Die Willenserklärung ohne Willen [1 ed.] 9783428517503, 9783428117505

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 321

Die Willenserklärung ohne Willen Von Ulf Werba

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

ULF WERBA

Die Willenserklärung ohne Willen

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 321

Die Willenserklärung ohne Willen Von Ulf Werba

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechtswissenschaft der Universität Trier hat diese Arbeit im Jahre 2003 / 2004 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2005 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 3-428-11750-6 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2003 / 2004 vom Fachbereich Rechtswissenschaft der Universität Trier als Dissertation angenommen. Sie wurde mit dem „Förderpreis des Freundeskreises Trierer Universität e.V.“ ausgezeichnet. Meinem Doktorvater Herrn Prof. Dr. Dr. h. c. Wieling danke ich für seine vielfältige Unterstützung, die ich während meiner Tätigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter an seinem Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Römisches Recht und Neuere Privatrechtsgeschichte erfahren habe, und die Erstellung des Erstgutachtens. Herrn Prof. Dr. Franz Dorn danke ich für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Düsseldorf, im Juni 2005

Ulf Werba

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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A. Geschichtliche Grundlagen des Rechts der Willenserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Entstehung des Begriffs Willenserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. Willens- und Erklärungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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III. Zergliederung des Willens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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IV. Redaktionsgeschichte des BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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V. Entstehungsgeschichte der Irrtumsanfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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VI. Geltungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Erklärungsbewußtsein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. Rechtsprechung und Lehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Lehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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III. Wortlaut des § 119 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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IV. Privatautonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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V. Ergänzung der Privatautonomie durch das Element der Selbstverantwortung . .

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VI. Die Bedeutung des Vertrauensschutzprinzips für den Tatbestand der Willenserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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VII. Unterscheidung zwischen primärer und sekundärer Zurechnung . . . . . . . . . . . . . .

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VIII. Bedeutung der Auslegungsgrundsätze für den Tatbestand der Willenserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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IX. Angemessenheit der Anfechtbarkeit von Willenserklärungen ohne Erklärungsbewußtsein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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X. Erklärungsbewußtsein als Kriterium für eine wertungsmäßige Trennung . . . . . .

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XI. Argument aus § 118 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Argumentum a maiore ad minus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Unvergleichbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Sinn eines Wahlrechts bei fehlendem Erklärungsbewußtsein . . . . . . . . . . . . . .

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4. Ausnahmecharakter und historische Interpretation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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5. Einschränkende Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis XII. Die Kategorie einer eigenständigen Vertrauenshaftung für Erklärungen ohne Erklärungsbewußtsein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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XIII. Die Unterscheidung Flumes zwischen konkludenten und ausdrücklichen Willenserklärungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Handlungswille . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Begriff des Handlungswillens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. Dogmengeschichtliche Entstehung des Handlungswillens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Die Hervorhebung des Handlungswillens als eigenständiges Willenselement durch Brinz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Zitelmanns Unterscheidung zwischen unmittelbarem und mittelbarem Willen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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III. Kritik an dem Postulat der Unentbehrlichkeit des Handlungswillens im Tatbestand der Willenserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Kritik an der Lehre Zitelmanns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

2. Die Willenserklärungen durch Unterlassen als „Ausnahmen“ von dem Grundsatz des Handlungswillens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Deduktion des Handlungswillens aus einem allgemeinen Handlungsbegriff

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4. Privatautonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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5. Bedeutung der Auslegungsgrundsätze für den Handlungswillen . . . . . . . . . . .

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6. Argument aus § 120 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

83

7. Regelung des fehlenden Handlungswillens in § 119 I 2. Alt. . . . . . . . . . . . . . . .

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8. Der Handlungswille als Zurechnungskriterium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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9. Willenserklärungen durch Schweigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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a) Schweigen als konkludente Willenserklärung auf Grund der konkreten Umstände des Einzelfalls . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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aa) Ablehnende Auffassungen zur Willenserklärung durch Schweigen in der Literatur und Stellungnahme zu diesen Ansichten . . . . . . . . . .

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bb) Bestimmung des Erklärungswertes einer Unterlassung . . . . . . . . . . . .

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cc) Fallgruppenbildung in Literatur und Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . .

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b) Erklärungsfiktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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aa) Dogmatische Einordnung der sog. Erklärungsfiktionen . . . . . . . . . . . (a) Qualifizierung als unwiderleglich vermutete Willenserklärungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Kritik an der Qualifizierung der sog. Erklärungsfiktionen als Willenserklärungen und Stellungnahme zu dieser Kritik

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bb) Die Besonderheit der Verweigerungsfiktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 cc) Anfechtbarkeit der sog. Erklärungsfiktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 IV. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106

Inhaltsverzeichnis

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D. Zurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 I. Begriff der Zurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 II. Grundlegung des Zurechnungsgedankens durch Manigk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 III. Kritische Würdigung der Ansicht Manigks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 IV. Die Lehre von einer eigenständigen Vertrauenshaftung für zurechenbar gesetzte Erklärungstatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 V. Zurechnungskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 1. Veranlassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 2. Verschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 3. Verschuldensunabhängige Zurechnung im BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 4. Einwände gegen das Verschulden als Minimalerfordernis der Zurechenbarkeit einer Willenserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 5. Risikoprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 a) Das Zurechnungsprinzip der §§ 118, 119, 120, 122, 130 . . . . . . . . . . . . . . . aa) §§ 120, 130 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) § 122 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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b) Die Bedeutungszurechnung bei der Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 6. Der Wille als Zurechnungsfaktor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 a) Erklärungsbewußtsein als Zurechnungsfaktor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 b) Handlungswille als Zurechnungskriterium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 7. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 VI. Beispiele zugerechneter Willenserklärungen ohne Handlungswillen . . . . . . . . . . 139 1. Abhandengekommene Willenserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 2. Computerirrtum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 3. Der Blankettmißbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 4. Reflexbewegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 E. Duldungs- und Anscheinsvollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 I. Duldungsvollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 1. Rechtsscheinhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 2. Rechtsgeschäftliche Bevollmächtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 3. Duldungsvollmacht als Vollmachtskundgabe gem. § 171 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 II. Anfechtbarkeit wegen Konkludenzirrtums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 III. Anscheinsvollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 F. Zusammenfassung in Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182

Einleitung Die Willenserklärung wird nach ganz h.M. in einen objektiven und einen subjektiven Tatbestand unterteilt. Danach ist neben einer Erklärung, die aus der Sicht eines objektiven Empfängers (§§ 133, 1571) auf einen Rechtsfolgewillen schließen läßt, auf der subjektiven Seite ein mit der Erklärung übereinstimmender Wille erforderlich. Der Gesetzgeber hat jedoch für den Fall des Irrtums, d. h. der Abweichung des Gewollten vom Erklärten, entschieden, daß der Erklärende zunächst an seine Erklärung gebunden ist. Er kann sich nur durch unverzügliche (vgl. § 121) Anfechtung von der rechtsgeschäftlichen Bindung lösen und muß dann dem anderen den Schaden ersetzen, den dieser im Vertrauen auf die Wirksamkeit der Willenserklärung erlitten hat (vgl. § 122). Die Voraussetzung eines wirksamen Willens als Teil einer Willenserklärung ist damit aufgegeben. Trotz dieser gesetzlichen Entscheidung will man den Willen als Tatbestandsmerkmal der Willenserklärung in weiten Teilen des Schrifttums nicht aufgeben. Die §§ 119 ff. sollen danach nur bestimmte Fälle der Abweichung des Erklärten vom Gewollten erfassen: Der Wille wird in drei Elemente unterteilt, in den Geschäftswillen (den Willen ein bestimmtes Rechtsgeschäft vorzunehmen), in das Erklärungsbewußtsein (das Bewußtsein überhaupt irgendeine rechtsgeschäftliche Erklärung abzugeben) und den Handlungswillen (der Wille zur Ausführung der Erklärungshandlung), wobei die Irrtumsregelung nur für den fehlerhaften Geschäftswillen gelten soll. Während die Behandlung der Erklärung ohne Erklärungsbewußtsein streitig ist – nach heute wohl h.M. liegt bei Verschulden des Erklärenden eine Willenserklärung vor –, wird der Tatbestand der Willenserklärung bei fehlendem Handlungswillen fast einhellig abgelehnt2. Auf der Grundlage dieser heute gängigen Dreiteilung des Willens soll dessen Bedeutung für den Tatbestand der Willenserklärung untersucht werden. Vorab ist zu klären, welche Bedeutung der Anfechtungsregelung für die Tatbestandsmäßigkeit des Willens zukommt. Möchte man nur solche Tatbestände als Willenserklärung bezeichnen, welche zu einer Erfüllungshaftung führen, so ist wegen der einseitigen Vernichtbarkeit der Willenserklärung durch Anfechtung nach §§ 119 ff. sogar der fehlerfreie Geschäftswille ein unverzichtbares Tatbestands-

§§ ohne Gesetzesangabe sind solche des BGB. Vgl. zu der Trennung von objektivem und subjektivem Tatbestand und der Dreiteilung des subjektiven Tatbestandes etwa Larenz / Wolf, § 24 Rn. 3 ff.; Köhler, § 7 Rn. 4 ff.; Medicus, Rn. 605 ff.; ders., BR, Rn. 129 ff.; Brox, Rn. 82 ff.; Erman / Palm, Vor § 116 Rn. 2 ff.; Staudinger / Dilcher, Vorbem zu §§ 116 – 144 Rn. 16 ff.; Soergel / Hefermehl, Vor § 116 Rn. 11 ff. 1 2

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merkmal der Willenserklärung. Nach dieser Auffassung findet das Erfordernis des Erklärungsbewußtseins in § 119 ein argumentum a fortiori. Wenn schon die mit fehlerhaftem Geschäftswillen abgegebene Willenserklärung nach §§ 119, 142 I, 122 lediglich den Ersatz des Vertrauensschadens – und keine Erfüllungshaftung – begründet, so muß dies erst recht für das Erklärungsbewußtsein gelten. Dementsprechend sieht Alfred Manigk, der Anfang des 20. Jahrhunderts zahlreiche wegweisende Arbeiten zur Rechtsgeschäftslehre geschrieben hat, in der Anfechtbarkeit eine gesetzliche Verneinung des dem Gesetz zugrunde liegenden Begriffs der Willenserklärung. Nach Ansicht von Manigk kann zwar schon ein Teiltatbestand Rechtsfolgen auslösen, wobei aber die Erheblichkeit des Gesamttatbestandes nicht übersehen werden darf. Die Zurechenbarkeit des Erklärungssinnes mit ihrer Zerstörung durch die Anfechtbarkeit beruhe auf dieser Tatbestandsteilung. Der Begriff der Willenserklärung könne aber nur aus dem Gesamttatbestand bestimmt werden, denn dem Teiltatbestand fehle die volle Wirksamkeit, da er von dem den wirklichen Willen umfassenden Gesamttatbestand der Willenserklärung vernichtet, endgültig also von diesem bestimmt werde. Aus den §§ 116 ff. ergebe sich, daß der Wille notwendiger Bestandteil der Willenserklärung sei. Denn es sei ein Widerspruch, einmal den äußeren Erklärungstatbestand für den Tatbestand der Willenserklärung genügen zu lassen, dann aber die Anfechtbarkeit auf den fehlenden Willen zu stützen3. Daß die Anfechtbarkeit eines zurechenbaren Erklärungstatbestandes der Annahme einer Willenserklärung jedoch nicht entgegensteht, ergibt sich daraus, daß die angefochtene Willenserklärung nicht ohne Folgen bleibt, sondern zunächst wirksam ist und sogar nach Anfechtung den Ersatz des Vertrauensschadens gemäß § 122 zu Folge hat. Die Anfechtungsregelung knüpft dabei an den Tatbestand der Willenserklärung an, d. h. sie setzt eine Willenserklärung voraus, die angefochten werden kann. Was, wenn nicht eine Willenserklärung, muß denn angefochten werden, um eine endgültige Bindung zu verhindern? Woran wird denn der irrtümlich Erklärende gebunden, wenn er nicht (rechtzeitig) anficht? Bei der Bestimmung des Tatbestandes der Willenserklärung geht es darum, festzustellen, ob das Vertrauen des Empfängers auf einen objektiven Erklärungstatbestand geschützt wird. Auch im Falle einer Anfechtung kann der Erklärende sich seiner – wenn auch gegenüber der Erfüllungshaftung abgeschwächten – Erklärungsverantwortung nicht entziehen. Eine Willenserklärung liegt hingegen nicht vor, wenn an einen (objektiven) Erklärungstatbestand keinerlei Rechtsfolgen anknüpfen, da er dem Verursacher 3 So Manigk, Irrtum und Auslegung, S. 79 ff., 82; ders., Tatsachen, juristische, in: Handwörterbuch der Rechtswissenschaft, S. 853 Nr. 7 ff.; ders., Stillschweigend bewirkte Vollmachten, S. 590 (633 und 640); ders., DJZ 1902, 279 (281); ebenso Harr, S. 66, 68, 69 und passim; Erbach, S. 14; Brinkmann, S. 23; Schuster, S. 6; Baier, S. 32, führt auch die Erklärungs- und Willenstheorie auf den Gegensatz zwischen Teil- und Gesamttatbestand zurück: „Während die Erklärungstheorie den abgetrennten äußeren Erklärungstatbestand, weil er Rechtsfolgen auszulösen vermag, für den Begriff der Willenserklärung genügen lassen will, betrachtet die Willenstheorie den Gesamttatbestand, in welchem der Rechtsfolgewille erheblich ist.“ Vgl. zur Tatbestandsteilung auch Kühne, S. 1 ff., insbes. S. 6.

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nicht zugerechnet werden kann und ihn somit keine Erklärungsverantwortung trifft. Ferner hat die Festlegung des Tatbestandes der Willenserklärung Bedeutung für die Frage der Anwendbarkeit der Vorschriften, die sich auf die Willenserklärung beziehen (§§ 104 ff., 116 ff.); denn nur für Willenserklärungen gelten die Vorschriften über Geschäftsfähigkeit und Anfechtung. Die Anfechtbarkeit setzt also gerade das Vorliegen einer Willenserklärung voraus und führt nicht zur Negierung des Tatbestandes einer Willenserklärung. Eine Willenserklärung liegt auch dann vor, wenn der Erklärende letztlich – nach erfolgter Anfechtung – nur für den Vertrauensschaden einzustehen hat.

A. Geschichtliche Grundlagen des Rechts der Willenserklärung I. Entstehung des Begriffs Willenserklärung Das Rechtsgeschäft war den Römern zwar schon der Sache nach bekannt, es bildete jedoch bis hin zu den Juristen des Usus Modernus keine begriffliche Kategorie. Gleiches gilt für den Begriff Willenserklärung4. Der Begriff der Willenserklärung (declaratio, declaratio voluntatis) erfuhr seine Ausgestaltung erst mit der systematisch-deduktiven Methode der Naturrechtswissenschaft im 18. Jahrhundert5. Einen maßgeblichen Beitrag für die Entstehung der Lehre von der Willenserklärung als zentralen Bestandteil des Schuldrechts bildete die Theorie vom verbindlichen Versprechen des holländischen Juristen Hugo Grotius (1583 – 1645)6. Unter dem Einfluß der Moraltheologie und der spanischen Naturrechtslehrer des 16. und 17. Jahrhunderts7 suchte Grotius nach einer Begründung für die bindende Kraft des Versprechens. In diesem Zusammenhang erörterte Grotius die Willenserklärung und den Vertragsschluß und das Verhältnis von Wille und Erklärung. Entscheidend für die Rechtswirkungen der Erklärung war nach Grotius der Wille der selbstverantwortlichen Person, die sich nicht mit sich selbst in Widerspruch setzen dürfe8. Daher verlangte Grotius neben einem hinreichenden Erklärungstatbestand für ein verbindliches Versprechen einen „ernsten Willen“. Der Grundsatz pacta sunt servanda wurde – auch bei formlosen Verträgen – als Grundbedingung menschlichen Zusammenlebens erkannt. Die Thesen Grotius’ fanden bei den übrigen 4 Dulckeit, FS Schulz, 148 ff.; Sturm, S. 40; Hübner; FS Kaser, 715 (717); Stathopoulos, AcP 194 (1994), 543 (545 ff.). Der römische Ausdruck declarare voluntatem hat nicht die technische Bedeutung wie im modernen Zivilrecht, vgl. Betti, Studi Albertario, 419 ff. Heumann / Seckel weist mit Iul. D. 1, 3, 32, 1 nur eine einzige Stelle im corpus iuris civilis nach, wo von der Willenskundgabe (declarare voluntatem) die Rede ist. In diesem Fragment geht es aber nicht um eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung, sondern um die kollektive Willenskundgabe des Volkes durch Abstimmung über ein Gesetz; vgl. hierzu Kaser, § 56 I.2. (S. 228) m. w. N. 5 Chr. Thomasius, p. 213: „Promissio est vel perfecta vel imperfecta. Perfecta est declaratio voluntatis quod alteri velim obligari.“ Grundling, XX: „pactum ad quod consensus sufficienter declaratur. XXI declaratio vel signis receptis – tacitus – praesumtus.“ 6 Vgl. hierzu eingehend Diesselhorst, Die Lehre des Hugo Grotius vom Versprechen, 1959; Schwaab, S. 35 m. w. N. 7 Thieme, SZ (Germ. Abt.) 70 (1953), S. 230 ff. 8 Vgl. Wieacker, Privatrechtsgeschichte, S. 293.

I. Entstehung des Begriffs Willenserklärung

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Naturrechtslehrern Zustimmung und wurden von ihnen fortentwickelt9. Das Tatbestandsmerkmal eines Verpflichtungswillens als essentiale einer Willenserklärung arbeitete Christian Wolff (1679 – 1754) heraus10. Bei der Entwicklung des Begriffs der Willenserklärung (declaratio, declaratio voluntatis) ist der enge Zusammenhang mit der Entwicklung des Begriffs des Rechtsgeschäfts (actus, actus iuridicus) von Bedeutung, da entweder die Willenserklärung als eine Spezies des Rechtsgeschäfts oder Willenserklärung und Rechtsgeschäft als gleichbedeutende oder wenigstens wesentlich übereinstimmende Begriffe behandelt werden11. Schlossmann hat nachgewiesen, daß die meisten Autoren des 18. Jahrhunderts für das Rechtsgeschäft im heutigen Sinne üblicherweise die Ausdrücke „Geschäfte, rechtliche, juristische Geschäfte, Rechtsgeschäfte, Privatgeschäfte, – Handlungen, rechtliche, juristische Handlungen, Rechtshandlungen“, die lateinisch schreibenden die Worte „actus, actus iuridici, negotia, negotia iuridica“ verwenden. Insbesondere das Wort „Handlung“, auch ohne die Attribute „rechtlich“, „juristisch“ oder „Rechts-“, wird häufig in solchen Fällen gebraucht, in denen wir heute von Rechtsgeschäften oder Willenserklärungen sprechen12. In dem System von Daniel Nettelbladt (1719 – 1791), einem Schüler Wolffs, bildet die Willenserklärung eine besondere Art der actus iuridici. Bei Nettelbladt wird der Begriff actus iuridicus zum ersten Mal13 definiert: „Actus iuridicus dicitur qui iura et obligationes concernit“14. In seinem Werk „Systema elementare universae iurisprudentiae positivae“ aus dem Jahre 1748 spricht Nettelbladt von actus iuridicus und negotium iuridicum. Er unterscheidet als wichtige Arten der actus iuridici die „nudae assertiones, quae sunt declarationes, de eo quod est“ und „dispositiones, quae sunt declarationes de eo quod fieri vel non fieri quis vult.“15 Damit wird der Wille als entscheidendes Merkmal in die Definition eines bedeutenden Teils der Rechtsgeschäfte ausdrücklich mit aufgenommen und die Bedeutung des Willens für den Begriff des Rechtsgeschäfts herausgestellt. Den Begriff declaratio voluntatis verwendet zwar schon Christian Thomasius (1655 – 1728). Die systematische Einordnung derselben als Unterbegriff des Rechtsgeschäfts findet sich aber erst bei Nettelbladt. Gustav Hugo (1764 – 1844), der Vorläufer v. Savignys als Begründer der historischen Rechtsschule, spricht in seinen „Instiutionen des heutigen Römischen Rechts“ aus dem Jahre 1789 von Rechtsgeschäften, daneben aber auch von Willensäußerungen.

9 Zur Bedeutung von Hobbes (1588 – 1679) und Pufendorf (1632 – 1694) für die Entwicklung der Lehre von der Willenserklärung siehe Bailas, S. 81 f. 10 Dilcher, Gedächtnisschrift Conrad, S. 85 (90). 11 Schlossmann, Festgabe Hänel, S. 1 (57). 12 Schlossmann, Festgabe Hänel, S. 1 (48 ff.) mit zahlr. Nachw. 13 Vgl. Schlossmann, Festgabe Hänel, S. 1 (55). 14 Systema elementare, I. tit. V de actibus iuridicis, § 63. 15 Systema elementare, I tit. V, § 64.

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A. Geschichtliche Grundlagen des Rechts der Willenserklärung

Die Erkenntnisse der Naturrechtsgelehrten gingen in das Preußische Allgemeine Landrecht von 1794 ein, welches als erstes Gesetzbuch einen Titel (I, 4) mit der Überschrift „Von Willenserklärungen“ aufweist, während Code civil (1804) und österreichisches ABGB (1811) auf das Rechtsgeschäft als Systemkategorie verzichten. Im ALR heißt es: „§ 1: Willenserklärung ist eine Äußerung dessen, was nach der Absicht des Erklärenden geschehen, oder nicht geschehen soll. ( . . . ) § 4: Die Willenserklärung muß frey, ernstlich und gewiß oder zuverlässig seyn.“ Damit wurde die Willenserklärung als allgemeines Rechtsinstitut von der preußischen Gesetzgebung anerkannt16. Die Begriffe Rechtsgeschäft und Willenserklärung erfuhren durch Arnold Heise (1778 – 1851) eine weitere Ausgestaltung. Das 6. Kapitel von Heises „Grundriß eines Systems zum Behuf von Pandecten-Vorlesungen“17 handelt „Von der Willens-Erklärung“ und „Von den Rechtsgeschäften“. Der Wille hat im Naturrecht des 18. Jahrhunderts dadurch eine Verstärkung in seiner Position erlangt, daß die auf Systembildung gerichteten Bestrebungen darauf zielten, jeden Begriff als eine Unterart eines anderen (Ober-)Begriffes anzusehen und dadurch schließlich zu einem obersten Begriff zu gelangen, von welchem alle anderen abzuleiten seien. So ließ man die ohnehin schon weiten Begriffe Rechtsgeschäft und Willenserklärung nicht als oberste Begriffe gelten, sondern ordnete sie als besondere Art der Gattung Handlung in das Pandektensystem ein18. Die Rechtsgeschäfte als „erlaubte Handlungen“ wurden den „unerlaubten Handlungen“, welche unter denselben Gattungsbegriff „Handlung“ fielen, gegenübergestellt. Da in einer Handlung die Betätigung des menschlichen Willens gesehen wurde, mußte der Wille auch für dessen Unterarten Bedeutung haben19. Aufbauend auf den von den Systematikern des Naturrechts ausgestalteten Begriffen Rechtsgeschäft und Willenserklärung20 entwickelte Savigny seine Lehre 16 Harder, AcP 173 (1973), 209 (217); Dilcher, Gedächtnisschrift Conrad, S. 85 (92); Hattenhauer, § 4 I. 17 3. Ausgabe 1819; erstmals veröffentlicht 1807. 18 Schlossmann, Festgabe Hänel, S. 1 (59 f.). Besonders deutlich tritt diese Änderung in der Anordnung des Pandektensystems bei G.A. Heise in seinem „Grundriß eines Systems des gemeinen Zivilrechts zum Behuf von Pandekten-Vorlesungen“ (1. Aufl. 1807) hervor. Vgl. auch Thibaut, System des Pandekten-Rechts, 6. Aufl., 1. Bd. 1823, §§ 131 ff., der mit dem Begriff Willenshandlung „zweyseitige (Verträge), oder einseitige, erlaubte oder unerlaubte Handlungen“ bezeichnet. In der 6. Aufl. (1823) heißt es am Ende von § 133: „Ein wesentlicher Bestandteil jedes Geschäfts ist die vollendete Willenserklärung.“ 19 Schlossmann, Festgabe Hänel, S. 1 (60); vgl. v. Wening-Ingenheim, Lehrbuch, 1. Aufl. 1822, § 124: „Handlung ist im eigentlichen Sinne nur das Ergebnis menschlicher Willkür, und wo diese fehlt, wenn auch ein Mensch wirkt, juristisch keine Handlung, sondern ein Zufall (casus) anzunehmen. – § 125: Die Handlung setzt Willkür voraus, wenn sie juristisch als Handlung gelten soll. Es kommt folglich auf Willensbestimmung, d. h. darauf an, daß der Mensch überhaupt mit seinem freien Willen tätig wird und die Veränderung in der Außenwelt hervorbrachte.“ Siehe auch die weiteren Nachw. bei Hammen, S. 81 Fn. 18. 20 Schlossmann, Festgabe Hänel, S. 1 ff., 48 ff.; Flume, § 2, 4 (S. 28 ff.).

II. Willens- und Erklärungstheorie

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von der „Ungültigkeit der juristischen Tatsachen“. Savigny unterteilt die juristischen Tatsachen in solche, die unmittelbar auf die Entstehung oder Auflösung eines Rechtsverhältnisses gerichtet sind, und solche, die in erster Linie nichtjuristische Zwecke verfolgen. Die erste Gruppe der juristischen Tatsachen nennt er Willenserklärungen oder Rechtsgeschäfte21. Das Recht der Willenserklärungen hat in Savignys „System des heutigen Römischen Rechts“ seine klassische Ausprägung erfahren22.

II. Willens- und Erklärungstheorie Die Theorie der Willenserklärung war in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts durch einen hartnäckigen Streit zwischen Willens- und Erklärungstheorie geprägt23. Es ging dabei um die Frage, ob auch die nicht mit dem Willen übereinstimmende Erklärung Wirkung entfalten sollte24. Savigny begründete 1840 im dritten Band seines „Systems des heutigen römischen Rechts“ die bis in die 70er Jahre des 19. Jahrhunderts herrschende sog. Willenstheorie mit folgender Kernaussage: „Denn eigentlich muß der Wille an sich als das einzig Wichtige und Wirksame gedacht werden, und nur weil er ein inneres, unsichtbares Ereigniß ist, bedürfen wir eines Zeichens, woran er von Anderen erkannt werden könnte, und dieses Zeichen, wodurch sich der Wille offenbart, ist eben die Erklärung.“25 Prominente Anhänger der Willenstheorie waren insbesondere Windscheid26, Enneccerus27 und 21 Savigny, System, Bd. III, S. 98 f.: „Unter Willenserklärungen oder Rechtsgeschäften sind diejenigen juristischen Thatsachen zu verstehen, die nicht nur freye Handlungen sind, sondern in welchen zugleich der Wille des Handelnden auf die Entstehung oder Auflösung eines Rechtsverhältnisses unmittelbar gerichtet ist.“ 22 Flume, § 2, 4 (S. 30); zustimmend Hammen, S. 85. 23 Vgl. Haupt, Die Entwicklung der Lehre vom Irrtum beim Rechtsgeschäft seit der Rezeption, Weimar 1941; Peters, Vertrag und Einigung bei den Spätpandektisten, Köln 1967; Möller, Irrtum und Wille in der Rechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts, Nürnberg 1936; Schwaab, Zum Irrtum beim Vertragsschluß, Frankfurt 2000, S. 57 – 92. 24 Vgl. Henle, Vorstellungstheorie, S. 11. 25 Savigny, System, Bd. III, S. 258. Savigny hat damit die später sogenannte Willenstheorie zum ersten Mal bewußt und in voller Klarheit zum Ausdruck gebracht, vgl. Haupt, S. 43 und 47. Savigny gilt heute allgemein als Begründer der Willenstheorie, vgl. etwa Flume, § 4, 3 (S. 54); zuvor schon v. Tuhr, ZSR 63 (1922), 259 (268). Dies ist von Schlossmann, Vertrag, S. 107 f., Leonhard, Irrtum, Erster Teil, S. 12 ff., S. 35; Pininski, S. 457, und in jüngerer Zeit von Luig, Ius commune, 8 (1979), S. 36 (44 ff.), bestritten worden. Dabei wird aber auf eine Stelle Bezug genommen, in der Savigny die Mentalreservation erörtert und die daher nur die bewußte Divergenz von Willen und Erklärung betrifft (Savigny, System, Bd. III, S. 259: „Demnach darf ein Widerspruch zwischen dem Willen und der Erklärung nur angenommen werden, insofern er für den, welcher mit dem Handelnden in unmittelbare Berührung kommt, erkennbar ist oder wird.“); vgl. hierzu Haupt, S. 19, Peters, S. 39, und ausführlich Hammen, S. 116 ff. 26 Windscheid, Pandektenrecht, 9. Aufl., § 75; ders., AcP 63 (1880), S. 72 ff. 27 Enneccerus, Rechtsgeschäft, S. 67 ff.

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A. Geschichtliche Grundlagen des Rechts der Willenserklärung

Zitelmann28. Nach dem sog. Willensdogma sollte eine Erklärung ohne einen ihr entsprechenden Willen nichtig sein und damit keinerlei Wirkung entfalten29. Bemerkenswert ist, daß das Willensdogma in der juristischen Praxis zu keiner Zeit dieselbe Bedeutung wie in der Rechtswissenschaft hatte. Die Gerichte sind dem Willensdogma auch in dessen Hochblüte nur selten gefolgt30. Erst seit Savigny wurde darüber gestritten, ob die Erklärung oder der Wille der Parteien den Grund für die vertragliche Verpflichtung bildet. Ein solcher Streit konnte in der Rechtswissenschaft vor Savigny nicht entstehen, da der Begriff der Willenserklärung und des Rechtsgeschäfts vom naturrechtlichen Schrifttum noch nicht weit genug entwickelt worden waren31. Savignys starke Betonung des Willens des Individuums in der Gestaltung seiner Rechtsverhältnisse beruht auf dem Einfluß der Philosophie des deutschen Idealismus, d. h. der Philosophie von Hegel, Fichte und insbesondere Kant32. Diese betrachten das Privatrecht als Domäne des subjektiven Willens und sehen demgemäß die Rechtsgeschäfte als die Verwirklichung dieses Willens33. Nachdem schon 1861 Rudolf von Jhering in seinem berühmten Aufsatz über die „culpa in contrahendo“34 die „Unbilligkeit und praktische Trostlosigkeit“35 der Willenstheorie beklagt hatte und diese durch einen Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens überwinden wollte, wurde entschiedener Widerspruch erst 1870 durch Roever formuliert36. Roever leitete aus der „Natur der Sache“ die Unrichtigkeit der Willenstheorie ab. „Regel“ sei vielmehr, daß der fehlende Wille bei den Willenserklärungen unter Lebenden nicht zur Nichtigkeit führt. Da auch bei einem Irrtum eine Erklärung nun einmal in der Welt sei, könne diese nicht wirkungslos sein37. Ein gewichtiges Argument Roevers gegen das Willensdogma war die große Zitelmann, Irrthum und Rechtsgeschäft (1879); ders., JJb 16 (1878), S. 357 ff. Savigny, System, Bd. III, S. 264, auch S. 444 f. 30 Vgl. die Angaben bei Bähr, JJb 14 (1875), 393 (418). 31 Peters, S. 22. Zwar hat Manigk bei der Behauptung, der Begriff der Willenserklärung sei erst Anfang des 19. Jahrhunderts entstanden (vgl. Manigk, Willenserklärung und Willensgeschäft, S. 32; ders., Irrtum und Auslegung, S. 24), die vernunfrechtliche Literatur und deren Eingang in landesrechtliche Kodifikationen nicht genügend berücksichtigt (vgl. Binder, ArchRWPhil VI, S. 103; Bailas, S. 85 Fn. 8); Manigk hat aber insofern Recht, als die Naturrechtslehrer dem Begriff der Willenserklärung keine besondere Aufmerksamkeit schenkten und daher keinen großen Einfluß auf die spätere Lehre von der Willenserklärung hatten (vgl. Peters, S. 22 Fn. 91). 32 Binder, ArchRWPhil V, S. 266 ff.; vgl. Raiser, Vertragsfunktion und Vertragsfreiheit, S. 102; ders., JZ 58, 1 (2); Bailas, S. 90. 33 Binder, ArchRWPhil V, S. 266 f. Fn. 2; zustimmend Peters, S. 20 und Oebike, S. 40. 34 Jhering, JJb 4 (1861), 1 ff. 35 Jhering, JJb 4 (1861), 1 (2). 36 Erklärungstheoretische Ansätze vor Savigny (insbesondere bei v. Zeiller [1753 – 1828] und Liebe) stellt Peters, S. 45 ff., ausführlich dar. Zu Franz v. Zeiller siehe auch Wiacker, Privatrechtsgeschichte, S. 336 f. m. w. N. 37 Roever, S. 47. 28 29

III. Zergliederung des Willens

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Zahl ihrer Ausnahmen, welche die Willenstheoretiker zulassen mußten, um offenbar unbillige Konsequenzen zu vermeiden38. Im Anschluß an Roever hat Bähr die Erklärungstheorie dogmatisch begründet39. Bähr stellte den Gedanken des Vertrauensschutzes40 in den Vordergrund und legte der Erklärungstheorie den wegweisenden Zurechnungsgedanken zugrunde: „Wer beim Contrahieren in einer ihm zuzurechnenden Weise die äußere Erscheinung seines Willens hervorruft, so daß der ihm Gegenüberstehende bona fide Rechte daraus erlangt zu haben glaubt und glauben darf, wird mit seiner Behauptung, daß ihm in Wirklichkeit der entsprechende Wille gefehlt habe, gar nicht gehört. Er haftet aus der äußeren Erscheinung seines Willens gerade so, als ob er wirklich gewollt habe.“41

III. Zergliederung des Willens In der Folgezeit wurde der Begriff des Willens zergliedert und in einzelne Willenselemente aufgespaltet, so daß die Willenstheoretiker nicht nur mit der Erklärungstheorie in Streit gerieten, sondern auch untereinander uneins waren, welche Elemente des Willens für den Tatbestand einer Willenserklärung erforderlich seien42. Aber auch innerhalb der Anhängerschaft der Erklärungstheorie, welche viele Strömungen und Gegensätze in sich vereint, wurde darüber gestritten, welche der verschiedenen Willenselemente zu einer wirksamen Willenserklärung gehören sollten43. Zunächst wurde eine Zweiteilung des Willens bei der Willenserklärung vorgenommen. Der unmittelbare, auf die Vornahme einer Körperbewegung gerichtete Wille wurde von dem mittelbaren, auf den Erklärungserfolg gerichteten Willen unterschieden und damit der Wille als „Doppelwille“ qualifziert44. Nachdem Kohler als erster drei Willenselemente unterschied45, gelangte man bald zu einer immer differenzierenderen Aufgliederung des Willens und der mögli-

Roever, S. 3 und ihm folgend Schlossmann, Vertrag, S. 100. Bähr, JJb 14 (1875), 393 ff.; Literaturangaben zu den verschiedenen Vertretern der Erklärungstheorie finden sich bei Windscheid, AcP 63 (1880), 72 (73). 40 Die Bezeichnung „Vertrauenstheorie“ findet sich zum ersten Mal bei Hofmann, Entstehungsgründe, S. 103 ff. Zu den historischen Wurzeln der Vertrauenstheorie eingehend Schermeier, ZeuP 1998, 60 (83 ff.) m. w. N. 41 Bähr, JJb 14 (1875), 393 (401). Bähr hat sich noch nicht völlig vom Willensdogma gelöst, da er den fehlenden Willen durch Fiktion desselben („als ob“) ersetzen zu müssen meint. 42 Vgl. Enneccerus, Rechtsgeschäft, S. 5 ff.; Hölder, JJb 58 (1911), 101 (106), unterscheidet drei Varianten der Willenstheorie. 43 Peters, S. 45 ff. 44 Schliemann (1861), § 12, S. 96, 98 Fn. 2, § 13, S. 113 ff., Vorrede, S. VI, und Bekker, KritVJS 3 (1861), S. 180 ff., Schall (1877), S. 15; Pernice, ZHR 25 (1880), S. 77 ff. 38 39

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A. Geschichtliche Grundlagen des Rechts der Willenserklärung

chen Irrtümer, welche Einfluß auf den Bestand des Rechtsgeschäfts haben konnten46. Bei der Zergliederung des Willens ging es vor allem um die Notwendigkeit des sog. Rechtsfolgewillens im Tatbestand der Willenserklärung47. In Folge dieser Auseinandersetzungen nahm die Psychologisierung des Begriffs der Willenserklärung ein solches Ausmaß an, daß Bekker48 ausrief: „Gott bewahre uns vor einer ,psychologischen Civilistenschule‘“. Symptomatisch dafür sind die umfangreichen Untersuchungen von Zitelmann49 und Henle50. Im Schrifttum um die Jahrhundertwende sind im wesentlichen fünf Willenselemente zu finden51: 1. Wille (Bewußtsein) zur Erklärungshandlung52, 45 Kohler, JJb 16 (1878), 325 (335 f.): „( . . . ) können wir eine dreifache Klimax oder Antiklimax aufstellen: 1) den auf die Rechtsfolgen gerichteten Willen, 2) den auf den Geisteseffekt gerichteten Willen, 3) den auf die äußeren Kommunikationszeichen gerichteten Willen.“ Den Willen Nr. 3 nennt Kohler „Ausführungswillen“, den Willen Nr. 2 „Grundwillen“. Das Wollen der Rechtsfolge solle nicht zum rechtsgeschäftlichen Willen gehören, da die Rechtswirkung vom Gesetz angeordnet werde. Der Erklärende könne nur den Akt wollen, welcher den Rechtseffekt herbeiführe (vgl. Kohler, a. a. O., 332). Pernice, ZHR 25 (1880), 77 (87), bezeichnet den auf den Geisteseffekt gerichteten „Grundwillen“ als Mitteilungswillen und wendet gegen die Unterscheidung zwischen dem Wollen der Mitteilungszeichen und dem Wollen der Mitteilung ein, daß man nicht die Mitteilung und die Zeichen, sondern die Mitteilung durch die Zeichen wolle. 46 Vgl. zur Zergliederung des Willens seit der 2. Hälfte des 19. Jahrhunderts ausführlich Ellinghaus, insbes. S. 1 – 57. 47 Savigny, System, Bd. III, S. 5 f. und ihm folgend die h.L., vgl. Enneccerus, Rechtsgeschäft, S. 17 ff. m. w. N.; dagegen u. a. Lenel, JJb 19 (1881), 154 ff., und Schlossmann, Vertrag, S. 137, die behaupten, der Wille des Erklärenden richte sich regelmäßig nur auf einen wirtschaftlichen Erfolg. Nach der vermittelnden Auffassung Enneccerus’ erfordert die Willenserklärung das Wollen der rechtlichen Folge „in practischer Anschauung, nicht aber das Bewußtsein der juristischen Konstruktion derselben“ (vgl. a. a. O., S. 18). 48 Bekker, KritVJS 22 (1880), 33. 49 Zitelmann, Irrthum und Rechtsgeschäft (1879). 50 Henle, Vorstellungs- und Willenstheorie (1910). 51 Vgl. Henle, AT, S. 203 ff.; Leonhard, AT, S. 488. 52 Schliemann, S. 96, 98, 113 ff. (Wollen der äußeren Erklärung); Schall, S. 15 (voluntas); Zitelmann, Irrtum, S. 87, 118, 127, 131 (unmittelbarer Wille); Manigk, Rechtsgeschäfte, S. 57 f. (unmittelbarer Wille); Henle, AT, S. 203 (Betätigungswille); Windscheid, Pandektenrecht, 5. Aufl., S. 203 Fn. 1, 6. Aufl., S. 223 f., 7. Aufl., S. 386 (Wollen der Erklärungshandlung); Breit, S. 160 (Erklärungswille zur Verwirklichung des faktischen Vorgangs); Bülow, S. 114 f., 122, 172 (Erklärungswille); Bruns, S. 473 f. (Erklärungswille); Thon, S. 360 (Erklärungswille); Leonhard, AT, S. 456 Fn. 1, S. 488 Fn. 1 (Wille zur Erklärungshandlung); Kohler, JJb 16 (1878), S. 335 f. mit Fn. 1 (Ausführungswille); v. Tuhr, S. 401 (Erklärungswille); Wolff, JJb 81 (1931), 53 (74) (Äußerungsvorsatz); Eltzbacher, Handlungsfähigkeit, S. 79 ff. (gewollte Körperbewegung); Endemann, § 60, 3 a) (Erklärungswille, gewollte Handlung); Ehrenberg / Brodmann, Bd. IV / 2, S. 54 (Erklärungswille); Hauser, JJb 65 (1915), 271 (279) (Handlungswille); Lehmann, 2. Aufl. (1922), § 24 IV 1 b (S. 107), § 34 III 1 a (S. 228) (Handlungswille); gegen den Willen zur Erklärungshandlung als Grunderfordernis im Tatbestand der Willenserklärung Pininski, S. 341 ff., 347; Isay, S. 24.

III. Zergliederung des Willens

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2. Wille (Bewußtsein) zu einem bestimmten Erklärungsinhalt, Erklärungssinn53, 3. Wille, überhaupt etwas zu erklären; Bewußtsein, eine rechtsgeschäftliche Mitteilung irgendwelchen Inhalts zu machen54. 4. Wille (Bewußtsein) zur Geltung dieses Inhalts55, 5. Wille (Bewußtsein) zu einem bestimmten Geschäfts-(Rechts-)erfolg56. Allerdings herrschte, da die verwendeten Begriffe von den verschiedenen Autoren verschieden definiert wurden, eine so heillose Begriffsverwirrung, daß R. Leonhard dieses Gebiet der Wissenschaft mit einem „vom Nebel der Mißverständnisse verdunkelten Schlachtfeld“ verglich, „auf dem Freund und Feind versehentlich auf die eigenen Leute schießen“57. So wurde der Begriff Erklärungswille undifferenziert in vier verschiedenen Bedeutungen gebraucht58: 1. in der Bedeutung von Handlungswille, 2. in der vom Wollen des Sinnes, 3. in der von beidem, Handlungswille und Wollen des Sinnes zusammen59, 4. in der von Erklärungsbewußtsein, welches Henle als „neuere(n) Erklärungswillen“ bezeichnet60.

53 Hölder, KritVJS 14 (1876), S. 177 (Erklärungswille); Schall, S. 13, 15, 41 ff.; Kohler, JJb 16 (1878), 91 ff., 325 ff. (Grundwille); Henle, AT, S. 203 ff. (Erklärungswille als Inhaltsbewußtsein); Pininski, S. 295, 338, 381 f., 389 ff., insbes. 392 (Erklärungswille); Leonhard, AT, S. 456 Fn. 2, S. 488 Fn. 1 (Wille zu einem bestimmten Erklärungsinhalt); Oertmann, S. 307 (Erklärungswille); Wolff, JJb 81 (1931), 53 (76) (Bedeutungsvorsatz); Eltzbacher, Handlungsfähigkeit, S. 145 (Erklärungswille); Ehrenberg / Brodmann, Bd. IV / 2, S. 54 (Wollen, gerichtet auf den Inhalt der Erklärung). 54 Henle, Vorstellungs- und Willenstheorie, S. 129 ff. (neuerer Erklärungswille); v. Tuhr, S. 404 (Bewußtsein, durch seine Handlung eine Mitteilung irgendwelchen Inhalts zu machen); Siegel, AcP 111 (1914), 1 (14 f.) (Bewußtsein des Erklärungswertes, der Schlüssigkeit); Lehmann, 2. Aufl. (1922), § 24 IV 1 b (S. 106 f.), § 34 III 1 b (S. 229) (Erklärungsbewußtsein). 55 Bsp.: Unterschreiben einer ungelesenen Urkunde oder Blanketterklärung. Henle, Vostellungs- und Willenstheorie, S. 348 ff.; ders., AT, S. 205 (Erklärungswille in der Komponente Sinnbewußtsein); Leonhard, AT, 456 Fn. 2, S. 464 mit Fn. 2 (Wollen der Geltung eines Erklärungsinhalts, Geltungswille); Wolff, JJb 81 (1931), 53 (79) (Geltungsvorsatz). 56 Zitelmann, AT, S. 87 (mittelbarer Wille, Absicht, Wollen des Rechtserfolgs); Manigk, Rechtsgeschäfte, S. 58 f. (Absicht); Windscheid / Kipp, 9. Aufl. 1906, S. 386 (Wollen des in der Erklärungshandlung bezeichneten Willensinhalts); Bülow, S. 113, 115 (Wirkungswille); Pernice, ZHR 25 (1880), S. 87 (Wirkungswille); Henle, Vorstellungs- und Willenstheorie, S. 129 (erklärter Wille), S. 306 (Offenbarung eines Seelenzustandes in Ansehung des Rechtserfolgs); ders., AT, S. 204 (Wollen des Erklärten); v. Tuhr, S. 401 (Geschäftswille oder Erfolgswille); Bruns, S. 474 (Geschäftswille); Eisele, JJb 25 (1887), S. 467 (Wirkungswille); Leonhard, AT, S. 488 Fn. 1 (Wille zu einem bestimmten Erfolge des Erklärungsinhalts); Eltzbacher, Handlungsfähigkeit, S. 145 (erklärter Wille oder Geschäftswille); Endemann, § 60, 3 a) (Wirkungswille, Wollen des Rechtserfolges); Ehrenberg / Brodmann, Bd. IV / 2, S. 54 (Rechtsfolgewille). 57 Leonhard, AT, S. 462 Fn. 2. 58 Vgl. dazu Henle, Vorstellungs- und Willenstheorie, S. 97 Fn. 1, 131 f. 59 Vgl. Henle, Vorstellungs- und Willenstheorie, S. 3 Fn. 5 und 8. 60 Henle, Vorstellungs- und Willenstheorie, S. 131 f.

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A. Geschichtliche Grundlagen des Rechts der Willenserklärung

Der Versuch, dieser Materie Herr zu werden, führte zu einigen resignierenden Stellungnahmen. So gelangte z. B. Henle infolge der Beschäftigung mit diesem Bereich der Rechtswissenschaft zu der Einsicht, „daß alle menschliche Erkenntnis Stückwerk bleiben muß“61. Bekker meinte, daß die hier zu bewältigenden Schwierigkeiten das Können jedes einzelnen überstiegen62. Durchgesetzt hat sich schließlich die auch heute noch gängige Dreiteilung des Willens in die Elemente Handlungswille, Erklärungsbewußtsein und Geschäftswille. Sie wird auf Lehmann63 zurückgeführt64.

IV. Redaktionsgeschichte des BGB Der hartnäckige Streit zwischen Willens- und Erklärungstheorie kommt auch in der Redaktionsgeschichte des BGB zum Ausdruck. Da die Verfasser des ersten Entwurfs des BGB noch in der Mehrzahl Willenstheoretiker waren, entsprach dieser grundsätzlich dem Willensdogma. In den Motiven heißt es dazu: „Die Rechtsordnung gewährt dem einzelnen die Möglichkeit, innerhalb gewisser, durch höhere Rücksichten bedingter Schranken seine rechtlichen Verhältnisse frei zu gestalten. Dem auf die Hervorbringung einer Rechtswirkung gerichteten Willen wird in Anerkennung dieses Willens Folge gegeben. Die beabsichtigte Wirkung tritt ein, weil sie gewollt ist“65. Damit folgte der 1887 vollendete erste Entwurf dem Willensdogma, ohne es allerdings konsequent durchzuführen66. In der Beratung der zweiten Kommission verständigte man sich dagegen dahin, „daß sich weder das Willensdogma noch die ihm gegenüberstehende Vertrauensmaxime (Erklärungstheorie) ohne erhebliche Modifikationen durchführen lasse und es daher nötig sein werde, die einzelnen in Betracht kommenden Fälle getrennt ins Auge zu fassen, ohne zu der einen oder anderen Theorie positiv Stellung zu nehmen“67. Der Einfluß der Willensmängel auf die Gültigkeit der Rechtsgeschäfte sollte nicht nach einer bestimmten Theorie geregelt werden, sondern lediglich nach praktischen Gesichtspunkten, um den verschiedenen in Betracht kommenden Interessen in möglichst hohem Maße gerecht zu werden68. Im Gegensatz zum ersten Entwurf sollte ein beachtlicher Irrtum nicht zur Nichtigkeit ipso iure, sondern lediglich zur Anfechtbarkeit führen. Eine Schadensersatzpflicht sollte, anHenle, Ausdrückliche und stillschweigende Willenserklärung, S. 33. Bekker, KritVJS 22 (1880), (33) 36. 63 Lehmann, 2. Aufl. (1922), § 24 IV 1 a (S. 106 ff.), § 34 III (S. 228 ff.). 64 Siehe Bartholomeyczik, FS Ficker, S. 51 (53); Traub, S. 34 mit Fn. 25. 65 Mot. I, S. 190. 66 Mot. I, S. 191. 67 Prot. I, S. 94. 68 Denkschrift zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs nebst drei Anlagen 1896, S. 30; vgl. auch Prot. I, S. 97. 61 62

V. Entstehungsgeschichte der Irrtumsanfechtung

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ders als noch im ersten Entwurf, den Anfechtenden nicht nur im Falle der Fahrlässigkeit treffen.

V. Entstehungsgeschichte der Irrtumsanfechtung Der Begriff der Anfechtbarkeit von Rechtsgeschäften geht auf Friedrich Carl v. Savigny (1779 – 1861) zurück69. Savigny unterscheidet die verschiedensten Arten und Grade der Anfechtbarkeit70, welche er im Sinne eines Infragestellens verstand. Savigny hat zum ersten Mal im Privatrecht die Kategorie der „Ungültigkeit der juristischen Tatsachen“ verwendet71. Später hat sich in Gesetzgebung und Lehre aus diesem terminologischen Ansatz Savignys allmählich die Anfechtung durch bloße Willenserklärung entwickelt. Das sächsische BGB (1863 / 65) enthält in §§ 107 S. 1 und 849 S. 2 erstmals das Institut der Anfechtung als bloße Willenserklärung72. Ebenso verlangt Gebhard73, der Redaktor des Allgemeinen Teils des BGB, für die Anfechtung eine an den Anfechtungsgegner gerichtete Willenserklärung. Nach ihm ist die „Anfechtungsbefugniß ( . . . ) nicht ein besonderes Recht, sondern ( . . . ) die Macht, durch eine eigene Willensentscheidung die Entscheidung einer das Geschäft auflösenden Bedingung herbeizuführen“74. Während im Gemeinen Recht vor Savigny der verschuldete Irrtum nicht beachtet wurde, vertrat Savigny die Ansicht, daß es auf ein Verschulden nicht ankommen könne, da beim verschuldeten Irrtum über den Erklärungsinhalt, ebenso wie beim schuldlosen Inhaltsirrtum, ein mit der Erklärung übereinstimmender Wille nicht vorhanden sei75. Da nach Auffassung Savignys der irrtümlichen Willenserklärung keinerlei rechtliche Wirkung zukommen sollte, legte Savigny selbst dem schuldhaft Irrenden nicht einmal eine Schadensersatzpflicht auf76. Savigny hielt die irrtümliche Willenserklärung gemäß dem Grundsatz „keine Willenserklärung ohne entsprechenden Willen“ wegen des fehlenden Willens für Savigny, System, Bd. IV, S. 537; vgl. Leonhard, AT, § 96 I (S. 442 mit Fn. 3). Nach Savigny gibt es die Anfechtung in Gestalt einer Klage, einer Exzeption, einer Obligation auf neue juristische Handlung, des weiteren durch Antrag auf Restitution oder bonorum possessio contra tabulas; vgl. Harder, AcP 173 (1973), 209 ff. 71 Harder, AcP 173 (1973), 209 (211). 72 § 107 S. 1: „Ein anfechtbares Rechtsgeschäft gilt als bestehend, bis die Anfechtung desselben erklärt“ wird; § 849 S. 2: „Die Anfechtung gilt erst als geschehen, wenn der dazu Berechtigte dem Anderen gegenüber erklärt, daß er den Vertrag anfechte, und es löst sich dann der Vertrag für beide Theile auf“ (Bürgerliches Gesetzbuch für das Königreich Sachsen von 1863 / 65, Neudrucke privatrechtlicher Kodifikationen und Entwürfe des 19. Jh., Bd. 4, 1973, S. 16 und 103). 73 Über Albert Gebhard vgl. Die Vorlagen der Redaktoren, Teil 1, S. XIV-XIX. 74 Die Vorlagen der Redaktoren, Teil 2, S. 219. 75 Savigny, System, Bd. III, S. 264, 292 – anders beim Motivirrtum, S. 332 ff. 76 Savigny, System, Bd. III, S. 294. 69 70

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A. Geschichtliche Grundlagen des Rechts der Willenserklärung

unbedingt nichtig77. Demgegenüber ließ die herrschende Lehre dem Irrenden die Wahlmöglichkeit, sich auf den Willensmangel zu berufen oder das irrige Rechtsgeschäft gelten zu lassen78. Zunächst wurde dies durch die Bezeichnung „relative Nichtigkeit“ zum Ausdruck gebracht79. Später sprach man statt dessen von Anfechtbarkeit80. Das gemeine Recht kannte keinen Vertrauensschaden, wie er in § 122 vorgesehen ist. Im Falle des Verschuldens des Erklärenden bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts bestand nach der gemeinrechtlichen Lehre aber ein Anspruch aus culpa in contrahendo. Die culpa in contrahendo war bereits dem allgemeinen preußischen Landrecht geläufig81. Sie wurde wiederentdeckt von Rudolf von Jhering (1818- 1892)82. Jhering sagte, daß die Nichtigkeit eines Vertrages wegen des Willensmangels nur zum Wegfall des Erfüllungsanspruchs führe, nicht aber zum Ausschluß sonstiger Wirkungen des Vertrages83. Unter Berufung auf die Quellen des römischen Rechts billigte Jhering dem Vertragsgegner des schuldhaft Irrenden einen Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens zu84. Dementsprechend enthält das sächsische BGB den § 84485. Der Dresdener Entwurf beseitigte das Verschulden als negative Anfechtungsvoraussetzung und sah eine Anfechtbarkeit bei jedem im Gesetz berücksichtigten Irrtum unabhängig vom Verschulden vor86. Auch Jhering hat später selbst erkannt, daß der Anspruch aus culpa in contrahendo nicht auf das Verschulden, sondern auf ein objektives Moment gestützt werden muß87. Savigny, System, Bd. III, S. 294. Brinz, S. 1409 f.; Dernburg, 6. Aufl., S. 233; Mommsen, S. 104 Note 22; Richelmann, S. 16; Glück, § 299 (S. 166); Mühlenbruch, § 338 (S. 255); siehe zur Lehre von der „absoluten“ und der „relativen“ Nichtigkeit Haupt, S. 21, 43 und Beckmann, S. 47 ff., 59 ff. (zum Irrtum insbes. S. 67 f.). 79 Dernburg, 6. Aufl., S. 233. 80 Siehe Haupt, S. 57 f. 81 ALR I 4 § 79. 82 JJb 4 (1861), 1 ff.; siehe hierzu Schwaab, S. 74 f.; Haupt, S. 52. Savigny, System III, S. 295 Anm. d, lehnte eine Schadensersatzpflicht des Irrenden gegenüber dem Erklärungsgegner ab, da die culpa keine „causa obligationis“ sei. 83 Jhering, JJb 4 (1861), 1 (29). 84 Vgl. Jhering, JJb 4 (1861), 1 (52): „Das Gebot contractlicher diligentia gilt für gewordene, so auch für werdende Contractsverhältnisse, eine Verletzung derselben begründet hier, wie dort die Contractsklage auf Schadensersatz.“ Zu den Vorläufern von Jherings Lehre sowie ihren Auswirkungen auf den ersten Entwurf des BGB siehe Haupt, S. 52 f. und Oebike, S. 60 f. 85 § 844: „Ist der irrende Theil durch eigene Verschuldung in den Irrthum gerathen und hat der andere um den Irrthum derselben nicht gewusst, so ist der erstere zum Ersatze des durch seine Verschuldung dem letzteren verursachten Schaden verpflichtet.“ 86 Art. 65: „In den Fällen der Art. 59 bis 62 und des Art. 64 ist der Vertrag nichtig, ohne Rücksicht darauf, ob der Irrthum entschuldbar war oder nicht.“ (Dresdener Entwurf eines allgemeinen deutschen Gesetzes über Schuldverhältnisse von 1866, hrsg. v. B. Francke, Neudrucke privatrechtlicher Kodifikationen und Entwürfe des 19. Jh., Bd. 2, 1973, S. 13). 87 Jhering, Das Schuldmoment, Anm. 73. 77 78

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Im ersten Entwurf wurde der Lehre Jherings von der culpa in contrahendo durch die Regelung des § 97 III entsprochen88. Das gilt aber nur für die leichte Fahrlässigkeit, da der grob fahrlässige Irrtum gemäß Abs. 2 überhaupt nicht beachtlich war. Der erste Entwurf entsprach mit dieser Trennung von leichter und grober Fahrlässigkeit (§§ 98, 99 E I) dem v. Kübel’schen Vorentwurf (§ 2, 2. Titel)89. Die nicht ganz trennscharfe Differenzierung zwischen leichter und grober Fahrlässigkeit wurde im zweiten Entwurf aufgegeben90. Es verbreitete sich die Einsicht, daß es der Billigkeit entspricht, das Vertrauen des Vertragspartners unabhängig von einem Verschulden des Irrenden zu schützen91. Durchgesetzt hat sich damit die verschuldensunabhängige Irrtumsregelung des Gebhard’schen Vorentwurfs (§§ 18, 19) und eine allgemeine Haftung des wegen Irrtums Anfechtenden auf das negative Interesse (vgl. schon § 20 des Vorentwurfs)92. Die Entscheidung für ein Anfechtungsrecht anstatt einer ipso iure eintretenden Nichtigkeit der fehlerhaften Erklärung, wie sie noch im ersten Entwurf, dem Gebhard’schen Vorentwurf93 und dem sächsischen BGB (§ 95) vorgesehen war, wurde nicht im Hinblick auf den Vertrauensschutz des Erklärungsempfängers, sondern im Interesse des Erklärenden selbst getroffen. Es sollte verhindert werden, daß der Gegner oder unbeteiligte Dritte sich auf die Ungültigkeit der mangelhaften Erklärung berufen könnten, „und zwar selbst in solchen Fällen, in denen der Irrende trotz des Irrthumes mit der Aufrechterhaltung der Willenserklärung vollkommen einverstanden sein würde.“94 Das Nichtigkeitsdogma wurde also zugunsten der Interessen des Erklärenden aufgegeben, dem ein Wahlrecht zwischen der Wirksamkeit und der Nichtigkeit seiner Willenserklärung eingeräumt wurde. Im Falle der Anfechtung wird der Anfechtungsgegner durch einen Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens geschützt. Eine (endgültige) Bindung tritt nur bei schuldhafter Versäumung der Anfechtungsfrist ein (§ 121 I 1). In den Protokollen heißt es dazu: „Eine Festhaltung des Irrenden an der Erklärung sei unberechtigt, wo noch kein Schaden entstanden sei, bei unentgeltlichen Rechtsgeschäften usw. Der neueren Rechtsentwicklung geschähe genüge, wenn dafür gesorgt werde, daß der andere Theil durch den Irrthum keinen Schaden erleide.“95 Mot. I, S. 195 f. Siehe zur Begründung v. Kübel, Vorentwurf Schuldrecht AT, S. 148. 90 § 97 des 2. Entwurfs. 91 Vgl. Enneccerus, Rechtsgeschäft, S. 103. 92 Siehe zur Begründung Gebhard, Vorentwurf AT, Bd. 2, S. 121. 93 Gebhard, Vorentwurf AT, Bd. 2, S. 121 f. 94 Prot. I, S. 106; vgl. auch Prot. VI, S. 123. Die Entscheidung der 2. Kommission wurde aber schon vorbereitet durch die Vorkommission des Reichsjustizamtes (vgl. Jacobs / Schubert, Beratungen, §§ 116 – 124, S. 622). Im Falle der Scherzerklärung hielt man die Statuierung einer Anfechtungsvorschrift für nicht erforderlich, da sie „den Anschauungen des Lebens“ nicht entspreche. (vgl. Prot. des RJA bei Jakobs / Schubert, Beratungen, §§ 116 – 124, S. 623). 95 Prot. I, S. 107. 88 89

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A. Geschichtliche Grundlagen des Rechts der Willenserklärung

VI. Geltungstheorie Die Gegensätze zwischen Willens- und Erklärungstheorie versucht Larenz’ Geltungstheorie zu überbrücken. Danach stellen Wille und Erklärung eine Einheit dar. Die Willenserklärung hat dabei eine doppelte Funktion: Sie ist zum einen Mittel des Erklärenden zur Verwirklichung eines Rechtsfolgewillens, zum anderen Akt der sozialen Kommunikation, für den der Erklärende die Verantwortung der ihm zurechenbaren Bedeutung der Erklärung trägt96. Larenz wendet sich gegen die Ansicht, wonach die Willenserklärung „nichts anderes als eine Aussage“ über den Willen enthält97. Das Versprechen bedeute nicht, „daß der Versprechende bloß will, sondern daß er sich bindet“. Es besage „nicht das Dasein eines seiner Natur nach vergänglichen Wollens, sondern“ es ziele „auf etwas Endgültiges, auf Geltung ab.“98 Das Versprechen bringe nicht zum Ausdruck: „,So will ich es‘, sondern ,So sei es rechten‘.“99 In dieselbe Richtung geht auch die zuvor von Bülow vertretene sog. Sollenstheorie, wonach die Willenserklärungen lediglich bestimmen, daß ein bestimmter Rechtserfolg eintreten soll. Nach der Sollenstheorie besteht die Willenserklärung bloß aus einem äußeren Erklärungstatbestand, und dieser bringe weder das Wollen noch das Gewollte, sondern ein Sollen zum Ausdruck. Das Wollen des erklärten Sollens sei jedoch nicht Voraussetzung ihrer Wirksamkeit100. Gegen die sog. Sollenstheorie hat schon Lenel mit Recht vorgebracht, daß „dies soll geschehen“ nichts anderes heiße als „ich will, daß dies geschehe“101. Jeder 96 Larenz, Auslegung, S. 34 ff., 58 ff.; ders., Vertrag und Unrecht, S. 37 ff.; ders., AT (7. Aufl.), § 19 I (S. 335 f.); Dulckeit, FS Schulz, S. 148 ff.; Enneccerus-Nipperdey, § 145 A 2 (S. 898 f.); Soergel / Hefermehl, vor § 116 Rn. 7 m. w. N. 97 Larenz, Auslegung, S. 37 ff.; ebenso auch schon Windscheid AcP 63 (1880), 72 (77): „Die Willenserklärung ist Mitteilung des Willens, aber mehr: Ist Ausdruck des Willens.“ 98 Larenz, Auslegung, S. 43. 99 Larenz, Auslegung S. 43 f. 100 Bülow, Geständnißrecht (1899), S. 125 ff. Schon 1877 hat Karlowa, Das Rechtsgeschäft, S. 161, geschrieben: „Wer ein Rechtsgeschäft errichtet, ordnet für sich oder in Zukunft mit einem anderen an, daß die ihm vorschwebende Wirkung jetzt oder in Zukunft eintreten solle.“ Siehe zur Sollenstheorie Manigk, Rechtsgeschäfte, S. 7 Anm. 4 u. S. 151 Anm. 3 und Enneccerus, Rechtsgeschäft, S. 57 f. Auch Manigk hat den konstitutiven und normativen Charakter der Willenserklärung nicht verkannt (vgl. Rechtsgeschäfte, S. 19 f., 187, 151 Anm. 3). Im Anschluß an Bülows Sollenstheorie faßt Henle, Vorstellungs- und Willenstheorie, S. 305 ff.; 309 ff., die Willenserklärung als eine auf das Herbeigeführtwerden eines Rechtserfolges seitens anderer ohne gleichzeitige Offenbarung einer psychischen Beziehung zu demselben gerichtete Erklärung auf. Diese Lehre von der Willenserklärung, die Henle als „Dispositionstheorie“ oder „Befehlstheorie“ bezeichnet, soll begründen, daß das Wollen des Rechtserfolgs nicht Voraussetzung für das Eintreten des Rechtserfolges sei (S. 243, 248). Die Willenserklärung offenbare überhaupt keinen Seelenzustand des Erklärenden (S. 264); vgl. dazu die Stellungnahme von Manigk, DJZ 1910, 1417 f. 101 Lenel, KritVJS 42 (1900), 567 (571). Ebenso stimmt Hellmann (JJb 42 [1901], 413 [418]) nicht mit der Annahme Bülows überein, daß die Äußerung des Sollens nicht auch eine Äußerung des Wollens sei. Ähnlich Manigk, ZHR 77 (1915), 529 (543); ders., Willenserklärung und Willensgeschäft, S. 56.

VI. Geltungstheorie

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Imperativ läßt auf den Willen schließen102. Dieser Einwand gilt auch für ihre jüngere Variante, die Geltungstheorie. Sie will zudem einen Gegensatz zwischen Wille und Erklärung überwinden, der tatsächlich überhaupt nicht existiert. Der Erklärende wird nur dann an seine Erklärung gebunden, wenn er sie wollte; andernfalls ist seine Willenserklärung ipso iure (vgl. § 118) oder nach erfolgter Anfechtung nichtig. Dagegen existiert ein Interessengegensatz von Privatautonomie auf der einen und Selbstverantwortung auf der anderen Seite, der nicht überwunden werden kann103. Die entscheidende Frage lautet, unter welchen Voraussetzungen der Erklärende verantwortlich ist für die von ihm nicht gewollte Willenserklärung. Eine Antwort darauf gibt die Geltungstheorie nicht104. Soweit die Geltungstheorie die Einheit von Wille und Erklärung betont, geht sie nicht über die Willenstheorie in der Formulierung Winscheids hinaus. Schon nach Ansicht Windscheids war der rechtlich relevante Wille kein innerer Seelenzustand, sondern der Wille, wie er in der Erklärung gegenwärtig ist105. Auch für das Verständnis der Willenserklärung als Akt der sozialen Verständigung, dessen Erklärungswert dem Erklärenden zuzurechnen ist106, bedarf es nicht der Geltungstheorie. Denn die Zurechnung des dem Empfänger zugänglichen Erklärungswertes beruht darauf, daß die Willenserklärung sich ihrer Natur nach als Mitteilung an einen anderen richtet, dessen Sicht für die Auslegung maßgeblich ist (Auslegung aus dem objektiven Empfängerhorizont)107. Die Geltungstheorie führt demnach bei der Bestimmung des Tatbestandes der Willenserklärung nicht weiter.

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Breit, S. 169 f. Wieling, AcP 172 (1972), 297 (306). Singer, S. 169. Windscheid, AcP 63 (1880), 72 ff. Larenz, Auslegung, S. 33. Manigk, ArchRWPhil 26 (1932 / 33), 359 (376).

B. Erklärungsbewußtsein I. Einführung Es ist nach wie vor umstritten, ob der Tatbestand einer Willenserklärung erfordert, daß sich der Handelnde bewußt ist, durch sein Verhalten eine auf Rechtsfolgen irgendwelcher Art gerichtete Erklärung abzugeben. Ein häufig zitiertes Schulbeispiel ist der Fall der Trierer Weinauktion, auf der ein Besucher einem Freund zuwinkt, nicht ahnend, dadurch ein höheres Gebot abzugeben108. Andere Schulfälle sind der sog. Blaufeuerfall109 (auf einem in Küstennähe befindlichen Schiff wird ein Blaufeuer in Unkenntnis der Tatsache abgebrannt, daß es in der Seefahrt eine Aufforderung für einen Lotsen bedeutet, das Schiff in den Hafen zu geleiten) und der sog. Konzertgartenfall110 (A tritt auf einem Nebenwege in einen Konzertgarten, ohne zu wissen, daß ein Eintrittsentgelt zu zahlen sei). Ein weiteres Beispiel bildet der stolze Reiter, dem ein Goldstück unbemerkt aus der Tasche fällt, gerade in den Hut eines am Straßenrand sitzenden Bettlers111. Zu denken ist ferner an Fälle, in denen jemand eine Vertragsofferte oder einen Wechsel in der irrigen Vorstellung unterzeichnet, es handele sich um eine Einladung, Danksagung oder Gratulation. Verlangt man ein Erklärungsbewußtsein abstrakt rechtlicher Art, so liegt in diesen Fällen nur der Schein einer Willenserklärung vor, dem als solchem keine rechtsgeschäftliche Bedeutung zukommt, verlangt man es nicht, so liegt tatbestandlich eine Willenserklärung vor, bei der es sich aber fragt, ob sie für den Handelnden auch verbindlich ist. Das Erklärungsbewußtsein hat bereits in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhundert das Interesse von Windscheid geweckt, als man die noch von Savigny postulierte Einheit von Wille und Erklärung aufzulösen begann112. Bei Manigk bildete das 108 Es taucht zuerst bei Isay auf: Die Willenserklärung im Tatbestande des Rechtsgeschäfts, S. 25; Singer, S. 129, hat der Tagespresse (Münchener Merkur [Nr. 185] vom 14. / 15. / 16. August 1987, S. 12) einen Sachverhalt entnommen, in dem dieser Schulfall der Trierer Weinversteigerung zum Ernstfall geworden ist. Der Ersteigerer, der den Zuschlag für einen Häuserblock im Wert von 5,4 Millionen DM erhielt, hatte infolge reflexartiger Zuckungen in der Hand ein Gebot abgegeben. Seine Willenserklärung beruhte also noch nicht einmal auf einem Handlungswillen. 109 Zuerst bei Wedemeyer, S. 57. 110 Zuerst bei Eltzbacher, S. 140. 111 Zuerst bei Cosack, § 71. Weitere Beispielsfälle finden sich bei Manigk, Willenserklärung und Willensgeschäft, S. 203 ff. 112 Windscheid, AcP 63 (1880), 72: Die Willenserklärung „ist ( . . . ) mehr als die Mitteilung des Willens, sie ist der Ausdruck des Willens. Sie ist der Wille in seiner sinnfälligen

II. Rechtsprechung und Lehre

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Kundgebungsbewußtsein bzw. Erklärungsbewußtsein ein Zurechnungskriterium, welches die Erklärungsverantwortung begründet113. Später hat Manigk daneben auch die Erklärungsfahrlässigkeit als Zurechnungsgrund anerkannt114.

