Die Vertragsstrafe in einem Europäischen Privatrecht: Möglichkeiten einer Rechtsvereinheitlichung auf der Basis eines Rechtsvergleichs der Rechtsordnungen Deutschlands, Frankreichs, Englands und Schwedens [1 ed.] 9783428500017, 9783428100019

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ISABEL STELTMANN

Die Vertragsstrafe in einem Europäischen Privatrecht

Schriften zum Internationalen Recht Band 118

Die Vertragsstrafe in einem Europäischen Privatrecht Möglichkeiten einer Rechtsvereinheitlichung auf der Basis eines Rechtsvergleichs der Rechtsordnungen Deutschlands, Frankreichs, Englands und Schwedens

Von

Isabel Steltmann

Duncker & Humblot • Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Steltmann, Isabel:

Die Vertragsstrafe in einem Europäischen Privatrecht: Möglichkeiten einer Rechtsvereinheitlichung auf der Basis eines Rechtsvergleichs der Rechtsordnungen Deutschlands, Frankreichs, Englands und Schwedens / Isabel Steltmann. Berlin : Duncker und Humblot, 2000 (Schriften zum Internationalen Recht; Bd. 118) Zugl.: Mannheim, Univ., Diss., 1998 ISBN 3-428-10001-8

Alle Rechte vorbehalten © 2000 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7646 ISBN 3-428-10001-8 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 ©

Meinen Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde in wenig veränderter Form im Wintersemester 1998/99 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Mannheim als Dissertation angenommen. In erster Linie gilt mein Dank Herrn Prof. Dr. Rieble. Er hat mich mit seinem Themenvorschlag für die Materie begeistern können. Ohne seine umfassende Betreuung wäre die Arbeit weder in dieser Form noch in dem überschaubaren Bearbeitungszeitraum entstanden. Seine wertvollen Hinweise und hilfreiche Kritik haben die Arbeit stets gefördert. Besonders hervorzuheben ist zudem die außergewöhnlich kurze Korrekturdauer, die jeder Doktorand sehr zu schätzen weiß. Herzlich danken möchte ich auch Herrn Prof. Dr. Taupitz, der sich der Arbeit als Zweitkorrektor angenommen hat und mit der Zügigkeit der Korrektur Herrn Prof. Dr. Rieble nicht nachstand. Ebenso gilt der Dank Herrn Prof. Dr. Hohloch für die Aufnahme in das Graduiertenkolleg „Die Internationalisierung des Privatrechts" der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg sowie dem Graduiertenkolleg selbst für die großzügige finanzielle Förderung. Mein besonderer Dank gilt zudem meinen Eltern. Ihnen ist diese Arbeit gewidmet. Sie haben mir durch ihre umfassende Unterstützung sowohl das Studium als auch die Anfertigung dieser Dissertation nicht nur ermöglicht, sondern in vielfacher Hinsicht wesentlich erleichtert. Meiner Mutter bin ich darüber hinaus für die Mühen des Korrekturlesens zu Dank verpflichtet. Nicht vergessen werden dürfen in diesem Zusammenhang auch die Hilfestellungen meiner beiden Schwestern Silke und Maren. Hervorzuheben ist außerdem die Unterstützung der Arbeit durch Herrn Dr. André Große Vorholt. Er hat mir mit seinen eigenen Erfahrungen im Bereich des wissenschaftlichen Arbeitens und aufmerksamen fachlichen Anregungen zu jeder Zeit zur Verfügung gestanden und damit die Arbeit wesentlich gefördert. Last but not least gilt mein Dank für die Hilfe in fremdsprachlicher und fachlicher Hinsicht sowie für die Mühen der Literaturbeschaffung Frau Meike Landwehr, Herrn Martin Schmidt-Kessel, Herrn Stefan Gehring, Frau Dr. Ilka Boeck, Frau Susanne Hegels, Herrn Jesko Kornemann, Herrn Kai Hamdorf sowie Frau Anne Kuttenkeuler. Düsseldorf, im April 2000

Isabel Steltmann

Inhaltsverzeichnis Einleitung

19

Erstes Kapitel Die Rechtsnatur der Strafabrede A. Begriff und Funktionen der Vertragsstrafe I. Im deutschen Recht 1. Begriff 2. Funktionen der Strafabrede

22 22 22 22 24

a) Die Erfüllungssicherungsfunktion

24

b) Die Schadensausgleichsfunktion

25

aa) Erleichterung im Hinblick auf einen Schadensersatzprozeß

25

bb) Ersatzfähigkeit von weiteren Schadenspositionen

26

c) Vertragsstrafe als Privatstrafe? II. Im französischen Recht

27 31

1. Begriff

31

2. Funktionen der Strafabrede

32

a) Die Erfüllungssicherungsfunktion b) Die clause pénale als vorweggenommener Schadensersatz

32 33

aa) Die Pauschalierungsfunktion im Sinne einer vereinfachten Schadensabwicklung

34

bb) Die Haftungsbegrenzungsfunktion

35

c) Die clause pénale als echte Privatstrafe? III. Im englischen Recht 1. Begriff a) Liquidated damages

36 37 37 38

b) Penalties und breach ofcontract c) Abgrenzung

38 40

10

Inhaltsverzeichnis 2. Die Abredefunktionen a) Strafverbot

42 42

aa) Unbillige Druckausübung auf den Schuldner

44

bb) Weitere Ansätze

50

(1) Die ungerechtfertigte Bereicherung des Gläubigers

50

(2) Garantiehaftung

50

(3) „Law and economics" cc) Ausblick

51 52

b) Liquidated damages als pauschalierter Schadensersatz

54

aa) Zur vereinfachten Schadensabwicklung

54

bb) Als Haftungsbegrenzung

55

IV. Im schwedischen Recht

55

1. Begriff

55

2. Die Funktionen der avtalsvite

56

a) Die Erfüllungssicherungsfunktion

56

b) Die Schadensersatzfunktion

58

aa) Konfliktlösung

58

bb) Ersatzfähigkeit weiterer Schadenspositionen

59

cc) Haftungsbegrenzung

59

c) Die avtalsvite

als echte Strafe?

B. Verwandte Institute I. Im deutschen Recht

60 60 60

1. Verfall-oder Verwirkungsklauseln

60

2. Das Reuegeld

62

3. Die Draufgabe

63

4. Die Belohnung

63

5. Die Garantie

64

a) Garantie für ein nicht zukünftiges Verhalten

64

b) Garantie für zukünftige Umstände

65

6. Der pauschalierte Schadensersatz

65

7. Entgelt für in Anspruch genommene Leistungen

68

Inhaltsverzeichnis II. Im französischen Recht

68

1. La clause de décheance

68

2. L'acompte

70

3. La clause de dédit oder la clause d'arrhes-dédit

70

4. La clause d'indemnisation

72

forfaitaire

5. L'indemnité d'immobilisation

73

6. La clause de garantie

74

7. L'astreinte

74

a) Als richterliche Sanktion

74

b) Als vertraglich vereinbarte Sanktion

75

8. La clause limitative

de responsabilité

III. Im englischen Recht 1. F orfeiture

76 76

clause

76

2. Part-payment

78

3. Garantieversprechen

78

4. Reuegeld

79

5. Limitation ofliability

79

IV. Im schwedischen Recht

80

1. Normerat skadestand

80

2. Garantier

81

3. Förverkandeklausuler

81

4. Handpenning

82

5. Reuegeld

82

6. Ansvarsbegränsningsklausuler

83

C. Rechts vergleichende Zusammenfassung

83

Zweites Kapitel Strafabreden im nationalen Rechtsverkehr A. Anspruchsvoraussetzungen

86 86

I. Die Vertragsstrafenabrede

86

1. Der Vertragsschluß

86

2. Formvorschriften

87

a) Gesetzliche Formpflichten

87

b) Vertraglich vereinbarte Formpflicht

87

12

Inhaltsverzeichnis II. Die Verfallsvoraussetzungen 1. Im deutschen Recht a) Die Nichterfüllung oder nicht gehörige Erfüllung der gesicherten Vertragspflicht

88 88 88

b) Verschulden des Leistungsschuldners

90

c) Erfordernis eines Schadensnachweises?

92

d) Mitverschulden des Gläubigers

93

2. Im französischen Recht

94

a) L'inexécution der gesicherten Vertragspflicht b) Mise en demeure

94 95

c) Verschulden des Leistungsschuldners

96

d) Erfordernis eines Schadensnachweises?

98

e) Mitverschulden des Gläubigers

99

3. Im englischen Recht a) Breach ofcontract

99 99

b) Verschulden des Leistungsschuldners?

100

c) Erfordernis eines Schadensnachweises?

101

d) Mitverschulden des Gläubigers

102

4. Im schwedischen Recht

103

a) Die Nichterfüllung der gesicherten Vertragspflicht

103

b) Erfordernis eines „In-Verzug-Setzens"?

104

c) Verschulden des Leistungsschuldners?

105

d) Das Erfordernis eines Schadensnachweises?

107

e) Mitverschulden des Gläubigers

107

B. Schuldnerschutz vor unbilligen Strafabreden I. Beschränkungen hinsichtlich der Vereinbarung einer Vertragsstrafe 1. Generell zu berücksichtigende Wirksamkeitsbeschränkungen des allgemeinen Schuld- beziehungsweise Vertragsrechts a) Im deutschen Recht

108 110 110 111

aa) Sittenwidrigkeit gemäß § 138 I BGB

111

bb) Das Verbot des Wuchers gemäß § 138 II BGB

113

b) Im französischen Recht aa) Cause illicite

113 113

bb) La lésion

114

cc) Anfechtbarkeit wegen dol

115

Inhaltsverzeichnis dd) L'interdiction

de V usure

ee) Fraude älaloi

115 116

c) Im englischen Recht

116

d) Im schwedischen Recht

117

aa) Die Kontrolle gemäß § 36 Avtalslag bb) Sittenwidrigkeit 2. Spezielle Beschränkungen für Strafabreden in regulierten Verträgen a) Im deutschen Recht

117 118 118 119

aa) Mietrecht

119

bb) Arbeitsrecht

120

cc) Sonstige Verträge b) Im französischen Recht

121 122

aa) Mietrecht

122

bb) Arbeitsrecht

122

cc) Verbraucherkreditverträge

123

dd) Sonstige Verträge c) Im englischen Recht

123 124

d) Im schwedischen Recht

124

aa) Verbot von Vertragsstrafen im Arbeitsrecht?

124

bb) Spezielle Verbraucherverträge

125

3. Schutz vor Strafabreden in Standardverträgen

125

a) Im deutschen Recht

127

aa) Die Kontrolle gemäß §§ 10, 11 AGBG

129

bb) Die Kontrolle gemäß § 9 AGBG

130

b) Im französischen Recht

133

c) Im englischen Recht

136

d) Im schwedischen Recht

138

e) Kollektiver Verbraucherschutz vor unbilligen Vertragsbedingungen ....

139

aa) Im deutschen Recht

139

bb) Im französischen Recht

139

cc) Im englischen Recht

140

dd) Im schwedischen Recht

141

II. Die richterliche Modifizierung des Strafverfalls 1. Im deutschen Recht

144 144

a) Das Herabsetzungsrecht des Richters gemäß § 343 BGB

144

b) Der Grundsatz „Treu und Glauben" gemäß § 242 BGB

147

14

Inhaltsverzeichnis 2. Im französischen Recht

148

a) Artikel 1152 al. 2 Cc

148

b) Artikel 1231 Cc

152

c) Le principe de bonne foi 3. Im englischen Recht

152 153

a) Keine richterliche Modifikationsmöglichkeit

153

b) Grundsatz von „Treu und Glauben"?

154

4. Im schwedischen Recht III. Besonderheiten im kaufmännischen Rechtsverkehr 1. Im deutschen Recht

155 158 158

a) § 348 HGB

158

b) Die Anwendbarkeit des AGBG

159

2. Im französischen Recht a) Code de Commerce b) Besonderer Schutz vor vorformulierten Vertragsbedingungen?

160 160 160

3. Im englischen Recht

161

4. Im schwedischen Recht

161

a) Handelsgesetzbuch?

161

b) Der Schutz im Zusammenhang mit Standardverträgen

162

C. Das Verhältnis des Strafanspruchs zu sonstigen Ansprüchen des Gläubigers .... 163 I. Das Verhältnis von Vertragsstrafe und Erfüllung der zugrundeliegenden Leistungspflicht 163 1. Im deutschen Recht

163

a) Bei Vertragsstrafen wegen Nichterfüllung

163

b) Bei Vertragsstrafen wegen nicht gehöriger Erfüllung

165

2. Im französischen Recht

166

a) Bei Vertragsstrafen wegen Nichterfüllung

167

b) Bei Vertragsstrafen wegen nicht gehöriger Erfüllung

168

3. Im englischen Recht

169

4. Im schwedischen Recht

170

II. Vertragsstrafe und allgemeiner Schadensersatz

171

1. Das Mindestschadensersatzprinzip im deutschen Recht

171

2. Vertragsstrafe als fixer Schadensersatz

173

a) Im französischen Recht

173

b) Im englischen Recht

175

c) Im schwedischen Recht

177

Inhaltsverzeichnis III. Vertragsstrafe und Rücktritt vom Vertrag

179

1. Im deutschen Recht

179

2. Im französischen Recht

181

3. Im englischen Recht

183

4. Im schwedischen Recht

184

D. Rechtsvergleichende Zusammenfassung

184

I. Die Verfallsvoraussetzungen

184

II. Schuldnerschutz vor unbilligen Straf abreden

186

III. Das Verhältnis von Strafanspruch zu sonstigen Ansprüchen des Gläubigers ... 189

Drittes Kapitel Die Strafabrede als Rechtsinstitut in einem europäischen Privatrecht A. Die Verwendung von Strafklauseln in internationalen Verträgen I. Der Bericht der „Groupe de Travail: contrats internationaux" II. Der Bericht der Arbeitsgruppe „UNCITRAL"

191 191 192 193

III. Internationale Anlagen Verträge

194

IV. Die kollisionsrechtliche Problematik

195

1. Nach deutschem Internationalen Privatrecht

196

2. Nach französischem Internationalen Privatrecht

197

3. Nach englischem Internationalen Privatrecht

199

4. Nach schwedischem Internationalen Privatrecht

200

5. Zusammenfassung

201

B. Supranationale Regelungen und Regelungsvorschläge für die Vertragsstrafe ... 202 I. Auf europäischer Ebene 1. Die Convention Bénélux 2. Die Resolution des Europarates vom 20. 01. 1978

202 202 203

3. Die Vertragsstrafe im Vorschlag der Commission on European Contract Law - sogenannte „Lando-Kommission": y yPrinciples on European Contract Law" 205 4. Exkurs: Das neue niederländische Zivilgesetzbuch II. Auf UN-Ebene 1. UN-Kaufrecht

206 207 207

Inhaltsverzeichnis

16

2. Die Vertragsstrafe im Vorschlag des International Institute for the Unification of Private Law (UNIDROIT): „Principles of International Commercial Contracts " 208 3. Der Vorschlag von „UNCITRAL", C. Abschließende Bewertung der Möglichkeiten einer Rechtsvereinheitlichung

209 210

I. Bedürfnis und Möglichkeiten einer Rechtsvereinheitlichung

210

II. Bedenken gegenüber einer isolierten Rechtsvereinheitlichung

211

III. Erforderlichkeit einer Rechtsvereinheitlichung?

212

IV. Schlußüberlegung

213

Anhang

215

A. Die gesetzlichen Vorschriften hinsichtlich Vertragsstrafen in den Ländern Deutschland, Frankreich, Schweden und den Niederlanden 215 B. Die bestehenden supranationalen Regelungen beziehungsweise Regelungsvorschläge im Hinblick auf die Vertragsstrafe

220

Literaturverzeichnis

225

Stichwortverzeichnis

242

Abkürzungsverzeichnis A.C. AcP All E.R. Am.J.Comp.L. AnwBl. AP BauR BB BGHZ Bull. civ. C.A. Colm.L.Rev. D. DB Dr.prat.com.inter. Gaz. Pal. GRUR Int. Comp.L.Q. JA JB1. J.-Cl. J.C.P. Jura JZ K.B. L.Q.Rev. LM MDR NJW NJW-RR NZA Q.B. RabelsZ Rev.trim.dr.civ. Rev.int.dr.comp. RIW 2 Steltmann

The Law Reports, House of Lords, Judicial Committee of the Privy Council and Peerage Cases Archiv für die zivilistische Praxis All England Law Reports American Journal of Comparative Law Anwaltsblatt Arbeitsrechtliche Praxis, Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts Baurecht Betriebsberater Entscheidungssammlung des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bulletin des arrêts des chambres civiles de la Cour de Cassation Court of Appeal Cases Columbia Law Review Recueil Dalloz Sirey Der Betrieb Droit et pratique du commerce international Gazette du Palais Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht The International and Comparative Law Quarterly Juristische Arbeitsblätter Juristische Blätter Juris-Classeur Juris-Classeur périodique - La Semaine juridique Juristische Ausbildung Juristenzeitung Law Reports, King's Bench The Law Quarterly Review Lindenmaier/Möhring, Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Monatsschrift für Deutsches Recht Neue Juristische Wochenschrift NJW-Rechtsprechungs-Report Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Law Reports, Queens Bench Rabeis Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Revue trimestrielle de droit civil Revue internationale de droit comparé Recht der internationalen Wirtschaft

Abkürzungsverzeichnis

18 SAE W.L.R. WM WRP ZEuP ZfA ZHR ZIP ZMR

Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen Weekly Law Reports (Wertpapiermitteilungen) Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankenrecht Wettbewerb in Recht und Praxis Zeitschrift für Europäisches Privatrecht Zeitschrift für Arbeitsrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Miet- und Raumrecht

Hinsichtlich der verwendeten Abkürzungen verweise ich im übrigen auf: Hildebert 1993.

Kirchner,

Abkürzungsverzeichnis der deutschen Rechtssprache, 4. Aufl., Berlin

Otto Leistner, Internationale Titelabkürzungen von Zeitschriften, Zeitungen, wichtigen Handbüchern, Wörterbüchern, Gesetzen, Institutionen usw., 5. Aufl., Osnabrück 1995.

Einleitung Innerhalb der Europäischen Union nehmen die Tendenzen der Rechtsvereinheitlichung auf dem Gebiet des Privatrechts zu. Grund hierfür ist insbesondere die wachsende Globalisierung auf dem Gebiet der Wirtschaft. Durch die Schaffung eines einheitlichen Wirtschaftsraums sind zahlreiche Schranken ökonomischer und rechtlicher Art entfallen. Grundfreiheiten wie die Freiheit des Warenverkehrs (Art. 9 ff. EGV) und die Dienstleistungsfreiheit (Art. 59 EGV) tragen zu einer Ausweitung des grenzüberschreitenden Geschäftsverkehrs bei. Ausschreibungen für Großaufträge im Bereich des Anlagenbaus werden teils aus europarechtlichen, teils aus ökonomischen Gründen europaweit vorgenommen, um nur ein Beispiel zu nennen. Die Einführung des Euro führt neben der finanziellen Entlastung und dem Wegfall währungsbedingter Kalkulationsunsicherheit zu mehr Transparenz im europäischen Markt und verstärkt damit die grenzüberschreitende Konkurrenz weiter. Der Integrationsprozeß hat bereits jetzt ein Niveau erreicht, das eine Beschränkung allein auf nationale Rechtsregeln unmöglich macht. Die mit der wirtschaftlichen Verflechtung einhergehende Internationalisierung des Rechtsverkehrs bringt die Frage nach einheitlichen Rechtsregeln im gemeinschaftlichen Wirtschaftsraum mit sich. Sie stellt sich in besonderem Maße im Bereich des Vertragsrechts.1 So stellt Ferrand 2 die Frage, ob nicht das Vertragsrecht aufgrund der wirtschaftlichen Notwendigkeit dieses Rechtsinstruments sowie des stetigen Ansteigens internationaler „Situationen" das Gebiet sei, das sich am besten für rechts vergleichende Untersuchungen im Hinblick auf Europa anbiete. Mit der Zunahme internationaler Verträge ist auch die Bedeutung von Strafabreden stark gestiegen. Indem sie die Konsequenzen eines Vertragsbruchs bereits im Vertrag selbst regeln, eignen sie sich als Gestaltungsmittel insbesondere in komplexen Vertragsgebilden und damit gerade in der internationalen Vertragspraxis. Die besondere Bedeutung von Strafabreden in der internationalen Vertragspraxis wird von Berichten internationaler Arbeitsgruppen bestätigt. Sie spiegelt sich zudem in den bereits bestehenden supranationalen Regelungen bezüglich eines einheitlichen Vertragsrechts wider. Sowohl die „Principles of European Contract 1

Stellvertretend sei auf die Darstellungen in Kötz, Europäisches Verlagsrecht I; Weyers, Europäisches Vertragsrecht; Zimmermann, Konturen eines Europäischen Vertragsrechts, JZ 1995,477 ff. hingewiesen. 2 Ferrand, Rev.int.dr.comp. 1998,278. 2*

Einleitung

20

Law" der „Lando-Kommission" (1995) als auch die „Unidroit Principles of International Commercial Contracté (1994) enthalten Regelungen bezüglich vertraglicher Strafabreden beziehungsweise Schadenspauschalierungen. In diesem Zusammenhang ist auch auf den Vorschlag einer Arbeitsgruppe der United Nations Commission of International Trade Law (UNCITRAL) aus dem Jahr 1983 sowie auf die Resolution des Europarates vom 20.1.1978 über Vertragsstrafen hinzuweisen.3 Die vorliegende Untersuchung soll die unterschiedlichen Gestaltungen des Instituts der Vertragsstrafe beziehungsweise ihrer entsprechenden Erscheinungsformen in den jeweiligen nationalen Rechtsordnungen untersuchen. Der Rechtsvergleich wird dabei unter dem Blickwinkel einer eventuellen Vereinheitlichung der Bestimmungen über Strafabreden auf dem Gebiet der Europäischen Union vorgenommen. Um eine fundierte Analyse von Bedürfnis, Möglichkeiten und Grenzen einer Rechtsvereinheitlichung zu gewährleisten, greift die Arbeit auf die vier europäischen Rechtsfamilien zurück und untersucht je eine Rechtsordnung repräsentativ. Deutschland ist als Vertreter der germanischen, Frankreich als Vertreter der romanischen, England als Vertreter der angelsächsischen und Schweden als Vertreter der skandinavischen oder nordischen Rechtsfamilie gewählt worden.4 Im folgenden soll kurz der Gang der Untersuchung skizziert werden. Die Konzeption der Arbeit sieht keine in sich geschlossenen Länderberichte zum Recht der Vertragsstrafe vor. Vielmehr werden die unterschiedlichen nationalen Ansätze bezogen auf die einzelnen Problembereiche dargestellt. Die Arbeit gliedert sich in drei Kapitel. Im ersten Kapitel soll die Rechtsnatur der Vertragsstrafe beziehungsweise der ihr entsprechenden Rechtsinstitute in den jeweiligen Rechtsordnungen dargestellt werden. Nach einer Erläuterung der Begrifflichkeiten erfolgen eine ausführliche Untersuchung der Funktionen der Strafabrede sowie daran orientiert die Abgrenzung benachbarter Rechtsinstitute. Bereits hier werden erhebliche Differenzen zwischen den verschiedenen Rechtsordnungen deutlich. Während in Deutschland, Frankreich und Schweden hinsichtlich der grundsätzlichen Wirksamkeit von Strafabreden keine Bedenken bestehen, ist nach englischem Recht zu differenzieren. Wurde die Abrede „in terrorem" vereinbart in dem Sinn, daß sie als Druckmittel zur Erfüllungssicherung dient, handelt es sich um eine penalty. Eine solche Abrede ist unwirksam. Rechtlich zulässig sind hingegen Abreden, die lediglich eine Vorabschätzung des möglicherweise eintretenden Schadens im Fall des Vertragsbruchs beinhalten, sogenannte liquidated damages. Eine zentrale Problematik ist es, die Gründe eines solchen penalty- Verbots zu analysieren.

3 Sowohl der Vorschlag von UNCITRAL als auch die UNIDROIT-Prinzipien sind nicht auf den europäischen Geschäftsverkehr beschränkt. 4

Vgl. zu dieser Aufteilung Zweigert/Kötz,

Einführung, B. § 5.

Einleitung

Im zweiten Kapitel geht die Arbeit auf Einzelheiten der Strafabrede im jeweiligen nationalen Rechtsverkehr ein. Eine Untersuchung erfolgt hinsichtlich ihrer gesetzlichen Regelungen sowie im Hinblick auf das allgemeine Schuld- beziehungsweise Vertragsrecht. Zunächst werden die Abrede- und Verfallsvoraussetzungen dargestellt. Hierbei sollen insbesondere die Fragen nach dem Erfordernis von Verschulden auf Seiten des Vertragsbrüchigen sowie eines Schadensnachweises geklärt werden. Weitere Untersuchungsschwerpunkte des zweiten Kapitels stellen der Aspekt des Schuldnerschutzes und das Verhältnis des Vertragsstrafenanspruchs zu sonstigen Ansprüchen des Strafgläubigers dar. Ziel des dritten und letzten Kapitels ist es, die Frage zu klären, ob eine Vereinheitlichung des Rechts der Vertragsstrafe innerhalb der Europäischen Union sinnvoll erscheint. Zunächst erfolgt eine Darstellung der Verwendung von Strafabreden in der internationalen Vertragspraxis sowie der diesbezüglichen kollisionsrechtlichen Problematik. Im Anschluß daran werden die bereits bestehenden supranationalen Regelungsvorschläge untersucht. Abschließend sollen die Möglichkeiten einer Rechtsvereinheitlichung bewertet werden. Eine thematische Einschränkung wird dahingehend vorgenommen, daß in der Arbeit nicht auf gesetzlich angeordnete Strafleistungen eingegangen werden soll. Bei der hier vorgenommenen vertragsrechtlichen Untersuchung findet eine Beschäftigung allein mit Strafabreden zwischen zwei Vertragsparteien statt.5 Daneben werden wegen ihrer geringen Bedeutung sowohl in der nationalen als auch in der internationalen Vertragspraxis Vertragsstrafen zur Sicherung gesetzlicher Verhaltenspflichten nicht behandelt.

5 Vgl. zu der geringen Bedeutung gesetzlich angeordneter Strafzahlurigen in internationalen Verträgen UNCITRAL, Report of the Secretary-General: Liquidated damages and penalty clauses I (A/CN.9/161), Yearbook 1979, Vol. X, S. 40 in Fn. 3.

Erstes Kapitel

Die Rechtsnatur der Strafabrede Um eine nähere Beschäftigung mit dem Thema der Vertragsstrafe zu ermöglichen, sollen in einem einführenden Kapitel zunächst der Begriff der Vertragsstrafe, ihre Funktionen und, daran orientiert, die Abgrenzung von benachbarten Rechtsinstituten dargestellt werden.

A. Begriff und Funktionen der Vertragsstrafe I . I m deutschen Recht 1. Begriff

Das Institut der Vertragsstrafe ist in den §§ 339 ff. BGB geregelt. Weder dort noch in den sonstigen die Vertragsstrafe behandelnden spezialgesetzlichen Vorschriften wie § 5 H Nr. 2 BBiG, § 2 V Nr. 1 FernUSG, § 11 Nr. 6 AGBG, oder § 550 a BGB findet sich aber eine Legaldefinition. 1 Die Regelungen setzen eine begrifflich festgelegte Vertragsstrafe voraus. Das Institut der Vertragsstrafe wird in den §§ 339 ff. BGB jedoch soweit umschrieben, daß es sich wie folgt darstellen läßt: Unter einer Vertragsstrafe versteht man die auf einer vertraglichen Abrede beruhende Leistungsverpflichtung für den Fall des Verstoßes gegen eine in der Strafabrede bestimmte Verhaltensanforderung. Es handelt sich somit bei der vereinbarten Vertragsstrafe im schuldrechtlichen Sinn um ein aufschiebend bedingtes Leistungsversprechen.2 Gegenstand der Strafversprechen sind in den meisten Fällen Geldleistungspflichten. So spricht auch § 339 BGB von der Zahlung einer Geldsumme als Strafe. Gemäß § 342 BGB besteht jedoch ebenso die Möglichkeit, sich für den Fall des Strafverfalls zu sonstigen Leistungen zu verpflichten. Unterschieden werden zwei Arten von Vertragsstrafen: Die unselbständigen, sogenannten „echten" Vertragsstrafen und die selbständigen, sogenannten „unechten" Vertragsstrafen. Während bei der unselbständigen Vertragsstrafe das gesicherte 1 Fischer, Festschrift für Piper, 207; anders nur Horschitz, Vereinsstrafe - Betriebsstrafe Vertragsstrafe; vgl. ausführlich zum Begriff der Vertragsstrafe Hess, Die Vertragsstrafe, 19 ff. 2 Staudinger-Rieble , Vor § 339 Rn. 1, 124.

A. Begriff und Funktionen der Vertragsstrafe

23

Verhalten bereits vertraglich oder gesetzlich3 geschuldet ist, die Vertragsstrafe somit als Verstärkung des Vertrages oder der gesetzlichen Pflicht anzusehen ist, sichert man mittels einer selbständigen Vertragsstrafe ein außerrechtliches oder vertraglich nicht gebotenes Verhalten. Ein Beispiel hierfür ist das strafbewehrte Versprechen, das Rauchen aufzugeben. § 339 BGB regelt explizit lediglich den Fall, daß eine Leistung für den Fall der Nichterfüllung oder nicht gehörigen Erfüllung einer bestehenden Verbindlichkeit vereinbart worden ist, somit die unselbständige Vertragsstrafe. Es wird deshalb diskutiert, wie selbständige Strafabreden zu behandeln sind, ob möglicherweise eine Gleichstellung mit unselbständigen Vertragsstrafen in Betracht kommt. Sowohl die Rechtsprechung4 als auch der überwiegende Teil der Literatur 5 gehen zwar von der Unterschiedlichkeit der beiden Rechtsinstitute aus, wenden jedoch aufgrund der gleichen Zweckrichtung die Vorschriften über die unselbständige Vertragsstrafe entsprechend auch auf das selbständige Strafgedinge an.6 Für eine der wichtigsten Regelungen, dasrichterliche Ermäßigungsrecht, wird diese Rechtsfolge bereits durch § 343 II BGB angeordnet. Es gibt jedoch auch Gegenstimmen, die von einem einheitlichen Vertragsstrafenbegriff ausgehen und eine direkte Anwendung der §§ 339 ff. BGB fordern. 7 Anknüpfungspunkt dieser Ansicht ist, daß es auch bei selbständigen Vertragsstrafen um die Steuerung und rechtliche Absicherung eines gesollten Schuldnerverhaltens geht.8 Lediglich die rechtliche Intensität des Sollens sei geringer. Allein deswegen aber eine rechtliche Unterscheidung zwischen selbständigen und unselbständigen Vertragsstrafen vorzunehmen, erscheine unter Berücksichtigung des Aspekts der Vertragsfreiheit nicht gerechtfertigt. Die Vertreter der herrschenden Ansicht stützen die Differenzierung hingegen darauf, daß das Gesetz selbst von einer solchen Unterscheidung ausgehe. Die Vorschriften der § 339 ff. BGB sind nach dieser Ansicht in mehrfacher Hinsicht nicht für eine Anwendung auf selbständige Vertragsstrafen geeignet.9 So gehen sowohl § 340 I I BGB als auch § 341 I I BGB von einem neben der Strafe existierenden Schadensersatzanspruch aus. Die §§ 340 I, 341 I BGB regeln das Verhältnis von Vertragsstrafe und einem konkurrierenden Erfüllungsanspruch. In den Fällen der 3 BGH NJW 1993, 1787. 4

Tendenziell für einen einheitlichen Vertragsstrafenbegriff aber BGHZ 102,24,27 f. 5 Palandt-Heinrichs, Vor § 339 Rn. 2, 4; Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 35 1.; Lorenz, Lehrbuch des Schuldrechts I, AT, § 24 II b). 6 Vgl. die Darstellung bei Hess, Die Vertragsstrafe, 33 f.; v. Look, Vereinsstrafen, 137. 7 Staudinger-Rieble, Vor § 339 Rn. 5; Soergel-Lindacher, Vor § 339 Rn. 10; ders., Phänomenologie, 66 ff.; Bötticher, ZfA 1970, 6 ff., 11 f. 8

Ausführlicher Lindacher, Phänomenologie, 66 ff. 9 Hess, Die Vertragsstrafe, 32 f.; MüKo-Gottwald, Vor § 339 Rn. 20; ders. § 343 Rn. 20 auch zur Unanwendbarkeit von § 341 III BGB.

24

1. Kap.: Die Rechtsnatur der Strafabrede

selbständigen Vertragsstrafe sei aber weder ein gesetzlicher Schadensersatzanspruch noch ein Erfüllungsanspruch denkbar. Da beide Ansichten nicht zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen, ist der Streit für die Vertragsstrafenpraxis aber nicht von Bedeutung. Im folgenden soll auf die selbständige Vertragsstrafe nicht gesondert eingegangen werden. Vielmehr sind die dargestellten Überlegungen entsprechend anzustellen. Zu berücksichtigen ist dabei stets, daß der Aspekt der Sicherung einer bereits existenten Verhaltenspflicht entfällt und die Vertragsstrafe in diesen Fällen das einzige Sicherungsmittel ist.

2. Funktionen der Strafabrede Um die Rechtsnatur der Vertragsstrafe zu erfassen, muß auf deren Funktionen zurückgegriffen werden. 10 Nicht zuletzt wegen der fehlenden konkreten Legaldefinition - § 339 BGB spricht in diesem Zusammenhang einfach von Strafe - herrscht diesbezüglich Streit. 11 Während die herrschende Meinung12 von einer Bifunktionalität ausgeht, sehen vereinzelte Stimmen die Vertragsstrafe als monofunktionales Rechtsinstitut an. Im folgenden soll eine nähere Untersuchung der dem Vertragsstrafenversprechen innewohnenden Funktionen stattfinden.

a) Die Erfiillungssicherungsjunktion Unstreitig ist, daß die Vertragsstrafenabrede der Erfüllungssicherung dient. Eine solche Druckfunktion 13 entsprach bereits den Vorstellungen des historischen Gesetzgebers.14 Bei näherer Betrachtung läßt sie sich direkt den §§ 339 ff. BGB entnehmen.15 Gemäß § 339 BGB verspricht der Leistungsschuldner mit der Vertragsstrafe aufschiebend bedingt für den Fall seines Vertragsbruchs eine Leistungspflicht als Strafe. Hierin ist aus Sicht des Schuldners, wie das Wort Strafe schon impliziert, das Versprechen eines Übels zu sehen. Der Erfüllungsdruck, der sich grundsätzlich durch einen im Raum stehenden Schadensersatzanspruch ergibt und den der 10

Vgl. Hess, Die Vertragsstrafe, 27 mit zahlreichen Nachweisen. Ausführlich zu den Funktionen unter Einbeziehung der geschichtlichen Entwicklung Fischer, Vertragsstrafe, 29 ff., 38 ff. 12 Vgl. nur BGHZ 105, 24, 27; Staudinger-Rieble, Vor § 339 Rn. 8. 11

13 Erfüllungssicherungsfunktion und Druckfunktion sind hier insofern als Synonyme anzusehen, da sie dieselbe Funktion einmal aus der Sicht des Gläubigers und das andere mal vom Blickwinkel des Schuldners aus beschreiben. 14 Ausführlich hierzu Lindacher, Phänomenologie, 51 ff. Vgl. die Darstellung bei Hess, Die Vertragsstrafe, 27.

A. Begriff und Funktionen der Vertragsstrafe

25

Schuldner im Falle der Vorabregelung des möglicherweise eintretenden Schadens besonders deutlich vor Augen hat, wird dadurch gesteigert, daß in einer Vertragsstrafenvereinbarung eine Summe festgelegt werden kann, die den potentiellen gesetzlichen Schadensersatz übersteigt. Zum einen kann mit einer Vertragsstrafenabrede bewußt ein Zuschlag zum erwarteten Schaden vereinbart werden. Außerdem besteht die Möglichkeit, Schadenspositionen mit einzuschließen, die nach den gesetzlichen Schadensersatzregelungen nicht zu ersetzen wären. 16 Um den Verfall der Vertragsstrafe und somit den Eintritt der Zusatzsanktion zu verhindern, muß sich der Schuldner vertragskonform verhalten. Die Vertragsstrafe ist Druckmittel zur Steuerung des zukünftigen Schuldnerverhaltens. Eine Verstärkung der Beugefunktion ergibt sich zudem aus der Tatsache, daß im Falle einer Vertragsstrafenvereinbarung dem Schuldner die Möglichkeit des Gegenbeweises, daß kein oder lediglich ein geringerer Schaden entstanden ist, abgeschnitten wird. 17

b) Die Schadensausgleichsfunktion Nach herrschender Ansicht in Literatur 18 und Rechtsprechung19 erfüllt die Vertragsstrafe zudem eine Schadensausgleichsfunktion. Greift die gerade dargestellte Beugefunktion nicht und kommt es zum Vertragsbruch, wird durch die vertragliche Vorabregelung des Schadensersatzes dem Leistungsgläubiger die Wahrnehmung seiner Interessen erleichtert und gesichert.

aa) Erleichterung im Hinblick auf einen Schadensersatzprozeß Der in der Strafabrede vereinbarte Betrag kann gemäß den §§ 340 II, 341 II BGB als Mindestschadensersatz geltend gemacht werden. Entscheidender Aspekt für den Gläubiger der Abrede ist die hierduch bewirkte Vermeidung von Beweisschwierigkeiten. Ihm wird der Schadensnachweis für den vereinbarten Betrag erspart. 20 Daneben können Zeit und Kosten gespart werden, da ein zukünfti16 Vgl. Knütel, AcP 175 (1975), 55. 17

Vgl. auch Horschitz, Vereinsstrafe - Betriebsstrafe - Vertragsstrafe, 111. 18 Vgl. nur Staudinger-Rieble, Vor § 339 Rn. 8; Palandt-Heinrichs, Vor § 339 Rn. 1; vgl. auch die zahlreichen Nachweise aus Literatur und Rechtsprechung bei Fischer, Festschrift für Piper, 211 ff.; a.A. aber Lindacher, Phänomenologie, 51, der die Vertragsstrafe als monofunktionales Rechtsinstitut zur Erfüllungssicherung ansieht. 19 BGH GRUR 1953, 263; BGHZ 85, 305, 312; BGHZ 105, 24, 27. 20

Brox, Allgemeines Schuldrecht, Rn. 119; vgl. auch Larenz, Lehrbuch des Schuldrecht I, AT, 377.

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1. Kap.: Die Rechtsnatur der Strafabrede

ger Schadensersatzprozeß wenn nicht sogar vermieden, dann zumindest vereinfacht werden kann.

bb) Ersatzfahigkeit von weiteren Schadenspositionen Im Rahmen ihrer Schadensausgleichsfunktion bietet die Vertragsstrafe darüber hinaus die Möglichkeit, solche Schadenspositionen ersatzfähig zu machen, die im Rahmen des gesetzlichen Schadensersatzes aus verschiedenen Gründen nicht geltend gemacht werden könnten, sei es, daß es sich um einen zu entfernten Schaden handelt oder daß Geldersatz für Schaden an immateriellen Rechtsgütern21 gefordert wird. Der Gedanke findet sich bereits in den Motiven zu § 253 BGB, nach denen der grundsätzliche Ausschluß des Ersatzes von immateriellen Schäden deswegen nicht als Härte erscheine, da solche Positionen durch die Vereinbarung einer Konventionalstrafe abgesichert werden könnten.22 Wie die Erfüllungssicherungsfunktion wurde auch die Schadensausgleichsfunktion bereits vom historischen Gesetzgeber anerkannt.23 Die ständige Rechtsprechung des BGH betont ebenso die doppelte Zielrichtung der Vertragsstrafe: „Sie soll einmal als Druckmittel den Schuldner zur ordnungsgemäßen Erbringung seiner versprochenen Leistung bringen; zum anderen soll sie dem Gläubiger im Verletzungsfall die Möglichkeit einer erleichterten Schadloshaltung ohne Einzelnachweis eröffnen." 24 Dennoch gibt es Stimmen in der Literatur, die eine Schadensersatzfunktion der Vertragsstrafe verneinen und der Vertragsstrafe allein eine Beugefunktion zusprechen.25 Die Tatsache, daß nach allgemeiner Ansicht26 die Vertragsstrafe auch allein zum Zweck der Erfüllungssicherung vereinbart werden kann, steht der grundsätzlichen Schadensersatzfunktion der Vertragsstrafe nicht entgegen. Im Recht der Vertragsstrafe sind entsprechend dem verfassungsmäßig geschützten Prinzip der Vertragsfreiheit die meisten Bestimmungen abdingbar. Es bestehen keine Bedenken, daß die Vertragsparteien den schadensersatzrechtlichen Aspekt ausschließen können. 21 So schon in den Protokollen zum BGB, Protokolle I, 785 (= Mugdan II, 724); vgl. auch die Darstellung bei Stoll, Haftungsfolgen, 222; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts I, AT, 377. 22 Motive II, 22 (= Mugdan II, 12); vgl. auch Protokolle I, 1248 (= Mugdan II, 517). 23 Motive II, 257 (= Mugdan II, 152). 24 BGH NJW 1993, 2993; BGHZ 105,24, 27; BGHZ 85, 305, 312 f. 25 Vgl. Soergel-Lindacher, Vor § 339 Rn. 6; Fikentscher, Schuldrecht, Rn. 111, der hinsichtlich des Schadensausgleichs lediglich von wirtschaftlichen Auswirkungen der Vertragsstrafe ausgeht, diese aber nicht als Funktion der Vertragsstrafe qualifiziert; Hess, Die Vertragsstrafe, der ebenso eine Schadensersatzfunktion ablehnt, jedoch die Vertragsstrafe nicht als monofunktionales Rechtsinstitut ansieht, sondern darüber hinaus eine Genugtuungsfunktion bejaht (siehe hierzu ausführlich unten c)). 26 BGH NJW 1971, 93, 94; Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 341. 3.

A. Begriff und Funktionen der Vertragsstrafe

27

Insoweit kann Hess zugestimmt werden, wenn er darlegt, daß es sich bei der Schadensersatzfunktion nicht um ein notwendiges Wesensmerkmal der Vertragsstrafe handelt.27 Hieraus aber den Schluß zu ziehen, daß dem Institut der Vertragsstrafe keine Schadensausgleichsfunktion zukomme, erscheint nicht richtig. Daß eine Vertragsstrafenabrede grundsätzlich auch dem Schadensausgleich dient, ergibt sich bereits aus den gesetzlichen Regelungen der §§ 339 ff. BGB. 28 Sowohl § 340 II BGB als auch § 341 I I BGB ermöglichen es dem Gläubiger, neben der Vertragsstrafe den Schaden, aber eben auch nur den Schaden, geltend zu machen, der die vereinbarte Vertragsstrafe übersteigt. Ein Mindestschadensersatz wird durch die vereinbarte Strafsumme gewährleistet. Zudem ist in § 343 I S. 2 BGB explizit angeordnet, daß im Rahmen desrichterlichen Ermäßigungsrechts nicht bloß das Vermögensinteresse des Gläubigers zu berücksichtigen ist, woraus sich jedoch im Umkehrschluß ergibt, daß dessen Bedeutung in diesem Zusammenhang nicht vernachlässigt werden kann. Auch dem Ansatz Lindachers kann nicht gefolgt werden. Seiner Ansicht nach ergibt sich die Monofunktionalität aus der Tatsache, daß eine Vereinbarung, mit der eine den potentiellen Schaden übersteigende Summe vereinbart werden kann, nicht zugleich dem Schadensausgleich dienen könne.29 Die Isolierung des Schadensausgleichsmoments erscheint nicht zuletzt bei einem Blick in die Vertragspraxis gekünstelt.30

c) Vertragsstrafe

als Privatstrafe?

Anknüpfungspunkt für ein Verständnis, demzufolge es sich bei der Vertragsstrafe um eine Privatstrafe handelt, ist der Begriff der Vertragsstrafe selbst beziehungsweise der Wortlaut des § 339 BGB. § 339 BGB spricht, wie oben bereits festgestellt worden ist, von der „Zahlung einer Geldsumme als Strafe". Hieraus aber auf den Charakter einer Privatstrafe zu schließen, wäre falsch. 31 Der Begriff der Vertragsstrafe geht auf den der Konventionalstrafe zurück,32 welcher vor der Schaffung des BGB allgemein nicht im Hinblick auf eine Straffunktion verwendet 27 Hess, Die Vertragsstrafe, 162 ff. 28 Staudinger-Rieble, Vor § 339 Rn. 22; Stoll, Haftungsfolgen, 222; Brox, Allgemeines Schuldrecht, Rn. 119; vgl. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts I, AT, 380; Köhler, GRUR 1994, 261, 262; Fischer, Festschrift für Piper, 212. 29 Soergel-Lindacher, Vor § 339 Rn. 5 ff.; ders. Phänomenologie, 57 ff.; vgl. auch Fischer, Festschrift für Piper, 213 ff. 30 Vgl. die Anregung bei Schlechtriem, JZ 1973, 335. 31 Siehe ausführlich gegen einen selbständigen Strafzweck Knütel, AcP 175 (1975), 56 m. w. N.. 32 Der Begriff der Konventionalstrafe wurde erst in der II. Kommission zur Schaffung des BGB durch den Begriff der Vertragsstrafe ersetzt, Protokolle 1, 1553, 1554; vgl. auch Fischer, Vertragsstrafe, 30.

