUESTIONES PREVIAS DE DOGMÁTICA PENAL: TEORÍA DEL ERROR Y TENTATIVA

La actuación de un sujeto cuya cualidad de “funcionario público” (o “funcionario de hecho”) es dudosa desde el principio podría ser estudiada como un caso de “error” (si el sujeto desconocía su real falta de status) o de “tentativa inidónea del sujeto”. Por eso se analizan primero por separado la teoría del error y la tentativa, antes de buscar una solución al problema planteado.

1.

Algunas cuestiones previas sobre la teoría del "error"

Las leyes penales, teniendo en cuenta el principio de culpabilidad y el de proporcionalidad, han reconocido consecuencias excluyentes o atenuadoras de pena a dos tipos fundamentales de error: el “error de tipo”, cuando el sujeto se equivocare sobre algún elemento del tipo objetivo, y el “error de prohibición”, cuando el error recayere sobre el carácter prohibido de la conducta; en un caso se afecta al tipo subjetivo (y por tanto solamente habría punibilidad por delito imprudente cuando la vencibilidad del error hiciera encajar la conducta en un tipo imprudente expreso); en el otro caso se afecta a la culpabilidad con lo cual la probable exclusión de culpabilidad (invencibilidad del error) o atenuación de pena (vencibilidad) solamente afectan a la persona que hubiera sufrido el error. Esta solución está expresamente reconocida en muchas legislaciones penales como los arts. 16 y 17 StGB; art. 14 CP español; arts. 14 y 15 CP peruano. Para efectos de esta exposición interesa también el llamado error al revés. Este error puede referirse al tipo o a la prohibición. En el primer caso, el del error de tipo al revés el sujeto activo actúa dolosamente pero creyendo, errónea­ mente, que su conducta se subsume en algún tipo penal pese a que ello no es así debido a la falta de algún elemento del tipo objetivo; p. e. quien dispara contra una “espantapájaros” creyendo que se trataba de una persona; envenena con una

33 34

Así Cramer en Schónke/Schróder, hasta la 26.a ed., Vorbem. §§ 331 ff., n. m. 5. Así expresamente Fischer, § 11, n. m. 14. 9 9 9

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sustancia que no es venenosa; dispara con un arma que no estaba cargada; o quien ingresa al territorio sin pagar impuestos respectivos a los bienes de lujo, pero que en su caso no eran aplicables por tratarse de un bien falsificado (sin que el sujeto lo supiera), etc. En el segundo caso, o sea en el error de prohibición al revés, el sujeto actúa creyendo que realiza una conducta punible pese a que no existe ningún tipo penal que abarque la conducta35; p. e. cuando cree haber cometido un “hurto de uso” pese a que la legislación no lo prevé; o cree que está cometien­ do un delito de “perjurio” en una declaración ante una autoridad pública, pese a que ello no es punible; o cree que comete un delito tributario ante una falta de pago de tributos cuando ello no cae dentro del tipo de fraude tributario, o cuando se cree haber omitido con posición de garante pese a no existir esta, etc. La diferencia entre uno y otro error radicaría en su semejanza con los respectivos errores regulados en la ley (error de tipo y error de prohibición) que llevaría a que mientras que en el “error de tipo al revés” se manifestaría un cierto atentado contra bienes jurídicos por existir un “desvalor de la acción” aunque no del re­ sultado (la conducta sería típica si el elemento existiera), en el segundo caso no puede haber ninguna relevancia penal porque no hay desvalor de la acción ni del resultado. Mientras el primer caso resulta normalmente punible como “tentativa” (inidónea), el segundo claramente no constituye un delito (por eso se habla aquí de delito putativo)-, como no ha habido realmente ningún atentado contra algún bien jurídico tutelado penalmente, no hay razón para imponer una pena (la mera actitud hostil al Derecho no debe bastar para fundamentar un injusto penal)36.

Estos dos tipos de “error al revés” y sus respectivas consecuencias han sido adoptados por la jurisprudencia (incluso ya desde el Tribunal del Reich) y doctri­ nas alemanas37 han tenido gran influencia en la doctrina hispanoamericana para diferenciar entre “tentativa inidónea” y “delito putativo”38. Pero en la actualidad, en este contexto, se discute la validez de esta doctrina de la deducción a la inversa

35

36

37 38

Este último supuesto admite más subdivisiones: error sobre la ‘existencia” de la norma de prohibición, error sobre la interpretación de los “límites” de una norma existente y error sobre el efecto justificante de un precepto permisivo; cfr. Jescheck/Weigend, p. 533Fundamentación y solución ampliamente aceptadas en la doctrina hispanoamericana; cfr. entre otros, Luzón Peña, pp. 277, y ss.; Villavicencio Terreros, p. 452, n. m. 989 y n. m. 992; Jescheck/Weigend, pp. 532 y ss.; Eser/Bosch en Schónke/Schroder, § 22, n. m. 70 y ss., pp. 432 y ss. Ver las refs. en Roxin, StrafrechtAT, t. 2, p. 466 y ss., n. m. 401 y ss. Ver la amplia exposición sobre la influencia en la doctrina hispana en Vazquez-Portomeñe, pp. 441 y ss., 461 y ss. e o e

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y se postula más bien una solución diferenciadord^ que atiende a la efectiva pe­ ligrosidad de la conducta para el bien jurídico (desvalor de la acción) verificada ex-ante para distinguir entre aquellas “tentativas” que no deben interesar al Dere­ cho penal (tentativa irreal, tentativa absolutamente inidónea, delito putativo) de aquellas otras que, aunque basadas en un error, sí implican una cierta peligrosidad (particularmente algunos casos de tentativa inidónea por impropiedad del sujeto activo)39 40. Esto se analiza en 2,3 y 2.4.

En el Perú, la doctrina y la jurisprudencia entienden que el “delito putativo” no constituye una forma de tentativa no punible: “no es suficiente que el sujeto suponga erróneamente que su conducta impune sería jurídico-penalmente pro­ hibida” pues “la determinación de lo que constituye o no delito no corresponde a la opinión del sujeto sino a la ley”41.

2.

Algunas cuestiones previas sobre la "tentativa"

Cuando se hubieran presentado los elementos objetivos y subjetivos de la tentativa, se entiende que se trata de una tentativa punible. Para esta la ley suele prever una atenuación en relación con el delito consumado (art. 16 CP peruano; § 23, segundo párrafo StGB; art. 16 y 62 CP español). Solamente es impune aquella tentativa si el sujeto “voluntariamente” desiste continuar con la ejecución o impide que el delito llegue a su consumación, salvo por aquellos hechos ya ejecutados y que fueran constitutivos de otros delitos (art. 18 CP peruano). La doctrina distingue entre “tentiva inacabada” y “tentativa acabada” según el grado en que el sujeto hubiera llegado en su camino a la ejecución de los hechos, y afir­ ma que mientras que, en el primer caso, el mero no continuar la ejecución llevaría a la impunidad, en el segundo caso, el sujeto tendría que intervenir activamente para evitar el resultado y conseguir la impunidad que la ley garantiza42. Un caso

39

Cfr. Roxin, Strajrecht AT, t. 2, pp. 466 y ss., n. m. 401 y ss., 409 y ss., correspondientemen­ te; también en “La diferenciación entre tentativa inidónea y delito putativo”, pp. 413 y ss., 430 y ss.

40

Cfr. siguiendo la argumentación de Schünemann, Roxin, Strajrecht AT, t. 2, p. 450, n. m. 357. Cfr. Villavicencio, p. 453, n. m. 994, Esto es doctrina ampliamente reconocida, aunque con distinta fundamentación para dife­ renciar entre tentativa acabada y tentativa inacabada. Consúltese tan solo: Roxin, Strajrecht AT, t. 2, p. 477 y ss.; Jescheck/Weigend, pp. 540 y ss.; Zaffaroni/Alagia/Slokar, pp. 803 y ss.; Hurtado en Hurtado/Prado, t. 2, pp. 104 y ss.; Villavicencio, pp. 435 y ss.; Velásquez Velásquez, pp. 615 y ss.

41 42

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no previsto expresamente en la ley, pero sobreentendido en ella es el de la tentativa frustrada que resulta punible por no presentar realmente una “voluntariedad”: el sujeto activo quería consumar los hechos, pero no lo consiguió por causas ajenas (falló en el golpe, intervino un tercero, no ejecutó los hechos al notar las pocas posibilidades de éxito o la presencia de la policía, etc.)43. En los delitos contra la administración pública la tentativa también, al igual que en los demás delitos, es plenamente posible dependiendo de la estructura del tipo penal correspondiente. P. e. es imaginable una tentativa de “fraude a la admi­ nistración” (“colusión defrautadoria”) pese a que el tipo penal describe en realidad una mera actividad: que el funcionario público concierte con el “interesado” para defraudar a la administración pública. En cambio, O en las “exacciones ilegales” en la modalidad de exigir” (art. 383 CP peruano), en el “patrocinio ilegal” (art. 385) o el “peculado de uso” (art. 388), pues en el primero basta con “exigir” (so­ licitud coactiva) a los particulares pagos no debidos, en el segundo representar intereses particulares ante la administración, y en el último usar o permitir el uso privado de bienes públicos bajo su custodia44.

3.

En especial: la tentativa inidónea

A diferencia de los casos de tentativa punible cuando, tras darse todos los elementos del tipo objetivo y subjetivo, no se llegara a consumar el delito, existen otros supuestos en los cuanles podría haber una tentativa impune. En este con­ texto habla de tentativa inidónea debido a las carencias de los medios empleados para ejecutar el delito, del objeto al cual se dirige la acción o cuando, tratándose de un delito especial, faltare el elemento de la cualidad exigida por el tipo. La ley penal suele regular expresamente estos supuestos, aunque su tenor da pie a muchas discusiones teóricas45.

43

44 45

Por eso cambien se la denomina “tentativa perfecta”; al respecto Villavicencio, p. 448, n. m. 977 y ss. Debe distinguirse de esta aquella otra “tentativa fracasada” (punible y no accesible a un desistimiento) en la cual el sujeto podía continuar con la ejecución y llegar a la consumación, pero reconoce por sí mismo que ya no va a alcanzar su objetivo y por ello desiste; al respecto Roxin, Strafrecht AT, t. 2, pp. 502 y ss., n. m. 77 y ss.; también en La tentativa fracasada..., pp. 229 yss. Cfr. anteriormente Abanto Vásquez, Los delitos contra la administración pública..., p. 306, 326, 376. En Alemania, el § 23, tercer párrafo StGB dice: “(3) Si el autor, debido a una burda incom­ prensión, ha desconocido que la tentativa, debido al tipo de objeto hacia el cual o debido a los medios con los cuales son cometidos los hechos, no podía en absoluto llegar a la consumación, el 0 9 @

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Según, la ley peruana, la “tentativa inidónea” no es punible “cuando es im­ posible la consumación del delito por la ineficacia absoluta del medio empleado o absoluta impropiedad del objeto” (art 17 CP, los resaltados son míos). Debe preci­ sarse, en contra de lo que parece entender la jurisprudencia peruana, que no toda tentativa inidónea es impune, sino solamente la que —tal como se deriva también del texto legal— se hubiera llevado a cabo bajo ineficacia absoluta del medio o del objeto. El problema aquí, a diferencia del que se presenta en la delimitación entre tentativa y actos preparatorios que es más bien un problema “cronológico”, es determinar el “grado de idoneidad consumativa” que requiere la acción para que la tentativa sea típica, o sea hasta qué punto la conducta realizada resulta “idónea para afectar el bien jurídico”46. Esto parece querer decir —~a contrario y ya de lege lata— que deben existir casos de ineficacia relativa del medio empleado o “impropiedad relativa” del obje­ to. Y efectivamente, en parte de la doctrina nacional y en la doctrina comparada se suele distinguir entre “impropiedad absoluta” e “impropiedad relativa” con la consecuencia de que solamente la primera justificaría una falta de pena mientras que para la segunda podría aplicarse la atenuación prevista para la tentativa47.

Entonces, solo cuando el medio empleado o el objeto al cual se dirige la acción típica fueran absolutamente inapropiados o inidóneos, no puede haber punibilidad pues se trataría de un llamado delito imposible o tentativa imposible al no existir, desde el principio ninguna posibilidad de afectar al bien jurídico tutelado; esto suele estar previsto de manera expresa y con términos similares en las legislaciones penales48.

tribunal podrá eximir de pena o la podrá reducir potestativamente”. En España, el actual CP no prevé expresamente la “tentativa inidónea”, pero la doctrina trata los casos sobre la base de si constituyen tentativas punibles o impunes. Como resumen Muñoz Conde/García Aran: “... a efectos de tipicidad y pena no hay diferencia entre tentativa idónea e inidónea, pues solo será típica la que objetivamente, con una consideración ex ante, puede llegar a materializarse en la consumación del delito”, p. 450. 46 47

48

Cfr. Zaffaroni/Alagia/Slokar, p. 797. Ver un amplio análisis c. más refs. Vízquez-Portomeñe, Los delitos contra la administración pública, p. 441 y ss. En nuestro medio, Hurtado Pozo en Hurtado/Prado, t. 2, p, 118, n. m. 2175 y ss.; Villavicencio Terreros, p. 451, n. m. 987. Hay amplio consenso doctrinario en la limitación del termino “delito imposible” los casos de “inidoneidad absoluta”; al respecto ver amplias refs. en Vasquez-Portomeñe, Los delitos contra la administración pública, pp. 441 y ss. • • •

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Un. concepto adicional que también ofrece problemas de delimitación con la tentativa inidónea es el de delito putativo. La diferenciación es fácil en el núcleo de cada concepto pues, como afirma Roxin: “[...] comete una tentativa inidónea quien con su acción parte erróneamente de circunstancias que, si se presentaran, completarían el tipo. Por el contrario, quien capta correctamente todas las circunstancias externas, pero equivocadamente supone que su conducta atenta contra una prohibición penal, comete un delito putativo impune [...]. La impunidad del delito putativo resulta del principio nuílum crimen sine lege’ (art. 103, segundo párrafo de la Constitución): donde no hay un tipo penal, son imposibles por igual una consumación y una tentativa”49. Pero más allá de este

núcleo se presentan supuestos problemáticos, en cuyo tratamiento no se puede profundizar aquí50. Ahora bien, independientemente de que la terminología utilizada por la ley penal peruana lleve o no a aceptar la antigua “teoría objetiva” (abandonada ya en Alemania) que precisamente distinguía entre tentativa “absolutamente indidónea” y tentativa “relativamente inidónea”51, debe quedar claro que nuestra legislación

penal no puede dar paso a una teoría subjetiva porque no hay base legal para ello: solamente con base en un juicio sobre la “peligrosidad” (“idoneidad” o “eficacia” según el texto legal) es posible tratar el límite entre la tentativa punible (por ínidoneidad relativa) y la tentativa impune (por inidoneidad absoluta)52. El proble­ ma radica ahora en cómo se puede determinar esta “ineficacia” o “inidoneidad”

49 50

Roxin, “La delimitación entre tentativa inidónea...”, p. 413. Roxin hace mi estudio pormenorizado de estos supuestos polémicos y postura una solución diferenciada para ellos; cfr. “La delimitación entre tentativa inidónea...”, pp. 418 yss., 430 yss.

51

Al respecto ver las refs. y críticas en Roxin a esta teoría en su versión pura (él sigue una ver­ sión mixta), Strafrecht AT, § 29, t. 2, p. 341, n. m. 29; también Eser/Bosch en Schonke/ Schróder, § 22, n, m. 66, p. 431. En España se sigue haciendo esta distinción mayoritariamente sobre la base de la disposición penal sobre “tentativa” (art. 16, primer párrafo CP de 1995) que considera punibles las conductas que “objetivamente deberían producir el resultado, y refiriéndose a la inidoneidad absoluta o la inidoneidad relativa de los medios empleados o del objeto sobre el cual recae la acción; por todos, González Cussac/Orts Berenguer, pp. 299 y ss.; igualmente, c. más refs. Vazquez-PortomeÑe, pp. 456 y ss. Como crítica Roxin, la teoría subjetiva (para la cual parece haber suficiente margen inter­ pretativo en el art. 23 StGB), que en su versión de la “teoría de la impresión” es actualmente dominante en la jurisprudencia germana, lleva a la punibilidad (potestativa) de conductas totalmente inocuas como el querer matar con azúcar, algo que en realidad no compatibíliza con la idea que subyace a la idea general de la ley alemana de penar sobre todo “la puesta en peligro cercana al tipo”; Strafrecht AT, § 29, t. 2, p. 340, n. m. 24, pp. 346 y ss., n. m. 46 y ss.

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Q O 9 409

Manuel Abanto Vasquez

absoluta del medio o del objeto: ¿ex-ante, ex-post o con ayuda de otros criterios? La doctrina mayoritaria se inclina actualmente por fundamentar la punibilidad de la esta tentativa inidónea punible por ineficacia “relativa” del medio o del objeto con ayuda de la finalidad de la punibilidad de la tentativa: la peligrosidad de la conducta para el bien jurídico. Y esta peligrosidad se determinaría siempre ex ante a partir de la posición del autor: “la conducta del sujeto, tanto en su vertiente objetiva, como subjetiva, siempre debe ser valorada objetivamente, ex ante, con ayuda de criterios como la adecuación social, el riesgo permitido, etc. Si con esta consideración objetiva ex ante se admite que el sujeto podía razonablemente pre­ tender la consumación del delito, de esa manera, su conducta podrá considerarse típica de tentativa, por más que expost (sabiendo ya, p. e., que la pistola estaba descargada), dicha consumación hubiera sido imposible”53. Entonces, la tentativa con inidoneidad absoluta es inocua mientras que la de inidoleidad relativa sí supone un peligro para el bien jurídico porque implicó (en la formulación de la jurisprudencia hispana) un empleo de “actos racional­ mente aptos para ocasionar el resultado”54 o que el autor había “decidido vulnerar un bien jurídicamente tutelado a través de una acción que no sea absolutamente ajena a la órbita del tipo’ [,,,] que haya actuado en contra del fin de la norma, en términos de posible imputación objetiva’55. Los casos de falta de peligro para

el bien jurídico o de “inidoneidad absoluta” son los que se conocen tradicionalmente como “tentativa irreal o imaginaria” y “delitos putativos”; ambos tienen que ser impunes por absoluta falta de lesivídad y ya por imperio del principio de legalidad56.

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55 56

Muñoz Conde/García Arán, pp. 450. Por eso mismo continúan estos autores que “a efectos de tipicídad y pena no hay diferencia entre tentativa idónea e inidónea, pues sólo será típica la que objetivamente, con una consideración ex ante, puede llegar a materializarse en la consumación del delito”, ibídem. Pese a que el actual art. 16 CP español no contempla una regulación específica sobre la tentativa inidónea, la doctrina suele considerar que por lo menos su modalidad "relativa” se encuentra implícitemente dentro la definición misma de la tentativa punible (cuando se refiere a "... actos que objetivamente deberían producir el resultado cfr. Orts Berenguer/González Cussac, p. 299; Quintero Olivares en Quintero Olivares/Morales Prat, t. 1, art, 16, pp. 174 y ss.; Vázquez-Portomeñe, pp. 459, 471. Quintero Olivares, en Quintero Olivares/Morales Prat, t. 1, art. 17, p. 176. En esto coinciden también todas las doctrinas, Orts Berenguer/González Cussac, pp. 299 y ss.; Muñoz Conde/García Aran, pp. 449 y ss.; Quintero Olivares en Quintero Olivares/Morales Prat, t. 1, art. 17, p. 176. Esto es equiparable también a la tesis de Roxin quien considera como tentativa (incluyendo la inidónea punible) toda aquella “conducta cercana al tipo con el dolo de la realización típica”, aunque esta definición tan amplia resulte 9 9 9

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Funcionario

público de pacto:

¿Sujeto

inidóneo?

Entonces, la “inidoneidad absoluta” puede ocurrir por razones fácticas o razones jurídicas, según si esta característica se refiera cualidades físicas del medio u objeto (un veneno que no es tal, una víctima) o a una razón jurídica que haga inocua la (el consentimiento de la víctima, la falta de ajenidad del objeto dañado o hurtado, o la acción dirigida contra alguien que no es funcionario público cuando el tipo lo exigiera)57. La “inidoneidad relativa”, por su parte, si bien no

hace desaparecer el desvalor de la acción y del resultado (hubo un atentado contra el bien jurídico, aunque en el caso concreto no se llegara a afectar el objeto del bien jurídico), estos son de menor entidad y por ello se justifica la atenuación de pena para estos casos58. En la doctrina peruana, en cambio se sugiere que la determinación de la “idoneidad”, “eficacia” o “peligrosidad” de la acción debería establecerse ex ante pero en concreto} es decir “el juez debe colocarse, idealmente, en la misma posición en que se encontraba el agente al comenzar la ejecución de la acción y apreciar, según los conocimientos que tenía, si la acción podía, según las circunstancias del caso, desembocar en la realización del tipo legal”59.

La Corte Suprema peruana no siempre ha sabido aplicar estos criterios doctrinarios. Así, no es exacta cuando admite un delito imposible de “robo” porque los sujetos activos, aunque hubieran actuado con animo lucrandi desde el principio no hubieran podido retirar dinero con las tarjetas electrónicas sustraí­ das porque no estaban aún activadas (E. S. de 04-11-99, RN 2924-99-Lima60);

o cuando los sujetos planifican el robo de dinero y barras de oro que luego no encontraron en el lugar que esperaban (E. S. de 29-01-98, expediente N° 599097, La Libertad). En realidad, según lo que se ha explicado anteriormente, el primer caso se trata de una tentativa inidónea punible de robo (idoneidad relativa del objeto) y en el segundo de una tentativa frustrada o fracasada. En cambio, sí podría haberse argumentado un “delito imposible” el haber practicado ma­ niobras abortivas a una mujer que no estaba embarazada (E. S. de 18-04-91,

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más adecuada a las disposiciones alemanas que consideran, en principio, punible todas las tentativas inidóneas (salvo la irreal); cfr. Roxin, Strajrecht AT. t. II, § 29, p. 333 y ss., n. m. 2 y ss. En este sentido con similares ejemplos, Velásquez Velásquez, p. 622. En ese sentido Quintero Olivares en Quintero Olivares/Morales Prats, t. 1, art. 17, p. 176. Hurtado Pozo en Hurtado/Prado, t. 2, pp. 118 y ss., n, m. 2177. Citado en Rojas Vargas, Código Penal. Dos décadas de jurisprudencia, t. 1, pp. 555 y ss.

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Vasquez

exp. 818-90)61, o el poseer explosivos o armas que, por su evidente estado de inutilidad, no ofrecen ningún “peligro común” (art. 279) para la seguridad de los ciudadanos (RN 2636-2001-Lima). Pero lo más correcto con el tenor de la ley peruana hubiera sido y en el sentido de la doctrina arriba explicada (II.4), tras un análisis previo la peligrosidad ex-ante que corroborada ex-post demostrara la “inidoneidad absoluta” del medio o del objeto para consumar el delito y admitir una tentativa impune (absolutamente inidónea): en el primer caso se trataba de un “objeto de la acción” inidóneo (mujer no embarazada) y en el segundo un “medio” absolutamente inidóneo.

4.

La tentativa ¡nidónea por "impropiedad del sujeto"

Dentro de los supuestos de “tentativa inidónea” la doctrina también ubica los supuestos de inidoneidad del sujeto activo aun cuando la ley penal no lo prevea expresamente.

En la doctrina y jurisprudencia comparada se conocen variados supuestos de “autor inidóneo”. Por ejemplo, la mujer de la limpieza de una oficina de la administración pública que creyéndose funcionarla pública “vende” secretos y cree cometer el correspondiente delito de cohecho, el inculpado que cree estar cometiendo “falso juramento” por no declarar la verdad ante el juez; la mujer que creyendo estar embarazada intenta practicar el “autoaborto” (presuponiendo la existencia de un tipo penal correspondiente); el empresario que cree errónea­ mente ser obligado tributario debido a datos o cálculos equivocados y hace ma­ niobras para “reducir” los impuestos, etc.62. O el funcionario público encargado

de controlar el peso y la calidad de productos cárnicos que, sin saber que había sido destituido y motivado por un soborno, expide documentos favorables al interesado. En este último caso de la jurisprudencia alemana de 1949 la doctrina discutió si se trataba de una tentativa inidónea (punible), basándose en la equi­ valencia de todos los elementos objetivos (medio utilizado, objeto de la acción, cualidad del sujeto) y los errores referidos a ellos, o, más bien, se trataría de un delito putativo impune por falta de “desvalor de acción” ante la falta de una real antijuricidad (no habría habido infracción a ninguna norma por parte del sujeto activo)63. Con anterioridad a esta jurisprudencia, el Tribunal del Reich ya se había

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Ejemplo clásico citado también por Velásquez Velásquez, p. 622. Ejemplos de la práctica jurisprudencial alemana citados por Roxin, StrafrechtAT, t. 2, n. m. 351 y ss., pp. 447 y ss. Ver las refs. en Roxin, Strafrecht AT, t. 2, p. 448 y ss., n. m. 354 y ss.

8 8 G 412

Funcionario público de facto: ¿Sujeto inidóneo?

ocupado de muchos otros casos de “sujetos inidóneos”. Incluso durante la época del nacionalsocialismo había analizado sobre los casos de existencia o inexistencia de la “cualidad” de “judío” en los tipos penales que lo habían previsto como autor de hechos delictivos64.

Similar es la posición sugiere una diferenciación según el origen de la cua­ lidad del sujeto activo. Roxin resume así los distintos grupos de casos admitidos por la doctrina dominante65. Aparte de los casos de cuando el sujeto activo

hubiera extendido erróneamente la cualidad (error de subsunción al revés que resuelven como un delito putativo) de manera equivalemten a la sobreextensión de cualquier otro elemento del tipo en contra de uno mismo (p. e. cuando se mata a alguien que ya había muerto cerebralmente, la empleada de limpieza que se cree funcionaría pública y acepta sobornos para realizar determinada actividad, etc.) y de los casos de reflejo de la falta de cualidad del objeto (el sujeto activo cree que reúne la cualidad exigida por el tipo y trata de realizarlo dolosamente aunque no puede haber tal porque la falta de idoneidad del objeto; ej. la mujer, creyendo estar embarazada realiza maniobras abortivas), existe un tercer grupo de auténtica inidoneidad del sujeto activo. A este último y polémico supuesto se refiere el caso del ex-funcíonatío que, sin saber que había sido destituido, recibe un soborno. Para una teoría que es dominante en Alemania se trataría de una “tentativa inidónea” eventualmente punible debido a la equivalencia de todos los elementos típicos siendo irrelevante el error sobre cualquiera de los elementos66; para otra la suposición errónea de la posición del sujeto activo llevaría a un delito putativo impune por falta de desvalor de la acción de la conducta. Una tercera propuesta, que se está imponiendo, sugiere que se tiene que distinguir entre "de­ beres de status” (delito irreal y por ello impune) y "deberes generales” (tentativa

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Destacado por Wzquez-Portomeñe, p. 446. La referencia de la 4.a ed. (Jescheck, p. 482, 2 a), nota al pie 22). En la última edición (Jeschek/Weigend) ha sido eliminada la referen­ cia a dicha jurisprudencia del Reichsgericht (p. 535. 2 a) Se sigue aquí la exposición de Roxin, aunque los resultados varían un poco debido a la diferente base legal (el art. 23 StGB parte de la punibilidad de todas las tentativas inidóneas aunque permite su exoneración de pena), Strafrecht AT, t. 2, § 29 n. m. 351 y ss., pp, 447 y ss., n. m. 383 y ss., pp. 460 y ss. Jescheck/Weigend exponen también los diversos casos demanera similar, p, 535, 2 c). Así Jescheck/Weigend, p. 535 y ss., 2 c). Más res. en. Eser/Bosch en Schonke/Schróder, n. m. 75 y ss., p. 433. Los autores aclaran que la falta de mención de la "inidoneidad del sujeto” en la § 23 StGB se debió a que el legislador quiso eludir la discusión. 9 9®

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Manuel Abanto Vasquez

inidónea punible)67. En el primer caso, se trata de un “delito irreal” porque si el sujeto activo no es “destinatario de la norma” tampoco puede lesionar ni intentar lesionar el bien jurídico; mientras que, en el segundo caso, el error se dirige a deberes generales que se actualizan en la situación concreta y obligan a actuar, por lo cual hay un “intento” de atentar contra el bien jurídico (p. e. no auxiliar al gravemente herido que uno cree haber atropellado)68. Pero sí hay tentativa ini­ dónea punible cuando el sujeto activo tiene determinado status, pero se equivoca en cuanto al objeto que debe custodiar o vigilar: cuando el obligado a administrar se equivoca sobre los bienes bajo su custodia69.

Esta última solución llevaría a la impunidad (por delito putativo) de los casos usualmente planteados: el sujeto cuyo status de funcionario público hu­ biera sido declarado nulo (debido a falta de competencia de la autoridad que lo designó) sería impune por delito tentado de falsedad documental (presuponiendo que había actuado con dolo y con conocimiento de la nulidad de su título)70.

En España, donde pese a no contarse con una regulación expresa de la ten­ tativa inidónea, la doctrina discute, además de si los casos de “inidoneidad” del objeto de la acción y del medio (anteriormente previstos en la versión de 1973 del CP hispano) deben ser punibles y bajo qué términos, si dentro de este grupo también debería integrarse la “inidoneidad del sujeto”71. Así, se sostiene la per­

spectiva “ex-ante” corroborada “ex post” para distinguir entre aquellos casos de inidoneidad absoluta (no punible por no haber atentado contra el bien jurídico) de los de inidoneidad relativa (punibles por haber representado ex ante, de manera objetiva, un peligro para el bien jurídico)72. Pero la doctrina que actualmente debe considerarse dominante ya no considera el elemento normativo de “funcio­ nario público” como sujeto a juicios de idoneidad de la tentativa pues en tal caso sus actos no tendrían un tipo aplicable (afirmar lo contrario sería sencillamente

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Ver las refs. sobre esta teoría, fundada por Vogler y seguida por Zielinski, Jakobs, Schünemann, entre otros, en Roxin, quien la aprueba, Strafrecht AT, t. 2, § 29, n. m. 356 y ss., pp. 449 y ss.

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C. más refs. Roxin, Strafrecht AT, t. 2, pp. 449 y ss., n. m. 356 y ss. Roxin, StrafrechtAT, c. 2, n. m. 360, p. 451. Este ejemplo lo ven, en cambio, como punible, Jescheck/Weigend, p. 536.

71 72

Al respecto, ampliamente sobre las dos posturas, Vazquez-Portomeñe, pp. 441 y ss. Ver una exposición sobre estas posiciones en Vázquez-Portomeñe, remitiéndose a Quinte­ ro Olivares, González Cússac y otros; ver pp. 456 y ss. • • •

414

Funcionario público de facto: ¿Sujeto inidóneo?

“analogía”)73. Y es que la tentativa tiene que estar vinculada con la posibilidad de que el sujeto pueda de lege lata cometer el delito. Pero si la decisión político-crim­ inal ha sido la de reservar la autoría del delito solamente para determinados sujetos con una cualidad determinada, o sea para los “intranei” (en nuestro caso: los “funcionarios públicos”), esta decisión legislativa no debe eludirse a través de la maniobra de considerar a “extranei” como “sujetos inidóneos” capaces de punibilidad por tentativa74.

Pero, ¿se puede decir que no es “sujeto idóneo” o que no es “funcionario de facto” aquel sujeto que venía ejerciendo funciones gracias a un nombramiento (aunque fuera ilegal) y que por algún motivo hubiera sido destituido? Así, si aquel que exige el pago de derechos o tarifas inexistentes (exacciones ilegales) o se apropia de dinero que debe administrar (peculado), lo ha hecho en el marco del ejercicio de funciones públicas que ha estado poseyendo pero que ya ha sido cesado, destituido, etc., ¿podría decirse que no afecta las “relaciones externas” entre la administración pública y los particulares? ¿Puede equipararse su situación a la de aquel extraneus que usurpa una función pública para, aprovechándose de ello, apoderarse de patrimonio de la administración pública o engañar a los par­ ticulares exigiéndoles derechos, sobornos, etc.? ¿Puede considerársele "funcionario de facto” punible? Este es el caso del “autor inidóneo” que debe ser sometido a continuación a un análisis más detallado75.

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En este sentido, siguiendo aquí la teoría de la “falta de tipo”, Vazquez-Portomeñe, pp, 469 y ss. Como destaca este autor, la “inidoneidad del sujeto” como supuesto de tentativa inidónea ya no aparece como tema de análisis en Muñoz Conde/García Aran, quienes en las últimas ediciones ya no se refieren expresamente al caso de la “inidoneidad del sujeto”, pp. 449 y ss. Tampoco aparece por cierto en González Cussac/Orts Berenguer, pp. 299 y ss. Así Vázquez-Portomeñe, pp. 474 y ss. Refiriéndose al tipo de prevaricaciones hispano y respondiendo a la doctrina que pretende ver como tentativa relativamente inidónela el caso de la resolución injusta dictada por un funcionario no competente recalca que como aquí no concurre el sujeto activo señalado en el tipo penal correspondiente, no puede haber tipicidad: “No cabe hablaar, pues, de inidoneidades relativas o absolutas, sino de la concurrencia -o no- en él (de) los requisitos del tipo de injusto: terthim non datar”', p. 475Vázquez-Portomeñe expone ampliamente sobre las distintas posturas doctrinarias en Espa­ ña y Alemania que van desde los que admite la posibilidad de una “inidoneidad del sujeto” en delitos especiales, y con ello la posibilidad de una tentativa inidónea punible, hasta los que la rechazan por completo (entre los que se incluye él mismo) y consideran estos casos como delito putativo; cfr. pp. 441 y ss.,469 y ss.

• • •

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Manuel Abanto Vásquez

IV.

FUNCIONARIO DE FACTO, ERROR E IDONEIDAD DEL SUJETO EN DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

1.

Funcionario de tacto y error

Aclarado todo lo anterior, conviene ahora dirigir nuestra atención al caso específico que nos ocupa: ¿cómo valorar, según la dogmática penal, aquel caso en el cual se cometen delitos especiales contra la administración pública bajo un error sobre la cualidad de “funcionario público”? Si se admite que el “fun­ cionario de facto”, en el sentido arriba explicado (1.3) también es funcionario público para el Derecho penal, podría ocurrir que el sujeto activo (particular) dirija su acción contra él en el sentido que el tipo penal describe para el objeto de la acción típica, o que el sujeto activo se crea a sí mismo un funcionario de facto (funcionario público) y cometa un delito especial contra la administración pública (o sea uno en el cual el tipo penal exija la cualidad de funcionario público en el sujeto activo). Aquí hay que distinguir por lo menos dos situaciones que se deben analizar una por una.

En primer lugar, cuando el sujeto activo se equivoca respecto de la con­ dición del objeto de la acción que, como elemento típico en este caso, tiene que ser “sujeto idóneo” (funcionario público), pueden darse distintas situaciones de “error”, P. e. puede presentarse un caso de “cohecho activo” en el cual el dador de la “ventaja ilícita” no creía que el empleado de una sociedad de responsabili­ dad limitada reunía la cualidad de “funcionario público” y menos aún uno con facultades discrecionales76. Lo mismo hubiera podido ocurrir en algún caso de

“resistencia a la autoridad” cuando el privado hubiera creído erróneamente que su acto no se dirigía contra un “funcionario público”. Por otro lado, el error también puede ser “al revés”: que el sujeto activo crea erróneamente que el objeto de la acción era un funcionario público; p. e. un sujeto hace creer a un interesado que tiene a su cargo la decisión sobre la contratación de la administración y pedirle un soborno que el primero entrega. Estos casos se solucionan según las reglas vistas arriba en IL1. Cuando la cualidad la debe reunir el sujeto activo, quien cree erróneamente tenerla y actúa cometiendo un delito contra la administración pública se puede discutir un “error al revés”: El sujeto quería cometer un delito, pero desconocía que le faltaba un elemento del tipo que en este caso es la cualidad. P. e. el sujeto activo se cree funcionario público y en tal virtud exige cobros indebidos (con­

76

Un caso así se resolvió por el Tribunal Supremo alemán, ver BGH wistra 2007, p. 17. 0 6 6

416

Funcionario público de facto: ¿Sujeto

inidóneo?

cusión), se apropia de los bienes que estaba administrando (peculado), recibe sobornos (cohecho), etc. Estos son los casos de “sujeto inidóneo” tratados en II.4. y en III.2. Aquí no hay espacio para un “error de tipo”. En cambio, sí puede discutirse como caso de “error de tipo” cuando el suje­ to activo alegara desconocimiento de su propia idoneidad para cometer el hecho delictivo: el gerente de una empresa con participación estatal pensaba que no era funcionario público y podía cobrar impunemente un soborno en el marco de la contratación entre empresas privadas (dejando de lado la aplicación del tipo de “corrupción privada”). Como el concepto “funcionario público” es un elemento normativo del tipo, el error sobre estos elementos podría afectar el dolo cuando el sujeto no hubiera entendido el “significado social” de su conducta (la doctrina dominante habla aquí ee una “valoración paralela en la esfera del profano”) por­ que en tal caso no habría podido responder al “llamado de la norma”77. Durante mucho tiempo quedó claro que, aunque la cualidad de “funcionario público” constituye en muchos tipos penales un elemento normativo del tipo, su descono­ cimiento no podía excluir sin más, de igual modo que los elementos descriptivos, el dolo78. En torno a esto, la doctrina se agrupó en torno a dos posiciones total­ mente contrapuestas79. Para un grupo de autores se trataba siempre de casos de “error de tipo al revés” punibles como tentativa inidónea debido a que la cualidad sería un elemento típico que si hubiera existido hubiera justificado la punibilidad por delito consumado. La otra posición consideraba, en cambio, que se trataba de un delito putativo porque el autor, con su error, habría querido ejecutar un delito inexistente para él ya que el tipo exigía siempre un deber jurídico especial que él nunca podía haber tenido (funcionario público, médico, soldado). Para hacer un tratamiento diferenciado del conocimiento del elemento normativo (en este caso: la condición de funcionario público) también se puede acudir a la técnica legislativa utilizada para definir al funcionario público en sentido penal. A veces, como en el caso alemán, la propia ley prevé distintos elementos para la admisión de cada caso de “portador de funciones públicas”. Concretamente el tenor de la ley alemana (que distingue entre “portador de

77 78 79

En general sobre el conocimiento y desconocimiento de conceptos jurídicos del tipo penal”, Roxin c. más refs. pp. 140 y ss.; también en Strafrecth AT, t. 1, n. m. 104, p. 489. Ver las refs. y la discusión al respecto en Bernsmann, pp. 363 y ss. Sobre ambas doctrinas, ampliamente y con más refs. y analizando otras teorías, Roxin, Strafrecht AT, t. 2, pp. 463 y ss., n. m. 394 y ss.; “La delimitación entre tentativa inidónea y delito putativo”, 421 yss.; resumidamente, Jescheck/WeigenD, p. 535. • • •

417

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funciones”, “funcionario público” y “especialmente obligado”) permite hacer la diferenciación según cada uno de estos conceptos. Y es que, aunque se trate de un elemento normativo del tipo (el concepto penal de “funcionario público” lo es), no ayudaría mucho aquí la usual fórmula utilizada para fundamentar el co­ nocimiento (dolo) del elemento medíante la “valoración paralela en la esfera del profano” cuando lo que realmente interesa es que el sujeto conozca “la relación jurídica” que subyace al status de “funcionario público”80. Si se reconoce que

los “portadores de funciones públicas” reconocidos como tales por el derecho penal no se basan en los mismos elementos (en Alemania, en el § 11, primer párrafo, número 2 StGB), el error sobre ellos también debería tratarse de forma diferenciada. En un primer grupo se trataría de aquella parte del concepto penal de “funcionario público” que guarda correspondencia con el Derecho extrapenal, los “errores” se referirían a cuestiones reguladas por el Derecho extrapenal que el sujeto debe conocer. Se trata del “funcionario público o juez” (art. 11, primer párrafo, número 2, letra a StGB) y de los que se encuentran en una “relación de derecho público” (art. 11, primer párrafo 2, letra b). En cambio, hay un segundo grupo referido al “facultado” o “investido” para realizar tareas de la administración pública “en una autoridad o en cualquier otra oficina o por encargo de estos, sin importar la forma organízacional elegida para cumplir con las tareas” (art. 11, primer párrafo, número 2, letra c). A diferencia del primer grupo (funcionarios públicos administrativos y jueces), en el cual el conocimiento de la cualidad tiene que referirse siempre a estas cuestiones extrapenales (p. e. el nombramiento) y no a meras circunstancias externas, en el segundo grupo (el más polémico y cam­ biante) lo decisivo sería precisamente el conocimiento de los aspectos externos81. En suma, lo que se exige para afirmar “conocimiento” del elemento norma­ tivo “condición de funcionario publico” es que el sujeto haya comprendido las circunstancias que fundamentan su cualidad de “portador de funciones públicas” sin que sea necesario que él se entienda a sí mismo como funcionario público, pues él sabe que está realizando tareas de la administración pública y conoce así el

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Remitiéndose a parte de la jurisprudencia alemana y a Puppe, Bernsmann, pp. 363 y ss., 364 y ss. Ya en RGSt, t. 74, p. 105 y ss, 109 se exigía un conocimiento de que el autor se encuentra en una “relación funcionarial de Derecho publico” o que realiza “tareas de la ad­ ministración pública”. Y en BGHSt, t. vin, pp. 321 y ss., 323, se exigía que conociera que “la industria que lo ocupa implicaba el desarrollo de poder estatal y la actividad servía para cumplir con tareas soberanas”.

81

Así, en contra de la teoría dominante, Bernsmann, pp. 366 y ss. • • •

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Funcionario

público defacto:

¿Sujeto inidóneo?

contenido de significado social que ha sido decisivo para el legislador82. Cuando esto se hubiera alcanzado solamente existirá un error de subsunción (que no excluye el dolo) en quien dijera no haber sabido que era “funcionario público”83.

2.

Funcionario de facto: ¿un sujeto relativamente inidóneo?

Tras lo anteriormente explicado en 1.3 y en II.4, las reglas sobre tentativa inidónea no pueden ser aplicables para el llamado funcionario de facto, quien —como ya se ha dicho varias veces— también es un funcionario público en sen­ tido penal. Es decir, no hay en este caso una “inidoneidad del sujeto”: si el sujeto activo es identificado con un “funcionario de facto” ya no es un sujeto inidóneo. Sobre la posibilidad de penalizar estos casos se analiza luego en 3.

Luego, cuando se trata de delitos especiales contra la administración pú­ blica, la verdadera inidoneidad del sujeto (aparte otros supuestos como los que se ha visto arriba en 2.4), solamente podría plantearse respecto de aquellas personas que sin ser funcionarios públicos en sentido penal (ni tampoco funcionarios de facto en el sentido explicado) han entrado a ejercer funciones públicas y en cuya oportunidad hubieran cometido hechos que podrían corresponder a delitos especiales contra la administración pública. En concreto, se trata el caso de los “usurpadores” de funciones públicas (al respecto, abajo en III.4).

No obstante, según lo que se ha visto arriba sobre el “sujeto inidóneo” (en II.4), podría tenderse a identificar a este supuesto “funcionario de facto” con la figura del sujeto relativamente inidóneo-, el sujeto (particular) ha ejercido funciones públicas y solamente le habría faltado el “título de acceso” que, de haber estado presente, hubiera hecho encajar la conducta en un delito especial contra la admi­ nistración pública (inidoneidad relativa). Pero aquí se produciría un grave error conceptual y sistemático: no es posible entrar a analizar la tentativa (la inidonei­ dad del sujeto está relacionada con ella) si previamente no se ha determinado si la conducta es siquiera típica y puede por ello llegar a la consumación. Precisa­ mente eso se discute cuando se trata de la falta de un elemento normativo como la cualidad de “funcionario público” en el sujeto activo. Y es que la posibilidad de que la conducta hubiera constituido una tentativa relativamente inidónea solamente aparece “siempre que conceptualmente (represente) un principio de ejecución, al haber puesto en práctica el sujeto activo una acción no totalmente

82 83

Cfr. Roxin, Strajrecht AT, t. 1, n. m. 113, pp. 493 y ss. Cfr. Roxin, n. m. 101, p. 486, n, m. 23 y ss., pp. 938 y ss. e ® ©

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ajena a la órbita del tipo y que comporte, al menos, con arreglo a un juicio de prognosis, un peligro abstracto para el bien jurídico protegido”84. Luego, si el

sujeto quería cometer un delito especial contra la administración pública pese a no tener la cualidad exigida para el sujeto activo, tendría que aplicarse la tesis del “delito putativo” para el delito funcionarial pues sin cualidad no habría forma de afirmar la “peligrosidad para el bien jurídico”. En la doctrina alemana actual, el “funcionario de facto” (sujeto que ejercía funciones públicas pero cuyo nombramiento es nulo o anulable) podría encajar dentro de uno de los supuestos de “portador de función pública” (Amtstráger), concepto decisivo para los “delitos contra la administración pública” pues los correspondientes tipos penales (cohecho, revelación de secretos, etc.) remiten precisamente a este concepto cuando describen al autor. Inicialmente había jurisprudencia del Reichsgericht que negaba la posibilidad de que estas personas pudieran cometer delitos (especiales) contra la administración pública por el efecto ex tune de las nulidades en la “relación interna” de la administración85.

Pero ya entonces también hubo jurisprudencia que, alegando las posibilidades del derecho penal para formar sus propios conceptos y la importancia de las “relacio­ nes externas” reconoció que el sujeto seguiría ejerciendo funciones que pueden desembocar en delitos contra la administración pública en tanto no se hubiera sido retirado del cargo, a la vez que podría ser “sujeto pasivo” de delitos”; y por lo tanto tampoco habría tipicidad de “usurpación” en estos casos86. Esta última es la tesis que finalmente se ha impuesto. Desde entonces, y con más razón desde la reforma del § 11 StGB en 1997 (que precisó: “sin importar la forma de organización para cumplir con las tareas”), esta doctrina ha sido dominante en Alemania, y por lo menos no es discutible en los supuestos previstos en el § 11, n°. 2, lit.c: aquel que es encargado por la administración para asumir funciones públicas sin importar la forma organizativa

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85 86

Acertadamente, Vázquez-Portomeñe, siguiendo doctrina germana de la “falta de tipo” (p. 450, 471), quien agrega más adelante (p. 472): “El contenido que podría asignarse a (la) dimensión objetiva del comportamiento del no funcionario no coincide en absoluto con la peligrosidad típica de la conducta del sujeto idóneo, pues no se trata aquí de graduar lo relativo o absoluto de su inidoneidad con ayuda del juicio extrínseco de un espectador objetivo, sino de los límites de la tipicidad penal, de lo que el legislador ha castigado: sólo el comportamiento del intraneus”. RG, t. 22, pp. 39 y ss. RG, t. 50, pp. 19 y ss. Al respecto Cramer en Schónke/Schróder, 26.a ed., comentarios previos a los §§ 331 y ss., n. m. 5, p. 2569.

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Funcionario

público de facto:

¿Sujeto inidóneo?

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de la administración sino la tarea realizada (el “investido” o “facultado”)87. Si el sujeto activo no encajara dentro de esta definición legal de “portador de funcio­ nes”, se tendrá que recurrir al concepto subsidiario de “obligado especial” (para el servicio público) del numeral 4. Como ya se vio arriba (en 1.1) La diferencia entre uno y otro grupo está en que los “portadores de funciones” (§11, primer párrafo, numeral 2) tienen una relación de servicio o de empleo determinada con una oficina pública basado en el derecho alemán (no importa la actividad concreta sino la relación del vínculo) mientras que los “obligados especiales” (§ 11, primer párrafo, numeral 4) son sujetos que no tienen vínculo formal con la administración pública (son privados) pero realizan acciones funcionariales por encargo de aquella88. A manera de ejemplo (y también como un caso de “funcio­

nario de facto”) se suele citar el caso del “secretario de la escuela” (sentencia del BGH de 13-01-2016, 2StR 148/15). El Tribunal Supremo condenó por cohecho pasivo propio (cobro de “comisiones” para preferir a determinada empresa en la adquisición de material de oficina) y estafa (casos de recibos por material que no fue enviado) al secretario de una escuela primaria que, . El sujeto había sido encargado por la escuela (“autoridad” que asume tareas de la administración pública en cuanto educación) para realizar tareas de esta (no solamente las acti­ vidades regulares de educación, sino también las que las posibilitan como la de adquirir los productos necesarios para la actividad educativa); la designación no tenía que haber sido “formal” pero por lo menos debía haber sido efectuada por un funcionario competente para cumplir con su “función de advertencia” sobre la mayor responsabilidad que le corresponde al designado. Especialmente polémico ha sido el caso de privados externos (arquitectos, traductores, supervisores, médicos, etc.) que son encargados por la administra­ ción públicar para realizar determinadas tareas. Se discutió particularmente si los “médicos de caja” (Vertragsárzte) por su condición de vinculados con la adminis­ tración pública (“facultados”) podían ser procesados por delitos de cohecho por haber participado en un sistema corrupto en el cual debían recetar determinado producto famacéutico a cambio de distintas ventajas para ellos (desde pagos en

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Cfr. entre otros, c. más refs., Hecker en Schonke/Schróder, 30.a ed., § 11, n. m. 25 al final, p. 125; Hilgendorf en LK, § 11, n. m. 36; Fischer, § 11, n. m. 21, p. 62, 64.a ed,

2017. Cfr. Hecker en Schonke/Schróder, § 11, n, m. 14 y ss., pp. 121 y ss., n. m. 30 y ss., pp. 126 y ss. 0 9 0

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Manuel Abanto Vísquez i——■■■■■■......................................................................

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efectivo hasta financiamiento en vacaciones de lujo)89. Finalmente, estos sujetos

fueron extraídos del ámbito penal de los tipos de cohecho (por no ser conside­ rados “portadores de funciones públicas”) pero inspiraron al legislador a crear en el 2016 para estos supuestos un tipo penal de corrupción privada en el art. 299a: “cohecho pasivo en el sector de salud”90. Debe resaltarse que en Alemania la distinción entre funcionario público y empleados privados que ejercen funciones públicas es especialmente importante cuando se trata de delimitar el ámbito de aplicación de los tipos de cohecho y corrupción privada91. En los últimos anos, la doctrina tiende a diferenciar más según la “nulidad” o “anulabilidad” del título desde la perspectiva administrativa. A la doctrina formalista que no admite actos funcionariales de quien ha sido destituido y solamente quiere aceptar aquí que pueda presentarse el caso de los “llamados a ejercer funciones públicas” (art. 11, primer párrafo, n.° 2 StGB), se contrapone una tesis material para la cual, como los actos administrativos tienen validez has­ ta el momento de la prohibición de seguir ejerciendo o de la notificación de la revocación del nombramiento, el sujeto seguiría siendo funcionario público para el Derecho penal. Una tercera posición diferencia aquí los casos de “anulabilidad” (“Kann-Rücknahme”) del nombramiento de aquellos otros de “nulidad” (“IstRücknahme”)92. Solo en el primer caso, en el cual podría haber revocatoria del

nombramiento, resaltaría la relación externa entre administración y administrados, la cual se vería seriamente afectada “en la medida en que es percibido como fun­ cionario y también puede defraudar fácticamente la confianza de la población en la pureza del ejercicio funcionarla!” y el sujeto podría ser considerado “portador de función pública” en calidad de “funcionario público” (art. 11, primer párrafo Nr. 2a StGB) o de un “llamado a ejercer una función pública” (art. 11, primer párrafo, Nr. 2c StGB)93. En los demás casos solamente habrá punibiiidad por

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Al respecto, Tiedemann, Derecho penal económico Parte especial, p. 215, n. m. 210a; Wirtschafisstrafiecht, p. 352, n. m. 843. Sobre el desarrollo de esta figura, c. más refs. Bisele en Schónke/Schóder, § 299a, n. m. 1, p. 2948; también Tiedemann, Wirtschafisstrafrecht, n. m. 840 y ss., pp. 350 y ss., Al respecto, c. más refs. doctrinarias y jurisprudenciales alemanas, Tiedemann, Derecho pe­ nal económico. Parte Especial, p. 213, n. m, 208 y ss.; Wirtschafisstrafrecht, pp. 349 y ss., n. m. 837 y ss. Ver las refs. en Sowada, quien sigue esta posición, en LK-StGB, vor § 331, n. m. 5, p. 5Según Sowada esto dependerá del mayor peso que se dé a la “lesión del deber” y los “as­ pectos del bien jurídico” (entonces: “funcionario público”) o más bien al “efecto externo” (entonces: “llamado a ejercer funciones públicas”), en LK-StGB, vor § 331, n. m. 5, p. 5. 0 0 6

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Funcionario público de facto: ¿Sujeto inidóneo?

tentativa94. Pero cuando se trata de nombramientos realmente nulos (con efecto

de “Ist-Rücknahme”), el concepto penal de ‘portador de funciones públicas” solamente debería regir hasta el momento de la prohibición de seguir ejerciendo actos funcionariales o hasta la notificación de la declaración de revocación95, es decir, ya no habría “portador de funciones pública” (funcionario de facto) para los actos posteriores los cuales tendrían que ser considerados delitos putativos. En mi opinión, estas posiciones (salvo la material) renuncian, sin ningún motivo razonable a la libre formación de conceptos del Derecho penal, aparte de que no parecen explicar por qué tendría que negarse efectos en la “relaciones externas” (que es lo que finalmente interesa al Derecho penal) en los casos de nulidad del título. Como ya se dijo arriba, el efecto ex tune solamente debería importar en las “relaciones internas”, es decir, para el Derecho administrativo.

Finalmente, es especialmente polémico en España el supuesto del allá llamado colaborador del funcionario público (p. e. el ciudadano que ayuda a la policía a detener a un delincuente). Si, según la ley hispana, ya quien carece de tiene título no puede ser funcionario público (ni siquiera “de facto”), tampoco podrá serlo el colaborador que ejerciera funciones públicas, pues él no ha tenido ningún acceso a la función pública y se diferenciaría del “usurpador” solamente en el aspecto subjetivo: el colaborador no quiere atentar contra el bien jurídico (que, en España, tratándose del delito de “usurpación de funciones” sería la “fe pública”)96. Algo diferente puede presentarse la situación en Perú y Alemania donde sus respectivas definiciones de funcionario público penal (o “portador de funciones”) son más amplios que en España y podrían abarcar algunos supuestos. Esto solamente se puede analizar caso por caso.

3.

Funcionario de facto y principio de legalidad

Ahora bien, si el llamado “funcionario de hecho” no constituye otra cosa que un sujeto situado en el límite del concepto penal de funcionario público (sujeto que, gracias a un “título” inválido o dudoso, ejerce funciones públicas),

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Citando otras soluciones que van desde la tentativa a la consumación pasando por el delito putativo, Sowada, ibídem. Sowada, ibídem, al final. En este sentido, c. más refs. y desarrollando la discusión (básicamente en el Derecho admi­ nistrativo) de esta figura, Olaizola Nogales, pp. 166 y ss. • • •

423

Manuel Abanto Vásquez

aunque dentro de él, ¿cuál sería la situación del “particular” extraneus (o sea: de quien no tiene título de acceso) que ejerce funciones públicas?

El problema es especialmente actual en países en los cuales el ejercicio de altas funciones públicas muchas veces recae, bajo designación informal o tole­ rancia de altas autoridades, en personas ajenas a la función pública. En Perú, el legislador penal ha tratado de abarcar más sujetos introduciendo a fines del 2013 en la disposición penal que regula el concepto penal de funcionario público (art. 425 CP) un nuevo supuesto (numeral 6): “Los designados, elegidos o procla­ mados por autoridad competente, para desempeñar actividades o funciones en nombre o el servicio del Estado o sus entidades”. Con esto, en realidad, se da cabida a más supuestos de “funcionario de facto” en la medida en que el acto de designación, elección o proclamación realizado por la autoridad sea entendido en sentido amplio. Así, se puede entender que el pariente de la autoridad que la “representa” en la realización de actos funcionariales puede ser sujeto activo de delitos contra la administración pública en tanto tal “representación” hubiera contado con la anuencia de la autoridad y “hacia afuera” hubiera tenido efectos frente a los administrados. Pero, como no podía ser de otra manera, tampoco aquí se trata de verdaderos “particulares” pues esta nueva modalidad siempre exige “títulos de acceso”: designación, elección o proclamación.

Por eso, en todos los casos de “funcionario público penal” se deberá verificar (en el sentido amplio que ya se mencionó arriba en 1.1) que este “funcionario de facto” reúna los dos requisitos que llevan a reconocerlo como funcionario pú­ blico en sentido penal: el título de acceso y el ejercicio (o según la terminología hispana: la “participación en el ejercicio”) de funciones públicas. Esto ocurre perfectamente en aquel sujeto que hubiera accedido a la función pública me­ diante un nombramiento ilegal o que hubiera continuado ejerciendo funciones pese a haber sido destituido (en ambos casos tuvo un título de acceso) y que en tal función hubiera recibido sobornos para realizar un acto propio de su cargo (si hubiera invadido competencias ajenas, habría cometido usurpación de funciones eventualmente, si hubiera cobrado sobornos, en concurso con una estafa). O cuando alguien es designado para representar al funcionario público competente, aunque el “nombramiento ” no reuna las formalidades exigidas por el Derecho administrativo; p. e. el primo del funcionario competente que es encargado por este para efectuar un cobro y se apodera de los caudales. Pero sí el sujeto, no era funcionario público (concepto que engloba —como ha quedado claro— al llamado funcionario de facto), no puede ser nunca sujeto

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activo del delito especial; a lo sumo podría ser, como extraneus, un partícipe del delito cometido por el funcionario público (ver arriba en 1.2)97. Admitir la cali­ dad de “funcionario de facto” (y por lo tanto un funcionario público en sentido penal) del particular sin título de acceso que ejerce funciones públicas y en virtud de ellas comete delitos contra la administración pública (aparte de la “usurpación de funciones”), implicaría aplicar un tipo penal inexistente que equivaldría a un abuso de funciones públicas usurpadas por un particular. Por cierto, un tipo semejante podría ser introducido por el legislador si, por política criminal, lo considerara conveniente (aunque la doctrina discute si la conducta del particular en estos casos sería capaz de afectar al bien jurídico98).

Aquí también podría integrarse, como una modalidad agravada, el dudoso caso del funcionario público usurpador de funciones ajenas que comete un delito contra la administración pública (adicional a la usupración): p. e. una concusión, un peculado o un cohecho pasivo. En la actualidad, este vacío es de todos modos cubierto por la cláusula del art. 46-A para agravar la pena del delito que sí se habría cometido en este caso: la usurpación de funciones ajenas (art. 361, primer párrafo, cuarta modalidad).

4.

Funcionario de facto y el usurpador de funciones

La segunda cuestión polémica (tras lo anunciado al inicio de 3.1) radica en la relación entre el “funcionario de facto” y el usurpador de funciones públicas. Si se llegara a considerar que este último tiene la condición de un funcionario de facto, y por lo tanto es un funcionario público en sentido penal, se tendrá que admitir que, además del delito de usurpación, también podría cometer delitos especiales contra la administración pública. Aquí se tiene que distinguir entre las distintas modalidades de “usurpación de funciones”. Cuando se trata de un usurpador-particular, o sea aquella persona que nunca ha tenido título de acceso a la función pública, pero ejerce funciones públicas, esta usurpación de funciones nunca puede convertirlo en “funcionario público”, o sea en un intraneus de un delito especial contra la administración pú­

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98

Sobre estas posibilidades, además de un nuevo trabajo en preparación, remito a otros an­ teriores; cfr. Abanto V&squez, Los delitos contra la administración pública..., pp. 45 y ss., y Dogmática penal..., pp. 377 y ss., 385 y ss. Negándolo, Olaizola Nogales, pp. 167 y ss.; Vázquez-Portomeñe, pp. 475 y ss. 9 0 0

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Manuel Abanto Vá.sq.uez

blica". Este “usurpador” nunca podrá p. e. cometer un cohecho o una concusión; y si se dedicara a cobrar “arbitrios”, “comisiones”, etc. o se apropiara de caudales que la función que usurpa le permiten administrar, no estaría cometiendo el delito correspondiente contra la administración pública (concusión, cohecho, peculado) sino “estafas” (con causa ilícita), u otro delito contra el patrimonio de la administración pública99 100, e incluso, un delito de coacciones o contra la libertad

sexual en el supuesto de que utilizare medios coactivos y pretendiere prestaciones sexuales a cambio de una actividad funcionarial.

No obstante, no encuentra subsunción en ningún tipo penal el difícilmente imaginable caso en el cual el sujeto se creía funcionario público pese a no serlo en sentido penal (no tenía ningún título de acceso) y quería cometer de ese modo un delito contra la administración pública: al no ser funcionario público, el su­ jeto no habrá cometido un delito contra la administración pública; y por haber dirigido su dolo precisamente hacia este delito, esto debería tener trascendencia en la subsunción de los hechos como delito común (p. e, de estafa, de coacciones, de hurto)101. Más realista y discutible es el caso del funcionario público que “ejerce fun­ ciones correspondientes a cargo diferente del que tiene” (art. 361, primer párrafo, segundo y tercer altenativas), quien aveces tampoco suele ser considerado “fun­ cionario público” idóneo de un delito especial contra la administración pública que derive del abuso de las funciones ajenas102. Y también podría discutirse una

“usurpación” en los nombramientos ilegales, si se tiene al aceptante de tal nombra­ miento, o bien como “funcionario de facto” o bien como “usurpador”. Si se admite que este último sujeto tiene los dos requisitos necesarios para ser considerado funcionario público en sentido penal: título habilitante (aunque ilegítimo) y participación en la función pública, es posible que pueda imputársele también un delito de cohecho, peculado, etc. porque es funcionario público en sentido penal103. Y lo mismo puede ocurrir en aquel otro caso del funcionario

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Aquí es plenamente suscribible la afirmación de Olaizola Nogales en el sentido de que “un sujeto o es usurpador o es funcionario”, p. 163.

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Esta consecuencia también la asume Olaizola Nogales, p. 167. En este sentido es correcta la observación de Vázquez-Portomeñe, pp. 477 y ss. Cfr. Quintero Olivares, en Quintero Olivares (dir.), Comentarios..., t. 2, p. 1256. Admitiendo esta posibilidad Olaizola Nogales, p. 165. Correctamente la autora indica además que no debe importar para caracterizar como funcionario público al ilegalmente nombrado el si en su aceptación y posterior ejercicio de funciones hubo mala o buena fe; cfr.

d © ® 426

Funcionario público de facto: ¿Sujeto inidóneo?

público que se arroga funciones que competen a otro funcionario y, en el ejercicio de estas funciones usurpadas, comete un delito especial contra la administración pública. Por cierto, si se considera que no solamente bastaría con título de acceso, sino que este además debe ser válido, vigente, etc, se podrá negar la condición de “funcionario público” para efectos penales tanto del nombrado ilegalmente (su título no era legítimo y por lo tanto tampoco “válido”), pese a que su situación es similar a la del funcionario que, debe buena o mala fe, sigue ejerciendo funciones pese a que ya ha sido destituido. Y tampoco sería funcionario público idóneo el que ejerce funciones ajenas y en dicho marco comete delitos funcioariales (no tenía título específico para estas funciones). Considero que esta interpretación no es ni necesaria ni compatible con la teoría de la “apariencia” en la que se basa mayormente el concepto de “funcionario de hecho” (1.1): todos los casos descritos han sido realizados por sujetos que tenían un “título” que, aunque ile­ gítimo, nulo o anulable, influyó en las relaciones externas entre administración y administrados104.

Debe aclararse, por otro lado, que la evaluación doctrinaria depende también en gran medida de la sistemática de la propia legislación penal. Así, no puede dejar de influir en el análisis la ubicación del tipo penal de “usurpación de funciones”, el entendimiento del bien jurídico protegido y las modalidades abarcadas por el tipo penal. El legislador hispano entiende que se trata de un delito contra la fe pública (art. 402), mientras que en Perú y otras legislaciones la figura es entendida como un delito contra la administración pública. Creo que esta última posición es la correcta: la “falsedad” que es elemento de la usurpación de funciones no es lo característico de la figura (también hay “falsedad” en muchos otros delitos indiscutibles contra la administración pública como en la modalidad de “concusión” bajo engaño) sino el atentado contra el correcto funcionamiento de la administración pública. Y aunque en España se hubiera impuesto la posi­ ción del legislador, la doctrina no deja de dudar al respecto105. En Alemania, la

104 105

analizando allí las distintas posturas en la doctrina penal y administrativa hispanas, pp. 161 y ss. Cfr. también Muñoz Conde, p. 839; Benavtdes Schiller, p. 126. En el mismo sentido, c. más refs. Benavtdes Schiller, p. 126. Sistemáticamente, el art. 402 se ubica, junto con otras usurpaciones y falsedades en el grupo de delitos contra la fe pública: título XVIII. La doctrina hispana duda de todos modos de si ubicación es correcta o si más bien, por atentar en primer lugar contra el funcionamiento de la administración pública, no debería estar ubicado dentro del grupo de estos últimos delitos; al respecto, dudando e inclinándose más bien por considerarlo como delito contra la fe pública, Olaizola Nogales, ibídem, p. 166. Pero Vazquez-Portomeñe se aúna a la posición que considera la figura como delito contra el Estado, nota al pie 81, al final, p. 353• • •

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Manuel Abanto Vasquez

disposición correspondiente (§ 132 StGB) se ubica dentro de los delitos contra el ordenamiento público y nada impide interpretativamente que exista concurso ideal de esta figura con los delitos de cohecho cuando un funcionario público hubiera usurpado funciones ajenas para cobrar sobornos106. Solamente en el su­

puesto del funcionario público con título inválido, pero sin que la continuación de actividades hubiera sido prohibida, se puede partir de la validez de los actos funcionariales, motivo por el cual, si bien el funcionario puede ser autor de de­ litos de cohecho porque sus actos funcionariales surten efectos hacia afuera, no puede cometer “usurpación de funciones” ni tampoco puede ser sujeto pasivo de delitos que hubieran previsto a funcionarios públicos como tales107. Igualmente llama la atención que a diferencia del tipo hispano de usurpación de funciones (art. 402 CP de 1995), el tipo peruano contenga el supuesto de aquel usurpador que continuare ejerciendo las funciones pese a haber sido “sustituido, cesado, suspendido o subrogado de su cargo” (art. 361, primer párrafo, segunda alter­ nativa). Es decir, el CP peruano ya ha previsto expresamente la punibilidad de aquel sujeto que es usualmente considerado en la doctrina (incluyendo la hispana) como “funcionario de hecho” y del cual se admite que pueda cometer abusos de funciones con carácter penal (ver arriba en 1.3).

También es interesante anotar aquí que el delito de nombramientos ilegales (art. 405 y s. CP de 1995) sea considerado en España cercano al de las “prevarica­ ciones” y que allá se discuta su carácter penal porque —se argumenta— solamente estaría dirigido a proteger las “relaciones internas” de la administración pública108. En Perú, el tipo de nombramientos ilegales (art. 381 CP) es un delito contra la administración pública. Y en Alemania ni siquiera existe un tipo específico de “nombramientos ilegales”; las conductas correspondientes se analizan dentro del tipo de “administración desleal” (§ 266 StGB) que es un delito contra el patri­ monio, aunque admite diversas modalidades, entre ellas, la del “patronazgo de cargos” como administraicón desleal del funcionario público109.

106 107

108 109

Sternberg-Lieben, remitiéndose a la sentencia del Tribunal del Reich, t. 76, pp. 62 y ss., en Schonke/Schróder, § 132, n. m. 16, p. 1577. Cramer admitía anteriormente esta posibilidad en Schonke/Schróder, 26.a ed., vorbem. §§ 331 ff., n. m. 5, al final, p. 2569- En la última versión de sus comentarios, 30.a ed., esta observación ha desaparecido sin explicaciones. Cfr. Andrés Domínguez en Álvarez García (coordj, pp. 153 y ss.

Al respecto ver c. más refs. Abanto Vasquez en Dogmática penal..., p. 936; también en Modelos de protección..., pp. 400 y ss.

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Funcionario público de pacto: ¿Sujeto

inidóneo?

En suma, la cuestión básica para identificar al “usurpador” con un “fun­ cionario de facto” en sentido penal dependerá primero de si este último puede ser abarcado por el concepto penal de funcionario público (o “portador de fun­ ciones” o “especialmente obligado” según la terminología germana) y si existe alguna razón para poder afirmar que la calificación como usurpador de funciones deberá excluir necesariamente la posibilidad de ser un funcionario de facto. O sea, si es posible que un particular (o un funcionario no competente) al haber asumido y ejercido funciones públicas sin ningún título que lo habilite (mandato legal, nombramiento, elección) no solamente sería sujeto activo de un delito de usurpación de funciones (art. 369 CP) sino también de cualquier otro delito de abuso específico de funciones (art. 376 y ss.). P. e. si los sujetos que se hacen pasar por policías y “cobran” multas de tráfico por infracciones inexistentes, aparte de haber cometido una usurpación de funciones (art. 361 CP), también habrían cometido “exacciones ilegales” según el art. 383 CP o, si a cambio de la multa, cobran un soborno para no imponerla, un “cohecho pasivo” (art. 393 CP); o, en caso de no admitirse su cualidad de “funcionario público” (de facto) para el derecho penal tan solo habrían cometido, además de la usurpación de funciones, un delito de estafa (art. 196 CP). En mi opinión se debe diferenciar: solamente aquel “usurpador de funcio­ nes” que no ha tenido nunca acceso a la función pública es de lege lata incapaz de cometer un delito especial contra la administración pública110. Los demás “usur­ padores” sí pueden hacerlo: el que continúa ejerciendo (dolosamente) una función pese a haber sido apartado de la función pública para ello porque se identifica con el “funcionario de facto” que la doctrina considera también funcionario público en sentido penal; y el funcionario público que ejerce (usurpa) funciones ajenas, porque ha tenido acceso a la función pública y ejerce funciones que, aunque no sean propias, generan efectos hacia afuera en el sentido de atentar contra el bien jurídico que la ley penal quiere proteger. Por lo demás, la doctrina alemana tam­ bién considera que el usurpador puede cometer delitos contra la administración pública (y entrar en concurso con cohechos) en el supuesto de aquel funcionario

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Esta tesis ya la había defendido antes, aunque de manera algo confusa y sin diferenciar. Cfr. Abanto Vasquez, siguiendo la tesis del “funcionario de facto”, en Los delitos contra la admi­ nistración pública...y p. 28. Muñoz Conde admite expresamente el estatus de “funcionario de hecho” a quien acepta un nombramiento ilegal, quien por lo tanto puede cometer un delito de cohecho, etc. en concurso con aquel delito, Derecho penal PEy pp. 848 y ss.

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Manuel Abanto Vásquez

público que hubiera usurpado funciones de otro y en ese marco hubiera ejecutado tales hechos111.