II. Rechtsprechung und Lehre 1. Rechtsprechung Die Rechtsprechung hat zu der Frage, ob der Tatbestand einer Willenserklärung ein Erklärungsbewußtsein voraussetzt, lange Zeit nicht eindeutig Stellung genommen. Obwohl bereits das Reichsgericht auf Grund des Satzes, daß jeder seine Willenserklärungen so gegen sich gelten lassen muß, wie sie nach Treu und Glauben zu verstehen sind, in vielen Fällen wirksame Willenserklärungen annahm, in denen das Erklärungsbewußtsein fehlte115, hat sich die höchstgerichtliche Rechtsprechung lange Zeit einer expliziten Stellungnahme enthalten können116. Der Begriff der Willenserklärung wurde zwar konsequent vom vertrauenstheoretisch bestimmten Empfängerhorizont aus definiert117; eine ausdrückliche Bezugnahme auf die Problematik des Erklärungsbewußtseins fehlte hingegen118. Erscheinung. In der Willenserklärung wird nicht bloß der auf Setzung der sinnlich wahrnehmbaren Zeichen gerichtete Wille verwirklicht, sondern zugleich der auf die Hervorbringung der rechtlichen Wirkungen gerichtete Wille“. 113 Manigk, Willenserklärung und Willensgeschäft, S. 175 ff., 201 f.; nach Manigks Auffassung ist das Erklärungs- oder Kundgebungsbewußtsein das Bewußtsein des Urhebers des Erklärungstatbestandes, daß ein anderer aus seinem Verhalten auf die Existenz eines damit zum Ausdruck gebrachten Geschäftswillens schließen darf; ebenso Enneccerus / Nipperdey, § 145 II A 4 (S. 901 ff.). 114 Manigk, Irrtum und Auslegung, S. 105 ff., 109, 242 ff.; ders., Verhalten, S. 208 ff.; ders., JJb 83 (1933), 1 (91 ff.). 115 Manigk, DJZ 1936, 350 (357); ders., JJb 83 (1933), 1 (91) Fn. 1 m. w. N.; vgl. auch Soergel / Knopp, 10. Aufl., § 157 Rn. 68 ff., Staudinger / Coing (11. Aufl.), vor § 116 Rn. 3 e und Singer, S. 59 jeweils mit weiteren Nachw. aus der Rspr.; RGZ 95, 122 (124): „Es ist im heutigen Recht anerkannt, daß jedermann seine Handlungen gegen sich gelten zu lassen hat, nicht nur so, wie er sie nach seinem inneren, nicht geäußerten Willen gemeint hat, sondern so, wie sie von der Verkehrssitte, d.i. von den Verkehrsanschauungen aufgefaßt werden. Dieser Grundsatz hat für den Verkehr zwischen Kaufleuten seinen Niederschlag in § 346 gefunden; seine Anwendung ist aber nicht auf das Handelsrecht beschränkt; er gilt vielmehr zufolge § 157 BGB allgemein für das bürgerliche Recht.“ Ebenso RGZ 126, 351 und RG SeuffArch. 78 Nr. 62. 116 Siehe auch BGH WM 1982, 443 (444); Nachw. zur älteren Judikatur bei Heiseke, MDR 1971, 355 ff. 117 Siehe etwa BGHZ 21, 102 (106 f.); BGH WM 1976, 448 (449); 1986, 643 (644); RGZ 67, 431 (433); 68, 126 (128); 95, 122 (124); 131, 343 (350); 134, 195 (198); RG NJW 1908, 324 (325); 1915, 19; vgl. auch die zahlr. Nachw. bei Manigk, Verhalten, S. 208 ff., insbes. S. 221. 118 Das OLG Düsseldorf (OLGZ 182, 240) hat eine Willenserklärung bei fehlendem Erklärungsbewußtsein für nichtig gehalten, dem Erklärungsempfänger aber einen Anspruch auf

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B. Erklärungsbewußtsein

In dem berühmten Sparkassen-Bürgschaftsfall (BGHZ 91, 324) wird das Vorliegen einer Willenserklärung explizit auch bei fehlendem Erklärungsbewußtsein bejaht, wenn sie als solche dem Erklärenden zugerechnet werden kann119. Der BGH Ersatz des Vertrauensschadens entsprechend §§ 118, 122 gegeben. Demgegenüber nahm das OLG Hamburg (MDR 1969, 1019) an, daß auch bei fehlendem Erklärungsbewußtsein die Rechtsfolgen einer Willenserklärung eintreten könnten. 119 In BGHZ 91, 324 hatte die Klägerin von ihrer Kundin Bankbürgschaften verlangt, welche diese ihr auch zusicherte. Daraufhin teilte die beklagte Sparkasse am 8. 9. 1981 mit, daß sie eine selbstschuldnerische Bürgschaft für die Verbindlichkeiten der Kundin gegenüber der Klägerin übernommen habe. Die Klägerin sah in dem Schreiben der Sparkasse ein Bürgschaftsversprechen und nahm dieses am 17. 9. 1981 an. Später stellte sich heraus, daß die Sparkasse irrtümlich von dem Bestehen einer Bürgschaftsverpflichtung ausgegangen ist und mit ihrem Schreiben keine auf die Herbeiführung einer Bürgschaftsverpflichtung gerichtete Erklärung abgeben, sondern lediglich auf eine vermeintlich bestehende Bürgschaft Bezug nehmen wollte. Sie teilte der Klägerin am 24. 9. 1981 mit, daß sie die im Schreiben vom 17. 9. 1981 bezeichnete Bürgschaft nicht übernommen habe. Den Anfechtungsgrund offenbarte sie erst in einem Schreiben vom 6. 10. 1981. Der BGH hat trotz fehlenden Erklärungsbewußtseins eine zurechenbare Willenserklärung der Sparkasse bejaht und eine unverzügliche Anfechtung (§ 121) verneint. Das Schreiben vom 24. 9. 1981 bringe „die bloße Verneinung der Übernahme der Bürgschaft“ zum Ausdruck, enthalte jedoch keinen Hinweis auf einen Willensmangel. Die Erklärung vom 6. 10. 1981 sei nicht mehr fristgemäß erfolgt. Zu bezweifeln ist bereits, ob in dem vom BGH entschiedenen Bürgschaftsfall überhaupt der objektive Tatbestand einer Willenserklärung vorgelegen hat, da die Erklärung der Sparkasse im Perfekt gehalten ist („zugunsten der Firma SVG-GmbH haben wir [ . . . ] die selbstschuldnerische Bürgschaft [ . . . ] übernommen.“) und nicht, wie bei Bürgschaftserklärungen üblich, aus einem Formular bestand; kritisch auch Canaris, NJW 1984, 2281; Medicus, AT, Rn. 608 a; Singer, S. 129 f.; Lorenz, S. 217 Fn. 19. Jedenfalls hätte es einem gerechten Interessenausgleich entsprochen, bei der Feststellung einer Anfechtungserklärung ebenso großzügig wie bei der Bejahung des Tatbestandes einer Willenserklärung zu verfahren und die Sparkasse im Ergebnis nur auf das Vertrauensinteresse haften zu lassen, vgl. Canaris, NJW 1984, 2281 (2282). Das Urteil wurde rezensiert von Ahrenz, JZ 1984, 986 f., Canaris, NJW 1984, 2281 f., Emmerich, JuS 1984, 971, Schubert, JR 1985, 15 f., Eisenhardt, JZ 1986, 875 ff. und Brehmer, JuS 1986, 440 ff. Eine eingehende Stellungnahme findet sich ferner bei Hepting, FS Uni Köln, 209 ff.; Jahr, JuS 1989, 249 ff.; Singer, JZ 1989, 1030 ff.; Lobinger, S. 221 ff. BGHZ 91, 324 ff. wurde bestätigt für schlüssige Willenserklärungen durch BGHZ 109, 171 (177) (vgl. hierzu die Stellungnahme von Lobinger, S. 225 ff.; ders., Privatautonome Gestaltung oder Prinzipienpluralismus als Grundlage rechtsgeschäftlicher Bindungen?, Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 1994, S. 77 ff.); BGH NJW 1991, 2084 (2085 f.). Doch soll nach BGH NJW 1995, 953 (Anm. Habersack, JuS 1996, 585 ff.) ein Verhalten ohne Erklärungsbewußtsein die Position des Erklärenden nicht verbessern können (zust. Schwab, Rn. 437). Diese Einschränkung ist im Hinblick auf die Wahlmöglichkeit des Irrenden, das Rechtsgeschäft durch Anfechtung zu beseitigen oder durch Nicht-Anfechtung an sich ziehen, wenn sich dies für ihn als vorteilhaft – bzw. vorteilhafter als die reine Schadensersatzpflicht ohne Anspruch auf Gegenleistung – herausstellt, nicht nachvollziehbar. Mögliche Vorteile oder Nachteile für den Empfänger einer Erklärung können nicht über das Vorliegen einer Willenserklärung entscheiden, zumal sich dies regelmäßig nicht trennen läßt. Soweit der Empfänger das Verhalten als Willenserklärung verstehen durfte und verstanden hat, muß er sich daran festhalten lassen (vgl. Habersack, JuS 1996, 985 [986]; Köhler, § 7 Rn. 5; Jauernig / Jauernig, Vor § 116 Rn. 5). Eine Willenserklärung (Widerruf einer postmortalen Vollmacht) war in BGH NJW 1995, 953 aber deshalb abzulehnen, da die Parteien übereinstimmend nicht von dem Vorliegen einer Willenserklärung ausgegangen sind. Maßgeblich für

II. Rechtsprechung und Lehre

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begründet seine Entscheidung wie folgt: „Das Recht der Willenserklärung baut nicht nur auf der Selbstbestimmung des Rechtsträgers auf; es schützt in §§ 119, 157 BGB das Vertrauen des Erklärungsempfängers und die Verkehrssicherheit, indem es den Erklärenden auch an nicht vorgestellte und, was dem gleichzuachten ist, an nicht bewußt in Geltung gesetzte Rechtsfolgen bindet“120. Diese Stellungnahme wurde vom BAG121 und von unteren Instanzen122 übernommen123. Die besondere – über das Tatbestandsmerkmal des Erklärungsbewußtseins hinausgehende – Bedeutung dieser Entscheidung dürfte darin liegen, daß sie in der Diskussion um die Willenserklärung dem Aspekt des Vertrauensschutzes und dem Zurechnungsgedanken generell größeres Gewicht beilegt124. 2. Lehre Der Meinungsstand im Schrifttum ist kontrovers: Ein Teil der Lehre125 geht davon aus, daß das Erklärungsbewußtsein konstitutives Erfordernis der Willenserklärung sei, so daß bei mangelndem Erklärungsbewußtsein eine Anfechtung nach § 119 I nicht in Frage kommen könne126. In der älteren Lehre wurde statt des heute gebräuchlichen Terminus Erklärungsbewußtsein die Bezeichnung „Erklärungszweck“ (Manigk127), „mittelbarer Wille“, „Absicht“ (Zitelmann128) oder „Wirkungswille“ (Endemann129) gebraucht. Die Ansicht, welche das Erklärungsbewußtsein für ein unverzichtbares Tatbestandsmerkmal der Willenserklärung hält, den Tatbestand ist immer zunächst das tatsächliche Verständnis der Parteien (§ 133), die in dem vom BGH entschiedenen Fall beide nicht den objektiven Erklärungswert des von der einen Partei beobachteten Verhaltens erkannt hatten. 120 BGHZ 91, 324 (330). 121 BAG 47, 130 (133); 49, 290 (296). 122 Siehe etwa OLG Nürnberg WM 1990, 928 (930); OLG Hamm BB 1992, 2177. 123 Eine Darstellung der älteren Rechtsprechung findet sich bei Heiseke, MDR 1971, 355 ff. 124 Hepting, FS Uni Köln, S. 209 (210). 125 Staudinger / Dilcher, Vorbem zu §§ 116 – 144 Rn. 18 – 20, 26, 80; Brehm, Rn. 133; Fabricius, JuS 1966, 1 (8); Wieacker, JZ 1967, 385 (389); Säcker, JurA 1971, 509 (516 f.); Thiele, JZ 1969, 405 (407); Sonnenberger, S. 138 ff.; Canaris, S. 217, 249, 427 f., 537 und 548 ff.; ders., NJW 1974, 521 (528); Frotz, S. 469 ff.; Oßwald, S. 198 f., 230 f.; Eisenhardt, JZ 1986, 880; P. Meyer, S. 48 ff.; Singer, JZ 1989, 1034 ff.; Hübner, Rn. 677 f.; Wolf, S. 299 und 304; Enneccerus / Nipperdey, Bd. I / 2, § 145 II A 4 (S. 901 ff.), § 167 II 2 (S. 1035); Oertmann, Bd. I, S. 331. Umfassend verteidigt wurde das Tatbestandsmerkmal des Erklärungsbewußtseins in jüngster Zeit von Singer, S. 128 ff., 169 ff. und Lobinger, S. 172 ff. 126 Freilich wird regelmäßig eine Haftung des „Erklärenden“ auf den Ersatz des Vertrauensschadens analog zu § 122 bejaht; repräsentativ Frotz, S. 470 (mit zahlr. Nachw. in Fn. 1152). 127 Willenserklärung und Willensgeschäft, S. 145. 128 Irrthum und Rechtsgeschäft, S. 131. 129 Lehrbuch d. bürgerl. Rechts, 9. Aufl., 1, S. 274 Fn. 15.

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B. Erklärungsbewußtsein

war bis in die 70er Jahre hinein herrschend130. Etwa seit der Entscheidung des BGH im Sparkassen-Bürgschaftsfall überwiegen diejenigen Stimmen im Schrifttum, welche das fehlende Erklärungsbewußtsein als einen Fall des Erklärungsirrtums behandeln131.

III. Wortlaut des § 119 Für die Erforderlichkeit des Erklärungsbewußtseins im Tatbestand der Willenserklärung wird der Wortlaut des § 119 I angeführt. § 119 I setzt voraus, daß der Erklärende eine Erklärung dieses Inhalts nicht abgeben wollte. Daraus könnte man schließen, daß immerhin eine Erklärung, wenn auch mit einem anderen als dem objektiv zum Ausdruck gebrachten Inhalt, gewollt sein müsse132. Über den Inhalt der Willenserklärung irrt aber auch derjenige, der nicht weiß, daß sein Verhalten den Erklärungswert einer Willenserklärung hat. Auch in diesem Fall weiß der Erklärende nicht, daß er durch sein Verhalten „eine Erklärung dieses Inhalts abgibt“. Eine „Erklärung dieses Inhalts“ wollte also nicht nur derjenige nicht abgeben, der eine Erklärung anderen Inhalts abgeben wollte, sondern auch derjenige, der überhaupt keine Willenserklärung abgeben wollte133. Wenn nach § 119 einem bestimmten Verhalten eine bestimmte rechtsgeschäftliche Bedeutung zukommen kann, obwohl der Erklärende diese nicht kannte, so wird dabei nicht unterschieden, ob der Erklärende dem Verhalten eine andere oder überhaupt keine rechtsgeschäftliche Bedeutung zuschrieb. Auch die Entstehungsgeschichte des § 119 spricht nicht dagegen, die Fälle fehlenden Erklärungsbewußtseins unter diese Vorschrift zu subsumieren. Insbeson130 Kramer, S. 170; Nachweise über die ältere Literatur bis 1933 finden sich bei Krause, S. 2 Fn. 2. 131 Bydlinski, S. 162 ff., 176 ff. und JZ 1975, 1 ff.; Lorenz, S. 216 ff.; Larenz, Auslegung, S. 82 ff.; ders., AT, § 19 III (S. 345 ff.); Brox, Irrtumsanfechtung, S. 50 f.; Rothoeft, S. 73 ff.; Bydlinski, S. 162 ff.; Kramer, S. 119 f., 170; MünchKomm / Kramer, vor § 116 Rn. 13 und 18 und § 119 Rn. 92 ff.; Gudian, AcP 169 (1969), 232 ff.; Schmidt-Salzer, JR 1969, 281 (284); Kellmann, JuS 1971, 609 (612 f.); Bartholomeyczick, FS Ficker, S. 51 (71 f. und 77); v. Craushaar, S. 58 ff., 66; ders., AcP 174 (1974), 6 ff.; Röder, JuS 1982, 126 f.; Hepting, FS Köln, S. 209 ff.; Larenz (7. Aufl.), § 19 III (S. 356 f.); Köhler, § 7 Rn. 5; Soergel / Hefermehl, vor § 116 Rn. 12 ff.; AK / Hart, vor § 116 Rn. 127; Jauernig / Jauernig, vor § 116 Anm. 3 b; Medicus, AT, Rn. 607 ff.; Flume, § 23, 1 (S. 449) beschränkt auf ausdrückliche Willenserklärungen; Rothoeft, System der Irrtumslehre, S. 71 ff., 79; Kellmann, JuS 1971, 609 ff.; Bailas, Problem der Vertragsschließung, S. 58 ff.; Rüthers / Stadler, § 17 Rn. 11, § 25 Rn. 38; ebenso aber auch schon Manigk, Verhalten, S. 208 ff.; ders., Irrtum und Auslegung, S. 108 ff. Ein Überblick zum älteren Schrifttum findet sich bei v. Hippel, S. 10 ff. 132 Lehmann / Hübner, § 34 III 1 b; Lobinger, S. 178. 133 Jacobsohn, JJb 56 (1910), 329 (367); Hölder, JJb 55 (1909), 413 (430 f. und 469); ders., JJb 58 (1911), 101 (104 f.); Breit, S. 169; Binder, ArchRuWPhil VI (1912 / 13), 451 (461 ff.); Hauser, JJb 65 (1915), 271 (281 Fn. 18); Bydlinski, JZ 1975, 1 (2 und 5); Bartholomeyczik, FS Ficker, S. 51 (73 f.); Medicus, AT, Rn. 607; Stüsser, S. 66.

III. Wortlaut des § 119

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dere läßt die Änderung der ursprünglichen Fassung: „Wer bei der Abgabe einer Willenserklärung über deren Inhalt im Irrtum war oder die Erklärung überhaupt nicht abgeben wollte“134 in die jetzige Fassung: „( . . . ) oder eine Erklärung dieses Inhalts überhaupt nicht abgeben wollte“ nicht darauf schließen, daß der Gesetzgeber hierdurch klarstellen wollte, daß der Erklärende einen anderen rechtsgeschäftlich relevanten Inhalt, nicht überhaupt keinen gewollt haben müsse. Dies läßt sich den Protokollen der 2. Kommission, welche die Gründe für die Änderung nicht offenlegen, nicht entnehmen135. Bei der früheren Beratung zu E I § 94 wird lediglich darauf hingewiesen, „daß sich zur Verdeutlichung diese Fassung empfehle.“136 Die jetzige Fassung soll möglicherweise nur hervorheben, daß ein anfechtungsrelevanter Irrtum nicht nur dann vorliegt, wenn der Erklärende überhaupt keine Erklärung abgeben wollte, sondern auch in den Fällen eines Erklärungsirrtums, da dem Gesetzgeber der Irrtum in der Erklärungshandlung besonderer Erwähnung bedürftig erschien137. Der Wortlaut des § 119 enthält demnach keinen Hinweis darauf, daß das Erklärungsbewußtsein zum Tatbestand der Willenserklärung gehört138. Dies würde auch der Absicht des Gesetzgebers widersprechen, der eine Stellungnahme zu den Erfordernissen einer Willenserklärung gerade vermeiden wollte139. Vielmehr läßt sich der ohne Erklärungsbewußtsein gesetzte Erklärungstatbestand ohne weiteres unter den Wortlaut des § 119 I subsumieren. Allerdings bietet § 119 I ebenfalls keinen sicheren Anhaltspunkt dafür, daß das Erklärungsbewußtsein nicht zum Tatbestand der Willenserklärung gehört. Denn die Vorschrift setzt den Begriff „Erklärung“ voraus, ohne ihn selbst zu definieren. Es bleibt offen, was unter einer „Erklärung“ im Sinne des § 119 I zu verstehen ist, welches die tatbestandlichen Erfordernisse einer Willenserklärung sind140.

E II § 94 (Hervorhebung vom Verf.). Vgl. dazu Prot. I, S. 102 ff., bes. die Anträge 1 und 5 b; ferner S. 108 ff. und Prot. VI, S. 122; a.A. Henle, Vorstellungstheorie, S. 496. 136 Prot. I, S. 109. 137 Binder, ArchRuWPhil VI (1912 / 13), 451 (461), meint, daß durch die Änderung die Erforderlichkeit des Handlungswillens für den Tatbestand der Willenserklärung klargestellt werden sollte: Eine „Erklärung dieses Inhalts“ sei eben eine „Willenserklärung“ und setze damit zwingend einen Handlungswillen voraus. Diese Argumentation ist nicht überzeugend, da die Frage, ob bei fehlendem Handlungswillen eine Willenserklärung angenommen werden kann, von einer Wertung abhängt, die nicht von begriffsjuristischen Argumenten abhängt. Vielmehr fällt auch der ohne Handlungswillen gesetzte Erklärungstatbestand unter den Wortlaut des § 119 I 2. Alt. 138 Einen Zirkelschluß stellt die Behauptung dar, daß § 119 I die „Abgabe einer Willenserklärung“ voraussetze und die Erklärung ohne Erklärungsbewußtsein nicht unmittelbar unter § 119 I subsumiert werden könne, da es sich nicht um eine Willenserklärung handele (so aber Lobinger, S. 178). 139 Prot. I, 106 f.; Jacobs / Schubert, S. 623; vgl. auch Schubert, JR 1985, 15. 140 Bydlinski, JZ 1975, 1 (2); Schubert, JR 1985, 15; Eisenhardt, JZ 1986, 875 (879); Ahrens, JZ 1984, 986 (987); Singer, S. 170 f. 134 135

3 Werba

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B. Erklärungsbewußtsein

Singer möchte § 119 I 2. Alt. auf die Irrtümer in der Erklärungshandlung beschränken, da man sonst die Anfechtung auch in anderen, gravierenderen Fällen fehlerhafter Erklärungen wie z. B. bei fehlendem Handlungswillen und den abhandengekommenen Willenserklärungen zulassen müßte, da auch hier der Erklärende eine Erklärung dieses Inhalts nicht abgeben wollte. Singer sieht es demnach als selbstverständlich an, daß in diesen Fällen eine Willenserklärung nicht vorliegt, da hier eine rechtsgeschäftliche Bindung zu unüberwindbaren Legitimationsproblemen führe141. Zur Veranschaulichung führt Singer den Fall BGHZ 65, 13 an, wo der Ehemann der Beklagten eine im Wäscheschrank versteckte Vollmachtsurkunde entwendete und der BGH die Vollmachtsurkunde nicht als vorläufig wirksame Willenserklärung gewertet hat. An diesem Fall lasse sich ersehen, zu welch weitreichenden Konsequenzen die „vermeintlich logische“ Wortlautinterpretation des § 119 I 2. Alt., die hier konsequenterweise ebenfalls eine anfechtbare, d. h. vorläufig wirksame, Willenserklärung annehmen müßte, führen würde142. Die Annahme einer Willenserklärung in Fällen des Abhandenkommens des Entwurfs einer Willenserklärung fällt aber nicht bloß unter den Wortlaut des § 119 I 2. Alt., sondern es ist auch durchaus interessengerecht, in diesen Fällen eine Willenserklärung anzunehmen, wenn die Erklärung ihrem Verfasser nach den in §§ 116 ff. enthaltenen Wertungen zugerechnet werden kann. Schließlich liegt aus der Sicht des Empfängers (§§ 133, 157) eine Willenserklärung vor. Der Empfänger vertraut nämlich auf die Wirksamkeit dieser Willenserklärung, es sei denn, er weiß, daß der Urheber der Erklärung diese nicht willentlich in den Verkehr gebracht hat. Teilweise wird bei abhandengekommener Willenserklärung anstatt einer vorläufig wirksamen Willenserklärung ein Schadensersatzanspruch analog § 122 bejaht143. Es erscheint jedoch bedenklich, daß der Urheber der Willenserklärung nach dieser Ansicht nicht gemäß § 121 zur unverzüglichen Aufklärung über das Fehlen des Abgabewillens angehalten sein soll. Ihm wird dadurch die Möglichkeit eingeräumt, auf Kosten des Empfängers zu spekulieren. Je nach der Entwicklung der Marktverhältnisse wird er den fehlenden Abgabewillen offenlegen oder es bei dem Geschäft belassen. Gerade dies sollte aber nach den Vorstellungen des Gesetzgebers durch die in § 121 angeordnete Frist verhindert werden144. Außerdem sollte man dem Urheber einer abhandengekommenen Willenserklärung die Möglichkeit einräumen, die Erklärung gegen sich gelten zu lassen. Dem Erklärungsgegner geschieht kein Unrecht, wenn die Willenserklärung, die er ja für wirksam gehalten hat, bei Nichtanfechtung wirksam bleibt145. Es ist daher sachgerecht, auch bei fehlendem Willen zur Vornahme der Abgabehandlung die zurechenbare Erklärung als 141 142 143 144 145

Singer, S. 170 f. Singer, a. a. O. Canaris, JZ 1976, 132 (134); Larenz / Wolf, § 26 Rn. 5. Prot., bei Mugd., Bd. I, S. 715 und 718. Prot., bei Mugd., Bd. I, S. 715.

IV. Privatautonomie

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– vorläufig wirksame – Willenserklärung zu werten, welche nur durch Anfechtung unverzüglich nach Erkennen des Abhandenkommens gegen Ersatz des Vertrauensschadens beseitigt werden kann146. Daß nach dem von Singer kritisierten Verständnis des § 119 I Alt. 2, nach dem auch die ohne Erklärungsbewußtsein erfolgte Willenserklärung in den Anwendungsbereich dieser Vorschrift fällt und damit vorläufig wirksam ist, auch die Willenserklärung ohne Handlungswillen – wie beispielsweise die abhandengekommene Willenserklärung – zunächst wirksam ist und nur durch unverzügliche Anfechtung beseitigt werden kann, spricht somit nicht gegen eine derartige Auslegung der Vorschrift. Bei den Erklärungen ohne Handlungswillen ist aber anhand der in den §§ 116 ff., 133, 157 enthaltenen Wertungen zu prüfen, ob der Erklärende für das beim Empfänger erweckte Vertrauen in der Weise verantwortlich gemacht werden kann, daß er diesem – nach unverzüglicher Anfechtung – auf den Vertrauensschaden haftet. Hierbei handelt es sich um eine Frage der Zurechenbarkeit147. Fraglich ist, ob der BGH in dem von Singer angeführten Fall einer abhandengekommenen Willenserklärung heute, nachdem er in BGHZ 91, 324 grundsätzlich die Zurechenbarkeit als das neben dem objektiven Erklärungstatbestand entscheidende Tatbestandsmerkmal der Willenserklärung anerkannt hat, nicht ebenfalls die Zurechenbarkeit einer Willenserklärung erwägen würde. Dabei käme es entscheidend darauf an, ob das Anfertigen einer Vollmachtsurkunde und das anschließende Verstecken im Wäscheschrank in Anbetracht der Umstände des Einzelfalls eine Zurechenbarkeit begründet148.

IV. Privatautonomie Ein Hauptargument für die Erforderlichkeit des Erklärungsbewußtseins im Tatbestand der Willenserklärung wird in der Bedeutung der Privatautonomie für die Rechtsgeschäftslehre gesehen. Bei fehlendem Erklärungsbewußtsein liege keine rechtliche Gestaltung in Selbstbestimmung vor149. In der Tat beruht die Privatrechtsordnung auf dem Prinzip des Selbstbestimmungsrechts des Menschen (Privatautonomie): Jedes Rechtssubjekt soll seine rechtlichen Beziehungen nach eigenem Willen gestalten können150. Der Grundsatz der Privatautonomie ist ein unse146 Vgl. Flume, § 14, 2 (S. 226); Medicus, AT, Rn. 266, 605; Soergel / Hefermehl, § 130 Rn. 5; Palandt / Heinrichs, § 130 Rn. 4; siehe unten D.VI.1. 147 Zur Zurechnung siehe unten D. 148 Nach Ansicht des BGH, der in BGHZ 91, 324 das Verschulden als maßgebliches Zurechnungskriterium angesehen hat, wäre danach zu fragen, ob die Beklagte mit der Entwendung der Urkunde und dem Mißbrauch durch ihren Ehemann rechnen mußte und daher sorgfaltswidrig handelte, indem sie die Erklärung im Wäscheschrank aufbewahrte. 149 Vgl. Canaris, S. 427 f., 451; Sonnenberger, S. 142 f.; Thiele, JZ 1969, 405 (407). 150 Vgl. v. Hippel, S. 57 ff.; Flume, § 1, 1 (S. 1); Bork, Rn. 99; Larenz / Wolf, § 1 Rn. 2; § 2 Rn. 15 ff.; Singer, S. 1 m. w. N.

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B. Erklärungsbewußtsein

rer Rechtsordnung vorgegebener Wert, der als Teil des allgemeinen Selbstbestimmungrechts des Menschen zumindest in seinem Kern durch die verfassungsrechtliche Garantie von Menschenwürde (Art. 1 I GG)151 und persönlicher Entfaltungsfreiheit (Art. 2 I GG)152 geschützt ist. Er hat seine geistige Grundlage in dem Freiheitsbegriff der idealistischen Philosophie Kants153. Das Rechtsgeschäft und damit die Willenserklärung ist das Instrument, das die Rechtsordnung dem einzelnen an die Hand gibt, um seine rechtlichen Verhältnisse privatautonom zu gestalten154. Das BGB enthält keine Begriffsbestimmung des Rechtsgeschäfts. Die Motive kennzeichnen das Rechtsgeschäft als eine „Privatwillenserklärung, gerichtet auf die Hervorbringung eines rechtsgeschäftlichen Erfolges, welcher deshalb eintritt, weil er gewollt ist. Das Wesen des Rechtsgeschäfts wird darin gefunden, daß ein auf die Hervorbringung rechtlicher Wirkungen gerichteter Wille sich betätigt, und daß der Spruch der Rechtsordnung in Anerkennung dieses Willens die gewollte rechtliche Gestaltung in der Rechtswelt verwirklicht.“155 Die Rechtsordnung zielt also darauf ab, dem Willen des Erklärenden Geltung zu verleihen156. Die überragende Bedeutung des Willens in der Rechtsgeschäftslehre darf aber nicht dazu verleiten, anzunehmen, eine Willenserklärung ohne entsprechenden Willen könne deshalb nicht vorliegen. Wenn die Rechtsordnung den auf die Herbeiführung einer Rechtsfolge gerichteten Willen dadurch anerkennt, daß sie die gewollte Rechtswirkung eintreten läßt, so ist damit noch nicht bestimmt, welche Rechtsfolgen eintreten sollen, wenn ein entsprechender Wille beim Erklärenden nicht vorliegt, dieser aber in sonstiger zurechenbarer Weise den objektiven Tatbestand einer Willenserklärung gesetzt hat und der Erklärungsempfänger auf das Vorliegen einer gültigen Willenserklärung vertraut157. Der Tatbestand einer Wil151 BVerfGE 49, 286 (298): „Art. 1 Abs. 1 GG schützt die Würde des Menschen, wie er sich in seiner Individualität selbst begreift und seiner selbst bewußt ist. Hierzu gehört, daß der Mensch über sich selbst verfügen und sein Schicksal eigenverantwortlich gestalten kann.“ 152 RGRK / Krüger-Nieland, vor § 104, Rn. 1; Götz, S. 41 f.; Laufke, FS Lehmann, 1956, 145 ff. m.w.N; BVerfGE 8, 328: 12, 347. 153 Vgl. Kiefner, Der Einfluß Kants auf Theorie und Praxis des Zivilrechts im 19. Jahrhundert, in: Philosophie und Rechtswissenschaft, hrsg. von Blühdorn und Ritter, 1969; ausführlich zur geschichtlichen Entwicklung der Privatautonomie Schapp, Grundfragen, S. 16 ff. 154 Müller-Freienfels, S. 190 ff.; Götz, S. 51; Fabricius, JuS 1966, 50 (58). 155 Mot. I, S. 126. 156 Bei dem Hinweis darauf, daß ohne Erklärungsbewußtsein keine Gestaltung eines Rechtsverhältnisses in Selbstbestimmung und damit kein Rechtsgeschäft vorliege (vgl. Canaris, S. 427, 548 ff.), handelt es sich vermutlich „um das für seine Anhänger am meisten überzeugende Argument“ (Bydlinski, JZ 1975, 1 [4]). Zu dem begriffsjuristischen Argument, daß ohne Willen keine Willenserklärung, sondern nur der Schein einer solchen vorliegen könne vgl. Brox, Irrtumsanfechtung, S. 50 und Drexelius, S. 11; siehe auch schon Hölder, JJb 58 (1911), 101 (139): „Mit gleichen Rechte würde man einer ,Liebeserklärung‘ nach dem Zeugnisse des Wortes ,zwei Elemente‘ zuschreiben: ,Die Liebe und die Erklärung‘.“ 157 Schubert, Anscheinsvollmacht, S. 41 f.; v. Hippel, S. 72 f.; Bailas, S. 91.

V. Ergänzung der Privatautonomie durch das Element der Selbstverantwortung

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lenserklärung läßt sich nicht dem Grundsatz der Privatautonomie, welcher dem Gesetz als Leitprinzip zugrunde liegt, entnehmen, sondern primär dem Gesetz selbst. Danach ist bei der Abweichung des Gewollten vom Erklärten zunächst einmal von der Geltung des Erklärten (§§ 119, 157) auszugehen, die nur durch unverzügliche Offenlegung des Willensmangels (§ 121) beseitigt werden kann. Das Recht der Willenserklärung schützt nicht nur den Willen des Erklärenden, sondern ebenfalls das Vertrauen des Erklärungsempfängers auf die Wirksamkeit der ihm zugehenden Erklärung (vgl. §§ 119, 157).

V. Ergänzung der Privatautonomie durch das Element der Selbstverantwortung Gegen die Erforderlichkeit des Erklärungsbewußtseins im Tatbestand der Willenserklärung spricht der Vergleich mit dem Geschäftswillen. Ist nämlich ein mit dem Erklärungstatbestand übereinstimmender Geschäftswille nicht vorhanden, so liegt eine – wenn auch anfechtbare (§ 119) – Willenserklärung vor. Diejenigen, die eine Willenserklärung ohne Erklärungsbewußtsein ablehnen, da hier von einer der Willenserklärung wesensimmanenten privatautonomen Gestaltung in Selbstbestimmung nicht mehr gesprochen werden könne, sehen sich dem Argument ausgesetzt, daß auch bei der zwar erklärungsbewußten, aber irrtümlichen Willenserklärung die (primäre) Zurechnung nicht mit dem Prinzip der Privatautonomie begründet werden kann158. Sie rechtfertigen daher die Geltung der fehlerhaften Erklärung, indem sie die Selbstbestimmung durch das Element der Selbstverantwortung ergänzen, so daß die Willenserklärung nach dieser Ansicht trotz Bindung an den objektiven Erklärungssinn Selbstbestimmungsakt bleibt. Auch fehlerhafte Willenserklärungen sind danach auf die durch die Selbstverantwortung beschränkte Privatautonomie zurückzuführen. Bei fehlendem Erklärungsbewußtsein liege hingegen keine privatautonome Gestaltung in Selbstbestimmung vor, da die Selbstverantwortung fehlende Selbstbestimmung nicht ersetzen, sondern nur eine vorhandene, wenn auch fehlerhafte Selbstbestimmung ergänzen könne159. 158 Schon Hölder, JJb 58 (1911), 101 (105) meinte: „Es ist aber nicht einzusehen, warum eine Verpflichtungserklärung mehr Bedeutung haben sollte, wenn der Erklärende eine Erwerbserklärung zu vollziehen glaubte, als wenn er seinem Verhalten überhaupt keine rechtliche Bedeutung beilegte. Ist doch die Verschiedenheit der rechtlichen Bedeutung dessen, was er erklärt hat und was er zu erklären glaubte, im ersten Fall nicht kleiner, sondern größer als im zweiten.“ Gegen das Erfordernis des Erklärungsbewußtseins ist bereits von Bähr, JJb 14 (1875), 393 (405), und Schlossmann, Vertrag, S. 119, eingewandt worden, daß es inkonsequent sei, für die Frage, was gewollt sei, die Auffassung des anderen Kontrahenten für maßgebend zu erklären, nicht aber für die Frage, ob etwas gewollt sei. 159 Canaris, S. 422: „Auch wer eine Erklärung unter dem Einfluß eines Irrtums ( . . . ) abgibt, setzt noch in Selbstbestimmung eine Regelung in Geltung; seine Selbstbestimmung ist dann zwar fehlerhaft, doch hört sie darum nicht auf, Selbstbestimmung zu sein.“ Siehe auch Canaris, NJW 1974, 521 (528); NJW 1984, 2281 (2282).

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B. Erklärungsbewußtsein

Ein lediglich abstraktes Bewußtsein, rechtsverbindlich zu handeln, hat aber mit Privatautonomie i.S. von Selbstbestimmung nichts zu tun. Die irrtümliche, aber erklärungsbewußte Erklärung ist kein – auch kein abgeschwächter – Akt der Selbstbestimmung. Das Selbstbestimmungsprinzip ist nicht schon dann gewahrt, wenn der Irrende überhaupt eine Erklärung in Geltung setzen wollte, da immer dann, wenn der Geschäftswille fehlerhaft ist, der konkrete Inhalt der irrtümlichen Willenserklärung nicht auf dem Geltungswillen des Erklärenden, sondern auf der Verständnismöglichkeit des Erklärungsempfängers beruht160. Bei der Frage, ob jemand – wenigstens bis zur Anfechtung – an seine Erklärung gebunden wird, macht es im Hinblick auf das Prinzip der Privatautonomie keinen Unterschied, ob jemand etwas ganz anderes oder ob er gar nichts rechtsgeschäftlich Relevantes erklären wollte, denn die erklärten Rechtsfolgen sind in beiden Fällen gleichermaßen nicht gewollt161. Warum sollte ein Kaufantrag mehr Bedeutung haben, wenn dessen Urheber eine auf den Verkauf gerichtete Erklärung abgeben wollte, als wenn er seinem Verhalten gar keine rechtliche Bedeutung zuschrieb? Ist doch die Abweichung des Erklärten von dem Gewollten im ersten Falle nicht geringer, sondern stärker als im zweiten162. Gegen eine unterschiedliche Behandlung von fehlerhaftem Geschäftswillen und mangelndem Erklärungsbewußtsein spricht zudem, daß es keinen Geschäftswillen ohne Erklärungsbewußtsein und kein Erklärungsbewußtsein ohne Geschäftswillen gibt. Das Erklärungsbewußtsein ist ein Gebilde reiner Abstraktion. Eine allgemeine, abstrakte Rechtsbindung im Gegensatz zum rechtsbindungsfreien Verhalten ist schon erkenntnistheoretisch nicht vorstellbar. Eine rechtsgeschäftliche Bindung kann immer nur durch die Bindung an ein konkretes Rechtsgeschäft entstehen. Daher hat derjenige, der sich bewußt ist, etwas Rechtsgeschäftliches zu erklären, notwendigerweise Geschäftswillen163. Dem Erklärenden geht es nicht um den Eintritt irgendwelcher Rechtswirkungen, sondern ausschließlich um den Eintritt der wirklich beabsichtigten Rechtsfolgen. Deshalb kann auch der Einwand nicht überzeugen, daß bei einem Verzicht auf das Erklärungsbewußtsein als notwendiges Tatbestandsmerkmal nicht einmal die Abschlußfreiheit gewahrt sei, während beim bloß fehlerhaften Geschäftswillen in erster Linie lediglich die Ausgestaltungsfreiheit betroffen und hinsichtlich des „Ob“ des Vertragsschlusses ein Mindestmaß an Selbstbestimmung gewahrt sei164. Auch bei fehlerhaftem Geschäftswillen wollte der Erklärende das konkrete Geschäft nicht tätigen, so daß hinsichtlich dieses Geschäftes die Abschlußfreiheit betroffen ist165. Frotz, S. 464; Singer, S. 75; Oechsler, S. 256. Bydlinski, 162 ff. 176 ff. 162 Hölder, JJb 58 (1911), S. 101 (105 f.). 163 Bartholomeyczik, FS Ficker, S. 51 (73 f.); Fabricius, JuS 1966, 1 (8); Wolff, JJb 81 (1931), 53 (78); Schubert, Anscheinsvollmacht, S. 20; Manigk, Verhalten, S. 251, führt zutreffend aus, daß wirkliches Erklärungsbewußtsein ohne inhaltlichen Rechtsfolgewillen nicht möglich sei. 164 So aber Singer, S. 175. 165 Lorenz, S. 224 Fn. 57. 160 161

V. Ergänzung der Privatautonomie durch das Element der Selbstverantwortung

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Eine unterschiedliche Behandlung des fehlenden Erklärungsbewußtseins einerseits und des fehlerhaften Geschäftswillens andererseits unter dem Gesichtspunkt der Privatautonomie wäre somit willkürlich166. Indem man die Geltung der fehlerhaften Willenserklärung auf die durch die „Selbstverantwortung“ beschränkte „Selbstbestimmung“ zurückführt167, wird der die Bindung begründende Vertrauensgedanke lediglich willenstheoretisch kaschiert168. Wäre die Willenserklärung allein den Selbstgestaltungsakten vorbehalten – so wie Canaris dies behauptet – bedürfte das Erklärungsbewußtsein keiner besonderen Erwähnung. Eine besondere Bedeutung erlangt das Erklärungsbewußtsein nur dann, wenn man den Vertrauensschutz als eine wichtige Funktion der Willenserklärung anerkennt. Die Haftung allein auf Grund des äußeren Erklärungstatbestandes soll dadurch, daß man sie vom Vorliegen des Erklärungsbewußtseins abhängig macht, abgeschwächt werden. Das Erklärungsbewußtsein erfüllt hier die Funktion eines Zurechnungskriteriums, welches die prinzipiell unbegrenzte Zurechnung eines äußeren Erklärungsverhaltens als Willenserklärung beschränken soll. Es hat also eine haftungsbegrenzende Funktion und dient nicht der Wahrung eines Mindestmaßes an Privatautonomie169. Aus dem Vergleich des fehlenden Erklärungsbewußtseins mit dem fehlerhaften Geschäftswillen ergibt sich aber nur, daß der Wille nicht der Grund für die (vorläufige) Wirksamkeit der Willenserklärung sein kann, nicht aber, daß eine Bindung an die erklärten Rechtsfolgen in allen Fällen fehlenden Erklärungsbewußtseins zu bejahen ist. Es ist nunmehr zu fragen, welche Gründe die Annahme einer Willenserklärung auch bei fehlendem Willen rechtfertigen. In diesem Zusammenhang ist zunächst auf die entscheidende Bedeutung des Vertrauensschutzprinzips für den Tatbestand der Willenserklärung hinzuweisen.

166 Bydlinski, JZ 1975, 1 (5); ders., S. 162 ff.; 172 ff.; zust. Kramer, S. 170; MünchKomm / Kramer, § 119 Rn. 96; Soergel / Hefermehl, vor § 116 Rn. 13; Brox, Rn. 135; Larenz (7. Aufl.), § 19 III (S. 356); Schmidt-Salzer, JR 1969, 281 ff.; BGHZ 91, 324 ff.; in dieselbe Richtung geht der Einwand Hölders, JJb 58 (1911), 101 (105), gegen das Erfordernis des Erklärungsbewußtseins: „Wer eine andere Willenserklärung vollzogen hat als er zu vollziehen glaubte, hat die eine nicht mit Willen oder vorsätzlich ( . . . ) vollzogen und die andere vergebens zu vollziehen versucht. Warum sollte aber die Existenz jener davon abhängen, daß ihre Vollziehung erfolgte durch den Versuch dieser? Wäre entscheidend die Rücksicht auf den Willen ihres Urhebers, so hätte die von diesem nicht gewollte Erklärung keine rechtliche Existenz.“ 167 So Canaris, S. 423; ähnlich Flume, § 4, 8 (S. 62), der die Selbstverantwortung als Korrelat der Selbstbestimmung sieht. 168 Hepting, FS Uni Köln, S. 209 (224); ders., Ehevereinbarungen, S. 289 ff.; Säcker, JurA 1971, 509 (536). 169 Schubert, Anscheinsvollmacht, S. 21 und 30.

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B. Erklärungsbewußtsein

VI. Die Bedeutung des Vertrauensschutzprinzips für den Tatbestand der Willenserklärung Aus §§ 119 ff., 157 ergibt sich, daß das Recht der Willenserklärung nicht nur die Selbstbestimmung des Erklärenden, sondern auch das Vertrauen des Erklärungsempfängers schützt, indem es den Erklärenden zunächst – vorbehaltlich der Anfechtungsmöglichkeit – an keineswegs gewollte Rechtsfolgen bindet und ihn dazu zwingt, durch die Erklärung der Anfechtung den Willensmangel offenzulegen, wenn er sich von der fehlerhaften Willenserklärung lösen will. Nach erfolgter Anfechtung wird Vertrauensschutz für den Erklärungsgegner durch die Haftung für den Vertrauensschaden nach § 122 gewährt. Voraussetzung für das Vorliegen einer Willenserklärung ist ein schutzwürdiges Vertrauen des Erklärungsgegners. Ein schutzwürdiges Vertrauen liegt nicht vor, wenn der Empfänger den wirklichen Willen des Erklärenden erkennt. Der Vertrauensgedanke kommt im Recht der Willenserklärung an verschiedenen Stellen zum Ausdruck170: Nach § 116 S. 2 ist die Willenserklärung bei durchschauter Mentalreservation nichtig171. Ebenso bedarf es, wenn der Geschäftsgegner auf Grund der Vorverhandlungen oder sonstigen Nebenumstände den der Erklärung selbst zugrunde liegenden Irrtum erkennt, nicht der Anfechtung, um die Nichtigkeit der Erklärung herbeizuführen. Durchschaut der Empfänger, was der Erklärende wirklich wollte, so gilt dieses172. Die Anfechtung gemäß § 123 hängt bei Täuschung durch einen Dritten von der Kenntnis oder Unkenntnis des Erklärungsempfängers ab. Auch die Nichtigkeit des Scheingeschäfts (§ 117) beruht darauf, daß keiner der Beteiligten auf die Willenserklärung des anderen vertraut. Die Bedeutung des Vertrauensschutzes im Recht der Willenserklärung wird auch bei der Methode der Auslegung deutlich. Die Auslegung erfolgt aus der Sicht des Empfängers (§ 157), welcher aber bemüht sein muß, den wahren Willen des Erklärenden zu verstehen (§ 133)173. Dabei wird von dem äußeren Erklärungstatbestand und nicht von dem psychologischen Willen des Erklärenden ausgegangen. Der innere Wille ist nur soweit zu berücksichtigen, als er nach außen in Erscheinung tritt, da er nur dann für den Empfänger erkennbar ist174. Im Gegensatz zur Psychologie kommt es bei der rechtlichen Beurteilung eines Verhaltens auf seine 170 Zur Bedeutung des Vertrauensprinzips in der Rechtsgeschäftslehre siehe etwa Jacobi, S. 13, 31 f.; v. Craushaar, S. 35 ff. 171 Zur Bedeutung des § 116 S. 2 für die Rechtsgeschäftslehre ausführlich Lobinger, S. 118 ff. 172 Danz, JJb 46 (1904), 381 (425 ff.); Leonhard, AT, S. 476; Lippmann, AcP 102 (1907), 283 (319); Manigk, Verhalten, S. 164; Münchkomm / Kramer, § 119 Rn. 60; ders., S. 175 f.; Wieling, AcP 172 (1972), 297 (300 Fn. 15); Flume, § 16, 1 d (S. 299); RGZ 66, 428 (429); BGH BB 1959, 646; BGH WM 1983, 92. 173 Siehe zur Bedeutung des Vertrauensschutzes in der Rechtsgeschäftslehre Eichler, S. 103 ff. 174 Siehe grundlegend Manigk, Irrtum und Auslegung, 106 f., 112 ff., 188 ff., 277 f.

VI. Bedeutung des Vertrauensschutzprinzips für den Tatbestand der Willenserklärung 41

Beziehung zur Außenwelt an175. Kann der Erklärungsempfänger den Inhalt der Willenserklärung nur dem äußeren Verhalten des Erklärenden entnehmen, dann kann auch nur der aus dem äußeren Verhalten sich ergebende Wille und nicht der tatsächliche Wille entscheidend sein176. Dies gilt sowohl für die Frage nach dem Inhalt einer Willenserklärung als auch für die Frage, ob überhaupt eine Willenserklärung vorliegt, da es eine Willenserklärung ohne Inhalt nicht gibt. Es stellt sich also immer die Frage, ob eine Willenserklärung mit einem bestimmten Inhalt vorliegt. Im Idealfall decken sich erklärter und tatsächlicher Wille. Bei einer Abweichung des verobjektivierten vom psychologischen Willen gibt aber der objektive Erklärungsinhalt den Ausschlag. Der Erklärende wird – vorbehaltlich einer rechtzeitig erklärten Anfechtung (§§ 119, 120, 121) – an den objektiven, aus der Sicht des Erklärungsempfängers zu ermittelnden Erklärungswert gebunden177. Die §§ 116 ff. sowie § 157 zeigen, daß das Recht der Willenserklärung nicht einseitig aus dem Gedanken der rechtsgeschäftlichen Selbstbestimmung erklärt werden kann178. Die Willenserklärung ist zwar einerseits als bestimmender Akt Mittel der Privatautonomie, andererseits aber eine Aussage, die dazu bestimmt ist, von anderen zur Kenntnis genommen zu werden, ein Akt zwischenmenschlicher sozialer Kommunikation, ein „Sozialakt“179. Wegen der Freiheit bei der Wahl der Erklärungsmittel wird dem Erklärenden das Risiko aufgebürdet, daß sein nach außen als Willenserklärung erscheinendes Verhalten als Willenserklärung aufgefaßt wird. Wenn im Hinblick auf den Vertragsschluß ein natürlicher Konsens wegen eines Willensmangels nicht vorliegt, kann sich dennoch unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes ein normativer Konsens ergeben. Dabei ist von einem normativen Begriff der Willenserklärung auszugehen180. Der Vertrauensschutzgedanke liegt folglich nicht außerhalb der Rechtsgeschäftslehre, sondern ist Bestandteil derselben181. Jede Willenserklärung ist ein Vertrauenstatbestand182. Schon Manigk hat den Vertrauensschutz des Erklärungsempfängers als „oberstes Gesetz des GeNiese, JZ 1956, 457 (463). Schmidt-Salzer, JR 1969, 281 (284). 177 Schmidt-Salzer, JR 1969, 281 (284). 178 v. Craushaar, S. 61. 179 Zum Gedanken des Sozialakts grundlegend Reinach, Grundlagen, S. 685 (705 ff.); ders., Zur Phänomenologie, S. 37 ff., 54 ff.; übernommen u. a. von Bailas, S. 69 ff.; Enneccerus / Nipperdey, § 164 II 3 (S. 1023 f.); Larenz (7. Aufl.), § 19 I (S. 335 f.); Soergel / Hefermehl, Vor § 116 Rn. 7; Wieacker, FS OLG Celle, S. 263 (279). Die Funktion der Willenserklärung als eines Aktes der Verständigung wird auch von Säcker, JurA 1971, 509 (518 f.), betont, der von einer bipolaren – sowohl die Selbstbestimmung als auch den Vertrauensschutz umfassenden – Funktion der Willenserklärung ausgeht; ebenso MünchKomm / Kramer, Vor § 116 Rn. 39. Manigk, Verhalten, S. 94 ff., 128, v. Tuhr, ZSchR 63 (1922), 259 (268 ff.) und Meier-Hayoz, S. 49 ff., 76 ff. sehen im Vertrauensprinzip die Überwindung der Willens- und der Erklärungstheorie durch den „Gemeinschaftsgedanken“. 180 Kramer, S. 41 und 175 ff.; MünchKomm / Kramer, Vor § 116 Rn. 17 und § 155 Rn. 3. 181 MünchKomm / Kramer, Vor § 116 Rn. 39; Säcker, JurA 1971, 509 (527 f.). 182 Hübner, FS Nipperdey, S. 376; Soergel / Hefermehl, Vor § 116 Rn. 16. 175 176

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B. Erklärungsbewußtsein

samtgebietes der We.“ (Willenserklärung) bezeichnet183. Ohne Vertrauensschutz durch Bindung des Erklärenden an seine Erklärung wäre eine privatautonome Gestaltung in Selbstbestimmung nicht möglich, weil nur die Bindung an das Erklärte den Erklärungsempfänger in der vom Erklärenden angestrebten Weise verfahren läßt184. Auch beim fehlerfreien Rechtsgeschäft ist der Vertrauensschutz von Bedeutung, indem der Erklärende auch dann an seine Erklärung gebunden ist, wenn er es sich später anders überlegt und nicht mehr an sein ursprünglich gewolltes Versprechen gebunden sein möchte185. Die Selbstbindung als Ausfluß der Privatautonomie186 ist das Gegenteil von Freiheit, denn „frei ist, wer jetzt und jederzeit das tun kann, was ihm beliebt“187. Die Selbstbindung schützt „nicht die Freiheit dessen, der sein Wort gibt, sondern den, der darauf vertraut“188. Für eine Gleichbehandlung der Fälle des mangelhaften Geschäftswillens und des fehlenden Erklärungsbewußtseins spricht, daß in beiden Fällen ein Verhalten mit dem Erklärungswert einer Willenserklärung vorliegt, ohne daß die Erklärungsbedeutung vom Willen des Erklärenden gedeckt ist. Aus der Sicht des Erklärungsempfängers sehen beide Fälle gleich aus189. Dagegen wendet Singer ein, daß ein derartiger Vertrauenstatbestand auch bei der Scherzerklärung gegeben sei. Dennoch sei hier keine endgültige Bindung gemäß §§ 119, 121 bei Fristversäumung vorgesehen, sondern nur der Ersatz des negativen Interesses gemäß § 122. Dabei setzt Singer voraus, daß die Geltendmachung der Nichtigkeit wegen Nichternstlichkeit gemäß § 118 nicht an eine Frist gebunden ist. Dies anzunehmen ist aber nicht nur systemwidrig im Hinblick auf die in der Irrtumsregelung gemäß §§ 119 ff. enthaltene Grundwertung, sondern auch – wegen der dadurch für den Erklärenden bestehenden Spekulationsmöglichkeit – keineswegs sachgerecht. Nach h.M. gilt daher – auch wenn dies nur vereinzelt mit einer Analogie zu § 121 begründet wird – zu Recht eine dem § 121 entsprechende Präklusionsfrist. Die Berufung auf die Nichtigkeit wegen Nichternstlichkeit ist nur unverzüglich nachdem dem Erklärenden bewußt wird, daß der Empfänger den mangelnden Ernst verkannte, zulässig. Bei einem Verstreichen der Frist tritt Wirksamkeit der Erklärung ex tunc ein. Der Erklärende ist nunmehr endgültig an seine Erklärung gebunden190. Verhalten, S. 229; vgl. auch schon Willenserklärung und Willensgeschäft, S. 495. Brehmer, JuS 1986, 440 (442). 185 Schlossmann, Vertrag, S. 89 f., 97 f. 186 Canaris, S. 414. 187 Hepting, FS Uni Köln, 209 (226); vgl. auch v. Tuhr, ZSchR 63 (1922), 259 (262): „Nicht was der Mensch in seiner schwankenden, dem steten Wechsel ausgesetzten Seele augenblicklich will, ist Rechtens, sondern, was er einmal gewollt hat. Sobald das Wort dem Zaun der Zähne entflohen oder die Unterschrift vollzogen ist, erhebt sich der Wille zu einer objektiven Kraft, welche maßgebend ist wie für andere Menschen so auch für den Gewollthabenden selbst. ( . . . ) Verba ligant homines.“ 188 Comes, S. 47. Der Grund der Verbindlichkeit von Verträgen wird daher von zahlreichen Autoren in der Inanspruchnahme veranlaßten Vertrauens gesehen (vgl. die zahlr. Nachw. bei Pawlowski, Rechtsgeschäftliche Folgen, S. 170 mit Fn. 50). 189 Brox, Irrtumsanfechtung, S. 50. 183 184

VII. Unterscheidung zwischen primärer und sekundärer Zurechnung

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VII. Unterscheidung zwischen primärer und sekundärer Zurechnung Bei der Bedeutung, die dem Vertrauensschutzgedanken auf der Tatbestandsebene zukommt, darf aber nicht die überragende Bedeutung des Willens bei der Frage der Anfechtbarkeit nach §§ 119 ff. übersehen werden191. Es sind also zwei unterschiedliche Zurechnungsebenen zu unterscheiden: die primäre Zurechnung, welche der Feststellung dient, ob eine zunächst wirksame Willenserklärung vorliegt, und die sekundäre Zurechnung, welche darüber entscheidet, ob der Erklärende Schadensersatz leisten muß nach Anfechtung192. Die Funktion der Willenserklärung ist nur aus dem Zusammenspiel von vorläufiger Bindung und Anfechtungsmöglichkeit mit der Folge der Verpflichtung zum Ersatz des Vertrauensschadens (§ 122) verständlich193. Infolge der nach § 119 I gegebenen Anfechtbarkeit ist für die endgültige Wirksamkeit der Willenserklärung allein der Wille des Erklärenden maßgeblich194. An der willenstheoretischen Schlußfolgerung „Ungültigkeit des Rechtsgeschäfts bei beachtlichem Irrthume“ hat „sich durch die Vertauschung der Nichtigkeit mit der Anfechtbarkeit nichts geändert“195. Wegen dieses NebeneinanVgl. hierzu unten B.XI.3. Jacobsohn, JJb 56 (1910), 329 (368 f.); Rosenberg, S. 35, 40; Eltzbacher, 154; Spieß, JZ 1985, 593 (596). 192 Schmidt-Salzer, JR 1969, 281 (287), unterscheidet strikt zwischen zwei „völlig selbständigen und von diametral entgegengesetzten Wertungsprinzipien beherrschten Problemkreisen“: zunächst sei festzustellen, ob überhaupt eine – wenn auch zunächst nur vorläufig wirksame – Willenserklärung vorliegt („Tatbestandsproblem“). Dann stelle sich die Frage, ob der Zurechnungsadressat der Willenserklärung endgültig gebunden sei oder sich von den Rechtsfolgen seiner Willenserklärung lösen könne („Bindungsproblem“). Ob der Tatbestand einer Willenserklärung vorliege, sei durch Wertung aus der Sicht des Erklärungsempfängers zu ermitteln. Bei dem Bindungsproblem handele es sich um einen gegenüber dem Tatbestandsproblem nachrangigen Problemkreis. Hier gehe es um die Beachtlichkeit des wirklichen Willens. Von einer solchen Tatbestandsteilung ging bereits Manigk, Irrtum und Anfechtung, S. 110 u. 246 und JJb 83 (1933), 1 (90 f. u. 95), aus, der aber wegen der überragenden Bedeutung des Willens für den Gesamttatbestand der Willenserklärung – letzten Endes kommt es wegen der Anfechtungsmöglichkeit nach § 119 nur auf den Willen an – bei fehlendem Erklärungsbewußtsein bloß von unechten Willenserklärungen spricht. Wie Manigk auch Baier, S. 32; Erbach, S. 14; Brinkmann, 23, 46; Schuster, S. 6. Folgerichtig müßte man dann aber auch bei den wegen fehlerhaften Geschäftswillens anfechtbaren Willenserklärungen von unechten im Gegensatz zu den fehlerfreien echten Willenserklärungen sprechen. Eine solche Unterscheidung wird aber zu Recht nicht vorgenommen. 193 Jacobsohn, JJb 56 (1910), 329 (367). 194 Zutr. sieht Lobinger, S. 134 m. w. N., in der Anfechtbarkeit der fehlerhaften Willenserklärung keine Widerlegung, sondern eine Bestätigung der Willenstheorie; ebenso schon Manigk, Verhalten, S. 125; Henle, Vorstellungs- und Willenstheorie, S. 506; Jacobi, S. 33; a.A. Danz, JJb 46 (1904), 381 (389 und 405 f.), der darauf abstellt, daß der Irrtum keinen Einfluß auf die Entstehung der Rechtswirkung hat und die Nichtigkeit nicht ipso iure, sondern nur bei erklärter Anfechtung eintritt. Danz hebt hervor, daß der Irrende sich durch Unterlassen der Anfechtung für die Geltung der fehlerhaften Willenserklärung entscheiden kann, was bei einer ipso-iure-Nichtigkeit nicht der Fall ist. 190 191

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B. Erklärungsbewußtsein

ders von (vorläufiger) Geltung, Anfechtbarkeit und Ersatzhaftung und dem darin liegenden Unterschied zur Geltung der fehlerfreien Willenserklärung kann gegenüber der Geltung der ohne Erklärungsbewußtsein erfolgten Willenserklärung auch nicht eingewandt werden, daß niemand gegen seinen Willen rechtsgeschäftlich gebunden werden dürfe196. Der Verzicht auf das Erklärungsbewußtsein als subjektives Minimalerfordernis der Willenserklärung stellt daher auch keine „moderne Variante der Erklärungstheorie“ dar197. Im Gegensatz zum Fall der ipso iure eintretenden Nichtigkeit steht dem Erklärenden nach der Anfechtungsregelung ein Wahlrecht zwischen Nichtigkeit und Wirksamkeit zu. Durch die Anfechtungslösung wird dem Grundsatz der Privatautonomie Rechnung getragen. Eine privatautonome Gestaltung in Selbstbestimmung würde weder im Falle der unanfechtbaren Geltung noch im Falle der ipso iure eintretenden Nichtigkeit vorliegen198. Nur die vom wirklichen Willen gedeckte Rechtsfolge ist privatautonom gesetzt. Für die negative Rechtsfolge der Nichtigkeit gilt nichts anderes199. Auf einer Verkennung des Unterschiedes zwischen primärer und sekundärer Zurechnung beruht der Einwand Nipperdeys, daß ein Verzicht auf das Erklärungsbewußtsein im Tatbestand der Willenserklärung den § 116 überflüssig machen würde und im Widerspruch zu § 118 stehe, welcher keine Bindung an das Erklärte, sondern eine Schadensersatzpflicht vorsieht200. Bei der Mentalreservation tritt nach § 116 S. 1 eine endgültige Geltung des Erklärten ein, die mit der anfechtbaren Geltung der Erklärung ohne Erklärungsbewußtsein nicht vergleichbar ist. Der § 116 behält damit durchaus seinen Sinn. Im Falle fehlenden Erklärungsbewußtseins haftet der Erklärende nach unverzüglicher Offenlegung des Willensmangels (§ 121) 195 Prot., bei Mugd., Bd. 1, S. 718. Auch in dem Erfordernis der objektiven Erheblichkeit des Irrtums – das Anfechtungsrecht ist nur gegeben, wenn der Urheber der Erklärung sie „bei Kenntnis der Sachlage und verständiger Würdigung des Falles nicht abgegeben haben würde“ (§ 119 I) – kann keine nennenswerte Einschränkung der Geltung des Willensdogmas erblickt werden. Hierdurch sollte nur klargestellt werden, daß nicht schon den „bloßen subjektiven Launen des Irrenden“ Schutz gewährt werden dürfe, „sondern nur dem verständigen Interesse des Irrenden“. Nur solche Interessen, „deren Geltendmachung zum Schaden des anderen Theiles nicht selten geradezu unsittlich“ seien, sollten danach unbeachtlich sein (Prot. bei Mugd., Bd. 1, S. 717). 196 Jahr, JuS 1989, 249 (256); Jahr, a. a. O., meint, daß im Hinblick auf die Vorzugswürdigkeit des Zusammenspiels von Geltung, Anfechtbarkeit und Haftung für den Vertrauensschaden gegenüber der ipso-iure-Nichtigkeit i.V.m. der Verpflichtung zum Ersatz des Vertrauensschadens der Fall der Scherzerklärung (§§ 118, 122) ebenfalls nach §§ 119 I, 120, 122 zu behandeln sei; ebenso Pawlowski, Rn. 476. 197 So aber Singer, JZ 1989, 1030 (1031); vgl. Titze, FS Heymann, S. 72 (107): Die „Willenstheorie ist nicht aufgehoben, sondern nur modifiziert, wenn sie im modernen Rechte dahin abgewandelt wird, daß an die Stelle der ipso iure eintretenden Nichtigkeit die Anfechtbarkeit gesetzt wird“. 198 Brehmer, JuS 1986, 440 (442). 199 Brehmer, JuS 1986, 440 (444). 200 Enneccerus / Nipperdey, § 153 IV B 2 (S. 949).

VII. Unterscheidung zwischen primärer und sekundärer Zurechnung

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ebenfalls – wie nach § 118 – nur auf Ersatz des Vertrauensschadens, so daß ein Widerspruch zu § 118 nicht vorliegt201. Wenn Singer meint, nur dem erklärungsbewußt Handelnden sei eine „volle Verantwortung“ für sein Tun nach §§ 119, 121 zuzumuten, während bei fehlendem Erklärungsbewußtsein nur die Haftung für den Vertrauensschaden analog §§ 118, 122 gerechtfertigt sei202, so verkennt er, daß es bei der Zurechnung einer Willenserklärung primär um die Frage geht, wer den Vertrauensschaden tragen soll und nicht um eine endgültige Bindung203. Der Zurechnungsadressat einer ungewollten Willenserklärung kann anfechten und damit die vorläufige Geltung der Erklärung rückwirkend (§ 142 I) beseitigen. In der Obliegenheit zur Anfechtung kann kein wesentlicher Nachteil für den Erklärenden erblickt werden, da die Anfechtung formlos gültig ist und sich daher praktisch in der bloßen Verneinung der Wirksamkeit erschöpft204. In der Rechtsprechung wird zwar gelegentlich eine „Unzweideutigkeit“ der Anfechtungserklärung bezüglich des mit ihr zum Ausdruck gebrachten Willens, die Wirkung der Willenserklärung ex tunc zu beseitigen, verlangt205. Soweit damit strengere Voraussetzungen für die Eindeutigkeit einer Anfechtungserklärung gefordert werden sollten als allgemein bei der Auslegung von Willenserklärungen, ist diese Ansicht jedoch abzulehnen. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb im Falle der Auslegung einer Anfechtungserklärung von den üblichen Auslegungsmaßstäben abgewichen werden sollte206. Auch in der Ausschlußfrist des § 121 liegt keine Unbilligkeit gegenüber dem Erklärenden, da ein Rechtsverlust doch nur bei schuldhafter Verzögerung der Anfechtung droht. Im Falle verschuldeter Fristversäumung erscheint der Erklärende aber nicht mehr Fabricius, JuS 1966, 50 (60). Singer, S. 176. 203 Die Schadensersatzpflicht ist insofern als die wesentliche Rechtsfolge zu betrachten, als sie Mindestmaß des dem Erklärungsgegner gewährten Vertrauensschutzes und spiegelbildlich dazu Mindestinhalt der dem Erklärenden auferlegten Verantwortlichkeit ist (Jahr, JuS 1989, 249 [255]). 204 Eine Anfechtungserklärung muß mit hinreichender Sicherheit darauf schließen lassen, daß die angefochtene Willenserklärung wegen eines Willensmangels rückwirkend beseitigt werden soll, vgl. Soergel / Hefermehl, § 143 Rn. 1; RGZ 48, 218 (221); 158, 166 (168); BGH BB 1984, 1317 f.; LM Nr. 5 zu § 119; Flume, § 31, 2 (S. 559); MünchKomm / Mayer-Maly, § 143 Rn. 3, läßt sogar die bloße Erklärung der Nichtgeltung der Willenserklärung genügen. Dem kann jedenfalls für den Fall, daß ein ex nunc wirkendes Gestaltungsrecht nicht in Frage kommt, zugestimmt werden, vgl. auch Larenz / Wolf, § 44 Rn. 35 f.; Erman / Palm, § 143 Rn. 1. 205 RGZ 158, 166 (168); BGHZ 88, 240 (245); 91, 324 (331); BGH DB 1971, 2302; BGH WM 1975, 1002; BGH JR 1984, 323 m. Anm. Köhler; BGH NJW-RR 1988, 566; 95, 859. 206 Canaris, NJW 1984, 2281 (2282); Medicus, AT, Rn. 717; Probst, JZ 1989, 878; Staudinger / Roth, § 143 Rn. 2 f.; Erman / Palm, § 143 Rn. 1. So i.E. auch Canaris, NJW 1984, 2281 (2282), nach dessen Ansicht die Gefahr einer übermäßigen Beeinträchtigung der Privatautonomie „allenfalls dann gebannt werden kann“, wenn man „die Strenge des Anfechtungserfordernisses durch Großzügigkeit hinsichtliche der Annahme einer Anfechtungserklärung abmildert“. 201 202

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B. Erklärungsbewußtsein

schutzwürdig207. Dem Erklärenden geschieht daher „durch die Last der Anfechtung“ kein Unrecht208. Die Anfechtungslast trifft den Erklärenden im Falle fehlenden Erklärungsbewußtseins nicht härter als im Falle bloß fehlerhaften Geschäftswillens. Auch im Falle fehlerhaften Geschäftswillens muß sich der Erklärende zunächst seines Irrtums und der Erforderlichkeit einer Anfechtung bewußt werden. Das Tatbestandsmerkmal der „Unverzüglichkeit“ ermöglicht eine differenzierte Betrachtung nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach der Art des Geschäfts und den betroffenen Personen209. Durch Anwendung der §§ 119, 121 auf die unbewußte Erklärung wird verhindert, daß der Erklärende den Willensmangel zum Nachteil des Erklärungsgegners beliebig lange verborgen hält und in dem für den Empfänger ungünstigsten Moment aufdeckt210. Eine endgültige Gültigkeit der Willenserklärung bei nicht fristgerechter Anfechtung entspricht ferner dem Verkehrsbedürfnis211. Außerdem kann auch bei einer Haftung analog §§ 118, 122 eine endgültige Bindung an das Erklärte entstehen, wenn der Willensmangel nicht unverzüglich offengelegt wird. Auch im Falle der Scherzerklärung dürfte es doch selbstverständlich sein, daß der Erklärende nicht beliebig lang mit der Aufklärung über den Willensmangel abwarten darf und seine Entscheidung, ob er dies tut, somit letztlich von der Entwicklung der Marktverhältnisse abhängig machen kann. Es besteht daher im Ergebnis weitgehende Übereinstimmung darüber, daß eine endgültige Bindung bei nicht rechtzeitiger Aufklärung über den Willensmangel auch in dem Spezialfall des § 118 eintritt212. Es ist zudem widersprüchlich, einerseits die Irrtumsregelung nur im Falle einer erklärungsbewußt erfolgten (irrtümlichen) Erklärung anwenden zu wollen, weil nur dann eine „volle Verantwortung“ des Erklärenden gerechtfertigt sei, und andererseits zu betonen, daß eine Bindung an die irrtümliche Willenserklärung gerade nicht eintritt, „nicht einmal vorläufig“, da der Erklärende „die – lediglich befristete – Möglichkeit hat“, die Willenserklärung rückwirkend zu beseitigen213. Wenn eine Bindung an das Nicht-Gewollte nach Singers eigenen Worten keineswegs der Irrtumsregelung des BGB entspricht, so kann man die Anwendung der §§ 119 ff. auf die Fälle fehlenden Erklärungsbewußtseins doch nicht mit der Begründung ablehnen, daß eine „volle Verantwortung“ des unbewußt Erklärenden unbillig sei. Darüber hinaus geht es sicherlich zu weit, im Falle der Anfechtbarkeit jegliche Bindung, auch eine bloß vorläufige Bindung – vorbehaltlich der Anfechtung – 207 208 209 210 211 212 213

Marburger, AcP 173 (1973), 137 (149). Prot. I, 106. Ahrens, JZ 1986, 986 (987). Ahrens, JZ 1986, 986 (987). Mot. I, S. 165 f. Siehe hierzu unten B.XI.3. Vgl. Singer, S. 176 einerseits und ders., JZ 1989, 1030 (1031) andererseits.

VIII. Bedeutung der Auslegungsgrundsätze für den Tatbestand der Willenserklärung

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abzulehnen214. Wozu würde es bei einer „nicht einmal vorläufig(en)“ Bindung noch einer Anfechtung bedürfen? Angefochten wird doch wohl die Bindung an eine Willenserklärung. Auch wenn man die Anfechtbarkeit nur als „eine besondere Form der Ungültigkeit“ bezeichnet215, so darf man dabei nicht übersehen, daß bei Nichtanfechtung der Irrtum keinesfalls die Wirksamkeit der Willenserklärung ausschließt, und daß sie – ebenso wie die widerrufliche Willenserklärung – bis zur Ausübung des Gestaltungsrechts wirksam ist216.