28

1. Kap.: Die Rechtsnatur der Strafabrede

wurde. Vielmehr war er in Rechtsordnungen, in denen das Institut eine allein schadensersatzrechtliche Ausgestaltung hatte, zu finden. 33 Etymologisch betrachtet handelt es sich um eine Lehnübersetzung des römisch-rechtlichen Begriffs der stipulatio poenae,34 Abzustellen ist vielmehr auf den materiellen Charakter des Rechtsinstituts. Wirkliche Strafen beinhalten nach heutigem Verständnis zum einen den Aspekt der Genugtuung, daneben Elemente von Sühne, Abschreckung und den Ausspruch eines sozialethischen Unwerturteils. Während es beim Schadensersatz aufgrund des Ausgleichsgedankens um die Ermittlung des entstandenen Schadens geht, zielt eine Strafe primär auf die Person des Täters und sein strafwürdiges Verhalten.35 Sie will keinen Schaden ausgleichen, sondern ein Übel zufügen. Typisch ist demzufolge eine Bemessung der Strafe in Abhängigkeit von der Schwere des Verschuldens des Täters.36 Eine Haftung für leichte Fahrlässigkeit ist mit dem Gedanken der Strafe nur schwer vereinbar. 37 Strafe ohne Schuld ist nach unserem Rechtsverständnis ausgeschlossen.38 Nach herrschender Ansicht ist bei Vertragsstrafen im Sinn von § 339 BGB bereits der Aspekt der Genugtuung abzulehnen.39 Es wird vielmehr als gesichert angesehen, daß negativ ausgrenzend die Vertragsstrafe nicht Privatstrafe in dem Sinn sei, daß sie dem Gläubiger Genugtuung für vom Schuldner zugefügtes Unrecht verschaffen soll. 40 Diesbezüglich gibt es in der Literatur aber auch gewichtige Gegenstimmen.41 Bei einem Vertragsbruch werde der Gläubiger über den finanziellen Nachteil hinaus nicht nur in seinen Erwartungen enttäuscht, sondern zudem durch die Mißachtung des Gläubigers und seine eigene Wehrlosigkeit in seinem Rechtsempfinden gekränkt.42 Die Vertragsstrafe biete mit ihrer über den Schadensausgleich hinausgehenden Zusatzsanktion die Möglichkeit, dem Gläubiger Genugtuung zu gewähren. Daß gemäß § 253 BGB Geldersatz grundsätzlich nur für materiellen Schaden verlangt werden kann, bedeute nicht, daß dem Zivilrecht ein emotionaler Aspekt bei Sanktionen für Vertragsverletzungen unbekannt sei.43 Ledig33 Lindacher, Phänomenologie, 55, 56; vgl. auch die Ausführungen bei Fischer, Vertragsstrafe, 30. 34 Hess, Die Vertragsstrafe, 181, 182. 35 Vgl. Großfeld, Privatstrafe, 12; vgl. auch Bentert, Das pönale Element, 6, 7. 36 Großfeld, Privatstrafe, 11. 37 Vgl. ebenda 115,116. 38 Großfeld, Privatstrafe, 11. 39 Siehe hierzu Lindacher, Phänomenologie, 63. 40 Soergel-Lindacher, Vor § 339 Rn. 2 m. w. N.; ders. Phänomenologie, 63; vgl. auch Fischer, Vertragsstrafe, 30. 41 Insbesondere Hess, Die Vertragsstrafe, 25, 26, 204 ff., 243, 244, der die Genugtuungsfunktion zu einer der Hauptthesen seiner Monographie macht; Reichel, JB1. 1929, 174. 42 Hess, Die Vertragsstrafe, 213 ff., 243,244. 43 Für den deliktischen Bereich ist die Genugtuungsfunktion im Rahmen des Schmerzensgelds gem. § 847 BGB seit langem anerkannt, vgl. nur BGHZ 18, 149.

A. Begriff und Funktionen der Vertragsstrafe

29

lieh im Rahmen des gesetzlichen Schadensersatzes muß sich der Gläubiger grundsätzlich mit dem Ausgleich von Vermögensschäden begnügen. Es ließe sich dann aber gerade als Aufgabe von Parteivereinbarungen verstehen, dem Leistungsgläubiger mittels Vertragsstrafe die nötige Genugtuung für die Verletzung seines Rechtsgefühls zu ermöglichen.44 Diese Auffassung stützt sich weiter auf die Materialien zum BGB, 45 wonach sich auch der historische Gesetzgeber nicht auf eine Beuge- und Schadensersatzfunktion beschränkt haben soll, sondern seiner Ansicht nach die Vertragsstrafe durchaus als Mittel zur Genugtuung für den Gläubiger bei „frivolem und böswilligem"46 Verhalten diene. Richtig erscheint es, wie Lindacher darauf hinzuweisen, daß eine Vertragsstrafe zwar im konkreten Einzelfall dem Gläubiger durchaus Genugtuung leisten könne, daß dem Institut der Vertragsstrafe jedoch keine entsprechende Funktion innewohne. Vertragsstrafen verfallen grundsätzlich bereits bei leichter Fahrlässigkeit, weshalb eine Genugtuungsfunktion abzulehnen ist. 47 Selbst wenn man wie Hess die Gewährung von Genugtuung bejaht, erfüllt die Vertragsstrafe nach ihrem gesetzlichen Leitbild nicht die sonstigen Anforderungen an eine Privatstrafe 4 8 Zwar läßt sich darüber streiten, ob die Vertragsstrafe einen spezialpräventiven oder einen generalpräventiven Chrakter hat.49 Das Element der Sühne ist der Vertragsstrafe grundsätzlich aber fremd. Sühne setzt als sittliche Läuterung des „Verurteilten" ein persönliches Verschulden des Täters voraus.50 Der Verfall der Vertragsstrafe erfordert zwar ein Verschulden des Strafschuldners, 51 grundsätzlich aber keine persönliche Verantwortlichkeit. Vielmehr kann ein Verschulden über § 278 BGB zugerechnet werden, und auch die Unterwerfung einer juristischen Person unter eine Vertragsstrafe ist nach herrschender Ansicht möglich. 52 Ebenso hängt die Höhe der Strafzahlung grundsätzlich nicht vom Grad des Verschuldens ab. Die im vorhinein festgesetzte Strafsumme verfällt in vereinbarter Höhe bei Eintritt der strafbewehrten Vertragsverletzung. Denkbar ist natürlich, daß die Parteien ein persönliches Verschulden des Strafschuldners als Verfallsvoraussetzung vereinbaren und mit der Vertragsstrafe Zwek44

Hess, Die Vertragsstrafe, 216 ff. 5 Protokolle I, 785 (= Mugdan II, 724). 46 Ebenda. 47 Lindacher, Phänomenologie, 63. 4 « Vgl. Staudinger-Rieble, Vor § 339 Rn. 20, 21; so auch Hess, Die Vertragsstrafe, 205 ff., welcher der Vertragsstrafe in Parallele zum Schmerzensgeld im deliktischen Bereich eine Funktion zwischen Strafe und Schadensersatz zuerkennt. 49 Für eine spezialpräventive Funktion vgl. Staudinger-Rieble, Vor § 339 Rn. 9 ff., 13; Lindacher, Phänomenologie, 64 ff.; für eine zudem generalpräventive Funktion Hess, Die Vertragsstrafe, 195 ff. 50 Vgl. BGHZ 33, 163, 167, der einen Sühnecharakter der Vertragsstrafe verneint. 51 Vgl. zu der umstrittenen Frage, ob das Verschuldenserfordernis abdingbar ist, unten 2. Kap. A. II. l.b). 52 Knütel, AcP 175 (1975), 56; Hess, Die Vertragsstrafe, 192. 4

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1. Kap.: Die Rechtsnatur der Strafabrede

ke wie Sühne und Genugtuung verfolgen. Die Verfallsvoraussetzungen können auf grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz beschränkt werden. Ob eine solche Parteivereinbarung dem aktuellen Privatrechtsverständnis widerspricht und die Vertragsfreiheit diesbezüglich Grenzen unterliegt, wird in der Rechtsprechung nicht eindeutig beantwortet. Der BGH hat die Möglichkeit der Vereinbarung parteiautonomer Strafen in einer früheren Entscheidung bezüglich der Vereins-Ehrstrafe abgelehnt.53 Auch in seiner aktuellen Entscheidung über die Vollstreckbarkeit eines US-amerikanischen Urteils, in dem sogenannte punitive damages zugesprochen werden, hat der BGH festgestellt, daß ein solcher Strafschadensersatz dem Strafmonopol des Staates und dem das Privatrecht beherrschenden Ausgleichsgedanken widerspräche und somit einen Verstoß gegen den deutschen ordre public darstelle.54 Ob dem in dieser Absolutheit zu folgen ist, wurde in einer Entscheidung des BVerfG ausdrücklich offen gelassen.55 Fraglich ist, ob die in der aktuellen BGH-Entscheidung zum Ausdruck gebrachte Unvereinbarkeit des Strafgedankens mit den Grundsätzen des BGB überhaupt auf rechtsgeschäftlich vereinbarte Strafzahlungen zu erstrecken ist. So sagt der BGH in dieser Entscheidung selbst, daß das Strafmonopol des Staates zwar einem deliktischen Strafschadensersatz, ausgesprochen durch den Zivilrichter, entgegenstehe, eine parteiautonome Strafvereinbarung aber grundsätzlich nicht verbiete. Das deutsche Recht lasse mit dem Rechtsinstitut der Vertragsstrafe gemäß §§ 339 ff. BGB in gewissem Umfang Bestrafungsfunktionen im Privatrecht zu. 56 Dies setze jedoch eine entsprechende rechtsgeschäftliche Vereinbarung voraus und sei deshalb für die Umschreibung der deutschen Grundsätze für die Deliktshaftung - um die es in dem vom BGH zu entscheidenden Fall ging - bedeutungslos. In jedem Fall können die Vertragsparteien jedoch lediglich Vertragsunrecht sanktionieren. Die Vereinbarung einer echten Privatstrafe ist ausgeschlossen.57 Eine echte Strafe beinhaltet, wie oben bereits festgestellt worden ist, ein sozialethisches Unwerturteil. 58 Der Vertragsbruch als solcher stellt kein sozialethisch zu mißbilligendes Verhalten dar. Das läßt sich bereits daran erkennen, daß er grundsätzlich nicht von öffentlich-rechtlichen Strafen geahndet wird. Aus verfassungsrechtlichen Gründen ist es den Parteien auch nicht möglich, mittels Parteivereinbarung zu bestimmen, was objektives Unrecht ist. In dem Verfall einer Vertragsstrafe kann daher kein sozialethisches Unwerturteil gesehen werden.

53 54 55 56 57

BGHZ 29, 357; vgl. auch Staundinger-Rieble, BGHZ 118, 312, 344. BverfG NJW 1995,649. BGHZ 118, 312, 339. Vgl. Staudinger-Rieble, Vor § 339 Rn. 21.

Vor § 339 Rn. 21.

58 Vgl. ausführlich mit Verweis auf BverfG 22, 49, 79; Hess, Die Vertragsstrafe, 189 f., 192, 198 ff., wonach die Voraussetzungen einer öffentlichen Strafe auch für Privatstrafen gelten müssen.

A. Begriff und Funktionen der Vertragsstrafe

31

Im Zusammenhang mit den Funktionen der Strafabrede ist auch auf deren Akzessorietät hinzuweisen. Die Akzessorietät ergibt sich aus der Natur der Vertragsstrafe als Sicherungsmittel für die zugrunde liegenden Vertragspflicht 59 sowie aus der Schadensersatzfunktion. 60 Darüber hinaus wird sie in § 344 BGB zum Ausdruck gebracht, wonach im Falle einer unwirksamen Leistungsvereinbarung auch eine diesbezügliche Vertragsstrafenabrede nichtig ist.

I I . I m französischen Recht 1. Begriff Im französischen Recht ist das Institut der Vertragsstrafe, die sogenannte clause pénale in Art. 1152 Cc sowie in den Art. 1226 ff. Cc geregelt. Nach allgemeiner Ansicht müssen für eine Definition der Rechtsfigur sowohl Art. 1226 Cc als auch Art. 1229 Cc herangezogen werden.61 Hiernach versteht man unter einer clause pénale das vertragliche Versprechen einer bestimmten Leistung, für den Fall, daß der Schuldner eine in der Abrede festgelegte Vertragspflicht nicht erfüllt. Der Begriff der clause pénale stimmt somit mit dem der deutschen Vertragsstrafe überein.62 Leistungsgegenstand der Strafabrede ist auch im französischen Recht in den meisten Fällen die Zahlung einer Geldsumme. Gesetzlich vorgesehen ist gemäß Art. 1226 Cc aber ebenso die Möglichkeit jeder anders gearteten Leistung, da sich der Schuldner hiernach für den Fall der Nichterfüllung lediglich zu quelque chose verpflichtet. 63 Die Frage, ob die Vereinbarung einer clause pénale nur zur Sicherung bereits bestehender Vertragspflichten möglich ist oder ob entsprechend den im deutschen Recht möglichen selbständigen Strafversprechen auch vertraglich nicht geschuldetes Verhalten Gegenstand einer Strafabrede sein kann, wird im französischen Recht nicht diskutiert.

59 Vgl. nur Weitnauer, Festschrift für Reinhardt, 184; a.A. K. Schmidt, Festschrift für Heinrichs, 529 ff., der die Zwangsfunktion von der Frage der Akzessorietät löst. 60 Vgl. Weitnauer, Festschrift für Reinhardt, 184. 61

Maruani, La clause pénale, 65 ff.; a.A. Loksaier, La clause pénale, 47 ff. Vgl. auch Fischer, Vertragsstrafe, 159. 63 Fontaine, Dr.prat.com.int. 1982, 436; Paisant, Clause pénale, Ency. Dalloz, Rép. dr. civ., n° 15; vgl. auch ausführlich Loksaier, La clause pénale, 95. 62

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1. Kap.: Die Rechtsnatur der Strafabrede

2. Funktionen der Strafabrede a) Die Erfüllungssicherungsfunktion Dem Wortlaut des Art. 1226 Cc nach dient die clause pénale der Sicherung der Erfüllung einer Vereinbarung. Dennoch wäre es falsch, allein vom Wortlaut auf eine Beuge- oder Sicherungsfunktion zu schließen.64 Beachtet man die Entstehungsgeschichte des Art. 1226 Cc, läßt sich dieser nämlich auf eine Definition der clause pénale von Pothier zurückführen. 65 Nach dessen Konzeption aber erfüllt die Vertragsstrafe lediglich eine schadensersatzrechtliche Funktion. Dennoch sollte Art. 1226 Cc im Hinblick auf die Frage, ob die clause pénale der Erfüllungssicherung dient, nicht völlig außer acht gelassen werden. Schließlich hätte der Gesetzgeber, wenn er die Beugefunktion hätte in Abrede stellen wollen, im Rahmen der Reformen des Rechtsinstituts der clause pénale mehrfach die Möglichkeit gehabt, den Wortlaut des Art. 1226 Cc zu ändern oder zu ergänzen, um unerwünschte Schlußfolgerungen aus dem Wortlaut zu verhindern. In Rechtsprechung und Literatur ist die Erfüllungssicherungsfunktion heute nahezu einhellig anerkannt.66 Eindeutig ergibt sich die Beugefunktion der clause pénale aus der Anerkennung des forfait- Prinzips gemäß Art. 1152 al. 1 Cc. Hiernach legt die Strafabrede die für den Fall des Verstoßes zu zahlende Summe als abschließende Schadensersatzregelung unabhängig von der Höhe des tatsächlich eingetretenen Schadens fest. Es ist deshalb möglich, daß der Strafschuldner einen Betrag leisten muß, der den tatsächlichen Schaden des Gläubigers übersteigt. Er unterliegt demzufolge einem gesteigerten Erfüllungsdruck. 67 Schon der historische Gesetzgeber erkannte somit die Druckausübung auf den Schuldner als eine der Funktionen der clause pénale an. Hieran sollte sich auch durch die Reformgesetzgebung von 1975 beziehungsweise von 1985 mit der Einführung eines richterlichen Ermäßigungsrechts nichts ändern. Da das Ermäßigungsrecht lediglich für den Ausnahmefall entwickelt wurde, bleibt der Erfüllungsdruck auf Seiten des Schuldners bestehen.68 Darüber hinaus ist nach heute herrschender Ansicht die Summe auch dann zu zahlen, wenn gar kein Schaden erlitten wurde. 69 Dies kann mit einer 64 Fischer, Vertragsstrafe, 117. 65 Pothier, Œuvres de Pothier Bd. I, Nr. 343; siehe ausführlich zur rechtsgeschichtlichen Entwicklung Loksaier, La clause pénale, 21 ff. 66 Cass. com. 29 jan. 1991, Bull. civ. IV, n° 43; Paisant, Clause pénale, Ency. Dalloz, Rép. dr. civ., n° 28 ff.; Carbonnier, Droit civil, t. 4, n° 78; Bey, J.C.P. 1975, Éd. C., I., n° 11882, n° 7; siehe ausführlich auch Mazeaud, La notion de clause pénale, n° 92 ff. mit zahlreichen Nachweisen; a.A. aber Starck, Théorie générale de la responsabilité civile, 392; Loksaier, La clause pénale, 17, 60 ff. m. w. N. aus der älteren Literatur. 67 Malaurie/Aynès, Cours de Droit civil IV, Les Obligations, n° 864. 68 Paisant, Clause pénale, Ency. Dalloz, Rép. dr. civ., n° 19 m. w. N.; Malaurie/Anyès, Cours de Droit civil IV, Les Obligations, n° 868; ausführlich zur Frage des Einflusses der Reformen auf den caractère comminatoire mit zahlreichen Nachweisen Mazeaud, La notion de clause pénale, n° 135 ff.

A. Begriff und Funktionen der Vertragsstrafe

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Schadensersatzfunktion allein nicht erklärt werden. Als weiteres Argument wird angeführt, daß der Schuldner der clause pénale , der die für den Fall des Vertragsbruchs fällige Summe präzise vor Augen hat, zur Erfüllung der vertraglichen Verpflichtung angehalten wird. 70 Zuletzt ist noch darauf hinzuweisen, daß auch der Wortlaut des Art. 1229 Cc, wonach die clause pénale der Kompensation des entstandenen Schadens dient, der Druckfunktion nicht entgegensteht. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, daß Art. 1229 Cc zu einem Zeitpunkt der Gesetzgebungsarbeiten entstand, an dem man der clause pénale , wie schon im ancien droit, eine allein beweisrechtliche Funktion im Sinne einer Beweislastumkehr zuerkennen wollte, und ein forfaitPrinzip zunächst noch abgelehnt wurde. Als man im Zuge der weiteren Gesetzgebungsarbeiten von der allein schadensersatzrechtlichen Konzeption Abstand nahm, und es zur Aufnahme des forfait- Prinzips in Art. 1152 Cc kam, blieb es dennoch beim Wortlaut des Art. 1229 Cc. 71

b) Die clause pénale als vorweggenommener Schadensersatz Bereits im ancien droit war die Schadensersatzfunktion der clause pénale anerkannt. Während es sich hierbei zur damaligen Zeit um die vorrangige Funktion der clause pénale handelte, ist sie im heutigen Recht neben der Erfüllungssicherungsfunktion im Sinne eines doppelfunktionalen Verständnisses anerkannt.72 Die Schadensersatzfunktion ergibt sich zum einen unmittelbar aus dem Wortlaut des Art. 1229 Cc, wonach die clause pénale eine Kompensation der Schäden darstellt, die der Gläubiger aufgrund der Nichterfüllung erlitten hat. Zudem spiegelt sich die Schadensersatzfunktion ähnlich wie im deutschen Recht in der Tatsache wider, daß gemäß Art. 1229 al. 2 Cc die vereinbarte Summe nicht neben, sondern nur anstelle der Erfüllung der zugrundeliegenden Vertragspflicht verlangt werden kann. Auch aus systematischen Erwägungen ist der clause pénale die Schadensersatzfunktion nicht abzusprechen. Die Regelung des Art. 1152 Cc befindet sich im Abschnitt über Schadensersatz wegen Nichterfüllung des Code civil. 13 Bezüglich der Schadensersatzfunktion ist zwischen zwei Aspekten, dem des Schadensausgleichs und dem der Haftungsbegrenzung, zu unterscheiden. 69 Siehe hierzu unten 2. Kap. A. II. 2. d). 70

Mazeaud, La notion de clause pénale, n° 92. Fischer, Vertragsstrafe, 122; vgl. aber Loksaier, La clause pénale, 17, der gestützt auf den Wortlaut des Art. 1229 Cc eine monofunktionale clause pénale mit allein schadensersetzender Funktion befürwortet. 72 Fischer, Vertragsstrafe, 115 ff., 139 ff., 150; Mestre, Rev. trim. dr. civ. 1985, 372, 373; a. A. Mazeaud, La notion de clause pénale, n° 123, der allein der verwirkten Strafe eine Schadensersatzfunktion zugesteht, nicht aber der clause pénale selbst. 71

73

Paisant, Clause pénale, Ency. Dalloz, Rép. dr. civ., n° 31.

3 Steltmann

34

1. Kap.: Die Rechtsnatur der Strafabrede

aa) Die Pauschalierungsfunktion im Sinne einer vereinfachten Schadensabwicklung Mit einer clause pénale wird im vorhinein die vom Schuldner für den Fall des Vertragsbruchs zu zahlende Summe vereinbart. Im französischen Recht handelt es sich hierbei entsprechend dem sogenannten caractère forfaitaire der clause pénale gem. Art. 1152 al. 1 Cc um eine grundsätzlich abschließende Klärung der Schadensersatzfrage. 74 Damit entsteht insbesondere für den Gläubiger der Vereinbarung eine günstige Position.75 Ihm wird der Schadensnachweis erspart, so daß er für den Schadensfall die vereinbarte Summe grundsätzlich sicher hat. Der darüber hinausgehende Vorteil, daß mit der clause pénale Schadensersatzpositionen geltend gemacht werden können, die nach gesetzlichem Schadensersatz nicht zu ersetzen wären, besteht im französischen Recht nur hinsichtlich weit entfernter Schäden. Immaterieller Schadensersatz in Geld wird nach französischem Recht auch vom gesetzlichen Schadensersatzanspruch erfaßt. Nicht vernachlässigt werden dürfen auch die weiteren Vorteile einer vertraglichen Schadenspauschalierung, die sich sowohl zugunsten des Gläubigers als auch zugunsten des Schuldners auswirken. Zum einen werden die Zeit und die Kosten für ein gerichtliches Verfahren gespart.76 Darüber hinaus gewährt eine clause pénale beiden Parteien Planungssicherheit. Diese sogenannte Konfliktlösungsfunktion hat im französischen Recht gegenüber dem deutschen Recht aufgrund des principe forfaitaire gemäß Art. 1152 al. 1 Cc eine gesteigerte Bedeutung. Die clause pénale regelt die Schadensersatzfrage grundsätzlich abschließend. Der Gläubiger kann keinen darüber hinausgehenden Schadensersatz geltend machen. Besonders betont wird in der französischen Literatur in diesem Zusammenhang zudem, daß die Vertragsparteien durch die außergerichtliche Klärung den unsicheren Ausgang eines Schadensersatzprozesses umgehen können.77 Die clause pénale entziehe die Schadensersatzfrage dem Richter und damit den „aléas inhérents à toute intervention judiciaire" .78 Ob die Schadensersatzfunktion der clause pénale abdingbar ist, ist entsprechend der Frage im deutschen Recht umstritten. Während ein Teil der Literatur die Schadensersatzfunktion sogar als alleinige Funktion der clause pénale ansieht,79 geht die herrschende Meinung wohl davon aus, daß eine Abdingbarkeit möglich ist. 74

Siehe hierzu ausführlich unten 2. Kap. C. II. 2. a). 5 Loksaier, La clause pénale, 65.

7

76

Mazeaud, La notion de clause pénale, n° 106, der diese Vorteile allerdings im Rahmen der Erfüllungssicherungsfunktion behandelt, entsprechend der Tatsache, daß er der clause pénale eine Schadensersatzfunktion abspricht. 77 Cadiet, Les clauses contractuelles, n° 22; Mazeaud, La notion de clause pénale, n° 105, 106 m. w. N.; Delacollette, Les contrats de commerce internationaux, 137. 78 Mazeaud, La notion de clause pénale, n° 105. 79 Loksaier, La clause pénale, 65.

A. Begriff und Funktionen der Vertragsstrafe

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Zwar wird diese Frage nicht explizit diskutiert, im Hinblick auf Art. 1229 al. 2 Cc wird aber überwiegend vertreten, daß bei entsprechender Vereinbarung die Strafsumme auch neben dem Erfüllungsanspruch geltend gemacht werden kann. In diesen Fällen liegt eine reine Strafe ohne Schadensersatzfunktion vor.

bb) Die Haftungsbegrenzungsfunktion Aus dem caractère forfaitaire der clause pénale ergibt sich zudem, daß der Vereinbarung eine Haftungsbegrenzungsfunktion zukommen kann. Diesbezüglich ist zwischen zwei Arten der Haftungsbegrenzung zu unterscheiden. Es gibt Vereinbarungen, deren primäres Ziel gerade die Haftungsbegrenzung ist. Hinsichtlich der Qualifizierung einer solchen Klausel besteht Streit. Während eine solche Haftungsbegrenzungsfunktion überwiegend80 als echte Funktion der Vertragsstrafe bezeichnet wird, gibt es auch Auffassungen, die eine solche Abrede nicht als clause pénale ansehen.81 Bei einer Haftungsbegrenzungsklausel fehle es an der erforderlichen Erfüllungssicherungsfunktion. Die Vereinbarung habe schließlich als beabsichtigte Folge, daß der zu leistende Schadensersatz für den Fall des Vertragsbruchs durch den Gläubiger auf eine bestimmte Summe beschränkt werde. Auf solche Klauseln finden nach dieser Ansicht die Regeln über clauses pénales keine Anwendung. Anzumerken bleibt, daß solche Haftungsbegrenzungsvereinbarungen nicht von besonderer praktischer Bedeutung sind. Denn in den Fällen, in denen der Schuldner bei Vertragsschluß eine clause pénale mit dem Ziel der Haftungsbegrenzung durchsetzen kann, gibt es für ihn zumeist die grundsätzlich günstigere Möglichkeit der Vereinbarung einer wirklichen clause limitative de responsabilité , wonach der Gläubiger die Schadenspositionen im einzelnen nachweisen muß.82 Anders ist die Antwort auf die Frage nach der Qualifizierung von Vereinbarungen, die sich erst im nachhinein als Haftungsbegrenzung erweisen. Hier sind die Voraussetzungen an eine clause pénale in jedem Fall erfüllt. 83 Im Hinblick auf solche Klauseln erscheint auch die Regelung des Art. 1152 al. 2, 2. Alt. Cc systemkonform, wonach der Richter die Möglichkeit hat, die vereinbarte Summe heraufzusetzen. Da Art. 1152 al. 2 Cc ein nachträgliches Korrekturinstrument gewährt, ist Maßstab die Unangemessenheit im Moment des Verfalls und nicht zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Ob in diesem Zusammenhang aber von einer wirklichen Funktion der clause pénale gesprochen werden kann, ist fraglich. 84 Schließlich war es zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses gerade nicht Ziel der Vertragspar80 Vgl. nur Fischer, Vertragsstrafe, 119. 81 Paisant, Clause pénale, Ency. Dalloz, Rép. dr. civ., n° 20; Mazeaud, La notion de clause pénale, n° 483 ff. 82 Vgl. Fischer, Vertragsstrafe, 119. 83 Vgl. Delebecque, Clause pénale, J.-Cl., resp. civ., Art. 1146 à 1155, fase. 22, n° 5. 84 So wohl auch Loksaier, La clause pénale, 87. 3*

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1. Kap.: Die Rechtsnatur der Strafabrede

teien, eine Haftungsbegrenzung zu vereinbaren, so daß die Rechtsfolge der Haftungsbegrenzung eher als indirekte Folge beziehungsweise Reflexwirkung anzusehen ist.85 c) Die clause pénale als echte Privatstrafe? Wie im deutschen Recht stellt sich im französischen Recht die Frage, ob der clause pénale zudem eine Straffunktion im Sinne einer echten Privatstrafe zuzuerkennen ist. Auch hier kann nicht einfach aus dem Wortlaut der gesetzlichen Vorschriften (peine) auf eine Strafe im Sinne einer echten Privatstrafe geschlossen werden, da die Begrifflichkeit historisch bedingt ist. 86 Während im deutschen Zivilrecht Privatstrafen nach herrschender Ansicht87 nicht gegeben sind und sich echte Strafgesichtspunkte allein auf den Bereich des staatlichen Strafrechts beschränken, findet der Gedanke echter Privatstrafen im französischen Zivilrecht stärkere Anerkennung. Die Grenzen von staatlicher Strafe im Rahmen des Code pénal und Privatstrafen werden im französischen Recht nicht mit der gleichen Schärfe wie im deutschen Recht gezogen.88 Dies zeigt sich bereits bei dem Rechtsinstrument der astreinte, einer im französischen Recht seit ehedem anerkannten Privatstrafe, welche allerdings durch den Richter ausgesprochen wird. 89 Insbesondere in der neueren Literatur 90 wird die clause pénale teilweise als echte Strafe für einen schuldhaften Vertragsbruch angesehen.91 Der Schuldner sei für den Verstoß gegen die ihm obliegende Verhaltenspflicht zu bestrafen. Verwiesen wird in diesem Zusammenhang auf die Rechtsprechung der Cour de Cassation commerciale , nach der eine clause pénale zur Folge hat, daß der Vertragsbrüchige Schuldner einer Sanktion unterworfen wird 9 2 Fraglich ist aber, ob die Anerken85 Vgl. auch Segré, Rev.int.dr.comp. 1970, 304, der allerdings in einem anderen Zusammenhang den Unterschied zwischen clauses exonératoire ou limitative de responsabilité und clauses pénales betont und sogar in solchen Fällen, in denen eine oder beide Parteien die Haftungsbegrenzung bei Vertragsschluß ins Auge gefaßt haben, nur von einem motif spricht und die Haftungsbegrenzung als cause, somit als Funktion der clause pénale, nicht gelten lassen will. 86

Siehe hierzu oben I. 2. c). Siehe hierzu oben I. 2. c). 88 Vgl. hierzu ganz allgemein Ferid/Sonnenberger, Bd. 1/1,2. B., n° 79. 89 Vgl. hierzu näher unten B. II. 7. 87

90

Das französische Zivilrecht, 2. Aufl.,

Mazeaud, La notion de clause pénale, n° 544, 600; vgl. auch Carval, La responsabilité

civile. 91 Vgl. dazu, daß eine Privatstrafe {peine privée) nicht mit Privatjustiz {justice privée) verwechselt werden darf, Mazeaud, La notion de clause pénale, n° 113 ff. 92 Cass. com. 10 juill. 1990, Bull. civ. IV, n° 204; vgl. Paisant, Clause pénale, Ency. Dalloz, Rép. dr. civ., n° 29 ff.

A. Begriff und Funktionen der Vertragsstrafe

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nung einer solchen Sanktion so verstanden werden kann, daß sie mit der Bejahung der Funktion einer echten Privatstrafe gleichzusetzen ist. Sieht man den Gedanken der Sanktionierung allein darin, daß der Verfall der clause pénale den Schuldner zu einem Zeitpunkt trifft, wenn er bereits gegen die Verhaltenspflicht verstoßen hat und somit eine Druckfunktion nicht mehr greifen kann, kann hieraus nicht zwingend auf eine echte Privatstrafe geschlossen werden. Könnte man den Strafanspruch nach dem Verfall nicht durchsetzen, wäre bereits die der clause pénale immanente Druckfunktion in Frage gestellt. Der repressive Charakter der verfallenen Strafe macht den Erfüllungsdruck erst möglich.93 Wie bei der Darstellung des deutschen Rechts ist an dieser Stelle zu erwähnen, daß auch die clause pénale akzessorischer Natur ist. 94 Auch hier ergibt sich die Akzessorietät bereits zwingend aus der Erfüllungssicherungsfunktion. 95 Sie ist zudem in Art. 1227 Cc gesetzlich festgeschrieben. Teilweise wird die Akzessorietät auch direkt aus dem Begriff der clause pénale abgeleitet. Hiernach handele es sich bei einer clause lediglich um einen Bestandteil eines übergeordneten Vertrags. Sei dieser nichtig, so würden sich die Rechtsfolgen auch auf die Strafabrede erstrekken. 96 Dem ist jedoch entgegenzuhalten, daß nach allgemeiner Ansicht97 eine clause pénale auch als eigenständiger Vertrag geschlossen werden kann.

I I I . I m englischen Recht 1. Begriff Sucht man im englischen Recht nach dem der Vertragsstrafe im deutschen beziehungsweise der clause pénale im französischen Recht entsprechenden Rechtsinstitut, kann nicht eine einzelne Rechtsfigur herangezogen werden. Der Bereich teilt sich vielmehr in sogenannte penalty clauses und liquidated damages clauses auf. Vereinzelt wird der Begriff der penalty in einem weiten, umfassenden Sinn für alle vertraglichen Abreden verwendet, die eine Sanktion für den Fall des Verstoßes gegen eine Verhaltenspflicht vorsehen.98 Grundsätzlich werden penalties in Abgrenzung von liquidated damages jedoch in einem engeren Sinn verstanden. Danach haben penalties Strafcharakter, während liquidated damages allein der Schadens93

So wohl Paisant, Clause pénale, Ency. Dalloz, Rép. dr. civ., n° 30. 94 Siehe nur Hugon, J.C.P. 1994, Éd. G, I., n° 3790, n° 27 m. w. N. 95 Ausführlich zum Zusammenhang von Druckfunktion und Akzessorietät Hugon, J.C.P. 1994, Éd. G., I., n° 3790, n° 13 ff.; Paisant, Clause pénale, Ency. Dalloz, Rép. dr. civ., n° 24. 96 Carbonnier, Droit civil, t. 4, n° 178. 97 Cass. civ. 29 nov. 1961, Bull. civ. I, n° 563; Delebecque, Clause pénale, J.-Cl., resp. civ., Art. 1146 à 1155, fasc. 22, n° 18, spricht von einem mini-contrat; a.A. Loksaier, La clause pénale, 49. 98 Vgl. Great Britain Law Commission, The Law Commission - Working Paper No. 61, S. 6, no. 9 ; Ellington, Dr.prat.com.int. 1982,507.

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1. Kap.: Die Rechtsnatur der Strafabrede

kompensation dienen. Ihre Unterscheidung ist von großer Bedeutung, da penaltyVereinbarungen im Gegensatz zur Vereinbarung von liquidated damages rechtsunwirksam sind" mit der Folge, daß der Gläubiger den ihm entstandenen Schaden voll nachweisen muß.

a) Liquidated damages Unter liquidated damages versteht man den genuine pre-estimate of damage, 100 also eine wirkliche Vorabschätzung des potentiellen Schadens im Fall eines Vertragsbruchs. 101 Neben einem zugrunde liegenden vertraglichen Schuldverhältnis bedarf es einer vertraglichen Vereinbarung der liquidated damages. In der Abrede der liquidated damages werden die vertraglich geschuldeten Verhaltenspflichten des zugrunde liegenden Vertragsverhältnisses bestimmt, bei deren Nichteinhaltung es zum Verfall der vereinbarten Summe kommt. Auch im englischen Recht handelt es sich somit bei liquidated damages um aufschiebend bedingte Leistungspflichten. Von besonderer Bedeutung ist, daß sie als abschließende Schadensersatzregelungen angesehen werden.

b) Penalties und breach of contract Penalties hingegen „bestrafen" den Vertragsbrüchigen, indem sie eine aufschiebend bedingte Leistungspflicht begründen, die über den Ersatz des erwartbaren Schadens hinausgeht. Sie sind, wie bereits oben festgestellt worden ist, rechtsunwirksam und damit nicht durchsetzbar. Der Gläubiger kann in diesem Fall lediglich den ihm konkret entstandenen und nachweisbaren Schaden geltend machen. Auch penalties beruhen auf einer vertraglichen Abrede, die den Verstoß gegen eine, in dieser Abrede bestimmte, vertraglich geschuldete Verhaltensanforderung sanktioniert. Streit besteht bezüglich des Erfordernisses eines breach of contract. Fraglich ist, ob es sich für den Fall, daß das Verhalten nicht vertraglich verboten ist und somit kein Vertragsbruch vorliegt, bei der zu zahlenden Summe dennoch um eine penalty handeln kann. Eine solche Vereinbarung ist mit der Rechtsfigur des Reuegelds im deutschen Recht vergleichbar. 102 Während früher die Rechtsprechung eine Anwendung der penalty-Regeln auf einem weiten Gebiet vornahm, ist der Anwendungsbereich im Laufe der Zeit eingeschränkt worden. 103 Zunächst war es der Court of Appeal in der Entscheidung Campbell Discount Co. Ltd. v. Brid99 Siehe hierzu ausführlich unten 2. a) 100 Zum ersten Mal tauchte die Bezeichnung in der Rede von Lord Robertson in Clydebank Engineering Co. v. Don Rosé Ramos Yzquierdo y Castañeda [1915] A.C., 6,9 auf. 101

Halsbury's Laws of England, Vol. 12, Paras. 1116; Smith, A Casebook on Contract, 616. Siehe hierzu unten unter B. 103 Vgl. Atiyah, An Introduction, 435 f.; Guest, Chitty on Contracts I, no. 26 - 064.

102

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ge,104 der die Voraussetzung eines Vertragsbruchs aufgestellt hat. Es ging in dem Fall um einen Leasingvertrag bezüglich eines Autos. Der Leasingnehmer hatte bereits die Anzahlung sowie eine Monatsrate geleistet, als er den Finanzierungsgeber von seiner Unfähigkeit, den Vertrag fortzuführen, informierte und ihm den Wagen zurückgab. Klausel Nr. 6 des Leasingvertrages sah vor, daß der Leasingnehmer jederzeit das Recht hat, das Mietverhältnis zu beenden und den Wagen zurückzugeben, er dann jedoch gemäß Klausel Nr. 9 des Vertrages verpflichtet ist, eine vereinbarte Summe zur Kompensation des Wertverlustes zu zahlen. Die insgesamt vom Leasingnehmer zu zahlende Summe war in Klausel Nr. 9 auf zwei Drittel des zu zahlenden Kaufpreises festgelegt. Unter Berufung auf diese Klausel hatte der Leasinggeber die Zahlung von gut 206 britischen Pfund gefordert. Der Court of Appeal wies auf das Fehlen eines Vertragsbruchs hin und verneinte unabhängig von der Frage, ob die vereinbarte Summe den erwartbaren Schaden übersteigt, die Voraussetzungen für das Vorliegen einer penalty. Der Anspruch auf die vereinbarte Summe wurde gewährt. In der Revision der Entscheidung umging das House of Lords die Frage nach dem Erfordernis eines breach of contract, indem es in Abweichung von den vorinstanzlichen Gerichten einen Vertragsbruch als gegeben ansah.105 Der Schuldner hatte nach Ansicht des House of Lords nicht von seinem Recht gemäß Klausel Nr. 6 Gebrauch gemacht. Er habe vielmehr die Vertragserfüllung verweigert, so daß von einem Vertragsbruch und damit im konkreten Fall von einer penalty auszugehen sei, auf die sich der Gläubiger aufgrund der Nichtigkeit nicht berufen könne. Untersucht man jedoch die Stellungnahmen der einzelnen Richter, so findet man eine Auseinandersetzung mit der Frage nach dem Erfordernis eines breach of contract. 106 Viscount Simonds befürwortet die Sicht des Court of Appeal, indem er die fragliche Klausel als Recht des Schuldners, für dessen Ausübung er die vereinbarte Summe zu zahlen hat, auslegt und deswegen mangels Vertragsbruchs das Vorliegen einer penalty ausschließt. Es sei nicht richtig, allein aufgrund der Tatsache, daß die Klausel den Schuldner hart treffen mag, unter Berufung auf EquityRegeln Abhilfe zu schaffen. Lord Denning hingegen betont, daß es paradox sei, einen Vertragsbrüchigen aufgrund der Nichtigkeit von penalties gegebenenfalls besser zu stellen als jemanden, der von seinen vertraglichen Rechten Gebrauch mache und deswegen die vereinbarte Summe zu zahlen habe. Ein solches Ergebnis sei unbillig und somit nicht im Sinne der ^w/ry-Prinzipien. In der Entscheidung ECGD v. Universal Oil Products Co} 01 kam es dann zu einer höchstrichterlichen Entscheidung der Frage. Das House of Lords hat sich in diesem Urteil der Ansicht angeschlossen, daß es sich, unabhängig von der Frage, ob die zu zahlende Summe einen möglichen Schaden nicht nur unwesentlich über104 [1961] 2 All E.R., 97. 105 Vgl. Furmston, Law of Contract, 623. 106 Vgl. Smith, A Casebook on Contract, 916 f. 107 ECGD v. Universal Oil Products Co [1983] 1 W.L.R., 399.

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1. Kap.: Die Rechtsnatur der Strafabrede

schreitet, nur dann um eine penalty handeln kann, wenn die zu zahlende Summe für den Fall eines breach ofcontract vereinbart wurde. Da diese Rechtsprechung zur Folge hat, daß Vereinbarungen, welche die Zahlung einer bestimmten Summe für die Ausübung eines vertraglichen Rechts zum Inhalt haben, im Gegensatz zu penalties grundsätzlich108 rechtswirksam sind, führt sie, wie Lord Denning in der Entscheidung Campbell Discount Co. Ltd. v. Bridge109 angeführt hat, nicht selten zu unbilligen Ergebnissen. Auch wenn man in Einzelfällen durchaus zu erwünschten Ergebnissen kommt, 110 besteht somit das Risiko, daß die Vertragsparteien die Anwendung der penalty-Regeln dadurch umgehen, daß sie eigentliche penalty-Abreden als Klauseln formulieren, bei denen die zu zahlende Summe nicht für den Fall des Vertragsbruchs, sondern für die Ausübung eines Rechts vereinbart wird. 111 Aus diesem Grund wird die Entscheidung des House of Lords in der Literatur vielfach kritisch betrachtet und teilweise als zu formalistisch in Frage gestellt.112 Die Problematik ist im englischen Recht von besonderer Brisanz. Da die Qualifizierung einer Klausel als penalty im englischen Recht die Nichtigkeit zur Folge hat, während nach deutschem oder französischem Recht grundsätzlich lediglich die Möglichkeit einer richterlichen Reduktion gegeben ist, ist der Anreiz einer Umgehung der penalty-Regeln im englischen Recht von gesteigerter Bedeutung. Die weitere Entwicklung in Rechtsprechung und Literatur bleibt abzuwarten.

c) Abgrenzung Wie oben geschildert, ist die Abgrenzung von penalties und liquidated damages von großer Bedeutung. Sie erfolgt danach, ob entsprechend der Intention der Parteien die Vereinbarung „in terrorem" oder als „genuine pre-estimate of damage" erfolgte. 113 Entscheidend ist die Auslegung des Vertrags, wobei auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses, nicht auf den des Vertragsbruchs, abzustellen ist. 114 Dem ios Zu der Frage, wie Fälle behandelt werden, bei denen die Klausel für unterschiedliche Ereignisse, von denen nur einer einen breach ofcontract darstellt, vereinbart wird, siehe Treitel, The Law of Contract, 888 f. 109 [1962] A.C., 600. no Vgl. hierzu Atiyah, An Introduction, 436. in Vgl. Great Britain Law Commission, The Law Commission - Working Paper No. 61, S. 8, no. 12, vgl. auch S. 10, no. 14. 112 Atiyah, An Introduction, 436. 113 Clydebank Engineering and Shipbuilding Co v. Don José Ramos Yzquierdo y Castañeda [1905] A.C., 6, 19; Dunlop Pneumatic Tyre Co v. New Garage and Motor Co [1915] A.C., 79 ff. 114 Public Works Commissioner v. Hills [1906] A.C., 368; Webster v. Bosanquet [1912] A.C., 394; vgl. auch Treitel, The Law of Contract, 887.

A. Begriff und Funktionen der Vertragsstrafe

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von den Parteien gewählten Wortlaut kommt dabei nur eine untergeordnete Bedeutung zu. 1 1 5 Im Laufe der Jahre hat sich in der Rechtsprechung ein regelrechter Prüfungskatalog entwickelt, welcher von Lord Dunedin in der Entscheidung Dunlop Pneumatic Tyre Co v. New Garage and Motor Co Ltd. 116 zusammengefaßt wurde. Da auf diese Kriterien auch heute noch zurückgegriffen wird, soll die Aufzählung im folgenden dargestellt werden: 117 - Eine vertraglich vereinbarte Summe ist dann eine penalty, wenn sie ihrer Höhe nach im Vergleich zu dem denkbar größten Schaden, der aus dem Vertragsbruch resultieren kann, außer Verhältnis steht.118 - Besteht die vertragliche Verpflichtung des Schuldners in der Zahlung einer bestimmten Geldsumme und ist vereinbart, daß für den Fall der Nichtvornahme eine höhere Summe zu zahlen ist, so handelt es sich bei der höheren Summe um eine penalty. 119 - Es besteht die Vermutung, daß es sich um eine penalty handelt, wenn ein und derselbe Pauschalbetrag als Ausgleich für Fälle unterschiedlicher Vertragsbrüche vereinbart wird und dabei der eine Vertragsbruch zu schwerwiegendem, ein anderer lediglich zu unbedeutendem Schaden führen kann. 120 - Einer liquidated-damages-Abrede steht nicht entgegen, daß die vereinbarte Summe höher ist als der für den Fall des Verstoßes zu erwartende, nach den allgemeinen Regeln festzusetzende Schadensersatz. Vielmehr bietet die Vereinbarung von liquidated damages auch im englischen Recht grundsätzlich die Möglichkeit, weiter entfernten Schaden121 oder nicht beziehungsweise nur schwer nachweisbare Schadenspositionen122 zum Ausgleich zu bringen. 123

115 Kemble v. Farren (1829) 6 Bing. 141; Dunlop Pneumatic Tyre Co v. New Garage and Motor Co [1915] A.C., 79, 86; es darf jedoch nicht übersehen werden, daß der von den Parteien gewählte Wortlaut in der Praxis nicht ohne Einfluß auf dierichterliche Entscheidung bleibt. Aus diesem Grund kann es für den Abredegläubiger durchaus ratsam sein, in der Vereinbarung explizit darzustellen, daß es sich bei der vereinbarten Summe nicht um eine penalty handeln soll, vgl. Fosbrook, Contract Clauses, 96, D. 010; sowie Corbett, FIDIC 4 t h , 267. 116 [1915] A.C., 79 ff.

