JAMES REATEGUI-DELITOS CONTRA LA SALUD DE LOS CONSUMIDORES [1ERA EDICIÓN]

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Capítulo III DELITOS CONTRA LA SALUD DE LOS CONSUMIDORES

I.

Introducción

Como se dijo en la introducción del presente título sobre los delitos con­ tra los derechos de los consumidores, el Código Penal de 1991 no tuvo una imagen gráfica y cohesionada de la protección del consumidor al momento de ser aprobado. Esta situación ha repercutido en la forma en la que se res­ guardan penalmente sus intereses como grupo social. Por un lado, es notoria la falta de una adecuada sistematización de los delitos contra los consumido­ res, pues los distintos delitos que afectan sus intereses no se consolidan en un capítulo único, sino que se encuentran diseminados en distintos capítulos o secciones de la Parte Especial del Código Penal. Por otro lado, la tipificación de las conductas lesivas no tiene en cuenta, en muchos casos, los aspectos propios de una relación de consumo, integrando elementos típicos de clara referencia al consumidor con otros que le son completamente ajenos. Posiblemente los delitos que afectan la salud de los consumidores son la expresión más clara de la situación antes descrita, pues no solo están ubi­ cados en un capítulo referido a los delitos contra la salud pública que los relaciona con figuras delictivas tan disímiles como el tráfico ilícito de drogas o la propagación de enfermedades, sino que, en los mismos tipos penales, se equiparan típicamente conductas como la contaminación y la adulteración de los bienes de consumo humano, siendo evidente que la primera de ellas no precisa necesariamente de una relación de consumo. Todo esto podría llevar a la conclusión de que no hay, en estricto, delitos contra la salud de los consumidores, sino tipos penales generales que protegen también a los consumidores. Por lo tanto, no cabría hablar de delitos económicos propia­ mente dichos, sino de delitos contra la salud pública.

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La conclusión precedente es, sin embargo, demasiado apresurada, pues, como se verá en el desarrollo del presente capítulo, muchos de los tipos pe­ nales englobados en los delitos contra la salud pública sí tienen, en todo o en parte, una referencia específica a una relación de consumo, lo que los hace, en estricto, delitos contra los consumidores y, por lo tanto, también parte integrante del Derecho penal económico. Por esta razón, en este capítulo se abordarán los delitos contra la salud pública que asumen las estructuras pro­ pias de una relación de consumo y que, por ello, pueden ser considerados, en todo o en parte, auténticos delitos contra los consumidores. II. El bien jurídico penalmente protegido En la economía moderna, caracterizada por la producción masiva de bienes y la incorporación rápida de los desarrollos tecnológicos en los pro­ ductos ofrecidos, queda cada vez más claro que la responsabilidad civil por el producto y los controles administrativos no resultan suficientes para dar una adecuada protección a los consumidores frente a productos peligrosos o defectuosos1790. La entrada del Derecho penal se hace pues necesaria, apare­

ciendo en primera línea los delitos homicidio o lesiones si el uso o consumo de un producto produce una lesión o la muerte del consumidor1791. Esta ex­ presión de la protección penal no se adecúa, sin embargo, a las exigencias del actual mercado de bienes. El consumo masivo y el ánimo de beneficio lle­ van a los empresarios a poner en el mercado productos con altos niveles de riesgo, incluso sin tener muy claro su nivel de peligrosidad1792, lo que hace difícil, por otra parte, reconducir luego de manera indubitable un resultado lesivo al consumo de alguno de estos productos. Bajo estas circunstancias es imprescindible una protección penal de los consumidores que se haga en una etapa anterior al acto de consumo que provoca la lesión, lo que ha lle­ vado al legislador penal a introducir nuevas figuras delictivas dentro de los delitos contra la salud pública o a readaptar las ya existentes.

1790 Así HOLTERMANN, Neue Ldsungsansatze, p. 58.

1791 KUHLEN, Handbuch, Achenbach/Ransiek (Hrsg.), 2. Teil, 1, n.m. 17; SCHMUCKER, Die „Dogmatik”, pp. 46 y s, destacan la importancia que aún tienen los delitos de homicidio y lesiones en los casos de responsabilidad penal por el producto. 1792 Así, HOLTERMANN, Neue Ldsungsansatze, p. 14.

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VI. Los delitos contra los consumidores

Los delitos contra la salud pública están agrupados en un capítulo ubica­ do dentro del título general de los delitos contra la seguridad pública, junto a los delitos de peligro común y los delitos contra la seguridad de los me­ dios de comunicación y transporte. En* el capítulo de los delitos contra la salud pública, existen dos secciones diferenciadas: por un lado, los delitos de contaminación y propagación, y, por el otro, los delitos de tráfico ilícito de drogas. La protección penal de la salud de los consumidores tiene lugar por medio de los delitos que se agrupan en la sección de delitos de conta­ minación y propagación. Esta sección contiene diversos tipos penales que sancionan, en general, conductas capaces de afectar la salud de un número indeterminado de personas por el contacto con bienes de consumo o con ciertas personas (enfermedades)1793. La protección penal es general, es decir, en todos los ámbitos en los que pudiese provocarse una situación de peligro para la salud de un número indeterminado de personas.

La perspectiva general de la protección penal que despliegan los distin­ tos delitos contra la salud pública, no puede soslayar que diversas figuras delictivas se configuran específicamente en torno a la producción y comer­ cialización de productos defectuosos (bienes de uso o consumo humano, alimentos, medicamentos), por lo que la tipificación penal debería definirla conducta penalmente relevante en función de las particularidades del sec­ tor social específico del mercado de bienes. Estos tipos penales no adquie­ ren, sin embargo, una independencia funcional del resto de delitos contra la salud pública, sino que su formulación típica sigue estando centrada en su idoneidad para afectar la salud de diversos miembros de la comunidad1794. Eso hace que la labor de determinación del bien jurídico protegido por los delitos referidos a productos defectuosos no se mueva concretamente en la salud de los consumidores, sino que se mantenga el enfoque general de la salud pública.

En la doctrina penal se discute ampliamente la cuestión de si la salud pública puede ser considerada un bien jurídico penalmente protegido. Un 1793 La salud pública no es un atributo que pueda predicarse de la colectividad, por lo que resulta incorrecto atribuir la salud pública a la colectividad. A lo que se hace referencia es a la pluralidad e indeterminación de las personas titulares de una salud individual. Vid., estas consideraciones, D0VAL PAIS, Delitos defraude alimentario, pp. 196 y s„ 247.

1794 En este sentido, en las diversas regulaciones penales, HOLTERMANN, Neue Ldsungsansatze, p. 74; RUEDA MARTÍN, Estudios Penales y Criminológicos, vol. XXX (2010), pp. 400 y s.

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sector de la doctrina considera que sí lo es, en la medida que lo entiende como un bien jurídico colectivo que cuenta con contornos propios1795. En esta línea de pensamiento, posiblemente la caracterización de la salud pú­ blica que goza de mayor predicamento, es la que la define como un conjun­ to de condiciones positivas y negativas que posibilitan el bienestar de las personas1796. Otro sector admite también que la salud pública sea el bien

jurídico protegido, pero le asigna una naturaleza claramente instrumental, pues la considera una mera abstracción conceptual que está referida a una forma de ataque colectivo a la vida o salud individuales1797. Por último, otros autores consideran que el bien jurídico protegido es finalmente la vida o la salud de los sujetos individuales, solo que no existe otra manera de poder protegerlos en el tráfico masivo de bienes si no es con una anticipación de la tutela penal1798.

Los planteamientos antes esbozados tienen en común una visión está­ tica del bien jurídico, como una realidad macrosocial o individual que es lesionada o puesta en peligro por la conducta del autor. Frente a esta pers pectiva, los autores que se han ocupado específicamente de determinar el bien jurídico de los delitos que afectan la salud de los consumidores, propo­ nen, por el contrario, una visión de carácter funcional que parte de definir el bien jurídico en su dinámica social. Así, un sector de la doctrina penal señala que el bien jurídico es la calidad del consumo, la cual está ligada al funcionamiento del sector social de producción, distribución y comercia­

1795 Así, en la doctrina penal nacional, BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCÍA CANTIZANO, Manual de Derecho Penal, PE, p. 521; PEÑA CABRERA FREYRE, Gaceta Penal & Procesal Penal 23 (mayo de 2011), pp. 14 y s., admiten a la salud pública como bien jurídico macrosocial penalmente protegido. Igualmente en la doctrina penal alemana, TIEDEMANN, Wirtschaftstrafrecht, BT, § 11, n.m. 509; en la doctrina penal española, HASSEMER/MUÑOZ CONDE, La responsabilidad por el producto, p. 57; PÉREZ ÁLVAREZ, Protección penal del consumidor, pp. 69 y ss.; ROMEO

CASABONA, LH-Barbero Santos, p. 630.

1796 Vid., MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, PE, p. 626. Críticamente, DOVAL PAIS, Delitos defraude alimentario, pp. 204 y ss. 1797 Así, RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro, pp. 353 y s.; MATA Y MARTÍN, Bienesjurídicos intermedios, pp. 30 y s.; GARCÍA RTVAS, Revista de Derecho Penal y Criminología, N.° 15 (2005), pp. 72 y s. 1798 En esta línea, DOVAL PAIS, Delitos de fraude alimentario, pp. 240 y ss.; VERGHO, Verbraucherschutzstrafrecht, pp. 29 y s.; HEFENDEHL, en La teoría del bien jurídico, Hefendehl (ed.), p. 194; DE VICENTE REMESAL/GARCÍA MOSQUERA, en LH-MirPuig, p. 807.

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VI. Los delitos contra los consumidores

lización de productos1799. Este bien jurídico colectivo cumpliría la función negativa de contener riesgos para bienes jurídicos complementados como la vida o la salud de las personas, así como la función positiva de delimitar las condiciones necesarias para que otros bienes jurídicos involucrados se de­ sarrollen correctamente en la relación proveedor-consumidor, con mayores posibilidades de rendimiento y aprovechamiento. Otro sector de la doctrina penal que sigue igualmente una perspectiva funcional, pone el acento más en las expectativas de seguridad de los consumidores que en los intereses resguardados1800. En este sentido, el bien jurídico estaría constituido por la

expectativa de los actores del sistema social sobre el uso y consumo seguro de los productos. No hay duda que acierta la visión funcional del bien jurídico al poner el acento en su dimensión social, pues la protección que el sistema penal le da a la salud de los consumidores no es como una realidad dada que se mantiene incólume, sino garantizando la vigencia de las expectativas social­ mente configuradas en torno a la salud de los consumidores. Por lo tanto, el Derecho penal no protege la salud pública o la salud de los consumidores individuales, sino la expectativa normativa de los consumidores de que, en las etapas de producción, distribución y comercialización de los bienes, no se crearán condiciones que puedan afectar su salud al momento del con­ sumo. Dicho de manera más sintética: lo que se protege penalmente es la expectativa de los consumidores de realizar un acto de consumo que sea seguro para su salud.

III. Los tipos penales La protección penal de la salud de los consumidores se centra en los bienes de uso o consumo humano. Por ello, dentro de los delitos contra la salud pública se contempla una figura penal que, de manera general, castiga los actos de alteración de estos bienes, así como otra que castiga la produc_________________________________

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1799 Así, RUEDA MARTÍN, en Estudios Penales y Criminológicos, vol. XXX (2010), pp. 422 y ss. 1800 En este sentido, ÍÑIGO CORROZA, La responsabilidad penal del fabricante, pp. 50 y s. En la doctrina penal nacional, similarmente, ÁLVAREZ DÁVILA, Gaceta Penal & Procesal Penal 23 (mayo de 2011), p. 20, al señalar que “se trata de proteger la seguridad y la confianza del ciudadano en que los productos que pueda adquirir, estén a su alcance o use, no son peligrosos para su salud o vida".

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ción, distribución y comercialización de los bienes alterados. Adicional­ mente, se prevén tipificaciones específicas que están referidas a bienes de consumo humano especialmente sensibles como los alimentos, las bebidas alcohólicas, los productos dirigidos a menores o consumidores vulnerables, los animales de consumo humano y los productos farmacéuticos. Siguiendo el modelo español, todos estos delitos contra la salud de los consumidores están contenidos en el Código penal y no en leyes especiales, como sucede, por ejemplo, en Alemania o Italia1801. En lo que sigue, se analizará cada uno

de los distintos delitos que afectan la salud de los consumidores, para lo cual se procederá a distinguirlos en atención a si la criminalización se hace en el momento de la alteración de los bienes o en el momento en el que los bienes alterados se introducen al mercado. 1.

Los delitos de alteración de bienes

A. El delito de alteración de bienes de uso o consumo humano (artículo 286 del CP)

El artículo 286 del CP sanciona penalmente a quien contamina o adulte­ ra bienes o insumos destinados al uso o consumo humano, así como también al que altera la fecha de vencimiento de los mismos. Como puede verse, este delito presenta dos modalidades de realización claramente diferenciables. Por un lado, lo que es la alteración de los propios bienes de uso o consumo humano y, por el otro, la alteración de su fecha de vencimiento. Un aspecto común a ambas modalidades de realización del delito es que admiten una realización típica iterativa, lo que significa que si se altera varios bienes, no habrá tantos delitos como bienes alterados, sino un solo delito. a. La alteración de bienes e insumos El delito previsto en la primera parte del artículo 286 del CP se configura con la acción de contaminar o adulterar bienes de uso o consumo humano. La figura delictiva no se queda en la contaminación o adulteración de los bienes mismos, sino que se extiende a sus insumos, es decir, a los ingredien­

1801 Vid., HOLTERMANN, Neue Ldsungsansatze, pp. 60 y ss. Al respecto también la sucinta exposición de DOVAL PAIS, Delitos defraude alimentario, pp. 153 y ss.

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VI. Los delitos contra los consumidores

tes, aditivos o cualquier otro bien que sirva a la elaboración del producto final1802. Por contaminación se entiende la alteración nociva de las condicio­ nes de un bien1803, mientras que la adulteración está referida a la modifica­

ción de sus componentes a través de aditivos u otros agentes no permitidos. Dado la manifiesta ilegalidad del contenido semántico de ambos verbos tí­ picos, hay muy poco espacio para una realización en un contexto de riesgo permitido. No hay ningún inconveniente dogmático para imputar el delito a partir de una omisión, en la medida que la contaminación o la adulteración del bien se puedan reconducir al ámbito de organización del autor. Así, por ejemplo, el gerente podrá responder penalmente por el delito por la conta­ minación o adulteración realizada por su dependiente en cumplimiento de sus directivas. De las dos formas de realización típica queda claro que la contaminación expresa una actitud lesiva que no necesariamente se corresponde con la que impulsa a un proveedor de bienes en el mercado. Por el contrario, la adulte­ ración de los bienes sí es una conducta que, por lo general, se presenta en la actuación de ciertos proveedores, en la medida que con dicha adulteración se consiga algún tipo de beneficio económico (ahorro de costos, por ejem­ plo). En todo caso, queda claro que el tipo penal está estructurado como un delito común, por lo que cualquiera podría cometerlo en cualquiera de sus formas de realización, aunque también es cierto que los proveedores están más expuestos a la conducta de adulterar que a la de contaminar.

El tipo penal no es aplicable a cualquier bien o insumo, sino solamente a aquellos que son de uso o consumo humano. La pregunta que lógicamente puede hacerse es si existen bienes que no sean de uso o consumo humano. Podría pensarse que, en la medida que los bienes apuntan a la satisfacción de necesidades humanas, siempre serán de uso o consumo humano. No obs­

1802 En este sentido, ÁLVAREZ DÁVILA, Gaceta Penal & Procesal Penal 23 (mayo de 2011), p. 23. En la normativa alemana se establece incluso que también tiene el carácter de alimento los insumos que se utilizan para su preparación [vid., DANNECKER/BÜLTE, en Handbuch, Achenbach/ Ransiek (Hrsg.), 2. Teil, 2, n.m. 121].

1803 La contaminación del bien de consumo humano no se corresponde con la contaminación ambiental, pues la primera está referida a bienes consumibles o utilizables, mientras que la segunda trae como consecuencia “bienes negativos” derivados del proceso productivo (emisiones, desechos, residuos, etc.). Vid., sobre la distinción de la responsabilidad penal por el producto defectuoso y por contaminación ambiental, vid., KUHLEN, Produkthaftung, pp. 24 y s.

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tante, queda claro que el sentido de la restricción típica no es que el bien sirva para satisfacer alguna necesidad humana, sino que se utilice directa­ mente sobre las personas (por ingestión, aplicación superficial o cualquier otra forma de contacto con las personas). El fin de protección del delito bajo comentario es proteger la salud de las personas, lo que requiere evidente­ mente un contacto directo capaz de poner en riesgo su salud. Desde estas consideraciones, por ejemplo, no se podrá calificar como bienes de uso o consumo humano, la comida balanceada para el perro, el combustible para el automóvil o el abono para las plantas decorativas. La adulteración de estos bienes no entrará a tallar en el tipo penal de alteración de bienes de consu­ mo humano, sino, en todo caso, como un delito de especulación que afecta los intereses económicos del consumidor. En consecuencia, el artículo 286 del CP no es aplicable a cualquier bien o insumo, sino solamente a aquellos cuya utilización requiere de un contacto directo con las personas que pueda poner en riesgo su salud. Por otro lado, razones de orden sistemático permiten concluir que la alteración del bien de uso o consumo humano no debe producirse en el marco de un proceso de producción, pues, de ser así, el tipo penal específi­ co aplicable sería el tráfico de bienes alterados (artículo 288 del CP). Por lo tanto, debe tratarse de bienes de carácter natural que no hayan sufrido una transformación industrial. Esto no significa, sin embargo, que el delito no se pueda cometer sobre un bien natural que luego es utilizado en un proceso productivo. En este caso, el que altera el bien responderá por el delito de alteración de bienes de uso o consumo humano, mientras que el que elabora un nuevo producto con base en el bien natural, responderá por el delito de tráfico de bienes alterados si es que la alteración del bien repercute en el producto final.

Del tenor legal se desprende claramente que el tipo penal exige única­ mente que se realice la acción de contaminar o adulterar los bienes de uso o consumo humano, o sus insumos. No requiere, por tanto, la lesión o puesta en peligro de la salud de algún consumidor o usuario del bien contaminado o adulterado1804. En consecuencia, queda claro que su estructura típica se corresponde con la de un delito de peligro abstracto, por lo que bastará con

1804 Vid., ÁLVAREZ DÁVILA, Gaceta Penal & Procesal Penal 23 (mayo de 2011), p. 24.

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VI. Los delitos contra los consumidores

que la alteración del bien sea idónea o apta para afectar la salud de cualquier consumidor, si llega a ser consumido. Esta aptitud o idoneidad lesiva del bien alterado ha sido caracterizado por la doctrina penal con el término no­ cividad1805. En el caso de la contaminación, la nocividad es consustancial a

la conducta de contaminar, pues implica una alteración dañina del producto o de su insumo. En cambio, la adulteración no necesariamente trae consigo esa idoneidad lesiva, por lo que deberá exigirse que la modificación del bien lo convierta en nocivo. Si la adulteración no incide en la nocividad del pro­ ducto, entonces no se configurará un delito contra la salud pública, sino, en todo caso, un delito contra los intereses económicos de los consumidores.

Discutible es si el delito de alteración de bienes de consumo humano es también un delito de peligro común1806. Consideraciones de orden siste­ mático (no se incardina dentro del capítulo de delitos de peligro común) y literal (no hay una referencia típica expresa a dicha entidad del peligro) per­ miten concluir que no lo es. Por consiguiente, el peligro abstracto de la con­ ducta típica no debe tener además la capacidad de afectar a la generalidad de los consumidores, sino que basta con que sea capaz de afectar a uno solo. Esto, sin embargo, no debe llevar a la falsa interpretación de que la contami­ nación o adulteración de un bien concreto para que sea consumido por una víctima individualizada, configuraría también el delito del artículo 286 del CP. Debe tenerse en cuenta que el tipo penal se refiere a bienes destinados al consumo humano, lo que conlleva la indeterminación del consumidor, aunque finalmente sea uno solo el que lo consuma. La pluralidad utilizada por el tipo penal de bienes o insumos abunda en el sentido de una conducta dirigida potencialmente a diversas personas.

1805 PÉREZ ÁLVAREZ, ADPCP 1993, p. 1087, distingue lo que se conoce como nocividad absoluta que afecta a cualquier consumidor y la nocividad relativa que afecta a colectivos especialmente sensibles (niños, diabéticos, etc.) o que solamente tiene lugar con un consumo prolongado a lo largo del tiempo. Si es que el bien puede ser consumido por los consumidores sensibles o de manera prolongada, entonces no habrá ningún problema para que se englobe también la llamada nocividad relativa. En este sentido, destacan HASSEMER/MUÑOZ CONDE, La responsabilidad por el producto, p. 79, que la idoneidad o aptitud para afectar la salud es un concepto relativo que depende no solo del producto mismo, sino de la manera cómo se utilice.

1806 En la doctrina alemana se discute esta situación respecto del delito de envenenamiento o mezcla con sustancias peligrosas de bienes destinados al tráfico o consumo público (§ 314 Abs. 1 Nr. 2 StGB). Mientras unos sostienen que no es un delito de peligro común (GRETENKORDTS, Herstellen und Inverkehrbringen gesundheitsgefáhrlicher Gebrauchs- und Verbrauchsgüter, p. 106), otros consideran que sí lo es (HOLTERMANN, Neue Ldsungsansatze, pp. 86 y s.).

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El delito de alteración de bienes de uso o consumo humano se castiga tanto a título de dolo, como de culpa, tal como se desprende de lo dispues­ to en el artículo 295 del CP. En cuanto a la acción de contaminar no hay mayor problema para admitir una realización dolosa o culposa. El dolo se presentará si al autor se le imputa el conocimiento de la contaminación no­ civa que su conducta provoca en el bien o insumo, mientras que si dicho conocimiento solo alcanza a la posibilidad de una contaminación nociva finalmente producida, entonces la imputación subjetiva quedará a nivel de la culpa. Por el contrario, la actuación culposa no es tan fácil de determinar en la adulteración, pues esta conducta presupone un acto de manipulación que solo parece compatible con la actuación dolosa. Solo si la adulteración se limita objetivamente a una modificación nociva de sus componentes, po­ dría admitirse una actuación culposa cuando ello tenga lugar por descuido o negligencia (por ejemplo, por realizar una mezcla errónea de sustancias).

Al estar configurado el tipo penal como un delito de peligro abstracto, la consumación se producirá con la realización de la conducta riesgosa, sin que sea necesaria la producción de un resultado de lesión o de peligro diferenciable de la acción. Bajo esta situación, no habrá espacio para una tentativa, pues la realización de la conducta peligrosa cumple plenamente con el tipo penal. Del mismo modo, el desistimiento tampoco cuenta con un margen de aparición, en la medida que no hay forma de revertir la realización de la conducta18071808 . Sin embargo, en la medida que el delito de alteración de bienes de consumo constituye una anticipación de la tutela penal, es posible que, luego de consumado el delito, el agente impida la lesión efectiva de la salud de los consumidores. Pese a la preservación de la realidad valorada positi­ vamente, no es posible una revocación del sentido comunicativo del delito, por lo no será posible hablar de un desistimiento, sino, en todo caso, de un arrepentimiento que deberá ser considerado en la individualización de la ~^„18O8 pena

La configuración típica del delito de alteración de bienes de consumo humano como un delito de peligro abstracto no debe, sin embargo, pasar

1807 Vid., en general, respecto de los delitos de peligro, CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro, p. 280. 1808 Por el contrario, CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro, p. 281, considera posible afirmar una estructura análoga al desistimiento activo y dejar de sancionar la conducta.