VIII. Bedeutung der Auslegungsgrundsätze für den Tatbestand der Willenserklärung Die Bedeutung der §§ 133, 157 für den Tatbestand der Willenserklärung betont insbesondere Kellmann, der aus diesen Auslegungsvorschriften den Verzicht auf jedes Willenserfordernis (also auch auf den Handlungswillen!) im Tatbestand der Willenserklärung herleitet217. Diese sind nicht nur bei der Frage nach der inhaltlichen Bedeutung der Erklärung, sondern schon bei der Frage, ob ein Verhalten eine Willenserklärung darstellt, heranzuziehen218. Den Inhalt einer Erklärung kann man nicht von ihrer Existenz trennen, da eine Willenserklärung immer einen bestimmten Inhalt hat und ohne einen solchen nicht existiert. Es kann immer nur das Vorliegen einer Willenserklärung bestimmten Inhalts festgestellt werden219. Die Feststellung, daß ein bestimmtes Verhalten als Willenserklärung zu werten ist, stellt bereits das Ergebnis der Auslegung dar. Man kann nicht erst mit der Auslegung der Willenserklärung beginnen, wenn sie als Willenserklärung erkannt ist220. Das Erfordernis des Erklärungsbewußtseins läßt sich nicht mit der Tatsache in Einklang So aber Singer, a. a. O. So zutr. Wieling, AcP 172 (1972), 297 (302) mit dem Hinweis auf Mot. IV, S. 44: „Im Anschluß an die allgemeinen Grundsätze des Gesetzbuches über die Ungültigkeit der Rechtsgeschäfte unterscheidet der Entwurf auch bei der Ehe zwischen zwei Arten der Ungültigkeit, nämlich zwischen Nichtigkeit und Anfechtbarkeit.“ Vgl. auch Henle, Vorstellungs- und Willenstheorie, S. 506; Manigk, Irrtum und Auslegung, S. 73; ders., Willenserklärung und Willensgeschäft, S. 171; Düringer / Hachenburg, S. 106. Mit der Anordnung der Anfechtbarkeit auch im Falle des Erklärungs- und Inhaltsirrtums im zweiten Entwurf des Bürgerlichen Gesetzbuches (§ 98) wurde keine wesentliche Änderung der Irrtumsregelung im Vergleich zu der noch im ersten Entwurf vorgesehenen ipso-iure-Nichtigkeit (§ 94) bezweckt, Prot. I, 105; vgl. hierzu Wieling, a. a. O. 216 Hölder, JJb 55 (1909), 413 (414). 217 Kellmann, JuS 1971, 609 ff. 218 Larenz, Auslegung, S. 91. 219 Soergel / Hefermehl, § 133 Rn. 9 u. 14 und Vor § 116 Rn. 17; Hepting, Ehevereinbarungen, S. 241; Kellmann, JuS 1971, 609. 220 Larenz (7. Aufl.), § 19 III (S. 356); ders., Auslegung, S. 82 f.; Lüderitz, S. 25 u. 329 f.; MünchKomm / Mayer-Maly, § 133 Rn. 43; Soergel / Hefermehl, § 133 Rn. 9; Kellmann, JuS 1971, 609; Betti, FS Rabel, S. 89; Hepting, Ehevereinbarungen, S. 240 f.; Hölder, JJb 58 (1911), S. 101 (125). 214 215

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bringen, daß die Erklärung einen anderen als den gewollten Inhalt haben kann, da sie nicht ohne ihren Inhalt existiert und daher ihre ganze Existenz nicht dem Willen des Erklärenden entspricht221. Nach § 133 ist zunächst der wirkliche Wille zu erforschen222. Ausgangspunkt der Auslegung ist nicht die objektive Feststellung der Rechtsfolge eines Rechtsgeschäfts223, sondern der subjektive Wille des Erklärenden224. Der wirkliche Wille wird aber nur insoweit beachtet, als er in der Erklärung zum Ausdruck gebracht oder vom Empfänger erkannt wurde. Dabei erhält die Erklärung ihren Sinn aus der Beziehung des Erklärenden zum Adressaten, so daß die Wirksamkeit der Willenserklärung nicht durch objektive und allgemeingültige Maßstäbe bestimmt wird, sondern vom Vertrauen des Adressaten abhängt225. Weicht der wirkliche Wille vom Erklärten ab und wird der wahre Wille nicht vom Empfänger erkannt, so tritt nach der impliziten Auslegungsregel des § 119226 dennoch Geltung des Erklärten ein, die nur durch Anfechtung wieder beseitigt werden kann (§§ 119, 142 I). Eine Abweichung des Erklärten vom Gewollten wäre gar nicht vorstellbar, und die §§ 119 ff. hätten somit keinen Anwendungsbereich, wenn bereits mit Hilfe der Auslegung dem wirklichen Willen entsprochen würde227. Für eine objektivierende Auslegung spricht auch die komplementäre Auslegungsvorschrift des § 157, welche die Berücksichtigung von Treu und Glauben und der Verkehrssitte anordnet. Nicht übersehen werden darf dabei aber die Bedeutung des tatsächlichen, nur unvollkommen zum Ausdruck gebrachten Willens, der vom Empfänger erkannt wird228. Der übereinstimmende oder erkannte Wille hat Vorrang vor jeder normativen Auslegung229. Die Maßgeblichkeit des gemeinsam Gewollten ergibt sich beHölder, JJb 55 (1909), 413 (432 u. 437). Rspr. (RGZ 67, 431 [433]; 96, 273 [276]; 119, 21 [25]; BGHZ 36, 30 [33]; 47, 75 [78]; BGH LM Nr. 31 [C]) und Lehre (vgl. Larenz, Auslegung, S. 76; Flume, § 16, 3 c [S. 310 ff.]; Lüderitz, S. 283 ff.; Kramer, S. 144 f.) stimmen weitgehend darin überein, daß es bei der Auslegung nach § 133 nicht um den inneren, sondern nur um den erklärten Willen gehen kann. Dabei ist auf den Horizont des Erklärungsempfängers abzustellen; Medicus, Rn. 325, vertritt zutr. eine Korrektur des Empfängerhorizonts nach Sphärengesichtspunkten. 223 So aber Danz, Auslegung, S. 14; Titze, Mißverständnis, S. 85; Franz Leonhard, AcP 120 (1922), 14 ff. 224 Fabricius, JuS 1966, 1 (7). 225 Eichler, S. 103; ebenso schon Manigk, Verhalten, S. 199. 226 Trupp, NJW 1990, 1346 f.; Larenz, Auslegung, S. 6; Kramer, S. 126. 227 Larenz, a. a. O.; Kramer, a. a. O. 228 Mayer-Maly / Busche betonen zu Recht, daß bei der Auslegung zunächst danach zu fragen sei, ob ein übereinstimmender Wille festgestellt werden kann bzw. ob der Empfänger das Gewollte erkannt hat. Dann kommt es auf eine normative Erklärungsbedeutung nicht an. Ob ein gemeinsames Wollen bei Vertragsschluß vorlag bzw. ob (insbes. bei einseitigen, empfangsbedürftigen Willenserklärungen) der Empfänger das vom Erklärenden Gewollte erkannt hat, ist durch Auslegung nach § 133 zu ermitteln (vgl. MünchKomm / Mayer-Maly / Busche, § 133 Rn. 13 f.). 229 MünchKomm / Mayer-Maly / Busche, § 133 Rn. 14; Soergel / Hefermehl, § 133 Rn. 13; BGHZ 20, 109 (119); 71, 243 (246); BAG DB 1975, 1368; BGH JZ 1981, 783. 221 222

IX. Anfechtbarkeit von Willenserklärungen ohne Erklärungsbewußtsein

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reits aus allgemeinen Auslegungsgrundsätzen; es bedarf hierzu nicht der Heranziehung der falsa-demonstratio-Regel230. Auszugehen ist bei der Auslegung also von dem tatsächlichen Willen (§ 133). Dieser ist zu berücksichtigen, wenn er erkannt wurde oder mit dem Willen des Empfängers übereinstimmt. Erst wenn ein gemeinsames Verständnis zur Zeit der Vornahme des Rechtsgeschäfts nicht zu ermitteln ist, ist im Rahmen der normativen Auslegung danach zu fragen, wie die Erklärung aus der Sicht einer vernünftigen Person in der Lage des Empfängers nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte zu verstehen war (objektiver Empfängerhorizont)231. Die Bestimmung des objektiven Empfängerhorizontes ist das Ergebnis einer normativ-individuellen Risiko- und Interessenabwägung zwischen Erklärer- und Empfängersphäre232. Nach alledem ergibt sich auch aus den in §§ 133, 157 enthaltenen Auslegungsgrundsätzen, daß ein Verhalten immer dann als Willenserklärung zu werten ist, wenn es bei objektiver Auslegung auf einen – Handlungs- und Erklärungswillen umfassenden – Geschäftswillen schließen läßt233. Eine Willenserklärung ist ein Tatbestand, welcher für die Auslegung des objektiven Erklärungsempfängers als Willenserklärung erscheint234.

IX. Angemessenheit der Anfechtbarkeit von Willenserklärungen ohne Erklärungsbewußtsein Gegen die Anfechtungslösung führt Singer an, daß das Vertrauen des Empfängers auf die Gültigkeit der Willenserklärung keine (vorläufige) Bindung rechtfertige, sondern – wegen ihrer „rechtsethische(n) Überlegenheit“ – nur eine Haftung auf das Vertrauensinteresse235. Daß das Vertrauen des Erklärungsempfängers auf den Bestand der fehlerhaften Willenserklärung nicht geschützt werde, zeige sich daran, daß sein Vertrauen durch Anfechtung seitens des Erklärenden, d. h. durch eine einseitige Erklärung, die nahezu völlig im Belieben des Erklärenden steht, enttäuscht werden könne236. Die durch § 119 I angeordnete Bindung sei nur „vorläufig“. Damit sei „einer vertrauenstheoretisch begründeten Rechtsgeschäftstheo230 Wieling, AcP 172 (1972), 297 (316); ders., Jura 1979, 524 (525); a.A. MünchKomm / Mayer-Maly / Busche, § 133 Rn. 14 m. w. N. 231 Soergel / Hefermehl, § 133 Rn. 14; Schmidt-Salzer, JR 1969, 281 (286 f.) mit zahlr. Nachw.; RGZ 95, 122 (124); RG JW 1929, 33; OLG Nürnberg, DNotZ 1984, 328; BGHZ 47, 75 (78). 232 Kellmann, JuS 1971, 609 (611). 233 Kellmann, JuS 1971, 609 (612); Danz, Auslegung, S. 14; Kohler, JJb 18 (1880), 129 (155). 234 Küchenhoff, LZ 25 (1931), 303 (304); grundlegend Manigk, Irrtum und Auslegung, 106 f., 112 ff., 188 ff., 277 f. 235 Singer, S. 91 ff.; Canaris, NJW 1984, 2281; ders., Vertrauenshaftung, S. 533 f. 236 Singer, S. 61 ff.; Jahr, JuS 1989, 249 (255).

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rie in jedem Fall der Boden entzogen“237. Vertrauensschutz werde nur durch § 122 gewährt238. Die vorläufige Bindung, welche im Falle nicht rechtzeitiger Anfechtung zu einer endgültigen wird (§ 121), sei im Falle des fehlerhaften Geschäftswillens nur durch das Verkehrsschutzprinzip legitimiert. Es bestehe aber kein Verkehrsschutzinteresse daran, ungewollte Verträge anzuerkennen239. Gegen diese Argumentation spricht, daß auch in der endgültigen Bindung an das Erklärte im Falle nicht unverzüglicher Anfechtung ein abstrakter, d. h. ohne das Erfordernis einer Vertrauensdisposition bestehender, Vertrauensschutz hinsichtlich des Bestandes der Willenserklärung gewährt wird. Auch dieser, von einer konkreten Vertrauensdisposition unabhängige Schutz des Vertrauens auf den Bestand der Willenserklärung, stellt eine Form (typisierten) Vertrauensschutzes dar, indem er von dem Nachweis der Existenz und der Höhe eines Vertrauensschadens absieht240. Dem Erklärenden steht es frei, seine Haftung durch unverzügliche Anfechtung auf das negative Interesse zu beschränken. Dieses Wechselspiel von (vorläufiger) Bindung an das Erklärte und Ersatz des Vertrauensschadens bei rechtzeitiger Anfechtung241 ist ebenfalls rechtsethisch überzeugend und entspricht vor 237 Singer, S. 63 f. Gegen Singers Ansicht läßt sich anführen, daß die in § 119 I vorgesehene Bindung an das irrtümlich Erklärte nur dann als „vorläufig“ angesehen werden könnte, wenn immer wirksam angefochten würde. Dies ist aber schon wegen des schweren Tatsachennachweises vor Gericht nicht der Fall. Auch der Irrende wird zunächst an das Erklärte gebunden. Die Wirksamkeit der fehlerhaften Willenserklärung kann nur durch den Gestaltungsakt der Anfechtungserklärung beseitigt werden. Ob die Bindung an das nach § 119 I fehlerhaft Erklärte „vorläufig“ ist, stellt sich erst heraus, wenn eine Anfechtung wegen einer Bestätigung des anfechtbaren Rechtsgeschäfts (§ 144 I) oder wegen Fristablaufs (§ 121) nicht mehr möglich ist (vgl. Oechsler, S. 257). Gegen das von Singer vorgetragene Argument aus § 144 I, daß es keiner Bestätigung bedürfte, wenn das fehlerhafte Rechtsgeschäft „in irgendeiner Weise bindend“ wäre, spricht, daß es in § 144 I um die Anfechtbarkeit und nicht um die Bindungswirkung geht (vgl. Oechsler, S. 256 Fn. 488). 238 Singer, S. 64 ff. 239 Lobinger, S. 156 f.; Lobinger gibt eine phänomenologische Erklärung des Anfechtungsmodells: Der Irrende werde immer dann, wenn er mit der Willenserklärung, so wie er sie objektiv zum Ausdruck gebracht hat, nicht einverstanden ist, von einem „geradezu urwüchsige(n) innere(n) Drang befallen“, seinen Irrtum offenzulegen. Dies sei bei fehlendem Erklärungsbewußtsein gerade nicht der Fall (vgl. S. 159). Es ist aber nicht zu erkennen, warum ein derartiger „urwüchsiger innerer Drang“ zur Klarstellung bei fehlendem Erklärungsbewußtsein nicht vorhanden sein soll. Der Erklärungsempfänger vertraut hier ebenfalls weiterhin auf die Erklärung, wenn er nicht über den Willensmangel aufgeklärt wird. Auch eine Spekulationsmöglichkeit auf Kosten des Erklärungsempfängers ist im Falle fehlenden Erklärungsbewußtseins nicht zu billigen. Die Frage, welche rechtlichen Anforderungen an den Irrenden zu stellen sind, kann nicht mit Blick auf die Anfechtungspraxis entschieden werden. Wenn die Rechtsordnung den unbewußt Erklärenden zur Anfechtung zwingt, dann kann ein u.U. abweichendes tatsächliches Verhalten diese gesetzliche Entscheidung nicht außer Kraft setzen (vgl. Singer, AcP 201 [2001], 93 [99]). 240 Lorenz, S. 221. Die hinsichtlich der Interessenlage vergleichbare Bindung des Offerenten an seine Erklärung hat der Gesetzgeber damit begründet, daß „die Verweisung auf Schadensersatz erfahrungsgemäß zu Prozessen heikler Art und von zweifelhaftem Erfolg führt und auf den Verkehr lähmend einwirkt“ (Mot. I, S. 165).

IX. Anfechtbarkeit von Willenserklärungen ohne Erklärungsbewußtsein

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allem der Regelung des Gesetzes, welches in dem bedeutendsten Fall der Abweichung des Erklärten vom Gewollten, dem Irrtum, die Anfechtungslösung und keine ipso-iure-Nichtigkeit vorsieht. Durch die Anfechtbarkeit wird ein Kompromiß zwischen Lösungs- und Bindungsinteresse der Beteiligten angestrebt242. Wenn man eine Schutzbedürftigkeit des Erklärungsempfängers nur im Falle konkreter Vertrauensdispositionen anerkennte, müßte man das Bestandsinteresse auch bei fehlerlos zustande gekommenen Rechtsgeschäften anzweifeln. Im Falle der Nichterfüllung dürfte demnach nicht über das Vertrauensinteresse hinaus gehaftet werden243. Durch die Anfechtungslösung des BGB wird das Vertrauen des Empfängers nicht allein in Form eines Schadensersatzanspruchs auf das negative Interesse geschützt, sondern es wird ihm auch positiver Vertrauensschutz gewährt: Solange und soweit der Erklärende nicht anficht, ist und bleibt er an die irrtümliche Willenserklärung gebunden244. Die Erkenntnis, daß „nicht § 119 I, sondern § 122 BGB ( . . . ) die zentrale Vertrauensschutzbestimmung im Recht der fehlerhaften Willenserklärung“245 ist, spricht nicht dagegen, daß Vertrauensschutz auch durch §§ 119, 121 bewirkt wird246. Vertrauensschutz nach § 122 wird doch nur nach erfolgter Anfechtung gewährt. Solange der Irrende die Anfechtung noch nicht vorgenommen hat oder wenn der Irrende die Anfechtungsfrist verstreichen läßt, wird das Vertrauen des Erklärungsgegners durch die Bindung an das Erklärte (§ 119 bzw. §§ 119, 121) geschützt. Die Vertrauenshaftung nach § 122 ist erst dann erforderlich, wenn der Vertrauensschutz nicht mehr durch die Bindung an das Erklärte bewirkt wird247. Zudem setzt die Haftung aus § 122 eine (vorläufig) bindende Willenserklärung, die nach §§ 119, 120 angefochten wurde, voraus. Die Rechtsfolgen des § 122 gelten zwar auch für Scherzerklärungen gemäß § 118. Hierbei handelt es sich jedoch um einen eng begrenzten Sonderfall, der wegen der in § 157 angeordneten Maßgeblichkeit des objektivierten Empfängerhorizonts rechtspolitisch bedenklich erscheint und keine analoge Anwendung auf die Fälle fehlenden Erklärungsbewußtseins rechtfertigt. Wenn man das Erklärungsbewußtsein als tatbestandliches Erfordernis der Willenserklärung ansieht, müßte man daher bei dessen Fehlen eine WilLorenz, S. 222. Lorenz, S. 222; ähnlich Brehmer, S. 81. 243 Lorenz, S. 222. 244 Ahrens, JZ 1984, 986 (987); Brehmer, S. 81. 245 Singer, S. 65. 246 Vgl. auch Brehmer, S. 82 mit dem Hinweis darauf, daß Vertrauensschutz nach § 119 auch dadurch bewirkt werde, daß ein Anfechtungsgrund nur vorliegt, wenn der Erklärende die Erklärung bei „verständiger Würdigung“ nicht abgegeben haben würde, so daß „Eigensinn, subjektive Launen und törichte Anschauungen“ des Erklärenden nicht zu berücksichtigen sind (RGZ 62, 201 [206]). Mit dem Gedanken des Vertrauensschutzes erklären den durch § 121 bewirkten positiven Vertrauensschutz auch MünchKomm / Kramer, § 121 Rn. 1; Frotz, S. 434, 481 f. 247 Oechsler, S. 257. 241 242

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lenserklärung und damit jegliche Haftung des Erklärenden verneinen, soweit nicht die Voraussetzungen einer culpa in contrahendo vorliegen. So sieht Lehmann in der Schadensersatzpflicht nach § 122, mit dem die Irrtumsanfechtung den Erklärenden belastet, im Falle des fehlenden Erklärungsbewußtseins eine „unbegründete Härte“, da der Erklärende nicht damit rechnen müsse, daß sein Verhalten für andere den Erklärungswert einer Willenserklärung habe. Eine angemessene Lösung dieses Falles sei darin zu erblicken, dem Erklärenden den Nachweis freizugeben, daß er über den Erklärungswert seines Verhaltens im Irrtum war248. Die Anfechtungsregelung soll nicht allein dem Interesse des Erklärenden selbst dienen, indem dieser zwischen Wirksamkeit und Nichtigkeit (§ 142 I) wählen kann. Dies hätte nämlich auch durch die Anordnung schwebender Wirksamkeit oder Unwirksamkeit erreicht werden können, wie dies bei dem Rechtsgeschäft eines Minderjährigen (§ 108 I) oder der Willenserklärung eines Vertreters ohne Vertretungsmacht (§ 177 I) bestimmt ist. Wenn § 119 I darüber hinausgeht und den Berechtigten (zunächst) bindet, kann es dabei nicht allein um dessen Schutz, sondern darüber hinaus auch um den Schutz des anderen Beteiligten, des Erklärungsgegners, gehen249. Dies spricht bereits gegen die von Lobinger vertretene Analogie zu §§ 108, 177, wonach die Willenserklärung schwebend unwirksam ist und nur durch Genehmigung seitens des Erklärenden wirksam wird250. Eine Analogie stellt wegen der klaren gesetzlichen Anordnung der Anfechtbarkeit der unbewußt fehlerhaften Willenserklärung eine Gesetzesumgehung dar. Sie ist zudem mit erheblichen Unsicherheiten für den Erklärungsempfänger behaftet und daher auch de lege ferenda nicht als „vorzugswürdige Regelungsalternative“ gegenüber der Anfechtbarkeit251 anzusehen. Die Anwendung der Anfechtungsregelung auch auf die Fälle fehlenden Erklärungsbewußtsein entspricht darüber hinaus der ratio des § 121, da es auch hier sachgerecht erscheint, „den Zustand der Ungewißheit über den Bestand des Rechtsgeschäfts möglichst abzukürzen“252 und zu verhindern, daß der unbewußt Erklärende „auf Kosten des Gegners ( . . . ) spekulieren“ könne, vor allem „bei Gegenständen, welche Preisschwankungen unterliegen“253. Warum sollte der Erklärende ohne Erklärungsbewußtsein auch beliebig lange zuwarten können, um das Fehlen des Erklärungsbewußtseins in dem für den Erklärungsgegner ungünstigsten Moment offenzulegen oder den Vertrag doch abzuwickeln? Gegen den Einwand, § 121 führe bei fehlendem Erklärungsbewußtsein zu Unbilligkeit, da das Risiko für den Erklärenden unangemessen hoch sei254, spricht, daß das Gebot unverzüg248 249 250 251 252 253 254

Lehmann, 2. Aufl. (1922), § 34 III (S. 229). Oechsler, S. 257. Lobinger, S. 189 ff.; zusammenfassend auf S. 197 ff. So aber Lobinger, S. 205. Prot., bei Mugd., Bd. I, 718. Prot., bei Mugd., Bd. I, 719. So Schubert, JR 85, 15 (16).

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licher Anfechtung den ohne Erklärungsbewußtsein Handelnden nicht stärker trifft als denjenigen, dem der Geschäftswille fehlt; auch er muß sich erst seines Irrtums und der Notwendigkeit von Gegenmaßnahmen bewußt werden255. Allein die mit dem Anfechtungsrecht gegebene Wahlmöglichkeit zwischen Wirksamkeit und Nichtigkeit trägt dem Prinzip der Privatautonomie Rechnung. Eine privatautonome Gestaltung in Selbstbestimmung wäre im Falle (der gesetzlichen Anordnung) unanfechtbarer Geltung so wenig wie im Falle der ipso-iureNichtigkeit gegeben. Das Erfordernis finaler Selbstgestaltung macht es erforderlich, die endgültige Entscheidung über die Wirksamkeit (oder Unwirksamkeit) in die Hand des Irrenden zu legen256. Es ist nur konsequent, daß der Erklärende als Ausgleich für den Vorteil, der ihm durch die Wahlmöglichkeit eingeräumt wird, sowohl im Falle des nur fehlerhaften Geschäftswillens als auch im Falle des fehlenden Erklärungsbewußtseins das Risiko der endgültigen Bindung trägt, welches sich aus § 121 ergibt257. Angemessen ist insbesondere die in § 122 statuierte verschuldensunabhängige Haftung auf das negative Interesse gegenüber dem gutgläubigen Anfechtungsgegner, denn auch diejenigen Stimmen, welche das Erklärungsbewußtsein als notwendiges Tatbestandselement der Willenserklärung postulieren, wollen den § 122 auf die ohne Erklärungsbewußtsein abgegebene Erklärung analog anwenden258. Von ihrem Standpunkt aus dürften sie hingegen lediglich zu einer culpa-in-contrahendo-Haftung bei Verletzung einer bestehenden Sorgfaltspflicht gelangen. § 122 setzt nämlich das Vorliegen einer (anfechtbaren) Willenserklärung voraus. Von den Nichtigkeitsfällen wird in § 122 nur der eng begrenzte Ausnahmefall der Scherzerklärung nach § 118 geregelt. Wenn man die Angemessenheit der Vertrauenshaftung nach § 122 anerkennt, so ist es nur konsequent, den gesamten für Willenserklärungen geltenden Regelungskomplex, zu dem die Vertrauenshaftung als ein Teil gehört, bei fehlendem Erklärungsbewußtsein anzuwenden259. Der weiter oben angeführte Einwand, daß ein Verkehrsschutzbedürfnis an dem Bestand ungewollter Verträge nicht bestehe, ist unzutreffend. Dies zeigen zahlreiche Vorschriften über den Einwendungsausschluß im Handels- und Wertpapierrecht260. Zuzustimmen ist Singer nur insoweit, als bei der rechtlichen Würdigung fehlerhafter Willenserklärungen die Frage im Vordergrund stehen sollte, wer für den Vertrauensschaden aufzukommen hat. Damit ist das willenstheoretische Argument Ahrens, JZ 1984, 986 (987). Brehmer, JuS 1986, 440 (442); Flume, § 4.8 (S. 60), § 10.5 (S. 130), § 21, 1 (S. 416), § 21, 11 (S. 434); sowie – bezogen auf das fehlende Erklärungsbewußtsein – der BGH (Z 91, 324 [330]) unter Bezug auf Soergel / Hefermehl, Vor § 116 Rn. 12 – 15; a.A. Canaris, S. 422. 257 Kindl, S. 27. 258 Frotz, S. 470; Canaris, S. 537, 550. 259 Bydlinski, JZ 1975, 1 (5). 260 Siehe ausführlich Canaris, S. 151 ff. und 237 ff. 255 256

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ausgeräumt, daß es nicht angehen könne, jemanden an eine Willenserklärung zu binden, die er nicht hat abgeben wollen. Denn wegen der durch das Anfechtungsrecht nach § 119 I eingeräumten Wahlmöglichkeit hat es der Erklärende selbst in der Hand, ob er das Geschäft durch Nicht-Anfechtung an sich zieht oder anficht und dann auf das Vertrauensinteresse haftet. Abzulehnen ist es aber, die (vorläufige bzw. bei Nicht-Anfechtung endgültige) Bindung allein auf den Aspekt des Verkehrsschutzes zurückzuführen und die Anfechtungslösung mit dieser Begründung im Falle fehlenden Erklärungsbewußtseins zu verwerfen.

X. Erklärungsbewußtsein als Kriterium für eine wertungsmäßige Trennung Das Tatbestandsmerkmal des Erklärungsbewußtseins bietet auch kein Kriterium, um eine wertungsmäßige Trennung der Fälle einer Abweichung des Erklärten vom Gewollten, welche noch mit dem Prinzip der Selbstbestimmung vereinbar ist, von solchen Fällen, bei denen dies nicht der Fall ist, vorzunehmen. Vielmehr lassen sich unschwer Fälle finden, bei denen der Erklärende sich „nur“ hinsichtlich des Inhalts der Willenserklärung irrt und dennoch hinsichtlich der selbstbestimmten Gestaltung von Rechtsfolgen stärker betroffen ist als in den Fällen fehlenden Erklärungsbewußtseins. So ist derjenige, der einen Millionenwechsel unterschreibt in dem Glauben, daß es sich um eine Bestellung für einen Blumenstrauß handelt, im Hinblick auf die Abweichung des Gewollten vom Erklärten ungleich schwerer betroffen als derjenige, der im Restaurant einem Bekannten zuwinkt, worauf ihm der Kellner ein zweites Glas Bier bringt, obwohl er das erste noch nicht ganz ausgetrunken hat. Während im ersten Fall eine Anfechtung sicherlich erfolgen wird, ist es im zweiten Fall gut vorstellbar, daß der Gast seine Bestellung gegen sich gelten läßt261. Als Beispiel für den in der unterschiedlichen Behandlung von fehlendem Geschäftswillen und Erklärungsbewußtsein liegenden Wertungswiderspruch läßt sich auch der von Bydlinski genannte Fall anführen, daß jemand eine Bestellung auf einen Blumenstrauß aufgeben will und, weil er etwa seine Brille nicht greifbar hat262, einen unterschobenen Millionenvertrag oder einen Wechsel unterschreibt. Hier ist auch nach der Ansicht, die ein Erklärungsbewußtsein für das Vorliegen einer Willenserklärung verlangt, eine Willenserklärung gegeben. Wenn der Erklärende nur ein Glückwunschschreiben unterzeichnen wollte, soll eine Willenserklärung hingegen nicht vorliegen. Dabei wollte der Erklärende die erklärten Rechtsfolgen in dem einen wie in dem anderen Fall gleichermaßen nicht. Von einer selbstbestimmten Regelung gemäß dem eigenen Willen kann man im ersten Fall ebensowenig wie im zweiten Fall reden263. 261 262 263

Kindl, S. 26. Vgl. BGH NJW 1968, 2102. Bydlinski, Basler jurist. Mitt. 1982, 1 (9).

XI. Argument aus § 118

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Singer meint, daß zwischen dem Fall des fehlerhaften Geschäftswillens, bei dem der Erklärende immerhin eine rechtsgeschäftliche Erklärung abgeben wollte, und dem Fall des fehlenden Erklärungsbewußtseins ein elementarer Unterschied bestehe. Es sei eher gerechtfertigt, denjenigen, der sich „bewußt auf die risikoreiche Ebene des Rechtsgeschäftsverkehrs begibt“, an seine Erklärung endgültig zu binden als denjenigen, dem „gegen seinen Willen eine rechtsgeschäftliche Verpflichtung auferlegt wird“264. Hier klingt das bereits oben widerlegte Argument an, daß bei fehlerhaftem Geschäftswillen, aber vorhandenem Erklärungsbewußtsein eine rechtsgeschäftliche Verpflichtung – wenn auch mit anderem Inhalt – gewollt sei. Das ändert aber doch nichts an der Tatsache, daß auch in diesem Fall dem Erklärenden „gegen seinen Willen eine rechtsgeschäftliche Verpflichtung auferlegt wird“. Der richtige Gedanke, der hinter den Ausführungen Singers steht, ist, daß bei bloß fehlerhaftem Geschäftswillen mit dem Erklärungsbewußtsein ein besonders starker Zurechnungsgrund gegeben ist, der die Verantwortlichkeit des Erklärenden in hohem Maße gerechtfertigt erscheinen läßt. Das sieht auch das Gesetz so, indem es immer eine Anfechtung mit Schadensersatzpflicht anordnet, ohne daß eine spezielle Prüfung erforderlich ist, ob ein schützenswertes Vertrauen vorliegt. Durch die Teilnahme am Rechtsverkehr schafft der Erklärende die Gefahr eines Mißverständnisses, welche er selbst besser beherrscht als der Erklärungsgegner. Es ist daher interessengerecht, wenn der Erklärende für den dadurch verursachten Vertrauensschaden aufkommt. Dieser Gedanke liegt der Regelung der §§ 118, 119, 120, 122 zugrunde. Er gilt aber auch für die unbewußte Teilnahme am Rechtsgeschäftsverkehr. Denn der Erklärende soll sich nicht bloß davor hüten, eine fehlerhafte rechtsgeschäftliche Erklärung abzugeben, sondern er soll sich erst recht davor in acht nehmen, überhaupt irgendeine rechtsgeschäftliche Erklärung abzugeben265.

XI. Argument aus § 118 1. Argumentum a maiore ad minus Teilweise wird das Erfordernis des Erklärungsbewußtseins für den Tatbestand der Willenserklärung mit einem argumentum a fortiore aus § 118 begründet266: Wenn schon bei bewußt abgegebener Scherzerklärung, die in der Erwartung abgegeben werde, der Mangel der Ernstlichkeit werde nicht verkannt werden, ipsoiure-Nichtigkeit eintritt, dann müsse das erst recht in den Fällen fehlenden Erklärungsbewußtseins gelten267. Denn bei diesen seien die Zurechnungsgründe regelSinger, S. 176. Kellmann, JuS 1971, 609 (613); zutr. auch Bydlinski, S. 164; v. Craushaar, AcP 174 (1974), 2 (7); Henrich, RabelsZ 1971, 55 (67). 266 Zum argumentum a minore ad maius vgl. Klug, S. 146 ff. 267 Canaris, S. 550; Henle, Vorstellungs- und Willenstheorie, S. 495; Frotz, S. 117 Anm. 277, 471. 264 265

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B. Erklärungsbewußtsein

mäßig schwächer, so daß hier die Verschlechterung der Stellung des Irrenden, die das Anfechtungserfordernis wegen des Erfordernisses der unverzüglichen Anfechtung (§ 121) mit sich bringen könne, noch weniger gerechtfertigt sei als im Falle des § 118268. Gegen eine analoge Anwendung des § 118 auf die Fälle des fehlenden Erklärungsbewußtseins könnte bereits sprechen, daß es sich bei der nichternstlichen Willenserklärung möglicherweise gar nicht um eine Willenserklärung ohne Erklärungsbewußtsein handelt. Nach Ansicht von Manigk wird auch im Fall des § 118 notwendigerweise vorausgesetzt, daß der Scherzende irgendeinen rechtsgeschäftlichen Willen zu erklären beabsichtige269. Gegen Manigks Auffassung spricht aber, daß der Erklärende bei der nichternstlichen Erklärung davon ausgeht, die Nichternstlichkeit werde auf Grund der neben der Äußerung sprechenden Umstände vom Empfänger erkannt. Er ist sich also gerade nicht bewußt, eine Erklärung abzugeben, die nach §§ 133, 157 als Ausdruck eines rechtsgeschäftlichen Willens verstanden werden darf. Entscheidend ist, daß der Scherzende keine rechtsgeschäftliche Bindung eingehen will270. Im Fall des § 118 handelt es sich also um eine Willenserklärung ohne Erklärungsbewußtsein. Die Verneinung des Tatbestandes einer Willenserklärung bei fehlendem Erklärungsbewußtsein könnte dann nicht mit einer Analogie zu § 118 begründet werden, wenn man auch die Scherzerklärung i. S. d. § 118 als Willenserklärung betrachtet. Dafür könnte der Wortlaut des § 118 sprechen, der die Scherzerklärung als Willenserklärung bezeichnet 271. Gegen das Argument aus dem Wortlaut des § 118 läßt sich § 105 II anführen, der die Erklärung eines Bewußtlosen als Willenserklärung bezeichnet, obwohl keinerlei Rechtsfolgen daran geknüpft werden und daher keine zurechenbare Willenserklärung vorliegt, die eine Verantwortlichkeit begründet272. Aber auch dann, wenn man das entscheidende Merkmal der Willenserklärung in der Erklärungshaftung nach § 122 sieht und man daher eine (zurechenbare) Willenserklärung in den Fällen annimmt, in denen den Erklärenden eine Verantwortlichkeit im Sinne der Haftung für den Vertrauensschaden trifft, so könnte dies dafür sprechen, die nichternstliche Erklärung wegen der daran geknüpften Schadensersatzpflicht (§§ 118, 122) als Willenserklärung anzusehen273. Das Eigentümliche des dem BGB zugrunde liegenden Willenserklärungsbegriffs ist jedoch die Bindung an das Erklärte, welche im Falle des Irrtums (§ 119) und der unrichtigen Canaris, S. 550. Manigk, Willenserklärung und Willensgeschäft, S. 131 und 180 f. 270 Jacobsohn, JJb 56 (1910), 329 (364). 271 So aber Jauernig, vor § 116 Rn. 5. 272 Vgl. Bartholomeyczik, FS Ficker, S. 51 (70 f.), der darauf hinweist, daß die nichtige Willenserklärung keine Willenserklärung im usprünglichen Sinne des Begriffes sei. 273 Jacobsohn, JJb 56 (1910), 329 (364), hält ein argumentum a fortiore wegen der in § 122 angeordneten Haftung auf das Vertrauensinteresse für verfehlt. 268 269

XI. Argument aus § 118

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Übermittlung (§ 120) nur durch unverzügliche Anfechtung (§ 121) gegen Ersatz des Vertrauensschadens (§ 122 I) beseitigt werden kann. Daher ist im Fall der nichternstlichen Erklärung wegen der in § 118 angeordneten ipso-iure-Nichtigkeit der Tatbestand der Willenserklärung zu verneinen. Bejaht man also im Fall des fehlenden Erklärungsbewußtseins eine Analogie zu § 118, so bedeutet dies, den Tatbestand der Willenserklärung bei fehlendem Erklärungsbewußtsein abzulehnen.

2. Unvergleichbarkeit Wenn Canaris274 meint, daß bei der bewußten Scherzerklärung eine gegenüber der unbewußt erfolgten Erklärung erhöhte Zurechenbarkeit gegeben ist und daher die Willenserklärung bei fehlendem Erklärungsbewußtsein erst recht nichtig sein müsse, dann ist dem entgegenzuhalten, daß bei fehlerhaftem Geschäftswillen der Erklärende sich nicht bewußt ist, diese konkrete Willenserklärung abzugeben, während er bei der Scherzerklärung den genauen Inhalt seiner Erklärung kennt. Es wäre daher konsequent anzunehmen, daß bei bloß fehlerhaftem Geschäftswillen wegen der schwächeren Zurechnungsgründe ebenfalls Nichtigkeit gegeben sein müßte. Der Gesetzgeber hat aber anders entschieden (vgl. §§ 119, 121, 122). § 118 ist als eine absolute Ausnahmeregelung zu verstehen, die keine Rückschlüsse darauf zuläßt, wie andere Fälle fehlerhafter Willenserklärungen zu regeln sind. Aufschluß hierüber kann nur die in der Irrtumsregelung enthaltene Grundwertung geben. Gegen eine Analogie zu § 118 spricht ferner, daß sich dann die schwierige Frage stellt, wie die schützenswerten Interessen des Erklärungsempfängers, der das fehlende Erklärungsbewußtsein nicht erkennen kann und daher auf die Gültigkeit der Willenserklärung vertraut, geschützt werden können. Denn auf Grund des § 118 läßt sich die Haftung aus § 122 für den Fall des Fehlens des Erklärungsbewußtseins, bei dem die Zurechnungsgründe ja schwächer sind als bei der bewußt auf Nichtgeltung abzielenden Scherzerklärung, nicht folgern. Stellt man dagegen den Fall des Fehlens des Erklärungsbewußtseins dem Fall des Irrtums gleich, so ergibt sich die Haftung nach rechtzeitig erfolgter Anfechtung zwangsläufig aus § 122275. Gegen das argumentum a maiore ad minus wird von einem Teil des Schrifttums angeführt, daß die Scherzerklärung sich zu der Verwirklichung eines Erklärungstatbestandes ohne Erklärungsbewußtsein nicht wie das Größere zum Kleineren verhalte. Die Scherzerklärung und die Erklärung ohne Erklärungsbewußtsein seien nicht miteinander vergleichbar. Vielmehr handele es sich in diesen Fällen um ganz verschiedene Dinge276. Bei § 118 habe sich der Erklärende bewußt für die NichtVertrauenshaftung, S. 550. Flume, § 20, 3 (S. 415). 276 Flume, § 20, 3 (S. 415); Bydlinski, JZ 1975, 1 (3); Kramer, S. 171; v. Tuhr, S. 568 Fn. 75. 274 275

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B. Erklärungsbewußtsein

geltung des Erklärten entschieden. Es bestehe daher kein Grund, dem Erklärenden das Wahlrecht einzuräumen, ob er die in der Erklärung zum Ausdruck gebrachten Rechtsfolgen gelten lasse oder sie durch Anfechtung gegen Ersatz des Vertrauensschadens vernichte. Da er die zum Ausdruck gebrachten Rechtsfolgen bei Vornahme der Erklärungshandlung bewußt abgelehnt habe, habe er seine Wahl bereits getroffen. Er solle daher auch nicht das Rechtsgeschäft für sich in Anspruch nehmen können. Allein bei bewußtem Fehlen des Erklärungswillens sei es berechtigt, dem Erklärenden ohne weiteres den möglichen Vorteil einer gültigen Willenserklärung abzuschneiden und ihm die Haftung aus § 122 aufzubürden277. Im Falle der Verwirklichung des Erklärungstatbestandes ohne Erklärungsbewußtsein könne man dagegen wie im Falle des Irrtums dem Erklärenden das Wahlrecht lassen278: Hier sei sich der Erklärende nämlich seiner Erklärung und der darin begründeten Rechtsfolgen nicht bewußt gewesen, so daß er sein Wahlrecht noch nicht ausgeübt habe. Es sei durchaus vorstellbar, daß er sich, sobald er sich der Erklärung bewußt wird, mit den erklärten Rechtsfolgen einverstanden erkläre. Es sei daher sinnvoll, ihm ein Wahlrecht einzuräumen, indem man sein Verhalten als anfechtbare Willenserklärung werte279. § 118 lasse also wegen der in dieser Vorschrift vorausgesetzten bewußten Entscheidung für die Nichtgeltung keine Rückschlüsse auf die Erklärungen ohne Erklärungsbewußtsein zu280. Zuzustimmen ist den Vertretern dieser Ansicht insoweit, als sie sich für die Anfechtbarkeit anstelle einer ipso-iure-Nichtigkeit der Willenserklärung ohne Erklärungsbewußtsein aussprechen. Abzulehnen ist es hingegen, dem Scherzenden, der die Erklärung lieber gelten lassen als Schadensersatz zahlen will, die Wahlmöglichkeit zu verwehren. Daß Argument, daß der Erklärende im Falle des § 118 bereits seine Wahl getroffen habe, ist unzutreffend, da er bei Abgabe der Erklärung wohl kaum an die ihn treffende Schadensersatzpflicht gedacht hat und somit keine bewußte Entscheidung zwischen der Geltung des Erklärten und der Verpflichtung zum Schadensersatz treffen konnte und daher auch nicht getroffen hat. Eine Verletzung der Interessen des Erklärungsempfängers kann in der Einräumung eines Wahlrechts nicht gesehen werden, da er in dem Fall, daß der Erklärende das Rechtsgeschäft gelten läßt, genau das erhält, was er ohnehin erhalten wollte281. Insbesondere dann, wenn beide Parteien das Geschäft gelten lassen wollen, ist kein Grund ersichtlich, weshalb es dem Urheber einer Scherzerklärung nicht möglich sein sollte, die Erklärung gegen sich gelten zu lassen282.

Jauernig, vor § 116 Rn 5. Flume, § 20, 3 (S. 415). 279 MünchKomm / Kramer, § 119 Rn 95; siehe auch § 118 Rn. 10. 280 Bydlinski, JZ 1975, 1 (3). 281 Vgl. Prot., bei Mugd., Bd. I, S. 715. 282 Vgl. zur Vorzugswürdigkeit der Wahlmöglichkeit zwischen Geltung des Erklärten und Schadensersatzpflicht im Falle der Scherzerklärung ausführlich unten B.XI.3. 277 278

XI. Argument aus § 118

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3. Sinn eines Wahlrechts bei fehlendem Erklärungsbewußtsein Nach Frotz ist bloß bei Vorhandensein von Erklärungsbewußtsein und Geschäftswillen vernünftigerweise damit zu rechnen, der Erklärende werde den Irrtum auf sich beruhen lassen. Nur in diesem Fall rechtfertige sich die Zwischenstation der Bindung an das Erklärte. Bei fehlendem Erklärungsbewußtsein sei eine Bindung an das Erklärte nur eine „überflüssige Rast“ auf dem Wege zu einer endgültigen Vertrauenshaftung nach § 122283. Auch Fabricius, nach dessen zutreffender Ansicht die Anfechtungsregelung der §§ 119 ff. im Ergebnis auf eine Haftung für das Vertrauensinteresse hinausläuft, hält den „Umweg über die Anfechtung gemäß § 119“ für „überflüssig“284. Entgegen dieser Ansicht ist ein Wahlrecht im Fall des fehlenden Erklärungsbewußtseins durchaus sinnvoll, da keineswegs davon auszugehen ist, daß die ohne Erklärungsbewußtsein vorgenommene Erklärung angefochten werde. Auch wenn es sicherlich nicht häufig vorkommen wird, daß die unbewußte Erklärung sich völlig mit den Wünschen des Erklärenden deckt, so ist es doch nicht unwahrscheinlich, daß der Erklärende sich für die Gültigkeit der Willenserklärung entscheidet, um eine Schadensersatzpflicht nach § 122, die sich nach Ansicht derer, die das Erklärungsbewußtsein als notwendiges Element des Tatbestandes der Willenserklärung ansehen, aus einer Analogie zu § 122 ergibt, zu vermeiden. Seine Haftung ist dann zwar nicht auf das negative Interesse begrenzt, er kann dafür aber die Gegenleistung verlangen. Für den „Bieter“ bei der „Trierer Weinversteigerung“ kann es durchaus günstiger sein, den Wein zu behalten und zu bezahlen, als die Kosten einer erneuten Versteigerung zu bezahlen, ohne dafür eine Gegenleistung zu erhalten. Bei einem für den unbewußt Erklärenden besonders vorteilhaften Geschäft ist erst recht nicht von einer Anfechtung auszugehen285. Canaris meint, die Anfechtungsregelung sei nur bei fehlerhaftem Geschäftswillen sinnvoll, da hier – im Gegensatz zum fehlenden Erklärungsbewußtsein – typischerweise nur eine geringfügige Abweichung – der Kaufpreis lautet über 110 DM statt über 100 DM – vorliege286. Dabei übersieht Canaris aber, daß auch Irrtümer ganz anderen Ausmaßes unter den Anwendungsbereich der Anfechtungsregelung fallen. So ist eine Irrtumsanfechtung beispielsweise auch in dem Fall zulässig, daß der Erklärende eine Bestellung für einen Blumenstrauß unterschreiben wollte und in Wahrheit einen Wechsel über eine Million ausstellt. Allbekannt ist auch der Fall des Telegramms, mit welchem der Absender eine Verkaufsorder über Aktien abgeben wollte, welches aber infolge eines Übermittlungsfehlers mit dem Inhalt „Kaufe Aktien“ beim Empfänger ankommt.

283 284 285 286

Frotz, S. 470; ähnlich Singer, S. 177. Fabricius, JuS 1966, 50 (60). Bydlinski, JZ 1975, 1 (3). Canaris, S. 551.

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B. Erklärungsbewußtsein

Gegen das Argument, das im Falle der Anfechtbarkeit bestehende Wahlrecht sei auch bei fehlendem Erklärungsbewußtsein sinnvoll, da eine Bindung an den Vertrag unter Umständen vorteilhafter als die einseitige Schadensersatzpflicht aus § 122 sei, wendet Singer ein, daß dies auch für den Fall des § 118 gelte. In § 118 habe der Gesetzgeber dennoch ausdrücklich Nichtigkeit ipso iure angeordnet. Gegen diesen Einwand spricht, daß die Nichtigkeit in der Ausgestaltung, die sie durch die herrschende Lehre erfahren hat, im Ergebnis einer Anfechtbarkeit gleichkommt. Ebenso wie beim Irrtum muß nämlich der Empfänger einer Scherzerklärung das Rechtsgeschäft gelten lassen, wenn der Erklärende das will287. Ferner wird es auch im Fall des § 118 regelmäßig so sein, daß sich der Erklärende auf die Nichtigkeit beruft. Denn der Erklärungsempfänger wird auch im nachhinein kaum erkennen können, daß die Erklärung nicht ernst gemeint war. Wenn die Nichternstlichkeit nämlich schon objektiv in der Erklärung zum Ausdruck kommt, liegt gemäß §§ 133, 157 gar keine Willenserklärung vor. Noch schwieriger dürfte es für den Erklärungsempfänger sein, die Erwartung des Erklärenden, der Empfänger werde den mangelnden Ernst nicht verkennen, nachträglich zu durchschauen, geschweige denn, zu beweisen. Dies dürfte selbst dem Erklärenden nicht leicht fallen288. Nach h.M. kann die Nichtigkeit zudem nur innerhalb der auch für die Anfechtungserklärung geltenden Frist, nämlich unverzüglich nachdem der Erklärende erkennt, daß seine Erklärung entgegen seiner Erwartung ernst genommen wurde, geltend gemacht werden. Nach Ablauf der Frist ist die Erklärung als von Anfang wirksam anzusehen289. Eine Anwendung der Anfechtungsregelung auch auf die Nichtigkeit im Fall des § 118 wurde schon früher vertreten. Man war der Meinung, daß der Erklärungsempfänger im Fall des § 118 zu ungünstig im Vergleich zur Irrtumsregelung stehe, weil die Nichtigkeit nach § 118 ipso iure eintrete und nicht von einer unverzüglichen Geltendmachung abhänge. Dem System des Gesetzes, welches die Möglichkeit einer ungewollten Willenserklärung anerkenne, entspreche es besser, die mangelnde Ernstlichkeit der Erklärung nur als einen Fall der Anfechtbarkeit zu betrachten. Dies biete sich deshalb an, weil § 118 nicht aus praktischen Erwägungen getroffen worden sei, sondern eine Konsequenz des Willensdogmas sei. Da dieser Grundsatz wegen des im BGB anerkannten Grundsatzes ungewollter Willenserklärungen nicht bestehe, sei auch die Konsequenz hinfällig. Es wurde zudem darauf hingewiesen, daß die Nichtigkeit einer Willenserklärung wegen Irrtums schon in den gemeinrechtlichen Lehren nur als eine relative, d. h. nur vom Erklärenden selbst geltend zu machende, Nichtigkeit angesehen wurde290. Ebenso wie in den übrigen Fällen ungewollter Willenserklärungen sei 287 288 289 290

Vgl. hierzu oben B.XI.2. und unten B.XI.3 bei Fn. 298. Pawlowski, Rn. 476 a; MünchKomm / Kramer, § 118 Rn. 6; Köhler, § 7 Rn. 13. Vgl. etwa Brox, Rn. 353; Brehm, Rn. 191 m. w. N. Jacobsohn, JJb 56 (1910), 329 (365 f.); Regelsberger, S. 525.

XI. Argument aus § 118

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die Scherzerklärung demnach nicht nichtig, sondern anfechtbar. Die Nichtigkeit hänge damit allein von der Entscheidung des Erklärenden ab, weil sie auch nur in dessen Interesse gegeben ist291. Im Hinblick auf die sich aus der ipso-iure-Nichtigkeit ergebende Unbilligkeit für den Erklärungsempfänger wurde auch eine Beschränkung des § 118 auf die Fälle der objektiven Erkennbarkeit der Nichternstlichkeit vertreten292. Hiergegen hat Flume eingewandt, daß die nicht unverzügliche Aufklärung über die Nichternstlichkeit nach Erkennen des Mißverständnisses zu einer endgültigen Bindung an das Erklärte gemäß § 116 führe, so daß eine Schlechterstellung des Empfängers einer Scherzerklärung gegenüber dem Empfänger einer irrtümlichen Erklärung nicht zu besorgen sei. Durch Unterlassen der Aufklärung werde aus der Scherzerklärung der Tatbestand der Mentalreservation293. Eine derartige Auslegung des § 116 ist aber – so sehr eine Befristung des Rechts zur Geltendmachung der Nichtigkeit nach § 118 auch zu begrüßen ist – bedenklich, da § 116 den Fall regelt, daß der Erklärende im Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung sich insgeheim vorbehält, das Erklärte nicht zu wollen294. Die Annahme einer endgültigen Bindung wegen nachträglichen Verschweigens eines Willensmangels fällt daher jedenfalls nicht mehr unmittelbar in den Anwendungsbereich des § 116. Außerdem fehlt die für die Mentalreservation charakteristische Arglist, da die Nichtaufklärung auch auf Fahrlässigkeit beruhen kann. Teilweise wird das Erfordernis der Unverzüglichkeit der Geltendmachung auch aus dem Gebot von Treu und Glauben nach § 242 gefolgert295. Nach Ansicht von Larenz / Wolf liegt in dem Unterlassen der unverzüglichen Aufklärung eine Willenserklärung durch Schweigen, weil der Erklärende nach Treu und Glauben (§ 242) verpflichtet war, einen gegenteiligen Willen mitzuteilen 296. Das Schweigen trotz Aufklärungspflicht stehe einer Wiederholung der Erklärung unter dem geheimen Vorbehalt ihrer Nichtgeltung (§ 116 S. 1) gleich, so daß der Erklärende nunmehr endgültig an sie gebunden sei. Gegen diese Ansicht spricht, daß das Schweigen nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen (§§ 133, 157) nur dann eine Willenserklärung zum Ausdruck bringt, wenn es sich aus der Sicht eines objektiven Empfängers als eine auf Rechtsfolgen gerichtete Erklärung darstellt. Bei der Scherzerklärung ist die ursprüngliche nichternstliche Erklärung der objektive Erklärungstatbestand, auf den der Erklärungs291 Hölder, Zeitschr. f. Rechtspflege in Bayern, 1910, 1 (3); Manigk, Willenserklärung und Willensgeschäft, S. 476; Düringer / Hachenburg, S. 14; Jacobsohn, JJb 56 (1910), 329 (365); heute wird diese Ansicht von Pawlowski, Rn. 476 a, vertreten. 292 Danz, Auslegung, S. 17 N. 2. 293 Flume, § 20, 3 (S. 414); ebenso MünchKomm / Kramer, § 118 Rn. 8; Medicus, AT, Rn. 604. 294 Larenz / Wolf, § 35 Rn. 18. 295 Palandt / Heinrichs, § 118 Rn. 2; Erman / Palm, § 118 Rn. 2. 296 Larenz / Wolf, § 35 Rn. 18.

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B. Erklärungsbewußtsein

empfänger vertraut und der dem Erklärenden wegen der mit der Abgabe einer nichternstlichen Erklärung gesetzten Gefahr eines Mißverständnisses zugerechnet werden kann. Das Unterlassen der Aufklärung sieht aus der Sicht des Empfängers (§§ 133, 157), der ja von der Aufklärungspflicht nichts weiß, nicht wie eine Willenserklärung aus; es hat keinen Erklärungswert. Es „steht“ auch nicht einer Willenserklärung „gleich“. Hier eine Willenserklärung anzunehmen, ist eine Unterstellung. Vorzugswürdig ist es, die für die Irrtumsanfechtung geltende Fristbestimmung (§ 121) analog auch auf die nichternstliche Willenserklärung anzuwenden. Der Erklärende ist analog § 121 gehalten, die Nichternstlichkeit unverzüglich offenzulegen; tut er dies nicht, so ist er mit seinem Recht, die Nichternstlichkeit geltend zu machen, ausgeschlossen. Die Willenserklärung ist dann als von Anfang an gültig zu behandeln297. An der Notwendigkeit, die Geltendmachung der Nichtigkeit durch die Annahme einer Analogie zu § 121 oder durch Fiktion einer Willenserklärung nach Treu und Glauben (§ 242) oder eine extensive Auslegung des § 116 zu befristen, zeigt sich die Unzulänglichkeit der in § 118 getroffenen Regelung. Hierin liegt ein weiterer Grund, die analoge Anwendung des § 118 auf die Fälle des fehlenden Erklärungsbewußtseins abzulehnen. Wertet man die Erklärung ohne Erklärungsbewußtsein als wirksame Willenserklärung, welche erst durch Anfechtung (§ 119 I 2. Alt.) nichtig wird, dann ergibt sich unmittelbar aus § 121, daß der Erklärende bei nicht unverzüglicher Offenlegung des Willensmangels mit dessen Geltendmachung ausgeschlossen ist. Auch das Bedenken Singers gegen ein Wahlrecht des unbewußt Erklärenden, daß sein Interesse daran, einer Schadensersatzpflicht nach § 122 durch Nichtanfechtung zu entgehen, überhaupt nicht schützenswert sei, ist nicht berechtigt. Denn dem Erklärungsempfänger, der dann nur erhält, was er ohnehin erhalten wollte, geschieht dadurch „kein Unrecht“298. Sein Interesse wird in keiner Weise verletzt. Zudem spricht für die Wahlmöglichkeit, daß hierdurch der privatautonome Gestaltungsspielraum des Erklärenden erweitert wird299. Es ist daher kein einleuchtender Grund ersichtlich, weshalb es dem Urheber einer Scherzerklärung verwehrt sein sollte, seine Erklärung gegen sich gelten zu lassen. Die Geltung des Nicht-Gewollten mit Anfechtbarkeit und Vertrauenshaftung bei Anfechtung ist vielmehr vorzugswürdig gegenüber einer sofortigen Nichtigkeit und Schadensersatzhaftung, da diese nicht mit dem Zweck der Willenserklärung, das Gewollte in Geltung zu setKöhler, § 7 Rn. 13; Jahr, JuS 1989, 249 (256). Prot., bei Mugd., Bd. I, S. 715; darauf basiert auch die Entscheidung der zweiten Kommission für die Anfechungsregelung. 299 Jahr, JuS 1989, 249 (256), will den gesamten Normenkomplex der Anfechtungsregelung auf die Scherzerklärung anwenden, da er „das Nebeneinander von Geltung des NichtGewollten, Anfechtbarkeit und Ersatzhaftung bei Anfechtung“ vorzugswürdig gegenüber der Zurechnung des Vertrauensschadens hält; vgl. auch Pawlowski, Rn. 476, 547. 297 298

XI. Argument aus § 118

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zen, in Einklang gebracht werden kann. Schadensersatzhaftung und Geltung des Gewollten sind vielmehr in Inhalt und Grund völlig verschiedene Dinge300. Ein weiterer Grund dafür, von einer (vorläufigen) Geltung der Erklärung, die nur durch Anfechtung beseitigt werden kann, anstatt von einer ipso-iure-Nichtigkeit auszugehen liegt darin, daß eine Nichtigkeit doch nur beachtet würde, wenn der Erklärende den Nichtigkeitsgrund offenbarte. Da in der Offenbarung des Nichtigkeitsgrundes regelmäßig eine Anfechtung gesehen werden kann, ist es nur konsequent, die Nichtigkeit erst mit deren Offenlegung (= Anfechtung) ex tunc eintreten zu lassen. Andererseits ist bei Nicht-Geltendmachung des Willensmangels von der Wirksamkeit der Erklärung so, wie sie ein objektivierter Empfänger verstehen mußte, auszugehen301.

4. Ausnahmecharakter und historische Interpretation Gegen die Annahme der Nichtigkeit der ohne Erklärungsbewußtsein erfolgten Erklärung analog § 118 spricht darüber hinaus, daß diese Vorschrift einen Ausnahmefall regelt, der nicht verallgemeinerungsfähig ist, sondern eher einen Umkehrschluß nahelegt302. Die Nichtigkeitsanordnung in § 118 ist nur aus dem historischen Kontext zu verstehen. Als Konsequenz des Willensdogmas war im ersten Entwurf sowohl für den Fall des Irrtums als auch für den Fall der Scherzerklärung die Nichtigkeit angeordnet303. Im zweiten Entwurf hat sich der Gesetzgeber bei der irrtümlichen Willenserklärung unter Außerachtlassung begriffsjuristischer Bedenken für die sachgemäßere Anfechtbarkeit entschieden, ohne herauszustellen, warum es im Falle des § 118 bei der Nichtigkeitssanktion blieb. Die Lösung für das Problem des fehlenden Erklärungsbewußtseins ist daher aus der Grundwertung des § 119 zu beziehen. Es ist mithin eine einschränkende Auslegung des § 118 angezeigt und jedenfalls eine analoge Anwendung zu vermeiden304.

5. Einschränkende Auslegung Gegen eine analoge Anwendung des § 118 auf Erklärungen ohne Erklärungsbewußtsein spricht weiter, daß es sich bei § 118 um eine Sonderwertung für nichtJahr, JuS 1989, 249 (256). Jahr, JuS 1989, 249 (255 f.) 302 Kellmann, JuS 1971, 609 (613); Larenz, Auslegung, S. 84 f.; Brox, Irrtumsanfechtung, S. 50 f.; Bydlinski, S. 162, 176 f.; Boehmer, S. 338; diffenzierend Flume, § 20, 3 (S. 414 f.). 303 Mot., bei Mugd., Bd. 1, 459. 304 Kramer, S. 170 f.; Brox, Irrtumsanfechtung, S. 53; Bailas, S. 61; Larenz (7. Aufl.), § 19 III (S. 356). 300 301

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B. Erklärungsbewußtsein

ernstliche Erklärungen handelt, die selbst im Hinblick auf diesen Spezialfall rechtspolitisch nicht unumstritten ist305. § 118 steht in völligem Widerspruch zu der ansonsten vorgesehenen Regelung mangelhafter Willenserklärungen im BGB: Bei der Scherzerklärung kennt der Erklärende den konkreten Inhalt seiner Erklärung. Seine bloße Erwartung, der andere werde die Nichternstlichkeit erkennen, führt zur Nichtigkeit der Erklärung. Bei der irrtümlichen Erklärung ist dem Erklärenden der Inhalt seiner Erklärung nicht bewußt; dennoch ist seine Willenserklärung wirksam306. Von einigen Stimmen in der Literatur wird daher § 118 einschränkend in dem Sinne ausgelegt, daß nur die berechtigte Erwartung des Erklärenden, die Nichternstlichkeit der Erklärung werde nicht verkannt werden, die Erklärung nichtig mache. Die Nichtigkeit der Scherzerklärung soll nur eintreten, wenn objektiv, d. h. nach der Anschauung des Verkehrs (§ 157), die Nichternstlichkeit für den Gegner erkennbar war. Die objektive Auslegung gemäß § 157 gelte auch für die Scherzerklärung307. § 118 sei unanwendbar, wenn der Mangel der Ernstlichkeit dem Gegner nicht erkennbar ist308. Bei der bloß subjektiven Erwartung des Erklärenden, der Empfänger werde die Nichternstlichkeit erkennen, handele es sich um einen Irrtum über die Rechtserheblichkeit der Erklärung, der nach § 119 zu behandeln sei309. Mit der herrschenden Lehre310 ist dagegen die nur subjektive, objektiv nicht hervortretende und nicht gerechtfertigte Erwartung ausreichend, um die Nichtigkeit herbeizuführen, da der § 118 andernfalls jede Bedeutung verlieren würde: § 122 I sieht eine Haftung des Erklärenden auf das negative Interesse u. a. für den Fall des § 118 vor; nach § 122 II ist die Schadensersatzpflicht ausgeschlossen, wenn der Erklärungsempfänger den Grund der Nichtigkeit kannte oder kennen mußte. Würde man § 118 so auslegen, daß er überhaupt nur den Fall der erkennbaren Nichternstlichkeit betrifft, bestünde also in den Fällen des § 118 niemals eine Schadensersatzpflicht. Ihre ausdrückliche Anordnung in § 122 I wäre damit überflüssig311.

305 Rüthers (10. Aufl.), Rn. 231, 317; Larenz, Auslegung, S. 86, meint, daß ein „durchschlagender rechtspolitischer Grund“ für die Nichtigkeitssanktion des § 118 schwerlich aufzufinden ist. 306 Düringer / Hachenburg, S. 12. 307 Danz, DJZ 1906, Sp. 1277 (1280 f.); ebenso Bailas, S. 60 f. 308 Binder, ArchRuWPhil VI, S. 458; Danz, Auslegung, S. 16 ff.; Isay, S. 16 f.; Jacobi, S. 54 ff.; Leonhard, Irrtum, Erster Teil, S. 145, spricht dem § 118 überhaupt jede Anwendbarkeit ab; heute wird diese Ansicht u. a. von Bailas, S. 60 f., Kellmann, JuS 609 (613), und v. Craushaar, S. 47, vertreten; a.A. die ganz h.M. (vgl. etwa MünchKomm / Kramer, § 118 Rn. 5; Palandt / Heinrichs, § 118 Rn. 2). 309 Danz, DJZ 1906, Sp. 1277 (1280 f.); heute noch Pawlowski, Rn. 476 a. 310 Vgl. etwa MünchKomm / Kramer, § 118 Rn. 5; Palandt / Heinrichs, § 118 Rn. 2. 311 Bydlinski, JZ 1975, 1 (3); Frotz, S. 117, Anm. 277; a.A. Rothoeft, S. 75 Fn. 19, der annimmt, daß § 118 und § 122 nicht richtig aufeinander abgestimmt sind.

XII. Die Kategorie einer eigenständigen Vertrauenshaftung

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Eine einschränkende Auslegung im oben genannten Sinne ist aber auch gar nicht erforderlich. Zwar stellt § 118 eine Abweichung von der sonstigen Regelung dar; die Vorschrift stimmt aber insofern mit dem Grundgedanken des Gesetzes überein, als auch im Fall des § 118 eine Erklärungsverantwortung nach § 122 begründet wird312. § 118 bietet damit keinen Anhaltspunkt für das Erfordernis eines Erklärungsbewußtseins im Tatbestand der Willenserklärung.