117 Ausführlich zur Abgrenzungsproblematik vgl. auch McGregor, McGregor on Damages, no. 450 ff. us Clydebank Engineering and Shipbuilding Co v. Don José Ramos Yzquierdo y Castañeda [1905] A.C., 6, 10. 119 Kemble v. Farren (1829) 6 Bing 141. 120 Lord Watson in Elphinstone v. Monkland Iron and Coal Co. Ltd. (1886) 11, A.C., 332. 121 Robophone Facilities Ltd. v. Blank [1966] 1 W.L.R., 1428, 1447-8; Philips Hongkong Ltd. v. Att.-Gen. of Hongkong (1993) 61 Build. L.R. 49, 60,61. 122 Atiyah, An Introduction, 435. 123

Clydebank Engineering and Shipbuilding Co v. Don José Ramos Yzquierdo y Castañeda [1905] A.C., 6, 11.; Webster v. Bosanquet [1912], A.C., 398.

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1. Kap.: Die Rechtsnatur der Strafabrede

Eine Besonderheit ist an dieser Stelle noch zu erwähnen. In der Rechtsprechung ist in der Vergangenheit vereinzelt bezüglich Klauseln, die zu einer Haftungsbegrenzung führten, von den gerade dargestellten Regeln abgewichen worden. 124 Obwohl zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses die Voraussetzungen einer penalty vorlagen, wurde die Tatsache, daß sich die Klausel im nachhinein als Haftungsbegrenzung erwies, dahingehend berücksichtigt, daß die Vereinbarung als rechtswirksam angesehen wurde. Die Klausel begünstige den Schuldner, so daß kein Grund gegeben sei, die Vereinbarung für nichtig zu erklären. Diese Entscheidungen werden von großen Teilen der Literatur sowie von Teilen der Rechtsprechung abgelehnt. 125 Es sei nicht einzusehen, warum von dem Grundsatz, daß bezüglich der Qualifizierung einer Klausel auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen sei, abgewichen werden solle. Anzumerken bleibt, daß Gegenstand sowohl von penalty clauses als auch von liquidated-damages-Vereinbarungen in den meisten Fällen die Zahlung einer Geldsumme ist. 126 Es ist jedoch ebenso denkbar, daß für den Fall des Bedingungseintritts eine sonstige Leistungspflicht vereinbart wird. 127 Zudem soll darauf hingewiessen werden, daß beide Rechtsfiguren akzessorisch zur zugrundeliegenden Vertragspflicht sind.

2. Die Abredefunktionen a) Strafverbot Nach allgemeiner Ansicht sind penalty clauses rechtsunwirksam. Die Nichtigkeit von penalty- Vereinbarungen geht auf die egw/fy-Rechtsprechung aus dem 17. Jahrhundert zurück. 128 In der damaligen Zeit ging es um die Unwirksamkeit von sogenannten penal bonds. Bei einem penal bond ist die zu zahlende Strafe im Unterschied zu den hier zu untersuchenden penalty clauses nicht aufschiebend, sondern auflösend bedingt vereinbart. Hauptleistungspflicht ist die Zahlung der Strafsumme. Die Pflicht entfällt, wenn der Schuldner eine bestimmte Leistung erbringt, die sich aus der zugrunde liegenden Abmachung ergibt. Vereinbarungen von penal bonds erfolgten insbesondere im Zusammenhang mit Darlehnsverträgen. Man spricht in diesen Fällen von sogenannten money bonds. 124 Elsley v. J. G. Collins Insurance Agencies (1978) 3 D.L.R. (3d). 125 Vgl. Treitel, The Law of Contract, 887 m. w. N. 126 Vgl. nur Ellington, Dr.prat.com.int., 1982,510. 127 Jobson v. Johnson [1989] 1 W.L.R., 1026; vgl. auch Treitel, The Law of Contract, 887. 128 Ausführlich zur Geschichte des penal bonds siehe Simpson, L.Q.Rev. [1966], 392 ff.; Rossiter, Penalties and Forfeiture, 1 ff.; Yale, Einführung zu „Lord Nottingham's Chancery Cases", Vol. II, 7 ff.; Lindacher, Phänomenologie, 18 ff.

A. Begriff und Funktionen der Vertragsstrafe

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Zumeist verpflichtete sich der Schuldner hierbei zur Zahlung der doppelten Darlehenssumme für den Fall, daß er die Summe bis zu einem bestimmten Tag nicht zurückzahlen würde. Ziel der Vereinbarung war in den meisten Fällen die Erlangung der Strafsumme, die sich aus dem Kapital und der Gegenleistung für das Darlehen zusammensetzte. Die auflösende Bedingung wurde nur aus rechtstechnischen Gründen vereinbart, um das damals bestehende Zinsverbot zu umgehen.129 Zunächst traten die equity-courts daher nur diesen money bonds entgegen.130 Mitte des 17. Jahrhunderts wurde die generelle Nichtigkeit der money bonds zur gefestigten Rechtsprechung im Rahmen der Equity. 131 In der folgenden Zeit kam es zu einer Ausdehnung der Rechtsprechung auch auf sogenannte Performance bonds, die statt einer Geldschuld eine sonstige Leistungspflicht sicherten.132 Ziel dieser Vereinbarungen war im Unterschied zu den money bonds nicht primär die Erlangung der vereinbarten Strafsumme, sondern die Sicherung der als auflösende Bedingung vereinbarten Pflicht. Die Gerichte machten sich bewußt, daß bei Verfall der Strafsumme diese penal bonds nicht allein der Kompensation des Gläubigers dienen, sondern zu einer Bereicherung des Gläubigers führen, der im Regelfall mehr als den ihm entstandenen Schaden ersetzt bekommt. Entsprechend der im kanonischen Recht vorherrschenden Lehre vom Bereicherungsverbot, wonach der Gläubiger über die Schadenskompensation ausreichend geschützt sei, sah man es als sittenwidrig an, wenn der Gläubiger eine den Schaden nicht nur unerheblich übersteigende Summe vereinbarte. 133 Ende des 17. Jahrhunderts wurde die Rechtsprechung im Rahmen der Administration of Justice Acts (1696 und 1705) von den Gerichten des Common Law übernommen.134 Die Abhilfe gegenüber penal bonds war seitdem somit ein Rechtsbehelf „at law". Auch wenn die Konstruktion der beiden Rechtsinstitute - wie oben dargestellt eine andere war, wendete die Rechtsprechung später aufgrund der gleichen Zielsetzung der Rechtsfiguren die Grundsätze für penal bonds entsprechend auf penalty clauses an. 135 Noch heute hält die Rechtsprechung unverändert an dem strikten penalty- Verbot fest. Nach herrschender Ansicht verstoßen penalties gegen die Equity 136 und sind 129

Vgl. nur Lindacher, Phänomenologie, 18, 20. 130 Ebenda. 131 Rossiter, Penalties and Forfeiture, 8. 132 Simpson, L.Q.Rev. [1966], 419; vgl. auch Neufang, Erfüllungszwang als „remedy" bei Nichterfüllung, 37. 133 Simpson, L.Q.Rev. [1966], 419,420. 134 Vgl. Atiyah, Rise and Fall, 192; Benjamin, Int.Comp.L.Q. 9 (1960), 606; Baker/ Langan, Snell's Equity, 538. 135 Lindacher, Phänomenologie, 21, 22 m. w. N. 136 Obwohl es im Jahr 1873 zu einer Zusammenfassung der Equity- und der Common law Courts kam, sind die Equity-Regeln als eigenständige Rechtsmaterie bis heute erhalten geblieben.

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1. Kap.: Die Rechtsnatur der Strafabrede

demzufolge unwirksam. Die Tatsache, daß der Schuldner sich eine Summe versprechen läßt, die den potentiellen Schaden übersteigt, erscheint als unlawful beziehungsweise als entgegen dem Gemeinwohl, der public policy} 31 Insbesondere aus rechtsvergleichender Sicht stellt sich die Frage nach der Legitimität dieses penalty- Verbots. Im folgenden sollen die Gründe für die Nichtigkeit von penalties näher untersucht werden. In Anbetracht der großen Bedeutung, die der Rechtsgeschichte im Hinblick auf das geltende englische Recht zukommt,138 liegt ein Verweis auf historische Gründe zunächst nahe. 139

Bei näherer Betrachtung ist diese Begründung jedoch unzureichend. Eine für die Rechtspraxis so bedeutende Frage wie die Nichtigkeit von penalties hätte nicht bis in die heutige Zeit Bestand haben können, wenn sie nicht auch dem aktuellen Rechtsempfinden entsprechen würde. Gerade in Fragen der Billigkeit (public policy) steht das englische Recht zeitbedingten Veränderungen durchaus offen gegenüber. 140 So betont ein englisches Urteil, daß „ The determination of what is contrary to the so called public policy of the law necessarily varies from time to tim Many transactions are upheld now by our courts which a former generation wou have avoided as contrary to the supposed policy of the law. " 141 Zu untersuchen ist somit, warum eine penalty- Abrede auch heute noch als unbillig empfunden wird.

aa) Unbillige Druckausübung auf den Schuldner Betrachtet man die Rechtsprechung zur Abgrenzung der nichtigen penalties von den grundsätzlich wirksamen liquidated damages , so wird die Unterscheidung danach vorgenommen, ob es sich um eine pre-estimation of damage handelt oder ob die Summe in terrorem vereinbart wurde, um den Schuldner zur Vertragserfüllung anzuhalten (incentive to perform a contract). 142 Schlechtriem will in dieser Unterscheidung lediglich eine Beurteilung der Angemessenheit sehen und stellt eine unterschiedliche Rechtsnatur der beiden Abredetypen in Frage. 143 Dem kann so nicht gefolgt werden. Es handelt sich bei liquida137 Lord Radcliffe in Bridge v. Campbell Discount Co. Ltd. [1962] 1 All E.R. 385, 395; vgl. auch Fröhlich, ZEuP 1995,460. 138 Vgl. nur Zweigert/Kötz, Einführung, 177. 139 Vgl. Lindacher, Phänomenologie, 31. 140 Zweigert/Kötz, Einführung, 376. 141 Evanturel v. Evanturel (1874) L.R. 6 P.C., 1,29. 1 42 Vgl. nur Dunlop Pneumatic Tyre Co. Ltd. v. New Garage and Motor Co. Ltd. [1915] A.C., 79; siehe hierzu ausführlich oben unter 1. c). 143 Schlechtriem, Richterliche Kontrolle von Schadensersatzpauschalierungen und Vertragsstrafen, 59 ff.; ders., JZ 1973, 335; vgl. auch Fischer, Vertragsstrafe, 75.

A. Begriff und Funktionen der Vertragsstrafe

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ted damages und penalties um funktional verschiedene Rechtsinstrumente. Sowohl aus der Rechtsprechung als auch aus der englischen Literatur ergibt sich unzweifelhaft, daß mißbilligtes Element der penalty die Druckausübung auf den Schuldner ist, seine Vertragspflichten zu erfüllen, ihn somit von einem Vertragsbruch abzuhalten.144 Hingegen zielen liquidated damages allein auf die Kompensation des Gläubigers. Es soll hiermit nicht gesagt werden, daß die Aussicht einer Haftung aus liquidated damages keinerlei Erfüllungsdruck auf den Schuldner ausübe. Es handelt sich hierbei aber nicht um eine Funktion der liquidated damages, sondern um einen unbeabsichtigten Nebeneffekt. Schlechtriems Ansatz hingegen läuft auf eine Negierung genau dieser besonderen Druckfunktion, die penalties in Abgrenzung von Schadenspauschalierungen innewohnt, hinaus.145 Daß der Unterschied nicht nur kategorischer Art ist, wird auch deutlich, wenn man das Verhalten der englischen Rechtsexperten bei Verabschiedung der Resolution des Europarates hinsichtlich Vertragsstrafenklauseln im Zivilrecht vom 20. 1. 1978 betrachtet.146 Nach der Resolution sind penalties mit Druckausübung zur Erfüllungssicherung zulässig. Zum Schutz vor unbilligen Abreden sieht die Resolution einrichterliches Ermäßigungsrecht vor. Die englischen Vertreter haben sich bei der Verabschiedung der Stimme enthalten, mit der Begründung, daß der Inhalt der Resolution mit dem englischen Rechtssystem nicht zu vereinbaren sei. 147 Auch der These, daß sich für die Vertragsparteien das penalty- Verbot im englischen Recht und die Herabsetzung von unbilligen Vertragsstrafen im civil law l4S im Ergebnis nicht unterscheiden,149 kann zumindest in dieser Absolutheit nicht gefolgt werden. Von erheblicher Bedeutung ist der unterschiedliche Zeitpunkt, der bei der Qualifizierung als penalty und bei der Abwägung im Rahmen des Herab144

Siehe ausdrücklich zur Abgrenzung nach diesem Kriterium Mr. Justice Lopes in Law v. Redditch Local Board (1892), vgl. Egglestone, Liquidated Damages, 57; aus neuerer Zeit Lordsvale Finance Pic. v. Bank of Sambia (1996) P.C.L VII 5, 49 f.; so auch explizit McGregor, McGregor on Damages, no. 443; Keeton / Sheridan, Equity, 347, 350; vgl. auch aus der rechtsvergleichenden Literatur, Lindacher, Phänomenologie, 18 ff.; ihm zustimmend Kniitel, Stipulatio poenae, 18; Sinay-Cytermann, Clauses pénales et clauses abusives: vers un rapprochement, n° 68 ff. 14 5 Schlechtriem vertritt seinen Ansatz aber konsequent. Seiner Ansicht nach ist auch im deutschen Recht die Unterscheidung zwischen Vertragsstrafen und pauschaliertem Schadensersatz eine Frage der Angemessenheit, vgl. Schlechtriem, Richterliche Kontrolle von Schadensersatzpauschalierungen und Vertragsstrafen, 56; vgl. auch Fischer, Vertragsstrafe, 75, 76. 14 6 Siehe hierzu ausführlich unten 3. Kap. B. I. 2. 14 7 Ausdrückliche Anmerkung der britischen Experten des Beratungskomites in European Committee on Legal Co-operation (CDCJ), Addendum IV zu CDCJ (77), 1, p. 5; SinayCytermann, Clauses pénales et clauses abusives: vers un rapprochement, n° 68; Fischer, Vertragsstrafe, 157. 148

Unter civil law versteht man in Abgrenzung vom common law das kontinentaleuropäische Recht, somit den germanischen, romanischen und nordischen Rechtskreis, vgl. Neumeyer, Grundriß der Rechtsvergleichung, 55 ff., 59; Siehe auch v. Caemmerer, AcP 178 (1978), 121, 131. M So aber Schlechtriem, a. a. O.

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1. Kap.: Die Rechtsnatur der Strafabrede

setzungsrechts als Bezugspunkt dient. 150 Während für die Qualifizierung als penalty auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen ist, sind für eine Herabsetzung nach den Regeln des civil law die Umstände im Moment der Entscheidung zu berücksichtigen. Nicht vergessen werden darf auch, daß penalties zur Nichtigkeit der Abrede führen und der Gläubiger den ihm entstandenen Schaden voll nachweisen muß. Zwar erscheint es grundsätzlichrichtig,daß der Prozeß, in dem die Abrede als penalty qualifiziert wurde, dem Gläubiger bei seinem Schadensnachweis als Beweiserleichterung dienen kann. 151 Hinsichtlich der Qualifizierung der Abrede ist aber, wie gerade festgestellt worden ist, auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen, und nur der mögliche, nicht aber der tatsächlich eingetretene Schaden wird herangezogen. Die Skepsis des englischen Rechts gegenüber dem Zwang zur Naturalerfüllung findet sich auch an anderer Stelle. So hat der Gläubiger grundsätzlich keinen durchsetzbaren Erfüllungsanspruch. Bei einem Vertragsbruch durch den Schuldner ist er im Regelfall auf die Möglichkeit einer Schadensersatzklage als primären Rechtsbehelf beschränkt.152 Specific Performance, also eine Verurteilung des Schuldners zur Vertragserfüllung, wird als Ausnahmerechtsbehelf nur im Rahmen der Equity gewährt, wenn eine Kompensation durch Schadensersatz als unzureichend angesehen wird. Ein Anspruch auf specific Performance nicht vertraglich begründet werden. 153

kann nach allgemeiner Ansicht auch

Hinsichtlich dieses Rechtsgrundsatzes unterscheiden sich das common law und das civil law grundlegend. Im civil law ist die Klage auf Naturalerfüllung eindeutig der primäre Rechtsbehelf. 154 Die Möglichkeit der Gewährung von Schadensersatz anstelle der Erfüllung der vereinbarten Leistungspflicht wurde zum Beispiel in Deutschland mit Ausnahme der Fälle von Unmöglichkeit erst mit der Einführung des BGB überhaupt anerkannt.155 Sie bietet neben dem Anspruch auf Naturalerfüllung nur einen zusätzlichen Rechtsbehelf. 156

150 Vgl. Mattei, Am.J.Comp.L. 43 (1995), 442. 151

So Schlechtriem, Richterliche Kontrolle von Schadensersatzpauschalen und Vertragsstrafen, 59. 152 Zweigert/Kötz, Einführung, All, 478; ausführlich auch zur geschichtlichen Entwicklung Neufang, Erfüllungszwang als „remedy" bei Nichterfüllung; Jewell, An Introduction, Rn. 363; Müller-Chen, ZEuP 1998, 340. 153 Vgl. Neufang, Erfüllungszwang als „remedy" bei Nichterfüllung, 187 f. 154 Zweigert/Kötz, Einführung, 469; v. Caemmerer/Schlechtriem-Huber, 2. Aufl., Art. 28 Rn. 2; Rabel, Gesammelte Aufsätze III, 123; Ziegler, Leistungsstörungen nach dem UNKaufrecht, 150, 151; Neufang, Erfüllungszwang als „remedy" bei Nichterfüllung, 27; Stathopoulos, AcP 194 (1994), 554 ff. 155 Leser, Festschrift für Max Rheinstein, 645. 156 Leser, Festschrift für Max Rheinstein, 644 ff.

A. Begriff und Funktionen der Vertragsstrafe

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Allein aus der Tatsache, daß das common law grundsätzlich keine durchsetzbaren Erfüllungsansprüche kennt, kann das penalty- Verbot jedoch nicht abgeleitet werden. Auch im römischen Recht, in dem sich die Ursprünge des Instituts der Strafabrede finden, waren durchsetzbare Erfüllungsansprüche unbekannt, und man bediente sich gerade deshalb der stipulatio poenae, um den Schuldner zur Vertragserfüllung anzuhalten.157 Zudem wird in der Literatur darauf hingewiesen, daß der Unterschied zwischen dem civil und dem common law hinsichtlich der Durchsetzbarkeit des Anspruchs auf Naturalerfüllung in seinen unmittelbaren praktischen Konsequenzen nicht so groß sei, wie man auf den ersten Blick vermuten könnte. Aufgrund zahlreicher Ausnahmen sowohl im common als auch im civil law komme die Rechtsprechung bei vielen Fallkonstellationen zu vergleichbaren Ergebnissen.158 Das darf jedoch über die Unterschiede grundsätzlicher Natur nicht hinwegtäuschen.159 Zu berücksichtigen ist das Vertragsverständnis, das hinter der grundsätzlichen Verneinung eines durchsetzbaren Anspruchs auf Naturalerfüllung steht. Im deutschen Recht, das hier stellvertretend für das sonstige kontinentaleuropäische Recht herangezogen werden soll, wird die Erfüllung des Vertrags durch den Schuldner nach ganz herrschender Meinung als „Rückgrat der Obligation"160 angesehen.161 Basierend auf dem Grundsatz pacta sunt servanda als Ausfluß der Parteiautonomie, erscheint es nach hier bestehendem Rechtsverständnis selbstverständlich, daß der Schuldner bei entsprechender Klage des Gläubigers zur Naturalerfüllung verurteilt werden kann. 162 Das Vertragsverständnis im englischen Recht ist ein anderes. Bezugspunkt ist nicht das synallagmatische Vertragsverhältnis, sondern die promise, mit welcher 157 Staudinger-Rieble,

Vor § 339 Rn. 7 m. w. N.

158 Zweigert/Kötz, Einführung, 482; Treitel, Remedies for breach of contract, 71; DölleReinhart, Art. 16 Rn. 16; Rossur, MJ 3 (1996), 83. 159 Vgl. nur Neufang, Erfüllungszwang als „remedy" bei Nichterfüllung, 401 ff.; Rabel, Das Recht des Warenkaufs I, 377, betont den Unterschied wie folgt: „ein Verzicht auf das Grundprinzip würde die tiefsten Wurzeln der Systeme zu stark treffen, als daß er zugemutet werden könnte; auch Rossur, MJ 3 (1996), 83 spricht von der theoretical significance der diesbezüglichen Unterschiede zwischen common law und civil law. 160 Zurückgehen soll dieses „geflügelte Wort" auf Rabel, Das Recht des Warenkaufs I, 375; vgl. v. Caemmerer/Schlechtriem-Huber, 2. Aufl., Art. 28 Rn. 2 in Fn. 2; siehe hierzu auch Zweigert/Kötz, Einführung, 469; sowie v. Caemmerer, AcP 178 (1978), 121, 131, für das gesamte civil law (romanischer, deutscher und nordischer Rechtskreis). 161 Siehe hierzu v. Caemmerer/Schlechtriem-Huber, 2. Aufl., Art. 28 Rn. 2 m. w. N.; Zweigert/Kötz, Einführung, 469. 162 v. Caemmerer/Schlechtriem-Huber a.a.O; v. Caemmerer, AcP 178 (1978), 121, 131; Hyland, Virginia Journal of International Law 34 (1994), 406; vgl. auch Weitnauer, Festschrift für Reinhardt, 185, der - allerdings im Zusammenhang mit den Funktionen der Vertragsstrafe - davon spricht, daß die Sicherung der Vertragstreue - pacta sunt servanda - zugleich „ein ethisches Element, das unabhängig vom materiellen Interesse Schutz verdient", enthält.

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1. Kap.: Die Rechtsnatur der Strafabrede

der Schuldner bei Abschluß des Vertrages seine versprochene Leistung garantiert. 163 Die Nichterfüllung des Vertrags wird als Bruch des Versprechens und weniger als die Nichterfüllung einer vertraglichen Verpflichtung angesehen.164 Besondere Beachtung wird dem Schaden und nicht dem Rechtsverhältnis geschenkt. Tritt der garantierte Erfolg nicht ein, so haftet der Schuldner aus der Garantie auf Schadensersatz. Die Naturalerfüllung steht im Hintergrund. Demzufolge ist adäquater Rechtsbehelf die Gewährung von Schadensersatz und nicht specific Performance. 1 6 5 Nach Atiyah soll die Grundlage der Gewährung vertraglicher Ansprüche sogar nur das geldwerte enttäuschte Vertrauen des Gläubigers hinsichtlich der Vertragserfüllung sein. Die Haftung auf das postive Interesse im Rahmen der damages bestehe lediglich aus Praktikabilitätsgründen. 166 Schon hinsichtlich der Frage, ob der Schuldner durch den Vertrag überhaupt zur Naturalerfüllung verpflichtet wird oder ob diese zwar existiert, sie aber zumindest grundsätzlich nicht durchsetzbar ist, wird kein einheitlicher Standpunkt vertreten. 167 Holmes forderte im Rahmen seiner wertneutralen Sichtweise ein Recht des Schuldners auf den Vertragsbruch, der zwischen Erfüllung und Schadensersatz wegen Nichterfüllung frei wählen können soll. 168 Fried 169 hat hingegen in jüngerer Zeit die moralische Verbindlichkeit von Vertragsversprechen betont, die in der Anerkennung einer Rechtspflicht zur Vertragserfüllung zum Ausdruck komme. Die Anerkennung der specific Performance als Ausnahmerechtsbehelf spricht für eine Verpflichtung des Schuldners zur Vertragserfüllung mit der Folge, daß nur die Durchsetzung im Regelfall nicht gewährt wird. 170 Auf diese Diskussion soll hier aber nicht weiter eingegangen werden. Im Hinblick auf die Skepsis gegenüber einem Erfüllungszwang ist allein entscheidend, daß eine durchsetzbare Erfüllungspflicht nach allgemeiner Ansicht grundsätzlich nicht besteht und der primäre Rechtsbehelf die Gewährung von Schadensersatz ist. Auf der Grundlage dieses Vertragsverständnisses erscheint das penalty- Verbot systemkonform. Die Parallele von der Nichtgewährung von specific Performance 163 Vgl. nur Talion, Essays in Honour of John Henry Merryman, 288; v. Bernstorff, Vertragsgestaltung im Auslandsgeschäft, 59. 164 Vgl. Samuel/Rinkes, Law of Obligations, 117. 165 Vgl. Farnsworth, Am.J.Comp.L. 27 (1979), 247. 166 Atiyah, Freedom of Contract, 1 ff.; vgl. auch Neufang, Erfüllungszwang als „remedy" bei Nichterfüllung, 333 ff. 167 Ausführlich hierzu Neufang, Erfüllungszwang als „remedy" bei Nichterfüllung, 255 ff., 262 ff.; zu den Ansätzen der ökonomischen Analyse des Rechts siehe erst weiter unten. Daß keine einheitliche Linie vertreten wird, unterstreicht auch Rheinstein, Die Struktur des vertraglichen Schuldverhältnisses im anglo-amerikanischen Recht. 168 Vgl. hierzu ausführlich Neufang, Erfüllungszwang als „remedy" bei Nichterfüllung, 255 ff., 262. 169 Fried, Contract as Promise, 14 ff. 170 Vgl. Neufang, Erfüllungszwang als „remedy" bei Nichterfüllung, 267; gleiches gilt für die - allerdings in der Praxis unbedeutenden - nominal damages.

A. Begriff und Funktionen der Vertragsstrafe

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und dem penalty-Verbot drängt sich dem Betrachter geradezu auf. Es ist verständlich, daß eine Rechtsordnung, die specific Performance nur als Ausnahmerechtsbehelf gewährt und die Gewährung von Schadensersatz als primären und grundsätzlich angemessenen Rechtsbehelf ansieht, mit der gleichen Skepsis solchen Parteivereinbarungen gegenübersteht, die mittelbar die Naturalerfüllung sichern sollen.171 Auch bei einer näheren Betrachtung der in der Literatur vorhanden Kritik an der pauschalen Nichtigkeit von penalties wird deutlich, daß das penalty- Verbot und die Nichtgewährung von specific Performance zwei Seiten der gleichen Medaille sind. Häufig stehen die Vertreter, die eine Aufhebung des strikten penalty- Verbots fordern, ebenso dem Ausnahmecharakter der specific Performance skeptisch gegenüber, und umgekehrt. 172 Als Beispiel kann der sogenannte McGregor Code herangezogen werden. Es handelt sich hierbei um den Versuch einer Kodifizierung des englischen Vertragsrechts durch den englischen Rechtsgelehrten McGregor. Der Entwurf wurde auf Anfrage der englischen Law Commisssion erstellt, ist aber nie umgesetzt worden. 173 Nach § 445 des McGregor Code sind Strafvereinbarungen zur Erfüllungssicherung grundsätzlich zulässig. § 401 des Code sieht aber ebenso die Gewährung von specific Performance als regulären Rechtsbehelf vor. Daß die Skepsis gegenüber dem Zwang zur Naturalerfüllung auch im englischen Recht nicht konsequent durchgehalten wird, wie das Beispiel der umstrittenen, aber grundsätzlich zulässigen forfeiture clauses 174 zeigt, darf kein Argument dagegen sein, daß im penalty- Verbot genau das hier aufgezeigte Vertragsverständnis zum Ausdruck kommt. 175 Auch im englischen Recht ist die Vertragserfüllung selbst natürlich nicht zuletzt aus Gründen der Rechtssicherheit erwünschtes Ziel. Unbillig ist allein der Zwang zur Vertragserfüllung und damit auch solche Vereinbarungen, deren Funktion ein solcher Erfüllungsdruck ist. Nicht durch das Strafverbot ausgeschlossen ist der Erfüllungsdruck, der bereits durch die Vorabregelung des Schadensersatzanspruchs entsteht.176 Wie oben festgestellt wurde, handelt es sich hierbei nicht um eine 171 Diese Parallele betont auch Lindacher, Phänomenologie 35, 36; vgl. zu der Abhängigkeit der beiden Rechtsphänomene im common law auch Mattei, Am.J.Comp.L. 43 (1995), 444; so wohl auch v. Bernstorff, Vertragsgestaltung im Auslandsgeschäft, 156; Beale, Adaptation to changed circumstances, 16, 17, setzt die penalties mit vertraglich vereinbarten Ansprüchen auf specific performance gleich. 172 Siehe zum Beispiel Harris, Current Legal Problems 45 II (1992), 29 ff. 173

Vgl. McGregor, Contract Code, im Vorwort.

1 74 Siehe hierzu unten unter B. III. 1. 1 75 Vgl. auch den Reformvorschlag der Great Britain Law Commission, The Law Commission - Working Paper n° 61, p. 18,19, die ausdrücklich eine Anwendung der penalty- Regeln auf alle Vereinbarungen anwenden will, „whereever the object of the disputed contractual obligation is to secure the act or result, which is the true purpose of the contract" (Her vorhebungen von der Verf.). 1™ Ellington, Dr.prat.com.int. 1982, 508. 4 Steltmann

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1. Kap.: Die Rechtsnatur der Strafabrede

Funktion der liquidated damages, sondern um einen unbeabsichtigten Nebeneffekt, eine reine Reflexwirkung. Nicht zu vernachlässigen ist auch der Erfüllungsdruck, der durch die Vereinbarung von penalties vor einer gerichtlichen Klärung der Unwirksamkeit aufgrund des ungewissen Prozeßausgangs erzeugt wird. 177 Das gilt um so mehr, wenn man berücksichtigt, daß ein Teil der Schuldner die Gerichtskosten scheut und auf einen Prozeß verzichtet. Im folgenden soll noch auf weitere Ansätze eingegangen werden, die in der Literatur zur Rechtfertigung des penalty- Verbots zu finden sind.

bb) Weitere Ansätze (1) Die ungerechtfertigte

Bereicherung des Gläubigers

Ein anderer Argumentationsansatz gegen die Rechtswirksamkeit von penalties stützt sich nicht auf den Aspekt des auf den Schuldner ausgeübten Erfüllungsdrucks. Seine Vertreter betonen, daß der Gläubiger der Abrede für den Fall, daß es zum Vertragsbruch komme und die vereinbarte Summe zu zahlen sei, sich ungerechtfertigt bereichere. Das entspricht der Argumentation, mit der auch in der geschichtlichen Entwicklung zunächst penal bonds und später penal clauses für nichtig erklärt wurden. Letzten Endes kann aber auch dieser Ansatz nicht isoliert von der oben vorgenommenen Untersuchung bewertet werden. Die Bereicherung ist lediglich die Folge des auf den Schuldner in besonderem Maße ausgeübten Erfüllungsdrucks. Da der mit der penalty verfolgte Zweck der Erfüllungssicherung nicht als legitim angesehen wird, ist auch die Bereicherung unberechtigt.178 Ist nach dem hier zugrunde gelegten Vertragsverständnis der grundsätzlich angemessene und ausreichende Rechtsbehelf die Schadensersatzklage, erscheint es konsequent, wenn man den Mehrbetrag, den der Gläubiger einer penalty über den tatsächlich erlittenen Schaden hinaus bekommt, als ungerechtfertigte Bereicherung ansieht. (2) Garantiehaftung Ein weiterer Ansatz stützt sich auf eine andere Besonderheit des common law. Hiernach soll das Strafverbot im Hinblick auf die grundsätzlich gegebene Garantiehaftung im englischen Schuldrecht179 zu befürworten sein. Fordere man für die allgemeine vertragliche Haftung kein Verschulden, so sei es unbillig, den Vertrags-

177 Thilmany, Rev.int.dr.comp. 1980, n° 33. 178

Vgl. Dowens, Rethinking, in: Birks (Hrsg.), Wrongs and Remedies, 265, 324. 179 Siehe hierzu unten unter 2. Kap. A. II. 3. b).

A. Begriff und Funktionen der Vertragsstrafe

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brüchigen dennoch zur Vertragserfüllung zwingen zu wollen. Allein eine Kompensation des dem Gläubiger entstandenen Schadens sei gerechtfertigt. 180 Das Verbot der gezielten Ausübung von Druck im Hinblick auf die Vertragserfüllung muß dann konsequenterweise auch die Nichtigkeit von in terrorem vereinbarten penalties umfassen. Der Ansatz findet jedoch weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur große Unterstützung. (3) „Law and economics" Neben den bislang dargestellten Argumentationsversuchen findet man auch ökonomische Ansätze zur Begründung des penalty- Verbots. Die Vertreter der ökonomischen Analyse des Rechts (law and economics) betrachten die Frage der Vertragsbindung unter dem Gesichtspunkt der Effizienz. Bei einer wirtschaftlich unsinnigen Vertragsbindung habe es keinen Sinn, den Schuldner an der Vertragserfüllung festzuhalten (sogenannter efficient breach)}* 1 Teilweise wird dem Schuldner ein Recht zum Vertragsbruch gegeben, da so eine effiziente Allokation der ökonomischen Ressourcen gewährleistet werde. 182 Der Schuldner entscheide sich unter Berücksichtung des gegen ihn gerichteten potentiellen Schadensersatzanspruchs für den Vertragsbruch. 183 Das ökonomische Interesse des Gläubigers werde durch den Schadensersatzanspruch gewahrt. Hinzu komme, daß auch für den Gläubiger eine erzwungene Vertragserfüllung häufig nicht effizient sei. Ein genereller Erfüllungszwang sei somit abzulehnen.184 Führt man den Gedanken konsequent weiter, läßt er sich zur Begründung des Ausnahmecharakters von specific performance sowie der Nichtigkeit von penalty clauses heranziehen.185 Auch der Schuldner einer penalty soll durch die Vereinbarung zur Vertragserfüllung „gezwungen" werden. 180 Vgl. für das amerikanische Recht Farnsworth, Col.L.Rev. 70 (1970), 1145, 1147, der allgemein Erfüllungszwang wegen der strikten Haftung im common law ablehnt; Wheeler/ Shaw, Contract Law, 793, betont, daß diese Überlegungen ebenso für das englische contract law gelten. 181 Vgl. die Darstellung bei Atiyah, An Introduction, 138. 182 Müller-Chen, ZEuP 1998, 332 ff.; Atiyah, An Introduction, 417, der aber betont, daß diese aus Amerika stammende Sichtweise in England nur sehr zögerlich aufgenommen wird. Die Parallelität zu der oben unter aa) dargestellen Ansicht Holmes' ist unverkennbar. Dennoch handelt es sich bei den Überlegungen der Vertreter der ökonomischen Analyse des Rechts um einen völlig selbständigen, allein wirtschaftlichen Gesichtspunkten unterliegenden Ansatz; vgl. zu diesen Ansätzen auch Neufang, Erfüllungszwang als „remedy" bei Nichterfüllung, 261. 183 Müller-Chen, ZEuP 1998, 332 ff. 184 Neufang, Erfüllungszwang als „remedy" bei Nichterfüllung, 261; die Kritik der Vertreter der ökonomischen Analyse des Rechts an einem strikten Erfüllungszwang wird nicht nur von Vertretern aus dem Rechtskreis des common law geübt - sie findet sich ebenso bei Anhängern der law and economics des kontinentaleuropäischen Rechtskreises, vgl. nur Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, Kap. 13., 372, 374 f. iss Vgl. zur Parallele zwischen dem Ausnahmecharakter von specific Performance und dem penalty- Verbot nur Farnsworth, Am.J.Comp.L. 27 (1979), 247 ff. 4*

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1. Kap.: Die Rechtsnatur der Strafabrede

Es besteht somit die Gefahr, daß an einer grundsätzlich unökonomischen Vertragserfüllung festgehalten wird. Auch unter den Anhängern der ökonomischen Analyse des Rechts gibt es aber Vertreter, die Kritik am penalty-Verbot üben. 186 Grundsätzlich sei davon auszugehen, daß die Vertragsparteien keine aus ihrer Sicht ineffizienten Verträge schließen. Es sei kein Grund ersichtlich, warum von dieser Regel bei penalty clauses abgewichen werden sollte. Schließlich sei es durchaus denkbar, daß die konkreten Vertragsumstände dazu führen, daß die Vereinbarung einer penalty für beide Seiten ökonomisch sinnvoll sei. 187 Ist der Vertragsschuldner aufgrund besonderer Umstände von seiner Leistungsfähigkeit überzeugt, kann er sich die zusätzliche Verpflichtung zu einer penalty vom Gläubiger bezahlen lassen. Auch bei den ökonomisch begründeten Ansätzen wird deutlich, daß die Frage der Nichtigkeit der penalties nicht von der Frage der Durchsetzbarkeit von Erfiillungsanspriichen isoliert werden kann. Faßt man die bis hierhin gewonnenen Ergebnisse zusammen, so läßt sich das Problem der Legitimation des penalty- Verbots auf die Frage zurückführen, inwieweit die Sicherung der Vertragserfüllung und damit ein auf den Schuldner ausgeübter Erfüllungsdruck von der Rechtsordnung als erwünscht angesehen wird. cc) Ausblick Aus rechtsvergleichender Sicht stellt sich die Frage, inwiefern davon auszugehen ist, daß die englische Rechtsprechung und Rechtslehre an der Nichtigkeit von penalty clauses festhalten wird. Es ist nicht von der Hand zu weisen, daß es in der nationalen Literatur immer wieder zu Kritik an der pauschalen Nichtigkeit gekommen ist. 188 Kritisiert wird insbesondere die Rechtsunsicherheit, die dadurch entsteht, daß die Klausel je nach Auffassung des Gerichts wirksam oder nichtig ist, mit der Folge, daß im letzten Fall der Gläubiger seinen Schaden voll nachweisen muß. Zudem führe die Kontrollperspektive, wonach auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen ist, in vielen Fällen zu ungerechten Ergebnissen. Auch der bereits oben angesprochene McGregor Code sah aus diesen Gründen schon eine Abkehr von dem strikten Verbot von penalties vor. 189 Nach den gewonnenen Erkenntnissen ist ein Abrücken vom penalty-Verbot aber nur dann zu erwarten, wenn auch das Vertragsverständnis des common law 186 Vgl. hierzu ausführlich Mattei, Am.J.Comp.L. 43 (1995), 427 ff. 187 Ebenda; vgl. auch die Überlegungen bei Posner, Economic Analysis of Law, 128 ff. 188 Treitel, Int. Ency. Comp. Law, Vol. VII, chap. 16, n° 180; Harris, Current Legal Problems 45 II. (1992), 29 ff.; Downes, Rethinking, 249 ff.; vgl. auch Ellington, Dr.prat.com.int. 1982,509. 189 McGregor, Contract Code, 132 ff.

A. Begriff und Funktionen der Vertragsstrafe

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sich dem civil law angleicht.190 Daß auch die Kritiker des penalty-Verbots sich häufig ebenso gegen den Ausnahmecharakter von specific Performance wenden, wurde bereits oben festgestellt. Wie wichtig der in England vorherrschenden Auffassung aber ein Festhalten an ihrem ,»Dogma von der Nichtgewährung der specific Performance " 1 9 1 ist, hat in jüngerer Zeit die Diskussion um Art. 28 des einheitlichen UN-Kaufrechts gezeigt. Auf Antrag der englischen und amerikanischen Vertreter wurde der New Yorker Entwurf verschärft. 192 Specific Performance sind gem. Art. 28 CISG nun nicht immer dann von den Gerichten zuzuerkennen, wenn auch nach der lex fori die Möglichkeit einer gerichtlichen Durchsetzung des Naturalerfüllungsanspruchs gegeben ist, sondern nur in den Fällen, in denen die Gerichte diesen Anspruch bei der Anwendung des nationalen Rechts auch tatsächlich gewähren würden. Mit der grundsätzlichen Anerkennung des Anspruchs auf Naturalerfüllung und der gleichzeitigen Einschränkung durch Art. 28 CISG wurde im UN-Kaufrecht im Hinblick auf die Durchsetzbarkeit ein Kompromiß zwischen der Auffassung des common law und der des civil law erreicht. 193 Eine einheitliche Lösung im Sinne für oder gegen die Anerkennung eines durchsetzbaren Anspruchs auf Naturalerfüllung erschien von Beginn der Beratungen an unerreichbar. 194 Unmittelbar gegen die Anerkennung von rechtswirksamen penalties haben sich englische Rechtsgelehrte im Rahmen der Verabschiedung der Resolution des Europarates über Vertragsstrafenvereinbarungen im Zivilrecht vom 20. 1. 1978 gewandt, worauf bereits oben hingewiesen wurde. Eine verbindliche Antwort auf die Frage, ob die englische Rechtslehre und Rechtsprechung hinsichtlich der Nichtigkeit von penalties ihren Standpunkt ändern werden, kann nicht gegeben werden. Dies wird erst die zukünftige Entwicklung zeigen. Festzuhalten ist aber, daß das penalty-Verbot keineswegs nur als historische Gegebenheit anzusehen ist, an der noch heute aus traditionellen Gründen festgehalten wird. Die Frage seiner Berechtigung kann vielmehr nicht isoliert von dem zugrunde liegenden allgemeinen Vertragsverständnis betrachtet werden.

190 Daß ein solcher Wandel zumindest im amerikanischen Recht bereits begonnen habe, behauptete Lindachen Phänomenologie, 35, 36, schon 1972. 191 Siehe hierzu oben unter aa). 192 v. Caemmerer/Schlechtriem-Huber,

1. Aufl., Art. 28 Rn. 3.

193 Enderlein/Maskow/Strohbach-Maskow, Internationales Kaufrecht, Art. 28 1.; Ziegler, Leistungsstörungen nach dem UN-Kaufrecht, 150. 194 v. Caemmerer/Schlechtriem-Huber, 2. Aufl., Art. 28 Rn. 5 mit Verweis auf den Auspruch von Rabel, Gesammelte Aufsätze III, 575 f., „diese entgegengesetzten Grundfassungen lassen sich nicht ausrotten und nicht verschmelzen"; Kappus, Jura 1990, 131 betont, daß auch für die Zukunft nicht mit einem Abweichen der Engländer von ihrem Dogma des Ausnahmecharakters von specific Performance gerechnet werden kann; vgl. auch Schwenzer/MüllerChen, Rechtsvergleichung, 105 ff.

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1. Kap.: Die Rechtsnatur der Strafabrede

b) Liquidated damages als pauschalierter Schadensersatz aa) Zur vereinfachten Schadensabwicklung Wie oben dargestellt wurde, werden liquidated damages als genuine pre-estimate ofdamage definiert. Durch die vertragliche Vorabregelung des Schadensausgleichs für den Fall eines Vertragsbruchs können Gerichtsverfahren dadurch vermieden werden, daß es keinerrichterlichen Schadensfeststellung bedarf. Es werden, wie schon in den anderen Rechtsordnungen besprochen worden ist, nicht nur der Ärger und der Zeitaufwand, den ein gerichtliches Verfahren mit sich bringt, sondern vor allem auch Gerichtskosten erspart. 195 Selbst wenn eine gerichtliche Auseinandersetzung nicht verhindert werden kann, hilft die Klausel, die nicht unerheblichen Kosten für die Schadensfeststellung einzusparen.196 Liquidated damages werden aus diesem Grunde gerade in Fällen verwendet, in denen sich eine Schadenserhebung typischerweise als sehr aufwendig erweist. 197 Darüber hinaus dienen liquidated damages dem Gläubiger einer solchen Abrede dahingehend, daß ihm der vereinbarte Betrag im Falle des Vertragsbruchs sicher ist. Er muß weder seinen Schaden beweisen,198 noch ist seine Entschädigung von einerrichterlichen Entscheidung abhängig. Aus diesem Grund findet man liquidated-damages-Abreden häufig in Bereichen, in denen die Schadensfeststellung durch den Richter nicht nur sehr schwer, sondern gar nicht möglich ist. 199 Gleiches gilt für Fälle, bei denen es sich um Schadenspositionen handelt, die vom allgemeinen Schadensersatz nicht erfaßt werden können, weil es sich zum Beispiel um zu entfernte Schadenspositionen handelt.200 Des weiteren gewährt die vertragliche Vorabpauschalierung Planungssicherheit. 201 Vergleichbar mit der Situation im französischen Recht profitiert somit auch der Schuldner von der Strafabrede. Er kann das Risiko eines Vertragsbruchs im vorhinein kalkulieren. Diese Sicherheit ergibt sich wie im französischen Recht aus

195 Diestal v. Stevenson [1906] 2 K.B. 345; Clydebank Engineering and Shipbuilding Co. Ltd. v. Don José Ramos Yzquierdo y Castaneda [1905] A.C., 6, 11; vgl. zur Bedeutung, die dieser Funktion im englischen Recht beigemessen wird, Thilmany, Rev.int.dr.comp. 1980, n° 36. 196 Lord Justice Diplock in Robophone Facilities Ltd. v. Blank [1966] 1 W.L.R., 1428, 1447; Smith, A Casebook on Contract, 623. 197 Vgl. nur Smith, A Casebook on Contract, 623. 198 Dunlop Pneumatic Tyre Co v New Garage and Motor Co [1915] A.C., 79; Guest, Chitty on Contracts I, no. 26-061; Benjamin, Int.Comp.L.Q. 9 (1960), 604. 199 Ellington, Dr.prat.com.int. 1982, 508, 509; Smith, A Casebook on Contract, 623. 200 Robophone Facilities Ltd. v. Blank [1966] 1 W.L.R., 1428, 1448; Philips Hong Kong Ltd. v. Att.-Gen. of Hong Kong (1993) 61 Build. L.R., 60, 61; Ellington, Dr.prat.com.int. 1982,508; Treitel, The Law of Contract, 883. 201 Smith, A Casebook on Contract, 623; Egglestone, Liquidated Damages, 9, betont die besondere Bedeutung, die dem Aspekt der Planungssicherheit bei Bauverträgen zukommt.