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por alto ciertas exigencias generales que se le hacen a la imputación penal. En este sentido, debe tenerse en cuenta que también se sanciona penalmente la realización culposa del delito, lo que conlleva, en correspondencia con el carácter excepcional de la incriminación de la culpa, exigir una especial lesividad. Incriminar conductas de peligro abstracto realizadas culposamente va en contra del principio de mínima intervención de la reacción penal, por lo que resulta obligado requerir, cuando menos, que se ponga en peligro concreto la salud de algún consumidor para justificar la intervención penal. Esto supone que el bien de consumo humano debe estar puesto en el ámbito de disposición de alguna persona para su consumo, lo que no sucede por razones de carácter fortuito. Por lo tanto, cabe concluir que, en su modali­ dad culposa, el delito de alteración de bienes de consumo humano debe ser interpretado como un delito de peligro concreto.

b. La alteración de la fecha de vencimiento La segunda modalidad de realización del delito previsto en el artículo 286 del CP tiene lugar con la alteración de la fecha de vencimiento de los bienes de uso o consumo humano, o de sus insumos. Sobre lo que debe en­ tenderse por dichos bienes o insumos, ya se hicieron las indicaciones corres­ pondientes en el apartado anterior, a las que nos remitimos íntegramente. Lo que queda por precisar en este lugar es en qué consiste la conducta que produce esta segunda modalidad de realización del delito de alteración de bienes o insumos.

La conducta típica no se despliega sobre los bienes o insumos, sino so­ bre su fecha de vencimiento. El autor del delito lleva a cabo una modifica­ ción de la fecha de vencimiento para extender indebidamente el tiempo de utilidad de los bienes o insumos. Esta conducta presupone que se trate de bienes perecibles y, por lo tanto, con un tiempo determinado de vida útil. Pero el bien o insumo no solo debe perder utilidad luego de transcurrido su fecha de vencimiento, sino que su uso o consumo, una vez vencido dicho plazo, debe ser peligroso para la salud del consumidor. Si el vencimiento del producto solo hace perder su utilidad, pero no lo vuelve peligroso para la salud, la alteración de la fecha de vencimiento no habrá realizado el delito en comentario. Este delito contra la salud de los consumidores solamente tendrá lugar si el producto se torna peligroso para la salud luego de su fecha

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de vencimiento y lo que hace el autor del delito es extender indebidamente esta fecha para que pueda seguir siendo consumido bajo la confianza de una utilización inocua. La modalidad de alteración de la fecha de vencimiento se sanciona a título de dolo. Pese a que formalmente el artículo 295 del CP permitiría cas­ tigar también una actuación culposa, en la práctica, parece que muy pocos supuestos podrían entrar en dicho supuesto de incriminación, pues la ac­ ción típica de alteración presupone una animosidad que apenas cabe recon­ ducir a una actuación culposa. Podría pensarse en un defecto en el sistema de etiquetamiento de los bienes que lleva a colocarles una nueva etiqueta con un plazo de vencimiento mayor. Sin embargo, parece ser que el sentido político-criminal de la incriminación culposa ha sido evitar la impunidad si no se llega a acreditar probatoriamente una actuación dolosa. Por ello, mu­ cho más plausible podría ser la imputación culposa en el ámbito de actua­ ciones conjuntas (una empresa, por ejemplo), en el que una persona actúa dolosamente (el trabajador cambia la fecha de vencimiento para ahorrarse el trabajo), mientras otra lo hace culposamente (el supervisor omite negligen­ temente hacer el control correspondiente).

Al igual que su primera modalidad, la segunda modalidad del delito de alteración de bienes de uso o consumo humano está configurada como un delito de peligro abstracto, por lo tanto su consumación tendrá lugar con la alteración de la fecha de caducidad del bien o insumo, siendo que, al es­ tar caducado, su eventual uso o consumo resulta peligroso para la salud del consumidor. Esta afirmación encuentra, sin embargo, excepción cuando se trata de una actuación culposa, pues la excepcionalidad de la culpa obliga a exigir que, además de la acción contraria a deber, se produzca un resultado desvalorado. En este sentido, la alteración culposa de la fecha de vencimien­ to de un bien de consumo humano o de sus insumos solamente será punible si es que se ha creado un peligro concreto de afectación a la salud de algún consumidor.

Dada la configuración de la actuación típica dolosa como un delito de peligro abstracto que se realiza con una conducta que no admite una eje­ cución compleja, no es posible que tenga lugar una tentativa del delito, del mismo modo que tampoco se abre un espacio para la aplicación de la figu­ ra del desistimiento. Esto último, sin embargo, no excluye una situación de

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arrepentimiento activo que lleve a impedir la comercialización del bien con la fecha de caducidad modificada. Este arrepentimiento, dada la ausencia de una regulación específica al respecto, solamente podrá considerarse en el marco de la individualización judicial de la pena, aunque debe valorarse muy especialmente el hecho material de que impide finalmente la lesión de la salud de los consumidores.

c.

Penalidad y agravación

Ambas modalidades de realización del delito de alteración de bienes de uso o consumo humano se sancionan con la misma pena. En caso de reali­ zación dolosa, la pena prevista es privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años, mientras que si el agente actúa con culpa, la pena será privativa de libertad no mayor de dos años o, alternativamente, una pena de prestación de servicios a la comunidad de diez a treinta jornadas. El artículo 294-C del CP incrementa la pena privativa de libertad a no menor de ocho ni mayor de quince años si es que el consumo del producto alterado produce lesiones graves o la muerte del consumidor. Conforme a los criterios generales de la imputación penal, no basta que tenga lugar uno de los resultados lesivos mencionados en el tipo penal agravado, sino que ese resultado debe poder serle imputado objetiva y subjetivamente al autor de la conducta de alteración de bienes o insumos. En el plano objetivo, el resultado de lesión grave o muerte del consumidor debe vincularse objetivamente a la acción de alteración penalmente relevante. El artículo 294-C del CP utiliza el verbo “ocasionar”, lo que implica una rela­ ción causal. Sin embargo, la determinación del nexo causal no es tan fácil de llevar a cabo en el ámbito de la responsabilidad por el producto1809. En mu­

chos casos, no es posible explicar con las leyes causales conocidas cómo se ha producido específicamente el resultado lesivo1810. La razón de ello es que, en no pocas oportunidades, no se cuentan con formulaciones científicas in­ 1809 Sobre estos problemas de determinación del nexo causal, ampliamente, KUHLEN, Produkthaftung, pp. 32 y ss.; HASSEMER/MUÑOZ CONDE, La responsabilidad por el producto, p. 82; BAUTISTA PIZARRO, en XXXII Jornadas Internacionales de Derecho Penal, Bernal Cuellar (dr.), pp. 505 y ss. 1810 Vid, este problema sobre los factores que producen concretamente un resultado, HASSEMER/ MUÑOZ CONDE, La responsabilidad por el producto, p. 123.

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discutidas que respondan a la cuestión de cómo ciertas sustancias producen la muerte o la lesión de una persona, a lo que debe sumarse las limitaciones de comprobación de una hipótesis causal por la prohibición de experimentar con seres humanos para demostrar la letalidad de ciertas sustancias. Por otro lado, la producción causal de un resultado en el ámbito de los bienes de consu­ mo no es suficiente para sostener una imputación penal, sino que el resultado causalmente producido debe reconducirse normativamente a la conducta del autor. Esto no es nada fácil de hacer aquí porque lo usual en el mercado es que el producto llegue al consumidor luego de diversos actos intermedios con la intervención de varias personas y, además, porque el resultado aparece, por lo general, mucho tiempo después del consumo del producto.

El primero de los problemas mencionados constituye, en el fondo, un tema de valoración de la prueba1811, por lo que la solución debe conseguirse siguiendo los parámetros de racionalidad establecidos por la normativa pro­ cesal para dar por probado un hecho1812 (artículo 158 del Código Procesal

Penal). En el supuesto de agravación concretamente analizado esto supone que el juez debe llegar, a partir de las formulaciones científicas ofrecidas por los peritos, al convencimiento de la existencia de una relación causal entre el acto de alteración del bien y la lesión o muerte del consumidor1813. No hay

duda que el juez penal no hace un aporte científico con la formulación de la ley causal general, sino que se limita a utilizarla con la finalidad de resolver un caso concreto1814. Por lo tanto, si bien es posible diferenciar teóricamente

1811 Esta línea argumentativa es trazada por el auto de procesamiento emitido en el famoso caso del Contergan o la Talidomina, en donde se destaca que la relación de causalidad es un tema probatorio que finalmente decide el juez con base en las reglas de valoración de la prueba. Vid., un resumen del caso de la Talidomina y los punto centrales de discusión, CANCIO MELIÁ, Casos que hicieron doctrina en Derecho penal, Sánchez-Ostiz (coord.), pp. 210 y ss. 1812 En este sentido, KUHLEN, Produkthaftung, p. 71; SCHMUCKER, Die „Dogmatik’’, p. 92. Como una cuestión de carácter material, por el contrario, KAUFMANN, Armin, JZ 1971, p. 574, al considerar que el elemento típico “causar” incluye las diversas leyes causales que se integran en la norma jurídica. 1813 Vid., HASSEMER/MUÑOZ CONDE, La responsabilidad por el producto, pp. 82 y ss., 150. Como lo indica PUPPE, JZ 1994, p. 1147, el problema de la relación de causalidad en la responsabilidad por el producto implica tres cuestiones: cuál es el contenido que debe exigirse respecto de la ley causal, cómo debe introducirse esa ley causal en el proceso judicial y cuál es la relación entre la afirmación de la ley causal en el caso concreto y la ley de causalidad general correspondiente. 1814 En este sentido, MAYER, M., Strafrechtliche Produktverantwortung bei Arzneimittelschaden, p. 142.

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VI. Los delitos contra los consumidores

el tema de la causalidad general y la causalidad concreta, el hecho es que ambos aspectos se sintetizan en la valoración probatoria que el juez hace del caso concreto. Lo primero que cabe señalar es que las premisas científicas utilizadas no tienen que ser indiscutida’s, sino que basta un grado relevan­ te de plausibilidad en el sector científico competente. Lo que está claro es que el control de racionalidad de la valoración probatoria le impide al juez apoyarse en formulaciones extravagantes o contraria a los conocimientos consolidados1815. Por otro lado, en ámbitos que se desenvuelven con nive­ les de experimentación científica que no están completamente agotados, la vinculación de la conducta con el resultado no puede exigirse en términos absolutos, sino que puede acudir a leyes probabilísticas1816. El nivel de certe­

za judicial alcanzado con formulaciones probabilísticas se debe reforzar con la exclusión de otras explicaciones causales posibles1817. El segundo problema no puede resolverse en el plano causal, sino a nivel de la imputación objetiva, para lo cual debe atenderse al sentido socialmente atribuido al aporte realizado por el autor. Para poder imputar objetivamente la lesión o muerte producida por el consumo o uso del producto alterado, se tiene que acudir a un criterio normativo: la competencia por organización. En consecuencia, el uso o consumo del bien debe tener lugar a partir de un acto de organización previo del autor de la contaminación o adulteración del producto. El acceso al bien por parte del lesionado puede ser anterior a la puesta en circulación del bien (por ejemplo, el trabajador que usa el produc­ to contaminado), o luego de un acto de circulación que pone el bien en ma­ nos del consumidor. En este último caso, podría pensarse que el tipo penal aplicable sería la agravación prevista para el delito de tráfico ilegal de bienes de uso o consumo humano (artículo 288 del CP concordado con el artículo 294-C del CP), pero, como se verá más adelante, este delito constituye un hecho posterior copenado si su autor fue el que alteró previamente el bien,

1815 Sobre los límites a la libre valoración judicial, HERNÁNDEZ BASUALTO, Polít. crim. N.° 12006, A7,pp. 16,20 y s. 1816 Vid., HERNÁNDEZ BASUALTO, Polít. crim. N.° 1 2006, Á7, pp. 21 y ss.; REYES ALVARADO, LH-Rodríguez Mourullo, p. 896, quien entiende que la comprensión de la causalidad ligada a la noción de certeza ha cambiado por una explicación del resultado en términos de probabilidades.

1817 Así, KUHLEN, Handbuch, Achenbach/Ransiek (Hrsg.), 2. Teil, 1, n.m. 51; HERNÁNDEZ BASUALTO, Polít. crim. N.° 1 2006, A7, p. 24. Críticamente, HOLTERMANN, Neue Losungsansatze, pp. 18 y ss.

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de manera tal que solo cabrá aplicar el artículo 286 del CP. La relación de imputación objetiva no se dará, por el contrario, si el uso o consumo del bien se debe a situaciones no organizadas por el autor. Por ejemplo, si un ladrón sustrae del almacén del productor un bien contaminado que usa y le causa la muerte; el productor responderá solo por el tipo penal básico.

En cuanto al ámbito subjetivo, la agravación de la pena por la produc­ ción de un resultado lesivo sobre personas concretas alcanza claramente a la actuación culposa (“e/ agente pudo prever”), pero no es tan claro en el caso del dolo. Por razones de coherencia punitiva, la cualificación por el re­ sultado concretamente producido podrá aplicarse también a la lesión grave dolosa, pero de ninguna forma a la muerte que se puede imputar a título de dolo, pues extender la agravación a estos casos llevaría a que la cualifi­ cación por el resultado termine siendo un tipo penal privilegiado1818. Por

lo tanto, si la muerte se atribuye a título de dolo, lo que habrá es un delito de homicidio doloso. El punto de discusión de esta propuesta es si el delito de homicidio doloso se presenta en una relación de concurso de leyes o de delitos con el delito de alteración de bienes. Por un concurso de leyes podría abogar la lógica de entender que la lesión del delito de homicidio doloso desplaza al peligro del delito de alteración del bien de consumo (principio de subsidiariedad)1819. Esta solución no es, sin embargo, correcta, pues la al­ teración de los bienes de uso o consumo humano no tiene una peligrosidad individual, sino colectiva, por lo que el delito de homicidio doloso solamen­ te abarcará el riesgo concretamente realizado en la muerte, pero no los otros riesgos1820. Por esta razón, lo que tiene lugar en este caso es un concurso

ideal de delitos entre la alteración de bienes de consumo y el homicidio do­ loso1821.

Otro de los temas altamente discutidos es si la agravación de la pena abarca solo uno de los resultados que cualifican la pena, o todos los que se 1818 Una orientación similar se hacía en la regulación penal española anterior HASSEMER/MUÑOZ CONDE, La responsabilidad por el producto, p. 109; CORCOY BIDASOLO, ADPCP1989, p. 348. La actual regulación ha suprimido la cualificación por el resultado, vid., ROMEO CASABONA, LH-Barbero Santos, p. 629. 1819 Vid., SANZ MORÁN, El concurso de delito, p. 124.

1820 Vid., DOVAL PAIS, Delitos defraude alimentario, pp.366 y s. 1821 Igualmente, aunque desde una perspectiva de la salud pública como bien jurídico autónomo, CORCOY BIDASOLO, ADPCP 1989, p. 356.

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VI. Los delitos contra los consumidores

pudiesen producir por la alteración de los bienes. Si se presenta una plura­ lidad de afectados, solamente con uno de los afectados se configuraría la agravante del delito de alteración de bienes de consumo humano, mientras que el resto de resultados lesivos producidos deberían estar en una relación de concurso de delitos con el tipo penal agravado de alteración de bienes de consumo humano. Esta solución concursal es, sin duda, la que mejor abarca el desvalor del hecho, cuando se produce una pluralidad de resultados de lesión concretos1822.

B. El delito de alteración alimentaria (artículo 287 del CP)

El artículo 287 del CP regula el delito de alteración alimentaria, el cual tiene una estructura típica idéntica al delito de alteración de bienes de con­ sumo humano del artículo 286 del CP. En este sentido, se tipifican las mis­ mas conductas de alteración del bien (contaminación o adulteración) y de alteración de la fecha de vencimiento, con la única diferencia que la altera­ ción alimentaria limita el objeto material del delito a ciertos bienes especí­ ficos como son los alimentos, las bebidas y las aguas de consumo humano. Por lo tanto, la conducta configurativa del delito de alteración alimentaria es un tipo penal específico respecto del delito de alteración de bienes de con­ sumo humano. Lo anterior permite señalar que los elementos típicos comunes tienen el mismo sentido que se ha determinado al hacer el análisis del artículo 286 del CP. Lo específico del delito de alteración alimentaria está en la clase de bienes de consumo que son objeto de la contaminación, adulteración o alte­ ración de su fecha de vencimiento. Se trata de alimentos, bebidas o aguas de consumo humano. Entre estas tres clases de bienes de consumo humano hay claramente una relación de género-especie. Alimento es cualquier sustancia ingerida por las personas con fines nutricionales o fruitivos. Por su parte, una bebida es una clase de alimento que se caracteriza por su estado líquido. El agua bebible es la bebida por antonomasia, pues si bien en la actualidad se consumen otra clase de bebidas, la base de las mismas sigue siendo el agua, como sucede, por ejemplo, con los jugos, las infusiones o las bebidas alcohólicas.

1822 Vid., CORCOY BIDASOLO, ADPCP 1989, p. 358.

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La alteración alimentaria puede presentarse en las diversas modalidades previstas en el tipo penal. La conducta típica de contaminación alimentaria tiene lugar, por ejemplo, cuando la carne de vacuno y de aves entra en con­ tacto durante el sacrificio con pequeñas cantidades de contenido intestinal o cuando las frutas o legumbres se riegan con aguas contaminadas por es­ tiércol de animales o procedentes del alcantarillado humano. La conduc­ ta de adulteración, por su parte, se presenta cuando se agregan sustancias inapropiadas para reducir costos o aumentar el volumen del producto, por ejemplo, la utilización de aditivos químicos en el vino. En el caso de bienes perecibles como los productos lácteos o marinos, el delito se configura con una extensión indebida de su fecha de vencimiento (alteración de su fecha de vencimiento).

La relación de especialidad que existe entre los artículos 286 y 287 del CP, permite concluir que la alteración alimentaria termina siendo no más que un supuesto de agravación de la alteración de bienes de consumo hu­ mano. Así las cosas, resulta sumamente cuestionable la técnica legislativa utilizada, pues posiblemente no era necesario implementar un tipo penal específico de alteración alimentaria, sino simplemente agravar la pena del delito regulado en el artículo 286 del CP con un párrafo adicional que hicie­ se referencia a los bienes de consumo de carácter alimenticio. En todo caso, la tipificación diferenciada no puede pasar por encima el hecho de que, en el fondo, la alteración alimentaria no es más que una figura especial agravada de la alteración de bienes de consumo humano, por lo que las exigencias del tipo objetivo y subjetivo serán las mismas, siendo lo único específico la calidad del objeto material del delito: los alimentos, las bebidas y las aguas de consumo humano. El delito de alteración alimentaria, en cualquiera de sus modalidades, se sanciona con una pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años, en caso de una actuación dolosa. La mayor penalidad contempla­ da en relación con el tipo general de alteración de bienes de uso o consumo humano radica, sin duda, en la mayor incidencia en la salud que tienen los bienes alimentarios. Lo que no se entiende es, sin embargo, que la pena por la actuación culposa sea la misma a la prevista para el delito de alteración de bienes. En efecto, conforme a lo establecido en el artículo 295 del CP, al au­ tor culposo del delito de alteración de alimentos le corresponderá una pena privativa de libertad no mayor de dos años o una prestación de servicios a la

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comunidad de diez a treinta jornadas. En el fondo, este tipo penal no crea un tipo penal distinto al que se desprende del artículo 286 del CP concordado con el artículo 295 del CP. La realización dolosa del delito de alteración alimentaria se agrava si se produce lesiones graves o la muerte del consumidor del alimento alterado, incrementándose la pena privativa de libertad a no menor de ocho ni mayor de quince años. Del mismo modo que el tipo más general de alteración de bienes de uso o consumo humano, resulta necesario una relación de im­ putación objetiva y subjetiva entre el acto de alteración del alimento y el resultado individual de lesión o muerte. En el plano objetivo, el resultado de lesión o muerte debe reconducirse a un acto de organización del que alteró el alimento con base en los mismos parámetros indicados en la cualificación por el resultado del delito de alteración de bienes de uso o consumo huma­ no. A nivel subjetivo, la cualificación se producirá si la lesión se causa dolosa o culposamente, mientras que en el caso de la muerte solo si tiene lugar por culpa. Por el contrario, si la muerte es atribuible a título de dolo, entonces lo que habrá es, tal como se vio en el delito de alteración de bienes de consumo humano, un concurso ideal de delitos del tipo básico con el delito de homi­ cidio doloso.

C. El delito de alteración de medicamentos (primer párrafo del artículo 294-A del CP) En el primer párrafo del artículo 294-A del CP se regulan las dos mo­ dalidades de realización del delito de alteración de medicamentos, término este que se usará de manera general para abarcar los productos farmacéu­ ticos, los dispositivos médicos o los productos sanitarios. Siguiendo la mis­ ma estructuración de los tipos penales de alteración de bienes de consumo y de alimentos, el primer párrafo del artículo 294-A del CP contempla, en primer lugar, la alteración del medicamento mismo y, en segundo lugar, la alteración de su fecha de vencimiento. Sin embargo, existen algunos agrega­ dos muy puntuales en la tipificación de las conductas que resulta necesario destacar.

La modalidad de alteración del medicamento mismo puede tener lugar por tres vías. De manera similar a la alteración de bienes, se menciona la contaminación, consistente en la alteración nociva de las condiciones del

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medicamento, y la adulteración, esto es, la modificación perjudicial de los componentes del medicamento. Sin embargo, se agrega una nueva moda­ lidad de alteración del producto: la falsificación. Esta modalidad puede ser definida como la sustitución de una parte o de todos los componentes del medicamento por otros que no producen los mismos efectos. Dado el carác­ ter absolutamente reprochable de estas tres formas de realización, no existe un margen posible de riesgo permitido o tolerado, en especial por tratarse de productos que inciden directamente en la salud de las personas.

La segunda modalidad de realización del delito consiste en una altera­ ción de la fecha de vencimiento. En este caso, el medicamento no es alterado ni manipulado, sino solamente su fecha de vencimiento. No es necesario que al momento de su venta, el medicamento ya haya expirado, pues es po­ sible que se encuentre a punto de expirar y el vendedor modifique la fecha de vencimiento para que el consumidor lo compre con la confianza de que lo podrá utilizar por largo tiempo. Lo peligroso de la conducta no está en la venta en sí, sino en el posible consumo de un medicamento caduco que, por su propia composición, puede tornarse en nocivo o, en todo caso, no cumplir la finalidad preventiva o curativa que el consumidor confía que el medicamento producirá. Las dos modalidades de realización del delito de alteración de medi­ camentos están referidas a un mismo objeto material del delito: productos farmacéuticos, dispositivos médicos o productos sanitarios. Como puede verse, el espectro que abarca el tipo penal es amplio, pues engloba los dis­ tintos bienes que apunten a la preservación o a la mejora de la salud de los consumidores (medicamentos). En este punto, la doctrina penal destaca que la orientación a la salud del producto se determina de manera objetiva con base en la percepción prevalente del mercado sanitario, del sector de los consumidores correspondiente o del parecer de la ciencia competente. Por el contrario, la finalidad aplicativa indicada de manera particular por el productor no incide en la determinación del carácter sanitario del producto, en todo caso, solamente en situaciones excepcionales como productos con fines múltiples o con composiciones novedosas1823.