XII. Die Kategorie einer eigenständigen Vertrauenshaftung für Erklärungen ohne Erklärungsbewußtsein Wer den Tatbestand der Willenserklärung nur in Fällen privatautonomer Selbstgestaltungsakte bejaht, schränkt den Bereich rechtsgeschäftlicher Gestaltung soweit ein, daß er gezwungen ist, den Vertrauensschutz durch rechtliche Konstruktionen außerhalb der Willenserklärung sicherzustellen313, die im Gegensatz zur Willenserklärung einer gesetzlichen Regelung entbehren. Diese besondere Haftungskategorie wird als „Vertrauenshaftung kraft schlüssigen Verhaltens“314, als „Haftung kraft Zurechnung“315, als „unechte Willenserklärung“316, als „rechtlich relevantes Verhalten“317 oder als „Vertrauenshaftung“318 bezeichnet. Der BGH bezeichnete früher das Setzen eines Erklärungstatbestandes ohne Erklärungsbewußtsein als „rechtserhebliche Erklärung“319. Auch nach dieser Auffassung kann ein Verhalten ohne Erklärungsbewußtsein Rechtsfolgen nach sich ziehen, die denen einer Willenserklärung gleichkommen. Canaris, der die Geltungsbegründung der Willenserklärung mit dem Prinzip des Vertrauensschutzes als „Denaturierung des Begriffs des Rechtsgeschäfts“ ablehnt320, will bei lediglich objektiven Erklärungstatbeständen dem Erklärungsgegner durch die Konstruktion einer eigenständigen Vertrauenshaftung Vertrauensschutz zubilligen. Dadurch möchte Canaris „die Rechtsgeschäftslehre vor systemwidrigen Elementen und damit vor inneren Widersprüchen“ bewahren321. Gegen die von Canaris konstruierte Lehre von der Vertrauenshaftung spricht bereits, daß Larenz, Auslegung, S. 86. Eine eigenständige Vertrauenshaftung fordern: Staudinger / Coing (11. Aufl.), Einl. § 104 Rn. 2 i, 76; Hanau, AcP 165 (1965), 220 ff.; Diederichsen, JuS 1966, 129 (135). 314 Staudinger / Dilcher, Vor § 116 Rn. 2, 44. 315 Hübner, FS Nipperdey, S. 373 ff. 316 Enneccerus / Nipperdey, § 153 IV (S. 945). 317 Flume, § 5, 4 (S. 73 ff.), § 10, 1 (S. 113 ff.). 318 Canaris, Vertauenshaftung (1971). 319 BGH LM Nr. 6 zu § 150. 320 Canaris, S. 430. 321 Canaris, NJW 1966, 2349 (2350). 312 313

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B. Erklärungsbewußtsein

Canaris einen großen Teil der für das Rechtsgeschäft geltenden Vorschriften anwendet und durch die Ausgliederung einer großen Zahl von Erklärungstatbeständen die Willenserklärung in ihrer Funktion unnötig einschränkt322. Konsequent wäre es, im Bereich der Vertrauenshaftung die Vorschriften über Geschäftsfähigkeit und Irrtumsanfechtung nicht anzuwenden, da es hier doch gerade nicht auf den Willen des Zurechnungsadressaten ankommen soll. Außerdem gelten die § 104 ff., 116 ff. nach Wortlaut und Sinn nur für Willenserklärungen. Eine selbständige Vertrauenshaftung ist nicht erforderlich, wenn man anerkennt, daß die Willenserklärung nicht bloß der Verwirklichung der Privatautonomie des Erklärenden, sondern auch dem Vertrauensschutz des Erklärungsgegners dient323. Die Willenserklärung ist ein technisch-juristischer Ordnungs- und Systembegriff, der nicht nur Elemente der Privatautonomie, sondern auch solche der auferlegten Verantwortung für den gesetzten Erklärungstatbestand regelt324. Kennzeichnend für die Willenserklärung ist seine doppelte Funktion als Mittel der Privatautonomie und als Vertrauenstatbestand. Die Willenserklärung dient zwar einerseits dazu, dem Erklärenden die privatautonome Gestaltung seiner Rechtsbeziehungen zu ermöglichen, andererseits hat sie aber den Zweck, die Interessen des Erklärungsempfängers zu schützen325. Der Vertrauensschutzgedanke ist damit kein „völlig ,neues‘, von der ,klassischen‘ Rechtsgeschäftslehre gar nicht mitumfaßtes Zurechnungsprinzip“326. Gegenüber einer besonderen gesetzlichen Haftungskategorie ist es daher vorzuziehen, den Mindesttatbestand einer Willenserklärung unter dem Gesichtspunkt der Selbstverantwortung weit zu bestimmen. Er umfaßt dann jede Handlung, die objektiv auf die Verwirklichung eines Rechtsfolgewillens schließen läßt327. 322 Zutr. Kritik von Säcker, JurA 1971, 509 (537); konsequent wäre es, im Bereich der Vertrauenshaftung die Vorschriften über Geschäftsfähigkeit und Irrtumsanfechtung nicht anzuwenden, da es hier doch gerade nicht auf den Willen des Zurechnungsadressaten ankommen soll. Außerdem gelten die §§ 104 ff., 116 ff. nach Wortlaut und Sinn nur für Willenserklärungen; ähnlich Kramer, S. 166; v. Craushaar, S. 62. 323 v. Craushaar, AcP 174 (1974), 2 (6); ders., S. 62 f. 324 Säcker, JurA 1971, 509 (519); vgl. auch Thiele, S. 82 ff. 325 Säcker, JurA 1971, 509 (520). 326 So die zutr. Kritik Säckers, JurA 1971, 509 (528), an einer eigenständigen Vertrauenshaftung; vgl. auch Bydlinski, S. 79; Wieacker, FS OLG Celle, 1961, S. 263 (280 ff.); ders., JZ 1967, 385 (391); Bailas, S. 23 ff.; Gudian, AcP 169 (1969), 232 (234 ff.); Rothoeft, S. 71 ff.; Schmidt-Salzer, JR 1969, 281 (285 f.); Kellmann, NJW 1971, S. 265 (267 f.). Säcker, JurA 1971, 509 (538), warnt vor einer „Aushöhlung und Überwucherung der Rechtsgeschäftslehre durch eine dogmatisch konturenlose, allein nach Billigkeit des Einzelfalls tastende Vertrauenshaftung“. 327 Soergel / Hefermehl, Vor § 116 Rn, 14; ganz deutlich auch Rüthers (10. Aufl.), Rn. 264: „Die BGB-Vorschriften ergeben zusammengenommen eine „Vertrauenstheorie“: Die Willenserklärung eines Rechtsgenossen ist das, was der Empfänger mit zumutbarer Anstrengung als Willen des Erklärenden erkennen kann, wenn er nach Treu und Glauben und mit Rücksicht auf die Verkehrssitte alle erkennbaren Umstände (,Empfängerhorizont‘) beachtet.“ Ebenso Jacobsohn, JJb 56 (1910), 329 (367): Eine Willenserklärung ist „das Verhalten einer Person einem anderen gegenüber, in dem dieser mit Recht eine gewisse rechtlich erhebliche Erklärung finden darf.“

XII. Die Kategorie einer eigenständigen Vertrauenshaftung

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Die Trennung von finaler, d. h. mit Erklärungsbewußtsein abgegebener Willenserklärung und einem Bereich der Zurechnung ist unzulässig, da es auch bei der normativen Zurechung einer Willenserklärung nicht um die Fiktion einer Willenserklärung geht. Es gibt keinen ,natürlichen‘ Begriff der Willenserklärung, von dem alles andere (was ihm rechtlich gleichgestellt wird) als Fiktion abzugrenzen wäre. Sowohl bei der irrtumsfreien als auch bei der normativ zugerechneten Willenserklärung handelt es sich um Zurechnungstatbestände328. Während die Verfechter einer eigenständigen Vertrauenshaftung eigentlich bei fehlendem Erklärungsbewußtsein den Tatbestand einer Willenserklärung verneinen müßten, so daß ein Tatbestand, der angefochten werden könnte, erst gar nicht vorliegen würde, nehmen sie in völligem Gegensatz dazu in bestimmten Fallgruppen eine unanfechtbare Bindung an. Dabei berufen sie sich auf das begriffsjuristische Argument, daß es sich bei dem ohne Erklärungsbewußtsein erfolgten Verhalten nicht um eine Willenserklärung, sondern um einen gesetzlichen Haftungstatbestand handele. Indes müßte doch wegen der bei fehlendem Erklärungsbewußtsein besonders starken Abweichung des Erklärten vom tatsächlich Gewollten die Irrtumsanfechtung erst recht zulässig sein. Es ist dogmatisch fragwürdig, eben dasselbe Argument, daß nämlich § 119 bewußtes Erklärungsverhalten voraussetze, einmal dafür zu verwenden, daß es in Fällen unbewußten Erklärungsverhaltens einer Anfechtung nicht bedürfe, zum anderen aber umgekehrt dafür, daß in bestimmten Fällen unbewußten Erklärungsverhaltens eine Anfechtung nicht zulässig sei329. Durch die Postulierung des Erklärungsbewußtseins als Garant für ein Mindestmaß an Privatautonomie in der Rechtsgeschäftslehre wird die in der Einschränkung der Anfechtungsregelung liegende erklärungstheoretische Tendenz lediglich willenstheoretisch verbrämt330. Mit der Beschränkung der Willenserklärung auf die finale Rechtsgestaltung wird sonach im Ergebnis der Zweck verfolgt, die Anfechtungsregelung, die das BGB nun einmal so vorsieht, auszuschließen, weil man den durch § 122 gewährten Vertrauensschutz für unzureichend erachtet331. Die starke Berücksichtigung des Willens bei der Wertung einer Willenserklärung nach geltendem Recht (§§ 116 ff.) rechtfertigt jedoch nicht, den Tatbestand einer Willenserklärung zu begrenzen und daneben eine gesetzliche Haftung zu erfinden, welche zu einer unanfechtbaren Bindung an das Erklärte führt332. Ein Anfechtungsausschluß verstößt gegen § 119 MünchKomm / Kramer, Vor § 116 Rn. 19 Fn. 43; siehe auch Kramer, S. 41. Vgl. Enneccerus / Nipperdey, § 145 II A 4 (S. 901 ff.) einerseits und § 184 II 3 b (S. 1133) und 4 a.E. (S. 1135) andererseits; Staudinger / Coing (11. Aufl.), § 119 Rn. 4 a.E. einerseits und Vor § 116 ff. Rn. 3 f. unter c sowie Rn. 7 andererseits. 330 Kramer, S. 174; Bydlinski, S. 195. 331 So ausdrücklich Hanau, AcP 165 (1965), 220 (254); siehe hierzu auch Bydlinski, S. 195 Fn. 340; Kramer, S. 174. Mit Recht weist Lobinger, S. 41 ff., auf mögliche Beweiserleichterungen hin, welche die §§ 252 S. 2 BGB, 287 ZPO und das Institut des Anscheinsbeweises dem Anfechtungsgegner gewähren, wenn man sie auf den Nachweis von Entstehung und Umfang des Vertrauensschadens anwendet. 328 329

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B. Erklärungsbewußtsein

und wäre daher nur gerechtfertigt, wenn er eindeutig aus dem Gesetz begründet werden könnte333. Nach der Regelung des BGB kann jedoch lediglich der wegen inneren Vorbehalts fehlerhafte Tatbestand (§ 116) wegen dieses Willensmangels nicht angefochten werden. Die endgültige Bindung an das Erklärte trotz entgegenstehenden Willens im Falle der Mentalreservation ist schon von der Erklärungstheorie im späten gemeinen Recht häufig als Argument gegen die Willenstheorie verwandt worden. Mit dem Hinweis auf die Unbeachtlichkeit der Mentalreservation haben die Erklärungstheoretiker die Beachtlichkeit des Willens im Recht der Willenserklärung abgelehnt334. Gegen eine solche Argumentation spricht jedoch, daß es sich bei der Mentalreservation um einen begrenzten Ausnahmefall handelt, der im Gegensatz zu der Grundwertung des § 119 steht und nicht auf der Unbeachtlichkeit des Willens im Recht der Willenserklärung, sondern auf der Arglist des Urhebers der Willenserklärung beruht335. Die Unbeachtlichkeit des inneren Vorbehalts stammt aus dem kanonischen Recht, welches die Mentalreservation als eine Lüge moralisch und rechtlich sanktionierte336. Dies zeigt sich noch an den für die Unbeachtlichkeit derselben angeführten Argumenten: Niemand soll einen Vorteil dadurch erlangen, daß er sich selbst einer Lüge bezichtigt337. Selbst im Falle des § 116 ist aber unter Umständen eine Anfechtung auf Grund der §§ 119, 123 möglich, da § 116 nur die Berufung auf den geheimen Vorbehalt, nicht aber auf etwa gleichzeitig vorhandene Willensmängel im Sinne der §§ 119, 123 ausschließt338. Eine gesetzlich begründete Legitimation eines Anfechtungsausschlusses ist also nicht ersichtlich. Vielmehr muß bei fehlendem Erklärungsbewußtsein Soergel / Hefermehl, Vor § 116 Rn. 66. Kellmann, JuS 1971, 609 (617). 334 Siehe etwa Roever, S. 4; Schlossmann, Vertrag, S. 112 f.; Danz, Auslegung, S. 18; Isay, S. 18; Bülow, S. 123. 335 Vgl. schon Windscheid, JJb 63 (1880), 72 (99). 336 Wieling, AcP 174 (1974), 297 (304); Holzhauer, FS Gmür, S. 119 ff. Eine Ausnahme von der Unbeachtlichkeit der Mentalreservation im kanonischen Recht war für das Eheversprechen vorgesehen. Diese Ausnahmeregel geht auf eine Dekretale des Papstes Innocenz III. an den Bischof von Brixen aus dem Jahre 1212 zurück („Tua nos . . .“: XIV 1, 26 [Friedberg, Corpus Juris Canonici, 2. Aufl. 1859, S. 670]). Der Papst hatte den Fall zu entscheiden, daß ein Mann eine Frau nicht anders als durch das Versprechen der Ehe zu verführen gewußt und ihr daher erklärt hatte: „te Joannes desponsat.“ Tatsächlich aber hieß der Mann gar nicht Johannes. Er machte später geltend, die Eheschließung nicht gewollt und deswegen sein Versprechen unter falschem Namen abgegeben zu haben. Da keine anderen Hinderungsgründe für die Ehe vorlagen, hing ihre Wirksamkeit allein von der Frage ab, ob der innere Vorbehalt zur Unwirksamkeit des Eheversprechens führte. Der Papst gab dem Mann Recht. Er begründete seine Entscheidung damit, daß dem Eheversprechen die „substantia coniugalis contractus“ gefehlt habe und die „forma contrahendi coniugium“ nicht eingehalten worden sei. Die ratio decidendi der Dekretale lag jedoch in der ausnahmsweisen Erheblichkeit der Mentalreservation (vgl. Holzhauer, FS Gmür, S. 119 [125]). 337 Zitelmann, JJb 16, 402; Enneccerus, S. 88 ff.; Dernburg, I § 99, S. 229; Kramer, S. 122 f. m. w. N. 338 Oertmann, § 116 Anm. 4; Planck / Flad, § 116 Anm. 5; siehe dazu das Beispiel bei Wolff, JJb 81 (1931), 53 (92). 332 333

XIII. Unterscheidung zwischen konkludenten und ausdrücklichen Willenserklärungen 69

eine Irrtumsanfechtung wegen der besonders großen Abweichung des Gewollten vom Erklärten erst recht zulässig sein339. Ein Anfechtungsausschluß kann auch nicht mit dem Gedanken des Rechtsscheins begründet werden, da nämlich in allen Fällen der §§ 116 – 123 aus der Sicht des gutgläubigen Empfängers wegen des ihm allein zugänglichen äußeren Erklärungstatbestandes der Rechtsschein einer wirksamen Willenserklärung vorliegt. Gegen eine eigenständige Vertrauenshaftung spricht zudem, daß der Wille des Erklärenden nicht nur den Zweck hat, die Bindung an das Erklärte zu begründen, sondern auch Sicherungsfunktionen aufstellt, indem das BGB nur Verträge Einsichtsfähiger bei unbeeinträchtigter Willensbildung zur endgültigen Bindung zuläßt (§§ 104 ff., 116 ff.)340. Indem der objektive Erklärungstatbestand der Willenserklärung als ein eigenständiger Vertrauenstatbestand gewertet wird, nimmt man dem Urheber dieses Tatbestandes die Möglichkeit, Unwirksamkeitsgründe geltend zu machen341. Der Schutz des Geisteskranken und beschränkt Geschäftsfähigen hat aber nach dem Willen des BGB Vorrang vor dem etwaigen Vertrauen eines Erklärungsempfängers342. Nur durch das Erfordernis einer Willenserklärung für jede rechtsgeschäftliche Bindung wird dem Grundsatz der Privatautonomie entsprochen343.

XIII. Die Unterscheidung Flumes zwischen konkludenten und ausdrücklichen Willenserklärungen Flume unterscheidet hinsichtlich der Erforderlichkeit des Erklärungsbewußtseins für den Tatbestand der Willenserklärung zwischen den ausdrücklichen Willenserklärungen, bei denen das Verhalten als unmittelbarer Erklärungsakt zu werten ist, und den konkludenten Willenserklärungen, bei denen nur mittelbar auf einen rechtsgeschäftlichen Willen zu schließen ist. Während die ausdrücklichen Willenserklärungen auch bei fehlendem Erklärungsbewußtsein für den Erklärungsempfänger den „Anschein eines vollgültigen Erklärungsaktes“ erweckten und daher für ihn die Interessenlage die gleiche wie in den Fällen des bloß fehlerhaften Geschäftswillens sei, sei die Lage bei den Fällen des konkludenten Verhaltens, vor

Kellmann, JuS 1971, 609 (613). Soergel / Wolf, Vor § 145 Rn. 15 f., 18; Schwimann, S. 126; Fabricius, S. 70 ff., 74 ff. 341 Diejenigen Vertreter einer eigenständigen Vertrauenshaftung, welche eine Anwendung der §§ 104 ff., 116 ff. auf die Haftung aus einem objektiven Erklärungstatbestand, welcher ihrer Meinung nach keine Willenserklärung darstellt, fordern, führen die von ihnen durchgeführte strikte Trennung zwischen Willenserklärung und eigenständiger Vertrauenshaftung ad absurdum. 342 Soergel / Wolf, Vor § 145 Rn. 18. 343 Wiegand, S. 1. 339 340

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B. Erklärungsbewußtsein

allem auch des Schweigens344, grundsätzlich anders zu beurteilen. Konkludentes Verhalten mit Erklärungswert sei nur bei Vorliegen des Erklärungsbewußtseins als Willenserklärung zu werten, da das Vertrauen auf konkludentes Verhalten nicht den gleichen Schutz wie dasjenige auf einen unmittelbaren Erklärungsakt verdiene345. Konkludentes Verhalten ohne Erklärungsbewußtsein könne aber als „rechtlich relevantes Verhalten“ die erklärten Rechtsfolgen herbeiführen346. Der entscheidende Unterschied zwischen dem „rechtlich relevanten Verhalten“ und der (konkludenten) Willenserklärung besteht darin, daß in den Fällen des „rechtlich relevanten Verhaltens“ eine Anfechtung und damit eine Beschränkung der Haftung auf das Vertrauensinteresse nicht möglich sein soll347. Trotz der geringeren Schutzwürdigkeit des Vertrauens im Falle des konkludenten Erklärungsverhaltens im Vergleich zur ausdrücklichen Erklärung soll der Erklärende besonders stark, nämlich nicht nur vorläufig, sondern ohne die Möglichkeit einer Irrtumsanfechtung, an die Rechtsfolgen seines Verhaltens gebunden werden! Nicht überzeugend ist aber bereits der Ausgangspunkt Flumes: Eine geringere Schutzbedürftigkeit des Adressaten einer konkludenten im Vergleich zur ausdrücklichen Willenserklärung ist dann nicht gegeben, wenn man für die konkludente Willenserklärung denselben Deutlichkeitsgrad fordert wie bei einer ausdrücklichen Willenserklärung348. Auch aus der Sicht des Erklärenden besteht kein Anlaß, das konkludente Verhalten hinsichtlich des mangelnden Erklärungsbewußtseins anders zu behandeln als ausdrückliche Willenserklärungen349. Eine unterschiedliche Behandlung der ausdrücklichen und der konkludenten Willenserklärung unter dem Gesichtspunkt des fehlenden Erklärungsbewußtseins ist dementsprechend abzulehnen. In beiden Fällen kommt es für den Tatbestand der Willenserklärung nicht auf das Vorliegen eines Erklärungsbewußtseins an.

Flume, § 10, 1 (S. 114) und § 5, 2 (S. 64 ff.). Flume, § 23, 1 (S. 450). 346 Flume, § 10, 1 (S. 113 ff.); ders., AcP 61 (1962), 52 ff. 347 Flume, AcP 61 (1962), 52 (65); ganz ähnlich schon Staudinger / Coing (11. Aufl.), Vor § 116 Rn. 3 f. („Vertrauenshaftung kraft schlüssigen Verhaltens“), der aber im Unterschied zu Flume auch bei ausdrücklichen Willenserklärungen das Erklärungsbewußtsein verlangt, vgl. Coing, a. a. O., § 116 Rn. 2, und die eingehende Kritik bei Canaris, S. 16 ff. 348 Bydlinski, S. 58, MünchKomm / Kramer, § 119 Rn. 99; ders., S. 166. 349 Wieling, AcP 176 (1976), 334 (335 f.). 344 345

C. Handlungswille I. Begriff des Handlungswillens Als absolutes Minimalerfordernis im subjektiven Tatbestand der Willenserklärung fordert die ganz h.M. den Handlungswillen350. Bei fehlendem Handlungswillen wird der Tatbestand der Willenserklärung verneint. Unter dem Handlungswillen wird der auf die Ausübung einer Körperbewegung, die Vornahme eines Erklärungsaktes gerichtete Wille verstanden. Der Handlungswille richtet sich auf das Sprechen oder Schreiben von Worten, das Nicken mit dem Kopf, das Handaufheben, die Weggabe einer Sache. Sein Fehlen wird etwa bei Bewegungen in Hypnose, in Narkose, im Traum, unter vis absoluta und bei rein mechanischen Reflexhandlungen angenommen. Die h.M. versteht unter dem Handlungswillen – auch wenn dies nicht immer explizit gesagt wird – den Willen zur Vornahme irgendeiner Handlung351, wenn auch nicht der tatsächlich ausgeführten. So wird auch beim Versprechen, Vergreifen, Verschreiben etc. (Erklärungsirrtum gem. § 119 I 2. Alt.) das Vorliegen des Handlungswillens angenommen, da der Erklärende ja eine Handlung, wenn auch eine andere als die tatsächlich ausgeführte, gewollt hat. Diese Ansicht ist abzulehnen. Denn es kann doch im Hinblick auf den Gedanken der Privatautonomie keinen Unterschied begründen, ob der Erklärende nur die tatsächlich vollzogene Handlung nicht gewollt hat, eine andere aber vollziehen wollte, oder ob der Erklärende überhaupt keine Handlung vornehmen wollte. In beiden Fällen hat er die Handlung, welche aus der Sicht des Empfängers auf einen bestimmten Geschäfts350 Medicus, AT, Rn. 606; Larenz / Wolf, § 24 Rn. 3 f., 37; Flume, § 4, 2 a (S. 46); Gernhuber / Grunewald, § 1 Rn. 2; Pawlowski, Rn. 446; Brox, Rn. 82; Hübner, Rn. 673; Eisenhardt, § 5 Rn. 50; Schwab, Rn. 437; Leipold, Rn. 314; Giesen, Rn. 19; Brehm, Rn. 130; Palandt / Heinrichs, Vor § 116 Rn. 16; Erman / Palm, Vor § 116 Rn. 2; Soergel / Hefermehl, 13. Aufl., Vor § 116 Rn. 15 f.; Staudinger / Dilcher, Vorbem zu §§ 116 – 144 Rn. 17; a.A. Kellmann, JuS 1971, 609 (614); v. Craushaar, S. 63 Fn. 2 (jedoch gegen eine Anwendung der §§ 121, 122); Brehmer, Wille und Erklärung, S. 240 ff. (unter Ablehnung einer Schadensersatzhaftung nach § 122 [vgl. S. 245 ff.]); ders., JuS 1984, 440 ff.; Spieß, JZ 1985, 593 (596); Jauernig, 4. Aufl., Vor § 116 Anm. 3 a), anders ab der 5. Aufl.; Nickel, S. 129; widersprüchlich Rüthers (10. Aufl.), Rn. 199 einerseits und Rn. 244 andererseits; inkonsequent Soergel / Hefermehl, der einerseits für den Tatbestand der Willenserklärung ein äußeres Verhalten genügen läßt, „das objektiv auf die Verwirklichung eines Rechtsfolgewillen schließen läßt“ (Vor § 116 Rn. 13), andererseits aber den Handlungswillen als notwendiges Tatbestandselement fordert (Vor § 116 Rn. 15 f.); Hepting erkennt dem Handlungswillen lediglich die Funktion eines Zurechnungskriteriums zu (vgl. FS Uni Köln, S. 209 [221]). 351 Vgl. nur Lehmann, § 34 III 1 a (S. 228).

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C. Handlungswille

willen schließen läßt, nicht gewollt352. Vielmehr kann es bei der Frage nach dem Vorliegen des Handlungswillens nur darum gehen, ob die konkrete Handlung, etwa das Aussprechen bestimmter, vom Erklärenden gebrauchter Worte willensgesteuert ist. Dies ist beim Erklärungsirrtum gerade nicht der Fall, da hier die konkrete Handlung, das Aussprechen der geäußerten Worte, unwillkürlich erfolgt. Trotz fehlenden Handlungswillens beim Erklärungsirrtums geht das Gesetz aber in § 119 I 2. Alt. von einer, wenn auch anfechtbaren, Willenserklärung aus. Bereits anhand der von der h.M. gewählten Definition des Handlungswillens läßt sich erkennen, daß es ihr bei der inhaltlichen Ausgestaltung dieses Teilwillens letztlich um die Aufrechterhaltung des Dogmas von der Unverzichtbarkeit des Willens im Tatbestand der Willenserklärung geht. Denn nur bei Zugrundelegung der von der h.M. gegebenen Definition des Handlungswillens läßt sich das Postulat des Handlungswillens als Minimalerfordernis der Willenserklärung mit § 119 I 2. Alt. vereinbaren353. Der Handlungswille fehlt darüber hinaus aber auch in zahlreichen anderen Fällen wie etwa bei den abhandengekommenen Willenserklärungen und den ungewollten Willenserklärungen durch Schweigen, bei denen die h.M. das Problem des fehlenden Handlungswillens geflissentlich übergeht354. Im Widerspruch steht die h.M. zu § 105 II, welcher die Nichtigkeit der im Zustande der Bewußtlosigkeit oder einer vorübergehenden Störung der Geistestätigkeit abgegebenen Willenserklärung anordnet. Nach h.M. dürfte, da dem Erklärenden in diesem Zustand normalerweise bereits der Handlungswille fehlt, eine Willenserklärung, die man für „nichtig“ erklären könnte, gar nicht vorliegen. Die Unterscheidung zwischen Nichtrechtsgeschäft und nichtigem Rechtsgeschäft ist nicht allein theoretischer Natur, sondern hat Bedeutung bei der Beweislastverteilung im Prozeß. Bei der Nichtigkeit einer Willenserklärung wegen Bewußtlosigkeit des Erklärenden nach § 105 II handelt es sich um eine Einwendung, die der Erklärende, der die Nichtigkeit geltend macht, beweisen muß. Bestreitet der Erklärende hingegen den Tatbestand einer Willenserklärung, so ist es Sache des Gegners, der Rechte aus der Erklärung herleitet, das Vorliegen einer Willenserklärung zu beweisen355. Einer Anwendbarkeit der §§ 104 Nr. 2, 105 I und II auf die Fälle fehlenden Handlungswillens steht entgegen, daß die Willenserklärungen ohne Handlungswillen nicht schon allesamt durch die Vorschriften der §§ 104 Nr. 2, 105 I und II erfaßt sind. So fehlt z. B. eine gesetzliche Regelung für ein Verhalten, das durch Näher hierzu unten C.II.1. und 2. Ausführlich hierzu unten C.III.7. 354 So verwundert es, daß Köhler, § 7 Rn. 4, und Bork, Rn. 589, die Praxisrelevanz des fehlenden Handlungswillens leugnen, aber dennoch bei Abhandenkommen einer Willenserklärung den Tatbestand derselben mit dem Hinweis auf das Fehlen des Handlungswillens (vgl. Köhler, § 6 Rn. 12; ders., Prüfe dein Wissen, Fall 44; Bork, Rn. 615) verneinen. 355 Brehm, Rn. 130. 352 353

II. Dogmengeschichtliche Entstehung des Handlungswillens

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unwiderstehliche Nervenreize, reflexartige Zuckungen, Krampfzustände, instinktive Abwehrhandlungen in der sog. Schrecksekunde oder die Überwältigung des eigenen durch einen fremden Willen bestimmt wird356. Ein Handlungswille fehlt, wenn Reflexbewegungen des Körpers „ohne Zwischenschaltung des determinierenden Willens körperliches Verhalten verursachen“357. Die Vorschriften der §§ 104 Nr. 2, 105 I und II arbeiten mit einem Handlungsbewußtsein als einer „Gesamtqualität des Ichs“358. Demgegenüber bezieht sich das Handlungsbewußtsein als Teilwillensmerkmal der Willenserklärung auf einen konkreten äußeren Verhaltensvorgang359. Dem akuten Bewußtseinsmangel, der in enger zeitlicher Bezogenheit nur einer konkret bestimmten körperlichen Veränderung die Handlungsqualität nimmt, steht die völlige Aufhebung des Bewußtseins gegenüber. Während § 105 II die rechtlichen Folgen eines Zustandes regelt, betrifft der Handlungswille die psychische Qualität einer einzelnen Erklärung360.

II. Dogmengeschichtliche Entstehung des Handlungswillens Henle hat bereits 1910 die Entwicklung beobachtet, daß „eine gewisse psychologische Grundlage zum Gemeingut“ der Theorie von der Willenserklärung gemacht wurde361. Sie besteht in der Entgegensetzung von unmittelbar gewollten Körperbewegungen und anderen, nur mittelbar gewollten Erfolgen. Henle362 führt sie auf Zitelmann363 zurück. Sie findet sich aber schon bei Schliemann364, Bekker365, Hölder366, Brinz367 und Thon368.

Bartholomeyczik, FS Ficker, S. 51 (55); Flume, § 4, 2 a (S. 46). Bartholomeyczik, FS Ficker, S. 51 (70). 358 Bartholomeyczik, FS Ficker, S. 51 (70). 359 Bartholomeyczik, FS Ficker, S. 51 (70); vgl. auch schon Manigk, Rechtsgeschäfte, S. 241. 360 Bartholomeyczik, FS Ficker, S. 51 (70); ähnlich Manigk, Rechtsgeschäfte, S. 252 f., der zwischen „Allgemeinbewußtsein“ und „Sonderbewußtsein“ unterscheidet und das letztere in § 119 I 2. Alt. geregelt sieht. 361 Henle, Vorstellungs- und Willenstheorie, S. 93. 362 Henle, Vorstellungs- und Willenstheorie, S. 94 Fn. 1. 363 JJb 16 (1878), 357 (362 ff.); ders., Irrthum, S. 25, 327 ff., 341, 359 ff. und passim. 364 Schliemann, Die Lehre vom Zwange (1861), § 12 (S. 96, 98 Fn. 2), § 13 (S. 113 ff.), Vorrede, S. VI (Wollen der Erklärung und Wollen des Inhalts der Erklärung). 365 KritVJS 3 (1861), 180 (192): „( . . . ) die Körperbewegung ist die unmittelbare Folge des geistigen Acts, die Veränderung der Außendinge etwas vermitteltes“. 366 KritVJS 14 (1872), 561 (562 ff.); Hölder sieht die Betonung des Unterschieds zwischen der Handlung und dem Erfolg als ein Verdienst Bekkers an (vgl. a. a. O., 563). 367 Pandekten, 1. Aufl. (1871), 1396. 368 Rechtsnorm, 1878, S. 360. 356 357

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C. Handlungswille

1. Die Hervorhebung des Handlungswillens als eigenständiges Willenselement durch Brinz Brinz hat den Handlungswillen, d. h. das Bewußtsein, eine bestimmte Körperbewegung vorzunehmen, als eigenständiges Willenselement herausgestellt, um festzustellen, daß es für den Tatbestand einer Willenserklärung keine Bedeutung hat: Die ohne Handlungsbewußtsein erfolgte Körperbewegung ist „wenigstens im Momente des Tuns nicht gewollt; allein geschieht trotzdem, was man zuvor oder überhaupt getan haben wollte, so wird leicht begreiflich auf die momentane Willenslosigkeit keine Rücksicht genommen“369. Diesem Einwand von Brinz gegen die tatbestandliche Relevanz des Handlungsbewußtseins ist zuzustimmen. So gibt etwa derjenige, welcher eine Wohnung im ersten Stockwerk eines Hauses mieten will und, weil er sich verspricht, erklärt, er wolle die Wohnung im „Hochparterre“ mieten, eine willensmangelfreie Erklärung ab, wenn nach dem Sprachgebrauch des Empfängers das Wort „Hochparterre“ das erste Stockwerk und nicht wie in der Region des Erklärenden das Erdgeschoß bezeichnet370. Entscheidend ist allein, ob der Erklärungseindruck beim Erklärungsempfänger gewollt ist. Es kommt nicht darauf an, ob die Körperbewegung – hier das Aussprechen des Wortes „Hochparterre“ – gewollt ist, sofern nur der Sinn dessen, was durch die Körperbewegung zum Ausdruck gebracht wurde, mit dem vom Erklärenden gewollten Erklärungssinn übereinstimmt. Brinz’ Ausführungen beziehen sich auf den Erklärungsirrtum, d. h. die Fälle des Sichversprechens, Sichverschreibens etc. Wenn die Worte, mit denen man einen bestimmten Geschäftswillen erklären will, beim Aussprechen „abirren“ (Erklärungsirrtum gem. § 119 I 2. Alt.), dann liegt dennoch eine wirksame Willenserklärung vor, wenn die nicht gewollten – aber tatsächlich gebrauchten – Worte dasselbe zum Ausdruck bringen, was der Erklärende mit den gewollten Worten ausdrücken wollte. Er hat nicht den Willen, erstens seinen Körper auf bestimmte Weise zu bewegen, und zweitens, damit einen bestimmten Geschäftswillen zum Ausdruck zu bringen, sondern er will einen bestimmten Geschäftswillen erklären371. Sein Wille ist nur auf die Herbeiführung einer bestimmten Rechtsfolge gerichtet. Die Körperbewegung, durch welche dies geschieht, ist ihm gleichgültig. Da mithin auch durch eine nicht gewollte Körperbewegung eine wirksame Willenserklärung erfolgen kann, kommt dem Handlungswillen keine eigenständige Bedeutung für den Tatbestand 369 Brinz, S. 1396; ähnlich Pininski, S. 386; Pernice, ZHR 25 (1880), 77 (135); vgl. auch Schall, S. 15, der die voluntas, den Willen, Veränderungen in der Außenwelt hervorzubringen, und das consilium, die Absicht, z. B. zu geben, haben zu wollen, unterscheidet. Während die voluntas sich in der Handlung äußere, handele es sich bei dem consilium um eine bloße Abstraktion, um ein „unfaßbares metaphysisches Etwas“ (S. 16), von dessen Existenz nur auf Grund der Handlung rückgeschlossen werden könne. Damit eigne sich die Willensbestimmung, welche die Anhänger der Willenstheorie als „Seele und Substanz“ des Rechtsgeschäfts betrachteten, nicht als Anknüpfungspunkt von Rechtsfolgen. 370 Beispielsfall nach Larenz, Auslegung, S. 73 f. 371 Brinz, S. 1396.

II. Dogmengeschichtliche Entstehung des Handlungswillens

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der Willenserklärung zu372. Üblicherweise wird bei fehlendem Handlungswillen nicht nur das tatsächlich gebrauchte Erklärungszeichen nicht gewollt sein, sondern auch der damit zum Ausdruck gebrachte Geschäftswille dem wahren Geschäftswillen widersprechen. Dann ist aber nicht entscheidend, daß das Erklärungszeichen nicht gewollt war, sondern daß der erklärte Geschäftswille nicht dem wahren Geschäftswillen des Erklärenden entspricht373.

2. Zitelmanns Unterscheidung zwischen unmittelbarem und mittelbarem Willen Im Unterschied zu Brinz hält Zitelmann den Handlungswillen für ein unverzichtbares Element der Willenserklärung. Zitelmann gelangt zu dem Tatbestandselement des Handlungswillens durch folgenden Gedankengang: Die Willenserklärung ist eine Handlung; mithin ist jedes Merkmal der Handlung für die juristische Bedeutung des Rechtsgeschäfts wesentlich374. Zitelmann entwickelt einen Handlungsbegriff, welcher über die rein äußerliche körperliche Bewegung hinausgeht, indem er einen bewußten Willen (nach heutiger Terminologie: Handlungswillen) als Ursache der Handlung in den Handlungsbegriff mit aufnimmt. Diesen bewußten Willen betrachtet er als Eigenschaft der Handlung, welche die Handlung von anderen körperlichen Bewegungen unterscheide. Zitelmann gelangt zu dem von ihm für den Begriff der Handlung aufgestellten Erfordernis des auf die Körperbewegung gerichteten bewußten Willens, indem er zwischen dem gewöhnlichen („vulgären“) Begriff der Handlung, welcher nur die körperliche Bewegung bezeichne, und einem juristischen Handlungsbegriff unterscheidet375. Die körperliche Bewegung ist danach nur die äußere oder objektive Seite der Handlung, welche zusätzlich auf dem Willen des Urhebers der Körperbewegung beruhen müsse. Zitelmann beruft sich für seine Ansicht darauf, daß der Begriff der Handlung „sehr häufig, vielleicht sogar meist“ in dem von ihm gemeinten Sinne gebraucht werde, so daß man „zu einem zweiten Begriff der Handlung gekommen“ sei376. Er fordert einen Willen, welcher, falls die Bewegung nicht durch eine Einwirkung von außen verursacht wurde, Ursache der körperlichen Bewegung sei und den er in der „Erregung der motorischen Nerven“ findet377. Die unmittelbare Erregung der motorischen Nerven bewirke eine Muskelkontraktion378. Zitelmann grenzt diesen unmittelbar auf die Erregung der motorischen Nerven gerichteten Willensakt von der Absicht ab, welche einen Zweck verfolge 372 373 374 375 376 377 378

Brinz, S. 1393 ff.; Pininski, S. 383; Hölder, JJb 58 (1911), 101 (111 f.). Pininski, S. 383, 389. Zitelmann, Irrthum, S. 239 ff. und passim. Zitelmann, Irrthum, S. 30. A. a. O., S. 29. A. a. O., S. 34 f. A. a. O., S. 32 f.

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C. Handlungswille

– beim Rechtsgeschäft die Rechtsfolge –, der durch die Handlung als Mittel erreicht werden solle379. Auf dieser von Zitelmann betonten Trennung von unmittelbarem und mittelbarem Willen beruhen die beiden Anfechtungstatbestände des § 119 I: Während der Inhaltsirrtum gemäß § 119 I 1. Alt. den Mangel an mittelbarem Willen (heute: Geschäftswillen) umfaßt, betrifft der Erklärungsirrtum gemäß § 119 I 2. Alt. den Mangel an unmittelbarem Willen (heute: Handlungswillen)380. Zu den unwillkürlichen Bewegungen rechnet Zitelmann die „passiven Bewegungen“, worunter er solche Bewegungen versteht, welche durch eine äußere Einwirkung zustande kommen (z. B. durch einen Windstoß)381. Ferner gehörten hierzu die Fälle der vis absoluta382 und die Reflexbewegungen383. Eine Abgrenzung der Reflexbewegungen von willkürlichen Bewegungen sei schwierig, da auch willkürliche Bewegungen nicht im Einzelnen durch den Willen bestimmt würden, sondern „häufig nur Combinationen unwillkürlicher Elemente“ seien, indem „der Wille sich vorhandener eingeübter Bewegungen“ bediene384. Ohne „bewußten Willen“ handele auch derjenige, der sich verspreche, vergreife, vergebe, verschreibe usw.385. Alle Fälle des mangelhaften oder fehlerhaften bewußten Willens über das eigene Tun seien Irrtumsfälle. Da das Nichtwissen allgemein dem umfassenderen Begriff des Irrtums unterstellt werde, könne man auch hier von Irrtum sprechen386. Dieser führt ebenso wie der Irrtum, der in einer Abweichung des Erklärten vom innerlich gebliebenen psychologischen Geschäftswillen besteht, gemäß dem damals vorherrschenden Willensdogma zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts.

III. Kritik an dem Postulat der Unentbehrlichkeit des Handlungswillens im Tatbestand der Willenserklärung 1. Kritik an der Lehre Zitelmanns Indem Zitelmann sich für einen Begriff der Handlung entscheidet, welcher neben der äußeren Körperbewegung auch den „bewußte(n) Willensact als die innere oder subjective Seite“ mitumfaßt, und diesen Handlungsbegriff seinem begrifflichen System, welches die Kategorien juristische Tatsachen, Handlungen, Willenserklärungen und Rechtsgeschäfte umfaßt, zugrunde legt, stellt er die Weichen für 379 380 381 382 383 384 385 386

A. a. O., S. 41. Vgl. Rothoeft, AcP 170 (1970), 230 (233). Irrthum, S. 46 f. A. a. O., S. 47. A. a. O., S. 48. A. a. O., S. 55. A. a. O., S. 79. A. a. O., S. 370 f. gegen Hölder, KritVJS 14 (1872), (561) 567.

III. Kritik an dem Postulat der Unentbehrlichkeit des Handlungswillens

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die Beurteilung des Tatbestandes der Willenserklärung, welche er – neben den Delikten – als eine Unterart der Handlung ansieht. Da die Handlung einen Handlungswillen voraussetze, sei dieser auch für die Willenserklärung als Unterbegriff der Handlung erforderlich. An dieser Deduktion ist bereits zu kritisieren, daß der Begriff der Handlung nicht von Natur aus unbedingt einen Handlungswillen voraussetzt, sondern daß es, wie der gewöhnliche Sprachgebrauch nach Zitelmanns eigenen Worten nahelegt387, ebenfalls nicht ausgeschlossen ist, unter einer Handlung nur die körperliche Bewegung ohne den sie steuernden bewußten Willensakt zu verstehen. Da der Begriff der Handlung nicht unmittelbar aus dem Gesetz erhellt und auch keinerlei Rechtsfolgen an den Tatbestand einer Handlung geknüpft werden, steht es Zitelmann an sich frei, den Begriff der Handlung nach seinen Vorstellungen festzulegen. Bedenklich wird die Begriffsbestimmung erst dadurch, daß Zitelmann die Willenserklärung als eine Unterart der Handlung auffaßt und daraus folgert, daß die Willenserklärung sämtliche Tatbestandselemente aufweisen müsse, welche seiner Ansicht nach der Handlung innewohnen. Damit legt Zitelmann in den Begriff der Handlung ein Tatbestandselement, nämlich das des Handlungswillens, hinein, welches er dann in dem Begriff der Willenserklärung, indem er diese als eine spezielle Art der Handlung ansieht, wieder vorfindet. Ausgangspunkt für das Erfordernis des Handlungswillens im Tatbestand der Willenserklärung ist demnach die Systematik des Zivilrechts im 19. Jahrhundert. Die systematischen Darstellungen des Privatrechts beginnen fast durchweg mit einer Darstellung der „Allgemeinen Lehren“ und handeln an erster Stelle von den Quellen des Rechts, sodann von den Personen, von den Sachen und von den Handlungen388. Die Willenserklärung erscheint ebenso wie die unerlaubte Handlung als eine Unterart des allgemeinen Begriffes der Handlung389. Indem man den Ausdruck „Handlung“ definierte, gelangte man zu dem Willen als einem Begriffselement der Handlung, ihrer Arten und Unterarten, also auch der Willenserklärung390. „Die im allgemeinen Theil sich völlig unschuldig ausnehmende Definition der Handlung“ hat „im speciellen Theile des Civilrechtssystems“ zu der irrigen Auffassung über das Erfordernis des Handlungswillens geführt391. Zitelmann, Irrthum, S. 30. Schlossmann, Vertrag, S. 129. 389 Siehe schon die Kritik Schlossmanns, Vertrag, S. 131; vgl. Dabelow, § 329: „Von den menschlichen Handlungen gibt es eine vorzügliche Gattung, die man rechtliche Handlungen oder rechtliche Geschäfte (actus iuridici, negotia iuridica) nennt“; Thibaut, Bd. 1, § 114 (S. 34), differenzierte zwischen „Willenshandlungen, welche die Begründung rechtlicher Verhältnisse bezwecken“ und erlaubten und unerlaubten Handlungen. Auch das ALR sah die Handlung als Oberbegriff zum Begriff Willenserklärung an; vgl. ALR I 3 §§ 30, 31: „Durch freie Handlungen können Rechte erworben, an andere übertragen und aufgehoben werden“ (§ 30). „Vorzüglich geschieht dies durch Willenserklärungen“ (§ 31). 390 Schlossmann, Vertrag, S. 134. 391 Schlossmann, Vertrag, S. 137. 387 388

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C. Handlungswille

Auch Savigny, der die Theorie der Willenserklärung maßgeblich prägte, folgte der insbesondere seit Gustav Hugo392 ausgebauten Methode der Pandektenwissenschaft, welche schon im Naturrecht gelehrt wurde393, alle Erscheinungen des Rechtslebens auf wenige beherrschende Grundlagen zurückzuführen, d. h. einzelne Rechtsbegriffe aus Oberbegriffen herzuleiten. Savigny ging von dem Begriff der juristischen Tatsache aus394. Als Unterfall der juristischen Tatsachen folgen dann die freien Handlungen. Von hier aus leitet Savigny auf die Willenserklärung bzw. das Rechtsgeschäft über395. Auch in der Zeit nach Savigny behielt man den Handlungsbegriff als Oberbegriff der Willenserklärung bei396.

2. Die Willenserklärungen durch Unterlassen als „Ausnahmen“ von dem Grundsatz des Handlungswillens Schlossmann führt das von der (auch damals schon) herrschenden Lehre geforderte Tatbestandsmerkmal des Handlungswillens mit Recht darauf zurück, daß bei der Bestimmung der Tatbestandsmerkmale der Willenserklärung nur von den häufiger vorkommenden Erklärungen durch positives Tun ausgegangen wird397. Der so gewonnene Tatbestand wird dann auch auf die „seltenere(n) oder weniger in die Augen fallende(n) Erscheinungen“, nämlich die Erklärungen durch Unterlassen, angewendet. Sinnvoller sei es, das Kriterium zu suchen, welches die Haftung aus der Erklärung in beiden Fällen, im Falle der Erklärung durch positives Tun und im Falle der Erklärung durch Unterlassen, begründet und so zu einem einheitlichen Begriff der Willenserklärung, welcher beide Kategorien umfaßt, zu gelangen398. Hierin liegt ein schlagendes Argument gegen die Postulierung des Handlungswillens als eines unverzichtbaren Elementes im Tatbestand der Willenserklärung. Eine Willenserklärung kann nämlich nicht nur durch eine positive Handlung, sondern ebensogut auch durch Unterlassen abgeben werden399. Ein Handlungswille kann bei solchen Willenserklärungen nicht vorliegen, welche durch das Unterlassen einer Handlung, durch ein Nichterklären erfolgen. Üblicherweise bedeutet Schweigen zwar weder Ablehnung noch Zustimmung. Nach den Umständen des Einzelfalles kann sich aber durch Auslegung nach der Verkehrssitte und unter Be392 Hugo, Lehrbuch der Digesten; zu Hugos Methode eingehend Stintzing / Landsberg, Geschichte der Deutschen Rechtswissenschaft, III, 2, S. 31 ff. 393 Näheres dazu bei Wieacker, Privatrechtsgeschichte, S. 193 und 229. 394 Savigny, System, Bd. III, S. 3. 395 Savigny, System, Bd. III, S. 5; siehe hierzu auch Peters, 6 f. 396 Vgl. Zitelmann, S. 25 und passim; siehe hierzu Hammen, S. 85 m. w. N. 397 Schlossmann, Vertrag, S. 49 f.; siehe auch Eltzbacher, S. 131 f.: „So hat man denn von jeher die Willenserklärung als Handlung bezeichnet, und als Handlung betrachtet sie auch das bürgerliche Gesetzbuch.“ 398 Schlossmann, Vertrag, S. 49 f.; Pininski, S. 345. 399 Siehe zur Willenserklärung durch Unterlassen unten C.III.9.

III. Kritik an dem Postulat der Unentbehrlichkeit des Handlungswillens

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rücksichtigung von Treu und Glauben ergeben, daß dem Schweigen der Erklärungswert einer bestimmten Willenserklärung zukommt400. In bestimmten Fällen hat sich eine feste, „typisierte“ Verkehrssitte herausgebildet, in denen die Konkludenz401 des Schweigens angenommen wird, in denen Schweigen beredt ist. Sie entspricht der Erfahrung, daß Schweigen in bestimmten, typischen Situationen eine bestimmte Bedeutung hat, welche regelmäßig dem Willen des Erklärenden entspricht und auf die der Erklärungsempfänger vertrauen darf. Diese verkehrsmäßige Typisierung, d. h. die Bestimmung der Konkludenz des Schweigens auf Grund einer Verkehrssitte (vgl. § 157 BGB, § 346 HGB), ist in zahlreichen Fällen gesetzlich festgeschrieben worden402. Welche Schwierigkeiten die in Unterlassungen bestehenden Erklärungen bereiten, wenn man bei der Bestimmung des Tatbestandes der Willenserklärung vom Handlungsbegriff ausgeht, zeigen die Ausführungen Zitelmanns, der auf diese Arten der Erklärungen nicht näher eingeht. Die umfangreichen Ausführungen Zitelmanns über die Handlung und den auf die Hervorbringung der Körperbewegung gerichteten Willen403, welche scheinbar auf alle Willenserklärungen zutreffen, sind auf die Willenserklärungen durch Schweigen nicht anwendbar. Die Willenserklärungen durch Unterlassungen müßten vom Standpunkt der herrschenden Lehre aus allesamt als Ausnahmen betrachtet werden. Daß dies nicht zutrifft, zeigen die überaus zahlreichen Fälle aus dem täglichen Leben, in denen Schweigen Zustimmung bedeutet404. Der (objektive) Tatbestand einer Willenserklärung setzt nur einen bestimmten, nach §§ 133, 157 zu ermittelnden Erklärungswert voraus. Ob dieser Erklärungswert auf einer Handlung oder einem Unterlassen beruht, ist gleichgültig. Da für das Vorliegen einer Willenserklärung bestimmte Körperbewegungen nicht zwingend erforderlich sind, kann es sich auch bei der psychischen Kraft, welche die Körperbewegung zu einer gewollten macht, nicht um ein Tatbestandserfordernis der Willenserklärung handeln, bei dessen Abwesenheit der Tatbestand der Willenserklärung zu verneinen wäre405. Nun kann man zwar sagen, daß bei der Willenserklärung durch Schweigen ein anderer Wille erforderlich ist, nämlich der Wille eine Handlung zu unterlassen, ein Unterlassungswille, welcher dem Handlungswillen bei der Willenserklärung durch eine positive Erklärungshandlung entspreche und bei dessen Fehlen ebenfalls der Tatbestand einer Willenserklärung verneint werden müsse406. Ein Unterlassungswille kann aber nur dann vorliegen, wenn der Unterlassende weiß, daß er tätig werden müßte, falls er eine Willenserklärung mit dem Inhalt, welcher dem Schwei400 401 402 403 404 405 406

Siehe unten C.III.9.a). Konkludenz = Schlüssigkeit, von lat. concludere – einen Schluß ziehen. Siehe unten C.III.9b). Zitelmann, Irrthum, S. 259 ff. Pininski, 346; siehe hierzu unten C.III.9. Pininski, 382. So etwa Manigk, Rechtsgeschäfte, S. 74.

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gen nach §§ 133, 157 oder einer verkehrsmäßig oder gesetzlich typisierten Verkehrssitte unter den gegebenen Umständen zukommt, nicht abgeben will. Immer dann, wenn der Schweigende den Erklärungswert seines Schweigens nicht kennt, liegt ein Unterlassungswille nicht vor. Würde man bei den Willenserklärungen durch Schweigen einen Unterlassungswillen für ebenso unentbehrlich halten wie es der Handlungswille nach h.M. ist, so läge in diesen Fällen keine Willenserklärung vor. Selbst wenn die Parteien vereinbart haben, daß Schweigen auf ein Angebot Zustimmung bedeuten soll, kann dem Schweigenden der Unterlassungswille fehlen, wenn er nämlich von dem zugegangenen Angebot keine Kenntnis genommen hat. Eine Willenserklärung durch Schweigen in diesem Fall abzulehnen, würde der Wertung des § 130 widersprechen und wird auch von niemandem vertreten. Auf einen dem Handlungswillen entsprechenden Unterlassungswillen kann es demnach bei den Willenserklärungen durch Schweigen nicht ankommen407. Also kann der Handlungswille nicht ein für alle Willenserklärungen unerläßliches Tatbestandsmerkmal sein. Flume erkennt ebenfalls den Widerspruch, der sich aus dem Erfordernis des Handlungswillen einerseits und der Anerkennung des Schweigens als Willenserklärung andererseits ergibt. Nach Flume soll daher das Schweigen als schlüssiges Verhalten nur dem Bereich der Willenserklärung angehören, soweit der Schweigende sich der Bedeutung des Schweigens als Willenserklärung bewußt sei, andernfalls fehle neben dem Erklärungsbewußtsein auch der Handlungswillen und damit könne keine Willenserklärung vorliegen408. Flumes Ansicht ist auf der Grundlage der herrschenden Lehre, welche den Handlungswillen als unentbehrliches Tatbestandsmerkmal der Willenserklärung fordert, konsequent. Eine Sonderbehandlung des Schweigens ist aber abzulehnen, da sie im Gesetz nun einmal keinen Anhalt findet. Es wird nämlich nicht danach unterschieden, in welcher Form eine Willenserklärung erfolgt, ob durch positives Tun oder Unterlassen. Vielmehr bestätigt die Argumentation Flumes, daß es auf einen Handlungswillen im Tatbestand der Willenserklärung nicht ankommen kann. Brox führt als Beleg dafür, daß die Willenserklärung kein Erklärungsbewußtsein voraussetzt, ebenfalls die Behandlung des Schweigens als Willenserklärung an. Seine Argumentation läßt sich problemlos auch auf den Handlungswillen übertragen, welcher in diesem Falle ebenfalls fehlt: Wenn beispielsweise der Kaufmann zu einem ihm zugegangenen Bestätigungsschreiben schweigt, hat sein Schweigen den Erklärungswert einer Zustimmung. Dies ist auch dann der Fall, wenn der Kaufmann das ihm zugegangene Bestätigungsschreiben gar nicht zur Kenntnis genommen hat, und daher seinem Schweigen kein wie auch immer gearteter Wille zugrunde liegt. Wenn demnach eine Willenserklärung des Kaufmanns vorliegt oder jedenfalls das Schweigen des Kaufmanns wie eine solche 407 Kellmann, JuS 1971, 609 (616); v. Craushaar, 101, 108 ff.; Medicus, BR, Rn. 129 (für die sog. Erklärungsfiktionen). 408 Flume, § 5, 2 e (S. 68).

III. Kritik an dem Postulat der Unentbehrlichkeit des Handlungswillens

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behandelt wird409, ohne daß dem Erklärungsverhalten ein (Handlungs-)Wille zugrunde liegt, dann ist nicht einzusehen, weshalb in den übrigen Fällen fehlenden Handlungswillens etwas anderes gelten sollte410.

3. Deduktion des Handlungswillens aus einem allgemeinen Handlungsbegriff Noch heute wird im Schrifttum, soweit eine nähere Begründung der Erforderlichkeit des Handlungswillens überhaupt für nötig gehalten wird, ausdrücklich auf die Eigenschaft der Willenserklärung als Handlung hingewiesen, um das Erfordernis des Handlungswillens zu rechtfertigen. Bartholomeyczik, der sich als einziger Vertreter des neueren Schrifttums ausführlicher mit der Bedeutung des Handlungswillens im Tatbestand der Willenserklärung beschäftigt, greift ebenfalls auf den allgemeinen Handlungsbegriff zurück. Der Begriff Willenserklärung sei ein Unterbegriff der Handlung, welche das Handlungsbewußtsein mitumfasse411. Das rein äußere Verhalten stelle keine „vollwertige objektiv-subjektive Handlung“ dar412. Über die Definition des Begriffs Handlung gelangt Bartholomeyczik wie vor ihm schon Zitelmann zu dem Tatbestandselement des dieser Handlung entsprechenden Willens, welches er im Tatbestand der Willenserklärung ebenfalls voraussetzt, da diese eine Unterart der Handlung sei. Zunächst muß er – ebenso wie Zitelmann – die Handlung in dem Sinne definieren, daß sie einen Handlungswillen voraussetzt. Dies erreicht Bartholomeyczik, indem er das Handlungsbewußtsein nicht als Ursache der Handlung ansieht, sondern als eine Eigenschaft des Verhaltens, die dieses zur Handlung mache413. Nach Larenz ist jede Willenserklärung eine menschliche Handlung bzw. eine Betätigung des Willens. Daher erfordere sie, wie jede Handlung, neben einer bestimmten körperlichen Tätigkeit bestimmte Voraussetzungen im Bewußtsein des Erklärenden, ein „subjektives Element“ der Handlung.“414 Eine rechtlich bedeutsame „Handlung“ setze ein gewolltes Verhalten voraus. Larenz spricht von der Zu409 Ein Unterschied zwischen solchen Tatbeständen, die Willenserklärungen sind und solchen, die lediglich wie Willenserklärungen behandelt werden oder als Willenserklärungen gelten, besteht nicht, da es sich bei der Willenserklärung nicht um einen vorgesetzlichen, naturrechtlichen, sondern um einen normativen Begriff handelt. Rechtsgeschäftliche Bindungen können nur durch Willenserklärungen entstehen. Immer wenn ein Tatbestand die Rechtsfolge einer Willenserklärung herbeiführt, handelt es sich dabei um eine Willenserklärung. Nur so kann dem Minderjährigenschutz (vgl. §§ 104 ff.) und dem Grundsatz der Privatautonomie (§§ 116 ff.) entsprochen werden. 410 Brox, Irrtumsanfechtung, S. 51. 411 Bartholomeyczik, FS Ficker, S. 51 (60, 72 und passim). 412 Bartholomeyczik, FS Ficker, S. 51 (55). 413 Bartholomeyczik, FS Ficker, S. 51 (70). 414 Larenz, Auslegung, S. 34.

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rechenbarkeit der Handlung als solcher im Gegensatz zu der Zurechenbarkeit des Sinnes415. Nach Ansicht von Rüthers erfordert die Willenserklärung stets ein nach außen erkennbares Verhalten, d. h. der Erklärende muß „handeln“. Ein Handeln liege nur vor, wenn es vom Willen gesteuert sei. Keine Willenserklärung sei demnach gegeben bei unbewußten Bewegungen (z. B. Reflexbewegungen) oder unmittelbarem körperlichen Zwang (vis absoluta)416. Gegen die Deduktion des Handlungswillens als konstitutives Element der Willenserklärung aus einem allgemeinen Handlungsbegriff als obersten Begriff, auf den alle Arten rechtswirksamen Verhaltens zurückzuführen seien, sprechen die bereits gegen Zitelmanns Ansicht vorgebrachten Bedenken.

4. Privatautonomie Wenn für das Erfordernis des Handlungswillens angeführt wird, daß „ohne einen solchen Willensakt keine privatautonome Rechtsgestaltung“ vorliege417 und mit dem Verzicht auf den Handlungswillen die „Unterscheidung von Rechtsfolgen ex voluntate und ex lege“ aufgegeben werde418, so spricht gegen dieses Argument, daß auch in den unstreitig unter § 119 zu subsumierenden Irrtumsfällen die erklärte Rechtsfolge nicht gewollt ist und dennoch eine (vorläufige) Bindung an das Erklärte eintritt, die nur durch Anfechtung mit der Folge der Haftung für den Vertrauensschaden beseitigt werden kann419. Teilweise wird vertreten, daß bei fehlendem Handlungswillen noch nicht einmal die „Möglichkeit der Selbstbestimmung“ bestehe und daher eine Willenserklärung nicht vorliegen könne420. Damit wird immerhin eingeräumt, daß es bei der Frage der primären Zurechnung einer Willenserklärung nicht auf die tatsächliche Selbstbestimmung ankommt. Diese erlangt erst bei der Frage der Anfechtbarkeit Bedeutung (vgl. §§ 119 ff.). Ebensowenig kann es aber danach auf die Möglichkeit der Selbstbestimmung ankommen. Es ist nicht ersichtlich, aus welchen gesetzlichen Vorschriften ein solches Erfordernis abzuleiten wäre. Das Vertrauen auf den objektiven Erklärungstatbestand ist zu schützen.

Larenz, Auslegung, S. 34. Rüthers (10. Aufl.), Rn. 199. 417 Soergel / Hefermehl, Vor § 116 Rn. 38. Nach Ansicht Bartholomeycziks, FS Ficker, S. 51 (72) kann der ohne Handlungswillen Erklärende nicht Träger eines autonomen Willens sein, „der als Teil der Handlung die Handlung als Einheit zum autonomen Mittel der Privatrechtsgestaltung macht.“ 418 Hopt, AcP 183 (1983), 608 (614). 419 Siehe oben B.V. 420 Giesen, Jura 1980, 23 (28) m. w. N. 415 416

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5. Bedeutung der Auslegungsgrundsätze für den Handlungswillen Ferner spricht gegen das Tatbestandserfordernis des Handlungswillens wie auch schon gegen das Erfordernis des Erklärungsbewußtseins, daß bei der Auslegung der Willenserklärung, welche auch der Feststellung dient, ob überhaupt eine Willenserklärung vorliegt, nur der äußere Erklärungstatbestand und nicht der rein innerlich gebliebene Wille berücksichtigt wird. Aus der Sicht des Empfängers kommt es nur auf den nach außen zum Ausdruck gekommenen Willen an. Ob lediglich der Geschäftswille fehlt oder bereits der Handlungswille, ist aus der Sicht des Empfängers und damit bei der Auslegung gleichgültig. Aus §§ 133, 157 ergibt sich ein objektives Willenserklärungsverständnis des Gesetzes, wonach Gegenstand der objektiv-normativen Auslegung die Erklärung und nicht der Wille des Erklärenden ist. Knüpft die Auslegung demnach grundsätzlich an die Erklärung und nicht an einen wie auch immer gearteten Willen an, so ist kein Grund ersichtlich, wieso für den Handlungswillen etwas anderes gelten soll. Die Frage, ob eine Willenserklärung auch ohne den Handlungswillen vorliegt, ist demnach eine Auslegungsfrage, wobei der durch Auslegung ermittelte Erklärungswert dem Erklärenden zurechenbar sein muß421.

6. Argument aus § 120 Ein weiteres Argument gegen den Handlungswillen als Mindestvoraussetzung des subjektiven Tatbestandes einer Willenserklärung bietet § 120. Diese Vorschrift ordnet die Anfechtbarkeit der unrichtig übermittelten Willenserklärung an, d. h. die unrichtig übermittelte Willenserklärung ist zunächst wirksam, und es bedarf einer unverzüglichen Anfechtung, um die Wirksamkeit der Willenserklärung gegen Ersatz des Vertrauensschadens zu beseitigen. Die unrichtig übermittelte Willenserklärung beruht aber gar nicht auf einer Handlung des Erklärenden. Die dem Adressaten zugegangene Willenserklärung ist eine ganz andere als die vom Erklärenden abgegebene. Die zugegangene Willenserklärung hat der Erklärende nicht abgegeben. Bezüglich dieser Willenserklärung fehlt dem Zurechnungsadressaten jeglicher Wille, auch der Handlungswille422.

421 So ausdrücklich Rüthers (10. Aufl.), Rn. 244. Für nicht anwendbar erklärt Bartholomeyczik, FS Ficker, S. 51 (59), die §§ 133, 157, 242 auf die Erklärung ohne Handlungswillen. Dabei geht er von der unzutreffenden Prämisse aus, daß für das Vorliegen einer Willenserklärung eine Handlung vorliegen müsse, deren Feststellung nicht durch Auslegung geschehen dürfe (vgl. dazu unten C. III. 9.). 422 Binder, ArchRuWPhil V (1911 / 1912), 451 (463): „Man kann kaum zweifeln, daß in bezug auf die dem Adressaten zugegangene Erklärung überhaupt nicht von einer Handlung des Erklärenden, also von seiner Willenserklärung gesprochen werden kann.“ Ähnlich Breit, S. 156; Bierling, S. 160; Oertmann, § 120 Bem. 2 (S. 370 f.).

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Um aus der Erkenntnis, daß in § 120 die Zurechnung einer Willenserklärung ohne Handlungswillen angeordnet wird, nicht den Schluß ziehen zu müssen, daß der Handlungswille generell nicht als Tatbestandsmerkmal der Willenserklärung gefordert werden dürfe, vertritt Binder die Ansicht, daß es sich bei der unrichtig übermittelten Willenserklärung wegen des fehlenden Handlungswillens nicht um eine „wirkliche“ Willenserklärung, sondern um einen „Ersatztatbestand“ handele. Der Erklärende werde gebunden, obgleich gar keine Willenserklärung vorliege423. Dabei übersieht Binder, daß die Willenserklärung ein positivrechtlicher und somit dem Gesetz zu entnehmender Begriff ist. Das Gesetz sieht aber nun einmal in § 120 die Zurechnung einer Willenserklärung auch im Falle fehlenden Handlungswillens vor. Dabei ließ sich der Gesetzgeber von dem Gedanken der Verteilung des Erklärungsrisikos nach Sphärengesichtspunkten leiten424. Es ist kein Grund ersichtlich, die unrichtig übermittelte Willenserklärung, welche (zunächst) dieselbe Rechtswirkung herbeiführt wie jede andere Willenserklärung und auf welche die Vorschriften über Willenserklärungen (§§ 104 ff., 116 ff.) Anwendung finden, nicht auch als Willenserklärung zu bezeichnen. Dies ist auch hinsichtlich der falsch übermittelten Willenserklärung die heute einhellig vertretene Auffassung. Heute wird dafür aber verkannt, daß im Falle des § 120 der Handlungswille fehlt und § 120 damit die Zurechnung einer Willenserklärung ohne Handlungswillen anordnet.

7. Regelung des fehlenden Handlungswillens in § 119 I 2. Alt. Ein Mangel des Handlungswillen ist auch beim Erklärungsirrtum gemäß § 119 I 2. Alt. gegeben. Hier liegt ein Irrtum in der Erklärungshandlung vor425. Der Erklärende hatte nicht den Willen, die konkrete (Erklärungs-)Handlung vorzunehmen426. § 119 I 2. Alt. regelt also ausdrücklich den Fall, daß infolge fehlenden Handlungswillens der erklärte Geschäftswille mit dem tatsächlich Gewollten nicht übereinstimmt427. Binder, ArchRuWPhil V (1911 / 1912), 451 (464). Siehe unten D.V.5.a)aa). 425 Lehmann, 2. Aufl. (1922), § 34 III 1 a (S. 228); vgl. auch Manigk, Rechtsgeschäfte, S. 252 (Irrtum im Bewußtsein). 426 Bork, Rn. 840; Leonhard, Irrtum, Zweiter Teil, S. 170, spricht vom „Irrtum aus sog. Bewußtlosigkeit“; gegen das Fehlen des Handlungswillens beim Erklärungsirrtum Pernice, ZHR 25 (1880), 77 (134) mit wenig überzeugenden psychologischen Argumenten: „Der Fehler liegt nicht in einer momentanen Bewußtlosigkeit, sondern in dem Eindringen einer fremdartigen Vorstellung.“ Vgl. zum Meinungsstand gegen Ende des 19. Jahrhunderts Regelsberger, § 139 II B 1 Fn. 8 (S. 509 f.). 427 Rothoeft, AcP 170 (1970), 230 (233); Zitelmann, Allgemeiner Teil, S. 111, bezeichnet die „Irrung“ als „Mangel des unmittelbaren bewußten Willens“; vgl. auch Hölder, KritVJS 14 (1872), 561 (564 f.). 423 424

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Nun könnte man zwar meinen, der in § 119 I 2. Alt. geregelte Erklärungsirrtum setze voraus, daß der Erklärende wenigstens Handlungswillen hatte. Wer sich verschreibt oder verspricht, hatte doch immerhin den Willen, eine bestimmte Handlung vorzunehmen. Entscheidend ist aber, daß der Erklärende die tatsächlich vollzogene Handlung nicht vornehmen wollte. Wer sich verspricht oder verschreibt, hat die tatsächlich vollzogene (Erklärungs-)Handlung nicht gewollt428. Daß er eine andere (Erklärungs-)Handlung, eine andere Körperbewegung ausführen wollte, ändert nichts an der Tatsache, daß die Abgabe der konkreten Willenserklärung ohne Handlungswillen erfolgte. Man kann auch nicht behaupten, daß der Handlungswille zwar fehlerhaft sein dürfe, aber nicht vollständig fehlen dürfe. Es kann doch nur darauf ankommen, ob man die tatsächlich vorgenommene Erklärungshandlung wollte und nicht darauf, ob man überhaupt irgend eine Handlung, wenn auch eine ganz andere, ausführen wollte. Für die Ansicht, daß dem § 119 I 2. Alt. die Fälle fehlenden Handlungswillens unterfallen, spricht zudem, daß auch der ohne Handlungswillen Erklärende eine „Erklärung dieses Inhalts überhaupt nicht abgeben“ wollte. Die Willenserklärungen ohne Handlungswillen lassen sich somit problemlos unter den Wortlaut des § 119 I 2. Alt. subsumieren429. Sieht man in § 119 I eine Vorschrift, welche sich auf den fehlenden Geschäftswillen bezieht, so muß sie auch bei fehlendem Handlungswillen gelten. Denn fehlt der Handlungswille, so fehlt es „um so mehr“ an dem Geschäftswillen430. Bartholomeyczik hingegen meint, daß beim Fehlen des Handlungswillens kein Irrtum gegeben sei: Da der Handelnde nichts von seiner Handlung wisse, könne auch nicht von einer unbewußten Abweichung gesprochen werden431. Dies ist nicht zutreffend, da von einem Irrtum auch im Falle völliger Unkenntnis gesprochen werden kann. Irrtum ist nämlich die Abweichung des Gewollten vom Erklärten432. Beim Fehlen des Handlungswillens ist die Abweichung des Gewollten vom Erklärten sogar besonders groß, so daß ein Irrtum erst recht vorliegt und dem Erklärenden damit ein Anfechtungsrecht zustehen muß. Gegen die Annahme eines fehlenden Handlungswillens im Falle des Erklärungsirrtums wurde von Brinz eingewandt: „Läugnet man im Falle des Versprechens 428 Vgl. Hölder, KritVJS 14 (1872), 561 (566): Im Falle eines Erklärungsirrtums ist „diejenige Bewegung des Individuums, welche äußerlich vorliegt, nicht gewollt, die gewollte dagegen nicht vollzogen; es liegt also überhaupt keine vollendete Handlung, sondern nur der fehlgeschlagene Versuch einer solchen, der als etwas rein Innerliches für das Recht nicht in Betracht kommt, vor; es kann daher die rechtliche Bedeutung oder vielmehr die rechtliche Bedeutungslosigkeit solcher Akte nicht im mindesten zweifelhaft sein.“ 429 Brehmer, S. 243 f.; für eine analoge Anwendung des § 119 I noch ders., JuS 1986, 440 (444 f.). 430 Brehmer, S. 243. 431 Bartholomeyczik, FS Ficker, S. 51 (59). 432 Am „Daseyn des Willens“ (Savigny, System IV, S. 549) mangelt es auch bei fehlendem Handlungswillen; vgl. Hesse, JJb 15 (1877), 62 (67).

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den Erklärungs- (Bewegungs-)Willen, so muß man ihn konsequenterweise auch da verneinen, wo mechanisch das richtige gesagt wurde.“433 Daß aber noch nicht einmal eine fehlerfreie und damit unanfechtbare Willenserklärung notwendigerweise einen Handlungswillen voraussetzt, spricht doch wohl eher dafür, den Handlungswillen generell als Voraussetzung einer (vorläufig) wirksamen Willenserklärung abzulehnen. Entscheidend ist nur, ob der erklärte Geschäftswille dem Willen des Erklärenden entspricht.

8. Der Handlungswille als Zurechnungskriterium Nach Ansicht von Bartholomeyczik ist derjenige, der ohne Handlungswillen einen äußeren Erklärungstatbestand setzt, vor Rechtswirkungen seiner objektiven Erklärung in jedem Fall geschützt. Ein Verkehrsinteresse des Empfängers oder eines Dritten rechtfertige es nicht, ihm diesen Schutz zu nehmen. Die Beherrschbarkeit des Körpers durch den Willen des Handelnden sei notwendige Verantwortungsvoraussetzung im Strafrecht, im Recht der unerlaubten Handlungen und ebenfalls im Recht der Willenserklärungen434. Es sei nicht gerechtfertigt, den unbewußt Handelnden zum Risikoträger zu machen, dem der falsche äußere Eindruck seines Verhaltens so vorgeworfen werden könne, daß er ihm rechtlich dennoch zugerechnet werden könne. Rein körperliche Ursächlichkeit kann nach Ansicht von Bartholomeyczik einen Menschen nicht verantwortlich machen, kann keine Rechtswirkungen für und gegen ihn auslösen435. Bartholomeyczik geht es offenbar mit dem Postulat des Handlungswillens nicht um die Wahrung des Willensdogmas durch die Sicherung eines Mindestmaßes an Privatautonomie, sondern um die Zurechnung eines Erklärungstatbestandes. Das Erfordernis des Handlungswillens „als psychischer Realität“ beruht nach Ansicht Bartholomeycziks letztlich auf Zurechnungsgesichtspunkten. Dabei geht es um eine Verteilung des Erklärungsrisikos zwischen Erklärendem und Empfänger. Wenn erkannt wird, daß es bei der Frage nach dem Handlungswillen letztlich um eine Frage der Zurechenbarkeit geht, d. h. um die Frage, wer von den Beteiligten – Erklärender oder Empfänger – die Verantwortung für die Gefahr der fehlerhaften Willenserklärung tragen soll, so ist es zweifelhaft, ob hierfür der Handlungswille das geeignete Kriterium ist436. Für den Verzicht auf das Tatbestandsmerkmal des Handlungswillens spricht zudem – auch vom Standpunkt der h.M. aus –, daß die Zurechenbarkeit, welche an die Stelle des fehlenden Erklärungsbewußtseins treten kann und welche nach h.M. bei einem Verschulden, d. h. dann, wenn der Handelnde die Rechtserheblichkeit 433 434 435 436

Brinz, S. 1393. Bartholomeyczik, FS Ficker, S. 51 (72 f.). Bartholomeyczik, FS Ficker, S. 51 (72.). Siehe unten D.

III. Kritik an dem Postulat der Unentbehrlichkeit des Handlungswillens

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seines Verhaltens hätte erkennen können, gegeben ist, nicht zwingend die Bewußtheit der Handlung voraussetzt437.

9. Willenserklärungen durch Schweigen Da die Lehre vom Mindesterfordernis des Handlungswillens die Willenserklärungen durch Schweigen völlig außer acht läßt, soll im folgenden untersucht werden, ob es sich in den Fällen des Schweigens als Willenserklärung wirklich um eng begrenzte Ausnahmefälle handelt, wie es die h.M. mit dem Postulat der Erforderlichkeit des Handlungswillens offenbar annimmt.

a) Schweigen als konkludente Willenserklärung auf Grund der konkreten Umstände des Einzelfalls Willenserklärungen können nicht nur ausdrücklich, durch gesprochene oder geschriebene Worte, sondern auch durch ein schlüssiges Verhalten erfolgen. Dies wurde im Teilentwurf Gebhards zum Allgemeinen Teil des BGB (§ 10) und im 1. BGB-Entwurf (§ 72) noch besonders hervorgehoben438, im BGB selbst aber nicht mehr erwähnt. Die Vorschrift wurde von der zweiten Kommission als lehrhafte und allzu selbstverständliche Regel für entbehrlich erachtet439. Während bei den ausdrücklichen Willenserklärungen, bei denen der Geschäftswille expressis verbis geäußert wird, der Sinn der Erklärung regelmäßig schon in dem Erklärungszeichen selbst (unmittelbar) zum Ausdruck kommt, ergibt sich der Erklärungswert einer konkludenten Willenserklärung lediglich aus den begleitenden (schlüssigen) Umständen440. So liegt nach dem anschaulichen Beispiel des römischen Juristen FloNickel, S. 127 ff. „Die Willenserklärung kann ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen“ (E I § 72). Dabei verstand man unter einer „stillschweigend(en)“ Willenserklärung sowohl die Willenserklärung durch konkludentes Handeln als auch die Willenserklärung durch konkludentes Schweigen; Mot., bei Mugd., Bd. I, S. 437. Die Willenserklärung durch Schweigen wird häufig als stillschweigende Willenserklärung bezeichnet. Dieser Begriff kann aber ebenfalls die Willenserklärung durch konkludentes Handeln bezeichnen. Man muß sich also stets fragen, was mit dem Begriff „stillschweigende“ Willenserklärung gemeint ist (Fabricius, JuS 1966, 50 Fn. 1). Vorzugswürdig ist es daher, ganz auf ihn zu verzichten. 439 Mot., bei Mugd., Bd. I, S. 436; vgl. auch Wacke, JA 1982, 184 (185); siehe zur damaligen Diskussion Fritze, ArchBürgR 14 (1898), 181 ff. Es wurde insbesondere die Regelung unterlassen, „inwieweit das Schweigen zu einem Vorgange eine schlüssige Tatsache für die Annahme einer Willensbetätigung“ darstellt (Mot. I, S. 153). Schon das ALR sah die Möglichkeit konkludenter Willenserklärungen vor; vgl. § 58 I 4 ALR: „Handlungen, aus denen auf die Absicht des Handelnden mit Zuverlässigkeit geschlossen werden kann, werden für stillschweigende Willensäußerungen angesehen“, sowie § 59 I 4 ALR: „Stillschweigende Willensäußerungen haben mit den ausdrücklichen gleiche Kraft.“ 437 438

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rentinus in der „in futurum“ geleisteten Zahlung von Zinsen durch den Darlehensschuldner ein Antrag auf Verlängerung des Darlehens, welches der Gläubiger durch vorbehaltlose Annahme des Geldes konkludent annimmt441. Daß auch bei den ausdrücklichen Willenserklärungen die Begleitumstände für die Auslegung der Erklärung eine Rolle spielen können, ergibt sich schon aus dem Verbot der reinen Buchstabeninterpretation (§ 133). Auch scheinbar eindeutige ausdrückliche Erklärungen können je nach den Umständen des Einzelfalls einen unterschiedlichen Inhalt haben, so daß immer auch das Gesamtverhalten zu berücksichtigen ist442. Dies zeigen besonders deutlich die Fälle der unbeachtlichen falsa demon stratio. Ferner wird auch bei den ausdrücklichen Willenserklärungen aus äußeren Erklärungszeichen auf den inneren Willen des Erklärenden geschlossen. Eine strikte Trennung der ausdrücklichen von der konkludenten Willenserklärung ist mithin überhaupt nicht möglich. Soweit nicht das Gesetz ausdrückliche Willenserklärungen verlangt (vgl. etwa §§ 164 I, 244 I, 247 II 2, 700 II BGB, § 48 I HGB) oder die Ausdrücklichkeit von bestimmten Erklärungen vertraglich vereinbart wurde, ist die konkludente Willenserklärung der ausdrücklichen gleichgestellt. Die Willenserklärung durch Schweigen stellt einen besonders eindeutigen Fall einer konkludenten Willenserklärung dar443, so daß das oben allgemein für konkludente Willenserklärungen Gesagte auch für das rechtsgeschäftliche Schweigen gelten muß.