A. Begriff und Funktionen der Vertragsstrafe

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der Tatsache, daß der Schadensersatz durch die Vereinbarung abschließend geregelt wird und darüber hinausgehende Schadensersatzansprüche nicht gewährt werden. Sie wird im englischen Recht dadurch verstärkt, daß es keinrichterliches Modifikationsrecht gibt. Nicht vergessen werden darf in diesem Zusammenhang aber die Gefährdung der Planungssicherheit durch die Eigenart des englischen Rechts, penalties pauschal als rechtsunwirksam anzusehen. Die Vertragsparteien sind stets dem Risiko ausgesetzt, daß die gesamte Klausel als penalty qualifiziert und demzufolge für nichtig erklärt wird. 202 bb) Als Haftungsbegrenzung Liquidated damages können als abschließende Schadensersatzregelung auch zur Haftungsbegrenzung des Leistungsschuldners vereinbart werden. Es ist in Rechtsprechung und Literatur allgemein anerkannt, daß es möglich ist, die in den liquidated damages vereinbarte Summe absichtlich unterhalb des erwartbaren Schadens festzusetzen. 203 So entschied das House of Lords im Jahr 1933, 204 daß auch, wenn eindeutig ersichtlich ist, daß die Vertragsparteien mit einem über der Summe liegenden Schaden gerechnet haben, die Vereinbarung wirksam ist und der zu zahlende Schadensersatz abschließend geregelt wurde.

IV. I m schwedischen Recht 1. Begriff Auch in der schwedischen Rechtspraxis sind vertragliche Strafabreden von großer Bedeutung.205 Es handelt sich hierbei um die sogenannten avtalsviten. Der Begriff avtalsvite entspricht einer wörtlichen Übersetzung der deutschen Bezeichnung „Vertragsstrafe". Eine gesetzliche Regelung des Instituts der avtalsvite existiert nicht. 206 202 Siehe zu dieser Problematik oben a). 203 Treitel, The Law of Contract, 771; Egglestone, Liquidated Damages, 43, 44 mit Verweis auf das Urteil eines australischen Gerichts aus der neueren Zeit: Multiplex Constructions Pty. Ltd. v. Abgarus Pty. Ltd. (1992). 204 Cellulose Acetate Silk Co. Ltd. v. Widnes Foundry (1925) Ltd. [1933] A.C., 20. 205 Vgl. European Committee on Legal Co-operation (CDCJ), Penalty Clauses in Private Law - Study UNIDROIT Part I, 53; Tiberg/Sterzel/Cronhult-Tiberg, Swedish law, 141; siehe auch Fehr, Vitesbestämmelser, 7, 8, der von einer großen praktischen Bedeutung spricht und als Beispiele aufzählt, daß bei umfassenden Vertragswerken insbesondere im Bereich der Bauverträge Strafbestimmungen nur selten fehlen würden und bei Lieferverträgen sowie Frachtverträgen die Regel seien. 206 Es ist zu berücksichtigen, daß es im schwedischen Recht keine umfassende Kodifizierung des Schuldrechts gibt. In dem Avtalslag, dem Gesetz über Verträge und andere Rechtshandlungen auf vermögensrechtlichem Gebiet, werden nur einzelne Bereiche des Vertrags-

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1. Kap.: Die Rechtsnatur der Strafabrede

Definiert wird die Rechtsfigur der avtalsvite als en penningsumma, som iförväg fixerats genom avtal att erläggas som särskild päföljd, om viss förpliktelse sätts. 201 Übersetzt werden kann dies mit: Eine im voraus durch vertragliche Abrede festgelegte Geldsumme, die als besondere Folge zu zahlen ist, wenn gegen eine bestimmte Verpflichtung verstoßen wird. Auch insofern stimmt das schwedische Recht mit dem deutschen und französischen Recht überein. 208 Nach allgemeiner Ansicht ist die versprochene Leistung nicht auf die Zahlung eines Geldbetrags beschränkt. Grundsätzlich kann jede anders geartete Leistungspflicht Gegenstand der Strafabrede sein. 209 Zudem besteht die Möglichkeit, sowohl positive Verhaltenspflichten (positiv förpliktelser) als auch Unterlassungspflichten (negativ förpliktelser) mittels einer avtalsvite zu sichern. 210 Anzumerken bleibt, daß parallel zu der Unterscheidung im deutschen Recht auch im schwedischen Recht sowohl unselbständige als auch selbständige Strafvereinbarungen zur Sicherung rechtlich nicht verbindlichen Verhaltens anerkannt sind.211 In ihrer Anwendung unterscheiden sich beide grundsätzlich nicht. 212

2. Die Funktionen der avtalsvite a) Die ErfUllungssicherungsfunktion Auch im schwedischen Recht ist anerkannt, daß eine avtalsvite die Erfüllung der zugrundeliegenden vertraglichen Verpflichtung durch den Schuldner sichern soll. Während in der früheren schwedischen Literatur in Abgrenzung von den Vertretern der anderen skandinavischen Rechtsordnungen213 der Druckfunktion keine berechts wie der Vertragsschluß, die Stellvertretung sowie die Wirksamkeit von Verträgen geregelt. Von großer Bedeutung ist darüber hinaus das Köplag. Obwohl viele seiner Vorschriften auch auf sonstige Vertragsverhältnisse analog angewendet werden, bleiben ein Großteil der rechtlichen Probleme insbesondere des allgmeinen Schuldrechts aber ohne gesetzliche Regelung. 207 Vgl. Eek/Bergström/Arnheim, Juridikens termer, 241; in diesem Sinn auch Rodhe, Obligationsrätt, 584; vgl. auch Proposition 1975/76:81, 141, wo zudem die Schadensersatzfunktion betont wird. 208 Vgl. a u c h Fehr, Vitesbestämmelser, 12, der den Charakter der Strafzahlung als bedingte Leistungspflicht betont, diesem Umstand jedoch keine weitere Bedeutung zumessen will. 209

Vgl. nur Fe Ar, Vitesbestämmelser, 3,14. Olsen, Ersättningsklausuler, 23 sowie 209. 211 Olsen, Ersättningsklausuler, 89. 212 Vgl. Olsen Ersättningsklausuler, 89; Almen/Eklund, Lagen om avtal, 141; hingegen lehnte Fehr, Vitesbestämmelser, 11, 12, im Jahr 1913 die Anwendung der Regeln für Vertragsstrafen auch auf selbständige Strafabreden noch ab. Er betont, daß der Unterschied zum deutschen Recht möglicherweise auf der gesetzlichen Regelung des selbständigen Strafversprechens in § 343 II BGB beruhe. 210

äs

A. Begriff und Funktionen der Vertragsstrafe

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sondere Bedeutung geschenkt wurde, ist sie in der heutigen Literatur als gleichwertiges Element der avtalsvite anerkannt.214 Olsen betont, daß sowohl die Vereinbarung eines Betrags, der über dem erwartbaren Schaden liegt, als auch die Tatsache, daß dem Schuldner eine konkrete Haftungssumme vor Augen steht, einen besonderen Erfüllungsdruck bewirken. 215 Die Anerkennung der Beugefunktion als ein eigenständiges Element zeigt sich auch im Zusammenhang mit den gesetzlichen Vorarbeiten zu § 36 AvtL. Sowohl in den Vorbereitungsarbeiten zur Einführung des Lag om Avtal (1915: 218) 2 1 6 als auch in den Vorbereitungarbeiten zur Änderung des § 36 AvtL im Rahmen der Reform des Avtalslag (1976: 185) 217 wurde die Druckfunktion der avtalsvite im Zusammenhang mit der Herabsetzungmöglichkeit des Richters betont. Nicht nur materielle Interessen des Gläubigers, sondern zudem die Absicht der Klausel, den Vertragsbruch des Schuldners zu verhindern, seien bei der Beurteilung der Angemessenheit der Höhe des vereinbarten Betrags zu berücksichtigen. Auch reine Vertragsstrafen, bei denen das Ersatzinteresse völlig in den Hintergrund tritt und die allein der Erfüllungssicherung dienen, werden von der Rechtsprechung anerkannt.218 Ebenso ist aber auch die Erfüllungssicherungsfunktion „abdingbar", mit der Folge, daß die Vereinbarung allein Ersatzzwecken dient. 219 Es ist darauf hinzuweisen, daß im schwedischen Recht die Abhängigkeit der im konkreten Fall gegebenen Funktionen von der jeweiligen Parteivereinbarung in besonderem Maße betont wird. 220 Zu einer Diskussion um die „Abdingbarkeit" einzelner Funktionen kommt es in der schwedischen Literatur dementsprechend nicht.

213 Taxell, Avtal och Rättsskydd, 442; Stang, Forlöfte, gave, konventionalsbot, 205; ausführlich zu den unterschiedlichen skandinavischen Rechtsordnungen vgl. auch Karhenmaa, Avtalsvite, 14 ff. 214 MD 1979:17; vgl. auch Olsen, Ersättningsklausuler, 29, 30, die davon spricht, daß dies wohl die Funktion sei, die üblicherweise mit einer Strafabrede assoziiert werde; auch die Vertreter der früheren schwedischen Literatur waren sich der Druckausübung durch eine avtalsvite durchaus bewußt. Primär wurde die Aufmerksamkeit aber auf die Schadensersatzfunktion gerichtet, vgl. Fehr, Vitesbestämmelser, 6,7. 215

Olsen, Ersättningsklausuler, 33, 34; zu der Tatsache, daß auch die Rechtsprechung die Erfüllungssicherungsfunktion der avtalsvite anerkennt, indem sie auch Klauseln mit überwiegender Druckfunktion als zulässig erachtet, vgl. ebenda, 117. 2 16 Förslag 1914, 151. 2

17 Proposition 1975/76:81, 141.

2

18 Vgl. Olsen, Ersättningsklausuler, 115. Vgl. dazu, daß im schwedischen Recht nach herrschender Ansicht nicht zwischen den Rechtsfiguren pauschaliertem Schadensersatz und Strafabreden mit Erfüllungssicherungsfunktion unterschieden wird, unten unter B. IV. 1. 220 Vgl. Olsen, Ersättningsklausuler, 30; siehe für das finnische Recht auch Taxell, Avtal och Rättsskydd, 442; bei der Bestimmung der Funktionen soll jedoch die von den Parteien gewählte Bezeichnung für die Ersatzpflicht nicht von Bedeutung sein, vgl. Olsen, Ersättningklausuler, 31. 219

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1. Kap.: Die Rechtsnatur der Strafabrede

b) Die Schadensersatzfunktion Die avtalsvite erfüllt darüber hinaus eine Schadensersatzfunktion. Diesbezüglich sind, wie bereits in den anderen Rechtsordnungen, mehrere Aspekte zu unterscheiden. aa) Konfliktlösung Durch die Vorabregelung der Folgen eines Vertragsverstoßes führt die Vereinbarung einer avtalsvite zu einer erleichterten Schadensabwicklung. Zumindest in der früheren Literatur wurde die Konfliktlösung als primäre Funktion der avtalsvite angesehen. Die Parteien sollten die Schwächen, welche die allgemeine Schadensersatzhaftung mit sich bringt, umgehen und die Folgen des Vertragsbruchs autonom regeln können. Diesbezüglich ist insbesondere auf die Vermeidung von Beweisschwierigkeiten hingewiesen worden. 221 Auch heute noch ist die erleichterte Schadensabwicklung als wesentliches Element der avtalsvite anzusehen.222 Haben die Parteien eine vite vereinbart, muß im Fall eines Vertragsverstoßes der Gläubiger lediglich beweisen, daß ein Verstoß gegen die von der Strafabrede gesicherte Verpflichtung vorliegt. Eines Schadensnachweises bedarf es grundsätzlich nicht. 223 Die Bedeutung der Umgehung der Beweisschwierigkeiten bestätigt auch ein Blick in die Vertragspraxis. So wird in der Literatur häufig darauf hingewiesen, daß viten in Kauf- oder Lieferverträgen hauptsächlich zur Regelung der nicht rechtzeitigen Lieferung eingesetzt werden. Dies liege daran, daß der Schaden, der durch den Verzug des Schuldners entsteht, nur sehr schwer zu berechnen und nachzuweisen sei, hingegen der Nichterfüllungsschaden insbesondere im kaufmännischen Geschäftsverkehr ohne größere Schwierigkeiten auch nach den allgemeinen Schadensersatzregeln abgewickelt werden könne. 224 In besonderem Maße dient die avtalsvite damit dem Ersatzinteresse des Gläubigers, der seinen Schaden nicht konkret nachweisen muß. 225 Aber auch der Schuldner profitiert, wie schon im Rahmen des französischen und englischen Rechts dargestellt wurde, durchaus von einer solchen vertraglichen Vorabregelung der Schadensersatzfrage. Da auch im schwedischen Recht die Schadensersatzfrage durch eine vite abschließend geregelt wird, kann der Schuldner das finanzielle Risiko, das er wegen der Möglichkeit der Nichterfüllung seiner vertraglichen Verpflichtungen bei Vertragsschluß eingeht, in seine Berechnungen einbe221 Rodhe, Obligationsrätt, 585; Fehr, Vitesbestämmelser, 6. 222 Olsen, Ersättningsklausuler, 30, 31; Karhenmaa, Avtalsvite, 20; vgl. auch Ramberg, Allmän avtalsrätt, 309. 223 Siehe hierzu unten unter 2. Kap. A. II. 4 c). 224 Fehr, Vitesbestämmelser, 7; Olsen, Ersättningsklausuler, 132; vgl. auch Ramberg, Allmän avtalsrätt, 309. 225 Vgl. Olsen, Ersättningsklausuler, 30.

A. Begriff und Funktionen der Vertragsstrafe

ziehen.226 Die Vereinbarung einer avtalsvite sicherheit.227

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bietet somit beiden Parteien Planungs-

Dem Aspekt der Planungssicherheit kommt im schwedischen Recht besondere Bedeutung zu. Zu berücksichtigen ist, daß mangels gesetzlicher Regelung und ohne ein dem englischen Recht vergleichbares case law die Unsicherheit hinsichtlich des Ausgangs von Gerichtsverfahren in der schwedischen Rechtspraxis, verglichen mit den anderen Rechtsordnungen, höher ist. 228 Dies dürfte ein Grund dafür sein, warum gerade die Konfliktlösungsfunktion im schwedischen Recht besonders betont wird 2 2 9 Darüber hinaus führt die Vereinbarung einer avtalsvite zu einer snabb och ekel uppgörelse. 230 Zeit und Kosten eines Gerichtsverfahrens werden eingespart oder zumindest gemindert.

bb) Ersatzfähigkeit weiterer Schadenspositionen Neben die Tatsache, daß der Gläubiger den ihm entstandenen Schaden nicht beweisen muß, tritt ein weiterer für ihn vorteilhafter Effekt der Strafabrede. Auch im schwedischen Recht besteht die Möglichkeit, mit einer avtalsvite solche Schadenspositionen ersatzfähig zu machen, die nach den allgemeinen Schadensersatzregeln nicht erstattet werden könnten.231 Sei es, daß es sich um einen nicht finanziellen Schaden handelt, sei es, daß die Schadenspositionen nach den allgemeinen Regeln nicht als adäquat kausal verursacht angesehen werden können.232

cc) Haftungsbegrenzung Aufgrund der Tatsache, daß die avtalvite die Schadensersatzfrage grundsätzlich abschließend regelt, kann die Vereinbarung einer vite auch einer Haftungsbegrenzung für den Schuldner dienen. Solche Abreden sind in der schwedischen Vertragspraxis durchaus üblich. 233 226

Källenius, Entreprenadjuridik, 186. Olsen, Ersättningsklausuler, 30, 33; so auch schon Fehr, Vitesbestämmelser, 6. 228 Vgl. speziell im Zusammenhang mit Softwareverträgen Seipel, Schweden, Rn. 1384. 229 Vgl. nur Olsen, Ersättningsklausuler, 97 ff. mit Verweis auf die Rechtsprechung zu § 36 AvtL a.F. 2 30 Taxell, Avtal och Rättsskydd , 442. 227

231 Olsen, Ersättningsklausuler, 32; so auch schon Fehr, Vitesbestämmelser, 6; vgl. auch Rodhe, Obligationsrätt, 585. 232 Ausführlich Olsen, Ersättningsklausuler, 32. 233

Olsen, Ersättningsklausuler, 30; vgl. auch Hellner, 1981,29.

Oxford Journal of Legal Studies

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1. Kap.: Die Rechtsnatur der Strafabrede

c) Die avtalsvite als echte Strafe? In der früheren schwedischen Literatur findet man eine Auseinandersetzung mit der Frage, ob die avtalsvite als eine echte Strafe zu qualifizieren sei. 234 Dieser Gedanke wurde jedoch strikt abgelehnt. So spricht Fehr 235 davon, daß die zahlreichen Unterschiede die nur wenigen Gemeinsamkeiten deutlich überwiegen würden. In der aktuellen Literatur wird die Frage, ob es sich bei der avtalsvite um eine echte Privatstrafe handelt, nicht aufgegriffen.

B. Verwandte Institute236 I . I m deutschen Recht Die Abgrenzung der Vertragsstrafe von ihren benachbarten Instituten ist aufgrund der Frage der Anwendbarkeit der gesetzlichen Vertragsstrafenregelungen von großer Bedeutung.237 Nicht selten kommt es hier bezüglich der konkreten Verwendung einer Vertragsklausel zu unterschiedlichen Bewertungen in Literatur und Rechtsprechung. Eine exakte Abgrenzung wird dadurch erschwert, daß in der Vertragspraxis vielfach typengemischte Klauseln verwendet werden. Da die Abgrenzung anhand der Funktionen der Vertragsstrafe vorzunehmen ist, muß auf den tatsächlichen Zweck der in Frage stehenden Vereinbarung und nicht auf den von den Parteien gewählten Wortlaut abgestellt werden. 238 Aufgrund der Kürze der Darstellung kann die Frage der Abgrenzung im folgenden überwiegend nur abstrakt behandelt werden. 239

1. Verfall- oder Verwirkungsklauseln Im Unterschied zu Vertragsstrafenabreden begründen Verfall- oder Verwirkungsklauseln keine zusätzliche Leistungsverpflichtung, sondern führen bei Nicht- oder

234 Vgl. ausführlich Fehr, Vitesbestämmelser, 9,10. 235 Fehr, Vitesbestämmelser, 9, 10. 236 Zu den begrifflichen Schwierigkeiten vgl. die Darstellung von Treitel, Int. Ency. Comp. Law, Vol. VII, chap. 16, no. 137, hinsichtlich der verschiedenen Formen und Bezeichnungen von Verfallklauseln. 237 Vgl. die Darstellung bei Hess, Die Vertragsstrafe, 13 ff. 238 Explizit BGH BB 1953, 301. 239 Entsprechendes gilt für die Abgrenzungsfragen in den anderen Rechtsordnungen. Bezüglich konkreter Beispiele wird auf die zitierte Rechtsprechung und Literatur verwiesen.

B. Verwandte Institute

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nicht gehöriger Erfüllung der Verbindlichkeit zu einem Rechtsverlust.240 Soll der Schuldner seine Rechte aus dem Vertrag umfassend verlieren, handelt es sich gemäß § 360 BGB im Zweifel um einen Rücktrittsvorbehalt. Ist jedoch über § 360 BGB hinaus eine echte Verwirkung der Rechte vereinbart worden, 241 oder bezieht sich der Verfall beziehungsweise die Verwirkung lediglich auf einzelne Rechte,242 gelten die Vorschriften über die Vertragsstrafe nach herrschender Ansicht zumindest entsprechend. Dem ist für den Fall zuzustimmen, daß die Klauseln Strafcharakter haben.243 Der Unterschied zwischen der zusätzlichen Leistung bei einer Vertragsstrafe und dem automatischen Wegfall einzelner Rechte ist allein eine Frage der Formulierung beziehungsweise rechtstechnischer Art, so daß eine grundsätzlich verschiedene Behandlung unbillig erscheinen würde. Insbesondere muß dies hinsichtlich der Strafverbote, der Anwendung von § 343 BGB sowie für die Alternativität von Verwirkung und Erfüllung gelten.244 Eine besondere Rolle im Rahmen der Verfallklauseln spielen die sogenannten Vorfälligkeitsklauseln in Ratenschuldverträgen, wonach im Fall des Zahlungsverzugs des Schuldners die gesamte Summe fällig wird. Dem Schuldner verfällt das Recht, die ausgezahlte Valuta weiter zu nutzen. Ob solchen Vereinbarungen Strafcharakter zukommt, ist umstritten.245 Entsprechend den allgemeinen Regeln ist die konkrete Zielsetzung der Abrede im Einzelfall herauszuarbeiten. Zutreffend erscheint es, zwischen vorzeitigen Fälligstellungen mit Abzinsung und solchen ohne Abzinsung zu unterscheiden. Abreden, wonach bei Bedingungseintritt die vom Schuldner zu zahlende Summe vorzeitig fällig wird, ohne daß eine Abzinsung erfolgt, sind als Vertragsstrafen zu behandeln.246 Ansonsten werden Klauseln vorzeitiger Fälligkeit zumeist nicht einer Vertragsstrafe gleichgestellt, weil die zusätzliche Leistung des Schuldners fehle. Dieser Ansicht kann so pauschal nicht gefolgt werden. Die sofortige Leistung kann sehr wohl ein „Mehr" gegenüber der späteren sein, so daß die Anwendung der §§ 339 ff. BGB nicht von vornherein ausgeschlossen sein darf. 247 Im Zusammenhang mit Verfallklauseln sind ebenso der Raten- und der Anzahlungsverfall hervorzuheben. Bei der Vereinbarung eines Ratenverfalls für den Fall der Rückabwicklung eines Teilzahlungsvertrags ist der Strafcharakter in der Regel 240 MüKo-Gottwald, Vor § 339 Rn. 13; Jauernig-Vollkommer § 339 Rn. 7. 241 Palandt-Heinrichs, § 360 Rn. 2. 242 BGH NJW-RR 1993, 464; Palandt-Heinrichs, § 360 Rn. 3; Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 34 I. 5. a); MüKo -Gottwald, Vor § 339 Rn. 15. 243 Staudinger-Rieble, Vor § 339 Rn. 144, der selbst eine unmittelbare Anwendung der § 339 ff. BGB fordert. 244 Staudinger-Rieble, Vor § 339 Rn. 145; Erman-Westermann, § 339 Rn. 8; BGH NJWRR 1993, 246. 245 Vgl. die Nachweise bei Soergel-Lindacher, Vor § 339 Rn. 19. 246 Staudinger-Rieble, Vor § 339 Rn. 147; Soergel-Lindacher, Vor § 339 Rn. 19. 247 Erman-Westermann, § 339 Rn. 7.

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1. Kap.: Die Rechtsnatur der Strafabrede

zu bejahen.248 Er ergibt sich aus der Tatsache, daß der Schuldner durch den Ratenverlust um so stärker getroffen wird, je länger er sich vertragstreu verhalten hat und seinen Zahlungspflichten nachgekommen ist. In der Rechtsprechung wird hierin zudem zumeist ein Grund gesehen, die Abrede als sittenwidrig und damit rechtsunwirksam zu betrachten.249 Nicht übersehen werden darf aber, daß es ebenso Fälle gibt, in denen der Ratenverfall als Schadensausgleich anzusehen ist und bereits ein Strafcharakter verneint werden muß. 250 In den Fällen des Anzahlungsverfalls verfällt lediglich eine Rate unabhängig von den bis dahin beim Gläubiger entstandenen Aufwendungen oder von einem Schadenseintritt, so daß ein Strafcharakter naheliegt. Natürlich sind auch hier Fälle denkbar, in denen die Intention der Abrede ist, dem Anzahlungsschuldner die Möglichkeit der Lösung vom Vertrag offen zu halten, und die verfallene Summe als Entgelt für die Bindung des Vertragspartners an das Angebot anzusehen ist. 251

2. Das Reuegeld Das Reuegeld ist in § 359 BGB gesetzlich geregelt. Nach herrschender Ansicht handelt es sich beim Reuegeld um ein von der Vertragsstrafe abzugrenzendes Rechtsinstitut. Während der Anspruch auf Reuegeld stets den Rücktritt von einem Vertrag voraussetzt, erfordert der Strafanspruch das Weiterbestehen des Vertrages. 252 Die Strafe soll den Schuldner zur Erfüllung anhalten, das Reuegeld gibt ihm hingegen die Möglichkeit, sich vom Vertrag zu lösen. Im Einzelfall kann die Abgrenzung schwierig sein. Es muß der wirkliche Parteiwille erforscht werden. Nach der Rechtsprechung ist eine in einem Maklervertrag vereinbarte Reueprovision in der Regel als Vertragsstrafe anzusehen.253 Aufgrund der unterschiedlichen Funktionen von Vertragsstrafe und Reuegeld finden die §§ 339 ff. BGB auch keine entsprechende Anwendung auf Reuegeldvereinbarungen. 254 Auf den ersten Blick erscheint es insbesondere im Hinblick auf § 343 BGB fraglich, ob die unterschiedliche Behandlung gerechtfertigt ist oder ob nicht der Schuldner eines Reuegeldes des gleichen Schutzes bedarf. Zu berücksichtigen ist aber, daß der Gläubiger eines Reuegeldes im Vergleich zum Vertragsstrafengläubiger eine weniger begünstigte Stellung hat. Gemäß § 340 I 248 Staudinger-Rieble, Vor § 339 Rn. 148. 249 BGH NJW-RR 1993, 243. 250 BGH NJW-RR 1993,464; Staudinger-Rieble, 251 252 253 254

Vor § 339 Rn. 148.

Staudinger-Rieble, Vor § 339 Rn. 148. BGHZ 21, 370, 372; Palandt-Heinrichs, Vor § 339 Rn. 6. BGH NJW 1970, 1950; OLG Celle NJW 78, 326; Palandt-Heinrichs, Soergel-Lindacher, Vor § 339 Rn. 43.

Vor § 339 Rn. 6.

B. Verwandte Institute

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BGB kann der Vertragsstrafengläubiger grundsätzlich zwischen der Geltendmachung der Vertragsstrafe und dem ursprünglichen Erfüllungsanspruch wählen, ohne daß es dem Schuldner möglich ist, hierauf Einfluß zu nehmen. Beim Reuegeld ist es hingegen die Entscheidung des Schuldners, ob er seiner vertraglichen Erfüllungsverpflichtung nachkommt oder sich gegen Leistung der vereinbarten Summe „freikauft". Es erscheint somit nicht unbillig, keinen identischen Schuldnerschutz zu gewähren.

3. Die Draufgabe Auch bei der Draufgabe im Sinne des § 336 BGB handelt es sich um ein eigenständiges Rechtsinstitut. Seine Bedeutung ist heutzutage jedoch nur noch gering. In Abgrenzung von der Vertragsstrafe dient die Draufgabe nicht der Erfüllungssicherung, sondern allein der Bestärkung des Vertragsschlusses. Entsprechend der Intention der Vertragsparteien ist sie so von einer Vertragsstrafenabrede abzugrenzen. Im Falle der Erfüllung oder Aufhebung des Vertrages ist die Draufgabe gemäß § 337 BGB zurückzugeben. Hat der Schuldner dies jedoch zu vertreten, kann der Empfänger die Draufgabe gemäß § 338 BGB behalten. Abgrenzungsschwierigkeiten können somit auch im Verhältnis zu einer echten Teilzahlung entstehen, die in jedem Fall der Vertragsaufhebung zurückzuzahlen ist.

4. Die Belohnung Weiterhin ist von dem Institut der Vertragsstrafe die Belohnung als diametral entgegengesetzte Rechtsfigur abzugrenzen.255 Während der Vertragsstrafenschuldner für nicht vertragskonformes Verhalten bestraft wird, wird der Leistungsschuldner im Falle einer vereinbarten Belohnung bei einem bestimmten Verhalten begünstigt. Auch das Vorenthalten einer Belohnung kann nicht als Vertragsstrafe oder als entsprechend zu behandelnde Verfallklausel 256 angesehen werden. Zur Abgrenzung ist die eigentlich geschuldete Leistung zu ermitteln. 257 Erweist sich die als Belohnung versprochene Leistung dann als echter Nachlaß, handelt es sich nicht um eine Vertragsstrafe. Ist hingegen die Leistung abzüglich der Belohnung die eigentlich geschuldete Leistung, handelt es sich bei der angeblich gewährten Ermäßigung vielmehr um einen Strafzuschlag, und die §§ 339 ff. BGB finden Anwendung.

255 Staudinger-Rieble, Vor § 339 Rn. 10. 256 Siehe oben unter 1. 257 BGHNJW 1981,2686.

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1. Kap.: Die Rechtsnatur der Strafabrede

5. Die Garantie Abzugrenzen von dem Institut der Vertragsstrafe sind auch Garantievereinbarungen. Diese sollen dem Gläubiger primär einen bestimmten Vermögenswerten Erfolg und nicht die Erfüllung einer bestimmten Verhaltenspflicht sichern. Im Fall des Nichteintritts des Erfolgs hat der Gläubiger einen Anspruch auf die vereinbarte Summe als Surrogat. Bei Garantieverträgen kommt es nicht darauf an, daß der Schuldner den Vertragsbruch zu vertreten hat. Vielmehr liegt eine Garantie in Abgrenzung zur Vertragsstrafe gerade dann vor, wenn der Eintritt oder Nichteintritt des Ereignisses, das als Bedingung für die Zahlungspflicht vereinbart wurde, nicht vom Schuldner beeinflußt werden kann. 258 Es fehlt in diesen Fällen an dem für eine Vertragsstrafe erforderlichen verhaltenssteuernden Element.

a) Garantie für ein nicht zukünftiges

Verhalten

Nicht beeinflußbar ist für den Schuldner ein Verhalten, welches die Vergangenheit oder die Gegenwart betrifft, so daß in diesen Fällen lediglich Garantieversprechen gegeben sind. 259 Ein Beispiel, das in diesem Zusammenhang häufig diskutiert wird, sind die sogenannten strafbewehrten Bietererklärungen. Der Bewerber im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung versichert hierbei, daß sein Angebot nicht mit den Mitkonkurrenten abgesprochen ist. Für den Fall einer Täuschung ist eine vereinbarte Summe zu zahlen. Nach der Rechtsprechung gelten für diese Abreden § 343 BGB oder § 11 Nr. 6 AGBG nicht, da es sich nicht um Vertragsstrafen sondern um Garantieabreden handele. Unzutreffend erscheint es, wenn man diese Rechtsfolge durch die Behauptung umgehen will, nicht die Täuschung über vergangenes Verhalten sei Inhalt der Zahlungsabrede, vielmehr würden durch die strafbewehrte Bietererklärung zukunftsgerichtete Aufklärungspflichten gesichert. Ziel des öffentlichen Auftraggebers ist unzweifelhaft, den Vertragsschluß mit dem unlauteren Wettbewerber bereits von Beginn an zu verhindern. Daß es sich im vorliegenden Fall nicht um eine Vertragsstrafe handelt, läßt sich zudem daran erkennen, daß bereits im Moment des Vertragsschlusses feststeht, ob die Voraussetzungen des Verfalls gegeben sind. Ein Strafversprechen im Sinne der § 339 ff. BGB stellt aber stets ein von ungewissen zukünftigen Ereignissen abhängiges, nämlich aufschiebend bedingtes Leistungsversprechen dar. 260

258 Staudinger-Rieble, Vor § 339 Rn. 15. 259 Staudinger-Rieble, Vor § 339 Rn. 17, 26; MüKo-Gottwald, Vor § 339 Rn. 16; Fischer, Festschrift für Piper, 208. 260 Siehe hierzu oben unter A. I. 1.

B. Verwandte Institute

b) Garantie für zukünftige

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Umstände

Ebenso um eine Garantie handelt es sich in den Fällen, in denen der Schuldner Haftungsrisiken übernimmt, die von zukünftigen objektiven Umständen oder Ereignissen abhängen.261 Übernimmt zum Beispiel der Baubetreuer gegenüber dem Vermieter die Garantie für die Vermietung des Neubaus oder eine bestimmte Miethöhe, finden die §§ 339 ff. BGB keine Anwendung. Gleiches gilt für Leistungspflichten, die ein Dritter dem Gläubiger schuldet.262 Dabei ist unter „ein Dritter" nicht ein Erfüllungsgehilfe oder eine sonstige Person zu verstehen, auf deren Verhalten der Schuldner Einfluß nehmen kann und soll. Bei der Abgrenzung von Vertragsstrafen und Garantievereinbarungen für zukünftige Umstände handelt es sich letzten Endes um die Frage, inwieweit die schadensersatzrechtliche Verantwortlichkeit Voraussetzung für den Verfall einer Vertragsstrafe ist. Die Problematik wird unten näher untersucht.263

6. Der pauschalierte Schadensersatz Nach herrschender Ansicht handelt es sich bei der Figur des pauschalierten Schadensersatzes um ein eigenständiges, von der Vertragsstrafe abzugrenzendes Rechtsinstitut.264 Nach einer Formulierung des Bundesgerichtshofs 265 ist unter pauschaliertem Schadensersatz die Regelung eines „als bestehend vorausgesetzten Schadensersatzanspruchs" zu verstehen. Mit Schadensersatzpauschalen können somit lediglich solche Posten geltend gemacht werden, die auch nach den gesetzlichen Schadensersatzregelungen ersatzfähig sind. Ob darüber hinaus nicht auch die Vereinbarung immateriellen Schadensersatzes mittels einer Schadensersatzpauschale möglich ist 2 6 6 oder ob es sich dann bereits um eine Vertragsstrafe handelt, ist in der Literatur umstritten. Das Beispiel läßt erahnen, wie schwierig die Abgrenzung im Einzelfall sein kann. Die Einordnung der in Frage stehenden Klausel kann in den meisten Fällen allein von dem mit der Abrede verfolgten Ziel abhängig gemacht werden. Während unabdingbare und grundsätzlich primäre Intention bei der Vereinbarung einer Vertragsstrafe ist, die Erfüllung der vertraglich geschuldeten Leistung zu sichern, ist Hauptzweck der Pauschalierungsabrede nach herrschender Ansicht, die Durchsetzung der konkret vereinbarten Summe für den Fall der Nichterfüllung zu erleich261 Vgl. nur MüKo-Gottwald, Vor § 339 Rn. 16. 262 Blomeyer, Allgemeines Schuldrecht, § 34 II. Vor 1. 263 Siehe unten 2. Kap. A. II. 1. b). 264 BGHZ 49, 84, 89; MüKo-Gottwald, Vor § 339 Rn. 3; a.A. Fischer, 173 ff.; ders., Festschrift für Piper, 218, 219. 265 BGHZ 49, 84, 89; BGH NJW 1983, 1542; BGH NJW-RR 1988, 39, 41. 266 So wohl Soergel-Lindacher, Vor § 339 Rn. 20. 5 Steltmann

Vertragsstrafe,

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1. Kap.: Die Rechtsnatur der Strafabrede

tern. Zwar wird nicht bestritten, daß auch drohende Schadensersatzpflichten einen nicht unerheblichen Erfüllungsdruck auf den Schuldner ausüben. Es handelt sich hierbei jedoch um eine Reflexwirkung, die nicht als Zielsetzung oder Funktion des pauschalierten Schadensersatzes angesehen werden kann. 267 Es gibt jedoch eine Auffassung, welche die Beugefunktion bei einer Schadensersatzpauschale betont und eine Abgrenzung von der Vertragsstrafe über dieses Merkmal ablehnt.268 Da die Vertreter dieser Ansicht gleichzeitig verneinen, daß Zweck der Vertragsstrafe auch ein Schadensausgleich ist, grenzen sie Vertragsstrafe und pauschalierten Schadensersatz über die Schadensersatzfunktion voneinander ab. 2 6 9 Auf diese Auffassung soll an dieser Stelle nicht weiter eingegangen werden. Warum der Vertragsstrafe eine Schadensersatzfunktion nicht abgesprochen werden kann, wurde bereits oben 270 dargestellt. Zu diskutieren bleibt aber der Ansatz, wonach der pauschalierte Schadensersatz nicht als eigenständiges Rechtsinstitut anzusehen sei, sondern eine besondere Ausgestaltung des Instituts der Vertragsstrafe darstelle.271 Ein Anknüpfungspunkt dieser Auffassung ist die Tatsache, daß nach allgemeiner Ansicht der Charakter der Vertragsstrafe dann nicht verlorengeht, wenn bei dem grundsätzlich bifunktionalen Rechtsinstitut von dem Aspekt des Schadensausgleichs im Rahmen der Vertragsfreiheit abgewichen wird. 272 Hieraus zieht man den Schluß, daß dann auch die Beugefunktion abdingbar sein müsse und damit reine Schadensersatzabreden ebenso Vertragsstrafen darstellen würden. 273 Die Schlußfolgerung ist nicht zwingend. Es ist durchaus möglich und unter Umständen sinnvoll, daß eine Funktion als abdingbar betrachtet wird, während eine andere Funktion als unentbehrlich für den Charakter der Vertragsstrafe anzusehen ist. Im Falle der Vertragsstrafe ist eine solche Unentbehrlichkeit der Druckfunktion zu bejahen, da die Regelungen der §§ 339 ff. BGB unzweifelhaft auf eine die Erfüllung sichernde Vereinbarung zugeschnitten sind. Das entspricht zudem dem Charakter der gesetzlichen Regelungen als schuldnerschützende Vorschriften. Im Falle von reinen Strafabreden ohne Schadensausgleichsfunktion bedarf es des durch die § 399 ff. BGB gewährten Schutzes erst recht. Handelt es sich hingegen um eine reine Schadensersatzpauschalierung, ist nicht ersichtlich, warum die Beschränkungen des allgemeinen Schuldrechts nicht einen ausreichenden Schuldnerschutz gewährleisten sollen. Der Hinweis, daß man wegen der Rechtsprechung des 267

Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 341. 7., Anm. in Fn. 21. 268 Hess, Die Vertragsstrafe, 132 ff. 269 Hess, Die Vertragsstrafe, 170. 270 Vgl. oben unter A. I. 2. b). 271 Es handelt sich hierbei um eine der Hauptthesen der Monographie von Fischer, Vertragsstrafe und vertragliche Schadenspauschalierung; vgl. auch dersFestschrift für Piper, 218,219. 272 Siehe hierzu oben I 2 b). 273 Fischer, Vertragsstrafe, 175; Lindacher, WRP 1975, 8.

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BGH, auf Schadensersatzpauschalen dasrichterliche Ermäßigungsrecht des § 343 BGB nicht anzuwenden, zu unbilligen Ergebnissen gelange, ist unzutreffend. Die Notwendigkeit eines besonderen richterlichen Ermäßigungsrechts ist bei reinen Schadensersatzabreden nicht gegeben.274 Eine Unbilligkeit kann unter Rückgriff auf das schadensersatzrechtliche Bereicherungsverbot unmittelbar dadurch festgestellt werden, daß die Höhe der vereinbarten Summe den zu erwartenden Schaden nicht nur unerheblich übersteigt. Eine besondere Druckfunktion, die eine den erwartbaren Schaden übersteigende Summe rechtfertigen würde, ist bei einer Schadenspauschale schließlich von vornherein nicht gegeben. Die vereinbarte Klausel ist entweder gemäß § 138 BGB als Schadensersatzpauschale unwirksam beziehungsweise ihre Geltendmachung ist gemäß § 242 BGB eingeschränkt, oder die Klausel ist von vornherein als Vertragsstrafe zu qualifizieren, so daß § 343 BGB grundsätzlich Anwendung finden würde, wenn die zu zahlende Summe sich der Höhe nach nicht am erwartbaren Durchschnittsschaden orientiert. Die Mißbrauchsgefahr bei Schadenspauschalierung ist also schon aufgrund der Rechtsnatur der Abrede stark eingeschränkt. Ein Betrag, der den vorhersehbaren Schaden nicht nur unwesentlich übersteigt, kann nicht als Schadensersatzpauschalierung vereinbart werden, es handelt sich in diesen Fällen um Vertragsstrafen. Nicht vergessen werden darf in diesem Zusammenhang auch, daß dem Schuldner im Falle einer Schadensersatzpauschalierung nach herrschender Ansicht275 die Möglichkeit des Beweises, daß kein oder geringerer Schaden entstanden ist, zusteht. Auch der Einwand 276 für den praktisch umgekehrten Fall überzeugt nicht. Hiernach soll der Gläubiger und nicht der Schuldner der Vereinbarung durch die Differenzierung benachteiligt werden, wenn die Schadenspauschalierung wegen des Fehlens eines Schadens für unwirksam erklärt wird, obwohl der Parteiwille zum Zeitpunkt des Vertrages diesen Fall von der Abrede erfassen wollte. Gingen die Vertragsparteien zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses davon aus, daß möglicherweise bei einem Vertragsbruch kein Schaden eintreten würde, und wollten sie auch für diesen Fall, daß die vereinbarte Summe zu zahlen sei, handelt es sich nach den oben dargestellten Abgrenzungskriterien überhaupt nicht um pauschalierten Schadensersatz, sondern um eine Vertragsstrafe. Selbst wenn dem in der richterlichen Praxis nicht Rechnung getragen werden sollte, darf dies kein Argument sein, Vertragsstrafen und Schadenspauschalierungen nicht voneinander abzugrenzen. Die Ansicht, reine Schadensersatzpauschalen nicht als Vertragsstrafen zu qualifizieren, ist durch den heutigen Gesetzgeber bestärkt worden. Mit Einführung des AGBG hat dieser sich für eine Differenzierung zwischen dem Institut der Vertragsstrafe und der Rechtsfigur des pauschalierten Schadensersatzes entschieden, indem 274

A.A. aber Schlechtriem, Richterliche Kontrolle von Schadensersatzpauschalen und Vertragsstrafen, 51 ff. 27 5 Fischer, Vertragsstrafe, 67. 27 * Vgl. Stoll, Haftungsfolgen, 224. 5*

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1. Kap.: Die Rechtsnatur der Strafabrede

er deren Behandlung für Formularverträge in § 11 Nr. 5 und § 11 Nr. 6 AGBG unterschiedlich geregelt hat. 277 Allein aufgrund der Probleme, die eine Abgrenzung zwischen pauschaliertem Schadensersatz und Vertragsstrafen mit sich bringt, eine Abgrenzung außerhalb von allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht vorzunehmen, kann nicht derrichtigeAnsatz sein. Daß einrichterliches Ermäßigungsrecht stets in unmittelbarem Zusammenhang mit der Druckfunktion zu sehen ist und somit lediglich auf Vertragsstrafen Anwendung finden sollte, bestätigt sich durch einen Blick auf die benachbarten Rechtsordnungen.278 Im französischen Recht gingen die Einführung eines richterlichen Ermäßigungsrechts und die Betonung der Druckfunktion gleichzeitig einher. Das gleiche Prinzip spiegelt sich auch in der englischen Rechtsordnung wieder. Mangels Rechtswirksamkeit der Abreden mit besonderer Druckfunktion bedarf es hier keinesrichterlichen Ermäßigungsrechts. 7. Entgelt für in Anspruch genommene Leistungen Der Anspruch auf die Zahlung eines Entgelts entsteht mit der Inanspruchnahme der angebotenen Leistung und nicht mit der Nichterfüllung einer Vertragspflicht. Insofern steht das Entgelt einem Reuegeld näher als einer Vertragsstrafe. Es besteht überhaupt keine vertraglich geschuldete Verhaltenspflicht, die durch die Vereinbarung eines Entgelts gesichert werden könnte. Im Gegenteil ist das Verhalten des Preisschuldners, von dem Angebot Gebrauch zu machen, zumeist erwünscht. Als direkte Kompensation für die empfangene Gegenleistung stellt die zu zahlende Summe keine Vertragsstrafe dar.

I I . I m französischen Recht Auch im französischen Recht ist die Abgrenzung benachbarter Rechtsinstitute insbesondere hinsichtlich der Frage der Anwendbarkeit von Spezialvorschriften für clauses pénales von Bedeutung. 1. La clause de décheance Abzugrenzen von den clauses pénales sind die clauses de décheance. Sie entsprechen sowohl hinsichtlich ihrer Konstruktion als auch hinsichtlich ihrer Funktion den Verfallklauseln im deutschen Recht. 277 Vgl. auch Soergel-Lindacher, Vor § 339 Rn. 21. 278 Hingegen zieht Schlechtriem den Vergleich mit den benachbarten Rechtsordnungen gerade heran, um seine These von der Anwendbarkeit des § 343 BGB auch auf Schadenspauschalen zu untermauern, vgl. Schlechtriem, Richterliche Kontrolle von Schadensersatzpauschalierungen und Vertragsstrafen, 58 ff.