1823 En este sentido, MAYER, M„ Strafrechtliche Produktverantwortung bei Arzneimittelschdden, pp. 6 y s.

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Para determinar el contenido semántico de cada uno de los objetos ma­ teriales del delito aquí analizado, hay que remitirse a la Ley de los productos farmacéuticos, dispositivos médicos o productos sanitarios1824, aun cuando el tipo penal no haya hecho una remisión concluyente a dicha normativa administrativa. Este proceder tiene su fundamento en el hecho de que la protección penal está claramente dirigida a reforzar la regulación adminis­ trativa que apunta a un consumo seguro de estos productos especiales. Apo­ yado en lo que se conoce como una accesoriedad conceptual, el intérprete penal debe recurrir a las definiciones que al respecto se hacen en el artículo 4 de la LeyN.° 29459-

El producto farmacéutico es definido como el “preparado de composi­ ción conocida, rotulado y envasado uniformemente, destinado a ser usado en la prevención, diagnóstico, tratamiento y curación de una enfermedad; con­ servación, mantenimiento, recuperación y rehabilitación de la salud”. Se trata del típico producto farmacéutico destinado a la prevención o al tratamiento de los padecimientos de la salud. Si a un producto farmacéutico pudiese atri­ buírsele también alguna finalidad alimenticia, lo que corresponde es tratarlo penalmente como un medicamento1825, por lo que su alteración o tráfico ilegal deberá ser reprimido con los tipos penales referidos específicamente a los medicamentos.

El producto sanitario es definido, por su parte, en la Ley N.° 29459 como el “producto destinado a la limpieza, cuidado, modificación del aspecto, per­ fume y protección personal o doméstica”. Pese a que no se trata de productos con una finalidad específicamente curativa, sin duda que sirven para cui­ dar preventivamente la salud o mejorar el aspecto personal del consumidor. Dentro de este concepto general se incluyen los productos cosméticos, pro­ ductos de higiene doméstica, productos absorbentes de higiene personal e incluso los artículos para los bebés. En cuanto a lo que es un dispositivo médico, la Ley de la materia lo de­ fine como “cualquier instrumento, aparato, implemento, máquina, reactivo o calibrador in vitro, aplicativo informático, material u otro similar o relacio­ nado, previsto por elfabricante para ser empleado en seres humanos solo o en

1824 Igualmente, ÁLVAREZ DÁVILA, Gaceta Penal & Procesal Penal 23 (mayo de 2011), p. 26.

1825 Vid., DANNECKER/BÜLTE, en Handbuch, Achenbach/Ransiek (Hrsg.), 2. Teil, 2, n.m. 11.

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combinación, para uno de los siguientes propósitos específicos: a) diagnóstico, prevención, monitoreo, tratamiento o alivio de una enfermedad, b) diagnós­ tico, monitoreo, tratamiento, alivio o compensación de una lesión, c) inves­ tigación, reemplazo, modificación o soporte de la anatomía o de un proceso fisiológico, d) soporte o mantenimiento de la vida, e) control de la concepción, yf) desinfección de dispositivos médicos”.

Si bien el tipo penal no lo dice explícitamente, una reducción teleológica lleva a exigir que la realización del delito en cualquiera de sus moda­ lidades convierta el producto en peligroso para la salud del que lo pueda consumir. Por el contrario, si la alteración es inocua, podrá discutirse un delito contra los intereses económicos de los consumidores, pero no contra su salud. No obstante, resulta necesario hacer una precisión al respecto para evitar posibles equívocos interpretativos. Dado que los medicamentos están orientados a la preservación de la salud, un medicamento alterado inocuo puede ser igualmente peligroso, en la medida que el consumidor asuma que cumple con ciertas finalidades curativas o preventivas, lo que puede llevar a la complicación de una enfermedad existente que el medicamento debió haber curado o la ausencia de medidas de protección por la confianza en la eficacia preventiva del producto. Por lo tanto, la idoneidad del medicamento alterado para dar lugar a este delito no se determina solamente en función de los daños que pueda producir, sino también por la ausencia de los efectos curativos o preventivos que el consumidor espera.

De lo anterior se desprende que el delito de alteración de medicamentos es un delito de peligro abstracto que se configura con la acción de alterar el medicamento o su fecha de vencimiento. No se requiere un resultado de lesión o peligro concreto en la salud de los consumidores. Esta estructura­ ción típica trae como consecuencia que no se admita el castigo en grado de tentativa, pues aunque se pueda pensar en una realización parcial del acto de alteración, la anticipación de la tutela penal hace irrazonable adelantarla aún más con la punición de la tentativa. Los actos posteriores a la acción de alte­ ración que impidan el consumo de los medicamentos deberán ser tratados como un arrepentimiento activo que debe modular sustancialmente la pena concreta a imponer. Ello sin perjuicio de que si el acto de arrepentimiento activo produce además una inmediata destrucción de los medicamentos al­ terados, difícilmente se podrá instar a un proceso penal por razones funda­ mentalmente probatorias.

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VI. Los delitos contra los consumidores

Las dos modalidades de realización del delito de alteración de medi­ camentos se castigan a título de dolo. El autor debe saber, por lo tanto, que altera el medicamento o su fecha vencimiento. No hay ninguna limitación legal para la admisión del dolo eventuabcomo forma especial del dolo. Sin embargo, llama la atención que el artículo 294-A del CP no sancione ex­ presamente la actuación culposa. Esta decisión legislativa resulta políticocriminalmente muy discutible, en la medida que uno de los ámbitos de ma­ yor dificultad probatoria es precisamente el farmacológico, lo que ha hecho que, en muchos otros países, se incrimine la actuación culposa para impedir precisamente absoluciones por la falta de prueba del conocimiento suficien­ te para atribuir el dolo1826. La necesidad de asegurar un proceso seguro de fabricación de los medicamentos, debería abogar por una incriminación es­ pecífica de la culpa1827. En todo caso, resulta pertinente precisar que, pese a la limitación del delito de alteración de medicamentos a la actuación dolosa, una alteración culposa podrá sancionarse igualmente con el tipo penal ge­ neral de la alteración de bienes de uso o consumo humano. En efecto, los medicamentos son bienes de uso o consumo humano, por lo que esa carac­ terización permitirá sancionar la actuación culposa por medio del artículo 296 del CP concordado con el artículo 294-C del CP. La pena con la que se sanciona la realización del delito de alteración de medicamentos del primer párrafo del artículo 294-A del CP es la misma para las dos modalidades de realización del delito previstas, esto es, pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años y pena de multa de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. El artículo 294-C del CP agrega una pena adicional de inhabilitación si el agente del delito tiene la condición de director técnico, o quien haga sus veces, de un establecimiento farmacéutico. En este caso, a las penas previstas de manera general se le sumará la pena de inhabilitación conforme a los numerales 1,2 y 4 del artículo 36 del CP. La pena del tipo básico se incrementa a pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años si se produce una lesión grave o

1826 Vid., así, en relación a la regulación penal alemana, MAYER, M., Strafrechtliche Produktverantwortung bei Arzneimittelschdden, p. 266. 1827 Vid., así la responsabilidad penal por preparados defectuosos, MAYER, M., Strafrechtliche Produktverantwortung bei Arzneimittelschdden, pp. 604 y ss.

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la muerte de una persona como consecuencia de la alteración del medica­ mento. Resulta sumamente llamativo que la pena del tipo básico contenga tres clases de penas a imponer conjuntamente, mientras que la agravación solo contempla una pena privativa de libertad. En cuanto a su ámbito de aplicación, podría pensarse razonablemente que la producción del resultado no debe ser consecuencia de un acto de consumo del medicamento, pues ese supuesto sería aplicable a la cualiñcación del resultado que se hace al delito de tráfico ilegal de medicamentos del segundo párrafo del artículo 294-A del CR Sin embargo, la agravación del tipo penal no exige un nexo directo entre la alteración y la lesión, por lo que la intermediación de actos de tráfico realizados por otros no levanta la imputación penal del resultado lesivo. Lo que se requiere, como sucede con los otros delitos de alteración de bienes o alimentos, es una relación de imputación objetiva y subjetiva entre el comportamiento del autor (contaminación, adulteración o falsificación) y el resultado lesivo concretamente producido (lesión grave o muerte). En cuanto a la imputación objetiva, la vinculación causal entre el consu­ mo del medicamento y la lesión o muerte es sumamente problemático, pues se trata de productos que se comercializan sin tener absolutamente claro sus efectos secundarios a largo plazo1828. Por lo tanto, al problema de establecer

que los daños se explican por el consumo de los medicamentos, se suma la discusión sobre la posibilidad de imputar daños tardíos, esto es, daños que se materializan mucho tiempo después del consumo del medicamento. Como ya se indicó, la determinación de la relación de causalidad es un tema de valoración de la prueba que debe resolver el juez con las reglas de la sana crítica (apoyo en leyes causales plausibles) y el cumplimiento del estándar probatorio exigido en sede penal (una certeza judicial alcanzada por medio de juicios de probabilidad y la exclusión de otras explicaciones causales po­ sibles). En el ámbito farmacológico únicamente se puede trabajar con leyes de probabilidad, pues los niveles de experimentación no están agotados y, por lo tanto, no se conocen absolutamente todos los factores que lleva a la producción de un resultado1829.

1828 Así, MAYER, M., Strafrechtliche Produktverantwortung bei Arzneimittelschaden, p. 12. 1829 MAYER, M., Strafrechtliche Produktverantwortung bei Arzneimittelschaden, pp. 164 y s., destaca la necesidad de acudir a leyes de probabilidad en el ámbito de los daños producidos por medicamentos.

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VI. Los delitos contra los consumidores

La vinculación normativa de la conducta de consumo con el resultado lesivo no requiere una determinación de todos los factores que inciden en la producción del resultado. En ese sentido, el hecho de que no todos los consumidores de un medicamento nocivo resulten lesionados, no es un ar­ gumento válido para negar la relación de imputación en el caso en que efec­ tivamente el resultado lesivo se ha producido, pues aunque los factores que explican la ausencia del resultado lesivo no están plenamente identificados, eso no impide afirmar, con la información disponible, la vinculación objeti­ va en los casos en los que el resultado sí ha tenido lugar. De otro lado, duran­ te el tiempo de gestación del daño tardío no debe haberse presentado alguna situación que desplace al consumo del medicamento como explicación del resultado (hábitos alimenticios, enfermedad de la víctima o una prestación médica defectuosa)1830. La posibilidad de imputar un daño tardío no está excluida, mientras no lo impidan las reglas de prescripción del delito. En el plano subjetivo, la cualificación de la pena requiere una vincu­ lación subjetiva con el resultado. Si el resultado es una lesión grave, la exi­ gencia de una imputación subjetiva se satisface con dolo o culpa. En el caso el resultado sea la muerte, la cualificación por el resultado únicamente se producirá, por razones de coherencia punitiva, con la culpa. Si la muerte se provocó dolosamente (por lo general, con dolo eventual), en este caso lo que habrá es una situación de concurso ideal de delitos de los delitos de altera­ ción de medicamentos y homicidio simple que deberá resolverse con la regla de determinación de la pena prevista en el artículo 48 del CP.

2. Los delitos de tráfico de bienes alterados A. El delito de tráfico de bienes de uso o consumo humano alterados (artículo 288 del CP) El delito regulado en el artículo 288 del CP es, sin duda alguna, una figu­ ra delictiva cometida por los proveedores contra la salud de los consumidores. Mientras que la alteración de los bienes de uso o consumo humano puede pre­ sentarse en un contexto que no necesariamente se corresponde con una rela­ ción de consumo, el artículo 288 del CP se enmarca claramente en el ciclo de producción, distribución y comercialización de estos bienes, pues sanciona pe­ 1830 Similarmente, TIEDEMANN, FS-Hirsch, p. 769, aunque en el plano de la causalidad cumulativa, al negar en el caso Degussa AG la causalidad de la amalgama dental comercializada en relación con ciertos padecimientos de los pacientes, si se trata de una cocausalidad inesencial.

Percy García Cavero / Derecho penal económico - Parte especial II

nalmente al que produce, vende, pone en circulación, importa o toma en depó­ sito alimentos, aguas, bebidas o bienes destinados al uso o consumo humano, a sabiendas de que son contaminados, falsificados o adulterados. No es un delito contra la salud de las personas, sino contra la salud de los consumidores.

Antes de entrar en el análisis de los elementos constitutivos del delito de tráfico de bienes de uso o consumo humano alterados, cabe hacer una puntualización sobre la técnica legislativa que se ha utilizado para tipificar este delito. Según el artículo 288 del CP, la acción típica recae sobre alimentos, aguas, bebidas o bienes destinados al uso o consumo humano. Como pue­ de fácilmente constatarse, no se trata de bienes distintos, sino que se uti­ liza conceptos claramente implicados en una relación de género a especie, siendo el término “bienes de uso o consumo humano” el más general y que engloba a los otros. Por lo tanto, habría bastado con la indicación de que el objeto material del delito es un bien de uso o consumo humano sin mayores precisiones adicionales. Dado que los alimentos son una clase de bienes de consumo humano, resulta ocioso que el legislador los haya agregado expre­ samente. En todo caso, esa reiterancia no genera ninguna distorsión en la aplicación del tipo penal (quod abundat non noceí).

a. Los sujetos del delito Como los diversos delitos contra los consumidores, el delito de tráfico de bienes de uso o consumo humano alterados no exige ninguna calidad especial para poder ser autor. Sin embargo, esta particularidad típica no sig­ nifica necesariamente que se trate de un delito común. Su contextualización típica en un acto de tráfico permite sostener válidamente que el autor del de­ lito solamente puede serlo el proveedor de bienes que han sido alterados de forma peligrosa para la salud de los consumidores. El término “proveedor” no debe limitarse, claro está, al que vende el bien, sino que debe incluir a todo aquel que, de manera habitual, fabrica, elabora, manipula, acondiciona, mezcla, envasa, almacena, prepara, expende o suministra bienes de uso o consumo humano. Con base en ello, un sector de la doctrina penal sostiene que el delito bajo comentario no se comete si los bienes no están dirigidos al mercado, sino a un número determinado de personas1831.

1831 En este sentido, en la regulación del delito de fraude alimentario español, CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro, p. 257; DE VICENTE REMESAL/GARCÍA MOSQUERA, en LH-MirPuig, p. 810 aunque incluyendo los mercados locales.

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VI. Los delitos contra los consumidores

Si el proveedor es una persona jurídica, habrá que determinar al interior de su estructura organizativa, quiénes son las personas individuales compe­ tentes por gestionar el ámbito en el que tiene lugar concretamente el hecho penalmente relevante1832. Por ejemplo* si la conducta típica se realiza en la

etapa de producción, la imputación penal se ubicará en los responsables del área de producción. Si tiene lugar en la etapa de lenta, la responsabilidad penal se encontrará en el área de comercialización. Esta circunscripción de la responsabilidad penal no impide, sin embargo, que se le pueda imputar el delito, en un plano más general, al administrador o gerente, si es que estos no han cumplido con sus deberes de selección, información, intervención o control.

Los consumidores son el sujeto pasivo del delito de tráfico de bienes de uso o consumo humano alterados. Salvo la venta de bienes alterados, el resto de los supuestos de realización del delito se mueve en un plano difuso, en el que no es posible identificar a un consumidor específico como titular del interés afectado. Por lo tanto, se tratará, en estos casos, de un sujeto pa­ sivo colectivo o indeterminado que podrá ser procesalmente representado por el organismo administrativo de protección del consumidor o por alguna asociación de defensa de los intereses colectivos de los consumidores. Por el contrario, si el bien alterado fue vendido a un consumidor específico, en­ tonces este consumidor será el sujeto pasivo del delito, pues no solamente encarna el bien jurídico protegido (la salud de los consumidores), sino que la acción delictiva de venta de dicho producto repercute en su derecho a un consumo seguro. b. La conducta típica

El delito de tráfico de bienes de uso o consumo humano alterados está regulado como un tipo penal mixto, por lo que contiene diversas formas de realización del delito, cada una suficiente para configurar por si sola el tipo penal. Lo particular es la relación de alternatividad de las conductas típicas contempladas, pues no se trata de distintas formas de afectación del mismo bien jurídico, sino de conductas que se enmarcan en las distintas etapas de

1832 De manera general para la responsabilidad penal por el producto, KUHLEN, Produkthaftung,

p. 27.

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fabricación, distribución y comercialización de los bienes de uso o consumo humano. Esta relación de alternatividad trae como consecuencia que la rea­ lización de más de uno de los supuestos de configuración del delito no deba tratarse como un concurso homogéneo de delitos, sino como un solo delito en el que las etapas posteriores engloban a las precedentes como un hecho también sancionado. En primer lugar, se tipifica la conducta de “producir”, la cual consis­ te en crear un bien con cierto nivel de procesamiento adicional sobre una sustancia natural, por ejemplo, leche chocolatada, panes, azúcar refinada, etc.1833 El resultado del procesamiento debe ser un producto alterado capaz

de afectar la salud de los consumidores, sea porque los insumos utilizados estaban ya alterados, sea porque el procesamiento se hizo inadecuadamente. Por ejemplo, una contaminación puede provenir por el contacto con seres humanos infectados que manipulan los alimentos o por contaminación cru­ zada procedente de algún otro producto agrícola crudo. De lo anterior se desprende que la conducta típica de producir requiere un nivel de proce­ samiento dirigido a darle un valor agregado al bien, por lo que si el bien se altera al margen de un proceso productivo, lo que corresponderá es imputar el delito previsto en el artículo 286 o 287 del CP dependiendo de si se trata, en general, de un bien de consumo humano o de un bien alimenticio. Si el bien es alterado o producido defectuosamente en el extranjero, su tráfico solamente podrá ser relevante en el Perú si entran en el mercado de bienes nacional. Por esta razón, el tipo penal incluye también la conduc­ ta típica de “importar bienes de uso o consumo humano”. Se trata de un acto de comercio exterior que permite la introducción de dichos productos obtenidos o producidos en el extranjero, al territorio nacional con fines de comercialización. Si bien el tipo penal no distingue si el importador es un proveedor o un consumidor directo, queda claro con una visión global del tipo penal que el delito solo se configura si se trata de un proveedor que im­ porta bienes contaminados, falsificados o adulterados para comercializarlos. Por el contrario, si se trata de un consumidor-importador, entonces podrá

1833 Se trata de lo que se conoce como producción en sentido estricto, a diferencia del sentido amplio que incluye la cosecha o caza de plantas, animales o peces, la preparación o tratamiento. Vid., al respecto, DANNECKER/BÜLTE, en Handbuch, Achenbach/Ransiek (Hrsg.), 2. Teil, 2, n.m. 56.

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VI. Los delitos contra los consumidores

plantearse únicamente la comisión de un delito contra dicho consumidor, siguiendo, claro está, las reglas de aplicación de la ley penal en el espacio. A nivel de la etapa de distribución, se ubican las conductas típicas de poner en circulación y tomar en depósito bienes de uso o consumo humano. La primera consiste en abrir la posibilidad de que otro obtenga un poder de disposición sobre el bien, lo que abarcaría toda la etapa que va desde el momento en que el bien sale de la esfera del productor o de su recolector ori­ ginario (por ejemplo, el agricultor, el ganadero, el pescador, etc.) hasta llegar al minorista que realiza el acto de venta del producto al consumidor1834. No

es un acto de puesta en circulación los casos en los que el producto simple­ mente se mueve al interior de la esfera de dominio del productor (almace­ nes, filiales, etc.)1835. La segunda conducta típica sanciona al que recibe los bienes alterados, esto es, al que participa en la etapa de distribución con el almacenamiento de los bienes sin ser su productor o recolector y sin asumir la titularidad sobre dichos bienes. El bien puede venir ya alterado desde el productor o recolector, pero también puede ser que sean las condiciones de distribución las que lo afecten y lo tornen inadecuado para el consumo humano. Por lo tanto, la alteración del bien puede haberse dado en la etapa anterior a la distribución o en esta misma etapa.

La conducta típica de venta encarna la última etapa del circuito, o sea, la comercialización de los bienes de uso o consumo humano. El contacto con el consumidor se da precisamente en este momento, por lo que se trata de la conducta que encierra la mayor peligrosidad para la salud de los consumi­ dores, lo que debe ser tenido en cuenta al momento de la individualización de la pena. Esta conducta típica se materializa con la venta de los bienes de uso o consumo humano, no siendo suficiente haberlos puesto a la venta. También en esta etapa del circuito, la alteración de los bienes puede prove­ nir de una etapa precedente o haberse producido en el ámbito de control del comerciante que los vende. Es indiferente el momento del génesis de la alteración, pues lo único relevante es que, al momento de la venta, los bienes estén contaminados, falsificados o adulterados.

1834 Vid, similarmente, HOLTERMANN, Neue Ldsungsansatze, p. 155; DANNECKER/BÜLTE, en Handbuch, Achenbach/Ransiek (Hrsg.), 2. Teil, 2, n.m. 55.

1835 Así, HOLTERMANN, Neue Losungsansatze, p. 154.

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Para la configuración del delito de tráfico de bienes de uso o consumo humano alterados en cualquiera de sus modalidades de realización, es ne­ cesario que el bien traficado haya sido realmente contaminado, falsificado o adulterado. Como se ha dicho anteriormente la contaminación es la altera­ ción nociva de las condiciones del bien, la falsificación es la sustitución del contenido del bien por otro y, finalmente, la adulteración conlleva una mo­ dificación perjudicial de sus componentes. Lo común de estas tres acciones que recaen previamente sobre el bien es que hacen a este inapropiado para el uso o consumo humano. Esta situación defectuosa puede ser consecuencia de la realización previa de un delito de alteración de bienes o también de una situación precedente que no cabe imputar a nadie1836. Si la alteración del bien es imputable penalmente al mismo proveedor, entonces el acto de pro­ ducción, distribución o comercialización del bien que realiza después, será un acto posterior copenado. Por lo tanto, bastará con imputarle el delito de alteración de bienes del artículo 286 o de alteración alimentaria del 287 del CP, dependiendo de la clase de bien que pone en el mercado. Si la alteración del bien proviene del comportamiento de un tercero o de un suceso natural, entonces el proveedor que introduce esos bienes alterados en el circuito de producción, distribución o comercialización de productos de consumo hu­ mano, responderá por el delito de tráfico de bienes del artículo 288 del CP.

Para la realización del tipo penal objetivo no basta con la realización natural de la conducta prevista en el tipo penal, sino que esa conducta debe haber superado los niveles de riesgo permitido1837. Por lo tanto, si el pro­ veedor de un producto se mueve aún dentro de los estándares de permisión establecidos legal o administrativamente, el tráfico del producto defectuoso no le podrá ser imputado objetivamente1838. Por otro lado, debido a la sec1836 En España, por ejemplo, se presentaron diversos casos de delitos de fraude alimentario por la comercialización de vieiras contaminadas con biotoxinas marinas, lo que no era realizado por el recolector, sino que se presentaban naturalmente y frente a lo cual se establecieron límites administrativos para permitir su comercialización y procedimientos para reducir la contaminación. Vid., con mayores referencias, DE VICENTE REMES AL/GARCÍA MOSQUERA, en LH-Mir Puig, pp. 797 y ss. 1837 Vid., con detalle, sobre los deberes del productor que permiten definir los ámbitos de riesgo permitido, KUHLEN, ADPCP 2002, pp. 75 y ss. 1838 En otras regulaciones penales, como la española, se establece un sistema de accesoriedad de leyes que remite el tipo penal a la normativa administrativa que regula las condiciones del tráfico de los bienes alimenticios, vid., al respecto, GARCÍA RIVAS, Revista de Derecho Penal y Criminología, N.° 15 (2005), p. 67.