440 Kramer, Jura 1984, 235 (236); MünchKomm / Kramer, Vor § 116 Rn. 21. Nach der vorwiegend im 19. Jahrhundert vertretenen subjektiven Theorie wird von einer konkludenten (stillschweigenden) Willenserklärung gesprochen, wenn der Erklärende mit seinem Verhalten zunächst einen anderen Zweck als die Verlautbarung seines rechtsgeschäftlichen Willens bezweckt, sein Verhalten aber mittelbar auf seinen Rechtsfolgewillen schließen läßt (Savigny, System, S. 242 ff.). Nach dem objektiven Willenserklärungsverständnis des BGB, wonach sich der (objektive) Erklärungstatbestand aus der Sicht eines vernünftigen Empfängers beurteilt (§§ 133, 157), kann es auf die unerkennbare Willensrichtung des Erklärenden aber nicht ankommen. Die subjektive Theorie ist damit abzulehnen. 441 D. 2, 14, 57 (angeführt von Flume, § 5, 3 a [S. 69]). 442 Vgl. etwa Soergel / Hefermehl, § 133 Rn. 9 ff.; Schmidt-Salzer, JR 1969, 281 (283 Fn. 36). 443 Kramer, Jura 1984, 235 (237 f.), sieht in dem rechtsgeschäftlichen Schweigen zutreffend einen „Paradefall“ der Willenserklärung durch schlüssiges Verhalten, was auch daran deutlich wird, daß es „traditionell meist schlicht als stillschweigende (Willenserklärung) bezeichnet wurde“. Diese Bezeichnung ist jedoch irreführend, da sie ebenfalls die Willenserklärung durch schlüssiges aktives Tun umfaßt. Begrifflich genauer ist es, im Rahmen der konkludenten Willenserklärung die Willenserklärung durch aktives (schlüssiges) Verhalten von der Willenserklärung durch konkludentes Schweigen (durch reines Unterlassen einer Erklärungshandlung) zu trennen (vgl. etwa Larenz / Wolf, § 24 Rn. 20).

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aa) Ablehnende Auffassungen zur Willenserklärung durch Schweigen in der Literatur und Stellungnahme zu diesen Ansichten Hanau444, Bickel445, Fabricius446 und Sonnenberger447 lehnen eine Willenserklärung durch Schweigen schlechthin ab. Schweigen sei, außer im Fall des § 151, „ein rechtliches Nichts“; es sei als Erklärungszeichen ungeeignet. Den Schweigenden auf Grund seines Schweigens zu verpflichten, würde dem Freiheitsgedanken widersprechen. Nach der Ansicht von Bickel, die maßgeblich von der „Realen Rechtslehre“ seines Lehrers Ernst Wolf beeinflußt ist448, ist die Willenserklärung die „Bezeichnung einer Rechtsfolge“. Schweigen bezeichne nichts und könne daher keine Willenserklärung sein. Willenserklärungen können nach dieser Auffassung nur in ausdrücklichen oder aktiven schlüssigen Verhaltensweisen gesehen werden, da nur diese die Eigenschaft hätten, die gewollten Rechtsfolgen zu bezeichnen449. Hiergegen spricht, daß Schweigen unter bestimmten Umständen sehr wohl etwas „bezeichnen“, „bezeichnend“ sein kann. So kann jemand durchaus sehr viel zum Ausdruck bringen, indem er in einer bestimmten Situation nichts sagt450. Dies zeigt schon der landläufige Sprachgebrauch, wonach ein Schweigen mehr sagen kann als tausend Worte. Daß Schweigen im Rechtsverkehr keinen über eine Zustimmung oder Ablehnung hinausgehenden Erklärungsinhalt zum Ausdruck bringen kann, steht einer Klassifizierung als Willenserklärung nicht entgegen. Auch andere Formen konkludenten Verhaltens wie das Nicken oder Schütteln mit dem Kopf sind dazu nicht in der Lage. Dennoch kann es sich bei solchen Verhaltensweisen um Willenserklärungen – etwa um die Annahme eines Vertrages – handeln, da ein Vertragsangebot inhaltlich immer so bestimmt sein muß, daß es durch ein einfaches „Ja“ oder ein entsprechendes Verhalten angenommen werden kann451. Außerdem ist die Willenserklärung keine vorrechtliche Kategorie, sondern ein Rechtsbegriff, der dem positiven Recht zu entnehmen ist452. Hanau, AcP 165 (1965), 220 (241 und 256). Bickel, NJW 1972, 607 ff.; ders., Auslegung, S. 131 ff. 446 JuS 1966, 1 (58). 447 Verkehrssitten, S. 214. 448 Vgl. Bickel, S. 95. Nach der „Realen Rechtslehre“ sind die Gegenstände der Rechtswissenschaft erfahrbar und damit wissenschaftlich erkennbar (Ernst Wolf, Vorwort, S. IX, XI ff.). 449 Bickel, NJW 1972, 607 (610); ähnlich Fabricius, JuS 1966, 50 (58), nach dessen Auffassung Willenserklärungen Gestaltungsakte sind und durch ein Nichtstun nichts gestaltet werden kann. 450 Kramer, Jura 1984, 235 (242); Litterer, S. 54; Canaris, FS Wilburg, S. 77 (78 f.); Singer, S. 120 mit Fn. 33; Larenz / Wolf, § 28 Rn. 48 m. zahlr. Nachw. Für das von ihm als „Grenzfall“ bezeichnete Schweigen unter Anwesenden kommt auch Fabricius, JuS 1966, 50 (58), nicht umhin, die Möglichkeit der Konkludenz des Schweigens anzuerkennen. 451 Litterer, S. 54 f. 444 445

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Gegen die Ansicht, nach welcher Schweigen keine Rechtsfolge bezeichnen und daher keine Willenserklärung sein könne, spricht weiterhin, daß zwischen den Parteien Willensübereinstimmung bestehen kann, ohne daß dies nach außen zum Ausdruck kommt453. Dies ist beim Schweigen dann der Fall, wenn der Schweigende mit dem Schweigen einen rechtsgeschäftlichen Willen ausdrücken will, das Schweigen aber aus der Sicht eines vernünftigen Empfängers nicht hinreichend sicher auf diesen Rechtsfolgewillen schließen läßt und die andere Partei den wahren Willen trotz objektiv mangelnder Konkludenz erkennt. Nach Ansicht von Hanau läßt Schweigen keinen sicheren Schluß auf den Rechtsgeschäftswillen des Schweigenden zu, da es ebenso gut auf Nachlässigkeit oder dem gegenteiligen Willen beruhen könne454. Daß dies aber noch nicht einmal bei der ausdrücklichen Willenserklärung der Fall ist, zeigt § 119. Wenn bei den ausdrücklichen Willenserklärungen immer sicher auf den rechtsgeschäftlichen Willen des Erklärenden geschlossen werden könnte, würde es des § 119 nicht bedürfen, der gerade solche Fälle regelt, in denen die Erklärung den inneren Willen nicht richtig wiedergibt455. Bei den konkludenten Willenserklärungen, welche in einem aktiven Verhalten bestehen, ergibt sich die Konkludenz ebenfalls erst aus den begleitenden Umständen. Auch bei den ausdrücklichen Willenserklärungen ergibt sich der gemeinte Erklärungssinn erst unter Berücksichtigung des Gesamtgeschehens, da jedes Wort je nach der Situation, in der es gesprochen wird, einen unterschiedlichen Sinn haben kann. Es gibt keine objektiv eindeutigen Erklärungsformen. Auf Grund der inneren Formfreiheit kann der Erklärende einem objektiv scheinbar eindeutigen Wort eine atypische Bedeutung geben456. Immer besteht die Gefahr, daß ein bestimmtes Verhalten nur scheinbar konkludent ist457. Auch wenn die Ermittlung der Erklärungsbedeutung beim Schweigen besonders schwierig sein mag, so liegt darin doch allenfalls ein gradueller Unterschied gegenüber den Willenserklärungen durch positives Tun. Es besteht somit kein Grund für eine generelle Sonderbehandlung des Schweigens458. Nach Flume stellt das Schweigen als schlüssiges Verhalten nur dann eine Willenserklärung dar, wenn der Schweigende sich der Bedeutung des Schweigens als Willenserklärung bewußt sei, da sonst neben dem Erklärungsbewußtsein auch der Handlungswille fehle459. Für den Fall, daß das Schweigen als Erklärungszeichen vereinbart wurde, möchte Flume eine Ausnahme von dieser Ausnahme machen. Kramer, Jura 1984, 235 (242). Canaris, FS Wilburg, S. 77 (79). 454 Hanau, AcP 165 (1965), 220 (241 f.). 455 Kramer, Jura 1984, 235 (241). 456 Schmidt-Salzer, JR 1969, 281 (283). 457 Canaris, FS Wilburg, S. 77 (78 f.). 458 Canaris, FS Wilburg, S. 77 (78); Jacobsohn, JJb 56 (1910), 329 (345); Säcker, ZGR 1973, 272 ff.; Kramer, S. 37 f.; 141 ff.; MünchKomm / Kramer, Vor 116 Rn. 24; § 119 Rn. 62. 459 Flume, § 5, 2 e (S. 68). 452 453

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Dieses soll nach den allgemeinen Regeln auch dann eine Willenserklärung sein, wenn der Handlungswille fehlt. Flume möchte dem Schweigenden „aufgrund der Vereinbarung über das Schweigen als Erklärungszeichen ( . . . ) die Verantwortung für sein irrtümliches Schweigen zuerkennen“460. Durch diese Ausnahme führt Flume die Ablehnung der Willenserklärung durch unbewußtes Schweigen mit der Begründung fehlenden Handlungswillens ad absurdum. Denn offenbar kann auch nach Flumes Auffassung bei fehlendem Handlungswillen eine Willenserklärung vorliegen, und zwar dann, wenn dem Schweigen auf Grund einer Vereinbarung der Parteien Erklärungswirkung zukommt. Daran zeigt sich, daß es bei dem Problem der Willenserklärung durch unbewußtes Schweigen in Wahrheit nicht um ein Frage des inneren Willens, sondern um eine solche der Zurechenbarkeit geht, d. h. darum, dem Schweigenden „die Verantwortung für sein irrtümliches Schweigen zu(zu)erkennen“. Weshalb eine Verantwortlichkeit für ein unbewußtes konkludentes Schweigen, auf dessen Erklärungswert ein Dritter vertraut, nicht auch in anderen Fällen als dem von Flume genannten Ausnahmefall anzuerkennen ist, ist nicht ersichtlich. Das Argument Flumes, daß das Vertrauen auf ein konkludentes Verhalten nicht ebenso schutzwürdig sei wie das Vertrauen auf eine ausdrückliche Willenserklärung, trifft nicht zu, da nach den allgemeinen Auslegungsregeln (§§ 133, 157) bei der Willenserklärung durch schlüssiges Verhalten derselbe Deutlichkeitsgrad erforderlich ist, so daß für eine geringere Schutzwürdigkeit des Erklärungsgegners keine Begründung ersichtlich ist461. Aus Sicht des Erklärenden ist ohnehin kein Grund für eine unterschiedliche Behandlung von ausdrücklichen Willenserklärungen und solchen durch Schweigen gegeben462. Als weiteres Argument gegen die Möglichkeit der Willenserklärung durch Schweigen wird angeführt, daß die Erklärungswirkung des Schweigens auf einer Pflichtverletzung463 oder Obliegenheitsverletzung464 beruhe. Hiergegen spricht, daß beim bewußten Schweigen, welches die vom Schweigenden gewollte Rechtsfolge zum Ausdruck bringt, keine Obliegenheitsverletzung vorliegt. In den Fällen des irrtümlichen Schweigens, wenn also der Schweigende sich des Erklärungswerts des Schweigens nicht bewußt ist, folgt die Erklärungswirkung aus der Konkludenz des Schweigens, welches ebenso wie die Willenserklärung durch eine Handlung einen bestimmten Erklärungswert hat, auf den der Erklärende vertrauen

Flume, § 5, 2 e (S. 68); § 23, 1 (S. 450). Bydlinski, S. 58; Kramer, S. 166; Canaris, FS Wilburg, S. 77 (79); Kramer, Jura 1984, 235 (240); Soergel / Hefermehl, Vor § 116 Rn. 31. Keinesfalls sollten Willenserklärungen durch Schweigen fingiert werden, wo eine ausreichende Schlüssigkeit der Begleitumstände nicht gegeben ist, um so zu „bequeme(n) Scheinbegründungen“ zu gelangen (Kramer, Jura 1984, 235 [240] m. w. N.). 462 Wieling, AcP 176 (1976), 334 (335 f.). 463 Heymann / Horn, § 362 Rn. 10; Fabricius, JuS 1966, 51 ff. 464 Reimer Schmidt, S. 122 f.; Hanau, AcP 165 (1965), 220 (236); Müller-Graff, S. 202. 460 461

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darf465. Außerdem ist mit der Einordnung des Schweigens als Obliegenheitsverletzung noch nichts über den Charakter als rechtsgeschäftliche Erklärung gesagt466. Auch die irrtümlich abgegebene ausdrückliche Willenserklärung beruht auf einer Obliegenheitsverletzung. Dennoch kommt niemand auf den Gedanken, ihr deshalb den rechtsgeschäftlichen Charakter abzusprechen467. Gegen die Verdrängung des Schweigens aus dem Bereich der Willenserklärungen spricht insbesondere, daß es ihren Verfechtern letztlich um eine Einschränkung der Anfechtungsmöglichkeit nach § 119 geht, welche den Verkehrsschutz zu wenig beachte. Das Widersprüchliche daran ist, daß eine Willenserklärung einerseits mit dem Hinweis auf die mangelnde Konkludenz und die geringere Schutzwürdigkeit des Adressaten verneint wird, andererseits aber auf Grund einer eigenständigen Vertrauenshaftung dieselben Rechtsfolgen wie bei einer Willenserklärung angenommen werden, wobei aber die Irrtumsanfechtung weitergehend als bei der „zuverlässigeren“ ausdrücklichen Willenserklärung ausgeschlossen wird468.

bb) Bestimmung des Erklärungswertes einer Unterlassung Schweigen hat grundsätzlich weder die Bedeutung der Zustimmung noch der Ablehnung, sondern hat – im Gegensatz zum gesprochenen oder geschriebenen Wort – überhaupt keinen Erklärungswert, ist vielmehr ein „Nicht-Erklären“469. Die Wirkung einer Ablehnung hat Schweigen nur in Verbindung mit dem Ablauf der Annahmefrist. Auf Grund der begleitenden Umstände kann Schweigen aber sehr wohl eine Willenserklärung durch schlüssiges Verhalten darstellen, und zwar immer dann, wenn es bei Berücksichtigung aller Umstände auf einen entsprechenden rechtsgeschäftlichen Willen schließen läßt470. Von dem Grundsatz ausgehend: „Schweigen kann ein Erklärungsmittel sein wie Reden“471, ist im Einzelfall zu entscheiden, unter welchen Umständen Schweigen als Zustimmung zu werten ist472. Nicht zuCanaris, FS Wilburg, S. 77 (78); vgl. auch v. Craushaar, S. 109. Wieling, AcP 176 (1976), 334 (354), sieht die Besonderheit der Obliegenheit gerade in ihrem rechtsgeschäftlichen Charakter. 467 Kramer, Jura 1984, 235 (242). Gegen die Begründung der Erklärungswirkung des Schweigens mit der dogmatischen Konstruktion einer Obliegenheitsverletzung auch SchmidtSalzer, JR 1969, 281 (286). 468 Kramer, Jura 1984, 235 (243); Bydlinski, S. 195 Fn. 340; ders., Basler Jurist. Mitteilungen, 1982, 1 (10); Kramer, S. 174; Canaris, S. 27 f. 469 Flume, § 5, 2 b (S. 64); Canaris, FS Wilburg, S. 77; Fabricius, JuS 1966, 50; Staudinger / Bork, § 146 Rn. 5; Larenz / Wolf, § 24 Rn. 21. 470 Kramer, Jura 1984, 235 (242). 471 Flume, § 5, 2 a (S. 64). 472 BGH NJW 1975, 1358 (1359). 465 466

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treffend ist der Satz „qui tacet consentire videtur“473. Vielmehr bedarf er der Ergänzung durch ein „ubi loqui potuit ac debuit“474. Es ist durch Auslegung vom objektiven Empfängerhorizont aus zu ermitteln, ob in einer konkreten Situation Schweigen eine konkludente Willenserklärung bedeutet475. Die Bedeutung des Schweigens kann sich aus Verkehrssitte (§ 157), Handelsbrauch (§ 346 HGB) oder verständiger Würdigung der Umstände des Einzelfalls ergeben476. Ein Indiz für die Zustimmungswirkung des Schweigens ist immer dann gegeben, wenn dies für den Schweigenden lediglich rechtlich vorteil-haft ist. Dieser Rechtsgedanke dürfte auch dem Sinn und Zweck des § 516 II 2 entsprechen477. Die Konkludenz kann sich aus dem Vorverhalten der Parteien im Rahmen einer dauerhafter Geschäftsverbindung (vgl. § 362 HGB) oder aus dem Handelsbrauch (§ 346 HGB) ergeben, auf bestimmte Willenserklärungen unter gewissen Umständen zu reagieren. Weitere Indizien für die Schlüssigkeit des Schweigens sind das Bestehen eines gesetzlichen Kontrahierungszwanges oder der Umstand, daß der Schweigende vorher bereits, wenn auch nicht verbindlich i. S. d. §§ 145 ff., seine Zustimmung zum Vertragsschluß kundgegeben hat478.

cc) Fallgruppenbildung in Literatur und Rechtsprechung Zu der umstrittenen Frage, wann dem Schweigen die erforderliche Schlüssigkeit für einen rechtsgeschäftlichen Willen zukommt und es damit als Willenserklärung zu deuten ist, haben sich in der Rechtsprechung und Lehre verschiedene Fallgruppen gebildet. Besonders unproblematisch ist die Erklärungsbedeutung des Schweigens, wenn es als Erklärungszeichen vereinbart wurde479 oder wenn im Rahmen einer Geschäftsverbindung wiederholt auf ein Vertragsangebot geschwiegen wurde und beide Parteien von einem Vertragsschluß ausgegangen sind480. Das Schweigen unter473 Dieser Satz findet sich erstmals in den Regulae iuris des Liber sextus von Bonifacius VIII (regula 43) aus dem Jahre 1533, vgl. Wacke, SZ (rom. Abt.) 90 (1973), 220 (251). Nach Wacke war das römische Recht zurückhaltender bei der Annahme einer Zustimmung durch Schweigen als das kanonische Recht. 474 Diese Ergänzung stammt aus jüngerer Zeit, vgl. Wacke, S. 251 Fn. 140. Nach dem BGH (Z 1, 355) ist Schweigen Zustimmung, „wenn nach Treu und Glauben ein Widerspruch des Angebotsempfängers erforderlich gewesen wäre.“ 475 Larenz / Wolf, § 28 Rn. 53. 476 Soergel / Hefermehl, Vor § 116 Rn. 34. 477 Canaris, FS Wilburg, S. 77 (78). 478 MünchKomm / Kramer, § 151 Rn. 5 m. w. N. 479 Larenz / Wolf, § 24 Rn. 21 und § 28 Rn. 49; Flume, § 5, 2 a (S. 64). Larenz / Wolf, § 28 Rn. 50, bringt als Beispiel für die Erklärungsbedeutung des Schweigens die Abstimmung in einer Versammlung durch Handheben.

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scheidet sich dann hinsichtlich seiner Deutlichkeit in keiner Weise von den Willenserklärungen durch aktives Tun481. Es handelt sich dabei sogar um eine ausdrückliche Willenserklärung482. Eine Vereinbarung der Erklärungsbedeutung des Schweigens in den allgemeinen Geschäftsbedingungen der Partei, welche dem Schweigen der anderen Partei die Bedeutung einer bestimmten Willenserklärung (z. B. die Genehmigung von Kontoauszügen483) beilegen will, ist gegenüber Nichtkaufleuten nur unter den Voraussetzungen des § 308 Nr. 5 AGBG möglich: Der Verwender muß seinem Vertragspartner eine angemessene Frist zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung einräumen und ist verpflichtet, ihn bei Beginn der Erklärungspflicht auf die vorgesehene Bedeutung des Schweigens besonders hinzuweisen. Unterläßt er dies, so hat das Schweigen keine Erklärungswirkung484. Die verspätete Annahme eines Antrags gilt nach § 150 I als neuer Antrag. Das Schweigen auf eine verspätete Annahmeerklärung, welche nach § 150 I einen neuen Antrag darstellt, bringt den Vertrag zustande, wenn nicht Umstände aufgetreten sind, welche darauf schließen lassen, daß der ursprüngliche Offerent seine Meinung geändert hat. Die Verkehrsübung geht für diesen Fall dahin, in dem Schweigen eine Annahmeerklärung zu sehen485. Dies gilt insbesondere bei nur geringfügiger oder unbewußter Verspätung486. Für den Fall, daß der rechtzeitige Zugang der Annahme durch Unregelmäßigkeiten bei der Beförderung derselben verhindert wurde und dies für den Offerenten erkennbar war, ist die Erklärungsbedeutung des Schweigens in § 149 sogar ausdrücklich vorgesehen. Entsprechendes gilt für das Schweigen auf eine nur geringfügig modifizierte Annahmeerklärung487, welche nach § 150 II ein neues Angebot enthält, und für das Schweigen auf die „Annahme“ eines freibleibenden Angebots, das in Wahrheit nur eine invitatio ad offerendum darstellt488. 480 Ebert, JuS 1999, 754 (756); Soergel / Hefermehl, Vor § 116 Rn. 35; Flume, § 35 II 4 (S. 658); Schlegelberger / Hefermehl, § 346 Rn. 101; eingehend Müller-Graff, S. 136 ff.; zur Vereinbarung der Erklärungsbedeutung des Schweigens BGH NJW 1975, 40. 481 Ebert, JuS 1999, 754 (756). 482 Kramer, Jura 1988, 235 (236 Fn. 15 und 238); Soergel / Hefermehl, Vor § 116 Rn. 33. 483 Hierzu Emde, MDR 1996, 331. 484 Zu § 10 Nr. 5 AGBG umfassend Nickel, Die Erklärungsfiktion im Bürgerlichen Recht: unter besonderer Berücksichtigung des § 10 Nr. 5 AGBG, Mainz 1996; Bennemann, Fiktionen und Beweislastregelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Frankfurt 1987. 485 Soergel / Wolf, § 150 Rn. 6; Palandt / Heinrichs, § 150 Rn. 1; MünchKomm / Kramer, § 149 Rn. 6; Larenz / Wolf, § 29 Rn. 51; Flume, § 35 II 2 (S. 652 f.), unter analoger Anwendung des § 149; Kuhn, WM 1955, 958 (959); BGH NJW 1986, 1807 (1809); BGH NJW-RR 1994, 1163 (1165); RGZ 103, 11 (13); RG HRR 1929 Nr. 1559; kritisch dazu Canaris, S. 328. 486 Ebert, JuS 1999, 754 (757); Larenz / Wolf, § 29 Rn. 58; Palandt / Heinrichs, § 150 Rn.; RGZ 103, 11 (13); BGH NJW 1951, 313. 487 Larenz / Wolf, § 29 Rn. 62; Staudinger / Bork, § 150 Rn. 15; Palandt / Heinrichs, § 150 Rn. 1. 488 RGZ 102, 227 (229); 103, 213; Flume, § 35 I 3 c (S. 643); MünchKomm / Kramer, § 151 Rn. 5; Soergel / Hefermehl, Vor § 116 Rn. 36; K. Schmidt, § 18 II 1 b (S. 401).

III. Kritik an dem Postulat der Unentbehrlichkeit des Handlungswillens

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Haben Vorverhandlungen zu einem abschlußreifen Ergebnis geführt, so kann das Schweigen eines Partners auf das endgültige Angebot des anderen regelmäßig als Zustimmung interpretiert werden489.

b) Erklärungsfiktionen In zahlreichen Fällen legt das Gesetz ausdrücklich fest, daß Schweigen unter den im Gesetz genannten Voraussetzungen die Bedeutung einer Willenserklärung – der Ablehnung oder der Zustimmung – hat. Für den Tatbestand der sog. fingierten Willenserklärung verzichtet selbst die h.M. ausdrücklich auf den Handlungswillen als Tatbestandselement 490. Gem. §§ 108 II 2, 177 II 2, 415 II 2 und 458 I 2 kommt dem Schweigen des Genehmigungsbefugten – nach Aufforderung und Ablauf einer bestimmten Frist – die Bedeutung einer Verweigerung der Genehmigung zu. Gem. §§ 612 I, 632 I, 653 I und 689 gilt eine Vergütung für eine Dienstleistung als stillschweigend vereinbart, wenn sie den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Gewisse Dauerschuldverhältnisse verlängern sich, wenn sie nach Ablauf der Vertragszeit fortgesetzt werden (§§ 568 I, 625). Weitere Fälle, in denen die Erklärungswirkung, die Konkludenz des Schweigens in einer bestimmten Situation gesetzlich festgeschrieben ist, sind §§ 496 S. 2, 516 II 2 (Billigung), § 416 I 2 (Genehmigung), § 1943 (Ausschlagung der Erbschaft) und – außerhalb des BGB – §§ 362 I, 377 II HGB sowie § 5 III 1 PflVG. Diese viel diskutierten Erscheinungen werden seit Savigny üblicherweise als Fiktionen bezeichnet491. Es finden sich aber auch die Bezeichnungen „normiertes Schweigen“492, „Schweigen mit Erklärungswirkung“493, „Schweigen an Erklärungs Statt“494, „gesetzlich angeordnete Folgen des Schweigens“495, „unechte Willenserklärung“496 oder „gesetzlich typisierte Erklärung mit normierter Wirkung“497. In allen diesen Fällen wird die Bedeutung des Schweigens von der Norm geprägt. Die normierte Bedeutung des Schweigens entspricht jedoch dem zu vermu489 Vgl. BGH LM § 151 BGB Nr. 2; dazu Flume, § 35 II 4 (S. 660 Fn. 71), der das Angebot einem kaufmännischen Bestätigungsschreiben gleichstellen möchte; vgl. auch K. Schmidt, § 18 II 1 b (S. 401); Hefermehl / Schlegelberger, § 346 Rn. 104. 490 Vgl. etwa Medicus, BR, Rn. 129; Giesen, Rn. 63. 491 Savigny, System Bd. III, S. 253: „( . . . ) Fälle, welchen eine positive Rechtsregel die Kraft einer Willenserklärung beilegt, ohne daß deshalb der Wille als Thatsache behauptet werden kann; ich bezeichne diese als fingirte Erklärung.“ 492 Larenz (7. Aufl.), § 19 IV c (S. 361); RGRK / Krüger-Nieland, Vor § 116 Rn. 21. 493 Köhler, § 6 Rn 5; Palandt / Heinrichs, Vor § 116 Rn. 8. 494 Larenz (7. Aufl.), § 19 IV c (S. 361); Pawlowski, Rn. 404. 495 Giesen, Rn. 63. 496 Lehmann / Hübner, § 30 IV. 497 Manigk, Verhalten, S. 15, 86, 107, 201 („gesetzliche Typisierung“), S. 280 ff. („verkehrsmäßige Typisierung“); Krause, S. 127 („typischer Erklärungsakt mit normierter Wirkung“).

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tenden typischen Parteiwillen498. Neben den gesetzlichen Normierungen gibt es auch Normierungen des Schweigens durch die Verkehrssitte499.

aa) Dogmatische Einordnung der sog. Erklärungsfiktionen Die dogmatische Einordnung dieser sog. Erklärungsfiktionen ist umstrittenen. Sie hat Bedeutung für die Frage der Anwendbarkeit der Vorschriften über Willenserklärungen (§§ 104 ff., 116 ff.), insbesondere für die Frage der Anfechtbarkeit. Sieht man in den sog. Erklärungsfiktionen Willenserklärungen, so ergibt sich die ausnahmslose Anwendbarkeit dieser Vorschriften zwanglos aus dem Gesetz500. Das Gesetz könnte in den genannten Vorschriften lediglich die Konkludenz des Schweigens als Willenserklärung geregelt haben501, so daß die Vorschriften über Willenserklärungen, insbesondere die Anfechtungsregelung, unmittelbar und umfassend auf sie angewendet werden müßten. Die sog. Erklärungsfiktionen müßten sich dann als (unwiderlegliche) Vermutungen qualifizieren lassen. (a) Qualifizierung als unwiderleglich vermutete Willenserklärungen Eine unwiderlegliche Vermutung (praesumtio iuris et de iure) ist in § 1566 enthalten. Nach § 1566 wird das Scheitern der Ehe als Voraussetzung für eine Scheidung der Ehe gem. § 1565 „unwiderlegbar vermutet“, wenn die Ehegatten ein Jahr (§ 1566 I) bzw. drei Jahre (§ 1566 II) getrennt leben. Während bei der widerleglichen Vermutung die Nichterweislichkeit eines Tatbestandsmerkmals Voraussetzung für die Anwendung der Vermutung ist, will die unwiderlegliche Vermutung Fälle des Vorliegens wie des Nichtvorliegens der vermuteten Tatsache erfassen. Bei der unwiderleglichen Vermutung ist der Beweis des Gegenteils nicht zulässig. So wird das Scheitern der Ehe beim Vorliegen der Voraussetzungen des § 1566 auch dann vermutet, wenn der Gegenbeweis erbracht werden könnte. Unwiderlegbare Vermutung und Fiktion sind in ihrer Wirkungsweise identisch: Beim Vorliegen der Vermutungs- bzw. Fiktionsbasis tritt die Rechtsfolge des vermuteten bzw. fingierten Tatbestandes ein502. Die Unterscheidung von unwiderleglicher Vermutung und Fiktion wird damit begründet, daß die fingierte Tatsache sicher nicht vorliege, während die unwiderleglich vermutete Tatsache in der Regel gegeManigk, Verhalten, S. 102 ff., 108, 279 ff. Manigk, Verhalten, S. 281 ff.; Manigk wendet auf die typisierten Erklärungen mit normierter Wirkung das Recht der Willenserklärungen an, wobei er die Anfechtung bei verschuldeten Irrtümern ausschließt (vgl. a. a. O., S. 112, 280, 284 ff.). 500 Bydlinski, S. 70 ff. 501 So Bydlinski, S. 72 ff.; Litterer, S. 66 f., 71; Frotz, S. 381. 502 Prütting, S. 49; Habscheid, FS Bosch, S. 355 (365); Stein / Jonas / Leipold, § 292 Rn. 5; Rosenberg, Beweislast, S. 213; Leipold, Beweislastregeln, S. 102 m. zahlr. Nachw. in Fn. 102. 498 499

III. Kritik an dem Postulat der Unentbehrlichkeit des Handlungswillens

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ben sei503. Es ist unter Zugrundelegung dieser Begründung der Trennung von Fiktion und unwiderleglicher Vermutung nicht nachzuvollziehen, weshalb die Fälle, in denen das Gesetz den Erklärungswert eines Verhaltens normiert, nach h.M. Fiktionen sein sollen504. Denn gesetzgeberischer Grund für die sog. Erklärungsfiktionen, welche Zustimmung bedeuten, ist regelmäßig die Vermutung, daß der Schweigende mit dem Vertrag einverstanden sei, wenn er keinen gegenteiligen Willen äußere505. So beruht die Anordnung der Annahmewirkung des Schweigens auf ein Schenkungsangebot in § 516 II 2 auf der Erfahrung, „daß Schenkungen nur ausnahmsweise zurückgewiesen werden“506. In anderen Fällen haben sich die gesetzlich typisierten Erklärungen aus einer typisierten Verkehrssitte heraus entwikkelt507. Der Erklärungswert eines Verhaltens kann derart durch eine Verkehrssitte „typisiert“ sein, daß sich ein Dritter ohne weiteres, d. h. ohne die Konkludenz im Einzelfall prüfen zu müssen, auf diesen Erklärungswert verlassen darf. Eine verkehrsmäßige Typisierung liegt beispielsweise in den Fällen des „sozialtypischen Verhaltens“ (Einsteigen in ein öffentliches Verkehrsmittel, Parkplatzbenutzung etc.) vor508. Einen besonders wichtigen Fall (nur) verkehrsmäßig und (noch) nicht gesetzlich normierter Erklärungsbedeutung des Schweigens bildet das Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben509. In einigen Fällen ist aus dieser verkehrsmäßigen eine gesetzliche Typisierung entstanden. So wurde beispielsweise das Schweigen eines Kaufmanns unter den nach § 362 I bezeichneten Umständen schon vor der gesetzlichen Fixierung der Erklärungswirkung in den beteiligten Kreisen regelmäßig als Annahme angesehen510. Darin liegt auch das gesetzgeberische Motiv für diese Regelung511. Durch die gesetzliche Normierung einer bestimmten Erklärungswirkung des Schweigens unter den im Gesetz angegebenen Umständen soll die Unsicherheit vermieden werden, welche sich bei einer jedesmal erneut vorgenommenen Feststellung einer Willenserklärung im Einzelfall er503 Prütting, S. 49 f.; Musielak, S. 82 f.; Habscheid, a. a. O.; Leipold, Beweislastregeln, S. 103; Arthur Nikisch, S. 322; Oertmann, Rechtsordnung, S. 295; R. Schmidt, Zivilprozeßrecht, S. 471; Wach, S. 302. 504 Vgl. Rosenberg, Beweislast, S. 213. 505 Köhler, § 6 Rn. 6. 506 Prot. II, S. 8. 507 Zur generellen Bedeutung der Verkehrssitten für die Frage, ob ein Verhalten eine Willenserklärung darstellt, siehe MünchKomm / Kramer, § 157 Rn. 15 ff., 42 ff.; Sonnenberger, Verkehrssitten im Schuldvertrag, 1970; Rummel, Vertragsauslegung nach der Verkehrssitte, 1972. 508 MünchKomm / Kramer, vor § 116 Rn. 29. 509 Die Ansicht, daß Schweigen auf Grund einer typisierenden Verkehrssitte Zustimmung bedeuten kann, wurde von Manigk (Irrtum und Auslegung, S. 274) und Krause (S. 125 ff.) begründet. (Vgl. hierzu ausführlich Canaris, S. 218 ff. m. w. N.). 510 Krause, S. 127; Canaris, FS Wilburg, S. 77 (89 f.); Litterer, S. 66 f.; Frotz, S. 379; K. Schmidt, § 18 II 2 c (S. 404 f.). 511 Vgl. Denkschrift zum Entwurf eines HGB, S. 202: „( . . . ) so wird es im Handelsverkehr als selbstverständlich angesehen, daß er sich der Besorgung eines ihm aufgetragenen Geschäfts unterziehen will, wenn er nicht das Gegenteil erklärt.“

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gibt512. Dem Schweigen wird vom Gesetz „ein für allemal“ die Bedeutung einer Willenserklärung „durch schlüssiges Verhalten“ mit dem gesetzlich festgelegten Inhalt beigelegt513. Ein Rechtsstreit über schwer beweisbare Konkludenzindizien wird dadurch ausgeschlossen514. Aufgrund dieses Zwecks der Typisierung scheidet auch eine Einordnung der typisierten Erklärungsakte als bloße materiale Auslegungsregeln aus. Denn materiale Auslegungsregeln515 sind Vermutungen für den Erklärungswert eines Verhaltens bzw. für das Bestehen einer bestimmten Verkehrssitte516, bei denen der Gegenbeweis zulässig ist (widerlegliche Vermutungen). Den Beteiligten steht der Nachweis offen, daß eine von der gesetzlichen Vermutung abweichende Regelung getroffen wurde517. Daher sind materiale Auslegungsregeln im Gegensatz zu den unwiderleglichen Vermutungen nicht dazu geeignet, den mit der Typisierung erstrebten Zweck, die Vermeidung eines Streits über den Erklärungswert im Einzelfall, zu erreichen518. Aus den obigen Ausführungen ergibt sich, daß die Fälle, in denen das Gesetz dem Schweigen die Bedeutung einer Willenserklärung beilegt, als unwiderlegliche Vermutungen einzuordnen sind519. Die uneingeschränkte Anwendung des für die Willenserklärung zur Verfügung stehenden Regelungskomplexes kann daher nicht damit begründet werden, daß es sich bei den fraglichen Tatbeständen um Fiktionen handele. Für die Einordung der gesetzlich typisierten Erklärungstatbestände als unwiderleglich vermutete Willenserklärungen spricht auch, daß Fiktionen rechtstechnische Notbehelfe sind, die als begriffliche ultima ratio nur dann heranzuziehen sind, wenn keine gedanklich einfachere, systemgerechtere und sachlich einleuchtendere Lösung zur Verfügung steht520. Die Unwiderleglichkeit der Vermutung bedeutet aber nur, daß nicht bereits der Tatbestand einer Willenserklärung durch den Nachweis der mangelnden Konkludenz des fraglichen Verhaltens widerlegt werden kann, nicht aber, daß auch eine Anfechtung der (unwiderleglich vermuteten) Willenserklärung ausgeschlossen ist. Die Herbeiführung der Nichtigkeit durch Anfechtung ist sogar bei konkret nachKrause, S. 127; Fabricius, JuS 1966, 50 (52); Litterer, S. 67. Krause, S. 134. 514 Kramer, Jura 1988, 235 (245). 515 Zum Begriff der materialen Auslegungsregeln siehe Larenz (7. Aufl.), § 19 II g (S. 350). Eine Aufzählung der materialen Auslegungsregeln des BGB findet sich bei Musielak, S. 75 in Fn. 105. 516 Baumbach / Lauterbach, § 292 Rn. 5; Betzinger, S. 143 f.; Kohler, AcP 196 (1905), 345 (371); Oertmann, Rechtsordnung, S. 218, 256, 264, 302 ff.; Titze, Mißverständnis, S. 479 ff.; Windscheid / Kipp, Pandekten, 9. Aufl., S. 680; Wach, ZZP 29, 371; Beckh, S. 84 ff.; a.A. Musielak, S. 75 m. w. N. in Fn. 106. 517 Soergel / Hefermehl, § 133 Rn. 30; Larenz (7. Aufl.), § 19 II g (S. 350); Oertmann, Rechtsordnung, S. 304; Titze, Mißverständnis, S. 479 f. 518 Vgl. etwa Larenz / Wolf, § 28 Rn. 56, Esser, S. 50 ff. 519 So Enneccerus / Nipperdey, § 153 IV B 2 (S. 947 ff.). 520 Beuthien, FS Medicus, S. 1 (6). 512 513

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weisbarer Schlüssigkeit eines Verhaltens möglich. Erst recht muß sie dann bei dem bloß vermuteten Erklärungswert möglich sein. (b) Kritik an der Qualifizierung der sog. Erklärungsfiktionen als Willenserklärungen und Stellungnahme zu dieser Kritik Teilweise wird gegen die Qualifizierung der sog. Erklärungsfiktionen als Willenserklärungen eingewandt, die fingierte Willenserklärung sei gerade keine „tatsächliche Willenserklärung“, sondern werde dieser nur gleichgestellt. Fingiert werde etwas, was tatsächlich gerade nicht vorhanden sei521. Die Annahme einer Konkludenz des Schweigens mittels Gesetzesfiktion sei eine „Vergewaltigung der Wirklichkeit“522. Dabei wird offenbar davon ausgegangen, daß eine Erklärung nur durch eine positive Handlung erfolgen kann, die beim Schweigen mit Erklärungswirkung nicht vorliegt. Diese Erklärungshandlung werde fingiert, d. h. der Schweigende werde so behandelt, als wenn er eine entsprechende Erklärungshandlung vorgenommen hätte. Dabei wird nicht berücksichtigt, daß eine Willenserklärung auch in einem Schweigen liegen kann, welchem in einer bestimmten Situation Erklärungswert zukommt. Außerdem gibt es keinen „natürlichen“ Begriff der Willenserklärung, von dem die normativ bestimmte, „fingierte“ Willenserklärung unterschieden werden müßte. Die Willenserklärung ist ein Begriff des positiven Rechts und damit dem Gesetz zu entnehmen523. Ein bestimmtes Verhalten ist dann als Willenserklärung zu qualifizieren, wenn eine rechtsgeschäftliche Bindung daran anknüpft und die Vorschriften über Willenserklärungen darauf anwendbar sind. Durch diese Vorschriften soll ja gerade dem Willen und der Freiheit der Willensbildung des Erklärenden Rechnung getragen werden. Kennzeichnend für die Annahme eines Willenserklärungstatbestandes ist die Zurechnung eines Erklärungswertes in der Weise, daß letztlich der Wille ausschlaggebend sein soll. Der Erklärungswert kann sich durch Auslegung unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls ergeben (vgl. §§ 133, 157) oder durch verkehrsmäßige (wie z. B. beim Bestätigungsschreiben)524 oder gesetzliche Normierung. Der Schweigende ist für den Erklärungswert verantwortlich, da er es in der Hand hat, seinen wahren Willen unmißverständlich auszudrücken. 521 Hanau, AcP 165 (1965), 220 (223): Das Schweigen „soll als Willenserklärung gelten, ohne es zu sein.“ Vgl. auch Hanau, a. a. O., 224, 241, 246 m. w. N. in Fn. 12, 14 und 90. 522 Esser, S. 25. 523 Manigk, Verhalten, S. 19, 25; Fabricius, JuS 1966, 1 (5). 524 Als Willenserklärung betrachten das Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben: MünchKomm / Kramer, § 151 Rn. 19 ff., Vor § 116 Rn. 25; v. Craushaar, S. 99 ff., 111; Kellmann, JuS 1971, 609 (616); Jacobsohn, JJb 56 (1910), 329 (352 ff.). Ebenso sprach die frühere Rspr. von „stillschweigenden Vereinbarungen“; siehe RGZ 54, 176 (181); RGZ 95, 48 (50); RGZ 97, 191 (195); BGHZ 7, 188 (189). Der Wechsel in der Rspr. erfolgte mit BGHZ 11, 1 (5).

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Gegen den Einwand, daß es sich bei den sog. Erklärungsfiktionen nicht um Erklärungen „originär rechtsgeschäftlicher Natur, sondern (um) zugerechnete Wirkungen aus einer Verhaltensweise“ handele, spricht zudem, daß auch bei den ungewollten Willenserklärungen, bei denen sich die Konkludenz aus den allgemeinen Auslegungsvorschriften (§§ 133, 157 und § 346 HGB) ergibt, die primäre (vorläufige) Zurechnung unabhängig vom Willen des Erklärenden ist. Dies darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, daß letztendlich dennoch allein der Wille über die Geltung der Willenserklärung entscheidet, indem der Irrende sich durch Anfechtung von der Bindung an die Erklärung lösen kann. Immer dann, wenn eine Erklärungswirkung angefochten werden kann, handelt es sich um einen Akt der Privatautonomie, da der Wille des Erklärenden in diesen Fällen gerade nicht unbeachtlich ist. Insbesondere in dem Fall, daß der Schweigende sich der gesetzlichen Typisierung des Schweigens in der konkreten Situation bewußt ist und schweigt, um dadurch seinen – mit der im Gesetz vorgesehenen Erklärungsbedeutung übereinstimmenden – Willen zu bekunden (z. B. der Kaufmann schweigt, um seine Zustimmung zu einem Antrag i. S. d. § 362 I auszudrücken), ist kein Grund zu erkennen, weshalb das Schweigen nicht als „echte“ Willenserklärung bewertet werden sollte525. Ferner wird gegen die Ansicht, welche zu einer Beurteilung der sog. Erklärungsfiktionen als Willenserklärung gelangt, angeführt, daß es sich dabei um Konsequenzen eines Verhaltens handele, dem normativ rechtliche Relevanz zukomme und nicht um privatautonome, auf dem Willen des einzelnen beruhende Erklärungswirkungen. Die Erklärungswirkung beruhe auf einer objektiven gesetzlichen Anordnung. Dann dürften aber nicht die Vorschriften über die Geschäftsfähigkeit, welche gerade die Willensfreiheit des Erklärenden schützen sollen, Anwendung finden526, sondern es müßte auf die Deliktsfähigkeit abgestellt werden527. Zudem ist es widersprüchlich, einerseits die Besonderheit des gesetzlich normierten Schweigens darin zu sehen, daß in diesen Fällen die Rechtsfolge nicht auf Grund privatautonomer Parteivereinbarung, sondern allein auf Grund des Gesetzes eintritt und es daher auf einen Willen des Erklärenden nicht ankomme, andererseits aber im Falle von Drohung und arglistiger Täuschung und für den Irrtum, der nicht in einer Fehlvorstellung über die Schlüssigkeit des Schweigens besteht, die Anfechtung zuzulassen528. Als ein weiteres Argument gegen die Annahme einer Willenserklärung im Falle der gesetzlichen Normierung der Konkludenz des Schweigens wird schließlich angeführt, daß ein Rechtssatz nicht etwas behaupte, sondern in Geltung setze. Die Bedeutung eines Rechtssatzes liege nicht in der Schaffung von Tatsachen, insbeLitterer, S. 74 ff.; Kramer, Jura 1984, 235 (245). So aber die h.M., vgl. etwa Flume, § 10, 2 (S. 119). 527 Eine Anwendung der §§ 827, 828 erwägt – von seinem Standpunkt aus folgerichtig – Hübner, FS Nipperdey, S. 373 (387 ff.). 528 So aber z. B. Flume, § 10, 2 (S. 118 f.); v. Tuhr, S. 425; Krause, S. 134 ff. 525 526

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sondere im Hervorbringen von Erklärungen, sondern in der Herbeiführung von Rechtsfolgen529. Im Falle der Erklärungswirkung des Schweigens kraft Normierung sei keine (echte) Willenserklärung gegeben, sondern das Schweigen „gelte“ lediglich als Willenserklärung, es werde bloß wie eine Willenserklärung behandelt530. Dabei wird verkannt, daß es bei den gesetzlich geregelten Erklärungsfiktionen nicht darum geht, eine nicht vorliegende Erklärung zu fingieren, sondern den Erklärungswert eines tatsächlich und unstreitig vorliegenden Schweigens festzuschreiben. So kann beispielsweise das Schweigen eines Kaufmanns auf einen Antrag i. S. d. § 362 als Zustimmung gedeutet werden, weil das regelmäßig dem Willen des Schweigenden entspricht531. Es wird nicht ein dem normierten Erklärungswert entsprechender Wille des Schweigenden fingiert, auf einen solchen kommt es bei der primären (vorläufigen) Zurechnung gar nicht an. Entscheidend ist bei der Frage der primären Zurechnung einer Willenserklärung allein der aus objektiver Empfängersicht (§§ 133, 157) zu bestimmende Erklärungswert eines Verhaltens. Der tatsächliche Wille erlangt nur Bedeutung, wenn er korrekt nach außen zum Ausdruck kommt oder wenn er vom Gegner durchschaut wird und vor allem im Stadium der sekundären Zurechnung, d. h. bei der Frage der Anfechtbarkeit. Außerdem ist nochmals hervorzuheben, daß es keinen natürlichen, vorgesetzlichen Begriff der Willenserklärung gibt, sondern daß sich dieser Begriff aus dem Gesetz selbst ergibt. Danach ist eine Willenserklärung immer dann gegeben, wenn das Gesetz an ein Verhalten die Rechtsfolge einer Willenserklärung knüpft. Somit ist die gesetzliche Normierung eines Erklärungsverhaltens als bloße Bestimmung des Erklärungswertes eines Verhaltens zu verstehen532. Selbst wenn man unter Berufung auf den Gesetzeswortlaut, wonach Schweigen als Willenserklärung gilt, in den Fällen der gesetzlich typisierten Erklärung lediglich Fiktionen von Willenserklärungen annimmt, welche von den „echten“ Willenserklärungen strikt zu unterscheiden seien, so kann die Nichtanfechtbarkeit dieser Tatbestände nicht mit der Fiktionsform begründet werden, da durch die Fiktionsform („gilt als Zustimmung etc.“) auf die Vorschriften über Rechtsgeschäfte in ihrer Gesamtheit, d. h. auch auf die Vorschriften über Willensmängel, verwiesen wird533.

Nickel, S. 78; Larenz / Canaris, Methodenlehre, S. 83 ff. (insbes. S. 84). Hanau, AcP 165 (1965), 220 (223 f.) m. w. N. 531 Hanau, AcP 165 (1965), 220 (224 und 247); Denkschr. zum Entwurf eines HGB, S. 217; Krause, S. 127; vgl. zu § 496: Mot. II, S. 186. 532 Bydlinski, S. 72. Ähnlich Hanau, AcP 165 (1965), 220 (246), der einerseits zwar das normierte Schweigen nicht als Willenserklärung bewertet, andererseits aber hinsichtlich der Anwendbarkeit der diesbezüglichen Vorschriften nicht danach unterscheiden will, ob die Erklärungswirkung auf dem Gesetz, der Verkehrssitte oder dem Urteil des Richters im Einzelfall beruht. 533 Bydlinski, S. 72. Ausführlich begründet wird der Verweisungscharakter der Fiktionsform von Esser, S. 37 ff. u. 199 ff. 529 530

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bb) Die Besonderheit der Verweigerungsfiktionen Die Anwendbarkeit des Rechts der Willenserklärung ist bei den Verweigerungsfiktionen (z. B. §§ 108 II 2, 177 II 2) insgesamt abzulehnen, da der normative Gehalt dieser Bestimmungen nicht über die Fristbestimmung hinausgeht. Wenn es in § 108 II 2 heißt: „Die Genehmigung kann nur bis zum Ablaufe von zwei Wochen nach dem Empfange der Aufforderung erklärt werden; wird sie nicht erklärt, so gilt sie als verweigert“, so kann man den letzten Halbsatz streichen, ohne den Regelungsgehalt der Vorschrift zu ändern534. Statt eine Frist für die Genehmigung zu bestimmen, ordnet § 108 II an, daß das Ausbleiben der Genehmigung als Verweigerung gilt. Im Ergebnis enthalten die Bestimmungen, die dem Unterlassen einer Erklärung nur eine negative Bedeutung beimessen, Ausschlußfristen535. Die an den Fristablauf geknüpfte Rechtsfolge kann weder wegen eines Willensmangels angefochten werden, noch kommt es auf die Geschäftsfähigkeit des Schweigenden an. Die Anfechtung einer gesetzlich normierten Ablehnung kann ohnehin nicht zu einer Zustimmung führen, sondern lediglich eine solche ermöglichen. Eine Zustimmung ist aber nunmehr wegen Ablaufs der Genehmigungsfrist der entsprechenden Normen536 ausgeschlossen. Eine Anfechtung der Ablehnung kann aus Gründen des Vertrauensschutzes nicht zu einer Wiedereinsetzung in die nun einmal abgelaufene Frist führen. Die Geschäftsfähigkeit des Schweigenden erlangt in diesen Fällen nur über § 131 Bedeutung, da die Aufforderung zur Genehmigung, welche den Fristablauf in Gang setzt, dem gesetzlichen Vertreter zugehen muß537.

cc) Anfechtbarkeit der sog. Erklärungsfiktionen Entscheidend gegen die Ansicht, welche den Tatbestand der Willenserklärung im Falle der Normierung des Schweigens verneint, spricht, daß es ihr in Wahrheit im wesentlichen um die Beschränkung der Irrtumsanfechtung geht, welche sich nur schwer begründen läßt, wenn man in den Fällen der normierten Erklärungsbedeutung des Schweigens Willenserklärungen annimmt. Eine unanfechtbare Bindung an das ohne Erklärungsbewußtsein Erklärte läßt sich aber mit dem Begriff der Willenserklärung als Mittel der privatautonomen Gestaltung von Rechtsverhältnissen nach dem Willen des Erklärenden nicht in Einklang bringen538. Die Normierung des Schweigens legt nur dessen Erklärungswert fest. Sie besagt hinge534 Bydlinski, S. 73; Hanau, AcP 165 (1965), 220 (224); Flume, § 10, 2 (S. 118); v. Tuhr, S. 425; Enneccerus / Nipperdey, § 153 IV 2 (S. 946 Fn. 15); MünchKomm / Kramer, Vor § 116 Rn. 31. 535 Merz, S. 26 ff.; Götz, S. 80. 536 §§ 108 II 2; 177 I 2; 415 II 2; 458 I 2; 1366 III 2; 2307 II 2. 537 Medicus, BR, Rn. 53. 538 Kindl, 142 m. w. N.

III. Kritik an dem Postulat der Unentbehrlichkeit des Handlungswillens

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gen nicht, daß der Erklärende endgültig an seine Erklärung gebunden wäre539. Eine Einschränkung der Anfechtung richtet sich gegen §§ 119 ff. und bedürfte daher einer eindeutigen gesetzlichen Legitimation. Für die Frage der Anfechtbarkeit ist es ohne Bedeutung, ob sich der Erklärungswert eines Verhaltens aus einer besonderen Vereinbarung der Parteien, dem allgemeinen Sprachgebrauch, allgemeiner oder spezieller Verkehrssitte oder dem Gesetz ergibt. Die Beachtlichkeit des Geschäftswillens ist unabhängig von der äußeren Erscheinung der Erklärung540. Die Beschränkung der Irrtumsanfechtung läßt sich auch nicht mit dem besonders schutzwürdigen Vertrauen des Erklärungsgegners bei gesetzlich normierter Erklärungswirkung begründen. Dies würde der Entscheidung des Gesetzgebers widersprechen, der die Anfechtbarkeit einer gesetzlich typisierten Willenserklärung, nämlich der Erbschaftsannahme nach § 1943, ausdrücklich in §§ 1954, 1956 vorgesehen hat. Zudem handelt es sich bei den gesetzlichen Typisierungen doch gerade um Tatbestände, in welchen sich die Konkludenz nicht schon aus den äußeren Umständen des Einzelfalls zweifelsfrei ergibt, sondern einer gesetzlichen Klarstellung bedarf. In der mangelnden Konkludenz liegt der Grund für die gesetzliche Normierung des Erklärungswerts. Daher wird ein entgegenstehender Wille des Schweigenden sogar wahrscheinlicher sein als in solchen Fällen, wo sich der Erklärungswert eindeutig aus den Umständen des Einzelfalls ergibt. Das Vertrauen auf die Fehlerfreiheit solcher typisierter Erklärungsakte ist damit keinesfalls schutzwürdiger als das Vertrauen auf Willenserklärungen, deren Erklärungswert sich durch Auslegung nach den Umständen des Einzelfalls ergibt541. In letzter Zeit werden Stimmen laut, welche die Anfechtbarkeit von Willenserklärungen im Handelsverkehr generell unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens einschränken wollen. Der Inhaltsirrtum infolge unsorgfältigen Lesens eines Antrags und der Schlüssigkeitsirrtum infolge verschuldeter „Tatsachenunkenntnis“ sollen nicht zur Anfechtung berechtigen. Dies wird mit den besonderen Sorgfaltspflichten des Kaufmanns (§ 347 HGB) und dem „bei Handelsgeschäften besonders 539 Bydlinski, S. 80. Insbesondere gibt es keine typisierende und normierende Verkehrssitte mit dem Inhalt, daß die gesetzlich normierte Erklärungsbedeutung des Schweigens nicht wegen Schlüssigkeitsirrtums angefochten werden kann; so aber Manigk, Verhalten, S. 286; Krause, S. 128; Raiser, Allgemeinen Geschäftsbedingungen, S. 158 f.; dagegen Flume, AcP 161 (1961), 51 (66); Hanau, AcP 165 (1965), 220 (233); Enneccerus / Nipperdey, § 163 VI 2 (S. 1009). 540 Bydlinski, S. 81. Die grundsätzliche Zulässigkeit der Anfechtung von Schweigen mit gesetzlich normiertem Erklärungswert ergibt sich ausdrücklich aus § 1956 (vgl. Medicus, AT, Rn. 352; ders., BR, Rn. 54; Flume, § 10, 2; a.A. Esser, S. 77 f.; Staudinger / Dilcher, Vor §§ 116 – 144 Rn. 78; Flume, § 10, 2 [S. 118]). Bydlinski, S. 82, möchte dem Schweigenden gegenüber dem Bösgläubigen ein Anfechtungsrecht gemäß oder analog § 119 I gewähren. Bejaht man aber die Anwendbarkeit der Vorschriften über Willenserklärungen auf das normierte Schweigen, so dürfte bei dem durchschauten fehlenden Erklärungscharakter eine (anfechtbare) Willenserklärung gar nicht vorliegen (vgl. § 116 S. 2 für den Fall der durchschauten Mentalreservation). 541 Bydlinski, S. 75.

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C. Handlungswille

gesteigerten Vertrauens- bzw. Verkehrsschutzbedürfnis( . . . )“ begründet542. § 119 setzt aber nun einmal unzweifelhaft kein Verschulden voraus. Der Hinweis auf die Besonderheiten des kaufmännischen Geschäftsverkehrs vermag in dieser Allgemeinheit eine derartige Rechtsfortbildung contra legem nicht zu tragen543. Die Anfechtbarkeit der Erklärungsfiktionen wird überwiegend – jedenfalls für den Fall des Schlüssigkeitsirrtums – abgelehnt mit der Begründung, daß damit der Zweck der gesetzlichen Festlegung des Erklärungswerts unterlaufen würde544. Dieser besteht im Vertrauens- und Verkehrsschutz. Zweck der Normierung des Schweigens ist es, den Empfänger in seinem Vertrauen auf den Erklärungswert eines Verhaltens, den dieses in einer bestimmten Situation üblicherweise hat, zu schützen, ohne daß er sich der Konkludenz dieses Verhaltens im Einzelfall versichern muß. Vertrauensschutz im Bereich der Rechtsgeschäftslehre wird aber nicht in Form des Bestandsschutzes gewährt. Der Gesetzgeber hat mit der Anfechtungsregelung in §§ 119 ff. die Entscheidung getroffen, daß eine rechtsgeschäftliche Bindung nur dann eintritt, wenn sie gewollt ist. Vertrauensschutz wird nach erfolgter Anfechtung nur durch einen Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens (§ 122 I) gegen den Anfechtenden gewährt. Dem Gedanken des Verkehrsschutzes wird dadurch entsprochen, daß der Erklärende, der mit dem normierten Erklärungswert nicht übereinstimmt, dazu angehalten wird, entweder seinen wahren Willen innerhalb der gesetzlichen Frist zum Ausdruck zu bringen oder ihn zumindest nach Fristablauf unverzüglich nach Erkennen des Irrtums durch Anfechtung offenzulegen. Es sollte dabei nicht übersehen werden, daß es dem Erklärenden im Normalfall äußerst schwer fallen wird, den ihm obliegenden Beweis zu erbringen, er habe den Erklärungssinn seines Verhalten nicht gekannt545. Für eine Anfechtbarkeit wegen Konkludenzirrtums546 spricht insbesondere, daß die Abweichung von 542 MünchKomm / Kramer, § 119 Rn. 69 f. im Anschluß an Flume, § 21, 9 c (S. 428 f.); LG Tübingen JZ 1997, 312 (313 f.) mit zust. Anm. Lindemann; Roth, Handels- und Gesellschaftsrecht, S. 339; Kramer, a. a. O., führt ferner das Landgericht Neubrandenburg NJW-RR 1998, 1435 an, welches einen „rechtlich erheblichen Irrtum verneint“, da die Kenntnis der Umstände, auf deren Nichtkenntnis der Irrtum gestützt wird, bei einem Kaufmann vorauszusetzen ist. Hier geht es m.E. aber um eine beweisrechtliche Frage und nicht um eine Beschränkung der Anfechtung durch einen Kaufmann auf den Fall des verschuldeten Irrtums. 543 Canaris, Handelsrecht, § 24 IV 3 Rn. 32; Medicus, BR, Rn. 57; K. Schmidt, § 19 II e bb (S. 593). 544 Hanau, AcP 165 (1965), 220 (251); Flume, § 10, 2 (S. 119); Medicus, AT, Rn. 352; ders., BR, Rn. 54; Larenz / Wolf, § 28 Rn. 56; Hanau, AcP 165 (1965), 220 (224 und 250); Canaris, S. 202; Erman / Palm, Vor § 116 Rn. 10; MünchKomm / Kramer, § 119 Rn. 73; Manigk, Verhalten, S. 280; Krause, S. 127, 134, 159; Oertmann, ZBH 1 (1926), 8; Esser, S. 79. Während das Reichsgericht (RGZ 103, 401 (405); 129, 347 (349); RG JW 1927, 1675) die Anfechtung wegen Irrtums über die Bedeutung des Schweigens zugelassen hat, ist nach Ansicht des Bundesgerichtshofs (BGHZ 11, 1 (5); 20, 149 (154); BGH BB 1957, 766; BGH BB 1961, 1344) eine Anfechtung wegen Bedeutungsirrtums unzulässig. Für den Anfechtungsausschluß wegen jeglicher Willensmängel Hübner, Rn. 672, und wohl auch Köhler, § 6 Rn. 6. Wolf, S. 360, möchte lediglich die Irrtumsanfechtung ausschließen. 545 Bydlinski, S. 74. 546 Konkludenzirrtum = Irrtum über den schlüssigen Erklärungswert eines Verhaltens.

III. Kritik an dem Postulat der Unentbehrlichkeit des Handlungswillens

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Erklärung und Wille hier besonders gravierend ist. Da der Erklärende nicht bloß über den Inhalt einer von ihm beabsichtigten Willenserklärung irrt, sondern noch nicht einmal weiß, daß er überhaupt eine rechtsgeschäftlich relevante Erklärung abgibt, muß die Anfechtung derselben unter dem Gesichtspunkt der Privatautonomie erst recht zulässig sein. Die h.M. führt zu dem Wertungswiderspruch, daß bei schwächerem Zurechnungsgrund eine stärkere – nämlich unanfechtbare – Bindung eintritt. Indem die gesetzliche Typisierung selbst zugunsten des Bösgläubigen, der den entgegenstehenden wahren Willen des Schweigenden kennt, wirken soll, wird dieser Wertungswiderspruch noch verschärft547. Die Erklärung der gesetzlichen Typisierung mit einem Pflichtenverstoß des Schweigenden spricht ebenfalls nicht gegen eine Anfechtbarkeit, da die Anfechtung auch auf verschuldeten Irrtum gestützt werden kann. Die Anfechtung muß daher erst recht bei einem durch bloß objektive Pflichtwidrigkeit begründeten Irrtum zulässig sein548. Auch die Begründung der Erklärungswirkung mit einer Obliegenheitsverletzung im Sinne einer Pflicht „minderer Sanktion“ spricht nicht für eine endgültige Bindung, da nicht einmal die Verletzung einer echten Erklärungspflicht, wie der in § 663 normierten, über die Begründung von Schadensersatzpflichten hinausgehende Folgen hat549. Eine Besonderheit wird in den Fällen der §§ 75 h, 91, 362 HGB gesehen, welche eine unverzügliche Antwort verlangen. Da bei einem schuldhaften Irrtum die Antwort nicht mehr ohne schuldhaftes Zögern erfolgen (vgl. § 121 I 1) könne, sei eine Anfechtung in diesem Falle ausgeschlossen. Die Möglichkeit der Anfechtung würde somit zu einem doppelten „unverzüglich“ führen550. Dabei wird aber übersehen, daß die Obliegenheit zu unverzüglicher Antwort einerseits und die Obliegenheit zu unverzüglicher Anfechtung andererseits unterschiedliche Zurechnungsebenen betreffen. Bei der Äußerungsobliegenheit geht es um die vorläufige Zurechnung, welche nur durch unverzügliche Anfechtung gegen Ersatz des Vertrauensschadens beseitigt werden kann, bei der Anfechtungsobliegenheit um die endgültige Bindung.

547 Bydlinski, S. 76; ders., Basler jur. Mitteilungen, S. 1 (9 f.); für eine Anfechtbarkeit wegen Konkludenzirrtums auch Eisenhardt, Rn. 65; Kramer, Jura 1984, 235 (249 f.), unterscheidet hinsichtlich der Anfechtbarkeit wegen fehlenden Erklärungsbewußtseins: Beruhe das Fehlen des Erklärungsbewußtseins auf „Tatsachenunkenntnis“ (der Begriff stammt von Canaris, S. 188) – der Kaufmann hat die ihm zugegangene Offerte i. S. d. § 362 I oder das kaufmännische Bestätigungsschreiben nicht zur Kenntnis genommen – so könne der Kaufmann bei schuldhafter Unkenntnis nicht anfechten. Das infolge eines Schlüssigkeitsirrtums fehlende Erklärungsbewußtsein berechtige demgegenüber niemals zur Anfechtung. Die Rechtsprechung hat die Irrtumsanfechtung wegen „Tatsachenirrtums“ zugelassen (vgl. RGZ 103, 401 [405]). 548 Bydlinski, S. 83. 549 Bydlinski, S. 84. 550 Medicus, BR, Rn. 56, 58.

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C. Handlungswille

Teilweise wird die Irrtumsanfechtung im Falle des bewußten Schweigens im kaufmännischen Geschäftsverkehr eingeschränkt für den Fall des verschuldeten Inhaltsirrtums551. Ein Handelsbrauch, welcher zur Legitimation dieser Einschränkung der Irrtumsanfechtung angeführt wird, ist aber nicht nachweisbar. Daher bleibt es, ohne daß es auf die Frage ankommt, ob ein Handelsbrauch Gesetzesrecht abändern kann, bei der verschuldensunabhängigen Anfechtbarkeit gemäß dem Wortlaut des § 119 I552. Von einigen Autoren wird die Berufung auf einen Irrtum, welcher auf verschuldeter Tatsachenunkenntnis beruht, nicht zugelassen553. Für diese Ansicht wird die Regelung über den Zugang von Willenserklärungen (§ 130) angeführt554. Gegen diese Auffassung spricht, daß nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut des § 119 auch ein schuldhafter Irrtum zur Anfechtung berechtigt und ein gegenteiliger Handelsbrauch nicht nachweisbar ist555. Das Argument aus § 130 kann nicht überzeugen, da es in dieser Vorschrift auf ein Verschulden überhaupt nicht ankommt. Vielmehr ist in § 130 eine verschuldensunabhängige Risikoverteilung nach Gefahrbeherrschungsbereichen vorgesehen. Außerdem geht es in § 130 um das Wirksamwerden einer fremden Willenserklärung und nicht um die Abgabe einer eigenen Willenserklärung. Die für eine Analogie erforderliche Rechtsähnlichkeit der beiden Tatbestände liegt nicht vor, da die unanfechtbare Bindung an eine Willenserklärung den Schweigenden ungleich schwerer belastet als die in § 130 angeordnete Wirksamkeit einer fremden Willenserklärung556. Ausnahmen von dem Grundsatz der Anfechtbarkeit gesetzlich typisierter Erklärungsakte sind somit nicht anzuerkennen.

IV. Ergebnisse 1. Der ohne Handlungswillen gesetzte Erklärungstatbestand läßt sich mühelos unter den Wortlaut des § 119 I 2. Alt. subsumieren, da der Erklärende auch in diesem Fall „eine Erklärung dieses Inhalts überhaupt nicht abgeben wollte“. Flume, § 21, 9 c (S. 428 f.), und ihm folgend Kramer, Jura 1984, 235 (249). Medicus, BR, Rn. 57; K. Schmidt, § 19 II 2 e bb. 553 Kramer, Jura 1984, 235 (249); MünchKomm / Kramer, § 119 Rn. 68; Hanau, AcP 165 (1965), 220 (253 f.); Diederichsen, JuS 1966, 129 (136 f.); Medicus, BR, Rn. 56, 58 (§§ 75 h, 91 a, 362 HGB), 65 (kaufmännisches Bestätigungsschreiben). 554 Hanau, AcP 165 (1965), 220 (253 f.); Diederichsen, JuS 1966, 129 (137). 555 Medicus, BR, Rn. 57; Canaris, FS Wilburg, S. 77 (91 f.); Hanau, AcP 165 (1965), 220 (233); gegen das Verschuldenskriterium auch schon Jacobsohn, JJb 56 (1910), 329 (357), und Krause, S. 138. Genauso wenig kann aber eine Einschränkung der Irrtumsanfechtung durch den Gedanken des Organisationsrisikos (so aber Canaris, FS Wilburg, S. 77 [92]; ders., S. 203 ff., 228) überzeugen. Gegen Canaris auch MünchKomm / Kramer, § 119 Rn. 68. 556 Canaris, FS Wilburg, S. 77 (92). 551 552

IV. Ergebnisse

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2. Allein die Anerkennung der Willenserklärung ohne Handlungswillen wird den Grundsätzen der objektiven Auslegung nach §§ 133, 157 gerecht, wonach Willenselemente jeglicher Art für die Feststellung einer Willenserklärung unerheblich sind. 3. Bedeutung erlangt der Wille erst bei der sekundären Zurechnung. Die ungewollte Willenserklärung kann angefochten werden. Durch die Anfechtungsmöglichkeit wird der Einwand ausgeräumt, die Anerkennung einer Willenserklärung ohne Handlungswillen verletze das Prinzip der Privatautonomie. 4. §§ 119 I 2. Alt., 120 betreffen Willenserklärungen, in denen die Erklärungshandlung, d. h. der Erklärungsakt, auf den der Empfänger vertraut, nicht gewollt ist. Damit hat auch der Gesetzgeber Willenserklärungen ohne Handlungswillen anerkannt. 5. Nicht überzeugend ist es, das Grunderfordernis eines Handlungswillens aus einem allgemeinen Handlungsbegriff zu deduzieren, da Willenserklärungen in vielen Fällen nicht durch Handlungen, sondern durch Unterlassungen erfolgen. 6. Betrachtet man die Willenserklärung als Zurechnungstatbestand, so kann es auf einen Handlungswillen nicht ankommen, da selbst das engherzige Verschuldenskriterium, welches die h.M. als Zurechnungsmaßstab verwendet, einen Handlungswillen nicht notwendig voraussetzt. 7. Die sog. Erklärungsfiktionen sind Willenserklärungen. Sämtliche Vorschriften über Willenserklärungen finden auf sie Anwendung. Sie können insbesondere auch wegen Schlüssigkeitsirrtums angefochten werden.