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Auch im französischen Recht fallen hierunter Vereinbarungen, wonach der Vertragsschuldner bereits bei Vertragsschluß eine bestimmte Summe zur Sicherung der Vertragserfüllung zahlt, die im Fall des Bedingungseintritts verfällt, sowie Vereinbarungen, die den Verfall sonstiger Rechte bestimmen. Hat der Schuldner eine bestimmte Summe zu zahlen, die im Fall des Bedingungseintritts verfällt, und handelt es sich bei dem zugrundeliegenden Vertrag um einen Ratenzahlungsvertrag oder um eine sonstige Geldschuld des Leistungsschuldners, so spricht man von arrhes. Traditionell wurden die clauses de décheance dahingehend von den clauses pénales abgegrenzt, daß ihnen zwar eine Druck-, nicht aber eine Schadensersatzfunktion zugesprochen wurde. 279 Diesbezüglich bestehen jedoch Bedenken, da nicht ersichtlich ist, warum die clauses de décheance nicht auch zugleich dem Schadensausgleich dienen können sollen.280 Nach anderer Ansicht281 sind die clauses de décheance entsprechend der Abgrenzung von Vertragsstrafen und Verfallklauseln im deutschen Recht insofern von den clauses pénales abzugrenzen, als sie keine weitere Verpflichtung des Schuldners begründen, sondern den Verlust eines Rechtes beziehungsweise einer vom Schuldner geleisteten Summe regeln. In ihrer Wirkung auf den Schuldner unterscheiden sich die clauses de décheance jedoch nicht wesentlich von den clauses pénales, 2* 2 weshalb nach allgemeiner Ansicht die Regeln über clauses pénales entsprechende Anwendung finden können. So waren es zu einem großen Teil gerade die Fälle des Anzahlungsverfalls bei Abzahlungsgeschäften, die in der Zeit der sogenannten Krise der clause pénale dazu beitrugen, daß es zur Einführung desrichterlichen Modifikationsrechts in Art. 1152 al. 2 Cc kam. 283 Anzumerken bleibt, daß Vorfälligkeitsklauseln bei Darlehensverträgen zumeist gar nicht als clauses de décheance ,284 sondern direkt als clauses pénales angesehen werden. 285

279 Delebecque, Clause pénale, J.-Cl., resp. civ., Art. 1146 à 1155, fasc. 22, n° 32; siehe auch die ausführliche Darstellung bei Mazeaud, La notion de clause pénale, n° 226 ff. 280 Mazeaud, La notion de clause pénale, n° 235 ff. m. w. N. 281 Mazeaud, La notion de clause pénale, n° 237 ff.; Paisant, Clause pénale, Ency. Dalloz, Rép. dr. civ., n° 16. 282 Mazeaud, La notion de clause pénale, n° 240; Treitel, Int. Ency. Comp. Law, Vol. VII, chap. 16, 138; vgl. auch die Darstellung zum Verhältnis von Verfallklauseln und Vertragsstrafen im deutschen Recht oben unter I. 1. 283 Vgl. hierzu Fischer, Vertragsstrafe, 126 ff. 284 So im deutschen Recht, siehe oben unter I. 1., da von einem Verfall des Rechts auf Nutzung der Valuta ausgegangen wird. 285 Vgl. hierzu die Beispiele bei Fischer, Vertragsstrafe, 126 ff.

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1. Kap.: Die Rechtsnatur der Strafabrede

2. L'acompte Eine weitere von der clause pénale abzugrenzende Rechtsfigur stellt die clause d'acompte dar. Auch bei einer acompte handelt es sich um die Zahlung einer bestimmten Summe des Abredeschuldners an den Gläubiger der Vereinbarung. Im Fall der clause d'acompte garantiert der Leistungsschuldner dem Gläubiger jedoch nicht eine bestimmte Zahlung oder den Verfall der gezahlten Summe für den Fall eines bestimmten Ereignisses. Vielmehr ist in der Zahlung bereits eine Teilerfiillung der bestehenden vertraglichen Verpflichtung zu sehen.286 Wird der Vertrag aufgelöst, kann der Empfänger der acompte die Summe nicht als Schadensersatz behalten, sondern muß sie dem Schuldner zurückzahlen. Clauses d'acompte dienen somit nicht dem Schadensausgleich und können über die fehlende Schadensersatzfunktion von den clauses pénales abgegrenzt werden. 287 Sie sind mit der Rechtsfigur der Draufgabe im deutschen Recht vergleichbar. Eine § 338 BGB entsprechende Vorschrift, wonach der Gläubiger die acompte für den Fall, daß der Schuldner die Unmöglichkeit der Leistung zu vertreten oder die Vertragsaufhebung verschuldet hat, behalten kann, existiert im Code civil nicht. In der französischen Literatur wird aber darauf hingewiesen, daß ein entsprechender Verfall von den Parteien vereinbart werden kann. 288 Auch in diesem Fall gilt entsprechend der Rechtslage im deutschen Recht, daß die acompte in Abgrenzung von der clause pénale nicht den Schadensausgleich regelt. Sie wird mit dem vom Richter auszusprechenden Schadensersatzanspruch verrechnet. 289

3. La clause de dédit oder la clause d'arrhes-dédit Ist in einem Vertrag für eine oder beide Vertragsparteien ein Recht vorgesehen, sich vom Vertrag zu lösen, handelt es sich um eine sogenannte clause de dédit. 290 Häufig wird vereinbart, daß für den Fall der Lossagung eine bestimmte Summe zu zahlen ist, so daß sich die Frage nach der Abgrenzung einer solchen Abrede von der clause pénale stellt. Die clause de dédit entspricht sowohl in ihrer Konstruktion als auch in ihrer Funktion der Reuegeldvereinbarung im deutschen Recht. Bei einer clause pénale liegt wie bei einer Vertragsstrafenvereinbarung das Schicksal des Vertrags in der Hand des Gläubigers, da er grundsätzlich auf Erfüllung klagen kann. Hingegen hat bei einer clause de dédit wie bei der Vereinbarung eines Reuegelds der Schuldner das Recht zu entscheiden, ob er am Vertrag festhalten und 286 Mazeaud, La notion de clause pénale, n° 602 f.; Treitel, VII, chap. 16, no. 138.

Int. Ency. Comp. Law, Vol.

287 Mazeaud, La notion de clause pénale, n° 603. 288 Mazeaud, La notion de clause pénale, n° 604. 289 Ebenda, n°603. 290 Siehe nur Terré /Simler/Lequette, Droit civil, n° 456 m. w. N.; Loksaier, La clause pénale, 85, 86.

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seine Verpflichtung erfüllen will oder ob er von seinem Lossagungsrecht Gebrauch macht und die vereinbarte Summe leistet.291 Er hat ein echtes Wahlrecht. 292 Die clause de dédit verfällt somit nicht im Fall eines Vertragsbruchs, sondern bestimmt die Summe, die für die Ausübung eines Rechtes zu zahlen ist. Ihr Ziel ist nicht die Sicherung der Vertragserfüllung, sondern eine Entschädigung für den Leistungsgläubiger zu gewähren.293 Wie im deutschen Recht ist im französischen Recht wegen der unterschiedlichen Funktionen anerkannt, daß die Regeln der clause pénale keine entsprechende Anwendung auf die clause de dédit finden. Dies gilt nach herrschender Ansicht auch für dasrichterliche Modifikationsrecht gemäß Art. 1152 al. 2 Cc. 2 9 4 Ebenso als clauses de dédit , genauer als clauses d'arrhes-dédit, sind die Vereinbarungen anzusehen, wonach für den Fall der Lossagung nicht eine bestimmte Summe zu leisten ist, sondern der Preisschuldner bereits bei Vertragsschluß eine Summe zahlt, die im Falle der Ausübung des Lossagungsrechts verfällt. Im Fall eines Kaufvertrages spricht man von einem sogenannten vente avec arrhes. 295 Art. 1590 Cc bestimmt für diesen Fall, daß bei Lossagung dessen, der die vereinbarte Summe im vorhinein bezahlt hat, die Summe verfällt, während bei einer Lossagung durch denjenigen, der die Summe erhalten hat, dieser das Doppelte an den Vertragspartner zurückzahlen muß. Die arrhe ist für diesen Fall somit als Reuegeld geregelt. Nach herrschender Ansicht findet Art. 1590 Cc keine analoge Anwendung über den Bereich des Kaufvertrags hinaus.296 Vereinbaren die Parteien in sonstigen Verträgen die Zahlung einer Summe als arrhe, so ist es eine Frage der Auslegung, ob die arrhe als Anzahlung auf den Kaufpreis geleistet wird (acompte) 291 und, wie oben 298 bereits festgestellt worden ist, im Fall der Vertragsverletzung mit rückabgewickelt werden soll oder ob sie als Entgelt für ein Lossagungsrecht des Schuldners anzusehen ist und bei dessen Rücktritt vom Vertrag verfallen soll (clause de dédit) 299

291 Cass. civ. III, 9 jan. 1991, Bull. civ. III, n° 19. 292 Terré /Simler/Lequette, Droit civil, n° 456; vgl. auch Paisant, Clause pénale, Ency. Dalloz, Rép. dr. civ., n° 34,47 m. w. N. 293 Françon, Dr.prat.com.int. 1982,483. 294 Malaurie/Aynès, Cours de Droit civil IV, Les Obligations, n° 867. 295 Terré /Simler/Lequette, Droit Civil, n° 456. 296 Ferid/Sonnenberger, Das Französische Zivilrecht, 1. Aufl., Bd. 1, 2. B., 195. 297 Insofern wird die begriffliche Verwandtschaft mit der arrha, dem Vorläufer der Draufgabe im deutschen Recht, verständlich. 298 Siehe oben unter 2. 299 Ferid/Sonnenberger, Das Französische Zivilrecht, 1. Aufl., Bd. 1, 2. B., 195; Carbonnier, Droit civil, t. 4, n° 51, 180.

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1. Kap.: Die Rechtsnatur der Strafabrede

4. La clause d'indemnisation

forfaitaire

Unter einer clause d'indemnisation forfaitaire ist eine vertragliche Vorabpauschalierung eines möglicherweise eintretenden Schadens zu verstehen. Ihre gesetzliche Anerkennung findet sie in Art. 1152 al. 1 Cc. Entsprechend der Abgrenzung von pauschaliertem Schadensersatz und Vertragsstrafen im deutschen Recht stellt sich auch im französischen Recht die Frage, ob und gegebenenfalls wie solche Vereinbarungen von den clauses pénales abzugrenzen sind. Als Schadenspauschalierung stimmt die clause d'indemnisation forfaitaire unter dem Gesichtspunkt der vereinfachten Schadensabwicklung mit dem Institut der clause pénale überein. Unterschiede bestehen jedoch im Hinblick auf die zweite Funktion der clause pénale , die Beugefunktion. 300 Zwar ist auch der Schadensersatzpauschalierung die Ausübung eines gewissen Erfüllungsdrucks nicht abzusprechen. Intention einer clause d'indemnisation forfaitaire ist aber nicht die Erfüllungssicherung, sondern die Entschädigung des Gläubigers.301 Seit der Reformgesetzgebung von 1975 und der damit einhergehenden Aufwertung der Beugefunktion der clause pénale hat sich diese Unterscheidung von clause pénale und clause d'indemnisation forfaitaire sowohl in der Rechtsprechung als auch in der Lehre etabliert. 302 Hervorzuheben sind insbesondere zwei Entscheidungen der Cour de Cassation, in denen die Differenzierung bestätigt wird. In der einen ging es um einen Mietvertrag über ein Auto. 303 Der Mieter hatte sich für den Fall eines von ihm nicht zu vertretenden Totalschadens am Auto zur Zahlung einer pauschalen Entschädigungssumme an den Vermieter verpflichtet. Das Gericht lehnte das Vorliegen einer clause pénale mit der Begründung ab, daß die Vereinbarung nicht der Erfüllungssicherung diene. In der anderen Entscheidung304 ging es im Rahmen eines Darlehens um eine Summe von 5% der Darlehensschuld, zu der sich der Schuldner für den Fall des Säumnisses verpflichtet hatte. Mit dem Geldbetrag sollten die erhöhten Aufwendungen des Gläubigers für die Durchsetzung seiner Forderung beglichen werden. Auch hier lehnte das Gericht eine Zwangs Wirkung ab und verneinte somit das Vorliegen einer clause pénale. In der aktuellen Rechtsprechung wird ebenso an der Unterscheidung zwischen clauses pénales und vertraglichen Schadensersatzabreden festgehalten. 305 Da jedoch die allein auf der Intention 300 Malaurie / Any ès, Cours de Droit civil IV, Les Obligations, n° 864, Fn. 71; zur allgemeinen Anerkennung der Beugefunktion siehe oben unter A. II. 2. a). 301 Ausführlich Mazeaud, La notion de clause pénale, n° 257 ff., 269, 278, der zudem die geschichtliche Entwicklung der Abgrenzung darstellt; Paisant, Clause pénale, Ency. Dalloz, Rép. dr. civ., n° 21. 302 Vgl. die Nachweise bei Mazeaud, La notion de clause pénale, n° 265 ff., 272 ff. 303 Cass. civ. 22 mai 1978, Bull. civ. IV, n° 141; Mazeaud, La notion de clause pénale, n° 274. 304 Gass. civ. 16 jan. 1985, JPC 1986, Éd. G., II., n° 20666; Mazeaud, La notion de clause pénale, n° 276; Paisant, Clause pénale, Ency. Dalloz, Rép. dr. civ., n° 21. 305 Vgl. u. a. Cass. civ. 10 oct. 1995, D. 1996,486.

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der Vertragsparteien beruhende, nur theoretisch eindeutige Abgrenzung in der Rechtspraxis erhebliche Schwierigkeiten bereitet, finden sich auch heute noch Gegenstimmen, die eine Differenzierung ablehnen.306 Nimmt man mit der herrschenden Ansicht eine Unterscheidung vor, so stellt sich die weitere Frage, ob auf die clause d'indemnisation forfaitaire die Regeln über die clause pénale möglicherweise entsprechend angewendet werden können. Es wird vertreten, 307 daß die Anwendung desrichterlichen Modifikationsrechts aus Art. 1152 al. 2 Cc auf clauses d'indemnisation forfaitaire zu erstrecken sei. Art. 1152 al. 1 Cc regele gerade den Fall der clause d'indemnisation forfaitaire, so daß nicht einzusehen sei, warum diese Klauseln aus dem Anwendungsbereich des Art. 1152 al. 2 Cc herausgenommen werden sollten. Eine derartige Beschränkung sei auch nicht durch Sinn und Zweck der Vorschrift geboten. Vielmehr erfordere es der Schuldnerschutz, daß aufgrund der tatsächlichen Abgrenzungsschwierigkeiten dem Richter ein Ermäßigungsrecht auch in den Fällen von clauses d'indemnisation forfaitaire zustehe. Die herrschende Meinung in der Literatur sowie die Rechtsprechung verneinen hingegen eine entsprechende Anwendung.308 So wurde die Abgrenzung der clause d'indemnisation forfaitaire von der clause pénale gerade deswegen vorgenommen, weil dasrichterliche Modifikationsrecht nur auf clauses pénales , nicht aber auf clauses d'indemnisation forfaitaire anzuwenden sei.

5. L'indemnité d'immobilisation In Fällen von einseitigen Vertragsversprechen, sogenannte promesses unilatérales de contracter, wird der Versprechende an sein Vertragsangebot unwiderruflich gebunden, während der Begünstigte die Option erhält, den Vertrag zu schließen oder den Vertragsschluß zu verweigern. Im Zusammenhang mit einem solchen Vertragsversprechen wird häufig eine bestimmte Summe vom Versprechensempfänger als indemnité d'immobilisation gezahlt.309 Im Fall des Vertragsschlusses wird diese Summe dann mit der vertraglichen Gegenleistung des Versprechensempfängers verrechnet. Macht der Begünstigte hingegen von seinem Recht, den Vertrag zu schließen, keinen Gebrauch, so verfallt die Summe. Die indemnité d'immobilisation ist als Preis für die Option und nicht als Sanktion für das Abstandnehmen vom Vertragsschluß anzusehen.310 Sie dient in Abgrenzung von einer clause pénale be306 Delebecque, Clause pénale, J.-Cl., resp. civ., Art. 1146 à 1155, fase. 22, n° 9. 307

Mazeaud, La notion de clause pénale, n° 278. 308 Mazeaud, La notion de clause pénale, n° 274 ff., vgl. auch die zahlreichen Nachweise bei Carbonnier, Droit civil, t. 4, n° 181. 309 310

Siehe hierzu Terré /Simler/Lequette,

Droit civil, n° 184.

Siehe ausführlich zur Abgrenzung von clause pénale und indemnité d'immobilisation Benet, J.C.P. 1987, Éd. G, I., n° 3274.

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1. Kap.: Die Rechtsnatur der Strafabrede

ziehungsweise von einer entsprechenden Verfallklausel nicht der Sicherung einer vertraglichen Verpflichtung und steht insofern der clause de dédit näher als der clause pénale .3U Im Fall der indemnité d'immobilisation liegt zudem noch gar kein synallagmatischer Vertrag vor, dessen Pflichten gesichert werden könnten.

6. La clause de garantie Ebenso von der clause pénale abzugrenzen ist das Institut der garantie. Hierbei verspricht der Schuldner entsprechend der Garantievereinbarung im deutschen Recht, daß er für einen bestimmten Erfolg oder für ein Verhalten Dritter, deren Verhalten er sich nicht zurechnen lassen muß, einstehen will. Da der Schuldner keinen Einfluß darauf hat, ob der Garantiefall eintritt, fehlt es bei der Garantie an einem verhaltenssteuernden Element. Gleiches gilt bezüglich Versprechen, welche hinsichtlich eines Verhaltens in der Vergangenheit oder in der Gegenwart gegeben werden. Die für eine clause pénale erforderliche Beugefunktion ist bei einer Garantieerklärung nicht gegeben.312

7. L'astreinte

a) Als richterliche

Sanktion

Bei einer astreinte handelt es sich um eine Summe, die vom Schuldner für den der Nichtbefolgung einer gerichtlichen Anordnung an den Gläubiger als Zwangsgeldstrafe zu zahlen ist. 313 Sie dient der Vollstreckung und damit der Sicherung einer vertraglich oder gesetzlich geschuldeten Verhaltenspflicht. Eine gesetzliche Regelung des Instituts der astreinte findet sich in dem loi n° 72-626 sowie in dem neueren loi n° 91-650. Im Unterschied zu der Figur des Zwangsgeldes gemäß § 888 I ZPO im deutschen Recht verfällt der „Strafbetrag" an den Gläubiger und nicht an den Staat, so daß eine Parallele zur clause pénale durchaus erkennbar ist. Anders als die clause pénale beruht die astreinte nach herrschender Ansicht314 jedoch nicht auf einer vertraglichen Vereinbarung der Vertragsparteien. Sie wird 311 Cass. civ. 29 juin 1994, D. 1994, IR 195; Malaurie/Aynès, Cours de Droit civil IV, Les Obligations, n° 867; Terré /Simler/Lequette, Droit civil, n° 184,456. 312 Vgl. Paisant, Clause pénale, Ency. Dalloz, Rép. dr. civ., n° 34, der diese Feststellung allerdings nicht im Hinblick auf die Beugefunktion trifft, sondern die Garantieerklärung dahingehend abgrenzt, daß sie das Verschuldenserfordernis nicht erfüllt, welches aufgrund der von ihm vertretenen echten Straffunktion der clause pénale für das Vorliegen einer peine unabdingbar ist. 313 Stoll, Haftungsfolgen, 218 ff.; vgl. auch ders. y Festschrift für Max Rheinstein, 576 ff. 314 Cass. civ. 8 jan. 1985, Gaz. Pal. 1985 I., Pan. 109; Cass. civ. 12 févr. 1964, Bull. Civ. I, n° 82; vgl. auch die zahlreichen Nachweise bei Mazeaud, La notion de clause pénale, n° 204.

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vielmehr von Seiten des Richters im Rahmen des Prozesses, in dem der Schuldner zur Erfüllung der vertraglichen Pflicht verurteilt wird, angeordnet. Hinzu kommt, daß nach herrschender Ansicht315 einzige Funktion der astreinte die ihr innewohnende Zwangswirkung ist. Daß die astreinte grundsätzlich weder am Schaden des Leistungsgläubigers orientiert ist noch dem Schadensausgleich dient, ergibt sich bereits aus Art. 6 du loi n° 72-626. 316 Eine Abgrenzung der Rechtsfigur der astreinte von der clause pénale ist somit wie bei der acompte nicht bezüglich der Druckfunktion, sondern im Hinblick auf die Schadensersatzfunktion vorzunehmen.

b) Als vertraglich

vereinbarte Sanktion

Vereinzelt wird der Begriff der astreinte dahingehend ausgedehnt, daß auch Vereinbarungen der Vertragsparteien, wonach der Schuldner für den Verzug seiner Leistung pro Tag eine bestimmte Summe zu zahlen hat, als astreintes anzusehen sind. Es handle sich um eine Sonderform der astreinte , um eine sogenannte „clause d'astreinte und nicht um eine clause pénale. 311 Derartige Klauseln sind nach dieser Ansicht einer eigenständigen Wirksamkeitsprüfung zu unterziehen. Auch wenn vertragliche astreintes zumeist nichtig seien, sei für den Fall ihrer Wirksamkeit dasrichterliche Ermäßigungsrecht aus Art. 1152 al. 2 Cc nicht anwendbar.318 Nach dieser Ansicht soll wegen der fehlenden Schadensausgleichsfunktion zudem die Möglichkeit bestehen, eine clause pénale für den Fall des LeistungsVerzuges neben einer clause d'astreinte zu vereinbaren und beide kumulativ durchzusetzen. Eine Abgrenzung der clause d'astreinte von der clause pénale ist hiernach über die fehlende Schadensersatzfunktion einer clause d'astreinte vorzunehmen. Fraglich ist aber, ob es einer solchen Abgrenzung überhaupt bedarf oder ob nicht auch die sogenannten clauses d'astreinte als clauses pénales qualifiziert werden können. Letzten Endes handelt es sich hierbei um die Frage der Abdingbarkeit der Schadensersatzfunktion im Rahmen von clauses pénales. 319 Mit der herrschenden Meinung müßten clauses d'astreinte somit als Sonderfall der clauses pénales angesehen werden. In keinem Fall verständlich ist jedoch, warum auf derartige clauses d'astreinte die Regeln über clauses pénales nicht zumindest entsprechende Anwendung finden sollen.

315 Gass. civ. 20 oct.1959, D. 1959, J, 537; vgl. auch Stoll, Haftungsfolgen, 219 ff. 316 Vgl. aus der aktuellen Rechtsprechung nur Cass. civ. 9 déc. 1997, D. 1998, IR, 35. 317 Mazeaud, La notion de clause pénale, n° 605 ff.; Françon, Dr.prat.com.int. 1982, 482 ff.; vgl. auch die Darstellung bei Fontaine, Dr.prat.com.int. 1982,434. 318 Françon, Dr.prat.com.int. 1982,483. 319 Siehe hierzu die oben unter A. II. 2. b) gemachten Ausführungen.

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1. Kap.: Die Rechtsnatur der Strafabrede

8. La clause limitative

de responsabilité

Abzugrenzen sind ferner Haftungsbegrenzungsklauseln, sogenannte clauses limitatives de responsabilité. Zwar kommt durch den caractère forfaitaire 320 auch der clause pénale gegebenenfalls eine haftungsbegrenzende Funktion zu, eine clause pénale unterscheidet sich aber dennoch eindeutig von einer clause limitative de responsabilité. Im Falle einer wirklichen Haftungsbegrenzungsklausel haftet der Schuldner nur für den Fall, daß der Gläubiger den Eintritt eines Schadens nachweisen kann, begrenzt durch die vereinbarte Haftungshöchstsumme.321 Hingegen kann der Gläubiger einer clause pénale den vereinbarten Betrag in jedem Fall als Schaden geltend machen und wird nur bezüglich der Höhe seines Anspruchs durch die Vereinbarung eingeschränkt.

I I I . I m englischen Recht Das oben allgemein zur Bedeutung und Frage der Abgrenzung Gesagte322 gilt ebenso für das englische Recht. Auf die Unterscheidung zwischen penalties und liquidated damages wird an dieser Stelle nicht erneut eingegangen.323

1. Forfeiture

clauses

Geht es nicht um die Erbringung einer Leistung im Fall des Bedingungseintritts, sondern um den Verfall einer bereits gezahlten Summe beziehungsweise eines sonstigen Rechts, handelt es sich um eine sogenannte forfeiture clause. Forfeiture clauses stellen somit ebenso ein vertraglich vereinbartes Druckmittel zur Sicherung der Erfüllung des zugrundeliegenden Vertrags dar. 324 Sie entsprechen der Rechtsfigur der Verfallklauseln im deutschen Recht. Der Begriff der forfeiture clause kann als ein Oberbegriff angesehen werden, 325 der jede Art des Verfalls eines Rechtes im weiteren Sinne umfaßt. Von besonderer Bedeutung sind im Hinblick auf das Verhältnis zu penalties und liquidated damages die sogenannten deposits. Die Vereinbarung eines deposit erfaßt folgende Situation: Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zahlt der Leistungsschuldner eine Summe als deposit an den Gläubiger, welche im Fall des von ihm 320 Siehe hierzu oben unter A. II. 2. aa) sowie unten 2. Kap. C. II. 2. a). 321 Vgl. nur Fischer, Vertragsstrafe, 119. 322 Siehe hierzu oben unter I. 323 Siehe hierzu oben A. III. 1. c). 324 Wheeler /Shaw, Contract Law, 802. 325 Wheeler /Shaw, Contract Law, 802; vgl. zu den begrifflichen Schwierigkeiten auch die Darstellung von Treitel, Int. Ency. Comp. Law, Vol. VII, chap. 16, no. 137.

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verursachten Vertragsbruchs zugunsten des Gläubigers verfallen soll. Das deposit dient als Garantie für die Vertragserfüllung. 326 Grundsätzlich besteht aus tatsächlicher Sicht weder für den Leistungsgläubiger noch für den Leistungsschuldner ein wirklicher Unterschied zu penalties oder liquidated-damages-VeTeinbaiungen, sieht man davon ab, daß im Falle des deposit der Vertragsbrüchige selbst gegebenenfalls auf Rückzahlung klagen muß, während bei Verfall einer penalty oder einer liquidated-damages-Abrede es dem Gläubiger der Vereinbarung obliegt, auf die Zahlung des vereinbarten Betrages zu klagen. Die darüber hinaus bestehenden tatsächlichen Unterschiede sind vielmehr allein konstruktiver oder begrifflicher Art. Auch die Fälle der Vereinbarung eines forfeiture of instalments unterscheiden sich aus der Sicht von Leistungsschuldner und -gläubiger nicht tatsächlich von liquidated damages beziehungsweise penalties. 327 Hierunter ist eine dem deutschen Anzahlungs- bzw. Ratenzahlungsverfall entsprechende Abrede zu verstehen.328 Hinsichtlich der rechtlichen Behandlung der forfeiture clauses im weiteren Sinn besteht dennoch eine Besonderheit. Wie oben festgestellt worden ist, 329 werden penalties für nichtig erklärt, liquidated damages sind hingegen als Vorabschätzung des erwartbaren Schadens grundsätzlich rechts wirksam. Im Rahmen der forfeiture clauses ist streitig, ob für den Fall, daß die gemäß der forfeiture clause zu zahlende Summe über den erwartbaren Schaden hinausgeht, die penalty-Regeln Anwendung finden. In jahrelanger Rechtsprechung ist eine Gleichbehandlung mit penalty clauses abgelehnt worden. 330 Zwar bedeutet das nicht, daß forfeiture clauses nicht durch die Gerichte für nichtig erklärt werden können. Jedoch sind hierfür gesonderte, flexiblere Kriterien entwickelt worden, die auf die Unbilligkeit der Vereinbarung im konkreten Fall abstellen.331 Vergleicht man die unterschiedlichen Handhabungen, so wird deutlich, daß bislang gegenüber forfeiture clauses wesentlich zurückhaltender vorgegangen wurde als gegen penalties. Insbesondere in den Fällen von deposits führt dies nicht selten zu unbilligen Ergebnissen. Da jede penalty auch als deposit gestaltet werden kann, besteht für die Vertragsparteien somit auch hier 332 die Möglichkeit, die penaltyRegeln zu umgehen, indem sie statt penalties deposits vereinbaren. Es finden sich aber auch in der englischen Rechtsprechung Urteile, welche die Möglichkeit der Gleichstellung von forfeiture clauses und penalty clauses bejahen 326 327 328 329 330

Treitel, The Law of Contract, 891. Jobson v. Johnson [1954] 1 Q.B. 476,491; vgl. auch Treitel, The Law of Contract, 893. Siehe hierzu oben unter I. 1. Siehe oben unter A. III. Wheeler /Shaw, Contract Law, 802 ff.; Smith, A Casebook on Contract, 626.

331 Vgl. zu den Kriterien Wheeler /Shaw, Contract Law, 802; Furmston, Law of Contract, 627; vgl. die Stellungnahme von Romer in Stockloser v. Johnson [1954] 1 Q.B. 476 ff.; vgl. auch die Darstellung bei Baker/Langan, Snell's Equity, 541 ff. 332 Vgl. die oben unter A. III. 1. b) dargestellte Problematik bezüglich der Frage nach dem Erfordernis eines breach of contract.

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1. Kap.: Die Rechtsnatur der Strafabrede

und demzufolge für den Fall, daß die forfeiture clause „in terrorem" vereinbart wurde, zu einer Nichtigkeitserklärung kommen. Dies gilt nicht nur für den Bereich der deposits, sondern auch für sonstige Formen von forfeiture clauses , also auch für die Vereinbarung eines forfeiture of instalments. 333 Die weitere Entwicklung in der Rechtsprechung bleibt abzuwarten.334 Die Problematik ist im englischen Recht von besonderer Bedeutung. Während es hier gegebenenfalls um die Frage geht, ob eine Vereinbarung als penalty nichtig oder als forfeiture clause rechtswirksam ist, besteht im deutschen und französischen Recht hinsichtlich der entsprechenden Rechtsfiguren kein Anreiz, die Regeln über Vertragsstrafen beziehungsweise über clause pénale zu umgehen, da diese auf Verfallklauseln entsprechend angewendet werden.

2. Part-payment Abzugrenzen von forfeiture clauses sind echte part-payments. Auch sie sind weder als penalties noch als liquidated damages anzusehen. Als Anzahlungen auf den Kaufpreis stellen sie eine Teilerfüllung des zugrundeliegenden Vertrags dar. 335 Im Falle der Rückabwicklung des Vertrags sind sie unabhängig von der Frage, ob ein vom Schuldner zu vertretender Vertragsbruch vorliegt, zurück zu gewähren.336 Insofern unterscheidet sich das part-payment von dem Rechtsinstitut der Draufgabe im deutschen Recht. Part-payments haben weder eine Erfüllungssicherungsfunktion, noch dienen sie dem Schadensausgleich. Ob es sich im konkreten Fall um ein part-payment handelt, muß grundsätzlich der Intention der Vertragsparteien zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses entnommen werden. Häufig wird sich die fehlende Erfüllungssicherungs- beziehungsweise Schadensausgleichsfunktion aber bereits aufgrund der verhältnismäßig geringen Summe der Anzahlung erkennen lassen.

3. Garantieversprechen Bei der Frage, ob es sich bei Garantieversprechen um von penalties oder liquidated damages abzugrenzende Rechtsfiguren handelt, sind zwei Formen von Garantieerklärungen zu unterscheiden. Zu untersuchen ist zunächst, ob es entsprechend dem deutschen und französischen Recht Garantieerklärungen gibt, die hinsichtlich der Haftung für einen Vertragsbruch, aber unabhängig von der Frage des Verschuldens vereinbart werden. Es ist zu berücksichtigen, daß grundsätzlich die

333 Vgl. Treitel, The Law of Contract, 891 ff. 334 Furmston, Law of Contract, 628. 335 Treitel, The Law of Contract, 891. 336 Vgl. Mayson v. Clouet [1924] A.C., 980; Dies v. British International Mining Corp. [1939] K.B., 725.

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vertragliche Haftung im englischen Recht verschuldensunabhängig ist und somit eine Garantiehaftung darstellt. Die Figur der Garantieerklärung im Sinne einer verschuldensunabhängigen Haftung ist hier demzufolge nicht als abzugrenzendes Rechtsinstitut zu behandeln.337 Handelt es sich hingegen um eine Vereinbarung, wonach der Verfall der Garantieleistung von einem außervertraglichen Ereignis, zum Beispiel dem Verhalten unabhängiger Dritter abhängt, liegt von vornherein weder eine penalty vor, noch finden die penalty-Regeln entsprechende Anwendung. Es fehlt in diesen Fällen an der notwendigen Voraussetzung eines breach of contract 33S Ebensowenig kann es sich um liquidated damages handeln, da auch sie nur Entschädigung für ein vertraglich vereinbartes Verhalten gewähren.

4. Reuegeld Auf die Abgrenzung einer der Reuegeldvereinbarung im deutschen Recht beziehungsweise der clause de dédit im französischen Recht entsprechenden Rechtsfigur ist hier nicht weiter einzugehen, da bereits oben festgestellt wurde, daß es sich hierbei mangels breach of contract nicht um eine Strafabrede handeln kann. 339 Vielmehr stellen solche Vereinbarungen eine Form von liquidated damages dar, die in der englischen Rechtslehre nicht gesondert behandelt wird.

5. Limitation ofliability Auch das englische Recht kennt Haftungsbegrenzungsvereinbarungen, sogenannte limitations of liability. Entsprechend der Situation im französischen Recht sind sie von liquidated damages trotz deren Haftungsbegrenzungsfunktion zu unterscheiden. Von einer wirklichen limitation ofliability clause profitiert allein der Schuldner.340 Der Gläubiger muß seinen Schaden voll nachweisen, kann ihn aber nur bis zu der vereinbarten Haftungsobergrenze liquidieren.

337 Vgl. Smith, A Casebook on Contract, 618. 338 Siehe oben unter A. III. 1. b). 339 Siehe oben unter A. III. 1. b); vgl. auch den Fall in Smith, A Casebook on Contract, 619. 340 Vgl. nur Treitel, Remedies for breach of contract, n° 181.

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1. Kap.: Die Rechtsnatur der Strafabrede

IV. I m schwedischen Recht Der Unterscheidung der Strafabrede von benachbarten Rechtsinstituten kommt im schwedischen Recht eine weitaus geringere Bedeutung zu als in den bisher besprochenen Rechtsordnungen. Dasrichterliche Modifikationsrecht aus § 36 AvtL erstreckt sich in seiner neuen Fassung auf sämtliche Vertragsbedingungen, so daß es hinsichtlich seines Anwendungsbereichs keiner Abgrenzung der unterschiedlichen Rechtsfiguren bedarf. 341 Auch im Rahmen der Angemessenheitskontrolle nach § 36 AvtL kommt es primär auf die im konkreten Fall mit der Vereinbarung verfolgten Ziele und nicht auf die Qualifizierung der Klausel an. Dennochfindet man in der schwedischen Literatur die Abgrenzung unterschiedlicher Klauseltypen, auf die im folgenden zumindest kurz eingegangen werden soll. Zu berücksichtigen ist, daß sich § 36 AvtL in seiner alten Fassung nur auf avtalsviten bezog, sei es, daß sie überwiegend der Erfüllungssicherung dienten, sei es, daß primärer Zweck der erleichterte Schadensausgleich war. 342 Auf andere Klauseln wie zum Beispiel die Vereinbarung von avbestälningsersättningar war § 36 AvtL (a.F.) hingegen nicht, auf förverkandeklausuler nicht unmittelbar anwendbar.343 In dieser Zeit kam der Abgrenzung der unterschiedlichen Abredetypen durchaus eine praktische Bedeutung zu. Unterschieden werden nomerat skadestand, garantier, förverkandeklausuler, handpenning, avbestellnings- sowie ansvarsbegränsningsklausulen

1. Normerat skadestand Unter normerat skadestand versteht man die vertragliche Vorabregelung einer Schadensersatzfrage. Im Unterschied zur avtalsvite fallen Abreden, die darüber hinaus der Erfüllungssicherung dienen, nicht unter diesen Begriff. Normerat skadestand kann mit den liquidated damages des englischen Rechts verglichen werden. Im Gegensatz zu der Behandlung von pauschaliertem Schadensersatz im deutschen Recht entlastet der Beweis, daß kein oder geringerer Schaden eingetreten ist, den Schuldner nicht. 344 Trotz der zumindest begrifflichen Unterscheidung von avtalsvite und normerat skadestand findet eine Differenzierung bei der Anwendung der beiden Klauseltypen nicht statt. Nach der herrschenden Meinung sowohl in der Literatur als auch in 341 Vgl. zur verminderten Bedeutung einer scharfen Abgrenzung der unterschiedlichen Abredeformen seit der Änderung des Lag om avtal im Jahr 1976 Olsen, Ersättningsklausuler, 119. 342

Förslag 1914, 149; vgl. auch Olsen, Ersättningsklausuler, 94. Förslag 1914, 152 f.; für förverkandeklausuler vgl. aber § 37 AvtL (a.F.), der die entsprechende Anwendung von § 36 AvtL (a.F.) anordnete. 344 Vgl. Olsen, Ersättningsklausuler, 131, 220. 343

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der Rechtsprechung gelten die Regelungen der avtalsvite uneingeschränkt auch für Vereinbarungen von normerat skadestand 345 Bereits bei der Anwendung des § 36 AvtL in seiner alten Fassung, dessen Anwendungsbereich sich auf vitesklausuler beschränkte, wurde hinsichtlich der Möglichkeit einer Kontrolle keine Unterscheidung zwischen viten, die primär der Erfüllungssicherung dienen, und reinen Schadensersatzabreden gemacht. 2. Garantier Entsprechend der Rechtslage im englischen Recht ist wegen des verschuldensunabhängigen Verfalls der avtalsvite 346 eine Abgrenzung nur im Hinblick auf Vereinbarungen zur Sicherung eines vergangenen oder gegenwärtigen Verhaltens erforderlich, beziehungsweise bezüglich sonstiger Ereignisse, auf die der Schuldner von vornherein keinen Einfluß hat. Gesichert wird kein bestimmtes Schuldnerverhalten, sondern ein bestimmter Erfolg. 347 Man spricht in diesen Fällen von sogenannten garantieförpliktelser. Die Regelungen über avtalsviten finden auf solche Vereinbarungen grundsätzlich keine entsprechende Anwendung.348

3. Förverkandeklausuler Abzugrenzen sind zudem sogenannte förverkandeklausuler. Entsprechend den Verwirkungsklauseln im deutschen Recht, handelt es sich bei einer förverkandeklausul nicht um die Verpflichtung zu einer Leistung, sondern um eine Vereinbarung, wonach der Schuldner im Fall des Vertragsbruchs ein Recht oder einen sonstigen Vorteil 349 verliert. 350 Auch im schwedischen Recht wird in der heutigen Literatur betont, daß die Unterscheidung von avtalsviten und förverkandeklausuler gekünstelt erscheint. Der Unterschied zwischen beiden Klauselarten sei letzten Endes allein eine Frage der Formulierung. 351 In der früheren Literatur wurden die Differenzen zwischen avtalsviten und förverkandeklausuler stärker betont. Man sah avtalsviten als eine Zusatzverpflichtung an, während man der Meinung war,förverkandeklausuler beträ345

Vgl. nur Olsen, Ersättningsklausuler, 219 ff., 225, die selbst schon eine klare Unterscheidung zwischen normerat skadestand und avtalsvite ablehnt. 346 Vgl. unten 2. Kap. A. II. 4. c). 347 Siehe hierzu, Ramberg, Allmän avtalsrätt, 304 ff. 348 Etwas anderes gilt natürlich für die Anwendung von § 36 AvtL, in dessen Anwendungsbereich sämtliche Vertragsbedingungen fallen. 349 Rodhe, Obligationsrätt, 584. 350 Vgl. Karhenmaa, Avtalsvite, 20. 351 So die h. M., vgl. Rodhe, Obligationsrätt, 584. 6 Steltmann

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1. Kap.: Die Rechtsnatur der Strafabrede

fen die ursprüngliche Leistung.352 In diesem Sinn differenzierte auch das Avtalslag in seiner alten Fassung zwischen avtalsviten undförverkandeklausuler. Gemäß § 37 AvtL (a.F.) war die Inhaltskontrolle von avtalsviten nach § 36 AvtL nur entsprechend anzuwenden. 4. Handpenning Der Begriff des handpenning läßt sich mit dem deutschen Wort der „Anzahlung" übersetzen. Im Falle eines handpenning ist die Vereinbarung dahingehend auszulegen, ob es sich hierbei um einen Teil der Kaufpreisleistung handelt und die Summe bei einer Vertragsauflösung zurückzuerstatten ist oder ob gleichzeitig von der Vereinbarung einer Verwirkungsklausel ausgegangen werden kann. Im Zweifel ist ein handpenning nicht als Strafe anzusehen, zu der sich der Zahlende verpflichtet hat. 353 In diesem Fall ist das handpenning mit der Figur der Draufgabe im deutschen Recht vergleichbar. Die Verwirkung der Anzahlung bedarf grundsätzlich besonderer Hinweise in der Abrede selbst.

5. Reuegeld Einen weiteren abzugrenzenden Klauseltyp stellt die Vereinbarung eines Reuegelds354 dar. In den meisten Fällen handelt es sich hierbei um sogenannte avbestellningsklausuler. Dem Schuldner wird das Recht eingeräumt, sich unter Zahlung des vereinbarten Betrags vom Vertrag zu lösen. Mangels der Verfallsvoraussetzung eines Vertragsbruchs handelt es sich in diesen Fällen nicht um eine avtalsvite. 355 Während bei einer vite der Gläubiger ein Wahlrecht zwischen dem Anspruch auf die Vertragserfüllung und dem Anspruch auf den vereinbarten Strafbetrag hat, 356 liegt das Schicksal der vertraglichen Leistungspflicht bei einer avbestellningsklausuler in den Händen des Schuldners. Das „Reuegeld" stellt eine Art alternativer Verpflichtung neben der Primärobligation dar. 357 In der schwedischen Literatur wird betont, daß im Fall eines Reuegelds der Gläubiger bei einem Vertragsbruch grundsätzlich keinen Anspruch auf den vereinbarten Betrag hat. 358 352 Förslag 1914, 153 ff. 353 Rodhe, Obligationsrätt, 588; Olsen, Ersättningsklausuler, 198. 354 Vgl. Z ur Verwendung des deutschen Begriffs Reuegeld oder Wandelpön Fehr, Vitesbestämmelser, 23; so auch Almen, Om köp och byte av lös egendom, 4. uppl., § 25 n. 36 a. 355 Fehr, Vitesbestämmelser, 22, 23; vgl. ausführlich auch Olsen, Ersättningsklausuler, 197 ff. 356 Siehe hierzu unten 2. Kap. C. I. 4. 357 Almen, Om köp och byte av lös egendom, 4. uppl., § 25 n. 36 a.