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VI. Los delitos contra los consumidores

torialización de todo el proceso que termina llevando un producto al consu­ midor, la intervención de diversas personas establece ámbitos de responsa­ bilidad diferenciados que la imputación penal no puede desconocer. En ese sentido, resulta necesario establecer, a les fines de la imputación penal, los niveles de exigencia impuestos al productor, al distribuidor, al comerciante y finalmente también al propio consumidor1839. En el caso de productor, no hay duda que le corresponde el mayor peso de responsabilidad por un producto defectuoso. Su ámbito de responsabili­ dad no se reduce a la producción, sino que incluye también las instrucciones para el uso del producto y la observación del producto en el mercado1840.

Sin embargo, dado que no es posible una eliminación de los riesgos en su origen, las exigencias derivadas de los ámbitos de responsabilidad deben ser razonables, atendiendo ciertamente a la importancia de los bienes jurídicos implicados y el riesgo generado1841. De esta manera, se determinan en cada sector específico un conjunto de exigencias jurídicas impuestas a los pro­ ductores (deberes del tráfico), a las que se pueden agregar las establecidas en normas especiales1842. La infracción de estas exigencias permite imputar

objetivamente el riesgo generado al comportamiento del productor. En el caso de los comerciantes intermediarios y finales, por el contario, su ámbito de competencia se centra fundamentalmente en la conservación de los bienes, la comunicación de la información relevante al productor y la intervención en los casos de peligro manifiesto. Si el producto se torna defectuoso en este ámbito o siendo ya defectuoso desde su producción no se evitó su acercamiento al consumidor, entonces el riesgo creado para la salud de los consumidores podrá imputárseles objetivamente a los comerciantes. Dado el reparto de las fases de producción, distribución y comercializa­ ción, el principio de confianza cobra especial importancia para individuali-

1839 Igualmente, KUHLEN, Produkthaftung, p. 30. 1840 Vid., sobre estos ámbitos de responsabilidad desarrollados sobre todo en el ámbito de la responsabilidad civil por el producto, KUHLEN, Produkthaftung, pp. 95 y s.; HOLTERMANN, Neue Lbsungsansátze, pp. 33 y ss. (con posición crítica en pp. 159 y ss. sobre su traslado al ámbito penal).

1841 Desde la lógica de una ponderación de intereses, KUHLEN, Produkthaftung, p. 95. 1842 Sobre las normas especiales en el ámbito de los productores, KUHLEN, Produkthaftung, pp. 114 yss.

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zar la responsabilidad penal por un delito de tráfico de bienes alterados1843.

Por un lado, al productor le asiste la confianza de que los bienes se llevarán hasta el consumidor bajo las condiciones de seguridad requeridas por el tipo de producto, mientras que el comerciante podrá vender el bien bajo la lógica de que se ha seguido un procedimiento de producción seguro o controlado. No obstante, no debe olvidarse que la confianza no es un principio absoluto, sino que cesa en diversas situaciones específicas, siendo una de ellas los ca­ sos en los que es ostensible que la otra parte no cumple con una prestación adecuada en su ámbito de responsabilidad.

En cuanto al ámbito de competencia de la víctima, cabe señalar que el tipo penal de tráfico de bienes alterados no precisa de un engaño al consu­ midor, pese a que resulta claro que si el consumidor hubiese conocido que el bien estaba contaminado, falsificado o adulterado, no lo habría comprado. La cuestión que cabe aquí plantearse es si se comete igualmente un tráfico de bienes alterados cuando se vende al consumidor un bien alterado, po­ niéndosele al tanto de esa situación1844. Podría alegarse un consentimiento del consumidor que excluiría el fraude y, por tanto, la relevancia penal de la conducta. De hecho, en muchas tiendas se venden productos con algún tipo de falla a un precio menor, lo cual se pone previamente en conocimiento del cliente. Sin embargo, esta situación no es aplicable a la venta de bienes de uso o consumo humano por diversas razones. En primer lugar, un bien ma­ terial con una falla de fabricación no afecta necesariamente su utilidad (por ejemplo, desviaciones en las costuras de un pantalón), mientras que un bien destinado al uso o consumo humano alterado deja de ser idóneo para ese fin. En segundo lugar, siempre existe la probabilidad de que el producto sea finalmente consumido por una persona distinta al adquiriente (por ejemplo, si es la empleada del hogar la que compra los alimentos para los miembros de la familia), por lo que el consentimiento de uno no podría extenderse a otros1845. Por último, el consentimiento del consumidor podría ser relevante

en ámbitos de libre disposición como lo es, por ejemplo, sus intereses econó­ 1843 En este sentido, KUHLEN, Produkthaftung, pp. 135 y ss.; EL MISMO, en Handbuch, Achenbach/ Ransiek (Hrsg.), 2. Teil, 1, n.m. 32; BAUTISTA PIZARRO, en XXXII Jornadas Internacionales de Derecho Penal, Bernal Cuéllar (dr.), pp. 523 y s. 1844 De una autopuesta en peligro habla PEÑA CABRERA FREYRE, Gaceta Penal & Procesal Penal 23 (mayode2011),p. 15. 1845 Así, DOVAL PAIS, Delitos defraude alimentario, p. 349.

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VI. Los delitos contra los consumidores

micos, pero no sucede lo mismo con la vida que es la que finalmente se pone en riesgo con bienes de uso o consumo humano alterados. Por lo tanto, el conocimiento que pudiese tener el consumidor sobre la peligrosidad o noci­ vidad de los bienes adquiridos no enerva, en lo absoluto, el delito de tráfico cometido por el proveedor.

Para concluir, estimamos conveniente abordar un tema específico de mucha actualidad: se trata de la nocividad de los alimentos transgénicos o genéticamente modificados. Con independencia de esta discusión, el hecho es que en nuestro país está permitida la comercialización de los alimentos con ingredientes transgénicos, con la única obligación de indicarlo en la in­ formación del producto (artículo 37 del CPDC). Por lo tanto, su comercia­ lización no puede configurar un delito contra la salud de los consumidores. Incluso si se llegase a la conclusión cierta de la nocividad de estos productos, resulta difícil afirmar la realización de un delito de tráfico de bienes de con­ sumo humano alterados. Primeramente podría decirse que mientras exista una permisión legal para el consumo de estos productos, se estará ante un acto permitido por la ley que exime de responsabilidad penal (artículo 20 inciso 8 del CP)1846. Pero incluso si se eliminase la permisión legal, resulta difícil que se pueda subsumir el alimento genéticamente modificado en el tipo penal de tráfico de bienes alterados, pues el bien debe haber sido con­ taminado, falsificado o adulterado. En estricto, la modificación genética no es equiparable a ninguna de estas tres características exigidas en el objeto material del delito. c.

El elemento subjetivo

El delito de tráfico de bienes alterados se castiga, en su primer párrafo, a título de dolo, exigiendo su configuración típica además que se trate de un dolo directo. En efecto, el tipo penal exige que el autor actúe “a sabien­ das” de que los bienes están contaminados, falsificados o adulterados. Por lo tanto, si el autor solo puede asumir, con el nivel de conocimiento que tiene, la probabilidad de dicha alteración, esta situación no será suficiente para imputarle el delito a título de dolo. El elemento típico de “a sabiendas” 1846 En el mismo sentido, pero con base en la configuración de los delitos alimentarios como leyes penales en blanco en la regulación penal española, PÉREZ ÁLVAREZ, LH-Barbero Santos, vol. II, p. 473.

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excluye razonablemente los supuestos de dolo en los que no hay un cono­ cimiento cierto. El autor debe conocer que el bien ha sufrido una alteración que lo convierte en peligroso para la salud del que lo consume, sin que sea necesario conocer cómo se daría el proceso médico o químico que afectaría la salud del consumidor1847. El que el tipo penal doloso no abarque la comisión del delito con dolo eventual, no significa que tal actuación quede al margen de lo punible, pues podría ser sancionado perfectamente con el segundo párrafo del artículo 288 del CP que reprime la actuación culposa. Para la configuración del de­ lito en su forma culposa bastará un nivel de conocimiento que le permita al autor asumir la posibilidad de la alteración nociva de los bienes que están destinados a los consumidores. En la medida que la probabilidad está abar­ cada por la posibilidad, el supuesto culposo del delito de tráfico de bienes alterados permitirá incluir las actuaciones con dolo eventual que se encuen­ tran excluidas de la redacción típica del supuesto doloso. Se produce una situación legal bastante peculiar, pues la actuación con dolo eventual se san­ cionará a título de culpa. No hay duda que la actuación culposa constituye, en la práctica, el supuesto más usual de realización del delito de tráfico de bienes de uso o consumo humano alterados1848. Dado que el proveedor actúa con ánimo de lucro, normalmente los casos de evidente afectación a la salud de los consu­ midores le llevará a detener su producción, distribución o comercialización. Por esta razón, la salida de un producto defectuoso al mercado está asociada generalmente a una falta de control en los parámetros de calidad de un pro­ ducto, lo que deviene en un reproche culposo. La imputación penal a título de culpa tiene lugar cuando la creación del riesgo penalmente prohibido se lleva a cabo con un nivel de conocimiento suficiente para tener por posible e incluso por probable (dada la exclusión del dolo eventual en el tipo doloso) el tráfico de productos peligrosos.

1847 En este sentido, DANNECKER/BÜLTE, en Handbuch, Achenbach/Ransiek (Hrsg.), 2. Teil, 2, n.m. 71. 1848 En este sentido, KUHLEN, Produkthaftung, p. 29.

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VI. Los delitos contra los consumidores

d. Consumación y tentativa

El artículo 288 del CP está configurado como un delito de peligro abs­ tracto en su variante de abstracto-concreto, pues sanciona una conducta que debe ser peligrosa en las circunstancias concretas, pero sin requerir la lesión o, cuando menos, la puesta en peligro de la salud de algún consumidor1849.

Por lo tanto, el delito se consuma con la sola peligrosidad concreta de la conducta sin que sea necesario que dicha conducta haya afectado realmente la salud de algún consumidor. Esta regla se levanta si se trata de una impu­ tación a título de culpa, pues en dicho caso será necesario que, además de la peligrosidad abstracta de la conducta, se haya producido una situación de peligro concreto para la salud de algún consumidor. Apoyado en esta idea, un sector de la doctrina penal señala que, a título de culpa, solamente de­ berían sancionarse el eslabón final del proceso (puesta a disposición de los consumidores del producto nocivo), en el que tiene lugar un peligro concre­ to para la salud1850. La configuración del tipo penal en su modalidad dolosa como un delito de peligro abstracto, restringe sustancialmente la posibilidad de admitir una tentativa, pues lo normal es que la ejecución de la conducta típica realice plenamente el tipo penal. No obstante, si la conducta de producción, distri­ bución o comercialización admite una ejecución compleja, puede ser que la realización parcial de la conducta pueda tener suficiente sentido comunica­ tivo de carácter delictivo como para admitir una tentativa inacabada. Lo an­ terior no debe olvidar, sin embargo, que el artículo 288 del CP trae consigo un adelantamiento de la tutela penal, por lo que un castigo de la tentativa no parece razonable. En correspondencia con lo anterior, tampoco tendría aplicación la figura del desistimiento. Si la conducta típica está plenamente realizada, lo que puede presentarse es un acto de arrepentimiento que impi­ da el consumo efectivo del bien peligroso. Tal actuación debe ser tenida en cuenta de manera muy decisiva en la determinación de la pena.

1849 Así, como delito de peligro abstracto, ÁLVAREZ DÁVILA, Gaceta Penal & Procesal Penal 23

(mayo de 2011), p. 25. 1850 En este sentido, en la regulación penal española, GARCÍA ALBERÓ, Comentarios, PE, Quintero Olivares (dir.), p. 1402.

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Resulta importante destacar que el artículo 288 del CP está estructurado como un tipo penal que admite una realización típica iterativa. Esto significa que el aumento cuantitativo de la conducta típica no lleva a otras realizacio­ nes típicas, sino que se mantiene en una sola realización del tipo penal. En este sentido, por ejemplo, si un proveedor comercializa varios bienes altera­ dos, no se habrá cometido tantos delitos como bienes vendidos, sino un solo delito en el que se ha realizado la conducta típica de vender diversos bienes alterados. Si bien el delito se consuma con la primera venta, las posteriores ventas forman parte también de la consumación del delito. e. Penalidad y agravación

La figura dolosa del delito de tráfico de bienes de uso o consumo huma­ no alterados se castiga con una pena privativa de libertad no menor de cua­ tro ni mayor de ocho años. En cuanto al mínimo penal, este delito coincide con los delitos de alteración de bienes o alimentos, pero en lo tocante al mar co penal máximo es menor, pues solamente alcanza los ocho años de pena privativa de libertad. Esta situación penológica refuerza la tesis propuesta de que el delito de alteración de bienes o de alimentos debe desplazar al delito de tráfico de estos bienes si es que es el propio proveedor el que previamente ha contaminado o adulterado los bienes o alimentos antes de introducirlos en el circuito de producción, distribución o comercialización. Si el agente actúa con culpa o con dolo eventual, la pena privativa de libertad será no mayor de dos años, lo que significa que su marco penal mí­ nimo será de dos días conforme a una interpretación siste ciática con el artí­ culo 29 del CP. Al respecto debe destacarse la poco apropiada técnica legis­ lativa utilizada, pues el artículo 295 del CP sanciona también la realización culposa del delito previsto en el artículo 288 del CP. Ante esta situación, de­ berá precisarse cuál marco penal debe ser utilizado para castigar la realiza­ ción culposa del delito. En cuanto a la pena privativa de libertad, la situación no es tan difícil, pues ambas regulaciones establecen una pena no mayor de dos años. Sin embargo, el artículo 295 del CP contempla la posibilidad de imponer alternativamente la pena de prestación de servicios a la comunidad de diez a treinta jornadas. Pese a que esta regulación resulta más beneficiosa para el reo por darle al juez la posibilidad de optar alternativamente por una clase de pena más benigna que la pena privativa de libertad, lo cierto es que

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VI. Los delitos contra los consumidores

la especialidad de la regulación del artículo 288 del CP obligaría a atenerse a lo dispuesto por este dispositivo legal. En este sentido, la pena a imponerse al autor de un delito culposo, o con dolo eventual, de tráfico de bienes alte­ rados, será privativa de libertad no mayor de dos años. El artículo 294-C del CP cualifica el delito de tráfico de bienes altera­ dos dolosamente cometido si es que se ocasiona lesiones graves o la muerte del consumidor, incrementando la pena a privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años. En el plano objetivo, el resultado cualificante debe reconducirse al acto de organización del autor que llevó a poner a dis­ posición del consumidor el bien alterado1851. Subjetivamente se requiere la

previsión del resultado cualificante, por lo que queda claro que la agravación está referida a una imputación subjetiva a título de culpa. Esta agravación podría también alcanzar razonablemente a las lesiones dolosas graves, pero de ninguna manera a la muerte que se pueda imputar a título de dolo, pues en ese caso se estaría dando injustificadamente un trato punitivo más benig­ no. Por lo tanto, si el resultado de muerte cabe imputárselo al autor a título de dolo, entonces lo que tendrá lugar es un concurso de delitos entre el delito de tráfico de bienes alterados y el delito de homicidio doloso. Dado que lo usual es que personas jurídicas estén involucradas en la comisión del delito de tráfico de bienes de uso o consumo humano altera­ dos, será frecuente que, además de las penas a las personas naturales res­ ponsables, se imponga alguna consecuencia accesoria a la persona jurídica involucrada. En casos de grave peligro de nueva comisión de delitos, se le podría aplicar la medida de cierre del establecimiento o incluso la disolu­ ción y liquidación1852. Si el peligro de la organización se lograse controlar

razonablemente con evitar que realicen actividades de producción, distribu­ ción o comercialización de los alimentos alterados, entonces podrá acudirse a la medida de prohibición de actividades. El juez tendrá que determinar, de acuerdo a la peligrosidad objetiva de la organización, cuál es la consecuencia accesoria idónea, necesaria y proporcional. 1851 Vid., similarmente, HASSEMER/MUÑOZ CONDE, La responsabilidad por el producto, p. 93, distinguiendo entre la causalidad del producto y la responsabilidad que se deriva de las conductas concretas (imputación objetiva). 1852 En la regulación penal española se contempla expresamente la posibilidad de aplicar en los delitos alimentarios el cierre del establecimiento o fábrica. Vid., al respecto, ROMEO CASABONA, LHBarbero Santos, pp. 642 y s.

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B. El delito de tráfico ilegal de bienes tóxicos o peligrosos (artículo 288-B del CP)

El artículo 288-B del CP castiga la fabricación, importación, distribu­ ción o comercialización de productos o materiales tóxicos o peligrosos que están destinados al uso de menores de edad y otros consumidores. Este de­ lito se contextualiza también en el circuito de producción, distribución y co­ mercialización de bienes, por lo que presenta una similitud estructural con el delito de tráfico de bienes alterados del artículo 288 del CP. Sin embargo, no está referido a bienes de uso o consumo humano alterados, sino a pro­ ductos o materiales tóxicos o peligrosos que se destinan al uso de menores y otros consumidores, lo que le da un ámbito de aplicación propio que debe ser definido claramente. El delito bajo comentario debe recaer sobre un producto o material tó­ xico o peligroso que está destinado al uso de menores de edad y otros con­ sumidores. El término “menores de edad” es sumamente claro, en la línea de dar protección penal a este sector de consumidores vulnerables. Por el contrario, sobre el término “otros consumidores” existe una gran indefini­ ción que precisa de una labor de interpretación para determinar su sentido y alcance. Podría sostenerse que por “otros consumidores” no se hace refe­ rencia a cualquier otro consumidor, sino a una clase de consumidores que estén en una situación similar a la de los menores de edad, como podrían ser las personas ancianas, invidentes o las inválidas. En este orden de ideas, dentro de los otros consumidores se incluirían aquellos que, por su limitada capacidad de ponderación de los riesgos o de autoprotección, pueden darle al producto una utilización perjudicial para su salud. Pese a la plausibilidad de esta interpretación, no resulta aconsejable asumirla, pues conllevaría la generación de vacíos intolerables de punición. La restricción del término “otros consumidores” a los consumidores estructuralmente débiles dejaría al margen de lo punible los casos en los que los bienes, sin haber sido altera­ dos, presentan una toxicidad o peligrosidad no advertida adecuadamente al consumidor. Recurrir al artículo 286 del CP no sería posible, en la medida que no hay una alteración previa del bien.

Las consideraciones precedentes permiten perfilar mucho mejor el ám­ bito de incriminación del artículo 288-B del CP. Por un lado, se sanciona los

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casos de tráfico de bienes tóxicos o peligrosos que están destinados a meno­ res de edad u otros consumidores vulnerables. En estos casos, la prohibición penal se dirige a evitar de manera general el tráfico de productos tóxicos o peligrosos, en la medida que las limitaciones de percepción y ponderación sobre el uso adecuado del producto que tienen este sector especial de los consumidores1853, hacen necesario preservarlos de una situación de riesgo.

Por otro lado, se reprime también el tráfico de un producto tóxico o peligro­ so sin haber incorporado las medidas de seguridad exigidas o haber instrui­ do adecuadamente al consumidor sobre la utilización segura o inocua del producto. Aquí no se prohíbe penalmente el tráfico de estos productos, sino que se haya hecho sin tomar las medidas exigidas para controlar su toxici­ dad o peligrosidad. a. Los sujetos del delito El sujeto activo del delito puede ser cualquier persona que lleve a cabo una labor de proveedor de productos destinados al uso de menores de edad o productos peligrosos dirigidos a otros consumidores. En caso de ser una persona jurídica, responderán las personas naturales que intervengan en el ámbito en el que el bien alcanza la toxicidad o peligrosidad prohibida o no se incorporan los mecanismos de protección necesarios para el empleo seguro del bien1854. Si el bien tóxico o peligroso no está aún en manos del algún

consumidor, el sujeto pasivo del delito será el colectivo de los consumidores que potencialmente pudiesen adquirir dichos bienes. Si un bien ha sido con­ cretamente comercializado, el sujeto pasivo del delito será el consumidor que lo ha adquirido.

b. La conducta típica

El artículo 288-B del CP tipifica diversas conductas que recaen sobre un bien tóxico o peligroso. La toxicidad o peligrosidad del bien constituye un elemento normativo del tipo que deberá determinarse con base en el estado 1853 En este sentido, sobre la base de una restricción del principio de confianza, KUHLEN, Produkthaftung, p. 140. 1854 Igualmente en el Derecho penal alemán, la responsabilidad penal por el producto se limita a las personas naturales, no alcanzando a las personas jurídicas. Vid., así, KUHLEN, en Handbuch, Achenbach/Ransiek (Hrsg.), 2. Teil, 1, n.m. 6.

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de la ciencia1855. Este dispositivo penal asume la estructura de un tipo penal mixto alternativo, en el que se engloban las distintas etapas del ciclo de pro­ ducción, distribución y comercialización de los bienes tóxicos o peligrosos. La realización del delito en alguna de estas etapas configura plenamente el tipo penal sin que sea necesaria una intervención en todas las otras etapas mencionadas. Sin embargo, la intervención en una etapa posterior consu­ mirá la intervención en la anterior, por lo que solo cabrá imputar la realiza­ ción de un único delito al proveedor. La relevancia típica no se alcanza con la sola realización de alguna de estas conductas, sino que es necesario que dicho comportamiento conlleve la creación de un riesgo penalmente prohi­ bido1856, cuyo umbral de prohibición dependerá del tipo de consumidor al

que está dirigido el producto. En primer lugar, el tipo penal sanciona la creación del bien tóxico o peli­ groso por medio de su fabricación interna o la importación de aquel que ha sido fabricado en el exterior. Esta conducta delictiva tiene ciertas particula­ ridades en función de si el producto peligroso producido o importado está dirigido a consumidores vulnerables o a consumidores responsables. En el caso de productos dirigidos a consumidores con capacidad de evaluación de riesgos disminuidos basta la toxicidad o peligrosidad del bien. Por ejemplo, se dice que los niños inhalan más aire que los adultos y que su piel es cinco veces más delgada o más permeable, por lo que los químicos pueden penetrar más fácilmente y provocar serios daños1857. Bajo

estas consideraciones, si bien el plomo puede utilizarse en niveles bajos en las pinturas o barnices de exteriores, no debe utilizarse de ninguna manera para pintar juguetes u otros productos infantiles, pues la regla de la expe­ riencia muestra que los menores tienden a chupar estos objetos y ello obliga a excluir completamente ese nivel de toxicidad. Lo mismo puede decirse del peligro de que las piezas pequeñas en artículos para niños o recién nacidos puedan ser deglutidas por éstos, lo que obliga al proveedor a impedir que este tipo de productos se descompongan en piezas pequeñas. Los fabrican­

1855 Vid., BAUTISTA PIZARRO, en XXXII Jornadas Internacionales de Derecho Penal, Bernal Cuéllar (dr.), p. 522.

1856 Vid., KUHLEN, Handbuch, Achenbach/Ransiek (Hrsg.), 2. Teil, 1, n.m. 27 con lo que denomina un comportamiento contrario a deber. 1857 En este sentido, CROALL, Crime Law Soc Change 51 (2009), p. 139-

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tes de productos dirigidos a menores de edad o personas estructuralmente débiles deben resguardar especialmente la salud de estos consumidores con la eliminación total de los niveles de toxicidad o peligrosidad de dichos pro­ ductos. La determinación de la toxicidad o peligrosidad de los productos no se hace de manera general, sino en atención a la particular situación de los consumidores vulnerables a los que están dirigidos dichos productos1858

En el caso de productos tóxicos o peligrosos dirigidos a consumidores responsables, la sola toxicidad o peligrosidad del bien producido o impor­ tado no es suficiente para configurar el tipo penal, sino que se requiere una omisión o un defecto en la producción que provoque un nivel de riesgo o to­ xicidad más allá de lo jurídicamente autorizado. Si el bien se mantiene en el nivel de riesgo permitido, su producción o importación resultará típicamen­ te irrelevante. Existen numerosos productos peligrosos cuya fabricación o importación está permitida como el ácido muriático, la pólvora o los pega­ mentos, por lo que dichas acciones únicamente adquirirán relevancia penal si es que si el producto contiene en sí mismo un nivel de peligrosidad mayor al permitido o no se han incorporado las medidas de seguridad exigidas por las diversas normas y estándares de seguridad (p. e., envases adecuados para una conservación segura del producto, indicaciones de seguridad en el rotulado, etc.).