D. Zurechnung I. Begriff der Zurechnung Der Gegensatz zwischen Willens- und Erklärungstheorie wird überwunden durch eine Auffassung, die den Tatbestand der Willenserklärung unter dem Gesichtspunkt der Zurechnung betrachtet. Zurechnung bedeutet das Einstehenmüssen für ein schadenstiftendes Ereignis557. Die Zurechnung stellt eine Beziehung her zwischen dem Schadensereignis und dem Ersatzpflichtigen, die eine Verantwortlichkeit des Zurechnungsadressaten für dieses Ereignis und seine Folgen rechtfertigt. Bei der Frage nach der Zurechenbarkeit einer Willenserklärung geht es um eine wertende, beurteilende In-Beziehung-Setzung von Zurechnungsadressat und Erklärung. Durch ein wertendes Urteil soll festgestellt werden, ob zwischen beiden eine Sachverhaltsbeziehung besteht, die eine Verantwortlichkeit des Erklärenden (Zurechnungsadressaten) begründet558. Die Zurechnung einer Willenserklärung bestimmt, wann jemand für den Inhalt einer Erklärung eintreten muß559. Im Falle der Zurechenbarkeit einer fehlerhaften Willenserklärung muß der Erklärende den Schaden, der dem Empfänger infolge der Enttäuschung seines Vertrauens auf die Willenserklärung entstanden ist, ersetzen, wenn die Willenserklärung wegen eines Willensmangels nach rechtzeitig erfolgter Anfechtung ex tunc nichtig ist. Es wird dem Erklärenden also der objektive Erklärungstatbestand, auf den der Erklärungsempfänger berechtigterweise vertraut, in der Weise zugerechnet, daß er nach Anfechtung zum Ersatz des Vertrauensschadens verpflichtet ist (vgl. § 122). Die Zurechnung beruht auf dem rechtsethischen Prinzip der Selbstverantwortung560. Eine zivilrechtliche Verantwortlichkeit kann sich für das eigene Verhalten oder für solche Risiken ergeben, die aus der eigenen Sphäre stammen561. Bei Zu557 Allgemein zum Prinzip der Zurechnung vgl. Bork, Rn. 1321 mit zahlr. Literaturhinweisen, und Kelsen, S. 125, 128, 132, 146, 157. 558 Fabricius, JuS 1966, 1 (5). Während Kelsen, Staatsrechtslehre, S. 121 ff., 19 ff., von einer rein formalen Zurechnung ausgeht, die als bloße logische, formale Beziehung eine Verbindung zwischen Tatbestand und Rechtsfolge auf der einen Seite und der Person als Zurechnungssubjekt auf der anderen Seite herstellt, faßt Manigk, Irrtum und Auslegung, S. 35 ff., die Zurechnung dahin auf, daß eine Erklärung mit einem Willensträger in der Weise verknüpft werden soll, daß dadurch die Verantwortlichkeit des letzteren begründet wird. Vgl. zu Hegels Zurechnungslehre: Larenz, Hegels Zurechnungslehre und der Begriff der objektiven Zurechnung, Leipzig 1927, und die Zusammenfassung von Bienert, S. 90 ff. 559 Harr, S. 60. 560 Larenz (7. Aufl.), § 19 I (S. 336 mit Fn. 5). 561 Vgl. etwa Wilburg, Elemente des Schadensrechts, S. 38 ff.

I. Begriff der Zurechnung

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grundelegung des Zurechnungsgedankens ist der Vertrauensschutz „oberstes Gesetz“ auf dem Gebiet der Willenserklärung562. Allein das objektive, vertrauenstheoretisch bestimmte Bild der Erklärung ist entscheidend, soweit dieser äußere Tatbestand dem Erklärenden zurechenbar ist563. Die Ermittlung einer Willenserklärung ist danach ein richterlicher Bewertungsakt auf der Grundlage der für die Zurechnung von Willenserklärungen im BGB aufgestellten (Zurechnungs-)Normen (vgl. §§ 104 ff., §§ 116 ff., §§ 133, 157)564. Die Einordnung der Willenserklärung als ein Problem der Zurechnung wird am besten der vom BGB angestrebten Lösung möglicher Konflikte durch eine Wertung der gegensätzlichen Interessen von Erklärendem und Erklärungsempfänger gerecht565. Das Prinzip der objektiven Zurechnung wurde bereits von den Erklärungstheoretikern gegen Ende des 19. Jahrhunderts vertreten. So war Bähr der Ansicht, daß es bei der fehlerhaften Willenserklärung um die Frage gehe, ob dem Erklärenden die äußere Erscheinung seines Willens zuzurechnen sei. Er stellte fest, daß es dabei nicht auf ein „eigentliches Verschulden im gewöhnlichen Sinne“ ankommen kann. Denn „mag auch der Erklärende relativ unschuldig sein, so ist doch der ihm Gegenüberstehende noch weit unschuldiger; und dies muß dahin führen, jenem den Nachteil zur Last zu setzen“566. Damit nahm er einen Gedanken auf, den Martini und Zeiller rund 100 Jahre zuvor umfassend begründet hatten567. Der Gedanke der Zurechenbarkeit wurde seither von zahlreichen Autoren immer wieder aufgegriffen568. Auch der BGH hat nunmehr ausdrücklich die Zurechenbarkeit als eine Kategorie der Willenserklärung anerkannt569. 562 Manigk, Verhalten, S. 229; vgl. auch schon ders., Willenserklärung und Willensgeschäft, S. 495. 563 MünchKomm / Kramer, Vor § 116 Rn. 19 mit Fn. 43. 564 Hart, KritVJS 1986, 211 (221). Wenn Hart, KritVJS 1986, 211 (220), meint, daß die „richterliche Gestaltungsentscheidung das Zustandekommen vertraglicher Bindungen“ festsetzt, so ist dabei aber zu berücksichtigen, daß das Urteil über die Zurechnung einer Willenserklärung auf der Grundlage der in §§ 104 ff., 116 ff., 133, 157 enthaltenen Wertungen erfolgt. Darin besteht der Vorteil gegenüber einer auf dem Prinzip von Treu und Glauben entwickelten generalklauselartigen Vertrauenshaftung, welche keinen unmittelbaren Anhalt im Gesetz findet und daher zwangsläufig willkürlich erscheinen muß. Das Problem der Willenserklärung ist somit ein solches des positiven Rechts. 565 Westermann, JuS 64, 169 (177). 566 Bähr, JJb 14 (1875), 393 (407). 567 Vgl. Kramer, AcP 171 (1971), 422 (435 f.); ders., ÖJZ 1971, S. 119 ff. 568 Bydlinski, S. 152 f.; ders., JZ 1975, 1 (5); Kramer, S. 171, 193; Larenz (7. Aufl.), § 19 III (S. 356 f.); ders., Hegels Zurechnungslehre, S. 60; MünchKomm / Kramer, § 119 Rn. 92 ff.; Gudian, AcP 169 (1969), 232 (234); Schmidt-Salzer, JR 1969, 281 ff.; Hart, KritVJS 1986, 211 (220 ff.); Hepting, FS Uni Köln, 209 (216 – 218); Kramer, S. 41; ders., AcP 171 (1971), 422 (434 ff.); grundlegend Manigk, Willenserklärung und Willensgeschäft, S. 271 f., 499, 566; ders., Irrtum und Auslegung, S. 36 ff., 115, 219, 244 ff., 250 ff.; ders., RG Festgabe, S. 154; ders., JW 1930, 2193 ff.; ders., Stillschweigend bewirkte Vollmachten, S. 590 (640). 569 Vgl. die Leitentscheidung BGHZ 91, 324 ff.

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D. Zurechnung

Ausgehend von einem Tatbestand der Willenserklärung, der von dem Gedanken der Zurechnung und des Vertrauensschutzes beherrscht wird, ist nicht nach dem Willen des Erklärenden zu fragen, sondern danach, ob der Erklärungsempfänger auf den objektiven Erklärungswert vertrauen durfte und ob der vom Erklärenden gesetzte Erklärungstatbestand diesem zurechenbar ist570. Der Empfänger darf sich auf den äußeren Schein des Willens verlassen und an den äußeren Erklärungstatbestand halten. Die Bedeutung des wirklichen Willens kommt aber zur Geltung durch die Möglichkeit der Anfechtung, durch welche die vorläufige Wirksamkeit (gegen Ersatz des Vertrauensschadens nach § 122) vernichtet wird. Bei der Zurechnung einer Willenserklärung geht es also nicht um die Frage einer endgültigen Bindung. Denn der Irrtum bei der Abgabe einer Willenserklärung berechtigt zur Anfechtung, so daß der Erklärende sich von der Bindungswirkung der nicht gewollten Erklärung lösen kann. Er muß dann aber dem Erklärungsgegner gemäß § 122 den Vertrauensschaden ersetzen. Liegt aber noch nicht einmal eine Erklärung vor, so muß der andere seinen Vertrauensschaden selbst tragen. Die Zurechnung einer Willenserklärung dient also der Feststellung, wer (nach erfolgter Anfechtung) den durch das enttäuschte Vertrauen auf den objektiven Erklärungstatbestand entstandenen Schaden tragen soll571. Die Bindung hängt davon ab, ob Wille und Erklärung übereinstimmen und ob eine Anfechtung rechtzeitig erfolgt ist. Die Schadensersatzhaftung aus § 122 stellt das Mindestmaß des dem Erklärungsgegner gewährten Vertrauensschutzes sicher572.

II. Grundlegung des Zurechnungsgedankens durch Manigk Manigk kommt das große Verdienst zu, als erster den Zurechnungsgedanken in den Mittelpunkt seiner Lehre von der Willenserklärung gestellt zu haben573. Er betrachtet die Willenserklärung als eine Untergruppe der Gattung des rechtswirksamen Verhaltens574, welches im Gegensatz zu den Realakten, wie z. B. Verbindung, Vermischung oder Trennung, ein zurechenbares Verhalten voraussetzt575. Hepting, FS Uni Köln, S. 209 (215 ff., 218 ff., 224 ff., 233); Manigk, a. a. O. Schmidt-Salzer, JR 1969, 281 (286), sieht in der Zurechnung ungewollten Erklärungsverhaltens zwar ebenfalls ein Problem der Rechtsgeschäftslehre. Nach Ansicht von SchmidtSalzer geht es aber dabei um die Frage, „wie die rechtstechnisch unverzichtbare Bindung an den verobjektivierten Willen dogmatisch begründet werden kann“. 572 Jahr, JuS 1989, 249 (255). 573 Manigk, Willenserklärung und Willensgeschäft, S. 271, 272, 556, 560; ders., Irrtum und Auslegung, 115, 219, 243, 246 f., 250 f., 262; später wurde der Zurechnungsgedanke auch von Larenz, Auslegung (1930), S. 72 f. hervorgehoben. Der Zurechnungsgedanke wird bereits erwähnt bei Bähr, JJb 14 (1875), 393 (401), und Roever, S. 25 ff. Heute ist er weitgehend anerkannt, vgl. nur Flume, § 16, 3 c (S. 311); Schmidt-Salzer, JR 1969, 281 (285); Gudian, AcP 169 (1969), 232 (234). 574 Manigk, Verhalten, S. 1 ff. 575 Manigk, Verhalten, S. 16. 570 571

II. Grundlegung des Zurechnungsgedankens durch Manigk

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Den Regelungen des BGB über die Willenserklärung liegt danach nicht ein Begriffsproblem, sondern ein Funktions- und Zurechnungsproblem zugrunde, welches darin besteht, unter gerechter Abwägung der Interessen denjenigen Sinn eines Verhaltens festzustellen, welcher dem Erklärenden gegenüber einem anderen zugerechnet werden kann576. Die Besonderheit der Willenserklärung gegenüber allen anderen zivilrechtlichen Tatbeständen sieht Manigk zutreffend darin, daß sie einerseits dem Erklärenden als Mittel zur privatautonomen Gestaltung seiner Rechtsverhältnisse dient, andererseits aber vom Empfänger als verbindliche Erklärung eines bestimmten Inhalts in Anspruch genommen werden dürfe. Die Willenserklärung dient also nicht nur der Verwirklichung der Privatautonomie, sondern auch dem Vertrauensschutz. Diese beiden Funktionen der Willenserklärung machen deutlich, daß es sich bei der Frage nach dem Tatbestand der Willenserklärung um eine Frage der Zurechnung handelt577. Manigk hat der Rechtsprechung des Reichsgerichts den Rechtssatz entnommen, daß sich jeder „denjenigen Sinn seines Verhaltens zurechnen lassen muß, den es verkehrsmäßig für den Empfänger hat“578. Dabei werde allein auf die „verkehrsmäßige Verantwortlichkeit und die darauf beruhende Zurechnung als We. (Willenserklärung)“ abgestellt579. Dieser Rechtssatz habe sich aus der Methode der Auslegung der Willenserklärung entwickelt: Der Erklärende müsse den Sinn seiner Erklärung gegen sich gelten lassen, den sie nach der Verkehrsauffassung für den Adressaten habe580. Denn die „Formel des Geltenlassenmüssens (=Zurechnung)“ gelte auch für die erklärungsbewußte Erklärung hinsichtlich des Inhalts der Erklärung581. In der Rechtsprechung sei die im Rahmen der vorsätzlichen Willenserklärung durchgeführte Zurechnung eines Erklärungsinhaltes gemäß dem verkehrsmäßig erzeugten Erklärungseindruck auf ein auch als Willenserklärung nicht gewolltes Erklärungsverhalten ausgedehnt worden582. Manigk beruft sich auf ein Urteil des Reichsgerichts (RG 95, 122, 124), in dem es heißt: Es sei nicht festzustellen, daß der Beklagte bei seinem Verhalten den Willen gehabt habe, in den Vertrag einzutreten. Entscheidend sei vielmehr, daß er nach der Verkehrssitte so anzusehen sei wie einer, der sich verpflichtet habe583. Diese Formulierungen beruhten jedoch Manigk, Verhalten, S. 96. Manigk, Verhalten, S. 158 f., mit dem Hinweis auf die damit übereinstimmende Rechtsprechung des Reichsgerichts in RGZ 96, 273 (276) und 84, 320 (325); siehe auch Irrtum und Auslegung, S. 35 f., wo andererseits auch dargelegt wird, zu welchen Überspannungen der Zurechnungsgedanke teilweise geführt hat, S. 246 ff., 260 ff.; vgl. auch Larenz, Auslegung, S. 17, 20, 33, 35 ff. 578 Manigk, Verhalten, S. 97 und 221 f. mit zahlr. Nachw. 579 Manigk, a. a. O. 580 Manigk, Verhalten, S. 98 mit Hinweis auf RGZ 86, 86 (88). 581 Manigk, Verhalten, S. 256. 582 Manigk, Verhalten, S. 221, 265. 583 Vgl. auch Manigk, DJZ 1936, Sp. 350 (357); ders., JJb 75 (1929), 127 (139 ff.); ders., JJb 83 (1933), 1 (91) m. w. N. in Fn. 1. 576 577

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D. Zurechnung

immer noch auf der Ansicht, daß es bei Vornahme eines Rechtsgeschäfts nur wirklich gewollte Rechtsfolgen gebe und man den Rechtsfolgewillen dort, wo er fehle, zur Rechtfertigung der Folgen fingieren oder doch vermuten müsse. Erst später ist nach Ansicht Manigks die Figur der Zurechnung und des „Geltenlassenmüssens“ durchgedrungen und hat neben das vorsätzliche Herbeiführen des Erklärungserfolges die Erklärungsfahrlässigkeit gestellt, die sich im Rahmen der ersteren Figur insofern schon vorbereitet fand, als jemand als Inhalt seiner vorsätzlichen Erklärung schon immer gelten lassen mußte, was der Erklärungsempfänger verkehrsmäßig nach Treu und Glauben dem Verhalten als Sinn entnehmen durfte und entnommen hat584. Hier wie dort sei nicht fingiert worden, daß etwas gewollt sei, sondern der Sinn des Verhaltens nach Verkehrsgrundsätzen ermittelt worden. Das erzeugte Vertrauen sei als das erhebliche Element des Tatbestandes erkannt worden585. Ein Kausalzusammenhang reicht nach Ansicht Manigks nicht aus, um eine Haftung für den Schaden, der im Vertrauen auf den „Schein einer We.“ entstanden ist, zu rechtfertigen586. Das bloße Veranlassungsprinzip widerspreche einer gerechten Interessenabwägung. Erforderlich sei eine viel engere Beziehung des Zurechnungsadressaten zu der Erweckung solchen Vertrauens587. Sie sei insbesondere da gegeben, wo dem Erklärenden bewußt sei, daß ein anderer in seinem Verhalten „die Kundgebung eines ihn angehenden Willens sehen darf“588. Auch die „begriffliche Funktion der We.“ – d. h. die mit Erklärungsbewußtsein abgegebene We. – sei „dogmatisch nichts anderes als ein Haftungsgrund“ und bedeute lediglich Zurechnung. Die Zurechnung beruhe hier auf dem Erklärungsbewußtsein, wobei auch hier gemäß der Auslegung nach der Verkehrsanschauung nach § 157 ungewollte Erklärungen zugerechnet werden können589. Einen anderen Zurechnungsgrund erblickt Manigk im Verschulden. Die Begrenzung der Zurechnung durch das Schuldprinzip biete den „Schlüssel zu einer gerechten Zurechnung“590. Die für die Zurechnung maßgebliche Schuld liege darin, daß der Handelnde den verkehrsmäßigen Sinn seines Verhaltens hätte kennen müssen591. Auch bei lediglich fehlerhaftem Geschäftswillen werde aus schuldhaft un584 Manigk, DJZ 1936, Sp. 350 (358): „Das Erklärungsbewußtsein des Handelnden ist dem Verkehr hier durchaus gleichgültig. Es setzt dafür das Wissenmüssen, und das geltende Recht erkennt dies als Haftungs- und Zurechnungsgrund an. Von der Doktrin fast unbemerkt oder mißverstanden hat sich in auffallender Analogie zum Deliktsrecht auch auf diesem Gebiet neben den Vorsatz längst die Fahrlässigkeit gestellt.“ Vgl. auch Irrtum und Auslegung, S. 250 ff. 585 Manigk, Verhalten, S. 266. 586 Manigk, Verhalten, S. 160. 587 Manigk, Verhalten, S. 234; vgl. auch M.L. Müller, Bedeutung des Kausalzusammenhangs, S. 76. 588 Manigk, Verhalten, S. 159. 589 Manigk, Verhalten, S. 225. 590 Manigk, Verhalten, S. 235. 591 Manigk, Verhalten, S. 237.

III. Kritische Würdigung der Ansicht Manigks

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richtiger Erklärung gehaftet, indem dem Erklärenden derjenige Erklärungswert seines Verhaltens zugerechnet wird, auf den der Gegner verkehrsmäßig vertrauen durfte592. Somit werde auch die Zurechnung der erklärungsbewußten Willenserklärung vom Schuldprinzip beherrscht. Der Erklärende habe die „Verhandlungspflicht zu richtiger Erklärung“, ebenso wie er wissen müsse, daß er überhaupt erkläre. Jeder Geschäftsfähige müsse nicht nur wissen, ob er dem Gegner mit einem gewissen Verhalten eine Erklärung abgibt, sondern auch, was er ihm damit erklärt. Denn der Adressat halte in beiden Fällen das ihm Zugehende für eine echte, vorsätzliche Willenserklärung des Handelnden593. Nur in dem Falle, daß dieses „verkehrsmäßige Müssen“ bejaht werden könne, habe die Willenserklärung den verkehrsmäßigen Inhalt, der dem Handelnden eben daher als seine Willenserklärung zugerechnet werde594. Die Willenserklärung beruht nach der Vorstellung Manigks immer auf vorsätzlich oder fahrlässig bewirktem Erklärungsvertrauen des Gegners595. Nur das erklärungsbewußte Handeln sei aber Ausdruck des Gedankens der rechtsgeschäftlichen Privatautonomie. Das Erklärungsbewußtsein sei der rechtsgeschäftlichen Willenserklärung so wesentlich, daß der das Vertrauen des Adressaten beeinflussende Schein des Erklärungsbewußtseins, der sich mit der Wirklichkeit nicht decke, den Erklärungsschein zu einer irrtümlichen Willenserklärung degradiere, die als solche nicht neben der grundsätzlich gültigen Willenserklärung im System ihren Platz haben könne596.

III. Kritische Würdigung der Ansicht Manigks Zustimmung verdient Manigks Analyse der Rechtsprechung und seine Hervorhebung der Bedeutung des Vertrauensprinzips für das Recht der Willenserklärung. Der von Manigk ausgeformte Zurechnungsgedanke ist für die nachfolgende Entwicklung richtungweisend geworden. Kritikwürdig ist es jedoch, das Verschulden als einzigen Zurechnungsgrund neben dem Erklärungsvorsatz anzuerkennen. Dabei wird verkannt, daß das Gesetz – anders als noch der 1. Entwurf – für die Erklärungszurechnung bei einem Irrtum nach § 119 gerade kein Verschulden verlangt. Die Behauptung, daß jeder Geschäftsfähige den Erklärungswert seines bewußten Verhaltens kennen müsse, läuft zudem auf eine Fiktion des Verschuldens hinaus. Von einem Verschulden kann jedenfalls dann nicht gesprochen werden, wenn der Irrtum auf einem unterschiedlichen Verständnishorizont (z. B. wegen eines regional verschiedenen Sprachgebrauchs) von Erklärendem und Erklärungsgegner beruht. 592 593 594 595 596

Manigk, Verhalten, S. 238. Manigk, Verhalten, S. 254. Manigk, Verhalten, S. 252 f. Manigk, Verhalten, S. 239. Manigk, Verhalten, S. 254.

8 Werba

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D. Zurechnung

Manigk erkennt zwar, daß gemäß § 120 eine Willenserklärung dem Urheber derselben verschuldensunabhängig zugerechnet wird. Die Zurechnung der falsch übermittelten Willenserklärung gemäß § 120 beruht nämlich darauf, daß durch Inanspruchnahme von Übermittlungsanstalten und -personen verkehrsmäßig die Gefahr einer Entstellung der abgegebenen Erklärung auf dem Wege der Übermittlung erzeugt wird597. Manigk erblickt in der Zurechnungsnorm des § 120 jedoch eine Ausnahmeregelung und verkennt dabei, daß dieser Vorschrift eine Wertung zugrunde liegt, welche einen allgemeinen Zurechnungsmaßstab für Willenserklärungen bildet und im übrigen auch in §§ 119, 122, 130 zum Ausdruck kommt598. Im Hinblick auf die von Manigk immer wieder betonte strikte Trennung zwischen der „vorsätzlichen We.“ (Willenserklärung) und dem „Tatbestand der Erklärungsfahrlässigkeit, bei der dem Handelnden ( . . . ) dieses Verhalten als We. zugerechnet wird, obgleich es keine We. ist“599 ist allein entscheidend, daß Manigk auch auf den Tatbestand der Erklärungsfahrlässigkeit die Vorschriften über Willenserklärungen, insbesondere die Anfechtungsvorschriften, anwenden möchte600. Damit kommt der begrifflichen Unterscheidung letztlich nur terminologische Bedeutung zu601. Die Behauptung, die Annahme einer „ungewollte(n)“ oder „fahr597 Manigk, Verhalten, S. 277. Als Voraussetzung für die Zurechnung einer Willenserklärung gemäß § 120 sieht Manigk die Adäquanz der Kausalität zwischen Abgabe und unrichtiger Zustellung durch den Mittler an. Wo kein für den Zugang adäquat ursächliches Verhalten anzuerkennen sei, dort führe die Zurechnung zur Unbilligkeit. Die Gefahr, durch eine gefälschte Willenserklärung getäuscht zu werden, müsse daher dem aufgebürdet werden, der sich auf sie tatsächlich verlasse (S. 278). Entgegen der Ansicht Manigks ist die bewußte Falschübermittlung jedoch nicht nach allgemeiner Lebenserfahrung außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit. Eine Adäquanz zwischen der Einschaltung eines Erklärungsboten und der bewußten Falschübermittlung ist also durchaus zu bejahen. 598 Vgl. dazu unten D.V.5.a). 599 Manigk, Verhalten, S. 217. 600 Manigk, Verhalten, S. 254; zur Anfechtbarkeit siehe ders., Verhalten, S. 247 ff. 601 Vgl. zu der auch heute noch verbreiteten terminologischen Differenzierung Brox, S. 47; Kramer, S. 146 m. w. N. Nach Ansicht von Kramer spricht für die Einordnung der normativ zugerechneten Erklärung als Willenserklärung, daß sie „(vorerst) genau die selben rechtsgeschäftlichen Wirkungen hat wie die ,finale‘ Willenserklärung, dagegen der Umstand, daß die Bestandskraft der normativ zugerechneten Willenserklärung eine schwächere ist als die der ,finalen‘.“ (Vgl. MünchKomm / Kramer, Vor § 116 Rn. 19). Nach einhelliger Auffassung wird aber auch die wegen fehlerhaften Geschäftswillens anfechtbare Willenserklärung als solche bezeichnet. Da im übrigen zweckmäßiger Weise an die normativ zugerechnete Willenserklärung nicht nur die gleichen Rechtsfolgen wie an eine gewollte Willenserklärung geknüpft werden, sondern auch sämtliche Vorschriften über Willenserklärungen, insbesondere die Vorschriften zum Schutz des Geschäftsunfähigen und des beschränkt Geschäftsfähigen und die Vorschriften über Willensmängel Anwendung finden, wäre auch die einheitliche Verwendung des Begriffs Willenserklärung nur konsequent. Die Verwendung unterschiedlicher Begriffe ist nicht nur verwirrend, sondern schafft auch die Gefahr, daß bestimmte Vorschriften über Willenserklärungen, insbesondere die Anfechtungsvorschrifen, mit der (Schein-)begründung von der Anwendung auf die normativ zugerechnete Erklärung ausgeschlossen werden, daß hier keine („echte“) Willenserklärung vorliege. Gegen Hübners Alternative zwischen Finalität und Zurechnung einer Willenserklärung (FS Nipperdey, S. 373 ff.) spricht,

IV. Die Lehre von einer eigenständigen Vertrauenshaftung

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lässige(n)“ Willenserklärung sei eine „contradictio in adjecto“602, stellt reine Begriffsjurisprudenz dar.

IV. Die Lehre von einer eigenständigen Vertrauenshaftung für zurechenbar gesetzte Erklärungstatbestände Zu dem Ergebnis der Zurechenbarkeit eines Verhaltens auf Grund objektiver Beurteilung desselben aus der Perspektive des Empfängers unabhängig vom zugrunde liegenden Willen zur Abgabe einer Erklärung gelangen auch die Autoren, welche den Tatbestand der Willenserklärung bereits bei fehlendem Erklärungsbewußtsein ablehnen. Sie sehen jedoch in dem Vertrauensschutzprinzip ein der Privatautonomie entgegengesetztes Zurechnungsprinzip und damit eine vom Geltungsgrund der Privatautonomie unabhängige Grundlage der Geltung von Rechtsfolgen, die daher nicht in den Bereich der Rechtsgeschäftslehre gehörte603. Anstatt in den entsprechenden Fällen eine Willenserklärung anzunehmen, wird eine Zurechenbarkeit der dem Verhalten entsprechenden Rechtsfolgen mit Ersatzkonstruktionen außerhalb des Rechts der Willenserklärungen erreicht604. Dem Verursacher eines Erklärungstatbestandes wird das Erklärte als „rechtlich relevantes Verhalten“ zugerechnet605. Danach regele das Recht der Willenserklärung allein die privatautonome Gestaltung in Selbstbestimmung. Demgegenüber stelle der Vertrauensschutz ein davon zu unterscheidendes, unabhängiges Zurechnungsprinzip dar606. Hübner verweist darauf, daß die Willenserklärung einen wesentlichen Bestandteil unserer freiheitlichen Grundordnung darstellt. Neben den Tatbestand der Willenserklärung möchte er die „Verantwortlichkeit für den Erklärungstatbestand“ setzen, welche er unter den Gesichtspunkt der Zurechnung stellt. Nach Ansicht von Hübner ist die privatautonome Gestaltung durch Rechtsgeschäft etwas anderes als Zurechnung607. Eine Irrtumsanfechtung hält er bei dem zugerechneten „rechtlich relevanten Verhalten“, auf Grund dessen dieselben Rechtsfolgen wie bei Willenserklärungen eintreten, für unzulässig608. Hübner möchte die „Zurechnung des Verdaß der Begriff der Willenserklärung nicht dem Naturrecht zu entnehmen ist, so daß alles andere, was lediglich wie eine Willenserklärung behandelt wird, obwohl es in Wirklichkeit keine Willenserklärung ist, Fiktion wäre (MünchKomm / Kramer, Vor § 116 Rn. 20). Die Willenserklärung – sowohl die gewollte als auch die ungewollte – ist ein Zurechnungstatbestand (vgl. Kramer, S. 41). 602 Manigk, Verhalten, S. 217. 603 Flume, Rechtsgeschäft und Privatautonomie, S. 145, 183; Hübner, FS Nipperdey, S. 373 (378 und 380); Fabricius, JuS 1966, 50 (51 und 58); Blomeyer, BB 1969, 101 (104). 604 Schmidt-Salzer, JR 1969, 281 (282) mit zahlreichen Beispielen. 605 So etwa Hübner, FS Kaser, 715 (726 f.). 606 Diederichsen, JuS 1966, 129 (135); Staudinger / Coing (11. Aufl.), Einl. § 104 Rn. 2 i, 76; Hanau, AcP 165, 220 (230 ff.). 607 Hübner, FS Nipperdey, S. 373 (381). 608 Hübner, FS Kaser, 715 (727); ders., FS Nipperdey, S. 373 (388). 8*

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D. Zurechnung

haltens mit objektivem Erklärungswert“ strikt von der schöpferischen Gestaltung der Rechtsverhältnisse durch Rechtsgeschäft trennen. Bei der Zurechnung werde nicht der gestaltende Wille berücksichtigt, sondern stattdessen die Wirkung fehlerhaften Verhaltens zugerechnet609. Es handele sich um „Verhaltenshaftung“ für einen objektiv zu wertenden Vertrauenstatbestand610. Bei der Frage nach den Voraussetzungen der Zurechnung des Verhaltens mit objektivem Erklärungswert handele es sich um ähnliche Erwägungen wie im Rahmen der Auslegung fehlerhafter Willenserklärungen, bei der dem Erklärenden der vom Empfänger der Erklärung zu verstehende Erklärungsinhalt zugerechnet wird611. Der Zurechnungsmaßstab trete an die Stelle des Willens, welcher bei der „eigentlichen“ Willenserklärung die Rechtsfolgen rechtfertige. Ausgangspunkt sei das Verschuldensprinzip612. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, daß es beim Rechtsgeschäft gerade der gestaltende Wille ist, der dem Erklärenden rechtlich zugerechnet wird und der die Prämisse für die Zurechnung der Rechtsfolgen bildet613. Gegen eine von der Willenserklärung strikt zu trennende Kategorie der Zurechnung „rechtlich relevanten Verhaltens“ spricht, daß das Gesetz nur den Vertragsschluß durch Willenserklärungen kennt und auch nur auf diese die Vorschriften über Willenserklärungen – insbesondere die Regelung der Anfechtung und der Geschäftsfähigkeit – anwendbar sind. Die Behandlung eines objektiven Tatbestandes als „rechtlich relevantes Verhalten“, welches keine Willenserklärung sei, aber in bestimmten Fällen die gleichen Rechtsfolgen wie eine Willenserklärung auslöse, führt zu einer stärkeren – nämlich unanfechtbaren – Bindung an das Erklärte als die Annahme einer Willenserklärung, die mit dem Hinweis auf das fehlende Erklärungsbewußtsein abgelehnt wird. Durch das willenstheoretische Argument, daß ein Erklärungsverhalten ohne Erklärungsbewußtsein kein privatautonom gestalteter Selbstbestimmungsakt sein könne, wird die erklärungstheoretische Tendenz dieser im Widerspruch zum Gesetz stehenden Regelung verschleiert. Unter den Begriff der Willenserklärung fallen daher sowohl die finale als auch die normativ zugerechnete Erklärung614. Vertrauenshaftung und Rechtsgeschäftslehre sind keine sich ausschließenden Gegensätze615; das Recht der Willenserklärung schützt auch das Vertrauen616. Eine selbständige Vertrauenshaftung ist daher überflüssig617. Wäre die Willenserklärung ausschließlich für privatautonome Gestaltungsakte reserviert, 609 Hübner, FS Nipperdey, S. 373 (400); vgl. auch ders., FS Nipperdey, S. 373 (378): „Nicht rechtsgeschäftliche Konsequenz, sondern Reflexwirkung aus der Verhaltensweise trifft den, dem zugerechnet wird“. 610 Hübner, FS Nipperdey, S. 373 (385). 611 Hübner, FS Nipperdey, S. 373 (379) mit dem Hinweis auf Larenz, Auslegung, S. 70 ff. 612 Hübner, FS Nipperdey, S. 373 (388). 613 Fabricius, JuS 1966, 1 (5); ebenso bereits Manigk, Verhalten, S. 96. 614 MünchKomm / Kramer, Vor § 116 Rn. 18 f.; Palandt / Heinrichs, Einf. v. § 116 Rn. 3. 615 Palandt / Heinrichs, Einf. v. § 116 Rn. 3; BGH 91, 324 (330). 616 Siehe oben B.VI. 617 v. Craushaar, AcP 174, S. 2 ff. (6 Fn. 15).

IV. Die Lehre von einer eigenständigen Vertrauenshaftung

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dann dürfte auch die irrtümliche Willenserklärung, die vom Erklärenden ebenfalls nicht gewollt ist, nicht unter ihren Tatbestand fallen. Dies entspricht aber nicht der Regelung des BGB, das in §§ 119 ff., 157 eine Rechtsgeschäftslehre vorsieht, welche die Interessen beider Parteien berücksichtigt, indem sie den Gedanken der Privatautonomie und des Vertrauensschutzes in sich vereint618. Gegen die strikte Trennung des Rechts der Willenserklärung von einer eigenständigen Kategorie der Zurechnung „rechtlich relevanten Verhaltens“ spricht zudem, daß die Willenserklärung ihrer Funktion nach nichts anderes als eine Frage der Zurechnung darstellt. Bei der willensmangelfreien Willenserklärung ist es gerade der gestaltende Wille, der dem Erklärenden rechtlich zugerechnet wird und die Prämisse für die Zurechnung der Rechtsfolgen bildet619. Rechtsgeschäfts- und Willenserklärungsbegriff sind technisch-juristische Ordnungs- und Systembegriffe, die nicht allein dazu bestimmt und geeignet sind, die Rechtsgestaltung in Selbstbestimmung zu regeln, sondern außerdem festlegen, wann die Verantwortlichkeit für einen Vertrauen begründenden Erklärungstatbestand gegeben ist620. Die Willenserklärung beinhaltet sowohl Momente der Selbstgestaltung als auch der auferlegten Verantwortung für den gesetzten Erklärungstatbestand621 . Die divergierenden Gesichtspunkte des Schutzes der Privatautonomie auf der einen und des Vertrauensschutzes auf der anderen Seite werden im Rahmen der Auslegung berücksichtigt und bilden so einen Bestandteil des Begriffs der Willenserklärung622. Die Willenserklärung dient nicht nur der Selbstbestimmung des Erklärenden, sondern auch der angemessenen Berücksichtigung der Interessen desjenigen, an den sie gerichtet ist623. Für die Schaffung einer eigenständigen Vertrauenshaftung im Bereich der Willenserklärung, die an den objektiven Erklärungstatbestand in bestimmten Fällen die Rechtsfolgen einer wirksamen Willenserklärung anknüpft624, ist wegen dieser doppelten Funktion der Willenserklärung kein Raum625. Weder der Vertrauens- noch der Willensschutz bildet einen übergreifenKramer, Jura 1984, 235 (241). Fabricius, JuS 1966, 1 (5); ebenso bereits Manigk, Verhalten, S. 96. 620 Thiele, Zustimmungen, S. 82 ff. 621 Säcker, JurA 1971, 509 (519). 622 Säcker, JurA 1971, 509 (518). 623 Säcker, JurA 1971, 509 (520). 624 So Hübner, FS Nipperdey, S. 373 (400); Canaris, S. 411 ff.; Thiele, JZ 1967, 649 f.; Fabricius, JuS 1966, 1 (53 und 57); Diederichsen, JuS 1966, 129 (135 ff.); ders., JurA 1969, 71 (74); Staudinger / Coing (11. Aufl.), Vor § 104 Rn. 76, Vor § 116 Rn. 19 b. 625 Säcker, JurA 1971, 509 (529). Die doppelte Funktion der Willenserklärung wird offenbar von Canaris, NJW 1966, 2349 (2350), verkannt, wenn er feststellt, es gelte, „die Rechtsgeschäftslehre vor systemwidrigen Elementen und damit vor inneren Widersprüchen zu bewahren“. Gegen die Zweispurigkeit der Zurechnungsgründe in der Rechtsgeschäftslehre und für eine einheitliche Rechtsgeschäftslehre Bydlinski, S. 79; Wieacker, FS OLG Celle, S. 263 (280 ff.); ders., JZ 1967, 385 (391); Schmidt-Salzer, JR 1969, 281 (285 f.); Bailas, S. 23 ff.; wohl auch Gudian, AcP 169 (1969), 232 (234 ff.); Rothoeft, S. 71 ff.; Lieb, S. 42 ff.; Kellmann, NJW 1971, 265 (267 f.). 618 619

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D. Zurechnung

den Geltungsgrund der Willenserklärung626. Die Begründung einer solchen Vertrauenshaftung liefe im Ergebnis nämlich darauf hinaus, da, wo die §§ 116 ff. angeblich zu wenig das Verkehrsinteresse berücksichtigen627, über die Vertrauenshaftung eine endgültige Bindung zu erreichen.628 Sie ist deshalb als manipulierbare, paragesetzliche Generalklausel abzulehnen629. Bei der Wertung eines Verhaltens als Willenserklärung geht es darum, wer das Risiko des Irrtums tragen soll. Ein Irrtum ist nicht nur bei einem Abweichen des gewollten vom erklärten Geschäftswillen bei vorhandenem Erklärungsbewußtsein gegeben, sondern erst recht dann, wenn das Erklärte überhaupt nicht gewollt ist, sei es, daß der Erklärende nichts Rechtsgeschäftliches erklären wollte (fehlendes Erklärungsbewußtsein)oder,daßderErklärendedieErklärungshandlungnichtvornehmen wollte (fehlender Handlungswille). Der Erklärende wird aber nicht endgültig an eine Willenserklärung gebunden, die er nicht abgeben wollte. Er kann die Erklärung wegen Irrtums anfechten – das gilt erst recht für die Fälle des fehlenden Erklärungsbewußtseins oder Handlungswillens –, muß dann aber dem anderen nach § 122 dessen Vertrauensschaden ersetzen630. Wenn der Erklärungswert dem Erklärenden erst gar nicht als Willenserklärung zugerechnet werden kann, trägt der Erklärungsempfänger seinen Vertrauensschaden selbst631. Bei der Frage, ob ein (objektiver) Erklärungstatbestand als Willenserklärung zu bewerten ist, geht es also um die Entscheidung, wer den Vertrauensschaden tragen soll632. Es ist strikt zu unterscheiden zwischen der Frage, ob überhaupt eine Willenserklärung bzw. mit welchem Inhalt sie vorliegt (primäre Zurechnung) und der Frage, ob der Erklärende anfechten kann (sekundäre Zurechnung)633.

V. Zurechnungskriterien Am besten entspräche es dem Vertrauensschutz des Erklärungsempfängers, wenn der Erklärende in jedem Falle an den objektiven Erklärungstatbestand gebunden würde. Ein unbeschränkter Vertrauensschutz würde aber den Erklärungsempfänger ebenso unangemessenen auf Kosten des Erklärenden bevorzugen wie ein uneingeschränkt durchgeführtes Willensdogma den Erklärenden. In beiden FälSäcker, JurA 1971, 509 (528). So ausdrücklich Hanau, AcP 165 (1965), 220 (254). 628 Säcker, JurA 1971, 509 (529). 629 Kellmann, JuS 1971, 609 (617). 630 Lobinger, S. 142, nennt die §§ 142 I, 122 die „eigentlichen Kardinalnormen des Irrtumsrechts“. 631 Rüthers (10. Aufl.), Rn. 224. 632 So auch Lobinger, S. 143 (allerdings nur für die Zurechnung der Erklärungsbedeutung); vgl. auch Frotz, S. 431 ff., 469 ff.; Jahr, JuS 1989, 249 (255); Singer, S. 65. 633 So bereits Manigk, Irrtum und Auslegung, S. 110, 246; ders., JJb 83 (1933), 1 (90, 95 f.). 626 627

V. Zurechnungskriterien

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len würden die Interessen jeweils einer der beteiligten Parteien völlig außer acht gelassen. Es bedarf daher eines einschränkenden Korrektivs, welches die Berücksichtigung des Vertrauensschutzes auf Seiten des Erklärenden auf ein angemessenes Maß beschränkt634. Als Zurechnungskriterium kommen das Verschuldens-, das Veranlassungs- und das Risikoprinzip in Betracht. Da es sich bei der Willenserklärung um einen normativen Begriff handelt, sind die Kriterien der Zurechnung von Erklärungstatbeständen nicht auf der Grundlage der Psychologie, sondern allein nach dem positiven Recht und unter Berücksichtigung der Interessen der beteiligten Personen zu bestimmen635. 1. Veranlassung Die Zurechenbarkeit setzt zunächst irgendeine Beziehung zwischen Zurechnungsadressat und Zurechnungsobjekt voraus. Die bloße Kausalität kann für die Zurechnung jedoch nicht ausreichen, weil sie keinerlei wertende Kriterien aufweist636. Dies zeigt bereits der Fall, daß die Fälschung einer Willenserklärung deshalb vorgenommen wird, weil derjenige, unter dessen Namen der Fälscher handelt, als besonders wohlhabend und angesehen bekannt ist. Eine Kausalität zwischen der Fälschung der Willenserklärung und damit dem objektiven Erklärungstatbestand und dem wahren Namensträger wäre damit gegeben. Dennoch wäre eine Zurechnung nicht bereits deshalb zu bejahen637. Das Veranlassungsprinzip scheidet daher als Zurechnungsgrundlage jedenfalls dann aus, wenn man, wie es zum Teil geschieht638, Veranlassung und Verursachung gleichsetzt. Das Veranlassungsprinzip wäre dann nämlich nichts anderes als „reine Kausalhaftung“, welche den Verzicht auf jegliches wertende Kriterium bei der Zurechnung von Schadensfolgen bedeutet639. Unausgesprochen wird allerdings unter Veranlassung wohl doch häufig mehr verstanden als die bloße Verursachung, nämlich die Schaffung eines besonderen Risikos640. Doch sollte man dann den Gedanken der Risikoverteilung deutlich herausstellen und von einer Heranziehung des Risikoprinzips sprechen641. Die Veranlassung ist damit kein eigenständiges Zurechnungsprinzip. Die Kausalität kann zwar als erster Ansatzpunkt dienen, um Fälle offensichtlich fehlender 634 Jauernig, Vor § 116 Rn. 3, Kellmann, JuS 1971, 614 ff. und v. Craushaar, S. 45 verzichten hingegen auf jedes Zurechnungselement. 635 Kramer, S. 41; vgl. auch Wieling, Jura 2001, 577 (585) (mit Blick auf den Motivirrtum). 636 Oechsler, S. 174. 637 Vgl. auch die Beispiele bei Müller-Erzbach, AcP 106 (1910), 309 (329 f.). 638 H. Meyer, Publizitätsprinzip, S. 92; Schlickum, S. 10; Stoll, AcP 135 (1932), 89 (102 f. und 105 f.). 639 Canaris, S. 474.; Oechsler, S. 174; Kramer, S. 154; Rümelin, Zufall, S. 24 ff. 640 Vgl. Canaris, S. 480. 641 Oechsler, S. 175; Canaris, S. 479 ff.; siehe schon Müller-Erzbach, JJb 83 (1933), 255 (291 und 341).

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D. Zurechnung

Zurechenbarkeit zu erkennen. Für die Bestimmung der Verantwortlichkeit ist aber ein einschränkendes Zurechnungskriterium erforderlich. Die Verursachung ist immer nur in Verbindung mit einem anderen die Zurechnung rechtfertigenden Prinzip von Bedeutung642.

2. Verschulden Der Verschuldensgedanke ist grundsätzlich als Zurechnungsprinzip geeignet. Wer durch schuldhaftes, ihm also vorwerfbares Verhalten einen Schaden verursacht, dem geschieht kein Unrecht, wenn er diesen Schaden ersetzen soll. Für ein mir vorwerfbares Verhalten bin ich als Person verantwortlich. Denn Verantwortung tragen heißt, für die Konsequenzen seines Verhaltens einzustehen, und daher im Verhältnis zum Geschädigten, den Schaden zu ersetzen. Daß in der schuldhaften Herbeiführung eines Schadens ein Zurechnungsgrund liegt, der die Ersatzpflicht rechtfertigt, stand bei der Schaffung des BGB außer Frage und wird auch heute nicht bestritten643. Nach heute überwiegender Ansicht wird, soweit die Zurechenbarkeit als eine Kategorie der Rechtsgeschäftslehre anerkannt wird, die Zurechnung nach dem Verschuldensprinzip vorgenommen. Danach liegt nur dann eine (zurechenbare) Willenserklärung vor, wenn der Erklärende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen müssen, daß sein Verhalten von dem Dritten als Abgabe einer bestimmten Willenserklärung gedeutet werden konnte644. Auf der GrundLarenz, JuS 1965, 373 (379). Nach älterem deutschen Recht war hingegen die Verursachung des Schadens für die Begründung der Verantwortlichkeit ausreichend, vgl. O. v. Gierke, S. 905 mit zahlr. Nachw. in Fn. 1. Das römisch-rechtliche Verschuldensprinzip gelangte erst mit der Rezeption zur Herrschaft, vgl. O. v. Gierke, S. 906; v. Jhering, Schuldmoment, S. 40: „Nicht die Zufügung des Schadens verpflichtet zum Schadensersatz, sondern die Schuld“; dazu Ogorek, S. 42 ff. 644 Grundlegend Manigk, Irrtum und Auslegung, S. 111; ders., JJb 83 (1933), 1 (93 f.); ders., Verhalten, S. 215, 231, 232, 234, 238, 240 ff.; vgl. ferner Schmidt-Salzer, JR 1969, 281 (285); v. Tuhr, ZSchR 63 (1922), 259 (273); Larenz (7. Aufl.), § 19 III (S. 356 f.); ders., Auslegung, S. 72 ff., 83 f.; Flume, § 23, 1; Martens, JuS 1971, 456 ff.; Raiser, Geschäftsbedingungen, S. 162 ff.; Gudian, AcP 169 (1969), 232 (234 f.); Hübner, FS Nipperdey, S. 373 (373 f. und 388 f.); Schmidt-Salzer, a. a. O., begründet das Verschuldensprinzip mit dem Beispiel des nicht zugegangenen Bestätigungsschreibens, bei welchem das Schweigen nicht als Genehmigung gewertet werden kann, obwohl aus Sicht des Absenders der objektive Erklärungswert einer Genehmigung gegeben ist. Richtig ist, daß hier ein Verschulden des Empfängers nicht vorliegt und eine Zurechnung nicht erfolgen kann. Das beweist aber rein gar nichts; denn ebenso gut könnte man behaupten, daß dem Erklärenden das Erklärungsbewußtsein und sogar der Handlungswille fehlt und mit dem Hinweis darauf die mangelnde Zurechenbarkeit begründen. Die fehlende Zurechenbarkeit liegt hier nicht in dem fehlenden Verschulden des Schweigenden, sondern in der Wertung des § 130 begründet, welche auf einer Risikoverteilung nach Sphären beruht. Wäre dem Empfänger das Bestätigungsschreiben nämlich zugegangen (§ 130), dann wäre es ohne Bedeutung, ob sein Schweigen auf Fahrlässigkeit beruht oder nicht. Das Schweigen hat auch die Erklärungsbedeutung der Genehmigung, 642 643

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lage des Verschuldensprinzips wird im Falle der Trierer Weinversteigerung erwogen, daß der Ortsunkundige nicht fahrlässig handele, wenn er, weil er die örtlichen Gepflogenheiten nicht kennt, in einer Weinversteigerung in Trier einem Freund zuwinkt, nicht ahnend, damit ein Höhergebot abzugeben. Daher sei ihm die Bedeutung seines Verhaltens als Willenserklärung mangels Verschuldens nicht zuzurechnen645. Mit gleichem Recht läßt sich aber vertreten, daß der Ortsunkundige bei Versammlungen besonders vorsichtig sein muß646. Schon dieses Lehrbuchbeispiel zeigt, zu welchen Unsicherheiten das Verschulden als Zurechnungskriterium führt.

3. Verschuldensunabhängige Zurechnung im BGB Ein Schaden durch das Vertrauen auf eine angefochtene und damit ex tunc nichtige Willenserklärung kann aber unabhängig von einer Erklärungsfahrlässigkeit eintreten, und es stellt sich dann die Frage, wer von beiden – Erklärender oder Erklärungsempfänger – den Schaden tragen oder ihn ausgleichen soll. Eine Verteilung der Lasten ist auch dann notwendig, wenn keine Partei ein Schuldvorwurf trifft647. Zu erwägen ist daher die Zurechnung einer Willenserklärung auch in solchen Fällen, wo ein Schuldvorwurf gegen den Zurechnungsadressaten nicht erhoben werden kann. Das BGB sieht eine verschuldensunabhängige Haftung z. B. in §§ 122, 179 I und II, 231, 904 S. 2 vor und enthält auch Fälle einer gesetzlichen Garantiehaftung, wie die der §§ 463 1. Alt. und 538 I 1. Alt., sowie einen einzigen Fall der Gefährdungshaftung (§ 833 S. 1). Diese Fälle verschuldensunabhängiger Haftung wurden zwar anfangs lediglich als Ausnahmen von dem Verschuldensprinzip angesehen648. Allerdings hat bereits v. Gierke im Jahre 1917 festgestellt, daß das Verschuldensprinzip, das in Deutschland niemals ausnahmslos durchgeführt war, an so zahlreichen Punkten durchbrochen sei, daß es nicht als einziger Grund der Verantwortlichkeit für widerrechtliche Schadenszufügung betrachtet werden könne649. Die Fälle der verschuldensunabhängigen Haftung seien keine wenn das Bestätigungsschreiben nach dem Zugang gestohlen wird, so daß dem Schweigenden keine Fahrlässigkeit hinsichtlich der Hervorrufung eines mit seinem Willen nicht übereinstimmenden Erklärungstatbestandes vorgeworfen werden kann. 645 Larenz (7. Aufl.), § 19 I (S. 356). 646 Kellmann, JuS 1971, 609 (614). 647 Hierin liegt der Unterschied zur strafrechtlichen Sanktion, welche im Falle der Entschuldbarkeit ausgeschlossen ist. Daß in vielen Fällen der zivilrechtlichen Verantwortlichkeit ein Verschulden fingiert wird, anstatt den wahren Zurechnungsgrund offenzulegen, hat Merkel auf eine nur unzureichende Emanzipation der Zivilrechtswissenschaft vom Einfluß spezifisch strafrechtlicher Gesichtspunkte zurückgeführt. Aus einer Entschuldbarkeit, welche die strafrechtliche Verantwortung ausschließe, folgere man, daß auch der zivile Schadensausgleich zu entfallen habe (Merkel, S. 112). 648 Larenz, JuS 1965, 373 (379). Ausführlich zur Entwicklung und Begründung einer verschuldensunabhängigen Haftung im 19. Jahrhundert Benöhr, FS Kaser, 689 (694 ff.) mit zahlr. Nachw.

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Singularitäten, sondern Resultat einer Entwicklung, die das Schadensersatzrecht auf eine neue Grundlage zu stellen suche650. Auch im rechtsgeschäftlichen Bereich ist dem Gesetz eine verschuldensunabhängige Haftung nicht fremd. Sie ist vorgesehen für die Fälle der Scherzerklärung, der Falschübermittlung und des Irrtums (§ 122) und den Fall der vollmachtlosen Stellvertretung, wenn der Vertreter den Mangel der Vertretungsmacht nicht kennt (§ 179 II). Aus den Motiven zum 1. Entwurf ist zu erkennen, daß die in diesen Fällen angeordnete Haftung auf den Vertrauensschaden ursprünglich als Anwendungsfall der culpa in contrahendo angesehen wurde651. Aber bereits Jhering, der als erster die wissenschaftliche Aufmerksamkeit auf die culpa in contrahendo gelenkt hat, hat nur durch eine Überspannung des culpa-Begriffes das Verschuldenserfordernis wahren können652. In einzelnen Fällen kann man ebensogut von einer Fiktion der culpa durch Jhering sprechen653. Mommsen wirft ihm daher zu Recht vor, daß er eine Schadensersatzklage auf culpa begründe, ohne daß eine culpa gefordert werde654. In §§ 122 und 179 ist die Ersatzpflicht nicht mehr an ein Verschulden, in § 122 auch nicht mehr an den Tatbestand der Vertragsverhandlungen gebunden655. v. Gierke hat eine Haftung aus „außerkontraktlicher schuldloser Schadensverursachung“ angenommen, weil es gerecht erscheine, daß der Handelnde die Gefahr einer durch seine Handlung begangenen Rechtsverletzung auf sich zu nehmen habe; ein solches Handeln auf eigene Gefahr bestehe auch bei dem, der im rechtsgeschäftlichen Verkehr eine Willenserklärung abgebe, auf deren Gültigkeit der Gegner vertrauen dürfe656. Heute ist es allgemein anerkannt, daß das Schadensersatzrecht nicht durch die Vorherrschaft eines einzigen Zurechnungsprinzips, des Verschuldensprinzips, be649 In der Rechtsprechung zeigte sich das Bestreben, über die Verschuldenshaftung hinauszugehen, in einer Überdehnung des Verschuldensbegriffs, vgl. Rümelin, AcP 88 (1898), 285 (288) mit Rechtsprechungsfällen aus den Jahren 1861 und 1886, in denen es um die mit dem Betrieb von Eisenbahnen verbundenen Gefahren ging. 650 O. v. Gierke, S. 906 mit zahlr. Literaturhinweisen. 651 Mot. I, S. 195; Mot. II, S. 178 ff. (vgl. RG 110, 53 [55]); siehe auch Mot. I, S. 243 (2 b), wo die später in § 179 II Gesetz gewordene Haftung für den 1. Entwurf abgelehnt wird. Siehe zur Entwicklung der culpa in contrahendo seit Jhering und zu ihrer rechtsdogmatischen Einordnung Frotz, Gedenkschrift Gschnitzer, S. 163 ff. 652 Vgl. etwa JJb 4 (1861), 1 (83), wo Jhering die Erklärungsverantwortung bei Falschübermittlung damit begründet, „daß in der Wahl eines solchen Mittheilungsmittels selbst bereits eine culpa lag.“ Ähnlich Koeppen, JJb 11 (1871), 139 (385), der die „Culpa des Irrenden“ darin sieht, „daß er den Schaden veranlaßt hat“. 653 Raiser, AcP 127 (1929), 1 (26). 654 Mommsen, S. 12 ff. 655 Raiser, AcP 127 (1929), 1 (2); schon Jacobsohn, JJb 56 (1910), 329, (368 f.), hat aus § 119 auch für das fehlende Erklärungsbewußtseins geschlossen, daß sein Fehlen nicht verschuldet zu sein braucht. 656 v. Gierke, S. 913; M.L. Müller, S. 76 f., sieht den Grund für die Ersatzpflicht in „erlaubter Gefährdung“; ebenso Rebitzki, S. 79 ff.

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stimmt wird, von dem lediglich in besonderen Fällen Ausnahmen gemacht werden, sondern durch das Nebeneinander verschiedener, grundsätzlich gleichwertiger Zurechnungsprinzipien.657 Es sind daher auch bei der Zurechnung einer Willenserklärung andere Faktoren neben der Fahrlässigkeit in die Betrachtung einzubeziehen658.

4. Einwände gegen das Verschulden als Minimalerfordernis der Zurechenbarkeit einer Willenserklärung Gegen das Verschulden als Minimalerfordernis der Zurechenbarkeit einer Willenserklärung spricht, daß die Willenserklärung als Akt der sozialen Kommunikation dem Bedürfnis nach Klarheit und Verläßlichkeit im rechtsgeschäftlichen Verkehr entsprechen muß, welches sich nicht mit einer Subjektivierung durch das Erfordernis der Kenntnis oder der Kenntnismöglichkeit des Erklärenden verträgt. Maßgeblich für die Zurechnung ist allein die Perspektive des Empfängers, womit ein objektiviertes, willensunabhängiges Bewertungsmoment gemeint ist. Es kommt bei der Frage nach der Zurechenbarkeit weder darauf an, wie der Erklärende sein Verhalten verstanden hat (Erklärendenperspektive) noch, mit welchem Verständnis des Empfängers der Erklärende rechnen mußte (Empfängerperspektive aus der Sicht des Erklärenden). Vielmehr ist danach zu fragen, wie der Empfänger das Verhalten verstehen durfte659. Wenn „das Recht der Willenserklärung ( . . . ) in §§ 119, 157 BGB ( . . . ) den Erklärenden auch an nicht vorgestellte und an nicht bewußt in Geltung gesetzte Rechtsfolgen bindet“660, unterscheidet es nicht danach, ob dem Erklärenden Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist oder nicht661. Es ist zudem nicht einzusehen, warum der fahrlässig Handelnde mit der Einräumung des Wahlrechts belohnt wird, während demjenigen, der sorgfältig, aber ohne Erklärungsbewußtsein erklärt, diese Möglichkeit vorenthalten wird. Er kann das Rechtsgeschäft nur dadurch an sich ziehen, daß er die Erkennbarkeit bzw. Kenntnis von Umständen behauptet, welche in Wahrheit nicht erkennbar waren662. Ferner müßte sich im Hinblick auf das nach h.M. für die Zurechenbarkeit erforderliche Verschulden eigentlich die Frage stellen, ob das Verschulden Geschäftsfähigkeit oder Zurech657 Larenz, JuS 1965, 373. Demgegenüber war das Verschulden im späten 19. Jahrhundert das allein vorherrschende Zurechnungsprinzip; siehe Ogorek, S. 22 ff.; Leser, AcP 183 (1983), 568 (587). 658 Vgl. Hepting, FS Uni Köln, 209 (219), der den Anstoß für eine Ausweitung des Zurechnungsgedankens in dem Sparkassen-Bürgschaftsfall (BGHZ 91, 324 ff.) sieht. Gegen das Verschuldenserfordernis auch v. Craushaar, S. 61, der auf jedes wertende Zurechnungselement verzichtet und nur danach fragt, ob „ein Tatbestand vorliegt, der generell geeignet ist, einen berechtigten Willensverlaß zu begründen. 659 Hart, KritVJS 1986, 211 (221 f.). 660 BGHZ 91, 324 (330). 661 Brehmer, JuS 1986, 440 (444), gegen die inkonsequente Haltung des BGH. 662 Brehmer, JuS 1986, 440 (444); Medicus, BR, Rn. 130.

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nungsfähigkeit im haftungsrechtlichen Sinne (§§ 827, 829) voraussetzt663. Daß nach ganz einhelliger Auffassung §§ 104 ff. und nicht §§ 827, 829 anwendbar sind, spricht dagegen, die Verantwortlichkeit für einen Erklärungstatbestand als Haftung für Verschulden anzusehen. Gegen das von Bydlinski angeführte Argument, das Verschuldenserfordernis gewährleiste die Möglichkeit der privatautonomen Selbstbestimmung und damit eine „Privatautonomie im weiteren Sinne“, wodurch der „Idee der privatautonomen Selbstbestimmung“ entsprochen werde664, spricht, daß von einer privatautonomen Selbstbestimmung nur dann die Rede sein kann, wenn die erklärte Rechtsfolge gewollt ist. Dies ist offensichtlich nicht der Fall, wenn die Rechtsfolge lediglich vorhersehbar war, der Erklärende also hätte erkennen können, daß sein Verhalten als Willenserklärung aufgefaßt wird. Bei einer fahrlässig erklärten Rechtsfolge ist der Einfluß des Willens nicht nur sehr schwach, sondern überhaupt nicht gegeben. Mit dem gleichen Recht, wie man von einem potentiellen Einfluß des Willens im Falle der fahrlässigen Willenserklärung spricht, könnte man behaupten, Fahrlässigkeit sei potentiell Vorsatz. Eine Abstufung der Privatautonomie in dem von Bydlinski vorgenommen Sinne ist daher abzulehnen665. Die Privatautonomie ist nicht schon bei der Frage nach der primären Zurechnung zu berücksichtigen, sondern erst auf der Ebene der sekundären Zurechnung, bei der Frage nämlich, ob angefochten werden kann. Das Verschuldenserfordernis läßt sich somit auch nicht mit dem Gedanken einer „Privatautonomie im weiteren Sinne“ begründen. 5. Risikoprinzip Ein allgemeines Zurechnungsprinzip neben dem Verschulden ist das Einstehenmüssen für ein Risiko666. Der Risikogedanke zielt auf eine Verteilung von Risiken zwischen den Beteiligten. Die Anwendung des Risikogedankens bringt aber noch nicht unmittelbar die Lösung des Zurechnungsproblems. Diese ist erst dann erreicht, wenn man bestimmt hat, für welche Risiken der Erklärende verantwortlich ist, so daß eine – wenn auch anfechtbare – Bindung an das Erklärte gerechtfertigt erscheint. Es ist also danach zu fragen, ob der Erklärende im konkreten Fall für das Risiko, welches zu dem Entstehen eines objektiven Erklärungstatbestandes geführt hat, einzustehen hat. Dies erwägt Hübner, FS Nipperdey, S. 373 (373 f. und 388 f.). Bydlinski, S. 126 f.; Lorenz, S. 219. 665 Singer, S. 85 ff., insbes. S. 86.; ablehnend gegenüber einer „Privatautonomie im weiteren Sinne“ (Bydlinski, S. 127) auch Lobinger, S. 84 f. Das Denken in „beweglichen Systemen“, welches als juristische Methode der Lehre Bydlinskis vom verpflichtenden Rechtsgeschäft zugrunde liegt, wird von Lobinger mit Recht als willkürlich verworfen (vgl. ausführlich Lobinger, S. 84 ff., insbes. S. 86). 666 Grundlegend Rümelin, Zufall, S. 69 ff.; dazu auch G. Fischer, S. 79 ff.; Köhler, AcP 182 (1982), 126 (138); Hepting, FS Köln, S. 209 (219 ff.); Kuhn, S. 48 ff.; Canaris, S. 479 ff.; Singer, S. 184 ff.; Oechsler, S. 174 m. w. N. 663 664

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Dabei kann der Gefahrbeherrschungsgedanke herangezogen werden, welcher besagt, daß derjenige von mehreren Beteiligten eine Gefahr tragen muß, der sie ganz überwiegend beherrscht667. Es ist demjenigen der Schaden aufzuerlegen, der ihn entweder ganz vermeiden oder doch zumindest die Gefahr seines Eintritts mindern konnte668. Hierfür spricht weiterhin, daß es Aufgabe der Rechtsordnung im Interesse aller Menschen ist, nach Möglichkeit zu verhindern, daß überhaupt ein Schaden entsteht. Durch die Berücksichtigung des Gefahrbeherrschungsgedankens wird nun jeder dazu angehalten, die Gefahr hinsichtlich der Schäden, die von seinem Verhalten ausgehen können, möglichst gering zu halten. Es erscheint auch angemessener, daß jeder auf eigene anstatt auf fremde Gefahr handelt669. Müller-Erzbach hat den Gefahrbeherrschungsgedanken im Hinblick auf falsche Registereintragungen entwickelt. Er hat entscheidende Bedeutung auch auf dem Gebiet der Willenserklärungen. So wird die Gefahr des nicht richtigen oder des nicht rechtzeitigen Zugehens einer Willenserklärung nach dem geltenden Recht aus dem Gesichtspunkt der Einwirkungsmöglichkeit heraus entschieden (vgl. §§ 116, 118, 119, 120, 122, 130). Schon Bähr hat festgestellt, daß es bei der Zurechnung einer fehlerhaften Willenserklärung nicht auf „ein eigentliches Verschulden im gewöhnlichen Sinne“ ankommt670. Er will vielmehr Jherings relativen Begriff der culpa verwerten. Dieser Begriff beruht auf der Erwägung: „Mag auch der Erklärende relativ sehr unschuldig sein, so ist doch der ihm Gegenüberstehende noch weit unschuldiger.“671 In diesem Begriff der relativen culpa kommt aber schon recht deutlich der Gefahrbeherrschungsgedanke zum Vorschein, auch wenn er noch nicht als solcher bezeichnet und die ihm zugrunde liegende Interessenlage noch nicht klar genug herausgearbeitet wird672. Danach trifft eine rechtsgeschäftliche Haftung nur denjenigen, der ein gesteigertes Risiko dafür setzt, daß ein ungewollter äußerer Erklärungstatbestand entsteht. Die allgemeine Gefahr, daß ein solches Erscheinungsbild etwa durch Fälschung geschaffen wird, läßt sich nicht vermeiden und kann daher nicht haftbar machen, wohl aber beispielsweise die besondere Gefahr673, die darin liegt, daß einem Dritten eine Vollmachtsurkunde ausgehändigt wird, ohne daß eine Vollmacht erteilt ist. 667 Müller-Erzbach, JJb 83 (1933), 255 (292); ders., AcP 106 (1910), 309 (322); Oertmann, Das Recht 1922, Sp. 5 (11), sieht in der „Verantwortlichkeit für den eigenen Geschäftskreis“ einen Mittelweg zwischen den beiden Extremen des Verschuldens- und des Veranlassungsprinzips. Danach haftet man verschuldensunabhängig auf Ersatz des entstandenen Schadens, wenn dessen „Urgrund“ innerhalb des eigenen „Geschäfts-, Betriebs- oder Einwirkungskreises zu finden ist“. Siehe hierzu Oechsler, S. 183 ff., mit anschaulichen Beispielen und Literaturhinweisen. 668 Müller-Erzbach, a. a. O. 669 Unger, Gefahr, S. 32 ff. 670 Bähr, JJb 14 (1875), 393 (407). 671 Bähr, a. a. O. 672 Müller-Erzbach, JJb 83 (1933), 255 (296). 673 Zum Begriff der „besonderen Gefahr“ Kötz, AcP 170 (1970), 1 (28 – 32).

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Neben dem Aspekt der Schaffung und Beherrschbarkeit einer Gefahr ist bei der Verteilung des Risikos fehlerhafter Willenserklärungen zu berücksichtigen, wer aus der Übernahme des Risikos besondere wirtschaftliche Vorteile gezogen hat674 und wer sich gegen die aus der Risikoübernahme drohenden Nachteile besonders leicht absichern oder sie besonders leicht überwälzen konnte675. Durch die Anerkennung des Gefährdungs- oder Risikoprinzips wird vermieden, daß das Verschulden in solchen Fällen, in denen eine Bewertung der Interessen der Beteiligten eine Zurechnung geboten erscheinen läßt, fingiert wird, nur um das Prinzip zu wahren676. Abzulehnen ist es, das Verschuldenserfordernis dadurch aufrechtzuerhalten, daß man ein „verobjektiviertes Verschulden“677 für die Zurechenbarkeit ausreichen läßt. Dadurch wird nur das tatsächliche die Zurechnung tragende Prinzip verdeckt678. Die Kategorie eines „verobjektivierten Verschuldens“ ist zudem in sich widersprüchlich, da der Verschuldensvorwurf sich an eine bestimmte Person richtet und daher individuelles Fehlverhalten voraussetzt679. Der gegen ein Abstellen auf Gefährdungsgesichtspunkte vorgebrachte Einwand, dies würde zu einer Zufallshaftung führen, weil das subjektive Moment fehle680, ist nicht zutreffend. Vielmehr besteht hier wie bei der deliktischen Gefährdungshaftung ein subjektives Korrektiv dadurch, daß der Verpflichtete sich für das mit einer besonderen Gefahr behaftete Handeln entschieden hat. Die Möglichkeit einer solchen Entscheidung schafft bei der Risikozurechnung ebenso einen Handlungsspielraum wie bei der Gefährdungshaftung681.

a) Das Zurechnungsprinzip der §§ 118, 119, 120, 122, 130 Wie bereits dargestellt, ist in den §§ 116 ff. festgelegt, unter welchen Voraussetzungen eine Willenserklärung zugerechnet werden kann und in welchem Umfang die Zurechnung eine Verantwortlichkeit des Erklärenden begründet. Im folgenden sollen daher die §§ 116 ff., insbesondere die §§ 118, 119, 120, 122, 130 im Hinblick auf das diesen Normen zugrunde liegende Zurechnungsprinzip untersucht werden. 674 Siehe hierzu schon Fuchs, AcP 43 (1860), 94 (100), der die Zurechnung des falsch übermittelten Telegramms wie folgt begründet: „Für den Vortheil der Schnelligkeit, welche ihm in diesem Maaße kein anderer Kommunikationsweg zu bieten vermag, muß er das Risiko, welches die telegraphische Correspodenz ihrer technischen Einrichtung gemäß nothwendig im Gefolge hat, mit in den Kauf nehmen.“ 675 Hepting, FS Uni Köln, 209 (220). 676 Müller-Erzbach, AcP 106 (1910), 309 (327). 677 Rothoeft, AcP 170 (1970), 239 ff. 678 Zur Gefahr verdeckter Wertungen siehe Oechsler, S. 37 ff. 679 Singer, S. 188. 680 Manigk, Verhalten, S. 234 ff. 681 Vgl. für die Gefährdungshaftung Deutsch, AcP 165 (1965), 193 (216).

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aa) §§ 120, 130 Nach § 120 wird der Erklärende an die durch einen Boten falsch übermittelte Willenserklärung gebunden. Er kann seine Bindung aber durch rechtzeitige Anfechtung gegen Ersatz des Vertrauensschadens gemäß § 122 beseitigen. Es stellt sich die Frage, aus welchem Grund in dem berühmten Beispiel des inhaltlich entstellten Telegramms der Absender, der einen Auftrag zum Verkauf seiner Aktien erteilen wollte, an eine Erklärung mit dem dem Empfänger zugegangenen gegenteiligen Inhalt gebunden werden soll, obwohl er seine Erklärung ordnungsgemäß zur Post gebracht hat und ihm auch sonst keine Verletzung seiner Sorgfaltspflichten vorgeworfen werden kann682. Weshalb soll im Falle der fehlerhaften Übermittlung der Erklärende und nicht der ebenfalls sorgfältige Empfänger das Erklärungsrisiko tragen? Bei der Zurechnung der durch einen Boten verfälschten Willenserklärung geht es nicht in erster Linie um die in § 120 angeordnete vorläufige Bindung an den äußeren Erklärungstatbestand, sondern um Schadensersatz für enttäuschtes Vertrauen (§ 122). Häufig wird die Zurechnung auf das Veranlassungsprinzip zurückgeführt683. Veranlassung ist aber dasselbe wie Verursachung, welche kein geeignetes Kriterium darstellt, um die Verantwortlichkeit auf ein sinnvolles Maß zu beschränken684. Die bloße Verursachung hat daher nur die Funktion einer Primärvoraussetzung. War der Zurechnungsadressat noch nicht einmal kausal für den Erklärungstatbestand, so kommt eine Zurechnung nach §§ 120, 122 nicht in Betracht. Daß auch die h.M. das Veranlassungsprinzip nicht konsequent durchführt, zeigt sich daran, daß sie eine Zurechnung nach §§ 120, 122 bei bewußter Falschübermittlung ablehnt685, obwohl doch auch hier der Absender ursächlich für den Übermittlungsfehler war. Da Verschulden nach dem klaren und unzweideutigen Inhalt der §§ 120, 122 nicht vorausgesetzt wird, kommt nur noch das Risikoprinzip als ein die Haftung nach §§ 120, 122 begründendes Zurechnungsprinzip in Frage686. Der Regelung des § 120 liegt ebenso wie der Vorschrift des § 130 der Gedanke zugrunde, daß derjenige Beteiligte die Transport- oder Vernehmungsgefahr zu tragen hat, der eher als der andere Teil in der Lage ist, ihr entgegenzuwirken, der sie also beherrscht687. Daher muß die Gefahren, denen die Erklärung bis zum Zugang beim Empfänger ausgesetzt ist, der Erklärende tragen, während der Empfänger für 682 LG Köln, Zeitschr. für dt. Recht u. dt. Rechtswissenschaft Bd. 19 (1859), 456 ff. m. Anm. Reyscher; siehe dazu Jhering, JJb 4 (1861), 1 (6, 106 f.). 683 Vgl. die Nachw. bei Soergel / Hefermehl, § 122 Rn. 1 Fn. 2, und MünchKomm / Kramer, § 122 Rn. 2 Fn. 7. 684 Canaris, S. 474 m. w. N. 685 RGRK / Krüger-Nieland, § 120 Rn. 5; Soergel / Hefermehl, § 120 Rn. 4; Palandt / Heinrichs, § 120 Rn. 3; RG SeuffA 94 Nr. 70; OLG Koblenz BB 1994, 819 (820). 686 Marburger, AcP 173 (1973), 137 (154). 687 Marburger, AcP 173 (1973), 137 (142); grundlegend dazu Dilcher 154 (1955), 120 (125); Müller-Erzbach, AcP 106 (1910), 309 (431); vgl. auch Brexel, S. 26 ff.