Sobre los argumentos esgrimidos por la doctrina hispana para rechazar la posibilidad de que un usurpador pueda ser considerado funcionario público (de facto), aparte de las ya conocidas de la falta de título, de capacidad lesiva contra el bien jurídico (un particular no puede afectar las relaciones externas entre administración y administrados) y que han sido analizadas arriba, también hay una fuerte razón sistemática: cuando el legislador ha decidido extender más el concepto penal de funcionario público, lo ha hecho expresamente y para un grupo determinado de delitos. Así en el art. 423 del CP hispano (anteriormente: 423) que extiende la posibilidad de delitos de “cohecho pasivo” para los “jurados, árbitros, peritos, administradores o interventores designados judicialmente ”, del art. 435 que considera también como autores a otros encargados de administrar caudales o efectos de la administración pública, según la doctrina constituyen ciertamente un caso de extensión de la autoría para quienes no encajaran en la construcción del concepto de “funcionario público” según el sistema hispano (art. 24, segundo párrafo). En el CP peruano, también existen similares cláusulas de extensión, aun­ que precisamente no se refieran a los delitos de corrupción (cohechos, tráfico de influencias, negociaciones incompatibles, enriquecimiento ilícito) sino a otros: para peritos, árbitros y contadores particulares en los delitos de colusión o fraude a la administración (art. 384) y “patrocinio ilegal” (art. 385); para administradores o custodios de dinero de la beneficencia, ejecutores coactivos, etc., en los delitos de peculado (art. 387, 388) y malversación (art. 392), aparte de que el “peculado de uso” también es extendido al contratista de una obra pública o a sus empleados (art. 388, segundo párrafo). Pero en nuestro caso la introducción específica de estas cláusulas de extensión son más que discutibles, sea por innecesarias (en parte se podía recurrir a la lista del art. 425), sea por tender más bien a restringir los alcances del concepto penal de funcionario público antes que ampliarlos pues al referirse solamente a determinados tipos penales, están indicando que no son aplicables para otros (p. e. en Perú, para los tipos agrupados bajo el nomen juris “corrupción de funcionarios”)112. En algún caso se podía defender la “aclaración” introducida por el legislador para extender (ahí sí) la aplicación del tipo penal

111 112

Sternberg-Lieben en Schonke/Schróder, § 132, n. m, 16, p. 1577. Ver la crítica anteriormente en Abanto Vasquez, c. más refs., Los delitos contra la adminis­ tración pública, pp, 327 y ss., 398 yss., respectivamente. • • •

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Funcionario público de facto: ¿Sujeto inidóneo?

correspondiente a casos que podrían ser dudosos como delitos contra la admi­ nistración pública, pero entonces resulta discutible que el bien jurídico tutelado sea realmente el correcto, funcionamiento de la administración pública. Así como están las cosas, se tendrá que admitir que no puede cometer un “cohecho pasivo”: los peritos, árbitros y contadores particulares “respecto de los bienes en cuya ta­ sación, adjudicación y partición intervienen” y los tutores, curadores y albaceas “respecto de los pertenecientes a incapaces o testamentarías” (porque el art. 386 limita su autoría a los delitos de fraude y patrocinio ilegal); y tampoco “los que administran o custodian dinero perteneciente a las entidaddes de beneficencia o similares, lo ejecutores coactivos, administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, así como todas las personas o representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social” (art. 392).

Ahora bien, considero que estas cláusulas no impiden que aquellos que entraron formalmente a ejercer funciones gracias a un “nombramiento ilegal” o que siguieron ejerciendo pese a que su “título” (conseguido por elección, nom­ bramiento o mandato legal) era inválido puedan seguir siendo considerados fun­ cionarios públicos en sentido penal. Las cláusulas solamente sirven para extender este “título de acceso” (que de otra forma no existiría) a los sujetos expresamente señalados y para los delitos expresamente mencionados. Por cierto, siempre que­ dará fuera del concepto funcionario público el “particular” que sin título alguno (ni siquiera un nombramiento ilegal) entra a ejercer funciones. Este sujeto es un usurpador de funciones de la primera modalidad prevista en el art. 361 CP Y si, aprovechando de su posición cercana al bien jurídico, ejecutare actos que para un verdadero funcionario público implicarían un delito especial contra la adminis­ tración pública, o bien habrá cometido un delito putativo (si su conducta estaba dirigida a cometer este delito) o, según se den los demás elementos típicos, un delito distinto (estafa, coacciones, etc.).

5.

Funcionario de facto en el sistema peruano

Pese a que la ley peruana, a diferencia de la hispana, no menciona los re­ quisitos del funcionario público en sentido penal, también puede interpretarse que todos los supuestos enumerados taxativamente tan solo constituyen ejemplos (por eso existe la cláusula final abierta en el numeral 7 del art. 425) de un concepto superior de funcionario público para el cual, tal como ha desarrollado la doctrina,

9 9 d 431

Manuel Abanto Vasquez

interesa la verificación de los dos elementos imprescindibles: el título de acceso a la función pública y el ejercicio efectivo de la función113 (ver arriba en I.l).

Luego, podría perfectamente entenderse que cada uno de los ejemplos mencio­ nados en la ley generarían a su vez sendos casos de “funcionarios de facto”. P. e, el funcionario de carrera (art. 425, numeral 1) podría haber ejercido funciones (y haber p. e. cometido un peculado) pese a haber accedido ilegítimamente a la función tras presentar un documento fraudulento; o podría haber continuado con sus funciones pese a haber sido cesado en sus funciones y no haber sido notificado con la resolución correspondiente. O el asesor de confianza (art. 425, numeral 2) podría haber recibido un soborno pese a que su nombramiento era ilegítimo. Y el privado que ejerce funciones de supervisión para el Estado en virtud de un contrato (art. 425, numeral 3) podría haber continuado aún y haberse luego coludido con los interesados para defraudar a la administración en una obra pese a que su contrato ya había vencido y no había sido aún prorrogado. Después de lo arriba expuesto en 1.1, también en el Derecho penal peruano, si alguna cabida debe tener el concepto “funcionario de facto”, solamente puede ser dentro del concepto de “funcionario público”. Y en este contexto, al igual que todos los demás funcionarios públicos penales señalados en el art. 425, debe verse si coincide con el “usurpador de funciones” (art. 361 CP) y aquel sujeto que “acepta nombramientos ilegales” (art. 381). En efecto, se trata de dos casos distintos como ya se vio arriba en 3.4. El usurpador de funciones (privado o funcionario) comete un injusto punible por el mero hecho de ejercer funciones públicas que no le competen y restringe así su “dañosidad” a las relaciones internas de la administración pública. Algo similar ocurre con la “aceptación” de nombramientos ilegales, figura que supone un adelantamiento de las barreras del derecho penal en relación con la “usurpación”, pues, a diferencia de esta no precisa del “ejercicio” de las funciones aceptadas114.

La trascendencia penal de estos delitos puede ser discutida (para algunos p. e. debería bastar una sanción administrativa para la aceptación de nombramientos ilegales) pues el injusto punible se limita a los efectos que pueda tener la conducta dentro de la administración; hacia afuera, los actos pueden ser eficientes, favo-

113 114

Cfr. Abanto Vasquez, Los delitos contra la administración pública..., pp. 21 y ss. Cfr. Abanto Vasquez, Los delitos contra la administración pública..,, pp. 270. e e o

432

Funcionario público

defacto:

¿Sujeto inidóneo?

rabies a los administrados y a la administración, pero eso no elimina el atentado contra la “legalidad” de las funciones usurpadas115.

Pero si, además de “aceptar el nombramiento ilegal” y “usurpar”, el su­ jeto hace uso abusivo de estas funciones ejecutando alguna de las conductas delictivas que la ley penal ha dirigido a los funcionarios públicos, no solamente habrá atentado contra el bien jurídico tutelado por el tipo penal de usurpación de funciones, sino también (en concurso) contra los correspondientes bienes jurídicos específicos (imparcialidad y legalidad en el cohecho pasivo, gestión del patrimonio administrativo en el peculado, etc.) de los delitos contra la admi­ nistración pública116. Luego es posible que el delito de usurpación de funciones en su segunda y tercera modalidad del art. 361 CP peruano entre en concurso con delitos especiales contra la administración pública. Diferente es el caso del usurpador privado pues él solamente habrá cometido, en relación con los delitos especiales derivados del ejercicio de las funciones usurpadas, delitos comunes.

Y si el sujeto activo de la usurpación se equivoca en relación con su cualidad de funcionario público, se presentarán las mismas situaciones de error planteadas arriba en 2.1 y 3.1. Si p. e. el sujeto activo alega que entregó el “premio” a un sujeto que lo había ayudado a “solucionar” un problema administrativo sin haber tenido conciencia (creíblemente) de que este reunía la cualidad de funcionario público (lo creía tramitador privado), podría admitirse un “error de tipo” en relación con el cohecho activo que, en este caso, aunque fuera evitable, tendrá que ser impune (no existe el tipo de cohecho activo imprudente). Por otro lado, cuanto el sujeto activo se considera a sí mismo de manera errónea funcionario público y cree ejecutar un delito especial contra la administración pública, la doctrina nacional considera que se trataría de un delito putativo, una ausencia de antijuricidad, tipo penal aplicable y por lo tanto de una conducta impune: “la suposición de un deber es, en realidad, la suposición de la antijuricidad que no existe y, por lo tanto, es la suposición de un delito que no existe”117. Por eso, tam­

il 5

116 117

De manera genérica pueden estar en juego otros bienes jurídicos separables del correcto fun­ cionamiento de la administración pública (como en España: la seguridad del tráfico jurídico, o como en Alemania: la división de poderes). Al respecto, anteriormente, Abanto Vasquez, Los delitos contra la administración pública, p. 103. También anteriormente, siguiendo doctrina alemana e hispana, Abanto VÁsquez, Los deli­ tos contra la administración pública, p. 28 y ss. Villavicencío, p. 453, n. m. 995; igual Hurtado en Hurtado/Prado, t. 2, pp. 123 y ss., n. m. 2191 y ss. Igual conclusión, c. más refs. de la doctrina hispana y gernama, AasquezPortomeñe, 469 y ss., 478.

• • •

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Manuel Abanto Vasquez

bien en Perú, la empleada de limpieza (ejemplo alemán) que se cree funcionaría pública y acepta sobornos no sería punible por cohecho pasivo118.

La doctrina nacional ha acogido el concepto funcionario de hecho, pero no siempre parece haberlo entendido en el mismo sentido que el arriba indicado (1.3). Más bien, siguiendo una línea administrativista, ha entendido en parte que el concepto se referiría a los sujetos que tan sólo ejercen funciones públicas sin título alguno (p. e. los usurpadores) llegando a avalar la posición (admitida en la jurisprudencia peruana reciente) que los considera “funcionarios públicos” capaces de cometer delitos especiales contra la administración pública119. Otros, siguiendo la doctrina arriba expuesta (en II.4) observan el concepto de manera más estrecha y solamente lo equiparan a aquellos casos en los cuales el título que el sujeto tenía había sido ilegítimo (por proceder de nombramientos ilegales) o, por distintas razones, el vínculo con la administración pública había terminado pero el sujeto había continuado ejerciendo las funciones120. No hay coincidencia, sin embargo,

en los detalles. En el caso de aquel sujeto que accede a la función pública a través de un nombramiento ilegal o de una usurpación de funciones, para unos estos son los casos del “funcionario de facto” (salvo la modalidad de la falta de cualquier título en la primera modalidad de usurpación de funciones según el art. 361 CP) mien­ tras que otros no parecen considerar problemático este caso y dirigen su atención, más allá de esto, precisamente al usurpador privado sin título alguno121. No falta

118 119

Villavicencío, p. 453, n. m. 995; Hurtado, n. m. 2193. Gálvez Villegas, pp. 98 y ss.

120

Así Abanto Vasquez, p. 27 y ss. Rojas Vargas parece seguir esta postura, aunque admite que la práctica peruana manejaría un concepto mucho más amplio debido a la “tolerancia” que muestra la administración publica hacia particulares que ejercen funciones públicas (parientes, allegados, amigos, etc.), pp. 154 y ss. En todo caso, este autor rechaza claramente el concepto amplio de “funcionario de hecho”; cfr. ibídem, Sobre la primera posición (aunque sin distinguir claramente como ahora todos los casos de “usurpación de funciones”), cfr. Abanto Vasquez, Los delitos contra, la administración públi­ ca.,.., pp. 28 y ss.; La segunda posición es la de Rojas Vargas para quien el funcionario de facto, en general se caracteriza por la ausencia de título, el ejercicio de funciones o su control y la aceptación o reconocimiento por parte del gobiernto. La falta de este último requisito diferenciaría al funcionario de facto del usurpador, p. 164. Esta afirmación es correcta en relación con el primer supuesto del art. 361 CP (el particular que se arroga funciones pú­ blicas sin ningún título), pero, en sentido penal, no acierta en los otros dos supuestos de dicha disposición (funcionario público que continúa ejerciendo funciones pese a haber sido cesado, etc., a funcioario público que ejerce funciones ajenas).

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Funcionario público de facto: ¿Sujeto inidóneo?

tampoco ía exigencia de regular expresamente el caso del funcionario de facto en la ley peruana122. La jurisprudencia peruana también ha recurrido al concepto funcionario de hecho para extender la aplicación de tipos penales especiales (sobre todo el del “peculado”) en conocidos casos de corrupción de altos funcionarios. Así, se ha admitido que el ex-asesor presidencial Montesinos, como funcionario de facto, habría ejercido funciones públicas de jefe del Servicio de Inteligencia Nacional y había dispuesto ilegalmente de fondos de esta institución cometiendo un delito de “peculado”123. O sea, además de usurpar funciones ajenas, habría cometido

un delito especial contra la administración pública (peculado). En este supuesto estaba claro que el imputado era funcionario público en sentido penal (asesor del presidente) y que la conducta imputada (apropiación de patrimonio de la admi­ nistración) se refería al ejercicio de funciones aparentemente ajenas (jefatura del SIN). Pero podría haberse discutido si el imputado (y luego condenado), más allá de una tolerancia incomprensible, en realidad sí tenía un título de acceso en el sentido amplio arriba explicado: un “nombramiento” no formalizado e implícito (ver 1.1). Más claro fue el llamado caso de las CTS (compensación por tiempo de servicios) en el cual el expresidente Fujimori, con intervención de tres de sus ministros, autorizó el pago de caudales al ex-asesor, cuya renuncia había sido aceptada en el marco de una crisis política que culminara luego en la huida del asesor primero y luego del presidente después. Aquí el carácter de funcionarios de los intervinientes, así como la función específica de disponer de los caudales (elemento necesario según el tipo peruano de peculado) no solamente se justifi­ caban en los títulos de acceso de los intervinientes sino también en la forma legal

122

123

Con una propuesta propia y sugiriendo que de esa forma se atendería mejor al principio de legalidad, Rojas Vargas, p. 165: “La inclusión de una descripción del ‘funcionario de hecho’ deberá realizarse respetando al máximo posible el principio de legalidad, evitando incurrir en cláusulas abiertas y en el uso de una terminología subjetiva y extremadamente vaga”. Criticando las correspondientes sentencias de la Corte Superior y de la Corte Suprema, Rojas Vargas, p.159 y ss., 481 (al analizar el tipo de peculado). Gálvez Villegas, aunque sin fundamentar en la forma arriba indicada, aprueba la sentencia dando importancia configuradora de! concepto de "funcionario de facto” a la realidad social: “[...] la configuración de determinados deberes de relevancia penal pueden configurarse socialmente con la propia actuación de los sujetos sin que necesariamente dicha configuración provenga directamente de una norma jurídica formal [..,] en muchos casos el funcionamiento de la administración pública se realiza sin las formalidades establecidas y la ciudadanía acepta como válida la actuación de ciertos funcionarios que podríamos considerarlos de facto”; p. 96. Esto va demasiado lejos pues prácticamente convierte a la "realidad social” en legisladora,

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435

Manuel Abanto Vasquez

utilizada para disponer del dinero defraudado (emisión previa de un decreto de urgencia)124.

iV.

CONCLUSIONES

La aclaración sobre los alcances penales del concepto “funcionario de facto” es previa al análisis de la tentativa del sujeto inidóneo. Es decir, si ya se ha deter­ minado que el sujeto activo del delito era un funcionario público de facto, con ello se está afirmando ya que es un funcionario público para el Derecho penal, o sea que se trata de un “sujeto idóneo” cuyo atentado contra bienes jurídicos de la administración pública puede llegar a una consumación. Y es que el funcionario público de facto, por lo menos para el Derecho penal, tiene que encajar dentro del concepto penal de “funcionario público” (en un sistema con una termino­ logía distinta como el alemán: dentro del concepto de “portador de funciones públicas”). Y si el sujeto no tenía la cualidad de funcionario público en sentido penal, la interpretación no puede convertirlo en tal (y hacerlo punible) bajo el manto de un concepto extenso de “funcionario de facto”, pues seguirá siendo un “extraneus” en un delito especial contra la administración pública. La única excepción a esto es la posibilidad, expresamente dispuesta por la ley, de aplicar cláusulas de extensión de la autoría previstas en la parte especial para sujetos que, pese a no ser funcionarios públicos en el sentido penal, pueden cometer los delitos allí señalados de manera expresa.

Esta constatación no puede luego evadirse a través de la construcción (no prevista en la ley peruana ni en la alemana ni en la española) de una tentativa inidónea del sujeto que ni era funcionario público en el sentido arriba indicado, ni tampoco entraba en alguna de las cláusulas de extensión de los tipos. Pretender ampliar la aplicación de este tipo penal para el extraneus llevaría a la analogía.

Si el sujeto conocía su condición de “no-funcionario” y solamente quería obtener una ventaja patrimonial o perseguía otra finalidad (p. e. conseguir un favor sexual), siempre es posible la aplicación del tipo de “estafa” u otro tipo penal (p. e. coacciones, violación). Y en el supuesto de que el sujeto realmente hubiera creído actuar como funcionario público penal pese a a no serlo (o no serlo ya), tendría que distinguirse aquellos casos en los cuales el error afecta al dolo (error de tipo) del delito contra la administración pública y deja subsistente la posibi­

124

Al respecto, acertadamente Salinas Siccha, p. 397.

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Funcionario público de facto: ¿Sujeto inidóneo?

lidad de subsumir los hechos bajo otro tipo penal (p. e. en vez de ‘peculado”, un “hurto”; en vez de “cohecho pasivo”, “corrupción privada”), y otros en los cuales no se puede recurrir a ningún otro tipo penal y, por lo tanto, tendría que admitirse un delito putativo. Así las cosas, el concepto de “funcionario de hecho” no parece aportar nada en el Derecho penal y más bien tiende a llevar a la confusión cuando permite una vía argumentativa (errónea) para legitimar la analogía prohibida: pretender abarcar penalmente (por la vía de la inidoneidad relativa del sujeto) a quien no es funcionario público (ni siquiera a través de una cláusula de extensión de la autoría) e imputarle la autoría del correspondiente delito especial contra la ad­ ministración pública. Luego, es mejor refundir el concepto de “funcionario de hecho” dentro del concepto penal de funcionario público.

En suma, la tentativa inidónea por impropiedad del sujeto debe resultar inaplicable para los delitos especiales contra la administración pública porque la cualidad descrita en los tipos correspondientes está basada en deberes de estatus que fundamentan el reproche penal (o un reproche mayor en el caso que el tipo fuera construido sobre la base de un delito común); la falta de cualidad en un extraneus influye en la tipicidad pues el tipo objetivo no puede estar completo cuando falta un elemento normativo del delito especial (en este caso: la condición de funcionario público en sentido penal). Cuando se ha criticado que la admi­ sión del concepto “funcionario de hecho” habría sido motivada en el deseo de dar “solución” (in malam partem) a casos polémicos impunidad por inidoneidad del sujeto activo125, se advierte acertadamente cuál es el es trasfondo (no pocas

veces político) de algunas construcciones dogmáticas que aparentemente ofrecen “soluciones” prácticas para casos incómodos, aunque sacrificando en el camino todo tipo de principios que constituyen la base de un Derecho penal garantista.

V.

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125

Cfr. Vazquez-Portomene, p. 450. 9 0 0

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438

Funcionario

público de facto:

¿Sujeto inidóneo?

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439

PROBLEMAS PUNTUALES DE LOS

TIPOS DE COHECHO*

Sumario: I. Introducción: dañosidad social de la corrupción.—I!. Corrupción pública y co­ rrupción privada.- 1. La corrupción pública como delito contra la administración pública — 2. Corrupción y cohecho,— 3, La corrupción privada, como delito eco­

nómico.- I1L Elementos comunes polémicos de los tipos de cohecho.- 1. El núcleo del cohecho: el pacto injusto (contractual¡dad).— 2. La prestación del particular: el soborno o los medios corruptores del "cohecho'',— 3. Las conductas típicas del "cohecho"; en especial: la promesa.- 4. La contraprestación del funcionario pú­

blico.— IV. El cohecho en favor de terceros.- 1, Los terceros Intermediarios a favor del funcionario público.— 2. La posición del tercero como "partícipe" del cohecho.— 3. La tipicidad del “cohecho en favor de terceros".™ 4, Límites con el “tráfico de in­ fluencias1'.- V. Breve mirada ai derecho penal extranjero.- VI. Conclusiones y posibilidades de

reforma.- Vil. Bibliografía

Artículo publicado en el Código Penal del Blcentenario. Estudios de Derecho Penal Actual (2022), pp. 165-218.

441

L

INTRODUCCIÓN: DAÑOSIDAD SOCIAL DE LA CORRUPCIÓN

Hasta no hace mucho las ciencias penales limitaban su atención a aquella “corrupción” que se producía en las relaciones entre ciudadanos y administra­ ción pública en el marco de las interrelaciones cotidianas: trámites, infracciones, licencias, etc. Pero esta perspectiva ha cambiado en las últimas décadas, tras la revelación de una serie de escándalos de corrupción entre altos funcionarios públicos (desde magistrados, parlamentarios, ministros hasta llegar a los mismos presidentes de la república) y grandes empresas nacionales y transnacionales. En Perú, sea que se trate de la contratación pública (“Interoceánica”, “club de la construcción”, “swing”), las tramas judiciales (caso “cuellos blancos del Puerto”) o cualquier otro tipo de aprovechamiento de funciones para conseguir beneficios propios (“gasolinazo”, “vacunagate”, “dinámicos del centro”, “ángeles negros”), la población ha podido conocer (¡y tal vez solo en parte!) la verdadera dimensión de la corrupción de todo tipo de funcionarios públicos y cómo esta se interrelaciona con intereses económicos de algunas grandes empresas.

Ante esta situación, la justicia penal todavía trata de subsumir los hechos empleando los tipos tradicionales que el legislador ha previsto para combatir la corrupción de funcionarios públicos. Y así ahora la atención se dirige cada vez más a actos relacionados con el mundo empresarial, por lo menos en lo que se refiere aquellos actos de corrupción de funcionarios públicos promovida o por lo menos aprovechada por las empresas. Pero en esta labor, la justicia no pocas veces se encuentra limitada por la estrecha descripción de los tipos que fueron creados teniendo en mente una realidad criminológica algo distinta. Este desarrollo no debería, sin embargo, sorprender pues no es reciente ni exclusivo de nuestro país. Incluso en países cuyos índices de corrupción suelen ser considerados más bajos que el nuestro, como España o Alemania1, se han descu-

1

Compárese p. e. la clasificación referencia! del índice de corrupción (Corruption Perceptions Index) para el 2020 entre Perú (94.to), España (32.do) y Alemania (9.no), en el cual el pri­ mer lugar, como países menos corruptos, lo ocupan Nueva Zelanda y Dinamarca mientras

• • •

443

Manuel Abanto Vasquez

bíerto distintas tramas de corrupción que involucran altos funcionarios públicos y grandes empresas nacionales y extranjeras. Entre los casos más recientes figuran los siguientes: en España son conocidos los casos “Gürtel”, “papeles de Bárcenas”, “ERE”, “Bankía” y el “AVE a la Meca”, entre otros*2; en Alemania, se tiene los casos “viajes de VW”, “Siemens”, “Allianz-Arena”, “corrupción médica por empresas farmacéuticas”, etc3. En todos estos casos se encontraban involucrados altos funcionarios públicos y grandes empresas nacionales y trasnacionales. No es raro por ello que el Derecho penal económico se ocupe cada vez más de incluir dentro de sus temas de estudio a la corrupción tanto privada como pública4. Frente a estos escándalos y la también creciente presión de los organismos internacionales5, el legislador ha promovido algunas reformas que han ampliado

2 3 4

5

que el último lo ocupa Somalia (puesto 179); Transparecy International. El 2019, estos dos últimos países también habían ocupado el primer lugar, mientras que Perú, España y Ale­ mania se ubicaban en los puestos 101, 30 y 9 respectivamente. Cfr. el CPI, recuperado de . Más ejemplos en Sánchez Tomás, p. 380 y ss.; Queralt, p. 46 y ss,

Mencionados, entre otros por Kudlich/Oglakgioglu, p, 195 y ss., n, m, 366. En Alemania, prácticamente todos los manuales de Derecho penal económico incluyen el estudio de la “corrupción de funcionarios públicos” (además de, evidentemente, la “corrup­ ción privada” y la “administración desleal). Como ejemplo pueden tomarse las legislaciones anticorrupción de Alemania y España. Los tipos germanos de cohecho permanecieron sin alteraciones durante más de 100 años desde su introducción en el StGB del Reich hasta que fueron modificados sustancialmente (jun­ to con todo el sistema de delitos contra la administración pública) en 1974. Entre otros cambios interesantes están no solamente el reemplazo del concepto “funcionario público” previsto en la parte especial (anteriormente en el ya derogado § 359) por los que integran el concepto de “portador de funciones públicas” y el “especialmente obligado para el servicio público”en la parte general (§11, primer párrafo, números 2 y 4 StGB) sino también la reestructuración de los tipos de cohecho (entre otras cosas la eliminación del tipo autónomo de cohecho de jueces y árbitros para convertirse en una modalidad agravada de cada tipo pertinente). En 1997 la “Primera ley de lucha contra la corrupción” amplió el pacto injusto punible de una actividad funcionaría! concreta por un más amplio “ejercicio del servicio” mientras que la “Segunda Ley de Lucha contra la Corrupción” de 2015 (que reemplazó y reformó las leyes especiales sobre corrupción internacional de 1998) introdujo en el StGB tipos de cohecho activo y pasivo de empleados públicos extranjeros, así como modificó el modelo de “corrupción privada” (de un tipo neto de deslealtad competitiva a uno del “jefe del negocio”). Sobre esta evolución y otras reformas cfr. c, más refs. Kuhlen en NK-StGB, § 331, n. m, 3 y ss., p. 2095 y ss. En España, ya el nuevo CP de 1995 había implicado un importante cambio del modelo motivado por la discusión y recomendaciones internaciona­ les. No obstante, los cambios más notorios se produjeron recién con las reformas de 2010 y 2015; al respecto, sobre los cambios a partir del CP de 1995 p. Valeije Álvarez, p. 260 y 9 0 0

Problemas puntuales de los tipos de cohecho

el ámbito de lo punible en los tipos de cohecho. Por otra parte, aun cuando los índices de “percepción de la corrupción” puedan indicar que en todos los países la población perciba que ella va en aumento, según los datos estadísticos tal in­ cremento no parece ser realmente un fenómeno moderno (más bien, sí lo sería su investigación y procesamiento) ni el perjuicio (macro) económico que ocasiona6. Como ejemplo de comparación se van a tomar preferentemente el Código penal español (reformado el 2010 en cuanto a la sistemática del cohecho7) y el

alemán (con importantes reformas en 1997). Los arts. 419 (cohecho pasivo pro­ pio) y 429 (cohecho pasivo impropio) del CP español describen una conducta del funcionario publico de recibir, solicitar o aceptar ofrecimiento o promesa de sobornos (“dádiva, favor o retribución de cualquier clase”) “en provecho propio o de un tercero”. Y los §§ 331 (cohecho pasivo impropio) y 332 (cohecho pasi­ vo propio) del StGB (Código penal alemán) describen el cohecho pasivo como aquella conducta en la cual el “portador de funciones públicas” exige, se hace prometer o acepta una “ventaja para sí o para un tercero” a cambio de su actividad funcionarial. Adicionalmente, también resulta interesante el sistema italiano en lo referente a dos aspectos: cuando se trata de establecer las relaciones entre el cohecho y los tipos de tráfico de influencias y concusión, y, derivado de esto, cuál debería ser el tratamiento del particular (y sobre todo: el empresario) cuando alega haber sido víctima de una solicitud o condicionamiento por parte del funcionario público (especialmente en la contratación pública)8.

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ss.; y sobre los cambios de las últimas reformas, Olaizola Nogales, Nueva regulación..., p. 513 y ss.; Sánchez Tomás, p. 378 y ss. Especialmente escépticos se muestran ios penalistas alemanes; cfr. Kuhlen, NK-StGB, § 331, n. m. 6 y ss., p. 2097; Bannenberg en Wabnitz/Janovsky/Schmitt, p. 820 y ss., n, m. 1 ss.; Sowada, LK-StGB, vor § 331, n. m. 42 y ss., p. 35 y ss. Como dice Bannengerg: “Siempre ha habido y habrá corrupción. Pueden cambiar la frecuencia de su aparición, los fenómenos y la magnitud de la consternación social. Lo decisivo para percibir la corrupción como problema es la sensibilidad social. Ella está sujeta al espíritu de la época y tiene movi­ mientos ondulantes”; ibídem, n. m. 2, p. 822. Una breve exposición sobre los motivos de la reforma y los cambios que acercan la sistemá­ tica de los tipos hispanos de cohecho a la de internacionalmente recomendada (dentro de la que se adscribe también la ley peruana) puede verse en Olaizola Nogales, Nueva regula­ ción del delito de cohecho en España, p. 513 y ss. Al respecto, Viganó, p. 253 y ss. Problematiza estos casos desde la perspectiva germana (que no conoce un tipo de “concusión”), Kuhlen, “Die ‘Nótigung zur Bestechung’.,.”, p, 295 y ss. • • •

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Manuel Abanto Vasquez

11.

CORRUPCIÓN PÚBLICA Y CORRUPCIÓN PRIVADA

Primeramente, se va a aclarar aquí el concepto de “corrupción”, sobre cuya base continuará a partir de la parte III el análisis de uno de los delitos compren­ didos por tal término: el cohecho. De manera muy general la corrupción puede ser definida como “abuso, para fines ajenos, del poder de decisión que le ha sido conferido a un sujeto por una organización de relevancia social y que debería ser utilizado de manera objetiva, imparcial y con respeto a las normas de la institución”9. No debe confundirse,

entonces, el término “corrupción” con un tipo o grupo de tipos penales determi­ nados, pues aquel tan solo engloba una serie de fenómenos sociales y crimino­ lógicos que pueden presentarse en distintos contextos y que, en cada una de sus manifestaciones, puede merecer una respuesta penal, extrapenal o simplemente estar exento de estas. Por supuesto que también sería posible trabajar con una definición más estrecha de corrupción como aquella que incluye el elemento “provecho propio” o “provecho de un tercero” en el concepto10. Pero este elemento adicional limitaría

de manera innecesaria por ahora el punto de partida al identificar la “corrupción” con conductas bilaterales (cohecho, fraude a la administración, modalidades de tráfico de influencias) descuidando así otras unilaterales (concusión, peculado, nombramientos ilegales, negociaciones incompatibles, etc.) que usualmente son consideradas por amplias sectores sociales como conductas tradicionalmente corruptas. Ahora bien, a partir de esta definición se puede distinguir entre corrupción pública y corrupción privada. Es más, la primera, desde una perspectiva políticocriminal, puede a su vez subdividirse en corrupción (meramente) administrativa y corrupción política para destacar las diferencias de “poder de movilización” que tienen los funcionarios que ocupan los más altos cargos públicos11. Esta ulterior

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10

11

Al respecto, distinguiendo entre un “concepto amplio” y un “concepto penal” de corrup­ ción, Bannenberg en Wabnitz/Janovsky/Schmitt, n. m. 4 y ss., p. 823; Kudlich/ Oglakgioglu, p. 196, n. m, 367 y ss. Más refs. también en Abanto Vasquez, Dogmática penal..., pp. 714 y ss,, 948 y ss. Asumiendo el concepto dado por la Comisión Europea (“abuso de poder para obtener rédi­ tos privados”) para los delitos contra la administración pública, Queralt, p. 45. Su defini­ ción sería la siguiente: “sustraer las funciones públicas a sus objetivos y redirigiendo hacia la obtención de réditos particulares”, cfr. ibídem. Así procede Queralt, p. 48 y ss.

d 6 ® 446

Problemas puntuales de los tipos de cohecho

subdivisión puede llevar a conclusiones que sugieran una amplia reforma penal y procesal que facilite la punibilidad de los actos de corrupción de estos sujetos. Pero no afecta el análisis posterior que se refiere a los tipos vigentes vinculados con la ‘corrupción” tal como se ha definido arriba.

1.

La corrupción pública como delito contra la administración pública

Cuando se habla de corrupción pública la conducta “abusiva” la realiza un sujeto que ejerce “funciones públicas”. En el campo penal, este sujeto es denomi­ nado “funcionario público”, “servidor público”, “empleado público” o “portador de funciones públicas”. Ahora bien, al vertirse este concepto en tipos penales correspondientes, el principio de legalidad obliga a describir las conductas punibles con la mayor precisión posible. Un traslado del concepto “corrupción pública” en un único tipo penal con la misma denominación sería exageradamente amplio pues no cumpli­ ría con los requisitos mínimos de taxatividad aparte de que llevaría a confundir los ilícitos penales con los administrativos.

Por ello, el legislador desagrega este concepto pre-penal para describir como punibles solamente aquellas conductas que considera más graves. Para ello utiliza los conceptos de “bien jurídico”, “merecimiento de pena” y “necesidad de pena”. Esto no se va a desarrollar más1213 *16 pero por lo menos conviene detenerse un poco en el primer concepto En el campo de los “delitos contra la administración pública”, se admite de manera casi unánime, aunque con distintas acentuaciones, que el bien jurídico tutelado de carácter genérico es el correcto funcionamiento de la administración pública '. Además, en cada delito contra la administración pública, la lesividad

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13

Al respecto debo remitir a mi trabajo Derecho penal económico. Consideraciones..., pp. 58 y ss. 66 y ss. En Perú, entre otros, Salinas Siccha, p, 6 y ss.; Rojas Vargas, Delitos contra la administra­ ción pública, p. 14 y ss.; Abanto Vasquez, Los delitos contra la administración pública..., p. 16 y ss. En España, Morales Prats/Rodríguez Puerta, p. 1266 y ss.; Orts Berenguer en Vives Antón y otros, Derecho penal. PE, p. 658. En Argentina, c. más refs. Donna, p. 16 y ss. En Alemania se suele distinguir entre las condiciones “externas” (confianza de la población en una actividad funcionarial correcta) y las condiciones “internas” (los proce­ dimientos de la actividad funcionarial regulados en la ley) del funcionamiento del aparato administrativo, Heine/Eisele, vor §§ 331 ff., n. m. 1, p. 3213 y ss.; Kuhlen, NK-StGB, § 331, n. m. 10 y ss., p. 2098 y ss. Similar Roxin cuando concentra lo penalmente protegido • • •

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Manuel Abanto Vásquez

se manifestará en uno o más objetos del bien jurídico (o según la terminología hispana: bienes jurídicos específicos). Correspondientemente, los tipos penales se pueden clasificar según si se “lesionare” o “pusiere en peligro” (como peligro concreto o como “idoneidad peligrosa”) determinado objeto del bien jurídico14,

es decir como “delitos de lesión” o “delitos de peligro” e “idoneidad” (p. ej. la “colusión” del art. 384 CP), o delitos dolosos (la mayoría) o imprudentes (p. ej. el “peculado culposo” del art. 387, cuarto párrafo).

En el caso concreto del “cohecho” (art. 393 y ss. CP) ya no se trata, como se sostenía antiguamente, de proteger algún “deber de probidad” en la actuación del funcionario público sino sobre todo de proteger la “imparcialidad”, la “legalidad” y, eventualmente, el “carácter público” del ejercicio de las funciones públicas, es decir los elementos constitutivos del correcto funcionamiento de la administra­ ción pública15. En Alemania la jurisprudencia y gran parte de la doctrina, destaca,

junto con la funcionabilidad (o la “objetividad de las decisiones funcionariales ”) y dentro de un “bien jurídico complejo”, el aspecto de la “confianza de la gene­ ralidad” en la actuación imparcial del funcionario público16.*14 16 15

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15

16

en “el ejercicio del cargo libre de influjos mediante dinero o valores patrimoniales que tengan la apariencia de ser ilegales”, cfr. c. más refs. en “Vorteilsannahme”, p. 463. En España sigue esta doctrina Olaizola Nogales, El delito de cohecho, p. 89 y ss., 111. En Perú también se hace esta diferenciación que he utilizado desde la primera edición de mi libro Los delitos contra la administración pública en el Código penal peruano (Lima, 2001, p. 12 y ss.). En la segunda edición (2003) también la mantengo; cfr. p. 18 y ss. La doctrina nacional ha adoptado esta distinción, aunque prefiere utilizar la terminología hispana: Sali­ nas Siccha (“bien jurídico genérico” y “bien jurídico específico”), pp. 6 y ss.; Rojas Vargas (“bien jurídico genérico” y “objeto específico de la tutela penal” o “bien jurídico específico”), Delitos contra la administración pública, p. 18 y ss. Ver Abanto Vasquez, Los delitos contra la administración pública..., p. 420 y ss.; Rojas Vargas, p. 646 y ss.; resaltando el aspecto de las expectativas sociales, Martínez Huamán, p. 588 y ss. Diferente Salinas Siccha, quien también incluye a los “deberes del cargo” y de “fidelidad hacia la administración pública”; p. 550, 564. Para la doctrina hispana, Morales Prats/Rodríguez Puerta, p. 1348 y ss.; Rodríguez Puerta, p. 78 y ss.; Sánchez Tomás, p. 383 y ss.; Mir Puig, p. 91. En Argentina, Donna, p. 212. Distinta perspectiva sigue Muñoz Conde, para quien el legislador, con la técnica utilizada habría decidido proteger distintos bienes jurídicos: el cohecho activo estaría dirigido a proteger el “normal y correcto funcionamiento de los órganos estatales” mientras que el cohecho pasivo “el quebrantamien­ to del deber y la confianza depositada en el funcionario”, p. 871.

Cfr. Heine/Eisele, § 331, n. m. 7, p. 3217 y s (“confianza de la generalidad en la objetivi­ dad de las decisiones estatales”), quienes también se refieren a concepciones divergentes que postulan la protección de la “no retribución de la actividad funcionarial” (ibídem, n. m. 8, p. 3218); Sowada, LK-StGB (especialmente, la “objetividad de las decisiones estatales”), vor § • • •

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Problemas puntuales de los tipos de cohecho i.......................

——............................................. ■■■■

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La precisión del bien jurídico tutelado es de gran importancia en la inter­ pretación porque ayudará como punto de partida para delimitar correctamente los alcances del tipo penal. Pero no basta con esto. Si no se quiere atentar contra los principios de subsidiariedad y fragmentariedad, en muchos casos, aun cuando las conductas puedan ser vistas como reprochables por atentar contra el bien jurídico en el sentido arriba enunciado o, si se quiere, contra cualquier otro interés como el decoro o el prestigio de la administración pública, o porque impliquen una infracción de deberes administrativos, no necesariamente deberán tener conse­ cuencias penales17. En efecto, mientras que el Derecho administrativo protege con

gran amplitud el bien jurídico medíante una serie de tipos referidos a infracciones de deberes de los funcionarios públicos, el Derecho penal se limita a proteger tan solo algunos intereses concretos necesarios para el correcto funcionamiento de la administración pública contra los ataques más graves (básicamente los dolosos y de resultado; en algunos casos, según decisión político-criminal del legislador: delitos de peligro concreto y de idoneidad)18. En el caso específico del “cohecho”,

el bien jurídico específico ayudará, tal como se verá más adelante, a delimitar las conductas prohibidas de las permitidas. En efecto, por más que el tenor del tipo (especialmente en los casos límites de “cohecho impropio”) pueda parecer abarcar todos los supuestos en los que el funcionario público recibiera cualquier tipo de ventajas, una interpretación restrictiva del tipo podrá determinar cuándo no se

331, n. m. 14yss., pp. 8 yss., § 331, n. m. 29 yss., p. TJyss., esp. n. m. 34 yss., p. 30 yss.; § 331, n. m. 2; Kudlich/Oglakgioglu, p. 198, n. m. 371. Kuhlen precisa que la protección "compleja” de todos los intereses en juego se englobaría en la "institución del servicio público”; NK-StGB, § 331, n. m. 9 y ss., 12, p. 2098 y ss. De manera algo distinta Roxin resalta más bien la “apariencia de influibilidad ilegal” de los funcionarios públicos en su libre ejercicio de funciones; cfr. “Vorteilannabme”, pp. 461 yss., esp. p, 463. Como resaltan, Morales Prats/Rodríguez Puerta, en virtud de estos principios “[...] la sanción penal debería restringirse únicamente a aquellos comportamientos más graves, atentatorios directamente al modelo consitucional de Administración, que no pueden ser adecuadamente resueltos por otras ramas del Ordenamiento jurídico ... [ya que esto sería] la única forma de interpretar este Título [delitos contra la administración pública] en clave constitucional, y de evitar el indeseable solapamiento entre las diferentes instancias de con­ trol que actúan sobre la actividad pública”; p. 1266. Como correctamente destaca Salinas Siccha: “Desde el carácter fragmentario y de última ratio del Derecho penal, no cobra relevancia para el Derecho penal toda perturbación de la actividad administrativa. El legislador siempre escoge o selecciona las perturbaciones más graves...”, pp. 4yss. íischer,

17

18

• • •

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Manuel Abanto Vásquez

puede hablar de pacto injusto que atente contra el bien jurídico y por lo tanto no deba entrar en el ámbito de lo punible1920 . Como la descripción de los ilícitos administrativos podría coincidir con la de los penales, existe la posibilidad de que el intérprete superponga ambos injustos y permita la duplicidad de sanciones. De este modo surge el peligro de atentar contra un principio de rango constitucional: la prohibición de la doble sanción (ne bis in idem}1®. La doble sanción contra la misma persona, por un mismo

hecho constitutivo de atentado contra el mismo bien jurídico (mejor dicho: contra el mismo objeto de protección) no es compatible con un estado social y democrático de Derecho pues ello equivaldría a una “arbitrariedad” y generaría una “desproporcionalidad” en la respuesta del ius puniendi.

Pero si, como es indispensable en un estado de derecho, se respeta el prin­ cipio de ne bis in idem, más allá de la coincidencia en la descripción de algunos tipos penales y administrativos, muchas infracciones a normas administrativas solamente deberán ser consideradas “ilícito administrativo” mas no un ilícito penal. Para esto se tiene que recurrir, en estos casos, a una “reducción ideoló­ gica”, es decir, una interpretación restrictiva del tipo penal relacionándolo con una serie de principios. En este sentido, no tiene lesividad en el sentido penal aquella infracción de deberes funcionariales (deberes del funcionario público) que no estuviere relacionada con una “lesión”, puesta en “peligro concreto” o, según la terminología que empleo, una “peligrosidad idónea” para algún objeto del bien jurídico, expresamente tipificada en la ley penal. Es decir y esto debe regir para todos los delitos funcionariales-, el ilícito penal siempre debe significar “algo más” que la mera infracción de deberes del funcionario público para con la administración. Ciertamente, la “infracción de deberes funcionariales” forma parte del núcleo de los delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios públicos, pero no debe cometerse el error de identificar “infracción de deberes” con “delito” si ya el artículo IVdel Título Preliminar del Código Penal exige, para todos los delitos, una “lesión” (mejor: “afección”) de bienes jurídicos. La Corte Suprema parece seguir también estas reflexiones. En primer lugar, ha reconocido que algunos tipos penales (los referidos a funcionarios públicos 19

20

En este sentido también Roxin, quien descarta todo aquello que no implique siquiera la “apariencia de influir ilegalmente” en la actividad funcionarial; cfr. "Vorteilannahme”, p. 462, al final. Ver ampliamente, c. más refs. y jurisprudencia, Abanto Vásquez, Dogmática penal..., p. 875 y ss. • • •

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Problemas puntuales

de los tipos de cohecho

como autores) se construyen sobre la base de una “infracción de deberes” (Acuerdo Plenario n°. 3-2016 CJ-116, de 12 de junio de 2017, fundamento 8). Pero el injusto penal no se agotaría con esto pues, como afirma la Sala Penal Permanente en la casación 1T 841-2015-Ayacucho, de 24 de mayo de 2016, en un caso de condena por delito de negociación incompatible (una contratación pública con infracciones subsanables y bajo una situación de emergencia), no cualquier infrac­ ción de deberes funcionariales puede tener trascendencia penal, sino solamente cuando se cumplen los elementos objetivos y subjetivos exigidos en el tipo penal pertinente (ibídem, fundamentos trigésimo cuarto y trigésimo sétimo). No obstante, todo esto, en la actualidad, la ampliación de la protección penal mediante tipos de “cohecho transnacional” plantea un serio problema a la hora de determinar el bien jurídico tutelado. Independientemente de si la con­ figuración concreta de los tipos correspondientes permite incluir la protección adicional de un bien jurídico distinto como la “competencia internacional”21, es

discutible el querer proteger el funcionamiento de la “administración pública ex­ tranjera” (sobre todo en casos de cohecho pasivo) sin importar si esta se enmarca en un estado de derecho o que el país correspondiente quiera tal protección22. Sistemáticamente, el legislador penal peruano ha previsto los delitos contra la administración pública en el título XVIII del CP y los ha separado en dos gran­ des grupos: delitos cometidos por particulares (título I, arts. 361 a 375) y delitos cometidos por funcionarios públicos (título II, arts. 376 a 401). Este último grupo, donde se ubican los “delitos de corrupción” y, entre ellos, los de “cohecho”.

2.

Corrupción y cohecho

Ahora bien, cuando se trata de estudiar la “corrupción pública”, las legisla­ ciones penales suelen separar las conductas punibles según los “objetos” del bien jurídico atacados (también: bienes jurídicos específicos) y según las modalidades que se van a describir en los diferentes tipos (unilaterales o bilaterales, de lesión o de peligro, de mera actividad o de resultado etc.). 21

22

Esta protección, criticada en su momento por innecesaria, era sugerida por los modelos internacionales ya superados y que fueron acogidos en Alemania en la ya derogada Ley de Lucha contra la Corrupción Internacional (IntBestG) de 1998. Ver al respecto, Kuhlen, NK-StGB, § 331, n. m. 14, p. 2099yss. Cfr. las observaciones críticas sobre el criticado “imperialismo jurídico” de este modelo de Kuhlen, c, más refs. en NK-StGB, § 331, n. m. 14, p. 2099 yss., § 335a, n. m. 11 yss, p. 2172 y ss.; c. más refs. Bannenberg en Wabnitz/Janovsky/Schmitt, p. 866, n. m.75.

8 & $ 451

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En esto, aunque de lege lata los sistemas penales puedan parecer muy dis­ tintos debido a las distintas disposiciones penales disponibles en cada uno de ellos, si se mira bien se puede apreciar un notable acercamiento en la concreción de la respuesta penal. Así, en un sistema penal como el alemán, el cual, aparte de los tipos de cohecho y otros más, que no cuenta con muchos tipos específicos de “corrupción” como sí existen en el Código penal español o el peruano, la mayoría de las conductas consideradas en nuestros países como delitos contra la administración pública (concusión, peculado, fraude a la administración, nego­ ciaciones incompatibles con el cargo, etc.) puede ser subsumida dentro de tipos penales comunes en sus modalidades agravadas debido al abuso de la condición de “portador de funciones públicas”. En particular, se suele recurrir a los tipos de estafa (§ 263), administración desleal (§ 266), bajo un entendimiento amplio de perjuicio patrimonial23 y coacciones (§ 240).

Por otro lado, en nuestro modelo, los tipos comunes (a los que se suele agregar una “agravante genérica” por abuso de la función pública, como en el art. 46-A del CP peruano y el art. 22, primer párrafo, 7ma. del Código penal español) también pueden ser utilizados para llenar vacíos que no pudieran ser cubiertos por los tipos específicos de delitos contra la administración pública (p. ej. el tráfico de influencias inexistentes, o los fraudes a la administración fuera del marco de la contratación pública, amenazas del funcionario público que no puedan ser consi­ deradas como concusión, etc.). Aparte de los tipos genéricos, también puede tener relevancia subsidiaria el tipo de “corrupción privada” cuando se tratare de actos que involucrasen intereses patrimoniales del Estado en el cual hubiera participado, en la parte “pasiva”, quien no alcanzare a reunir la condición de “funcionario público”24. Pese a estas coincidencias, también existen serias divergencias en los elemen­ tos específicos de los tipos penales de “cohecho”, pasivo y activo, como se verá a continuación en III. Pero la tendencia internacional se dirige más bien a acercar los distintos sistemas penales sobre la base de una ampliación de los tipos de cohecho, sea generando nuevos tipos penales a partir de los diferentes ámbitos donde se reali­ za la “compraventa de funciones” (cohecho entre privados en el marco empresarial, corrupción médica, corrupción deportiva), sea modificando las posibilidades intrepretativas de los elementos que conforman el pacto venal característico de los tipos

23

He estudiado esto con más detalle en Dogmática penal..., p. 897 y ss. (Primera edición). Ver en esta segunda edición p. 141, “La administración desleal como injusto punible en Derecho Comparado”.

24

Hace esta observación expresamente para la ley penal hispana, Gómez Rimero, p. 252 y ss. ® • •

452

Problemas puntuales de los tipos de cohecho

tradicionales de “cohecho” (p. ej. la “ventaja” recibida u ofrecida, el destinatario de la ventaja, o la contraprestación del funcionario público, o incluso la exclusión de todo tipo de contraprestación por parte del funcionario público). Aunque esto se analiza con más detalle en la parte III debe observarse ya aquí que, en contra de estas tendencias internacionales, la práctica y la doctrina han constatado problemas interpretativos que reclaman un retorno a las descripciones más restrictivas o por lo menos una mejor técnica legislativa equiparable a aquella que sí respetaba los principes básicos del Derecho penal y constitucional25.

3.

La corrupción privada como delito económico

Dentro del amplio concepto de “corrupción” arriba mencionado (en II), es decir como supuesto de “abuso” de un “poder de decisión” de consecuencias so­ ciales, también tienen cabida otros casos más allá de los vinculados con el funcio­ namiento de la administración pública. Y es que es posible que en otros contextos se produzca la misma estructura de tal “corrupción” con características comunes similares: “conductas” realizadas por sujetos con una posición especial (un in­ tráneas) que busca “ventajas” a través de un “pacto injusto” con un interesado quien espera a cambio una actividad del primero en el marco de sus funciones26 si bien la interpretación de cada uno de estos elementos podría verse limitada en cada tipo concreto por el marco en el cual se ubique el tipo penal pertinente27.

Por ello en la actualidad, la lucha contra la corrupción también tiene que abarcar a la corrupción privada, por lo menos aquella limitada al ámbito de los negocios28. Y eso ha ocurrido paulatinamente en las diferentes legislaciones pe­ nales; en Alemania ya desde 1997 en el StGB (aunque mucho antes en la Ley de Competencia Desleal); en España el 2010 y en Perú en el 2017 (nuevos artículos 241-A y 241-B, introducidos por D. Leg. 1385 de 6-9-2018). Ello no quiere decir que la lucha contra la corrupción se vaya a detener allí; así, últimamente

25 26 27

28

Cfr. las refs. en Kuhlen, NK-StGB, § 331, n. m. 5, p. 2097. Destaca esto de manera especialmente clara y enfática Deiters, p. 209. Así, Gómez Rimero hace notar que en la “corrupción privada” (arts. 286bis y ss. CP his­ pano) el criterio de la adecuación social parece tener menor campo de aplicación que en la “corrupción pública” debido a que, a diferencia de este último grupo de delitos, el legislador ya parece haber considerado casos socialmente adecuados como no punibles (aunque sí po­ drían constituir infracciones contra la competencia) una serie de modalidades el cohecho impropio, y el cohecho subsiguiente; cfr. pp, 287 y ss. Cfr. Gómez Rimero, p. 252. • • •

453

Manuel Abanto Vásquez

la ley penal de algunos países ha introducido tipos de corrupción en el ámbito médico y el de los deportes.

III.

ELEMENTOS COMUNES POLÉMICOS DE LOS TIPOS DE CORRUPCIÓN PÚBLICA DE CARÁCTER BILATERAL

Más allá del evidente común denominador de todos los tipos de cohecho en cuanto a que una de sus partes tiene que ser un “funcionario público” en el marco de sus competencias, lo cual también trae algunas consecuencias interpretativas29, a continuación, se analizarán otros elementos polémicos del tipo objetivo que, hasta donde alcanzo a ver, no han sido convenientemente problematizados en nuestro medio.

1.

El núcleo del cohecho: el pacto injusto (contractualidad)

En todos los tipos de cohecho, un funcionario público y un tercero (par­ ticular o funcionario público) acuerdan la “compra-venta” de la actividad o inactividad del primero en el marco de sus labores funcíonariales. Esta “contrac­ tualidad” (que no es idéntica, por cierto, con la del Derecho civil) o “bilateralidad” es lo que diferencia al cohecho de las conductas unilaterales en las que el funcionario público sencillamente abusa de su posición sin entrar en acuerdos libres y voluntarios con la otra parte (concusión, exacciones ilegales, patrocinio ilegal, las negociaciones incompatibles o los tipos de “abuso de funciones”)30. Como se ha destacado en la doctrina, a través del pacto injusto entre funcionario

29

30

Resumidamente: que el vendedor de la función pública sea un “funcionario público” en sentido penal u otra persona que el tipo describe expresamente en tipos específicos (p. e. árbitros y peritos en el art. 395 y 387), que tal condición esté presente en el momento del pacto injusto, que lo que vende forme parte de sus propias competencias, etc. Al respecto, ampliamente, entre otros, Kuhlen, NK-StGB, n. m. 15 y ss., pp. 2100 y ss. Cfr. sobre la “bilateralidad” del cohecho, Abanto \7squez, Los delitos contra la adminis­ tración pública... , p. 409; Rojas Vargas, p. 738; Morales Prats/Rodríguez Puerta, p. 1361. En Alemania esto es una doctrina ampliamente dominante; cfr. entre otros Pischer, § 331, n. m. 21 (acuerdo “por lo menos buscado” entre funcionario público y dador de la ventaja); Kuhlen (“actuar del servicio en una determinada relación —relación de equiva­ lencia- con la entrega de una ventaja”), § 331, n. m. 19, p. 2102; Sowada (“con ayuda del Modelo de una celebración de contrato...”), LK-StGB, § 331, n. m. 21, p. 52 y ss. a d «

454

Problemas puntuales de los tipos de cohecho

público e interesado, “el sobornado se convierte Tácticamente en servidor de dos amos, pese a que él solamente está obligado al Estado”31. Aunque se trate de un elemento no escrito, la doctrina mayoritaria ha con­ siderado la necesidad de incluir interpretativamente este elemento para realizar una reducción ideológica adecuada de los tipos de cohecho, especialmente del cohecho impropio. Así, en Alemania, la doctrina mayoritaria emprende la reducción de su am­ plio tipo de “cohecho impropio” vinculando el bien jurídico tutelado (la aparien­ cia de influíbilidad o de venalidad que socava la confianza de ios administrados en la imparcialidad y legalidad de la actividad funcionarial) con el pacto injusto. Luego no cualquier recepción u ofrecimiento de ventajas y no cualquier actividad funcionarial puede constituir un “pacto injusto”. Por un lado, la “ventaja” debe ser dada o recibida precisamente para conseguir la “actividad funcionarial”32.

Pero esta relación “contractual” también debe implicar un atentado contra el bien jurídico para lo cual se debe analizar si ha existido una verdadera ilegalidad o ca­ rácter indebido. Eso se analiza según grupos de casos y de la mano con una serie de indicios sugeridos por la jurisprudencia y la doctrina33: transparencia de los hechos, existencia de reglamentos sobre las conductas supuestamente indebidas, etc. Ahora bien, el pacto injusto se manifiesta en el “carácter indebido” que suele ser considerado como elemento o bien del elemento “ventaja” o de la “actividad funcionarial”. Esto sucede así porque, como ya se destacó más arriba, los tipos penales de cohecho han sido estructurados por separado, aunque formen parte de un único injusto punible. Luego, si se tiene un “pacto injusto” entre un dador de ventajas (cohechador activo “particular”) y receptor de ellas (cohechador pasivo o funcionario público), en el cual el primero entrega u ofrece la ventaja al segundo precisamente para que éste realice la actividad funcionarial buscada (infractora o reglada), y el segundo realiza o se compromete a realizar tal actividad funcionarial precisamente motivado por dicha ventaja, debe existir esta “relación funcional” entre ventaja y actividad funcionarial, lo cual precisamente consiste en el carácter indebido de ambas.

32

Heine/Eisele, § 331, n. m. 7, p. 3217 (traducción libre). Tiedemann precisa que incluso el tipo alemán de “cohecho pasivo propio” (§ 331) -que parece ser unilateral- exige una “rela­ ción de reciprocidad” en el sentido de que la ventaja tiene un “carácter de contraprestación” con miras a una actividad de servicio, p. 239, n. m. 576. Entre otros, Heine/Eisele en Schonke/Schróder, § 331, n. m. 35, p. 3223 y ss.

33

Heine/Eisele en Schonke/Schróder, § 331, n. m. 39 y ss., p. 3225 y ss.

31

• • •

455

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Luego, el resultado de reducción teleológica se consigue sea aplicándola en la prestación del particular (medio corruptor), sea aplicándolo en la contrapres­ tación del funcionario público (la actividad funcionarial). En el primer caso, el soborno debe ser suficientemente motivador, en el último caso se exigirá que la actividad funcionarial esté motivada en la recepción o entrega de un soborno o en la aceptación de la promesa de su cumplimiento futuro, sea que tal actividad funcionarial atente contra de los deberes de legalidad e imparcialidad (cohecho propio), sea que no atente contra ella (cohecho impropio)34.

Cuando se trata del “cohecho propio” se presentan menos problemas por­ que el carácter indebido se manifiesta ya decisivamente en la infracción de los deberes funcionariales, Es más difícil explicar desde afuera, la existencia de un “pacto injusto”, cuando el funcionario público simplemente ha realizado sus de­ beres funcionariales, y estos además están amparados o incluso son exigidos por la ley, tal como ocurre en el “cohecho impropio”. En especial, la doctrina dedica especial atención al “carácter indebido” que manifiesta la existencia de un “pacto injusto” en los siguientes casos35: 1. En donaciones por razones totalmente altruistas o en los mecenazgos (a cambio de propaganda) queda claro que las ventajas no han sido entre­ gadas a cambio de una actividad funcionarial sino solamente con motivo de ella36. 2. En las investigaciones científicas de las universidades patrocinadas con fondos de terceros (empresas privadas), aunque el honorario que reciba el funcionario público constituya una “ventaja” y la investigación (ensa­ yos clínicos en caso de medicamentos) sea la contraprestación, tampoco puede haber pacto injusto porque, al igual que en todos los casos de pa­ gos de tarifas por prestaciones estatales (p. ej. el pago de indemizaciones o donaciones a instituciones de interés social para aplicar el principio de oportunidad), no hay un ataque al bien jurídico por parte de la conducta del funcionario público por más que el interesado, subjetivamente, tenga en la mira alguna ventaja adicional (p. ej. poder influir en la futura com­

34 35

36

Cfr. Abanto Vasquez, Los delitos contra la administración pública,.., pp. 439 y ss., 459 y ss. Sobre ios siguientes grupos de casos (que algunos autores analizan en la “ventaja” y otros en la “actividad funcionarial”), ver entre otros: Kudlich/Oglakgioglu, p. 203, n. m, 387 yss. Cfr. Roxin, quien apela al tenor de la ley germana (“ventaja ... para el ejercicio del servicio”) y encuentra que en el caso planteado la vinculación está dirigida a la investigación y no a una con crap testación para el donante; cfr. “Vorteilannahme”, p. 464. • • •

456

Problemas puntuales de los

tipos de cohecho

pía del producto por parte de la administración)37. Más problemático es el caso de la “vinculación” (atadura) de la prestación pública a un benefi­ cio por parte del privado. En el caso de las “válvulas al corazón” (BGHSt 47, 295) el profesor encargado, eludiendo las reglas universitarias, había acordado con la empresa el pago de “bonos” a una cuenta que él lue­ go administró exclusivamente para gastos derivados de la investigación (Herzklappenskandal).

3. Cuando se trata regalos de valor ínfimo que siguen determinadas tradi­ ciones sociales (canasta navideña, regalos de cumpleaños, por jubilación, etc.) usualmente no hay pacto injusto.

El elemento “pacto injusto” caracteriza al “cohecho” y lo distingue de la “concusión”. Pero si bien esta distinción es teóricamente clara (libre acuerdo entre las partes = cohecho; amenaza o violencia del funcionario público hacia el administrado = concusión o exacciones ilegales), en la práctica ello no es así38. Uno de los problemas prácticos más interesantes se produce cuando el cohechador activo alega haber sido víctima de una amenaza por parte del funcionario público: él habría accedido a la solicitud del funcionario público porque éste habría hecho depender su actividad funcionarial (p. ej. la contratación con la administración) de algún tipo de ventaja. Es decir, la entrega del soborno habría sido “condiciona­ da” a la actividad funcionarial que, en caso de no producirse, generaría perjuicios económicos al dador del soborno (en el sentido de una falta de contratación). La experiencia italiana (al respecto más adelante en V) demuestra cómo la corrupción empresarial se apoya en esta defensa, a veces gustosamente acogida por los fiscales como parte de su estrategia para poder probar el cohecho del funcionario público. Para que se presente un pacto injusto en el sentido de un cohecho, ambas partes deben estar conscientes de la vinculación entre actividad funcionarial y ven­ taja: cuando alguna de las partes no tiene la voluntad de que la ventaja otorgada al funcionario público constituya la contraprestación por su actividad funcionarial, entonces no existe el “pacto injusto” que caracteriza al cohecho39.

Pero el carácter bilateral no exige que siempre deba haber un acuerdo consumado entre ambas partes para que se produzcan ambos delitos ni que en

37 38 39

Cfr. Roxin, “Vorteilannahme“, p. 465. Sobre estos problemas de delimitación, c. más refs. Abanto Vasquez, Los delitos contra, la administración pública..., p. 296 y ss. Así Deiters, p. 210, citando la jurisprudencia germana (BGHSt, t. 39, p. 45 y ss., 48). 9 e &

457

Manuel Abanto Vasquez

todos los supuestos la conducta de las dos partes sea punible40. Al elaborar los

correspondientes tipos penales, el legislador suele adelantar la consumación en uno u otro caso describiendo conductas unilaterales (la modalidad de “solicitar” en el cohecho pasivo; la modalidad de “ofrecer” en el cohecho activo), pero que tienden a conseguir tal contractualidad; y ello es independiente de sí en la moda­ lidad en cuestión ambas partes son punibles o no41. Si no fuera así (p. ej. porque se trata de una solicitud con violencia o engaño), se estaría ante un supuesto de coacción genérica (agravada por la condición del funcionario público según el art. 46-A) o de concusión (art. 382) o exacciones ilegales (art. 383 CP). Esta bílateralidad también se manifiesta en que el delito de cohecho pre­ senta la característica de ser un delito participación necesaria. Luego, para la autoría y participación se debe tener en cuenta la peculiar estructura del delito de cohecho. Como el núcleo del injusto punible consiste en un “pacto injusto” donde una parte (el funcionario público) vende su actividad funcionarial a un interesado a cambio de una ventaja, se trata de un delito de “participación necesa­ ria” o -en la terminología más frecuente en España- de “pluripersonalidad”, con la salvedad de que también existen tipos unilaterales previstos por el legislador para una protección más amplia del bien jurídico (las modalidades de “solicitar” en el cohecho pasivo y de “ofrecer” en el cohecho activo) 42. Luego, cuando se trata del mismo pacto injusto, el funcionario público vendedor de su actividad funciona­ rial será punible según el tipo penal (y el respectivo marco de pena) del delito de

40

Cfr. las críticas de Muñoz Conde a la terminología, Derecho penal, PE., p. 871 y ss.; tam­ bién Mir Puig, p. 91. Estas críticas apuntan, sin embargo, a un entendimiento civil del concepto “bilaterialidad” que también predominaba angiguamente (bajo la redacción inicial de los tipos de cohecho) en la doctrina.

41

Por tal razón la discusión sobre si el “cohecho” presupone siempre o mayormente la par­ ticipación punible de dos personas (comprador y vendedor) me parece confusa; los que defienden que siempre existe tal característica se refieren a la “tendencia bilateral”, los que la niegan apuntan a la forma cómo están configurados los tipos penales (que a veces solamente penan a una de las partes); cfr. siguiendo este último aspecto en su crítica a la posición de Gimbernat Ordeig, Olaizola Nogales, p. 188 y ss.

42

Concretamente, el “cohecho” constituye un delito de encuentro (contribuciones provenien­ tes de distintas direcciones) y de participación necesaria penada por separado; al respecto, Abanto Vasquez, c. más refs., Dogmática penal..., pp. 411 y ss., 426 y ss. Es doctrina totalmente dominante la interpretación de los tipos de cohecho como delitos de “participa­ ción necesaria” (en España se prefiere el término: “delitos plurisubjetivos”); entre otros cfr. Morales Prats/Rodríguez Puerta, p. 1350 y ss., 1374 y ss. o, Olaizola Nogales, El delito de cohecho, pp. 211 y ss, 228. En Argentina (aunque utilizando el término “delito de convergencia” o “codelincuencia necesaria”) , p. 214. • 9 •

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Problemas puntuales de los tipos de cohecho

“cohecho pasivo” (arts. 393 y ss.), mientras que el interesado comprador de tal actividad será autor según el tipo de “cohecho activo” (arts. 397 y s.). Es decir, para ellos no rigen las reglas generales sobre autoría y participación (arts. 24 y s).

Pero cuando se trata de terceros que contribuyeren en este pacto ilícito se plantea la cuestión de si podrían ser partícipes del cohecho pasivo o del cohecho activo, o si en algunos casos quedarían incluso impunes (al respecto en III). Ahora bien, este pacto injusto puede ser configurado de distinta manera en la ley penal. Se puede exigir un pacto injusto determinado, es decir uno en el cual exista una determinada conducta funcionarial como contraprestación del funcionario público. Pero el tipo penal también podría contentarse con una actividad funcionarial en general, o no exigir ninguna actividad funcionarial sino tan solo que la ventaja se otorgue al funcionario por su condición como tal. La primera opción rige en Perú y regía en Alemania hasta la reforma de 1997. En la actualidad, el modelo alemán, presenta un “pacto injusto aflojado” (gelockerte Unrechtvereinbarung). Esto se analiza más adelante en 3.4.

2.

La prestación del particular: el soborno o los medios corruptores del cohecho

En el cohecho, la prestación del particular es conocida como el medio corruptor. Según la ley peruana, este medio puede consistir en un “donativo” o una “ventaja o beneficio”. Con el “donativo” —término inexacto por equipararse comúnmente a una liberalidad- el legislador parece referirse a dádivas, presentes o regalos, o sea bienes concretos, muebles o inmuebles, con contenido patrimonial; el “beneficio” (término agregado a la versión inicial de los tipos con la reforma de 2004) podría referirse a todo tipo de prestaciones de contenido económico (puesto de trabajo, descuentos, precio especial, pago de vacaciones, obras gratui­ tas etc.) y la “ventaja cualquiera” (que antes podía abarcar también lo que desde la reforma del 2004 se atribuye al término “beneficio”) quedaría para referirse a los llamados bienes inmateriales y cualquier otro bien sin valoración económica en el mercado43. La delimitación entre “ventaja” y “beneficio” ofrece problemas

43

Cfr. Abanto Vasquez refiriéndose a los términos utilizados también en el tipo peruano de “tráfico de influencias”, en Abanto Wsquez/Vazquez-Portomeñe, p. 127 y ss.; antes de la reforma del 2004 también, refiriéndose a los elementos en el tipo de “cohecho pasivo pro­ pio”, cfr. en Los delitos contra la administración pública..., p. 433 y ss. En España también se interpreta (tras la reforma de 2010) ahora ampliamente los términos “dádiva, favor o retribu­ ción de cualquier clase” (resumidos muchas veces en la exposición respectiva como “ventaja”) para incluir cualquier tipo de favor como los de carácter sexual, político o profesional, pre­

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interpretativos; no se entiende bien la razón por la cual el legislador agregó el término “beneficio” cuando ya existía el término amplio de “ventaja”, razón por la cual podría también entenderse innecesaria tal diferenciación44 y considerar que se trata de sinónimos. En adelante, por razones de economía y porque el término suele ser considerado en la doctrina comparada como el más amplio de todos los medios corruptores, la exposición se referirá solamente a las “ventajas” bajo el sobreentendido de que esta abarca también a las “dádivas”, “donaciones” y “beneficios”.

En la doctrina y jurisprudencia comparadas se ha tratado de limitar los alcances de los tipos de cohecho recurriendo a reinterpretar el concepto de ven­ taja', es decir, en algunos casos límite, el funcionario público que solicita o recibe algún tipo de ventaja no habría cometido delito de cohecho debido a que dichas ventajas serían toleradas o incluso deseadas por el ordenamiento jurídico. Así, se han establecido los siguientes criterios para delimitar más el alcance de los medios corruptores:

a) En cuanto al aspecto cuantitativo, cuando se trate de bienes o prestaciones de contenido económico o valorable económicamente, en primer lugar, se considera que no existe un monto fijo como medio corruptor. La doc­ trina mayoritaria prefiere por ello no fijar ningún límite mínimo y más bien centrarse en la “capacidad objetiva para corromper” o la “idonei­ dad” del bien o la prestación para la compraventa de la función; es decir, que constituya el “precio” para la conducta ilícita del funcionario45. Pero

44

45

sente o no un contenido patrimonial; cfr. Muñoz Conde, p. 872 y ss.; Orts Berenguer, p. 659; Morales Prats/Rodríguez Puerta, p. 1362 y ss. Estos últimos diferencian en el caso del favor sexual según si la iniciativa partió del funcionario público (solicitación sexual según los arts. 443 y ss.) o del particular (cohecho). Rojas Vargas llega finalmente también a esta conclusión pues el término podría llevar a ampliar en demasía el concepto hasta abarcar cualquier motivación (artística, política, ideo­ lógica, religiosa, etc.), p. 644, Igualmente he sugerido anteriormente considerar sinónimos al “beneficio” y la “ventaja” debido también al “o” disyuntivo que utiliza el legislador en el tenor legal; Abanto Vasquez, en Abanto Vasquez/Vázquez-Portomeñe, p. 129.

Ampliamente sobre los alcances de la “retribución” en el cohecho, concluyendo que no es posible fijar un valor límite, sino que, según algunos criterios, debe ser determinada dentro del proceso como “precio” por la actuación funcionarial, cfr. Valeije Alvarez, p. 128 y ss., 161 y ss., 168; Rodríguez Puerta, p. 194 y ss., 201; también, Díaz Y García Conlledo, p. 163; Orts Berenguer, p, 660, 663. En Argentina, Donna, p. 218 y ss. Ver las refs. en Abanto, Los delitos contra la administración pública..., p. 436; últimamente también Martí­ nez Huamán, p. 571 y ss.

• • •

460

Problemas puntuales de los tipos de cohecho

puede como servir de orientación el admitir que, por regla general, los regalos de cantidades pequeñas no suelen constituir un “riesgo relevante” de peligro o lesión para el bien jurídico pues suelen estar amparados por las costumbres sociales46. b) Pero la cantidad es relativizada según el aspecto cualitativo de la ventaja. Es decir, por más pequeña que sea la entidad económica de la ventaja solicitada, entregada, ofrecida, etc., ella podría ser de utilidad para el funcionario público y motivarlo a realizar la actividad funcionarial re­ querida47. Ahora bien, mientras que en el “cohecho pasivo” es menos discutible la “causalidad” de la ventaja obtenida por el funcionario pú­ blico (y con mayor razón en la modalidad de “solicitud”), del lado activo, el principio de insignificancia podría llevar a excluir de manera razonable una serie de casos de obsequios mínimos por parte del interesado48.

c) Pero en la doctrina la mayoría sostiene deberían excluirse de plano las meras atenciones o los actos de cortesía tradicionales, como la invitación a tomar un café, a un buffet en una inauguración, regalos de año nuevo, etc.49. Sin embargo, como en casos particulares estos podrían esconder

verdaderos actos de corrupción (“cohechos disfrazados”) se sugiere pau­ tas para determinar cuándo un regalo otorgado al funcionario podría ser constitutivo de un cohecho; p. ej. la “desproporción ” entre el acto motivador de la atención y la “causalidad” que ésta pueda desarrollar50.