En segundo lugar, el tipo penal se puede realizar en la etapa de distri­ bución, lo que abarca todos los actos que acercan el bien fabricado o im­ portado al comerciante final que lo pone en manos de consumidor. Si el mismo productor es el que asume la labor de distribución de los productos, no habrá, tal como se ha dicho, un nuevo delito, sino uno solo realizado de forma iterativa. En caso de haber varios intermediarios, a cada uno le alcan­ zará responsabilidad penal por su específica participación en el tráfico del producto o material tóxico o peligroso. Debe tenerse en cuenta, de manera especial, que los distribuidores se encuentran amparados por el principio de confianza, por lo que su sola intervención causal no será suficiente para res­ 1858 Por ello, TIEDEMANN, Wirtschaftstrafrecht, BT, § 11, n.m. 505, sostiene que, en estos casos, debe abandonarse el criterio del consumidor medio. Esta concreción de la toxicidad o peligrosidad no hace que se abandone el carácter de un delito de peligro abstracto, pues no se hace un análisis de la incidencia del producto en una persona concreta, sino solamente la determinación de la peligrosidad general con puntos de referencia concretos (así, HOLTERMANN, Neue Losungsansátze, p. 113).

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ponsabilizarlos penalmente, si partieron de la confianza de la inocuidad del producto o de la implementación de las medidas de seguridad exigidas. Pero también debe destacarse que la confianza decae en los casos en los que no cabe esperar razonablemente un comportamiento adecuado del otro. Esto no solo puede determinarse en una situación de comparecencia efectiva de los actores comprometidos (lo que no es usual en este sector del mercado), sino también por el conocimiento de datos concretos sobre la actuación de los sujetos en el tráfico de los productos1859.

Finalmente, el delito de tráfico ilegal de bienes tóxicos o peligrosos puede tener lugar en el momento de la comercialización del bien tóxico o peligroso. Esta etapa comprende los diversos actos dirigidos a poner a dis­ posición de los consumidores el producto tóxico o peligroso. No es nece­ sario que dicho producto sea efectivamente vendido, sino que basta que se ofrezca o se ponga a la venta. Por su parte, el ofrecimiento del producto no debe realizarse de manera directa al consumidor, sino que puede tener lugar perfectamente por vía de un catálogo o a pedido del consumidor. El acto de comercialización supone el pago de un precio, por lo que el tipo penal no podrá aplicarse a productos que se regalan o donan, a no ser que se haga en el marco de una operación comercial: por ejemplo, el regalo de un producto por la compra de otros.

c.

El elemento subjetivo

El delito se sanciona, en principio, a título de dolo. En consecuencia, el autor debe conocer que produce, distribuye o comercializa bienes tóxicos o peligrosos. En el caso de productos dirigidos a menores de edad y consumi­ dores especiales, basta el conocimiento de su sola peligrosidad para la salud, mientras que en el caso de consumidores responsables debe conocer que el producto no cuenta con las medidas de seguridad para neutralizar o dismi­ nuir su peligrosidad a los niveles que autorizan su comercio lícito. El artículo 295 del CP sanciona también la realización culposa de este delito, lo cual tendrá lugar si el autor no cuenta con información suficiente para conocer la toxicidad o peligrosidad del producto para la salud de los consumidores vulnerables, pero sí para advertir su posibilidad. Si se trata de 1859 En este sentido, KUHLEN, Produkthaftung, pp. 140 y s.

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VI. Los delitos contra los consumidores

productos que no están destinados a consumidores vulnerables, la culpa se podrá determinar en función de la infracción de los estándares de fabrica­ ción, por la falta de un control de calidad efectivo, por la ausencia o inade­ cuada instrucción sobre su uso seguro, éfitre otros deberes de cuidado. d. La consumación

El artículo 288-B del CP es un delito de peligro abstracto que tiene lu­ gar con la realización de alguna de las conductas típicas alternativamente previstas. La sola toxicidad o peligrosidad del producto para la salud de los consumidores a los que está destinado, es suficiente para la consumación del delito. Esta particularidad típica limitaría sustancialmente la posibilidad de una realización imperfecta del tipo que permita el castigo a título de tenta­ tiva o la exclusión de la responsabilidad por un desistimiento. Pero aunque pudiese admitirse una realización parcial de la conducta típica, su castigo como tentativa resultaría excesivo, dada la anticipación de la tutela que, de por sí, hace ya el tipo penal. Esto hace que igualmente carezca de toda utili­ dad la figura del desistimiento. Sin embargo, una vez realizada plenamente la conducta típica, los actos de reversión posteriores del agente deberán ser tratados como un acto de arrepentimiento activo a tener en cuenta al mo­ mento de establecer la pena concreta a imponer.

La estructura del tipo penal debe ser interpretada de manera distinta si la imputación penal se hace a título de culpa. En este caso, no basta con la realización de la conducta típica de tráfico de productos tóxicos o peligro­ sos, sino que es necesario además que se haya producido un peligro concre­ to de lesión a la salud de algún consumidor. Los requerimientos mínimos que, en general, la incriminación de la culpa exige, obligan a abandonar la estructura típica de un delito de peligro abstracto y asumir la que le corres­ ponde a un delito de peligro concreto. e.

La penalidad

La realización dolosa del delito de tráfico ilegal de productos o materia­ les tóxicos o peligrosos será reprimida con pena privativa de la libertad no menor de cuatro años ni mayor de ocho años. Si el delito tiene lugar con una actuación culposa, entonces la pena será no mayor de dos años o con pres­

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tación de servicios a la comunidad de diez a treinta jornadas. Llama la aten­ ción que el artículo 288-B del CP no se incluya entre aquellos que el artículo 294-C CP cualifica por el resultado de lesiones graves o muerte del consu­ midor. Por lo tanto, si un menor o un consumidor especial resultan lesiona­ dos gravemente o mueren a consecuencia de la toxicidad o peligrosidad del producto, lo que tendrá lugar es una situación de concurso con los delitos contra la vida, el cuerpo o la salud correspondientes. La determinación de la pena aplicable se hará conforme a la regla prevista en el artículo 48 del CP. C. El delito de comercialización de alcohol metílico (artículo 288-A del CP) En el país se detectaron diversos casos en los que ciertos comerciantes inescrupulosos, con el ánimo de incrementar sus ganancias, utilizaron al­ cohol metílico en la elaboración de bebidas alcohólicas, reduciendo de esta manera sus costos, pero poniendo en alto riesgo la vida de los consumido­ res1860. Esta situación llevó a la incorporación del delito de tráfico ilegal de

alcohol metílico a través de la Ley N.° 27645 de fecha 23 de enero de 2002, la cual agregó al Código Penal el artículo 288-A dentro del capítulo referido a los delitos contra la salud pública. El punto de partida de esta criminalización es que la comercialización de esta clase de alcohol altamente tóxi­ co no se encuentra prohibida, siempre que se haga con fines industriales o científicos. Pero si el alcohol metílico se comercializa con fines de consumo humano, entonces esta comercialización se torna en delictiva, pues expone a los consumidores a un grave peligro de afectación a su salud. a. Los sujetos del delito

El sujeto activo del delito puede ser cualquier persona que ofrezca en el mercado alcohol metílico. No es necesario un nivel de formalidad en la rea­ lización de los actos de comercialización, por lo que el tipo penal será aplica­

1860 En otros países se presentaron también sonados casos de intoxicación de personas por comercialización de alcohol metílico para el consumo humano. De manera especial puede citarse el caso del metílico ocurrido en España en la zona de Galicia y en las Islas Canarias durante la primavera de 1963, donde murieron 51 personas y 9 quedaron ciegas por el consumo de bebidas alcohólicas en las que el fabricante, para optimizar sus ganancias, utilizó alcohol metílico.

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VI. Los delitos contra los consumidores

ble tanto a comerciantes formales como a informales. Si la comercialización se hace a través de la actividad de una persona jurídica, la responsabilidad penal deberá determinarse dentro del área encargada de la comercialización del producto, a la que le corresponde tm nivel de comprobación sobre la utilización final del producto comercializado. Esta situación no excluye cier­ tamente la posibilidad de imputar también el delito a la dirección general de la empresa si se puede probar la infracción de un deber de control y super­ visión.

El sujeto pasivo del delito es el consumidor. La acción típica afectará a los consumidores como colectivo si es que la comercialización del alcohol metílico no llega aún a un consumidor concreto, por ejemplo, si se trata de un acto de intermediación comercial. Por el contrario, el sujeto pasivo del delito será un consumidor específico, si el acto de comercialización se lleva a cabo con un consumidor final. Tal como se ha dicho, en los delitos contra la salud pública, el conocimiento que el consumidor pueda tener sobre la no­ cividad del producto adquirido no enerva la responsabilidad penal del pro­ veedor. Por lo tanto, a nivel de la comercialización el sujeto pasivo del delito será el consumidor que adquiere el alcohol metílico, con independencia del conocimiento que pudiese tener sobre las reales características del producto. b. La conducta típica

El artículo 288-A del CP castiga a quien comercializa alcohol metílico conociendo o presumiendo su uso para fines de consumo humano. En el plano objetivo solamente resulta necesario que se acredite la comercializa­ ción del alcohol metílico. Sin embargo, dado que no se trata de un producto cuya comercialización esté en sí misma prohibida, no resulta suficiente que, en el plano objetivo, se dé únicamente un acto de comercialización. Es nece­ sario que, además, se haya creado el riesgo de un uso del producto con fines de consumo humano, el cual le será imputable al autor si es que no realizó una labor de constatación mínima para asegurarse de que el producto sea utilizado para los fines permitidos de carácter industrial o científico. Podría pensarse que la incriminación de los actos de comercialización de alcohol metílico implica ampliar indebidamente el ámbito de responsabi­ lidad de un proveedor, pues a este último no le corresponde controlar lo que el adquiriente haga con el producto recibido. Castigarlo penalmente signifi-

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caria darle a una conducta neutral un sentido delictivo que no le correspon­ de. Sin embargo, debe recordarse que, en la doctrina penal, se admite que la neutralidad de la conducta realizada en el marco de una actividad estanda­ rizada se pierde por otras razones o principios que permitan considerarla como jurídicamente desaprobada1861. Una de estas razones es la existencia de deberes especiales y, sobre todo, los deberes de garante por la constitu­ ción del injusto1862. Esta situación se presenta generalmente en el caso de

bienes inequívocamente peligrosos como sucede con las armas, los explosi­ vos o determinadas sustancias químicas. Si se entrega estos bienes sin hacer las constataciones necesarias sobre su uso permitido, esta actuación perderá su neutralidad y podrá ser reprimida penalmente. En el delito de comercia­ lización de alcohol metílico se presenta precisamente esta situación especial. Se trata de un producto cuyo probable consumo humano es peligroso, por lo que se le impone al proveedor de este producto constatar que su destino final sea únicamente el industrial o científico.

En cuanto a la conducta típica, el delito se realiza con la comercializa­ ción del alcohol metílico. Por comercialización debe entenderse los distintos actos que permiten la introducción del alcohol metílico en el mercado para ser adquiridos por los consumidores. En este orden de ideas, el delito no se limita a la venta que se hace al consumidor final, sino que puede per­ fectamente incluirse la venta entre intermediarios del producto. En conse­ cuencia, se podrá sancionar también la adquisición hecha al productor por un comerciante que lo venderá luego como de consumo humano. Por otro lado, no es necesario identificar la comercialización con la venta efectiva del producto al consumidor. Por lo tanto, el tipo penal podrá igualmente con­ figurarse con la sola puesta en venta o el ofrecimiento del producto a los consumidores.

El objeto material del delito es el alcohol metílico. Se trata del compues­ to químico llamado metanol y es el alcohol más sencillo que se prepara a partir de la madera. No es apto para el consumo humano, pues su inges­ tión produce dolores de cabeza y mareos, e incluso, en caso de exposiciones agudas, puede provocar la ceguera o graves daños en el hígado (cirrosis). 1861 Vid., en este sentido, FRISCH, FS-Lüderssen, p. 547; TAG, JR 1997, p. 56; SCHALL, GS-Meurer, p. 118. 1862 Vid., con detalle, FRISCH, Verhalten, pp. 352 y s.

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VI. Los delitos contra los consumidores

Por esta razón, sus aplicaciones son, más bien, de carácter industrial como disolvente, anticongelante o en la fabricación de plásticos. Sin embargo, al ser incoloro, inoloro y de poco sabor, puede ser utilizado, para elaborar be­ bidas alcohólicas de bajo costo, aunqué con un alto riesgo para la salud de los consumidores. La prohibición penal de su comercialización con fines de consumo humano alcanza tanto a su estado puro como diluido o mezclado, pues la toxicidad del producto no se pierde por la combinación con otras sustancias. c.

El elemento subjetivo

El delito de comercialización de alcohol metílico con fines de consumo humano se sanciona a título de dolo, en cualquiera de sus formas. Por un lado, el autor debe saber que está comercializando alcohol metílico y la toxi­ cidad de dicho producto. En este punto debe señalarse que es muy difícil que una persona que comercializa esta clase de alcohol desconozca su aptitud nociva. Pero, además, el delito requiere que el autor sepa que el alcohol me­ tílico que comercializa va a ser destinado al consumo humano, sea porque el que lo adquiere es el consumidor final, sea porque sabe que el que lo adquie­ re lo venderá como alcohol de consumo humano o lo utilizará para elaborar bebidas alcohólicas. En relación con este concreto objeto del conocimiento que sustentaría la imputación del dolo, el tipo penal admite que se castigue tanto los casos de conocimiento cierto (dolo directo) como de la alta pro­ babilidad (dolo eventual), en la medida que basta con que el autor presuma que el destino que se le dará al alcohol metílico es para el consumo humano.

La realización culposa se encuentra también penalmente sancionada por el artículo 295 del CP que abarca los artículos 286 al 289 del CP, dentro de los que está evidentemente el artículo 288-A. Por lo tanto, la represión pe­ nal alcanzará también los casos en los que al comerciante de alcohol metílico se le puede imputar un nivel de conocimiento que le permita tener como posible el uso del mencionado producto para el consumo humano. En el caso de ventas sucesivas del producto podría presentarse una concurrencia de delitos imputables a título de dolo o de culpa, dependiendo del conoci­ miento atribuible a cada comerciante en cada eslabón del circuito de comer­ cialización. En este sentido, puede ser que el productor actué culposamente al vender el alcohol metílico a un fabricante de bebidas alcohólicas, quien, a

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su vez, podrá responder dolosamente por la venta de las bebidas con alcohol metílico a los consumidores del producto.

d. La consumación El delito de comercialización del alcohol metílico para el consumo hu­ mano es un delito de peligro abstracto, por lo que el tipo penal se consuma con la sola introducción del alcohol metílico en el mercado de los bienes de consumo humano sin que se requiera adicionalmente una lesión o puesta en peligro de la salud de los consumidores. La comercialización no exige una venta efectiva del producto, sino que basta con el solo ofrecimiento del pro­ ducto en el mercado. Por otro lado, puede ser el último eslabón de la cadena que tiene el contacto directo con el consumidor final o ser simplemente un eslabón intermedio en el circuito de intermediación. Finalmente, su realiza­ ción típica es de naturaleza iterativa, por lo que el delito de comercialización ilegal de alcohol metílico se podrá consumar con el ofrecimiento de un solo producto o englobar diversos ofrecimientos o ventas. La configuración del tipo penal como un delito de peligro abstracto reduce significativamente la posibilidad de admitir una tentativa del delito conforme a lo establecido en el artículo 16 del CP. No obstante, si la espe­ cífica conducta de comercialización está compuesta por varios actos tem­ poralmente diferenciables, entonces habría un espacio para una realización imperfecta. Nuevamente aquí debe pesar el criterio político-criminal de que no es razonable anticipar aún más la tutela penal en un delito de peligro abs­ tracto con la incriminación de su tentativa. Por lo tanto, la realización parcial de la conducta típica debería quedar al margen de lo punible.

Como los otros delitos de tráfico de productos peligrosos para la salud de los consumidores, también en el delito de comercialización ilegal de alco­ hol metílico la estructura típica debe abandonar el criterio del peligro abs­ tracto y asumir el criterio del peligro concreto, cuando es realizado a título de culpa. Por lo tanto, no será suficiente con el acto de comercialización abs­ tractamente peligroso, sino que es necesario que se haya creado un peligro concreto de afectación a la salud de un consumidor. Esta situación peligro concreto supone que el alcohol metílico esté ya dispuesto para ser consumi­ do por su adquiriente, lo que no sucede por razones fortuitas.

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VI. Los delitos contra los consumidores

e.

La penalidad

La realización dolosa del delito se castiga con una pena privativa de li­ bertad no menor de cuatro ni menor de ocho años. Si el delito se realiza culposamente, la pena será privativa de libertad no mayor de dos años o una pena de prestación de servicios a la comunidad de diez a treinta jornadas. A diferencia de los tipos penales precedentes, el delito de comercialización ilegal de alcohol metílico no cuenta con una cualificación por el resultado, pues el artículo 294-C del CP no incluye al artículo 288-A del CP. Por lo tanto, si por el consumo del alcohol metílico se produce lesiones graves o la muerte de una persona que pueda imputarse subjetivamente al comercializador a título de culpa, lo que habrá es un concurso de delitos entre el delito de comercialización ilegal de alcohol metílico y un delito de lesiones graves culposas u homicidio culposo, dependiendo del resultado producido. D. El delito de tráfico de bebidas alcohólicas ilegales (artículo 288-C del CP) Pese a que la reforma penal de enero de 2002 agregó el artículo 288-A al Código Penal con la finalidad de reprimir la comercialización del alcohol metílico para el consumo humano, en diciembre de 2010 se aprobó la Ley N.° 29632 para erradicar la elaboración y comercialización de bebidas alco­ hólicas informales, adulteradas o no aptas para el consumo humano, adicio­ nando este dispositivo legal el artículo 288-C como un nuevo delito contra la salud pública. A diferencia de la comercialización del alcohol metílico que está absolutamente prohibida para el consumo humano, el artículo 288-C del CP castiga el comercio de bebidas alcohólicas que podrían haberse pues­ to lícitamente en el mercado si es que se hubiesen elaborado o conservado adecuadamente.

a. Los sujetos del delito En la línea de los delitos contra la salud de los consumidores, el tipo penal no hace ninguna restricción del círculo de posibles autores del deli­ to, por lo que, en principio, cualquier persona podría cometer el delito de tráfico de bebidas alcohólicas ilegales. Si es una persona jurídica la que fa­ brica o comercializa las bebidas alcohólicas ilegales, entonces responderán

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Percy García Cavero / Derecho penal económico - Parte especial II

las personas naturales que organizan su producción o comercialización. La existencia de un responsable de la producción o comercialización del pro­ ducto no exime, sin embargo, de responsabilidad penal al gerente general, pues siempre puede responder por la infracción de los deberes residuales que le corresponden al delegar la gestión de los ámbitos implicados en la generación del riesgo penalmente relevante. En consecuencia, si no cumplió con el deber de selección, información, dotación de medios, intervención o control, entonces resultará posible incriminarlo en el hecho delictivo.

El sujeto pasivo del delito son los consumidores que podrían adquirir las bebidas alcohólicas no aptas para el consumo humano. Solo en caso que el delito de tráfico de bebidas alcohólicas ilegales se haya configurado con ac­ tos específicos de comercialización a consumidores finales, el sujeto pasivo se concretará en los consumidores específicos que adquirieron las bebidas antes referidas para su consumo y que, por ello, se exponen concretamente a un riesgo para su salud. b. La conducta típica

La conducta típica es producir o comercializar bebidas alcohólicas in­ formales, adulteradas o no aptas para el consumo humano. A diferencia de los otros delitos enmarcados en el ciclo de producción, distribución y co­ mercialización de los bienes, el artículo 288-C del CP se limita a la primera etapa de producción y a la última de comercialización. Esta situación no sig­ nifica, sin embargo, que la conducta de distribución esté al margen de lo pu­ nible. En primer lugar, la comercialización no se reduce, como ya lo vimos, a la relación del proveedor con el consumidor final, sino que se extiende también a los actos de intermediación comercial. Por lo tanto, el que inter­ media a través de la distribución del producto responderá igualmente por un acto de comercialización. En segundo lugar, los actos de distribución que no constituyen intermediación comercial (por ejemplo, almacenamiento, transporte, etc.) podrán abarcarse como formas de complicidad en el delito, pues no hay duda que favorecen la posterior comercialización de los bienes.

El objeto material del delito son las bebidas alcohólicas informales, adulteradas o no aptas para el consumo. El legislador no ha querido dejar al criterio del juez lo que significa cada una de estas tres caracterizaciones de

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VI. Los delitos contra los consumidores

las bebidas alcohólicas producidas o comercializadas. Por esta razón, acude a la técnica de la ley penal en blanco, remitiéndose a la Ley N.° 29632 para definir los tipos de bebidas alcohólicas que no deben ser comercializadas (Ley para erradicar la elaboración y comercialización de bebidas alcohólicas informales, adulteradas o no aptas para el consumo humano). La referida ley define la bebida informal como “todas las bebidas alcohólicas cuya proceden­ cia es desconocida, así como aquellas industrializadas que no cuenta cuentan con registro sanitario otorgado por la autoridad de salud de nivel nacional”. Una bebida alcohólica adulterada es “aquella que ha sido privada, parcial o totalmente, de sus elementos útiles o característicos, reemplazándolos o no por otros inertes o extraños de cualquier naturaleza para disimular u ocultar alteraciones, deficiente calidad de materias primas, defectos de elaboración, o para modificar la medida del producto”. Finalmente se define como una bebida no apta para el consumo humano a “aquella que pone en riesgo la sa­ lud e integridad de los consumidores debido a que se encuentra contaminada, putrefacta, deteriorada o descompuesta”.