C. Rechtsvergleichende Zusammenfassung

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6. Ansvarsbegränsningsklausuler Zudem werden im schwedischen Recht sogenannte ansvarsbegränsningsklausuler von avtalsviten unterschieden. Es handelt sich hierbei um Haftungsbegrenzungsklauseln, deren einzige Funktion es ist, eine Schadensersatzhaftung nach oben zu begrenzen.359 Nicht verwechselt werden darf diese Haftungsbegrenzung mit der Haftungsbegrenzungsfunktion der avtalsvite. Wie schon im Zusammenhang mit dem französischen und englischen Recht dargestellt wurde, setzen Haftungsbegrenzungsklauseln nur einen Haftungshöchstbetrag fest, ohne gleichzeitig dem Gläubiger diese Summe unabhängig von dem tatsächlichen Eintritt eines Schadens als Schadensersatz zu gewähren. Im Falle einer Haftungsbegrenzungsklausel muß der Gläubiger seinen Schaden voll nachweisen.360

C. Rechtsvergleichende Zusammenfassung Entscheidende Differenzen im Zusammenhang mit der Rechtsnatur von Strafabreden 361 bestehen zwischen den einzelnen Rechtsordnungen im Hinblick auf die Funktionen der Vereinbarungen. Während im deutschen, französischen und schwedischen Recht keine Bedenken an der grundsätzlichen Wirksamkeit von Strafabreden bestehen, sind nach englischem Recht nur solche Abreden zulässig, deren alleinige Funktion es ist, die Vorabschätzung eines potentiellen Schadensfalls vorzunehmen. Bei der Untersuchung ist deutlich geworden, daß dieser Unterschied nicht auf einem abweichenden Verständnis vom Institut der Strafabrede selbst beruht. Auch das englische Recht kennt Strafabreden zur Sicherung der Vertragserfüllung, die sogenannten penalties. Diese sind aber wegen des Verstoßes gegen die equity nichtig. Die Unwirksamkeit hat ihren Ursprung in den allgemeinen Prinzipien des Vertragsrechts. Nach englischem Vertragsverständnis ist der adäquate Rechtsbehelf für den Fall eines Vertragsbruchs grundsätzlich der Anspruch auf Schadensersatz, im Sinne einer Garantiehaftung des Schuldners für das übernommene Leistungsversprechen. Die Durchsetzung der Naturalerfüllung erfolgt nur in Ausnahmefällen. 358 Vgl. Olsen, Ersättningsklausuler, 197. 359 Vgl. nur Rodhe, Obligationsrätt, 588. 360 Vgl. Fehr, Vitesbestämmelser, 22; Auch Olsen klammert aus dem von ihr gewählten Oberbegriff der ersättningsklausul Haftungsbegrenzungsvereinbarungen aus, vgl. Olsen, Erättningsklausuler, 22. 361 Der Begriff der „Strafabrede" wird im folgenden übergeordnet für die Vertragsstrafe des BGB, die clause pénale, die Figur der avtalsvite sowie für die Vereinbarung von liquidated damages verwendet. In den Fällen, in denen die fehlende Erfüllungssicherungsfunktion von liquidated damages von Bedeutung ist, wird darauf besonders hingewiesen. 6*

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1. Kap.: Die Rechtsnatur der Strafabrede

Diese hinter dem penalty-Verbot stehenden Prinzipien des allgemeinen Vertragsrechts sind bei der Frage nach den Möglichkeiten einer Rechtsvereinheitlichung zu berücksichtigen. Wie oben festgestellt wurde, erscheint es fraglich, ob für die Engländer ein Abrücken von dem strikten penalty- Verbot vorstellbar ist. In den Rechtsordnungen des civil law fehlt hingegen das Verständnis dafür, eine Sicherung der Naturalerfüllung von vornherein als unbillig anzusehen.362 Ein weiterer Unterschied besteht im Hinblick auf eine Haftungsbegrenzungsfunktion der Strafvereinbarung. Im französischen, englischen und schwedischen Recht können Strafabreden auch zu einer Haftungsbegrenzung führen. Im deutschen Recht ist diese Funktion nicht vorgesehen. Der Unterschied ergibt sich aus der Tatsache, daß mit Ausnahme der Rechtslage im deutschen Recht die Strafvereinbarung die Schadensersatzfrage abschließend regelt. Nach deutschem Recht stellt die Vertragsstrafe nur einen Mindestschadensersatz dar und gibt dem Gläubiger die Möglichkeit, weitere Schadenspositionen geltend zu machen. Auch hier ist es den Vertragsparteien aber überlassen, durch entsprechende Vereinbarung von dem Mindestschadensersatzprinzip abzuweichen und die Vertragsstrafe als abschließende Regelung der Strafe zu vereinbaren. Auf das Verhältnis von Straf- und weiterem Schadensersatzanspruch wird weiter unten näher eingegangen.363 Zu berücksichtigen ist, daß im französischen, englischen und schwedischen Recht die Strafabrede trotz dieser Haftungsbegrenzungsfunktion von reinen Haftungsbegrenzungsklauseln unterschieden wird. Während die Haftungsbegrenzungsklauseln die Haftung nur nach oben hin beschränken, der Gläubiger den ihm entstandenen Schaden aber voll nachweisen muß, steht dem Gläubiger einer Strafabrede der Anspruch auf den vereinbarten Betrag in jedem Fall zu. Bei der Vereinbarung einer Strafe stellt sich erst nach dem Vertragsschluß heraus, ob der Schuldner im konkreten Fall von einer Haftungsbegrenzung profitieren kann. In allen Rechtsordnungen anerkannt ist die Schadensersatzfunktion der Strafabrede. Durch die parteiautonome Regelung der Schadensersatzfrage kann ein Gerichtsverfahren verhindert beziehungsweise vereinfacht werden. Dem Gläubiger wird neben dem Ärger, Zeit und Kosten, die ein solches Verfahren mit sich bringt, insbesondere der Nachweis eines Schadenseintritts beziehungsweise der Schadenshöhe erspart. Auch für den Schuldner einer Strafabrede kann die Vereinbarung von Vorteil sein. Neben einer eventuellen Haftungsbegrenzung bietet die Strafabrede insbesondere Planungssicherheit. Der Schuldner weiß, was für eine Haftung im Fall eines Vertragsbruchs auf ihn zukommt. Uneingeschränkt364 gilt dies jedoch nur für das französische, englische und schwedische Recht. In geringerem Maße profitiert der Schuldner im deutschen Recht von einer Strafvereinbarung. Auch 362 Vgl. Sinay-Cytermann, Clauses pénales et clauses abusives: Vers un rapprochement, n° 69, 70. 33 Siehe hierzu 2. Kap. C. II. 364 Sieht man davon ab, daß der Richter sowohl im französischen als auch im schwedischen Recht die Strafe bei Unbilligkeit modifizieren kann.

C. Rechtsvergleichende Zusammenfassung

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dieser Unterschied folgt aus der Tatsache, daß die Schadensersatzfrage durch die Vertragsstrafe nach deutschem Recht grundsätzlich nicht abschließend geregelt wird. Der Gläubiger kann bei Nachweis der entsprechenden Voraussetzungen weitere Schadenersatzansprüche geltend machen. Unterschiede zwischen den Rechtsordnungen lassen sich auch bei der Gewichtung der einzelnen Funktionen feststellen. Als Besonderheit ist die starke Betonung der Konfliktlösungsfunktion im schwedischen Recht hervorzuheben. Sie läßt sich in erster Linie darauf zurückführen, daß im schwedischen Recht hinsichtlich der allgemeinen Vertragshaftung deutlich größere Unsicherheiten bestehen als im deutschen, französischen oder englischen Recht, in denen Kodifizierungen des Vertragsrechts bestehen und beziehungsweise oder auf eine ausdifferenzierte Rechtsprechung zurückgegriffen werden kann. Von entscheidender Bedeutung ist aber, daß es in allen Rechtsordnungen mit Ausnahme von England den Vertragsparteien überlassen ist, welche Funktion primär mit ihrer Abrede erfüllt werden soll. Abschließend soll darauf hingewiesen werden, daß die Vorabregelung der Schadensersatzfrage durch entsprechende Parteivereinbarungen unabhängig von der Rechtsordnung grundsätzlich positiv bewertet wird. Daß Strafabreden dennoch zu Mißbräuchen führen können und deshalb verschiedenen Reglementierungen unterliegen, wird unten365 näher dargestellt.

365 Siehe unten 2. Kap. B.

Zweites Kapitel

Strafabreden im nationalen Rechtsverkehr A. Anspruchsvoraussetzungen I . Die Vertragsstrafenabrede 1. Der Vertragsschluß In allen hier behandelten Rechtsordnungen ist Voraussetzung für ein wirksames Strafversprechen, daß ein zweiseitiger Vertrag geschlossen wurde.1 Im französischen und schwedischen Recht ergibt sich dies bereits aus dem Wortlaut des Rechtsinstituts. Sowohl der Begriff clause pénale (Strafklausel) als auch der Begriff avtalsvite (Vertragsstrafe) bringen den vertraglichen Ursprung der Strafe eindeutig zum Ausdruck. Auch im deutschen Recht spricht man von einer Vertragsstrafe. Zwar regelt § 339 BGB das „Versprechen" einer Strafe, nach einhelliger Ansicht darf der Begriff jedoch nicht rechtstechnisch verstanden werden.2 Das sehen bereits die Motive zum bürgerlichen Gesetzbuch vor.3 Zudem spricht § 344 BGB selbst von der „Vereinbarung einer Strafe". 4 Auch im englischen Recht bestehen an der Voraussetzung einer vertraglichen Vereinbarung von liquidated damages keine Zweifel. Hinsichtlich des Vertragsschlusses bestehen in keiner der hier behandelten Rechtsordnungen Besonderheiten. Die allgemeinen Vorschriften finden Anwendung.5

1

Siehe für das deutsche Recht Staudinger-Rieble, Vor § 339 Rn. 88; für das französische Recht Mazeaud, La notion de clause pénale, n° 1; Paisant, Clause pénale, Ency. Dalloz, Rép. dr. civ., n° 9. 2 Palandt-Heinrichs, Vor § 339 Rn. 3. 3 Motive II, 275 (= Mugdan II, 135). 4 Fischer, Festschrift für Piper, 207, weist richtigerweise auch auf die Titelüberschrift im BGB hin. 5 Siehe für das deutsche Recht nur Staudinger-Rieble, Vor § 339 Rn. 90, sowie § 399 Rn. 11 ff.; für das französische Recht Mazeaud, La notion de clause pénale, n° 9 ff.; Loksaier, La clause pénale, 91 ff.

A. Anspruchsvoraussetzungen

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2. Formvorschriften a) Gesetzliche Formpflichten In keiner der hier behandelten Rechtsordnungen besteht zudem eine allgemeine Formpflicht speziell für Strafabreden. 6 Besonderheiten bestehen jedoch im französischen Recht hinsichtlich einiger spezieller Vertragsarten. So fordert das loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 1 in Verbindung mit dem décret n° 72-678 du 20 juillet 1972, Art. 78 8 bei einem Maklervertrag, daß eine clause pénale zugunsten des Maklers nicht nur im Vertrag des Mandanten selbst enthalten sein muß, sondern darüber hinaus rédigée en caractères très apparants, also besonders deutlich hervorgehoben sein muß.9 Eine andere Frage ist, wie sich eine gesetzliche Formpflicht des zugrundeliegenden Vertrags auf die Vereinbarung der Strafe beziehungsweise der liquidated damages auswirkt. Ist bereits der Hauptvertrag wegen eines Formfehlers nichtig, kommt es auf die Formpflichtigkeit der Strafabrede nicht an. Die Strafvereinbarung ist mangels wirksamer zugrundeliegender Verpflichtung nach dem Akzessorietätsprinzip 10 in allen hier besprochenen Rechtsordnungen grundsätzlich unwirksam.11 Entspricht das zugrundeliegende Vertragsverhältnis hingegen der Formpflicht, unterfällt auch die zur Sicherung der vertraglichen Verbindlichkeit vereinbarte Vertragsstrafenabrede als Nebenabrede grundsätzlich der Formpflichtigkeit. 12 Denkbar sind auch Fälle, in denen gerade die Vertragsstrafenvereinbarung wegen des durch sie hervorgerufenen Erfüllungsdrucks die Formpflichtigkeit des gesamten Vertrags begründet. Die Formpflicht erstreckt sich dann in jedem Fall auch auf die Strafabrede. Bei einer isolierten Vereinbarung der Vertragsstrafe unterliegt in diesen Fällen nur die Strafabrede selbst dem Formgebot.13

b) Vertraglich

vereinbarte

Formpflicht

Ebensowenig bestehen in den jeweiligen Rechtsordnungen Besonderheiten hinsichtlich gewillkürter Formpflichten. Den Vertragsparteien ist es im Rahmen der 6 Vgl. nur für das französische Recht Ferid / Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, 1. Aufl., 2.B., 199. i D. 1970, 37. s D. 1972,429, Rect. 499. 9 Paisant, Clause pénale, Ency. Dalloz, Rép. dr. civ., n° 12; siehe auch zu weiteren besonderen Anforderungen Mazeaud, La notion de clause pénale, n° 36 ff. Siehe oben 1. Kap. A. 11 Zu den Besonderheiten im schwedischen Recht vgl. unten unter II. 4. a); vgl. für das deutsche Recht Staudinger-Rieble, § 339 Rn. 25. 12 Für das deutsche Recht Staudinger-Rieble, § 339 Rn. 26, m. w. N.; Palandt-Heinrichs, Vor § 339 Rn. 3; vgl. für das französische Recht unter Berufung auf die Akzessorietät der clause pénale Loksaier, La clause pénale, 92.

2. Kap.: Strafabreden im nationalen Rechtsverkehr

88

Vertragsfreiheit unbenommen, für die Strafabrede eine Formpflicht zu bestimmen. Für den Fall, daß der zugrundeliegende Vertrag einer gewillkürten Formbedürftigkeit untersteht, ist es eine Frage der Vertragsauslegung, ob sich die Formpflicht auch auf die Strafabrede erstrecken soll. Grundsätzlich ist auch hier davon auszugehen, daß die Strafabrede als Nebenabrede der Formpflicht des Hauptvertrags unterliegt.

I I . Die Verfallsvoraussetzungen 1. Im deutschen Recht a) Die Nichterfüllung oder nicht gehörige Erfüllung der gesicherten Vertragspflicht Gemäß § 339 BGB führt die Nichterfüllung oder die nicht gehörige Erfüllung der Verbindlichkeit zum Verfall der Vertragsstrafe. Zunächst ist durch Auslegung der Vereinbarung zu ermitteln, welche Vertragspflicht beziehungsweise welche Vertragspflichten mit der Strafabrede gesichert werden sollen. Grundsätzlich kommt ein Verfall der Vertragsstrafe nur in Betracht, wenn der Schuldner gerade gegen die in der Vereinbarung bestimmte Pflicht verstoßen hat. 14 Bei Vertragsstrafen zur Sicherung von Unterlassungspflichten genügt es nach allgemeiner Ansicht bereits, wenn eine andere als die strafbewehrte Handlung vorgenommen wird, die im Kern dem verbotenen Verhalten entspricht, und hierin eine Umgehung des Unterlassungsgebots zu sehen ist. 15 Nach dem Wortlaut des § 339 BGB ist nicht jede Art von Verstoß geeignet, den Verfall auszulösen. § 339 BGB fordert für den Fall, daß eine Leistungspflicht durch die Strafabrede gesichert wurde, den Verzug des Schuldners.16 Wie sich aus den §§ 340, 341 BGB ergibt, kann jedoch auch die Unmöglichkeit der Leistung den Verfall der Vertragsstrafe bewirken. Berücksichtigt man Sinn und Zweck der Vertragsstrafe, so wird deutlich, daß die Verfallsvoraussetzung nur beispielhaft geregelt wurde. Neben dem Verzug ist jede andere Verletzung einer Vertragspflicht grundsätzlich geeignet, den Verfall der Vertragsstrafe auszulösen.17 § 339 BGB ist

13 Vgl. nur BGH NJW 1980, 1662 ff. m Vgl. nur Staudinger-Rieble,

Vor § 339 Rn. 123 sowie § 339 Rn. 97.

15

Vgl. nur Soergel-Lindacher § 339 Rn. 15; Kritisch zur Kerntheorie Staudinger-Rieble, § 339 Rn. 110, der die Grundsätze der ergänzenden Vertragsauslegung heranzieht und hierdurch die vertragliche Unterlassungspflicht auf unwesentlich abweichende Verletzungsformen erstreckt. 16 Für den Fall, daß die Vertragsstrafe eine Unterlassungsverpflichtung sichert, bestimmt § 339 S. 2 BGB die Zuwiderhandlung als Verfallsvoraussetzung. 17 Staudinger-Rieble, hältnis, § 34 III. l.b).

Vor § 339 Rn. 55, 56 sowie § 339 Rn. 2; Gernhuber, Das Schuldver-

A. Anspruchsvoraussetzungen

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somit eine reine Auslegungsregel.18 Entscheidend ist der Inhalt der Parteivereinbarung. In den Fällen, in denen die Vertragsparteien eine unbestimmte Abrede treffen und nur vereinbaren, daß der Schuldner, der seine Verbindlichkeiten nicht oder nicht in gehöriger Weise erfüllt, die Strafe zu zahlen hat, ist mangels anderer Anhaltspunkte gemäß § 339 BGB davon auszugehen, daß die Vertragsstrafe mit Verzug des Schuldners verfallen soll.19 Verwiesen wird damit auf §§ 284 ff. BGB. Der Schuldnerverzug setzt grundsätzlich eine Mahnung durch den Leistungsgläubiger voraus. Die verspätete Leistung genügt im Regelfall nicht. Vorab ist zu untersuchen, ob die gesicherte Vertragspflicht zum Zeitpunkt des Verstoßes rechtswirksam ist. Wie oben bereits festgestellt wurde, ist die Vertragsstrafenabrede akzessorischer Natur. Als Instrument der Erfüllungssicherung setzt sie eine wirksam entstandene zugrundeliegende Verbindlichkeit voraus. Man spricht in diesem Zusammenhang von einer „vollkommenen Begründungsakzessorietät."20 Das Erfordernis der zugrundeliegenden wirksamen Leistungspflicht steht gemäß § 344 BGB auch nicht zur Disposition der Vertragsparteien. § 344 BGB gebietet zudem, rechtsschutzfremden Leistungspflichten, zum Beispiel dem Spiel, die Sicherung mittels Vertragsstrafe zu versagen.21 Bis zum Verfall der Vertragsstrafe darf die Hauptpflicht auch nicht durch Anfechtung, Unmöglichkeit oder auf sonstige Weise untergegangen sein. Die Strafabrede zielt ansonsten ins Leere. 22 Anders sind natürlich jene Fälle zu behandeln, in denen der Untergang der Hauptpflicht gerade den Eintritt der aufschiebenden Bedingung bewirkt und damit den Verfall der Vertragsstrafe auslöst. Hier bleibt der Strafanspruch unberührt. 23 Darüber hinaus muß die zugrundeliegende Leistungspflicht fällig und einredefrei sein. Dies ist insbesondere bei verjährtem Hauptanspruch von Bedeutung.24 Liegt eine wirksame und durchsetzbare Hauptverpflichtung vor, ist zu untersuchen, ob der Schuldner gegen die Verhaltenspflicht verstoßen hat.

Nicht erforderlich ist also, daß die Parteien § 339 BGB abbedingen, vgl. hierzu Staudinger-Rieble, § 339 Rn. 2; sowie Rieble, W M 1995, 830. 19 Staudinger-Rieble, § 339 Rn. 1, 2 m. w. N. 20 Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 341. 2. 21 So Esser! Schmidt, Schuldrecht Bd. I, AT, Teilb. 1, 274 mit Verweis auf BGH NJW 1980,1622 ff. 22 Staudinger-Rieble, § 339 Rn. 82. 23 Vgl. nur Staudinger-Rieble, 24

Vor § 339 Rn. 59; § 339 Rn. 82.

Vgl. hierzu Staudinger-Rieble, § 339 Rn. 85, der auch auf die Frage eingeht, ob eine Erhebung der Verjährungseinrede rückwirkend bereits verfallenen Strafen entgegengehalten werden kann.

90

2. Kap.: Strafabreden im nationalen Rechtsverkehr

b) Verschulden des Leistungsschuldners Als weitere Verfallsvoraussetzung fordert die herrschende Meinung, daß der Schuldner den Verstoß gegen die gesicherte Vertragspflicht zu vertreten hat.25 Das Verschuldenserfordernis ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 339 BGB. Die zur Sicherung einer Handlungspflicht vereinbarte Vertragsstrafe verfällt gemäß § 339 BGB nur, wenn der Schuldner in „Verzug" gerät. Von diesem Verweis werden nicht allein § 284 BGB, sondern auch die folgenden Vorschriften erfaßt. Gemäß § 285 BGB muß der Schuldner die Verhaltenspflichtverletzung daher zu vertreten haben. Lange Zeit umstritten war die Frage, ob sich Verschuldenserfordernis auch auf Vertragsstrafen zur Sicherung von Unterlassungspflichten erstreckt. 26 Während § 339 BGB bei positiven Leistungspflichten den „Verzug" des Schuldners und damit ein Vertretenmüssen fordert, nennt er für den Fall der Sicherung von Unterlassungspflichten allein die „Zuwiderhandlung". Die Rechtsprechung lehnte ein Verschuldenserfordernis unter Hinweis auf den Wortlaut von § 399 BGB ab. Die herrschende Lehre hingegen forderte schon damals auch bei Vertragsstrafen zur Sicherung von Unterlassungspflichten, daß der Vertragsstrafenschuldner den Verstoß zu vertreten habe.27 Im Jahr 1972 hat sich die höchstrichterliche Rechtsprechung der Literatur angeschlossen. Nach der seitdem allgemein anerkannten Meinung28 ist der Wortlaut des § 339 BGB vor dem Hintergrund zu sehen, daß ein Verzugserfordernis im Hinblick auf eine Unterlassungsverpflichtung unsinnig wäre. Das Schweigen des Gesetzes hinsichtlich eines diesbezüglichen Verzugserfordernisses darf nicht dahingehend verstanden werden, daß ein Verschulden nicht erforderlich sei. Die Beschränkung der Haftung im Rahmen der Vertragsstrafe nur für zurechenbare Verletzungen entspricht der Systematik des allgemeinen Leistungsstörungsrechts. Ein sachlicher Grund, bei Vertragsstrafen zur Sicherung von Unterlassungspflichten hiervon abzuweichen, ist nicht ersichtlich. Auch für die Frage, wann ein Vertretenmüssen vorliegt, kommen entsprechend der Natur der Vertragsstrafe als „Leistungsstörungsregelung im weiteren Sinne"29 die allgemeinen Vorschriften der §§ 276 ff. BGB zur Anwendung. Der Verschuldensgrundsatz im Hinblick auf den Verfall der Vertragsstrafe umfaßt 25

Ganz h.M., vgl. Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 34 III. 1.; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts I, AT, § 24 II a); a. A.: Horschitz, Vereinsstrafe - Betriebsstrafe - Vertragsstrafe, 116, 117, 132; ders., NJW 1973, 1959. 26

Vgl. Hess, Die Vertragsstrafe, 33; vgl. damals Blomeyer, Allgemeines Schuldrecht, § 34II. 2. 27 Vgl. nur Blomeyer, Allgemeines Schuldrecht, § 34 II. 2. 28 Vgl. die zahlreichen Hinweise bei Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts I, AT, § 24 II. a) Fn. 53; a.A.: Brox, Allgemeines Schuldrecht, Rn. 127, demzufolge die Parteien ein Verschuldenserfordernis im Falle von Vertragsstrafen zur Sicherung von Unterlassungspflichten vereinbaren müssen. 2 * Vgl. Staudinger-Rieble, Vor § 339 Rn. 55.

A. Anspruchsvoraussetzungen

91

nach herrschender Meinung auch die Haftung für Erfüllungsgehilfen gemäß § 278 BGB. 30 Letzteres wird vereinzelt bestritten. So fordert Lindacher stets ein persönliches Verschulden des Abredeschuldners.31 Zu berücksichtigen ist jedoch, daß Lindachers Vertragsstrafenverständnis von dem der herrschenden Meinung abweicht. Er negiert die Ersatzfunktion und betrachtet die Vertragsstrafe als ein Instrument, daß ausschließlich der Erfüllungssicherung dient.32 Alleiniger Grund der Sanktion ist seiner Ansicht nach der Gesichtspunkt der Generalprävention, weshalb er einen persönlichen Schuldvorwurf fordert. 33 Insoweit ist Lindachers Ansatz konsequent, weicht aber im Hinblick auf die Konzeption der Vertragsstrafe von der herrschenden und hier vertretenen Auffassung ab. Sieht man die Vertragsstrafe als Leistungsstörungsregelung an und berücksichtigt ihre Schadensersatzfunktion, so ist nicht ersichtlich, warum von dem allgemeinen Haftungsgrundsatz des § 278 BGB abgewichen werden sollte. Streitig ist zudem, ob das Verschuldenserfordernis im Rahmen der §§ 339 ff. BGB dispositiv ist. 34 Nach Ansicht des BGH und der herrschenden Lehre ist die Vereinbarung einer verschuldensunabhängigen Vertragsstrafe in Individualverträgen möglich.35 Es handele sich in diesen Fällen um eine garantieähnliche Strafe. Bedenken bestehen diesbezüglich hinsichtlich der Druckfunktion der Vertragsstrafe. 36 Ob eine Verhaltenssteuerung und damit die Erfüllungssicherungsftinktion im Fall einer verschuldensunabhängigen Strafabrede greifen können, erscheint fraglich. Zwar ist esrichtig,daß gerade auch eine verschuldensunabhängige Strafzahlung den Schuldner dazu anhalten wird, alle ihm möglichen Anstrengungen vorzunehmen, damit der von ihm „garantierte" Erfolg eintritt. Darüber hinaus, im Hinblick auf die nicht in seinem Machtbereich liegenden Ereignisse, greift die Druckfunktion aber nicht. Es handelt sich hierbei nicht um die Sicherung einer 30 Vgl. nur Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 34 III 1. 31 Ausführlich Lindacher, Phänomenologie, 87 ff. 32 Siehe oben 1. Kap. A. I. 2. b), c). 33 Lindacher, Phänomenologie, 89. 34 Vgl. allgemein zur Frage der Abdingbarkeit Horschitz, Vereinsstrafe - Betriebsstrafe Vertragsstrafe, 113. 35 BGH NJW 1972, 1893; BGHZ 82, 398, 402; aus der aktuellen Rspr. vgl. BGH WM 1997, 560 ff.; Palandt-Heinrichs, § 339 Rn. 3; vgl. auch Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 34 III. 1., mit zahlreichen Nachweisen. 36 Vgl. Rieble, BauR 1995, 551; kritisch auch Olsen, Ersättningsklausuler, 206; vgl. auch K. Schmidt, Festschrift für Heinrichs, 534, der allerdings daraus den Schluß zieht, daß die Zwangsfunktion nicht notwendiges Element der Vertragsstrafe sei und jede Strafaberede zugleich eine Garantie darstelle. Dem kann, wie oben festgestellt wurde, nicht gefolgt werden. Die Erfüllungssicherungsfunktion ist zwingendes Element der Vertragsstrafe; a.A. aber Lindacher, Phänomenologie, 88, der der verschuldensunabhängig vereinbarten Vertragsstrafe hingegen eine größere Druckfunktion bestätigt.

2. Kap.: Strafabreden im nationalen Rechtsverkehr

92

Verhaltenspflicht, sondern um die Sicherung eines Erfolgs mit einem bestimmten Vermögenswert.37 Wie eine klare Grenzziehung zwischen garantieähnlicher Vertragsstrafe und echter Garantievereinbarung aussehen soll, macht auch der BGH nicht deutlich. Eine solche Unterscheidung wäre aber erforderlich, da nach allgemeiner Ansicht die §§ 339 ff. BGB und damit auch § 343 BGB keine Anwendung auf Garantieverträge finden. 38 Es erscheint daherrichtig,die Möglichkeit der Vereinbarung einer verschuldensunabhängigen Vertragsstrafe abzulehnen.39 Insbesondere aus rechtsvergleichender Sicht soll aber noch einmal darauf hingewiesen werden, daß die herrschende Meinung in Literatur und Rechtsprechung von der grundsätzlichen Abdingbarkeit des Verschuldenserfordernisses ausgeht. Zu untersuchen bleibt, wem die Beweislast bezüglich des Verschuldens obliegt. Im Falle der nicht rechtzeitigen Erfüllung muß gemäß § 285 BGB der Schuldner beweisen, daß er den Schaden nicht zu vertreten hat. Wie oben festgestellt wurde, ist der Verzug lediglich beispielhaft geregelt. Von dem Verweis auf die allgemeinen Verschuldensregelungen durch das Verzugserfordernis in § 339 BGB wird auch § 282 BGB erfaßt. Unabhängig von der Art der gesicherten Vertragspflicht obliegt dem Schuldner damit der Beweis, daß er die Verletzung der Verhaltenspflicht nicht i

40

zu vertreten hat. c) Erfordernis

eines Schadensnachweises?

In Abweichung von den allgemeinen vertraglichen Haftungsgrundsätzen setzt der Verfall der Vertragsstrafe keinen Nachweis eines Schadenseintritts voraus. Dies gebietet nicht zuletzt die Funktion der erleichterten Schadensabwicklung. Auch der Gegenbeweis des Schuldners, daß kein oder nur geringerer Schaden eingetreten ist, befreit ihn nicht von seiner Haftung. 41 Als Sicherung vertraglicher Verhaltenspflichten kann die Strafabrede jedes „legitime" Interesse schützen. Neben der Kompensation dient die Vertragsstrafe, wie oben aufgezeigt wurde, Präventionszwecken, woraus sich die Unabhängigkeit von einem tatsächlich entstandenen Schaden ergibt. 42 37

Siehe oben 1. Kap. B. I. 5. die Abgrenzung von Garantie und Vertragsstrafe; vgl. auch Staudinger-Rieble, Vor § 399 Rn. 46. 38 Vgl. Staudinger-Rieble, Vor § 339 Rn. 40 ff. 39 So im Ergebnis auch Staudinger-Rieble, Vor § 399 Rn. 48 sowie § 399 Rn. 119, 120; vgl. auch Rieble, BauR 1995, 551; ihm zustimmend Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 20, Rn. 13. 40 Staudinger-Rieble, § 345 Rn. 8; Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 34 III. 6. 41 BGHZ 63, 256, 260; BGH NJW 1992, 1096 ff.; Erman-Westermann, § 340 Rn. 2; Blomeyer, Allgemeines Schuldrecht, § 34 II. 4. c). 42 Vgl. Esser ¡Schmidt, Schuldrecht, Bd. I, AT, Teilbd. 1,268.

A. Anspruchsvoraussetzungen

93

Denkbar ist auch eine Vereinbarung, daß der Schuldner im Falle des Nichteintritts eines Schadens von der Haftung befreit wird. Entlastet ihn jedoch bereits der Nachweis, daß geringerer Schaden eingetreten ist, handelt es sich nicht um eine Vertragsstrafenvereinbarung im Sinne der §§ 339 ff. BGB, sondern um eine Schadenspauschalierung beziehungsweise um einen Schadensbeweisvertrag.43 d) Mitverschulden

des Gläubigers

Hat der Gläubiger den Vertragsverstoß durch den Schuldner veranlaßt, scheidet die Geltendmachung des Strafanspruchs aus. Die herrschende Meinung hält dem Gläubiger die Einrede aus § 242 BGB entgegen.44 Nach anderer Ansicht ist bereits der Strafverfall ausgeschlossen. Da es sich bei der Strafzahlung um ein aufschiebend bedingtes Leistungsversprechen handelt, stützt sich diese Auffassung auf § 162 II BGB, wonach die Bedingung als nicht eingetreten gilt, so daß ein Strafverfall nicht mehr möglich ist 4 5 Die speziellere Vorschrift des § 162 II BGB sperrt als Ausfluß des Grundsatzes von Treu und Glauben den Rückgriff auf § 242 BGB. Sowohl die Abhilfe über § 242 BGB als auch über § 162 II BGB kommt aber nur dann in Betracht, wenn der Gläubiger die Verantwortung hinsichtlich des Vertragsverstoßes nahezu allein trägt. 46 Bei einfachem Mitverschulden kann nach beiden Vorschriften keine anteilige Berücksichtigung der Verursachungsbeiträge vorgenommen werden. Um zu einer im konkreten Einzelfall gerechten Lösung zu kommen, besteht aber die Möglichkeit einer Herabsetzung des Strafbetrags gemäß § 343 BGB. 47 Teilweise wird in der Literatur die Anwendung von § 254 BGB gefordert 48 Lindacher verneint auch bei nur anteiligem vorwerfbaren Mitverschulden den Verfall der Vertragsstrafe insgesamt49 Zu berücksichtigen ist auch an dieser Stelle, daß er von einem monofunktionalen Vertragsstrafenverständnis ausgeht. Strafabreden beinhalten nach seinem Ansatz keine Schadensersatzfunktion. Erkennt man aber mit der herrschenden Meinung auch die Schadensersatzfunktion der Vertragsstrafe an, muß entsprechend den Grundsätzen der allgemeinen Schadensersatzhaftung der Strafanspruch anteilig herabgesetzt werden. Ob dies über § 254 BGB oder aber § 343 BGB erfolgt, spielt außerhalb des kaufmännischen Rechtsverkehrs keine Rolle. 43 Vgl. zur Abgrenzung von Vertragsstrafen und pauschaliertem Schadensersatz oben 1. Kap. B. I. 6. 44 BGH WM 1971, 932; Ulmer/Brandner/Hensen-Brandner, § 9 Rn. 35; MüKo-Gottwald, § 340 Rn. 22. 4 5 Staudinger-Rieble, § 339 Rn. 128.

" Vgl. Staudinger-Rieble, § 339 Rn. 129. 4 ? Staudinger-Rieble, § 339 Rn. 132. 48 Erman-Westermann, § 339 Rn. 4; Köhler, Festschrift für Gernhuber, 221. 49 Lindacher, Phänomenologie, 97; Soergel-Lindacher, § 339 Rn. 24.

94

2. Kap.: Strafabreden im nationalen Rechtsverkehr

2. Im französischen Recht a) L'inexécution der gesicherten Vertragspflicht Zu klären ist zunächst, was unter dem Begriff der inexécution oder der Nichterfüllung zu verstehen ist. Das französische Recht unterscheidet in systematischer Hinsicht nicht zwischen Unmöglichkeit, Verzug oder sonstigen Nebenpflichtverletzungen. Auch gibt es kein besonderes Gewährleistungsrecht.50 Die inexécution umfaßt als zentraler Begriff des französischen Leistungsstörungsrechts jede Abweichung der erbrachten von der vertraglich geschuldeten Leistung.51 Die Unterscheidung in Art. 1147 Cc zwischen Nichterfüllung und verspäteter Erfüllung hat keine unmittelbaren rechtlichen Konsequenzen. Weder die Art. 1146-1148 Cc noch Art. 1184 Cc unterscheiden hinsichtlich der Rechtsfolgen zwischen den drei Arten von Leistungsstörungen. Ist in den Vorschriften des Code civil allein von der inexécution die Rede, umfaßt dies grundsätzlich neben der Nichterfüllung auch die Schlechterfüllung sowie die Fälle der nicht rechtzeitigen Erfüllung. Erforderlich für den Verfall einer Vertragsstrafe ist somit wie im deutschen Recht lediglich, daß gegen die Verhaltenspflicht verstoßen wurde, zu deren Sicherung die clause pénale vereinbart worden ist. Hinsichtlich der Frage, welche Vertragspflicht im konkreten Fall gesichert wurde, ist auf den Willen der Vertragsparteien zum Zeitpunkt der Vereinbarung abzustellen.52 Grundsätzlich ist jedes Verhalten geeignet, strafauslösende Bedingung zu sein. Vor der Frage, ob ein Verstoß gegen die gesicherte Vertragspflicht vorliegt, ist aber auch im französischen Recht zu klären, ob die zu sichernde Hauptverbindlichkeit wirksam ist. 53 Entsprechend ihren Funktionen ist die clause pénale akzessorischer Natur, 54 so daß bei Nichtigkeit oder dem Untergang der zu sichernden Vertragspflicht die Strafabrede wie im deutschen Recht das Schicksal der zugrundeliegenden Verbindlichkeit teilt. 55

50 Zwar regeln die Art. 1641 Cc die Mangelhaftigkeit der Leistung bei Kaufverträgen, die Vorschriften finden aber keine analoge Anwendung auf sonstige Verträge. 51

Zweigert/ Kötz, Einführung, 494; Delebecque, Clause pénale, J.-Cl., resp. civ., Art. 1146 à 1555, fasc. 22, n° 86; Loksaier, La clause pénale, 40 in Fn. 5; Armbrüster, JA 1991, 254; Landfermann, Die Auflösung des Vertrages, 36; Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, 1. Aufl., Bd. 1, 2. C. 1. 52

Paisant, Clause pénale, Ency. Dalloz, Rép. dr. civ., n° 42. Delebecque, Clause pénale, J.-Cl., resp. civ., Art. 1146 à 1155, fasc. 22, n° 87 ff.; siehe zu den Ausnahmen ebenda, n° 91. 53

54

Siehe hierzu oben 1. Kap. A. II. 55 Vgl. nur Cass. com. 20 juillet 1983, Bull. civ. IV, n° 230.

A. Anspruchsvoraussetzungen

95

b) Mise en demeure Erforderlich ist neben der Nichterfüllung als solcher, daß der Schuldner in Verzug gesetzt wurde - mise en demeure. 56 Diese Voraussetzung besteht unabhängig davon, welcher Art die inexécution ist. Es handelt sich bei dem Verzugserfordernis um ein in Art. 1146 Cc verankertes Prinzip des allgemeinen Schuldrechts,57 das in Art. 1230 Cc ausdrücklich zur Verfallsvoraussetzung einer clause pénale gemacht wird. 58 Bis zur Einführung des loi n° 91-650 du 9 juill. 1991 im Jahr 1993 war grundsätzliche Voraussetzung für ein mise en demeure , daß der Gläubiger dem Schuldner eine förmliche Leistungsaufforderung durch einen Gerichtsvollzieher zustellen ließ, die sogenannte sommation (Art. 1139 Cc a.F.).59 Nach der aktuellen Rechtslage genügt es gemäß Art. 1139 Cc hingegen, wenn der Gläubiger dem säumigen Schuldner einen Brief schickt, dem eine ausreichende Aufforderung zu entnehmen ist. Das Erfordernis der mise en demeure besteht nicht uneingeschränkt. Ausnahmen werden von der Rechtsprechung bei Strafabreden in den gleichen Fällen wie bei der Anwendung von Art. 1146 Cc im allgemeinen Schadensersatzrecht gemacht.60 Keiner Leistungsaufforderung bedarf es außer in den Fällen einer Unterlassungsverpflichtung, wenn es sich um ein Fixgeschäft handelt, die Leistung also nur in dem vereinbarten Zeitraum möglich ist und der Schuldner diesen hat verstreichen lassen.61 Auch für den Fall, daß der Schuldner die Leistung ausdrücklich verweigert, ist ein „Inverzugsetzen" nicht erforderlich. 62 Zu berücksichtigen ist, daß ein mise en demeure aber grundsätzlich auch dann notwendige Voraussetzung ist, wenn der Leistungszeitpunkt ausdrücklich bestimmt ist.63 Das ergibt sich explizit aus Art. 1230 Cc und muß im Zusammenhang mit der Tatsache gesehen werden, daß es im französischen Recht keine dem § 284 II BGB entsprechende Regelung gibt. Da das Erfordernis der mise en demeure nach allgemeiner Ansicht jedoch auch im Falle einer clause pénale dispositiv ist, 64 kann in 56 Vgl. nur Cass. civ. 20 janv. 1976, Bull. civ. III, n° 23. 57 Siehe hierzu Zweigert/Kötz, Einführung, 497. 58 Paisant, Clause pénale, Ency. Dalloz, Rép. dr. civ., n° 43 ff.; Loksaier, La clause pénale, 113, 114. 59 Vgl. Landfermann, Die Auflösung des Vertrages, 45. 60 Vgl. die Darstellung der Ausnahmefälle bei Paisant, Clause pénale, Ency. Dalloz, Rép. dr. civ., n° 44.

61 Paisant, Clause pénale, Ency. Dalloz, Rép. dr. civ., n° 44; Delebecque, Clause pénale, J.-Cl., resp. civ., Art. 1146 à 1155, fasc. 22, n° 99, 100. 62 Delebecque, ebenda. 63 Paisant, Clause pénale, Ency. Dalloz, Rép. dr. civ., n° 43. 64 Cass. civ. 22 jan. 1971, Bull. civ. III, n° 51; Cass. civ. 21 mars 1966, Bull. civ. I, n° 200; F rançon, Dr.prat.com.int. 1982, 484; Loksaier, La clause pénale, 114; Lamy droit économique, n° 4527 ist der Ansicht, daß nur durch explizite Vereinbarung das Erfordernis der mise en demeure abbedungen werden kann; vgl. auch Cass. com. 8 juin 1993, n° 91-17.494.

96

2. Kap.: Straf abreden im nationalen Rechtsverkehr

der Vereinbarung eines bestimmten Leistungstermins möglicherweise ein Abbedingen des Verzugserfordernisses liegen. Dies ist eine Frage der Auslegung und kann nicht verallgemeinert werden.65 Es besteht aber eine dahingehende richterliche Untersuchungspflicht. 66

c) Verschulden des Leistungsschuldners Grundsätzlich ist weitere Voraussetzung des Verfalls der Vertragsstrafe, daß der Schuldner die Nichterfüllung zu vertreten hat.67 Verwiesen wird vereinzelt auf den Wortlaut von Art. 1152 Ce „celui qui manquera de l'exécuter".68 Das Verschuldenserfordernis entspricht zudem dem Wesen der clause pénale als Vorabfixierung des Schadensausgleichs. Auch gesetzliche Schadensersatzansprüche erfordern grundsätzlich Verschulden.69 Wann eine Nichterfüllung dem Schuldner zuzurechnen ist, bestimmt sich nach herrschender Meinung ebenso entsprechend den Grundsätzen des gesetzlichen Schadensersatzrechts. Verschulden meint hiernach zunächst das Vertretenmüssen des Schuldners selbst. Unterschieden wird zurückgehend auf Demogue zwischen zwei Arten von Vertragspflichten: 70 Zum einen gibt es die sogenannten obligations de moyen , worunter die Pflichten zu verstehen sind, deren Inhalt es ist, auf das angestrebte Ergebnis unter Einsatz aller Fähigkeiten hinzuwirken. Daneben existieren sogenannte obligations de résultat , womit Pflichten zur Herbeiführung eines in dem Vertrag festgelegten Erfolgs gemeint sind. Im Falle einer obligation de moyen muß dem Schuldner das Verschulden positiv nachgewiesen werden. Maßstab ist entsprechend Art. 1137 Cc der sorgfältige, verantwortungsbewußte Durchschnittsmensch, le bon père de famille. Art. 1137 Cc, der dem Wortlaut nach allein auf die Pflicht zur sorgfältigen Aufbewahrung einer Sache Anwendung findet, entnimmt man diesen Maßstab auch für sonstige vertragliche Verhaltenspflichten. Zu berücksichtigen ist mit Blick auf das deutsche Recht, daß der Nachweis des Verschuldens vom Gläubiger zu erbringen ist. Eine Beweislastregelung wie § 282 BGB existiert nicht. Im Falle einer obligation de résultat wird das Verschulden bei der Nichtherbeiführung des Erfolges entsprechend Art. 1147 Cc vermutet, und der Schuldner muß beweisen, daß ein Fall von höherer Gewalt oder Fremdverschulden beziehungswei« Cass. civ. 20. jan. 1976, Bull. civ. III, n° 23, 17. « Cass. civ. 17 nov. 1971, Bull. civ. III, n° 564; Cass. civ. 7 mars 1969, J.C.P. 1970, Éd. G., II., n° 16461; Paisant, Clause pénale, Ency. Dalloz, Rép. dr. civ., n° 44. 67 Cass. com. 5 mars 1974, Bull. civ. IV, n° 78; Aubry/Rau, Droit civil français IV, n° 308; Mazeaud/Chabas, Responsabilté civile, n° 436. Carbonnier, Droit civil, t. 4, n° 178. 69

Zur Parallelität der Haftung aus einer clause pénale und nach gesetzlichem Schadensersatzrecht im Hinblick auf das Verschulden vgl. Mazeaud, La notion de clause pénale, n° 462. ™ Zweigert/Kötz, Einführung, 499; Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, 1. Aufl., 2. C. 17; Mazeaud, La notion de clause pénale, n° 463.

A. Anspruchsvoraussetzungen

97

se Verschulden des Gläubigers vorliegt. Der Beweis eigener Sorgfalt genügt nicht. Nach deutscher Dogmatik handelt es sich hierbei nicht mehr um eine Verschuldenshaftung, sondern um eine garantieähnliche Haftung. Die Haftungsvoraussetzungen gehen über eine Beweislastumkehr hinaus. Das Verschulden wird unwiderlegbar vermutet, und nur bei Nachweis einer cause étrangère oder Drittverschulden wird der Schuldner aus der Haftung entlassen. In der französischen Literatur hält die herrschende Meinung jedoch daran fest, daß es sich bei beiden Formen der Haftung um Arten der Verschuldenshaftung handele.71 Die dargestellten Prinzipien sind ebenso auf die Haftung aus Strafabreden anwendbar. Von entscheidender Bedeutung für die Frage des Vertretenmüssens ist daher, was für eine Art von Vertragspflicht mittels der clause pénale gesichert wird. Anzumerken bleibt, daß die strengen Voraussetzungen an eine cause étrangère mit der Folge des Haftungsausschlusses von der Rechtsprechung bei clauses pénales besonders restriktiv gehandhabt werden.72 Der Schuldner haftet im Fall einer cause étrangère nur dann nicht, wenn im Zeitpunkt des Vertragsschlusses das Ereignis höherer Gewalt unvorhersehbar war 73 und es die Vertragserfüllung unüberwindbar verhindert hat. 74 Die Anwendung dieser Verschuldensregeln unterliegt nach der Rechtsprechung jedoch einer Einschränkung. Vereinbaren die Vertragsparteien einen verschuldensunabhängigen Verfall der clause pénale, so kann die Frage des Verschuldens dahinstehen.75 Die Gegenansicht hält die entsprechende Anwendung der Verschuldensprinzipien des gesetzlichen Schadensersatzrechtes in dieser letzten Konsequenz nicht für richtig.Sie stützt sich auf die These, daß es sich bei der clause pénale um eine wirkliche Strafe handele, die ein vorwerfbares Verhalten erfordere, so daß ein Abbedingen des Verschuldenserfordernisses nicht in Betracht käme. Da der Ansatz nicht der Konzeption der herrschenden Meinung von der clause pénale entspricht, soll hier nicht näher darauf eingegangen werden. Die Zurechnung des Verschuldens eines Erfüllungsgehilfen ist nach herrschender Ansicht ebenso entsprechend den Regelungen des gesetzlichen Schadensersatzrechts möglich. Die Befürworter einer echten Straffunktion der clause pénale lehnen dies konsequenterweise ab und fordern persönliches Verschulden.76

71

Vgl. die zahlreichen Nachweise bei Mazeaud, La notion de clause pénale, n° 463. Mazeaud, La notion de clause pénale, n° 464; vgl. auch Paisant, Clause pénale, Ency. Dalloz, Rép. dr. civ., n° 40. 7 3 Cass. civ. 7 mars 1968, D. 1970, 27; Cass. civ. 20 juin 1962, D. 1962,645. 74 Cass. com. 8. Juill. 1981, Gaz. Pal. 1982, 1, Pan. 54. 7 5 F rançon, Dr.prat.com.int. 1982, 484. 72

76

Vgl. nur Mazeaud, La notion de clause pénale, n° 493.