En la jurisprudencia y parte de la doctrina se suele recurrir a la adecua­ ción social dentro de una serie de criterios normativos para reducir teleológicamente el tipo en el marco de la interpretación del pacto injusto (carácter indebido de las prestaciones)51. Luego, las “atenciones” pasan a

46

47 48 49 50 51

Al contrario, Gómez Rivero afirma que “etiquetar actos de este tipo como corruptos llevaría a un insoportable clima de desafección en las relaciones sociales”, p. 295. Muñoz Conde advierte que “el ‘factor humano’ nunca debe desaparecer de las relaciones entre Administra­ ción y administrado, pero tampoco potenciarse hasta el punto de preferirse frente a criterios objetivos de cualificación, imparcialidad, justicia y eficacia”, p. 876. Ejemplo citado por Gómez Rivero, p. 296 y ss. C. más refs. Gómez Rivero, p. 296. Muñoz Conde, p. 875; Bannenberg, p. 861, n. m. 63. Heine/Eisele en Schónke/Schroder, § 331, p. 2575, n. m. 18. Cfr. Heine/Eisele en Schónke/Schroder, § 331, n. m. 30 y ss., p. 3225; Bannenberg, p. 861, n. m. 63. Sugiriendo más bien una solución en el ámbito administrativo a las "aten­ ciones” que superaran lo adecuado socialmente (almuerzos en restaurantes de lujo, financiamiento de vacaciones del funcionario público, etc.) y que suelen ser brindadas por empresas,

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461

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ser dádivas o ventajas en sentido penal cuando, según su proporción, su valor, en relación con las costumbres del medio y la experiencia general de la vida, puedan ser tenidas como “contraprestación ” o “pago” para la actividad funcionarial52. Esto no existiría usualmente cuando se trata de la invitación a un almuerzo, del reparto de bolígrafos u otros bienes de poco valor con fines propagandísticos, de la entrega de flores, etc.

d) No importa que la retribución entregada o recibida sea jurídicamente vá­ lida; el soborno puede constituir en un bien o una prestación de carácter ilícito (p. ej. un objeto robado) o, en general, extracomercial53.

e) Cuando se trata de contraprestaciones a las que el autor tiene derecho, no se estaría frente a una ventaja (p. ej. el pago de una tarifa jurídicamente permitida) o en algunos casos y según las circunstancias cuando ésta se basare en un contrato jurídicamente válido entre las partes (p. ej. en la investigación con fondos de terceros)54. f)

En el caso de beneficios o ventajas inmateriales se discute sí se deba exigir que estas tengan por lo menos un contenido objetivamente mensurable y de algún modo beneficien (“pongan en mejor situación”) al autor55. En España, algunos siguen esta doctrina, pero otros, basándose en que las reformas penales han introducido expresamente el “cohecho trasversal”, o sea que el funcionario público pueda destinar la prestación del interesa­ do para beneficiar a terceros (al respecto en IV, 4.3), sostienen que sería prescindible cualquier forma de “enriquecimiento” del funcionario pú­ blico, y por ello también serían típicas sus actuaciones desinteresadas56.

52

Muñoz Conde, p. 875 y ss. Mir Puig descarta por adecuación social, en el cohecho activo, el regalo “de poco valor donado por cortesía, o por tradición”; p. 109, número 5. Cfr. Heine/Eisele en Sceiónke/Schroder, 30.a ed., § 331, n. m. 14 p. 3219, n. m. 40, p. 3225 y ss. En Perú, Fidel Rojas se refiere a esto cuando analiza los llamados “cohechos dis­ frazados para cuya determinación sugiere un análisis de “disposición causal” entre su entrega y hechos anteriores o posteriores, p. 644 y ss.

53 54

Heine/Eisele en Schónke/Schróder, § 331, p. 3219, n. m. 14; Sánchez Tomás, p. 398. Heine/Eisele en Schónke/Schróder, § 331, p. 3219, n. m. 16 y ss.

55

Doctrina dominante en Alemania; cfr. Heine/Eisele en Schónke/Schróder, § 331, n. m. 18, p. 3220; Sowada, LK-StGB, § 331, n. m. 39, p. 64; Kuhlen, NK-StGB, § 331, n. m. 45, p. 2109. En el primer sentido, ampliamente Morales Prats/Rodríguez Puerta (“mejora objetiva o subjetiva de la situación del funcionario”), p. 1362 y ss. Orts Berenguer considera que esta interpretación que exige siempre una “mejora económica” del funcionario público expresa mejor la idea que subyace al delito de cohecho: “la venta de la función a intereses privados,

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462

Problemas puntuales de los tipos

de cohecho

En la doctrina alemana, antiguamente se tendía a una interpretación amplia en este último sentido: se consideraba típico que el funcionario público viera con su conducta mejorar sus oportunidades de hacer carre­ ra, conseguir el favor de su superior jerárquico, hasta incluso satisfacer su ambición o vanidad. En la actualidad, la doctrina dominante considera esto muy lejano de manera general, pues ante la reforma que ha amplia­ do el tipo sería preciso que aquí se exigiera alguna concreción. Luego, a diferencia de aquellos ejemplos, sí serían ventajas la concesión de cupos en cursos de formación, títulos honoríficos importantes, aceptación en un club exclusivo y concesión de favores sexuales57. Este último caso, sin embargo, podría ser dudoso como “ventaja inmaterial” en una sociedad donde la prestación sexual suele tener un precio y donde esta actividad ha sido reconocida por la ley laboral.

g) La “ventaja” ofrecida al funcionario público podría consistir a su vez en un acto juncionarial (si el cohechador activo fuera también funcionario público). En este caso, al igual que lo que se exige para el acto funcionarial en el cohecho pasivo, el acto funcionarial ventajoso debería ser de competencia del oferente. Pero es difícil la calificación de la conducta de cada cohechador, salvo que una de ellas implique violación de deberes y la otra no (en el primer caso, habría un cohecho pasivo propio; en el segundo un cohecho pasivo impropio). En puridad se estaría antes dos “cohechos pasivos” en los cuales concurrirían también sendos cohechos activos que deberían ser absorbidos por los primeros siguiendo el crite­ rio de “alternatividad”58. En efecto, debe observarse que, en estos casos,

ambos funcionarios públicos son intranei en lo referente a sus propias prestaciones ilícitas, y a la vez extranei en cuanto a las competencias del otro funcionario público cuya actividad se quiere comprar59. En la juris­

57

58 59

creada para servir los intereses generales”, p. 659. Para la segunda posición, cfr. Muñoz Conde, p. 873; Sánchez Tomas, p. 387. Heine/Eisele en Schónke/Schróder, § 331, p. 3220, n. m, 18. Sánchez Martín, p. 399 y ss. Por eso también en España, donde el tipo penal de cohecho activo se refiere expresamente al “particular” como sujeto activo, se admite que este puede ser un funcionario público que asuma el rol de particular en la corrupción; cfr. Morales Prats/Rodríguez Puerta, p. 1392. También en Alemania se admite la posibilidad de que el cohecho activo propio e im­ propio sea cometido por un funcionario público; cfr. Heine/Eisele, § 333 (cohecho activo impropio), n. m. 2, p. 3239, § 334 (cohecho activo propio), n. m. 2, p. 3242; Kuhlen, c. refs. jurisp., NK-SiGBy § 331, n. m. 82, p. 2119. • • •

463

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prudencia hispana, por ejemplo, se discutió el caso de dos concejales de urbanismo que, en el marco de sus atribuciones, acordaron beneficiarse uno al otro con recalificaciones de terrenos en sus respectivos ■ munici­ pios60. Por otro lado, cuando el funcionario público que actúa como cohechador activo ofreciere algo que no estuviere bajo su competencia o que aunque, sí lo estuviera, no piensa cumplir, se estaría ante un caso de “estafa”61. Lo mismo ocu­ rre cuando el funcionario público, esta vez como cohechador pasivo, simula la existencia de una situación ficticia de hechos ilícitos o hasta delictivos (p. ej. un mandato de detención, una deuda tributaria, etc.) y solicita una ventaja para rea­ lizar un acto funcionarial supuestamente favorable al interesado. Por cierto que, debido al elemento “intimidación”, aquí encajaría mejor un tipo de “concusión” (que no existe en España)62.

Ahora bien, resulta discutible que el concepto mismo de “ventaja” pueda ser reducido de esa manera; en todos los casos expuestos es innegable que el funcionario publico la ha recibido en el sentido de la fórmula usualmente utili­ zada63: “bien material o inmaterial, no basado en una pretensión jurídica válida, que hubiera mejorado económica, jurídica y personalmente, de una manera ob­ jetivamente mensurable, la situación del portador de funciones o de un tercero favorecido”. Por eso ROXIN considera “fracasados” todos los intentos de querer excluir del concepto de “ventaja” los donativos objetivamente debidos64. Pero

también es cierto que el Derecho penal no debería abarcar conductas que o bien no son socialmente dañinas (bienes de valor mínimo, donaciones) o incluso son beneficiosas y deseadas por la ley (fondos de terceros para la investigación). Para esto tanto la “adecuación social” (en el caso de regalos de mínima cuantía) como la vinculación con autorizaciones administrativas previas o “normas reglamentadoras” (en los casos de fondos para la investigación, donaciones), si bien ayudan a solucionar muchos casos, no ofrecen una solución satisfactoria. Por su parte, la

60 61

Caso expuesto por Sánchez Tomás, p. 399 y ss. Muñoz Conde, p. 874; contemplando la posibilidad adicional de “usurpación de fun­ ciones”, Orts Berenguer, p. 660; igualmente en este último sentido, pero descartando la “estafa”, c. más refs., Martínez Huamán, p. 563

62 63

C. más refs. y ejemplos jurisprudenciales, Morales Prats/Rodríguez Puerta, p. 1371 y ss. Heine/Eisele, § 331, n. m. 13, p. 3218 y ss.; Sowada, LK-StGB; Kuhlen, NK-StGB, § 331, n. m. 31, p. 58 y ss.; Kudlich/Oglakgioglu, p. 201, n. m. 382 y ss.; Roxin, “Vorteilannahme”, p. 459 y ss.

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C. más refs. Roxin, “Vorteilannahme”, p. 459 y ss. 8 8 8

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Problemas puntuales re los tipos de cohecho

adecuación social podría servir para cimentar estructuras corruptas arraigadas65, y los donativos para la investigación solicitados por funcionarios públicos (com­ petentes para ello) en el marco de un procedimiento previsto en los reglamentos universitarios podrían encubrir verdaderos casos de corrupción. Los criterios arriba mencionados no deberían apuntar, entonces, a excluir el concepto “ventaja” sino, en un contexto más amplío que incluya su relación con la motivación de la contraprestación del funcionario, a excluir elpacto injusto debido a la falta de lesión o puesta en peligro del bien jurídico concreto. Sea que se tenga por tal en el caso del “cohecho impropio” a la imparcialidad y legalidad (mediante una conducta que genera un “peligro”) así como al carácter público (mediante una lesión) del ejercicio de funciones66 o el ejercicio de funciones libre de influjos que den la apariencia de ilegalidad67, tiene que determinarse cuándo tal pacto injusto es penalmente irrelevante.

En el caso peruano, los supuestos más polémicos pueden ser excluidos a través del término indebido que califica los.medios corruptores (y no solamente el “beneficio” como parecería arrojar una lectura superficial del articulado) en los tipos de cohecho pasivo impropio (art. 394), cohecho pasivo impropio del policía (art. 395-B) y el cohecho activo transnacional (art. 397-A). Así puede considerarse como ventajas o beneficios no indebidos cuando las ayudas sean prestadas a los funcionarios públicos para que puedan siquiera ejercer sus fun­ ciones (entrega de papel para imprimir documentos de trámite, libros, normas legales, movilidad, etc.) y las atenciones o regalos apropiados a los usos sociales68.

3.

Las conductas típicas del cohecho

En el “cohecho” las conductas típicas de las partes intervinientes en el pacto injusto han consistido tradicionalmente, por el lado del cohechador pa­ sivo (el funcionario público), en recibir una ventaja (sea en forma de bien o de realización inmediata de una prestación) o en aceptar la promesa de su futuro

65

66 67 68

Por eso también parte de la doctrina y jurisprudencia germanas desconfían de este criterio en su aplicación autónoma y prefieren identificarlo con una reducción teleológíca vinculada con la definición del bien jurídico pertinente; cfr. c. más refs. Roxin, "Vorteilannahme”, p. 461. C. más refs. ver en Abanto Vasquez, Los delitos contra la administración pública..., p. 423, 459. Roxin, “Vorteilannahme", p. 463. Cfr. Abanto Vasquez, Los delitos contra la administración públicap. 458 y ss. • • •

465

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cumplimiento; por el lado del cohechador activo (el particular) en dar (entregar) o prometer el cumplimiento de la ventaja. Modernamente el legislador suele adelantar la descripción de la punibilidad para abarcar conductas anteriores a la consumación misma del pacto injusto: en el cohecho pasivo, la solicitud de ventajas; en el cohecho activo, el ofrecimiento de ventajas, ha equiparado ambas posíbilidadades a aquellas otras que implican la consumación del pacto injusto: “recibir” o “aceptar promesa”, por el lado del cohecho pasivo, y “dar” o “prometer” por el lado del cohecho activo.

En cuanto a los tipos peruanos, en primer lugar, llama la atención prima facie que el legislador hubiera equiparado valorativamente conductas de tentativa (solicitar y ofrecer) a las de consumación (recibir y dar) de aquello que es la base del reproche penal, o sea el pacto injusto. No obstante, se trata de conductas en las cuales la “iniciativa” parte del sujeto activo del tipo correspondiente, motivo por el cual podría entenderse en que el mayor desvalor que elevaría la conducta de tentativa a consumación radicaría allí: el funcionario público que “solicita” una dádiva vinculada con su actividad funcionarial, por más que lo haga sin amenazas, es más reprochable que aquel otro que simplemente la recibe, así como el particular que “ofrece” dádivas (en vez de acceder a una solicitud previa por parte del funcionario) puede ser visto como más reprochable por “intentar corromper” (término utilizado en la versión anterior de la ley peruana y la his­ pana) al funcionario público. El legislador peruano parece haber entendido que la modalidad unilateral de “solicitar” es más grave que las demás, pues para ella ha previsto un marco penal un poco más elevado (art. 393, segundo párrafo): privación de la libertad de 6 a 8 años, inhabilitación y el doble de multa de la primera modalidad, o sea entre 365 y 730 días-multa. De manera general, también se observan algunas deficiencias técnicas en la redacción de los tipos peruanos de cohecho. Así, con una deficiente gramática, parece referirse, en el “cohecho pasivo” (arts. 393 y ss.) y en el “cohecho activo genérico” (art. 397) a la “promesa” como medio corruptor autónomo, pues ella es enumerada junto con los demás medios. Pero, en realidad la “promesa” solamente consiste en una sub-modalidad de las conductas típicas (“aceptar”, “solicitar” y -desde la reforma de 2013- “condicionar” en el cohecho pasivo; “ofrecer” y “dar” en el cohecho activo) para el caso de que se trate de donativos, ventajas o beneficios de futura entrega o realización. La “promesa” no constituye un bien por sí mismo. Luego, sería un contrasentido p. ej. entender como modalidad típica del cohecho activo genérico o específico (art. 397, 398) el que el sujeto activo © 9 ®

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“prometa” una “promesa”, tal como parecería desprenderse del tenor legal. El mismo problema se presenta en el tipo de “tráfico de influencias” (art. 4OO)09. En cambio, la redacción del “cohecho activo” ha mejorado en relación con la versión incial del CP pues ahora la conducta típica está construida como un reflejo de la del cohecho pasivo: el acto de “ofrecer” es el equivalente, para el particular, de aquella otra conducta unilateral de cohecho pasivo (el “solicitar” del funcionario público), así como el “dar” lo es del “recibir”.

En concreto, la conducta típica de solicitar, pese a ser una conducta unila­ teral (y que se consuma con su realización), debe presuponer siempre una expre­ sión de querer “vender” la función; por ello no bastaría con un simple pedido, ruego, sino precisaría un cierto énfasis69 70; no interesa que el destinatario hubiera entendido o siquiera hubiera podido entender esta solicitud pero sí que hubiera podido expresar, para un destinatario promedio, que la ventaja se exige a cambio del ejercicio de la función (reconocibilídad objetiva)71.

El recibir (el texto peruano dice “aceptar o recibir”) consiste no solamente en la recepción efectiva de un bien o el goce de un beneficio o prestación, sino precisa que se haga bajo concordancia volitiva con el dador de la ventaja. Es de­ cir, si el funcionario público recibe de buena fe el bien y lo devuelve enseguida no se habrá producido tal acuerdo de voluntades necesario en esta modalidad, mientras que ello sí ocurre cuando tras la recepción inicial de buena fe, reconoce el carácter corrupto del bien y lo mantiene en su poder72. La recepción no tiene que producirse de mano propia; el funcionario también podría recibir el bien a través de un tercero, el cual podría ser cómplice del delito o haber sido utilizado como instrumento (al respecto abajo en IV). Es polémico el si esta situación debía ser prevista de manera expresa en el tipo penal o de si tiene solución aplicando las teorías sobre participación del extrañeus en delitos especiales (al respecto, ver abajo en 4.2).

Ofrece más problemas delimitar los alcances de las conductas aceptar pro­ mesas y prometer. Como en todas las modalidades de “cohecho” siempre debe

69

Así las críticas de Hurtado Pozo, p. 617; también Abanto Vasquez, en Abanto VXsquez/ Vazquez-Portomeñe, p. 128,

70

Admitiendo que la prueba de esto sería difícil en la práctica, Kuhlen, NK-StGB, n. m. 20, p. 2102. Cfr. Kuhlen, NK-StGB, n. m. 22, p. 2103; Sowada, en LK-StGB, § 331, n. m. 24, p. 54; Heine/Eisele en Schónke/Schróder, § 331, n. m. 25, p. 3221. Cfr. Kuhlen § 331, n. m. 28, p. 2104yss.

71

72

& e s

467

Manuel Abanto Vasquez

existir como sustrato un “pacto injusto” (aunque para la consumación de algunas modalidades no se exija su concreción): el cohechador activo ofrece una prestación a cambio de la contraprestación del funcionario público que este puede acepta! o rechazar. Es decir, la prestación constituye un “medio” para alcanzar el “fin” (la actividad funcionarial buscada) que es lo que finalmente atenta contra el bien jurídico73. Por eso, el medio utilizado debe ser “idóneo” para conseguir el fin, o -como también se dice en términos más descriptivos- debe “tener capacidad para excluir la obligación del funcionario de actuar imparcial mente, con lo que bas­ taría con que la ventaja supusiera una mejora objetiva o subjetiva de la situación del funcionario”74. Luego, la prestación del particular debe examinarse ex ante

para determinar si es “... idónea y adecuada... para condicionar a la autoridad o funcionario a la realización de la contraprestación ”75.

Entonces entre la acción típica de “prometer” (cohecho activo) y la de “aceptar promesas” (cohecho pasivo), tiene que existir lo que la doctrina conoce como la relación de condicionalidad mutua. Esto también se describe como una “relación medial” o de “idoneidad” entre prestación y contraprestación. Es decir, la promesa dada debe tener “eficacia causal” que se valorará a través de un juicio concreto ex ante respecto de la peligrosidad de la acción76. Luego, la promesa no

puede ser “vaga” o “confusa” y debe haber sido comprendida en su alcance por el funcionario público77; debe reunir las características de “seriedad” y “posibi­ lidad” (aunque sin necesidad de los requisitos del Derecho civil) para conseguir del funcionario público la realización de la actividad funcionarial buscada78.

Además, debe tratarse de una promesa “válida” en el sentido de que sea posible de cumplir, pues en caso contrario (inidoneidad de los medios o inexistencia del objeto) se trataría de un “delito imposible”79. De no exigirse esto habría una desproporción de desvalor entre las conductas típicas descritas: el entregar (o “recibir”) sobornos se referiría a bienes concretos con valor para el cohechador 73 74 75 76 77

78 79

Así, c. más refs, Sánchez Tomás, p. 409; Olaizola Nogales, El delito de cohecho-, Morales Prats/Rodríguez Puerta, p. 1362. Morales Prats/Rodríguez Puerta, p. 1362 Sánchez Tomás, p. 410; Vmeije Alvarez, p. 127 y ss. Valeije Álvarez, p. 127. Valeije Álvarez, p, 123.

Valeije Alvarez, p. 125. Valeije Álvarez, p, 126, 127. Según el juicio objetivo ex-ante (o sea en el momento que

se hizo la promesa) tal objeto prometido “no existía o parecía totalmente improbable o, existiendo, carecía totalmente de valor económico ... estamos ante un delito imposible de cohecho pasivo”; ibídem, p. 127 y ss. 8 6 9

468

Problemas

puntuales de los tipos de cohecho

pasivo, mientras que para la promesa (o “aceptación de promesa”) bastaría con una de imposible cumplimiento80. En nuestro medio también se ha exigido “idoneidad” de la promesa (en cuanto a su contenido motivador, credibilidad y capacidad de realización). En principio, no existiría tal idoneidad (bajo la salvedad de que deba producirse una evaluación de la situación concreta ex ante y con conocimiento de las circuns­ tancias del caso) cuando el ofrecimiento sea imposible de cumplir por tener un contenido fantástico o inexistente, cuando se trata de promesas vagas e impreci­ sas, cuando se trata de promesas simuladas y cuando la promesa no tenga fuerza motivadora para llevar a la contraprestación funcional81.

Pero la “promesa idónea” también puede analizarse empleando los criterios modernos de imputación objetiva si se entiende que los delitos que prevén la modalidad (en nuestro caso: cohecho activo específico y tráfico de influencias) constituyen delitos de resultado (de lesión o de peligro concreto)82. En tal senti­

do, una “promesa” idónea para que el funcionario público pueda sucumbir a ella y se comprometa a realizar la actividad funcionarial buscada, para ser típica debería haber creado tal riesgo, el riesgo tendría que haberse realizado debido a la prome­ sa, y este resultado (peligro de que el funcionario público sucumba al soborno) tendría que estar cubierto por el alcance del tipo penal (en nuestro caso: proteger la imparcialidad, legalidad y carácter público de la actividad funcionarial)83. No obstante, cabría preguntarse si aquí, en realidad no se trataría tanto de un proble­

80

81

Así, Váleije Álvarez, p. 126. Asevera: "... es necesario que la promesa en sí mismo con­ siderada esté dotada de un valor económico innegable y, consiguientemente, tenga cierta objetividad e incluso credibilidad, ya que sólo de la promesa que cumpla estos requisitos podrá decirse que, de acuerdo a las máximas de experiencia, en las circunstancias concretas y con respecto a un acto determinado era susceptible de poder funcionar como contrapartida económica por el acto”, p. 126 y ss. Rojas Vargas, p. 640; igualmente Salinas Siccha, p. 578, 603 yss.

82

Desde la perspectiva del objeto del bien jurídico tutelado (imparcialidad, legalidad, etc.), usualmente las modalidades de “cohecho pasivo” constituyen tipos de lesión mientras que las de cohecho activo suelen estar descritas como tipos de peligro: la oferta del soborno, que consuma el delito, pone en peligro la actuación imparcial del funcionario público; cfr. en este sentido Morales Prats/Rodríguez Puerta, p, 1350.

83

En este sentido Roxin sugiere la aplicación de los criterios de imputación objetiva para los delitos de lesión (dolosos e imprudentes) y los de peligro concreto; al respecto, “La imputa­ ción objetiva en el Derecho penal”, p. 77 y ss., 160 y ss .

• • •

469

Manuel Abanto Vásquez

ma de imputación objetiva como de una interpretación restrictiva de los elementos del tipo correspondiente 84.

Constituye una peculiaridad de los tipos peruanos de cohecho el que el le­ gislador hubiera introducido en la reforma del 2013 una tercera modalidad como tercer párrafo del art. 393: el condicionar la actividad funcionarial derivada del cargo (y violadora de las obligaciones por tratarse de un cohecho propio). Este supuesto no suele figurar en la legislación comparada, aunque parece destinado a abarcar aquellos supuestos en los cuales existiría concurso entre concusión (o coacción) y cohecho pasivo: el funcionario público hace depender su actividad funcionarial violadora de sus obligaciones (al respecto ver arriba en 3.1 y abajo en V) de la entrega de una “ventaja”. En Perú, sin embargo, aparte de la modalidad de cohecho pasivo de “solicitar”, el tipo de concusión puede cubrir perfectamente los supuestos en los cuales el “condicionamiento” implique una amenaza al soli­ citante de sufrir un mal (art. 382).

Entonces, no parece quedar mucho lugar para la aplicación de esta especie de “cohecho pasivo propio concusionador ”. Los casos de “condicionamiento” para un acto funcionarial no violador de las obligaciones ya son abarcados sin problemas por el tipo de “cohecho pasivo impropio” en la modalidad de “solici­ tar” (art. 394). Y si bien es cierto que habría supuestos atípicos según el tipo de concusión del art. 382 y que podrían ser cubiertos por este tipo de “cohecho por condicionamiento” (cuando la ventaja que persigue el funcionario público no tuviera “contenido patrimonial” como p. ej. una prestación sexual o cuando la “ventaja” se exigiera para favorecer a la propia administración pública)85, se pre­ sentaría un problema de proporcionalidad: la penalidad de esta forma de cohecho (prisión de ocho a diez años más inhabilitación y multa) resulta ser superior a la de la concusión (prisión de dos a ocho años más inhabilitación y multa) que en principio es más grave porque no solamente implica un atentado contra deberes funcionariales de legalidad, imparcialidad y carácter público de la función sino también contra la libertad individual y el patrimonio de los administrados.

84

En el caso específico de delitos con “bien jurídico intermedio espiritualizado” como los delitos de “cohecho”, Roxin remite a la interpretación de los tipos penales para p. e. excluir las “ventajas mínimas” por no afectar el bien jurídico tutelado; “La imputación objetiva en el Derecho penal”, p. 172

85

Sobre estos posibles vacíos del tipo peruano de "concusión”, cfr. Abanto Vásquez, Los deli­ tos contra la administración pública..., p. 292 y ss., 294 a a •

470

Problemas puntuales de los tipos de cohecho

Por todo esto, hubiera sido preferible ubicar esta modalidad dentro del gru­ po de los delitos de concusión como conducta límite situada entre la concusión y el cohecho con la diferencia de que si bien el “condicionamiento” constituye una conducta unilateral y contiene una cierta forma de amenaza menor (hacer u omitir una conducta violadora de deberes funcionariales), el obligado a dar la ventaja también podría por su parte buscar y obtener un beneficio propio y por ello eventualmente podría merecer una pena específica (posibilidad que debería ser prevista de manera expresa en el tipo penal).

4.

La contraprestación del funcionario público

Cohecho propio y cohecho impropio se diferencian por el tipo de actividad funcionarial que vende el funcionario público. El primero se refiere a actos que violan sus atribuciones, mientras que el segundo presupone que su actuar no las infringe.

Cuando se trata de un cohecho impropio, el legislador puede construir un pacto injusto en el cual la conducta típica del funcionario público consista en ac­ tos funcionariales específicos, pero también puede contentarse con una fórmula más amplia que relacione la acción sobornadora con cualquier actividadfuncionarial, o incluso puede prescindir por completo de la actividad funcionarial y hacer que baste la entrega o promesa de sobornos en consideración de la condición de funcio­ nario público. En Perú se ha seguido el primer modelo que antes también regía en Alemania para todos los tipos de cohecho pero que desde 1997 solamente se limita a los casos de cohecho propio. España, aunque tiene un tipo más tradicio­ nal de cohecho pasivo impropio, también ha previsto de manera expreso un tipo de cohecho “en consideración de la función” (art. 422). En cambio, en modelos como el alemán, esta actividad funcionarial no consiste en actos concretos (lícitos) que favorezcan al particular sino tan solo en una predisposición a realizar estos actos (generelles Wohlwollen) que “podría activarse en el momento oportuno”86.

Ahora bien, en la doctrina y jurisprudencia comparadas hay discusión con respecto a si determinadas conductas del fucionario público podrían ser con­ sideradas como acto funcionarial en sentido penal. En especial se trata de las siguientes situaciones:

86

Cfr. BGHSt 53, p. 6 y ss., esp. p. 16; Kudlich/Oglakgioglu, p. 202, n. m. 386. & 9 9

471

Man uel Abanto Vas quez

a) Los actos juera de la competencia de los funcionarios. La doctrina y ju­ risprudencia alemanas ampliamente dominantes diferencia -apartán­ dose así del Derecho administrativo- entre “competencia abstracta” y “competencia concreta”. De esa manera se admite que el funcionario público pueda vender actos que si bien no son de su competencia con­ creta sí lo estarían dentro de la abstracta en el sentido de una “relación funcional”87. Solamente quedarían fuera los casos de “absoluta” falta de

competencia como cuando un funcionario tributario cobre por expedir una sentencia penal o un policía por otorgar autorizaciones municipales de construcción. b) Los actos funcionariales simulados. Aquí se trata de aquellos casos en los cuales el funcionario público o bien simula la existencia de hechos (p. ej. una infracción, una deuda a la administración) para solicitar un soborno, o aquellos otros donde simula tener la competencia para decidir sobre el acto por el cual el interesado paga el soborno. Estos casos son polémicos, aunque buena parte de la doctrina los considera subsumibles dentro del cohecho88. El Tribunal Federal Alemán -en un fallo de 1980, BGHSt t.

29, p. 300 y ss.- había considerado que los hechos, a diferencia de que opinaba el Tribunal del Land, no era constitivo de “cohecho”: el fiscal, para obtener una suma de dinero como soborno, había engañado a un infractor del tráfico rodado asegurando que con sus gestiones había re­ cuperado la licencia de conducir que le había sido confiscada (cuando en realidad iba a serle devuelta). c) La reserva interna del funcionario público. Aquí, el funcionario público sí tiene la competencia (incluso concreta) para realizar el acto, pero desde el inicio no piensa realizarlo; tan solo pretende cobrar el soborno y obte­ ner así una ventaja patrimonial. Desde la perspectiva de los (supuestos) bienes jurídicos "confianza” y “apariencia” de influir en la pureza del ejercicio funcionarial, la mayor parte de la doctrina germana coincide con la jurisprudencia en admitir aquí de todos modos un “acto funciona­ rial” vendible. Parte de la doctrina alemana separa de estos casos aquellos otros en los cuales los actos funcionariales vendidos ya habían sido reali­

87

88

Sowada, NK-StGB, § 331, n. m. 56, p. 74; Kuhlen, NK-StGB, § 331, n. m. 67, p. 2115; Heine/Eisele en Schonke/Schróder, § 331, n. m. 32, p. 3223; Eischer, § 331, n. m. 6; Kudlich/Oglakgioglu, p. 200, n. m. 378. Heine/Eisele (exceptuando los casos de simulación sobre actos ya realizados), § 331, n. m. 52; Sowada; Kudlich/Oglakgioglu, p. 200, n. m. 380. 0 0 d

472

Problemas puntuales de los tipos de cohecho

zados tal como el interesado quería (p. ej. una sentencia favorable) pero que aún no habían llegado a su conocimiento; como aquí el soborno no podría influir en la actividad funcionarial, para esta doctrina no habría un atentado contra el bien jurídico correcto funcionamiento de la admi­

nistración pública. d) En cambio, todos coinciden en que los actos privados o “actividades co­ laterales” no forman parte del cohecho incluso cuando se practicaran dentro del horario de trabajo o empleando conocimientos adquiridos gracias a la función pública. El problema está en determinar criterios de delitimítación con otros actos que no son privados89.

Es polémico si en eso el concepto la “competencia abstracta” permitiría incluir aquellas acciones que constituyeran extralimitaciones de las competencias específicas del funcionario público. Mientras que la jurisprudencia y doctrina alemanas ampliamente mayoritaria lo admiten (salvo casos de absulta falta de competencia) para el “cohecho impropio”, en Perú, España y demás países que siguen la línea tradicional, todo pacto injusto referido a actos funcionariales que forman parte de la competencia de otros funcionarios públicos solamente puede significar una “usurpación de funciones” y eventualmente una “estafa”. Esto se debe también al tenor legal de los tipos de cohecho en nuestros países. En Ale­ mania, al haber el legislador ampliado conscientemente en 1997 los alcances de la contraprestación del funcionario público para el “cohecho impropio” (cualquier “actividad funcionaría!” en vez de “acto funcionaría!” concreto), también se puede interpretar que tal actividad funcionarial englobla actos de extralimitación de competencia mientras que en el “cohecho propio” (§ 332, § 334 StGB) se sigue exigiendo la infracción de deberes funcionariales dentro del ámbito de compe­ tencias reguladas por la ley90. En algunos casos, el funcionario público vende decisiones funcionariales discrecionales. En estos casos, podría discutirse si se trata de un “cohecho propio” o uno “impropio”. En Alemania, este supuesto ha sido previsto expresamente dentro del tipo de cohecho pasivo propio (§ 332, párrafo 3, número 2) y cohe­ cho activo propio (§ 334, párrafo 3, número 2). Pero la doctrina distingue entre “decisiones discrecionales” y “decisiones libres”. Mientras que en las primeras se viola de todos modos “deberes del cargo” porque el soborno influye en la decisión

89 90

Kudlich/Oglakgioglu, p. 200, n. m. 380, Cfr. c. más refs. Heine/Eisele en Schonice/Schroder, § 332, n. m. 5, p. 3235. 0 0 9

473

Manuel Abanto Vasquez

del funcionario entre varias alternativas, las segundas no presentarían ninguna violación de deberes, aunque serían constitutivas de cohecho impropio91. Luego,

la solicitud o recepción o la aceptación de promesa para realizar determinados actos discrecionales darían lugar a un “cohecho pasivo propio” cuando el funcio­ nario público “señalizara” dejarse influir en su decisión por más que tal decisión hubiera estado justificada objetivamente92. Los casos de transfuguismo también han sido ubicados aquí porque el ofre­ cimiento de cambio de partido motivado en un soborno también incluye la venta de la función pública de “votar” siguiendo la línea del nuevo partido93. Aunque

esta es la postura mayoritaria en los sistemas penales que incluyen a los funciona­ rios electos para integrar organizaciones “asambleas normativas” (el Parlamento, asambleas de gobiernos regionales o locales) como funcionarios públicos para efectos penales, también hay doctrina que distingue entre “actos de soberanía” (la votación) y “actos de administración” (desarrollo, aplicación de la ley)94.

Cuando la función es vendida por quien accede al cargo público mediante elección popular, en la práctica se ha planteado el problema de que el pacto in­ justo podría haberse producido antes del acceso formal al cargo95. Aunque los actos previos de venta de la futura función pública puedan resultar reprobables, para su punibilidad se necesita una precisión expresa del tipo penal que, si bien es recomendada en documentos internacionales, no ha sido recogida aún ni por la ley peruana ni por otras como la alemana o la española. Más clara todavía resulta la no punibilidad, sobre todo cuando se trata de cargos temporales, si el pacto ilícito ha sido realizado antes del acceso a la función pública y la ventaja es obtenida después de haberla concluido96.

91 92 93

94

95

Cfr. Kuhlen, NK-StGB, § 332, n. m. 9 y ss., p. 2149. FischeR, § 332, n. m. 14; Kudlich/Oglakgioglu, p. 199, n. m. 372, al final. Así ya antes en Los delitos contra la administración pública..., p. ; también en Dogmática pe­ nal... , p. 841 Queralt, “La corrupción...”, p. 52. Este autor reconoce, sin embargo, la “gravedad del hecho” y el hecho que esta conducta sea “una de las muestras más evidentes del llamado transfuguismo político y el lobismo clandestino”. Ai respecto ya antes sobre este caso especialmente polémico en Perú a inicios del 2000 ver en Dogmática penal...y 831, 841; también en “Los delitos contra la administración pública...”, 25 yss., 39,441.

96 9 0 9

474

Problemas puntuales

de los tipos de cohecho

IV.

EL COHECHO A FAVOR DE TERCEROS

1.

Los terceros intermediarios a favor del funcionario público

Tradicionalmente los tipos de cohecho no se referían expresamente a la posibilidad de que la “dádiva o ventaja” pudiera estar destinada a favorecer exclu­ sivamente a un tercero (persona natural o jurídica); la discusión se centraba más bien es sí la conducta típica del cohecho (pasivo) abarcaba los dos casos de empleo de “intermediarios” en la comisión del delito: el “intermediario en la actuación” y el “intermediario en el interés o beneficio”97. En el primer supuesto, el “interme­

diario” actúa “representando” al funcionario público en la realización de los actos constitutivos del pacto ilícito mientras que en el segundo supuesto este sujeto “aparentando actuar por cuenta propia, interviene en el delito de cohecho sólo a efectos de recibir en su patrimonio la retribución destinada al funcionario”98. La ampliación del entendimiento del cohecho para abarcar estos casos se remontaría incluso al Derecho romano para abarcar aquellos casos en los cuales los beneficios eran captados por “la esposa, los hijos, hermanos o personas afines al funcionario que vivieran en su compañía o estuvieran bajo su autoridad”99.

Luego, el tipo tradicional (en España, el anterior al CP de 1995; en Ale­ mania, el anterior a la reforma de 1997) era interpretado extensivamente en el sentido de que abarcaría también los casos de cohecho mediato, es decir, cuando el autor utilizara “personas intermedias” para recibir el soborno100. Esto no

generaría, en principio, ningún problema para la punibilidad como autor del funcionario público. Distinto es aquel otro supuesto en el cual el provecho se dirige exclusivamente a un tercero (ver 4.3).

2.

La posición del tercero como “partícipe" del cohecho

Pero como el “cohecho” es un delito de participación necesaria con pu­ nibilidad expresa para cada interviniente, existe el problema de si es posible la participación punible de terceros, distintos del cohechador activo y el cohechador

97

98 99 100

Sobre esta interesante discusión, concluyendo que no era necesaria una mención expresa de ninguno de los dos supuestos en la versión inicial del CP hispano de 1995, Valeije Alvarez,

p. 116 y ss,; Rodríguez Puerta, p. 263 y ss,; Olaizola Nogales, p. 197 y ss, Valeije Álvarez, p. 119 Valeije Álvarez, p. 119 y ss. Valeije Álvarez, p. 120, 6 8 0

475

Manuel Abanto Vasquez

pasivo, y cuál sería el marco penal aplicable para ellos. En los casos de llamados “intermediarios” o “facilitadores” se pueden plantear varias situaciones:

a)

Cuando el “tercero” (particular o funcionario público que no actúa en el ejercicio de su cargo) contribuyere dolosamente de algún modo a la realización del pacto injusto. En este caso sería un partícipe del cohecho y tendrían que aplicársele las reglas generales de autoría y participación. Luego, nada impediría que quien hiciera surgir la idea criminal en el funcionario público o en el interesado pueda ser considerado instigador del cohecho pasivo o del cohecho activo respectivamente. Lo mismo rige para la complicidad según si la contribución es prestada al funcionario público (p. ej. recibir el soborno para este) o al particular (p. ej. llevar a petición de este la oferta al funcionario público). Esta solución, que distingue según cuál es la parte que se ve promovida mayoritariamente por el tipo de contribución del tercero, es conocida en Alemania como la teoría de “la toma de partido” (Lagertheorie): según la parte para la cual el tercero actúe, será considerado partícipe del correspondiente tipo penal101. También en España se admite esta posibilidad pues el tercero,

favorecido o no por el hecho podría haber contribuido de alguna manera a la realización de los hechos (p. ej. incitando al funcionario a aceptar o proponer el soborno)102. b) Cuando el “tercero” es visto como intermediario entre el cohechador activo y el cohechador pasivo realizando actos ejecutivos en el sentido de proponer el pacto injusto. Aquí se tiene que distinguir cuál es la perspec­ tiva en la cual se da la intermediación. Desde la perspectiva del cohecha­ dor activo, puesto que el tercero ejecuta el acto descrito por el tipo para aquél que soborna a funcionarios públicos, el tercero podría ser conside­ rado autor del cohecho activo porque “es indiferente que el acto propio del cargo a cambio del cual entrega la ventaja le beneficie a él o a un ter­ cero, así como también resulta intrascendente que la ventaja, por ejem­ plo no le pertenezca...”, mientras que “el particular en favor de quien

101

102

Cfr. para Alemania, Sowada, p, 285 y ss.; Heine/Eisele en Schonke/Schróder, § 331, n. m. 73, p. 3233. En España también se sigue esta solución, aunque no la denominación, Olaizola Nogales, 195 y ss.; Rodríguez Puerta, p, 262; Valeijf. Alvarez, p. 242 y ss. Cfr. Rodríguez Puerta, p. 262; Olaizola Nogales, p. 195 y ss.; Valeije Alvarez, p. 242

y ss.; Sánchez Tomás, p. 387; Mir Puig, p. 109, número 4, Muñoz Conde, p. 877. Orts Berenguer parece contemplar solamente la posibilidad de participación del tercero en el cohecho pasivo, p. 662.

& & $ 476

Problemas puntuales de los

tipos de cohecho

actúa el tercero podrá responder como inductor o cooperador necesario dependiendo de cuál haya sido su concreta aportación”10^ Pero también

podría considerarse, eventualmente (y según la configuración de los tipos respectivos en cada sistema penal) que la conducta de este sujeto sea la de un traficante de influencias, para lo cual no se necesita que el funcionario público, en quien se ofrece influir, conozca de los hechos ni los apruebe. En cambio, desde la perspectiva del “cohechador pasivo”, el funcionario público, el tercero constituye una persona interpuesta (intermediario en la actuación) para la ejecución de los hechos. La previsión expresa de esta modalidad suele ser recomendada últimamente en los documentos inter­ nacionales y ha encontrado cabida en las distintas legislaciones penales. No obstante, ya con anterioridad había sido encontrada una solución interpretativa; por ello parece no haber necesaria una mención expresa, pues la “persona interpuesta”, cuando actúa dolosamente, siempre puede ser considerada partícipe del delito según las reglas generales sobre auto­ ría y participación103 104. En todo caso, una mención expresa de este sujeto aclara la posibilidad de una autoría del funcionario público que utiliza al tercero como un instrumento doloso no cualificado105.

c)

Pero el tercero también podría haber sido empleado como instrumento por el funcionario público para, por cuenta de él, solicitar o recibir el so­ borno. Bajo el presupuesto de que el intermediario hubiera actuado bajo total desconocimiento de las intenciones del funcionario público, ten­ dría que haber impunidad de aquel según las reglas de la autoría mediata; p. ej. cuando el hijo del funcionario público, sin conocer su contenido, le entrega un sobre cerrado por encargo de un tercero106. Pero en aquellos

otros casos en los que sí conocía estas intenciones, aunque no buscara

103

Rodríguez Puerta, p. 263; Valeije Álvarez, 117 y ss,, 244.

104

Por eso Sánchez Tomás advierte acertadamente que esta mención expresa “realmente no aporta nada nuevo al ámbito de aplicación y de responsabilidad penal... [pues] más allá de la pretensión de hacer expresa la realidad criminológica en este tipo de delitos de la utilización de testaferros o personas interpuestas que puedan dificultar la investigación de los hechos y el rastreo de la retribución entregada, el uso de una persona interpuesta por parte del funciona­ rio público para recibir o solicitar dicha retribución tiene un perfecto encaje en la previsión del art. 28 CP al definir como autor al que realice el hecho por sí solo o por medio de otro del que se sirve como instrumento”; p, 387 y ss. Rodríguez Puerta, p. 264. Ejemplo propuesto por Valeije Áevarez, p, 245.

105 106

• • •

477

Manuel Abanto Vasquez

ningún beneficio propio, siempre se tratará de participación del tercero en el “cohecho”107. d) Finalmente, también podría presentarse el caso de que el tercero tan solo es referido en el pacto injusto entre cohechador activo y pasivo sin haber prestado ninguna contribución ni a uno ni a otro. El tercero podría “par­ ticipar necesariamente” tanto en la prestación del funcionario público como en la contraprestación del cohechador activo. Así, la actividad fun­ cionarial podría^wwíT/í? o afectarlo, pero él podría no conocer ni tener interés en estos hechos. La mera condición de beneficiario no lo hace por sí mismo responsable del delito108. P. ej. el funcionario público podría acelerar un trámite, liberar a un detenido, aprobar una contratación con una empresa, dar un puesto de trabajo, etc. a cambio de p. ej. una do­ nación a una institución no vinculada con él, la realización de una obra pública, el favorecimiento profesional de un tercero, etc. Y si el tercero beneficiado conocía del pacto injusto, su responsabilidad dependerá del momento en que hubiera obtenido tal conocimiento, pues si hubiera colaborado antes o durante la ejecución de los actos de cohecho podría ser considerado partícipe de este delito mientras que si conocimiento es pos­ terior y si su colaboración se dirige “a efectos de recibir y ocultar e incluso gestionar los bienes o el dinero destinado al funcionario, garantizando así el éxito de la operación, estamos ante una hipótesis de favorecimiento real...”109.

107

108

109

Así también acertadamente Valeije Álvarez afirma que ", Ja persona que actúa como inter­ mediario entre el cohechante y el cohechado para hacer llegar a éste la retribución es directa y personalmente el agente corruptor, es decir, es un directo protagonista de cohecho activo,.,”, p. 117. En este sentido ver la amplia jurisprudencia hispana citada por la autora en p. 118, nota 145. Cfr. Rodríguez Puerta, p. 266. Sánchez Tomás pone el ejempo de la contratación laboral a un hijo del funcionario público para lo cual el hijo no tiene que conocer de los hechos; p. 387. En Perú llega también a esta conclusión Martínez Huamán, p. 581. Morales Prats/ Rodríguez Puerta aclaran que, en caso de que el tercero recibiera una “dádiva” (o sea un bien de contenido patrimonial) su única responsabilidad sería civil: “En estos casos, el terce­ ro deberá ser considerado partícipe a título lucrativo del delito cometido por el funcionario, pudiendo este tercero (persona física o jurídica) responder como responsable civil ex delito y no como responsable penal a título de partícipe en el delito”, p. 1377 (cursivas en el origi­ nal). Valeije Álvarez, p. 246. Podría verse también aquí un supuesto de “receptación” en los casos de colaboración (y conocimiento) posterior; cfr. Rodríguez Puerta, p. 266, nota al

pie 407• • •

478

Problemas puntuales de los tipos de cohecho

3.

La tipícidad del "cohecho a favor de terceros"

Según lo arriba expuesto (4.1), los tipos penales de cohecho presentaban un vacío cuando la contraprestación al funcionario público estaba destinada a beneficiar exclusivamente a un tercero. Por ese motivo, la interpretación del tenor literal (incluso la extensiva) no podía ir más allá del cohecho mediato, o sea el cohe­ cho típico debía restringirse a aquellos casos en los cuales los medios corruptores favorecen de alguna manera al propio funcionario público. Luego, cuando el funcionario quería favorecer a un tercero vinculado con él (la esposa, un pariente, un amigo) o incluso a una persona jurídica (una empresa, un partido político, una asociación) los hechos solamente solamente podían resultar típicos a través del concepto de “ventaja indirecta”: se tenía que demostrar que el funcionario público había tenido alguna ventaja a través del favorecimiento al tercero110111 .

Pero si ni siquiera había existido tal ventaja indirecta (o no hubiera podido ser probada) tenía que admitirse la atipicidad. Por eso el nuevo CP español de 1995 ha introducido expresamente la acla­ ración de que el provecho no solamente favorece al propio funcionario público sino también a “un tercero”, modalidad que la doctrina conoce como cohecho transversal, A esta tendencia se ha unido también el legislador alemán con la

reforma de 1997 en donde expresamente se menciona la tipicidad del provecho para terceros pues hasta entonces la jurisprudencia germana había rechazado penar como cohecho pasivo hechos “altruistas” de los portadores de funciones públicas112. Por su parte, el legislador peruano aún no ha procedido así razón por la cual aquí se verifica un vacío legal113.

110

111

112 113

Cfr. las refs. sobre esta solución interpretativa en Abanto Vásquez, “Los delitos contra la administración pública...”, p. 444 y ss. Olaizola Nogales, “El delito de cohecho”, p. 346 y ss.; Rodríguez Puerta, p. 263 y ss.; Díaz y García Conlledo, p. 163. Váleije Álvarez utiliza el término “cohecho transversal” para el “cohecho mediato” pues presupone que también en el primero el funcionario público es el beneficiario final del soborno recibido por el tercero, p. 121, Heine/Eisele en Schónke/Schroder, § 331, n. m. 2, p. 3217, n, m. 20 y ss., p. 3220 y ss. Cfr. Abanto Vásquez, “Los delitos contra la administración pública...”, p. 444. Inicialmen­ te parece aprobar esta interpretación también, Rojas Vargas, p. 683, aunque finalmente pa­ rece querer centrar el injusto punible solamente en el “quiebre de la imparcialidad” y admitir como típicos los casos de beneficio a terceros (incluyendo a personas jurídicas y la propia administración), salvo que sea admisible un “error”; ibídem, p. 683 y ss. También Martínez Huamán considera que la omisión del tipo, en vez de restringir los alcances interpretativos los ampliaría (“el radio del beneficio se amplía a toda situación”) y admitiría como punibles casos de verdadero altruismo y los que benefician a la propia administración pública, p. 570 • • •

479

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Ahora bien, con la ampliación (o especificación) de los tipos penales para comprender casos deprovecho a terceros, el problema se ha trasladado ahora a los límites inferiores de esta modalidad. Es decir, aquellos casos realmente “altruistas” que no parecen atentar contra el correcto funcionamiento de la administración pública. Por eso, para algunos el favorecimíento de terceros de todos modos debe presentar aún un vínculo con alguna forma de beneficio personal para el fun­ cionario público cohechador (cohecho mediato)114; para otros -que constituyen la mayoría- la modificación legal precisamente ha hecho que este requisito de “enriquecimiento” del funcionario público sea ahora prescindible; es decir, habría trasladado el centro del injusto punible de un enriquecimiento del funcionario a una relación sinalagmática sin interesar los motivos115.

La primera interpretación tiene el problema de no dar importancia al cambio del tenor legal y seguir exigiendo un beneficio indirecto del funcionario público. Pero el “cohecho mediato”, como interpretación extensiva, ya había sido considerado anteriormente cuando no había una previsión expresa de que la ventaja solicitada o entregada al funcionario público también pueda favorecer a terceros. El problema de la segunda interpretación radica en que, con la admisión de un “cohecho transversal” puro, se tiende a abarcar conductas que no parecen reunir suficiente injusto punible con lo que podría atentarse contra los principios de subsidiariedad y fragmentariedad del Derecho penal.

La discusión sobre esto es muy actual pues involucra conductas que an­ teriormente eran vistas como totalmente inocuas e incluso deseables. Además, parece perderse de este modo toda diferencia entre infracción administrativa e

114

Orts Berenguer (“móvil lucrativo”), p. 660; Morales Prats/Rodríguez Puerta justi­ fican su interpretación que exige siempre un beneficio (aunque en sentido muy amplio) para el funcionario público en la razón de ser de todo cohecho: “De no resultar beneficiado el funcionario, directa o indirectamente, con las dádivas no estaría en principio, actuando movido por interesa ajenos o contrarios a los generales”, p, 1365

115

Muñoz Conde, p. 873; Sánchez Tomás, p. 386 y ss. Este último autor explica esta doc­ trina de la siguiente manera: “... la finalidad más o menos desinteresada del funcionario, incluyendo la finalidad de obtener un mayor o más ágil provecho para el propio interés ge­ neral que representa su cargo, no impide verificar que la consecución de esos objetivos los ha obtenido con las actuaciones de privados a cambio de la ejecución de un acto -independien­ temente de que sea contrario a los deberes inherentes del cargo o propio de este- que supone el incumplimiento de sus deberes de imparcialidad en la gestión pública y/o una desviación de poder, al separarse de los procedimientos legalmente establecidos para la consecución de este superior interés general, con el que además ha podido afectar por exclusión a terceros con expectativas legítimas”, p. 387. 9 e ®

480

Problemas

puntuales de los tipos de cohecho

infracción penal. P. ej. cuando el funcionario público está motivado por una finalidad altruista y realiza una actividad funcionaría! debida a cambio de una ventaja para una institución benéfica. Para algunos aquí también debería haber tipicidad por cohecho116.

Los casos más polémicos están relacionados con ventajas para la propia administración pública. En especial la doctrina y jurisprudencia germanas han tratado estos casos. Entre los más polémicos están los siguientes117: a) Cuando se trata de regalos de hospitalidad (hospital! ty) a funcionarios públicos nacionales o extranjeros. b) Cuando el favorecido es la propia administración pública. Algunos auto­ res excluyen a la propia administración pública como favorecido por el pacto injusto aunque otros no ven ninguna diferencia aquí con los demás casos de favorecimiento de terceros118 (p. ej. la alcaldesa que deja pasar

irregularidades en una construcción a cambio del financiamiento de la banda de música de su localidad; el médico que a cambio de una ventaja en el hospital solícita el equipamiento del departamento en donde traba­ ja, etc.), aunque otros consideran que también estos casos deberían ser constitutivos del delito de cohecho. Así, cuando el funcionario público pide una donación o una obra para la oficina administrativa donde ejerce sus labores a cambio de ejercer sus funciones, esta conducta no es vista como “cohecho” (por falta de provecho) aunque podría enjacar en otro tipo penal (abuso de funciones, exacciones ilegales) o administrativo. c) Cuando, en el campo de la investigación, se aceptan “fondos de terce­ ros” (Drittmittel) en el sentido de un patrocinio (sponsoring) a cambio de “propaganda” o donaciones con total desprendimiento. Especialmente polémico es el caso de las donaciones a partidos políticos.

116 117

118

Citando jurisprudencia hispana, Muñoz Conde, p. 873. Ampliamente sobre estos casos de ‘ventaja a favor de terceros” (Dritívorteilej. Heine/Eisele, § 33L n. m. 20 y ss., p. 3220 y ss.; Bannenberg, n. m. 64 y ss., p. 861 y ss.; Tiedemann, p. 239, n. m. 576. Morales Prats/Rodríguez Puerta, citando el caso que se expone, p. 1365; antes también Rodríguez Puerta, p. 267, nota al pie 406 (exclusión de los casos en los cuales “el funcio­ nario hubiera actuado en interés público”). En Alemania, Heine/Eisele advierten que desde la modificación legislativa el centro de lo injusto consiste en un “pacto injusto” distendido (gelockert) y estos casos mayormente (aunque no siempre) también son abarcados por el tipo penal; cfr. § 331, n. m. 21, p. 3220 y ss. o a a

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Manuel Abanto Vásojjez

d) Cuando la administración pública trata de captar recursos a través del condicionamiento de determinados aportes u obras a contratantes con el Estado (publicfimdraising). La discusión doctrinaria y jurisprudencial sobre los alcances del “cohecho en favor de tercero” está abierta. Pero debe anotarse que, a diferencia de la situación legal anterior, los actuales tipos penales alemán e hispano cuentan ahora con una previsión legal específica que permite abarcar interpretativamente sin problemas los casos de “cohecho mediato” y, de manera algo más discutible, los de “cohecho transversal”.

En cambio, en Perú el cohecho pasivo “en favor de tercero” no está previsto expresamente. Solamente existe la posibilidad del uso de “intermediarios” en el cohecho pasivo mediante “solicitud” (art. 393, segundo párrafo; art. 394, segundo párrafo) cuando se establece la posibilidad de que la acción típica (el “solicitar”) se realizare “directa o indirectamente”. Pero aquí, como ya se vio arriba en 4.1, el legislador se está refiriendo claramente al tercero que es usado como “instru­ mento” en la ejecución de la acción típica de “solicitar”, o sea -en términos de la doctrina española- un “intermediario en la actuación”. Parece existir más margen interpretativo si, como en el tipo penal argentino de cohecho pasivo (art. 256 del Código penal) se tratare del “funcionario público que por sí o por persona inter­ puesta, recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta para...”. Allá podría entenderse que esta “persona interpuesta” podría ser un “personero del funcionario”, o sea un “falso destinatario de lo ofrecido o prometido”, aunque también se ha entendido que, a los ojos del dador del sobor­ no, podría ser considerado como “beneficiario del contrato ilícito”119. En alguna ocasión, el legislador peruano ha empleado términos que podrían entenderse como la posibilidad de que la ventaja solicitada por el funcionario público pudiera favorecer de algún modo a terceros. Así podría ocurrir en el “cohecho pasivo específico” cuando se refiere de que el sujeto activo (entre ellos, el “magistrado”), “bajo cualquier modalidad” acepte o reciba el soborno (art. 395). No obstante, aparte de esta falta de claridad, también habla en contra de la interpretación en el sentido de un posible “cohecho trasversal” (“en provecho de terceros”), el hecho de que los mismos términos sean utilizados en todos los casos

119

Solamente cuando no mediare acuerdo entre funcionario público y la persona interpuesta, habría “venta de humo” en el sentido de una estafa (art. 172 CP argentino); cfr. Donna, p. 220.

• • •

482

Problemas

puntuales de los tipos de cohecho

de ‘cohecho activo” (art. 397 y ss.) refiriéndose a las acciones típicas (ofrecer, dar o prometer). Luego, parece ser que con estos términos el legislador se habría querido referir a que el sujeto activo hubiera realizado los hechos él mismo o a través de testaferros o empleando cualquier otra maniobra que modernamente es empleada para pagar sobornos (p. ej. mediante personas jurídicas, contratos simulados, conferencias, etc.) y no a que el beneficio del pacto injusto se dirija exclusivamente a un tercero que no ha participado de él. Además, cuando así lo ha querido, el legislador peruano también ha sido más específico. Así, en el “cohecho pasivo propio del policía” (art. 395-A) señala que el soborno pueda estar destinado “para sí o para otro”; posibilidad que, sin embargo, no exige cuando se trata del cohecho policial impropio (art. 395-B). También en otro contexto el legislador peruano ha especificado esta posibilidad. En efecto, en el tipo de “negociaciones incompatibles con el cargo” (art. 399), la reforma del 2004 ha incluido este elemento (“en provecho propio o de tercero”) inexistente en la versión inicial del tipo penal (anteriormente ubicado como art. 397 y que contemplaba por lo demás que la conducta típica de interesarse pueda realizarse “en forma directa o indirecta”). La doctrina nacional considera que la inclusión de este elemento habría servido para descartar la identificación del injusto penal con cualquier violación de deberes funcionariales, pues ahora quedaría más claro aún que la violación de deberes debe implicar una conducta idónea para perjudicar patrimonialmente a la administración pública y generar beneficios al sujeto activo o a terceros120. Pero con esto se soslaya que el objeto de la acción típica en este delito (los “contratos u operaciones”) denota ya suficien­ temente el carácter económico de la conducta típica que puede poner en peligro el patrimonio de la administración pública. Más bien, en este caso, la precisión añadida (“provecho propio o ajeno”) agrega un requisito adicional que debe ser probado: que la conducta de interés indebido tienda a beneficiar no sólo al propio funcionario público sino opcionalmente a un tercero.

Entonces, en los tipos penales donde no se especifica que el beneficio bus­ cado por el funcionario también pueda favorecer a terceros, una interpretación amplia pero respetuosa del principio de taxatividad debería siempre exigir que el soborno beneficie al funcionario, directa o indirectamente, en el sentido de que implique una mejora de la posición del funcionario (un incremento de los bienes de la empresa donde tiene acciones, un incremento patrimonial de la esposa, un

120

En sentido, cfr. Rojas Vargas, p. 823 y ss.; Salinas Siccha, p. 639. 6 6$

483

Manuel Abanto Vasquez ।....................

—.................................. ....................................t

empleo para el hijo, un beneficio a un amigo que luego retribuye al funcionario, etc.)121. Los casos totalmente claros de beneficios para terceros sin ningún vínculo (real o no probado) con el funcionario solamente pueden ser, en un tipo penal que no lo prevea expresamente, atípicos (aunque sancionadles administrativa ­ mente); la interpretación no debería buscar abarcarlos manipulando el concepto de “beneficio mediato”.

4.

Los límites con el "tráfico de influencias"

Otro “vacío” (también puede leerse: decisión consciente del legislador a favor de la no punibilidad de estos casos) no cubierto por los tipos de cohecho se presenta cuando el funcionario público accede a realizar una actividad funcionarial (violando sus deberes o sin hacerlo) sin solicitar ni recibir a cambio algún beneficio directo o indirecto, para sí mismo o para un tercero. Se trata de aquellos casos en los cuales el funcionario público, por cualquier razón distinta al beneficio personal (amistad, parentesco, temor, obediencia ciega, etc.), acce­ de a realizar la actividad funcionarial a petición de otro funcionario público o de un particular. Ahora bien, podría verse el injusto penal ya en esta actuación funcionarial sin “pacto injusto” y con ello preverse la punibilidad tanto de quien (funcionario público o particular) influyere en el funcionario como también la del funcionario público influido, sea a partir del ejercicio de la influencia, sea en un período posterior cuando esta hubiera resultado exitosa y el influido hubiera actuado en el sentido buscado. O también podría adelantarse el injusto punible a conductas anteriores a todas ella, es decir cuando se “ofrece la influencia” a un interesado que se tiene (o que supuestamente se tiene) en el funcionario público cuya actuación este último desea; es decir una “compraventa de la influencia”.

121

En este sentido ver también en la doctrina española y alemana anteriores a las reformas de los tipos que incluyeron expresamente el “provecho de terceros”. No obstante, Morales Prats/ Rodríguez Puerta siguen manteniendo la exigencia de un mínimo de "mejora objetiva o subjetiva del funcionario”, p. 1362 y ss. En Alemania Heine/Eisele, aclaran que la reforma “quiere tomar en cuenta que también el portador de funciones que actúa de manera altruista atentaría contra la confianza en la objetividad y legalidad de la administración y con ello puede conmover la confianza en la objetividad de las decisiones estatales”. Pero también reconocen que “por un lado desaparece con ello la necesidad de construir ventajas propias (mediatas). Y por otro lado surgen nuevos problemas de delimitación ya que el tenor legal también abarca beneficios a agrupaciones, autoridades, empresas de teatro, partidos u orga­ nizaciones” (traducción libre), § 331, n. m. 20, p. 3220. • • •

484

Problemas

puntuales de los tipos de cohecho

Conforme a lo dicho arriba en II, en la “corrupción pública”, una de las partes tiene que ser un funcionario público, así como el objeto del pacto injusto debe estar referido a las funciones que este desempeña. Pero también tiene que haber un “pacto injusto” en el sentido de un beneficio para el funcionario público o para un tercero. Para cubrir los casos en los cuales tal “ventaja” como precio de la actividad funcionarial no existiera o no se pudiera probar, es decir, para llenar vacíos del tipo de cohecho, se puede recurrir a la primera versión descrita en el párrafo anterior.

Precisamente eso es lo que ha hecho el legislador hispano para quien el “trá­ fico de influencias” consistiría en el “prevalimiento de una especial relación” entre el traficante (otro funcionario público o un particular) y el funcionario público influido. Para ello se han previsto dos tipos penales: uno dirigido al funcionario público “traficante” (art. 428 C.P. esp.) y otro al particular “traficante” (art. 429 CP esp.) cuando hicieren valer influencias en un funcionario público para que éste emita una “resolución” que les genere o genere a otros “beneficio económi­ co”. La doctrina ha criticado con razón que esta formulación sería demasiado estrecha (p. ej. limita el objeto del tráfico a la consecusión de una “resolución idónea para procurar un beneficio económico”) aparte de que habría dejado sin punibiiidad al funcionario público influido122. Además, la pena prevista es muy reducida: prisión de seis meses a dos años para el primer supuesto más multa e inhabilitación en el primer caso; en el segundo, a cambio de la inhabilitación se prevé la prohibición de contratar con el sector público y otras desventajas. En ambos casos, la pena se incrementa cuando el sujeto activo obtiene el “beneficio conseguido” (la resolución). Para casos “residuales” se ha previsto el tipo de “me­ diación de influencias” del art. 430 CP esp.

En nuestro país los primeros supuestos solamente podrían ser abarcados por los tipos de “patrocinio ilegal” (art. 385) o “negociación incompatible con el cargo” (art. 399). Y para el “mediador de influencias” se ha previsto un tipo que busca dar una protección aún más amplia al bien jurídico hasta llegar a abarcar conductas que suponen un peligro muy lejano para el bien jurídico porque el tipo básico no presupone ni la participación de un funcionario público ni involucra necesariamente un futuro ejercicio de funciones: el “tráfico de influencias puro” del art. 400 (también denominado: “ofrecimiento de influencias” o “tráfico de

122

Entre otros Queralt, p. 56 y ss.; Morales Prats/Rodríguez Puerta en Quintero Oli­ y otros, art. 429, p. 1404 y ss.

vares

• • ® 485

Manuel Abanto Vásquez

influencias en sentido estricto”)123- Aquí, si bien el sujeto activo no abusa de ninguna posición social ni vende funciones propias, ataca el correcto funciona­ miento de la administración pública al crear el peligro de un atentado contra la imparcialidad o atacando directamente el ‘carácter público” del ejercicio funcio­ narial124. Además, en contra de las críticas mayorítarias de la doctrina híspana (desde la perspectiva tradicional del cohecho este tipo queda demasiado lejos de la actividad funcionarial efectiva en la que se quiere influir), en el contexto actual es frecuente y especialmente dañosa la actividad de grupos de presión que preci­ samente negocian con la posibilidad de acceso que tienen en el aparato público tanto en la toma de decisiones políticas, económicas y judiciales125.

Legislaciones como la peruana conocen desde antiguo un tipo penal de tráfico de influencias puro. Este tipo tiene tradición romana y estaba pensado para supuestos tradicionales menos importantes (parientes o amigos que venden influencias) aunque últimamente son más importantes y causan más daño social las “influencias” ejercidas por empresas especializadas en lobísmo126. Se puede

decir entonces que el tráfico de influencias del CP peruano (art. 400) adelanta la represión penal para abarcar aquellos casos en los cuales un tercero (el traficante) ofreciere, a cambio de una retribución, determinada actividad funcionarial futura de determinado funcionario público. Es decir, aquí no se pena un ataque directo contra la imparcialidad o legalidad del actuar funcionarial, sino una puesta en peligro de que esto ocurra a la vez que un ataque contra el "carácter público” (gratuito) de la actividad funcionarial127. Ahora bien, aunque este delito pueda constituirse como un injusto previo (o sea un acto preparatorio o una tentativa) del cohecho, el tipo penal no nece123 124

125

126

127

Como también es denominado por Cugat Mauri, p. 483. Al respecto ver las refs. sobre el bien jurídico tutelado en este tipo penal, Abanto Vasquez, en Abanto Wquez/’Wquez-Portomeñe, p. 66 y ss., 99 y ss. Similar para el tipo de “ofre­ cimiento de influencias” hispano (art. 430) en el sentido de un tipo de peligro abstracto, Vázquez-Portomeñe, íbídem, p. 206 y ss. Sobre las críticas sobre el excesivo adelantamiento de este tiempo penal y considerando suficiente la protección administrativa, Vízquez-Portomeñe, p. 212 y ss. Destacando en cambio la aplicación del tipo para casos de lobismo, Cugat Mauri, p. 484 y ss. Sobre esto ver ampliamente y c. más refs. Vazquez-PorTOMEÑe, p, 36 y ss. Especialmente para Perú también Abanto Vasquez en Abanto Vásquez/Vázquez-Portomeñe, El delito de tráfico de influencias, p. 49 y ss.

Sobre el bien jurídico específico protegido en el tipo peruano de tráfico de influencias, po­ lemizando con otras perspectivas, cfr. Abanto Vísquez, en Abanto Vasquez/VízquezPortomeñe, El delito de tráfico de influencias, p. 99 y ss.

8 8 & 486

Problemas puntuales de los tipos de cohecho

sanamente exige que esto sea así. En efecto, en el tráfico de influencias el objeto del pacto venal es la “influencia” mientras que en el cohecho lo es la “actividad funcionaría!”. Por eso, es posible un tráfico de influencias sin participación alguna (incluso sin conocimiento alguno) del funcionario público en quien el traficante va a ejercer influencia, pues el injusto punibles se consuma ya con la venta de la influencia al interesado. Los medios corruptores son idénticos a los mencionados para el cohecho: donativo, ventaja o beneficio. Pero, a diferencia de éste, el tipo peruano sí prevé expresamente el “provecho de tercero” cuando el tipo penal men­ ciona que los medios corruptores puedan ser destinados “para sí o para otro”, algo que sin embargo constituye un vacío en el correspondiente tipo penal hispano128. Por otra parte, el tipo penal peruano (art. 400) es limitado en cuanto a que la contraprestación que ofrece el traficante al interesado es muy específica: ejercer influencia futura en un “caso judicial o administrativo ”. Bajo una interpretación ideológica amplia del término “caso” podría entenderse que el objeto del tráfico de influencias se referiría a cualquier “asunto” dentro de la esfera de actuación del funcionario o de los funcionarios en los cuales se quiere influir129. Además, el

tipo básico peruano no exige una cualidad específica en el sujeto activo. Luego, puede ser autor del tráfico de influencias cualquier persona. Pero en un segundo párrafo, añadido con la reforma del 2004, se ha previsto un tipo agravado cuando el traficante de influencias fuere un “funcionario público o servidor público”. Por lo demás el tercero interesado en un tráfico de influencias resulta impune ya por razones de legalidad cuando su conducta se limitare a la mera “compra de la influencia”. En efecto, a diferencia del “cohecho”, en el tráfico de influencias, el legislador peruano solamente ha previsto expresamente la punibílidad de una parte del pacto venal: la del traficante (vendedor) de influencias. No ha descrito ni ha previsto un marco penal específico para el comprador de la influencia. Luego, el “comprador” de las influencias solamente podría ser punible si realizara algo más que el llamado “aporte mínimo necesario”, tal como también ha sido

128

129

Cfr. V^zquez-Portomeñe, p. 281. Advierte este autor que “... el legislador no ha contem­ plado de manera expresa la posibilidad de que la contraprestación se destine a un tercero, a diferencia de lo que sucede con la dádiva en el ámbito del cohecho”. Y como la reforma his­ pana de los tipos de cohecho (que ahora contemplan expresamente el “provecho de tercero” para el cohecho, pero no para el tráfico de influencias) la situación "no deja, sin embargo, otra salida”; ibídem. En este sentido, Abanto Vasquez, en Abanto Vásquez/Vazquez-Portomeñe, p. 126. 9 ® ®

487

Manuel Abanto Vasquez

reconocido en el Acuerdo Plenario 03-2015/CIJ-l 16 de 2 de octubre de 2015 (fundamento n°. II)130. Concretamente, según la ley peruana, el tipo de tráfico de influencias po­ dría entrar en concurso con el cohecho activo recién cuando el traficante hubiera intentado ejercer la influencia ante el funcionario público utilizando, además, un soborno131.

En España, la doctrina considera que usualmente no habrá concurso porque sí el sujeto recurre a un soborno es porque la “influencia” no había sido idónea en el sentido que exigen los tipos hispanos de ejercicio efectivo de influencias132.