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die nach Gelangen der Erklärung in den Machtbereich des Empfängers eintretenden Umstände, welche eine (rechtzeitige) Vernehmung der Erklärung durch den Empfänger verhindern, einstehen muß. Erklärender und Empfänger sind für die von ihnen beherrschbaren Gefahren verantwortlich. Geht die Erklärung auf dem Weg zum Zugangsbereich des Empfängers verloren oder wird sie – bewußt oder unbewußt – verfälscht, so geschieht dies zu Lasten des Erklärenden. Ein Fehler des Erklärungsboten läßt sich aus denselben Gründen dem Absender zurechnen wie die unrichtige Übermittlung durch den Empfangsboten gemäß § 130 I 1 dem Empfänger zugerechnet wird. Durch den Einsatz eines Erklärungsmittlers erhöht er die Gefahr eines Erklärungsmangels. Das Übermittlungsrisiko ist dem Erklärenden zuzurechnen, da er dieses Risiko durch sorgfältige Auswahl, Instruktion und Überwachung des Boten niedrig halten bzw. durch Überbringung ohne fremde Hilfe vollständig ausschalten kann. Er beherrscht die Gefahr der Falschübermittlung damit eher als der Empfänger, der den Verantwortungsbereich des Erklärenden nicht zu überschauen vermag. Die Erklärung wird ihm daher mit dem Inhalt zugerechnet, den sie hat, wenn sie dem Erklärungsgegner zugeht, d. h. der Erklärende trägt das Risiko der Unwirksamkeit der ursprünglichen Erklärung und der Wirksamkeit einer Erklärung mit anderem, von ihm überhaupt nicht vorhersehbarem Inhalt. Die Haftung nach §§ 120, 122 beruht also auf dem Schutz des berechtigten (§ 122 II) Vertrauens und der Zurechnung nach dem Risikogedanken688. Andererseits erfolgt auch eine Erklärungszurechnung auf Seiten des Adressaten. Ihm wird die Erklärung ebenfalls mit dem ihm zugegangen Inhalt zugerechnet, d. h. mit dem Inhalt, den sie aus der Sicht eines objektivierten Empfängers im Zeitpunkt des Hineingelangens in seinen Machtbereich hat. Das Risiko einer Verfälschung des Inhalts der Willenserklärung nach Zugang oder des Unterlassens einer Kenntnisnahme trägt der Empfänger. Dies ergibt sich aus dem allgemeinen Grundsatz, daß jeder eine Gefahr soweit tragen muß, als seine Möglichkeit reicht, auf sie einzuwirken689. Derjenige Beteiligte muß das Übermittlungsrisiko tragen, der den Boten ermächtigte690. Für das Risiko von Übermittlungsfehlern hat der Absender schlechthin einzustehen. Dieses läßt sich dem Empfänger nicht aufbürden. Es kommt daher nicht darauf an, ob die Transportperson oder -anstalt an sich zuverlässig ist oder nicht und ob der Erklärende alle ihm zur Verfügung stehenden Vorsichtsmaßregeln angewandt hat oder nicht; auch auf ein Verschulden des Boten kommt es nicht an. Es ist unerheblich, ob der Erklärungsmangel durch Zufall, Fahrlässigkeit oder bösen Willen der übermittelnden Person entstanden ist. Selbst eine bewußte Verfälschung durch die Mittelsperson befreit den Absender nicht von seiner Haftung nach §§ 120, 122691. Marburger, AcP 173 (1973), 137 (155). Dilcher, AcP 154 (1955), 120 (125). 690 Marburger, AcP 173 (1973), 137 (142 und 157). 691 Koeppen, JJb 11 (1871), 139 (387); Hölder, JJb 55 (1909), 413 (466 f.); v. Tuhr, S. 412; Bailas, S. 64 f.; heute wird diese Ansicht von AK / Hart, § 120 Rn. 4; Ramm, G S. 421; Mar688 689

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Denn § 120 spricht nur von unrichtiger Übermittlung und unterscheidet nicht danach, worauf die Unrichtigkeit zurückzuführen ist692. Obwohl der Absender mit einer böswilligen Verfälschung der Erklärung üblicherweise nicht rechnen muß, ist es wegen der eindeutigen Abgrenzung der Risikosphären in §§ 120, 130 gerechtfertigt, den unvermeidlichen Schaden nicht dem Empfänger, sondern dem Absender der Erklärung aufzubürden, da er sich auf eine mittelbare Erklärung eingelassen hat, statt den sicheren Weg der unmittelbaren Erklärung zu wählen693. Dies entspricht auch der Ansicht der Gesetzesverfasser, die eine Beschränkung der Zurechnung bei höherer Gewalt ablehnten, da sie befürchteten, daß „erhebliche Zweifel darüber entstehen würden, ob der Fall, in welchem die Mittelsperson doloser Weise ( . . . ) die Erklärung unrichtig übermittele, unter den Begriff der höheren Gewalt zu subsumieren sei, obwohl an sich kein Grund zu einer verschiedenen Behandlung dieser Fälle bestehe.“694 Entscheidend ist, daß auch bei der bewußten Falschübermittlung der objektive Tatbestand einer Willenserklärung vorliegt, welcher dem Erklärenden nach der in §§ 120, 130 vorgesehenen Risikoverteilung nach Sphären zugerechnet werden kann695. § 130 einerseits und § 120 andererseits zielen auf eine angemessene Verteilung der Gefahr unrichtiger Übermittlung von Willenserklärungen zwischen Erklärendem und Erklärungsempfänger. Würde eine empfangsbedürftige Willenserklärung erst mit der Kenntnisnahme durch den Empfänger wirksam, so würde die Übermittlungsgefahr einseitig dem Erklärenden auferlegt (so die Vernehmungstheorie696); andererseits würde eine bereits mit der Abgabe eintretende Wirksamkeit allein dem Adressaten das Risiko eines Übermittlungsfehlers aufbürden (so die Äußerungstheorie697). Daher ist in § 130 eine Kompromißlösung vorgesehen, indem die Willenserklärung weder bereits mit der Abgabe noch erst mit der Kenntnisnahme, sondern mit dem Zugang beim Empfänger wirksam wird (sog. Empfangstheorie), so daß in diesem Zeitpunkt die Übermittlungsgefahr vom Erklärenden auf den Empfänger übergeht. Jeder haftet damit für die Gefahren in seiner Sphäre698. burger, AcP 173, 136 ff.; Medicus, Rn. 748; Jahr, JuS 1989, 249 (256); Brehmer, S. 253; Pawlowski, Rn. 690 f., Bork, Rn. 1361 (gegenteiliger Ansicht aber in Rn. 843) vertreten; a.A. die h.M., vgl. etwa BGH WM 1963, 165 (166); RG SeuffA 94 Nr. 70; OLG Koblenz BB 1994, 819 (820); OLG Oldenburg, NJW 1978, 951; Larenz / Wolf, § 36 Rn. 25; Flume, § 23, 3 (S. 456); Köhler, § 7 Rn. 22; RGRK / Krüger-Nieland, § 120 Rn. 5; Soergel / Hefermehl, § 120 Rn. 4. 692 Ramm, G S. 421 693 v. Tuhr, S. 412. 694 Prot., bei Mugd., Bd. 1, S. 721; siehe auch den Kommissionsbericht bei Mugd., Bd. 1, S. 965. 695 Marburger, AcP 173 (1973), 136 (155) und passim. 696 Gegen die Empfangstheorie Mot. I, S. 156 f. 697 Sintenis, § 96 N. 14; Thöl, § 237. 698 v. Schenk, S. 143 f.; Hübner, FS Kaser, S. 715 (719). 9 Werba

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D. Zurechnung

bb) § 122 Aufschluß über die für Willenserklärungen geltenden Zurechnungskriterien kann auch der Grund für die Haftung aus § 122 bieten, welcher den Gedanken des Vertrauensschutzes im Recht der Willenserklärung enthält: Danach ist der Schaden, den der andere oder der Dritte dadurch erleidet, daß er auf die Gültigkeit der Erklärung vertraut, von dem nach §§ 119, 120 Anfechtenden zu ersetzen. Es liegt daher nahe, in dem vom Gesetzgeber vorausgesetzten Grund für den Vertrauensschutz nach § 122 den Grund für die Zurechnung der Willenserklärung zu sehen699. In den Fällen des § 122 wird der Schaden nicht etwa durch die Anfechtung, sondern durch die fehlerhafte Willenserklärung herbeigeführt700. Zum einen ist eine Anfechtung doch nur wegen des Willensmangels möglich. Zum anderen wurde die Schadensersatzhaftung bei fehlerhafter Willenserklärung bereits zu einer Zeit diskutiert, in der es für die Nichtigkeit einer Willenserklärung noch gar keiner Anfechtung bedurfte701. Während die Haftung des Anfechtenden nach dem 1. Entwurf (§ 99 II) noch als Anwendungsfall der von Jhering702 entdeckten Haftung wegen culpa in contrahendo qualifiziert werden konnte703, da sie (leichte) Fahrlässigkeit des Anfechtenden voraussetzte, ist dies auf der Grundlage des Bürgerlichen Gesetzbuchs nicht mehr möglich. Denn nach der Regelung des 2. Entwurfs soll der Anfechtungsgegner, der den Nichtigkeits- bzw. Anfechtungsgrund weder kannte noch kennen mußte, „unter allen Umständen verlangen“ können, „daß der Urheber, falls ihm nur überhaupt die Erklärung zurechenbar ist, den entscheidenden Nachteil trage. Sind beide Teile schuldlos, so ist doch ( . . . ) der Empfänger der Erklärung noch unschuldiger als der Irrende. . . !“704 Damit hat sich der 2. Entwurf vom „Deliktsprinzip“ des 1. Entwurfs abgewendet. Das Verschulden spielt bei den Vorschriften des BGB über die Zurechnung der Willenserklärung (§§ 116 ff.) somit keine Rolle. Die Verantwortlichkeit soll nach dem Willen des Gesetzgebers gerade nicht von einer Fahrlässigkeit des Erklärenden abhängen. Dies würde auch wegen der für das Feststellen einer Fahrlässigkeit erforderlichen Prüfung aller Umstände des Einzelfalls dem Gedanken des Verkehrsschutzes, welcher durch die Vorschriften über Willenserklärungen ebenfalls bezweckt wird, widersprechen. Überwiegend wird die Haftung für eine – ipso iure (§ 118) oder nach Anfechtung ex tunc (§§ 119, 120) – nichtige Willenserklärung gemäß § 122 mit dem Veranlassungsprinzip begründet705. Tatsächlich bedeutet Veranlassung aber nichts Harr, S. 61. So aber Ostheim, AcP 169 (1969), 193 (208 f.); ähnlich v. Schenk, S. 140 f. 701 Raiser, AcP 127 (1929), 1 (25). 702 v. Jhering, JJb 4 (1861), 1 ff. 703 Siehe Mot. I, 195. 704 Gierke, Otto v., Entwurf, S. 167; ähnlich Unger, GrünhutsZ 15 (1888), 673 ff. 705 Enneccerus / Nipperdey, § 171 I (S. 1057); Staudinger / Dilcher, § 122 Rn. 2; Ostheim, AcP 169 (1969), 193 (209); BGH NJW 1969, 1380; RGZ 81, 395 (399). 699 700

V. Zurechnungskriterien

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anderes als bloße Kausalität, welche als Zurechnungskriterium gerade nicht geeignet ist. Damit kommt die Aufstellung des Veranlassungsprinzips dem Verzicht auf ein Zurechnungsprinzip gleich706. Wenn eine über die reine Ursächlichkeit hinausgehende Beziehung des Erklärenden zum Erklärungstatbestand nicht festgestellt werden kann, dann ist dieser, auch wenn der Empfänger noch so sehr auf die Wirksamkeit der Erklärung vertraut hat, nicht verantwortlich. Vorzugswürdig ist es, die Haftung aus § 122 auf das Risikoprinzip zurückzuführen707: Der Willensmangel stammt allein aus der Sphäre des Irrenden, da normalerweise allein der Erklärende die Gefahr des Irrtums beherrschen konnte708. § 122 soll sicherstellen, daß niemand durch das Vertrauen auf den Bestand eines Rechtsgeschäfts einen Schaden erleidet, wenn dieses aus einem Umstande unwirksam ist oder wird, welcher allein in der Sphäre des Vertragspartners liegt709. Jeder ist für diejenigen Unfälle, Unstimmigkeiten und Fehler verantwortlich, die sich in seiner Einwirkungssphäre ereignet haben710. Das Risiko einer Verständnisstörung durch Irrtum trägt daher grundsätzlich der Erklärende, da er es in der Hand hat, sich unmißverständlich auszudrücken, während der Empfänger darauf keinen Einfluß hat. Der Empfänger vermag die Interna des Erklärenden nicht zu überschauen und muß sich daher auf den objektiven Erklärungswert verlassen können. Etwas anderes gilt dann, wenn der Irrtum auf einem Umstand in der Sphäre des Erklärungsempfängers beruht. Dann scheidet eine Zurechnung der Willenserklärung aus711. Bei Kenntnis oder Kennenmüssen des Empfängers vom Anfechtungsgrund tritt keine Haftung ein, da der Willensmangel dann nicht mehr in den alleinigen Einwirkungsbereich des Erklärenden fällt (§ 122 II)712. 706 Canaris, S. 474; Frotz, S. 474; Flume, § 21, 7 (S. 423). Mit Recht weist Canaris, S. 474 f., auf die Fälle eines Unterlassens hin, in denen eine Verantwortlichkeit für den eingetretenen Erfolg gegeben sein könne, ohne daß Kausalität vorliege. 707 Müller-Erzbach, AcP 106 (1910), 309 (413 ff., 431 f.); Oertmann, § 122 Anm. 6; Rümelin, Schadensersatz ohne Verschulden, S. 42 ff. (45, 49 f.); Raiser, AcP 127 (1927), 1 (26 ff.); Rehbinder, BB 1965, 439 (441); Canaris, S. 479 ff., 486, 532 ff.; Frotz, S. 474 f.; Marburger, AcP 173 (1973), 137 (154 f.); Soergel / Hefermehl, § 122 Rn. 1; MünchKomm / Kramer, § 122 Rn. 3; Lutter / Gehling, JZ 1992, 152 (155); Beuthien, S. 93 f.; Flume, § 21, 7 (S. 423), erklärt den Haftungsgrund für § 122 rechtsethisch: Da der Anfechtende „mit seiner Erklärung ,dem anderen sein Wort gegeben hat“, soll er, „wenn er schon nicht zu seinem Wort stehen muß ( . . . ) wenigstens dafür einstehen, daß ,dem anderen‘ aus der Hingabe des Worts kein Schaden entsteht“. Ostheim, AcP 169 (1969), 193 (208 f.), sieht den tieferen dogmatischen Grund darin, daß der Anfechtungsberechtigte und nicht der Anfechtungsgegner entscheiden kann, ob er seine Willenserklärung gelten lassen will oder nicht. 708 Müller-Erzbach, AcP 106 (1910), 309 (437 f.); Oertmann, § 122 Anm. 6; Spieß, JZ 1985, 593 (602); MünchKomm / Kramer, § 122 Rn. 3. 709 RGZ 170, 65 (69). 710 Rümelin, Schadensersatz ohne Verschulden, S. 42 ff. (45); im Anschluß an Rümelin ebenso Rehbinder, BB 1965, 439 (441). Rümelin leitet diesen Gedanken aus der Gefahrenverteilung in der Unmöglichkeitslehre bei gegenseitigen Verträgen her. 711 RGZ 81, 395 (398); Flume, § 21, 7 (S. 424).

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D. Zurechnung

Bei der Scherzerklärung beruht die Vertrauenshaftung nach §§ 118, 122 darauf, daß der Erklärende mit seinem Scherz die erhöhte Gefahr eines Mißverständnisses setzt. Der Scherzende kann diese Gefahr ohne weiteres vermeiden, indem er den Scherz entweder ganz unterläßt oder sich so unmißverständlich ausdrückt, daß der nichternstliche Charakter der Erklärung von einem sorgfältigen Empfänger (objektiver Empfängerhorizont) rechtzeitig erkannt wird. Außerdem hat er die Möglichkeit, den Scherz aufzuklären, bevor ein Vertrauensschaden eintritt. Bei der Scherzerklärung handelt es sich um eine den Verkehr unnötig gefährdende Handlung, so daß deren Risiko nur den Erklärenden treffen kann.713 Eine mit dem Willen nicht übereinstimmende Willenserklärung ist immer dann zurechenbar, wenn der Erklärungsmangel auf Umständen beruht, die der Erklärende typischer Weise gut, der Gegner aber kaum oder nicht überschauen kann714. Danach kann auch die gefälschte Willenserklärung demjenigen, der aus ihr als Erklärender hervorgeht, zugerechnet werden, wenn die Fälschung durch Umstände begünstigt worden ist, die aus der Sphäre des Erklärenden stammen715.

cc) Ergebnis Aus der Regelung der §§ 118, 119, 120, 122 geht klar hervor, daß nach Ansicht der Gesetzesverfasser das Festhalten am Schuldprinzip eine mangelnde Berücksichtigung der Interessen des Erklärungsgegners bedeutet hätte716. Bei der Zurechnung einer Willenserklärung geht es nicht um ein Verschuldensproblem, sondern um die Verteilung von Erklärungsrisiken nach Sphären. Die Wertung eines Verhaltens als Willenserklärung wird mittels objektivierter Risiko- und Interessenabwägungen vorgenommen. Auf einen Willen oder eine Fahrlässigkeit des Erklärenden kommt es nicht an717. Ist ein Rechtsgeschäft mit einem für den Erklärungsgegner nicht erkennbaren, in der Sphäre des Erklärenden begründeten Defekt zustande gekommen, so ist der Erklärende – wenigstens vorläufig – daran gebunden und 712 Oertmann, Das Recht 1922, Sp. 5 (11); Hölder, JJb 55 (1909), 413 (432) befürwortet die Haftung für eine fehlerhafte Willenserklärung, „weil es richtiger ist“, daß jeder „auf eigene Gefahr handle, als auf fremde“. 713 v. Schenk, S. 143. 714 Beuthien, S. 94; ebenso bereits Erman, AcP 139 (1934), 273 (327); vgl. auch Oertmann, § 122 Anm. 6 und Recht 1922, 5 (11); Rümelin, Schadensersatz ohne Verschulden, S. 49; Raiser, AcP 127 (1927), 1 (27); bzgl. der Anwendung des Sphärengedankens für die Beweislastverteilung vgl. Borsum / Hofmeister, NJW 1985, 1205 (1207); Dubischar, JuS 1971, 385 (393). 715 Koller, WM 1981, 210. 716 Raiser, AcP 127 (1929), 1 (28). 717 AK / Hart, §§ 133 / 157 Rn. 14; Hepting, FS Uni Köln, 209 (221). Die Annahme einer Zurechnung nach dem Sphärengedanken läßt sich auch nicht mit dem von Rothoeft, AcP 170 (1970), 230 (241), geforderten Zurechnungskriterium eines „verobjektivierten Schuldvorwurfs“ vereinbaren.

V. Zurechnungskriterien

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muß dem Erklärungsgegner nach erfolgter Anfechtung den Vertrauensschaden ersetzen718. Das Risikoprinzip hat gegenüber dem Verschuldensprinzip den Vorteil, daß zur Erzielung sachgerechter Ergebnisse keine Fiktion des Verschuldens erforderlich ist719. Der Erklärende ist für die sich aus seiner Risiko- und Einflußsphäre ergebende Gefährdung fremden Vertrauens im rechtsgeschäftlichen Bereich verantwortlich720.

b) Die Bedeutungszurechnung bei der Auslegung Eine weitere Stütze für die Zugrundelegung des Risikogedankens bei der Zurechnung einer Willenserklärung bietet die Auslegung. Bei der Auslegung wird ein Erklärungsinhalt zugerechnet, auch wenn er im Einzelfall nicht gewollt ist. Es wird die zurechenbare Bedeutung festgestellt. Das ist diejenige, die ein „verständiger Durchschnittsmensch“ der Erklärung beilegt721. Es kommt also für die Auslegung auf die Sicht des Empfängers an, auf das, was sich aus der Perspektive des Empfängers als Inhalt der Erklärung darstellt, wobei er sich um Verständnis bemühen muß722. Die Auslegung dient aber nicht nur dem Zweck, den Inhalt einer bestimmten Willenserklärung zu ermitteln, sondern auch der Entscheidung, ob eine Willenserklärung überhaupt vorliegt723. Dabei handelt es sich um eine Wertungsfrage, bei der die Interessen beider Parteien gegeneinander abzuwägen sind. Sie hat unter Berücksichtigung der Verkehrssitte zu erfolgen724. Bei der Frage, ob eine Willenserklärung vorliegt, ist kein anderer Maßstab anzulegen als bei der Auslegung einer – mit Erklärungsbewußtsein abgegebenen – Willenserklärung725. Möchte man den bei der Auslegung von Willenserklärungen mit fehlerhaftem Geschäftswillen anerkannten Grundsatz der Zurechnung auch auf die Fälle fehlenden Erklärungsbewußtseins oder fehlenden Handlungswillens übertragen, so sind die Voraussetzungen der Zurechnung einer mit dem Willen des Erklärenden nicht übereinstimmenden Erklärung von Bedeutung. Larenz nimmt eine Zurechenbarkeit der vom Empfänger zu verstehenden Bedeutung nur in dem Fall an, daß der 718 Lutter / Gehling, JZ 1992, 152 (155), rechnen auf Grund des Sphärengedankens dem Geschäftsherrn die Willenserklärung eines unerkannt geschäftsfähigen Vertreters als wirksame Willenserklärung zu. 719 K. Schmidt, Handelsrecht, S. 567. 720 v. Craushaar, AcP 174 (1974), 2 (10 f.); Waldeyer, S. 120; Canaris, S. 485; Singer, S. 184 ff., 189 ff. (zusammenfassend S. 194), hat überzeugend nachgewiesen, daß ein Risikooder Gefährdungsbewußtsein für eine Risikozurechnung nicht notwendig ist. 721 Hübner, Rn. 429. 722 Staudinger / Dilcher, §§ 133, 157 Rn. 30 f.; BGHZ 63, 282; 47, 75 (78). 723 Hölder, JJb 58, 101 (125); Larenz, Auslegung, S. 73; ders., AT (7. Aufl.), § 19 III. 724 Zur besonderen Bedeutung der Erklärungssitten vgl. Rummel, Vertragsauslegung nach der Verkehrssitte (1972), S. 78 ff.; Sonnenberger, S. 182 ff. 725 Hart, KritV 1986, 211 (221).

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D. Zurechnung

Erklärende unter Berücksichtigung der für ihn erkennbaren Umstände damit rechnen konnte, der Empfänger werde seine Erklärung so verstehen726. Voraussetzung für die Zurechnung des Erklärungswertes einer Willenserklärung ist danach ein Verschulden des Erklärenden. Nach einer vorzugswürdigen Ansicht ist bei der normativen Auslegung immer nur der objektive Empfängerhorizont entscheidend. Es wird nur danach gefragt, wie ein vernünftiger Empfänger, der sich um das richtige Verständnis bemüht, die Erklärung verstehen durfte (objektiver Empfängerhorizont). Unbeachtlich ist, wie der Erklärende die Erklärung verstanden hat oder verstehen durfte (Erklärendenperspektive) oder mit welchem Verständnis der Erklärende beim Empfänger rechnen durfte (Empfängerperspektive aus Sicht des Erklärenden)727. Der Verständnishorizont des Erklärenden ist bei der normativen Auslegung also nicht zu berücksichtigen. Sein tatsächliches Verständnis kommt aber auf der Ebene der sekundären Zurechnung, bei der Frage, ob er sich durch Anfechtung gegen Ersatz des Vertrauensschadens von der Bindung an die Erklärung lösen kann, zur Geltung (§§ 119 I, 120, 122). Im Fall gleicher Verständnishorizonte stimmt die dem Empfänger erkennbare Erklärungsbedeutung mit der vom Erklärenden vorhersehbaren Erklärungsbedeutung überein. Praktische Bedeutung gewinnt das Verschuldensmerkmal nur im Falle unterschiedlicher Verständnishorizonte. Larenz nennt folgendes Beispiel: A mietet schriftlich das „Hochparterre“ im Haus des B. Er selbst versteht darunter das Erdgeschoß, B das erste Stockwerk. Beide Parteien halten sich dabei an den Sprachgebrauch der Gegend, in der sie leben. Der abweichende Sprachgebrauch der jeweils anderen Gegend ist für sie nicht erkennbar. Nach Ansicht von Larenz ist die von B zu verstehende Bedeutung (erster Stock) dem A nicht zurechenbar728. Die Berücksichtigung des Verschuldens bei der Auslegung steht jedoch im Widerspruch zu §§ 119 ff. und zu § 157. Hinsichtlich der (vorläufigen) Bindung an die irrtümliche Willenserklärung wird nach dem eindeutigen Wortlaut der §§ 119 ff., anders als noch im 1. Entwurf (vgl. § 99 I des E I)729, nicht danach unterschieden, ob der Irrtum auf Verschulden beruht oder nicht. Die Zurechnung einer Erklärungsbedeutung soll nicht von einem Verschulden abhängen. Daher darf das Verschulden nicht auf dem Wege der normativen Auslegung wieder eingeführt werden730. Für die alleinige Berücksichtigung des Empfängerhorizontes bei der primären Zurech726 Larenz, Auslegung, S. 72 ff.; ders., AT (7. Aufl.), § 19 II a (S. 341 f.); ebenso Bydlinski, S. 159; Kramer, S. 131, 152 ff.; Rummel, Vertragsauslegung nach der Verkehrssitte, Fn. 310; Stathopoulos, FS Larenz, S. 366 (370); Bickel, S. 149. 727 Kellmann, JuS 1971, 614 f.; v. Craushaar, S. 45; ders., AcP 174 (1974), 2 (9); Wieser, Rn. 361; ders., AcP 184 (1984), 40 (44); Lüderitz, S. 306. 728 Larenz, Auslegung, S. 73 f.; 81 f.; Stathopoulos, FS Larenz, S. 366 (369), hält die Willenserklärung für nichtig. 729 Siehe oben A.V. 730 v. Craushaar, AcP 174 (1974), 2 (9); ders., S. 45; Kellmann, JuS 1971, 609 (615).

V. Zurechnungskriterien

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nung spricht zudem der Sphärengedanke, welcher es gerechtfertigt erscheinen läßt, daß auch derjenige nach erfolgter Anfechtung für den Vertrauensschaden haftet, der sich unverschuldet geirrt hat: Er hat es in der Hand, sich so auszudrücken, daß es auf einen Unterschied zwischen den beiden Verständnishorizonten – Sprachgebrauch der einen und der anderen Gegend – nicht ankommt, während der Empfänger keinen Einfluß auf den Erklärungsakt hat. Ebenso wie die falsch übermittelte Willenserklärung dem Erklärenden unabhängig von einem Verschulden zugerechnet wird, kommt es bei der Zurechnung der mißverständlich formulierten Willenserklärung auf ein Verschulden nicht an731. Außerdem wird bei alleiniger Berücksichtigung der dem Erklärenden erkennbaren Bedeutung das berechtigte Vertrauen des Empfängers nicht geschützt, wodurch dem Grundsatz der Gleichbehandlung beider Seiten widersprochen wird732. Im Hochparterrefall wird im Ergebnis ein Ausgleich dadurch geschaffen, daß die Annahme des Empfängers ebenfalls in dessen Sinne ausgelegt wird und damit ein Dissens angenommen wird733. Dies ist bei einem einseitigen Rechtsgeschäft nicht möglich. Das Verschulden ist mithin als Zurechnungskriterium bei der Auslegung abzulehnen. Vielmehr werden dem Erklärenden im Rahmen der Auslegung die aus seiner Sphäre stammenden Risiken eines Mißverständnisses zugerechnet734.

6. Der Wille als Zurechnungsfaktor a) Erklärungsbewußtsein als Zurechnungsfaktor Nach der Ansicht, welche das Erklärungsbewußtsein für das Vorliegen einer Willenserklärung fordert, erfüllt der Wille die Funktion eines Haftungskorrektivs: Wieser, AcP 184 (1984), 40 (42). Wieser, AcP 184 (1984), 40 (41). 733 Larenz, Auslegung, S. 74. 734 Larenz / Wolf, § 28 Rn. 26 und 28; Medicus, AT, Rn. 326.; Medicus, BR, Rn. 130, betont, daß auch der schuldlos Irrende ein Interesse an der durch die Anfechtungsregelung eröffneten Wahlmöglichkeit, d. h. an der Option, das Rechtsgeschäft durch Nicht-Anfechtung an sich zu ziehen, haben kann. Nach diesen Grundsätzen ist auch Jherings Speisekartenfall zu lösen: Ein Gast hatte in einem Lokal Speisen auf Grund einer älteren Speisekarte dieses Lokals bestellt, die ein Dritter dort zuvor zurückgelassen hatte. Sie wies erheblich niedrigere Preise auf als die jetzt gültige Karte (vgl. Jhering, Zivilrechtsfälle ohne Entscheidungen, Nr. 49 II, S. 92 f.). In der Bestellung durch den Gast liegt ein Angebot zu den Preisen der alten Karte, da der Gast keinen Zweifel an deren Gültigkeit haben mußte. Denn bei der Auslegung sind solche Umstände nicht zu berücksichtigen, die der Erklärende nicht kennen mußte und die eher der Sphäre des Empfängers entstammen. Der Wirt muß sich die Bedeutung seiner Annahmeerklärung als Annahme eines auf die alte Speisekarte bezogenen Angebots zurechnen lassen, da er das Risiko für die in seinem Lokal ausliegenden Karten zu tragen hat. Ihm ist das Risiko der für die Auslegung maßgeblichen Umstände zuzurechnen, da sie aus seinem Einwirkungsbereich herrühren. Der Vertrag ist zu den auf der alten Karte angegebenen Preisen zustande gekommen; so Larenz / Wolf, § 28 Rn. 26; Wieser, AcP 184 (1984), 40 (43 f.); a.A. Larenz (7. Aufl.), § 19 II a (S. 341 f.); zweifelnd Medicus, AT, Rn. 326. 731 732

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D. Zurechnung

Das an sich berechtigte Vertrauen des Empfängers wird nicht geschützt, wenn der Erklärende bei der Abgabe der Erklärung keinen Erklärungswillen hatte. Betrachtet man den Tatbestand der Willenserklärung als ein Zurechnungsproblem, wird der Schutz des Erklärungsempfängers durch die Frage nach der Zurechenbarkeit eines Erklärungstatbestandes erreicht: Das Vertrauen des Erklärungsempfängers wird nur geschützt, wenn der durch die Erklärung gesetzte Vertrauenstatbestand dem objektiv Erklärenden zuzurechnen ist und er ihn damit selbst zu verantworten hat. Das von einem Teil der Lehre geforderte Erklärungsbewußtsein läßt sich in der Weise in eine Lehre von der Zurechnung integrieren, daß man in ihm einen Zurechnungsgrund erblickt, der es rechtfertigt, dem Erklärenden die (zumindest vorläufige) Bindung an den von ihm nicht gewollten Erklärungswert und – nach rechtzeitig erfolgter Anfechtung – endgültig die Haftung auf den Vertrauensschaden aufzuerlegen735. Dabei kommt dem Erklärungsbewußtsein jedoch nur die Bedeutung eines Zurechnungsgrundes neben anderen zu. Letzlich bildet es nur einen Unterfall der Zurechenbarkeit aufgrund des Gefahrenbeherrschungsgedankens. Denn die Zurechnung bei vorhandenem Erklärungsbewußtsein beruht auf der Schaffung und Beherrschbarkeit eines Erklärungsrisikos und nicht etwa auf dem Prinzip der Privatautonomie736. Durch die Abgabe einer rechtsgeschäftlichen Erklärung schafft ihr Urheber das Risiko eines Mißverständnisses, welches er durch die Wahl des Erklärungsmittels (etwa der Worte oder Gesten) eher beherrscht als der Empfänger. Somit läßt das Erklärungsbewußtsein im Ergebnis lediglich besonders eindeutig auf eine Zurechenbarkeit aufgrund der Schaffung und Beherrschbarkeit eines Risikos (Risikoprinzip) schließen. Damit besitzt das Erklärungsbewußtsein keine Ausschlußfunktion, d. h. auch bei fehlendem Erklärungsbewußtsein kann aufgrund der Umstände des Einzelfalls eine Zurechenbarkeit nach dem Risikoprinzip gegeben sein.

b) Handlungswille als Zurechnungskriterium Als Zurechnungskriterium betrachtet Hepting den Handlungswillen, indem er die von Canaris aufgestellten allgemeinen Zurechnungsvoraussetzungen in das Veranlassungsprinzip integriert und so zu einer „qualifzierte(n) Verursachung“ bzw. „zurechenbare(n)“ Veranlassung gelangt. Als einen solchen Fall „qualifizierte(r) Verursachung“ bezeichnet Hepting die willentliche Veranlassung. So gelangt er zu der Einordnung des Handlungswillens als Zurechnungskriterium737. Hepting geht zutreffend davon aus, daß es der h.M., indem sie den Handlungswillen als Mindesterfordernis im subjektiven Tatbestand der Willenserklärung verlangt, nicht darum gehen kann, den Tatbestand der Willenserklärung nur für Akte privatautoSo schon Manigk, vgl. oben D.II. Vgl. hierzu oben B.V. 737 Als Zurechnungskriterium verwendet Bartholomeyczik, FS Ficker, S. 51 (67) und passim, den Handlungswillen; siehe zum Ganzen auch Hepting, Ehevereinbarungen, S. 282. 735 736

V. Zurechnungskriterien

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nomer Gestaltung von Rechtsverhältnissen vorzubehalten, sondern darum, die Zurechenbarkeit eines Erklärungstatbestandes zu begrenzen. Der von der h.M. geforderte Handlungswille ist also ein Zurechnungsfaktor, welcher aber nach Hepting keine eigenständige Bedeutung habe, da er im Verschuldensprinzip aufgehe. Schuldhaft könne immer nur bewußtes menschliches Handeln sein, so daß bei fehlendem Handlungswillen kein die Zurechnung rechtfertigendes Verschulden vorliegen könne. Zur Veranschaulichung wählt Hepting das Beispiel einer Versteigerung, bei welcher ein Höhergebot durch Nicken mit dem Kopf abgegeben wird und einem Teilnehmer, der während der Versteigerung eingeschlafen ist und im Schlaf mit dem Kopf nickt, der Zuschlag erteilt wird738. Dem Schlafenden sei der Erklärungsgehalt seines Nickens nicht zurechenbar. Die fehlende Zurechenbarkeit beruhe aber nicht auf dem Fehlen des Handlungswillens, sondern darauf, daß ihm keine Fahrlässigkeit vorzuwerfen sei739. Die Annahme, bei fehlendem Handlungswillen sei immer auch ein Verschulden zu verneinen, trifft in dem von Hepting ausgewählten Beispielsfall zu, nicht aber in den Fällen der Willenserklärungen durch Schweigen, der abhandengekommenen Willenserklärungen etc. Auch die Lösung des Beispielsfalls erscheint zu undifferenziert. Nach dem hier bevorzugten Risikoprinzip kommt es entscheidend darauf an, ob der Einschlafende durch die Teilnahme an der Versteigerung eine erhöhte Gefahr hinsichtlich der Abgabe ungewollter Erklärungen gesetzt hat, die er selbst eher beherrschen kann als der Auktionator. Dies läßt sich nicht von vornherein für jeden denkbaren Einzelfall verneinen. Eine Zurechenbarkeit nach dem Risikoprinzip wäre z. B. dann zu bejahen, wenn der Ersteigerer weiß, daß er bei derartigen Situationen zum plötzlichen Einschlafen neigt und dabei in einer Weise mit dem Kopf nickt, die vom Auktionator als Gebot aufgefaßt werden kann740. Es kommt demnach bei der Risikoverteilung nach Sphären- und Gefahrbeherrschungsgesichtspunkten nicht auf den Handlungswillen im Sinne einer Mindestvoraussetzung für die Eignung eines Zurechnungsadressaten als Risikoträger an. Dies zeigt sich auch bei der durch eine EDV-Anlage hergestellten Willenserklärung, wo eine menschliche Handlung bei der Schaffung der Erklärung überhaupt nicht vorkommt741, und bei den oben bereits erwähnten Fällen der Willenserklärungen durch Unterlassen742. Einen Paradefall einer zurechenbaren Willenserklärung ohne Handlungswillen stellt die abhandengekommene Willenserklärung dar, 738 Wieling, JA 1991, 222 (226), bringt den historischen Fall des Expraetors Aponius Saturnius, dem Kaiser Caligula bei einer Versteigerung dreizehn Gladiatoren zu einem Preis von neun Millionen Sesterzen zuschlagen ließ, während dieser eingeschlafen war und dabei mit dem Kopf nickte (vgl. Sueton, Leben der Caesaren, Caligula 38). 739 Hepting, FS Uni Köln, S. 209 (221). 740 Vgl. Wieling, JA 1991, 222 (227). 741 Vgl. unten D.VI.2. 742 Vgl. oben C.III.9 und 10.

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D. Zurechnung

welche häufig in Verkennung des Problems als Fall der Erklärung ohne Erklärungsbewußtsein behandelt wird743.

7. Ergebnis Eine Zurechenbarkeit kann sich außer aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens oder dem des Einstehenmüssens für ein Risiko nach dem Sphärengedanken auch – und dies ist der häufigste und stärkste Zurechnungsgrund – aus dem Willen ergeben und zwar sowohl aus dem Erklärungswillen744 als auch aus dem Handlungswillen745. Auch der Geschäftswille kann als ein Zurechnungsgrund neben anderen angesehen werden746. Der Wille tritt danach gleichwertig neben die anderen Zurechnungskriterien747. Der Zurechnungsgedanke läßt sich so auch auf die ungestörte Willenserklärung anwenden, da hier ebenfalls der Empfänger auf die Erklärung vertraut. Die Zurechnung beruht hier auf dem Willen748. Ordnet man also auch den (Geschäfts-)Willen als Zurechnungsgrund ein, dann gelangt man zu einem einheitlichen Willenserklärungsbegriff, welcher sowohl die willensgetragene als auch die pathologische Willenserklärung als Zurechnungstatbestände erfaßt749. Allerdings kommt dem Erklärungsbewußtsein dabei keine Ausschlußfunktion in dem Sinne zu, daß bei seinem Fehlen eine Zurechenbarkeit abzulehnen wäre.

Vgl. unten D.VI.1. Bydlinski, JZ 1975, 1 (4); Gudian, AcP 169 (1969), 232 (234). 745 Lorenz, S. 220; MünchKomm / Kramer, Vor § 116 Rn. 8; Bartholomeyczik, FS Ficker, S. 51 (67) und passim.; ebenso Hepting, Ehevereinbarungen, S. 282, der sich daher auch gegen die generelle Ablehnung des „subjektiv-psychologischen Willen(s)“ durch Kellmann richtet, „da es beim Handlungswillen gar nicht um die Berücksichtigung der subjektiven Vorstellungen des Erklärenden“ (vgl. Kellmann, JuS 1971, 609 [614]) gehe, sondern um ein Zurechnungskriterium. 746 Manigk, Verhalten, S. 96, 225; Soergel / Knopp (10. Aufl.), § 157 Rn. 87. Während nach Hübner, FS Nipperdey, S. 373 (400), „die Gestaltungsbefugnis, die ihren Ausdruck im Rechtsgeschäft findet“, etwas anderes als Zurechnung sein soll, ist es nach Fabricius’ zutr. Ansicht beim Rechtsgeschäft „gerade der gestaltende Wille, der dem einzelnen rechtlich zugerechnet wird und die Voraussetzung für die Zuordnung der Rechtsfolge bildet“ (JuS 1966, 1 [5]). Säcker, JurA 1971, 509 (525), sieht in dem „als psychologisches Phänomen verstandenen Willen“ eine Zurechnungsgrundlage. 747 Hepting, S. 282; Gudian, AcP 169 (1969), 232 (234). 748 Hepting, FS Uni Köln, 212 (219 und 225 f.); so auch schon Manigk, Verhalten, S. 96, 225 und passim. 749 Hepting, FS Uni Köln (1988), 209 (233). 743 744

VI. Beispiele zugerechneter Willenserklärungen ohne Handlungswillen

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VI. Beispiele zugerechneter Willenserklärungen ohne Handlungswillen 1. Abhandengekommene Willenserklärung Mit Hilfe des Zurechnungsgedankens lassen sich auch die Fälle der abhandengekommenen Willenserklärungen einer sachgerechten Lösung zuführen. Nach h.M. ist nämlich Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Willenserklärung, daß sie vom Erklärenden abgegeben wurde. Der Erklärende muß alles in seiner Macht stehende getan haben, um seinen rechtsgeschäftlichen Willen in einer solchen Weise zu äußern, daß an der Endgültigkeit dieses Willens kein Zweifel mehr bestehen kann750. Eine empfangsbedürftige, verkörperte Willenserklärung ist abgegeben, wenn der Erklärende das Schriftstück willentlich so in den Verkehr bringt, daß unter normalen Verhältnissen mit einem Zugang beim Empfänger zur rechnen ist751. Für die Abgabe ist danach eine Handlung des Erklärenden erforderlich, die von einem entsprechenden Willen getragen ist752. Das bewußte Niederschreiben einer rechtsgeschäftlichen Erklärung reicht als Abgabehandlung nicht aus. Erforderlich ist noch die ordnungsgemäße Absendung753. Probleme wirft die bewußt verfaßte, aber nicht mit Handlungswillen abgegebene Willenserklärung auf. Schulfall für die abhandengekommene Willenserklärung ist die schriftliche Annahme eines Vertragsangebots, welche der Verfasser auf seinem Schreibtisch liegenläßt, um es sich noch einmal zu überlegen. Dort wird der Brief von einem Familienangehörigen oder einem Angestellten gesehen und in den Postkasten geworfen. Nach einer weit verbreiteten Meinung wird eine wirksame Willenserklärung in diesem Fall abgelehnt754. Köhler755, Hepting756, Giesen757, Lorenz758 und Bork759 750 Larenz / Wolf, § 26 Rn. 3; Giesen, Jura 1980, 23 (27); Köhler, § 6 Rn. 12; MünchKomm / Förschler, § 130 Rn. 13; AK / Hart, § 130 Rn. 3; OLG Hamm NJW 1987, 260 (262). 751 BGH NJW 1979, 2032; Staudinger / Dilcher, § 130 Rn. 4; Flume, § 14, 2 (S. 225); zur Abgabe einer elektronischen Willenserklärung Taupitz / Kritter, JuS 1999, 839 (840) m. w. N. 752 Larenz / Wolf, § 26 Rn. 3; ähnlich Flume, § 14, 2 (S. 225 f.). 753 BGH NJW 1979, 2032 f. 754 BGHZ 65, 13 (15) = NJW 1975, 2101; BGH NJW 1979, 2032 f.; Leipold, Einführung, Rn. 403; Brox, Rn. 150; vgl. auch Larenz (7. Aufl.), § 21 II a (S. 419), Erman / Palm, § 130 Rn. 4 und Rüthers / Stadler, § 17 Rn. 38. Nach dieser Ansicht wird dem Empfänger jedoch ein Anspruch aus § 122 analog eingeräumt, wenn dem Erklärenden der Anschein der Abgabe zugerechnet werden kann; nach a.A. kommt nur eine Haftung des Erklärenden auf Ersatz des Vertrauensschadens aus c.i.c. in Betracht, wenn er die ungewollte Absendung durch einen Dritten verschuldet hat, vgl. BGHZ 65, 13 (14); Jauernig / Jauernig, § 130 Rn. 1; Medicus, AT, Rn. 266, 608; Köhler, § 6 Rn. 12. 755 Köhler, § 6 Rn. 12; ders., Prüfe dein Wissen, Fall 44. Köhler weist hier ausdrücklich darauf hin, daß es sich bei der abhandengekommenen Willenserklärung nicht um einen dem Fehlen des Erklärungsbewußtseins vergleichbaren Fall handele, da es bereits am Handlungswillen fehle.

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D. Zurechnung

begründen dies ausdrücklich mit dem Hinweis auf den fehlenden Handlungswillen. In der Tat liegt bei fehlender Abgabe eine (Erklärungs-)Handlung des Erklärenden nicht vor, so daß an einen Handlungswillen nicht angeknüpft werden kann. Es ist daher nicht zutreffend, den Fall der fehlenden Abgabe mit dem Fall fehlenden Erklärungsbewußtseins gleichzustellen 760. Betrachtet man den Tatbestand der Willenserklärung als ein Zurechnungsproblem, so ist entscheidend, daß bei der abhandengekommenen Erklärung ein objektiver Erklärungstatbestand vorliegt, auf den der Empfänger, der regelmäßig nicht wissen kann, wie der Brief abgesendet worden ist, vertraut. Es ist daher zu prüfen, ob dem Verfasser des Briefes der Erklärungswert, den sein Brief aus der Sicht eines objektiven Empfängers hat, zugerechnet werden kann. Ein Teil des Schrifttums will eine Zurechenbarkeit in den Fällen der abhandengekommenen Willenserklärungen – ebenso wie im Falle der ohne Erklärungsbewußtsein abgegebenen Willenserklärungen – nur bei Verschulden des Erklärenden bejahen. Erforderlich ist danach, daß der Erklärende die Absendung durch dritte Personen hätte vorhersehen können761. Ein Verschulden hinsichtlich des Abhandenkommens ist im Falle der Absendung durch die Sekretärin des Erklärenden regelmäßig anzunehmen. Wird der Brief aber von seinem fünfjährigen Sohn, der sonst niemals sein Arbeitszimmer betritt, gefunden und losgeschickt, dann wird man, wenn man den Verschuldensbegriff nicht unzulässig überspannen will, ein Verschulden nicht annehmen können. Erst recht gilt dies für den Fall, daß er den Brief wegwirft und der Brief dann von seinem Sohn beim Spielen im Arbeitszimmer aus dem Papierkorb herausgefischt und abgeschickt wird. Dennoch erscheint es unbillig, dem Erklärungsempfänger, der „noch viel weniger dafürkann“, da er keinen Einfluß auf die Gefahr des Abhandenkommens hat, das Risiko aufzubürden, einen Schaden im Vertrauen auf den ihm allein zugänglichen Erklärungstatbestand zu erleiden.

Hepting, FS Köln, 209 (220). Giesen, Jura 1980, 23 (25), führt die „abhandengekommene Willenserklärung“ neben dem Unterschreiben eines Schecks unter Hypnose als einen Beispielsfall für den fehlenden Handlungswillen an. 758 Lorenz, S. 220 mit Fn. 35. 759 Bork, Rn. 615, lehnt eine Willenserklärung ab, da „kein willentliches Verhalten des Absenders gegenüber der Außenwelt“ vorliege. 760 So aber z. B. Flume, § 14, 2 (S. 226 Fn. 1), und Medicus, AT, Rn. 266. Eine zumindest vorläufig wirksame Willenserklärung wird bei Abhandenkommen generell abgelehnt von Larenz (7. Aufl.), § 21 II a (S. 418 f.); Singer, S. 197; BGH NJW 1979, 2032 f.; Lobinger, S. 230. 761 Löwisch, Rn. 274; Palandt / Heinrichs, § 130 Rn. 4; Soergel / Hefermehl, § 130 Rn. 5, Rn. 12 ff. Vor § 116; Taupitz / Kritter, JuS 1999, 839 (840); widersprüchlich Förschler, der einerseits meint, daß beim Fehlen der Abgabe keine Rechtswirkung herbeigeführt werde, andererseits aber bei zu vertretendem „Inverkehrbringen“ die Willenserklärung (welche Willenserklärung?) für anfechtbar hält (vgl. Münch / Komm / Förschler [3. Aufl.!], § 130 Rn. 6). 756 757

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Eine angemessene Berücksichtigung der beteiligten Interessen kann nur durch eine Zurechnung erreicht werden, welche auf eine Verteilung der Risiken unter Zugrundelegung des Gefahrenbeherrschungs- bzw. Sphärengedankens abzielt. Ebenso wie der Empfänger für die Risiken, die sich in seinem Herrschaftsbereich – also nach Zugang – ergeben, einzustehen hat, indem die Erklärung mit Zugang wirksam wird, auch wenn sie nicht zu seiner Kenntnis gelangt, da beispielsweise ein Angestellter sie nicht weiterleitet oder sie ihm gestohlen wird, so ist der Erklärende für die Risiken in seiner Einflußsphäre verantwortlich762. Wer eine fertig adressierte und frankierte, briefliche Erklärung offen herumliegen läßt, hat das Risiko ihrer irrtümlichen Absendung so stark erhöht, daß man ihm die Erklärung auch dann zurechnen kann, wenn er die Absendung nicht vorhersehen konnte763. Die Abgabe ist deshalb zu bejahen, weil das Inverkehrbringen auf Umständen beruht, welche in den Herrschafts- und Organisationsbereich des Erklärenden gehören. Der Erklärende hat das Inverkehrbringen daher zu vertreten764. Eine Zurechnung des verschlossenen und adressierten Briefes, der gestohlen und von dem Dieb abgesendet wird, lehnen Larenz / Wolf ab765. Dies erscheint inkonsequent im Hinblick darauf, daß eine Erklärung dem Empfänger auch dann zugeht, wenn sie in dessen Herrschaftsbereich vor Kenntnisnahme gestohlen wird, sofern der Empfänger nur die Möglichkeit der Kenntnisnahme hatte. Ferner hat der Erklärende die Möglichkeit, durch Wegschließen des Briefes die Gefahr eines Diebstahls gering zu halten. Er beherrscht mithin die Gefahr eher als der Empfänger. Vorzugswürdig ist es daher, eine nach dem Risikoprinzip zugerechnete Willenserklärung anzunehmen, die der Erklärende unverzüglich anfechten muß, wenn er nicht gebunden sein will. Er muß dann dem Empfänger den Vertrauensschaden gemäß § 122 ersetzen. Es bleibt festzuhalten, daß nach einer im Vordringen befindlichen Ansicht auch die nicht willentlich abgegebene Willenserklärung den Erklärenden bindet (mit der Möglichkeit der unverzüglichen Anfechtung nach § 119 gegen Ersatz des Vertrauensschadens), wenn sie ihm zugerechnet werden kann. Als Zurechnungskriterium ist das Verschulden jedoch ungeeignet, da es zu einer ungleichen Risikoverteilung führt bzw. interessengerechte Ergebnisse nur durch Verschuldensfiktionen oder eine unzulässige Überdehnung des Verschuldensbegriffes erreicht werden können. Es wird bei der Zurechnung der abhandengekommenen Willenserklärung häufig übersehen, daß es sich hierbei um einen typischen Fall einer (zugerechneten) Wil762 Ähnlich Pawlowski, Rn. 379 a, der den Vertragspartnern „die Mängel in der Abgabeorganisation ebenso“ zurechnet „wie die Mängel ihrer Empfangsorganisation“. 763 Hepting, FS Köln, S. 209 (220). 764 Larenz / Wolf, § 26 Rn. 5; ebenso AK / Hart, § 130 Rn. 5; Palandt / Heinrichs, § 130 Rn. 4. 765 Larenz / Wolf, § 26 Rn. 5; Larenz / Wolf gibt dem Empfänger jedoch einen Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens analog § 122.

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lenserklärung ohne Handlungswillen handelt. Statt dessen wird eine Parallele zu den Fällen fehlenden Erklärungsbewußtseins gezogen766. Dies beruht offenbar darauf, daß auf das Verfassen des Schriftstücks abgestellt wird. Diese Handlung wird in der Tat willentlich vorgenommen. Hinsichtlich der subjektiven Voraussetzungen der Willenserklärung ist aber der Akt des rechtsgeschäftlichen Handelns maßgebend, welcher in der Abgabehandlung liegt767. Alle vorhergehenden Handlungen sind bloße Vorbereitungshandlungen. Man kann daher nicht sagen, daß derjenige, der den schriftlichen Entwurf eines Vertragsangebots verfaßt, Handlungswillen bezüglich einer entsprechenden Willenserklärung hat768. Sofern keine Abgabehandlung vorliegt, kann auch kein Handlungswille vorliegen.

2. Computerirrtum Die Frage der Zurechnung von Erklärungen ohne Handlungswillen stellt sich auch bei den automatisierten Erklärungen769, wenn die Datenverarbeitungsanlage ohne entsprechende Weisung des Anlagenbetreibers in Gang gesetzt wird. Denkbar ist der Fall, daß ein Magnetband, auf dem Überweisungsträger oder Bestellungen gespeichert sind, auf Grund eines Maschinenfehlers ein zweites Mal in den Computer eingelegt und bearbeitet wird und dadurch die Überweisung oder Bestellung ein zweites Mal ausgeführt wird770. Beurteilt man diesen Fall einer ungewollten maschinellen Erklärung nach der herrschenden Auffassung vom Tatbestand der Willenserklärung, so ist es konsequent, eine Willenserklärung zu verneinen, da kein Handlungswille vorliegt771. Gegen diese Argumentation wird eingewandt, daß das Problem der weisungswidri766 Soergel / Hefermehl, § 130 Rn. 5; AK / Hart, § 130 Rn. 3; Singer, S. 197; Lobinger, S. 229 m. w. N. 767 Flume, § 14, 2 (S. 226). 768 Für die Wirksamkeit einer Willenserklärung kommt es darauf an, ob der Wille im Zeitpunkt der Abgabe mit der Erklärung übereinstimmt (vgl. § 119 I: „Wer bei der Abgabe einer Willenserklärung über deren Inhalte im Irrtume war [ . . . ]“). 769 Nach ganz h.M. sind die elektronisch erstellten und abgesendeten Erklärungen dem Anlagenbetreiber als dessen eigene Willenserklärungen zuzurechnen; vgl. Köhler, AcP 182 (1982), 126 (132 ff.); Redeker, NJW 1984, 2390 (2392); Paefgen, JuS 1988, 592 (593); Kuhn, S. 55 ff., 81; Scheuerer, S. 15 jeweils mit zahlr. Nachw. 770 Köhler, AcP 182 (1982), 126 (136); Brehm, FS Niederländer, 1991, S. 233 (235 und 238 f.), Brauner, S. 117 ff.; vgl. zur versehentliche Doppelausführung einer Postanweisung BVerwG DöV 1985, 577; OLG Celle DB 1977, 2137; BGH JZ 1983, 956; Hepting, FS Uni Köln, 209 (220), nennt als Beispielsfall das weisungsungedeckte Ausdrucken und Absenden von Willenserklärungen durch eine EDV-Anlage auf Grund eines in völlig anderem Zusammenhang erfolgten Programmier- oder Bedienungsfehlers. Hier sei ein Handlungswille hinsichtlich „diese(r) konkreten Erklärungen“ zu verneinen. 771 Vgl. Köhler, AcP 182 (1982), 126 (136); Brehm, FS Niederländer, S. 233 (238), verneint den Handlungswillen bei den durch EDV-Anlagen erstellten und abgeschickten Willenserklärungen generell und stellt daher Zurechnungserwägungen an.

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gen Bedienung einer EDV-Anlage durch Hilfspersonal sich nicht mit dem Hinweis auf den fehlenden Handlungswillen lösen lasse. Da die Erklärungshandlung nicht von dem Anlagenbetreiber selbst vorgenommen werde, könne ein aktueller konkreter Handlungswille niemals vorliegen. Um das Postulat der Erforderlichkeit des Handlungswillens im Tatbestand der Willenserklärung dennoch aufrechterhalten zu können, wird daher auf einen „generellen Handlungswillen“772 abgestellt, der in der Anweisung gesehen wird, bestimmte Bedienungshandlungen vorzunehmen. Doch auch ein solcher „genereller Handlungswille“ ist bei der weisungswidrigen Bedienung einer EDV-Anlage zu verneinen, so daß eine Willenserklärung nach h.M. wegen fehlenden Handlungswillens abzulehnen sein müßte. Das Vertrauen des Empfängers würde nach dieser Ansicht enttäuscht. Gegen dieses Ergebnis spricht, daß der Unternehmer, der durch das Betreiben der EDV-Anlage einen wirtschaftlichen Vorteil hat, sich durch die Verwendung derselben seiner Verantwortlichkeit, die ihn bei der Abgabe einer fehlerhaften Willenserklärung durch menschliche Hilfskräfte (Stellvertreter, Bote) treffen würde, entziehen kann. Zu einem interessengerechten Ergebnis führt wiederum eine Zurechnung nach dem Risikoprinzip. Das durch die Verwendung von EDV-Anlagen zur Erstellung von Willenserklärungen geschaffene Risiko der Versendung von ungewollten Willenserklärungen ist nur vom Anlagenbetreiber zu beherrschen. Der Erklärungsempfänger kann dieses Fehlerrisiko nicht überschauen und beeinflussen. Der Anlagenbetreiber kann das Risiko dadurch niedrig halten, daß er die Erklärungen individuell überprüfen läßt oder andere wirkungsvolle Überwachungsmaßnahmen ergreift. Ferner kann er besonders sensible Geschäfte eigenhändig ausführen oder hierzu geeignete Angestellte bevollmächtigen. Es erscheint zudem sachgerecht, demjenigen, der durch den Betrieb der EDVAnlage wirtschaftliche Vorteile erhält (Einsparung von Arbeitskräften, Ausweitung des Geschäftsvolumens), auch das Risiko der fehlerhaften Erklärungen aufzubürden. Nach dem Risikoprinzip ist dem Anlagenbetreiber auch die durch weisungswidrige Bedienung des Computers hergestellte Willenserklärung zuzurechnen773. Die Ingangsetzung einer EDV-Anlage ohne Weisung kann auch auf bewußter Manipulation bei der Herstellung einer elektronischen Willenserklärung beruhen. Ein bedeutsames Beispiel aus der Praxis ist die Manipulation von Überweisungsaufträgen an Banken. Hier stellt sich die Frage, ob die manipulierte Erklärung eine Willenserklärung des Anlagenbetreibers darstellt. Dies ist nach h.M. zu verneinen, da der manipulierte Datenverarbeitungsvorgang nicht von der Weisung des Anla772 Kuhn, S. 58; ähnlich Köhler, AcP 182 (1982), 126 (138); Staudinger / Dilcher, Vor §§ 116 – 144 Rn. 4; Scheuerer, S. 14 f. mit zahlr. Nachw. 773 Hepting, FS Köln, 209 (220 f.); Brauner, 126 ff. (insbes. 128 f.); Köhler, AcP 182 (1982), 126 (138), nimmt ebenfalls Zurechnungserwägungen nach dem Risikoprinzip vor, verneint aber wegen fehlenden Handlungswillens bereits den Tatbestand der Willenserklärung.

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D. Zurechnung

genbetreibers gedeckt ist, so daß der („generelle“) Handlungswille fehlt774. Läßt man hingegen die Zurechenbarkeit eines Erklärungstatbestandes für den Tatbestand einer Willenserklärung genügen, so ist eine angemessene Verteilung der Risiken zwischen Erklärendem und Empfänger nach Einwirkungsbereichen vorzunehmen. Durch die Verwendung eines Computers zur Herstellung und „Entäußerung“ von Willenserklärungen schafft der Anlagenbetreiber generell die erhöhte Gefahr eines Mißbrauchs, die er selbst eher als der Erklärungsempfänger zu beherrschen vermag, so daß ihm die manipulierte Willenserklärung zugerechnet werden kann775.

3. Der Blankettmißbrauch Mit Hilfe des Zurechnungsgedankens lassen sich auch die problematischen Fälle weisungswidriger Ausfüllung eines Blanketts lösen. Ein Blankett ist eine mit einer Unterschrift des Blankettgebers – und eventuell noch mit einem lückenhaften Text – versehene Erklärung, dessen Vervollständigung (Perfizierung) der Blankettgeber einem Dritten (Blankettnehmer) überläßt. Durch die Ausfüllung des Blanketts entsteht eine wirksame Willenserklärung des Blankettgebers. Die Erklärungshandlung liegt beim Blankett demnach in der Vervollständigung durch den Blankettnehmer776. Auf einen Handlungswillen des Erklärenden, d. h. des Blankettgebers kann es somit nicht ankommen. Wird das Blankett in Gegenwart des Empfängers der Blanketterklärung vom Blankettnehmer ausgefüllt, so spricht man von einem offenen Blankett. Der in der Praxis jedoch weitaus häufigere Fall ist die verdeckte Blankettausfüllung, da hier keine lästigen Nachfragen beim Blankettgeber erfolgen777. Schwierigkeiten bereiten die Fälle der mißbräuchlichen Ausfüllung der Blanketterklärung durch den Blankettnehmer. Die Weisungswidrigkeit kann darauf beruhen, daß die Ausfüllungsermächtigung überschritten wird oder nicht mehr besteht. Einigkeit in Rechtsprechung und Schrifttum besteht darüber, daß der Blankettgeber auch bei weisungswidriger Ausfüllung aus dem Blankett haftet778. Umstritten ist jedoch der Umfang der Haftung: Fraglich ist, ob der Blankettgeber auf Erfüllung haftet oder ob er seine Haftung durch Anfechtung auf das negative Interesse (§ 122) beschränken kann. So ausdrücklich Köhler, AcP 182 (1982), 126 (138). Köhler, AcP 182 (1982), 126, (138), verlangt die Schaffung eines „spezifischen Mißbrauchsrisikos“, welches er nur im Falle der Verwendung von Originalformularen, insbesondere mit faksimilierten Unterschriften des Anlagenbetreibers als verwirklicht ansieht, da der Erklärungsempfänger den Mißbrauch praktisch nicht erkennen könne, während der Anlagenbetreiber das Mißbrauchsrisiko durch geeignete Sicherungsvorkehrungen beseitigen oder wenigstens verringern könne. 776 Wurm, JA 1986, 577 (578); Bork, Rn. 1644; G. Fischer, S. 3 m. w. N. 777 Wurm, JA 1986, 577 (579). 778 RGZ 57, 66; BGH NJW 1996, 1469; Canaris, § 6 mit zahlr. Nachw. 774 775

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Der Umfang der Haftung hängt von der dogmatischen Einordnung der mißbräuchlich ausgefüllten Blanketterklärung ab. Der BGH und die heute herrschende Lehre stützen die Haftung aus einem weisungswidrig ausgefüllten Blankett auf eine analoge Anwendung der §§ 172 II, 173, welche das Vertrauen auf die Wirksamkeit einer Bevollmächtigung eines durch eine Vollmachtsurkunde legitimierten Vertreters schützen, wenn der Vertreter sich durch eine Vollmachtsurkunde des Geschäftsherrn legitimieren kann. Die Blanketturkunde sei mit einer Vollmachtsurkunde vergleichbar. Ebenso wie der Dritte bei Vorliegen einer Vollmachtsurkunde auf das Bestehen einer Vollmacht vertrauen könne, so sei das Vertrauen auf die Ausfüllungsbefugnis des Blankettinhabers schutzwürdig. Der Blankettgeber sei daher an die vervollständigte Erklärung gebunden. Darüber hinaus wird die Möglichkeit einer Anfechtung des Blankettgebers mit der Begründung, daß er eine Erklärung dieses Inhalts nicht habe abgeben wollen, mit dem Hinweis auf die Begründung der Haftung mit einer Analogie zu § 172 II ausgeschlossen. Von einer Rechtsscheinhaftung könne man sich nicht durch Anfechtung befreien779. Auch der Vollmachtgeber könne eine Willenserklärung des Bevollmächtigten nicht mit der Begründung anfechten, daß er – der Vollmachtgeber – die Erklärung des Bevollmächtigten nicht gewollt habe780. Der Blankettgeber haftet nach dieser Ansicht bei weisungswidrig ausgefülltem Blankett auf Erfüllung, d. h. er muß entweder den Vertrag erfüllen oder das positive Interesse ersetzen781. Gegen eine Analogie zu §§ 172, 173 spricht jedoch, daß der Blankettnehmer nicht als Vertreter eine eigene Willenserklärung abgibt782. In den für die Praxis allein bedeutsamen Fällen der verdeckten Blankettausfüllung tritt der Blankettnehmer als Bote auf, der eine Willenserklärung des Blankettgebers übermittelt. Aus der Sicht des Dritten stellt sich das ausgefüllte Blankett als eine Erklärung des Blankettgebers, nicht als eine Willenserklärung des Blankettnehmers als Stellvertreter des Blankettgebers, dar783. Selbst bei der Ausfüllung des Blanketts in Gegenwart des Empfängers (offene Blanketterklärung) gibt der Blankettnehmer nicht eine eigene Willenserklärung als Stellvertreter des Blankettgebers ab, sondern vervollständigt lediglich dessen ErBork, Rn. 842. Medicus, AT, Rn. 913. 781 BGHZ 40, 65 (68); 297 (304 f.); 113, 48 (53); BGH NJW 1996, 1469; Medicus, AT, Rn. 913; Flume, § 23, 2 c (S. 455 f.); Larenz / Wolf, § 48 Rn. 37; Soergel / Leptien, § 172 Rn. 6; Soergel / Hefermehl, § 119 Rn. 16; MünchKomm / Schramm, § 172 Rn. 17; Erman / Palm, § 119 Rn. 11; Brox, Rn. 376; Hübner, Rn. 1292; Lessmann, JuS 1969, 478 (479 f.). 782 Gegen eine analoge Anwendung der §§ 172, 173: G. Fischer, S. 88 ff.; G. Müller, AcP 181 (1981), 515 ff.; Reinicke / Tiedtke, JZ 1984, 550 (552). 783 Pawlowski, JZ 1997, 309; Larenz / Wolf, § 48 Rn. 39; G. Müller, AcP 181 (1981), 515 (521), weist darauf hin, daß es sich nicht nur aus der Sicht des Empfängers, sondern auch tatsächlich bei der Ausfüllung nicht um eine Abgabe einer eigenen Willenserklärung des Blankettnehmers, sondern bloß um die Ergänzung eines „vom Geschäftsherrn herrührenden Erklärungsteils“ handelt. 779 780

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klärung784. Außerdem steht einer Analogie zu §§ 172, 173 im Wege, daß der Dritte nicht wie bei der Vollmachtsurkunde auf die Gültigkeit der vom Geschäftsherrn (vollständig) abgegebenen Erklärung vertraut, sondern nur darauf, daß der Blankettinhaber das Blankett vom Aussteller erhalten hat und es auszufüllen ermächtigt ist. Hinsichtlich des Umfangs der Ausfüllungsermächtigung schenkt er dem bloßen Gerede des Blankettnehmers Glauben785. Vorzugswürdig ist es, die Haftung aus dem weisungswidrig ausgefüllten Blankett mit dem Rechtsinstitut der Willenserklärung zu begründen. Das Blankett stellt sich aus Empfängersicht (§§ 133, 157) als eine Erklärung des Blankettgebers dar, auf die der Empfänger vertraut und, sofern er das Überschreiten oder das Fehlen der Ausfüllungsbefugnis nicht kennt, auch vertrauen darf. Durch Anfertigung und Aushändigung des Blanketts hat der Aussteller die Gefahr einer weisungswidrigen Ausfüllung geschaffen786. Diese Gefahr hätte er durch eigenhändige Ausfüllung und Übergabe der Erklärung an den Adressaten vermeiden können. Zudem hat er die Möglichkeit, die Gefahr dadurch niedrig zu halten, daß er nur besonders vertrauenswürdigen Personen ein Blankett aushändigt787. Für die von ihm geschaffene und beherrschbare Gefahr muß der Blankettgeber einstehen. Die Einstandspflicht für den objektiven Tatbestand einer Willenserklärung richtet sich nach den Vorschriften über die Willenserklärung. Die Blanketterklärung ist dem Aussteller als eigene Willenserklärung zuzurechnen. Der Blankettgeber wird also zunächst an die Willenserklärung gebunden. Er kann sich aber durch rechtzeitige Irrtumsanfechtung von ihr lösen und muß dann gemäß § 122 dem Erklärungsempfänger den Schaden ersetzen, den dieser dadurch erleidet, daß er auf die Wirksamkeit der Erklärung vertraut788.

784 Bork, Rn. 1646; Larenz / Wolf, § 48 Rn. 34; G. Müller, AcP 181 (1981), 515 (521), meint, auch das im Beisein des Empfängers vervollständigte Blankett stelle „seinem Tenor nach“ eine Willenserklärung des Blankettgebers dar. 785 Reinicke / Tiedtke, JZ 1984, 550 (552). 786 Larenz / Wolf, § 48 Rn. 39; Bork, Rn. 1650 m. w. N. 787 Larenz / Wolf, § 48 Rn. 38; BGHZ 40, 65 (67): „( . . . ) wer eine Blankettunterschrift leistet und aus der Hand gibt, schafft damit die Möglichkeit, daß das Blankett entgegen oder abweichend von seinem Willen ausgefüllt und in den Verkehr gebracht wird.“ 788 So das RG und die frühere h.M.: RGZ 105, 183 (185); v. Tuhr, S. 415, 571 f.; Enneccerus / Nipperdey, § 167 II 1 (S. 1034); Enneccerus / Lehmann, § 191 II 3; Siegel, AcP 111 (1914), 1 (95); ders., S. 46 ff.; G. Fischer, S. 83 ff.; W. Meyer, S. 76; Feldmann, S. 54 ff.; Oertmann, § 126 Rn. 3; Planck / Flad, § 116 Rn. 2 d; Soergel / Reimer Schmidt, 10. Aufl., § 766 Rn. 5; RGRK / Mormann, § 765 Rn. 16; Staudinger / Coing (11. Aufl.), § 119 Rn. 12; § 142 Rn. 8; siehe auch schon Savigny, System III, S. 267. Heute wird die Zulässigkeit der Anfechtung von Reinicke / Tiedtke, JZ 1984, 550 ff. vertreten. Pawlowski, Rn. 736 b, läßt die Anfechtung nur beim verdeckten Blankett nach den für die unbesehen unterschriebenen Urkunden geltenden Grundsätzen zu. Beim offenen Blankett liege dagegen „nur ein unerheblicher Motivirrtum“ vor, der nicht zur Anfechtung berechtige: Denn die Vorstellung des Blankettgebers, daß der Blankettnehmer das Blankett weisungsgemäß ausfülle, stelle ein bloßes Motiv dar.