7 Steltmann

98

2. Kap.: Strafabreden im nationalen Rechtsverkehr

d) Erfordernis

eines Schadensnachweises?

Nach der Rechtsprechung der Cour de Cassation im frühen 19. Jahrhundert setzte der Verfall einer clause pénale den Nachweis voraus, daß der Gläubiger durch die inexécution einen Schaden erlitten hat.77 Im heutigen französischen Recht ist jedoch nahezu unumstritten, daß wie im deutschen Recht sowohl der Beweis eines Schadenseintritts überhaupt als auch der Schadenshöhe nicht erforderlich ist.78 Auch in den Fällen, in denen feststeht, daß kein Schaden verursacht wurde, bleibt die Strafabrede nach herrschender Ansicht wirksam und verliert der Gläubiger den Anspruch auf die vereinbarte Summe nicht. Die Abkehr von den Prinzipien des gesetzlichen Schadensersatzrechts findet ihre Rechtfertigung auch im französischen Recht in den Funktionen der clause pénale, insbesondere der Druckfunktion. 79 Würde man fordern, daß der Gläubiger den Eintritt eines Schadens beweisen muß oder daß nicht feststehen darf, daß kein Schaden eingetreten ist, würde der Erfüllungsdruck in den Fällen, in denen der Schuldner davon ausgehen kann, daß kein berechenbarer Schaden auf der Gläubigerseite eintritt, stark reduziert und die clause pénale in ihrer Wirksamkeit deutlich gemindert. Aber auch die Schadensersatzfunktion würde dahingehend eingeschränkt, daß die clause pénale keine abschließende Klärung der Schadensersatzfrage darstellen würde. 80 Voraussetzung des Verfalls der clause pénale ist daher allein die zurechenbare Vertragsverletzung, nicht ein Schadenseintritt.81 Das bedeutet jedoch nicht, daß der Grundsatz nicht vertraglich abbedungen werden kann. Bringen die Vertragsparteien zum Ausdruck, daß die vereinbarte Summe nur für den Fall eines Schadenseintritts zu zahlen sein soll, steht dies dem Charakter als clause pénale grundsätzlich nicht entgegen.82 Der Erfüllungsdruck sowie die vereinfachte Klärung der Schadensersatzfrage würden nicht gänzlich entfallen, sondern wären lediglich gemindert. Das gilt zumindest für die Fälle, in denen der Gläubiger der clause pénale für seinen Anspruch auf die vereinbarte Summe nur beweisen muß, daß überhaupt ein Schaden eingetreten ist - so wie bei solchen Abreden, wonach der Beweis des Schuldners, daß kein Schaden eingetreten ist, den Verfall der Strafe verhindert. Vereinbaren die Parteien jedoch, daß der Strafschuld-

77 Vgl. Fischer, Vertragsstrafe, 123. 78 Cass. civ. 12 janv. 1994, Rev. trim. dr. civ. 1994, 605, mit Anmerkung Mestre, bzw. J.C.P. 1994, Éd. G., I., n° 3809, n° 18; Loksaier, La clause pénale, 115; Carbonnier, Droit civil, t. 4, n° 178. 79 Vgl. die Darstellung bei Paisant, Clause pénale, Ency. Dalloz, Rép. dr. civ., n° 39, der allerdings die seiner Ansicht nach der clause pénale innewohnende Sanktionsfunktion heranzieht. 80 Vgl. auch Mazeaud/Chabas, Responsabilité civile, 175, 176. 81 Paisant, Clause pénale, Ency. Dalloz, Rép. dr. civ., n° 39; Delebecque, Clause pénale, J.- Cl., resp. civ., Ait. 1146 à 1155, fasc. 22, n° 65. 82 Paisant, Clause pénale, Ency. Dalloz, Rép. dr. civ., n° 64; Mazeaud, La notion de clause pénale, n° 592 ff.

A. Anspruchsvoraussetzungen

99

ner auch den Gegenbeweis bezüglich der Höhe des eingetretenen Schadens erbringen und damit den Strafverfall verhindern kann, liegt entsprechend der Rechtslage im deutschen Recht keine clause pénale, sondern eine Schadenspauschalierung beziehungsweise ein Schadensbeweisvertrag vor.

e) Mitverschulden

des Gläubigers

Wie im Hinblick auf das Verschuldenserfordernis ist die Frage nach den Konsequenzen eines Mitverschuldens des Gläubigers wegen der Natur der clause pénale als vertragliche Regelung der Schadensabwicklung entsprechend den Grundsätzen des allgemeinen Schadensersatzrechts zu beantworten. Hat allein der Gläubiger der Strafabrede den Vertragsverstoß verursacht, scheidet sein Strafanspruch aus. Im französischen Recht kann auch ein nur teilweises Mitverschulden grundsätzlich nicht anteilig berücksichtigt werden. Im Falle einer Strafabrede ist aber davon auszugehen,83 daß wegen der Herabsetzungsmöglichkeit des Art. 1152 al. 2 Cc der Richter ein Mitverschulden dadurch berücksichtigt, daß er die Strafe entsprechend herabsetzt. Den Verfall der clause pénale bei nur anteiligem Mitverschulden in jedem Fall auszuschließen erschiene unbillig.

3. Im englischen Recht a) Breach of contract Erforderlich ist wie in den schon besprochenen Rechtsordnungen, daß ein Verstoß gegen die Verpflichtung vorliegt, die von der liquidated-damages-Abrede erfaßt wird. Wie im französischen Recht entspricht dies der Systematik des allgemeinen Vertragsrechts, in dem grundsätzlich nicht zwischen Unmöglichkeit, Verzug, der Schlechtleistung sowie der Verletzung sonstiger Nebenpflichten unterschieden wird. 84 Voraussetzung für eine vertragliche Haftung ist der sogenannte breach of contract, der immer dann gegeben ist, wenn die erbrachte Leistung nicht den geschuldeten Anforderungen entspricht beziehungsweise wenn überhaupt nicht geleistet wird. Grundsätzlich können liquidated damages hinsichtlich jeder Art von Vertragspflicht vereinbart werden. Erforderlich ist jedoch auch nach englischem Recht, daß die zugrundeliegende Verpflichtung wirksam ist.85 Die Akzessorietät von liquida83 In der Rechtsprechung und Literatur ist diese Frage soweit ersichtlich bislang nicht behandelt worden. 84

Vgl. nur Zweigert/Kötz, Einführung, 501, 502; Klauss-Hartung, Vertragsbruch, 5. 85 Ellington Dr.prat.com.int. 1982, 509. 7*

Mitverschulden bei

100

2. Kap.: Strafabreden im nationalen Rechtsverkehr

ted damages ergibt sich aus der Natur der Abrede als genuine preestimate ofdamage* 6 Ist die zugrundeliegende Vertragspflicht nichtig oder angefochten worden, so werden die Vertragsparteien grundsätzlich in den Zustand gesetzt, als sei der Vertrag niemals zustande gekommen.87 Liquidated damages zielen ins Leere und entfalten keine Rechtswirkung. Zu berücksichtigen ist aus Sicht des deutschen Rechts, daß auch in den Fällen, in denen beispielsweise der Vertragsinhalt eine untragbare Härte für eine Vertragspartei darstellt, der Vertrag nicht von vornherein unwirksam, sondern lediglich voidable ist. Die rückwirkende Aufhebung erfolgt erst, wenn der Vertrag angefochten worden ist (cancelled). Ein Verzug des Schuldners ist nicht erforderlich. 88 Die Fälligkeit der Strafleistung ist bereits bei Vertragsbruch gegeben. Die Verfallsvoraussetzungen sind nur Spiegelbild der allgemeinen vertraglichen Haftung. Das englische Recht kennt ein Verzugserfordernis auch im sonstigen Vertragsrecht im Unterschied zum deutschen und insbesondere zum französischen Recht nicht.89 Den Parteien ist es natürlich unbenommen, eine entsprechende Voraussetzung zu vereinbaren.

b) Verschulden des Leistungsschuldners? Ein Verschulden des Schuldners von liquidated damages ist, wenn nichts anderes ausdrücklich vereinbart wurde, ebenso nicht erforderlich. Zu berücksichtigen ist, daß im englischen Recht auch bei der allgemeinen vertraglichen Haftung neben dem breach ofcontract grundsätzlich kein Verschuldenserfordernis besteht.90 Das common law sieht, wie oben91 bereits dargestellt wurde, den schuldrechtlichen Vertrag als eine Art Garantieversprechen an und gibt der betroffenen Partei, sofern der garantierte Erfolg nicht eintritt, einen Schadensersatzanspruch wegen des Nichteinhaltens der versprochenen Leistung. Es entspricht somit der Systematik des allgemeinen Vertragsrechts, daß der Anspruch auf die liquidated damages grundsätzlich unabhängig von einem Verschulden gegeben ist. Dennoch sind auch im englischen Vertragsrecht Ausnahmen entwickelt worden, in denen der Schuldner von der Haftung frei wird. 92 Einen allgemeinen Grundsatz, daß die Haftung in Fällen von force majeure entfällt, gibt es aber nicht.93 Auf die 86 87 88 89 90

Siehe hierzu oben 1. Kap. A. III. 1. Vgl. hierzu Jewell, An Introduction, 216, 217. Ellington, Dr.prat.com.int. 1982,510. Ellington, Dr.prat.com.int. 1982,510.

Zweigert/Kötz, Einführung, 501 f.; Klauss-Hartung, Mitverschulden bei Vertragsbruch, 12 ff. 9 1 Siehe oben 1. Kap. A. III. 2. a). 92 Lindacher, Phänomenologie, 37, der sogar davon spricht, daß es zu einer Umkehrung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses gekommen sei. 93 Vgl. Egglestone, Liquidated Damages, 180; Ellington, Dr.prat.com.int. 1982, 509.

A. Anspruchsvoraussetzungen

101

Ausnahmen soll hier nicht weiter eingegangen werden. Festzuhalten ist, daß dann, wenn nach allgemeinem Schadensersatzrecht der Schuldner nach Garantiegrundsätzen haftet, dies auch für den Anspruch auf die liquidated damages gilt. Um die festgelegte Summe geltend machen zu können, muß der Gläubiger in diesen Fällen lediglich den breach of contract, wenn er von der liquidated-damages-Abrzte erfaßt wird, nachweisen. Im umgekehrten Fall, wenn auch das allgemeine Schadensersatzrecht den Nachweis eines Verschuldens fordert, gilt dieses hingegen auch für den Anspruch auf Zahlung der liquidated damages, 94 Nicht vergessen werden darf, daß die strikte Haftung durch Parteivereinbarung abbedungen werde kann. Dies gilt sowohl hinsichtlich der allgemeinen vertraglichen Haftung als auch speziell für die Fälle von liquidated damages. 95 Ein Ausschluß der Haftung bei unabwendbaren Ereignissen durch sogenannte „force majeure "-Klauseln wird in Kombination mit sogenannten extension of time clauses insbesondere in Bauverträgen häufig vorgenommen.96

c) Erfordernis

eines Schadensnachweises?

Die allgemeine vertragliche Schadensersatzhaftung beruht auf dem Kompensationsprinzip.97 Punitive damages sind im englischen Vertragsrecht grundsätzlich nicht anerkannt. Auch die sogenannten nominal damages haben keine praktische Bedeutung.98 Entstandener Schaden ist grundsätzlich konkret nachzuweisen.99 Hingegen kann der Gläubiger von liquidated damages diese geltend machen, ohne den ihm entstandenen Schaden zu beweisen.100 Insofern weichen die Voraussetzungen für einen Anspruch auf liquidated damages von den allgemeinen Prinzipien vertraglicher Haftung ab. Dies entspricht der Rechtsnatur der liquidated damages, deren Zweck es ist, die Schadensersatzfrage vorab verbindlich festzulegen und so Zeit und Kosten einer gerichtlichen Schadensfeststellung zu sparen. Zudem sollen liquidated damages den Vertragsparteien Planungssicherheit gewähren.101 Dann darf die Haftung aber nicht von dem Nachweis eines Schadens abhängen.102

94

Vgl. nur Lindacher, Phänomenologie, 37. 95 Ellington, Dr.prat.com.int. 1982,509. %

Vgl. Egglestone, Liquidated Damages, 180 ff. 97 Statt aller Treitel, The Law of Contract, 828. 98 Vgl. nur Jewell, An Intoduction, 201. 99 Jewell, An Intoduction, 201. 100

McGregor, McGregor on damages, Rn. 343; Egglestone, Liquidated Damages, 55; Lorenz, Grundfragen des Schadensersatzes, 45. 101 Siehe hierzu oben 1. Kap. A. III. 2. b). i° 2 Egglestone, Liquidated Damages, 53.

102

2. Kap.: Strafabreden im nationalen Rechtsverkehr

Auch der Gegenbeweis, daß kein Schaden entstanden ist, hindert wie im deutschen und französischen Recht den Verfall der liquidated damages nach herrschender Meinung nicht. 103 Nur ganz vereinzelt wird vertreten, daß, auch wenn es sich bei einer Klausel zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses um eine wirkliche Vorabschätzung des potentiellen Schadens gehandelt hat, bei Nichteintritt eines Schadens die Vereinbarung „rückwirkend" als unwirksame penalty anzusehen sei. 104

d) Mitverschulden

des Gläubigers

Obwohl die vertragliche Haftung grundsätzlich allein aufgrund der Tatsache eines breach of contractu unabhängig von der Frage des Verschuldens, gegeben ist, stellt sich auch im englischen Recht die Frage nach einem Mitverschulden. Es gilt der Grundsatz, daß sich niemand gegenüber der anderen Partei auf einen breach of contract berufen kann, wenn er selbst den Schuldner bei der Vertragserfüllung behindert hat. 105 Diese allgemeine Regel erstreckt sich entsprechend ihrer Schadensersatzfunktion auch auf liquidated-damages- Vereinbarungen.106 Muß der Gläubiger der Abrede sich eine fehlende prevention vorwerfen lassen, so ist sein Anspruch auf liquidated damages ausgeschlossen. Wenn das Hindernis später behoben ist und der Schuldner seine Vertragspflicht dennoch nicht erfüllt, bleibt dem Gläubiger nur die Möglichkeit, eine Klage auf unliquidated damages zu erheben. 107 Anteiliges Mitverschulden kann im englischen Recht nicht berücksichtigt werden. Eine Quotelung entsprechend der Verschuldens- beziehungsweise Verursachungsbeiträge ist auch dem allgemeinen Haftungsrecht unbekannt. Zu berücksichtigen bleibt, daß auch die Regeln bezüglich des Mitverschuldens vertraglich abdingbar sind. 108 m>3 Beale, Adaptation to changed circumstances, 20; Egglestone, Liquidated Damages, 55 mit Verweis auf BFI Group of Companies Ltd. v. DCB Integration Systems Ltd. (1987); vgl. auch Lindacher, Phänomenologie, 23, dessen Nachweise allerdings dem amerikanischen Recht entstammen. 104 Vgl. Ellington, Dr.prat.com.int. 1982, 508 mit dem Hinweis, daß diese Lehre in den USA mehr Anhängerfindet. Für eine Qualifizierung als penalty sogar für den Fall, daß geringerer Schaden als vorhergesehen eintritt, vgl. Lorenz, Grundfragen des Schadensersatzes, 45, 46. 105 Vgl. nur Egglestone, Liquidated Damages, 81, auch zu der rein akademischen Frage, ob es sich hierbei um eine rule of law oder um implied terms eines jeden Vertrags handelt soweit nichts anderes bestimmt ist. 106 Ausführlich Egglestone, Liquidated Damages, 81 ff. mit Verweis auf Holme v. Guppy (1838), Dodd v. Churton (1897) sowie aus neuerer Zeit Peak Construction (Liverpool) Ltd. v. McKinney Foundations Ltd. (1970), Percy Bilton Ltd. v. Greater London Council (1982). 107 Egglestone, Liquidated Damages, 83.

Lord Fräser in Percy Bilton Ltd. v. Greater London Council (1982) vgl. Egglestone, Liquidated Damages, 85.

A. Anspruchsvoraussetzungen

103

4. Im schwedischen Recht a) Die Nichterfüllung

der gesicherten Vertragspflicht

Voraussetzung für den Verfall der avtalsvite ist wie in den anderen Rechtsordnungen, daß der Schuldner gegen die Vertragspflicht verstoßen hat, zu deren Sicherung die Strafabrede vereinbart wurde. Bei sonstigen Vertragsverletzungen kommen die allgemeinen Schadensersatzregeln zur Anwendung. Die Rechtsprechung geht bei der Auslegung der Vereinbarung sehr restriktiv vor. 109 Eine avtalsvite kann grundsätzlich für jede Art von Verpflichtung vereinbart werden. 110 Bereits im allgemeinen Recht der Vertragshaftung wird hinsichtlich der Leistungsstörungen nicht zwischen Unmöglichkeit, Verzug, Schlechtleistung und der Verletzung von Nebenpflichten unterschieden.111 Von dem Begriff dröjsmäl, der mit dem deutschen Wort „Verzug" zu übersetzen ist, werden sowohl die nicht rechtzeitige Leistung als auch die Nichterfüllung erfaßt. 112 Vergleichbar mit der Situation im französischen und englischen Recht entspricht der Verfall der avtalsvite bei Verstoß gegen die vereinbarte Vertragspflicht unabhängig von der Art der Verletzung der generellen Systematik des allgemeinen Leistungsstörungsrechts.113 Auch im schwedischen Recht setzt eine Strafvereinbarung zumindest grundsätzlich eine wirksame Hauptverpflichtung voraus. 114 Das gebietet die Akzessorietät der avtalsvite. 115 Nach der Rechtsprechung scheint dieser Grundsatz jedoch nicht uneingeschränkt zu gelten. Ausnahmen sind in erster Linie in Fällen von Anzahlungsvereinbarungen bei Immobilienkäufen gemacht worden. 116 Obwohl die zugrundeliegende Kaufverpflichtung beispielsweise wegen der fehlenden Rechtsverbindlichkeit von Verpflichtungen, Immobilien zu kaufen oder zu verkaufen, 117 unwirksam war, ist der Strafanspruch aufrechterhalten worden. Andere Fälle betrafen Strafvereinbarungen, denen eine formungültige Kaufverpflichtung zugrunde lag. 118 Der vereinbarte Betrag wurde zumindest in der Höhe des negativen Interesses des „Verkäufers" gewährt. 119 Ein einheitliches Bild, aus dem konkrete Regeln 109 Vgl. Olsen, Ersättningsklausuler, 223. no Rodhe, Obligationsrätt, 593; vgl. auch Olsen, Ersättningsklausuler, 104. m Hellner, Köprätt, 76 ff.; vgl. auch Vaagt, Die vertragliche Mängelhaftung des Bauunternehmers, 66 ff. ii2 Vgl. nur Tiberg/Sterzel/Cronhult-Tiberg, Swedish Law, 136. h 3 Schweden: kontraktsbrott; Frankreich: l'inexécution; England: breach ofcontract. 114 Vgl. nur Karhenmaa, Avtalsvite, 21 mit Verweis auf Rodhe, Obligationsrätt, 558. 115 Olsen, Ersättningsklausuler, 70. 116 Ausführlich zu den einzelnen Fallgruppen mit Beispielen aus der Rechtsprechung Olsen, Ersättningsklausuler, 70 ff. 117 NJA 1904, 161; NJA 1921 A 345 sowie 1947 A 8. Vergleiche ausführlich auch zu weiteren unwirksamen Verpflichtungen Olsen, Ersättningsklausuler, 74 ff. us Siehe hierzu F ehr, Vitesbestämmelser, 13 ff. 119 NJA 1974,526;Vgl. Olsen, Ersättingsklausuler, 78 ff. insbesondere 83.

104

2. Kap.: Strafabreden im nationalen Rechtsverkehr

abgeleitet werden könnten, liefert die Rechtsprechung aber nicht. In einem Rechtsfall entschied ein Hovrätt 120 im Hinblick auf die Unverbindlichkeit der zugrundeliegenden Verkaufsverpflichtung sogar, daß der Anspruch auf den vereinbarten Betrag gemäß § 36 AvtL abzulehnen sei. Eine Nichtigkeit der Abrede schon aus Gründen der Akzessorietät wurde überhaupt nicht in Erwägung gezogen.121 Die Abweichungen von dem Grundsatz der Akzessorietät werden in der Literatur stark kritisiert. Schon Fehr warnt davor, den Vertragsparteien so die Möglichkeit zu geben, gesetzliche Verbote zu umgehen.122 Untersucht man die von der Rechtsprechung entschiedenen Fälle näher, scheint es, als wenn es sich bei vielen der Fälle, in denen der vereinbarte Betrag trotz Unwirksamkeit der Hauptverpflichtung gewährt wurde, gar nicht um avtalsviten im hier verstandenen Sinn handelt. In den Fällen, in denen dem Verkäufer der Vertrauensschaden durch den vereinbarten Betrag ersetzt werden sollte, handelte es sich bei der versprochenen Zahlung vielmehr um eine alternative Verpflichtung und nicht um eine Vertragsstrafe. Es ist ja auch nur schwer vorstellbar, daß ein unwirksamer Vertrag gebrochen werden kann. Ein Vertragsbruch ist aber Voraussetzung für den Verfall einer avtalsvite. 123 So stellt auch Olsen die Vereinbarungen, in denen die Rechtsprechung an der Klausel trotz formunwirksamen Vertrags festgehalten hat, als alternative Verpflichtungen dar. 124 Hinzu kommt, daß scheinbar auch nach der Rechtsprechung die Wirksamkeit solcher avtalsviten, die nicht allein dem Schadensausgleich, sondern zudem der Erfüllungssicherung dienen, bei nichtiger Hauptverpflichtung ausgeschlossen ist. 125 Die Abweichung vom Grundsatz der Akzessorietät wird somit deutlich relativiert.

b) Erfordernis

eines „In-Verzug-Setzens"

?

Eine allgemeine Obliegenheit des Gläubigers, den Schuldner bei Nichterfüllung der vertraglichen Verpflichtung in Verzug zu setzten, gibt es im schwedischen Recht nicht. 126 Dieser Grundsatz gilt über die allgemeine Schadensersatzhaftung 120

RH 13:80; Ein Hovrätt ist mit einem deutschen Oberlandesgericht zu vergleichen. Vgl. kritisch zu dieser Entscheindung Olsen, Ersättningsklausuler, 119. 1 22 Fehr, Vitesbestämmelser, 12 ff.; vgl. auch Rodhe, Obligationsrätt, 588, 589. 123 Siehe hierzu oben die Abgrenzung der avtalsvite von der avbestellningsklausuler 1. Kap. B. IV. 5. 121

124

Vgl. Olsen, Ersättningsklausuler, 84 mir Verweis auf ähnliche Überlegungen in der älteren Literatur. 12 5 Vgl. Olsen, Ersättningsklausuler, 87. 12 6 Das im Kaufrecht bestehende Erfordernis einer Fristsetzung ist auch dort nur Voraussetzung für die Ausübung besonderer Rechtsbehelfe wie beispielsweise des Rücktritts. Auch ohne Fristsetzung bleiben die Ansprüche des Gläubigers auf Schadensersatz unberührt. Eine besondere Rügeobliegenheit besteht nur im Zusammenhang mit mangelhafter Ware. Hier

oben

A. Anspruchsvoraussetzungen

105

hinaus auch für die Verwirkung von Strafvereinbarungen. Bei zeitbezogenen avtalsviten verfällt die Strafe mit Ablauf des Termins. 127 In sonstigen Fällen ist es eine Frage der Vertragsauslegung, wann die Strafe als verwirkt anzusehen ist. Obliegt dem Gläubiger ausnahmsweise hinsichtlich der zugrundeliegenden Vertragspflicht eine Mängelrüge, wie gemäß § 27 KöpL bei der Lieferung fehlerhafter Ware im Rahmen eines Kaufvertrags, so ist davon auszugehen, daß sich die Rügeobliegenheit auch auf den Strafanspruch erstreckt. 128

c) Verschulden des LeistungsSchuldners? Inwieweit das Verschulden des Schuldners Voraussetzung für den Verfall der avtalsvite ist, wird im schwedischen Recht nicht einheitlich beantwortet. In der sehr frühen schwedischen Literatur ist ein Verschuldenserfordernis bejaht worden. 129 Diese Ansicht wird von der heute herrschenden Meinung nicht mehr geteilt. Schon 1913 weist Fehr darauf hin, daß aufgrund der teilweisen Haftungsverschärfungen bei der allgemeinen Schadensersatzhaftung der Grundsatz des Verschuldens als Verfallsvoraussetzung einer avtalsvite nicht uneingeschränkt bestehen bleiben kann. 130 Er betont, daß die Haftung aus der Strafabrede grundsätzlich nicht restriktiver sein könne als die Haftung nach den Regeln des allgemeinen Schadensersatzrechts. Dabei geht er noch einen Schritt weiter. Auch wenn die Schadensersatzhaftung nach den allgemeinen Regeln in der entsprechenden Situation Verschulden voraussetzen würde, sei davon auszugehen, daß die Parteien in der Regel einen verschuldensunabhängigen Verfall der Strafe vorsehen wollten. Ausgenommen seien grundsätzlich nur die Fälle unverschuldeter objektiver Unmöglichkeit.131 Auch heute geht die herrschende Meinung davon aus, daß die Haftung aus einer Strafabrede grundsätzlich strenger ist als die Haftung nach den allgemeinen Schadensersatzregeln. Diskutiert wird, ob im Regelfall sogar eine strikte Garantiehaftung angenommen werden soll oder ob sich der Schuldner im Falle von unverschuldeter objektiver Unmöglichkeit oder force majeure entlasten kann. 132 Eine muß der Gläubiger unverzüglich den Mangel rügen, um seinen Anspruch auf Schadensersatz zu bewahren (siehe hierzu unten). Vgl. zu diesen Fragen Mäntyssari, Finnland, Norwegen und Schweden, in: Saiger u. a. (Hrsg.), Handbuch der europäischen Rechts- und Wirtschaftspraxis, § 7, Rn. 241, 265. 127 Vgl. nur Fehr, Vitesbestämmelser, 17. 128 Vgl. zu dieser Frage ausführlich Olsen, Ersättningsklausuler, 185 mit Verweis auf Almen, Om köp och byte av lös egendom, 4. uppl., § 27, n. 19 b. 129

Vgl. nur die Darstellung bei Fehr, Vitesbestämmelser, 20 m. w. N. 130 Fehr, Vitesbestämmelser, 20, 21. 13 1 Ebenda; in den anderen skandinavischen Ländern scheint die herrschende Meinung hingegen davon auszugehen, daß die Verschuldensfrage grundsätzlich entsprechend der allgemeinen vertraglichen Haftung zu beantworten ist, vgl. Olsen, Ersättningsklausuler, 203. 132 Vgl. Rodhe, Obligationsrätt, 594.

106

2. Kap.: Strafabreden im nationalen Rechtsverkehr

Garantiehaftung wird unter Hinweis auf die Konfliktlösungsfunktion befürwortet. 133 Nur so könne die Haftungsfrage der unsicheren Lage hinsichtlich der allgemeinen Schadensersatzhaftung entzogen werden. 134 Die Gegenansicht verweist auf den Gesichtspunkt der Haftungsbegrenzung für den Schuldner.135 Es bestehe die Gefahr, daß Strafvereinbarungen im Sinne von reinen Garantiehaftungen von Seiten der Leistungsschuldner seltener akzeptiert würden. Das erscheine wiederum wegen des allgemeinen Interesses an einer außergerichtlichen Konfliktlösung nicht wünschenswert. Zudem würde die Konfliktlösungsfunktion der Klausel nicht wegen der in der Praxis seltenen Fälle von force majeure oder unverschuldeter objektiver Unmöglichkeit in Frage gestellt. Als herrschende Auffassung in der Literatur kann wohl bezeichnet werden, daß man von einer strikten Haftung des Schuldners ausgeht, in Fällen von unverschuldeter objektiver Unmöglichkeit und force majeure aber eine Entlastung des Schuldners anerkennt.136 Die Vorstellung entspricht der Regelung des § 24 KöpL in seiner alten Fassung. Im neuen Köplag wurde in § 27 die Haftung des Verkäufers auf Schadensersatz im Sinne einer Kontrollhaftung ausgestaltet. Die Entlastung des Schuldners hängt hiernach nicht von der Art des eingetretenen Hindernisses ab. Maßgebend ist vielmehr, ob die Ereignisse außerhalb der Kontrolle des Verkäufers liegen und ihr Eintreffen weder vorhersehbar noch vermeidbar war. Inwieweit diese Gesetzesänderung Einfluß auf die Haftung im Fall von Strafabreden nimmt, bleibt abzuwarten.137 Die Rechtsprechung liefert ebenso kein einheitliches Bild. Es scheint so, daß grundsätzlich eine strikte Haftung angenommen wird, von der sich der Schuldner nur im Fall beiderseitiger Unmöglichkeit entlasten kann. 138 Allgemein anerkannt ist, daß die Parteien bei entsprechender ausdrücklicher Vereinbarung ein Verschulden zur Verfallsvoraussetzung machen können.139 Diese vertragliche Gestaltungsmöglichkeit ist nicht zuletzt aus rechtsvergleichender Sicht von großer Bedeutung.

133 Vgl. hierzu die Darstellung bei Olsen, Ersättningsklausuler, 202 ff., 205 ff. 134 Vgl. Olsen, Ersättningsklausuler, 206. 135 Vgl. nur Olsen, Ersättningsklausuler, 206. 136 Almen, Om köp och byte ov lös egendom, 4. uppl., § 24; Tiberg/Sterzel/CronhultTiberg, Swedish Law, 141; vgl. Olsen, Ersättningsklausuler, 206, 207. 137 Vgl. Olsen, Ersättningsklausuler, 271, 272. 138 Vgl. Olsen, Ersättningsklausuler, 205; sowie ebenda zu dem Aspekt, daß force majeure den Schuldner nach der Rechtsprechung nicht entlastet, ebenda 223, 224. 139 Vgl. Olsen, Ersättningsklausuler, 273; Taxe II, Avtal och Rättsskydd, 443 ff.

A. Anspruchsvoraussetzungen

d) Das Erfordernis

107

eines Schadensnachweises?

Wie oben dargestellt wurde, dient die Vereinbarung einer avtalsvite auch im schwedischen Recht der Vorabregelung der Schadensersatzfrage mit dem Ziel, Zeit, Kosten und den unsicheren Ausgang eines Gerichtsverfahrens beiden Seiten zu ersparen. 140 Die Konfliktlösungsfunktion wird als wesentlicher Aspekt des Instituts der avtalsvite immer wieder betont. Demzufolge bedarf es in Abweichung von den allgemeinen Schadensersatzregeln keines Schadensnachweises.141 Auch der Gegenbeweis, daß kein Schaden eingetreten ist, befreit wie in den oben besprochenen Rechtsordnungen den Schuldner nicht von der Haftung auf die vereinbarte Summe.142 Lediglich in älteren Entscheidungen wurde von den Gerichten vereinzelt gefordert, daß überhaupt ein Schaden eingetreten sei. Es ist davon auszugehen, daß mit der Einführung des Ermäßigungsrechts gemäß § 36 AvtL im Jahr 1976 hiervon Abstand genommen wurde. 143 Die Voraussetzung eines Schadenseintritts beziehungsweise eines Schadensnachweises kann jedoch vertraglich begründet werden. 144 Erforderlich ist nach der Rechtsprechung, daß die Parteien diesbezüglich eine ausdrückliche Vereinbarung treffen. 145 Beispielsweise sehen eine ganze Reihe von Standardbedingungen den Eintritt eines Schadens als Anspruchsvoraussetzung vor. 146 Auch in diesen Fällen wird jedoch nur der Nachweis gefordert, daß überhaupt ein Schaden eingetreten ist. Geringerer Schaden entlastet den Schuldner in der Regel nicht. 147 Anzumerken ist zuletzt, daß die Gerichte den Vortrag des Schuldners, daß kein Schaden oder nur geringerer Schaden eingetreten sei, als einen Antrag auf Herabsetzung der Klausel gemäß § 36 AvtL qualifizieren. 148

e) Mitverschulden

des Gläubigers

Nach einem allgemein anerkannten Grundsatz im Rahmen der Schadensersatzhaftung befreit eine Verursachung des Vertragsbruchs durch den Gläubiger den wo Siehe hierzu oben 1. Kap. A. IV. b) aa). 1 41 Ausführlich zu dem Erfordernis eines Schadensnachweises Olsen, Ersätningsklausuler, 130 ff. i*2 Vgl. NJA 1945, A 78; Olsen Ersättningsklausuler, 130, 131 sowie 134. H3 Rodhe, Obligationsrätt, 594. 144 Vgl. Olsen, Ersättningsklausuler, 131 mit Verweis auf NJA 1939 A 149; vgl. auch NJA 1924, A 369. 145 Olsen, Ersättningsklausuler, 131. 146 Vgl. zum Beispiel IML 72, I M M 73, ECE 188, LFG 81. 147 Olsen Ersättningsklausuler, 132. 148 Olsen, Ersättningsklausuler, 133; zur Berücksichtigung des Nichteintritts eines Schadens im Rahmen der Angemessenheitskontrolle gemäß § 36 AvtL siehe unten unter B. II. 4.

108

2. Kap.: Strafabreden im nationalen Rechtsverkehr

Schuldner von seiner Haftung. Auch bei avtalsviten ist in der Regel davon auszugehen, daß, wenn der Gläubiger den Vertragsbruch zu vertreten hat, ein Strafanspruch ausgeschlossen ist. 149 In Fällen, in denen das Verhalten des Gläubigers zu einer Verzögerung der Leistung führt, gibt es einen weiteren Lösungsansatz. In Betracht gezogen wird eine entsprechende Verlängerung der vereinbarten Lieferzeit unter Aufrechterhaltung der vite. 150 Klare Regeln, wann die Haftung des Schuldners entfallen soll und wann es nur zu einem Aufschub der Leistungspflicht kommt, bestehen aber nicht. Auch das neue Köplag hat diesbezüglich nicht zu den erhofften Verbesserungen geführt. 151 In Standardbedingungen findet man häufig eine ausdrückliche Regelung der Mitverschuldensfälle. Sowohl in NL 92, als auch in AB 92 wird die Verzögerung durch den Besteller als ein Umstand behandelt, der die Erfüllungszeit unter Aufrechterhaltung der vite verlängert. Das gilt im Fall von NL 92 auch, wenn sich die Verzögerung durch den Besteller erst nach der vereinbarten Lieferzeit ereignet. Handelt es sich bei dem Gläubigerverhalten nicht um eine Verursachung des Vertragsbruchs, trifft ihn aber dennoch ein irgendwie geartetes Mitverschulden; so kann dies im Rahmen einer Herabsetzung des Strafbetrages gemäß § 36 AvtL berücksichtigt werden. 152

B. Schuldnerschutz vor unbilligen Strafabreden Auch wenn Strafabreden in den hier besprochenen Rechtsordnungen, mit den oben dargestellten Einschränkungen in England,153 zulässig sind, unterliegen sie doch zahlreichen Beschränkungen. Es handelt sich bei den vereinbarten Strafen um bedingte und damit ungewisse Leistungspflichten. 154 Da der Schuldner der zu sichernden Verbindlichkeit zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses grundsätzlich von seiner Leistungsfähigkeit überzeugt ist, ist die Gefahr, daß er unüberlegt eine Strafvereinbarung eingeht, besonders hoch.155 Nicht selten kommt es so zu Vereinba149

Siehe nur Fehr, Vitesbestämmelser, 19. Siehe zu dieser Thematik ausführlich Olsen, Ersättningsklausuler,168 ff. 151 Vgl. Olsen, Ersättningsklausuler, 269, 270. 152 Vgl. nur NJA 30 A 60, sowie Olsen, Ersättningsklausuler, 109, 110, sowie 127. In einzelnen Fällen wurde unter Berufung auf § 36 AvtL der Strafanspruch völlig versagt, siehe hierzu unten unter B. II. 4. 150

153

Zum penalty- Verbot siehe oben 1. Kap. A. III. 2. a); im folgenden soll erneut nur auf liquidated damages eingegangen werden. 154 Siehe oben 1. Kap. A. I. 1.; vgl. dazu, daß solche bedingten Leistungspflichten einen besonderen Schuldnerschutz erfordern, insbesondere Staudinger-Rieble, Vor § 339 Rn. 124 m. w. N. 155 Vgl. Staudinger-Rieble, Vor § 339 Rn. 14, 124 m. w. N.; Soergel-Lindacher, Vor § 339 Rn. 11; Lindacher Phänomenologie, 98, 99.

B. Schuldnerschutz vor unbilligen Strafabreden

109

rungen, die sich später für den Schuldner als sehr belastend herausstellen.156 Die Kombination eines Druckmittels in der Hand des Gläubigers mit der Entziehung der Schadensfeststellung aus dem Bereich des Richters läßt die Vereinbarung einer Strafabrede schnell mißbräuchlich werden. 157 Die Problematik wird in besonderem Maße am Beispiel der französischen Rechtsentwicklung deutlich. Im ancien droit hatte der Schuldnerschutz mangelsrichterlicher Modifikationsmöglichkeit eine nur sehr untergeordnete Bedeutung. Nach dem zweiten Weltkrieg kam es in Frankreich mit dem Aufkommen eines verstärkten Ungleichgewichts der Vertragsparteien zu starken Mißbräuchen. 158 Man bezeichnet die Zeit aus diesem Grund allgemein als crise de la clause pénale, welche schließlich zur Einführung desrichterlichen Modifikationsrechts durch das loi n° 75-597 du 9. juill. 1975 führte. In der heutigen französischen Literatur wird vereinzelt noch weitergehender Schutz gefordert. 159 Im englischen Recht sind penalties im Rahmen der Equity aus Gründen der unbilligen Druckausübung auf den Schuldner sogar generell verboten worden. 160 Es erscheint daher geboten, mit Medicus den Schuldnerschutz161 als die „wichtigste Regelungsaufgabe bei der Vertragsstrafe" 162 anzusehen. Außerhalb des deutschen Rechts werden weite Bereiche dieses Gebiets im Rahmen des Verbraucherschutzes geregelt. Die Zunahme an verbraucherschützenden Vorschriften ist nicht auf den Bereich der Strafabreden beschränkt, sondern stellt ein allgemeines Phänomen in den nationalen Vertragsrechten dar. Das starke Anwachsen der Reglementierungen erscheint auf den ersten Blick unter dem Gesichtspunkt des staatlichen Eingriffs in die Privatautonomie nicht unproblematisch. So spricht zum Beispiel Denis Mazeaud davon, daß das Prinzip der Vertragsfreiheit nach und nach ausgehöhlt werde, und bezeichnet den den Verbraucherschutz gebietenden ordre public als „trojanisches Pferd". 163 Eine solche Betrachtung ist jedoch voreilig. Es ist sehr fraglich, ob man in den Fällen, in denen die Reglementierungen zur Anwendung kommen sollen, überhaupt von Vertragsfreiheit im herkömmlichen Sinn sprechen kann. Die Vermassung der Rechtsgeschäfte sowie die sonstigen Marktbedingungen haben zu einem strukturellen Ungleichgewicht zwischen Anbietern und Verbrauchern geführt. 164 In diesem Zusammenhang ist es 156 Vgl. auch Knütel, AcP 175 (1975), 44, 45. 157 Vgl. Paisant, Clause pénale, Ency. Dalloz, Rép. dr. civ., n° 4. 158 Fischer, Vertragsstrafe, 126 ff.; für Formularverträge Carbonnier, Droit civil, t. 4, n° 180; Alfandari, J.C.P. 1971, Éd. G., I., n° 2395. 159 Sinay-Cytermann, Clauses pénales et clauses abusives: vers un rapprochement, 170 ff. 160

Siehe hierzu ausführlich oben 1. Kap. A. III. 2 a) 161 Aus rechtsvergleichender Sicht hätte ebensogut der Begriff des Verbraucherschutzes gewählt werden können, da sich in anderen Rechtsordnungen ein Teil der Schutzvorschriften nur auf Verbraucherverträge bezieht. Durch die Wahl des Begriffs des Schuldnerschutzes soll aber verdeutlicht werden, daß es bei Strafabreden zumindest primär um den Schutz des Schuldners der Abrede geht. 162 Medicus, Schuldrecht I, Rn. 464. 163 Mazeaud, La notion de clause pénale, n° 40.

110

2. Kap.: Strafabreden im nationalen Rechtsverkehr

deshalb richtig, zwischen dem formalen Begriff und einer materiell verstandenen Vertragsfreiheit zu unterscheiden.165 Die Vertragsfreiheit im materiellen Sinn erfordert gerade ein Tätigwerden des Gesetzgebers, um die gestörte Vertragsparität auszugleichen.166 Die hier zu untersuchende Inhaltskontrolle ist in diesem Sinne nicht als Eingriff in das Prinzip der Vertragsfreiheit anzusehen.167 Untersucht werden soll im folgenden, welche konkreten Ausgestaltungen der Aspekt des Schuldnerschutzes auf dem Gebiet der Vertragsstrafenvereinbarungen erfahren hat. Zwar wird im Recht der Vertragsstrafe kein Übereilungsschutz durch eine allgemeine Formpflicht gewährleistet,168 durch die gesetzliche Reglementierung der Vertragsstrafe sowie durch allgemeine Vertrags- beziehungsweise Schuldrechtsgrundsätze kommt es dennoch zu einem ausgeprägten Schuldnerschutz. Auf das Prinzip der Akzessorietät der Strafabrede soll an dieser Stelle nicht erneut eingegangen werden. Da es sicherstellt, daß der Gläubiger einer nichtigen Verpflichtung diese nicht über den Umweg einer Vertragsstrafe durchsetzen kann, darf seine schuldnerschützende Funktion jedoch nicht außer acht gelassen werden.

I . Beschränkungen hinsichtlich der Vereinbarung einer Vertragsstrafe 1. Generell zu berücksichtigende Wirksamkeitsbeschränkungen des allgemeinen Schuld- beziehungsweise Vertragsrechts In allen europäischen Rechtsordnungen sieht das allgemeine Schuld- beziehungsweise Vertragsrecht 169 Beschränkungen ganz genereller Art für jeden Vertrag vor. 170 Es geht darum, Verträgen, die mit der geltenden Wertordnung nicht übereinstimmen, die Wirksamkeit zu versagen. So verbieten alle europäischen Rechtsordnungen Verträge, die gegen das Gesetz oder die guten Sitten verstoßen.171 Der Grundsatz der Vertragsgerechtigkeit gebietet diese generelle Inhaltskontrolle.172 164

So auch Mazeaud, La notion de clause pénale, n° 47 ff. Reich/Tonner/Wegener, Verbraucher und Recht, 176. 166 Reich/Tonner/Wegener, Verbraucher und Recht, 176, 177 mit zahlreichen Nachweisen; vgl. auch Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 844. 167 Vgl. Kötz, Europäisches Vertragsrecht I, 213. 168 Siehe oben unter A. I. 2. 165

169

Es soll im Rahmen dieser Darstellung lediglich die Vertragsbeziehung zwischen Personen des Privatrechts behandelt werden. Besondere Beschränkungen für die öffentliche Hand, wie das Verhältnismäßigkeitsprinzip im sogenannten Verwaltungsprivatrecht des deutschen Rechts, bleiben außen vor. no Lediglich das deutsche Recht erstreckt die Regelungen des allgemeinen Schuldrechts auch auf sonstige Rechtsverhältnisse, vgl. Zweigert I Kötz, Einführung, 374. i7i Zweigertl Kötz, Einführung, 374; Kötz, RabelsZ 58 (1994), 210.

B. Schuldnerschutz vor unbilligen Strafabreden

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a) Im deutschen Recht aa) Sittenwidrigkeit gem. § 138 I BGB Nach deutschem Recht ist ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, gemäß § 138 I BGB nichtig. Es geht an dieser Stelle nicht um die mögliche Sittenwidrigkeit der Grundverpflichtung. Sie führt bereits über das Akzessorietätsprinzip zur Nichtigkeit der Strafabrede. 173 Vielmehr ist die Vertragsstrafenvereinbarung selbst beziehungsweise der Gesamtcharakter, den der Vertrag durch die Strafabrede erhält, zu beurteilen. 174 Umstritten ist, ob eine Anwendbarkeit von § 138 BGB allein wegen der Unverhältnismäßigkeit der Strafhöhe neben demrichterlichen Ermäßigungsrecht gemäß § 343 BGB möglich ist. Nach herrschender Ansicht bleibt dieser Bereich allein der Kontrolle nach § 343 BGB vorbehalten.175 Dem kann vom Ansatz her nicht gefolgt werden. Die §§ 138, 343 BGB stellen zwei verschiedene Arten der Kontrolle dar, die grundsätzlich unabhängig voneinander vorzunehmen sind. Während es sich bei der Sittenwidrigkeitskontrolle des § 138 BGB um eine Rechtsgeschäftskontrolle handelt, wird bei der Bewertung gemäß § 343 BGB die bereits verwirkte Strafe kontrolliert. 176 Das richterliche Herabsetzungsrecht gemäß § 343 BGB ist ein Instrument der Rechtsausübungskontrolle. Ist eine Vertragsstrafe als sittenwidrig zu qualifizieren, kommt es gar nicht mehr zu einer Überprüfung nach § 343 BGB, der eine verwirkte und damit grundsätzlich wirksame Vertragsstrafenvereinbarung voraussetzt.177 Zudem wäre es mit dem Grundsatz der Nichtigkeit von sittenwidrigen Verträgen nicht zu vereinbaren, daß die Nichtigkeit, wie es bei einer Kontrolle gemäß § 343 BGB der Fall ist, 178 einem Antragserfordernis untersteht beziehungsweise nur in einem bestimmten Zeitraum geltend gemacht werden kann. 179

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Vgl. zu den Begriffen der Inhaltskontrolle im engeren und im weiteren Sinn Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, 5 ff.; in der vorliegenden Arbeit wird der Begriff der Inhaltskontrolle in seinem weiteren Sinn verstanden. 17 3 Siehe hierzu oben unter A. II. 1. a). ™ Staudinger-Rieble, § 339 Rn. 28; zur Bedeutung von § 138 BGB im Zusammenhang mit der mittelbaren Drittwirkung von Grundrechten vgl. Staudinger-Rieble, § 339 Rn. 32 ff. 175 BGH LM zu § 343 BGB Nr. 1 b); Palandt-Heinrichs, § 343 Rn. 3; vgl. zu weiteren Nachweisen Köhler, Festschrift für Gernhuber, 210 in Fn. 13. 176 Ausführlich zur Unterscheidung zwischen Wirksamkeits- und Rechtsausübungskontrolle Bötticher, ZfA 1970, 24 ff., a. A. aber Lindacher, Phänomenologie, 103 ff., der die Assimilation befürwortet. 1 77 Lorenz, Lehrbuch des Schuldrechts I, AT, § 24 II a), 378. 178 Siehe hierzu unten unter II. 1. a). Vgl. Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 34 II 2. a).