Pero también se admite la posibilidad de concurso entre el tráfico de influencias (según los arts. 428 y 429 CP español) y el cohecho pasivo cuando el funcionario público influido no solamente hubiera actuado motivado por respeto, temor, afi­ nidad, etc. con el cohechador activo, sino también por un soborno que hubiera entregado el interesado “para asegurarse el resultado de su gestión”, aunque en la práctica probablemente prevalecerá el tráfico de influencias si no fuera posible probar la recepción o solicitud de una ventaja133. Las diferencias y similitudes que presentan los sistemas peruano e híspano de lucha contra la corrupción se han manifestado claramente en la decisión del Pleno de Audiencia Nacional de lo Penal de España (recurso de súplica 53/2019 Auto N° 68/2019 de 19-09-2019) que desestima el recurso de súplica del Fiscal y del recurrente peruano y confirma auto de Sala de lo Penal de la Audiencia Na­ cional. Los hechos imputados materia de la extradición habían consistido en que el imputado por extraditar, como funcionario público (magistrado de la Corte Suprema), habría ejercido influencia en miembros del Consejo Nacional de la Magistratura y en un magistrado superior de la Corte del Callao para conseguir nombramientos, ratificaciones, ascensos y todo tipo de favores, ocasiones en las que él además habría ofrecido ventajas derivadas de su cargo. Independientemente de si todo esto habría sido realizado en el marco de una organización criminal (aspecto que el tribunal híspano consideró insuficientemente demostrado en el razonamiento jurídico quinto, cuarto párrafo), estaba en cuestión si se daba el

130 131 132 133

Cfr. Abanto Vasquez en Abanto VEquez/Vazquez Portomeñe, p. 157yss., 162. Cfr. Abanto Vasquez en Abanto Vasquez/Vázquez-Portomeñe, p. 137. C. más refs. Cugat Mauri, p, 488. C. más refs., Vázquez-Portomeñe, p. 293 y ss.; Cugat Mauri, p. 488. 3 3 ©

488

।...... ......

Problemas

puntuales de los tipos de cohecho

..................................... ;————-----------------
La corrupción. Criminología, derecho penal parte genera y especial, compliance, procesal penal y ejecución penal, Lima,

2020, pp. 591-615.

Roxin, Claus, Strafrecht. Allgemeiner Teil, t. 1, Múnich, 2006. Salinas Siccha, Ramiro, Delitos contra la administración pública, 4.a ed., 2016. Velásquez Velásquez, Fernando, Manual de Derecho penal. Parte general, 4.a ed., Bogotá, 2010.

Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho penal. Parte general, Lima, 2006. Vives Antón y otros, Derecho penal. Parte especial, 5.a ed., Valencia, 2016. Zafearoni, Eugenio R./Alagia, Alejandro/SLOKAR, Alejandro, Derecho penal. Parte general, Buenos Aires, 2000.

653

ACERCA DEL MERECIMIENTO DE PENA DEL TRÁFICO DE INFLUENCIAS*

Sumario: I. EL ORIGEN HISTÓRICO DE LA FIGURA DE “TRÁFICO DE INFLUENCIAS".- II. LA FUN­

DAMENTARON DEL MERECIMIENTO DE PENA DEL "TRÁFICO DE INFLUENCIAS".- III. EN ESPE­ CIAL: LA "PARTICIPACIÓN NECESARIA" EN EL "TRÁFICO DE INFLUENCIAS”.- IV. ¿ES POSIBLE LA

INTRODUCCIÓN DE UN TIPO PENAL DE TRÁFICO DE INFLUENCIAS?.- V. BIBLIOGRAFÍA.

El artículo fue publicado por primera vez en alemán en Sieber/Dannecker/Kindhauser/ Vogel/Walter (coords.), “Strafrecht und Wirtschaftsstrafrecht, Festschrift für Klaus Tiede­ mann zum 70. Geburtstag”, Colonia, 2007, pp. 913-938. En español se ha publicado por primera vez en Pariona Arana (din), 20 años de vigencia del Código penal peruano, Lima, 2012, pp, 579-608. También se va a publicar en Brasil [...] En esta versión en español se ha tratado de mantener en lo posible la fidelidad con el texto original. La base legal del “tráfico de influencias” no ha variado sustancialmente en los distintos países analizados, salvo en el caso peruano que se analiza en el lugar correspondiente. En el caso español ha habido una ligera modificación de la penalidad a través de las reformas (importantes en otros aspectos) introducidas por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio (BOE n,° 152, de 23 de junio del 2010) y que entraron en vigor en diciembre del mismo año: en el texto se hace referencia a estas variaciones. Hasta donde me ha sido posible, he tratado de actualizar también las citas. Los artículos sin referencia a un país se refieren al derecho (penal) alemán. Entre corchetes se colocan algunas adiciones al texto original que me han parecido necesarias para una mejor comprensión del texto. • • 9

655

El venerable homenajeado [Klaus Tiedemann] ha sido uno de los pocos penalistas alemanes que han advertido anticipadamente el peligro del “tráfico de influencias”, considerando también la posibilidad de introducir, con la cautela debida, tipos penales apropiados, aunque como delitos económicos (o sea como un subcaso de la corrupción privada del art. 299 StGB)1. A continuación, se analizará en qué medida está justificada esta estimación. Para ello se procederá primero a desvelar los orígenes históricos de esta figura y, a manera ilustrativa, se mostrará su desarrollo en la legislación penal de algunos países seleccionados (tres europeos y tres iberoamericanos 2), a fin de extraer de allí los posibles modelos de

respuesta penal. Finalmente, se intentará fundamentar teóricamente la necesidad de introducir en Alemania un tipo penal de tráfico de influencias y se expondrá sobre los primeros pasos en esta dirección que ha dado el derecho supranacional europeo.

I.

EL ORIGEN HISTÓRICO DE LA FIGURA DE “TRÁFICO DE INFLUENCIAS"

En el ámbito jurídico latino, el tráfico de influencias es conocido también como “venta de humo”. Esto insinúa ya el origen romano de esta figura (yenditio fitmty. un amigo del emperador Alejando Severo vendía secretamente la influencia que él supuestamente tenía (pero que no era cierta) y, tras ser descubierto, fue

1

2

Ver c. más refs. Tiedemann en “Schmiergeldzahlungen...”, p. 769; últimamente también en Wirtschaftsstrafrecht. Besonderer TeiL p. 100, n. m, 214, y en Arroyo Zapatero/ Nieto Martín, p. 34 y s. Sobre la situación en otros países (por ejemplo, Austria, Portugal, Grecia, Polonia, etc.), donde también se cuenta con sendos tipos penales de tráfico de influencias, habría que men­ cionar sobre todo el trabajo del Instituto Max Planck y sus correspondientes informes por países: Eser/Überhofen/Huber (eds.), Korruptwnsbekdmpfing durch Strafiecht, Friburgo, 1999- Ver también allí la sección “Rechtsvergleichender Querschmtt” a cargo de Überhofen, p. 752 y ss. En detalle ver también Cugat Mauri refiriéndose a Portugal (además de España, Italia y Francia) y los diferentes tratados internacionales en Arroyo Zapatero/ Nieto Martín (coords.), p. 73 y ss.; y Semeraro sobre Portugal y los países anglosajones (además de Italia, Francia y España); ver pp. 207 y ss., 213 y ss.

• • •

657

Manuel Abanto Vasquez

condenado a muerte por asfixia con humo3. Modernamente se fundamenta esta designación debido a las características del objeto de la venta, pues no se vendería nada corpóreo, sino algo invisible, no sensible o incluso inexistente: la influencia4.

En casi todos los países cuyas legislaciones penales siguen la tradición romana, existe un tipo penal de tráfico de influencias en sentido tradicional. El injusto punible está mayormente estructurado como un “tráfico”, o sea la venta de una “prestación” antijurídica, la venta de una influencia (real o simulada) en funcionarios públicos, sin que para ello importe que este se disponga a realizar luego una actividad funcionarial concreta5. Aveces también se describe de manera expresa la conducta de la parte compradora de la influencia, aunque mayormente se la deja de lado. En España se previo por primera vez el “tráfico de influencias” en el marco de los delitos de cohecho en el Código Penal de 1928 (art. 476); el tenor legal consistía en un delito común y con ello seguía la descripción tradicional del in­ justo bajo la forma del tipo italiano de “millantato crédito” [que se analiza más adelante]6. En el Código Penal de 1944 desapareció el tipo penal en relación con la modalidad de las “influencias reales” pero siguió siendo punible el tráfico con influencias ficticias, aunque a partir de entonces como un caso agravado de “estafa”7. Recién con la reforma del 22 de marzo de 1991 reapareció el (verdade­ ro) tráfico de influencias, aunque esta vez bajo una nueva concepción del injusto punible (arts. 404 bis-a, 404 bis-b y 404 bis-c del CP español de 1944/1973)8.

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Sobre los orígenes históricos ver c. más refs. Semeraro, p. 7. Cuando el condenado estaba asfixiándose, un pregonero habría anunciado: “fumo punitur qui fumo vendit”; ver c. más refs. ibidem. Ver, remitiendo a la literatura italiana, Molina Arrubla, p. 346. Este también es el resultado de las investigaciones de Überhofen, en Eser/Überhofen/ Huber (eds.), p. 752 y ss. Se ha publicado una versión española por la Fundación Konrad Adenauer bajo el título “La corrupción en el derecho comparado”; ver allí p. 63 y ss. Al respecto, c. más refs. Díaz y García Conlledo/Olaizola Nogales, p. 1 y s. La doctri­ na de entonces criticaba que la descripción del injusto, en realidad, se refería a una acción de engaño porque el “tráfico” tuvo que ocurrir bajo una simulación de influencias (“aparentan­ do crédito, influencia o relaciones”). Al respecto, Olaizola Nogales, en Mir/Corcoy/Gómez, p. 385 y s. Sobre el desarrollo histórico de la punición del tráfico de influencias en España, ver Díaz y García Conlledo/Olaizola Nogales, p. 1 y ss. Habían antecedido muchos escándalos políticos (por ejemplo, el caso Juan Guerra), en los cuales se había evidenciado la influencia que ejercían empresas en personas allegadas a la política y la administración de justicia, pese a lo cual estos actos quedaban impunes debido a la falta de una tipificación penal.

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Acerca del merecimiento de pena del tráfico de influencias

Estos tipos penales pueden ser considerados como predecesores directos de las descripciones típicas hispanas vigentes9. El Código Penal español de 1995 (arts. 428-431)10 trata el tráfico de influen­ cias como un complemento de los tipos de cohecho activo y pasivo11. Así, el art. 42812 describe el ejercicio de influencias por parte de un funcionario público (delito especial) sobre otro funcionario público aprovechándose de su cargo, sus relaciones personales o jerarquía (prevalimiento) para conseguir una “resolución” que pueda favorecerlo económicamente a él mismo o a un tercero (ventaja de contenido económico). La penalidad mínima es de seis meses, la máxima, antes de un año, ha sido elevada a dos años con la reciente reforma; además, se prevé multa equivalente al doble del beneficio perseguido u obtenido e inhabilitación especial para empleo o cargo público de tres a seis años. En el art. 42913 se des­

cribe, de manera similar al art. 428, la conducta de un particular [delito común] 9

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Para comparar los tipos penales anteriores con los introducidos por el C, P. de 1995, ver Díaz y García Conlledo, quien destaca sobre todo que el legislador hubiera renunciado a exigir la producción de una ventaja económica efectiva en el funcionario público y que se elevara la punición; ver p. 171 y ss. Sobre los antiguos tipos penales ver las refs. en Olaizola Nogales, El delito de cohecho, p. 463 y s., nota 4. Sobre cada uno de los tipos penales en el C. P. hispano de 1995 ver Morales Prats/Rodríguez Puerta, p. 1207 y ss.; Díaz y García Conlledo, p. 171 y ss,; Ortiz de Urbina, p. 324 y ss.; Orts Berenguer, p, 927 y ss.; Muñoz Conde, p. 1010 y ss. Ver también, ha­ ciendo un análisis de Derecho comparado, hoffmann, en Eser/Überhofen/Huber (eds.),

p. 595 y ss.; Semeraro, p. 181 y ss.; Molina Arrubla, p. 350 y ss. Cfr. Morales Prats/Rodríguez Puerta, p. 1253; Muñoz Conde, p. 1010. Por ello, en el concurso se presentan superposiciones con el tipo del cohecho activo (ver Díaz y García Conlledo, p. 174) y, según las circunstancias, con el de prevaricación (Morales Prats/ Rodríguez Puerta, p, 1260). Art, 428 C. P español (modificado por la LO 5/2010): “El funcionario público o autoridad que influyere en otro funcionario público o autoridad prevaliéndose del ejercicio de las facul­ tades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con este o con otro funcionario o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero, incurrirá en las penas de prisión de seis meses a dos años [antes: un año], multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años. Si obtuviere el beneficio perseguido se impondrán las penas en su mitad superior”. Art. 429 C. P. español (modificado por la LO 5/2010): “El particular que influyere en un funcionario público o autoridad prevaliéndose de cualquier situación derivada de su relación personal con este o con otro funcionario público o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar, directa o indirectamente, un beneficio económico para sí o para un ter­ cero, será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años [antes: un año], y multa • • •

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que, de la misma manera, ejerciere influencia sobre un funcionario público. Ambos tipos penales se refieren al parecer a un ejercicio real de influencia sobre un funcionario, todo lo cual debe constituir algo más que una mera conducta de instigación, o sea, tiene que haber cierto “constreñimiento”1^. En esto resulta

decisivo, para el tipo español, el aprovechamiento de determinada circunstancia (el “prevalimiento”): una “relación funcionaría!” (la subordinación del funcio­ nario que va a ser influido) o la “relación personal” (amistad, amor, parentesco, cercanía política, etc.)14 15. Pero en el influido [el funcionario público] no puede haber ningún tipo de remuneración, pues en tal caso entrarían a tallar los tipos de cohecho16. Además, no se necesita que se cumpla con la finalidad del ejercicio de influencia (la producción de una resolución económicamente favorable)17; basta con que el ejercicio de la influencia esté dirigido a alcanzar esta finalidad y ser idóneo para ello18. La consecución efectiva de la finalidad constituye tan solo

un caso agravado. Rompe, sin embargo, con la lógica de la sistemática española el art. 43019,

el cual pena la “oferta remunerada de una influencia” y caracteriza así, en princí-

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15 16

del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido. Si obtuviere el beneficio perseguido se impondrán las penas en su mitad superior”. Se exige el ejercicio de determinado ‘constreñimiento”, el cual sin embargo no debe ser tan fuerte como para constituir “coacciones”; ver c. más refs. y jurisprudencia, Díaz y García Conlledo, p. 172; Muñoz Conde, p. 1012. Pero la presión debe ser por lo menos “idó­ nea” para motivar al funcionario público a adoptar la decisión económica favorable; ver Díaz y García Conlledo, p. 173. La presión no puede realizarse mediante omisión; ver Ortiz de Urbina, p. 325. Ortiz de Urbina, p. 325. Muñoz Conde exige que estas circunstancias constituyan una “situación de superioridad” del sujeto activo (el que ejerce la influencia), p. 1011. Ortiz de Urbina, p. 325; Orts Berenguer, p. 928; Morales Prats/Rodríguez Puerta, p. 1254; Muñoz Conde, p. 1012.

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Díaz y García Conlledo, p. 172 y s.; Orts Berenguer, p. 928.

18

Morales Prats/Rodríguez Puerta, p. 1259. [El tipo legal tampoco decía ni dice nada actualmente sobre el “carácter” de la resolución en la que se quiere influir (¿conforme o contrario a Derecho?); la jurisprudencia española admite ambos casos, aunque la doctrina exige que, por la gravedad de la pena y las dificultades probatorias, debería entenderse que se la resolución deba ser ilícita; ibídem, p. 1260]. Art. 430 del C. P español (modificado por la LO 5/2010): “Los que, ofreciéndose a realizar las conductas descritas en los artículos anteriores, solicitaren de terceros dádivas, presentes o cualquier otra remuneración, o aceptaren ofrecimiento o promesa, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año”.

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Acerca del merecimiento de pena del tráfico de influencias i--------------

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pío, un auténtico tipo penal puro de “tráfico de influencias”20. Pero, a diferencia del art. 404 bis-c del antiguo Código Penal de 1944, el actual se vincula ahora con los tipos penales que lo anteceden, o sea no pena la mera oferta de cualquier in­ fluencia en funcionarios públicos, sino —de manera más concreta— la influencia en el sentido del aprovechamiento de relaciones funcionariales o personales a fin de que el funcionario tome una decisión que resulte económicamente ventajoso para el comprador de la influencia. En todos los tipos penales el legislador hispano no ha regulado expresamen­ te la punición del “partícipe necesario”. O sea, queda sin mencionar, en los arts. 428 y 429, el “influido” (el funcionario público)21 y, en el art. 430, el “compra­ dor de la influencia”, de manera que, en principio, estos sujetos quedan sin pena (salvo que se considere que su conducta constituiría una instigación)22, aunque ambos hubieran contribuido a la afección del bien jurídico23.

Por lo visto, al igual que en los “tipos de cohecho”, la regulación española tenía por finalidad evitar una “perturbación” o “interferencia” en el cumplimiento de deberes del funcionario público, es decir, una forma de “imparcialidad” que es vista, de manera general, como el bien jurídico protegido en los delitos de cohecho: el funcionario público debe basar sus decisiones sin perturbaciones y solo en función de los intereses públicos24.

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“Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis de este Código una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este Capítulo, se le impondrá la pena de multa de seis meses a dos años”. “Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimis­ mo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33”. Esto es reconocido por la doctrina española, la cual critica por este motivo la denominación de los tipos; ver tan solo Orts Berenguer, p. 927; Ortiz de Urbina, p. 324 y s.; Morales Prats/Rodríguez Puerta, p. 1253 y s. Ver la crítica en Morales Prats/Rodríguez Puerta, p. 125 5 y s.; Díaz y García Conlledo, p. 174. Morales Prats/Rodríguez Puerta, p. 1264, para quienes, sin embargo, el “partícipe nece­ sario” debería ser penado como inductor o cómplice del delito mediante el art. 429 cuando el “vendedor de la influencia” luciera uso luego de las ventajas obtenidas. Muñoz Conde también admite la posibilidad de una participación necesaria, pero ve en ello una “amplia­ ción excesiva” de la protección penal de la administración, cfr. p. 1015. Morales Prats/Rodríguez Puerta, p. 1254. El funcionario público podría ser abarcado, según las circunstancias, solo mediante el tipo penal de “prevaricación” (art. 439), pero aquí la pena es menor y por ello resulta ser desproporcionada, cfr. p. 1255 y s. Morales Prats/Rodríguez Puerta, pp. 1207 y s., 1253 y s.; Orts Berenguer, p. 928; Muñoz Conde, c. más refs. p. 1010. • • •

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Desde la perspectiva del tipo penal tradicional de tráfico de influencias, el modelo español restringe innecesariamente la conducta punible al tomar por base la “consecución de la resolución”, la cual además deberá generar un “bene­ ficio económico”. Si el legislador hubiera seguido la tradición (la punición del “tráfico de influencias” en sentido estricto), hubiera debido bastar solamente con la “oferta remunerada de una influencia bajo aprovechamiento de una relación personal”, con lo cual se habría descrito en su totalidad la conducta merecedo­ ra de pena. Hasta sería innecesario este último elemento, el aprovechamiento de una relación personal (“prevalimiento”). No obstante, para la casi unánime opinión de la doctrina española ni siquiera la actual descripción del delito sería suficientemente taxativa. Por ello, se propone restringir la descripción del injusto haciendo la precisión adicional de que la influencia se refiera a resoluciones injus­ tas o resoluciones discrecionales, porque solamente así se respetaría el principio de subsidiariedad25. Además, se teme que iría demasiado lejos un tipo genérico de

tráfico de influencias, o sea con una redacción similar a la que existe actualmente en los arts. 428 y s. del Código Penal español [y que, como ya se dijo, no son autónomos], pues de esta manera cualquier resolución del funcionario público a favor de un conocido, amigo o miembro del mismo partido, podría ser vista como producto de una influencia26.

En caso del art. 430 (el auténtico tipo penal de “tráfico” de influencias) la “perturbación” en el “ejercicio de funciones” quedaría tan lejos que a menudo no puede encontrarse una respuesta satisfactoria a la cuestión de la protección del bien jurídico. Por ello, se afirma que no existiría una relación con la “impar­ cialidad”, la “legalidad” y la “objetividad” de la resolución de los funcionarios públicos, pues el tipo no exigiría ni la presencia de un verdadero influjo en el funcionario público ni un ejercicio efectivo de la influencia realmente existente27. Es por esta razón que a veces se critica que el art. 430 constituiría la punición de actos preparativos y protegería solamente el prestigio o el buen nombre de la administración, por lo cual debería ser derogado28. Por otro lado, puesto que el

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Morales Prats/Rodríguez Puerta, p. 1255; últimamente también Olaizola Noga­ c. más refs., en Mir/Corcoy/Gómez, p, 384.

les,

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Morales Prats/Rodríguez Puerta, quienes se aúnan con ello a una crítica anterior de Muñoz Conde; p. 1255.

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Cfr. Morales Prats/Rodríguez Puerta, p. 1263. Cfr. Muñoz Conde, p. 1014 y s.; Díaz y García Conlledo, pp. 174 y s., 177 y s.; Olaizola Nogales, El delito de cohecho, p. 475; Morales Prats/Rodríguez Puerta, p. 1263 y s. Estos últimos consideran que el art. 430 tendría un mero carácter simbólico y que, de ser 9 9 9

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Acerca del merecimiento

de pena del tráfico de influencias

art. 430 se vincula interpretativamente con los arts. 428 y s., se interpreta que el oferente de la influencia deberá referirse a influencias reales, con lo cual por lo menos puede comprobarse la existencia de una puesta en peligro del bien jurí­ dico29; si se tratare de influencias falsas, entraría en consideración la punibilidad por estafa30.

En fin de cuentas, la regulación española presenta algunos vacíos de punibi­ lidad que no pueden ser llenados por sus tipos de cobecho. Y es que, a diferencia de otras legislaciones penales (como la alemana, la argentina, la peruana), los tipos españoles de cohecho pasivo (arts. 419 y ss.) y activo (art. 423) exigen que la contraprestación del particular pueda ser medida económicamente; es decir, no bastaría cualquier “ventaja”31. Consecuentemente, los arts. 428 y 429, armo­ nizando con los tipos de cohecho, solamente requieren el “aprovechamiento de una relación personal”, algo que no tiene por qué estar vinculado con una ven­ taja (económica); así, por ejemplo, cuando el funcionario público (infringiendo o sin infringir sus deberes) quiera ayudar a un amigo e influyere para ello en la resolución de otro funcionario público32. En el mencionado caso tampoco se ha

producido una “venta” del “ejercicio funcionarial” en el sentido de los tipos de cohecho, sino, en todo caso, un “abuso de funciones” (lo cual es tipificado en muchos países de manera autónoma, aunque el tipo pertinente por su parte es allí duramente criticado por su falta de taxatividad)33. La introducción de un tipo penal semejante puede recomendarse para aquellos países que, si bien disponen de un tipo penal genérico, puro de “tráfico de influencias”, no hubieran previsto el caso mencionado (de la venta no remunerada de influencias) en los tipos de

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eliminado, no dejaría vacíos porque, en su lugar se podría recurrir a otros tipos penales como el de “estafa” (art. 248), en caso de una influencia falsa, o el de “influencia de privados” (art. 429), en caso de influencias reales, ver Lbid. Olaizola Nogales, en Mir/Corcoy/Gómez (coords.), p. 385. Así, Orts Berenguer, p. 929; Olaizola Nogales, en Mir/Corcoy/Gómez, p. 385.

Morales Prats/Rodríguez Puerta, p. 2112. Sobre la discusión en relación con la pro­ piedad económica de la contraprestación en los delitos de cohecho en la literatura española y latinoamericana ver Abanto Vasquez, c. más refs., Los delitos contra la administración pública..., pp. 433 y ss. [La nueva redacción de los tipos de “cohecho” (que introduce el término “favor”) parece abrir la posibilidad a contraprestaciones no económicas, pero la doctrina insiste en restringir la interpretación a “prestaciones de carácter material valorables económicamente; ver Ibid] Morales Prats/Rodríguez Puerta, p. 1254 y s.

En relación con Perú ver Abanto Vasquez, Los delitos contra la administración pública.,., p. 224 y s. • • •

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Manuel Abanto Vásqüez

cohecho. Entonces, el delito consistiría en la influencia no remunerada en un funcionario público “aprovechándose de sus relaciones personales” con este o con personas allegadas a este, a fin de que el funcionario público realice determinada

actividad funcionarial.

Por lo demás, el contenido de los arts. 428 y s. del Código Penal español parece ser superfino en otras legislaciones penales: un funcionario público que tratare de influir en otro funcionario a favor de un interesado resultaría punible a través de otro tipo penal autónomo (por ejemplo, el llamado “patrocinio ilegal” del art. 385 CP peruano). Además, también podrían entrar en consideración otros tipos penales: instigación a un “cohecho pasivo”, cuando pudiera probarse un “be­ neficio” del funcionario influido; “prevaricación”, cuando era ilegal la resolución del funcionario adoptada bajo la influencia; “coacciones” o “extorsión”, cuando el constreñimiento en el funcionario hubiera sido muy fuerte. Aun cuando al principio los tipos penales de “tráfico de influencias” casi nunca habían sido utilizados durante la vigencia del antiguo Código Penal es­ pañol34, últimamente sí han jugado un gran papel en los juicios de una serie de escándalos políticos35. La doctrina dominante se muestra a favor de mantener los tipos penales de “tráfico de influencia”. Mientras que, una opinión minori­ taria exige eliminarlos y, en su lugar, ampliar los tipos de cohecho para abarcar los casos más graves de “tráfico de influencia”36. Pese a todo, el legislador parece

estar satisfecho con la actual situación. El proyecto de reforma más importante del Código Penal español solamente preveía, de manera correspondiente con la proyectada introducción de la punibilidad de personas jurídicas, las penas para estas cuando el delito se hubiera cometido aprovechando el marco empresarial37.

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36 37

Hasta 1997 se había presentado solo un caso en el cual un alcalde había sido condenado, entre otras cosas, por “tráfico de influencias”; ver Díaz y García Conlledo, p. 177. Ver la jurisprudencia en Ortiz de Ursina, pp. 325 y s. Incluso el polémico art. 430 (oferta de influencia) fue aplicado en un caso en el cual un privado ofreció, bajo pago, al dueño de un restaurante la influencia en el funcionario público encargado de otorgar el permiso de funcionamiento, lo cual después no se realizó, motivo por el cual el traficante de influencias devolvió el dinero; ver también, ibid, p. 326. Para Olaizola Nogales la aplica­ ción de estos tipos penales sigue siendo todavía tan mínima que estaría indicando su falta de importancia práctica; ver con jurisprudencia en Mir/Corcoy/Gómez, p. 366. Díaz y García Conlledo, p. 178; Olaizola Nogales, en Mir/Corcoy/Gómez, pp. 384, 386. Ver el proyecto de ley 121/000119 de 15. 1. 2007, que fue presentado para la discusión en el “Congreso délos Diputados” el 20. 12. 2006; ver . [Después de haber fracasado su revisión y promulgación el 2007, el proyecto volvió a ser presentado y se

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Acerca del merecimiento de pena del tráfico de influencias

El vigente Código Penal italiano de 1930 prevé en el art. 346 el delito de “millantato crédito”3839 , muy parecido al “tráfico de influencias”. El concepto “mi-

llantare” abarca tradicionalmente tanto a la exageración como a la simulación de buenas relaciones (crédito)^ de manera que el delito puede ser traducido como el “acuerdo remunerado al presumir [o invocar] que se dispone de buenas rela­ ciones”. Con esto se sobreentiende que quedan excluidas del tipo las actividades profesionales de intermediación, es decir las que estuvieran reguladas por la ley40.

El concepto “millantare” contiene entonces, en gran parte, un injusto que se parece al de la “estafa”41, lo cual hace que la interpretación sea difícil. En el art. 346 del Código Penal italiano se prevén dos delitos42. El párrafo

1 describe el “tráfico de influencias” en sentido puro, porque se subraya allí que el actor debe recibir un “precio por su intermediación” (“come prezzo delta propria mediazione”), cuando él, afirmando tener buenas relaciones con un funcionario público, recibiera dinero o cualquier otra ventaja para sí o para otro, o se hiciera dar o prometer para sí o para otro dicho dinero o ventaja. Aquí es importante para la tipicidad que la “invocación” sea idónea para hacer que surja en el comprador de la influencia la impresión de que el vendedor dispone de buenas relaciones con un funcionario público y que este va a realizar una actividad funcionarial (jurídica o antijurídica) favorable para él43. Luego, no es imprescindible que tal

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promulgó como ley el 22 de junio del 2010. Aparte de lo indicado en el texto, se ha elevado mínimamente la penalidad por los delitos de tráfico de influencias. Ver la nota inicial y, la nueva versión de los artículos pertinentes en las notas 12,13 y 19] Art. 346 C. P. italiano; “Chiunque, millantando crédito presso un pubblico ufficiale, o presso un pubblico impiegato che prestí un pubblico servizio, riceve o fa daré o fa pro­ metiere, a sé o ad altri, denaro, o altra utilítá, come prezzo della propria mediazione verso il pubblico ufficiale o impiegato, é punito con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa da euro 309 a euro 2.065”. “La pena é delta reclusione da due a sei anni e della multa da euro 516 a euro 3.098, se il colpevole riceve o fa daré o prometiere, a sé o ad altri, denaro o altra utilítá, col pretesto di dover comprare il favore di un pubblico ufficiale o impiegato, o di doverlo remunerare”.

Cfr. Fornasari, en Bondi/di Martino/Fornasari, p. 397; Amato, en Lattanzi/Lupo, p. 421; Antolisei, p. 398. Amato, en Lattanzi/Lupo, p. 421 y s. Cfr. Antolisei, p. 398. Ver al respecto Fornasari en Bondi/di Martino/Fornasari, p. 396 y ss.; Amato, en Lattanzi/Lupo, p. 417 y ss.; Hein, en Eser/ Überhofen/Huber, p. 240 y s.; Antolisei, p. 398 y ss.; detalladamente y c. más refs. Semeraro, p. 53 y ss. Haciendo un análisis de derecho comparado, Molina Arrubla, p. 346 y ss. Cfr. Amato, en Lattanzi/Lupo, pp. 428, 429 y s.

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influencia exista realmente o que el funcionario que va a ser influido esté enterado del “tráfico”, ni tampoco que se hubiera previsto una ventaja personal para este funcionario público (aquí sale a relucir el origen romano del tipo); ni siquiera resulta decisivo que se mencione a un funcionario público concreto o que dicho funcionario exista44. El precio debe estar destinado a cubrir la contraprestación: la propia intermediación del sujeto activo. Este precio no solo puede ser de na­ turaleza económica (“denaro”), el concepto “altra utilítá” (“otra ventaja”) podría cubrir incluso contraprestaciones de tipo sexual45. En el segundo párrafo del art. 346 se exige más: el autor afirma falsamente (“col pretesto”) que el precio estaría destinado a un funcionario público a fin de comprar su actividad funcionarial o para pagarle cuando este lo exigiera. Por ello, esta modalidad es conocida como “millantato crédito corruttivo”, aunque en ella, en realidad, se prescinde de la “millanteria” en sentido estricto; el autor no se presenta como un intermediario, sino como un instrumento corruptor de un funcionario público46. Aun cuando este tipo está destinado a describir un tipo independiente del previsto en el párrafo 1, es decir no implicaría un caso agravado de este47, tampoco constituye una auténtica “corrupción de funcionarios públi­

cos” porque el tipo precisamente presupone la no participación del funcionario público; si este participara, tendrían que aplicarse los tipos de cohecho (arts. 318 y 319 del Código Penal italiano)48. En realidad, este segundo supuesto constituye una “estafa”; y si el sujeto activo entregase realmente una ventaja al funcionario público, entrarán a tallar los tipos de “cohecho”49.

Con esto se muestra que, a pesar del concepto algo confuso de “millanteria”, la dogmática italiana poco a poco, interpretando el tipo penal en armonía con su Constitución, le ha encontrado un contenido que se asemeja mucho al del “tráfico de influencias”. Una parte de la doctrina recomienda, de todos modos, reformar el art. 346 y mejorar la técnica legislativa para prescindir del concepto “millanteria”. De esta manera sería más claro —se afirma— penar el “traffico di influenza”, tal como ocurre en muchos otros países, pues de este modo resaltaría

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Amato, en Lattanzi/Lupo, p. 424 y s. Al respecto, c. más refs. Amato, en Lattanzi/Lupo, p. 427. C. más refs. Fornasari, en Bondi/di Martino/Fornasari, p. 399; Amato, en Lattanzi/ Lupo, pp. 430 y s. Así, la doctrina actualmente dominante; cfr. Amato, en Lattanzi/Lupo, p. 432.

48 49

Amato, en Lattanzi/Lupo, p. 430 y s. Así, c. más refs. Fornasari, en Bondi/di Martino/Fornasari, p. 399.

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Acerca del merecimiento de pena del tráfico de influencias “................. —.. . ....... v...-... —----------------- --------- -------------------

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mejor el bien jurídico que se debe proteger50. Además, la descripción del delito

debería tener como núcleo el tráfico mismo con la influencia (commercio di influenza) y no la mera “invocación de la influencia”; es decir, lo que debería merecer el reproche penal tendría que ser el “pacto ilícito” (el acuerdo sobre la intermediación ilegal)51. Con ello, sería posible también la punición expresa del

tráfico “activo” de influencias, o sea la conducta del “partícipe necesario”, pero debería preverse su impunidad en aquellos casos en los cuales él hubiera sido víctima del delito o su conducta o, visto de manera sistemática, su conducta no necesitara una punición (de manera paralela con la impunidad del cohecho activo impropio subsiguiente en el Código Penal italiano)52. En cambio, la descrip­ ción del delito de tráfico “pasivo” de influencias (la conducta del intermediario) también podría abarcar el cumplimiento posterior de la contraprestación, o sea cuando el intermediario recibiera la ventaja o la promesa de una ventaja para sí mismo o para otro con motivo de una influencia ya ejecutada53. Finalmente, se

recomienda trasladar el supuesto del párrafo 2 del art. 346, como subcaso de la estafa, al artículo pertinente54. También en Francia se prevé, en el Code Pénal de 1992 (vigente desde marzo de 1994), un sistema autónomo de “trafic d’influence”. En gran parte el legislador ha tomado referencia sistemática con los tipos de cohecho55. Así, el

art. 432.11 describe, tras la corrupción pasiva (primera alternativa) también el “trafic passif d’influence”, es decir el hecho de que el funcionario público se de­ jare influir por privados (segunda alternativa)56; como complemento de esto, el

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Semeraro, p. 238 y s. Semeraro, p. 238. Cfr. Semeraro, pp. 110 y s., 240 y s. Para la doctrina italiana dominante, en función de la actual descripción típica del injusto, el partícipe necesario siempre quedará impune; ver Semeraro, p. 123 yss.; Fornasari, en Bondi/di Martino/Fornasari, p. 401; Antolisei, p. 399 y s. Cfr. Semeraro, p. 239 y s. Cfr. Semeraro, p. 241. Ver sobre cada uno de los tipos penales, Pireyre, en Mayaud/Allain, pp. 810 y ss., 841 y ss.; Veron, pp. 366 y s., 380; Pradel/Danti-Juan, pp. 740, 742 y s.; Barth, en Eser/ Überhofen/Huber, p. 107 y ss.; haciendo un análisis de derecho comparado, Semeraro, p. 152 y ss. Art. 432-11 C. P. francés: “Est puni de dix ans d’emprisonnement et de 150 000 euros d’amende le fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique, chargée d’une mission de service public, ou investie d’un mandat électif public, de solliciter ou d’agréer, sans droit, á tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques:

• • •

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Manuel Abanto Vasquez

art. 433.1 describe a la parte activa, o sea la “corrupción activa” y el “trabe actif d’influence”, en el sentido de una influencia en funcionarios públicos a través de particulares57. Por último, también se sanciona penalmente en el art. 433.2 el “trafic d’infuence” entre particulares, o sea un puro “tráfico de influencias”58. Como bien protegido, de manera correspondiente con la denominación legal (“Des manquements au devoir de probité”), la doctrina menciona el “deber de probidad en la administración pública”59. Pero esto no explica el caso del “tráfico

de influencias” puro en el cual la influencia no tiene que existir necesariamente ni se necesita una actividad funcionarial concreta del funcionario público; aquí basta con la celebración de un pacto injusto privado60.

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Io Soit pour accomplir ou s’abstenir d’accomplir un acte de sa fonction, de sa mission ou de son mandar ou facilité par sa fonction, sa mission ou son mandat; 2o Soit pour abuser de son influence réelle ou supposée en vue de faite obtenir d’une autorité ou d’une administration publique des distinctions, des emplois, des marches ou toute autre decisión favorable”. Art. 433-1 C. P. francés: “Est puni de dix ans d’emprisonnement et de 150 000 euros d’amende le fait de proposer, sans droit, á tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour obtenir d’une personne dépositaire de I’autorité publique, chargée d’une mission de Service public ou investie d’un mandat électif public: Io Soit qúelle accompüsse ou s’abstienne d’accomplir un acte de sa fonction, de sa mission ou de son mandat ou facilité para sa fonction, sa mission ou son mandat; T Soit qúelle abuse de son influence réelle ou supposée en vue de faite obtenir d’une au­ toricé ou d’une administration publique des distinctions, des emplois, des marchés ou toute autre decisión favorable”. “Est puní des mémes peines le fait de ceder á une personne dépositaire de I’autorité publi­ que, chargée d’une mission de Service public ou investie d’un mandat électif public qui sollicite, sans droit á tout moment directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour accomplir ou s’abstenir d’accomplir un acte visé au Io ou pour abuser de son influence dans les conditions visées au 2o”. Art. 433-2 C. P. francés: “Est puni de cinq ans d’emprisonnement et de 75 000 euros d’amende le fait, par quiconque, de solliciter ou d’agréer, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour abuser de son influence réelle ou supposée en vue de faire obtenir d’une autorité ou d’une administra­ tion publique des distinctions, des emplois, des marchés ou toute autre décision favorable”. “Est puni des mémes peines le fait, de céder aux sollicitations prévues á l’alinéa précédent, ou de proposer, sans droit, directement ou indirectement, des oflres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour qu’une personne abuse de son influence réelle ou supposée en vue de faire obtenir d’une autorité ou d’une administration publique des distinctions, des emplois, des marchés ou toute autre décision favorable”, Veron, p. 361; Pradel/Danti-Juan, p. 740 Veron, p. 380 9 0 9

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Acerca del merecimiento de pena del tráfico

de influencias

En Argentina recién en 1999 a través de la Ley de Ética de la Función Pública (Ley N.° 25.188 de 26-10-99)61 se introdujo un auténtico tipo penal de “tráfico de influencia”62. El tenor del tipo penal es muy parecido al peruano (que se verá enseguida): constituye un delito común (cualquier persona puede ser autora) y no prevé la punibílidad del partícipe necesario [el comprador de la influencia]. Por otro lado, el legislador argentino, correctamente, ha referido el injusto punible solamente a un influjo real en un funcionario público, influjo que, además, y tal como ocurre en los tipos argentinos de cohecho, deberá per­ seguir una acción, dilación u omisión en el ejercicio funcionarial.

A continuación, se considera como caso agravado (párrafo dos) el carácter de la influencia, o sea cuando se dirigiere a un juez o a un fiscal en relación con sus respectivos dictámenes, resoluciones o fallos. Ante la trascendencia de estos casos, parece razonable esta diferenciación. Sin embargo, también hubieran po­ dido incluirse otras calidades y actividades funcionariales en donde la influencia resultare ser igualmente grave; por ejemplo, en el caso de ministros y parlamen­ tarios (quienes, a diferencia de Alemania, en Argentina y muchos otros países son vistos como funcionarios públicos [para efectos penales]). La pena prevista en el tipo básico consiste en privación de libertad de uno a seis años e inhabilitación perpetua para ejercer funciones públicas; en caso de agravación, se eleva el máxi­ mo hasta doce años de privación de libertad.

El Código Penal colombiano del 2000 conoce un tipo penal de “tráfico de influencias”63 que ha significado una ruptura total con la tradición introducida en torno al art. 147 del Código Penal de 1980 (tras la reforma de 1995). Y es que el

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Art. 256-bis C. P argentino: “Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua para ejercer la función pública, el que por sí o por persona interpuesta solicitare o recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una promesa di­ recta o indirecta, para hacer valer indebidamente su influencia ante un funcionario público, a fin de que este haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones”, “Si aquella conducta estuviera destinada a hacer valer indebidamente una influencia ante un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, a fin de obtener la emisión, dictado, demora u omisión de un dictamen, resolución o fallo en asuntos sometidos a su competen­ cia, el máximo de la pena de prisión o reclusión se elevará a doce años”. Al respecto, Donna, Delitos contra la administración pública, p. 228 y ss. Art. 411C. P. colombiano de 2000: “Tráfico de influencias de servidor público. El servidor público que utilice indebidamente, en provecho propio o de un tercero, influencias deriva­ das del ejercicio del cargo o de la función, con el fin de obtener cualquier beneficio de parte del servidor público en asunto que este se encuentre conociendo o haya de conocer, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, multa de cien (100) a doscientos (200) salarios mí­ 9 0 9

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Manuel Abanto Vásqüez

Código Penal de 1980 penaba al tráfico de influencias en sentido puro (invocando influencias reales o simuladas). En cambio, el Código Penal del 2000 se basa en otra concepción, emparentada con el Código Penal español de 1995. En adelante es punible el abuso de aquel poder que es propio de la organización jerárquica administrativa: el ejercicio de influencia ilegal de un funcionario público sobre otro funcionario público, con el objetivo de obtener una ventaja para sí mismo o para otro, a fin de que el último favorezca de cualquier manera al primero en un asunto (administrativo) del cual este sea o vaya a ser competente64. Por ello se observa críticamente que ahora la protección del nuevo tipo penal se dirige con­ tra ataques provenientes desde adentro (o sea de funcionarios públicos) y que lo que realmente se busca proteger sería los deberes de lealtad, respeto y obediencia entre funcionarios públicos65. El particular, como comprador de influencias, ha

quedado fuera del ámbito del injusto punible, aunque podría ser considerado aún como partícipe de los delitos cometidos por los funcionarios públicos66.

Además, parece ser superfino el objetivo exigido de procurar una ventaja propia o ajena porque ya resulta suficientemente grave el ejercicio ilegal de presiones en la actividad funcionarial67. Entonces, este tipo no implica un “tráfico” con influencia; interpretado de conformidad con la Constitución debería más bien tener la finalidad de proteger el ‘ejercicio libre y objetivo de las funciones públi­ cas”, tal como ocurre con los conocidos tipos de “patrocinio ilegal” (apoyo ilegal a intereses privados)68.

El Código Penal peruano de 1991 dispone de un tipo penal de “tráfico de influencias” (art. 400)69. En el antiguo Código Penal peruano de 1924 la figura había sido introducida con el art. 353-A mediante a una reforma penal del año

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nimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años”. Exponiendo cada uno de los elementos, ver Molina Arrubla, p. 355 y ss.; Hernández Castellanos, en López Díaz (coord.), p. 385 y s.; Gómez Méndez, p. 232 y s. Molina Arrubla, p. 352 y s. Cfr. Hernández Castellanos, en López Díaz (coord.), p. 385; Molina Arrubia, p. 354. Cfr. Hernández Castellanos, en López Díaz (coord.), p. 385 y s. Cfr. Molina Arrubla, p. 355 y s. Art. 400 C. P. peruano (tras la reforma de octubre de 2004): "El que invocando o teniendo influencias reales o simuladas recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años”.

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Acerca del merecimiento de pena del tráfico de influencias

1981. Ya entonces el tipo penal había obtenido la forma definitiva de un puro tráfico con influencias (reales o simuladas), lo cual tampoco sorprende debido a las posibles fuentes utilizadas por el legislador peruano (el Código Penal español de 1928 y el Código Penal italiano de 193O)*70. Pese a muchos déficits, este tipo

penal del Código Penal de 1991 contiene el núcleo de aquello que es considerado a continuación como el auténtico tráfico con influencia. Se pena a aquel que, invocando influencias reales o ficticias, acepta donativos o promesas o cualquier ventaja o favor para sí mismo o para otro y, como contraprestación, ofrece la in­ fluencia en un funcionario público o un empleado público que tiene que decidir sobre un asunto judicial o administrativo. La pena consistía en privación de liber­ tad de dos a cuatro años. Con la reforma del 2004, a esta conducta considerada como tipo básico se le elevó la pena en un mínimo de cuatro y un máximo de seis años. Y se agregó una modalidad cualificada: si el autor era funcionario público, la privación de libertad tenía un mínimo de cuatro y un máximo de ocho años más prohibición de ejercer oficio. Se criticaba que el tipo contuviera, de manera innecesaria, el elemento “invocación de influencias”, así como el caso de estafa consistente en traficar con “influencias simuladas”71. Además, el legislador perua­ no había olvidado al comprador de la influencia (el partícipe necesario)72, cuya impunidad ha causado muchos problemas en la práctica. (Esto se analiza más abajo en el apartado 3). [Los últimos cambios realizados el 2011 no modifican en lo básico estas observaciones. Aunque inicialmente la Ley N.° 29703, de mayo del 2011, había realizado un cambio importante (descriminalización de la moda­ lidad de la “influencia simulada”), dos meses más tarde (!), mediante la Ley N.° 29758 se reintrodujo esta modalidad quedando, en lo que respecta al “tráfico de influencias”, todo igual. Ninguna de las dos leyes (ni sus respectivas exposiciones de motivos) consideró la introducción de la punibilidad del “partícipe necesario”]. De todo lo expuesto resaltan dos modelos diferentes de tráfico de influencias: el de la influencia de funcionarios públicos en otros funcionarios públicos, a fin de que los primeros realicen una actividad funcionarial en favor de los últimos o terceros (España, Colombia) y el del acuerdo entre privados, donde una parte vende

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“Si el agente es un funcionario o servidor público, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36° del Código Penal”. Al respecto, Abanto Vasquez c. más refs., Los delitos contra la administración pública. p. 522. Abanto Vasquez, Los delitos contra la administración pública..., pp. 528, 530. C. más refs. ver Abanto Vasquez, Los delitos contra la administración pública..., p. 535 y s. • a a

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Manuel Abanto Vasquez

su influencia en funcionarios públicos y la otra parte remunera esta “prestación” con dinero u otras ventajas (Francia, Italia, Perú, Argentina). De este último mo­ delo pueden resultar distintos tipos penales según si el tráfico tenga por contenido influencias o posibilidades de influir de manera real o simulada, si la influencia ofrecida tenía por finalidad una actividad funcionarial legal o una ilegal, si se to­ mara como referencia un influjo futuro y/o uno posterior, o si se tiene por delito consumado ya la oferta de influencia o recién el cierre del pacto injusto. Además, pueden preverse más elementos del injusto: determinada característica del autor (funcionario público o privado), el aprovechamiento de determinadas circunstan­ cias, la mención expresa de las posibilidades de influir, determinada intención, etc. El ejercicio de influencia por parte de funcionarios públicos sobre funcio­ narios públicos constituye más bien un delito autónomo que puede ser consi­ derado tanto desde la perspectiva del influido como desde la del influyente. En esto, este último lleva la mayor carga de injusto merecedor de pena porque ataca sobre todo la libertad del funcionario influido en el ejercicio de sus actividades funcionariales73. Esto habla a favor de la tipificación autónoma de este caso, por ejemplo, como un “patrocinio ilegal”, lo cual, por cierto, no tiene nada que ver con un [auténtico] “tráfico de influencias”.

Por ello, bajo “tráfico de influencias” se entenderá a continuación la oferta remunerada de influencia, o sea el “puro” tráfico con influencias, el cual además es entendido como delito común. El tráfico con influencias ficticias deberá ser excluido porque, tal como considera correctamente la doctrina penal de los países expuestos, en realidad, constituye un delito contra el patrimonio (estafa)74.

IL

LA FUNDAMENTACIÓN DEL MERECIMIENTO DE PENA DEL "TRÁFICO DE INFLUENCIAS"

En primer lugar, debe admitirse que la conducta merecedora de pena del tráfico de influencias (puro) abarca, en parte, conductas previas al cohecho activo

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Esto ocurre con ei tráfico de influencias en el art. 411 del C. P. colombiano del 2000, ver Molina Arrubla, p. 356. Así también la doctrina italiana arriba expuesta; Semeraro, p. 241; Fornasari, en Bondi/ di Martino/Fornasari, p. 399; c. más refs.; Abanto Vásquez, Los delitos contra la adminis­ tración pública..., pp. 525 y s., 528 y s.; Molina Arrubla, pp, 353, 360; Gómez Méndez, p. 231 y s.; sobre el antiguo art. 476 español, el cual contenía un caso como este, ver Díaz y García Conlledo/Olaizola, p. 2. & e o

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Acerca del merecimiento de pena del tráfico

de influencias

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y al pasivo, en las cuales el intermediario de un funcionario público (corrupto) ofrece o vende la influencia (existente o futura) que tiene el primero sobre el último. Estos casos no pueden ser abarcados por el tipo penal de cohecho pasivo propio o impropio porque en ellos todavía no se ha producido un pacto injusto entre funcionario público y cohechador activo; es más, ni siquiera se ha dado la tentativa de tal pacto al no comprobarse (o no poderse comprobar) que el fun­ cionario público estaba detrás de la venta de la influencia75. En pocas palabras: aquí no existe ni tampoco interesa el “pacto injusto” entre funcionario público y cohechador activo, en el cual se basan los tipos de cohecho76. En el “tráfico de

influencias” no se vende la acción funcionarial en sí, sino el (posible) influjo en un funcionario público o en su actividad funcionarial77. El tráfico de influencias va más lejos de la afección (efectiva) del ejercicio funcionarial, pues para el injusto punible (la venta o la compra de posibilidades de influjo en un funcionario público) no se necesita ni la realización efectiva de una actividad del funcionario a favor del comprador ni tampoco el conocimiento del funcionario público respecto del tráfico realizado. Y visto de esta manera, este injusto punible “puro”, tal como se mostró al exponer los tipos penales españoles, presenta algunas dificultades ^^fundamentar el bien jurídico protegido porque difícilmente puede alegarse como tal la “imparcialidad en las actividades funcionariales” o cualquier otro bien jurídico [usualmente empleados en el ámbito de los delitos contra la administración pública]. Por ello, en la doctrina penal se encuentran opiniones divididas: algunos admiten la existencia de un bien jurídico u “objeto de protección”; otros critican precisamente la carencia de un bien jurídi­ co; así como que se estarían penando conductas que en realidad serían inocuas78.

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Tal como también es corriente en Alemania [en los tipos de corrupción pasiva], para admitir una tentativa punible se exige que el funcionario público, al solicitar una ventaja “comience a explicar sus intenciones”, aunque por cierto no se necesita que el potencial cohechador activo tome conocimiento de esta declaración; ver Heine, en Schónke/Schroder, § 331, n. m. 33. Así, c. más refs. Heine, § 331, n. m. 3-5, § 332, n. m. 16. Cfr. Cugat Mauri, en Arroyo Zapatero/Nieto Martín, p. 67. C. más refs. sobre esta discusión ver Donna, Delitos contra la administración pública, p. 229 y s.; Abanto Vásquez, Los delitos contra la administración pública..., p. 523 y ss. En especial critican la legitimidad de un tipo penal “puro” de “tráfico de influencias” (en el C. P. español sería tal el art. 430) Muñoz Conde, p. 1014 y s.; Morales Praps/Rodríguez Puerta, c. más refs., p. 1263 y s.; Díaz y García Conlledo, pp. 175, 177 y s.; Olaizola Nogales, en Mir/Corcoy/Gómez, p. 385. Pero está a favor Cugat Mauri, en Arroyo Zapatero/ Nieto Martín, pp. 61 y ss., 71 y s.

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Manuel Abanto Vasquez

Entonces, desde la perspectiva de los delitos de cohecho, el tráfico de influencias constituye realmente un adelantamiento de las barreras penales de protección, Pero es discutible que esta sea la única perspectiva que se pueda y deba tener al analizar estas conductas79.

En primer lugar, pese a las críticas, no puede haber dudas sobre la dañosidad social del tráfico de influencias (puro). Este tipo de conductas constituye un grave ataque contra las estructuras democráticas y el ejercicio de funciones públicas80,

sea que, traduciendo esto en lenguaje penal, sea visto como un adelantamiento en la afección de bienes jurídicos, sea que se le relacione con afecciones reales a la actividad funcionarial aunque no puedan ser probadas. Y es que se ha demostrado que el tráfico de influencias no es necesariamente menos efectivo que las con­ ductas cohechadoras cuando se trata de alcanzar la finalidad corruptora81. Esto es tanto más cierto en cuanto el tráfico de influencias, tal como evidentemente ocurre en la actualidad en Alemania (aunque cada vez más también en el resto del mundo) es practicado [abiertamente] por “empresas de asesoramiento” espe­ cializadas. Es así que el “tráfico de influencias” ha alcanzado un grado de difusión y una complejidad tan elevados que actualmente ha pasado a formar parte de la criminalidad organizada en donde va de la mano con otros delitos82. Es notorio que muchos escándalos de “tráfico de influencias” se han produ­ cido en el marco de la actividad de empresas, motivo por el cual también se ha propuesto extender los tipos existentes de “corrupción privada” para abarcar estos casos en el marco del derecho penal económico83. Para decidir en qué medida

deba ser permitida o controlada la actividad de los llamados lobbies (grupos de presión o de cabildeo), se tendría que realizar una amplia discusión, la cual proba­ blemente va a llevar a introducir una amplia regulación o control de la actividad

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Cugat Mauri opina que el tráfico de influencias ha alcanzado actualmente tales dimen­ siones que sería mejor considerarlo de manera autónoma en el marco de la lucha contra la criminalidad organizada, cfr. en Arroyo Zapatero/Nieto Martín, p. 62. Comprueba lo mismo Cugat Mauri para el ámbito europeo; ver en Arroyo Zapatero/ Nieto Martín (coords.), p. 62; c. más refs. ver también Abanto Vasquez, Los delitos contra la administración pública..., p. 523 y s. Cfr. Cugat Mauri, en Arroyo Zapatero/Nieto Martín, p. 71 Cfr. Cugat Mauri, en Arroyo Zapatero/Nieto Martín, p. 62 y s. Así, Tiedemann, "Schmiergeldzahl ungen,ibid., nota 1; últimamente también en Arro­ yo Zapatero/Nieto Martín, ibid., nota 1. 0 d ®

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Acerca del merecimiento de pena del tráfico de influencias

de estos grupos84. Así, en Italia, donde la doctrina se ha ocupado de la legalidad de las actividades de empresas de asesor amiento, empresas de relaciones públicas y grupos profesionales, se ha comprobado que estos se mueven frecuentemente en los límites de lo legalmente permitido cuando se trata de defender sus propios intereses ante la administración pública85. La situación no es pacífica y requiere una ponderación de intereses. Por un lado, esta actividad se legitima con la garantía constitucional de la libertad del ejercicio de la profesión y la libertad de asociación, por otro lado, esto presupone que el contenido de tal ejercicio profesional y actividad de asociaciones no deban tener naturaleza antijurídica86. En ausencia de regulaciones precisas al respecto, la doctrina tiene que llenar el vacío y desarrollar criterios con los cuales se delimiten las actividades de intermediación legales de las ilegales realizadas por empresas de cabildeo y otros “intermediarios”, sobre todo en los siguientes casos: cuando la actividad hubiera sido prohibida por la ley y solamente le estaría permitida a determinadas personas, cuando la intermediación tuviera por sí misma un contenido antijurídico porque no es realizada por no profesionales, o cuando aunque esté permitida su práctica a profesionales, los instrumentos empleados o el objetivo sean por sí mismos ilegales, o influyan de manera anormal en el proce­ dimiento administrativo87. Aun cuando mayormente exista una cierta regulación

en caso de funcionarios públicos (según muchas Constituciones como la italiana, la peruana, etc., está prohibido que ejerzan actividades privadas al mismo tiem­ po que actividades públicas), a menudo falta un control de sus actividades para el periodo posterior tras el cese de su labor para la administración pública88. Y precisamente muchas empresas de cabildeo buscan aprovecharse de sus “conoci­ mientos de insider \ sus “buenos contactos” y posibilidades de ejercer influencias. Últimamente ha causado conmoción [en Alemania] que muchos exfuncio­

narios hayan asumido extraños compromisos con sueldos jugosos en empresas de cabildeo89. A pesar de todo, en Alemania parece reinar la creencia de que el

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Esta también es la opinión de Molina Arrubla para Colombia, donde el art. 183 de la Constitución de 1991 prevé la pérdida del mandado de parlamentarios en caso de estar involucrados en tráfico de influencias; ver p. 360. Semeraro, pp. 70 y ss., 74 y ss. Cfr. Semeraro, p. 82 y s. Cfr. Semeraro, p. 82 y s. Semeraro, p. 72 y s. Ver “Dislócete Dienste”, en Der SpiegeL, n.° 2, 2007, p. 32 y ss. 9 ® d

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Manuel Abanto Vásq,uez

trabajo de cabildeo sería una actividad por sí misma legítima y que cumpliría un papel importante e incluso indispensable en toda democracia: los diferentes gru­ pos de interés tendrían derecho a transmitir sus intereses a los portadores de de­ cisión [los políticos]. Pero de esta trasmisión de intereses al ejercicio de influencia (remunerada) hay solo un paso, tal como han demostrado numerosos escándalos en dicho país90. Si bien no ayuda mucho “demonizar” estas actividades, porque

los políticos necesitan realmente recibir informaciones de todas partes a fin de poder adoptar una decisión objetiva, no obstante, parece ser necesario realizar un cierto control (administrativo) seguido de un refuerzo penal.

Entonces, no debería rechazarse sin más el introducir o mantener un tipo penal de “tráfico de influencias” argumentando que no contendría un injusto pu­ nible y solamente estaría para proteger “el prestigio de la administración pública”, tal como sostiene parte de la doctrina. Si se describiera concreta y correctamente la conducta punible, saldría a la luz que el “tráfico de influencias” tiende a afectar el limpio, correcto y democrático ejercicio de funciones públicas poniéndolo por lo menos en peligro. Así se argumenta también últimamente en la doctrina italiana. Si antes se legitimaba el tipo penal de “millantato crédito” indicando que protege­ ría el “prestigio de la administración” o el “patrimonio de privados”, actualmente se destaca claramente (y con razón) que el bien jurídico protegido debería ser definido a través de la “probidad” (probitd), la “imparcialidad” (imparzialitd'i y la “gratuidad” {gratuita} de la actividad funcionarial91. Se puede comprobar la existencia de esta afección incluso cuando el actor, quien ex ante también esta­ ba en condiciones de influir en un funcionario público, desde el principio no quería hacer uso de esta posibilidad y solamente quería la contraprestación del comprador de la influencia92. Es verdad que aquí se afecta el bien jurídico del

patrimonio (privado), pero esto no cambia nada las cosas desde la perspectiva de la “gratuidad” de la actividad funcionarial. De manera correcta, haciendo una separación clara entre bien jurídico y objetos del bien jurídico podría llegarse a un mejor entendimiento del “tráfico de

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Ver ei informe sobre la influencia de lobistas en Alemania, quienes suelen ejercer tanto poder sobre la legislación alemana que los expertos los denominan incluso el “quinto poder”; cfr. “Diskrete Dienste”, en Der Spiegel, n.° 2, 2007, p. 32 y ss.

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Semeraro, pp. 1 y s., 24 y ss., 237 y ss.; Amato, en Lattanzi/Lupo, p. 418. Gómez Méndez considera que este caso, que era abarcado por el art. 141 del C. P. colom­ biano de 1980, sería inocuo porque solamente pondría en peligro el patrimonio del compra­ dor; Ibid., p. 231 y s.

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Acerca del merecimiento de pena del tráfico de influencias

influencias”93. En este delito, al igual que los tipos de corrupción, se busca pro­ teger un solo bien jurídico de importancia vital en cualquier Estado de derecho: el “buen funcionamiento de la administración pública”. Tal como hoy en día es reconocido de manera general, el “prestigio de la administración pública” no pue­ de constituir un bien jurídico de protección penal; con este concepto solamente se debería describir el resultado de una administración que está funcionando bien94. Por ello, tampoco puede verse la diferencia entre los tipos de corrupción

y el tráfico de influencias en que protegerían distintos bienes jurídicos. Luego, no sería correcto afirmar que los primeros protegerían el “buen funcionamiento de la administración pública” y la “imparcialidad en el ejercicio funcionaría!”, mientras que el último protegería el “prestigio” de la administración95. En realidad, ambos tipos apuntan a proteger el buen funcionamiento de la administración. Pero este bien jurídico contiene varios objetos que pueden ser directamente protegidos por los distintos tipos penales: la “imparcialidad”, la “legalidad” de la actividad funcionarial, la “gratuidad” de la actividad funcionarial, etc. Y se trata de una cuestión de técnica cómo el legislador quiere describir los ataques a estos objetos del bien jurídico: como delitos de lesión o delitos de puesta en peligro, como delitos comunes o delitos especiales, etc.

Con la descripción de un tráfico de influencias puro (es decir, el acuerdo remunerado con el objetivo de influir en las actividades de un funcionario pú­ blico), la conducta típica ataca sobre todo dos objetos del bien jurídico: la im­ parcialidad y el carácter público, o sea la gratuidad de la actividad funcionarial96. Naturalmente se podría también concentrar el análisis en el lado externo del bien jurídico, tal como suele hacer la literatura germana sobre delitos contra la

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Me refiero con esto a una diferencia que es en realidad bastante usual en la literatura alemana pero que, hasta donde puedo ver, todavía no ha sido llevada hasta sus últimas consecuencias dogmáticas. Al respecto, c. más refs. Abanto Vasquez, “Acerca de la teoría de bienes jurídi­ cos”, en Revista Penal, n.° 18, pp. 3 y ss.,15 y ss. Esto constituye la opinión dominante casi en todos los países; ver tan solo Abanto Vasquez, c. más refs., Los delitos contra la administración pública..., pp. 16 y ss.; 420 y s., 524 y s.; Olaizola Nogales c, jurisp. en Mir/Corcoy/Gómez, p. 365 y s.; Semeraro, c. más refs., pp. 24 y ss., 237 y s.; Morales Prats/Rodríguez Puerta, p. 1131 y ss. También en Ale­ mania se habla de un “funcionamiento ordenado de la administración estatal”; ver Heine, en Schónke/Schróder, comentarios previos a los §§ 331 y ss., n. m.l. Así, en la doctrina italiana, Amato, c. más refs., en Lattanzi/Lupo, p. 435. Cfr. Abanto Vasquez, Los delitos contra la administración pública..., p. 525. ® ® ®

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Manuel Abanto VX.sq.uez

administración pública97, y ver en el tráfico de influencias una lesión (por cierto, apenas mensurable) de la “confianza de la generalidad”. Pero no debería dudarse que en el tráfico de influencias el centro de atención no es la acción funcionarial misma, pese a lo cual puede realizarse un pacto ilícito merecedor de pena que puede afectar de manera tan fuerte y permanente el funcionamiento de la admi­ nistración pública como lo hacen los delitos de corrupción. Por ejemplo, sería irreal suponer que miembros del partido gobernante nunca intentarían ejercer influencia (incluso no remunerada) en funcionarios públicos pertenecientes al partido98, Y también puede uno imaginarse plenamente que, sean cuales fueren

las razones, una influencia realmente existente puede ser vendida (sobre todo a empresas).

Pero dejemos de lado la cuestión sobre la ubicación del delito de tráfico de influencias, sea como un subcaso de los delitos de cohecho, sea como delito autónomo dentro de los delitos contra la administración pública. Lo importante es sostener que la descripción legal del tráfico de influencias punible no debe pre­ sentar una relación directa con un acto funcionarial. Cuando se pone a la venta una influencia existente, se puede partir de que también sería real su vinculación con una posible actividad funcionarial. Esta situación ha llevado a la afirmación provocativa de que el actor ejercería un cierto “dominio” sobre el funcionario público o sobre su actividad funcionarial99. Por cierto, que también sería posible admitir propuestas que sugieren una ampliación de los tipos de cohecho para ubicar allí el tráfico de influencias. Pero si bien en ellas se prescinde, correctamente al principio, de una acción funcionarial e incluso del conocimiento del funcionario público, luego se busca tipificar au­ tónomamente la “tentativa” de un acto de corrupción y no el “tráfico” mismo100, con lo cual quedarían fuera de la descripción (y serían impunes) precisamente los casos más importantes y actuales que se han señalado.

97

98

99 100

Al respecto, c. más refs. Heine, ibicL, nota 94. En la literatura española, Olaizola Nogales opina también que las infracciones funcionariales recién deberían tener carácter penal cuan­ do vayan más allá de la mera violación del deber, afectando “las expectativas legítimas de los ciudadanos en su relación con la administración”; ver en Mir/Corcoy/Gómez, p. 365. El ejemplo proviene de Cugat Mauri, en Arroyo Zapatero/Nieto Martín (coords.), p. 71. Cugat Mauri, en Arroyo Zapatero/Nieto Martín (coords.), p. 72. Así la propuesta de Díaz y García Conlledo/Olaizola Nogales, p. 3, columna derecha. 6 O O

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Acerca del merecimiento de pena del tráfico de influencias i

------ ----------- ----------------------- -—-—

--------------------- -------- ---- ¡

Entonces, sí la “gratuidad del ejercicio funcionarial1’ como objeto del bien jurídico digno de protección debería estar en el centro de atención, no podrá evitarse configurar el contenido de injusto del tipo penal básico correspondiente sin participación del funcionario público y bajo la forma de un pacto injusto en­ tre privados. Adicionalmente, para el injusto punible no deberá importar cómo se Hubiera llevado a cabo el tráfico (por ejemplo, aprovechando determinadas relaciones o situaciones). Las circunstancias que posibilitan una “influencia” no importan para la valoración del contenido de injusto bajo el punto de vista de la “gratuidad de la actividad funcionarial”. Ni tampoco deberá importar para el contenido de injusto del tipo básico qué tipo de actividad funcionarial se quería alcanzar con el influjo. O sea, deberían ser ir relevantes tanto el carácter de la acción funcionarial en la que se quiere influir (con o sin violación de deberes)101

como también la finalidad de conseguir una ventaja para el comprador o para terceros a través de esta actividad funcionarial. Esto último se suele exigir como elemento de la influencia ofrecida, aunque no se exija luego para la consumación del hecho102. Además, el tipo penal de tráfico de influencias podría hacer diferenciacio­ nes y prever tanto casos agravados como atenuados. Así, podría corresponder una mayor pena al autor cuando este fuese funcionario público [en relación con la actividad de otro funcionario público]103, tal como prevé el Código Penal perua­

no (art. 400, segundo párrafo). La pena podría incrementarse también cuando la influencia ofrecida por este funcionario público tuviere como contenido una actividad funcionarial ilegal104. El ejercicio efectivo de influencias en funcionarios

públicos ha sido previsto ya como cohecho activo. Solo habría un vacío legal, que se puede llenar con un tipo penal correspondiente, cuando el funcionario público [intermediador] no solicitare ni recibiere ventaja alguna por determinada actividad funcionarial, la cual tampoco implicare alguna infracción de deberes funcionariales. Este vacío ha sido llenado en Colombia a través del tipo conocido allí como tráfico de influencias (de manera más exacta: influencia de funcionarios públicos en funcionarios públicos) [art. 411], en Perú mediante el tipo penal de “patrocinio ilegal” (art. 385) y en España con el tipo [allí básico] de “tráfico de influencia” (art. 428).

101 102 103 104

Así Cugat Mauri, en Arroyo Zapatero/Nieto Martín, p. 76 Ver Cugat Mauri, en Arroyo Zapatero/Nieto Martín, p. 77. Es diferente la propuesta de Cugat Mauri, en Arroyo Zapatero/Nieto Martín, p. 73. Como en el C. P. portugués. Para Cugat Mauri esta cuestión podría ser resuelta a nivel del concurso; ver en Arroyo Zapatero/Nieto Martín, pp. 76, 77.

o o e 679

Manuel Abanto Vasquez

La concepción aquí defendida está dirigida en suma a reprimir penalmente, de manera autónoma, el tráfico de influencias puro. Tal como ya se ha mostrado arriba, constituyen modelos las legislaciones francesa, argentina y peruana, así como, con restricciones, la italiana. Los tipos penales vigentes, como el peruano y el argentino, pueden ser mejorados aún, para expresar mejor su relación con el bien jurídico y facilitar su aplicación práctica. Así, por ejemplo, en el caso del tipo peruano de tráfico de influencias (art. 400 del CP) debería renunciarse, sobre todo, al elemento invocación de influencias, y eliminar la alternativa típica de las influencias simuladas por constituir un caso de estafa; además, debería mencio­ narse expresamente la punibilidad del partícipe necesario105.

III.

EN ESPECIAL: LA "PARTICIPACIÓN NECESARIA" EN EL "TRÁFICO DE INFLUENCIAS"

Como ya se ha dicho repetidamente, el tráfico de influencias constituye un tipo penal en el cual el comprador de la influencia tiene la calidad de “partícipe necesario”. En especial, la doctrina penal ha investigado profundamente esta problemática y ha reconocido que existe “participación necesaria” en aquellos tipos cuyo injusto tiene que ser realizado a través de la contribución de varias personas106. A diferencia de la “coautoría”, en la cual varios actores, bajo un solo

objetivo criminal, realizan una única conducta injusta (matar, hurtar, violar, etc.) aun cuando se trataren de varias contribuciones, en el caso de la participación necesaria, ya la descripción del delito presupone que la conducta injusta deba ser realizada por dos o más actores, cuyas contribuciones pueden provenir de la misma dirección (delitos de convergencia) o de direcciones distintas (delitos de encuentro). Dentro de los delitos de convergencia estarían, por ejemplo, el “hurto en banda” (art. 244, primer párrafo, número 2), “motín carcelario” (art. 121 CP), “tumultos” (art. 125). Ejemplos de delitos de encuentro serían la “usura” (art. 291), “favorecimiento de la actividad sexual de menores” (art. 180), “muerte a petición” (art. 216), la “compra de copias pirateadas” (art. 106 de la Ley de Derechos de Autor), etc. 105

106

Anteriormente he tomado posición al respecto; ver Los delitos contra la administración pú­ blica... , pp. 522 y ss., 536. Ver también la evaluación crítica del art. 430 del C. P. español a cargo de Morales Prats/Rodríguez Puerta, p. 1263 y s. Al respecto remito, c. más refs, a un trabajo anterior; Abanto Vasquez, “Participación ne­ cesaria. .p. 11 y ss.; ver también, con ejemplos, Morales Prats/Rodríguez Puerta, p. 1209 y s.; Donna (al tratar la corrupción pasiva), p. 214. De manera muy ilustrativa, con ejemplos y más refs. Roxin, Strafrecht AT, t. 2, § 26, n. m. 41 y ss.

• • •

680

Acerca del merecimiento de pena del tráfico de influencias

Los delitos de encuentro son. los que presentan los mayores problemas inter­ pretativos. Puesto que en ellos se trata de distintas acciones, cada una de las cuales proviene de distintas direcciones para contribuir con la realización del injusto, la punibilidad solamente sería posible cuando hubiera estado prevista para todas las partes107. Así, por ejemplo, en el “cohecho”, en el cual se necesita la contribución de dos sujetos para un pacto ilícito: el funcionario público que acepta o solicita las ventajas y el particular que las ofrece o entrega. Usualmente la ley describe ambas conductas por separado como cohecho pasivo (para la parte vendedora, o sea el funcionario público) y cohecho activo (para la parte compradora, o sea el interesado). Pero a veces el legislador, queriéndolo o no, describe en el tipo penal solamente la conducta de una de las partes, pese a que la conducta no tipificada es indispensable para la realización del tipo, es decir se trata de una “participación necesaria”. Esto ocurre precisamente en el “tráfico de influencias” previsto en mu­ chas legislaciones penales como la española, la italiana, la argentina y la peruana. El “tráfico de influencias” requiere el “encuentro” de dos conductas: la del ven­ dedor (el intermediario) y la del comprador (el interesado). Pero mayormente la ley describe solamente la conducta del vendedor, el cual además debe emprender determinada forma de comisión (invocar influencias en funcionarios públicos). Sin embargo, tal como se ha visto arriba con el ejemplo del Código Penal francés, el legislador puede mencionar expresamente la conducta del partícipe necesario.