El tipo penal contenido en el artículo 288-C del CP se configura con la realización de la conducta de producción o comercialización de las bebidas alcohólicas ilegales antes referidas, sin que sea necesario que se ponga en peligro concreto a algún consumidor. Por lo tanto, está configurado como un delito de peligro abstracto. Sin embargo, no basta con producir o comer­ cializar bebidas alcohólicas conforme a las definiciones hechas por la Ley N.° 29632, sino que a través de una reducción teleológica solamente podrán sancionarse penalmente los casos en los que la bebida alcohólica producida o comercializada es peligrosa para la salud de los consumidores. Por lo tanto, aun cuando la bebida alcohólica sea informal o adulterada, no se configura­ rá el delito previsto en el artículo 288-C del CP si es que no ha adquirido un nivel de toxicidad capaz de poner en peligro la salud de un eventual consu­ midor. No se requiere que algún consumidor la haya consumido, pero sí que sea peligrosa en caso de ser consumida. Si la bebida no reúne esa peligrosi­ dad, entonces el hecho podrá sancionarse administrativamente conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley N.° 29632.

Como ya se indicó, el artículo 288-C del CP castiga, a diferencia del de­ lito de comercialización ilegal de alcohol metílico, la comercialización de un producto que, si bien puede ser comercializado para el consumo humano,

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ya. no puede serlo por ciertos defectos en su fabricación o conservación que lo hace inapto para el consumo humano. En efecto, las bebidas alcohólicas son aptas para el consumo humano y, por lo tanto, son de lícito comercio. Lo que hace ilegal su comercialización es que se hayan producido o mantenido en ciertas circunstancias que las convierten en tóxicas y, por lo tanto, en ca­ paces de afectar la salud de sus consumidores.

c.

El elemento subjetivo

Tanto la realización dolosa (artículo 288-C del CP), como la culposa (artículo 295 del CP) del delito de comercialización de bebidas alcohólicas ilegales se sancionan penalmente. La diferencia se encontrará únicamente en el nivel de conocimiento imputado al autor. Si al proveedor de las bebidas alcohólicas se le puede imputar un conocimiento cierto o altamente pro­ bable de su peligrosidad, la conducta será imputable a título de dolo. Si el conocimiento atribuido al autor solamente le permitirá, según sus circuns­ tancias personales, tener como posible la toxicidad de la bebida alcohólica, la imputación penal se hará a título de culpa. d. La consumación

Al haberse calificado el delito de comercialización de bebidas alcohóli­ cas ilegales como un delito de peligro abstracto, el delito se configurará con la producción o comercialización de las bebidas alcohólicas nocivas. Una imputación penal en grado de tentativa apenas puede tener lugar, pues no hay un resultado de lesión o de peligro concreto diferenciable de la acción peligrosa. Pero incluso aunque pudiese sostenerse una tentativa inacabada en caso de ejecución parcial de una conducta típica que admita una realiza­ ción a través de varios actos, su castigo no es de recibo, en la medida que la criminalización del peligro abstracto supone ya una anticipación de la tutela penal. Bajo este contexto, la figura del desistimiento carece de sentido. Dis­ tinto es el caso si se produce un acto de reversión posterior a la consumación del delito, pues, en dicho caso, la evitación del resultado lesivo podrá ser considerada al momento de determinar la pena concreta a imponer al autor.

La consumación del delito resulta distinta en el caso de la modalidad culposa, pues todo injusto culposo requiere, por razones de mínima inter­

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VI. Los delitos contra los consumidores

vención, un desvalor de resultado. En este sentido, será necesario que el acto de producción o comercialización haya generado un peligro concreto de lesión de salud de un consumidor, lo que supone que la bebida alcohólica ilegal se haya puesto dentro de su ámbito de disposición.

e.

La penalidad

Si el delito de tráfico de bebidas alcohólicas ilegales se realiza dolosa­ mente, la pena será privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años. Si se realiza con culpa, entonces la pena se reduce a privativa de libertad no mayor de dos años o, alternativamente, a una pena de prestación de servicios a la comunidad de diez a treinta jornadas.

E. El delito de venta de animales de consumo humano peligroso (artículo 293 del CP)

El artículo 293 del CP sanciona al que, en lugares públicos, vende, pre­ parados o no, animales alimentados con desechos sólidos, contraviniendo leyes, reglamentos o disposiciones establecidas. En el presente caso, el tipo penal se centra en la comercialización de animales que van a ser utilizados como alimento por los consumidores. Lo que hace que los animales de consumo humano se tornen peligrosos para la salud de los consumidores es la alimentación que recibieron, concretamente, por haber sido alimen­ tados con desechos sólidos. Lo que puede reprocharse a este tipo penal como situación deficitaria es que se haya limitado al caso de la alimenta­ ción con desechos sólidos y no se haya incluido el engorde artificial de los animales con sustancias prohibidas como el clembuterol1863. Sin embargo, estos casos podrían manejarse, en cierta forma, como una adulteración de los alimentos que configuraría el delito de alteración alimentaria del artículo 287 del CP.

1863 Vid., sobre la prohibición en España desde 1989 de esta sustancia para el engorde de los animales, GARCÍA RIVAS, Revista de Derecho Penal y Criminología, N.° 15 (2005), p. 88. Vid., el interés del legislador penal español por tipificar la administración de sustancias no permitidas en animales cuyas carnes o productos se destinen al consumo humano, PÉREZ ÁLVAREZ, ADPCP 1993,

pp. 1082 y s. Vid., la configuración del tipo penal actual que reprime estas conductas, ROMEO CASABONA, LH-Barbero Santos, pp. 640 y s.

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a. Los sujetos del delito El sujeto activo del delito es cualquier persona que realiza la venta de animales en lugares públicos. No es necesario que se cuente con las auto­ rizaciones administrativas correspondientes para el expendio de alimentos de origen animal, sino que basta con realizar efectivamente los actos de co­ mercialización. Si se trata de una persona jurídica, la responsabilidad penal recaerá sobre los que son competentes por asegurar que los productos no sean nocivos por la procedencia del insumo animal. El sujeto pasivo del de­ lito es el consumidor que adquiere el animal para el consumo humano, pues la forma en la que ha sido alimentado dicho animal lo hace peligroso para su salud.

b. La conducta típica

El delito bajo comentario se configura con la comercialización de los animales de consumo humano. El tipo penal requiere la venta efectiva del animal, lo que supone su adquisición por parte del consumidor. El animal que es objeto de comercialización, puede estar vivo o muerto. En el caso de animales muertos, estos pueden estar preparados para el consumo o aún sin preparar. Lo que queda claro es que debe tratarse de animales de consumo humano generalizado, sin interesar si pueden ser ya consumidos o requieren de una preparación previa. Lo que define el injusto penal es su peligrosidad para la salud de los consumidores, lo que tiene lugar por la forma en la que han sido alimentados. El tipo penal precisa, por ello, que los animales co­ mercializados hayan sido alimentados con desechos sólidos, esto es, basura o desperdicios, normalmente en los lugares de disposición final. En la me­ dida que los residuos sólidos pueden contener diversas sustancias nocivas (lo que es más común en desechos industriales que en los domiciliarios), los animales se tornan en peligrosos para los que los consumen. El tipo penal contiene un elemento circunstancial adicional al requerir que la venta de los animales se haga en lugares públicos. Podría estimarse que esta exigencia es inapropiada, pues la venta podría darse de manera pri­ vada sin que ello le reste peligrosidad a la venta de animales contaminados por la forma de alimentación. Sin embargo, la protección penal se pone en el plano de la salud púbica, lo que precisa una venta de animales para consumo

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VI. Los delitos contra los consumidores

humano en lugares públicos. Si se vende de forma particular un animal que ha sido alimentado con desechos sólidos, la conducta se podrá castigar con el tipo penal de lesiones o eventualmente de homicidio, dependiendo del resultado que produzca por el consumo del adquiriente. Pero si no le sucede nada al adquiriente por razones inesperadas, no se podrá aplicar el tipo pe­ nal de venta de animales peligrosos. El artículo 293 del CP es un delito que requiere un ofrecimiento público del producto.

Otro de los aspectos de la conducta típica es que está configurada como una ley penal en blanco, en la medida que precisa que la venta de los ani­ males sea contraria a las leyes, reglamentos o disposiciones establecidas. Esta técnica de tipificación tiene sentido en la medida que existe la posibi­ lidad de alimentar animales de consumo humano con residuos sólidos. En principio, parecería que no es posible vender animales de consumo huma­ no que hayan sido alimentados con basura. Sin embargo, puede ser que los desperdicios hayan sido debidamente seleccionados y tratados, de manera tal que se asegure que la alimentación con estos desechos no incidirá en la idoneidad del animal para servir de alimento humano. Por esta razón, si bien el artículo 20 del Reglamento de la Ley General de Residuos Sólidos (D.S. 057-04-PCM) establece que queda prohibida la alimentación de ani­ males con residuos orgánicos, lo autoriza si estos residuos han sido previa­ mente tratados conforme a lo dispuesto en la normativa correspondiente.

c.

El elemento subjetivo

El delito se castiga únicamente a título de dolo. El artículo 295 del CP no alcanza al artículo 293 del CP, por lo que no se podrá incriminar la actuación culposa. El conocimiento que sustenta el dolo debe estar referido especial­ mente a la alimentación dada al animal que, preparado o no, se vende al consumidor. En este aspecto, puede darse perfectamente un dolo eventual, cuando el comerciante no sabe a ciencia cierta cómo se ha alimentado el animal que comercializa, pero datos periféricos como el precio, la persona que se los provee, etc., le permiten deducir como muy probable que dicho animal ha recibido una alimentación con desechos sólidos. Es ciertamente posible una situación de error de tipo si es que se adquiere el animal para comercializarlo sin saber que ha sido alimentado con residuos sólidos. Dada la impunidad de la actuación culposa en el presente delito, el error de tipo

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tendrá el efecto de eximir de la responsabilidad penal tanto si es invencible, como vencible.

d. La consumación El delito de venta de animales de consumo humano peligroso está es­ tructurado típicamente como un delito de peligro abstracto, pues el tipo penal se realiza plenamente con la venta de animales que han recibido una alimentación altamente peligrosa. No es necesario que el adquiriente haya consumido el producto, ni tampoco que haya sufrido alguna afectación a su salud, sino simplemente el hecho de haberse vendido animales, prepara­ dos o no, que por su forma de alimentación resulten peligrosos para el que los consume. La peligrosidad de la venta de estos productos es abstracta, pues no requiere que se haya puesto en peligro concreto la salud de algún consumidor. Al tratarse de un delito de peligro abstracto, el castigo a título de tentativa, más allá de la difícil presentación de algún caso de realización imperfecta del tipo, no se encuentra justificado.

e.

Penalidad

El artículo 293 del CP castiga el delito de venta de animales de consumo humano peligroso con una penalidad acumulativa: una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años y una pena de multa de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. F. El suministro infiel de medicamentos (artículo 294 del CP)

El delito de suministro infiel de medicamentos sanciona penalmente al que entrega productos farmacéuticos, dispositivos médicos o productos sanitarios en especie, cantidad o calidad no correspondiente a la receta mé­ dica, o distinta a la declarada o convenida. Contra lo que una lectura super­ ficial pudiese sugerir, este delito no castiga la venta de medicamentos sin prescripción médica, sino la entrega de medicamentos que no se ajustan a lo indicado en la receta médica o a lo solicitado por el consumidor. Por lo tanto, la protección penal a la salud de los consumidores en la adquisición de medicamentos se circunscribe a la identidad entre lo solicitado y lo efec­ tivamente recibido.

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VI. Los delitos contra los consumidores

a. Los sujetos del delito

Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona. Dado que la venta de los medicamentos solamente se puede realizar con una autorización ad­ ministrativa, lo lógico habría sido exigir que el autor del delito cuente con una autorización para la venta de estos productos. Sin embargo, circunscri­ bir el tipo penal a los vendedores formales generaría la impunidad de los vendedores informales por no reunir la calidad especial de estar autorizados administrativamente para la venta de medicamentos. Esta es la razón por la que un sector de la doctrina penal considera que el legislador ha decidido que el delito sea común, de forma tal que autor pueda serlo tanto el vende­ dor formal, como el informal1864. Pero no parece razonable que al informal se le pueda imputar un delito que supone una autorización para vender, por lo que lo más apropiado habría sido crear un delito de venta informal de medicamentos con agravaciones propias por las distintas situaciones en las que se ponga en peligro la salud de los consumidores. El sujeto pasivo del delito de suministro infiel de medicamentos se en­ cuentra individualizado. En principio, lo sería la persona a la que se le entre­ ga el producto farmacéutico, el dispositivo médico o el producto sanitario en especie, cantidad o calidad no correspondiente a la receta médica, o dis­ tinta a la declarada o convenida. Es la salud de este consumidor específico sobre la que incide el comportamiento del autor, en la medida que dicho comprador asume que el producto medicinal recibido tiene unas caracte­ rísticas que realmente no reúne. Sin embargo, también es posible que los productos médicos se adquieran para ser usados por otro, lo que es usual en el caso de enfermos que no pueden realizar por sí mismos actividades de compra. Dado que el bien jurídico es la salud de los consumidores, habrá entonces que reconocer que el sujeto pasivo más que el que compra el me­ dicamento es la persona que lo va a utilizar. En todo caso, el tipo penal no requiere una efectiva lesión, ni tan siquiera una puesta en peligro, de la salud del consumidor que consume el medicamento, sino solamente la posibili­ dad abstracta de dicha afectación por la falta de correspondencia entre los medicamentos solicitados y los realmente recibidos.

1864 Así lo destacan, PEÑA CABRERA FREYRE, Gaceta Penal & Procesal Penal 23 (mayo de 2011), p. 16; ÁLVAREZ DÁVILA, Gaceta Penal & Procesal Penal 23 (mayo de 2011), p. 27.

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Percy García Cavero / Derecho penal económico - Parte especial II

b. Conducta típica

La conducta típica consiste en entregar productos farmacéuticos, dis­ positivos médicos o productos sanitarios en especie, cantidad o calidad no correspondiente a la receta médica, o distinta a la declarada o convenida. La entrega del medicamento es la perfección de la venta realizada al consumi­ dor por el proveedor de los medicamentos. Es evidente que el desvalor de esta conducta no está en la venta del medicamento, sino en que se haga en especie, cantidad o calidad no correspondiente a la receta médica, o distinta a la declarada por el vendedor o a la convenida entre las partes de la opera­ ción de compraventa del medicamento. Debe tratarse, por lo tanto, de una transacción caracterizada por una situación de divergencia sobre su objeto. El tipo penal recoge dos modalidades de realización del delito. La pri­ mera modalidad que se da en el contexto de la venta de un medicamento bajo prescripción médica, sancionándose penalmente la entrega de un me­ dicamento que no se corresponde con la especie, calidad o cantidad esta­ blecida en dicha prescripción. La segunda modalidad se presenta si la venta no se hace con una prescripción médica, sometiéndose a castigo penal la entrega de un medicamento que no se corresponda en la especie, calidad o cantidad con lo convenido o declarado por el vendedor. En ambos casos, el consumidor asume que adquiere una medicación con ciertas características, lo que puede poner en riesgo su salud por no ajustarse su consumo a lo in­ dicado médicamente o a lo previsto por el propio consumidor. Por lo tanto, no es correcto señalar que el delito se configura también cuando la salud y el bolsillo del consumidor se vean favorecidos1865. El delito tiene lugar única­

mente si la falta de correspondencia entre lo requerido y lo adquirido puede llevar a una utilización indebida del medicamento que sea capaz de poner en riesgo la salud del consumidor.

El delito de suministro infiel se comete en relación con productos far­ macéuticos, productos sanitarios o dispositivos médicos. En el caso de los primeros, si su composición contiene ciertas sustancias peligrosas, su venta solamente se podrá realizar por medio de la correspondiente receta médica. En este caso, el suministro infiel se cometerá si el producto se entrega en especie, calidad o cantidad distinta a la prescrita. Es importante destacar que 1865 Así, AGUIRRE CHUMBIMUNI, Actualidad Jurídica 209 (abril 2011), p. 109.

802

VI. Los delitos contra los consumidores

no solo se incluyen los productos curativos de alguna dolencia o patología, sino también aquellos de carácter preventivo como, por ejemplo, una vacu­ na. En el caso de los productos sanitarios, se discute si cabe incluir los im­ plantes con fines estéticos (por ejemplo, «1 botox)1866. No parece complicado

que estos implantes puedan ser considerados un producto sanitario, pues se trata de un producto cosmético que está destinado a modificar el aspecto de la persona. Por lo tanto, si este producto se implanta a una persona en una especie o calidad menor a la declarada por el médico o profesional tratan­ te, entonces será posible afirmar que se ha entregado un producto sanitario distinto al convenido, lo que dará lugar a un delito de suministro infiel si el implante resulta riesgoso por la especie o calidad del producto. El artículo 294 del CP contempla, en su segundo párrafo, un supues­ to que considera expresamente atípico1867. Se trata de los casos en los que el químico-farmacéutico procede conforme a lo establecido en el segundo párrafo del artículo 32 de la Ley N.° 29459, Ley de los productos farmacéu­ ticos, dispositivos médicos y productos sanitarios. En este dispositivo legal, se autoriza al químico-farmacéutico de un establecimiento de dispensación a ofrecer al usuario alternativas de medicamentos con el o los mismos prin­ cipios activos, concentración y forma farmacéutica. Si bien existe un cambio en la calidad del medicamento solicitado, este cambio no se afecta la finali­ dad preventiva o curativa deseada, por lo que no hay propiamente un riesgo para la salud de los consumidores.

c.

El elemento subjetivo

Siguiendo la regla general del artículo 12 del CP, el delito de suministro infiel de medicamentos se castiga únicamente a título de dolo. Al requerir que el autor actúe “a sabiendas”, el tipo penal restringe expresamente el dolo a las formas de dolo directo, dejando fuera, por tanto, el supuesto del dolo eventual. Bajo estas consideraciones, si el autor desconoce que el medica­ mento entregado no se corresponde con lo indicado en la receta o con lo convenido, no se configurará el delito, aun cuando presuma o pueda presu­ 1866 Sobre la poca persecución penal a las empresas por implantes defectuosos, CROALL, Crime Law Soc Change 51 (2009), p. 134. 1867 Lo considera una excusa absolutoria, ÁLVAREZ DÁVILA, Gaceta Penal & Procesal Penal 23

(mayo de 2011), p. 27.

803

Percy García Cavero / Derecho penal económico - Parte especial II

mir esa falta de correspondencia por diversas circunstancias que rodean el caso. d. Consumación

El delito está configurado como un delito de peligro abstracto que se consuma con la entrega del medicamento en especie, calidad o cantidad dis­ tinta. No hay duda que esta situación no reporta aún un peligro para nadie, pero, al ponerse en manos del consumidor, se genera el peligro abstracto de un consumo perjudicial por la falta de correspondencia con lo prescrito o lo indicado. La anticipación de la tutela penal que tiene lugar con la criminalización de la sola realización de la venta inconforme de los medicamentos, hace político-criminalmente irrazonable el castigo de una tentativa, la cual, si bien tiene poco margen de aparición, no se encuentra excluida. Desde esta perspectiva, el desistimiento no tendría ninguna relevancia para exonerar de una pena que, de manera general, no podría imponerse. No obstante, si se presenta un acto de reversión luego de la entrega del producto farma­ céutico que impida su consumo peligroso, se presentará un arrepentimiento activo rayano al desistimiento que debe ser valorado al imponerse la pena concreta. e. Penalidad y agravación

El delito de suministro infiel de medicamentos se sanciona con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. El artícu­ lo 294-C del CP incrementa la pena privativa de libertad a no menor de ocho ni mayor de quince años si se provoca una lesión grave o la muerte del consumidor. Como todas las cualificaciones del resultado, el resultado de lesión grave o de muerte del consumidor del medicamento debe recondu­ cirse al acto de organización defectuoso de los empleados del establecimien­ to farmacéutico. En este orden de ideas, su producción debe explicarse en el hecho de que el consumidor ha utilizado una medicación indebida por no corresponderse con la originalmente prescrita o acordada. Por razones de coherencia punitiva, debe seguirse también aquí la in­ terpretación propuesta de que el supuesto de agravación bajo comentario solamente desplazará al correspondiente delito de homicidio o lesiones si se

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VI. Los delitos contra los consumidores

trata de lesiones culposas o dolosas, o de una muerte culposa. Si la muerte producida es imputable a título de dolo, entonces lo que habrá es un concur­ so ideal de delitos entre el suministro infiel de medicamentos y el delito de homicidio doloso. La agravación de la pena se alcanza con una sola lesión grave (dolosa o culposa) o con una muerte (culposa), de manera tal que si se produce una pluralidad de lesiones o muertes, habrá un concurso de delitos entre el delito de suministro infiel de medicamentos agravado por el primer resultado cualificante y los delitos de lesiones u homicidio por el resto de resultados acaecidos.

G. El delito de tráfico de medicamentos alterados (segundo párrafo del artículo 294-A del CP) En el segundo párrafo del artículo 294-A del CP se regula la figura delic­ tiva de tráfico de medicamentos alterados. Dicho dispositivo penal sanciona conductas de puesta en circulación de medicamentos que han sido alterados conforme a lo establecido en el primer párrafo del artículo 294-A del CP1868.

Dentro de las distintas conductas típicas previstas están la importación, al­ macenamiento, transporte, distribución o comercialización de los medica­ mentos alterados. La realización de cualquiera de estas conductas configura plenamente el tipo penal. No es necesario que el autor de este delito haya realizado la alteración precedente de los medicamentos1869. En caso lo haya

hecho él mismo, su conducta de tráfico de tales medicamentos será un he­ cho posterior copenado que estará consumido por el delito de alteración de medicamentos, por lo que solamente se le deberá procesar penalmente por este último delito. a. Los sujetos del delito

El delito de tráfico de medicamentos alterados puede ser realizado por cualquier persona que ponga en circulación medicamentos alterados o con fecha de vencimiento modificada. No es necesario que cuente con una au­

1868 Conforme a las cifras que se manejan, el 25% de los medicamentos que se consumen en países en desarrollo son falsificados. Vid., al respecto, DONGO, Rev Perú Med Exp Salud Pública 26 (4), 2009, p. 524. 1869 Así, PEÑA CABRERA FREYRE, Gaceta Penal & Procesal Penal 23 (mayo de 2011), p. 16.

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torización administrativa para la venta de estos bienes de consumo humano especiales. Por lo tanto, autores del delito pueden serlo tanto el empresario formal como el informal. El sujeto pasivo del delito es indeterminado en la etapa de importación o distribución del medicamento alterado, en la medi­ da que, en ese momento de la circulación, no es necesaria su entrega a con­ sumidor alguno. Un consumidor individualizado puede presentarse, más bien, en el caso de los actos de comercialización, aunque debe decirse que no necesariamente debe ser así, pues la comercialización se realiza también con el ofrecimiento del producto, aun cuando ningún consumidor lo haya efectivamente adquirido.

b. La conducta típica

El tipo penal abarca diversas conductas que se enmarcan dentro del ci­ clo de distribución y comercialización de los medicamentos. La primera fase está referida a la puesta en circulación de los productos farmacéuticos, dis­ positivos médicos o productos sanitarios contaminados, falsificados o adul­ terados, o con fecha de vencimiento alterada. Dentro de esta fase se ubican las conductas de importación, almacenamiento, transporte y distribución, pues todas ellas implican una entrada del producto en el mercado de los medicamentos. La importación consiste en su ingreso al país con fines de comercialización. Por su parte, la distribución abarca toda la actividad de intermediación realizada entre el fabricante o importador y el comerciante que ofrece el medicamento al consumidor. Tanto el transporte como el al­ macenamiento son prestaciones accesorias a la distribución del producto. El transporte es el traslado de los medicamentos para facilitar su comercializa­ ción, mientras que el almacenamiento implica la colocación en un depósito con fines de conservación. Estas prestaciones accesorias deben ser realiza­ das por una persona distinta al productor, importador o distribuidor, pues, de no ser así, se aplicarán los verbos típicos referidos a la actividad de cada uno de los sujetos mencionados.