VI. Beispiele zugerechneter Willenserklärungen ohne Handlungswillen

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Allein diese Lösung wird dem Prinzip der Privatautonomie gerecht: Niemand soll an eine Erklärung gebunden sein, die er nicht abgeben wollte. Die Interessen des Erklärungsempfängers werden in ausreichendem Maße geschützt, indem er so gestellt wird, wie wenn er nie von dem Geschäft gehört hätte789. 4. Reflexbewegung Differenzierend ist die Zurechenbarkeit einer Willenserklärung, die auf einer Reflexbewegung beruht, zu behandeln. Als Beispiel mag der Fall dienen, daß das Höhergebot bei einer Versteigerung auf einer Reflexhandlung des Bieters (etwa einem Wespenstich oder einem reflexartigen Zucken in der Hand) beruht. Hierbei ist zu unterscheiden, ob es sich um ein plötzliches, spontan auftretendes Zucken handelt, bei dem eine Gefahrbeherrschung ausgeschlossen ist oder ob das reflexartige Zucken auf einem chronischen oder jedenfalls häufiger auftretenden Leiden beruht, so daß dem Bieter, der in Kenntnis dieser Gefahr an einer Versteigerung teilnimmt, das Höhergebot zurechenbar ist. Ausschlaggebend für die unterschiedliche Behandlung der beiden Fälle ist, daß der Erklärende im ersten Fall keine „besondere Gefahr“790 dafür geschaffen hat, daß von seinem Verhalten auf eine von ihm stammende Willenserklärung geschlossen werden darf. Denn im Falle eines plötzlichen, spontan auftretenden Zuckens hatte der Erklärende keinen Anlaß, einer Gefahr vorzubeugen; es ist die „Möglichkeit einer Einwirkung in abstracto“791 nicht gegeben. Die Willenserklärung ist ihrem Urheber daher nicht nach Gesichtspunkten der Gefahrbeherrschung zurechenbar. Beruht das reflexartige Hochreißen des Arms, welches aus Empfängersicht als Höhergebot erscheint, etwa auf einem Wespenstich, so ist bei der Frage nach der Zurechenbarkeit darauf abzustellen, daß nicht der Versteigerer, sondern der Bieter gestochen wurde, der die Wespe gereizt hat, denn sonst wäre er nicht gestochen worden. Zudem war es eine Veranlagung des Bieters, bei einem Wespenstich den Arm hochzureißen, was nicht bei jedem Menschen so ist. Es erscheint daher sachgerecht, daß nicht der Versteigerer, sondern der Bieter den entstandenen Schaden übernimmt. Nach der früher vertretenen „Botentheorie“ (vgl. die zahlr. Nachw. bei G. Müller AcP 181 [1981], 515 [519 Fn. 8]) ist eine Anfechtung ebenfalls zulässig. Eine Botenstellung des Blankettinhabers ist jedoch abzulehnen, da das Blankett keine Willenserklärung darstellt, die dieser bloß übermittelt. Das Blankett ist nur ein Entwurf einer Willenserklärung, welche erst durch die Vervollständigung abgegeben wird. 789 Reinicke / Tiedtke, JZ 1984, 550 (552). Außer im den Falle weisungswidriger Ausfüllung kommt eine zugerechnete Willenserklärung mit dem Inhalt des ausgefüllten Blanketts auch bei der abhandengekommenen Blanketterklärung in Betracht. Hier hat der Aussteller durch die Namenszeichnung eine Gefahr geschaffen, die er eher als der Empfänger beherrschen kann. 790 Zum Begriff der „besonderen Gefahr“ siehe Kötz, AcP 170 (1970), 1 (28 – 32), welcher u. a. auf die Häufigkeit der Gefahrverwirklichung abstellt. 791 Merkel, S. 148. 10*

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D. Zurechnung

Die Frage der Zurechenbarkeit einer Willenserklärung stellt sich auch dann, wenn bei einer Versteigerung im Internet der Mouseklick des Ersteigerers auf einer reflexartigen Zuckung des Zeigefingers oder auf einer rein mechanischen, in völliger Geistesabwesenheit vorgenommenen Fingerbewegung beruht. Einerseits läßt sich sagen, daß die Teilnahme an einer Internetversteigerung, da hierbei ein versehentlicher Mouseklick leicht unterlaufen kann, generell eine besonders gefährliche Angelegenheit ist, deren Risiko der Teilnehmer zu tragen hat. Andererseits ist zu berücksichtigen, daß die Gefahr eines Mißverständnisses, welche sich durch eine Versteigerung im Internet ergibt, von dem Versteigerer gesetzt wird, so daß sie aus der Sphäre des Versteigerers stammt. Er kann die Gefahr eines Mißverständnisses durch einen ungewollten, auf einer Reflexbewegung beruhenden Mouseklick beispielsweise dadurch gering halten, daß er den Erklärungswert eines Höhergebots an eine Bestätigung des Mouseklicks durch den Bieter knüpft. Eine Zurechnung wäre daher nur dann zu bejahen, wenn der Versteigerer die ihm zumutbaren Sicherheitsmaßnahmen zur Vermeidung ungewollter Willenserklärungen getroffen hat. Bei der Zurechnung einer Willenserklärung ohne Handlungswillen nach dem Risikoprinzip handelt es sich nach Ansicht von Singer nicht um die Zurechnung einer Willenserklärung, sondern um eine Vertrauenshaftung analog § 122792. Der Bieter ist nach dieser Ansicht auch ohne Anfechtung nur zum Ersatz des Vertrauensinteresses verpflichtet. Hierin ist zwar immerhin ein bedeutender Fortschritt gegenüber der h.M. zu erblicken, welche jegliche Verantwortlichkeit des ohne Handlungsbewußtsein Erklärenden ablehnt und den Empfänger auf dem Schaden sitzen läßt. Die Konstruktion einer Verantwortlichkeit aus einer Vertrauenshaftung analog § 122 ist jedoch aus den oben erwähnten Gründen abzulehnen793. Hat man das Risikoprinzip als das dem Recht der Willenerklärung (vgl. §§ 118 – 120, 122, 130) zugrunde liegende Zurechnungsprinzip erkannt, so besteht kein Grund, den Fall der Reflexhandlung aus dem Bereich der Rechtsgeschäftslehre auszuklammern. Die für eine analoge Anwendung des § 122 erforderliche Regelungslücke ist nicht gegeben. Daß die Annahme einer Willenserklärung im Falle der Zurechenbarkeit des Erklärungsrisikos nicht nur dem Gesetz entspricht, sondern auch interessengerecht ist, zeigt schon die Frage, ob eine rechtsgeschäftliche Bindung an das Erklärte auch dann abzulehnen ist, wenn derjenige, der auf Grund einer nicht willensgesteuerten Handlung eine Erklärung abgibt, lieber an den Erklärungswert seines Verhaltens gebunden sein möchte, um damit den Anspruch auf die Gegenleistung zu erhalten, anstatt einseitig zum Ersatz des Vertrauensschadens verpflichtet zu sein. Interessengerecht ist auch die Regelung des § 121, wonach der Erklärende angehalten wird, unverzüglich seinen Willensmangel offenzulegen. Zudem würde bei Annahme einer eigenständigen Vertrauenshaftung selbst der Geschäftsunfähige für die ihm zurechenbare Erklärungsbedeutung einer Reflexhandlung auf Ersatz des Vertrauensschadens haften. Der Geschäftsunfähige (bzw. der beschränkt Ge792 793

Singer, S. 183 ff., 199. B.XII. und D.IV.

VI. Beispiele zugerechneter Willenserklärungen ohne Handlungswillen

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schäftsfähige) soll aber durch §§ 104 ff. nicht nur vor einer Bindung an ein (nicht lediglich rechtlich vorteilhaftes) Rechtsgeschäft geschützt werden, sondern auch vor den sekundären Haftungsfolgen, welche aus einem Rechtsgeschäft resultieren. Der Schutz des beschränkt Geschäftsfähigen oder Geschäftsunfähigen sollte nicht durch eine Vertrauenshaftung analog § 122 ausgehebelt werden. Wenden die Vertreter einer eigenständigen, von der Willenserklärung strikt zu trennenden Vertrauenshaftung aber die §§ 104 ff. analog auch auf die Vertrauenshaftung an, so zeigt sich daran, daß die Annahme einer Willenserklärung vorzugswürdig ist, da es hier nicht des Umwegs einer Analogie bedarf, um zur Anwendbarkeit der allein interessengerechten Vorschriften über Willenserklärungen zu gelangen.

E. Duldungs- und Anscheinsvollmacht Auf der Grundlage der über den Tatbestand der Willenserklärung gewonnenen Erkenntnisse soll nun eine dogmatische Begründung der Duldungs- und Anscheinsvollmacht vorgenommen werden, welche zur Klärung der äußerst umstrittenen Frage nach der Relevanz von Willensmängeln erforderlich ist.

I. Duldungsvollmacht Duldet jemand, daß ein anderer als sein Vertreter auftritt und entsteht dadurch nach Treu und Glauben und mit Rücksicht auf die Verkehrssitte der Eindruck, daß der Vertreter vom Vertretenen bevollmächtigt worden sei, so liegt eine Duldungsvollmacht vor794. Dies war schon in der Rechtsprechung des ROHG795 und des Reichsgerichts796 anerkannt. Die Duldungsvollmacht ist jedoch keine „Schöpfung der Rechtsprechung“797, sondern – wie noch darzulegen ist – eine Konsequenz des Rechts der Stellvertretung kraft Bevollmächtigung798.

1. Rechtsscheinhaftung Überwiegend wird die Duldungsvollmacht als Scheinvollmacht verstanden799. Der Geschäftsherr hat durch sein Dulden den Rechtsschein einer Bevollmächtigung gesetzt. Dieser Rechtsschein ist ihm auf Grund seiner Kenntnis vom Auftre794 BGH NJW 1997, 312 (314); BGHZ 102, 60 (64) = NJW 1988, 697 = LM § 167 BGB Nr. 31; Larenz / Wolf, § 48 Rn. 21; Medicus, AT, Rn. 930; RGRK / Steffen, § 167 Rn. 11 f. 795 ROHG 1, 149 ff.; 8, 314 ff.; 10, 142 ff.; 12, 277 ff.; siehe auch Krause, S. 23 Fn. 76 m. w. N. 796 RGZ 1, 8 ff.; vgl. auch Krause, S. 23 Fn. 7 und Staudinger / Coing (11. Aufl.), § 167 Fn. 9 a je m. w. N. 797 So aber z. B. Staudinger / Coing (11. Aufl.), § 164 Nr. 9. 798 Flume, § 49, 3 (S. 829). 799 Hübner, Rn. 1282 f.; Brox, Rn. 518; Canaris, S. 39; Fikentscher, AcP 154 (1955), 1 ff.; Larenz / Wolf, § 48 Rn. 21; MünchKomm / Schramm, § 167 Rn. 46; Schack, § 18 Rn. 504; Eisenhardt, Rn. 275; Leipold, Einführung, Rn. 841. Das von Leipold, a. a. O., angeführte Argument, daß in einem reinen Unterlassen keine auf Vollmachtserteilung gerichtete Willenserklärung gesehen werden könne, überzeugt nicht, da einem Schweigen in einer bestimmten Situation sehr wohl der Erklärungswert einer Willenserklärung zukommen kann (siehe oben C.III.9).

I. Duldungsvollmacht

151

ten des Vertreters zurechenbar. Er braucht aber nicht zu wissen, daß er durch sein Verhalten den Anschein einer Bevollmächtigung hervorruft800. Als Konsequenz dieser dogmatischen Einordnung wird die rückwirkende Beseitigung der Wirkung der Scheinvollmacht durch Anfechtung – teils generell, teils nur im Falle des Schlüssigkeitsirrtums – verneint, da weder eine Willenserklärung noch eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung vorliege und daher §§ 119 ff. nicht anwendbar seien801. Ebenso soll der durch einen geschäftsunfähigen Geschäftsherrn veranlaßte Rechtsschein genügen802. Die Scheinvollmacht als ein eigenständiges, von der rechtsgeschäftlichen Vollmacht strikt zu trennendes Rechtsinstitut ist nicht im Gesetz angelegt und entspricht auch nicht den Vorstellungen der Verfasser des BGB803. Sie ist erst später von der Lehre, namentlich von Wellspacher804 und v. Seeler805, entwickelt worden. Wellspacher ging es darum, die ihm unbillig erscheinende Anfechtungsmöglichkeit im Recht der Stellvertretung so weit wie möglich auszuschließen806. Der Ausschluß der Anfechtbarkeit ist aber unvereinbar mit dem Grundsatz der Privatautonomie, welcher dem Gesetz als ein elementares Prinzip zugrunde liegt807. Der Gesetzgeber hat bestimmt, daß die Willenserklärung immer nur diejenigen Rechtsfolgen bewirkt, die dem Willen des Erklärenden entsprechen. Nur die fehlerfreie Willenserklärung führt zur Erfüllungshaftung, während die nicht gewollte Willenserklärung entweder ipso iure (vgl. § 118) oder nach erfolgter Anfechtung nichtig ist. Das Vertrauen des Empfängers wird durch den Anspruch auf Ersatz des negativen Interesses (§ 122 I) geschützt808. 800 Larenz (7. Aufl.), § 33 I a (S. 639 f.); Staudinger / Dilcher, § 167 Rn. 39; Palandt / Heinrichs, § 173 Rn. 10; a.A. Canaris, S. 43. 801 Giesen / Hegermann, Jura 1991, 357 (367); Palandt / Heinrichs, §§ 170 – 173 Rn. 17; Soergel / Leptien, § 167 Rn. 22; Gotthardt, S. 15; Bürger, S. 6, 136 f., 140 f.; Fabricius, JuS 1966, 50 (57); Krause, S. 157; Enneccerus / Nipperdey, § 184 II 4 (S. 1135); Bienert, S. 63 f. mit zahlr. Nachw.; a.A. MünchKomm / Schramm, § 167 Rn. 46. 802 Oertmann, ZHR 25 (1930), 443 (470); vgl. auch BGHZ 115, 78 ff. = JZ 1992, 152 ff. (mit Anm. Lutter / Gehling, JZ 1992, 154 ff.). Danach haftet eine GmbH, wenn ihr geschäftsunfähiger Geschäftsführer einen Wechsel unterschreibt. Siehe hierzu Lobinger, S. 18; K. Schmidt, JuS 1991, 1002 (1005); Pawlowski, Rn. 716 b. 803 Mot. I, 237; Prot. I, 301; vgl. hierzu auch Flume, § 49, 2 (S. 825 ff.). 804 Wellspacher, S. 79 ff. 805 v. Seeler, ArchBürgR 28 (1906), 1 ff. 806 Wellspacher, S. 93; vgl. auch Regelsberger, KritVJS 47 (1907), 284 (291): „Die durch die Anfechtung der Vollmachterteilung Geschädigten auf den Ersatz des negativen Interesses (§ 122) zu verweisen, heißt dem Rechtsleben Steine bieten, wo es Brot verlangt.“ Wellspacher erblickt in der Vollmachtserteilung einen zweifachen Tatbestand: einerseits die Willenserklärung, die der Anfechtungsregelung unterliege und andererseits den äußeren Schein, der das Vertrauen erwecke, daß die Vollmacht erteilt sei. Dieser Vertrauenstatbestand sei durch Anfechtung nicht zu beseitigen. Gegen diese Ansicht spricht, daß die Willenserklärung immer einen Vertrauenstatbestand bildet. Dennoch wird bei Willensmängeln nicht auf Erfüllung, sondern lediglich auf das Vertrauensinteresse gehaftet (vgl. §§ 118, 119, 120, 122). 807 Wieling, JA 1991, 222 (228).

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E. Duldungs- und Anscheinsvollmacht

2. Rechtsgeschäftliche Bevollmächtigung Vorzugswürdig ist die Ansicht, welche in dem Dulden des Stellvertreterhandelns eine konkludent erteilte Bevollmächtigung erblickt, auf welche somit die für Willenserklärungen geltenden gesetzlichen Vorschriften Anwendung finden809. Die Erfindung der Duldungsvollmacht als Tatbestand einer Rechtsscheinhaftung ist demnach überflüssig. Die Annahme einer stillschweigenden Willenserklärung entspricht auch der Praxis des Reichsgerichts, welcher weite Teile des damaligen Schrifttums gefolgt sind810. Als eine Willenserklärung kann die Bevollmächtigung nicht nur ausdrücklich, sondern auch durch ein konkludentes Verhalten erfolgen. Die Vollmacht ist wie alle empfangsbedürftigen Willenserklärungen vom Verständnishorizont des Empfängers auszulegen. Ein Verhalten kann aus Gründen des Vertrauensschutzes auch dann als Willenserklärung zu werten sein, wenn es sich aus der Sicht eines objektiven Empfängers als eine Willenserklärung darstellt, obwohl dies dem Erklärenden überhaupt nicht bewußt geworden ist. Für das Entstehen und den Umfang der Vollmacht kommt es nicht auf den inneren Willen des Geschäftsherrn, sondern darauf an, wie der Geschäftsgegner sein Verhalten verstehen durfte. Der Verständnishorizont des Vertreters ist bei der Duldungsvollmacht, da sie durch konkludente Erklärung gegenüber dem Dritten erteilt wird (Außenvollmacht nach § 167 Alt. 2), unerheblich. Das Wissen des Vertreters um den entgegenstehenden Willen des Geschäftsherrn hindert die Wirksamkeit einer Außenvollmacht nicht811. Der Geschäftsherr, welcher gegen das Auftreten eines anderen als sein Vertreter nicht einschreitet, obwohl ihm dies möglich wäre, bringt üblicherweise dadurch seinen Bevollmächtigungswillen zum Ausdruck. Dies ergibt sich durch Auslegung aus der Sicht des Geschäftspartners unter Berücksichtigung der Verkehrssitte und der Umstände des Einzelfalls (§§ 133, 157 BGB, § 346 HGB). Sein Verhalten stellt demnach eine Bevollmächtigung dar812. Schubert, Anscheinsvollmacht, S. 9. RG JW 1901, 844 (845); RGZ 117, 164 (165); BGH LM § 164 BGB Nr. 4; NJW 1966, 1915 (1916); BGH WM 1972, 615 (616); Flume, § 49, 3 (S. 828 ff.); Pawlowski, Rn. 716 a, 718, 727; Staudinger / Schilken, § 167 Rn. 29; AK / Ott, § 167 Rn. 7; Jauernig / Jauernig, § 167 Rn. 8; Palandt / Heinrichs, § 173 Rn. 11; Enneccerus-Nipperdey, § 184 II 2 a (S. 1131 f.); Lehmann / Hübner, § 36 V 2 a; Medicus, BR, Rn. 101; Wolf, S. 596; Westermann, § 18 IV 5; ders., JuS 1963, 1 (5); Bienert, S. 107. 810 RG 65, 292; 76, 202; 115, 317; 110, 49; 118, 239. Zu den Vertretern einer rechtsgeschäftlichen Lösung der Anscheinsvollmacht in der Literatur siehe Tengelmann, S. 24 Fn. 14 mit zahlr. Nachw. 811 Vgl. Wieling, JA 1991, 222 (226) gegen Larenz, § 33 I a vor Fn. 11 (S. 638). 812 Flume, § 49, 3 (S. 828 ff.); Hupka, S. 119 ff.; Danz, Auslegung, S. 272 ff.; Planck / Flad, Bd. 1, 4. Aufl. 1913, § 167 Anm. 6; Oertmann, § 167 Anm. 2; Manigk, Stillschweigend bewirkte Vollmachten, 590 (639 ff.); Ehrenberg / Titze, Bd. II, S. 956; ders., JW 1925, 1753 und JW 1927, 2417; Ehrenberg / Brodmann, Bd. IV / 2, S. 120; RGRK, § 167 Rn. 1; Enneccerus / Nipperdey, § 171 II 1 (S. 563); Müller-Erzbach, Deutsches Handelsrecht, 2. und 3. Aufl. 1928, S. 130; Staudinger / Coing (11. Aufl.), § 167 Rn. 9 e, d; Soergel / Schultze-v. Lasaulx, 808 809

I. Duldungsvollmacht

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Die Frage, wann eine wirksame Bevollmächtigung durch Dulden (d. h. durch das Nichteinschreiten gegen das Vertretungshandeln) vorliegt, richtet sich nach den Anforderungen, die an den Tatbestand einer Willenserklärung zu stellen sind. Danach ist neben einem hinreichend konkludenten Verhalten813 (objektiver Erklärungstatbestand), welches aus der Sicht des Empfängers (§§ 133, 157 BGB, 346 HGB) auf eine Legitimation des Vertreters schließen läßt, die Zurechenbarkeit dieser Erklärung erforderlich814. Hinsichtlich der Zurechenbarkeit sind dieselben Kriterien anwendbar, welche allgemein für Willenserklärungen gelten815. Gegen die Konstruktion einer Rechtsscheinhaftung im Falle der Duldungsvollmacht spricht, daß Rechtsschein und Vertrauensschutz keine Rechtsprinzipien sind, die dem Prinzip der Willenserklärung entgegengesetzt werden könnten. Vielmehr wird auch der Tatbestand einer Willenserklärung von Grundsätzen des Vertrauensschutzes und des Rechtsscheines beherrscht, wie sich den §§ 116 ff., 122, 157, 164 II deutlich entnehmen läßt816. Die umfassende Anwendbarkeit der Vorschriften über Geschäftsfähigkeit (§§ 104 ff.) und Willensmängel (§§ 116 ff.) ergibt sich bei diesem rechtsgeschäftlichen Verständnis der Duldungsvollmacht unmittelbar aus dem Gesetz.

10. Aufl., § 167 Rn. 20 f.; Harry Westermann, JuS 1963, 5; Jacobi, JW 1925; Tengelmann, S. 20; Krause, S. 21; Leonhard, AT, § 78 VII; weitere Nachw. bei Macris, S. 53 Fn. 2. 813 Vgl. die diesbezügliche Kritik an der BGH-Rechtsprechung bei Lobinger, S. 265 ff. 814 Ein subjektiver Tatbestand ist nach der hier vertretenen Auffassung nicht erforderlich, so daß das fehlende Erklärungsbewußtsein oder die fehlende Abgabe in Richtung auf den Adressaten der Annahme einer rechtsgeschäftlichen Bevollmächtigung nicht entgegenstehen; a.A. etwa Simon, FS Leser, S. 133 (135); Singer, S. 128 ff. 815 Eine Zurechenbarkeit bejaht Pawlowski, JZ 1996, 125 (128), wenn der Vertretene mit dem Willen des Geschäftsherrn in dessen Betrieb agiert, da sich dies in seinem Herrschafts- und Verantwortungsbereich vollziehe. Beim Vertretungshandeln einer eingeschlichenen Person soll hingegen der durch das Nichteinschreiten des Geschäftsherrn hervorgerufene Erklärungstatbestand einer Bevollmächtigung demselben nicht zurechenbar sein. Restriktiv behandelt Pawlowski, JZ 1996, 125 (129), auch die Zurechenbarkeit im „reinen Privatrechtsverkehr“, da hier keine Überwachungs- und Informationspflichten bestünden. Bei einer Zurechnung nach Herrschaftsbereichen ist es aber nicht nachvollziehbar, weshalb das Nichteinschreiten gegen das Vertretungshandeln einer eingeschlichenen Person dem Geschäftsherrn generell nicht als legitimationsbegründende Willenserklärung zurechenbar sein soll. Denn im Einzelfall wird es dem Geschäftsherrn sogar möglich sein, das Einschleichen fremder Personen in seine Betriebsorganisation zu verhindern bzw. deren Vertretungshandeln zu unterbinden. In einem solchen Fall handelt der Geschäftsherr möglicherweise sogar fahrlässig. Jedenfalls ist der Geschäftsherr eher als sein Vertragspartner in der Lage, auf diese Gefahr einzuwirken, d. h. sie so gering wie möglich zu halten. Er ist daher „näher daran“, den Schaden zu tragen, der durch das Auftreten einer eingeschlichenen Person als sein Vertreter entstanden ist. Gleiches gilt im „reinen Privatrechtsverkehr“. Erst recht muß dies für das Vertretungshandeln von Familienangehörigen, Hausangestellten oder Besuchern des Geschäftsherrn gelten. 816 Manigk, Stillschweigend bewirkte Vollmachten, S. 590 (591).

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E. Duldungs- und Anscheinsvollmacht

3. Duldungsvollmacht als Vollmachtskundgabe gem. § 171 Der Haupteinwand gegen die Einordnung der Duldungsvollmacht als rechtsgeschäftliche Erklärung liegt darin, daß durch sie keine Vollmacht erteilt werde, sondern lediglich eine bereits erteilte Vollmacht nach § 171 kundgegeben werde817. Bei der Vollmachtskundgabe sei die Vertretungsmacht bereits durch die Erteilung im Innenverhältnis begründet worden; die Vollmachtskundgabe sei daher nur eine Wissenserklärung und keine Willenserklärung818. Dies spricht jedoch nicht gegen eine rechtsgeschäftliche Interpretation der Duldungsvollmacht. Denn auch durch die Vollmachtskundgabe i. S. d. §§ 171, 172 wird Vertretungsmacht begründet819. Die besondere Mitteilung an einen Dritten oder die öffentliche Bekanntmachung, daß man einen anderen bevollmächtigt habe, verleiht diesem im ersteren Fall gegenüber dem Dritten, im letzteren Fall jedem Dritten gegenüber Vertretungsmacht (vgl. § 171 I). Seine Vertretungsmacht beruht allein auf dieser Kundgabe. Daher ist es unerheblich, ob dem Vertreter tatsächlich bereits Vollmacht erteilt wurde, oder die etwa erteilte Vollmacht gültig ist, oder ob das der Vollmacht zugrunde liegende Rechtsverhältnis besteht, und zwar deshalb, weil die Kundgabe einer erteilten Vollmacht zugleich selbst eine Erteilung der Vollmacht durch Erklärung gegenüber dem Dritten enthält (vgl. § 167). Wenn ich nämlich kundgebe, daß ich einen anderen bevollmächtigt habe, so erkläre ich damit auch, daß dieser andere berechtigt sein soll, in meinem Namen zu handeln. Die Vollmachtskundgabe enthält eine Legitimation des Bezeichneten zur Vornahme von Vertretergeschäften im Namen des Kundgebenden. Da Vertretungsmacht nichts anderes als Legitimation des Vertreters zur Vornahme von Rechtsgeschäften für einen anderen bedeutet, kann sie auch durch Vollmachtskundgabe begründet werden. Die Vollmachtskundgabe verleiht damit „wirkliche“ Vertretungsmacht und führt nicht nur dazu, daß der Erklärende behandelt wird, als ob er Vertretungsmacht erteilt hätte, um den Geschäftsgegner in seinem Vertrauen auf den Rechtsschein einer Vertretungsmacht zu schützen820. Soweit eine wirksame Bevollmächtigung bereits vorliegt, wird dieselbe durch die Vollmachtskundgabe bekräftigt821. In den Motiven822 heißt es dazu: „Hat Jemand die Vollmachtsertheilung durch besondere Mittheilung oder durch öffentliche Bekanntmachung Dritten kundgegeben, so liegt nach der Auffassung 817 Simon, FS Leser, S. 133 (134); Medicus, AT, Rn. 930; Köhler, § 11 Rn. 43. Zur Unterscheidung zwischen Erteilung einer Vollmacht als Geltungserklärung und Vollmachtskundgabe als „Unterrichtung über die bereits erteilte Vollmacht“ vgl. Larenz / Wolf, § 48 II Rn. 5 m. w. N. 818 So die h.M.; vgl. etwa Larenz / Wolf, § 48 Rn. 5 und 20; Medicus, AT, Rn. 930; MünchKomm / Schramm, § 171 Rn. 1; RGRK / Steffen, § 171 Rn. 1; Soergel / Leptien, § 171 Rn. 1. 819 Flume, § 49, 2 c (S. 825). 820 Flume, § 49, 2 c (S. 825). 821 Flume, § 49, 2 c (S. 823 f.). 822 Mot. I, 237; vgl. auch Protokolle der 1. Kommission, S. 238, in: Jakobs / Schubert, Beratungen, S. 885: „Eine solche Bedeutung (scil. als einer für sich bestehenden Vollmachtserteilung) wohne aber der Kundgebung überhaupt ( . . . ) bei“.

I. Duldungsvollmacht

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des Lebens wie nach der vernünftiger Weise anzunehmenden Absicht des Vollmachtsgebers in dieser Kundgebung ( . . . ) nicht blos ein Hinweis auf die Thatsache der Bevollmächtigung, sondern die Erklärung, daß der Dritte sich darauf verlassen kann, daß die betreffende Person Vertretungsmacht habe. ( . . . ) Nach allgemeinen Grundsätzen steht nichts entgegen, daß die Ermächtigung zur Vertretung auch in dieser Weise wirksam ertheilt wird.“ Im ersten Entwurf des BGB heißt es in § 120, daß die Mitteilung „als selbständige Bevollmächtigung“ gelte. Mit der hiervon abweichenden Formulierung der zweiten Kommission wurde keine Änderung in der sachlichen Entscheidung bezweckt823. Gegen die Rechtsscheinlehre spricht ihre Inkonsequenz, welche darin liegt, daß sie einerseits der Vollmachtskundgabe lediglich deklaratorischen Charakter zubilligt und damit ihre Eigenschaft als Willenserklärung verneint, andererseits aber das Vertrauen in den Bestand der kundgegebenen Vollmacht schützen will. Wenn aber die Vollmachtskundgabe als Tatsachenmitteilung immer nur auf einen in der Vergangenheit liegenden Bevollmächtigungsakt hinweisen würde, so könnte sie allenfalls das Vertrauen darauf begründen, daß der in Bezug genommene Bevollmächtigungsakt stattgefunden hat, nicht aber, daß dieser auch wirksam ist. Daher wird eingeräumt, „daß die Kundgaben nach § 171 Abs. 1 und die Aushändigung einer Vollmachtsurkunde i.d.R. nicht bloße Deklarationen sind, sondern ein Element der Bekräftigung enthalten und eine zusätzliche Legitimation darstellen“824. Damit haben die Vertreter einer Rechtsscheinlehre ihre Behauptung, daß es sich bei den Tatbeständen der §§ 171, 172 um reine Wissensmitteilungen handele, bereits selbst widerlegt. Indem man ein über die Mitteilung hinausgehendes „Element der Bekräftigung“ fordert, hat man doch bereits zugegeben, daß es sich bei dem fraglichen Tatbestand nicht um einen rein deklaratorischen Akt, sondern um einen rechtsgeschäftlichen Konstitutivakt, d. h. um eine Willenserklärung handelt825. Diese Willenserklärung ist die rechtsgeschäftliche Bevollmächtigung. Ein sachlicher Unterschied zwischen der Erteilung und der Kundgabe der Vollmacht besteht nicht. Der juristische Laie wird sich eines logischen Unterschiedes zwischen Bevollmächtigung und Mitteilung einer Tatsache ohnehin nur in den seltensten Fällen bewußt sein. Ein Verhalten, welches als Mitteilung einer Vollmacht erscheint, ist häufig in Wirklichkeit eine in ungenaue Form gekleidete Willenserklärung: Durch die Mitteilung der Bevollmächtigung soll dem in der Mitteilung als bevollmächtigt Bezeichneten gegenüber dem Adressaten der Erklärung Vollmacht erteilt werden826. Vgl. Prot., bei Mugd., Bd. I, 741. Canaris, S. 33 (Hervorhebung im Original). 825 Lobinger, S. 241. 826 v. Tuhr, S. 381; vgl. auch Flume, § 49, 2 c (S. 825): „Der Nicht-Jurist, also derjenige, der in der Regel Vollmachten erteilt, wird überhaupt nicht begreifen können, welcher Unterschied darin bestehen soll, ob eine Vollmacht durch Erklärung nach § 167 oder durch Kundgabe nach §§ 171, 172 erteilt wird, und daß er je nach dem etwas anderes tue, ob er nach 823 824

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E. Duldungs- und Anscheinsvollmacht

Indem der Geschäftsherr nicht gegen das Auftreten eines anderen als sein Vertreter einschreitet, begründet er folglich tatsächlich durch konkludente Vollmachtskundgabe dessen Vertretungsmacht und ruft nicht bloß den Anschein einer wirksamen Vertretungsmacht hervor. Der Geschäftsgegner muß sich auf die ihm erkennbaren und dem Vollmachtgeber zurechenbaren objektiven Umstände verlassen können. Eine unterschiedliche rechtliche Behandlung von Bevollmächtigung und Kundgabe einer Vollmacht erscheint insbesondere dann nicht überzeugend, wenn man sich vergegenwärtigt, daß es bei der Vollmacht nicht um die Begründung eines subjektiven Gestaltungsrechts geht, welches der Geschäftsherr auf den Vertreter überträgt, sondern um die Legitimation des Vertreters, anderen gegenüber im Namen des Geschäftsherrn aufzutreten. Während die Vertretungsmacht bestimmt, was der Vertreter im Außenverhältnis tun kann, ergibt sich das, was er tun darf, das Vertretungsrecht, aus den Vereinbarungen im Innenverhältnis827. Die Bevollmächtigung als Legitimationsmittel dient dem Geschäftsgegner als Vertrauensgrundlage: Der Geschäftsgegner soll sich darauf verlassen können, daß der Vertreter für den Vertretenen handeln kann828. Legitimation zum Vertretungshandeln kann gleichermaßen durch ausdrückliche oder stillschweigende Erklärungen und Mitteilungen an den Geschäftsgegner oder an die Öffentlichkeit (§§ 167 I, 171 I) begründet werden. In allen Fällen handelt es sich um einander gleichwertige Formen der externen Bevollmächtigung829. Da das Vertrauen des Geschäftsgegners bereits durch die Legitimationswirkung der Bevollmächtigung geschützt wird, bedarf es daneben nicht noch weiterer Vertrauenstatbestände, welche denselben Zweck verfolgen, indem sie zu denselben Folgen führen830. Es ist auch keineswegs „kaum mehr erklärbar“, warum die Vertretungsmacht, welche durch Vollmachtskundgabe begründet wurde, dadurch erlischt, daß der Geschäftsgegner von der Unwirksamkeit831 oder dem Widerruf der Innenvollmacht Kenntnis erlangt (§ 173)832. In der gesetzlich geregelten Konstellation fehlt es dem Vertreter an der Vertretungsbefugnis. Sein Vertretungshandeln würde einen Mißbrauch der Vertretungsmacht darstellen. Weiß der Geschäftsgegner, daß der Vertreter seine Vertretungsmacht mißbraucht, so ist er nicht schutzwürdig. Der Vertreter ist ihm gegenüber nicht mehr legitimiert833. § 167 oder nach §§ 171, 172 Vollmacht erteilt.“ Ebenso Staudinger / Schilken, § 167 Rn. 29 a, der die Unterscheidung für „konstruiert und lebensfremd“ hält. 827 Die Abstraktion von Außen- und Innenverhältnis geht auf Laband, ZHR 10 (1866), 183 ff., 203 ff., zurück. 828 Flume, § 45 II 1 (S. 784 f.). 829 Pawlowski, Rn. 723; 740; ders., JZ 1996, 125 (126 ff.); Pawlowski weist darauf hin, daß die besondere Mitteilung oder die öffentliche Bekanntmachung sogar besonders geeignete Legitimationsmittel sind (JZ 1996, 125 [127]). 830 Pawlowski, JZ 1996, 125 (127). 831 Vgl. zur extensiven Auslegung des § 173 etwa Soergel / Leptien, § 173 Rn. 2 m. w. N. 832 So aber Lobinger, S. 244.

I. Duldungsvollmacht

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Selbst wenn man aber die Begründung der Vertretungsmacht nach §§ 171, 172 und damit auch die Duldungsvollmacht aus den genannten Gründen nicht als Willenserklärung bezeichnen möchte, so darf die Differenzierung zwischen Vollmachtskundgabe und Bevollmächtigung nicht dazu führen, daß die Vollmachtsmitteilung stärker bindet als die Vollmachtserteilung834. Denn der durch die Willenserklärung geschaffene Vertrauenstatbestand ist nicht schwächer als der durch die Vollmachtskundgabe geschaffene. Es ist daher nicht gerechtfertigt, daß der in der Willenserklärung liegende Vertrauenstatbestand durch Anfechtung beseitigt werden kann, während dies bei der bloßen Vollmachtsmitteilung nicht möglich sein soll. Daß es sich bei der Kundgabe nicht um eine Willenserklärung handele, auf welche allein die Vorschriften der §§ 119 ff. anwendbar seien, ist als rein begriffliches Argument abzulehnen. Es wäre nicht nachvollziehbar, die Mitteilung „Ich habe Herrn A bevollmächtigt“ als unanfechtbar anzusehen, wenn der Geschäftsherr sich versehen und den B gemeint hatte, während bei der Erklärung „Ich bevollmächtige hierdurch Herrn A“ im Falle desselben Irrtums eine Anfechtung nach § 119 zweifellos zulässig wäre, da eine Willenserklärung gemäß § 167 vorläge835. Erst recht muß dem Vertretenen im Falle einer durch Drohung oder arglistige Täuschung abgenötigten Vollmachtskundgabe ein Anfechtungsrecht zustehen. Die Verfasser des BGB hatten daher auch nicht den geringsten Zweifel daran, daß die Vorschriften über Willensmängel auf die Vollmachtskundgabe anwendbar seien836. Vertrauensschutz wird im Falle der Vollmachtskundgabe also de lege lata nicht durch endgültige Bindung an die Bevollmächtigung, sondern durch einen Schadensersatzanspruch gemäß § 122 nach erfolgter Anfechtung gewährt837. Da es sich bei der Duldungsvollmacht um eine Vollmachtskundgabe handelt, kann für diese nichts anderes gelten838. Demgegenüber ist es eine Frage eher terminologischer Natur, ob man das Verhalten des Geschäftsherrn im Falle der Duldungsvollmacht als Willenserklärung bezeichnet oder als eine insoweit gleich zu behandelnde Wissenserklärung oder Vollmachtskundgebung839. Flume, § 49, 2 (S. 827 f.). Vgl. Medicus, BR, Rn. 97 m. w. N.; ders., AT, Rn. 946 ff.; Larenz / Wolf, § 48 Rn. 8; Canaris, S. 35 ff.; Frotz, S. 324 f.; v. Craushaar, AcP 174 (1974), 2 (17); Soergel / Leptien, § 171 Rn. 4; MünchKomm / Schramm, § 171 Rn. 6; a.A. Palandt / Heinrichs, §§ 170 – 173 Rn. 1; Staudinger / Dilcher, § 171 Rn. 9 und die früher h.M., vgl. etwa die Nachw. bei Canaris, S. 35 Fn. 17 und Frotz, S. 325 Fn. 800 ff. 835 Flume, § 49, 2 c (S. 826); Pawlowski, Rn. 718. 836 Mot., bei Mugd., Bd. I, S. 483 f.; Prot., bei Mugd., Bd. I, S. 741. 837 Im Ergebnis ebenso Manigk, Stillschweigend bewirkte Vollmachten, S. 590 (605) m. zahlr. Nachw.; Medicus, Rn. 947; Bydlinski, ZfA 70, 249 (291); MünchKomm / Schramm, § 171 Rn. 8; Staudinger / Schilken, § 171 Rn. 9; Canaris, S. 35 ff., 196, 453 ff.; Frotz, S. 310; RGRK / Steffen, § 171 Rn. 3; Giesen / Hegermann, Jura 1991, 357 (368) m. w. N. 838 Vgl. auch Medicus, AT, Rn. 948, der sich allerdings darauf beruft, daß die „bloße Duldung“ keinen stärkeren Vertrauensschutz gewähren könne als eine durch Willenserklärung begründete Vertretungsmacht. 839 Diese terminologische Unterscheidung nimmt v. Craushaar, AcP 174 (1974), 2 (14 f.), vor; vgl. auch Wieling, JA 1991, 222 (226): „Dabei spielt es keine Rolle, ob man die Mit833 834

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E. Duldungs- und Anscheinsvollmacht

Wenn aber die Duldungsvollmacht dieselben Rechtsfolgen herbeiführt wie die rechtsgeschäftlich erteilte (konkludente) Willenserklärung (nämlich die vorläufige Bindung an das Erklärte) und die Vorschriften über Willenserklärungen auf diesen Tatbestand Anwendung finden, dann ist es konsequent, diesen Tatbestand auch als Willenserklärung zu bezeichnen.

II. Anfechtbarkeit wegen Konkludenzirrtums Nach h.M. kann die Duldungsvollmacht nicht mit der Begründung angefochten werden, man habe sich über die Schlüssigkeit seines Verhaltens geirrt840, da es sich hierbei um einen unbeachtlichen Rechtsfolgenirrtum handele841. Diese Ansicht stellt jedoch einen massiven Verstoß gegen den Grundsatz der Privatautonomie dar, wonach niemand an eine Erklärung gebunden sein soll, die er nicht abgeben wollte. Teilweise wird das Bewußtsein der Schlüssigkeit eines Verhaltens für derart wichtig gehalten, daß sogar die Nichtigkeit ipso iure als einzig adäquate Rechtsfolge angesehen wird. Es ist nicht einzusehen, weshalb der Schlüssigkeitsirrtum bei der Duldungsvollmacht keine Berücksichtigung finden soll, zumal auch diejenigen, welche die Duldungsvollmacht als Rechtsscheintatbestand ansehen, überwiegend der Meinung sind, daß der Geschäftsgegner bei einer Duldungsvollmacht nicht besser zu stehen brauche als bei einer rechtsgeschäftlich erteilten Vollmacht. Denn der bloße Rechtsschein einer Vollmacht könne nicht stärker binden als die tatsächliche Bevollmächtigung selbst842. Demnach kann der Vertretene wegen Schlüssigkeitsirrtums anfechten, wenn ihm die Konkludenz seines Verhaltens nicht bewußt war843. Manigk begründet einen Anfechtungsausschluß für den Bereich des Handelsrechts damit, daß er das Schweigen des Geschäftsherrn gegenüber dem Auftreten des Vertreters als eine verkehrsmäßig typisierte Erklärung mit normierter Wirkung betrachtet. Die Typisierung definiert Manigk als „die gesetzlich oder verteilung als Willenserklärung bezeichnet oder sie nur so behandelt, als wäre sie es; denn es geht nicht um terminologische Fragen.“ 840 Siehe nur etwa Soergel / Leptien, § 167 Rn. 22; Palandt / Heinrichs, § 173 Rn. 17; Staudinger / Schilken, § 167 Rn. 45; Eujen / Frank, JZ 1973, S. 236 f.; Gotthardt, S. 114 ff.; Larenz / Wolf, § 48 Rn. 24. 841 Bader, S. 177 ff.; RGRK / Steffen, § 167 Rn. 19. 842 Canaris, S. 35 (zur Vollmacht des § 171); Frotz, S. 324; Medicus, AT, Rn. 948; MünchKomm / Schramm, § 167 Rn. 52. 843 MünchKomm / Schramm, § 167 Rn. 52; Canaris, S. 43, will die Anfechtung wegen eines Konkludenzirrtums zulassen, falls nicht „die Bedeutung des Verhaltens evident ist, der Geschäftsherr vor ihr geradezu die Augen verschlossen hat“. Danach ist ein Konkludenzirrtum, welcher auf grober Fahrlässigkeit beruht, unbeachtlich. Dies widerspricht aber dem klaren Willen des Gesetzgebers, welcher die Beachtlichkeit des Irrtums nicht von dem Grad des Verschuldens abhängig gemacht hat, sondern die noch im 1. Entwurf vorgesehene Unterscheidung zwischen leichter und grober Fahrlässigkeit beim Irrtum eliminiert hat (siehe oben A.V.).

II. Anfechtbarkeit wegen Konkludenzirrtums

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kehrsmäßig ohne Rücksicht auf den konkreten wirklichen Willen des Handelnden angeordnete endgültige Zurechnung eines Erklärungswertes unter Ausschluß des Anfechtungsrechtes“844. Eine derartige Typisierung durch Handelsbrauch stützt Manigk auf die Vorschrift des § 346 HGB, welche die Maßgeblichkeit der im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche für den rechtsgeschäftlichen Verkehr unter Kaufleuten normiert. Ein Handelsbrauch des Inhalts, daß der Geschäftsherr bei der sog. Anscheinsvollmacht unanfechtbar an den Erklärungswert seines Verhaltens gebunden wird, besteht aber entgegen der Ansicht Manigks nicht845. Gegen die Zulässigkeit der Irrtumsanfechtung wegen Schlüssigkeitsirrtums spricht auch nicht, daß der Geschäftsherr, der von einer Duldungsvollmacht loskommen will, da sich die vom Bevollmächtigten getätigten Geschäfte als unvorteilhaft herausstellen und der von ihm zu leistende Schadensersatz nach § 122 vergleichsweise gering ist, sich immer mit dem Hinweis auf fehlendes Schlüssigkeitsbewußtsein herausreden wird. Denn der Geschäftsherr muß den Beweis erbringen, daß er den Erklärungswert seines Duldens nicht gekannt hat, was ihm nur in den seltensten Fällen gelingen wird. Der Geschäftsherr kann nicht etwa bereits dadurch seine Verantwortlichkeit auf das negative Interesse beschränken, daß er bloß leugnet, den verkehrsmäßigen Erklärungswert seines Verhaltens gekannt zu haben. Dadurch erfährt die Irrtumsanfechtung bereits prozeßrechtlich eine wirkungsvolle Beschränkung auf ein für den Rechtsverkehr verträgliches Maß846. Eine Einschränkung der Irrtumsanfechtung ergibt sich ebenfalls nicht aus dem Erfordernis, daß wegen der Bezogenheit der Bevollmächtigung auf das Vertretergeschäft bei einer bereits ausgeübten Vollmacht der Willensmangel auf das Vertretergeschäft „durchgeschlagen“ haben müsse847. Der Konkludenzirrtum als Mangel des Willens, überhaupt rechtsgeschäftlich tätig zu werden, „schlägt“ immer „durch“848.

844 Manigk, Verhalten, S. 105 ff., 279 ff., 286; Stillschweigend bewirkte Vollmachten, S. 590 (660 ff.), Irrtum und Auslegung, S. 150 ff., 273 f., Willenserklärung und Willensgeschäft, S. 222 ff., Festschrift RG, S. 94 (197 f.). 845 Vgl. Macris, S. 66. 846 Simon, FS Leser, S. 133 (135); siehe schon Manigk, Stillschweigend bewirkte Vollmachten, S. 590 (651 f.), und Schlossmann, Lehre von der Stellvertretung II, 509: Wenn der Kaufmann mit seinem Dulden Vollmacht nicht habe zum Ausdruck bringen wollen, so wäre das „eigentlich gar nicht anders möglich, als wenn der Kaufmann ein Idiot wäre; und dann wäre seine stillschweigende Erklärung schon aus diesem Grunde nichtig. Wer würde denn einem geistig normalen Menschen, der sich so verhalten hat, glauben, daß er diese Bedeutung seines Verhaltens nicht gekannt habe?“ 847 Brox, Rn. 528; Flume, § 52, 5 (S. 867 ff.); Eujen / Frank, JZ 1973, 232 (235); Rosenberg, Stellvertretung, S. 741 f.; Müller-Freienfels, S. 402 ff. 848 Rothoeft, S. 97 f.; Lobinger, S. 271 f.

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E. Duldungs- und Anscheinsvollmacht

III. Anscheinsvollmacht Als eigenständiges Rechtsinstitut neben der Duldungsvollmacht wurde die sog. Anscheinsvollmacht entwickelt. Sie liegt dann vor, wenn der Geschäftsherr das Auftreten des Vertreters „zwar nicht kennt, es aber bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und verhindern können und der andere Teil annehmen durfte, der Vertretene dulde und billige das Handeln des Vertreters“849. Die Anscheinsvollmacht erspart dem Geschäftsgegner den häufig nur schwer zu erbringenden Nachweis, daß der Vertretene das Auftreten des Vertreters gekannt hat850. Nach ganz h.M. handelt es sich bei den Lebenssachverhalten, die allgemein als Anscheinsvollmacht bezeichnet werden, um Fälle der Rechtsscheinhaftung; eine unmittelbare Anwendung der Vorschriften über Willenserklärungen scheidet damit aus851. Teilweise werden die Willenserklärungsregelungen auf die sog. Scheinvollmachten mit dem Hinweis auf den „Grundsatz der Gleichbehandlung von rechtsgeschäftlicher Vollmacht und Scheinvollmacht“ für anwendbar erklärt852. Es stellt sich dann aber die Frage, welchen Sinn die Unterscheidung zwischen Anscheinsvollmacht und rechtsgeschäftlicher Vollmachtsbegründung überhaupt noch hat. Hat man aber erkannt, daß es sich bei sog. Duldungsvollmacht um eine rechtsgeschäftliche Bevollmächtigung handelt, so ist es konsequent, auch die sog. Anscheinsvollmacht auf eine Willenserklärung zurückzuführen853. Hinsichtlich des 849 BGH NJW 1998, 3342 (3343); BGH NJW 1998, 1855; BGH NJW 1991, 1225; BGH VersR 1992, 989 (990); BGH NJW 1981, 1727 (1728) = LM § 167 BGB Nr. 26; BGH LM § 167 BGB Nr. 4, 13; Soergel / Leptien, § 167 Rn. 17; Palandt / Heinrichs, § 173 Rn. 14; RGRK / Steffen, § 167 Rn. 11; Marburger, S. 91 ff.; Hübner, Rn. 1289, differenziert nach dem Grad des Verschuldens: Während im Handelsrecht auf Grund des erhöhten Verkehrsschutzbedürfnisses eine Anscheinsvollmacht schon bei leichter Fahrlässigkeit vorliege, sei im bürgerlichen Recht ein verschärfter Verschuldensmaßstab anzulegen. 850 MünchKomm / Kramer, § 167 Rn. 54; Leipold, Einführung, Rn. 843. 851 Köhler, § 11 Rn. 43, 45; Brox, Rn. 518; Canaris, S. 40 ff., 133 ff.; Larenz / Wolf, § 48 Rn. 23; Soergel / Leptien, § 167 Rn. 20, 22; MünchKomm / Schramm, § 167 Rn. 46; Giesen, Rn. 421; Löwisch, Rn. 211; Frotz, S. 300 ff.; Eisenhardt, Rn. 275 f., 278; v. Seeler, ArchBürgR 28 (1906), 38 (39); Wellspacher, S. 88; Erman / Palm, § 167 Rn. 7; AK / Ott, § 167 Rn. 7, §§ 170 – 173 Rn. 12 ff. (nur hinsichtlich der Anscheinsvollmacht). Leipold, Einführung, Rn. 843, führt für die Anscheinsvollmacht eine gewohnheitsrechtliche Anerkennung auf Grund langjähriger Rechtsprechung an; ähnlich MünchKomm / Schramm, § 167 Rn. 56, Fikentscher, AcP 154 (1955), S. 1 (2) Fn. 3 (Richterrecht); Kritik an der Annahme einer richterlichen Rechtsfortbildung übt Bienert, S. 93 ff.; gegen Annahme von Gewohnheitsrecht Marburger, S. 94. 852 Erman / Palm, § 167 Rn. 20. Für eine Anfechtbarkeit analog §§ 119 – 124 etwa Köhler, § 11 Rn. 45; Medicus, AT, Rn. 947 f.; Larenz / Wolf, § 48 Rn. 8; differenzierend MünchKomm / Schramm, § 167 Rn. 52. 853 So Wieling, JA 1991, 222 ff.; Manigk, Stillschweigend bewirkte Vollmachten, S. 590 (638 f.) und passim; Pawlowski, Rn. 727 a f.; 739; ders., JZ 1996, 125 ff.; RGZ 65, 292 (295); 100, 48 (49); 117, 164 (165); RG JW 1927, 1249; anders die neuere Rechtsprechung,

III. Anscheinsvollmacht

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objektiven Erklärungswertes, welcher dem Verhalten des Geschäftsherrn zukommt, besteht kein Unterschied zwischen Duldungs- und Anscheinsvollmacht. Auch bei der Anscheinsvollmacht läßt das Verhalten des Geschäftsherrn aus der Sicht des Geschäftsgegners (§§ 133, 157) darauf schließen, daß der Vertreter nach § 171 bevollmächtigt sei854. Ein Unterschied besteht nur hinsichtlich des Zurechnungsgrundes. Während bei der Duldungsvollmacht die Zurechnung auf einem bewußten Dulden beruht, besteht der Zurechnungsgrund bei der Anscheinsvollmacht nach h.M. in einem Verschulden des Geschäftsherrn855. Ein irgendwie gearteter Wille des Geschäftsherrn liegt nicht vor und kann daher auch nicht zur Begründung der Zurechnung herangezogen werden. Bei der Anscheinsvollmacht handelt es sich damit um einen praktisch bedeutsamen Fall einer Willenserklärung, in dem sogar der Handlungswille fehlt. Eine bedeutende Mindermeinung verneint hingegen eine Bevollmächtigung im Falle der Anscheinsvollmacht. Eine rechtsgeschäftliche Bindung setze ein willentliches Verhalten voraus; Fahrlässigkeit könne nicht zur Geltung einer rechtsgeschäftlichen Regelung führen, sondern werde nach dem BGB nur mit Schadensersatzansprüchen sanktioniert. Nach dieser Ansicht werden die Fälle der Anscheinsvollmacht nach den Regeln der culpa in contrahendo gelöst856. Der Geschäftsgegner kann danach von dem angeblich Vertretenen nur Ersatz für den Schaden verlangen, den er im Vertrauen auf die Wirksamkeit der Vertretungsmacht erlitten hat. Diese Kritik trifft aber nur auf die Ansicht zu, welche eine Anfechtung der Anscheinsvollmacht wegen ihres Rechtsscheincharakters nicht zuläßt. Betrachtet man die sog. Anscheinsvollmacht als rechtsgeschäftliche Bevollmächtigung, dann ergibt sich die Anfechtbarkeit hingegen zwanglos aus dem Gesetz: Der Geschäftsherr kann, da er den Erklärungswert seines Verhaltens nicht kennt, nach § 119 I 2. Alt. anfechten; er ist also gerade nicht an die von ihm erteilte Bevollvgl. BGHZ 5, 111; BGH WM 1973, 612; WM 1977, 1169 (1170); BGH NJW 1991, 1225; BGH VersR 1992, 989; BGH NJW 1998, 3342 (3343). 854 Vgl. Wieling, JA 1991, 222 (225) mit Nachw. aus der Rspr. 855 Nach h.M. wird allerdings keine Willenserklärung, sondern der Rechtsschein einer wirksam erteilten Vertretungsmacht zugerechnet (vgl. etwa Larenz / Wolf, § 48 Rn. 28 m. w. N.). Für die Zurechenbarkeit dieses Rechtsscheins einer Vollmacht wird überwiegend Verschulden gefordert (vgl. etwa BGHZ 5, 111 (116); Eisenhardt, Rn. 277 m. w. N.), teilweise aber auch bloße Veranlassung als ausreichend erachtet (vgl. Eisenhardt, a. a. O.). 856 Flume, § 49, 4 (S. 832 ff.); ders., Rechtsgeschäft und Privatautonomie, 135 (181); Canaris, S. 48 ff., 191 ff.; ders., NJW 1966, 2249 (2350); ders., JZ 1976, 132 (133); Larenz, (7. Aufl.), § 33 I a (S. 640); Medicus, AT, Rn. 971; ders., BR, Rn. 100 f.; Lüderitz, Beiträge zum deutschen und israelischen Privatrecht, S. 70 f.; Litterer, S. 142 ff.; Staudinger / Schilken, § 167 Rn. 31; Marburger, S. 91; Schack, § 18 Rn. 505; Bader, S. 179 ff.; Diederichsen, Rn. 300; Hoffmann, JuS 1970, 451; Lobinger, S. 271 (mit zahlr. Nachw. in Fn. 83); so schon früher Titze, JW 1925, 1753.; Lenz, JR 1931, 150 (151); gegen Titze Manigk, S. 595 f., 651 Anm. 102. Teilweise wird eine Erfüllungshaftung im Handelsverkehr wegen des besonderen Bedürfnisses nach Rechtssicherheit, welches beispielsweise in §§ 56, 362 HGB zum Ausdruck komme, zugelassen; vgl. etwa Canaris, S. 192; ders., Handelsrecht, § 16 III 2 b; Medicus, AT, Rn. 972; ders., BR, Rn. 101. – Gegen diese Differenzierung Köhler, § 11 Rn. 44. 11 Werba

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E. Duldungs- und Anscheinsvollmacht

mächtigung gebunden. Dem Geschäftsherrn fehlt bei der Anscheinsvollmacht nicht nur das Bewußtsein, durch sein Schweigen dem Vertreter Vollmacht zu erteilen, sondern bereits der Handlungswille, da das Unterlassen eines Einschreitens gegen das Vertretungshandeln nicht auf einem Willensentschluß beruht. Denn der Geschäftsherr, der gar nichts vom Handeln des Vertreters weiß, sieht auch keine Notwendigkeit, dagegen einzuschreiten, um dadurch zu verhindern, daß der Geschäftsgegner von seinem Schweigen auf eine Bevollmächtigung schließt. Wegen der besonders gravierenden Abweichung des Erklärten vom Gewollten muß hier eine Anfechtung nach § 119 I 2. Alt. erst recht möglich sein857. Nur diese Lösung wird dem Prinzip der Privatautonomie gerecht, wonach niemand an eine nicht gewollte Erklärung gebunden sein soll. Gehaftet wird de lege lata nur auf das Vertrauensinteresse. Vereinzelt wird die Anwendung der culpa in contrahendo im Falle der Anscheinsvollmacht sogar damit begründet, daß man bei Annahme einer wirksamen Scheinvollmacht dem Vertretenen ein Anfechtungsrecht gewähren müsse, so daß auch bei Annahme einer Anscheinsvollmacht der Geschäftsgegner letzten Endes nur sein negatives Interesse ersetzt bekomme858. Dabei wird aber das Wahlrecht verkannt, das dem Erklärenden nach der Anfechtungsregelung des BGB zusteht859. Der Erklärende soll darüber entscheiden, ob er sich an seinem Wort festhalten lassen will oder ob er seine Willenserklärung gegen Ersatz des Vertrauensschadens anficht. Dieses Wahlrecht ist auch bei der Anscheinsvollmacht sinnvoll. Wieso sollte der Geschäftsherr die Bevollmächtigung nicht gegen sich gelten lassen können, indem er nicht anficht?860 Nur kurz angemerkt sei, daß auch die Fälle der unbefugten Benutzung eines Btx-Anschlusses durch Angehörige des Anschlußinhabers oder sonstige Dritte, die Im Ergebnis ebenso Schack, § 18 Rn. 508. Titze, JW 1925, 1753. 859 Die gleiche Kritik trifft Pawlowski, Rn. 739, nach dessen Meinung die Annahme einer rechtsgeschäftlichen Vollmacht in den Fällen der sog. Anscheinsvollmacht „in vielen Fällen zu den gleichen Ergebnissen“ wie die Annahme einer culpa-in-contrahendo-Haftung führe. 860 Die von Peters, AcP 179 (1979) , 214 (222 ff.), gegen eine Beschränkung der Haftung auf das negative Interesse angeführten praktischen Schwierigkeiten einer verläßlichen Berechnung des Vertrauensschadens im Einzelfall vermögen bereits deswegen nicht zu überzeugen, da ein solcher Einwand zu sehr vom Ergebnis her argumentiert und eine dogmatische Begründung nicht zu ersetzen vermag (vgl. auch Crezelius, ZIP 1984, 791 [793 Fn. 19]). Der gleichen Kritik sind die Einwände Peters gegen eine Interpretation der Anscheinsvollmacht als rechtsgeschäftlich erteilte ausgesetzt. Peters sieht einen Nachteil der rechtsgeschäftlichen Lösung der Problematik der Anscheinsvollmacht darin begründet, daß „dann dem Vertretenen zwangsläufig die Möglichkeit einer Anfechtung erwächst“. Es sei dann „mühsam, die Möglichkeit einer Anfechtung wieder auszuschließen“ (Peters, a.a.O, 229). Peters, a. a. O., 214 ff., schlägt eine schwebende Unwirksamkeit der vom Vertreter getätigten Rechtsgeschäfte, verbunden mit einer Genehmigungspflicht des Geschäftsherrn, der ihn „fahrlässig“ hat gewähren lassen, vor, sofern der Geschäftsgegner bereits Dispositionen im Vertrauen auf das Vorliegen einer wirksamen Bevollmächtigung getroffen hat. Dieser Lösungsvorschlag ist abzulehnen, da er keinen Anhalt im Gesetz findet (vgl. Medicus, AT, Rn. 971; Larenz, 7. Aufl., § 33 I a [S. 640]). 857 858

III. Anscheinsvollmacht

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nach h.M. entsprechend den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht behandelt werden861, sich mit den Mitteln der Rechtsgeschäftslehre lösen lassen862. Danach ist zu prüfen, ob eine dem Anschlußinhaber zurechenbare Willenserklärung vorliegt. Dies ist dann zu bejahen, wenn der Anschlußinhaber das Risiko einer mißbräuchlichen Nutzung seines Btx-Anschlusses dadurch erhöht hat, daß er ihn anderen Personen zugänglich gemacht und ihnen die Kenntnis seines Zugangscodes für den Btx-Verkehr ermöglicht hat.

861 OLG Oldenburg NJW 1993, 1400; OLG Köln VersR 1993, 840; Scheuerer, S. 113 ff. m. w. N.; Redeker, NJW 1984, 2390 (2394) m. w. N. 862 Kuhn, S. 48 ff., 78 ff., 83.

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F. Zusammenfassung in Thesen 1. Der Tatbestand der Willenserklärung erfordert keinerlei voluntative Elemente. Als konstitutive Tatbestandsmerkmale sind weder ein fehlerfreier Geschäftswille noch ein Erklärungsbewußtsein erforderlich. Entgegen der ganz h.M. gehört auch der Handlungswille nicht zum Tatbestand der Willenserklärung. 2. Bei der Willenserklärung handelt es sich um einen Zurechnungstatbestand. Eine Willenserklärung liegt vor, wenn eine Erklärung, die aus der Sicht eines vernünftigen Empfängers (§§ 133, 157) auf einen Rechtsfolgewillen schließen läßt, dem Erklärenden zugerechnet werden kann. 3. Zurechenbarkeit bedeutet die Verantwortlichkeit bzw. das Einstehenmüssen für den Erklärungswert eines Verhaltens (Tuns oder Unterlassens). Die Verantwortlichkeit trifft den Zurechnungsadressaten in der Weise, daß er (vorläufig) an die Erklärung gebunden wird und die Bindung an das Erklärte nur durch unverzügliche Anfechtung gegen Ersatz des Vertrauensschadens beseitigen kann. Bei der Frage, unter welchen Voraussetzungen der Tatbestand einer Willenserklärung vorliegt, geht es letztlich nicht um die Bindung an das Erklärte, sondern darum, wer den Vertrauensschaden tragen muß. Durch die (vorläufige) Bindung soll dem Erklärenden einerseits eine Wahlmöglichkeit eingeräumt werden. Andererseits soll er gezwungen werden, seinen Willensmangel unverzüglich (§ 121) zu offenbaren, wenn er die ungewollte Willenserklärung nicht gelten lassen möchte. 4. Zurechnungskriterium ist neben dem Verschuldens- das Risikoprinzip. Nach dem Risikoprinzip ist der Erklärende verantwortlich, wenn er die Gefahr einer ungewollten Willenserklärung geschaffen hat und sie eher als der Empfänger beherrscht. 5. Auch der Wille, sowohl Geschäftswille als auch Erklärungsbewußtsein und Handlungswille, sind Zurechnungskriterien. Durch die Einbeziehung des Willens in die Kategorie der Zurechnung wird ein einheitliches Zurechnungssystem geschaffen, welches fehlerfreie und pathologische Willenserklärungen umfaßt. 6. Die sog. Erklärungsfiktionen und die sog. Scheinvollmachten (Duldungs- und Anscheinsvollmacht) sind Willenserklärungen. Sie sind somit – auch im Falle des Konkludenzirrtums – anfechtbar.

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Sachregister Abhandengekommene Willenserklärung, 34 f., 72, 137, 139 ff., 147 Abschlußfreiheit, 38 Absicht, 16, 21, 31, 74 f., 87 actus iuridicus, 15, 77 Fn. 389 Akt der sozialen Kommunikation, 26, 41, 123 Anfechtungserklärung, 30, 45,50,60 Anfechtungsfrist, 25, 51 Anfechtungslast, 51 Anfechtungsregelung, 11 f., 44, 52, 59 f., 62, 67, 96, 104, 135, 151, 162 – Anwendbarkeit auf Erklärungsfiktionen, 96,102 – Anwendungsbeschränkung im Handelsverkehr, 102 ff. – Einschränkung der Anwendbarkeit, 102 ff., 144 ff., 150, 158 f. Ausgestaltungsfreiheit, 37 ff. Auslegung, A.VI., B.VI., B.VIII., B.XI.5., C.II.1., C.III.5., C.III.9.a)aa), bb), C.III.9. b) aa) (b), C.IV., D.II., D.III., D.IV., D.V. 5.b) – d. Anfechtungserklärung, B.VII. Auslegungsregel – implizite, 48 – materiale, 98 Begriffsjurisprudenz, 33 Fn. 137, 36 Fn. 156, 84, 115, 157 Fn. 839 Bestätigungsschreiben, kaufmännisches, 97, 99, 104 ff. Bestandsinteresse, 51 Bewußtlosigkeit, 72, 84 Bewußtseinsmangel, akuter, 73 Bindungsinteresse, 51 Blankettmißbrauch, 144 Botentheorie, 147 Fn. 788 Btx-Anschluß, mißbräuchliche Nutzung, 162 f.

Computerirrtum, 142 ff. culpa in contrahendo, 18, 24 f., 52 f. 122 f., 130, 161 f. declaratio voluntatis, 14 f. Deliktsfähigkeit, 100, 123 f. Deliktsprinzip, 130 Dissens, 135 Dresdener Entwurf, 24 Drohung, widerrechtliche, 100, 157 Einheit von Wille und Erklärung, 26 ff., 82 Fn. 417 Empfängerhorizont, 27, 29, 48 Fn. 222, 49, 51, 93, 113, 132, 134 f., 152, s. auch Auslegung Empfangsbote, 128 Erbschaftsannahme, 103 Erfüllungshaftung, 11 f., 151, 161 Fn. 856 Erklärendenperspektive, 123, 134 Erklärung, rechtserhebliche, B.XII. Erklärungsbote, 114 Fn. 597, 128 Erklärungsirrtum, 32 f., 71 f., 74, 76, 84 Fn. 426, 85 Erklärungstheorie, 17, 19, 22, 26, 41 Fn. 179, 44, 68, 108, 129 Erklärungsverantwortung, 12 f., 29, 65 s. auch Zurechnung Erklärungswille, 20 Fn. 45, S. 21 Fn. 52, 49, 58, 136, 138 Erster Entwurf, 22 ff., 34, 47 Fn. 215, 63, 87, 113, 122, 130, 134, 142, 152, 158 falsa-demonstratio-Regel, S. 49, 88 Fälschung (einer Willenserklärung), 119, 125, 128 f., 132 Falschübermittlung, 114, 122, 127 ff. – bewußte, 127 Fiktion (einer Willenserklärung), 19 Fn. 41, 62, 67, 95 ff., 101, 113, 115 Fn. 601

Sachregister Garantiehaftung, S. 121 Gefährdungshaftung, S. 121, 126, 146 ff. Gefahr, 55, 62, 86, 90, 106, 114, 122, 125 ff., 131 f., 136 f., 140 f., 144 ff., 146 ff. 153 Fn. 815 Gegenleistung, 30 Fn. 119, 59, 148 Geltungsgrund der Willenserklärung, 115, 118 Geltungstheorie, 26 f. Gesamttatbestand, 12, 43 Geschäftsfähigkeit, 100, 102, 113 f., 116, 123, 133 Fn. 718, 149, 151 Fn. 802, 153 Geschäftswille, 43, 46, 49 f., 53 ff., 57, 59, 69, 74 ff., 83 ff., 90, 103, 112, 114, 118, 133, 138 Gewalt, höhere, 129 Handelsbrauch, 93, 106, 159 Handlungsbegriff, 81 f., 84 Handlungsbewußtsein, 73 f. 81, 148 Handlungswille, 11, 20 Fn. 52, 21 f., 28, 33 Fn. 137, 34 f., 47, 71 ff., 118, 120 Fn. 644, 133, 136 ff., 161 f. Herrschaftsbereich, S. 141, 153 Fn. 815 Hochparterrefall, 74, 134 f. Hypnose, 71, 140 Fn. 757 Inhaltsirrtum, 23, 47 Fn. 215, 76, 103, 106 Irrtumsregelung, 11, 25, 42, 46 f., 52, 60 Kommission, zweite, 22, 25, 33, 62 Fn. 298, 87, 155 Konkludenz, 79, 89 Fn. 450, 90 ff., 158 Konsens, 41 Mentalreservation, 17 Fn. 25, 40, 44, 61, 68, 103 Fn. 540 Motive, 22, 36, 136, 154 Naturrechtswissenschaft, 14 ff., 19 Fn. 31, 78, 115 Fn. 601 Nichtigkeit, 18, 22, 24 f., 40, 42, 44, 47, 51 ff., 55 ff., 60 ff., 63 f., 72, 76, 98, 130, 158 Nichtigkeitsdogma, 25 Normierung, gesetzliche oder verkehrsmäßige, s. Typisierung

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Österreichisches ABGB, 16 pacta sunt servanda, 14 Philosophie des deutschen Idealismus, 18 Preußisches Allgemeines Landrecht, 16, 24, 77, 87 Fn. 439 Privatautonomie, 27, 35 ff., 41 f., 44 f., 53, 66 f., 69, 71, 81 Fn. 409, 82, 86, 100, 105, 111, 113, 115, 117, 124, 136, 147, 151, 158, 162 Psychologie, 20, 49, 119 Realakt, 110 Reale Rechtslehre, 89 Rechtsfolgenirrtum, 158 Rechtsfolgewille, 11., 20, 26, 38 Fn. 163, 66, 71 Fn. 350, 88 Fn. 440, 90, 112 Rechtsscheinhaftung, 145, 150 ff., 160 Reflexhandlung, 71, 147 ff. Registereintragung, S. 125 Scheingeschäft, 40 Scheitern der Ehe (§ 1566 BGB), S. 96 Schenkungsannahme durch Schweigen, 97 Scherzerklärung, 25 Fn. 94, 42, 44 Fn. 196, 46, 51, 53, 55 ff., 122, 132 Schlaf, Willenserklärung im Schlaf, 137 Schlüssigkeitsirrtum, 103 ff., 151, 158 f. Sozialakt, 41 Sollenstheorie, 26 Sparkassen-Bürgschaftsfall, 30 Speisekartenfall, 135 Fn. 734 Sphärengedanke, 48 Fn. 222, 84, 108, 120 Fn. 644, 129 ff., 141, 148 Subjektivierung, 123 Täuschung, arglistige, 40, 100, 157 Tatsachenunkenntnis, verschuldete, 103, 105 f. Teiltatbestand (der Willenserklärung), 12 Telegraphen-Fall, 59, 126 Fn. 674, 127 Trierer Weinversteigerung, 28, 59, 121 Typisierung, verkehrsmäßige, 79, 95, 158 f. Unterlassungswille, 79 f. Unverzüglichkeit, 46, 61, 72 Usus Modernus, 14

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Sachregister

Verantwortung, 26, 45 f., 66, 86, 91, 117, 120 f., 128 Verhalten – rechtlich relevantes, 65, 70, 115 ff. – rechtswirksames, 82, 110 – sozialtypisches, 97 Verkehrsschutz, 50, 53 f., 92, 104, 130, 160 Fn. 849 Verkehrssicherheit, 31 Verkehrssitte, 19 Fn. 115, 48 f., 66 Fn. 327, 78 ff., 93, 96 ff., 103, 111, 133 f., 150, 152 Vermutung, unwiderlegliche, 96 ff. Vernehmungstheorie, 129 Versteigerung, 59, 137 Fn. 738, 147 f., s. auch Trierer Weinversteigerung Vertrauenshaftung, eigenständige, 92, 109 Fn. 564, 115 ff., 148 f. Vertrauensinteresse, 49, 51, 54, 56, 59, 70, 148, 151 Fn. 806, 162 Vertrauensprinzip, 40, 113, 66 Fn. 327 Vertrauensschutz, 219, 25, 31, 39 ff., 50 f., 65 ff., 102, 104, 109 ff., 115 ff., 130, 152 f., 157 vis absoluta, 71, 76, 82 Vollmacht, Widerruf der postmortalen, 30 Fn. 119 Vollmachtskundgabe, 154 ff. Vollmachtsurkunde, 34 f., 125, 145 f., 155

Wahlrecht, 25, 44, 58 ff., 62, 123, 162 Wille – Abgabewille, 34 – „Doppelwille“, 19 – durchschauter Wille, 40, 101, 103 Fn. 540 – Dreiteilung, 11, 22 – mittelbarer, 21, 31, 69 – unmittelbarer, 19, 20 Fn. 52, 73, 75 f. – Zergliederung, 19 ff. – Zweiteilung, 19 Willenserklärung – „echte“, 100 f., 113 f. – elektronische, S. 144, 149 ff. – Funktion, 41, 43, 66, 111 f., 117, 127 – konkludente, 69 f., 87 ff., 152 f., 156, 158 – unechte, 43 Fn. 192, 65, 95 Willenstheorie, 12 Fn. 3, 17 f., 19 Fn. 42 Wissenserklärung bzw. Wissensmitteilung, 154 f., 157 Zuckungen, reflexartige, 28 Fn. 108, 73 Zugang, 106, 121 Fn. 644, 127 ff., 139, 141 Zurechenbarkeit, 12, 35, 57, 86, 91, 108, 115, 119 f., 123 f., 126, 133, 136 ff., 140, 144, 147 f., 153, 161 Zurechnung, primäre und sekundäre, 37, 43 ff., 82, 100 f., 118, 124, 134 Zurechnungsebenen, 43, 105