Las consecuencias político-criminales que puede tener este descuido del legislador se han evidenciado a través de las recientes experiencias peruanas. Tal como ya se dijo, el art. 400 del Código Penal peruano prevé solamente la punición del vendedor de influencias. A partir del año 2000, poco antes de la escandalosa salida del gobierno corrupto del expresidente Fujimori, se hicieron públicos poco a poco cintas de video en las cuales se podía observar cómo un in­ fluyente asesor del expresidente (Montesinos) negociaba con diversos interesados (políticos, empresarios, juristas, abogados, etc.) ofreciéndoles ejercer influencia decisiva en magistrados de los distintos niveles. Entre otras cosas, la administra­ ción de justicia se planteaba en ese entonces la cuestión de si estos compradores de influencias eran en absoluto punibles, ya que el tenor legal del art. 400 solamente describía [y describe aún] la conducta del vendedor de influencias. Los tribunales peruanos, sometidos a la presión de la opinión pública, no han podido formular hasta ahora una solución clara; a veces se admitió la impunidad del partícipe

107

Al respecto, detalladamente y c. más refs., Abanto Vasquez, "Participación necesaria...”, p. 18 y ss.

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Manuel Abanto Vasqüez

necesario debido precisamente a la deficiencia del texto legal, pero a veces se ha admitido la punibilidad por “instigación”, aunque la mayor parte de las veces [de manera más pragmática] se ha archivado el proceso debido al cumplimiento del plazo de prescripción de la acción108.

La doctrina de la contribución mínima necesaria ofrece una solución dogmá­ tica parcial. Según ella, el partícipe necesario sería punible cuando su contribu­ ción hubiera ido más allá del mínimo previsto [y descrito] en el tenor legal. En este caso, la contribución del partícipe necesario constituiría una participación en el delito que debería analizarse según las reglas generales, o sea como complicidad o inducción. Es decir, si, por ejemplo, el comprador de la influencia solamente reaccionara a la oferta del vendedor y pagara, seguiría siendo impune; pero cuan­ do había sido precisamente él quien había buscado al vendedor y le había pedido ejercer influencia en determinado funcionario público se podría decir que esta conducta ha superado el límite de la contribución mínima109. En el caso del tráfico fraudulento de influencias puede todavía comprenderse que el partícipe necesario, como víctima y verdadero portador del [objeto del] bien jurídico (patrimonio), deba quedar impune, tal como argumenta la doctrina italiana actual al referirse a la “millanteria” (Tintermediatore intende vendere fumo, mentre facquirente suppone di comprare arrosto”)110 y como sostenía la anterior doctrina española en relación con el art. 428 del Código Penal de 1928111. Pero, cuando se trata del auténtico tráfico de influencias, el comprador

de la influencia no puede ser calificado de víctima. Tampoco existe la cualidad de víctima cuando la influencia todavía no existía (pero iba a buscarse seriamente). Esta cuestión solamente se plantearía si las acciones se realizaran en el marco de un medio de corrupción estructural. Es decir, cuando cualquier ciudadano reconoce de manera general que no podrá llevar a cabo un acto funcionarial correcto, o ni siquiera una actividad funcionarial, sin que sea imprescindible la intermediación remunerada de determinadas personas (parientes, amigos, partidos políticos, empresas de asesoramiento, abogados, etc.). El problema es

108

Ver al respecto Abanto Vísquez, “Informe sobre Perú”, en Sieber y otros (coords.), Strajbare Mitwirkung..., I. B. 2.

109

Abanto Vasquez, “Participación necesaria...”, pp. 11 y ss., 25 y ss.; Los delitos contra la administración pública..., p. 60 y ss. Últimamente también, con refs. sobre la literatura y jurisprudencia peruanas, en Sieber y otros (coords.), Strafrare Mitwirkung..., I. B. 2,

110 111

Cfr. Semeraro, p. 123 y ss.; Fornasari, en Bondi/di Martino/Fornasari, p. 401. Al respecto Díaz y García Conlledo/Olaizola Nogales, p. 2, columna central,

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682

i—

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conocido desde hace tiempo y también se plantea en la lucha contra la corrup­ ción. Las propuestas de solución, en el marco de la lucha contra la corrupción, han sido expuestas en otro lugar y allí debo remitir112. El legislador español, por ejemplo, había previsto la liberación de pena (o sea, una causa de levantamiento de pena) para aquel cohechador activo que, dentro de los 10 días de cometido el delito y antes de la apertura del procedimiento judicial, comunicare los hechos a la autoridad (art. 427 del CP español)113 [actualmente: art. 426 del Código

Penal, donde el plazo para la comunicación se ha ampliado a dos meses]. Esta posibilidad también podría extenderse al tráfico de influencias bajo determinadas circunstancias y de manera mejorada. En todo caso, hay propuestas de reforma que han previsto la punición del “partícipe necesario” (ver al respecto abajo)114.

¡V.

¿ES POSIBLE LA INTRODUCCIÓN DE UN TIPO PENAL DE TRÁFICO DE INFLUENCIAS?

Desde hace algún tiempo ya no es inimaginable para algunos penalistas [alemanes] que se pueda introducir un tipo penal alemán contra el “ejercicio abusivo de influencias” o el “tráfico de influencias”115. Tras algunos escándalos116 que evidenciaron la existencia de las llamadas “empresas de lobismo” [o de cabil­ deo] que incluso ejercen abiertamente influencia en políticos117, se hizo notoria

la magnitud de la corrupción y de su impunidad. Los tipos penales tradicionales de cohecho fracasan por regla general, en primer lugar, ya debido a que una gran parte de los políticos influidos no tienen el estatus de “funcionario público” [para el derecho penal alemán]; en segundo lugar, tampoco resultan aplicables estos tipos porque no se puede probar la existencia de un “pacto injusto” (la venta o

112

113 114 115

116 117

Ver Abanto Vasquez, c. más refs., “La lucha contra la corrupción en el mundo globalizado”, en Losano/Muñoz Conde (coords.), El derecho ante la globalización y el terrorismo, Valen­ cia, 2004, p. 273 y ss. Al respecto Morales Prats/Rodríguez Puerta, p. 1247 y ss. Se recomienda como “eurodelíto” un tipo penal de tráfico de influencias que cubra como autores y con la misma pena a ambas partes del tráfico ilícito; s. Cugat Mauri, S. 72. Así, la observación final de Überhofen, cfr. p. 790, y las reflexiones de Tiedemann (ver

Ibid., nota 1). Sobre el estado de la corrupción en Alemania ver, de manera muy crítica, Schaupensteiner, p. 117 yss. Sobre la influencia de lobistas (que a menudo son políticos retirados) ver “Diskrete Dienste” en Der Spiegel, n. 2, 2007, p. 32 y ss. • • •

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Manuel Abanto Vásquez

la compra de determinada actividad funcionaría!) ni una “ventaja” concreta para el funcionario público. Y tampoco el tipo alemán de “corrupción privada” (art. 299 StGB) ha sido precisamente concebido para los casos expuestos, y no resulta aplicable118.

Pero el legislador alemán no parece haber visto la necesidad de actuar contra el tráfico de influencias. El Ministerio Federal de Justicia ha presentado un proyecto de ley para una reforma penal donde, sin embargo, no se prevé ningún tipo penal de tráfico de influencias. Sin embargo, en la exposición de motivos del proyecto se sostiene que con este se estaría cumpliendo con muchas “reglas jurídicamente vinculantes que hacen necesaria su transposición al derecho alemán” [traducción libre]119. Y, sin embargo, estas regulaciones recomiendan precisamente introducir tal tipo penal, tal como se comprueba a continuación.

Entre estas “reglas jurídicas vinculantes” figura el Convenio de Derecho Penal sobre la Corrupción, del Consejo de Europa de 27 de enero de 1999 (ETS N.° 173), cuyo art. 12 prevé un tipo penal de tráfico de influencias (trading in influence} que dice lo siguiente120:

Cada parte del tratado deberá adoptar las medidas legislativas y cual­ quier otra que fuere necesaria para establecer como delitos, dentro de su legislación nacional, las siguientes conductas cuando sean cometidas dolosamente: la promesa, entrega u oferta, directa o indirectamente, de cualquier ventaja indebida a cualquiera que afirmare o confirmare que es capaz de ejercer una influencia abusiva en las decisiones de cualquier persona referida en los artículos 2 [funcionario público nacional], 4 a 6 [miembro de una asamblea pública nacional que ejerza funciones legislativas o administrativas, funcionario público extranjero, miembro de una asamblea pública extranjera que ejerza funciones legislativas o administrativas] y 9 a 11 [funcionario o empleado público interna­ cional, miembro de una asamblea parlamentaria internacional de una organización internacional o supranacional, magistrado o empleado de tribunales internacionales], sea si la ventaja indebida es para sí mismo o para cualquier otro, así como la solicitud, recepción o aceptación de la oferta o la promesa de tal ventaja, como contraprestación a tal influencia,

118

Ver Tiedemann, ibid. (nota 1).

119

Ver el texto del Proyecto de Ley de 30. 5. 2007 en la página web del Ministerio de Justicia del gobierno federal alemán . Traducción libre de la versión en inglés.

120

oes

684

Acerca del merecimiento de pena del tráfico

de influencias

sin importar si tal influencia llegare a ser ejercida efectivamente ni si tal supuesta influencia llevare al resultado pretendido.

Y también el art. 18 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, de 21 de noviembre del 2003, ha propuesto la punición del “tráfico de influencias”:

Cada Estado parte considerará la posibilidad de adoptar las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente: a) La promesa, el ofrecimiento o la concesión a un funcionario pú­ blico o a cualquier otra persona, en forma directa o indirecta, de un beneficio indebido con el fin de que el funcionario público o la persona abuse de su influencia real o supuesta para obtener de una administración o autoridad del Estado parte un beneficio indebido que redunde en provecho del instigador original del acto o de cual­ quier otra persona;

b) La solicitud o aceptación por un funcionario público o cualquier otra persona, en forma directa o indirecta, de un beneficio indebido que redunde en su provecho o el de otra persona con el fin de que el funcionario público o la persona abuse de su influencia real o supuesta para obtener de una administración o autoridad del Estado parte un beneficio indebido. Frente a esta clara situación en el derecho internacional público sorprende que, en Alemania, hasta ahora y hasta donde se puede ver, no se haya emprendido ningún esfuerzo legislativo dirigido a la criminalización del tráfico de influencias. En Suiza, la doctrina ya ha propuesto seguir la recomendación de dicho Con­ venio del Consejo de Europa sobre la Corrupción, introduciendo un tipo penal de “tráfico de influencias”121. Y también a nivel europeo hay iniciativas para una

regulación común europea del tráfico de influencias en el marco de la lucha con­ tra la corrupción. Así, conocidos penalistas alemanes, italianos y españoles, bajo la dirección del ilustre homenajeado, tras realizar una serie de seminarios, han difundido y puesto a discusión sus propuestas122. Entre los diversos “eurodelitos”

121 122

Queloz, pp, 436, 443. Ver al respecto la “Introducción” de Tiedemann, en Arroyo Zapatero/Nieto Adán (coords.), p. 29 yss. • 9 •

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Manuel Abanto Vasquez

se ha propuesto un tipo penal de “tráfico de influencias”123124 que coincide amplia­ mente con la dirección aquí tratada y recomendada: se trata de un delito común, se centra en el “tráfico” de la influencia y se pena como autor también al partícipe necesario12^. Pero, en el sentido de lo arriba expuesto (en el punto 2), resultan

innecesarios los elementos de “prevalimiento” y del aprovechamiento de la acción funcionarial. El aprovechamiento de determinada circunstancia (amistad, cercanía política, etc.) existirá en la mayoría de los casos, pero no tendría que constituir un elemento que deba probarse. Y la punibilidad del tráfico de influencias tampoco debería hacerse depender de que la acción funcionarial deba favorecer al autor o a otras personas. La “venta” de acciones funcionariales constituye por sí misma un injusto punible.

Con esta corta revista a un ámbito del derecho penal que ofrece grandes perspectivas de futuro, el derecho penal supranacional europeo, en cuyo surgi­ miento y desarrollo también ha influido decididamente el homenajeado, termina mi contribución, manifestándole mi más profundo respeto y agradecimiento.

V.

BIBLIOGRAFÍA

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123 124

Ver Cugat, en Arroyo Zaratero/Nieto Adán (coords.), p. 61 y ss. La propuesta presentada por Cugat Mauri dice lo siguiente: “El que ofreciéndose a ejercer una influencia sobre un funcionario público con prevalimiento de cualquier situación deri­ vada del ejercicio de sus facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal con este u otro funcionario, solicite, reciba o acepte, directa o indirecta­ mente, un beneficio con el fin de que este actúe o se abstenga de actuar en el ejercicio de sus funciones, en provecho del instigador del acto o de cualquier otra persona física o jurídica [...] La misma pena se impondrá a quien prometa, ofrezca o entregue el beneficio con los mismos fines”. Ver Arroyo Zaratero/Nieto Martín (coords.), p. 72.

• • •

686

Acerca del merecimiento

de pena del tráfico de influencias

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687

Manuel Abanto Vasquez

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688

EL TRANSFUGUISMO POLITICO: ¿UN DELITO DE COHECHO?

ANÁLISIS DESDE LA PERSPECTIVA

DEL CONCEPTO PENAL DE "FUNCIONARIO PÚBLICO"*

Sumario: i. EL CASO PLANTEADO.- IL EL DELITO DE “COHECHO".- III. EL ELEMENTO "FUN­ CIONARIO PÚBLICO" Y LA “FUNCIÓN PÚBLICA".- IV. ANÁLISIS DEL CASO PLANTEADO.- V. OTRAS FIGURAS PENALES DE POSIBLE APLICACIÓN.- VI. CONCLUSIONES.- VIL REFERENCIAS

BIBLIOGRÁFICAS.

El artículo fue publicado en la Revista Cathedra de la UNMSM, n.° 8, 2001, pp. 79-94,

• • • 689

El Código Penal peruano, que este año cumple diez años de vigencia, sig­ nificó un interesante intento del legislador nacional por modernizar el derecho penal nacional introduciendo nuevas regulaciones en la parte general y nuevos tipos penales en la parte especial. Sin embargo, aparte de los desatinos posteriores de una política criminal autoritaria, simbólica e ineficaz, ya dicho texto inicial presentaba una serie de insuficiencias y vacíos. Esto se podía notar desde el prin­ cipio, sobre todo, en la parte especial y particularmente en la tipificación de los delitos contra la administración pública, los cuales por lo demás han permanecido casi inalterados hasta ahora. A continuación, se analiza precisamente un problema práctico de corrupción de funcionarios que ha demostrado la insuficiencia del Código Penal peruano para luchar contra la corrupción, especialmente cuando esta se realiza en el marco de actividades políticas.

I.

EL CASO PLANTEADO

A mediados de septiembre del 2000, el país, que ya estaba convulsionado políticamente debido a las acusaciones de fraude en las elecciones generales de abril, se vio sacudido por un escándalo más: un parlamentario de oposición pre­ sentó una cinta de video en la cual se apreciaba un acto de corrupción política. En esta cinta se podía apreciar y oir una conversación entre el controvertido asesor presidencial Montesinos y un congresista de oposición: el asesor hablaba de la necesidad de obtener mayoría en el Parlamento y el parlamentario elegido recibía (previo regateo) una fuerte suma de dinero en dólares. La cinta fue grabada el 5 de mayo del 2000. Posteriormente, luego de la juramentación oficial al instalarse el nuevo Parlamento el 28 de julio, como ya es sabido, tal parlamentario (y muchos otros sobre los cuales pesan acusaciones similares) se pasó a las filas del partido de gobierno y votó conjuntamente con los demás miembros de su nuevo partido en las decisiones que este quería imponer o impedir.

e e o

691

Manuel Abanto VX.sq.uez

Este escándalo, unido a los anteriores, llevó al presidente de la República a anunciar nuevas elecciones generales y la desactivación del Servicio de Inte­ ligencia Nacional (SIN) (dominada aparentemente por el asesor Montesinos). Poco tiempo después, el cuestionado asesor buscó asilo político en Panamá, mientras el presidente “aceptaba su renuncia” y le “daba las gracias por los servi­ cios prestados”. Finalmente, luego de una serie de otros actos espectaculares, el presidente salió del país y “renunció” a la presidencia desde el Japón. Los hechos posteriores, investigados durante el gobierno de transición, demostraron que la red de corrupción tejida por Montesinos, con el apoyo o la tolerancia del expre­ sidente, había penetrado en casi todas las esferas del poder político y económico: se encontraron cintas de video similares a la primera, de políticos, magistrados, empresarios, militares, etc.

Pero, no cabe duda, el primer video difundido fue decisivo para provocar el derrumbe de un gobierno corrupto. La conducta arriba descrita provocó, además de la indignación popular, la preocupación de los penalistas nacionales. Independientemente de la existencia de nuevas cintas o pruebas sobre la misma conducta, y de problemas procesales, resultaba entonces de crucial importancia determinar si los hechos documentados en la cinta de video podían sustentar una subsunción de las conductas en algún tipo penal, especialmente en cuanto a un delito de “cohecho”. Dos tesis fueron especialmente defendidas y fundamentadas por conocidos abogados del medio, y difundidas por los medios de comunicación:

a) El parlamentario no era “funcionario público” en el momento en que recibió el soborno según la cinta de video (mayo), pues para serlo todavía le faltaba juramentar (28 de julio). Por lo tanto, habría impunidad en cuanto a uno como otro actor por delitos de “cohecho “activo” y “cohe­ cho pasivo”1.

b) Aunque el parlamentario no era todavía “funcionario público”, el “acuer­ do previo” para un hecho posterior en un momento en el cual el sujeto

1

Especialmente, José Urquizo Olaechea, entrevista televisiva en el programa Panorama del canal 5, del día 24. 9. 2000. También, Castillo Alva, José fundamentando ampliamente esta posición, “El caso Kouri-Montesinos una vergüenza nacional: entre el cohecho y la impunidad’”.

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El transfuguismo político: ¿un

delito de cohecho?

activo recién iba a tener tal cualidad exigida en el tipo penal, fundamen­ taría la punibilidad 2. A continuación, analizaremos este caso, pero hay que precisar que el análisis no contempla los problemas procesales que pudieren surgir y se centra únicamen­ te en los hechos contenidos en la cinta de video, es decir, no se considera sí existen o no pruebas adicionales sobre momentos posteriores a la cinta mencionada.

II.

EL DELITO DE “COHECHO"

Con esta conducta se afecta un bien jurídico que, según la doctrina actual y mayoritaria, consiste en el “correcto funcionamiento de la administración pública”; es decir, el funcionamiento de la administración pública al servicio de todos los administrados en el marco de un Estado social y democrático de derecho3. Aparte de esto, la doctrina suele admitir la afección inmediata de otros bienes (según la terminología que empleo: “objetos del bien jurídico”) como la “imparcialidad del ejercicio de la función pública”, la “legalidad en el ejercicio de la función”, el “concepto público” de la función, etc4. Tradicionalmente el delito de “cohecho” es un delito en el cual existe “bilateralidad” y “contractualidad ” referidas a la función pública del funcionario

2 3

4

Sánchez-Moreno, José Ugaz, en El Comercio, Lima: 22. 9. 2000. Este concepto de “bien jurídico” pata este grupo de delitos tiene una importancia tras­ cendental, pues implica un cambio valoratívo no solamente en lo penal, sino también en lo político y jurídico en general. En efecto, en sociedades autoritarias se consideraba a la administración pública y al Estado por sí mismos como objetos dignos de protección. Una concepción humanista y liberal no puede aceptar tal posición pues parte de la idea de que el Estado (y la administración pública) no existen por sí mismos, sino solamente en función de los administrados a quienes quiere y debe servir. La consecuencia inmediata para la pro­ tección de los tipos penales y también para efectos de lege ferenda será que los tipos penales no deberán ser interpretados en cuanto a que protejan algún “prestigio” u “honor” de la administración pública o una “honestidad” o “decoro” del funcionario público; y también serán ya atípicas [y no solamente justificadas] las conductas de los particulares que buscan rechazar una conducta abusiva del funcionario. Ver de manera general sobre la concepción liberal, Bettiol, “Aspectos políticos del Derecho penal comparado”, en Criminalia, vol. 1, Ciudad de México: 1965, pp. 38 y ss.; de manera específica sobre el bien jurídico en los delitos contra la administración pública, entre otros, Orts, p. 443; Muñoz Conde, Derecho penalP. E., p. 829; Morales Prats/Rodríguez Puerta, pp. 1770 y ss. Al respecto, ampliamente, exponiendo todas las posturas al respecto, Olaizola Nogales, El delito de cohecho, pp. 89yss. Ver también, Etxebarria, p. 182; Morales Prats/Rodríguez Puerta, pp. 1833 y ss.; Rojas, Lima, 1999, pp. 335 y ss. 9 9 9

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Manuel Abanto Vasquez

corrupto. Siempre hay dos partes: una que vende y otra que compra la función pública y, al igual que en el contrato, también hay una consensualidad para ello. En eso se diferencia precisamente de la “concusión’ y las “exacciones ilegales” en donde existe “unilateral¡dad” y un cierto elemento de “violencia” y “engaño”.

Por otro lado, las dos conductas involucradas en el “cohecho”, la del funcionario-vendedor y la de particular-comprador (u otro funcionario distinto del que tiene la función vendida), suelen ser tratadas por separado en sendos tipos penales: la conducta del funcionario, como parte que recibe el soborno, es conocida como “cohecho pasivo”; la de la persona compradora, como “cohecho activo”. Además, tal “compraventa” puede tener por objeto la “violación de los deberes” del funcionario corrupto, lo cual es conocido como “cohecho propio”, pero también puede buscar que el funcionario haga algo que de todos modos es­ taba obligado por su función específica, en cuyo caso habrá “cohecho impropio”. Finalmente, el pago del soborno puede hacerse después que el funcionario ha ejecutado su conducta (“cohecho subsiguiente”) o antes de que lo haga, precisa­ mente como pago anticipado de esto (“cohecho antecedente”).

Después de estas aclaraciones conceptuales podemos afirmar que el legisla­ dor peruano ha previsto en la sección iv (“Corrupción de funcionarios”) del capí­ tulo n (“Delitos cometidos por funcionarios públicos”) del título xvm (“Delitos contra la administración pública”) las siguientes modalidades básicas de cohecho: 1. Cohecho pasivo propio antecedente y subsiguiente (artículo 393). 2. Cohecho pasivo impropio antecedente (artículo 394). 3. Cohecho activo propio antecedente (artículo 399, primer párrafo) [ac­ tualmente: art. 397, primer párrafo].

4, Cohecho activo impropio antecedente (artículo 399, segundo párrafo) [actualmente: art. 397, segundo párrafo], [5. Cohecho activo transnacional (art. 397-A), introducido por la Ley N.° 29703 de 27-5-2011],

Además, existen modalidades específicas de cohecho activo y pasivo en función de determinadas funciones del funcionario (arts. 395, 396, 398 a 398-B) [actualmente el art. 398-B ha sido derogado] y el tipo de tráfico de “influencias” (artículo 400), [así como el de “enriquecimiento ilícito” del art. 401, aunque el tipo penal no precisa las funciones específicas violadas].

O O O

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Eltransfugutsmo político: ¿un delito de cohecho?

Por cierto, nuestro Código Penal se sale un poco de este modelo tradicional y lógico al incluir una figura de unilaterialidad dentro del tipo penal de cohecho pasivo propio e impropio: la modalidad de “solicitar”. Pero, además, dentro de la “Sección IV: Corrupción de funcionarios” se incluye una figura independien­ te de “negociación incompatible” en el artículo 397 [actualmente: art. 399], sin necesidad del elemento “beneficio” para el funcionario público, pero sí de una violación de las funciones específicas. Debería, en todo caso, estar ubicado dentro del grupo de “abuso de autoridad” o, mejor aún, dentro de un capítulo o una sección específica relacionada con conductas fraudulentas en perjuicio de la administración pública. Para los efectos del presente análisis interesa destacar que tanto en el tipo básico de “cohecho pasivo” como en el de “cohecho activo”, aparte de los demás elementos típicos comunes (medio corruptor: donativo, promesa o cualquier otra ventaja; temporalidad: futura; elemento subjetivo: dolo) y distintos (conductas típicas: “solicitar o aceptar” en el cohecho pasivo; “tratar de corromper, en el cohecho activo; temporalidad pasada en el cohecho pasivo propio, pero no en el cohecho impropio ni en el cohecho activo), destaca un elemento indispensable para la tipicidad de las conductas: en el “cohecho pasivo” el sujeto activo debe ser un “funcionario público”, y en el “cohecho activo, el sujeto hacia el cual se dirige la acción de corrupción también es necesariamente un “funcionario público”. Este elemento común es precisamente el que ha sido el centro de la discusión en el caso inicial planteado. También será necesario analizar el carácter de la “fun­ ción pública” del tránsfuga político para determinar si en el caso examinado, de compromiso político de cambiar de partido, existe tal elemento exigido por los tipos penales de cohecho como objeto de la acción.

III.

EL ELEMENTO “FUNCIONARIO PÚBLICO" Y LA "FUNCIÓN PÚBLICA"

El concepto de “funcionario público” ha sido un tema fuertemente discu­ tido en la doctrina penal. La relevancia de este concepto estriba en que práctica­ mente todas las legislaciones que prevén tipos penales referidos a “delitos contra la administración pública” diferencian entre delitos cometidos por “particulares” (en el sentido de administrados o personas distintas del funcionario cuya función específica está en juego) y delitos cometidos por “funcionarios públicos”. En el primer caso se trata de “delitos comunes” y en el segundo de “delitos especiales”. En estos últimos, el tipo penal exige una cualidad en el sujeto activo para que pueda ser considerado como “autor” del delito. Es evidente que esto trae consigo & & a

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Manuel Abanto Vasquez

problemas de “autoría y participación” cuya profundización, para efectos del

presente análisis, no es necesaria.

Pero sí es indispensable y decisivo aclarar la cuestión de lo que, en y para el derecho penal, se entiende como “funcionario público”, a qué funcionario público se refieren los tipos penales de cohecho y si este elemento se ha cumplido en el caso inicial planteado. En primer lugar, hay que observar que no debe confundirse el concepto penal de funcionario público con el concepto administrativo o laboral. Es ampliamente conocida en la doctrina la tendencia a la “equívocidad” de los conceptos jurídicos según el área del derecho que se trate, pues cada una de ellas manejará un con­ cepto de funcionario público en función de los objetivos que busque5. Dado que existen diferentes conceptos de “funcionario público” en las otras áreas del derecho e incluso en el ámbito coloquial, la técnica de prever una “definición legal” (como la peruana” o una “regla interpretativa” (como la española) tiene la ventaja de eliminar la arbitrariedad interpretativa y asegurarse una interpretación de conformidad con los propios objetivos del derecho penal6. La intención del legislador con estas disposiciones legales específicas sobre el concepto “funcionario público” radica en que se quiere indicar al intérprete que no debe entender solamente al funcionario público administrativo como sujeto activo o pasivo del delito, sino a aquellos otros que ejercen funciones públicas; se trata de “poner en relación lógica la expresión utilizada ‘funcionario público’ con el pensamiento del legislador la norma pretende hacer valer el sentido racional en contra del sentido literal incorrecto”7.

A la ley penal le interesa que el sujeto activo tenga un deber especial derivado del ejercicio de una función pública cualquiera. Solamente así se explica también el mayor “injusto penal” de la conducta de estos sujetos: su especial cercanía con el bien jurídico hace que su conducta sea reprochable en mayor medida que si la conducta fuera ejercida por un ciudadano cualquiera. Así, por ejemplo, el hecho de que sea el propio funcionario encargado de “administrar, custodiar o percibir” los bienes quien se apropíe de los bienes hace que esta conducta sea penada como “peculado” y no como “apropiación ilícita” o “hurto”.

5 6

Cfr. Valeije, p. 442; ver también Olaizola, p. 168. Cfr. Valeije, p. 442.

7

Cfr. Valeije, pp. 444 y 445, correspondientemente.

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El transfuguismo

político: ¿un delito de cohecho?

Por eso, para la doctrina y jurisprudencia comparadas, ha quedado perfec­ tamente claro que el concepto penal de “funcionario público” es independiente del que se maneja en otras áreas jurídicas, especialmente de aquel del derecho administrativo: en algunos aspectos es más amplio, en otros menos. Esto no im­ pide que para la interpretación de algunos elementos poco claros pueda recurrirse a otras áreas del derecho8. En cuanto a los elementos que deben integrar la condición de “funcionario público” para efectos penales, hay dos posiciones. La mayorítaria exige dos ele­ mentos: la existencia de un título (elemento subjetivo) y la efectiva participación en la función pública (elemento objetivo)9. Para otra doctrina, también amplia,

bastaría con el último elemento, pues no interesaría la “relación subjetiva” entre el sujeto y la administración. Pero a esta última postura se oponen las críticas resu­ midas por Inmaculada Valeije, que son aplicables también para el caso peruano10: 1. Simple traslado o “reenvío” del problema hacia el concepto “función pública”, con lo cual no se soluciona nada. 2. Redundancia y falta de explicación sistemática en relación con otros ele­ mentos típicos considerados por el legislador en los tipos penales. En efecto, hay tipos de cohecho pasivo definidos a partir de un funcionario con funciones específicas (árbitros, peritos, miembros de tribunal admi­ nistrativo, etc.). Esto sería redundante e innecesario si solamente bastara la “función pública” para definir el concepto de “funcionario público”.

Es por esa razón que se necesitan ambos elementos para que exista un “funcionario público” con relevancia jurídico-penal. [Pero ambos elementos son indesligables]. A tal punto que los dos elementos pueden refundirse en un solo: una relación jurídica entre el sujeto y la organización estatal que implique que el sujeto está incorporado a la organización burocrática del Estado11. En cuanto a la existencia del título, se suele decir que el “funcionario pú­ blico”, en general, es aquel que accede a una “función pública” por mandato de la ley, por elección o por nombramiento. Esto lo ha recogido también la fórmula del artículo 425, pero mediante una lista casuística abierta al final. Esta cláusula

9 10

Ai respecto, ver la fundamentación de Valeije, refiriéndose a la doctrina y jurisprudencia españolas, pp. 446 yss., 448; Olaizola, p. 168. VerVÁLEijE, c. múlt. refs., p. 446; Olaizola, pp. 125 yss. Comp. Valeije, pp. 449 y ss,

11

Cfr. Valeije, p. 493.

8

• • •

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abierta (numeral 6) permite ampliar los casos a aquellos otros que la Constitución y la ley prevean. Para interpretar aquí el término “mandato de la ley” debe tenerse en cuenta la peculiaridad del caso peruano: está claro que solamente puede tratarse de una “ley formal” que prevea casos específicos, pues cualquier otro caso de acceso a la función pública ya está previsto en los supuestos anteriores12. El caso del nom­ bramiento es menos problemático. Debe ser efectuado por una autoridad (con mando y jurisdicción) con atribución legítima para crear la relación jurídica válida entre el nuevo funcionario y la administración (competencia). Por lo visto, esta referencia es superfina cuando ya están previstos de manera expresa los casos de acceso a la función pública o se hace referencia a la “ley” (como efectivamente sucede en el caso peruano). En la doctrina comparada, su origen se dio cuando se quiso legitimar el nombramiento de “personal de confianza política”; se entiende que aquí el legislador se refiere al personal interino, eventual, laboral y contratado que desempeñe actos funcionariales13.

Y en el caso de la elección, se considera en la doctrina que esta consiste en un nombramiento por votos para desempeñar un cargo o comisión vinculados a una representación política. Aquí, uno de los problemas más controvertidos ha sido precisamente el de la condición de funcionario de los representantes en el Poder Legislativo, pero en la actualidad ha quedado claro que estos son consi­ derados “funcionarios públicos” para efectos penales14. El problema que todavía se discute está en ver si la "elección” puede referirse también a las realizadas en grupos sociales o sectores sociales determinados: juntas de colegios profesionales, miembros del jurado, representantes de usuarios de algún servicio, representantes universitarios, etc.15

Pero también constituye un problema práctico, de fundamental impor­ tancia para el caso analizado en este artículo, aunque no se discuta sobre esto, el

12

13 14 15

El caso español es distinto pues allá no hay una enumeración legal tan explícita de los casos de “funcionarios públicos”. Por eso se discute si el término “ley” se refiere a una “ley formal” o a cualquier “norma legal”. Valeije llega a una solución práctica entendiendo que aquí el legislador describe simplemente el “acto de nombramiento de funcionarios de carrera” (for­ ma jurídica formal); es decir la resolución u orden ministerial de un nombramiento legal; ver pp. 455 y ss. Cfr, Valeije, c. más refs., pp. 457 y ss. Ylleije, c. amplias refs., pp. 459 yss. Váleije, ob. cit., p. 460.

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El transfuguismo político: ¿un

delito de cohecho?

“momento” en que surge la condición de funcionario público de los representan­ tes populares elegidos a los gobiernos central, local o regional- La peculiaridad de los funcionarios “por elección” radica en que existen varios “momentos” previos, claramente distinguibles, hasta llegar a la asunción definitiva del mandato: el mo­ mento de los resultados extraoficiales, de la publicación oficial de los resultados, de la recepción de credenciales y de la juramentación en el acto oficial.

Ahora bien, si está administrativamente claro que el ejercicio del funcio­ nario electo recién comienza luego de la asunción oficial tras la juramentación, no está claro, para efectos penales, desde cuándo deba considerarse que puede atentarse contra el bien jurídico en el sentido indicado por los tipos penales que se refieren a él y al funcionamiento de la administración pública. Mejor dicho: a partir de cuándo el derecho penal, salvo disposición expresa que regule este caso, considera que el sujeto reúne la condición de “funcionario público”. La cuestión se aclara más si se considera que el criterio para determinar esta condición, para este tipo de funcionarios, tiene que ser el de la “elección”16. Obviamente, no

puede tomarse en cuenta el resultado extraoficial, pues allí todavía no ha que­ dado manifestada de manera indubitable y definitiva la decisión popular. Pero ya a partir de la proclamación oficial hecha por el órgano competente existe una “elección” de un funcionario público (en sentido penal) claramente establecida. Y ello es independiente de si el funcionario posteriormente retira la credencial o juramenta.

Con esto se ha determinado el “núcleo” del concepto “funcionario público”, pero el mayor problema está en precisar el campo de aplicación. Es particular­ mente polémico que algunos particulares con “títulos de participación” (es decir, aquellos a quienes, aunque sea temporalmente y para un caso concreto, se les permite ejercer una función pública cualquiera) también deban ser considerados “funcionarios públicos para efectos penales”: peritos, recaudador de impuestos, testigo, depositario de bienes litigiosos, concesionario de servicios públicos, etc. Cuando no existe una aclaración legal específica, delimitar a particulares de fun­ cionarios públicos es especialmente difícil debido a los desarrollos actuales de la actividad estatal que suele mezclar lo público con lo privado17.

16

También así, Olaizola, dando relevancia penal (como "título de incorporación”) a la “elec­ ción” antes que al “nombramiento” posterior del funcionario ya elegido; el “nombramiento” solamente tiene relevancia penal primaria cuando no le antecede una “elección”; p. 154,

17

C. más refs., Valeije, pp. 462 y ss. • • •

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Por eso se discute ampliamente sobre el segundo elemento; es decir, lo que debe considerarse ejercicio de la función pública. Al respecto, hay varías posi­ ciones que oscilan entre la que atiende solamente a la finalidad del bien común (tesis teleológica), la que se contenta con el régimen de derecho público de las actividades (criterio formal), la que combina ambos criterios (tesis mixta) y la que exige, además de la finalidad pública y el enmarque de los actos dentro del dere­ cho público, que los actos los realice un ente público (tesis de Vives Antón)18. La definición debe superar una tesis tan insegura que atentaría con la certeza y seguridad jurídica al permitir que el concepto “función pública” varíe según cam­ bien las orientaciones del Estado concreto (tesis teleológica)19, y otra demasiado estrecha que no tendría en cuenta las tendencias actuales de “privatización de la actividad pública” y llevaría a la impunidad en muchos casos en que funciona­ rios sujetos al régimen privado o particulares, bajo concesión especial, ejecuten tareas de interés general (tesis formal). Por eso se busca una definición amplia de “función pública”, la cual se daría en los siguientes casos (“teoría del órgano”)20:

a) Las actividades tradicionales de la administración, de sus poderes y enti­ dades estatales, regionales o locales. b) Los servicios prestados por particulares, aunque no estén subordinados a la organización estatal, pero que significan ejercicio de funciones públi­ cas porque tienen una especial eficacia reconocida por el derecho o re­ emplazan actividades propias de la administración. Ejemplo: imposición de sanciones, resolución de conflictos, dar fe de la presunción de verdad, etc.

c) Actividades de entidades de derecho público que se encuentran bajo el régimen privado, pero cuyo fúndamento es el de controlar un sector productivo de carácter estratégico o prestar un servicio determinado y el haber sido creados por un organismo estatal y al cual están sujetas bajo un régimen especial. Ejemplos: empresa de ferrocarriles o transporte pú­ blico, empresa de suministro de agua. Pero no debería tratarse de todas las personas que laboran en estas empresas, sino solamente de las que

18 19

20

Ver la exposición de Wleije, pp. 464 y ss.; también ampliamente, Olaizola, pp. 125 y ss. Olaizola defiende la tesis “teleológica” de casas Barquero y Muñoz Conde, pero en su ver­ sión mejorada de la combinación con el criterio formal; pp. 133 y ss. Ver fundamentación y exposición de Vuleije, pp. 466 y ss., 471 y ss. La autora concluye de­ finiendo la “función pública” como “expresión verbal utilizada para describir el conjunto de intereses de cuya tutela o prestación se hace cargo el Estado, ya sea directa o indirectamente a través de actos de delegación”, p. 498.

8 9 O 700

El transfuguismo político: ¿un delito de cohecho?

ejercen funciones. Esto es especialmente claro en el caso de los directores o miembros de los consejos de administración de estas empresas, pues la ley (o incluso la Constitución) impone deberes vinculados, en interés general con el servicio que brindan, y que no deben depender de la per­ sonificación jurídica de la empresa que los brinda21.

En concordancia con esta última categoría, se podría hablar de "personas que ejercen funciones públicas”, es decir de “aquel particular que, sin estar in­ tegrado en la organización burocrática del Estado, desempeña alguna actividad privada que goza de una especial eficacia reconocida por el derecho o que se ejercita haciendo uso de potestades que, en principio, solo corresponden a los poderes públicos”22. Para ello, a veces en la parte especial se prevén “cláusulas de extensión de la autoría” (por ejemplo, el artículo 386 para peritos, árbitros, con­ tadores, tutores, curadores y albaceas en caso de “fraude funcional” y “patrocinio ilegal”) o tipos específicos con un círculo de autores o sujeto pasivo distinto de un “funcionario público” en sentido estricto (los peritos y miembros de órganos colegiados similares a los tribunales administrativos en los tipos de cohecho del art. 395,396, 398y 398-A). Se trataría de una asimilación típica y, a veces, de una equiparación punitiva, pero no de una “identidad conceptual” con el concepto de funcionario público, pues las actividades de estas personas están a mitad de camino entre un ejercicio de función pública y una mera participación o colabo­ ración en actividades funcionariales de otros23. Por esa vía podrían entrar sujetos

como los concesionarios de servicios públicos, los que dan fe pública o ejercen autoridad a cambio de la administración pública (notarios, profesores de acade­ mias e institutos privados en cuanto a sus calificaciones, médicos en cuanto a los certificados que expidan, comandantes de naves y aeronaves, vigilantes privados, etc.) y los profesionales llamados a colaborar con la administración pública en cuanto a dicha actividad concreta (dictámenes, pericias, informes, ejecución de ventas, embargos, tasaciones, etc.). Pero para el caso peruano24 resulta interesante que el supuesto del numeral 3 del artículo 425 permite ya una asimilación extensiva del concepto de “funcio­

22

Cfr. VÁleije, pp. 479, 492 (“conductas referidas a la técnica de organización para el ejercicio de funciones públicas que le correspondían a la administración”). Valeije, p. 498.

23

Así también, Valeije, pp. 494 y ss.

24

SI bien en distintos tipos penales se refiere a veces al “funcionario público”, o al “funcionario o servidor público”, más adelante, en la definición legal que hace sobre estos conceptos (art.

21

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nario público” a todo aquel que trabaje para la administración pública y ejerza funciones en ella, independientemente del régimen laboral en el que se encuentre. Es decir, el propio concepto de “funcionario público” que maneja nuestro Código incluye a buena parte de estos sujetos que ejercen funciones públicas. Además, la cláusula final del artículo 425 (numeral 6) podría permitir esta “asimilación” ex­ tensiva, pero solamente para casos que provengan de una norma con rango de ley (incluso el mismo Código Penal) o de la Constitución misma. Por cierto, la ley no tiene que hacer expresamente tal equiparación, pero sí debe sentar las bases para que una norma reglamentaria de esta lo haga. La inclusión de estos “supuestos intermedios” es por lo demás necesaria por razones de interés público cuando su intervención en actividades de la administración pública pueda resultar lesiva25.

La regulación peruana solamente permite interpretar que los casos concretos de “colaboración” con la administración tienen que estar expresamente menciona­ dos en los tipos penales específicos (como en el caso del “fraude funcional”, “pa­ trocinio ilegal” y el “cohecho”); las normas generales del artículo 425, numerales 3 y 6 se refieren más bien a auténticos “funcionarios públicos” en el sentido penal de la palabra, es decir, a sujetos incorporados dentro de la organización estatal26. Esto nos indica que, aparte de los importantes conocimientos obtenidos de la discusión teórica sobre el concepto de “funcionario público”, no debe olvidarse

425 C. P), los considera sinónimos y especifica a continuación quienes “son considerados” funcionarios públicos para efectos penales: 1Los que están comprendidos en la carrera administrativa. 2.- Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular. 3.- todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos. 4.Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, 5.Los miembros de las fuerzas armadas y Policía nacional. ó.Los demás indicados por la Constitución Política y la ley. 25 26

Valeije, p. 495. Distinto es el caso español donde la inexistencia de una cláusula específica sobre los distintos tipos de “funcionario público” en sentido penal permite una interpretación extensiva de la norma general también para los sujetos “intermedios”; al respecto, Valeije, pp. 495 y ss, La autora exige una disposición en la parte general —semejante a la italiana— que prevea una “cláusula extensiva” para estos sujetos “intermedios” (encargados de servicio público o de una función pública), pero especificando los delitos para los cuales esta extensión sería válida (cohecho, abandono de servicio, uso de información privilegiada, fraudes y exacciones ilegales, negociaciones prohibidas), ver pp. 495 y ss., 498, al final. • • •

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El transfuguismo político: ¿un

delito de cohecho?

que este adquirirá caracteres propios según la propia legislación penal de que se tra­ te. Así, mientras en la legislación penal española, por ejemplo, se distingue entre “autoridad” y “funcionario público”27, la nuestra no hace distinciones de este tipo.

Además, el artículo 425 del Código Penal peruano es mucho más explícito que el artículo 24, segundo párrafo, del Código Penal español, el cual por lo demás, de manera general, se refiere a las fuentes de la función pública (disposición de la ley, nombramiento por autoridad competente y elección) y, por lo tanto, según la doctrina, no proporciona, en realidad, ningún concepto penal de “funcionario público”, sino una “norma interpretativa contextúa!”28. Por otro lado, la norma peruana tampoco es tan taxativa, pues tiene al final una cláusula abierta que admite entrar a otros sujetos dentro del concepto. Además, ya de una simple revisión del artículo 425 se nota claramente que el concepto penal normativo de “funcionario público” no coincide con el concepto administrativo ni con el civil. El mismo legislador indica que “se consideran” funcionarios públicos a estas personas. Y hace bien, pues el Código Penal, por su propia materia, no puede dar efectos administrativos ni laborales a su defini­ ción de funcionario público”. Sería absurdo, por ejemplo, que un funcionario de confianza, alegando la definición penal de “funcionario público”, pretenda amparo legal en el campo administrativo o laboral. Pero también sería absurdo que el intérprete, valiéndose de las definiciones laborales o administrativas, quiera restringir los alcances de la definición penal. Por tanto, ni la ley administrativa ni tampoco la Constitución Política, cuando se refiere a la “función pública” (arts. 40 y ss.), pueden entrar en conflicto con las disposiciones penales. Otra cosa es que, incluso pese a su amplitud, la definición penal de “fun­ cionario público” contenida en el artículo 425 del Código Penal sea todavía insuficiente para abarcar todos los supuestos merecedores de pena. La jurisprudencia suprema peruana pocas veces ha interpretado correcta­ mente el concepto penal de “funcionario público” y menos aún ha establecido hasta ahora reglas claras para la interpretación del artículo 425 del Código Penal. Cierta jurisprudencia de la Corte Suprema29 (referida al carácter de “funcionario

público” de trabajadores del Banco de la Nación) ha llevado a confusiones al afirmar de manera global que el artículo 40 de la Constitución Política habría

TJ 28

Al respecto, ver el análisis de Rebollo, p. 100. Valeije, pp. 444 y 445.

29

Ejecutoria suprema del 27.4.95, recaída en la consulta 286-94 procedente de Lima

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abrogado el numeral 3 del artículo 425 del Código Penal (versión antigua), refe­ rido entonces a funcionarios de “empresas del Estado o sociedades de economía mixta y de organismos sostenidos por el Estado” (las modificaciones posteriores de este numeral 3 no afecta el análisis). En otro caso, curiosamente también para absolver, la Corte Suprema indicó que los funcionarios de la Caja Municipal de Crédito Popular de Lima no reunían la condición exigida por los tipos especiales de “colusión” (fraude funcional del artículo 384) ni corrupción de funcionarios, por ser una empresa pública de régimen privado que, pese a ser creada por ley, “no goza de los atributos propios de la administración pública, toda vez que no ejerce funciones de gobierno —central, regional o local— ni legislativas, ejecutivas, jurisdiccionales, electorales, de control fiscal, ní de servicios básicos”30.

En ambos casos, la fundamenración era totalmente incorrecta, pues la Corte Suprema consideraba que es la Constitución la que define el concepto de “fun­ cionario público” para efectos penales, cuando ello no es así: la Constitución solo define al “funcionario público” para efectos de la carrera administrativa. De ser cierto lo que afirma la Corte Suprema, el artículo 425 se quedaría casi sin conte­ nido. Es más, la modificación posterior (por Ley N.° 26713 de 27 de diciembre de 1996) del numeral 3 del artículo 425 del Código Penal sigue manteniendo la posibilidad de considerar “funcionario público” a un empleado de una empresa estatal o mixta, pero siempre que la persona ejerza “función pública”. Abora, este supuesto es más restrictivo, pues no es “funcionario público” cualquier empleado de una empresa pública, sino solamente aquel que ejerce funciones públicas en ella. Por ello, es perfectamente correcta la Ejecutoria Suprema N.° 48741-96 que señala: “El artículo 40 de la Constitución Política del Estado rige para los efectos de beneficios sociales mas no para la determinación de funcionarios públicos que incurren en responsabilidad penal, lo que sí establece el artículo 425 del Código Penal”31.

También hay que observar que no siempre bastará con la condición de “funcionario público” (en sentido penal) para que se cometa un delito contra la

30

31

Ejecutoría suprema de 10. 9. 1997, Exp. N, a5823-96, Lima (citada por Fidel Rojas, p. 235). En otro caso más escandaloso aún, se invocó al artículo 40 de la Constitución para negar la calidad de “funcionario público” del sujeto activo y la inaplicación del tipo de “colusión defraudatoria” (fraude funcional), pero además se argumentó la “derogación” del artículo 246, num. 5 del C. P. de 1924 (“El que cometiere fraude en perjuicio de alguna administración púbica”) en el C. P. vigente para no aplicar tampoco un tipo común de “estafa”. Ver ejecuto­ ria de 12. 8. 1994, Exp. N.01688-94, Lima, cit. por Fidel Rojas, p. 237Citada por Fidel Rojas, p. 234. • « •

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El TRANSFUGUISMO

POLÍTICO: ¿UN DELITO DE COHECHO?

administración pública, ní tampoco que ejerza una “función pública”, sino que a veces, por la estructura propia del tipo penal respectivo, podría llegarse a la con­ clusión de que el sujeto activo del tipo penal solamente puede ser un funcionario con determinadas cualidades', es decir, una “autoridad” con “mando y jurisdicción”. Eso es así, por ejemplo, en el “abuso de autoridad” (art. 376) bajo la modalidad de “ordenar” (no todo funcionario puede “ordenar”). Finalmente, debido a la concepción de bien jurídico que utiliza la doctrina actual, el “funcionario público” debe actuar además en el marco de sus propias atri­ buciones, sea infringiéndolas o cumpliéndolas a cambio de un beneficio otorgado por el particular. Por ejemplo, si el funcionario invade atribuciones ajenas, no habrá cohecho, sino “usurpación de funciones”32. Es decir, en los tipos penales que señalan como autor a un “funcionario público” no basta con el mero hecho de tener dicha cualidad y haber realizado la conducta típica. Esta conducta tí­ pica deberá, además, significar siempre una violación del “deber especial” que tiene el funcionario público en relación con el objeto específico; no bastará que los hechos hayan sido realizados “con ocasión” del ejercicio de las funciones33.

Por ejemplo, no puede haber “peculado” pero sí “hurto” cuando un funcionario público sustrajere y se apropiare con ánimo de lucro del dinero de un particular que descuidó por un momento su cartera dejándola abierta.

IV.

ANÁLISIS DEL CASO PLANTEADO

En el caso planteado interesa, en primer lugar, analizar la condición de funcionario público del “congresista”. Veamos cómo argumentan las dos tesis anteriormente señaladas. Según lo que se ha expuesto anteriormente, doctrinariamente el “congresis­ ta” comienza a ser considerado “funcionario público” con efectos penales desde el momento de su elección. Luego, aquí el “título” no deriva de un “nombramiento ” ni de un “mandato de la ley”. Pero como esta “elección” debe ser indubitable y definitiva, solamente se podrá decir que ella se ha producido cuando el órgano electoral haga la publicación del resultado oficial. Esto también concuerda con la disposición constitucional que garantiza protección a los congresistas desde que son elegidos (artículo 93 de la Constitución de 1993), pues la ley entiende

32

Así también la doctrina argentina, cuya legislación inspiró ampliamente a la nacional en toda esta sección referida a delitos contra la administración pública. Al respecto, Creus, p. 287.

33

Feijóo Sánchez, p. 708. • • •

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que, aunque todavía no comienza su desempeño efectivo para efectos admi­ nistrativos, ya representan al pueblo y en tal condición no deben estar sujetos a mandato imperativo ni deben ser [hechos] responsables por sus opiniones y menos aún sujetos a persecución penal34. Y también el mandato constitucional

de la “írrenunciabilidad del mandato legislativo” (artículo 95 de la Const. Pol. de 1993) permite defender esta tesis, pues se admite tácitamente que, ya desde su elección, el parlamentario está investido de la función pública que se busca proteger. Si se permitiera la renuncia, la persona electa podría ser sometida a presiones para alejarse del cargo. Y, por sí fuera poco, cuando el artículo 92 de la Constitución exige desempeño de la función legislativa “a tiempo completo” y declara la incompatibilidad de funciones con casi cualquier otra actividad laboral, también admite que el congresista “representa a la nación” (artículo 93, primer párrafo) no solamente dentro del Congreso, sino también fuera de él. No hay, pues, tal identidad entre el concepto penal de funcionario público y “desempeño de actividades laborales” dentro del Congreso; premisa errónea de la que parte la tesis de la “juramentación”. La “juramentación” solamente constituye el acto formal mediante el cual el sujeto comienza a ejercer funciones legislativas en el Parlamento, no agrega nada a la cualidad de funcionario público del Congresista para efectos penales35. Y, finalmente, los tipos penales peruanos de “cohecho antecedente” propio e impropio (artículo 393, primera alternativa, y art. 394) no presuponen tampoco, para su consumación, una realización inmediata de la “contraprestación ilícita” por parte del funcionario público: basta con que reciba una prestación o acepte la promesa referida a esta con la finalidad de realizar la contraprestación. Pero sí es necesario que el sujeto reúna la condición de funcionario público.

34

Igual argumentación siguen Gamarra/Meza, pp. 8 y ss. Pero no determinan [expresamen­ te] en qué momento debe considerarse “electo” al funcionario público, sino parecen basarse en resultados extraoficiales. Pero el artículo 93 de la Constitución no puede referirse como tal a cualquier candidato después de haberse realizado las elecciones y con los primeros resultados extraoficiales (procedentes de empresas privadas dedicadas a ello), pues eso impli­ caría [abarcar penalmente] a todos los candidatos incluso a aquellos que no desempeñan ni desempeñarán función legislativa alguna.

35

También Castillo Alva reconoce que recién con la declaración formal del JNE (y no ya con la mera votación popular) se determina legalmente quiénes han sido elegidos por el pueblo, pero finalmente, basándose en el “período parlamentario” fijado en el artículo 47 de la Constitución (“No hay congresistas sin un congreso en el que ejerzan sus funciones”) se aúna a la tesis que exige la juramentación; véase, pp. 20 y ss. • a

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।

La definición de “funcionario público” del artículo 425 del Código Penal peruano permite plenamente esta interpretación cuando se refiere a aquellos “que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular”. No obstante, al exigir un “desempeño efectivo” de la función, la inter­ pretación se complica en cuanto al segundo requisito, tal como se verá más ade­ lante. Por eso es preferible el enunciado más sencillo previsto en la Convención Interamericana contra la Corrupción: “[C]ualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos”. El Estado peruano ha apro­ bado y ratificado en 1997 este convenio. Por cierto, que, por razones de legalidad penal, el convenio solamente puede servir de ayuda interpretativa en cuanto a los tipos penales [actualmente vigentes]. No puede reemplazar al Código Penal en la tipificación de los delitos de corrupción de funcionarios; antes bien, el gobierno peruano, en cumplimiento de sus obligaciones de derecho internacional público y, sobre todo, de los artículos ni, v, vn y xi de este convenio, debería modificar la legislación penal nacional para adecuarla al convenio. Por ejemplo, además de la reestructuración de la definición de funcionario público y de la función pública, el legislador nacional, entre otras cosas, debería introducir en el Código Penal un tipo penal de “soborno transnacional”36.

Ahora bien, como en el presente caso tal publicación oficial se realizó el 3 de junio del 2000, es decir, casi un mes después de la grabación del video con­ trovertido, el congresista en cuestión todavía no reunía, según nuestra tesis, la condición de funcionario público en el momento de los hechos grabados en el video. Pero nada impide considerarlo funcionario público en los hechos simi­ lares posteriores, confesados por él mismo en entrevistas ulteriores (aunque sin reconocer que [las entregas de dinero] se hubieran realizado para la compra de su función, incluso antes de la juramentación y del ejercicio efectivo de funciones en el Parlamento)37. La tesis del llamado “acuerdo previo” (inédita en la ciencia penal compa­ rada en este contexto), que sí considera el carácter de funcionario público del congresista no elegido, resulta insostenible para cualquier penalista respetuoso de los principios básicos del derecho penal. En buena cuenta nos sugiere reprimir

36 37

La Ley N.° 29703 de mayo del 2011 ha introducido finalmente un tipo de “soborno inter­ nacional” pero solo en la modalidad “pasiva” (artículo 393-A). Así también, acertadamente, Castillo Alva, p. 25 9 & &

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penalmente a aquel que no reúne la condición especial prevista en el tipo penal por el mero hecho de que el sujeto sabía que iba a tener tal condición en un futuro próximo, en el cual también realizaría los actos contrarios a su función. Contra esta tesis hay que decir lo siguiente. 1. Se vulnera claramente el principio de legalidad. El tipo peruano de cohecho pasivo constituye un delito especial propio que, en relación con la “función pública” vendida, es de mera actividad [o más preciso: de idoneidad] y no de resultado. Los hechos documentados en el vídeo (y solo a ellos me refiero) no incluyen una separación temporal en el acto de “compraventa” de la función pública para su consumación. Al admitir que incluso habría tipicidad cuando el sujeto activo al momento de efectuar la “compraventa” no reunía la cualidad exigida por el tipo penal se está tomando como base para el juicio jurídico-penal un hecho temporalmente posterior, retrotrayéndolo, para la imputación penal, al momento en que sí se cometieron parte de los hechos típicos. En resumen: no se trata de otra cosa que de aplicar la “analogía” para hacer punible un hecho no previsto en el tipo penal. 2. En contra de lo afirmado por sus defensores peruanos, la tesis del “acuer­ do previo” no ha sido argumentada en la doctrina penal comparada para los casos de “transfuguismo político”, sino, de manera general, para sustentar la “co auto ría” en una serie de casos. Surgió de la jurisprudencia española que tenía por autores de un delito cualquiera (básicamente delitos violentos como robo, homicidio, etc.) a todos los que hubieran acordado previamente su ejecución, aunque luego su contribución sea mínima o incluso posterior a la ejecución (encubrimiento). Esta tesis ha sido abandonada por la doctrina española por considerarla arbitra­ ria38. Ultimamente, sin embargo, se está sosteniendo una nueva teoría penal sobre la “dimensión temporal del delito” que podría ser aplicada para fundamentar esta pretensión. Así, sostiene Silva Sánchez, en el marco de la teoría de la imputa­ ción, que cuando el objeto material de la acción atraviesa cambios en su estatus jurídico, pasando de no ser protegido penalmente (o de ser protegido de distinto modo) a tener protección penal o viceversa, lo que interesaría para afirmar la tipicidad de la conducta sería solamente que ella “cree un riesgo” para el bien

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Ver Quintero Olivares, Comentarios al nuevo Código Penal, p. 304; ya antes Díaz y García Conlledo, pp, 349, 404; Muñoz Conde/García Aran, pp. 454 y ss.; Mir Puig, p. 386, n. m. 10; y en especial Gimbernat Ordeig, Autor y cómplice en derecho penal, pp. 57 y ss.

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jurídico sin, que en ese momento deba verificarse la existencia del objeto de la acción; la lesión efectiva de este (y su existencia) solamente tendría importancia para el “desvalor del resultado” y no para el “desvalor de la acción”39.

Ahora bien, independientemente de la admisibilidad de esta teoría de manera general (sobre todo debido a su confrontación con el “principio de legalidad”)40, es indudable que esta teoría no ayuda a solucionar el problema aquí planteado, pues en los delitos de corrupción de funcionarios el elemento “con­ dición de funcionario público” no es “objeto de la acción”; el objeto de la acción aquí es la “función pública”, mientras que el “funcionario público” sería “sujeto activo” del delito de “cohecho pasivo” y “persona sobre la cual recae la acción” en el “cohecho pasivo”41. Si bien ambos elementos están vinculados, atentaría

claramente contra el principio de legalidad pretender que la cualidad del autor de un delito especial (cohecho pasivo) o un elemento de un delito común (cohecho activo) no sea necesario para la tipicidad.

En segundo lugar, también resulta problemático el concepto de la “función pública” del congresista, pues aun admitiendo que el congresista del caso hubiera sido funcionario público ya en el momento del video (o en hechos posteriores a su proclamación oficial), todavía queda por aclarar si el objeto de la “compra­ venta” constituía una función pública. Podría pensarse que el hecho de “cambiarse

39 40

41

Ver Silva Sánchez, p. 763. El notable autor español plantea la teoría para delitos como aborto y homicidio (por ejem­ plo, acciones dolosas contra el feto dirigidas a causarle daños luego del nacimiento), pero también admite su generalización para cualquier otro delito donde se presente la situación de cambios en el estatus jurídico del objeto de la acción; por ejemplo, en los delitos de daños (cosa propia que se vuelve ajena), contra el patrimonio histórico (edificio cualquiera que se vuelve en patrimonio histórico), ecológicos (especie animal común que pasa a ser protegida por la ley), etc.; ver Silva Sánchez, pp. 768 y ss. Por cierto, que también parece referirse a los funcionarios públicos en un supuesto en el cual “una persona deja de ser un tercero cual­ quiera y pasa a ostentar una condición político-administrativa que le atribuye una especial protección penal (o viceversa)”. Pero, ante la falta de especificación del autor, tendrá que entenderse que se trata de casos en los cuales el funcionario público reúne la condición de “objeto de la acción”, por ejemplo, en el caso de “desacato” o “delito contra la corona”, tal como el autor insinúa más adelante (p. 769). Se parte de definiciones usuales en la doctrina penal que distingue por un lado entre “sujeto pasivo” (perjudicado” y “persona sobre la que recae físicamente la acción típica”), y, por otro lado, entre “objeto de la acción” (persona o cosa sobre la que recae físicamente la acción) y “objeto jurídico” (bien jurídico); al respecto c. ej. Mir Puig, pp. 198 y ss., n. m. 11 y ss, 15 y ss. 0 4 0

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de partido político” no implicaría una venta de la función pública. Cuando < artículo 425 del Código Penal se refiere a “los que desempeñan cargos politice [„.] incluso si emanan de elección popular”, parece exigir el ejercicio efectivo d la función legislativa específica de los cargos políticos.

Sin embargo, dado que el juego político en un Estado con democraci formal parte de la premisa de que los legisladores participan en la decisiones de Congreso y representan a la nación también fuera del recinto del Parlamento, d manera libre y consciente, buscando el beneficio del país y de los ciudadanos, no el propio o el de un grupo interesado; y que, como ya se ha visto, ese ejercí ció funcionarial incluso busca ser protegido por la misma Constitución contr presiones o amenazas externas, no cabe duda de que las acciones del congresist que vayan a influir en su actividad dentro del Congreso no deben “venderse” nadie. Es evidente que la “venta” del “voto” se encuentra implícita en el cambii de partido, pues no tendría sentido este sin aquel42; hecho que además podrí comprobarse fácilmente al analizar la actuación del congresista en el Parlamente

Desde este punto de vista, no es difícil admitir, una vez superado el escolL del concepto de “funcionario público”, el “cohecho pasivo propio” en el congre sista, pues, al “vender” su pertenencia al partido político del cual era miembro ha violado sus deberes funcionariales relacionados con la motivación que deb' guiar esta decisión, con más razón si tal cambio implicaba al mismo tiempo ui “alineamiento” con las decisiones de su nuevo partido43. En este punto no e distinto este caso de aquel otro plenamente claro de la venta del “voto” en e Parlamento: es [prácticamente] igual cambiarse de partido, con el entendido d< que se votará según las directivas de este, que no cambiar de partido, pero vota

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43

Así, Castillo Alva, p. 13. No es correcto, en cambio, que considere aquí la posibilidad d un “cohecho pasivo impropio” pues el funcionario no ha practicado “un acto propio de si cargo, sin faltar a su obligación”, tal como exige el tipo penal del artículo 394, pues inclusi en el mero cambio de partido político (sin comprometer el voto) existe la infracción de un; obligación política: la de actuar motivado por intereses del país y de los ciudadanos (n< necesariamente de los que lo eligieron) y no de su propio bolsillo. También Gamarra/Meza afirman la existencia de la venta de la función pública, pero de ducen la infracción de deberes funcionariales del literal c), artículo 23 del Reglamento de Congreso, el cual se refiere a la obligación parlamentaria de “mantener una conducta person; ejemplar”, p. 10. Sin embargo, esto no solamente es exageradamente indeterminado, sim tampoco se refiere a lo que interesa para el “delito de cohecho” pues no se refiere ni direct; ni indirectamente a las funciones específicas del funcionario público: su representación de electorado en la toma de decisiones legislativas. 8 8 0

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en el sentido de un interés particular que ha comprado el voto. Incluso resulta más grave el cambio de partido, pues se refiere a una “compra global” del voto.

En resumen, entonces, nada impide considerar que el “cambio de partido político” puede ser entendido como “infracción de deberes funcionariales” cuando implica una venta indirecta de los votos que el congresista daría en el marco de su desempeño en el Parlamento. La tipicidad de la conducta analizada dependería más bien de la presencia del elemento “funcionario público”. Las posibilidades de represión penal dependerían, luego, de la prueba de actividades posteriores a su “elección” (en el sentido de “proclamación oficial”). En el caso del “corruptor” (el asesor presidencial), el resultado también depende decisivamente de los elementos “funcionario público” y “función pú­ blica” del “corrompido”. Si se acepta que este no era aún funcionario público en sentido penal o, pese a serlo, no vendía ninguna función pública, tampoco podrá haber cohecho activo del primero, pues no habría tipicidad de ninguna forma de cohecho. Solamente para los hechos posteriores a la proclamación oficial del congresista sería posible admitir en el asesor el cohecho activo en el sentido del art. 399 del Código Penal. [Actualmente, art. 397]. En buena cuenta, el elemento “funcionario público” no existió como elemento típico en el parlamentario sobornado en el momento de la grabación de la cinta de video, pese a que el elemento “función pública”, para el caso de congresistas, pueda entenderse en un sentido amplio para comprender en ella todo tipo de conductas vinculadas indirectamente con el acto de votación en el recinto parlamentario. Eso no quiere decir que ya en el momento consignado en la cinta de video pudieron haberse cometido otros delitos (ver más abajo), o que la cinta no pudiera indiciar la comisión de un “cohecho pasivo” en un momento posterior. En este sentido, nada impedía abrir las investigaciones por estos delitos, ni tampoco dictar las medidas coercitivas necesarias.

V.

OTRAS FIGURAS PENALES DE POSIBLE APLICACIÓN

En el caso del congresista, dado que obtuvo a todas luces un incremento patrimonial derivado de un acto de corrupción, también podría serle aplicable el tipo penal de “enriquecimiento ilícito” (art. 401 del CP peruano)44. Pero nueva­ mente aquí tenemos que hacer la salvedad de que resulta relevante el elemento

44

De igual manera, Castillo Alva, p. 25. 9 0 0

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“funcionario público”, pues el desbalance patrimonial debe haberse producido “por razón de su cargo”. El tipo penal no exige, en cambio, que el sujeto haya sido “funcionario público” (en sentido penal) en el momento mismo en que tal enriquecimiento se produce efectivamente. Por cierto que, además, debe tratarse de un enriquecimiento “ilícito” en el sentido que provenga de una conducta que reúne este carácter de “ilicitud”. Aquí hay una discusión en la doctrina, pues algunos consideran que la ilicitud debe provenir siempre de un delito contra la administración pública; otros, en cambio, consideran que debería ser cualquier ilicitud penal o inclusive extrapenal45. En todo caso, esa discusión no es aquí relevante si se admite que el hecho “enriquecedor” proviene de una corrupción de funcionarios (sea cual sea la doctrina que se admita para ello). La conducta es plenamente típica, si bien de manera general puede resultar aún discutible la constitucionalidad misma del tipo penal de “enriquecimiento ilícito” debido a que presupondría un delito de “presunción” (la no demostración de la “licitud” del enriquecimiento) y una “inversión de la carga de la prueba” (que sea el propio imputado el que demuestre la “licitud” de la conducta). En el caso del asesor presidencial, este era a todas luces un “funcionario público” (artículo 425, numeral 2). En el caso de demostrarse que el dinero que pagó al congresista no era de su propiedad, sino que pertenecía a la administra­ ción pública (que él tenía a su cargo), la conducta encajaría perfectamente en el tipo penal de “peculado doloso por apropiación” (artículo 387, primer párrafo), pues se habría apropiado de bienes de la administración y habría dispuesto de ellos como si fueran propios. No interesa si se benefició él o benefició a un terce­ ro. No es, en cambio, correcto considerar que aquí habría una “malversación de fondos públicos” (artículo 389), pues ni siquiera podría decirse que se ha dado una “aplicación pública” distinta a la debida (la compra de parlamentarios de oposición no es ningún “destino” de bienes públicos)46.

Por otro lado, al aplicarse la figura de “peculado doloso”, también el con­ gresista resultaría punible como partícipe, pues, si bien no es ni puede ser autor del delito especial impropio, nada impide que pueda ser cómplice o instigador

45

Al respecto ver Rojas, pp. 427 y ss., esp. pp. 429, 435 y ss., donde sostiene la tesis extensiva del enriquecimiento “por razón del cargo”.

46

En este sentido no es correcta la calificación de la conducta realizada por Castillo Alva, p. 27. 9 9 O

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de este mismo delito; también a él se dirige la norma subyacente (teoría de la “unidad del título de imputación”)47.

VI.

CONCLUSIONES

El problema práctico planteado solamente puede solucionarse haciendo un considerable esfuerzo interpretativo para subsumir la conducta dentro de los tipos penales vigentes en el actual Código Penal peruano. No obstante ello, hay que reconocer que se trata de un supuesto muy problemático y que la solución aquí propuesta no deja de ser discutible, además de [materialmente] insuficiente para el caso penal concretamente planteado al inicio. Por otro lado, admitir la tipicidad de la conducta con un argumento (el “acuerdo previo”) que no respeta los principios del derecho penal tampoco es la solución. Y si bien inicialmente puede satisfacer las necesidades de una opinión pública que busca comprensiblemente la represión penal de un hecho escandaloso, no resiste un análisis jurídico-penal. No es infringiendo los principios del derecho penal como se debe luchar contra la criminalidad y menos aún contra la corrupción de funcionarios públicos. Hay que agotar primero todas las posibilidades que ofrece la ley penal vigente.

Por otro lado, el caso expuesto llama la atención sobre una situación alarmante de nuestro derecho penal. Lo primero que se observa es que los tipos penales de “corrupción de funcionarios” vigentes en el actual Código Penal pe­ ruano son, en cuanto a la tipicidad de las conductas, insuficientes para luchar contra la corrupción de funcionarios, sobre todo cuando los hechos ocurren en el ámbito político. Pero este tipo de corrupción de funcionarios también se ve favorecido por otras deficiencias de la misma ley penal: la escasa penalidad de las conductas (de 3 a 6 años de privación de la libertad para el cohecho pasivo propio, y de 3 a 5 años para el cohecho activo propio) [actualmente: 5 a 8 años y 4 a 6 años, respectivamente], en comparación con otros delitos, y la rapidez con que prescriben los delitos según el sistema actual (en función del máximo de pena). Prescripción que ocurre con mayor facilidad en delitos cometidos por funcionarios pertenecientes al poder político, pues los hechos suelen investigarse

47

Defienden esta teoría, entre otros, Muñoz Conde/García Arán, pp. 457, 466 y ss.; GimOrdeig, Autor y cómplice en derecho penal, pp. 292 y ss.; c. más refs. López Barja de Quiroga, pp. 169 y ss., 191 y ss. Nótese que la teoría opuesta, la de la “ruptura del título de imputación” no dejaría tampoco impune al extraneus (en este caso, el congresista), sino afirmaría su punibilidad como autor o partícipe de un delito común subyacente al especial (hurto).

bernat

9 9 6

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recién luego que este ha cambiado de manos. No basta a este respecto el plazo especial de prescripción previsto en el último párrafo del artículo 80 del Código Penal, pues este se refiere, de manera por demás poco clara, a delitos ‘contra el patrimonio del Estado o de organismo sostenido por este”, mas no a todos los delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios públicos. Pero eso no es todo. Resulta sintomático que la ley penal casi no haya sido modificada en la lucha contra la corrupción de funcionarios durante los diez anos de vigencia del Código Penal48, mientras que sí lo hayan sido, múltiples veces, los delitos contra la propiedad. Y es que una auténtica lucha contra la corrupción de funcionarios dependerá no solamente de esfuerzos interpretativos o de reformas de la parte general (por ejemplo, estableciendo reglas especiales de prescripción para estos delitos o haciéndolos imprescriptibles) o de la parte especial (amplian­ do el concepto penal de funcionario público, creando nuevos tipos penales de corrupción política y privada y transnacional), sino de una reforma profunda que abarque todos los ámbitos involucrados: el poder político y sus interrelaciones con el poder económico. Para lograr esto último, no basta con el aporte del derecho penal, sino de otras ramas del derecho, así como de la decisión política de realizar esta reforma profunda. En el campo de lo político, por ejemplo, podría resultar necesaria una ley que controle los ingresos de los partidos políticos. Pero nada se logrará si no se cambian las estructuras mismas que facilitan el abuso de poder en nuestro país, lo cual constituye el germen mismo de la corrupción política. Así, ya el mismo sistema de división de poderes está cuestionablemente configurado cuando permite un sobrepeso del Poder Ejecutivo al permitirle legislar en materias tan importantes como la tributaria y la penal (arts. 74, 104 de la cuestionada Constitución de 1993)49, y cuando la labor supervisora del Poder Judicial no

48

49

En los anos siguientes sí ha habido modificaciones, pero no se han producido cambios real­ mente importantes. Se analizan los cambios en los artículos aquí publicados “Vacíos en la legislación penal peruana sobre corrupción de funcionarios” (pp. 703-757) y “Problemas puntuales de los tipos de cohecho (pp. 425-481)” Sobre este entendimiento particular y erróneo del “principio democrático” ya me he ma­ nifestado anteriormente (“Comentarios a la ‘Ley de delitos agravados”’, en Cathedra n.° 3, Lima: 1998, pp. 117 infiney ss); “El principio de certeza en las leyes penales en blanco”, en Revista Peruana de Ciencias Penales, n.° 9, 1999, p. 30 y ss. Como ejemplo de un correcto entendimiento de este principio, que en el campo penal es la base del principio de reserva de la ley penal (“Solo por ley...) baste con mencionar que la doctrina española considera, sin excepciones, que la ley penal solamente puede ser emitida por el Parlamento; es más, la doc­ trina dominante considera que ni siquiera basta una ley parlamentaria simple, sino que, para dotar de mayores garantías democráticas, toda ley penal debería estar contenida en una ley

• • •

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está suficientemente garantizada. Si el gobierno de turno, porque la ley así se lo permite, es capaz de acaparar el poder, nada garantiza que mientras tal poder esté en sus manos no abuse de él y que sus funcionarios puedan vender la función al mejor postor sin temor a una responsabilidad penal. El régimen anterior lia demostrado a cabalidad (también había ocurrido en anteriores gobiernos “de­ mocráticos” peruanos, aunque en proporciones algo menores) cuán manipulable es un Estado que permite un poder excesivo del Poder Ejecutivo: las leyes dadas por este fácilmente pueden favorecer a sectores económicos interesados y, en caso necesario, pueden servir para neutralizar cualquier forma de oposición o control proveniente de los otros poderes, por ejemplo, “reestructurando” al Poder Judi­ cial, removiendo al juez natural para apartarlo de un proceso penal desfavorable, promoviendo magistrados fieles al régimen, etc. Mientras no exista un marco institucional mínimo, el derecho penal seguirá atado de manos en su lucha contra la corrupción de funcionarios políticos del gobierno de turno; antes bien, este se servirá incluso del derecho penal para sus propios objetivos. Que el problema también es educativo, ético o moral es cierto, pero también lo es el que nada pueden lograr si la propia organización política del Estado es tan deficiente que permite el abuso del poder político y la impunidad de muchos delitos cometidos por los detentadores del poder y sus favorecidos.