La segunda fase de la circulación de los medicamentos está constituida por su entrega al consumidor, lo que se expresa típicamente con la conducta de comercializar. Pero, como ya se ha dicho, la comercialización no requiere una venta efectiva, sino que basta con el ofrecimiento del producto a los potenciales consumidores. Por lo general, la actividad de comercialización

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VI. Los delitos contra los consumidores

se lleva a cabo por farmacias, lo que es obligatorio en el caso de productos farmacéuticos por la peligrosidad que conllevan. Por el contrario, la venta de dispositivos médicos y productos sanitarios no está sometida a un control especial. De todas formas, una de las cláras premisas de la reforma penal de abril de 2011 que dio su configuración actual a los delitos farmacológicos, es que la protección penal no se circunscriba a los sujetos autorizados a la venta de medicamentos, sino que abarque a cualquiera que lo lleve a cabo. En ese sentido, el acto de comercialización debe entenderse en un sentido fáctico, con independencia de si se cuenta con la autorización correspondiente o no. Dada la sectoralización de actividades que tiene lugar en las distintas etapas del tráfico de productos farmacéuticos o médicos, el principio de confianza adquiere una importancia decisiva para delimitar los ámbitos de competencia penal1870. En este sentido, el transportista puede confiar, por

ejemplo, que los medicamentos que traslada son idóneos, de la misma for­ ma que la farmacia que los comercializa puede partir del hecho de que la industria farmacéutica ha realizado una labor de producción conforme a los estándares exigidos. Con base en el principio de confianza se excluiría la competencia penal por el riesgo creado con el acto de distribución o co­ mercialización del medicamento alterado. No obstante, también aquí debe tenerse en cuenta que la confianza deja de operar cuando existe un dato ma­ nifiesto que demuestra la nocividad del medicamento que se está poniendo en circulación1871. En este caso, la continuación de los actos de distribución o comercialización dará lugar a la imputación del delito previsto en el artí­ culo 294-A del CP. Discutido es si puede imputarse el delito de tráfico de medicamentos alterados a la distribución o comercialización de medicamentos sobre los que recae una sospecha fundada de efectos nocivos asociados1872. En pri­ mer lugar, debe indicarse que si la empresa farmacéutica cuenta con una autorización administrativa basada en pruebas materiales de inocuidad, po-

1870 Así, MAYER, M., Strafrechtliche Produktverantwortung bei Arzneimittelschdden, p. 421.

1871 Igualmente, MAYER, M., Strafrechtliche Produktverantwortung bei Arzneimittelschaden, pp. 421 ys. 1872 La situación es distinta en la legislación penal alemana, en donde se tipifica de forma clara esta actuación. Vid., al respecto, TIEDEMANN, Wirtschaftstrafrecht, BT, § 11, n.m. 526; MAYER, M., Strafrechtliche Produktverantwortung bei Arzneimittelschaden, pp. 104 y ss.

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Percy García Cavero / Derecho penal económico - Parte especial II

drá ampararse en la confianza derivada de dicha autorización1873. Dado que

la legislación nacional establece categorías distintas que aseguran, según la naturaleza del producto, un estándar de calidad, eficacia y seguridad1874, se podrá partir válidamente de la confianza sobre la inocuidad del medicamen­ to. Sin embargo, el principio de confianza cesa si resulta manifiesto que el medicamento tiene efectos secundarios nocivos, por lo que, en dicho caso, se deberá paralizar inmediatamente su venta. Si la circulación del producto continúa, entonces será posible imputar responsabilidad penal a los que si­ guen introduciéndola en el mercado. No obstante, esa imputación no puede hacerse con base en el delito de tráfico de medicamentos alterados, pues no se está ante un medicamento previamente contaminado, falsificado o adul­ terado. Bajo estas circunstancias solo podrá acudirse al delito de comerciali­ zación de productos tóxicos o peligrosos.

Otro supuesto sobre el que también existe debate es el caso de distribu­ ción o comercialización de medicamentos sin tener las autorizaciones sani­ tarias correspondientes. No existe un tipo penal creado específicamente para sancionar estos casos, con independencia de la nocividad o no del producto. Al tipo penal de tráfico de medicamentos alterados no podría acudirse, pues no existe una acción previa de contaminación, falsificación o adulteración. Por lo tanto, también aquí habrá que recurrir al delito de comercialización de productos tóxicos o peligrosos, siempre que, claro está, el medicamento comercializado tenga la peligrosidad de afectar la salud del consumidor. Si el producto es inocuo, entonces su solo tráfico no podrá dar lugar a un delito contra la salud pública. Si el consumidor asumió ciertos efectos curativos o preventivos que redundaron en una enfermedad o empeoramiento de la salud, entonces lo único que podrá plantearse es un delito contra la vida o la salud, dependiendo del resultado finalmente acaecido.

c.

El elemento subjetivo

En cuanto al tipo subjetivo, el delito de tráfico de medicamentos altera­ dos admite su realización únicamente por medio de dolo directo. En efec­

1873 En este sentido, TlEDEMANN, FS-Hirsch, p. 775; OTTO, FS-Schroeder, pp. 354 y ss.; MAYER, M., Strafrechtliche Produktverantwortung bei Arzneimittelschaden, pp. 323 y ss.

1874 Vid., DONGO, Rev Perú Med Exp Salud Pública 26 (4), 2009, p. 520.

808

VI. Los delitos contra los consumidores

to, el tipo penal exige que los actos de distribución y comercialización de los medicamentos sean realizados por el autor “a sabiendas’ de que dichos medicamentos han sido alterados de forma perjudicial para la salud de los consumidores. Una actuación con dolo eventual o con culpa no podrá ser alcanzada por el tipo penal en estudio. Sin embargo, dado que el medica­ mento es evidentemente un bien de uso humano, la modalidad culposa de realización del delito de tráfico de bienes de uso o consumo humano alte­ rados en general (segundo párrafo del artículo 288 del CP), podrá aplicarse en los casos en los que el distribuidor o el comercializador de medicamentos alterados actúe con dolo eventual o con culpa consciente.

Si el autor desconoce algunos de los aspectos relevantes del tipo obje­ tivo, se presentará un error de tipo que excluirá el dolo. Esto sucederá, por ejemplo, si desconoce que el medicamento ha sido alterado de forma tal que se convierte en nocivo para la salud del consumidor. Por el contrario, los errores de subsunción no son relevantes1875, por lo que el hecho de que el

autor se equivoque sobre si se trata de un producto farmacéutico, un dispo­ sitivo médico o un producto sanitario, no afectará el dolo, en la medida que se le pueda imputar el conocimiento de los elementos esenciales de estos conceptos. d. Consumación

El delito de tráfico de medicamentos alterados está estructurado típi­ camente como un delito de peligro abstracto, por lo que se consuma con la realización de alguna de las conductas peligrosas legalmente previstas. La consumación es instantánea en algunas (importar, comercializar o distri­ buir) y permanente en otras (almacenar o transportar). Todas ellas admiten una realización típica iterativa, lo que significa que la realización continua de la actividad no supone varios delitos por cada producto, sino un solo delito. La tentativa tiene poco margen de aparición, pues únicamente podrá presentarse por la realización parcial de alguna de las conductas típicas que puedan descomponerse en varios actos temporalmente diferenciados (p. e., la importación de medicamentos). Para que sea viable el castigo en grado de tentativa es necesario que lo parcialmente ejecutado tenga suficiente sentido 1875 Vid., DANNECKER/BÜLTE, en Handbuch, Achenbach/Ransiek (Hrsg.), 2. Teil, 2, n.m. 73.

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Percy García Cavero / Derecho penal económico - Parte especial II

delictivo para justificar una respuesta penal. Sin embargo, pese a su sustentabilidad dogmática, en el plano político-criminal puede resultar sumamente discutible su castigo por tratarse de un tipo penal que anticipa la tutela pe­ nal. Por lo que si bien es posible formalmente hablar de una tentativa, ma­ terialmente no parece existir base suficiente para su castigo. Bajo estas cir­ cunstancias, la figura del desistimiento carece de sentido, lo que no sucede con los actos de arrepentimiento activo desplegados luego de consumado el delito, pues el impedimento de una afectación a los consumidores debe ser valorado decisivamente al momento de castigar la conducta típica realizada.

e.

Penalidad y agravación

El delito de tráfico de medicamentos alterados se castiga con dos penas que se imponen conjuntamente: una pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor de diez años y una pena de multa de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. Si el agente del delito tiene la condi­ ción de director técnico, o quien haga sus veces, de un establecimiento far­ macéutico, se le impondrá además la pena de inhabilitación conforme a los numerales 1, 2 y 4 del artículo 36 del CP. La redacción utilizada para la im­ posición de esta pena de inhabilitación se ha hecho atendiendo a la función más que al cargo. Por lo tanto, no importa si existe una persona formalmente nombrada como director técnico del establecimiento, sino que lleve a cabo efectivamente dicha labor. La pena se incrementará a privativa de libertad no menor de ocho años ni mayor de quince años, si se produce una lesión grave o la muerte de una persona. Nuevamente lo llamativo es que la pena del tipo básico contiene tres clases de penas que se deben imponer conjuntamente, mientras que la agravación solamente contempla una pena privativa de libertad, ciertamen­ te incrementada, pero una sola clase de pena. La imputación penal de la lesión o la muerte del consumidor al importador, transportista, depositario, distribuidor o comercializador de los medicamentos alterados o con fecha de vencimiento modificada, requiere cumplir con ciertos parámetros de ca­ rácter objetivo y subjetivo. En el plano objetivo es necesario que el resultado de lesión o muerte se pueda explicar en el consumo del medicamento alterado que ha sido comer­ cializado. En la doctrina penal se destaca lo difícil que resulta acreditar que

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VI. Los delitos contra los consumidores

ciertos daños a la salud se deben al consumo de determinado medicamen­ to1876. El cuerpo humano es un sistema funcional tan complejo que hasta ahora la ciencia médica no ha conseguido explicar completamente cuáles son los efectos secundarios de los medicamentos en el organismo huma­ no1877. A ello se debe agregar que entre el consumo del medicamento y la producción del daño existe a menudo una gran distancia temporal en la que intermedian varias personas con actos diversos1878. Estas complicacio­ nes especiales no deben llevar, sin embargo, a una renuncia a la imputación penal, sino a perfilar la determinación de la vinculación entre el consumo del medicamento alterado o vencido y el resultado de lesión o muerte del consumidor, con base en hipótesis explicativas razonables. La razonabilidad se alcanza si se utiliza conocimientos científicos plausibles, se establece la relación causal con juicios de probabilidad y se excluyen otras explicacio­ nes causales posibles. Pero, además, la relación de imputación objetiva debe mantenerse a lo largo del tiempo, lo que sucederá si sucesos intermedios no han desplazado al consumo del medicamento como explicación preferente del resultado producido y el plazo de prescripción del delito no ha expirado.

En lo que respecta al lado subjetivo, como se ha indicado en el análisis de otros tipos penales contra la salud de los consumidores, la cualificación de la pena por el resultado no se presenta en todos los casos de produc­ ción de lesiones graves o muertes atribuibles objetivamente a la conducta del autor. En caso de las lesiones graves, resulta necesario imputárselas al autor a título de culpa o dolo. El nivel de conocimiento de las circunstancias que permiten advertir la posibilidad o probabilidad de dicho resultado cua­ lificante, marcarán la diferencia entre una actuación culposa o dolosa. No debe olvidarse que el nivel de exposición a la salud que implica el consumo de medicamentos alterados acerca estos casos generalmente al dolo even­ tual1879. En caso de producirse un resultado de muerte del consumidor, la

cualificación por el resultado solamente resultará aplicable si el agente actuó con culpa. Por el contrario, si la muerte es atribuible al autor a título de dolo, 1876 Vid., KÜHNE, NJW 1997, p. 1951; MAYER, M., Strafrechtliche Produktverantwortung bei Arzneimittelschaden, p. 12. 1877 Así, MAYER, M., Strafrechtliche Produktverantwortung bei Arzneimittelschaden, p. 12. 1878 HILFENDORF, Produzentenhaftung, p. 61.

1879 Así, lo destaca MAYER, M., Strafrechtliche Produktverantwortung bei Arzneimittelschaden, p. 266.

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Percy García Cavero / Derecho penal económico - Parte especial II

entonces lo que habrá es una situación de concurso ideal de delitos entre el delito farmacológico y el delito de homicidio doloso.

H. El delito de tráfico de medicamentos vencidos (artículo 294-B del CP) La salud del consumidor puede verse afectada por el consumo de me­ dicamentos caducos. Una vez que un medicamento se encuentra vencido, pierde su virtualidad o se reduce su eficacia para el fin preventivo o curativo indicado. En algunos casos, puede tonarse incluso en peligroso para el con­ sumo humano. Por esta razón, los actos que dolosamente tiendan a acercar a los consumidores medicamentos vencidos, constituyen una conducta pe­ nalmente sancionada. Al mercado farmacéutico solamente pueden entrar los productos farmacéuticos, dispositivos médicos o productos sanitarios que se encuentren con un plazo de vencimiento que no haya aún expirado. a. Los sujetos del delito

El delito de tráfico de medicamentos vencidos está configurado como un delito común que puede ser cometido por cualquier persona. Nueva­ mente aquí cabe discutir si es necesario que el autor se encuentre legalmente autorizado a comercializar medicamentos, lo que debe ser negado, en la me­ dida que el legislador penal no sanciona específicamente los actos realizados por proveedores informales. Si se exigiese, por lo tanto, que el autor cuente con una autorización para distribuir o vender medicamentos, se beneficiaría al informal. Por lo tanto, lo que importa es que la actividad de distribución o comercialización de los medicamentos vencidos se haga materialmente. Si esta actividad es desplegada por una persona jurídica, entonces la imputa­ ción penal tendrá que individualizar a sus miembros competentes. El sujeto pasivo del delito en unas conductas típicas es indeterminado (almacenar, transportar, distribuir, importar o comercializar), mientras que en otras es determinado (vender). En todo caso, pertenecen al colectivo de los consumidores. Dado que el bien jurídico protegido es la salud humana, es evidente que las personas jurídicas no pueden contar como un sujeto pasivo, aunque sea el adquiriente de los medicamentos (por ejemplo, para entregar a sus trabajadores, repartirlos a ciertos sectores de la sociedad, etc.). En estos casos, el sujeto pasivo será el conjunto de personas naturales que harán uso eventualmente del medicamento adquirido por la persona jurídica.

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VI. Los delitos contra los consumidores

b.

La conducta típica

La criminalización alcanza, en primer lugar, a los actos de distribu­ ción para su comercialización con fines de consumo. En efecto, se sanciona penalmente al que importa, transporta, almacena o distribuye para su co­ mercialización medicamentos vencidos. Pero también se sanciona los actos de comercialización en sí mismos, al incluir en el ámbito de las conductas típicas la venta y la comercialización de medicamentos que se encuentran vencidos. El alcance de significado de cada una de las acciones mencionadas se corresponde con lo señalado en los delitos de tráfico ilegal de bienes de consumo humano anteriormente analizados, por lo que nos remitimos a lo que ahí se ha dicho.

El tipo penal no exige que se mantenga a los consumidores en descono­ cimiento sobre la expiración de la fecha de vencimiento del medicamento. Esto es lógico, en la medida que se criminalizan comportamientos que están en etapas previas al acto de venta del medicamento al consumidor final. Pero aun en el caso que el consumidor sepa que el producto se encuentra ya ven­ cido al adquirirlo, el delito de puesta en circulación de medicamentos ven­ cidos igualmente se configura, pues, como ya se indicó, en este ámbito no se le da al consumidor la posibilidad de asumir válidamente riesgos para su salud. La comercialización bajo estas condiciones está prohibida de manera general, lo que no depende de la actitud tomada por el consumidor. Resulta necesario distinguir el delito de tráfico de medicamentos venci­ dos, del delito de alteración de medicamentos realizado por medio de una alteración de la fecha de vencimiento. En el primer caso, no se altera la fecha de vencimiento, sino que el producto se distribuye o comercializa estando vencido. Lo normal es que estos productos no contengan la fecha de ven­ cimiento o se les haya sacado dicha fecha. Por el contrario, si la fecha se cambia por otra, entonces se habrá configurado el delito de alteración de medicamentos en la modalidad de alteración de fecha de vencimiento.

c.

El elemento subjetivo

A nivel subjetivo, el delito se sanciona únicamente por la comisión do­ losa. No existe ninguna particularidad típica que restrinja el dolo a su forma directa, por lo que también puede presentarse como dolo eventual. Lo que

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no se encuentra sancionado es la actuación culposa. El autor debe saber, por lo tanto, que está distribuyendo o comercializando productos farmacéu­ ticos, dispositivos médicos o productos sanitarios vencidos. Una situación de error sobre el carácter de medicamento, podría levantar la imputación por este tipo penal específico, pero no por el delito de tráfico de bienes de consumo humano alterados. Por el contrario, la imputación penal decaerá si el error está referido al vencimiento del medicamento, por lo que no se le podrá responsabilizar penalmente si asume erróneamente que no están vencidos. d. Consumación

La estructura típica del delito de tráfico de medicamentos vencidos asume la forma de un delito de peligro abstracto que sanciona los actos de introducción en el mercado farmacéutico de medicamentos que no son ap­ tos para ser distribuidos o comercializados por estar ya vencidos. Con el peligro potencial que estos actos tienen, el delito se consuma sin requerir un resultado adicional. No es posible, por tanto, una tentativa del delito, pues aunque se pueda construir dogmáticamente una realización imperfecta del tipo penal, no existe la necesidad de castigo por la anticipación de la tutela penal que este delito supone. e.

Penalidad y agravación

El delito de tráfico de medicamentos vencidos se reprime con pena pri­ vativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años y con una pena de multa de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. Si el agente del delito tiene la condición de director técnico, o quien haga sus veces, de un establecimiento farmacéutico, se le impondrá además la pena de inhabilitación conforme a los numerales 1,2 y 4 del artículo 36 del CP. La pena se incrementará a privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años si se produce una lesión grave o la muerte de una persona. En el plano objetivo, debe determinarse que la lesión o la muerte tuvieron lugar por una nocividad del medicamento derivada del vencimiento de su plazo de consumo. Como se ha indicado en el análisis de otros tipos penales con­ tra la salud de los consumidores, esta cualificación por el resultado solamen­ te es aplicable a las lesiones dolosas o culposas y a la muerte culposa, pero no 814

VI. Los delitos contra los consumidores

a la muerte atribuible a título de dolo. Si cabe imputar al autor el dolo en la producción de la muerte, lo que habrá es una situación de concurso ideal de delitos entre el delito farmacológico y el delito de homicidio simple. ’t

IV. La llamada de retirada del producto defectuoso

Uno de los temas más discutidos en relación con la responsabilidad pe­ nal por el producto es el caso de las llamadas de retirada del producto cuan­ do su nocividad se hace evidente. En el famoso caso del aerosol protector del cuero (BGHSt, 37,106), el Tribunal Supremo Federal Alemán tuvo que pronunciarse precisamente sobre la responsabilidad penal de los miembros del órgano colegiado de dirección de la empresa fabricante del aerosol que decidieron, pese a tener conocimiento de su repercusión negativa en la sa­ lud de algunos consumidores, no detener su venta, ni ordenar su retiro del mercado1880. Con claridad puede verse que son dos las cuestiones que deben ser abordadas: por un lado, la responsabilidad penal por seguir comercia­ lizando el producto y, por el otro, la responsabilidad penal por no tomar medidas idóneas para impedir que los productos puestos en el mercado no sean usados por los consumidores1881. La llamada de retirada del producto

está referida a esta segunda cuestión. Lo primero que debe resolverse es si el productor está obligado a inter­ venir cuando un producto que ya salió de su ámbito de organización se reve­ la como nocivo y, por lo tanto, capaz de lesionar a los consumidores. La doc­ trina penal mayoritaria no tiene mayor reparo en afirmar esta competencia sobre la base de argumentos diversos1882. Por nuestro lado, esa competencia es clara en la medida que el ámbito de responsabilidad del productor alcan­ 1880 Vid., TIEDEMANN, Einführung, § 4, n.m. 177; HASSEMER/MUÑOZ CONDE, La responsabilidad por el producto, pp. 157 y s.

1881 Vid., HASSEMER/MUÑOZ CONDE, La responsabilidad por el producto, p. 159. Como precisa KUHLEN, Handbuch, Achenbach/Ransiek (Hrsg.), 2. Teil, 1, n.m. 26, la responsabilidad penal no solo se plantea en relación con los productos en el mercado que no se retiran, sino también con los posteriores actos de comercialización del mismo producto, lo que permite distinguir una actuación activa u omisiva del fabricante (no de sus administradores). 1882 Sobre las diversas fundamentaciones que concluyen mayoritariamente en afirmar una posición de garantía del productor en estos casos, KUHLEN, Handbuch, Achenbach/Ransiek (Hrsg.), 2. Teil, 1, n.m. 37 y ss. En contra, HASSEMER/MUÑOZ CONDE, La responsabilidad por el producto, pp. 167 y s.; SCHÜNEMANN, wistra 1982, p. 44, aunque luego admitiéndolo solo para los productos con marca; EL MISMO, FS-Amelung, pp. 318 y s. En relación a la fiindamentación de

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za a la observación del producto1883, en cuyo marco se le asigna un deber de salvamento por la situación de riesgo especial creada con la puesta en circulación del producto1884. Sobre cómo tiene que cumplirse con ese deber de salvamento, existe una amplia gama de posibilidades que van desde las advertencias a los consumidores, pasando por comunicaciones a las autori­ dades, hasta la realización de una llamada de retirada del producto1885. Eso

dependerá de las circunstancias del caso concreto como el tipo de producto, la probabilidad o gravedad de los peligros, así como de la efectividad y cos­ tos de las acciones1886. Si la ponderación de todos estos factores hace que lo más idóneo sea una llamada de retirada del producto, entonces su incum­ plimiento podrá dar pie a la imputación de los resultados lesivos que los productos produzcan desde ese momento en los consumidores. Dado que el incumplimiento de la llamada de retirada daría lugar a un delito de omisión, algunos autores exigen la llamada cuasicausalidad, esto es, llegar a la conclusión de que el cumplimiento de la llamada de retirada del producto habría impedido el consumo de los bienes. Sin embargo, este razo­ namiento lo que hace es introducir implícitamente el criterio de valoración de la evitabilidad que facilita una argumentación en función de la decisión deseada1887. Por ello, lo que corresponde hacer es recurrir a la teoría del fin de protección de la norma y determinar si los resultados producidos forman parte de aquellos que la exigencia de hacer una llamada de retirada busca evitar. Este nexo de imputación se romperá si, pese a tomar conocimiento el consumidor de la llamada de retirada, decide no hacerle caso y se mantiene

la posición de garantía de las empresas farmacéuticas en el caso de los delitos farmacológicos, MAYER, M., Strafrechtliche Produktverantwortung bei Arzneimittelschdden, pp. 223 y ss. 1883 Así, TIEDEMANN, FS-Hirsch, pp. 770 y ss; SCHMUCKER, Die „Dogmatik”, p. 167. En el caso de medicamentos este ámbito de competencia resulta más intenso como lo pone de manifiesto, HOLTERMANN, Neue Ldsungsansdtze, pp. 38; MAYER, M., Strafrechtliche Produktverantwortung bei Arzneimittelschaden, pp. 65 y ss., 289 y ss. 1884 Igualmente, BAUTISTA PIZARRO, en XXXII Jornadas Internacionales de Derecho Penal, Bernal Cuellar (dr.), p. 517.