Vil.

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Vives Antón, Tomás, Derecho Penal. Parte especial, Valencia, Tirant lo Blanch, 1990.

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VACIOS EN LA LEGISLACION PENAL PERUANA SOBRE CORRUPCIÓN DE

FUNCIONARIOS*

Sumario: I. APLICACIÓN DE LA TEORÍA DE BIENES JURÍDICOS EN LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.- 1. El bien jurídico tutelado en general2. Ei bien jurídico tutelado en los delitos de ''corrupción de funcionarios".— 3. La 'lucha" contra la corrupción mediante el derecho penal.— II, PROBLEMAS DE "PARTE GENE­ RAL" EN LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.- 1, El concepto de "funcionario público".— 2. La autoría y participación.- 3. La "participación necesaria".— 4, La "inmunidad parlamentaria" y la "prescripción”.- 5. La penalidad.™ III. VACÍOS EN LA REPRESIÓN PENAL PERUANA DE LA “CORRUPCIÓN".- 1. Los tipos peruanos

de "cohecho".- 2. Problemas valorativos e interpretativos de ios tipos tradicionales de

"cohecho".- 3. El cohecho de parlamentarios y representantes populares (“corrupción política").— 4, La "corrupción transnacíonal" y la "corrupción privada". - 5. El "tráfico de influencias".— 6. El "enriquecimiento ilícito"

Artículo desarrollado sobre la base de la conferencia dictada en Lima en junio del 2006 en el marco del “VIII curso internacional de Derecho penal. El funcionalismo jurídico-penal a debate”. Publicado en la Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, n.° 7, 2007, pp. 179-232. 9 9 9

719

Una detallada confrontación con la alternativa “normativista radical” tiene que comenzar por los planteamientos iniciales (¿protección de bienes jurídicos o de normas?, ¿fines empíricamente mensurables de la pena o no?, etc.). Este no es el lugar para ello. Sin embargo, al respecto, puedo remitir a otros trabajos1 y a las discusiones previas que se lian dado en el marco de este congreso. En el análisis de un tema referido a la parte especial del derecho penal se tiene que partir ya de un modelo determinado. Ello no quiere decir, por cierto, que no pueda retornarse a la discusión en el tratamiento de algunos problemas particulares, como ocurre especialmente en el tema de la “autoría” y “participa­ ción, para comprobar cuál de los modelos otorga una solución más coherente. Entonces, como punto de partida del análisis que viene a continuación sostengo, siguiendo en esto a la doctrina dominante (y en especial bajo una teoría cons­ titucional), la idea de que el derecho penal tiene por misión proteger bienes jurídicos importantes ante los ataques más graves dirigidos por los miembros de la sociedad.

1

En particular remito a mis últimos trabajos “Normativismo radical o normativismo mode­ rado”, en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia pedíales. n.° 5,2004, pp. 17 y ss. (tam­ bién en Revista Penal, España, n.° 16, pp. 3 y ss.), “Acerca de la teoría de bienes jurídicos”, Revista Penal, n.° 18, pp. 3 y ss. (también se publicará próximamente en el Libro-Homenaje a Juan Bustos Ramírez bajo la dirección de Urquizo Olaechea, José, Lima: 2006. Desde una perspectiva normativista moderada véase, de manera especialmente clara e ilustrativa la exposición de Claus Roxin (a quien sigo en este aspecto) recientemente en Strajrecht. Allgemeiner Teil, t, i, 4.a ed., § 2, n. m. pp. 109 y ss. También ver el excelente artículo “Kriminalpolitik und Strafrechtsdogmatik heute”, en Schünemann (ed.), Strajrechtssystem undBetrug, Herbolzheim: 2002, pp. 21 y ss.; obra que lamentablemente ha pasado desapercibida por la literatura hispanoparlante (debido quizás a su publicación alemana dentro de un libro que se refiere más bien a la parte especial) y que recientemente he traducido al español para su publicación próxima en la colección de artículos del autor bajo el título: La teoría del delito en la discusión actual, Lima: Grijley, 2006). En el Perú, también en esta línea ver Urquizo Olaechea, José, “¿Bien jurídico?”, en L.-H. a Enrique Bacigalupo, Lima: 2003, pp. 283 y ss., esp. 299 y ss. • • •

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Manuel Abanto Vasquez

I.

APLICACIÓN DE LA TEORÍA DE BIENES JURÍDICOS EN LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

1.

El bien jurídico tutelado en general

Hasta hace unas décadas, en el derecho penal se veía a la “administración pública” como si fuera un poder casi sacrosanto que debía ser protegido por sí mismo, como si se tratara de un ente superior a los ciudadanos. Debido a eso se pretendía proteger penalmente distintos aspectos de este “poder”, tales como el “prestigio”, el “honor”, la “intangibilidad”, ciertas facultades monopólicas, etc. Desde esta concepción se legitimaba la existencia de tipos penales como la “usurpación de insignias, títulos y honores” (art. 362 del CP peruano2), que

penan el “atrevimiento” de los ciudadanos de ostentar públicamente insignias o distintivos propios de los funcionarios públicos, o el “desacato” (arts. 374 y s. del Código Penal), por el cual un acto de injuria dirigido contra un funcionario público, más que un simple atentado contra la persona de este, era considerado un atentado contra el “honor” o el “decoro” de la función pública3. Por esto

también la sistemática de los delitos contra la administración pública tenía ciertas peculiaridades que hoy en día nos parecen inexplicables. Así, tendía a absorber una serie de figuras que ahora se consideran que atenían contra otros bienes ju­ rídicos; por ejemplo, el “ejercicio ilegal de una profesión” (arts. 363 y s. del CP), figura que, en realidad, tiene que ver con la “fe pública”, aunque, bajo la lógica de la concepción antigua, era vista como un atentado contra el monopolio de las instituciones públicas de reconocer el ejercicio de las profesiones con el otorga­ miento de títulos. En última instancia, esta concepción, por lo demás, llevaba (y lleva aún de lege lata en el Código Penal) a la absurda situación de dejar impune a aquel que ejerce una profesión sin tener título alguno4.

En la actualidad se ha cambiado de concepción, pues se considera incom­ patible con un Estado de derecho que la administración pública merezca una protección por sí misma y no en cuanto a los servicios que debe prestar a los

2

En adelante, los artículos que se citan, si no dicen específicamente lo contrario, se refieren al Código penal peruano de 1991.

3 4

Ver, c. más refs. Abanto Vísquez, Los delitos..., pp. 124 y s., 204 y s., respectivamente. Ver, c. más refs. Abanto Vasquez, Los delitos..., pp. 133 y ss. En el Perú todavía es así de lege lata, salvo para el caso del ‘ejercicio ilegal de la medicina” que ha sido tipificado por separado como delito contra la “salud pública” (art. 290 C. R peruano). • • •

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administrados. Por eso, modernamente solo interesa proteger su correcto funcio­ namiento de la administración pública5.

La protección penal de este bien jurídico se da a través de diversos tipos penales que, en concreto, reprimen conductas que atenten contra alguno de los aspectos que posibilitan este correcto funcionamiento, o sea, los objetos de pro­ tección del bien jurídico. Por ejemplo, en el cohecho pasivo propio (art. 393 del CP) se trata de proteger la imparcialidad y legalidad en el ejercicio de la función; en el peculado (art. 387 del CP), el patrimonio de la administración pública; en la usurpación de funciones (art. 361), la legalidad del ejercicio funcionarial, etc6. Es decir, existe un bien jurídico tutelado, propio de todos los delitos contra la administración pública, pero cada una de las figuras típicas se refiere, en concreto, a una serie de ‘objetos de protección” de dicho bien jurídico que son directamente atacados por las conductas ilícitas. Esta precisión se basa en una distinción entre “bien jurídico” y “objeto de protección” que, con algunas diferencias terminoló­ gicas, puede considerarse dominante en la doctrina actual que parte de la teoría de bienes jurídicos7.

Por supuesto que el antes aludido cambio de concepción sobre el concepto “administración pública” trae algunos problemas en la aplicación de tipos pe­ nales ya vigentes y que fueron introducidos bajo la concepción ya superada. En estos casos, se tiene que producir una reinterpretación en el sentido garantista indicado. Por ejemplo, en la interpretación según la teoría de bienes jurídicos resulta problemático comprender la figura del “desacato” (art. 374) y delimitar con exactitud el tipo de “usurpación de insignias” (art. 362, primera modalidad;

5

6 7

Ver las refs. en Abanto Vasquez, Los delitos..., pp. 16 y ss. De manera particular destacan el desarrollo de este entendimiento en la jurisprudencia española referida a los delitos de cohecho (de la protección de un “deber de probidad que debía presidir la actuación del funcionario” hacia la de “el correcto funcionamiento de la administración pública conforme a los parámetros constitucionales”), Morales Prats/ Rodríguez Puerta en Quintero Olivares/Morales Prats, 4.a ed., p. 2104. Donna hace la pertinente aclaración que aquí, el derecho penal entiende la “función pública” de manera muy amplia en el sentido de la “función administrativa” de todos los poderes del Estado; ver c, más refs., Delitos contra la administración pública, p. 15. Ver Abanto Vísquez, Los delitos..., pp. 421 y ss., 333 y s., 103, respectivamente. Al respecto ver, recientemente, Abanto Vasquez, c. más refs., “Acerca de la teoría de bienes jurídicos”, pp. 15 y ss. De manera similar a la terminología aquí empleada, en la doctrina española se distingue entre el bien jurídico “genérico” “correcto funcionamiento de la admi­ nistración pública” y los “bienes jurídicos específicos” que cada tipo penal protege de manera concreta.

• • •

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en ambos casos la interpretación debe darse en el sentido de que solamente se­ rían punibles aquellas conductas que muestren algún grado de lesividad para un “objeto de protección” del bien jurídico. Luego, en el “desacato” no debería haber bastado con un mero “atentado contra el honor” de la persona del funcionario público (para tal caso ya existen los tipos de delitos contra el honor), sino que se deberá ser de tal gravedad que afecten de algún modo el “ejercicio ordenado y tranquilo” de la función pública8. Con buen tino, el legislador peruano derogó esta figura mediante la Ley N.° 27975, de 29 de mayo del 2003. En el caso de la “usurpación de insignias”, todavía vigente, no debería bastar con una mera “ostentación pública” de distintivos propios de una función pública si esta no es idónea para sugerir en el público la legitimidad de tal ostentación9. En el caso mencionado del “ejercicio ilegal de la profesión”, la interpretación solamente se puede dar en el sentido de que se trata de un atentado contra la “fe pública”; por lo tanto, la lesividad de las conductas debe verificarse en el sentido de que el sujeto no reunía las cualidades “materiales” para el ejercicio (y no solamente se trata de infracciones formales); el vacío existente (la impunidad del ejercicio de una profesión sin “título” alguno) tiene que ser llenado por la vía legislativa.

Hasta donde puedo ver, estas consideraciones “críticas” de la legislación penal vigente, basadas en la teoría del bien jurídico, no pueden ni quieren ser aportadas por una teoría normativista radical (también llamada “funcionalismo sistémico”). Esta ventaja de la concepción defendida me parece decisiva, por más que el normativismo radical, debido a su basamento en la “utilidad social”, tam­ bién pueda llevar a reducciones interpretativas y hasta coincidencias de resultados con un modelo normativista moderado como el que postula Roxin10.

2.

El bien jurídico tutelado en los delitos de "corrupción de funcionarios"

En los delitos de “corrupción de funcionarios” también está en juego, en general, el “correcto funcionamiento de la administración pública” y, en concreto, el ataque se dirige a distintos aspectos de este bien jurídico. En la doctrina referida

8 9 10

Abanto Vasquez, Los delitos..., p. 206. Abanto Vasquez, Los delitos..., pp. 126 y s. Ver las críticas en Abanto Vasquez, “Normativismo radical...”, pp. 17 y ss., esp, 54 y ss.; “Acerca de la teoría de bienes jurídicos”, pp. 13 y s., 25 y ss. Roxin ha destacado las coin­ cidencias “ftmcionalistas” entre su sistema y el de Jakobs, pero también las insalvables; ver especialmente en “Kriminalpolitik und Strafrechtsdogmatik heute”, en Tiedemann/Schünemann (eds.), Strafrechtssystem und Betrug, Herbolzheim, 2002, pp. 21 y ss, esp. 27 y ss. • • •

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a estos tipos penales se suele distinguir por ello, entre el bien jurídico general (correcto funcionamiento de la administración pública) y bienes jurídicos “espe­ cíficos” según los tipos delictivos en concreto11. A estos últimos, siguiendo una doctrina que lie expuesto y desarrollado en otro lugar, los denomino yo “objetos de protección del bien jurídico” y los distingo, además, del “objeto de ataque” que emprenda el autor del delito (teoría tripartita)12.

Para analizar cuáles son los objetos de protección atacados en el “cohecho” hay que diferenciar primero según si el pacto injusto se ha realizado con violación de deberes funcionariales (cohecho propio) o sin tal violación (cohecho impro­ pio). Y es que en el primer caso se afecta la “legalidad” y la “imparcialidad” del desempeño funcionarial reglado, mientras que en el segundo caso tal “imparcia­ lidad” estará en juego a lo sumo en aquellos casos de que el funcionario tenga un

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12

En la doctrina también se defienden tesis “monistas” es decir que postulan un solo bien jurí­ dico como caraterísticos de los tipos de cohecho. En España, Valeije, El tratamiento penal..., p. 28; la misma autora en “El transfuguismo...”, p. 622; Rodríguez Puerta, pp. 78 y ss.; ver más refs. en la exposición de Carlos Mir, pp. 226 y ss. Morales Prats/ Rodríguez Puerta dan cuenta que la jurisprudencia española tiende últimamente a considerar como bien jurídico tutelado al “correcto funcionamiento de la administración pública”, pero in­ sisten en que el bien jurídico característico de estos delitos sería más bien (directamente) el “principio de imparcialidad u objetividad” en el desempeño de la actividad pública; ver en Quintero Olivares/ Morales Prats (eds.), 4.a ed., pp. 2105 y s. En Alemania se crítica la capacidad explicativa de la “imparcialidad” en tipos penales donde ella no está en juego, como en el “cohecho impropio” y se propone como bien jurídico al “carácter público” de la función; ver Cramer en Schónke/Schróder, 26.a p. 2572, n. m. 2; de igual parecer en España, Feijoo, pp. 704 y s., 719. Morales Prats/ Rodríguez Puerta reconocen la difi­ cultad de sostener la “imparcialidad” como bien jurídico en el caso del “cohecho impropio” del art. 425, primer párrafo del C, P. español (un “cohecho subsiguiente” de "aceptar dádivas en consideración al cargo”), pero sostienen que se podría subsanar esta inconsistencia con ayuda de una “interpretación teleológica” restrictiva a casos de falta de prueba del cohecho antecedente; ver ibídem, p. 2107, 2138; también hacen una interpretación restrictiva con el “cohecho impropio” del art. 426, ver ibid.} pp. 2139 y ss. Igualmente Valeije observa esta incompatibilidad con la tesis de la "imparcialidad” (ver “El transfuguismo...”, p. 623) pero explica la existencia de tal art. 425, primer párrafo, en la finalidad legislativa de facilitar la represión del cohecho. Donna, aunque resalta las diferencias entre cohecho “propio” e “im­ propio” en la argumentación sobre el bien jurídico tutelado, admite, junto al "principio de imparcialidad” y siguiendo a la jurisprudencia española, al “prestigio” y la “probidad” como bienes tutelados en los delitos de cohecho; Delitos contra la administración pública, p. 212. Ver Abanto Vasquez, ampliamente y con múltiples refs., “Acerca de la teoría del bien jurí­ dico”, pp. 15 y ss.; Los delitos contra la administración pública..., 2.a ed,, pp. 420 y ss.; ante­ riormente también en Derecho penal económico.Consideraciones jurídicas y económicas, Lima: 1997, pp. 50 y ss.

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cierto ámbito legal de discrecionalidad. Más allá de esto, solamente podría hablar­ se, para el cohecho impropio, de una “puesta en peligro” de tal “imparcialidad” cuando la conducta delictiva tienda a “sembrar” el terreno para entablar relaciones destinadas al “inicio de la venalidad”. El mismo “peligro” para la “legalidad” y la “imparcialidad” se da en el “tráfico de influencias” del Código Penal peruano (art. 400), pero, además, por su peculiaridad, también existe una modalidad (influencia simulada) que se dirige en contra del “patrimonio individual”. En el “cohecho activo”, por lo demás, no solamente se trata de los “objetos de protec­ ción” mencionados (la punibilidad del cohechador activo es independiente de la del pasivo), sino la “tranquilidad” del desempeño funcionarial ante tentaciones producidas por aquel que hace una “oferta de compra” de aquella. También en la “negociación incompatible con el cargo” (art. 397) el “objeto de protección está constituido por la “imparcialidad” en el ejercicio funcionarial referido espe­ cíficamente a un “contrato u operación” en el cual intervenga el funcionario13. En el “enriquecimiento ilícito”, ubicado también como delito de “corrupción de funcionarios”, en cambio, resulta dudosa su vinculación con algún bien jurídico y menos aún con algún objeto de protección. Como ya he dicho antes, aunándome a voces críticas al respecto y en contra de la tendencia política coyuntural, no existe justificación alguna, desde la perspectiva de los principios del derecho penal y de un Estado de derecho, para la existencia de un tipo penal que implica un “tipo de sospecha” (de un enriquecimiento debido a la comisión de otros delitos que no han podido probarse) y una inversión de la carga de la prueba (el acusado deberá probar la proveniencia lícita de los bienes que llevan a un “desbalance patrimonial” entre sus ingresos regulares y su riqueza acumulada)14.

Particularmente para el “cohecho” se ha discutido la existencia (aunque sea potencial como en los delitos de peligro abstracto) de un “objeto de la acción”. Según la doctrina, en estos delitos habrían “bienes jurídicos intermediarios es­ piritualizados”, donde el “desvalor de la acción” portaría, por sí solo, el atentado contra el bien jurídico; por ejemplo, en el “cohecho” y tipos afines (arts. 331 y ss. StGB; 393 y ss. del CP peruano; arts. 419 y ss. del CP español)15. En reali­ dad, en estos tipos penales el “pacto venal” típico se caracteriza porque tanto el

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Ver Abanto Vasquez, Los delitos contra la administración pública.,., c. más refs., pp. 506 y s. Ver más refs, en Los delitos contra la administración pública..., pp. 540 y ss. También ver más abajo 3.6. Roxin, c. más ref, aunque desde una distinción meramente “bipartita” entre bien jurídico y objeto de la acción e incluyendo como ejemplo también al “falso testimonio”; ver Strafrecht A. T., 1.1, p. 431, n. m. 161,

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funcionario corrupto que recibe una “ventaja” como el interesado que la otorga o promete no sufren por sí mismos ningún perjuicio ni dirigen el atentado contra ninguna persona o institución concretas, sino que tal atentado se dirige contra un tercero, contra un interés concreto de la “administración pública”: la “legali­ dad” y/o la “imparcialidad” en las decisiones del funcionario público, elementos básicos del bien jurídico (colectivo) “correcto funcionamiento de la administra­ ción pública”16. Luego, aunque sí existe un “objeto” del bien jurídico, no puede identificarse ningún “objeto de la acción” concreto. Aquí podría verse, en todo caso, un “objeto de la acción” en el “deber funcionarial” concreto materia de la “compra-venta” entre el funcionario y el interesado,

3.

La "lucha" contra la corrupción mediante el derecho penal

Desde el planteamiento que aquí se aplica, la protección “fragmentaria” de bienes jurídicos tiene sus límites en el “merecimiento” y la “necesidad” de pena. Estos conceptos constituyen criterios que guían al legislador para decidirse por el “si” y el “cómo” de la intervención penal y que también se manifiestan en una serie de medidas penales y procesales17. Y también, para un planteamiento basado en la teoría de “bienes jurídicos” y que atribuye a la “pena” una función social (preventivo-especial y preventivogeneral) limitada por la culpabilidad del autor, el “control” o la “lucha” contra los delitos contra la administración pública, no son suficientes las herramientas pena­ les. Es más, a veces la tarea de control más importante ni siquiera es penal. Como ha expresado Roxin, es impresionante cómo, desde un enfoque exclusivamente preventivo-general (que él no defiende así), son destinatarios de la norma todos los ciudadanos y el mayor “control” (con consecuencias intolerables para la libertad individual) está fuera del derecho penal: en especial, en manos de la Policía18. Como es sabido desde hace tiempo, por ejemplo, en el caso de los delitos de “corrupción de funcionarios”, la mejor manera de contenerlos consiste en garantizar una mayor “transparencia” en la actividad funcionarial, una mejor

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Al respecto, ampliamente, Abanto Vasquez, Los delitos contra la administración pública. pp. 420 y ss. Al respecto ver, c. más refs. Abanto Vísquez, ‘Acerca de la teoría de bienes jurídicos”, pp. 11 y ss.

Ver Roxin, “Wandlungen der Starfewecklehre”, en L.-H. a Müller-Dietz (La teoría del delito en la discusión actual, Lima: Grijley, 2006, 2.da edición, ed. Pacífico, 2021), pp. 708 y ss.

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Manuel Abanto Vásquez

remuneración para los “funcionarios”, una mejor regulación de las “incompa­ tibilidades” para ejercer cargos públicos, etc. Por eso se ha recomendado, por ejemplo, garantizar el derecho a la “información” de los ciudadanos19, o establecer la prohibición expresa de la recepción de cualquier dádiva y el registro de aquellas que sean inevitables en el ejercicio funcionan al20.

Pero se puede decir que también la “impunidad” retroalimenta, da alicien­ tes, para la comisión más frecuente de delitos contra la administración pública. Y aquí juega un papel importante, además del derecho procesal y policial, sobre todo el derecho penal. Espero demostrar, a continuación, aunque sea de manera breve, dónde radican los principales problemas de impunidad en el tratamiento penal de los delitos contra la administración pública, pero también dónde, pese a las buenas intenciones, el legislador penal puede caer en el abandono de los principios de Estado de derecho que debieran inspirarlo. Emplearé para ello, en lo básico, el modelo peruano vigente de lucha penal contra la corrupción.

II.

PROBLEMAS DE "PARTE GENERAL" EN LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

1.

El concepto de "funcionario público"

El primer gran problema técnico que se presenta es el de la definición del concepto “funcionario público”, pues muchos tipos penales se refieren a él. En

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No obstante, tal transparencia resulta difícil de imponer incluso ante una ley expresa garantizadora del derecho de información. Así en Alemania, donde, siguiendo el modelo norteame­ ricano de la “Feedom of Infomation Acc” rige la “Informationsfreiheitsgesetz” desde enero del 2006, la administración publica trata de incumplir las solicitudes de Información ciudadana sobre el contenido de los contratos entre la administración pública y empresas privadas. Para ello se emplean los más distintos medios que van desde la protección de “secreto comercial” y los “derechos de autor” hasta la burda táctica dilatoria y la exigencia del pago de tarifas elevadísimas; ver “Schikane von Amts wegen”, en DerSpiegel, n.° 21, 22. 5. 2006, p. 50. P. e, últimamente en Argentina a través del art. 18 la “Ley de Ética de la Función pública” (Ley 25.188, promulgada el 26. 10. 1999): “Los funcionarios públicos no podrán recibir regalos, obsequios o donaciones, sean de cosas, servicios o bienes, con motivo o en ocasión del desempeño de sus funciones. En el caso de que los obsequios sean de cortesía o de cos­ tumbre diplomática la autoridad de aplicación reglamentará su registración y en qué casos y cómo deberán ser incorporados al patrimonio del Estado, para ser destinados a fines de salud, acción social y educación o al patrimonio históríco-cultural si correspondiere”. Citado por Donna, Delitos contra la administración pública, p, 253.

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estos casos se trata de una problemática conocida en la doctrina bajo el concepto de los delitos especiales, o sea de aquellos tipos penales donde ya de lege lata sola­ mente pueden ser autores del delito un grupo limitado de sujetos que reúnan las características señaladas. En el caso de los delitos contra la administración públi­ ca, se trata de sujetos que tengan la característica de ser “funcionarios públicos”.

El concepto penal de funcionario público no es idéntico, aunque sí sea semejante, al manejado en el derecho administrativo, laboral o constitucional. Como la tarea del derecho penal consiste en la protección de bienes jurídicos, su concepto tendrá que estar vinculado con el bien jurídico “funcionamiento de la administración pública” en el sentido de que sea considerado “funcionario público” todo aquel que tenga una posición especial en relación con tal funcio­ namiento21; o sea que ejerza una “función pública” y que haya “accedido” a ella

de cualquier forma legítima. Usualmente los códigos penales prevén una definición más o menos deta­ llada del “funcionario público”. En el caso peruano, en el art. 425 se prevé una lista de casos específicos con una cláusula final que permite a la Constitución y las leyes introducir otros casos de “funcionario público” en sentido penal (numeral 6). Aparte de los casos coincidentes con las áreas extrapenales (los comprendi­ dos en la carrera administrativa, los administradores y depositarios de caudales embargados, los miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales), el art. 425 prevé dos supuestos particulares. El primero es el de aquellos que “ejercen cargos políticos” y los “funciona­ rios de confianza” (numeral 2), “incluso si emanan de elección popular”. Estos sujetos, aunque no entren dentro de la carrera administrativa, tienen aquella posición especial que los hace sujetos idóneos del mayor reproche penal que presuponen los tipos especiales de los delitos contra la administración pública. El mayor problema práctico que se presenta aquí es determinar el momento a partir del cual se puede considerar el “acceso” de los sujetos “electos”. Y es que existen muchos momentos en los cuales el sujeto podría ser considerado ya como electo y vender sus funciones futuras, aunque todavía no ejerza todavía función alguna: el

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Esta es la posición de la doctrina dominante; el concepto de “funcionario público” tendrá que construirse a partir de esta vinculación especial entre el sujeto y el bien jurídico: será funcionario público quien tenga una posición especial y una capacidad especial para afectar el bien jurídico; ver en este sentido Abanto Vasquez, c. más refs., Los delitos contra la admi­ nistración pública..., pp. 35 y s.; Donna, “El concepto dogmático...”, pp. 1097 y s.; el mismo autor en Delitos contra la administración pública, pp. 26 y ss. • • •

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momento de la publicación (extraoficial u oficial) de los resultados electorales, el momento de recepción de la credencial oficial y el momento de asunción oficial del cargo. La ley no dice nada al respecto, pero anteriormente be sostenido que debería considerarse el momento de “proclamación” de los resultados porque con ella se tiene por “elegido” (en el sentido de la definición penal del art. 425) al sujeto22; en la doctrina y jurisprudencia españolas se suele esperar, hasta donde puedo apreciar, todavía hasta el “acceso a la credencial”23.

El caso más polémico es, sin embargo, el de empleados de empresas públicas que, aunque estén bajo el régimen laboral privado, ejerzan allí funciones públi­ cas (numeral 3). Este caso extiende al máximo el elemento “acceso” a la función pública, pues bastaría con laborar en empresas públicas y tener a su cargo alguna función pública, sin que haya existido un previo nombramiento o alguna formali­ dad de acceso a la función. Esta extensión del concepto lleva a muchos problemas de interpretación. Sin embargo, en los momentos actuales en los que el Estado tiende a “privatizar” una serie de actividades, dejándolas en manos de empresas privadas, resulta imprescindible para la labor protectora del bien jurídico, incluir estos casos dentro del concepto penal de “funcionario público”.

Comparado con otras legislaciones extranjeras, la peruana es muy similar en este aspecto. Así, puede decirse que se inscribe dentro de la tendencia actual en la doctrina y legislación penal de trabajar con un concepto amplio de “funcio­ nario público”. Pero también hay diferencias importantes. Así, el Código Penal español prevé una “cláusula amplia” a la manera de una regla interpretativa que distingue entre “autoridad” y “funcionario público”, en función de si el sujeto tiene “poder de mando y jurisdicción” o no24. O, para poner otro ejemplo, en el Código Penal alemán, donde se tiene un concepto penal relativamente amplio de “funcionario público” (art. 11, numerales 2 y 4 StGB), no obstante, se excluye

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Abanto Vasquez, Los delitos contra la administración pública..., 2.a ed., p. 39; “El transfu­ guismo político...”, p. 84. Valeije, c. más refs., “El transfuguismo...”, p. 627. Art, 24 C. P. español: “1.- A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo c como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal.” “2.- Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley c por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas.’ • • •

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de él a los miembros del Parlamento, quienes, por eso, no entran dentro de los tipos de “cohecho”. Para estos se ha previsto una figura específica: el denominado “cohecho de parlamentarios” (art. 108e StGB), el cual solamente se refiere al caso de aquel que “intenta” comprar o vender votos (tipo de “emprendimiento”) para una elección o decisión en el Parlamento Europeo o en una representación popu­ lar de la Federación, los estados federados, las municipalidades o las asociaciones comunales. Esta cuestión está vinculada con el problema del tratamiento de la “corrupción política” que se verá más adelante (véase 3.3).

2.

La autoría y participación

Como se mencionó más arriba, muchos tipos penales de los delitos contra la administración pública están construidos como “delitos especiales”, es decir, solamente pueden ser cometidos por sujetos que reúnan una cualidad determi­ nada (los intranet), mientras que los que no reúnan tal cualidad (los extraneí o extraños), ya por mandato de la ley, no pueden cometer tal delito especial como “autores”. Además, según la terminología tradicional, los delitos especiales pue­ den presentarse como “propios” o como “impropios”25. Los delitos especiales

“propios” serían aquellos en los que el injusto penal se basa decisivamente en la cualidad especial de quien comete los hechos; por ejemplo, en el Código Penal peruano, el “prevaricato” (art. 418), el “abuso de autoridad” (arts. 376 y ss.), la “malversación de fondos” (art. 389) o el “cohecho” (arts. 393 y ss.) del Código Penal peruano. No existiría un tipo común similar a estos. En cambio, en los delitos especiales impropios la cualidad no constituiría, sino solamente agravaría el injusto penal ya existente; o sea, existe ya un tipo penal común al cual se puede recurrir en caso de no existir tal cualidad en el autor; ello ocurre, en el Código Pe­ nal peruano, con el “peculado” (art. 387) que puede verse como un caso agravado del “hurto” (art. 185) o de la “apropiación indebida” (art. 190); o la “concusión” (art. 382) en relación con las coacciones (art. 151) o la “estafa” (art. 196).

A diferencia de los delitos comunes, en los delitos “especiales” se presentan problemas de autoría y participación cuando participen sujetos que reúnan la cualidad exigida en el tipo (los intranet) y otros que no la reúna (los extraneí),

25

De manera correspondiente, siguiendo la teoría de la “infracción del deber” podría hablarse de delitos “propios” o “impropios” de “infracción del deber”. Sin embargo, recientemente Sánchez-Vera ha destacado que tal distinción no sería posible, pues no habría términos medios entre los delitos comunes y los de “infracción del deber”: o se infringe el deber o no se lo infringe; ver p. 196 y ss., 225.

• • •

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sobre todo cuando estos últimos ejecuten los hechos y los primeros solamente presten una contribución menor (caso del “instrumento doloso no cualificado”). Las consecuencias de esto han sido discutidas mediante tres teorías que, de ma­ nera resumida se pueden explicar así26: a.

Para la teoría de la “ruptura del título de imputación”, como de lege lata el autor de un delito especial tiene que ser un intraneus, el extraneus nun­ ca podrá ser ni autor ni partícipe de este delito. Cada interviniente debe­ rá responder por su propio injusto penal, aun cuando hayan participado en la comisión de un solo hecho. Luego, en un “peculado” (delito especial impropio), el “funcionario público” habrá cometido un “peculado” si se hubiera apropiado de bienes que tenía el deber de administrar, y el extraneus que hubiera colaborado con él, según su grado de “dominio”, habrá sido autor o partícipe de un “hurto” o de una “apropiación ilícita”. En los delitos especiales propios, el extraneus siempre deberá quedar impune debido a que no existiría un tipo penal aplicable para él.

b. Para la teoría de la “unidad del título de imputación”, tanto intraneus (el funcionario público) como extraneus cometen un solo injusto penal. La norma subyacente al tipo penal se dirigiría a todos y solamente se res­ tringiría la autoría para el intraneus. Luego, nada impediría que el extra­ neus sea partícipe de un delito de “peculado” (delito especial impropio) o “cohecho” (delito especial propio). Solamente habría impunidad del extraneus cuando la conducta del intraneus fuera impune debido a que este no hubiera tenido “dominio del hecho”. En el “peculado” ocurriría esto cuando no fuera el funcionario público, sino el extraneus, quien, con “dominio del hecho”, se apropiare de los bienes que aquel debe ad­ ministrar. En este caso ambos tendrían que ser punibles por el delito efectivamente cometido: un “hurto”. En cambio, habría impunidad de las dos partes cuando se tratara de un “delito especial propio” ejecutado, con dominio del hecho, por el extraneus-, por ejemplo, un “abuso de au­ toridad” que, en nombre o por encargo del funcionario, es llevado a cabo por el extraneus.

26

Ver un análisis más amplio en Abanto Vasquez, Los delitos contra la administración pública, pp. 48 y ss.; últimamente también Donna, “El concepto dogmático...”, pp. 1084 y ss.; idem., Delitos contra la administración pública, pp. 17 y ss. 9 9 9

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c.

Finalmente^ Claus Roxin27 propone una teoría (relativamente) nueva,

conocida como la teoría de la “infracción del deber”. Según él, existirían dos grupos de delitos: los “delitos de dominio”, en los cuales el tipo penal exigiría del autor un “dominio del hecho”, y los “delitos de infracción del deber”, en los cuales el tipo penal solamente exigiría la “infracción” de un “deber especial” en el autor. Luego, en los delitos especiales se trataría precisamente de este último grupo de delitos, motivo por el cual debiera bastar con la “infracción del deber” para admitir la autoría; sería totalmente prescindible el “dominio del hecho”, así como no importaría si tal infracción del deber se hubiera llevado a cabo por acción u omisión, de manera directa o a través de terceros, con dolo o sin él. Con esto, no habría problemas para solucionar los casos de “instrumento doloso no cualificado”. Por ejemplo, bastaría para afirmar la autoría por “pecula­ do” (Roxin pone como ejemplo la “administración desleal” del art. 266 StGB) que el funcionario público se vaya al extranjero para permitir que otro (aleccionado y ayudado por el funcionario) sustraiga los caudales administrados; este “otro”, aunque haya tenido el “dominio” de los he­ chos, siempre será partícipe del delito cometido por el primero como autor. Pero Roxin va más lejos aún, pues con su teoría propone solucionar los polémicos casos de “instrumento cualificado no doloso”', cuando sea el extraneus quien, aprovechándose de un error del intraneus (funcionario público, juez, conductor causante de un accidente), haga que este realice, sin dolo, los hechos constitutivos del delito especial (por ejemplo, revelación de secretos, prevaricato, alejarse del lugar del accidente). En estos casos, según el profesor alemán, el ex­ traneus sería punible como partícipe de un delito de infracción del deber, aunque el intraneus resulte impune, pues tal participación punible solamente presupone la existencia de una “infracción del deber”; no importaría que esta haya sido realizada dolosamente28. En la actualidad debe considerarse dominante la teoría de la “unidad del título de imputación” y la posibilidad de participación punible del extraneus en

27 28

Ver en Strafrecht. Allgemeiner Teil, t. 2, Múnich: 2003, pp. 106 y ss, Esta solución es muy polémica. Ver las distintas posiciones en Sánchez-Vera, quien con­ sidera (al igual que la doctrina dominante, aunque con distinta fundamentación) que estos casos serían impunes y exigirían más bien el llenado de los vacíos a través del legislador, p. 176, nota 37, pp. 177,224. • • •

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un delito especial29. La tesis de Roxin, aunque no haya sido aceptada aún en toda su plenitud30, por lo menos encuentra acogida, por parte de la teoría dominante, en algunos casos, cuando el tipo penal ya de lege lata puede ser interpretado en el sentido de que no ha partido del “dominio del hecho”, sino efectivamente de la “infracción del deber”; en tal caso no importaría ningún dominio del hecho, sino que se haya infringido tal deber de cualquier forma31. Esto ocurre en el tipo penal alemán de “administración desleal” que no existe en la legislación penal peruana; en los demás casos, el tipo penal describe siempre una conducta de “dominio”, motivo por el cual la autoría tiene que considerar este elemento, además de la “cualidad especial” en el autor; aplicar aquí la teoría de la “infracción del deber” implicaría un atentado contra el principio de legalidad.

La alternativa ofrecida por el normativismo radical, asumiendo que sus premisas metodológicas sean correctas o aceptables, distingue entre autoría por “arrogación de una organización ajena” y autoría por “lesión de una institución o “lesión de deberes institucionales” (similar a la “infracción del deber” en el sentido de Roxin)32. En el primer caso, la autoría presupone un “dominio del hecho” en cuanto el actor responde por los daños que haya causado su propia organización en otro (la víctima); ello ocurriría en los “delitos comunes”; en cambio en otros delitos determinadas “personas” responden por la existencia de un bien con el cual tienen una deber inmediato (deber institucional); en este caso se trata de “delitos

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31

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Ver Abanto Vásquez, Los delitos contra la administración pública, p. 57; refiriéndose a los delitos de “cohecho pasivo”, también ver Donna, Delitos contra la administración pública, p. 224. Aquí puedo remitir a mi análisis crítico anterior de esta teoría en Abanto Vasquez, “Au­ toría y participación...”, pp. 8 y ss. Para España y Alemania puede verse, en especial puede verse el análisis amplio y desarrollo de la teoría de Roxin integrándola con elementos del “funcionalismo sistémíco” (expectativas, roles, deberes institucionales, etc.) por SánchezVera, pp. 22 y ss., 51 y ss., 214 y ss. En Latinoamérica, últimamente Donna admite que habría sustento para admitir la teoría de Roxin cuando, como en Argentina, existe una “Ley de Etica Pública”, donde se prevén deberes funcionariales vinculados con el Derecho penal, ver “El concepto dogmático...”, pp. 1086 y ss. Pero, desde la perspectiva del bien jurídico, el “funcionario público” está vinculado con aquel como una especie de “garante”, lo cual exigiría un “dominio del hecho” de este; ver ibid., pp. 1097 y s. Anteriormente ver también su posición crítica, siguiendo a Gracia Martin, basada sobre todo en la falta de certeza del concepto “deber”, en Delitos contra la administración pública, pp. 18 y ss. Ver así, poniendo ejemplos Cramer/Heine, en Schónke/Schróder, comentarios previos al art. 13, p. 477, n, m. 84a, Jakobs, Strafrecht Algemeiner Teil, pp. 655 y s.; ver la exposición amplia de esta teoría en Sánchez-Vera, pp, 29 y ss. • • •

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de infracción del deber” en donde la “intercalación” de conductas de terceros (extranei) no puede tener relevancia para la autoría del intraneus. Pero ya con la calificación de la “institución” como un “bien” se tiene que tampoco es posible renunciar por completo a los bienes jurídicos, aunque estos no sean llamados por su nombre. Y es que la mera infracción del deber no puede sino ser un elemento más de la autoría, ya que, sin la corroboración de un atentado contra un bien jurídico, no se podría explicar por qué tendría que sancionarse penalmente, recurriendo al mismo tipo penal, la participación de los extranei (ellos no pueden infringir deber alguno) en un delito especial (o de infracción del deber)33. Pero más allá de esto, la “infracción del deber” en el sen­ tido de Jakobs, como es constitutiva de la responsabilidad penal, va mucho más lejos que la “infracción del deber” según Roxin, para quien solamente sirve de criterio diferenciador entre autoría y participación34: para Jakobs, el “deber ins­ titucional” no tiene por qué estar positivado, razón por la cual, para él, existirían muchos más delitos de “infracción del deber” que para Roxin, pues también los tipos penales construidos como “delitos comunes” pueden convertirse en “delitos especiales” para aquel interviniente que tuviera un “deber institucional”, o sea una “posición de garante”35. La jurisprudencia peruana se ha referido últimamente a los “delitos de infracción del deber” y ha distinguido también entre intraneus y extraneus en los delitos especiales. En general, se puede decir que admite la teoría de la “unidad del título de imputación”, pues considera como único autor posible de los delitos especiales al intraneus, pero admite que pueda ser partícipe en extraneus. Así en la sentencia de la Primera Sala Penal Transitoria (R, N. N.° 375-2004) de 11 de octubre del 2004, donde se declara nulo el auto de enjuiciamiento de la Sala Superior de Ucayali y se admite expresamente la posibilidad de una complicidad del extraneus, “en segundo término y solo limitadamente” en el delito especial del intraneus (en el caso concreto: un peculado según el art. 387 CP peruano)36.

Igualmente, en la sentencia de la Sala Penal Permanente de la Corte suprema (R. N. N.° 2976-2004) de 30 de diciembre del 2004 se admitió la posibilidad básica de una “complicidad ” punible de extranei en un el delito especial propio

33 34 35 36

Roxin, Strajrecht. A. T, 1.1, p. 50, n. m. 113; “¿La protección de bienes jurídicos...?, pp. 304 ys. Ver la confrontación en Sánchez-Vera, pp. 34 y s., 147 y ss. Ver Sánchez-Vera, c. más refs., pp. 34 y s. Ver en la Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, n.° 6, 2005, pp. 545 y s, 9 ® e

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(“enriquecimiento ilícito”), aunque hubo discusión en cuanto a si las conductas concretas imputadas (el empleo de cuentas bancarias de la esposa del autor y sus hijas, así como de la empresa, cuyas representantes legales eran las hijas del autor principal) podían ser vistas como actos de complicidad en tal delito debido a su contribución supuestamente posterior a la “conducta típica”37.

3.

LA "PARTICIPACIÓN NECESARIA"

En algunos casos, los tipos penales están construidos como tipos de "par­ ticipación necesaria”; es decir, para la comisión del injusto se necesita de dos o más actos cometidos por dos o más personas38. No se debe confundir esto con

la “coautoría”, donde dos o más sujetos, bajo un solo designio criminal, ejecutan “un solo acto” (matar, robar, violar) aunque con diversas contribuciones. En la “participación necesaria”, el delito, ya según la descripción típica, necesariamente tiene que ser realizado por varios sujetos con actos similares y en la misma di­ rección para la afección del bien jurídico (delitos de “convergencia”) o con actos provenientes de distintas direcciones y que se complementan entre ellos (delitos de “encuentro”). Ejemplos del primer caso serían el “robo en banda”, la “rebelión y la “sedición”, el “abandono colectivo del servicio público”; ejemplos del segunde caso, el “favorecímiento de la prostitución”, el “encubrimiento real”, la “usura” el “auxilio al suicidio” (cuando fuera punible), la comercialización de drogas c productos reproducidos ilegalmente, etc. El mayor problema interpretativo proviene de los delitos de encuentro. En ellos, como se trata de dos conductas distintas que aportan, cada una poj su lado, a la realización del injusto penal, la punibilidad solamente será posible si ella estuviera prevista expresamente para todas las partes39. Por ejemplo, e.

37 38

39

Ver en la Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, n.° 6, 2005, pp. 548 y ss., 551 y ss, A continuación, se sigue la terminología utilizada en la doctrina alemana, tal como se hí expuesto ampliamente en Abanto Vasquez. “Participación necesaria...”, pp. 11 y ss. Lí terminología empleada, desde hace poco, en España tiene más bien influencia italiana ) suele diferenciar entre “participación necesaria”, como concepto amplio que presupone e aporte de varios sujetos para que se dé la tipicidad, y “delito plurisubjetivo” como aquell; participación necesaria que se encuentra expresamente penada en la ley para todas las parte; intervinientes; ver p. e, c. más refs. Morales Prats/ Rodríguez Puerta, pp. 2107 y s. Ver ampliamente sobre el tema, c. más refs, en Abanto Vasquez, “Participación necesa­ ria...”, pp. 18 y ss. También Donna observa en el “cohecho pasivo” el carácter de delito d< participación necesario, Delitos contra la administración pública, p. 214. 0 0 9

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“cohecho pasivo” constituye precisamente un injusto penal en el cual, debido a la “bilateralidad”, hacen falta dos aportes: el del funcionario público que solicita o recibe, y el del otro que atiende a la solicitud o entrega la dádiva, promesa o ventaja. Pero a veces, voluntaria o involuntariamente, el legislador solamente ha descrito la conducta de una sola parte en el tipo penal. Luego, aquí se presenta el problema de la punibilidad de aquella parte cuya conducta no haya sido ex­ presamente declarada punible. Esto ocurre, por ejemplo, con el delito de “tráfico de influencias” del Código Penal. En el art. 400, el legislador solamente describe la conducta de aquel que “vende” la influencia, mas no la del que la compra. Lo mismo ocurre con la “comercialización de productos reproducidos ilícitamente” (pirateo) donde las legislaciones penales usualmente solo reprimen la conducta del vendedor mas no la del comprador. En cambio, en otros casos se ha previsto por separado ambas conductas. Por ejemplo, en el caso de los “nombramientos ilegales”, tanto en el art. 381 del Código Penal peruano como en los arts. 405 y s. del Código Penal español, se sanciona por separado tanto la conducta de quien nombra como también la de aquel que acepta el nombramiento ilegal. Y también todas las legislaciones conocidas criminalizan por separado un clásico delito de encuentro: el cohecho, que se divide así en “cohecho pasivo” y “cohecho activo”, según se trate de quien “vende” o quien “compra” la función pública. La doctrina considera que el “partícipe necesario”, cuando su conducta no haya sido expresamente declarada punible, debe quedar impune si su “contribu­ ción” se limitara a la contribución mínima necesaria descrita en el tipo penal40,

Pero si el “partícipe necesario” fuera más allá de ese mínimo, incurriría en una “complicidad” o una “inducción”. Para el caso del tipo penal peruano de “tráfico de influencias” (art. 400), la aplicación de esta teoría no es fácil debido a la redac­ ción del tipo. En este, que además está siendo empleado actualmente en una serie de procesos penales en el Perú, solo está prevista expresamente la punibilidad de la “venta” del traficante (el ofrecimiento, bajo una retribución, de influir en un funcionario público), pero de tal manera que hace difícil la posibilidad de una punibilidad del partícipe necesario (el “vendedor” debe “invocar influencias reales y simuladas” y “ofrecerlas”). Está claro que el partícipe necesario siempre quedaría impune si solamente accediera al ofrecimiento. Pero puede interpretarse, aunque ello también sería discutible de lege lata, que podría haber punibilidad cuando su conducta fuera más allá de esta mera aceptación de la oferta; por ejemplo, si

40

Ampliamente, c. más refs., Abanto Vasquez, Los delitos contra la administración pública, pp, 79 y ss. 88. • ® ®

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fuera el “comprador” quien, activamente y bajo promesa de pago o pago de un beneficio, pidiera interceder a un conocido del funcionario público ante este para que resuelva favorablemente un caso.

4.

La "inmunidad parlamentaria" y la "prescripción"

No pocos son los casos de delitos contra la administración pública (parti­ cularmente “corrupción” y “abuso de autoridad”) que involucran a miembros del parlamento u otros altos funcionarios de gobierno. Sin embargo, en la práctica, existe mucha dificultad para sancionar estos delitos o siquiera para investigarlos. El origen de la inmunidad parlamentaria se basó en la idea de otorgar un “privilegio” al “parlamento” (no al parlamentario en particular) para evitar que el Ejecutivo influya en él (es decir en su “libertad de discusión y decisión, así como en su conformación representativa) afectando así su funcionabilidad. So­ lamente de manera mediata se buscaba proteger al propio parlamentario contra “persecuciones tendenciosas”. Sin embargo, últimamente la doctrina y la juris­ prudencia constitucional alemanas destacan más el “derecho del parlamentario” a la inmunidad y el respeto a su estatus, y exigen que el parlamento, en su decisión de levantarla, no proceda “arbitrariamente”41. Con esto se tiende a restringir las

posibilidades del “levantamiento” de la inmunidad parlamentaria. Pese a todo, las constituciones políticas parecen haberse inspirado en la idea original de la inmu­ nidad parlamentaria como “privilegio del parlamento” y no del “parlamentario” (segundo párrafo del art. 46 de la GG alemana; segundo párrafo del art. 71 de la Constitución española; tercer párrafo del art. 93 de la Constitución peruana de 1993). Independientemente de la discusión sobre la naturaleza de la “inmunidad parlamentaria” (¿simple prerrogativa o privilegio?), hay una suerte de consenso en la mayor parte de la doctrina acerca de la necesidad de que esta medida con­ tinúe existiendo, pues el peligro latente de las persecuciones tendenciosas contra los parlamentarios es indesligable de todo sistema de división de poderes. Esta

41

Así se entiende también en Alemania; ver, entre otros, Maunz, art. 46, n. m. 26; Brocker, p. 44; Ranft, c. más ref. p. 275; Trute, p. 148, col. der. Se ha reafirmado esta doctrina en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional Alemán (B VerfG, Urteil vom 17. 12. 2001-2 BvE 2/00); ver el texto de la resolución en JZ 3/2003, pp. 145-148. La réplica a la crítica doctrinaria es sencilla: ella presupone una relación ideal entre el Derecho escrito y la realidad constitucional (o sea una relación armoniosa entre los miembros del Parlamento y los demás poderes), ver pp. 146, col. izq. y s. • • •

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afirmación se sostiene incluso a pesar de existir otras medidas modernas de pro­ tección del Parlamento frente al Ejecutivo (por ejemplo, el “voto de desconfianza”; la garantía del juicio penal a través de la Corte Suprema)42 y de la importante

crítica de parte de la doctrina, basada sobre todo en experiencias recientes de notoria impunidad penal43. Además, desde la perspectiva de la doctrina dominante, la “inmunidad”, como “protección” de su titular ante persecuciones tendenciosas motivadas po­ líticamente, también parece ser necesaria para los miembros del tercer poder del Estado: los magistrados del Tribunal Constitucional (segundo párrafo del art. 201 de la Constitución peruana de 1993). Y también, en cierta medida, para el máxi­ mo funcionario del Ejecutivo, el presidente de la república (canciller federal en Alemania). No se entiende en cambio por qué deberían gozar de esta inmunidad otros altos funcionarios del Ejecutivo como los ministros de Estado (salvo que sean, al mismo tiempo, parlamentarios), el fiscal de la nación (o fiscal general) o los miembros de la Corte Suprema. En resumen, aunque todavía puede sostenerse la necesidad de la “inmunidad parlamentaria”, deberían buscarse opciones a dicha medida para reducir las posibilidades de abuso e impunidad de los políticos44 que se observa en la práctica. Más allá de esta dificultad de “principio” en cuanto a la legitimidad de una “inmunidad parlamentaria” y sus alcances, existen otros problemas prácticos. Así, no se lia aclarado si tal “privilegio” impediría incluso las investigaciones previas al inicio formal del proceso45, o cuáles serían los efectos procesales de la

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Ver ref. en Ranft, quien también muestra las posibilidades prácticas actuales de tal “per­ secución tendenciosa”, sobre todo en caso de parlamentarios comprometidos, tanto de la mayoría como de la minoría parlamentaria; ver p. 275, col. izq. Las críticas se remontan a Kelsen y todavía tienen defensores; ver ref. en Trute, nota 2, p. 148. En España ver las críticas de Soriano, citando además bibliografía hispana en ese sen­ tido, pp. 28 y ss.

P. e. es interesante la propuesta de Soriano, quien recomienda eliminar la inmunidad parla­ mentaria, pero conservar la competencia del Tribunal Supremo el cual (esto es nuevo) deberá recabar previamente un informe motivado de la cámara parlamentaria sobre las implicancias políticas del proceso; ver p, 32. col, izq, Tradicionalmente se ha entendido en Alemania que, salvo delitos flagrantes, también se necesitaría la autorización del Parlamento para las investigaciones previas; ver por todos y c. más ref., Maunz, art. 46, n. m. 41. También sigue esta línea Broker, p. 45. En cambio, otra posición cree que cumple mejor la finalidad de impedir ‘persecuciones tendenciosas”, el que la policía y la Fiscalía puedan reunir previa y libremente el material necesario para poder fundamentar luego el pedido de levantamiento de inmunidad; además, al hacerse las investi­ • • •

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“inmunidad parlamentaria” (dado su carácter de “impedimento procesal” expreso de rango constitucional, ¿pueden o no aprovecharse las pruebas obtenidas en las investigaciones ya llevadas a cabo?46 Tampoco se ha aclarado si la “inmunidad

parlamentaria” sería aplicable también para casos no penales, o sea si sería nece­ sario pedir el “levantamiento” antes de iniciar procesos administrativos contra el parlamentario47.

Otro de los problemas prácticos más importantes en la lucha contra la corrupción de altos funcionarios políticos se presenta con la prescripción de la acción (eventualmente, aunque con menos frecuencia, también con la prescrip­ ción de la pena). Se ha llegado a tal punto que esta constituye una de las “armas de defensa” más útiles para lograr la impunidad de los casos más escandalosos de corrupción de altos funcionarios públicos48. Dado que los plazos fijados en la ley

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gaciones discretamente, se evitaría tanto la publicidad (en perjuicio del parlamentario) como la posibilidad de eliminación de pruebas; ver c. más argumentos, Ranft, pp. 275, col. der. ys. La doctrina alemana mayoritaria opina que, como la inmunidad no está destinada a pro­ teger a la persona del parlamentario (para este solamente existiría un “reflejo jurídico” de dicha finalidad), sino la funcionabilidad del Parlamento, no habría necesidad de prohibir tal aprovechamiento de las pruebas. Pero una doctrina minoritaria, que apoya la jurisprudencia alemana, argumenta que incluso los “reflejos jurídicos” podrían ser suficientes para funda­ mentar una prohibición de aprovechamiento de pruebas obtenidas en un proceso antijurí­ dico, pues también en estos casos se habría atentado contra la finalidad protegida por estas prohibiciones de aprovechamiento (la protección de intereses superiores); en concreto “la funcionabilidad” y el “prestigio” del Parlamento; además, si no se admitiera esta prohibición, se correría el peligro de que los órganos de justicia violen conscientemente las reglas sobre la inmunidad para asegurar pruebas con miras a una posterior persecución penal, Siguiendo esta doctrina, Brocker, pp. 52 y ss.

Una parte importante de la doctrina exige, para evitar abusos en contra del parlamentario, la extensión del privilegio también al derecho administrativo (ver ref. en Brocker, pp. 48 y ss.); la jurisprudencia alemana y otro sector de la doctrina, en cambio, creen que las inves­ tigaciones administrativas no perjudicarían la funcionabilidad del Parlamento y podrían ser necesarias para reunir elementos previos a la determinación de un injusto penal. P. e, los procesos penales contra el expresidente peruano Alan García Pérez (1985-1990) prescribieron uno tras otro, mientras el procesado se encontraba refugiado en Francia. En algunos procesos penales por delitos contra la administración pública cometidos durante el gobierno de Fujimorista, también se ha tenido que admitir, en el sentido de la ley vigente, la “prescripción de la acción” o, por lo menos, la “prescripción extraordinaria”. Igualmente, algunos casos seguidos por la justicia italiana contra Silvio Berlusconi han prescrito y otros amenazan con prescribir, incluso gracias a oportunas leyes dadas por el propio gobierno del investigado para reducir los plazos de prescripción de la acción penal de los delitos materia de las investigaciones en su contra. En especial, sobre proceso sobre “tráfico de influencias”

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apuntan a la “seguridad jurídica” y no tienen que ver, en realidad, con la defini­ ción del injusto penal, su modificación no debería tener consecuencias similares a las de las modificaciones de la “ley penal material”, pese a que existe un impor­ tante sector doctrinario que postula la “naturaleza sustantiva” de la prescripción, sobre todo en España49. En Alemania, la doctrina dominante, la cual me parece correcta, admite que la “prescripción” solamente tendría una naturaleza “procesal” (algunos, aunque con la misma consecuencia, hablan de una naturaleza “mixta”); por eso, sería posible cambiar “retroactivamente” los plazos de prescripción de la acción, sea directamente, sea indirectamente (por ejemplo, introduciendo nuevos casos de “suspensión” de los plazos de prescripción)50.

En cambio, cuando la ley, para los plazos de prescripción, remita al injusto básico de los tipos penales (como ocurre en los códigos penales de Perú, España y Alemania), aquí no debería haber lugar para una reducción o ampliación de estos plazos recurriendo (como suele admitir mayoritariamente la doctrina espa­ ñola51) a las atenuantes y agravantes que pudieran existir para el caso concreto, llegando así a construir un marco penal y un plazo de prescripción ad hoc. Esto debe ser así no solamente por una interpretación de lege lata, sino porque también la aplicación de una “teoría concreta” (fijación del plazo de prescripción según el marco de pena que resultare aplicable al caso concreto teniendo en cuenta las agravantes y atenuantes) llevaría a consecuencias inaceptables: se estarían crean­ do nuevos tipos penales ad hoc (con nuevos marcos penales) y se caería en una contradicción valorativa de las instituciones, pues mientras las atenuaciones y agravaciones genéricas son circunstancias que recién se van a constatar y valorar

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contra el exasesor presidencial Montesinos y un empresario chileno (caso “Luccetti”), que finalmente también culminó con la declaración de la “prescripción de la acción”, ver recien­ temente el amplio análisis de Reiner Chocano, “Instigación al delito e interrupción de la prescripción penal”. Así ver, c. más refs. y jurisp. Morales Prats en Quintero Olivares/ Morales Prats, 4.a ed., pp. 698 y s. Al respecto ver Abanto Vasquez, “Acerca de la naturaleza de la prescripción de la acción”, en Libro-Homenaje a Peña Cabrera, 2005, pp. 543 y ss. La doctrina mayoritaria favorable todavía la teoría “concreta”, pero la jurisprudencia espa­ ñola ha optado últimamente por una solución “ecléctica”, según la cual, si bien los plazos se basarían en la pena “concreta”, deben excluirse del análisis las circunstancias agravantes ge­ néricas o específicas y la posibilidad legal facultativa de elevar el grado de pena; ver Morales Prats en Quintero Olivares/Morales Prats, 4.a ed., p. 706. • • •

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dentro del proceso, la aplicación de los plazos de prescripción debe ser posible desde antes de iniciado el proceso y hasta su finalización52. En el Perú, la Corte Suprema ha admitido, sin embargo, en una sentencia muy discutida, la llamada “teoría concreta” para determinar el plazo de prescrip­ ción de la acción penal en el delito de “tráfico de influencias” (delito común), incluyendo dentro del máximo de la pena la agravante genérica del art. 46-A (condición de funcionario publico del autor)53. Se buscaba así subsanar, mediante la interpretación dos deficiencias graves del sistema penal peruano que permiten la impunidad: un sistema de plazos de la prescripción de la acción extremadamente benigno que no prevé suficientes supuestos de “suspensión” e “interrupción” (art. 80, 84, 87), y el entendimiento doctrinario, también benigno e inocente, de que la naturaleza de la “prescripción” sería material y, por lo tanto, nunca podría ser afectada retroactivamente por una modificación legal54.

Aquí se manifiesta precisamente, con toda claridad, el peligro que ya había advertido en su momento55 en cuanto a la agravante genérica introducida en

1997 mediante el art. 46-A. Entre otras cosas, la disposición señala que se agra­ vará la pena (hasta un tercio por encima del máximo legal) cuando el “el sujeto activo se aprovecha de su condición de [...] funcionario o servidor público para cometer un hecho punible”. En el caso de los delitos contra la administración pública, esta cláusula genérica es en muchos casos innecesaria, porque aquellos

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55

Estos argumentos provienen de la doctrina alemana donde predomina ampliamente la tesis abstracta; ver por todos, c. más refs. Stree/ Sternberg-Lieben, en Schonke/Schróder, 26.a ed., § 78, p. 1021, n. m. 10. Ver la Sentencia de la Primera Sala Penal Transitoria (R. N, N° 4166-2004) de 27. 4. 2005 en la Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, n.° 6, 2005, pp. 555 y ss. Ver un análisis amplio de esta sentencia en Chocano, quien por cierto concuerda con el restdtado final de la resolución suprema (un mayor plazo de la prescripción de la acción), pero tras incluir interpretativamente una ‘suspensión del plazo” bajo una discutible interpretación del art. 83 C. P peruano (para el cómputo de la “prescripción extraordinaria” no entraría a tallar el plazo trascurrido antes de la “apertura de instrucción); pp. 127 y ss., 139 y ss. Finalmente, el 6 de febrero del 2006 la Corte Suprema, tras revisar nuevamente el caso a través de la vía del babeas corpus, reconoció la “prescripción extraordinaria” de la acción en el caso mencio­ nado; ver al respecto también en Chocano, pp. 165 y ss. Al respecto me he pronunciado anteriormente, siguiendo nuevamente la rica doctrina y jurisprudencia alemanas que sí admiten una naturaleza procesal o, por lo menos, mixta, de la prescripción en “Acerca de la naturaleza de la prescripción”, L.-H. a Peña Cabrera, Lima; 2006.

Ver Abanto Vásquez, Los delitos contra la administración pública..., 2.a ed., pp. 95 y s. • • •

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tipos penales que prevén como autor a un “funcionario público” precisamente basan el injusto en el aprovechamiento o abuso de tal condición. Esa aclaración la hace también el propio legislador en el tercer párrafo del art. 46-A. Pero subsiste el peligro práctico de que, si fuera mal utilizada (como es de temer en un medio donde la dogmática penal no tiene aún tanta difusión), podría llevar a la imposi­ ción de penas desproporcionadamente elevadas. O, como ha ocurrido en el caso analizado de la “prescripción de la acción”, sea utilizado para crear interpretati­ vamente un nuevo tipo penal (tráfico de influencias cometido por funcionarios públicos) al cual se vincule el plazo de prescripción, para aplicar luego este a los particulares intervinientes en la conducta típica.

5.

La penalidad

En general, se observa que, a nivel mundial, parece haber existido durante mucho tiempo y existe aún en parte una valoración extremadamente benig­ na (o inocente) cuando se trata de la “corrupción” o, más concretamente, del “cohecho”56. Así, en España las penas siguen siendo bastante bajas. El “cohecho

pasivo” se reprime como propio. En su modalidad más grave posible (art. 419: acto del cargo constitutivo de delito), se reprime, entre otras cosas, con pena de prisión de dos a seis años; y el más leve (art. 420: acto injusto no constitutivo de delito) con prisión de uno a cuatro años; mientras que el “cohecho pasivo im­ propio” tiene penas realmente mínimas: cuando se trate de un “acto propio del cargo” (art. 425, primer párrafo), la pena será de seis meses a tres anos, mientras que cuando se trate de recibir dádivas “en consideración al cargo” (art. 426) so­ lamente habrá pena de multa de tres a seis meses. Y en Alemania, que tiene un modelo similar al peruano, incluso después de la reforma de 1997, la represión penal tampoco da la impresión de haber sido materia de una valoración realista de la gravedad que tienen los delitos de cohecho. En el caso del tipo básico de cohecho pasivo impropio (art. 331, primer párrafo), la pena de prisión es de hasta tres años (con la alternativa de una simple multa) y en el “cohecho pasivo propio” (art. 332, primer párrafo), de seis meses a cinco años. Solamente en caso de que el sujeto activo del cohecho pasivo sea un “juez o árbitro” y el objeto del delito se refiera a una “actividad judicial”, las penas de prisión se elevan algo más: en el “cohecho pasivo impropio” (art. 331, primer párrafo) el máximo de la priva­ ción de libertad sube a cinco años (pero persiste la alternativa de la multa), en el

56

Al respecto ver las refs. en Abanto Vásquez, “La lucha contra la corrupción...”, pp. 303 y ss. $ o o

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“cohecho pasivo propio”, el máximo de la prisión llega a los diez años (art. 332 segundo párrafo).

En Latinoamérica, debido a las experiencias de los últimos años, y también, por cierto, a la instrumentalización política que usualmente se hace del derecho penal, se observa que el legislador penal ha tendido a elevar paulatinamente las penas para los tipos de “cohecho” y tipos afines. Así en el Perú, con las modifi­ caciones introducidas por la Ley N.° 28355, de 6 de octubre del 2004, la pena privativa de libertad para el cohecho pasivo propio, que antes se fijaba entre tres y seis años, ahora está entre cinco y ocho años; y el “cohecho pasivo impropio”, que antes tenía una pena privativa de libertad de dos a cuatro años, ahora se reprime con prisión de cuatro a seis años. Y el “tráfico de influencias”, que antes tenía un tipo único con una pena de prisión de dos a cuatro años, ahora conoce un tipo básico con una pena de cuatro a seis años y un tipo agravado de cuatro a ocho años. Pero, aunque me parezca en principio acertado este cambio de valoración en el legislador peruano hacia un mayor reproche penal de la “corrupción”, to­ davía observo que no se han modificado los mecanismos básicos que permiten una amplia impunidad, así como una inadecuada represión penal en el sentido de falta de suficiente “prevención general”. Así, aparte de lo que ya se dijo sobre el sistema de “prescripción de la acción”, la “inmunidad parlamentaria” y otros problemas técnicos de parte general, así como lo que se va a decir aún sobre problemas interpretativos de los tipos existentes, todavía habría que criticar la ausencia de una adecuada regulación referida a las “consecuencias accesorias” para los casos de corrupción (por ejemplo, “confiscación de ganancias”, creación de un “registro” de empresas corruptas, exclusión de la contratación pública, etc,), la “sanción directa de la empresa”, así como una mejor regulación y coordinación con el sistema administrativo sancionador57.

III.

VACÍOS EN LA REPRESIÓN PENAL PERUANA DE LA "CORRUPCIÓN"

1.

Los tipos peruanos de “cohecho”

En el Código Penal peruano, bajo la denominación “corrupción de fun­ cionarios públicos” se entiende una serie de figuras típicas: el “cohecho” (arts.

57

Me he referido con más detalle a estos problemas en otro lugar, “La lucha contra la corrup­ ción,..”, pp. 304 y ss.

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393 a 396, 398 a 399), las “negociaciones incompatibles con el cargo” (art. 397), el “tráfico de influencias” (art. 400) y el “enriquecimiento ilícito” (art. 401). El término “corrupción”, por sí mismo, se referiría así a un fenómeno que va más allá del mero “cohecho” (la compraventa ilícita entre un funcionario público y un particular). El “cohecho”, en su acepción más clásica, consiste básicamente en una especie de “compraventa” de la función pública {do ut des}. Es decir, una especie de contrato ilegal entre el funcionario y otro, en el que ambos acuerdan libre y voluntariamente un intercambio de prestaciones: el funcionario, una determinada actividad o inactividad funcionarial, y el otro, la entrega de un bien o la realiza­ ción de una prestación a favor del primero. A este núcleo del injusto, contenido en la modalidad de “recibir” o “aceptar” “bienes, dádivas o ventajas”, se agrega una modalidad de ejecución (aparentemente) unilateral: el “solicitar”. Esta modalidad, según parte de la doctrina, no implicaría propiamente un “pacto injusto” y, por ello, la parte activa (el particular) ni siquiera tendría que conocer la solicitud para que esta modalidad se vea consumada58; pero la “contractualidad” sui generis del cohecho (que la distingue de los casos de “exacciones ilegales”) sí podría existir si se exigiera, para la consumación de esta modalidad, que el funcionario haya “soli­ citado” bajo el supuesto de querer ofrecer algo a cambio de una contraprestación.

Algunas legislaciones (España) exigen que la contraprestación al funciona­ rio público tenga contenido económico; otras (Alemania, Perú, etc.), se refieren ampliamente a “ventajas”, las que pueden tener contenido económico o no. El elemento “contractualidad” o “bilateralidad” sui generis (existente incluso en la modalidad de “solicitar”) distingue el “cohecho” de la “concusión” y de las “exac­ ciones ilegales”; estos últimos tipos penales —configurados de diferente maneraexisten en Perú, España y muchos países latinoamericanos, pero no en Alemania.

Ahora bien, la técnica legal ha preferido expresar por separado el injusto de las dos partes del “pacto injusto” en sendos tipos penales; para el caso del funcio­ nario público, se trata de los tipos de “cohecho pasivo”, para el otro, de “cohecho activo”. Y cuando el pacto injusto entre funcionario e interesado se refiera a una violación de deberes funcionariales, se trata de un “cohecho propio”; cuando no

58

Ver últimamente, c. reí de la doctrina alemana, Kargl, quien, sin embargo, critica la admi­ sión interpretativa de nn ‘pacto injusto” (y por lo tanto de “contractualidad”) en la modali­ dad de “solicitar”; ver pp. 773 y s. Más ref. latinoamericanas y europeas en Abanto Vasquez, Los delitos contra, la administración pública..., pp. 378 y ss., 398 y s. • • •

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exista tal violación, se trata de un “cohecho impropio”. Consecuentemente, sue­ len existir tipos penales de “cohecho pasivo propio”, “cohecho pasivo impropio”, “cohecho activo propio” y “cohecho activo impropio”. Por último, cuando el pacto injusto presuponga un cumplimiento “futuro” por parte del funcionario, se habla de un “cohecho antecedente”; cuando tal pacto injusto se produzca en un momento posterior a la actividad del funcionario, se tratará de un “cohecho subsiguiente”.

Por lo general, las legislaciones penales reprimen tanto el cohecho ante­ cedente como el subsiguiente cuando se trata de un “cohecho pasivo”59; en el caso del “cohecho activo”, a veces se considera que el "cohecho subsiguiente” no tendría suficiente injusto penal (por ejemplo, en el Código Penal peruano). Por último, en todos los casos de “cohecho” los tipos penales exigen que una de las partes reúna la cualidad de “funcionario público”. Es decir, se trata de delitos especiales.

2.

Problemas valorativos e interpretativos de los tipos tradicionales de “cohecho"

Un primer problema valoratívo de política criminal está en el tratamiento que debe merecer el llamado cohecho subsiguiente. En la doctrina, se suele cues­ tionar la necesidad de su punibilidad por falta de “lesividad” (el soborno no ha­ bría influido en la actividad funcionarial). Los que están a favor de la punibilidad argumentan que, sobre todo cuando se trata del cohecho “pasivo” subsiguiente, albergaría una especial “peligrosidad”: tales formas de cohecho encubrirían au­ ténticos cohechos antecedentes o formarían parte de una estrategia amplia de establecer contacto con el funcionario (la “alimentación” del funcionario) para futuros acuerdos ilegales. Muchas legislaciones (por ejemplo, Perú) solamente prevén la punibilidad del cohecho “pasivo” subsiguiente, mas no del cohecho “activo ” subsiguiente.

59

En España solamente se reprime el cohecho “subsiguiente” en un caso especial (y menos gra­ ve) de “cohecho pasivo”: el “cohecho impropio” del art. 425, primer párrafo (“para realizar un acto propo de su cargo o como recompensa del ya realizado”). Pero esta falta de sistemá­ tica, además de las dudas de legitimidad del “cohecho subisiguiente” ha generado críticas. Así Morales Prats/Rodríguez Puerta recomienda, en todo caso, introducir la represión del “cohecho subsiguiente” en los casos más graves de los arts. 419 (“acción u omisión cons­ titutiva de delito”) y 420 (“acto injusto relativo al ejercicio de su cargo que no constituya delito”); ver en Quinterio Olivares/Morales Prats, 4.a ed., pp. 2109, 2138 y s. • • •

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También se considera, a veces, que el cohecho activo impropio no conten­ dría suficiente injusto penal. Por eso en España solamente se reprime el “cohecho activo propio” que sea “antecedente” (art. 423: “[...] para corromper o intentar corromper a las autoridades o funcionarios públicos [...]”). El cohecho activo im­ propio ha sido allí considerado impune; la doctrina arguye las siguientes razones: falta de verdadero injusto penal en cuanto “atentado contra la imparcialidad” del ejercicio funcionarial (no lleva implícita una compraventa de la función), la aplicación del principio de mínima intervención, la confusión entre cohecho y concusión (teniendo al particular como “víctima”)60. Obviamente, esta es una

decisión de política-criminal ante una evidente diferencia de injusto entre el “cohecho pasivo propio” y el “cohecho activo impropio”. En el Perú, incluso después de la reforma de octubre del 2004, el legislador sigue reprimiendo el “cohecho activo impropio”, junto con el “propio”, pero también ha mantenido, acertadamente, la impunidad de todo “cohecho activo subsiguiente”. En lo interpretativo de los tipos vigentes, se ha discutido mucho sobre el elemento provecho propio. En este caso, cuando el tipo penal no especifica nada, la doctrina mayoritaria ha entendido tradicionalmente que el tipo penal solamente abarcaría casos de provecho propio del funcionario público', es decir quedarían excluidos los casos en los que el funcionario quiera la ventaja para un tercero. Posteriormente se ha interpretado que también existiría este provecho propio del funcionario cuando él se vea favorecido de manera “mediata”. Esta posición es correcta, aunque a veces se haya llegado a excesos haciendo coincidir provecho propio “mediato” con “ventaja inmaterial” (directa), pues se puede de­ cir que el funcionario se vería ya favorecido él mismo (espiritualmente) cuando la ventaja material la obtenga un tercero (por ejemplo, un partido político, una empresa, etc.). Con esto se pierde precisión y se puede llegar a la analogía. Como he sostenido en otro lugar, es posible abarcar estos casos de ventajas de terceros empleando los tipos existentes siempre que se probara algún “beneficio indirecto” para el funcionario público61. Lo que sí me parecía y me parece claro es que, de

lege lata, deben quedar excluidos los casos de provecho al propio portador del bien jurídico, es decir cuando la retribución esté destinada a favorecer a la admi­

60

En este sentido, la interpretación que hacen al art. 423 del C, P, español (aunque con algunas divergencias interpretativas por la terminología utilizada por la ley, la cual no guarda simetría con la descripción típica del "cohecho pasivo propio”) en Valeije, “El transfuguismo...”, p. 643; Morales Prats/Rodriguez Puerta, en Quintero Olivares/Morales Prats, 4.a ed., pp. 2130 y ss.

61

En Los delitos contra la administración pública..., 2.a ed., pp. 444 y s. • • •

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nistración pública (por ejemplo, una donación de equipos, trabajos o servicios de distinta índole para la oficina, etc.)62. La reforma peruana del 2004 (Ley N.° 28355) ha introducido el elemento persona intermediaria como modalidad de la acción de “solicitar” en el “cohecho pasivo” (art. 393, segundo párrafo, y art. 394, segundo párrafo). Una mejor re­ dacción, en el sentido de la doctrina y legislación comparadas (por ejemplo, en España), debió haber precisado, si se querían aclarar dudas interpretativas respecto al “provecho propio”, que las “dádivas o ventajas” buscadas por el funcionario estén destinadas a beneficiarlo a él o a terceros. La redacción pudo haber sido de la siguiente manera: “El funcionario público que, para sí o para otro, [...]”; o “El funcionario público que, en provecho propio o de un tercero [,..]”63. Esta pre­ cisión de la “persona intermedia” o en el llamado “cohecho transversal” no debe confundirse con el “sujeto intermediario” o “persona interpuesta” de la acción típica, tal como ahora ha quedado tras las modificaciones aludidas, o sea de aquel extraneus que reciba para el funcionario o solicite en nombre del funcionario el soborno64. Tal “intermediario” (salvo las nuevas modalidades específicas de cohe­

cho pasivo por “solicitud”) seguirá generando problemas cuando el tipo penal no lo haya incluido dentro de la conducta típica (“el funcionario público que por sí mismo o a través de terceros [...] acepte o reciba”), pues el “dominio del hecho”

62

63

64

Abanto Vasquez, Los delitos contra la administración pública..., 2.a ed., p. 444; en igual sen­ tido, aunque manifestando algunas dudas motivadas por la reciente jurisprudencia española, Valeije, “El transfuguismo...”, p. 638. Anteriormente he señalado que la falta de aclaración legal no impediría considera que el beneficio pueda dirigirse a terceros distintos de la propia administración pública siempre que, de todos modos, se pueda verificar algún beneficio “mediato” para el propio funciona­ rio; ver Los delitos contra la administración pública..., p. 444. En España, pese a la previsión legal específica del “beneficio de terceros” todavía se discute si, en este caso, debiera exigirse de todos modos el provecho "mediato” del funcionario público; así Morales Práts/Rodríguez Puerta exigen este elemento pues afirman que cuando el funcionario no buscara un provecho propio, no habría ningún atentado contra la “imparcialidad”; ver en Quintero Olivares, 4.a ed., pp. 2114 y s. Sin embargo, para el caso español me parece dudosa esta fundamentación, pues (aparte del entendimiento que se tenga del bien jurídico tutelado) el “provecho propio” no tiene nada que ver con la “imparcialidad” del funcionario público, imparcialidad que sí ha sido influida por la “dádiva”, pues en caso de no haberla recibido no hubiera actuado o hubiera actuado de distinto modo. Otra cosa es que en los casos altruistas presentados (funcionario que con las “dádivas” obtenidas realiza obras públicas) la culpabili­ dad se vea disminuida. Valeije, “El transfuguismo...”, p. 632. 9 9 9

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de estos “delitos especiales” (o, según otra teoría, el “deber”) recae solamente en el funcionario público65. Por otro lado, dado que algunos tipos penales (como el peruano) se refieren simplemente a “cualquier ventaja”, la doctrina ha hecho la distinción entre ven­ tajas materiales (es decir con contenido objetivo, mensurable económicamente) y ventajas inmateriales66. Pero estas últimas no han podido ser definidas, pues algunas veces esconden auténticas ventajas materiales (en el sentido de mensu­ rables económicamente), como en el caso del favor sexual (existe un mercado de ello), o bien van demasiado lejos y abarcan conductas altruistas o inocuas (la mera satisfacción propia, la vanidad, etc.). Especialmente actual es el problema de la ventaja inmaterial en el caso de los “fondos de terceros” o los “auspicios” en la actividad de algunos funcionarios públicos (particularmente médicos, investi­ gadores de instituciones científicas o universidades).

El elemento “ventaja” también trae consigo el problema de determinar su magnitud. Tampoco este problema ha podido ser solucionado hasta ahora. En la doctrina67 dominan opiniones que aplican los criterios de “adecuación social” o la “imputación objetiva” para excluir de la típicidad algunos casos de ventajas míni­

65

Ver mí anterior análisis en Los delitos contra la administración pública,,., pp. 427, 449. En España este sujeto era ya de todos modos partícipe en el sentido de "cómplice primario” (también llamado "cooperador necesario”) del delito cometido por el funcionario público; ver Valeije, “El transfuguismo...”, p. 633. Ahora la situación es más clara y la “persona inter­ puesta” está prevista para todos los supuestos de cohecho pasivo, con lo cual la punibilidad del funcionario público, en estos casos, no presenta problema alguno; ver Morales Prats/ Rodríguez Puerta en Quintero Olivares/Morales Prats, 4.a ed., p. 2120. En Argen­ tina el tipo penal describe expresamente a la “persona interpuesta”; ver al respecto Donna, Delitos contra la administración pública, pp. 219 y ss.

66

Ver últimamente en Kargl, c. ref., pp. 678, 770 y s. En España también se discute esto, aun­ que hay una tendencia marcada hacia la restricción de la “retribución” en sentido meramente "económico”; ver Valeije, “El transfuguismo...”, pp. 633 y ss. En Argentina, la discusión se presenta en tomo al concepto “dádiva”, empleada por los arts. 256 (cohecho pasivo) y 258 (cohecho pasivo) del Código penal, en su versión modificada por la Ley de Etica Pública 25.188; ver, exponiendo ampliamente las dos posiciones divergentes, Donna, pp. 216 yss. Ver al respecto, c. ref. en Abanto Vasquez, Los delitos contra la administración pública..., 2.a ed., pp. 435 y s. También últimamente ver Kargl, pp. 772, 778 y ss., quien manifiesta que tras la "adecuación social” se encontraría más bien una “interpretación ideológica” (por lo visto en el sentido de aplicar los criterios de la imputación objetiva, especialmente el de la “finalidad de la protección”).

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mas68; aunque aisladamente se lia afirmado también que debería bastar cualquier tipo de ventaja o se ha propuesto introducir cuantías para las ventajas materiales.

La sistemática peruana referida al “cohecho” merecía las más duras críticas, pues no se observaba una adecuada organización de los tipos penales, tanto en la descripción de los tipos como en las consecuencias jurídicas, que distinguiera entre tipos básicos y tipos agravados. Mediante la Ley N.° 28355 de octubre del 2004, se han reorganizado los tipos penales y se ha conseguido una sistemática un poco mejor. En el caso del “cohecho pasivo” se ha optado ahora por desdoblar la conducta típica en dos modalidades: “aceptar o recibir”, por un lado, y “solicitar directa o indirectamente”, por el otro, manteniendo por lo demás la división general entre “cohecho pasivo” propio (art. 393) y cohecho pasivo “impropio” (art. 394). El “cohecho activo” ha pasado a ubicarse en el art. 397 (el propio, en el primer párrafo, y el impropio, en el segundo) y armoniza mejor como contra­ partida del cohecho pasivo (se ha renunciado al elemento “tratar de corromper”). Los tipos “agravados” de cohecho pasivo se vinculan mejor, en cuanto a la con­ ducta típica, con los tipos básicos en el art. 395 (cohecho pasivo de magistrados y otros); y los de cohecho activo, en el art. 398 (cohecho activo a magistrados y otros, y cohecho activo del abogado y otros).

Pero persisten algunas incongruencias sistemáticas. Así, en el caso “ate­ nuado” del cohecho pasivo del “auxiliar jurisdiccional” (art. 396), este, pese a su mayor injusto por su calidad y función específica, tiene la misma penalidad que el autor simple de un “cohecho pasivo propio” (art. 393). Y también se ha agregado, innecesariamente una modalidad de “concusión” (art. 382) al tipo básico de cohecho pasivo propio: “el condicionamiento de la actividad funcio­ narial a la entrega o promesa de donativo o ventaja” (art. 393, tercer párrafo). En el caso del “tráfico de influencias”, también reformado, se ha desaprovechado la oportunidad para eliminar del tipo las “influencias simuladas” que constituyen en realidad un tipo de estafa. Tampoco se ha considerado la punibilidad expresa

68

Valeije hace referencia a propuestas italianas para aplicar aquí el “principio de insignifican­ cia”; ver “El transfuguismo...”, p. 636. También Morales Prats/Rodríguez Puerta exigen un mínimo de “idoneidad” y “proporcionalidad” de la dádiva en relación con la afección al bien jurídico, y recuerdan los ejemplos de Welzel para ilustrar su propuesta de la “adecuación social” como excluyeme de la tipicidad; ver en Quintero Olivares/ Morales Prats, 4.a ed., pp. 2114 y 2140 respectivamente. Donna tampoco exige una “proporcionalidad” entre la “dádiva” solicitada o recibida por el funcionario público y el acto esperado, sino solamente una “idoneidad”, en el sentido de "precio del contrato entre las partes”, para motivar al fun­ cionario; ver Delitos contra la administración pública, pp. 219.

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del ’ comprador de la influencia” (o sea: el “partícipe necesario”). Y, por último, también es discutible el criterio introducido para diferenciar entre tipo básico y tipo agravado; no me parece que para ello importe tanto la persona del traficante de influencia (particular o funcionario público), para quien por lo demás ya está la agravante genérica del art. 46-A, sino aquello con lo cual se trafica (cualquier actividad funcionarial o una función específica).

Por último, podría evaluarse la posibilidad de introducir un tipo penal de “cohecho en consideración de la función pública”, tal como se ha previsto en el Código Penal español de 1995 o en el art. 259 del Código Penal argentino (“en consideración a su oficio”). Esta modalidad, desvinculada de la “actividad funcio­ naría!” por sí misma pero relacionada con el “cargo”, tiende, ciertamente, a llenar vacíos probatorios, pero ha sido criticada por la doctrina hispana69 y argentina70. Además, también presenta el problema de la “magnitud” de la dádiva o regalo al funcionario público; dádiva que, en este caso, es aún más problemática que en los casos usuales de cohecho, pues, en la práctica, precisamente se presentan numerosos casos de regalos a funcionarios simplemente por el hecho de ser tales, tal como ocurre sobre todo en pueblos pequeños o en sociedades donde existe un respeto exagerado a la autoridad; por ejemplo, regalos navideños, de cumpleaños,

69

Para Morales Prats/ Rodríguez Puerta, no habría legitimidad (solamente se estarían penando bajo un reproche meramente ético o moral) ni en tal modalidad ni en la otra prevista en el art. 426: la admisión de dádiva o regalo “para la consecución de un acto no prohibido legalmente”; ver en Quintero Olivares/Morales Prats, 4.a ed., pp. 2139 y s. Pero sugieren de todos modos una forzada restricción interpretativa de las dos modalidades, a fin de poder hacerlas compatibles con el principio de lesividad en el sentido de un “peligro concreto”. Luego, la primera modalidad (“en consideración de su función”) se referiría a casos en los que el funcionario acepte dádivas, pero siempre que este tenga competencias referidas a un caso que interese al particular, aunque todavía las tenga que ver en el futuro y no exista o no se pueda probar la existencia de un acuerdo ilícito entre ambos; la segunda modalidad (“acto no prohibido legalmente”) abarcaría los casos en que el funcionario recibe la dádiva para realizar “un acto de naturaleza reglada conforme a derecho” (o sea, equivaldría a un “cohecho pasivo impropio como en el caso peruano); ver p. 2141, 2143. Además, la “dádiva” deberá tener una “capacidad exante de menoscabar el principio de legalidad”, con lo cual se excluiría el “regalo navideño” de mínimo valor; Ibid., p. 2142.

70

Donna considera que se trataría de un tipo de “sospecha” destinado a proteger la “incorrup­ tibilidad del funcionario público” pues se estaría penando a un funcionario que ha recibido una ventaja porque se sospecha que este sería “infier’; ver Delitos contra la administración pública, pp. 252 y s.

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por el aniversario de la institución, etc. A propósito, hay que remitir a lo que se dijo antes sobre la “magnitud” de la “ventaja” en el cohecho y en otro lugar71. Finalmente, es de lamentar que no se hayan previsto algunas cláusulas de atenuación o exención para los particulares que denuncien el “cohecho”. Estas medidas son especialmente aconsejables para los casos de la llamada corrupción estructural o sistemática, donde los particulares, sin necesidad de ningún pacto con los funcionarios, no ven otra opción que recurrir al pago de sobornos para conseguir alguna actividad de aquellos. Bajo el reconocimiento de esta necesidad, en España el Código Penal de 1995 ha introducido en el art. 427 la posibilidad de “levantamiento de pena” al particular que denunciare los hechos antes de los diez días de producidos estos y antes de iniciado el procedimiento. Con esto se ha creído incluso poder prescindir de tipos específicos de “concusión” y “exacciones ilegales”72, tales como sí existen en el Código Penal peruano73. Y también en

España se prevé una modalidad atenuada de “cohecho activo propio” cuando el sujeto solamente haya “atendido a la solicitud del funcionario público”, es decir, cuando la “iniciativa” hubiera provenido de este último74. La disposición espa­

ñola tiene sentido en casos de “corrupción estructural” donde el particular parte de que no existiría otro camino para obtener una actividad funcionarial. Pero me parece ilógico que se premie, como en el caso español, todo cohecho activo dirigido a obtener actividades funcionariales constitutivas de “delito” o de “actos injustos”; la reducción de pena solamente debería tener sentido cuando se trate de conductas menos graves. Otro caso de “atenuación” razonable de la pena para el cohechador activo ha sido previsto en el art. 424 del Código Penal español: cuando el soborno se diera en el marco de una “causa criminal” para favorecer al reo, su cónyuge u

71 72 73

74

Abanto Vásquez, Los delitos contra la administración pública..^ pp. 435 y s. Ver c. más refs. Valeije, “El transfuguismo...”, p. 631. A pesar de todo un importante sector de la doctrina española reclama la introducción de un tipo penal de “concusión” para llenar clamorosos vacíos en casos de “abusos del cargo” co­ metidos mediante engaño para obtener beneficios económicos u otros de distinta naturaleza. Reclaman expresamente la introducción de un tipo de “concusión”, Olaizola Nogales, “Cohecho y amenazas...”, pp. 425 y ss., 470 y s.; Morales Prats/ Rodríguez Puerta en Quintero Olivares/Morales Prats (eds.), 4.a ed., pp. 2127 y s., 2180. Ver los comentarios de Morales Prats/ Rodríguez Puerta, en Quintero Olivares/ Mo­ rales Prats, 4.a ed., p. 2133. e e o

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otros parientes o con relación de afectividad. Esta atenuación se explica por el “conflicto individual” en el que se encuentra el sujeto activo75.

3.

El cohecho de parlamentarios y representantes populares ("corrupción política")

Se puede definir “funcionario político”, de manera estrecha, como aquel sujeto que ejerce funciones públicas, habiendo tenido acceso al cargo por elección popular. Bajo un concepto más amplio se podría agregar también a los funcio­ narios de confianza que hayan sido elegidos por los primeros (por ejemplo, los ministros, algunos diplomáticos, asesores, etc.), pero para este caso no debería haber problemas con emplear las reglas generales de la definición penal de “fun­ cionario público” (en el caso peruano, los tipos de corrupción de funcionarios y el numeral 3 del art. 425). Como ya se vío en el apartado 2.1, no siempre el concepto penal de “fun­ cionario público” abarca también al “funcionario político”. Se ha mencionado así el caso alemán, cuya legislación penal excluye expresamente al parlamentario de los tipos de “cohecho” y se prevé para él un tipo específico (con numerosos vacíos) de “cohecho de parlamentarios”. Esta es una alternativa posible de configuración legal del injusto penal, e incluso quizás sea la que, bajo una adecuada configura­ ción, ofrezca una mejor solución frente al tratamiento de la corrupción política con los tipos generales de cohecho76. Si se siguiera esta vía, se tendría que definir

legalmente al “funcionario político” (miembro del Parlamento federal, regional, municipal, etc.) y prever de manera suficientemente clara y practicable el injusto penal (por ejemplo: solicitar o recibir ventajas o promesas de ventajas futuras por actuar de determinado modo en el marco de su cargo público), así como prever una serie de medidas sustantivas y procesales específicas para estos casos (plazos de prescripción, levantamiento del fuero, etc.).

En la mayoría de los países, entre ellos el Perú, el parlamentario también suele ser considerado “funcionario público” en sentido penal, y puede, en teoría, ser abarcado por los tipos “comunes” de cohecho pasivo. En la práctica, sin em­

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Cfr. Morales Prats/ Rodríguez Puerta, en Quintero Olivares/ Morales Prats, 4.a ed., p. 2134. Me manifesté en este sentido ya en “La lucha contra la corrupción...”, p. 303. No cree nece­ saria una tipificación penal específica de la modalidad de “transfuguismo”, pues bastarían los tipos vigentes de cohecho, Valeije, en “El transfuguismo...”, p. 651. • • •

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bargo, ha demostrado ser muy difícil la aplicación al “funcionario político” de los tipos comunes de cohecho. Y es que resulta difícil encajar una conducta política dentro del “pacto venal” que caracteriza al injusto penal del “cohecho”, pues la actividad política, por su naturaleza, tiene que permitir una amplia libertad al representante popular para tratar con todas las partes interesadas antes de adoptar una decisión; deci­ sión que, por lo general, tenderá a favorecer a algunos en desmedro de otros. El “funcionario político” tiene, por eso, un amplio margen de actuación discrecional mayor que el de cualquier otro “funcionario público”, pero que encuentra su fundamentación y limitación en que tal actuación se ciña a los intereses públi­ cos77. El problema no está, entonces, en que un “funcionario político” no pueda de hecho “vender” su actividad funcionarial, sino (salvo casos extraordinarios de compraventa funcionarial “documentada” como en el caso peruano de los llamados vladivideos) en poder encontrar grupos de casos a partir de los cuales se pueda reforzar, con indicios suficientes, la sospecha de que se ha producido tal “compraventa” reprochable. Después de todo, una acusación de naturaleza penal a un representante popular se enfrenta con una serie de requisitos previos antes de poder iniciarse un proceso penal.

Esto se manifiesta de la manera más clara y frecuente, en la práctica, en los casos de transfuguismo. Independientemente del problema en torno al ele­ mento típico “funcionario público” en los casos de transfuguismo producidos antes de asumir el cargo78, se discute si todo cambio de partido político tiene que implicar un injusto penal79. Al respecto, se ha dicho que el transfuguismo de consecuencias penales debería reunir por lo menos tres requisitos: 1) el autor

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Cfr. en este sentido Morales Prats/ Rodríguez Puerta, en Quintero Olivares/ Mora­ les Prats, 4.a ed., p. 2121. Esta problemática la trato específicamente en relación con un famoso caso reciente de la jurisprudencia peruana, donde además estaba en duda la cualidad de funcionario público del parlamentario al momento de vender su cambio de partido político (transfuguismo); ver, c. más ref. en Abanto Vásquez, “El transfuguismo político..pp. 79 y ss.; también en “Los delitos contra la administración pública...”, 2.a ed., pp. 25 y s. Ver el extenso artículo dedicado al tema en general, c. más refs., de Wleije, “El transfuguis­ mo...”, pp. 615 y ss. La experiencia española de finales de los anos 70 y principios de los 80 del siglo xx demuestra que incluso una prohibición legal indiscriminada de todo tipo de “transfuguismo” con la previsión expresa de pérdida del escaño representativo puede atentar contra principios constitucionales (principio de la elección popular), tal como lo declaró el Tribunal Constitucional español en contra de la ley de elecciones locales; ver las refs. en Ibid.y pp. 619 y s. • • •

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debe tener un cargo público representativo (no se puede impedir cualquier cam­ bio de partido político sin atentar contra la libertad de convicciones políticas y de expresión); 2) el cambio inicial o posterior del partido político que lo apoyó para llegar al cargo público (se excluyen los votos distintos dentro del partido, la ruptura de la “disciplina de partido”), y 3) la “compensación económica” como motivo para la conducta típica (distinta de la motivación que se arguye ante el público)80. Precisamente este último elemento es el decisivo en la evaluación del

“injusto penal”, pues, si bien el “tránsfuga” puede invocar el carácter político de su decisión (e incluso asumir las consecuencias políticas negativas de ello), esto no significa que le esté permitida la “arbitrariedad”: no puede defenderse afirmando que habría estado justificado por una “parcialidad legítima” (en el sentido polí­ tico de representar legítimamente determinados intereses populares) cuando su “cambio de partido” (o cualquier otra actividad política) haya sido influido por un interés meramente privado, es decir el beneficio propio (directo o indirecto), o sea cuando se tratare de un “transfuguísmo retribuido”81. Ahora bien, en la doctrina se discute acerca de si debiera existir previamente una ley que señale específicamente los “deberes políticos” y cuándo estos sería violados. Para la intervención penal con los tipos penales vigentes de “cohecho”, no se necesitaría tal precisión legal si se admitiera, como me parece correcto, que tales deberes pueden ser extraídos directamente de las disposiciones consti­ tucionales referidas a la participación ciudadana en la vida política y la función pública82. En el caso peruano son destacables los arts. 35 y 39 de la Constitu­

ción peruana de 1993. El primero reconoce la manifestación popular a través de

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Valeije, “El transfuguismo...”, pp. 616 y ss. Ver Morales Prats/ Rodríguez Puerta, en Quintero Olivares/Morales Prats, 4.a ed., pp. 2105, 2121; Abanto Vasquez, Los delitos contra la administraciónpública.... 2.a ed., pp. 441, 445 y s.; Valeije, analizando la jurisprudencia española al respecto que se ha conside­ rado, aunque con variada fundamentación y subsunción típica, la punibilidad del transfu­ guismo remunerado tanto como cohecho pasivo como también como cohecho activo, “El transfuguismo../’, pp. 621, 643 y ss. Para el caso español, esta ausencia de “legalidad”, en sentido estricto, de los “deberes políticos” podría sustentar (como argumenta Vkleije) una falta de tipicidad por “cohecho propio”, pero no por lo menos una por “cohecho impropio”. Tal como se sostuvo en la sentencia del Tribunal Supremo español mediante la sentencia de 19 de diciembre del 2000; ver la exposición de los hechos (pago de dinero a un concejal para que se abstuviera en la votación destinada a elegir un alcalde y conseguir así la mayoría necesaria para el partido de los cohechadores activos), la transcripición parcial de la argu­ mentación de la Sala Suprema y los comentarios de Vileije en “El transfuguismo...”, pp. 647 y ss. & 6 &

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los partidos políticos, y el segundo establece el deber de todos los funcionarios públicos (incluidos los políticos) de estar “al servicio de la nación”. E incluso puede deducirse interpretativamente la infracción de deberes del “transfuguismo remunerado” a partir de las incompatibilidades de la función parlamentaria con la actividad privada (art. 92).

Por otro lado, el que el transfuguismo sea visto como “cohecho pasivo pro­ pio” (Perú)83 o “cohecho pasivo impropio” (España)84 depende de la construcción

legal de los tipos. La razón de la valoración española está en que, para su Código Penal, la propiedad o impropiedad del cohecho no está vinculado a una “violación de deberes” por sí misma, sino a sí la actividad funcionarial “vendida” se dirige a “actos injustos” (que, a su vez, se subdividen en constitutivos de delito [art. 419] o no constitutivos de delito [art. 420]) o, por otro lado, a “actos propios de la función” (art. 425) o a la “calidad de funcionario público” y “conductas no prohibidas legalmente” (art. 426)85. En el primer caso, habría, básicamente, un

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Abanto Vasquez, pp. 441 y s.; en contra Rojas, Fidel para quien la conducta sería atípica, 3.a ed., pp. 478 y s. Así, entre otros, Mir, Carlos, p. 238; Morales Prats/Rodríguez Puerta, en Quintero Olivares/Morales Prats, 4.a ed., p. 2121; Valeije, “El transfuguismo...”, p. 651. En el caso del cohecho activo, este está vinculado de lege lata con los tipos precedentes de cohecho pasivo, aunque con una descripción diferente y discutible de la conducta típica (art, 422: “[...] corrompieren o intentaren corromper”) y una modalidad atenuada de cohecho activo que toma en cuenta la situación de necesidad del autor cuando este o sujetos afines a él estuvieren sometidos a una “causa criminal” (art. 423). Pero se excluye de la punibilidad el cohecho activo “impropio”, pues no está prevista su vinculación con los tipos de “cohecho pasivo impropio” de los arts. 425 y art. 426. Ver así, aplicando aquí las reglas de la “parti­ cipación necesaria”, Morales Prats/Rodríguez Puerta, pp. 2142, 2137. Pero hay que observar que es polémica la denominación del cohecho pasivo previsto en el art. 425, pues para unos se trataría de un “cohecho pasivo propio” (Valeije, Ibid, p. 645), mientras que para otros es un se trataría de un “cohecho pasivo impropio” (Morales Prats/Rodríguez Puerta, Ibid, pp. 2135 y ss.); así como la del art. 426, que para algunos contienen casos au­ ténticos de “cohecho pasivo impropio” (Valeije, Ibid, p. 645) mientras que para otros ní si­ quiera se trataría de casos auténticos de cohecho sino de “abuso del cargo” (Morales Prats/ Rodríguez Puerta, ibídem, pp. 2139 y ss.). Por último, el C. P. español también contiene una modalidad de “cohecho pasivo omisivo” (art. 421) que crea problemas interpretativos pues, pese a un contenido de injusto por lo menos similar a muchos casos de cohecho pasivo por comisión (art. 419 y 420), se prevé una pena levísima: multa e inhabilitación especial; ver el análisis y las críticas en Morales Prats/Rodríguez Puerta, Ibid, pp. 2125 y ss. También hay un diferente entendimiento sobre la clasificación de los tipos penales. Así, para Morales Prats/Rodríguez Puerta, el “cohecho impropio” sería la modalidad básica frente a las modalidades agravadas de “cohecho propio”, en Quintero Olivares/Morales 0 6 0

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atentado contra la “imparcialidad” y la “legalidad” de la función; en los otros dos, habría atentados (o peligros) contra la “imparcialidad” del ejercicio funcionarial. Luego, se afirma que con los actos de la llamada corrupción política no se atenta­ ría contra la “legalidad” (las actividades funcíonaríales que se venden al particular estarían permitidas por las leyes), sino solamente contra la “imparcialidad” en el sentido de “interferencia en la adopción de decisiones públicas” a través de motivaciones de carácter privado. En cambio, el Código Penal peruano sigue un modelo más clásico que distingue simplemente entre la “compraventa” de actos funcionariales que violen deberes del cargo y otros que no los violen. Luego, en el caso del “transfuguismo por retribución” se tiene que tratar de un “cohecho propio”, pues el funcionario público vende la función infringiendo deberes fun­ cionariales implícitos en su función: la imparcialidad, deberes de representación de intereses populares y no propios. El si tal infracción de deberes está contenida expresamente en una ley o no, no debería interesar para esta valoración según el Código Penal peruano. Más allá de la represión penal es recomendable aquí trabajar más en el campo previo al derecho penal, dando una mejor regulación de las normas par­ lamentarias y electorales, exigiendo, por ejemplo, determinados requisitos en los candidatos (reglas sobre incompatibilidades) y parlamentarios (prohibición de “transfuguismo”, trasparencia de la actividad parlamentaria, control de los lobbies) y previendo algunas consecuencias en caso de incumplimiento (sanciones de todo tipo hasta la exclusión de la función parlamentaria), así como una mejor regulación del “levantamiento de la inmunidad parlamentaria”. Esto no quiere decir que un “cohecho de parlamentarios” no merezca reproche penal; es más, dada la elevada función que estos cumplen, una “venta de la función parlamentaria” resulta incluso más grave que la compraventa de cualquier otra función pública. Siguiendo este razonamiento (defraudación de la confianza puesta y ataque a los fundamentos de la democracia), en el Proyecto de Ley argentino de 1999 se ha previsto, entre otras agravantes (grave perjuicio al Estado), el que el delito hubiese sido cometido “en ejercicio de una función pública proveniente de una elección popular”86. El modelo alemán de prever por

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PfiATS, 4.a ed., pp. 2109 y ss. Por lo demás, para estos autores, las modalidades del art. 426 no constituirían modalidades auténticas de “cohecho” (ibid, p. 2139) mientras que para Wleije son estas precisamente las únicas modalidades de “cohecho pasivo impropio”, ver “El transfuguismo..”, p. 645. Ver en Donna, Delitos contra la administración pública, p. 228. G 9 9

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separado un tipo penal de “corrupción de parlamentarios”, excluyendo a estos de los tipos comunes de cohecho, resulta muy limitado y ha recibido, con toda justicia, críticas de la doctrina alemana, pues excluye muchos casos presentes en la práctica y exige demasiados elementos para la configuración del injusto87.

4.

La "corrupción transnacional" y la "corrupción privada"

La interpretación tradicional del concepto “funcionario público” ha presu­ puesto siempre que se trataría de personas que ejercen “funciones” dentro de la administración pública “nacional”. Mejor dicho, siempre han quedado fuera del concepto tanto los “funcionarios privados” (miembros del directorio de empresas nacionales o extranjeras, altos directivos o empleados de entes colectivos o ins­ tituciones de todo tipo, etc.) como los “funcionarios públicos extranjeros” (por ejemplo, miembros de organizaciones internacionales, trabajadores de embajadas, consulados, miembros de delegaciones extranjeras, etc.), por más que ejerzan sus funciones dentro del territorio de la legislación penal con jurisdicción para el proceso respectivo. En uno y otro caso, aunque el “funcionario” defraude la posición de confianza especial que le haya concedido una organización o un país extranjero, vendiendo su actividad funcionarial, siempre ha quedado impune. En el primer caso, se habla de “corrupción privada”; en el segundo, de “corrupción trans nacional”. Los supuestos de corrupción privada88 se asemejan al “cohecho” tradicio­ nal en cuanto a que se influye secretamente en una persona cualquiera, en cuyas manos está la decisión de un asunto o que debe contribuir con sus esfuerzos o conocimientos acostumbrados a un resultado positivo esperado; pero esta persona no tiene la cualidad de “funcionario público”, sino en todo caso de un “funcio­ nario privado” que actúa en el marco de cualquier actividad empresarial (un concurso de méritos, una competencia de calidades, una competencia deportiva, etc.). Una modalidad de esta figura es la que está estrechamente vinculada con los delitos contra la leal competencia: el soborno de empleados privados para obtener

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Ver la crítica He Barton, pp. 1098, 1099 y ss.; más ref. Überhoeen, quien sín embargo recomienda mantener el tipo penal (p. 207) y propone algunas modificaciones: incluir la punibiiidad de acuerdos y recepción posterior de donativos (cohecho subsiguiente), ampliar la enumeración de funciones parlamentarias vendibles (en el tipo: votaciones y elecciones) a los discursos, solicitudes y preguntas en el Parlamento, y extender la punibiiidad a las activi­ dades dentro de los grupos parlamentarios; ver pp, 207 y s.

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Ver, c. más refs. Abanto Vasquez, Los delitos contra la administración pública..pp. 415 y ss.

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alguna información sobre la empresa para la cual trabajan (“soborno comercial” o “revelación de secretos”)89. La dañosidad de estas prácticas ha sido destacada en la doctrina90; la empresa afectada puede sufrir perjuicios de todo tipo, dependiendo del objetivo de la maniobra corruptora: si se sobornó al empleado para obtener condiciones favorables en la contratación, la empresa del sobornado podría recibir una contraprestación de menor calidad o pagar un precio superior al del mercado; si el soborno buscaba que el empleado revelara secretos empresariales, la afectada perderá el valor que estos secretos importen, etc. Lamentablemente, hasta la actualidad, los legisladores penales han presta­ do poca atención a esta figura penal. Así, en Latinoamérica, el tema no ha sido previsto ni siquiera en la mencionada Convención Interamericana contra la Co­ rrupción (1996). Y en Europa, entre otros, España no ha introducido aún un tipo penal pertinente. Pero aún en el caso de que se previera tal tipo penal, la técnica no siempre ha sido la mejor. Así, con la reforma de 1997, Alemania ciertamente ha cumplido con mejorar sus tipos penales contra la “corrupción privada” y ha trasladado las figuras penales que antes estaban en el art. 12 de la Ley contra la Competencia Desleal (actos de corrupción de funcionarios privados y particulares de manera paralela al cohecho pasivo y activo de funcionarios públicos) al StGB, con lo cual se tienen aquí ahora dos nuevos tipos penales: art. 299 y 300 del StGB (“cohecho pasivo y activo en el tráfico comercial”)91. Pero estos “nuevos” tipos penales se refieren expresamente a “atentados contra la competencia”92 y, por ello,

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C. más ref., Abanto Vásquez, Derecho penal económico, 2000, pp, 400 y ss. Tiedemann, Welche strafrechtliche Mittel..., p. C 63; remitiéndose al primero, Dólling, “Empfehlen sich Ánderungen...”, p. C 27.

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Art. 299 StGB (traducción libre): “(1) Quien, como empleado o encargado de una empresa comercial, en el tráfico comercial, exija, se haga prometer o acepte una ventaja para sí o para un tercero como contraprestación de que favorezca de manera desleal a otro en el marco de la competencia por la adquisición de bienes o prestaciones comerciales, será penado con privación de la libertad de hasta 3 años o con multa”. (2) Igualmente será penado quien, en el tráfico comercial con fines de competencia, ofrezca, prometa u otorgue a un empleado o encargado de una empresa comercial una ventaja para este o un tercero como contraprestación de que prefiera a este o a otro, de manera desleal, en la adquisición de bienes o de prestaciones comerciales.” (3) Los párrafos 1 y 2 rigen también para acciones de competencia en el extranjero.” Se buscaba con esto evidentemente una mayor efectividad preventivo-general ante la cons­ tatación del incremento de la corrupción en el sector empresarial; al respecto, c. más ref. Dólling, “Empfehlen sich...”, p. C 24; Bannenberg, pp. 25 y s.; Tiedemann, c. más ref., Leipziger Kommentar, art. 299, pp. 157 y ss.

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presuponen, demasiados elementos típicos que dificultan su aplicación93. Por otro

lado, también en el campo de la “corrupción privada” se han visto vacíos de puni­ bilidad cuando se trata de abarcar las conductas de “cohecho activo” y “cohecho pasivo” en la actividad de empleados o titulares de empresas consultoras, cuando estos son sobornados para prestar su actividad asesora a favor del interesado, fal­ tando así a su deber de “objetividad” y “lealtad” frente al asesorado94. Y también podría pensarse en introducir un “tráfico de influencias” en la “actividad privada” para abarcar los casos en los que intervengan “empresas intermediarias”, cobrando comisiones por conseguir la contratación entre dos empresas o entre una empresa privada y una empresa pública o la administración pública95.

En la llamada corrupción transnacional96 sí existe un acto de “cohecho acti­ vo” dirigido a un “funcionario público”, pero este es un “funcionario extranjero”. Este tipo de cohecho suele quedar impune, dado que las legislaciones penales tradicionales han vinculado el concepto de “funcionario público” solamente con funciones nacionales. Pese a todo, ya casi nadie discute la dañosidad de este tipo de corrupción, pues tiene graves implicancias político-sociales. Y es que, si tales conductas son toleradas, las empresas transnacionales tienden a elaborar, desde el principio, estrategias en las que se prevén partidas especiales para actividades corruptoras y aprovecharse de su poder para presionar y chantajear a la clase polí­ tica de los países huéspedes con el resultado de una espiral de corrupción y graves consecuencias económicas para estos países y sus ciudadanos. Además, como se ha reconocido, aquí no solamente se afecta al país del funcionario corrupto, sino también al país de quien realiza el acto de corrupción, pues su industria pierde confianza internacional, con la consiguiente afección del sistema competitivo nacional97.

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Tiedemann recomienda, por ejemplo, la supresión del elemento “en el marco de la com­ petencia” por innecesario desde la perspectiva de la protección de los consumidores y del principal, y de la protección de la “lealtad competitiva”; ver “Schmiergeldzahlungen...”, p. 768; también en Wirtschaftsstrafrecht. Besonderer Teil, p. 96, n. m. 202. Ver la recomendación de Tiedemann, quien sigue aquí la propuesta de Ernst-Joachim Lam­ pe; “Schmiergeldzahlungen...”, pp. 763, 767; también Wirtschaftsstrafrecht. Besonderer Teil, p. 100, n. ni. 213. Así Tiedemann, “Schmiergeldzahlungen...”, pp. 768 y s. Al respecto ver Pieth, pp. 758 y ss.; más refs. en Abanto Vasquez, Los delitos contra la administración pública..,-, pp. 418 y s. Ver Tiedemann, Poder económico y delito, p. 65.

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Especialmente escandalosa fue la situación en Alemania hasta antes de la reforma, pues el derecho tributario permitía incluso deducir tributariamente a empresas nacionales que actuaran en el extranjero, aquellos “gastos empresaria­ les” hechos en actividades corruptoras en el extranjero. Esta situación ha sido modificada gracias a los correspondientes cambios en la legislación tributaria y la adición específica de un tercer párrafo en el art. 299 del StGB referido a los actos de corrupción privada cometidos en el extranjero98. Dado que los países

menos desarrollados se encuentran presionados por el deseo de atraer capitales, usualmente no reprimen penalmente estas prácticas. Ahora bien, a pesar del avance que implica la introducción de tipos penales para combatir este tipo de corrupción, se ha criticado, con razón, que se limiten sus alcances al “cohecho activo” (también debería establecerse alguna punibilidad del funcionario extranje­ ro radicado en el país o en su país de origen, si no radicara en el país), asimismo, no debería restringirse el alcance del tipo a actividades competitivas, pues no se trata solamente de un delito económico en el sentido de que afecte la “competitividad” de las empresas, sino, sobre todo, “el correcto funcionamiento de la administración pública”99. La legislación norteamericana, consecuente con la protección de la libre competencia, ha tenido una labor pionera en la lucha contra la “corrupción transnacional”. Así, ya desde 1977 está vigente en los EE. UU. la Foreign Corrupt Practices Act que persigue penalmente en territorio nacional, entre otras conductas, los actos de corrupción de funcionarios llevados a cabo por ciudadanos norteamericanos incluso en el extranjero; y también se dirige esta figura contra la corrupción de funcionarios, políticos o candidatos políticos en el extranjero; es más, incluso se persigue a extranjeros que hayan cometido estas conductas en el extranjero en el marco de actividades competitivas de empresas norteamericanas (principio de los “efectos en el mercado nacional”)100.

En Latinoamérica, la Convención Interamericana contra la Corrupción, de 29 de marzo de 1996, además de ocuparse de la corrupción nacional se refiere

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Al respecto ver Tiedemann, “Schmiergeldzahlungen...”, pp. 765 y ss. En este sentido ver las críticas de Morales Práts/Rodríguez Puerta, en Quintero Oli­ vares/ Morales Prats, 4.a ed., p. 2194. Ellos sugieren renunciar a introducir un tipo penal específico y ampliar, más bien el concepto penal de “funcionario público” previsto en la cláusula respectiva y, en la parte especial, que se prevea una modalidad agravada de cohecho que tenga que ver con “transacciones económicas internacionales ’. Al respecto ver ampliamente Tiedemann, Delinquenzverhalten..., pp, 32 y ss.; igualmente en Poder económico y delito, pp. 62 y ss. • • •

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también a la „corrupción internacional" en su art. vn. Los países firmantes se comprometen a luchar contra estos actos de corrupción desde el momento de su ratificación. Por cierto que la propia convención tampoco hace propuestas técni­ camente óptimas101: por un lado, solamente se refiere a la “corrupción activa” (los funcionarios extranjeros o de organizaciones internacionales, así radiquen o labo­ ren en el país, que soliciten o reciban el soborno quedan impunes), se exige que la actividad funcionarial esté relacionada con actividades de naturaleza comercial o económica, y, por otro lado, tampoco prevé la “corrupción privada”. Y tampoco se entiende por qué el sujeto activo extranjero tenga que estar domiciliado en el país, ni que se excluyan los sobornos de nacionales o extranjeros, cometidos en el extranjero, pero con efectos para la competitividad en el mercado nacional. Pese a que el Perú ratificó la convención el 24 de marzo de 1997, no ha cumplido hasta ahora con el compromiso internacional. En cambio, Chile sí ha introducido tal tipo penal en los arts. 250bisA y 250bÍsB del Código Penal mediante la Ley N.° 19.829 de 8 de octubre del 2OO2102. También Argentina ha incorporado ya hace

algún tiempo, mediante la Ley N.° 24.759 de 1997, un tipo penal de “soborno

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Artículo VIII de la Convención: “Soborno transnacional: Con sujeción a su Constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, cada Estado parte prohibirá y sancionará el acto de ofrecer u otorgar a un funcionario público de otro Estado, directa o indirectamente, por parte de sus nacionales, personas que tengan residencia habitual en su territorio y empresas domiciliadas en él, cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios, como dádivas, favores, promesas o ventajas a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas, relacionado con una transacción de naturaleza económica o comercial...” Art. 250bis A; “El que ofreciese dar a un funcionario público extranjero un beneficio econó­ mico, en provecho de este o de un tercero, para que realice una acción o incurra en una omi­ sión con miras a la obtención o mantención, para sí u otro, de cualquier negocio o ventaja en el ámbito de transacciones comerciales internacionales, será sancionado con las mismas penas de reclusión, multa e inhabilitación establecidas en el inciso primero del artículo 248 bis. De igual forma será castigado el que ofreciere dar el aludido beneficio a un funcionario público extranjero por haber realizado o haber incurrido en las acciones u omisiones señala­ das. El que, en iguales hipótesis a las descritas en el inciso anterior, consintiere en dar el referido beneficio, será sancionado con pena de reclusión menor en su grado mínimo, además de las mismas penas de multa e inhabilitación señaladas.” Art. 250bis B: Para los efectos de lo dispuesto en el artículo anterior, se considera funciona­ rio público extranjero toda persona que tenga un cargo legislativo, administrativo o judicial en un país extranjero, haya sido nombrada o elegida, así como cualquier persona que ejerza una función pública para un país extranjero, sea dentro de un organismo público o de una empresa de servicio público. También se entenderá que inviste la referida calidad cualquier funcionario o agente de una organización pública internacional.

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transnacional” en cumplimiento de la referida Convención Interamericana de la OEA muy apegado al texto de la propuesta del art. vin105.

Alemania también ha cumplido ya con el compromiso de penar la “corrup­ ción transnacional” que adquirió al suscribir el Convenio sobre la Lucha contra la Corrupción de Funcionarios Públicos en el Tráfico Comercial Internacional, de 17 de diciembre de 1997 (también suscrito e incumplido hasta ahora por el Perú). En 1998 se ha introducido allá la Ley de Lucha contra la Corrupción In­ ternacional, que prevé tipos de cohecho activo a funcionarios públicos extranjeros de cualquier país del mundo (no solamente de los países signatarios del convenio), con el objeto de que este funcionario ayude al interesado a conseguir o mantener un contrato en el tráfico comercial internacional o cualquier otra ventaja injusta. En España se introdujo recién en el 2000, en cumplimiento de un convenio de la OECD que databa de 1997, el actual art. 445 del Código Penal.* 104 Tam­

bién aquí el tipo penal vincula el “cohecho activo” del particular extranjero (el funcionario extranjero o de una organización internacional queda impune) a una finalidad económica: “conseguir o conservar un contrato u otro beneficio irregular en la realización de actividades económicas internacionales”. Es decir, también aquí el legislador español ha buscado proteger más bien aspectos referidos a la “competencia internacional”, debido a lo cual ha utilizado una terminología algo distinta que en los tipos de “cohecho” y dado pie a problemas interpréta­

los

Art. 258bis: "Será reprimido con reclusión de uno a seis años e inhabilitación especial per­ petua para ejercer la función pública, el que ofreciere u otorgare a un funcionario público de otro Estado, directa o indirectamente, cualquier objeto de valor pecuniario u otros benefi­ cios como dádivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita realizar un acto en el ejericicio de sus funciones públicas, relacionados con una transacción de naturaleza económica o comercial”.

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Art. 445 C. P. (mod. LO 15/2003 de 25 de noviembre): “1.- Los que con dádivas, presen­ tes, ofrecimientos o promesas, corrompieren o intentaren corromper, por sí o por persona interpuesta, a las autoridades o funcionarios públicos extranjeros o de organizaciones inter­ nacionales en el ejercicio de su cargo en beneficio de estos o de un tercero, o atendieran a sus solicitudes al respecto, con el fn de que actúen o se abstengan de actuar en relación con el ejercicio de funciones públicas para conseguir o conservar un contrato u otro beneficio irregular en la realización de actividades económicas internacionales, serán castigados con las penas previstas en el artículo 423, en sus respectivos casos. 2.- Si el culpable perteneciere a una sociedad, organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de estas actividades, el juez o tribunal podrá im­ poner alguna o algunas de las consecuencias previstas en el artículo 129 de este Código.”

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tivos serios105106 . Con la última modificación del tipo en octubre del 2003, se ha introducido la posibilidad de aplicar “consecuencias accesorias” cuando hubieran participado en la comisión de los hechos una “sociedad, organización o asocia­ ción, incluso de carácter transitorio”; en la doctrina esto ha sido declarado como un acierto debido a la naturaleza económica del delito en el que usualmente van a intervenir empresas interesadas100. Tanto la “corrupción privada” como la “corrupción transnacional” coinci­ den en muchos elementos de la conducta típica y, expresa o tácitamente, presupo­ nen su comisión a través de empresas y en el marco de la lucha competitiva entre ellas. Pero mientras que el tipo del primero se orienta claramente a proteger la “lealtad de competencia”, en el segundo destaca también, con igual o mayor rango que la protección de la lealtad de competencia, la protección del “funcionamiento de la administración pública”.

5.

El “tráfico de influencias"

Muchas veces se producen actos previos al “cohecho” que, desde la pers­ pectiva penal, pueden tener igual contenido de injusto que este y, sin embargo, quedar impunes. El caso más evidente es el del llamado “tráfico de influencias”, el cual ocurre cuando se ofrece en venta la “influencia” que se pueda tener en el fun­ cionario público que tiene a su cargo un asunto de interés para el potencial com­ prador. Como los tipos de “cohecho” no abarcan estos casos, en muchos países se han introducido ya desde hace algún tiempo (Francia, Austria, España, Perú, Argentina) tipos penales que describen esta conducta y la sancionan penalmente.

Entonces, la figura de “tráfico de influencias” se acerca al injusto típico del “cohecho”, pero no es idéntico a este: con este tipo penal se busca abarcar penalmente la “compraventa” de la influencia que se tenga o pueda tener en fun­ cionarios públicos; o sea, se adelantan las barreras del derecho penal para reprimir conductas que pudieran influir efectivamente en el ejercicio funcionarial. Este injusto “puro” del “tráfico de influencias” ofrece problemas a la hora de precisar el bien jurídico tutelado, pues, si el funcionario público no interviene para nada (si lo hiciera, serían aplicables los tipos de “cohecho”), no puede afirmarse que se

105 106

Morales Prats/Rodríguez Puerta, en Quintero Olivares/Morales Prats, 4.a ed., pp. 2193 y ss.; Valeije, “El transfuguismo...”, p. 625. Morales Prats/Rodríguez Puerta, en Quintero Olivares/Morales Prats, 4.a ed., p. 2197. • • •

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atente contra la “imparcialidad” en el ejercicio funcionarial. Aquí la doctrina está dividida, pues para algunos sí existe un bien jurídico u “objeto de protección” identíficable, mientras que para otros el legislador habría ido demasiado lejos tipificando conductas inocuas107. Pese a las críticas, la práctica ha demostrado la gravedad de estas conductas, sobre todo cuando, como ocurre modernamente, los “vendedores de influencias” están organizados como empresas de asesoramiento. Pero también hay que reco­ nocer que la técnica penal empleada por el legislador para controlarlas no siempre sido la mejor ni ha llevado a su aplicación exitosa en la práctica. Precisamente, el caso peruano es testimonio teórico y práctico de este defecto. Como ya se vio más arriba, el tipo penal peruano del art. 400 se ha “olvidado” de describir la conducta del “comprador de la influencia”, desconociendo que el “tráfico de influencias”, al igual que el “cohecho” y otros tipos penales (muerte a petición, aborto, usura, venta ilegal de reproducciones ilícitas, etc.), constituye un “delito plurisubjetivo” o “de participación necesaria”, es decir, el injusto penal el autor principal se da recién cuando es complementado con la conducta de otro (la vícti­ ma, el favorecido, un tercero). En el tráfico de influencias esta conducta es la de la parte compradora, la cual, entonces, quedará casi siempre impune ya de lege lata. En el marco de la Unión Europea se ha recomendado repetidamente la introducción de un tipo de “traffic d’influences” o “trading in influence” en los países miembros para reprimir, sobre todo, convenientemente aquellos casos en que verdaderas “empresas de lobismo”, hasta ahora legalmente, “intermedian”, bajo una remuneración, entre políticos y los interesados. Particularmente, en Alemania, Tiedemann constata este vacío en el actual tipo penal de “corrupción privada” (art. 299 StGB) y recomienda la introducción de un tipo penal de “trá­ fico de influencias”108.

También en Argentina, el legislador penal ha introducido el nuevo art. 256 bis mediante la Ley de Etica de la Función Pública (Ley N.° 25.188, promulgada

107

Ver las refs. sobre esta discusión en Donna, Delitos contra la administración pública., pp. 229 y s.; Abanto Vasquez, Los delitos contra la administración pública..., pp. 523 y ss. Especialmente críticos contra un tipo penal “puro” de “tráfico de influencias”, son Morales Prats/Rodríguez Puerta, c. más refs. de la doctrina española, en Quintero Olivares/ Morales Prats, 4.a ed., p. 2154.

108

Tiedemann, c. más refs. en “Schmíergeldzahlungen...”, p. 769; también recientemente en Wirtschafhstrafrecht. Besonderer Teil, p. 100, n. m. 214.

• • •

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el 26 de octubre de 1999), la figura de “tráfico de influencias”109, similar al tipo

peruano en cuanto a tipo común (cualquiera puede ser sujeto activo) y al defecto de no prever expresamente la punibilidad del “partícipe necesario” (el comprador de la influencia). Por lo demás, ha acertado el legislador argentino en referirse a influen­ cias reales y a que, de manera paralela al cohecho, la influencia en el funcionario público se refiera a que este “haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funcio­ nes”. Además, en un segundo párrafo, se contiene como agravante (y no como tipo básico como en el caso peruano) de que el “tráfico de influencias” esté dirigido a un “magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público” y se refiera a un dictamen, resolución o fallo de competencia de estos. Esta distinción entre tipo básico y tipo agravado del “tráfico de influencias” es más razonable que la peruana (basada en la calidad del sujeto activo), pues más que por la “condición de funcionario público” (lo cual, por lo demás, ya está abarcado por la agravante genérica del art, 46-A), es más grave que se trafique con influencias referidas a la administración de justicia (a lo que habría que agregar también: los ministerios o el Parlamento) que si se hace en relación con cualquier otra función pública. Por último, la penalidad es de prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua, para el tipo básico, y un máximo de prisión de hasta 12 años para el caso agravado. El modelo español sigue una sistemática amplia. Allá se tienen tipos de “ejercicio influencia, bajo prevalimiento, de un funcionario público sobre otro para conseguir una resolución económicamente beneficiosa” (art. 428); “ejercicio de influencia de un particular en un funcionario público, bajo prevalimiento, para conseguir una resolución económicamente favorable” (art. 429), y “el ofrecimien­ to, bajo remuneración, de ejercer influencia” (art. 430). Solamente este último supuesto es comparable al tipo penal peruano de tráfico de influencias (art. 400), incluyendo la problemática de la “participación necesaria”. Si bien la idea del legislador español parece que ha sido la de evitar la “inter­ ferencia” en la actividad funcionarial, de manera similar al cohecho, a mi parecer ha restringido demasiado las posibilidades de aplicación de los tipos. Si bien se acierta en exigir que se trate de “influencias reales”, se exige también que el objeto de la influencia sea la consecución de una “resolución” que proporcione un “be­ neficio económico”. Estos dos últimos elementos (la búsqueda de una resolución favorable y que esta tenga un contenido económico para sí o un tercero) eran, a mi parecer, innecesarios, pues ya el ejercicio de influencia bajo “prevalimiento”,

109

Ver el análisis de Donna, Delitos contra la administración pública, pp. 228 y ss.

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por parte del funcionario (aprovechándose de su relación personal o jerárquica, según el art, 428) o por parte del particular (valiéndose de su relación personal con el funcionario o con otros, según el art, 429), implicaba un atentado suficien­ temente grave contra el bien jurídico que, por lo demás, se superpone con otros tipos penales ya existentes (coacciones, extorsión, y en el caso peruano además: “concusión”, “patrocinio ilegal”, “negociaciones incompatibles”)110. Abora bien,

Habría que rescatar del modelo español que puede cubrir algunos vacíos que no pueden ser cubiertos por los tipos de “cohecho”, pues la exigencia de “prevali­ miento” en cuanto a “relación personal” no está vinculada a ninguna contrapresta­ ción concreta que sí exigen estos (en el caso español, además debe tener contenido económico); por ejemplo, cuando el funcionario hace algo (violando o sin violar sus funciones) para ayudar a un amigo111. En tal caso, tampoco estamos ante una “compraventa” de la función pública, sino, en realidad, ante una forma de “abuso de autoridad”. Luego, solamente resulta recomendable introducir en el Perú un tipo penal similar al art. 429 español, donde se prevea la conducta de “aquel que, valiéndose de sus relaciones personales con el funcionario u otros allegados a él, funcionarios o no, influya en el primero para tratar de conseguir una actividad funcionarial cualquiera”, con la agravación seguida en caso de que la actividad funcionarial buscada constituyera una violación de deberes funcionariales. Por lo demás, en ambos artículos españoles analizados también se ha descui­ dado la problemática del “partícipe necesario”, pues no se dice nada en relación con el “funcionario que se dejara influir”, motivo por el cual este solamente po­ dría ser punible si su conducta encajara dentro de otros tipos penales tales como la prevaricación (art. 439), pero con ello se produce una desproporcionalidad de la penalidad, pues para este último delito la pena es menor que para el “tráfico de influencias”112. En la propuesta realizada anteriormente en este artículo se

tendría que agregar, por eso, que “el funcionario que se dejare influir” también será merecedor a una pena determinada. 110

111

112

Así, no obstante, Morales Prats/ Rodríguez Puerta, quienes, además postulan una ma­ yor restricción de ios tipos penales exigiendo que la conducta típica se dirija a conseguir “resoluciones injustas”; ver en Quintero Olivares/Morales Prats, 4.a ed., p. 2147. Cfr. Morales Prats/Rodríguez Puerta, en Quintero Olivares/Morales Prats, 4.a ed., p. 2147. Cfr. Morales Prats/Rodríguez Puerta, en Quintero Olivares/Morales Prats, 4.a ed., p. 2148. Los autores españoles constatan también una desproporción en relación con los tipos de cobecho, pues la penalidad del “tráfico de influencias” solamente es comparable con los casos más graves de aquel delito. La cuestión está en decidir si la penalidad del cohecho y del prevaricato o, por lo menos de los supuestos agravados, en realidad, no han resultado ser demasiado leves.

• • •

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Como ya se señaló, en España, los auténticos casos de pura “venta de in­ fluencias” son muy polémicos. Tal supuesto está previsto en el art. 430 del CP español, en donde, al igual que en art. 400 del CP peruano, resulta difícil encon­ trar una conexión con la “imparcialidad” del ejercicio funcionarial, pues no se exige el uso efectivo de las influencias ni siquiera que estas existan. Por eso, en la doctrina española se señala críticamente que aquí se estaría protegiendo solamente el “prestigio” y el “buen nombre” de la administración113.

Ahora bien, en estos supuestos se trata de un sujeto activo diferente del propio interesado, es decir un “traficante de influencias”. Estos casos han tenido relevancia práctica en muchos países; es más, algunos sistemas incluso permiten la actividad de lobbies en el sentido de un ejercicio legítimo de influencias de una manera muy amplia. En la Unión Europea se ha producido una serie de casos que ha motivado la recomendación de introducir un auténtico tipo penal de tráfico de influencias en los países miembros que no dispongan de un tipo similar (poi ejemplo, Alemania). El tipo penal peruano puede mejorarse para abarcar estos casos, por ejemplo, eliminando el elemento “invocar influencias” y el caso de la “influencia simulada” (cubierta por el tipo de “estafa”); pero además se debe prever expresamente la punibilidad del partícipe necesario114.

6.

El "enriquecimiento ilícito"115

En la doctrina penal latinoamericana, ante la desesperación originada por el deseo de controlar la masiva y creciente corrupción de funcionarios públicos, se

113

114

115

Cfr. Morales Prats/Rodríguez Puerta, quienes postulan la eliminación del tipo penal y la aplicación, en todo caso, de otras figuras como la “estafa” (para las influencias ficticias) y la figura de “ejercicio de influencias por particulares bajo prevalimiento” (art. 429) para el case de las influencias reales; ver en Quintero Olivares/Morales Prats, 2.a ed., p. 2154. Sobre este tema ya me he pronunciado anteriormente; ver en “Los delitos contra la adminis­ tración pública...”, pp. 522 y ss., 536. Ver también un análisis crítico del art. 430 del C. P español, similar al art. 400 peruano, de Morales Prats/Rodríguez Puerta, en Quintero Olivares/Morales Prats, 2.a ed., pp. 2153 y ss. El artículo 401 del C. P. peruano dice: “El funcionario o servidor público que, por razón de su cargo, se enriquece ilícitamente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años. Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito, cuando el aumento del patrimo­ nio y/o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita”.

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suele aceptar acráticamente la existencia del tipo penal de “enriquecimiento ilíci­ to”, e incluso algunos instrumentos internacionales (la Convención Interamerícana de 1996) recomiendan su inclusión. No obstante, si se lee atentamente el tipo penal, rápidamente puede uno darse cuenta que el injusto penal está basado en la “no-justificación” de un “incremento patrimonial” (considerable), con lo cual se atenta evidentemente contra una serie de principios básicos del derecho penal.

Y es que este tipo penal tiene todas las características de un “delito de sospecha”; el injusto penal consistiría en el no poder demostrar la legalidad del incremento patrimonial del funcionario público. Por su estructura recuerda al llamado “tipo de canallas” (Schurkenparagraph) , que en la doctrina alemana es tomado como ejemplo de atentado contra el principio de certeza: “Todo cana­ lla será penado con [...]”. Y es que aquí el legislador está incumpliendo con su obligación de precisar el contenido de injusto de la conducta. También ocurre lo mismo con el tipo de “enriquecimiento ilícito”, donde se sanciona un “estado” (el hecho de enriquecerse) y se invierte la carga de la prueba (el imputado debe probar que su enriquecimiento provino de fuentes lícitas). Más bien el trasfondo es la “sospecha” de que el funcionario público se habría enriquecido cometiendo otros delitos contra la administración pública116. Y esto es precisamente lo que

se tiene que probar. El “enriquecimiento ilícito” solamente debería ser indicio de la comisión de otros delitos, mas no un delito por sí mismo, pues no tiene ni un “bien jurídico” ni “objetos concretos” de algún bien jurídico que se quiera tutelar.

Pese a los esfuerzos legislativos en los países donde existe tal tipo penal, no es posible que, dada su naturaleza, pueda concordar con los principios básicos del derecho penal y constitucional. Estas críticas rigen también para Argentina, donde la Ley de Etica en el Ejercicio de la Función Pública (1999) ha querido dar legitimidad al supuesto injusto penal contenido en el art. 268 mediante dos precisiones adicionales: el concepto de “enriquecimiento” y el “plazo” dentro del cual puede cometerse el delito (hasta dos años después de cesar en el ejercicio del cargo)117. E incluso se ha ido más lejos al introducir como delito una figura

116 117

Igualmente, Donna, Delitos contra la administración pública, p. 392. En la Argentina los defensores se basan en la reforma constitucional (art. 36, quinto párrafo) que expresamente declara como grave atentado contra el “estado democrático” toda conduc­ ta que implique un “grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento”. Ver una exposición amplia de las críticas y de las nuevas posiciones de defensa del tipo penal, c. más refs. en Donna, pp. 382 y ss. Pero incluso así, ni siquiera puede admitirse que de lege lata la Constitución cree tipos penales, sino que se refiera a ellos; y en este sentido solamente indica que existen delitos, con los cuales se enriquecen los delincuentes y que serían los más • • •

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nueva: la “omisión o la falsedad en las declaraciones juradas patrimoniales” de los funcionarios públicos obligados por ley. Se ha entendido que, en este último caso, el bien jurídico tutelado sería la “transparencia” en el ejercicio de la función pública118.

IV.

CONCLUSIONES

Después de este apretado recorrido por el amplio capítulo de los delitos contra la administración pública, se puede decir de manera resumida lo siguiente: a. La doctrina penal y la legislación penal reciente han emprendido la tarea de adecuar los delitos contra la administración pública a un entendimiento mo­ derno del Estado de derecho. En este sentido debe entenderse como bien jurídico tutelado al “correcto funcionamiento de la administración pública” y, en cada caso concreto, verificar la “lesividad” dirigida a los distintos “objetos de protección” que tal bien jurídico englobe. b. No obstante, todavía existen una serie de problemas técnicos que solu­ cionar. Particularmente problemático es el concepto de “funcionario público” y los problemas de autoría y participación que se derivan de él. Pero también tienen que solucionarse aún cuestiones de la parte especial. Para ello, por lo visto, hay ya una corriente internacional, basada en una serie de convenios, que está influyendo en la legislación penal nacional, sobre todo en lo que respecta al tratamiento de la “corrupción de funcionarios” (introducción de la “corrupción transnacional”, la “corrupción privada” y la “corrupción política”). Merecen crí­ tica, sin embargo, las recomendaciones dirigidas a introducir o mantener el tipo penal de “enriquecimiento ilícito” en el área Latinoamericana. En Europa se ha prescindido hasta ahora de un tipo penal semejante por razones de principio, sin que, por ello, en muchos países, se pueda decir que no hayan tenido una exitosa lucha contra la corrupción.

graves. Por lo demás, la misma Constitución, como no puede ser de otra manera en un Car­ ta Magna de contenido democrático, también tienen que conocer otros principios básicos que se oponen a un delito de sospecha: el principio de culpabilidad, la responsabilidad por actos y la presunción de la inocencia. En sentido crítico también Donna, quien afirma la inconstitucionalidad del tipo de “enriquecimiento ilícito” también después de la reforma constitucional argentina, y circunscribe la introducción de tipos penales como ese dentro de la corriente del “Derecho penal del enemigo”; ver Ibid., pp. 387 y ss.

118

Donna, Delitos contra la administración pública, p. 408.

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c. Pero, en mi opinión, al igual de lo que se observa con los delitos econó­ micos, hay hasta ahora un “déficit de valoración” penal en cuanto a la gravedad e incidencia social de los delitos contra la administración pública, en especial, en el caso de los tipos de “corrupción”. Y es que los países parecen vivir bajo la ilusión de no ser afectados mayormente por este grupo de delitos o de que el instrumen­ tal legal sería suficiente para controlarlos. Un buen ejemplo de lo primero es Ale­ mania, remecida desde hace algunos años por escandalosos casos de corrupción, y donde, pese a la reforma de 1998, muchos de estos casos terminan o bien con la absolución o bien con una pena meramente simbólica. En el caso del Perú, aun­ que se es consciente del grave problema que se tiene con estos delitos y, gracias a la coyuntura política, ha habido últimamente una ardua labor judicial, la técnica penal ha sido deficiente por todos lados: se ha pecado por “exceso” introduciendo exageradamente tipos penales que dificultan la interpretación, se han cometido fallas técnicas que dejan vacíos de punibilidad, y subsisten posibilidades de lograr la impunidad aplicando una serie de medidas procesales y materiales previstas en la legislación vigente (por ejemplo, la prescripción, la inmunidad parlamentaria, las medidas alternativas a la pena, etc.)

V.

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• • • 773

LA PRESCRIPCION DE LA ACCION EN LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA*

Sumario: I. ACERCA DE LA NATURALEZA DE LA PRESCRIPCIÓN.- II. DISCUSIÓN SOBRE EL CÓM­

PUTO DE LOS PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN.- III. LA PRESCRIPCIÓN EN LOS DELITOS CONTRA

LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.- 1. Los plazos de prescripción para los delitos contra la administración pública.- 2. El papel de la "agravante genérica" (art. 46-A del Código Pe­ nal) o de agravaciones (y atenuantes) similares.— 3. El cómputo del plazo de prescrip­

ción para los partícipes. El caso de! "instrumento doloso no cualificado”.— 4. Diferen­ cias entre "interrupción" y "suspensión'1 de la prescripción.- 5. Jurisprudencia nacional: acuerdos plenaríos sobre la prescripción y casaciones.- IV. ¿IMPRESCRIPTIB1LIDAD PARA DELITOS DE CORRUPCIÓN?.- V. PROPUESTAS - VI. BIBLIOGRAFÍA.

Artículo pendiente de publicación desde 2021 en: Cancho Alarcón, Rafael (Coordina­ dor), “La imputación del delito y de la pena en los delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios públicos”, tomo n.

775

L

ACERCA DE LA NATURALEZA DE LA PRESCRIPCIÓN

Como es sabido, una de las causas de “extinción” de la persecución penal del delito y de la pena es la “prescripción”, es decir, cuando después de un tiempo transcurrido, los órganos de justicia dejan de perseguir el delito (prescripción de la acción penal) o, si ya hubiera existido una condena, de ejecutarla (prescripción de la pena).

Está claro que la “prescripción” es una de las causas de “extinción” de la responsabilidad penal (además de otras como el indulto, la muerte del procesa­ do, etc.) y, como tal, ella “no afecta para nada a la existencia del delito, sino a su perseguibilidad en el proceso penal”1. Aun así, en la doctrina se discute sobre

la naturaleza de la “prescripción”, pues tiene una enorme importancia práctica en la eficacia de la persecución penal. Es así que, pese a que el delito y los daños producidos estuvieren probados, incluso si se hubiera demostrado la autoría y participación de los imputados o procesados, al haberse cumplido el plazo de prescripción según las reglas de la ley (o mejor dicho: según como fueren in­ terpretadas estas), estos deberán ser puestos en libertad debido a que se habrá “extinguido” la persecución penal, por más interés que aún pudiera subsistir por parte de la generalidad o de los agraviados. En la “prescripción”, la liberación no se produce por haberse demostrado la inocencia de los procesados; ni siquiera por falta de pruebas suficientes, sino por una renuncia unilateral del Estado (prevista en la ley) de seguir persiguiendo el delito tras un tiempo transcurrido desde su comisión (prescripción de la acción) o desde la condena (que no hubiera sido ejecutada)2. El delito, el injusto penal,

1

Al igual que las demás causas de extinción de la responsabilidad criminal, la prescripción “se diferencian de las causas de justificación y de exculpación en que no afectan para nada a la existencia del delito, sino a su perseguibilidad en el proceso penal”; Muñoz Conde/García Arán, p. 430.

2

Orts Berenguer/González Cussac destacan que "con el paso del tiempo el Estado pierde el interés en castigar un hecho, y en consecuencia renuncia al ejercicio del poder punitivo”.