1885 Vid., HILGENDORF, Strafrechtliche Produzentenhaftung, p. 109; BAUTISTA PIZARRO, en XXXII Jornadas Internacionales de Derecho Penal, Bernal Cuellar (dr.), pp. 519 y s.; KUHLEN, ADPCP 2002, p. 83. 1886 Así, KUHLEN, Handbuch, Achenbach/Ransiek (Hrsg.), 2. Teil, 1, n.m. 43; EL MISMO, ADPCP 2002, pp. 86 y ss. 1887 Vid., sobre esto, FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 35.

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VI. Los delitos contra los consumidores

en el uso del producto1888. En el plano subjetivo, la omisión de hacer una llamada de retirada del producto permite imputar las lesiones producidas a título de dolo eventual, pues si lo requerido es una llamada de retirada del producto es porque el peligro de lesión del consumidor es altamente proba­ ble1889. Pese a que el incumplimiento de una llamada de retirada del producto constituye un tema de especial incidencia para los casos de responsabilidad por el producto, la configuración legal de los delitos contra la salud de los consumidores no contiene un tipo penal con el que se le pueda atribuir al productor los resultados de lesión o muerte del consumidor por un produc­ to defectuoso que entró lícitamente en el mercado. Bajo estas circunstancias legales, la imputación penal de estos resultados se tendrá que realizar con los tipos penales de homicidio o lesiones en comisión por omisión.

V. La responsabilidad penal de los miembros de la empresa productora La preponderancia de las empresas en el mercado trae consigo que los delitos contra la salud de los consumidores tengan lugar, por lo general, en el marco de las actividades empresariales. Lo primero que cabe tener claro es que se trata de un delito cometido desde la empresa, en la medida que se trata de riesgos penalmente relevantes que salen de su ámbito de organiza­ ción. En este sentido resulta acertada la línea jurisprudencial alemana que sostiene una perspectiva de análisis de dos niveles que analiza primero la actuación desde de la empresa y luego el aporte de cada uno de sus miem­ bros1890. Dado que nuestro sistema penal no reconoce aún la posibilidad de

sancionar penalmente a las personas jurídicas, la imposición de sanciones penales se discute propiamente en el segundo nivel de análisis1891.

1888 Vid., KUHLEN, Handbuch, Achenbach/Ransiek (Hrsg.), 2. Teil, 1, n.m. 63. 1889 En la misma línea, KUHLEN, Handbuch, Achenbach/Ransiek (Hrsg.), 2. Teil, 1, n.m. 66. 1890 Vid., al respecto, KUHLEN, Handbuch, Achenbach/Ransiek (Hrsg.), 2. Teil, 1, n.m. 20 y s.; SCHMUCKER, Die „Dogmatik‘’, pp. 48 y ss.

1891 En este sentido, igualmente para la regulación alemana que tampoco conoce penas para las personas jurídicas, MAYER, M., Strafrechtliche Produktverantwortung bei Arzneimittelschaden, p. 18.

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La imputación de responsabilidad penal entre los miembros de la em­ presa se hace en atención a la real distribución de funciones al interior de la organización empresarial1892. Esta imputación no tiene por qué limitarse a la

plana de directivos de la empresa, por lo que puede reconducirse a cualquier miembro competente por organizar indebidamente el ámbito específico que trajo consigo la peligrosidad del producto. Lo usual es que varias personas resulten competentes por la organización del ámbito del que deriva el de­ fecto del producto. Esto puede darse en un plano horizontal o vertical. En el primer caso, la administración conjunta del ámbito específico de proceden­ cia del defecto lleva a una responsabilidad penal en coautoría. Si se trata de ámbitos de responsabilidad diferenciados, el principio de confianza impide una imputación generalizada a todos los responsables de los ámbitos causal­ mente participantes en el hecho1893. En el segundo caso, cabrá una respon­ sabilidad penal del superior del miembro competente si es que no cumplió adecuadamente con su labor de control, no pudiéndose alegar en estos casos la vigencia del principio de confianza1894. Compleja es la determinación de la competencia jurídico-penal de los miembros de la empresa si la decisión de comercializar un producto pro­ viene de un órgano colegiado. Sobre este tema mucho se ha discutido de la mano del caso del aerosol para el cuero, en el que el órgano de dirección tomó la decisión de no realizar una llamada de retirada del producto. En este caso, la máxima instancia judicial alemana no determinó primero la causalidad del aporte de cada miembro del órgano colegiado y luego les atri­ buyó el delito como autores, sino que afirmó primero la coautoría y luego constató la causalidad de la decisión común de no retirar el producto del mercado1895. Es evidente que, sin decirlo, esta decisión dejó en claro que la determinación de la responsabilidad penal por decisiones colegiadas no puede partir del análisis causal de cada aporte, sino de la decisión conjunta tomada por todos o la mayoría de los miembros del órgano colegiado, pues, de haber seguido el procedimiento inverso, habría tenido serios problemas

1892 Así, KUHLEN, Handbuch, Achenbach/Ransiek (Hrsg.), 2. Teil, 1, n.m. 32; OTTO, PS-Schroeder, pp. 346 y ss. 1893 Vid., KUHLEN, Handbuch, Achenbach/Ransiek (Hrsg.), 2. Teil, 1, n.m. 32.

1894 En este sentido, KUHLEN, en Handbuch, Achenbach/Ransiek (Hrsg.), 2. Teil, 1, n.m. 32. 1895 Vid., críticamente, PUPPE, La imputación del resultado, p. 111.

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VI. Los delitos contra los consumidores

de determinación causal. Cada interviniente en la votación habría podido alegar que su voto no era causal del resultado al contarse ya con los votos de los otros miembros que eran suficientes para tomar la decisión penalmente relevante. Por lo tanto, la imputación de responsabilidad penal no requiere determinar la causalidad de cada voto en la producción del resultado, sino la competencia jurídico-penal de cada miembro del órgano por la decisión tomada colegiadamente.

La competencia jurídico-penal es clara en el caso de los miembros que votan formalmente a favor de la decisión penalmente relevante, con inde­ pendencia de si su voto, al momento de emitirse, pueda considerarse causal o no del sentido de la votación. El hecho penalmente relevante no es el apor­ te propio de cada uno de los miembros, sino la decisión del órgano colegia­ do conjuntamente tomada1896. En este orden de ideas, tiene poca relevancia para la imputación de responsabilidad penal el que la votación se haya desa­ rrollado de manera simultánea o sucesiva1897. Por su parte, tampoco ofrece mayor dificultad la determinación de la competencia penal de los miembros del órgano colegiado que votaron en contra de la decisión, dada la absoluta conformidad de su actuación con las obligaciones asumidas como miembro del órgano de decisión empresarial1898. Discutible es, por el contrario, el caso del miembro del órgano colegiado que se abstiene de votar. En principio, podría decirse que la abstención no lo hace penalmente competente de la decisión, a no ser que le corresponda un deber de salvamento por una situa­ ción de riesgo especial previamente creado por el órgano colegiado con su decisión. Piénsese en el caso de un producto que ya se ha distribuido por la empresa y del que se conoce posteriormente que presenta ciertos defectos capaces de afectar a los consumidores, pese a lo cual el directorio decide no hacer una llamada de retirada. El miembro que se abstiene de votar a favor de hacer la llamada, no hace nada por asegurar o desaparecer el riesgo que precedentemente puso al alcance de los consumidores. Su competencia por la realización del riesgo es evidente por el solo hecho de no realizar en

1896 Vid., con mayor detalle, JAKOBS, FS-Miyazawa, pp. 421 y ss. Similarmente, KNAUER, Die Kollegialentscheidung, p. 158; RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Anuario de la Facultad de Derecho, Vol. VIII, p. 196.

I897 Vid., NIETO MARTÍN,pro manuscripto, p. 11. 1898 Igualmente, NEUDECKER, Verantwortlichkeit, pp. 203 y ss., 245; DENCKER, en Individuelle Verantwortung, Amelung (Hrsg.), p. 69; RANSIEK, Unternehmensstrafrecht, p. 74.

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la sesión lo que le correspondía, esto es, votar por el retiro del producto. Si es que luego de haberse abstenido, emprende actos dirigidos a impedir la materialización del acuerdo, entonces habrá que tratar su actuación con las reglas del desistimiento. Lo señalado para los miembros del órgano colegiado que se abstuvieron es igualmente aplicable a quien no intervino ex profesamente en la sesión en la que se decidió no hacer la llamada de retirada, pues su actuación pre­ cedente de distribuir el producto le obliga a emprender acciones dirigidas a impedir que los defectos descubiertos posteriormente afecten a los con­ sumidores. Para que responda penalmente no es necesaria su participación en el acuerdo de no hacer el retiro del producto del mercado, ni tampoco que se trate del ámbito específico de administración de la empresa que le corresponda conforme al reparto interno de funciones al interior del órgano colegiado. Suficiente es el solo incumplimiento de contribuir con el deber de aseguramiento o salvamento del riesgo especial creado con la comercializa­ ción del producto18". En la jurisprudencia y en la doctrina alemana se habla

de una situación de crisis o excepción en estos casos para afirmar una res­ ponsabilidad general y una competencia global de la dirección del negocio, la cual alcanzaría incluso a los directivos de la sociedad madre en un grupo empresarial1899 1900. Para determinar el grado de participación de los miembros del órga­ no colegiado que toman la decisión penalmente relevante, debemos tener presente que los delitos contra la salud de los consumidores se configuran recién con la ejecución del acuerdo. Por lo tanto, la responsabilidad de los miembros del órgano colegiado no surge sino hasta que se comience a eje­ cutar la decisión previamente tomada1901. Si el acuerdo es ejecutado por los miembros del órgano colegiado, estos responderán penalmente como coautores, incluidos aquellos que no votaron a favor de la decisión1902, a no ser que desconozcan la ilegalidad de la decisión. Si son otros miembros de la empresa los que la ejecutan, eso no debe repercutir en su competencia

1899 En este sentido, JAKOBS, FS-Miyazawa, pp. 432 y s.

1900 Vid., al respecto, HILGENDORF, Strafrechtliche Produzentenhaftung, p. 110; SCHMUCKER, Die „Dogmatik”, pp. 209 y s.

1901 Vid., en este sentido, JAKOBS, FS-Miyazawa, p. 433; NEUDECKER, Verantwortlichkeit, p. 240. 1902 Vid., en este sentido, BOCK, Produktkriminalitat, p. 83.

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VI. Los delitos contra los consumidores

penal en calidad de coautores1903. La relevancia del aporte, aunque no se haya materializado en la etapa de ejecución, justifica hacerlos competentes preferentes del hecho delictivo.

1903 Vid., sobre la coautoría en las decisiones colegiadas, RANSIEK, Unternehmensstrafrecht, pp. 58 y ss.; KNAUER, Die Kollegialentscheidung, pp. 159 y ss.

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Capítulo IV LA CONCURRENCIA DE SANCIONES PENALES CON SANCIONES ADMINISTRATIVAS

El CPDC sanciona administrativamente las conductas de los proveedo­ res que van en contra de los derechos de los consumidores, lo que trae como consecuencia que los delitos contra los consumidores casi siempre darán lugar también a una infracción administrativa. Esta situación obliga a eva­ luar primeramente si ambas sanciones pueden imponerse cumulativamente y, si ello no es posible, a identificar cuáles son los mecanismos que existen para evitar una doble imposición sancionatoria. El impedimento de la doble sanción se debe asegurar no solo en el plano material, sino también a nivel procesal, de modo tal que se evite que, más allá de que no se impongan dos sanciones por el mismo hecho, el infractor no se vea sometido innecesaria­ mente a dos procesos sancionatorios. I.

¿Existe una situación de non bis in idem?

Para que se presente una situación de bis in idem en relación con las sanciones aplicables a una conducta que afecta los derechos de los con­ sumidores, es necesario que exista una identidad de hecho, sujeto y fun­ damento. Por lo tanto, no basta con que concurran una sanción penal y una sanción administrativa, sino que ambas sanciones se deben imponer a una misma persona por un mismo hecho fáctico y en razón de un mis­ mo fundamento. Si el hecho no es el mismo (por ejemplo, la sanción ad­ ministrativa se impone por un tema de rotulado del producto, mientras que la sanción penal se hace por el carácter tóxico del producto), entonces es perfectamente posible que se siga un procedimiento administrativo y otro penal para decidir la imposición de las sanciones correspondientes. Lo mismo habría que decir si el sujeto no es el mismo, por ejemplo, si se

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procesa penalmente al gerente de la empresa proveedora y se inicia un procedimiento administrativo sancionador a la empresa proveedora. Sin embargo, en relación con este último supuesto puede presentarse una si­ tuación reñida con la seguridad jurídica, si es que los pronunciamientos en ambos procedimientos terminan sustentándose en una base fáctica contradictoria. Para evitar esta posible contradicción, lo que corresponde es que el procedimiento sancionatorio se suspenda hasta que culmine el proceso penal y se decida luego la imposición de la sanción administrativa sin contrariar los hechos judicialmente determinados.

El punto de mayor discusión para afirmar una situación de bis in ídem es el requisito de la identidad de fundamento. Si se sostiene, como es nuestro parecer, que entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sanciona­ dor existe una diferencia cualitativa, entonces los fundamentos para la im­ posición de las sanciones concurrentes serán siempre distintos, por lo que podría afirmarse que nunca se presentará una situación de bis in idem. Este razonamiento no es, sin embargo, correcto, pues lo determinante no es si la pena y la sanción administrativa tienen el mismo fundamento o no, sino si la imposición de una de ellas cubre la finalidad que fundamenta la imposición de la otra. En este orden de ideas, debe señalarse que las sanciones admi­ nistrativas constituyen estímulos negativos que están dirigidos a hacer que los proveedores de bienes o servicios sigan ciertos estándares de actuación, de modo tal que el mercado funcione adecuadamente. Por el contrario, las sanciones penales lo que buscan es restablecer la vigencia de una expectativa normativa de conducta de los consumidores que ha sido defraudada por el delito. El sentido comunicativo de la pena reside en negar lo trasmitido socialmente por la conducta delictiva, lo que necesita en el plano empírico de un carácter aflictivo. Lo que sucede es que esta base empírica de la pena desarrolla el estímulo negativo que procura la regulación administrativa y, por lo tanto, hace innecesaria la imposición adicional de la sanción adminis­ trativa1904. Bajo estas circunstancias, imponer ambas sanciones a un sujeto por el mismo hecho, no resulta razonable.

1904 Vid., este desarrollo argumentativo, con mayor detalle, GARCÍA CAVERO, LH-Hurtado Pozo, pp. 202 y ss.

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VI. Los delitos contra los consumidores

II. El non bis in idem material

El artículo 230 inciso 10 de la LPAG establece que no se podrá impo­ ner sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho, siempre que se presente una identidad de sujeto, hecho y fundamento. Esta disposición que prohíbe el bis in idem no establece, sin embargo, cuál de las sanciones deberá desplazar a la otra. A este interro­ gante responde explícitamente el artículo III del Título Preliminar del CPP, estableciendo que la sanción penal tiene preeminencia sobre la sanción ad­ ministrativa. Esto se condice con lo indicado anteriormente en el sentido de que la pena despliega sobre el condenado un efecto aflictivo que cubre la finalidad procurada por la sanción administrativa. Por lo tanto, si el mismo hecho que afecta un derecho del consumidor constituye un delito y también una infracción administrativa, la pena desplazará a la sanción administrati­ va, por lo que solamente la primera podrá imponerse al responsable.

III. El non bis in idem procesal El principio de non bis in idem tiene también una expresión procesal. De hecho, el artículo III del Título Preliminar del CPP es muy claro al esta­ blecer que nadie será procesado ni sancionado doblemente por un mismo hecho. Por lo tanto, este principio no se limita a impedir la doble sanción, sino también el doble procesamiento. Aplicado a las conductas lesivas de los derechos de los consumidores, si la conducta concreta tiene una incidencia penal y administrativa, solamente se podrá seguir el proceso penal, quedan­ do el procedimiento administrativo sancionador suspendido hasta que se concluya el que tiene lugar en sede penal.

Una forma de controlar que no se abra simultáneamente un proceso penal y un procedimiento administrativo es exigir una comunicación de la autoridad administrativa de protección al consumidor al Ministerio Públi­ co para que este inicie una investigación penal. De esta manera, la autori­ dad administrativa podrá decidir cuándo la conducta contra el derecho de los consumidores debe quedar solamente en sede administrativa y cuándo pasar, más bien, al ámbito penal. Este mecanismo ha sido, sin embargo, seriamente cuestionado, pues deja en manos de la Administración la de­ cisión de si un hecho tiene relevancia penal o no, lo que corresponde ha­

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cer al Ministerio Público y finalmente al juez. Por eso, resulta adecuada la normativa actualmente vigente que autoriza al Ministerio Público a iniciar de oficio o por comunicación de un tercero las diligencias preliminares de investigación por cualquier delito que afecte a los consumidores. El que co­ munica la notitia criminis puede ser el órgano de protección al consumidor (INDECOPI) o incluso alguna asociación de protección de los derechos de los consumidores. Si el fiscal considera que hay indicios reveladores de la comisión del delito, podrá formalizar investigación preparatoria contra los responsables. Debe precisarse que la formalización del proceso penal no re­ quiere, a diferencia de otros ámbitos controlados administrativamente por el INDECOPI, de un informe técnico como condición de procedibilidad de la acción penal.

Si el Ministerio Público toma la decisión de abrir una investigación pe­ nal por un hecho que también tiene relevancia administrativa, el INDECOPI está obligado a no iniciar un procedimiento administrativo o a suspender el que haya iniciado hasta que se decida en sede penal si el hecho constituye realmente un delito o no1905. Si se absuelve al procesado de la imputación penal, el INDECOPI podrá sancionarlo administrativamente en atención a los hechos judicialmente determinados1906. Si, por el contrario, se le conde­

na penalmente, entonces el INDECOPI no podrá imponerle una sanción administrativa, a no ser que se trate de un sujeto distinto (por ejemplo, al proveedor que es una persona jurídica). En este caso, la imposición de la sanción administrativa debe igualmente observar el hecho judicialmente determinado.

IV. El caso especial de los delitos contra la salud de los consumidores No hay duda que los alimentos y los medicamentos constituyen los bienes que más pueden comprometer la salud de los consumidores si no resultan idóneos para el consumo humano. Dada esta situación de riesgo especial, la introducción al mercado de estos bienes debe ser autorizada ad­ ministrativamente por medio de un registro sanitario. En el caso de los ali­

1905 Vid., así, GARCIA CAVERO, LH-José Hurtado Pozo, p. 215. Del mismo parecer, PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho penal económico, p.101, como algo que debe necesariamente reglamentarse.

1906 En este sentido, GARCÍA CAVERO, LH-José Hurtado Pozo, p. 215.

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VI. Los delitos contra los consumidores

mentos elaborados industrialmente, el artículo 12 del D. Leg. 1062 (Ley de la inocuidad de los alimentos), establece la obligación de obtener previamente un registro sanitario1907. Por su parte, la Ley N.° 29459 (Ley de los produc­ tos farmacéuticos, dispositivos médicoseO productos sanitarios) establece las distintas condiciones que deben cumplirse para la fabricación, distribución y comercialización de los medicamentos. En las regulaciones administrativas antes mencionadas para la elabora­ ción y comercialización de alimentos y medicamentos, se establecen prohi­ biciones reprimidas con sanciones administrativas. En efecto, el artículo 21 de la Ley de inocuidad de los alimentos sanciona las infracciones a lo esta­ blecido en dicha ley especialmente las referidas a la aptitud de los alimentos para el consumo humano [artículo 36 del Reglamento (D.S. 034-2008-AG)], mientras que el artículo 46 inciso 2 de la Ley de los productos farmacéuticos, dispositivos médicos o productos sanitarios, prohíbe la producción, distri­ bución y comercialización de medicamentos falsificados, contaminados o vencidos, sancionándose administrativamente conforme a lo establecido en el anexo 5 del Reglamento para el registro, control y vigilancia sanitaria de productos farmacéuticos, dispositivos médicos y productos sanitarios (D.S. 016-2011-SA). Estas infracciones administrativas coinciden claramen­ te con el ámbito de aplicación de los delitos alimentarios y farmacológicos, por lo que resulta necesario establecer un criterio de delimitación entre el ámbito puramente administrativo y el que adquiere también relevancia penal1908.

Algunos han propuesto encontrar el criterio de delimitación en el grave perjuicio producido por la infracción penal, cuantitativamente mayor y em­ píricamente medible1909. Sin embargo, como se vio, los delitos alimentarios y farmacológicos están estructurados como delitos de peligro abstracto, lo que dificulta la admisión de este criterio de delimitación al no requerir el tipo penal ningún tipo de perjuicio. La delimitación debe operar, por lo tan­ to, en el ámbito de la conducta típica. En el ámbito administrativo quedan en primer lugar las infracciones culposas e incluso con dolo eventual en los ca­

1907 El Decreto Legislativo N.° 1062 ha sido derogado solamente en lo referente a la autoridad sanitaria pesquera por la Ley N.° 30063 (Ley de Creación del Organismo Nacional de Sanidad Pesquera), por lo que sus disposiciones generales y de otros sectores mantienen plena vigencia.

1908 En este sentido, HASSEMER/MUÑOZ CONDE, La responsabilidad por el producto, p. 65. 1909 Así, ÁLVAREZ DÁVILA, Gaceta Penal & Procesal Penal 23 (mayo de 2011), p. 30.

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sos que el tipo penal no abarque estas formas de imputación subjetiva. Pero además también los casos en los que el alimento o el medicamento, pese a su alteración, no resulta en absoluto peligroso para la salud del consumidor. Por el contrario, si el agente actúa con el tipo subjetivo requerido por el tipo penal y sobre alimentos o medicamentos que son potencialmente peligrosos para la salud de los consumidores, entonces la conducta será penalmente relevante1910. En este caso, la sanción penal desplaza a la sanción adminis­ trativa, de manera tal que, en aplicación del artículo III del Título Preliminar del CPP, solamente se abrirá un proceso penal1911. Un procedimiento ad­ ministrativo por el mismo hecho solamente se podrá abrir o continuar si es que en el ámbito penal se emite una absolución. En este caso, el organismo administrativo debe observar los hechos judicialmente determinados1912.

1910 Similarmente, HASSEMER/MUÑOZ CONDE, La responsabilidad por el producto, p. 65, acudían al criterio de la nocividad del producto para delimitar lo penalmente relevante.

1911 Vid., ÁLVAREZ DÁVILA, Gaceta Penal & Procesal Penal 23 (mayo de 2011), p. 31. 1912 Vid., ÁLVAREZ DÁVILA, Gaceta Penal & Procesal Penal 23 (mayo de 2011), p. 31.

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