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subsiste, pero el Estado ya no quiere perseguirlo. Es decir, la “prescripción” tiene su origen en razones prácticas de la administración de justicia (el no poder o no querer perseguir todos los delitos con los recursos escasos que dispone) y no en razones “materiales” (desaparición del “injusto penal” cometido). Ni siquiera depende del cumplimiento de los “fines de la pena”, pues podrían existir aún necesidades “preventivas” para la persecución y ejecución de la pena. Desde la perspectiva “retributiva” de la pena, por lo demás, ni siquiera resultaría defendible la existencia misma de la figura de la “prescripción”*3.

En la doctrina, las posiciones están divididas: para algunos la existencia de la prescripción se fundamentaría en razones de carácter material, mientras que para otros solamente tiene naturaleza procesal, y Kay un tercer grupo que admite un carácter mixto en ella. En la doctrina comparada se nota aquí una gran dife­ rencia de valoración: mientras que en Alemania4 domina ampliamente la tesis

procesal, en España y los países latinoamericanos se tiende a reconocer más bien carácter material o por lo menos mixto (procesal con efectos materiales) de la prescripción5.

3 4

5

De igual modo Hurtado Pozo/Prado Saldarriaga afirma que “[.„] el Estado renuncia a ejercitar el ius puniendi y declara extinguida la acción penal, en razón de criterios de utilidad social”, t. ir, p. 421, n. m.3128. Ver sobre los orígenes históricos las refs. en Abanto Vasquez, Dogmática penal..., p. 583 y s. Se manifiestan a favor de la tesis “procesal” (plenamente dominante en Alemania), entre otros, Maurach/Góssel/Zipe, pp. 747 y s., n. m.15; Jahnke, LK-StGB, comentarios pre­ vios al art. 78, n. m. 9 y ss,; Roxin, Strafiecht AT, pp. 883 y ss., y Bosch en Schónke/ Schróder, p. 1308, n. m. 3. Siguen la teoría mixta, Jeschek/Weigend, c. más ref., pp. 911 y s.; TrÓndle/Fischer, p. 679; Lackner, en Lackner/Kühl, p, 454. La jurisprudencia ale­ mana antigua (y parte de la doctrina alemana de entonces) seguía una tesis puramente “ma­ terial” que actualmente ha sido casi completamente abandonada; ver Stackelberg, quien sigue la tesis (material) de los “motivos superiores”, p. 762 y ss. Más bibliografía al respecto en Trondle/Fischer, p. 679; Jahnke, comentarios previos al art. 78, n. m.7 y ss. En Latinoamérica siguen la tesis mixta: Velásquez Velásquez, p. 801; Zaeearoni/AlagiaZ Slokar afirman el carácter “procesal” de la prescripción, pero le atribuyen características materiales a través del principio (procesal) de razonabilidad: el derecho a un juzgamiento en tiempo razonable; p. 859 y ss., así como limitan la influencia de las modificaciones legales sobre prescripción a los casos de “ley penal más benigna”, ibid., p. 115. Hurtado Pozo/ Prado Saldarriaga asumen una posición “material”, t. i, p. 904 y ss., esp. n. m. 907, t. 2, p. 422 y ss. En España, ver entre otros, Muñoz Conde/García Arán, p. 435; Morales Prats en Quintero Olivares y otros, t. i, art. 130, p, 907 y ss., señalando amplia bibliografía y jurisprudencia. Sin inclinarse claramente por alguna de las fundamentaciones, Orts Berenguer/González Cussac, p. 436. seo

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La PRESCRIPCIÓN DELA acción en los -■

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delitos contra la administración pública .............. ■■■■■■■■...................... ............ —————

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En mi opinión, expresada hace ya algún tiempo6, la prescripción, como no forma parte del injusto material, solamente puede tener una fundamentación procesal y de política criminal. En efecto, si el delito formalmente es considerado como “hecho típico, antijurídico y culpable” (e incluso vinculado con una pena)7, no forma parte de la definición el que no hubiera prescrito aún. Y tampoco puede explicarse la ‘renuncia a la prescripción de la acción” (art. 91 del Código Penal) si esta tuviera un fundamento material: nadie puede “renunciar” a su “inocencia” o “culpabilidad”, pero sí puede renunciar a hacer uso de un recurso procesal. Esto también refuta la tesis de que la “prescripción” tendría su fundamento en la “pre­ sunción de inocencia”8, pues este principio no constituye un derecho renunciable. Tampoco es satisfactoria la tesis material porque no puede explicar la prescripción de la pena (con un injusto penal ya probado), ni por qué se produce de manera tan abrupta (un día antes de prescribir la acción, todavía habría injusto penal y necesidad de pena; al día siguiente, tras cumplirse con el plazo, ya no), ni por qué el paso del tiempo tendría que tener efectos preventivo-resocializadores, ni por qué deba premiarse a quien es hábil eludiendo la persecución de la justicia9. Por

último, las mismas leyes penales incluyen cada vez más casos de “imprescriptibilidad” de algunos delitos, algo que sería inexplicable, en un Estado de derecho, desde una perspectiva “material” del concepto (ver iv).

Pese a todo, la jurisprudencia peruana, siguiendo a la doctrina nacional y a la española dominante, se ha decantado por la tesis “sustantiva” o material de la prescripción10. En la doctrina nacional, se ha afirmado que, para garantizar la seguridadjurídica y por falta de necesidadpreventiva, no se debería permitir que el Estado abuse de su poder prorrogando una y otra vez los plazos de prescripción

6

7 8 9 10

Ver Abanto Vasquez, Los delitos contra, la administración pública, 1.a ed., 2001, p.; 2.a ed., 2003, p.; sobre todo en el trabajo más extenso: “Acerca de la naturaleza de la prescripción”, Libro Homenaje a Peña Cabrera, 2006, recogido en Dogmática penal..., p. Cfr. por todos, Hurtado Pozo/Prado Saldarriaga, t. 1, p. 12, n. m.28. Cfr. Hurtado Pozo/Prado Saldarriaga, t. 2, p. 421, n. m. 3127. Ver estos y otros argumentos contra la tesis material en Sánchez Mercado, “Sobre la nece­ sidad...”, p. 237 y ss. Aunque ocasionalmente la hubiera admitido en algún proceso mediático para prolongar retroactivamente el plazo de prescripción (lo que sería inadmisible según la tesis material). Así en el proceso contra Fujimori, Sala Penal Especial, AV 45-2003 (cuaderno principal) en citado por Sánchez Mercado, “Sobre la necesidad...”, p. 240, nota al pie 36. 0 9 Q

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(con vigencia retroactiva)11. En mucha menor medida, se ha admitido la tesis procesal y la tesis mixta12. La argumentación material podría parecer aceptable en casos de delitos violentos, cuya punición se encuentra sujeta constantemente a los vaivenes de la política y cuya pena actualmente en Perú es de cadena perpetua (con una pres­ cripción ordinaria de 30 años y extraordinaria de 45 años) o de prisión de varios años (con un plazo de prescripción ordinaria de 20 años y extraordinario de hasta 30 años). Pero es incomprensible para otros casos igualmente graves, aunque sin penas tan draconianas. En especial, el vacío se hace evidente en los casos más graves relacionados con la “corrupción”, sobre todo si son cometidos por los más altos funcionarios públicos o favorecidos precisamente por el “poder” político y económico. Aquí no se puede afirmar que sea justa aquella prescripción que impida la persecución penal del corrupto ante “la inutilidad de la represión penal cuando ha transcurrido un lapso más o menos largo desde la comisión del delito o la imposición de la sentencia penal”, ni que “por más grave que sea el delito co­ metido o más deseada o justificada que sea la represión [...] [sería inconveniente] para la seguridad personal admitir la retroactividad de las nuevas disposiciones concernientes a la prescripción que sean más severas que las anteriores”13.

Y no solamente se trata del marco penal mucho menor que en los delitos violentos (y, por lo tanto, plazos de prescripción más cortos), sino también de “interpretaciones” de distintos aspectos relacionados con la “prescripción” (el “cómputo”, la “prescripción extraordinaria”, la “interrupción” y la “suspensión”) que tienden siempre a la “benignidad” de su aplicación, o sea a garantizar la impunidad de los delitos. Aquí también resulta insostenible defender una natu­ raleza “material” de la prescripción, pues esto, en contra de lo que se dice, atenta precisamente contra los fines de la pena y se opone abiertamente a la “necesidad de pena” de delitos que, pese a tener un reducido marco penal, conviene reprimir efectivamente. En una de sus recientes sentencias casatorias, la Corte Suprema, basándose en los “fines de la pena” y en la “ausencia de necesidad de pena”, ha casado una sentencia condenatoria por delito de “contaminación ambiental” y declaró que el delito ya había prescrito por haberse vencido el plazo de “pres­ cripción extraordinaria” previsto en último párrafo del art. 83 del Código Penal

11 12

Hurtado Pozo/Prado Saldarriaga, t. 1, p. 325, n. m. 907. Una amplia exposición, con múltiples referencias, puede encontrarse en Sánchez Merca­ do, “Sobre la necesidad...”, p. 236 y ss.

13

Hurtado Pozo/Prado Saldarriaga, t. i, p. 325, n. m.907. 0 0 9

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delitos contra la administración pública

(máximo de la pena más su mitad) que en el caso concreto del delito sumaba cuatro años y medio; argumentos que, por más que concuerden efectivamente con los textos legales, no pueden ser correctos por política criminal, pues contrastan con la gravedad de los hechos y las consecuencias graves para el medioambiente14.

Con la interpretación netamente material, la doctrina nacional, seguidora también en esto de la doctrina hispana, entiende que en las reglas sobre pres­ cripción regirían los mismos principios sobre “irretroactividad” y “retroactividad benigna” reconocidos para las disposiciones materiales15. Es decir, como en la doctrina penal peruana también domina la tesis material de la “irretroactívidad” (salvo en lo favorable) de la ley procesal penal16 y de la ley de ejecución penal,

tampoco un cambio directo o indirecto de los plazos de prescripción (o incluso de todo el modelo) podría afectar a los casos producidos con anterioridad a la vigencia del cambio de la ley, salvo que el cambio reduzca el plazo de prescripción, en cuyo caso sí sería inmediatamente aplicable. Como ya he expresado en otro lugar, coincidiendo con la doctrina minoritaria en Perú y España pero mayoritaria

14

15

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Sala Penal Permanente, Casación N.° 874-2017, La Libertad, 12. 9. 2018, fundamentos de derecho cuarto y quinto. En la misma sentencia, al fijar el plazo guía para el cómputo de la prescripción (se trataba de un delito permanente), admitió que, aunque ya se había admitido el "Plan de Cierre de pasivos ambientales”, este todavía no había sido implementado; idid., fundamentos de hecho 1.1, 1.3. Más detalles y consecuencias de esta casación, arriba en III b). Cfr. Hurtado Pozo/Prado Saldarriaga, t. i, p. 323 y s., n. m. 903 y ss. En España, don­ de se considera que las normas como prescripción como “normas favorables al reo”, véase, Muñoz Conde/García Arán, p. 435; Orts Berenguer/González Cussac, p. 436. Pero las normas sobre “suspensión” e “interrupción”, por más que afecten a los plazos de pres­ cripción, sí son consideradas normas de carácter “procesal” que se regirían en cada momen­ to (tempus regit actum) y no plantearían ningún problema de retroactividad; cfr. Muñoz Conde/García Arán, p. 435. Entre otros ver Villavícencío Terreros, p. 171 y s., n. m. 357 y s.; Hurtado Pozo/Prado Saldarriaga, t. i, p. 320 y ss., n. m.8 94 y ss. La situación no parece sin embargo tan clara porque hay una sentencia constitucional (a la cual se remite el primer autor), la STC Exp. N° 1300-2002-HC/T, fundamento 9, que precisamente no consagra la “irretroactívidad” de la ley penal procesal (o su admisión extraordinaria en lo favorable al procesado) sino postula la “aplicación inmediata de las normas procesales” debido a la naturaleza del proceso (con lo cual no importaría, en principio, si estas son favorables o desfavorables al procesa­ do). Esta interpretación, que era tradicional en la doctrina procesal peruana (como destacan los segundos autores; ibid, n. m.897) está cediendo paso a una que admite la aplicación retroactiva de la ley procesal más favorable al procesado, tal como también está estipulado ahora expresamente en el nuevo Código Procesal Penal peruano; cfr. Hurtado Pozo/Prado Saldarriaga, ibid, n. m. e902.

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en Alemania, el principio de “prohibición de retroactividad” y el de “retroactividad benigna” tan solo tienen una fundamentación razonable cuando se aplican a normas penales materiales, pues solamente en ellas se manifiesta el trasfondo del asunto: la prohibición de retroactividad y su excepcional admisión cuando favorece al reo tienen que ver con la “valoración jurídica” del “hecho punible” (o el cambio posterior de esta valoración)17. Resumiendo, en contra de la jurisprudencia y parte de la doctrina peruanas, soy de la opinión de que la naturaleza de la prescripción es meramente procesal. Y dado que los plazos fijados en la ley apuntan a la “seguridad jurídica” y no tie­ nen que ver en realidad con la definición del injusto penal, su modificación no debería tener consecuencias similares a las de las modificaciones de la “ley penal material”. Y tal como el Tribunal Constitucional peruano ha entendido, y así lo sostiene una parte minoritaria de la doctrina nacional, la “ley penal”, para la cual debe regir el principio de irretroactividad de la ley salvo en lo favorable al reo, tiene que ser solamente la ley penal material18. Debe ser, entonces, posible la retroactividad de normas que cambian los plazos de prescripción del delito en forma directa (mediante un cambio de los plazos de prescripción ordinaria, extraordinaria o agravada) o indirectamente (a través de la modificación de las causales de interrupción o suspensión de la prescripción).

II.

DISCUSIÓN SOBRE EL CÓMPUTO DE LOS PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN

Un problema distinto al de la “naturaleza” es establecer cómo se debe efectuar el “cómputo” de los plazos de prescripción. Es decir, si solamente debe recurrírse al máximo de la pena tipificada para el delito (teoría abstracta) o este máximo debería corregirse teniendo en cuenta las agravaciones o atenuaciones que fueran aplicables para el caso concreto (teoría concreta). En principio, las reglas que establece el Código Penal peruano son muy claras. El punto de partida es indubitablemente el máximo del marco penal. Así, el art. 80 del Código Penal peruano, primer párrafo, señala que la prescripción opera “en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad”. Entonces, ya el tenor literal lleva a pensar que, aunque no

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18

c. más refs. Abanto Vasquez, “Acerca de la naturaleza de la prescripción” en Dogmática penal,..', p. 597 y s. A respecto, analizando las sentencias del Tribunal Constitucional sobre la “aplicación inme­ diata de la ley procesal” y de ejecución penal, ver en Dogmática penal..., p. 595 y ss. 9 9 ®

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delitos contra la administración pública

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se diga de manera tan expresa como en el Código Penal alemán19, la ley peruana se habría decidido por un punto de vista abstracto20', la medida del plazo de pres­

cripción se regiría por la medida de la conminación penal fijada en el tipo, y no por la que concretamente corresponda al autor o a cada uno de los intervinientes en el ilícito penal. Es decir, si el tipo penal fija una pena privativa de libertad no mayor de seis ni menor de dos años, el plazo de prescripción “abstractamente fijado” tanto para los autores como para partícipes del delito sería igual a este (seis años) y no el que resulte de la pena agravada o atenuada por otras circunstancias que favorezcan o desfavorezcan a los sujetos (cualidad de partícipe, grado de tentativa, confesión sincera, etc.). Y es que no tendría por qué confundirse entre “penas fijadas” (la pena fijada por la ley para el delito) con la “pena fijada por el juez para cada interviniente en el delito' teniendo en cuenta todos los instrumen­ tos previstos en la ley penal. La ley peruana, al señalar que la prescripción debe vincularse al máximo de la “pena fijada por la ley para el delito”, ha indicado, por ello, que se trata de la pena (máxima) prevista en el correspondiente tipo penal y no la que, al final del proceso penal, el juez establezca concretamente para cada uno de los intervinientes del delito. Solamente puede haber excepciones a esta regla general cuando el propio Código Penal las admita expresamente. Ello ocurre, en el caso peruano, con la reducción a la mitad de los plazos por “minoría” o edad “avanzada” (art. 81), o con el incremento del plazo al doble en caso de delitos cometidos por funciona­ rios públicos contra el patrimonio del Estado (art. 80, último párrafo). En otros casos, se trata de fijar un “límite máximo” a los plazos de prescripción cuando se establece que será de 20 años para todas las penas privativas de libertad y de 30 en caso de “cadena perpetua” (art. 80, cuarto párrafo), o con la llamada “prescripción

19

En el párrafo primero del artículo 78 del C. P. alemán se prevé que la prescripción excluye la represión del hecho y el mandato de medidas de seguridad; en el párrafo segundo se esta­ blece la imprescriptibilidad del genocidio (art. 220-a) y del asesinato (art. 211); en el tercer párrafo se establecen los plazos de prescripción para cada grupo de delitos según el máximo de pena (30 años para delitos conminados con cadena perpetua, 20 años para delitos con un máximo de privación de la libertad de más de 10 años, etc.). Por último, el párrafo 4 aclara expresamente cómo debe entenderse el plazo de la prescripción: “El plazo se orienta en la conminación penal de la ley cuyo tipo es realizado por el hecho sin considerar agravantes o atenuantes previstas según las disposiciones de la parte general o en casos especialmente graves o menos graves”.

20

Esto es indiscutible en la doctrina alemana; ver Lackner, en Lackner/Kühl, p. 456, n. m. 9; Tróndle/Fischer, 683, n. m. 5; Bosch en Schónke/Schróder, p. 1311, n. m.10; Jahnke, comentarios al art. 78, n. m.18; Rudolphi, n. m. 4 y s. • • •

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extraordinaria" que tiene lugar, pese a las “interrupciones”, cuando se sobrepasa el plazo ordinario de prescripción más su mitad (art. 83 último párrafo)21. Entonces, nuestra ley, para los plazos de prescripción, remite al injusto básico de los tipos penales, y aquí no debería haber lugar para una reducción o ampliación de estos plazos, por la vía interpretativa, recurriendo a las atenuantes y agravantes que pudieran existir para el caso concreto. Al proceder de esta últi­ ma manera, en realidad se está construyendo, por la vía interpretativa, un nuevo plazo de prescripción en contra de la medida que había estipulado la ley. Este procedimiento conocido como teoría concreta (fijación del plazo de prescripción según el marco de pena que resultare aplicable al caso concreto teniendo en cuen­ ta las agravantes y atenuantes) llevaría a consecuencias inaceptables: se estarían creando nuevos tipos penales ad hoc (con nuevos marcos penales) y se caería en una contradicción valorativa de las instituciones, pues mientras las atenuaciones y agravaciones genéricas son circunstancias que recién se van a constatar y valorar dentro del proceso, la aplicación de los plazos de prescripción debe ser posible desde antes de iniciado el proceso y hasta su finalización. En España, la doctrina mayoritaria admite, sin embargo, esta “teoría concreta”22; la jurisprudencia sigue más bien una variante “ecléctica” que, partiendo del caso concreto, fija el marco excluyendo circunstancias agravantes genéricas o específicas, así como la posibi­ lidad facultativa de elevar el grado de pena23. Ahora bien, allá la explicación, que

hace esta teoría de algún modo comprensible, se basa en la necesidad de hacer correr los plazos diferenciadamente según se trate de autores y partícipes, pues la ley, a diferencia del Código Penal peruano, no prevé una regla al respecto24. Pero la teoría con,creta no es correcta por muchas razones25.

21

22 23 24

25

Esto ha sido ratificado por el Acuerdo Plenario N ° 09I2007iC]-116, donde se aclara correc­ tamente que los plazos máximos de prescripción fijados en la ley (20 años para las penas privativas de libertad, 30 para la cadena perpetua), no afectarían el cómputo final que podría sobrepasar estos límites cuando se aplicaran las reglas sobre “suspensión” del art. 83 C. P (fundamento jurídico 9). Y a continuación se dice, sin mayor fundamentación que el “plazo extraordinario” en estos casos, aplicando la regla del art. 83, tercer párrafo, llegaría a los 45 años para la “cadena perpetua” (30 años más la mitad). Cfr. Morales Prats en Quintero Olivares/Morales Prats, t. i, art. 131, p. 918 y s

Morales Prats en Quintero Olivares, t. i, art, 131, p. 919. Morales Prats sostiene que es necesaria una interpretación “emancipada” de la prescrip­ ción del cómplice simple respecto de la del autor, y que no ha sido aclarada aún por el legis­ lador tras las reformas de 2010 y 2015; cfr. t. i, art. 131, p. 919. Al respecto, c. más refs., Abanto Vasquez, Dogmáticapenal..., p. 765 y s. • • •

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I

Primero: se trata de una cuestión de “legalidad”. Si el legislador penal ha remitido para el cómputo del plazo de prescripción al máximo del tipo penal, este no puede ser sin más cambiado por el intérprete.

Segundo: la concreción de la pena efectiva recién será posible después de iniciado el proceso, mientras que el plazo de la prescripción debería ser conocido con anterioridad.

Tercero: por cuestiones de “seguridad jurídica” (tan invocadas cuando se quiere justificar la teoría “material” de la prescripción) no conviene dejar en manos del juez la determinación del plazo de prescripción. Esto podría llevar a abusos tanto en uno (aumentos arbitrarios del plazo) como en otro sentido (dis­ minución del plazo e impunidad). Esto atenta también las finalidades preventivas de la ley penal. Luego aquí, el vacío de punibilidad no proviene de la ley, sino de la “inter­ pretación” y ello puede ser también solucionado aplicando la doctrina correcta, es decir la “teoría abstracta”, que también es la dominante en Alemania y que sigue siendo minoritaria en España26.

III.

LA PRESCRIPCIÓN EN LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

1.

Los plazos de prescripción para los delitos contra la administración pública

Como se ha visto, en primer lugar, para el plazo de prescripción de la acción el legislador penal se remite al máximo de la pena privativa de libertad de los co­ rrespondientes tipos penales (art. 80, primer párrafo). Pero además la ley penal peruana conoce algunas excepciones, entre las cuales se encuentra la llamada “prescripción agravada” referida a los delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios públicos (art. 80, último párrafo).

Ahora bien, la redacción utilizada por el legislador ha sido confusa desde el principio y dio pie a varias interpretaciones. La ley señalaba (y aún señala, aun­ que en un contexto más amplio como se verá más adelante) que, para los delitos “cometidos por funcionarios y servidores públicos contra elpatrimonio del Estado

26

En España, el término “pena señalada” empleado en el texto legal, suele ser interpretado mayoritariamente en el sentido de la teoría “concreta”, aprobándolo, Morales Prats en Quintero Olivares/Morales Prats, t. 1, p. 918. • • •

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o de organismos sostenidos por este, el plazo de prescripción se duplica” (cuarto párrafo del art. 80, modificado por la Ley N.° 28117; la cursiva es nuestra). Este plazo de prescripción especial tiene incluso rango constitucional, pues se repite, casi con igual texto, en la Constitución de 1993 (o sea, emitida dos años después que el Código Penal): “El plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado” (art. 41, tercer párrafo).

Pero el tenor de la ley era ambiguo, porque tal ataque contra el “patrimonio del Estado” cometido por “funcionarios públicos”, así como estaba indicado, daba lugar a distintas interpretaciones: podía entenderse que se estaba refiriendo a hechos delictivos cometidos por el funcionario público que se subsumen en un tipo especial en el sentido de que exija la cualidad de “funcionario público” (por ejemplo, en el abuso de funciones públicas, el cohecho pasivo, el peculado, etc.); pero también podía interpretarse que, de manera más amplia, se quería proteger el patrimonio público ante cualquier ataque por parte de funcionarios públicos, es decir también en caso de cualquier delito común en el que se viera involucrado el patrimonio público, como, por ejemplo, una estafa, una apropiación ilícita, etc., con participación de un funcionario público. Aunque esta última posición era posible con algunas restricciones, por razones de legalidad, la mayoría prefirió la posición más restrictiva27. Más adelante se volverá sobre este asunto cuando se traten los últimos cambios de la norma constitucional pertinente (véase iv).

2.

El papel de la “agravante genérica" (art. 46-A del Código Penal) o de agravaciones (y atenuantes) similares

El art. 46-A del Código Penal prevé una agravación de la pena por la condición de “miembro de las fuerzas armadas, funcionario público, etc,”, que puede aplicarse a cualquier tipo penal, incluyendo, en algunos casos no previstos expresamente, a los delitos contra la administración pública. La pregunta es si este incremento de la pena crearía un nuevo marco penal al cual debería remitirse para fijar el plazo de prescripción del autor intraneus (y eventualmente del partícipe extraneus). Aquí la solución es fácil si se parte del punto de vista “abstracto”. Es decir, si los hechos no dieran pie para la aplicación del plazo de “prescripción agravada” del art. 80, último párrafo (o sea: hechos cometidos por un funcionario público

27

Planteando el problema, Abanto Vasquez, Los delitos contra la administración pública..., p. 93 y s.; en el mismo sentido, Rojas Vargas, p. 112. • • •

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contra la administración pública

que afectan al patrimonio del Estado), no hay por qué “crear” un plazo de pres­ cripción por la vía interpretativa. Aquí rige el mismo razonamiento que se hizo para defender la “teoría abstracta” en el cómputo de los plazos de prescripción: es­ tos no deben verse afectados por el hecho de la existencia de tipos básicos y tipos agravados y atenuados del primero en la parte especial (por ejemplo: homicidio y asesinato o infanticidio; cohecho básico y cohecho agravado, etc.); en todos los casos se trata de tipos que fijan, independientemente, máximos y mínimos de pena. Por lo tanto, el máximo de pena de cada uno de ellos debe servir, de manera autónoma, para fijar el plazo de prescripción. Aquí también rige el punto de vista “abstracto”; los tipos agravados y atenuados prevén por sí mismos máximos de pena que deben ser tomados en cuenta para fijar el plazo de prescripción de la acción, hecho que no ocurre cuando se trata de simples disposiciones que sirven para agravar o atenuar concretamente el marco penal de un injusto penal28.

Se puede tomar como ejemplo el tipo penal de “tráfico de influencias” (art. 400). Antes de su modificación, el tipo penal era un delito común destinado a punir al "vendedor de influencias”. En el 2004, con la Ley N.° 28355, se introdu­ jo el segundo párrafo del artículo que prevé un “tipo agravado” por la condición de “funcionario público”. Pero, en el fondo, no se trata de un tipo penal autó­ nomo, sino de una “circunstancia agravante”: se tiene un tipo básico que prevé un máximo de pena, pero, sobre la base de la conducta descrita en él, si el sujeto activo fuera “funcionario público”, se aplicará un marco penal agravado. Luego, la situación no es muy distinta de la que existía antes de la introducción de este segundo párrafo: antes era siempre posible, en este caso, aplicar la agravación “genérica” (o sea una agravación aplicable a cualquier tipo de delito) proveniente de la parte general (art. 46-A). La similitud es sostenible porque el nuevo párrafo del tipo penal de “tráfico de influencias” no basa la agravación en una violación de deberes específicos, como por ejemplo en el “peculado” (en tal caso, sí se trataría de un “delito espe­ cial”), sino en una cuestión personal que hace más reprochable al sujeto activo (la condición de funcionario público) y no el hecho (sigue siendo venta de in­ fluencias en otro).

Entonces, no es posible entender que la “agravación genérica” del art. 46-A, allí donde se aplique, cree, de manera general, “nuevos” tipos penales que influyan

28

Así también en la doctrina alemana; ver Bosch en Schónke/Schróder, p. 1311, n. m.10; Jáhnke en LK-StGB, comentarios al art. 78, n. m. 10. 9 9 9

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en los plazos de prescripción, pues, de ser esto así, lo mismo tendría que afirmar­ se para todas las “agravaciones” y “atenuaciones” previstas en la parte general e incluso en la ley procesal (desistimiento, responsabilidad restringida, confesión sincera, colaboración eficaz, etc.). Por lo demás, también existe una razón práctica para negar a la “agravante genérica” la posibilidad de influir en los plazos de pres­ cripción: las atenuaciones y agravaciones genéricas son circunstancias que recién se van a constatar y valorar dentro del proceso, mientras que la aplicación de los plazos de prescripción debe ser posible incluso antes de iniciado el proceso29.

Pero, en todo caso, aun si se admitiera que la “agravación genérica” crearía un nuevo tipo con un marco penal propio a cuyo máximo debiera referirse el plazo de la prescripción, este “nuevo marco penal” (y su vinculación con el plazo de prescripción) solamente podría eventualmente fundamentarse para el “autor”. En efecto, si la regla general es que el plazo de prescripción guarda proporción con el “injusto penal” cometido (de allí que dicho plazo esté vinculado con el máximo de la pena de cada tipo particular), cuando se aplica la “agravante genérica” del art. 46-A se trata de tener en cuenta un injusto mayor en el “autor” debido a su condición (y prevalimiento) de “funcionario público”; pero esta característica no existe para el partícipe particular. Por este motivo, sería desproporcionado (ade­ más de atentar contra el principio de legalidad) pretender aplicar a este el “nuevo” marco penal que se ha fijado para el “autor” funcionario público.

Aquí también resulta útil la regla de la incomunicabilidad de circunstancias (art. 26 del Código Penal peruano): el partícipe no puede sufrir las consecuencias derivadas de un incremento del marco penal del autor por una circunstancia que solamente compete a este último. La regla de la “incomunicabilidad de circuns­ tancias” sostiene, para lo que aquí interesa, lo siguiente: las “circunstancias” y “cualidades” que afectan la responsabilidad del autor (el carácter de “funcionario público” es una “cualidad”) no pueden modificar la “responsabilidad penal” del partícipe (y de los otros autores que no reúnen la cualidad o en quienes no recaen las circunstancias). De esto se desprende indiscutiblemente que, por ejemplo, los excesos cometidos por uno de los intervinientes, no previstos en el plan inicial ni aprobados luego por los otros, solamente pueden ser imputados al que hubiera cometido el exceso (la lesión u homicidio innecesarios cometido durante un asalto, una violación, un robo con fractura, etc.); o que también el desistimiento

29

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en los delitos contra la administración pública

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voluntario (art. 19 del Código Penal) solamente beneficie al “desistido” y no a los demás coautores el hedió30.

Luego, no puede ser posible que el “nuevo marco penal” fijado para un au­ tor con una cualidad especial (su carácter de “funcionario público”) también sea aplicable para los partícipes que no tengan tal cualidad. Y es que el mayor marco penal para el autor con la cualidad especial se basó precisamente en el mayor reproche al autor por tener dicha cualidad, algo que no es aplicable al partícipe sin la cualidad. Un funcionario público que, valiéndose de este carácter, comete un delito común (por ejemplo, un hurto, una estafa, una lesión corporal) no solamente ha atentado contra el bien jurídico correspondiente al delito común (el patrimonio, la integridad corporal), sino también se ha valido de este para facilitar la comisión de los hechos (prevalimiento). Y si, tal como se desprende del sistema adoptado por el Código Penal peruano, existe alguna relación entre la “gravedad” del injusto y el “plazo de prescripción” (a mayor gravedad del delito, mayor pena y, por lo tanto, más largo el plazo de prescripción), habría una indudable desproporcionalidad al imponer una mayor gravedad del “injusto” y un mayor plazo de prescripción en el hecho cometido por el partícipe, pese a que la cualidad que hace aplicable la agravación genérica recaiga en el autor y no en aquel.

Luego, no puede tenerse en cuenta la “agravación” que pueda resultar de ciertas circunstancias, como la “agravante genérica” del art. 46-A por abuso de las funciones públicas, para elevar el plazo de la prescripción. Pero tampoco debe reducirse el plazo de prescripción para el partícipe basándose, por ejemplo, en la “atenuación” de la pena que resulte de la complicidad primaria (segundo párrafo del art. 25 del Código Penal peruano), ni el grado de tentativa (art. 16), o que se trate de un error de prohibición vencible (art. 14, segundo párrafo)31.

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31

Esto también fundamenta la "ruptura formal” del título de imputación en algunos tipos "especiales” como el “parricidio” y el “infanticidio”. En otro lugar he sostenido que aquí también debe aplicarse, para las consecuencias penales, el principio de "incomunicabilidad de circunstancias” (lo cual no lleva, por cierto, a admitir la teoría de la “ruptura del título de imputación” en los delitos especiales); ver Los delitos contra la administración pública..., p. 58 yss. Se suele admitir, sin embargo, como excepción el caso del “error de tipo vencible” y el “error sobre un presupuesto de una causa de justificación” del interviniente, pues en este caso, en realidad, el tipo penal aplicable al interviniente en quien recaiga el error (si hubiera uno) sería otro distinto: el de un delito culposo. Lo mismo ocurriría en los llamados delitos “preterintencionales” cuando, la agravación prevista en el tipo no recaiga en el interviniente d 0 @

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En caso de que concurra una circunstancia agravante de la pena del autor, sea en el tipo de la parte especial (por ejemplo, para el traficante de influencias cuando fuere funcionario público [según el segundo párrafo del art. 400]) o tras la aplicación de la agravante genérica del art. 46-A (por ejemplo, para el fun­ cionario público que paga sobornos a otro funcionario público) el máximo de pena aplicable para este autor no puede afectar el plazo de prescripción del tipo penal para el partícipe, aunque resulte argumentable que sí influya en el plazo de prescripción del autor. En este último caso, es posible que el "partícipe” y el "autor” del mismo delito tengan plazos distintos de prescripción: cuando se trate de un tipo penal que esté estructurado en formas básicas, agravadas y atenuadas que sean aplicables, de manera autónoma, para cada uno de ellos32. Por ejemplo, en el caso del aborto, para la mujer que consiente que otro le cause el aborto, la pena y el plazo de prescripción será el previsto en el art. 114 (dos años), mientras que para el que cause dicho aborto deberá aplicarse el primer párrafo del art. 115 (cuatro años) y, si sobreviene culposamente la muerte de la mujer, segundo

párrafo (cinco años).

3.

El cómputo del plazo de prescripción para los partícipes. El caso del “instrumento doloso no cualificado”

SÍ los plazos de prescripción se guían, en principio, por el máximo de la pena del tipo penal correspondiente (art. 80, primer párrafo), cabría preguntar si aquí el plazo se refiere solamente a la prescripción de la acción para el autor o también para los partícipes. Es decir, si, así como la ley distingue entre autores y partícipes en los arts. 23 y ss., también debería distinguirse entre ambos grupos (e incluso dentro de cada grupo, por ejemplo, entre instigador y cómplice, y dentro de estos últimos entre cómplices primarios y secundarios). Aunque en esta parte de la ley el legislador no ha dicho nada expresamente, más adelante señala que “la prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los partícipes del hecho punible” (art. 88; la cursiva es nuestra).

en cuestión, aunque sí en los otros. Ver, c. más bibliografía en Rudolphi, n. m.5. P e., si A, culposamente (no reconoció el verdadero propósito de B, pero pudo haberlo previsto), colabora con B, quien, dolosamente mata a Q al partícipe A se le tendría que aplicar el tipo de homicidio culposo”, y el plazo de prescripción sería el correspondiente a este tipo penal. 32

Se entiende que se trata de tipos privilegiados y cualificados fijados específicamente para cada sujeto interviniente (y por ello, marcos abstractos autónomos). Ver Bosch, p. 1311, n. m.10; Jáhnke, LK-StGBy comentarios ai art. 78, n. m.4; Rudolphi, n. m.5.

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La PRESCRIPCIÓN

DE LA ACCIÓN EN LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Pero, si se parte de que la ley peruana se basa en el “punto de vista abs­ tracto” para la fijación del plazo de prescripción, esto también debería regir para el “partícipe” del delito (instigador o cómplice)33. Entonces, cuando se trata de un verdadero “delito especial”, en el cual el injusto prevé una mayor pena para un sujeto con determinada cualidad (el intráneas) debido a que él tiene deberes es­ peciales en relación con el bien jurídico, la participación en este delito por parte de intranei implica una colaboración a la infracción de estos deberes. Luego, si se admite aquí una “unidad del título de imputación”, el marco penal para todos los intervenientes (intraneiy extranei) es uno solo (aunque sería conveniente introducir una reducción de la pena para los extranei), y, por ello, el plazo de prescripción debe ser el mismo para todos ellos. Esto también se muestra cuando se traslada la discusión a los delitos espe­ ciales “propios” (o sea, aquellos donde no subyace ningún delito común): ¿cuál tendría que ser el plazo de prescripción para los extranei si no existe un tipo penal común aplicable para ellos? Por ejemplo, en el caso del “enriquecimiento ilícito” (art. 401), tan solo se tiene el marco penal establecido para el autor, o sea el fun­ cionario público; luego, según la tesis aquí defendida, el plazo de prescripción para él y para los extranei que hubieran colaborado con él tiene que ser el mismo según el máximo de la pena prevista: diez años.

Es diferente el caso visto anteriormente en el cual la agravante genérica (art. 46-A del Código Penal) o la agravante o atenuante prevista en un tipo de la parte especial no afecten el injusto, sino la culpabilidad. En este caso, la circunstancia no es transmisible, por más que ella se refiera a la “condición de funcionario pú­ blico”, pues aquí no se trata de un injusto penal mayor debido a la violación de deberes funcionariales específicos, sino a un reproche más general similar al que pueda existir para otras personas en otros contextos.

4.

Diferencias entre “interrupción” y “suspensión" de la prescripción

Muchas legislaciones penales conocen la diferencia entre la “interrupción” de la prescripción de la acción y su mera “suspensión”. El efecto práctico de la distinción está en que mientras la “interrupción” anula el tiempo transcurrido de la prescripción, debiéndose volver a contar desde

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Igualmente en la doctrina alemana ampliamente dominante; ver Lackner en Lackner/ Kühl, p. 456, n. m.9; Bosch en Schónke/Schróder, p. 1311, n. m. 10.

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el inicio el plazo (segundo párrafo del art. 83 del Código Penal; art, 78c StGB, tercer párrafo del art. 132.2 Código Penal español), en la suspensión el tiempo transcurrido no se anula, solamente queda “pendiente” y, una vez superado el motivo que causó la suspensión, continúa su cómputo (art. 84 del Código Penal peruano, art. 78b StGB). Pero la diferencia material entre una y otra está en la razón de ser de cada una: la “interrupción” se refiere a casos en los que comienza la propia actividad judicial (el primer interrogatorio, la primera citación, los interrogatorios, detención provisional, acusación oral, etc.), mientras que la “sus­ pensión” se refiere a casos en los cuales razones de hecho o de derecho impiden la toma de conocimiento de un delito o de su persecución, por ejemplo, la minoría de edad de la víctima cuando el delito exige denuncia de parte, la inmunidad parlamentaria, un trámite previo de extradición, etc. Esto también explica por qué usualmente la ley prevé una “prescripción extraordinaria” para la “interrupción”, pero no lo hace para la “suspensión”: el exceso del transcurrir del tiempo no depende, en la “suspensión”, de la propia administración de justicia (salvo la excepción que se verá más adelante), sino de aquellos otros organismos que tienen en sus manos la cuestión prejudicial que debe resolverse previamente antes de proseguir con el proceso penal. En cambio, en la “interrupción” ya hay actividad judicial y por ello, para evitar que ella misma prolongue indefinidamente la prescripción, se pone luego un plazo límite con la llamada “prescripción extraordinaria”.

El Código Penal peruano vigente conoce ambos conceptos y les atribuye distintas consecuencias. Ya el Código Penal de 1924 conocía la distinción en sus arts. 121 (interrupción) y 122 (suspensión), aunque preveía para ambas la “prescripción extraordinaria”.

En la legislación comparada, para comenzar, la “prescripción extraordina­ ria”, cuando es reconocida, se produce recién cuando se llega al doble de la pena máxima prevista para el delito (por ejemplo, el art. 78c StGB).

Ahora bien, el Código Penal de 1924 tenía un sistema distinto de prescrip­ ción basado en plazos fijos de prescripción de la acción según el tipo de pena (art. 119). Igual sistema sigue el Código Penal español de 1995, cuyos plazos además suelen ser algo mayores que el máximo de la pena fijada para el delito en cuestión; por ejemplo, 10 años en delitos cuyo máximo de pena sea entre 5 y menos de 10 años de prisión (art. 131.1, cuarto párrafo, segunda alternativa). También el Código Penal alemán tiene un sistema de plazos fijos en función del

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en los delitos contra la administración pública

tipo de delito y con una duración algo mayor que el máximo de la pena del delito pertinente (art. 78 StGB).

En Alemania, pese a la “interrupción” de la prescripción, esta se producirá de todos modos, o sea hay “prescripción extraordinaria”, cuando ha transcurrido el doble del plazo legal fijado, pero esto no es aplicable para la “suspensión”; es más, esto lo ha determinado expresamente la ley penal (art. 78c, párrafo 3 StGB, segunda y tercera frase respectivamente). En España solo se conoce la figura de la “interrupción” (aunque la reforma del 2010 parece haber introducido la figura de la “suspensión” en el art. 132) y no hay una regulación expresa de la “prescripción extraordinaria”.

El Código Penal peruano se parece en esto más al alemán que al español. Por un lado, al igual que el primero, distingue entre “interrupción” y “suspen­ sión”; y también, de manera similar a la ley alemana, solamente ha previsto la “prescripción extraordinaria” en el artículo referido a la “interrupción” (último párrafo del art. 83 del Código Penal). Inicialmente, además, la “interrupción” estaba vinculada a actuaciones de la propia justicia penal o la comisión de nue­ vos delitos dolosos, mientras que la “suspensión” se refería más bien a cuestiones “prejudiciales” que debían resolverse antes del proceso penal, pues influirían en él.

Con la vigencia del nuevo Código Procesal Penal surgió una aparente in­ congruencia que ha llevado a mucha discusión. El primer numeral del art. 339 del nuevo Código Procesal Penal señala: “La formalización de la investigación suspenderá el curso de la prescripción de la acción penal”. Situado en su contexto (sección I, título III: “La investigación preparatoria”), se trata de la primera ma­ nifestación de la fiscalía respecto de la probable responsabilidad del investigado y que puede llevar, con las respectivas notificaciones, a continuar la investigación preparatoria o a formular directamente acusación (numerales 1 y 4 del art. 336 del nuevo Código Procesal Penal). Esta nueva causal de “suspensión” podría perfectamente encajar en aquella otra de “interrupción” de la prescripción de la acción penal, del primer párrafo del art. 83 del Código Penal (“La prescripción de la acción se interrumpe por las actuaciones del Ministerio Público [...]”), si no fuera porque ambas normas se han dado para modelos procesales distintos. La discusión doctrinaria y jurisprudencial nacional surgió en torno a si la disposición procesal, en contra del término utilizado (“suspensión”), se ha­ bía referido en realidad a una causal de “interrupción”, o si debía respetarse el

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tenor literal y entender que se trataba, efectivamente, de una nueva causal de La Libertad: 12 de setiembre del 2018. 9 9 9

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bía tratado de incumplir sus obligaciones y responsabilidad transfiriendo a otra empresa los terrenos superficiales y derechos mineros el 2006. La contaminación siguió hasta enero del 2011, fecha en que la nueva titular obtuvo la aprobación del Plan de Cierre de Pasivos Ambientales (aunque pendiente de ejecución hasta el momento mismo de la sentencia), y que sería el momento en que habría ter­ minado la “permanencia” del delito, o sea, dicha fecha constituía el momento en el cual comenzaba a correr el plazo de prescripción de la acción42. El proceso penal se basó en la comisión del “delito ambiental” del art. 304, primer párrafo, que tiene una pena máxima de prisión de hasta 4 años y terminó con la admi­ sión de la “excepción de prescripción” en dos instancias. Si bien inicialmente la Sala Penal Permanente consideró en su casación, “por desarrollo de la doctrina jurisprudencial e indebida aplicación”, que en este caso la acción penal no había prescrito aún porque debía aplicarse el art. 339.1 del Código Procesal Penal, que establece que la formalización de la investigación preparatoria “suspenderá el curso de la prescripción de la acción penal”, no obstante, determinó que en el cómputo del plazo de prescripción extraordinaria debería entrar a tallar el periodo de tiempo de la “suspensión”, porque “la suspensión del plazo prescriptorio no es indeterminado o limitado, sino que este tiene como límite un tiempo equivalente al plazo ordinario de prescripción más una mitad de dicho plazo”43. Como el

delito ambiental imputado habría sido uno “omisión permanente” y la omisión habría cesado recién con el Plan de Cierre de Pasivos Ambientales autorizado el 7 de enero del 2011 (aunque no ejecutado ni siquiera en el momento de la segunda casación), la prescripción de la acción penal empezaría a correr en ese momen­ to; y el plazo de prescripción extraordinaria del delito ambiental fue fijado en cuatro años y seis meses, la primera casación señaló que el plazo de prescripción (extraordinaria) vencería el 7 de julio del 201544.

Aunque tras la casación los hechos volvieron a ser materia de proceso penal, tal plazo de prescripción extraordinaria, así calculado, se cumplió y, pese a senten­ cia condenatoria en las instancias anteriores, una nueva casación de la misma Sala Penal Permanente (aunque con distinta composición), respetando acríticamente

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Sala Penal Permanente, Casación N.0 383-2012, La libertad: 15 de octubre del 2013, f. j. n.° 4.10; Casación 874-2017, La Libertad: 12 de setiembre del 2018, fundamento de hecho 1.3, f.j. n.°6.3. Sala Penal Permanente, Casación N. ° 383-2012, La Libertad: 15 de octubre del 2013, f. j. n.° 4.10. y 4.12 (aquí también la cita textual), Sala Penal Permanente, Casación N. ° 383-2012- La Libertad: 15 de octubre del 2013, f. j. n.° 4.10. & & a

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la decisión anterior, determinó que se habría cumplido con tal plazo y casó la sentencia condenatoria45. De todo esto llama la atención que las dos sentencias de casación hablen todo el tiempo de “suspensión”, se remitan al art. 339 del CPP, que también habla de “suspensión”, pero que apliquen la regla de “interrupción” de la acción penal del art. 83 del Código Penal (interrupción de la prescripción de la acción penal) y no la del art. 84 del Código Penal (suspensión de la prescripción de la acción pe­ nal), el cual no tiene un plazo extraordinario. Además, la Sala Penal Permanente, para aplicar el plazo de “prescripción extraordinaria” a los casos de “suspensión”, se remite al Acuerdo Plenario N.°3-2012/CJ-116, cuando señala que:

El plazo de suspensión del proceso se produce dentro del marco impues­ to por la ley, no es ilimitado y eterno y se corresponde con la realidad legislativa de la nueva norma procesal y el marco de política criminal del Estado (fundamento 32).

Posteriormente, continua al respecto: “Se trata solamente de disposiciones compatibles que regulan, cada una, causales distintas de suspensión de la pres­ cripción de la acción penal que pueden operar de modo secuencial, paralelo o alternativo [...]” (fundamento jurídico décimo)46. Pero estas citas textuales han sido sacadas de contexto y son interpretadas a su vez en contra del espíritu del Acuerdo Plenario N.° 3-2012, que, como se ha visto, tan solo buscaba explicar las diferencias entre “interrupción” y “suspensión” de la acción final. Y el plazo que establecía no era el de la “prescripción extraordina­ ria”, sino el de la duración de la “suspensión”. Luego, si se quería aplicar la “prescrip­ ción extraordinaria” prevista para la “interrupción” (art. 83, último párrafo) tam­ bién a la “suspensión” (art. 84 del Código Penal), pero esta no puede durar más del máximo de la pena del delito procesado más su mitad, como acertadamente ha observado Sánchez Mercado, la prescripción extraordinaria deberá producirse recién tras haber transcurrido el doble de este plazo47; es decir, dos veces (una

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Sala Penal Permanente, Casación N,0 874-2017, La Libertad: de 12 de septiembre del 2018, f. j. n.° 3 y ss., 6.3. Sala Penal Permanente, Casación N ° 383-2012, La Libertad: 15 de octubre del 2013, f. j. n.° 4.12; Casación N.° 874-2017-La Libertad, de 12-9-2018, fundamento de derecho segundo. La primera cita, sin embargo, no está en el texto del acuerdo plenario mencionado, el cual tan solo tiene 15 fundamentos y ninguno de ellos contiene el texto que se señala.

Sánchez Mercado, p. 251 y s.

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para la suspensión y otra para la prescripción extraordinaria) el máximo de la pena prevista más su mitad. Luego, si la pena máxima fijada para el delito es de 3 años, y la “suspensión” no puede durar más de 4 anos y medio (que no se computan), la prescripción extraordinaria ocurrirá al trascurrir un tiempo total (sumados el tiempo anterior y el posterior a la suspensión) de 4 años y medio más\ en total, 9 años. Pero debe precisarse una vez más que este plazo máximo del periodo de suspensión, fijado interpretativamente por la Corte Suprema, solamente debería regir para la causal introducida por el nuevo Código Procesal Penal en su art. 399 y no para los demás casos del art. 84 Código Penal, es decir para las “cuestiones prejudiciales”, pues estas (por ejemplo, los trámites de extradición) no pueden sujetarse a un plazo definido (y menos aun interpretativamente).

En cambio, si, como ha hecho la Sala Penal Permanente en las dos casacio­ nes analizadas, tuviera que añadirse al cómputo de la prescripción extraordinaria el tiempo de la “suspensión”, los procesos penales van a prescribir ya durante el tiempo de la suspensión. Por lo demás, la resolución final de las casaciones contradice flagrantemente lo que la Sala misma afirma sobre la naturaleza de la prescripción. ¿Cómo puede decirse que la prescripción sirve a los fines de la pena (entre ella los preventivos) y que se basaría en la falta de “necesidad de pena” cuando, en el caso concreto, la impunidad por los daños probados precisamente atenta contra estos fines preventivos y exigen la imposición de una pena?

IV.

¿IMPRESCRIPTIBILIDAD PARA DELITOS DE CORRUPCIÓN?

Desde hace algún tiempo se ha admitido, como “excepción”, la imprescriptibílidad de aquellos delitos que la sociedad no está dispuesta a olvidar: básicamente aquellos delitos que, a través de tratados internacionales, han mere­ cido repudio generalizado e incluso una persecución internacional a través de la creación de tribunales penales internacionales. El 26 de noviembre de 1968 se suscribió la Convención sobre la Imprescriptíbilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad. Pero no todos los países firmantes introdujeron inmediatamente leyes nacionales que cumplieran con este documento internacional. Así ocurrió en Alemania, donde gracias a la “ impresor iptibilidad” del “asesinato” introducida recién en 1979 (a la que había antecedido además una ley de 1969 que estableció la “suspensión” de la prescripción durante la posguerra) fue posible continuar hasta ahora con

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la persecución de criminales de guerra nazis48. Y desde la vigencia del Código Penal Internacional (VStGB) en el 2002, también hay “imprescriptibilidad” (art. 5) para todos los delitos contenidos en dicho cuerpo legal; entre otros, los delitos de genocidio, delitos contra la humanidad, delitos de guerra, etc. En España, el Código Penal de 1995 había declarado expresamente la imprescriptibilidad del delito de genocidio (art. 131.4); reformas posteriores han incluido nuevos supuestos de imprescriptibilidad ampliando el art. 131 de tal manera que ahora (en el párrafo tercero) se refiere a todos los “delitos de lesa humanidad y de ge­ nocidio”, y además a “los delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado” y “los delitos de terrorismo si hubieren causado la muerte de una persona”49.

Nuestro país ha suscrito dichos convenios internacionales, sobre todo el Estatuto de Roma de 1998 (vigente desde el 1 de julio del 2002). Pero recién en 1998 se introdujo en el Código Penal el título xiv-a, referido a “delitos contra la humanidad” (arts. 319 y ss.), si bien ni allí ni en la Constitución se hubiera previsto expresamente la imprescriptibilidad de los delitos. Aun así, hay consenso en la doctrina nacional en que tal imprescriptibilidad está vigente por los compro­ misos internacionales contraídos. Por otro lado, recientemente se ha reconocido la imprescriptibilidad de los delitos de trata de personas (arts. 153-A, art. 153-B, art. 153-C) y de los delitos de violación de la libertad sexual mediante la intro­ ducción del nuevo art. 88-A en el Código Penal. En el caso de los delitos contra la administración pública, la prescripción se guiaba hasta hace poco por las reglas generales del Código Penal, tal como ya se ha visto. Mientras que la Convención Interamericana contra la Corrup­ ción (1996) no había aún tenido en la mira las posibilidades de impunidad que posibilita la “prescripción” y, más bien, se había preocupado por mantener la vigencia de los plazos de corrupción en curso en los países firmantes (Artículo XIX: Aplicación en el tiempo), en la Convención de las Naciones Unidas contra

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Al respecto, c. más refs. Abanto Vásquez, Dogmática penal..., p. 591 y s.

49

Ya antes había habido propuestas para declarar la imprescriptibilidad de delitos como los de “terrorismo” debido a las particularidades de este tipo de delincuencia que dificultarían su persecución penal: la organización criminal, el apoyo logístico en el extranjero, asesoramiento legal, largos trámites de extradición etc. Cfr. c. más refs. aunque dudando de su constitucionalidad, Morales Prats en Quintero Olivares y otros, Comentarios..., El cano, Aranzadi, 1996, p. 647. • • •

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la Corrupción (2004) el cambio de perspectiva es notorio: su art. 29 recomienda ampliar los plazos de prescripción por los delitos previstos en ella.

Las últimas tendencias internacionales no solamente sugieren la ampliación, sino incluso la imprescriptibilidad de los delitos de contra la administración pú­ blica cometidos por funcionarios públicos. No solamente existen instrumentos de derecho internacional público que recomiendan adoptar esta medida, sino ya hay legislaciones de países vecinos que la han adoptado. Por ejemplo: art. 112 de la Constitución Política de Bolivia del 2009; art. 233 de la Constitución Política de Ecuador del 2008; art. 100 del Código Penal de Puerto Rico (junto con otros delitos graves como los delitos de lesa humanidad). En Argentina, la “imprescrip­ tibilidad” de los “delitos de corrupción” llegó más bien por la vía jurisprudencial: en última instancia (tras haberse declarado la prescripción de la acción penal), la Sala IV de la Cámara de Casación Penal, en su fallo de 29 de agosto del 2018 (expediente: CFP 12099/1998/TO1/12/CFC8) interpretó el art. 36 de la Cons­ titución Política argentina en el sentido de que habría imprescriptibilidad en algunos delitos cometidos por funcionarios públicos50. En nuestro país se habían presentado diversas propuestas ya desde el 2001 (hasta doce proyectos), aprovechando la coyuntura favorable generada por los escándalos de corrupción del gobierno fujimorista. Ninguna prosperó. Pero, tras los últimos escándalos de corrupción, se ha modificado, mediante la Ley N.° 30650 (publicada el 20 de agosto del 2017), el cuarto párrafo del art. 41 de la Constitución Política del Perú, referido a la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos. Ahora, el texto constitucional señala lo siguiente:

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En un proceso penal contra varios ex funcionarios fiscales, la expresidenta argentina Kirchner y directivos de las empresas involucradas, se imputaba el haber amparado hecho pagar al Estado el sobrecosto de 120 millones de dólares durante el proceso de informatización de la Dirección General Impositiva en los años 90 del siglo xx (causa IBM/DGI). La Sala IV de la Cámara de Casación Penal (sentencia de 29-8-2018) interpreta que los delitos co­ metidos (cohecho, defraudación tributaria) estarían comprendidos dentro de la declaración de “imprescriptibilidad” prevista en el art. 36 de la Constitución argentina (incorporado mediante la reforma de 1994), el cual, en el tercer párrafo declara la imprescriptibilidad de los atentados contra el orden democrático y, en el quinto párrafo, se refiere a otros atentados contra el sistema democrático de quien “incurriere en grave delito contra el Estado que con­ lleve enriquecimiento Este quinto párrafo fue equiparado al tercero en el sentido de la “imprescriptibilidad”; además, se consideró que los delitos procesados serían “graves” (y por lo tanto imprescriptibles) en el sentido de este quinto párrafo. • • 9

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delitos contra la administración pública

El plazo de prescripción de la acción penal se duplica en caso de los delitos cometidos contra la administración pública o el patrimonio del Estado, tanto para los funcionarios o servidores públicos como para los particulares. La acción penal es imprescriptible en los supuestos más graves, conforme al principio de legalidad.

Con ello se estipulan las siguientes modificaciones en el modelo peruano de prescripción de la acción penal: 1. La duplicación del plazo de la prescripción de la acción penal puede entenderse ahora como válida para todos los delitos contra la adminis­ tración pública, además de los demás delitos que afecten el patrimonio del Estado51. Con esto, se tendería ahora a una aplicación más amplia de la prescripción extraordinaria, pero sería bueno limitar algo esta posibili­ dad cuando se trate de otros delitos (además de los que atentan contra la administración pública), exigiendo una afección “directa” a través de la conducta del funcionario público, tal como había sugerido anteriormen­ te52.

2. Este plazo especial afectará a todos los intervinientes, sin importar que sean extranei o intranei. Con esto, se contradiría la interpretación dada en el Acuerdo Plenario N.° 2-2011 que sí hacía esta distinción con la correspondiente diferenciación de plazos de prescripción para cada uno de ellos53. 3. En los supuestos “más graves”, la acción penal es “imprescriptible”, pero esta “gravedad” debe derivarse de la ley (“conforme al principio de lega­ lidad”).

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Torres Pachas/Navas Bustamante consideran posible, con el texto constitucional actual, realizar la interpretación en este sentido, p. 24. Abanto Vasquez, Los delitos contra la administraciónpública..., p, 93 y s. Torres Pachas/Navas Bustamante sugieren interpretar el nuevo texto haciendo una dife­ renciación adicional: solamente no habría diferenciación de plazo de prescripción duplicado para aquellos partícipes cuya “intervención es crucial para la configuración del tipo penal (como los delitos de colusión y tráfico de influencias, por ejemplo); pp. 24 y s. Pero esta in­ terpretación, aparte de contradecir el texto claro de la ley constitucional y basarse en una teo­ ría “material” como la seguida por el Acuerdo Plenario N.° 2-2011, olvida que precisamente los casos mencionados son de “partícipe necesario” que, usualmente, no son comprendidos por la ley penal.

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Con esto, el plazo de prescripción se tendría que duplicar ahora para todos los delitos conta la administración pública (la ley aquí no hace distingos), y para los demás delitos en los cuales se atente contra “el patrimonio del Estado”. Esto último tendrá que analizarse caso por caso. Pero esta disposición todavía no ha sido “ejecutada” haciendo los cambios pertinentes en la ley penal. Y tampoco equivale —como se ha anunciado mediáticamente— a una “imprescriptibiüdad de los delitos contra la administración pública”, pues esta solo se refiere a los “casos más graves”, los cuales, por cierto, tampoco han sido definidos. Aun así, el dispositivo constitucional puede servir como “norma interpretativa” para reforzar la “teoría abstracta”: si la norma constitucional se refiere al mismo plazo de pres­ cripción por igual para intranei (funcionarios públicos) y extranei (particulares), no hay motivo para hacer una distinción ulterior. En general, sobre la imprescriptibiüdad de los delitos se puede decir que, en principio, el derecho penal no tiene razones materiales para oponerse a su implementación. Si la naturaleza de la prescripción es meramente procesal (o incluso procesal-material), considero que nada debería impedir que los plazos puedan ser directa o indirectamente ampliados, cuando las necesidades preventivas o de justicia material así lo exigieren. Por supuesto que la “imprescriptibilidad” (que ahora tiene reconocimiento constitucional) es incompatible con la tesis material o sustantiva sobre la naturaleza de la prescripción54.

Pero sí hay una observación de técnica sistemática a la imprescriptibilidad de (algunos) delitos contra la administración pública: si la duración de los plazos de prescripción se construye sobre la gravedad de los delitos (de ahí que el plazo de prescripción del “asesinato” siempre hubiera sido el más elevado) y, por su penalidad, los delitos contra la administración pública todavía son considerados como menos graves que los delitos contra la vida, no hay una explicación lógica, desde la perspectiva de la “proporcionalidad”, para la “imprescriptibilidad” o incluso para una elevación considerable del plazo en relación con otros delitos de mayor penalidad; por ejemplo: homicidio simple (art. 106 del Código Penal), lesiones graves (121), secuestro (152), trata de personas (incluso en su forma agravada) (153 y 153-A), robo (188), etc. Un criterio imaginable que justificaría la diferencia de plazos de prescripción parece radicar más bien en la dificultad de prueba de los hechos delictivos. Pero esto, para guardar proporcionalidad, tendría que llevar a un análisis serio y profundo de estas dificultades de prueba

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Observación acertada de Sáenz Torres, La prohibición de la prescripción..., p. 150, columna izquierda. a d &

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de todos los delitos y reelaborar en. este sentido todo el sistema de prescripciones del Código Penal peruano. Otro criterio podría darse cuando la “gravedad” sea vista en el sentido de mayor “peligrosidad”. Esta, a su vez, tendría que afirmarse cuando los delitos contra la administración pública fueran cometidos en el marco de “organizaciones criminales” (art. 22, c de la Ley N.° 30077). Pero, por razones de proporcionalidad, no se entiende la naturaleza de esta “imprescriptibilidad” si solamente va a regir en los delitos contra la administración pública y cuando se vea afectado el patrimonio del Estado, mientras que también son muy graves (y hasta más graves) aquellos delitos violentos (homicidios, extorsiones, secues­ tros, etc.) cometidos por organizaciones criminales y para las cuales sí hay plazo de prescripción de la acción. Además, como ya se ha dicho, la “agravante” de la organización criminal ya ha sido considerada en el último párrafo del art. 80 del Código Penal (aunque no en el texto constitucional) para duplicar el plazo de prescripción. Por cierto, que esta falta de concordancia entre la ley penal y la constitucional (que es posterior a la primera), a su vez, ahora con la modificación constitucional, podría ser interpretada en el sentido de que precisamente los casos de comisión de delitos contra la administración pública y los que atentaren contra el patrimonio del Estado y que fueren además cometidos con ayuda de organi­ zaciones criminales, tienen carácter “grave” y serían imprescriptibles. Como se ve, hay mucho terreno para argumentar55, pero el terreno no es seguro porque la propia norma constitucional no tiene un tenor suficientemente claro. Se necesita urgentemente una aclaración legal y una correcta trasposición al Código Penal de la nueva regulación constitucional56.

55

Torres Pachas/Navas Bustamante consideran, en concreto, que la disposición se referiría a los tipos de “peculado (art. 378) y “colusión” (art. 384) que cuentan con modalidades agra­ vadas, p. 25..Sáenz Torres hace un análisis de tal “gravedad” desde distintas perspectivas, La prohibición de la prescripción.,., p. 155 y ss.

56

En un proyecto presentado en noviembre de 2017 se hace un primer intento de definir esta gravedad en la modificación correspondiente del art. 80 C. P. La propuesta, sin embargo, es poco técnícapues.menciona grupos delictivos de manera indiscriminada: colusión, pecu­ lado, malversación, cohecho pasivo y activo, y el enriquecimiento ilícito. Ver las fundadas críticas de Sáenz Torres, La prohibición de la prescripción..., p. 159 y s. Además, no se ha tenido en cuenta una cuestión sistemática: si el mismo artículo de la Constitución solamente “duplica’ el plazo do prescripción para (todos) “los delitos cometidos contra la administra­ ción pública o el patrimonio del Estado [...]”, y claramente los delitos de colusión, peculado y malversación afectan este patrimonio público”, no podría referirse luego a ellos (o por lo menos no a todas sus modalidades) como los supuestos más graves” para los cuales regiría la “imprescriptibilidad”.

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La comparación con el derecho extranjero podría ser de especial interés. El art. 233 de la Constitución Política de Ecuador del 2008 señala como impres­ criptibles los siguientes delitos: peculado, concusión, cohecho y enriquecimiento ilícito. La jurisprudencia argentina (causa IBM/DGI, sentencia de la Sala IV de la Cámara de Casación Penal de 29 de agosto del 2018) argumentó por mayoría que la “imprescriptibilidad” se refiere a “delitos constitucionales” que no pueden de ningún modo ser alterados por normas de menor jerarquía y, en concreto, que “es posible afirmar, sin mayores cuestionamientos, que del 5.° párrafo del artículo 36 de la Constitución Nacional surge que quien comete un grave delito doloso contra el Estado que haya conllevado enriquecimiento atenta contra el sistema democrático” (argumentación del magistrado Gustavo M. Hornos, siguiendo al magistrado Leopoldo Héctor Schiffrin, punto II, pp. 25 y ss.; punto III, pp. 27 y ss., p. 30; resaltados en el original). El término “grave” estaría vinculado, de manera sistemática y teleológica, con el “atentado contra la democracia” al que se refiere el artículo constitucional y, por ello, tendría que tratarse de “[...] aquellas maniobras delictivas que, por su complejidad, su daño o extensión puedan socavar las instituciones o los valores de la democracia” {Ibid., p. 31). Luego, salvo por la propia restricción que hace el párrafo quinto respecto de la pena de “inhabilita­ ción”, la imprescriptibilidad prevista en los párrafos anteriores también tendría que ser aplicable a estos delitos graves contra el sistema democrático y que con­ lleven enriquecimiento, o sea delitos cometidos por funcionarios públicos (Ibid., pp. 32 y ss.). En el caso concreto, relacionado con el “desfalco” del patrimonio estatal realizado por funcionarios públicos y particulares, se darían los requisitos de la disposición constitucional porque “en el hecho reprochado habría estado involucrado un organismo estatal de la magnitud del órgano federal a cargo de la recaudación de tributos y habría ocasionado un ingente perjuicio económico al erario público”. Entonces, el criterio de “gravedad” sería, en Argentina, la equiparación del delito contra la administración pública (y del delito tributario) con un “atentado contra el sistema democrático” debido a la jerarquía de los intervinientes (presi­ dente de la República) y los perjuicios ocasionados (una gran pérdida de recur­ sos). Esta interpretación jurisprudencial (con sustento constitucional) podría ser aplicable también en nuestro país, pero requeriría un mayor análisis. Otra duda surge al no haberse mencionado en el texto expresamente si tal imprescriptibilidad se referiría a todos los intervinientes {autores y partícipes) o so-

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lamente a los autores funcionarios públicos57. Dado que el artículo expresamente elimina esta diferencia cuando se refiere a la duplicidad del plazo (“tanto para los funcionarios o servidores públicos como para los particulares”)) no parece querer hacer esta distinción en el caso de la “imprescríptibilidad”. Por último, la reforma constitucional parece haber generado un vacío. Si se entiende que esta norma constitucional va a ser luego acogida por la ley penal, como ha ocurrido anteriormente, a través del art. 80 del Código Penal, salta a la vista una contradicción con la versión actual de esta última: mientras que ella prevé la duplicación del plazo de prescripción para los funcionarios públicos que integraran una “organización criminal”. Esto no ha sido mencionado por la reforma constitucional58. Pero la situación anterior era similar: la Ley contra el Crimen Organizado (Ley N.° 30077) agregó el supuesto de la dúplica del plazo de prescripción en caso de organizaciones criminales, pese a que no estaba previs­ to en la Constitución (versión anterior del art. 41 de la Constitución). Además, también surge la pregunta de si la Constitución es el lugar para regular todos los casos de prescripción de la acción penal. Es más, se podría afirmar que existe sustento para el tenor actual del art. 80 del Código Penal: se puede entender como “supuesto más grave” el hecho de que los funcionarios públicos integraran organizaciones criminales. En todo caso, esto lo puede aclarar la propia ley penal “reglamentadora”.

V,

PROPUESTAS

Ya desde la suscripción de la Convención de las Naciones Unidas con­ tra la Corrupción (2004) (Convención de Nueva York) y de la Convención Interamericana contra la Corrupción (1996), el Perú se había comprometi­ do, entre otras cosas, a modificar su sistema de prescripción para evitar la impunidad de los delitos contra la administración pública. El art. 29 de la convención decía: Cada Estado parte establecerá, cuando proceda, con arreglo a su derecho interno, un plazo de prescripción amplio para iniciar procesos por cua­ lesquiera de los delitos tipificados con arreglo a la presente convención

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Destacan esta duda Toriles Pachas/Navas Bustamante, p. 25, al final. Sáenz Torres critica esta omisión, La prohibición de la prescripción..., p. 150, columna izquierda.

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y establecerá un plazo mayor o interrumpirá la prescripción cuando el presunto delincuente haya eludido la administración de justicia.

Todas las reformas efectuadas hasta ahora (incluyendo las más recientes del nuevo gobierno a partir de finales del 2016), aunque afirman querer luchar contra la corrupción, no suprimen los mecanismos que se oponen la efectiva aplicación o cumplimiento de sanciones penales, tales como el mal sistema existente de “pres­ cripción” de nuestro Código Penal. Y esto es malo no porque por sí mismo sea malo, sino porque ha hecho posible una interpretación exageradamente benigna de sus términos que lleva a la rápida prescripción de los delitos, sobre todo de los “delitos de corrupción”.

En trabajos anteriores he destacado que, especialmente cuando se trata de la corrupción de altos funcionarios públicos, la “prescripción” constituye un mecanismo generador de impunidad59. Y esto ocurre ya con los plazos de pres­ cripción de la acción y de “prescripción extraordinaria”, demasiado breves para una realidad judicial como la nuestra, al que se agrega la interpretación demasiado benigna que favorece un recorte adicional de estos plazos: el reconocimiento de naturaleza “material” a la prescripción (que impide efectos procesales retroactivos tras su modificación) y el “cómputo” del inicio del plazo de prescripción (que puede ser atrasado interpretativamente) o la mala interpretación de los casos de “suspensión” de la prescripción (cuyo periodo intermedio es agregado finalmente para hacer valer el “plazo extraordinario”). Considero que el propio sistema peruano de “prescripción” no es adecuado a nuestra realidad. Se requiere un sistema menos complicado y que prevea más posibilidades de ampliación, diferenciando y aclarando los casos problemáticos.

Ya antes había sugerido una reforma general del sistema peruano de la “pres­ cripción de la acción” y había propuesto introducir más supuestos específicos de “suspensión” e “interrupción” de la prescripción y, sobre todo, introducir, además del plazo especial para funcionarios públicos, un plazo especial de prescripción para los delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios po­ líticos y de confianza del gobierno de turno60.

59

60

Ver Abanto Wquez en Dogmática penal..., pp. 734, 764 y ss., 791; Los delitos contra la administración..., p. 92yss. Cfr. Abanto Vasquez, Los delitos contra la administración pública..., p. 94.

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Tras la experiencia señalada de la jurisprudencia nacional (incluyendo los acuerdos plenarios), creo que lo mejor sería cambiar de sistema para ir al anterior de las reglas fijas que tenía el. Código Penal de 1924 y que también tienen el Códi­ go Penal español de 1995 (art. 131) y el StGB alemán (art. 78). Además, debería darse una regulación más coherente, sistemática y sencilla de la “interrupción”, la “suspensión” y los casos de “prescripción extraordinaria”, “prescripción agravada” e “imprescriptibilidad”.

VI.

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Publicado: Noviembre 2022

Este libro se terminó de imprimir en Noviembre del 2022 en los talleres gráficos de Pacífico Editores SAC Jr. Castrovirreyna N.° 224 - Breña Central: 619-3720 Lima-Perú

olección de artículos donde se analizan aspectos dogmáti­ co-penales tanto de los delitos económicos como de los delitos contra la administración pública, los cuales han comenzado a cobrar relevancia en la literatura penal. Se profundiza sobre determinados aspectos puntuales que han ocupado a la doctrina y jurisprudencia nacional respecto de algunos de los procesos penales más mediáticos en los últimos años.

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Del mismo modo se trata la relación entre las conductas que afectan al sistema de recaudación tributaria y otras que estarían afectando directamente a su patrimonio. Importante material en el objetivo de consolidar una auténtica dogmática penal peruana, además de asegu­ rar la aún contradictoria jurisprudencia nacional

ISBN. 975-612-322-438-0