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2. Kap.: Strafabreden im nationalen Rechtsverkehr

Zutreffenderweise sperrt die Existenz des § 343 BGB die Anwendbarkeit von § 138 BGB somit nicht. 180 Allenfalls besteht insofern eine Abhängigkeit, als die Möglichkeit des Schuldners, gemäß § 343 BGB einen Antrag auf Herabsetzung der Strafsumme zu stellen, bei der Beurteilung der Sittenwidrigkeit zu berücksichtigen ist. Eine andere Frage ist, ob allein die UnVerhältnismäßigkeit des Strafbetrags den Tatbestand der Sittenwidrigkeit gemäß § 138 BGB erfüllen kann. 181 Nach allgemeiner Ansicht müssen in Abkehr von der Lehre der laesio enormis stets weitere Aspekte hinzutreten. Sie können sowohl subjektiver als auch objektiver Natur sein. Da dies bei den in der Rechtspraxis relevanten Fällen jedoch zumeist wegen einer Existenzbedrohung oder Knebelung des Schuldners der Fall ist, soll auf diese Problematik hier nicht näher eingegangen werden. 182 Die Unterscheidung zwischen den beiden Kontrollmöglichkeiten ist für die Vertragsparteien von nicht zu vernachlässigender Bedeutung.183 Ist eine Strafvereinbarung nach § 138 BGB sittenwidrig, so kann sie nur insgesamt für nichtig erklärt werden mit der Folge, daß dem Gläubiger die Beweislast für den ihm entstandenen Schaden obliegt. Zudem ist entsprechend der unterschiedlichen Natur der Kontrollinstrumente der Bezugspunkt für die Beurteilung ein anderer. Während für die Kontrolle gemäß § 138 BGB der Vertragsschluß maßgeblicher Zeitpunkt ist, bezieht sich § 343 BGB als Rechtsausübungskontrolle entsprechend seinem Wortlaut nur auf die verfallene Vertragsstrafe. 184 Weitere Aspekte sind das Fehlen eines Antragserfordernisses und einer § 3431S. 3 BGB vergleichbaren zeitlichen Beschränkung bei der Anwendung von § 138 BGB. Nicht vergessen werden darf auch, daß gegenüber Kaufleuten das Recht auf Herabsetzung der Vertragsstrafe aus § 343 BGB gemäß § 348 HGB ausgeschlossen ist. Im kaufmännischen Geschäftsverkehr kommt der Kontrolle nach § 138 BGB somit eine gesteigerte Bedeutung zu. 1 8 5 Die Anwendung von § 138 BGB muß jedoch sehr restriktiv gehandhabt werden. Nur in extremen Fällen darf eine Sittenwidrigkeit gemäß § 138 BGB bejaht werden, da die Druckfunktion der Vertragsstrafe durchaus drastische Strafbeträge rechtfertigen kann. 186 Vor allem in Fällen des Monopolmißbrauchs beziehungsweise bei Knebelungsverträgen ist eine Nichtigkeit der Strafvereinbarung nach 180 Vgl. auch Staudinger-Rieble, § 339 Rn. 30 mit Verweis auf BGH WM 1977, 641,643. 181 Siehe hierzu auch Köhler, Festschrift für Gernhuber, 211. 182 Vgl. Staudinger-Rieble, WM 1995, 831, der aus diesen Gründen schon den oben dargestellten Streit hinsichtlich des Verhältnisses von § 138 BGB und § 343 BGB als rein akademisch bezeichnet; siehe auch Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 34 II 2. a). 183 Vgl. Staudinger-Rieble, § 339 Rn. 28. 184 Siehe hierzu unten unter II. 1. a). 185 Siehe hierzu unten unter IV. 1. a). 186 Staudinger-Rieble, § 339 Rn. 31; Gernhuber, Das Schuldverhältnis , § 34 II 2. a); Rieble, WM 1995, 831.

B. Schuldnerschutz vor unbilligen Strafabreden

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§ 138 BGB gegeben.187 Sittenwidrig ist eine Strafabrede wegen der Existenzbedrohung des Schuldners aber auch dann, wenn sich der vereinbarte Betrag quantitativ zum Beispiel nach Verzugstagen berechnet und keine Obergrenze angegeben ist. 188 Der BGH hat vor nicht allzu langer Zeit für eine Verfallklausel - unter Hinweis auf die entsprechende Anwendung der Vorschriften für die Vertragsstrafe - die Nichtigkeit der Vereinbarung wegen Sittenwidrigkeit gemäß § 138 BGB angenommen. 189 Im Fall der Vertragsaufhebung durch den Gläubiger sollten die bereits geleisteten Kaufpreisraten verfallen. Die Summe des Verfalls war nicht auf einen bestimmten Betrag begrenzt und stieg mit der Höhe der auf den Kaufpreis erbrachten Zahlungen. Der BGH nahm an, daß der Zweck der Strafabrede in sein Gegenteil verkehrt werde. Der Schuldner werde um so stärker betroffen, je vertragstreuer er sich zuvor verhalten habe. Das sei mit der Erfüllungssicherungsfunktion nicht zu vereinbaren. Da mit der Abrede wegen fehlender Verknüpfung von eingetretenem Schaden und Höhe der verfallenen Summe auch keine erleichterte Schadloshaltung verfolgt werde, wurde in der Vereinbarung ein Verstoß gegen die guten Sitten gemäß § 138 BGB gesehen.

bb) Das Verbot des Wuchers gemäß § 138 II BGB Der Wuchertatbestand des § 138 II BGB bezieht sich ausdrücklich auf das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung. Gemeint sind damit ausschließlich die im Synallagma stehenden Pflichten eines Vertrags. Da die Vertragsstrafenverpflichtung nicht zu den synallagmatischen Pflichten eines Schuldverhältnisses zählt, hat § 138 II BGB für Strafabreden keine besondere Bedeutung.

b) Im französischen Recht aa) Cause illicite Gemäß Art. 1131 Cc haben vertragliche Verpflichtungen keine rechtlich bindende Wirkung, wenn ihnen eine cause illicite zugrunde liegt. Nach Art. 1133 Cc liegt eine cause illicite vor, wenn die cause gesetzlich verboten ist oder als entgegen den guten Sitten (bonnes mœurs) beziehungsweise der öffentlichen Ordnung (Vordre public) angesehen wird. Die Vorschrift konkretisiert die allgemeinen Anforde187 RGZ 114, 304, 305; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts I, AT, § 24 II a), 378; Esserl Schmidt, Schuldrecht, Bd. I, AT, Teilbd. 1,272. 188 Staudinger-Rieble, § 339 Rn. 31.; Rieble, WM 1995, 831; die h.M. nimmt in diesen Fällen eine Nichtigkeit jedoch nur an, wenn es sich um eine Bestimmung in allgemeinen Geschäftsbedingungen handelt (§ 9 AGBG), vgl. die Nachweise unten 3. a) bb). 189 Vgl. BGH NJW-RR 1993, 243 ff. 8 Steltmann

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2. Kap.: Strafabreden im nationalen Rechtsverkehr

rungen aus Art. 6 Cc. Unter der cause ist der Grund zu verstehen, der zum Vertragsschluß geführt hat, somit die von den Parteien verfolgten Absichten.190 Im Zusammenhang mit clauses pénales werden Vereinbarungen zur Sicherung eines Heiratsversprechens, der Erbfolge oder der Vornahme unsittlicher Verpflichtungen als gegen den ordre public angesehen.191 Statt als Verstoß gegen den ordre public könnten die genannten Klauseln ebensogut als Verstoß gegen die bonnes mœurs qualifiziert werden. An dem Beispiel wird deutlich, daß eine scharfe Abgrenzung zwischen den Begriffen ordre public und bonnes mœurs nicht möglich ist. 192 Für das Ergebnis der Unwirksamkeit der Verpflichtung ist die exakte Einordnung nicht von Relevanz. Nicht näher diskutiert wird in der französischen Literatur das Verhältnis von dieser Wirksamkeitskontrolle und dem richterlichen Herabsetzungsrecht gemäß Art. 1152 al. 2 Cc. Das scheint mit dem restriktiven Einsatz der Kontrolle anhand der bonnes mœurs und dem ordre public zusammenzuhängen.

bb) La lésion In der Zeit vor der Einführung desrichterlichen Ermäßigungsrechts wurde zudem diskutiert, ob exzessive Strafsummen möglicherweise wegen lésion für nichtig erklärt werden können.193 Unter lésion versteht man ein erhebliches Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung. Keinesfalls kann hierin aber eine allgemeine Kontrolle, ob Leistung und Gegenleistung in einem angemessenen Verhältnis zueinander stehen, gesehen werden. Eine dahingehende Bewertung des Vertragsinhalts wird auch im französischen Recht nur in besonderen Fallkonstellationen, zum Beispiel gemäß Art. 1674 Cc bei Grundstücksverträgen 194 oder gemäß Art. 1305 Cc bei Verträgen mit Minderjährigen, vorgenommen.195 Als allgemeiner Grundsatz zur Beurteilung der Angemessenheit von Strafvereinbarungen scheidet der Gedanke der lésion daher von vornherein aus.

190

Vgl. zu der Frage, worin genau die cause einer clause pénale zu sehen ist, Loksaier, La clause pénale, 96 ff., 146. Vgl. Delebecque, Clause pénale, J.-Cl., resp. civ., Art. 1146 à 1155, fasc. 22, n° 142. 1 92 Sievers, Verbraucherschutz gegen unlautere Vertragsbedingungen im französischen Recht, 28 bezeichnet die bonne mœurs als Teilaspekt des ordre public. 1 93 Vgl. nur Loksaier, La clause pénale, 145. 1 94 Ein Verkäufer kann einen Grundstückskaufvertrag innerhalb von 2 Jahren auflösen, wenn zu dem aktuellen Zeitpunkt der Kaufpreis weniger als 7/12 des tatsächlichen Grundstückwerts beträgt. Dies gilt nicht bei sogenannten Risikogeschäften oder wenn der Verkäufer bei Vertragsschluß dem Käufer den Mehrwert schenken wollte, vgl. Kötz, Europäisches Vertragsrecht I, 200. i 9 * Ferid/Sonnenberger,

Das französische Zivilrecht, 2. Aufl., Bd. 1 /1, 1. f., n° 644.

B. Schuldnerschutz vor unbilligen Straf abreden

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cc) Anfechtbarkeit wegen dol Eine § 138 I I BGB entsprechende Vorschrift gibt es im französischen Recht nicht. Die Rechtsprechung kommt jedoch zu ähnlichen Ergebnissen, indem sie in vergleichbaren Situationen der benachteiligten Vertragspartei die Möglichkeit der Anfechtung des Vertrages wegen Täuschung (dol) gestattet.196 So zum Beispiel, wenn jemand das hohe Alter, die Krankheit, die jugendliche Unerfahrenheit oder die Zwangslage seines Vertragspartners dahingehend ausnutzt, daß er ihm die Möglichkeit zu überlegen oder sich zu beraten nimmt oder ihm gegenüber die Tragweite des Vertrags herunterspielt. Das manœuvre dolosive ist hier trotz fehlender Intumserregung in der Tatsache zu sehen, daß jemand die benachteiligte Lage eines anderen erkennt und diese in mißbräuchlicher Weise zu seinem eigenen Vorteil ausnutzt.197 Besonderheiten mit Blick auf clauses pénales bestehen nicht. Anzumerken bleibt, daß die Anfechtbarkeit wegen dol nicht durch dasrichterliche Ermäßigungsrecht gemäß Art. 1152 al. 2 Cc beschränkt wird. Entsprechend dem Verhältnis von § 138 n BGB und § 343 BGB im deutschen Recht,198 ist der Vertragsschluß Bezugspunkt der Anfechtbarkeit, während Art. 1152 al. 2 Cc die Rechtsausübung betrifft. Wird der Vertrag aufgrund der Anfechtung wegen dol aufgelöst, bleibt für die Anwendung der Herabsetzungsmöglichkeit gemäß Art. 1152 al. 2 Cc kein Raum.

dd) L'interdiction

de l'usure

Ein weiterer Versuch der Rechtsprechung, in der Zeit vor der Einführung des richterlichen Ermäßigungsrechts unverhältnismäßig hohe Strafbeträge für nichtig zu erklären, stützte sich auf das Wucherverbot. 199 Zur damaligen Zeit waren Wucherzinsen durch das loi n° 66-1010 du 28 décembre 1966 verboten. Dieser Rechtsprechung trat die Cour de Cassation sowohl vor als auch nach der Einführung desrichterlichen Ermäßigungsrechts entgegen.200 Strafsummen unterscheiden sich nach Ansicht des Gerichts dadurch von Wucherzinsen, daß sie ein Fehlverhalten des Schuldners sanktionieren. Ob sie verfallen, entscheidet sich erst nach Vertragsschluß, in Abhängigkeit von dem Schuldnerverhalten. Zinsen werden hingegen nicht aufschiebend bedingt vereinbart und sind, unabhängig von einer Vertragsverletzung, vom Schuldner zu zahlen.201 Heute ist der Wuchertatbe196

Siehe hierzu Kötz, Europäisches Vertragsrecht I, 201, 202 m. w. N. 197 Ebenda, 202. 198 Siehe hierzu oben unter a) aa). 199 Vgl. Loksaier, La clause pénale, 99 ff., 144 ff.; Giovanoli, Le crédit bail (Leasing) en Europe, n° 312. 200 Cass. civ. 10 oct. 1967, J.C.P. 1968, Éd. G., II., n° 15450; Cass. com. 22 fév. 1977, Bull. civ. IV, n° 58. 201 Cour d'appel de Nancy, 28 déc. 1978, J.C.P. 1979, Éd. G., IV., n° 347; Loksaier, La clause pénale, 100. 8*

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2. Kap.: Strafabreden im nationalen Rechtsverkehr

stand in Art. L. 313-3 ff. Code de la consommation geregelt. An der Rechtslage hat dies jedoch nichts geändert.

ee) Fraude à la loi Eine weitere Grenze wird der Vertragsfreiheit durch den Grundsatz der fraude à la loi gesetzt. Zwingendes Recht darf nicht dadurch umgangen werden, daß die Vertragsparteien in Kenntnis einer Verbotsnorm bewußt eine Abrede treffen, welche die tatbestandlichen Voraussetzungen des Verbots nicht erfüllt, den Verbotszweck des Gesetzes aber konterkariert. 202 Das gilt auch für clauses pénales. Im oben genannten Beispiel wurde festgestellt, daß die Vereinbarung einer Strafabrede für die nicht rechtzeitige Erfüllung der Vertragspflicht unabhängig von der Strafhöhe nicht unter das Verbot der usure fällt. Bedenken an der Wirksamkeit einer solchen clause pénale bestehen jedoch unter dem Aspekt der fraude à la loi. Wollten die Parteien das Verbot durch die Vereinbarung der Strafe umgehen, ist die clause pénale wegen fraude à la loi nichtig.203 Es wird jedoch auch vertreten, daß seit Einführung desrichterlichen Ermäßigungsrechts eine Herabsetzung gemäß Art. 1152 al. 2 Cc vorzuziehen sei. 204 Begründet wird dies mit der Schwierigkeit des Nachweises der Voraussetzungen der fraude , insbesondere der Umgehungsabsicht. Hingegen wird nach der Gegenansicht die Bedeutung der fraude als richterliche Kontrollmöglichkeit neben dem Ermäßigungsrecht betont. 205 Zur Begründung wird angeführt, daß gemäß Art. 1152 al. 2 Cc die Summe lediglich auf einen angemessenen Betrag herabgesetzt werden kann, während die Grundsätze der fraude à la loi dem Richter die Möglichkeit geben, die Klausel für nichtig zu erklären.

c) Im englischen Recht Eine allgemeine Wirksamkeitskontrolle unbilliger Verträge, vergleichbar mit den Regelungen im deutschen und französischen Recht, gibt es im englischen Recht nicht. Die Gerichte betonen den Grundsatz der Vertragsfreiheit und überlassen den Parteien grundsätzlich uneingeschränkt die Gestaltung des vertraglichen Inhalts.206 Verträge entfalten nur dann keine Rechtswirkungen, wenn sie unter unzulässiger Einflußnahme oder Druck (undue influence oder duress) entstanden sind.

202

Vgl. nur Ghestin/Goubeaux, Introduction générale, 630. Loks aie r, La clause pénale, 100; Lindacher, Phänomenologie, 45,46 m. w. N. 204 Loksaier, La clause pénale, 100. x>5 Furkel, J.C.P. 1976, Éd. G., II., n° 18282. 203

206

Vgl. nur Howells / Weatherill,

Consumer Protection Law, 23 ff.

B. Schuldnerschutz vor unbilligen Strafabreden

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Der Versuch Lord Dennings, eine Regel aufzustellen, wonach die Nichtigkeit von Verträgen bei einer inequality of the bargaining power gegeben sei, scheiterte. 207 Trotz entgegenstehender Forderungen aus der Literatur wird eine derart allgemeine Regel vom House of Lords noch heute abgelehnt.208 Nur in Ausnahmefällen werden Vereinbarungen als entgegen dem Gemeinwohl (public policy) angesehen.209 Daß es sich bei penalties um einen dieser Ausnahmefälle handelt, wurde oben dargestellt.210

d) Im schwedischen Recht aa) Die Kontrolle gemäß § 36 Avtalslag Zentrale Vorschrift im allgemeinen schwedischen Zivilrecht für die Inhaltskontrolle von Vertragsbedingungen ist § 36 AvtL. 211 Hiernach können Vertragsbedingungen herabgesetzt oder ganz unberücksichtigt bleiben, wenn die Bedingung im Hinblick auf den Vertragsinhalt, die Umstände bei Vertragsschluß, später eintreffende Tatsachen oder sonstige Umstände unbillig ist. Es handelt sich bei § 36 AvtL um eine Vorschrift, die in ihrer aktuellen Fassung sowohl eine Rechtsgeschäftskontrolle als auch eine Rechtsausübungskontrolle zuläßt. Insofern besteht ein systematischer Unterschied zum deutschen und französichen Recht, derenrichterliche Modifikationsrechte sich auf eine Rechtsausübungskontrolle beschränken. Vor der Änderung des § 36 AvtL im Jahre 1976 trennte man auch im schwedischen Recht beide Bereiche. 212 § 36 AvtL (a.F.) regelte allein die Kontrolle der Rechtsausübung. Umstände bei Vertragsschluß konnten nach dieser Fassung nicht berücksichtigt werden. Bei der Wirksamkeitskontrolle nach § 36 AvtL (n.F.) sind im Rahmen der Beurteilung der Angemessenheit sämtliche Umstände, die im Moment der Vereinbarung der avtalsvite gegeben waren, zu berücksichtigen. § 36 AvtL erlaubt in diesem Zusammenhang sowohl eine Herabsetzung der Strafe als auch ein völliges Außerachtlassen der Strafvereinbarung. Auf weitere Einzelheiten der Vorschrift wird im Zusammenhang mit der Darstellung von § 36 AvtL als Rechtsausübungskontrolle213 eingegangen. 207 Vgl. Jewell, An Introduction, 149,150; Bauschke, RIW 1986, 51,52. 208 Kötz, Europäisches Vertragsrecht I, 204. 209 Vgl. ORGAUME, Zum Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen in westeuropäischen Ländern - England, 29. 210 Siehe hierzu oben 1. Kap. A III. 2. a). 211 Lag (1905:218) om avtal och andra rättshandlingar pä förmögenhetsrättens Im folgenden Avtalslag. 212 Vgl. SOU 1974:83, S. 21. 213 Siehe hierzu unter unter II. 4.; eine detaillierte Darstellung von § 36 AvtL im Zusammenhang mit seiner Funktion als Rechtsausübungskontrolle ist einer Untersuchung an dieser

omräde.

118

2. Kap.: Strafabreden im nationalen Rechtsverkehr bb) Sittenwidrigkeit

Grundsätzlich gilt auch im schwedischen Recht, daß Verträge nicht gegen die guten Sitten verstoßen oder gesetzeswidrig sein dürfen. 2 1 4 Zudem regelt § 31 AvtL ein mit § 138 I I BGB vergleichbares Wucherverbot. 215 Diesen allgemeinen Grundsätzen kommt in der Praxis wegen der umfassenden Kontrollmöglichkeit nach § 36 AvtL aber nur eine sehr geringe Bedeutung zu. Im Hinblick auf avtalsviten spielten sie schon vor Änderung des Vertragsgesetzes keine besondere Rolle. § 36 AvtL (a.F.) sah ausdrücklich eine Kontrolle der Strafvereinbarungen bezüglich der Rechtsausübung vor. Wie bereits dargestellt worden ist, regelt § 36 AvtL heute neben der Kontrolle der Rechtsausübung zudem eine Wirksamkeitskontrolle. Da sämtliche Umstände bei Vertragsschluß zu berücksichtigen sind, ist der Bedarf für eine zusätzliche Kontrolle von Vertragsbedingungen nicht gegeben. Zu berücksichtigen ist zudem, daß eine Inhaltskontrolle außerhalb von § 36 AvtL eine wesentlich unflexiblere Regulierungsmöglichkeit darstellt. Sowohl der Grundsatz der Sittenwidrigkeit als auch das Wucherverbot erlauben nur eine „Alles-oder-Nichts-Lösung", während bei einer Anwendung von § 36 AvtL eine Anpassung des vereinbarten Betrags, aber auch das völlige Außerachtlassen der Vertragsklausel möglich ist.

2. Spezielle Beschränkungen für Strafabreden 216 in regulierten Verträgen 217 Zu einem besonders weitgehenden „Eingriffe' in den Grundsatz der Parteiautonomie kommt es im Zusammenhang mit speziellen Vertragstypen. Hierzu zählen insbesondere die Verträge des Miet-, Arbeits- und des Verbraucherkreditrechts. 218

Stelle vorzuziehen, da dem Leser auf diese Weise ein Vergleich mit den richterlichen Modifikationsrechten im deutschen und französischen Recht erleichtert wird. 214 Vgl. nur F ehr, Vitesbestämmelser, 14. 215 Kötz, Europäisches Vertragsrecht I, 201, Rn. 32; Vgl. auch Tiberg/Sterzel/CronhultTiberg, Swedish Law, 189. 2 6 1 Aus Vereinfachungsgründen wird hier der Begriff der Strafabreden zusammenfassend für Vertragsstrafen, clauses pénales , avtalsviten und auch liquidated damages verwendet 211 Der Leser sei darauf hingewiesen, daß es zudem weitere zahlreiche Beschränkungen hinsichtlich Abreden gibt, die den Vertragsstrafen in ihrer Wirkung sehr ähnlich sind, wie z.B. Reuegeldvereinbarungen und Verfallklauseln, auf die im Rahmen dieser Darstellung aber nicht eingegangen wird. Die Ähnlichkeiten sind insbesondere bei den zahlreichen Widerrufsrechten im Rahmen von verschiedenen Verbrauchervertragsgesetzen, die zumeist auf europäischen Richtlinien beruhen, gegeben - vgl. nur Art. 61 der Fernabsatzlinie. 218

Kötz, Europäisches Vertragsrecht I, 197 ff.; speziell für das französische Recht SinayCytermann, Rev. trim. dr. civ. 1985,472.

B. Schuldnerschutz vor unbilligen Straf abreden

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Da man in diesen Fällen von einer besonderen Schutzwürdigkeit der schwächeren Vertragspartei ausgeht, kommt es zu derart umfassenden verbindlichen Reglementierungen des Vertragsinhalts, daß von sogenannten „regulierten Verträgen" gesprochen wird. a) Im deutschen Recht Wird bei bestimmten Vertragstypen ein spezieller Schutz vor Strafabreden gewährleistet, so erfolgt dies im deutschen Recht zumeist über Vertragsstrafenverbote. 219 aa) Mietrecht Im Wohnungsmietrecht sind gemäß § 550 a BGB 2 2 0 jede Art von Vertragsstrafen zu Lasten des Mieters verboten. Die Beziehung zwischen Mieter und Vermieter basiert nicht zuletzt wegen des Charakters eines Dauerschuldverhältnisses auf dem wechselseitigen Vertrauen der Vertragsparteien. Nach Ansicht des Gesetzgebers ist der Schutz der schwächeren Partei durch ein Vertragsstrafenverbot erforderlich, um die Entwicklung eines partnerschaftlichen Verhältnisses zwischen den Mietparteien zu ermöglichen.221 Zum Schutz des zukünftigen Mieters schränkt auch § 4 WohnungsvermittlungsG die Verwendung von Strafabreden in Maklerverträgen ein. Gemäß Satz 2 der Vorschrift können Vertragsstrafen nur bis zu einer bestimmten Höchstgrenze - 10% der vereinbarten Maklercourtage, höchstens jedoch 50 DM - wirksam vereinbart werden. Offen ist nach dem Wortlaut, für welchen Personenkreis diese Beschränkung gilt. Legt man den Zweck des Gesetzes zugrunde, wonach der Wohnungssuchende geschützt werden soll, muß man die Anwendung grundsätzlich auf Vertragsstrafen zu Lasten des Mieters beschränken. Möglicherweise unterliegen auch solche Strafabreden dem Höchstbetrag, die zwar zu Lasten des Vermieters vereinbart werden, bei denen aber eine Abwälzung der Strafsumme auf den Mieter droht. 222 Ausgeschlossen von der Begrenzung gemäß § 4 WohnungsvermittlungsG sind Vertragsstrafenvereinbarungen zu Lasten des Maklers. 223

219 Vgl. Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 34 II. 2. b). 220 Eingeführt durch das 2. MietRÄndG 1964. 221 So der zweite Bericht des Deutschen Bundestages, BT-Drucksache IV/2195; vgl. auch IM, Die Vertragsstrafe und deren Vorbehalt, 43,44. 222 Staudinger-Rieble, § 339 Rn. 54. 223 Ebenda.

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2. Kap.: Strafabreden im nationalen Rechtsverkehr

bb) Arbeitsrecht Im Arbeitsrecht gibt es kein allgemeines, dem § 550 a BGB entsprechendes Vertragsstrafenverbot. 224 Das erscheint auf den ersten Blick überraschend, ist das Arbeitsrecht doch grundsätzlich eine stark vom Schutz des Arbeitnehmers geprägte Materie. Zu berücksichtigen ist, daß der Arbeitgeber in vielen Fällen durchaus ein legitimes Interesse an der Vereinbarung einer Vertragsstrafe hat. 225 Gegenüber der Nichterfüllung der Arbeitspflicht, zum Beispiel durch ein Fernbleiben von der Arbeit, bietet eine Strafabrede das einzige unmittelbar wirkende Sicherungsmittel. Eine Leistungsklage scheidet insofern aus, als sie nicht vollstreckbar ist. Schadensersatzsansprüche haben wegen der fehlenden Nachweisbarkeit eines Schadens nur eine sehr begrenzte Wirkung, denn der Nichtantritt der Arbeit ist als solcher nicht als Schaden anerkannt. Auch die Gefahr einer Kündigung hat nicht zuletzt wegen des Kündigungsschutzgesetzes keine unmittelbar erfüllungssichernde Wirkung. Es erscheint zudem nicht angemessen, den Arbeitgeber vor die Alternative zu stellen, eine Kündigung anzudrohen oder auf Erfüllungsdruck zu verzichten. Vereinzelt wird vertreten, daß § 888 I I ZPO ein generelles konkludentes Vertragsstrafenverbot für den Bereich des Arbeitsrechts beinhalte.226 Argumentiert wird, daß, wenn die staatliche Vollstreckungsmöglichkeit ausgeschlossen ist, man dies nicht durch die Vereinbarung von Vertragsstrafen umgehen dürfe. Dem kann jedoch nicht zugestimmt werden. § 888 II ZPO beinhaltet nur die Aussage, daß mit staatlichen Mitteln - Zwangsgeld oder Zwangshaft - die Pflicht zur Dienstleistung nicht erzwungen werden kann. 227 Hierdurch soll aber nicht jeglicher und damit auch nicht von den Vertragsparteien selbst vereinbarter Erfüllungsdruck ausgeschlossen sein. Auch wenn Strafabreden im Arbeitsrecht grundsätzlich zulässig sind, wird der Arbeitnehmer in einzelnen Bereichen durchaus vor Vertragsstrafen geschützt. So verbietet § 5 I I Nr. 2 Berufsbildungsgesetz (BBiG) Vertragsstrafen zu Lasten des Auszubildenden zur Sicherung der Pflichten aus einem Berufsausbildungsverhältnis zu Lasten des Auszubildenden.228 Nicht in den Anwendungsbereich des Gesetzes fallen gemäß § 1 BBiG die Fort- und Weiterbildung in einem bestehenden Arbeitsverhältnis sowie die Umschulung.

224

So die ständige Rechtsprechung des BAG, vgl. nur NZA 1992, 215; siehe auch ausführlich zur Thematik der Beschränkung von Strafvereinbarungen im Arbeitsrecht Beisenkötter, Arbeitsvertragsbruch durch den Arbeitnehmer - Schadensersatz und Vertragsstrafe, 81 ff. 225 Vgl. nur Staudinger-Rieble, § 339 Rn. 57. 226 Lindacher, Phänomenologie, 72 ff.; Langheid, DB 1980, 1219 f.; vgl. ausführlich zu der Problematik Beisenkötter, Arbeitsvertragsbruch durch den Arbeitnehmer - Schadensersatz und Vertragsstrafe, 106 ff. 227 Brox, Anm. zu BAG, AP Nr. 9 zu § 339 BGB; Staudinger-Rieble, 228 Siehe ausführlich hierzu Staudinger-Rieble, § 339 Rn. 60.

§ 339 Rn. 55.

B. Schuldnerschutz vor unbilligen Strafabreden

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Eine weitere Wirksamkeitsbeschränkung gegenüber Vertragsstrafen im Arbeitsrecht stellt § 75 c HGB dar. 229 Hiernach dürfen nachvertragliche Wettbewerbsverbote zu Lasten aller Arbeitnehmer lediglich durch Vertragsstrafen wegen Nichterfüllung im Sinn von § 340 BGB gesichert werden. Strafabreden zur Sicherung der nicht gehörigen Erfüllung sowie allein Strafzwecken dienende Strafvereinbarungen sind nach § 75 c HGB unzulässig. Zudem darf die Schlechtleistung des Arbeitnehmers nur begrenzt, nicht für Fälle der leichten Fahrlässigkeit, unter Strafe gestellt werden. Dies ergibt sich aus dem Aspekt der Schadensersatzfunktion der Vertragsstrafenvereinbarung. Würde man auch leicht fahrlässiges Verhalten unter Strafe stellen können und damit ersatzpflichtig machen, käme es zu einer Umgehung der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze für die Arbeitnehmerhaftung. 2 3 0 Denkbar ist ein Schutz des Arbeitnehmers vor Vertragsstrafen auch über Tarifverträge. Hiervon ist in der Praxis jedoch bislang kein Gebrauch gemacht worden. Im Rahmen von § 77 EI BetrVG besteht zudem die Möglichkeit der Festsetzung von Strafverboten durch Betriebsvereinbarungen. 231

cc) Sonstige Verträge § 2 V Nr. 1 FernUSG verbietet für den Fall des Fernunterrichts jede Vertragsstrafe zur Sicherung von Pflichten aus dem Unterrichtsverhältnis zu Lasten des Schülers. Nicht untersagt sind hingegen Strafvereinbarungen in Direktunterrichts212 vertragen. Zuletzt ist noch § 1257 I I BGB zu erwähnen, auch wenn es sich hierbei nicht um einen der typischen reglementierten Bereiche handelt. § 1257 I I BGB enthält ein absolutes Verbot von Strafabreden zur Sicherung von Eheversprechen. Das Verbot soll die Freiheit der Eheschließung auch vor mittelbarem Zwang sichern. Es ist Ausdruck der guten Sitten und konkretisiert § 138 I BGB. 2 3 3

229 Vgl. hierzu ausführlich Staudinger-Rieble, § 339 Rn. 61 ff. 230 Staudinger-Rieble, § 339 Rn. 63; Beisenkötter, Arbeitsvertragsbruch durch den Arbeitnehmer - Schadensersatz und Vertragsstrafe, 96, 97. 231 Staudinger-Rieble, § 339 Rn. 59; Beisenkötter, Arbeitsvertragsbruch durch den Arbeitnehmer, 136 ff.; zum umgekehrten Fall, der grundsätzlichen Zulässigkeit der Vereinbarung einer Vertragsstrafe in Betriebsvereinbarungen siehe, Rieble, SAE 1992, 199 ff. 232 BGHZ 90,280; Staudinger-Rieble, § 339 Rn. 72. 233 Zu der Tatsache, daß § 1257 II ZPO nur feststellenden Charakter hat und sich das Verbot bereits aus § 138 I BGB i.V.m. Art. 6 GG ergibt, vgl. Staudinger-Rieble, § 339 Rn. 33.

122

2. Kap.: Strafabreden im nationalen Rechtsverkehr

b) Im französischen Recht Im französischen Recht sind die Beschränkungen der Parteiautonomie bei Strafabreden differenziert ausgestaltet. Neben Verboten findet man häufig ein sogenanntes système de plafond , wonach die zulässige Höhe des Strafbetrags gesetzlich oder durch décret begrenzt wird. 234 Gegenstück ist das sogenannte système de plancher. Hiernach darf die Strafsumme einen bestimmten Mindestbetrag nicht unterschreiten. Zwar dienen solche Beschränkungen nicht dem Schuldnerschutz, da der Gläubiger davor bewahrt wird, einen zu geringfügigen Strafbetrag zu vereinbaren, als Verbraucherschutzregelungen sollen sie an dieser Stelle aber nicht völlig unberücksichtigt bleiben. aa) Mietrecht

Gemäß Art. 4 du loi n° 89-462 du 8 juillet 1989 ( Loi Mermaz): est réputée non écrite toute clause qui autorise le bailleur à percevoir des amendes en cas d'in fractions aux clauses d'un contrat de location ou de règlement intérieur d'imme ble. Nicht einheitlich beantwortet wurde die Frage, ob unter das Verbot auch clauses pénales zur Sicherung der Pflichten aus dem Mietverhältnis fallen. 235 Nach herrschender Ansicht erfaßt die Vorschrift neben den Regelungen der Hausordnung auch den einzelnen Mietvertrag. Im Hinblick auf die vereinbarte Strafzahlung ist der Wortlaut aber eindeutig nur auf den Fall einer amende gerichtet. Daß es sich bei clauses pénales und amendes um zwei unterschiedliche Rechtsfiguren handelt, wurde in jüngerer Zeit von der Rechtsprechung bestätigt. Die Cour de Cassation hat clauses pénales ausdrücklich aus dem Anwendungsbereich der Vorschrift ausgeschlossen.236 bb) Arbeitsrecht

Im Bereich des Arbeitsrechts verbietet Art. L. 122-39 Code du travail à toute employeur de sanctionner par des amendes les manquements d'un règlement in rieur. Die Frage, ob unter dieses Verbot auch Vertragsstrafen fallen, ist umstritten.237 Im Hinblick auf die Bestätigung der Unterscheidung zwischen amendes und clau234 Vgl. hierzu die detaillierten Ausführungen bei Mazeaud, La notion de clause pénale, n° 42 ff.; im folgenden soll allein auf die wichtigsten Beschränkungen gegenüber Vertragsstrafen eingegangen werden. 235

Vgl. Lamy droit économique, n° 4529. Cass. civ. 4 jan. 1995, Bull. civ. III, n° 3, das Urteil bezieht sich auf Art. 4 i de la loi du 23 décembre 1986, der durch Art. 4 du loi n° 89-462 ersetzt wurde; vgl. in diesem Sinn auch Delebecque, Clause pénale, J.-CL, resp. civ., Art. 1146 à 1155, fasc. 22, n° 146. 237 Siehe Carbonnier, Droit civil, t. 4, Rn. 180; Malaurie/ Anyès, Cours de Droit civil IV, Les Obligations, n° 869; vgl. auch Loksaier, La clause pénale, für den sich eine Unterschei23

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ses pénales durch das oben zitierte Urteil der Cour de Cassation bezüglich Vertragsstrafen im Mietrecht ist eine entsprechende Rechtsprechung im Zusammenhang mit Art. L. 122-39 Code du travail zu erwarten.

cc) Verbraucherkreditverträge Im Zusammenhang mit Verbraucherkreditverträgen bestimmt Art. 20 du loi n° 89-1010 du 31. dec. 1989y 238 daß die Vereinbarung einer Vertragsstrafe für den Fall, daß der Verbraucher seinen Zahlungspflichten nicht nachkommt, die per decret 139 festgelegten Höchstbeträge nicht überschreiten darf. 240

dd) Sonstige Verträge Weitere Beschränkungen gegenüber Vertragsstrafen gibt es im Versicherungsrecht, bei Kaufanwärterverträgen über Grundstücke sowie im Bereich der Frachtverträge. Nach Art. L. 113-10 Code des assurances, darf der Strafbetrag, der für den Fall vereinbart wird, daß der Versicherungsnehmer falsche Angaben macht oder Angaben unterläßt, die bei der Berechnung der Prämie zugrunde gelegt werden, die Summe von 50% der dadurch vorenthaltenen Prämie nicht überschreiten.241 Nicht geregelt wurden die Rechtsfolgen eines unzulässigen Strafbetrages. Es ist davon auszugehen, daß der Betrag daher grundsätzlich auf die gesetzlich erlaubte Höhe herabzusetzen ist, da so dem Zweck des Gesetzes ausreichend Rechnung getragen wird. 242 Art. L. 261-14 Code de la construction et de Vhabitation sieht für Kaufanwärterverträge über Grundstücke vor, daß eine für den Fall der Vertragsauflösung zu zahlende Summe, die von der Partei zu entrichten ist, welche die Auflösung zu vertreten hat, nur bis zu einer Höhe von 10% des Preises vereinbart werden kann. Absatz 2 der Vorschrift bestimmt jedoch, daß tatsächlich entstandener Schaden darüber hinaus gerichtlich geltend gemacht werden kann. 243 Liegt die Strafsumme dung zwischen einer clause pénale und einer amende aber bereits aus seiner rein schadensersatzrechtlichen Konzeption der clause pénale ergibt. 238 Mit dem Gesetz wurde das loi n° 78-22 du 10 janv. 1978 an die Vorgaben der EURichtlinie über Verbraucherkreditverträge angepaßt. Vgl. auch loi n° 79-596 du 13 juill. 1979. 239 Vgl. Art. 2 du décret 78-373 du 17 mars 1978. 240 Vgl. Sievers, Verbraucherschutz gegen unlautere Vertragsbedingungen im französischen Recht, 132, 133. 241 Vgl. Loksaier, La clause pénale, 100,101; Mazeaud, La notion de clause pénale, n° 42. 242 Mazeaud, La notion de clause pénale, n° 42. 243 Vgl. Loksaier, La clause pénale, 101.

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über dem gesetzlichen Höchstbetrag, ist die Klausel gemäß Art. L. 261-16 Code de la construction et de l'habitation unwirksam.244 Weiterhin legt Art. R. 261-14 Code de la construction et de l'habitation fest, daß die Höhe der clause pénale für den Fall des Zahlungsverzugs des Erwerbers die Höhe von 1 % pro Monat von der zu zahlenden Summe nicht überschreiten darf. 245 Im Bereich der Frachtverträge im Land-, Wasser- oder Luftverkehr sind gesetzliche Mindesthöhen für clauses pénales vorgesehen.246

c) Im englischen Recht Aufgrund der generellen Nichtigkeit von penalty- Vereinbarungen ist im englischen Recht das Bedürfnis für Inhaltsbeschränkungen gegenüber Strafabreden geringer. Spezialgesetzliche Beschränkungen für bestimmte Vertragsarten bezüglich liquidated damages sind soweit ersichtlich nicht vorhanden.

d) Im schwedischen Recht aa) Verbot von Vertragsstrafen im Arbeitsrecht? Grundsätzlich ist die Möglichkeit der Sicherung höchstpersönlicher Verpflichtungen mittels Vertragsstrafen im schwedischen Recht allgemein anerkannt.247 Insbesondere im Zusammenhang mit der Sicherung von Auftrittsverpflichtungen in Künstlerverträgen ist die Nützlichkeit von Strafvereinbarungen in der Literatur betont worden. 248 Auch im sonstigen Bereich des Arbeitsrechts sind aus der Praxis keine Bedenken gegenüber der Verwendung von avtalsviten bekannt 249 Vereinzelt werden Zweifel gegenüber der Sicherung solcher Leistungspflichten vorgebracht, deren Ausführung in besonderem Maße mit der Persönlichkeit des Schuldners verknüpft ist, wie zum Beispiel hinsichtlich der Erstellung eines Kunstwerks. 250 Diese Ansicht findet in der Rechtsprechung jedoch keine Unterstützung.

244 Zu den rechtlichen Bedenken hinsichtlich der Schärfe der Sanktion Mazeaud, La notion de clause pénale, n° 42. 245

Mazeaud, La notion de clause pénale, n° 43; vgl. auch Loksaier, La clause pénale, 101 zu l'article 19 décret 67-1166 du 22 décembre 1967 der später als l'article 261-14 in den Code de la construction et de l'habitation aufgenommen wurde. 24 6 Ebenda. 247

Olsen, Ersättningsklausuler, 90. Almén/Eklund, Lagen om avtal, 139. ™ Vgl. NJA 1906 A 387; NJA 1938 A 33. 248

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bb) Spezielle Verbraucherverträge Spezialgesetzliche Beschränkungen hinsichtlich bestimmter Vertragstypen gibt es im schwedischen Recht in zunehmendem Maße im Zusammenhang mit Verbraucherverträgen. 251 Zu nennen sind hier das Konsumentköplag, 252 das Konsumenttjänstlag, 253 Konsumentkreditlag 254 sowie Lagen om hemförsäljning. 255 In keinem der Gesetze findet man aber spezielle Regelungen hinsichtlich der Vereinbarung von Vertragsstrafen. 256 § 43 Konsumenttjänstlag betrifft lediglich die Vereinbarung von avbeställningsklausuler, die aber keine Vertragsstrafen darstellen, sondern mangels Regelung eines Vertragsbruchs mit der Figur des Reuegelds im deutschen Recht zu vergleichen sind. 257 Auch im Hinblick auf den fehlenden Schutz vor Strafabreden durch spezialgesetzliche Vorschriften ist zu berücksichtigen, daß § 36 AvtL eine umfassende Kontrollmöglichkeit gewährleistet. Zwar bietet der Schutz über eine Generalklausel nicht die gleiche Rechtssicherheit wie eine eng begrenzte spezialgesetzliche Bestimmung. Dafür ist die Möglichkeit einer flexiblen Handhabung entsprechend der tatsächlichen Gegebenheiten und der sich fortwährend ändernden Rechtsauffassungen gegeben.258 Ein vorschneller Schluß auf ein niedrigeres Schutzniveau hinsichtlich Vertragsstrafen im Vergleich zu anderen Rechtsordnungen wäre deshalb verfehlt. Nicht vergessen werden darf auch, daß ein bedeutender Teil des Verbraucherschutzes im schwedischen Recht nicht über zivilrechtliche Vorschriften im Sinne eines Individualschutzes, sondern in Form eines kollektiven Verbraucherschutzes über die marktrechtlichen Vorschriften gewährleistet wird. 259

3. Schutz vor Strafabreden in Standardverträgen 260 Eine besonders wichtige Rolle in der Vertragspraxis spielen sogenannte allgemeine Geschäftsbedingungen. Insbesondere bei Verbraucherverträgen werden in 250 Hellner, Kontraktsrätt, 292. 251 Ausführlich Bernitz/Draper, Consumer Protection in Sweden, 33 ff.; Bernitz, RabelsZ 40(1976), 609 ff. 252 Lag (1990:932). 253 Lag (1985:716). 254 Lag (1992:830). 255 Lag (1981:1361). 256 Vgl. auch ORGALIME, Zum Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen in westeuropäischen Ländern - Schweden, 55, wonach die avtalsvite allein einer Kontrolle nach § 36 AvtL unterliegt. 257 Siehe hierzu oben 1. Kap. B. IV. 5. 258 Vgl. auch SOU 1974:83, S. 21. 259 Vgl. hierzu unten unter 3. e) dd). 260 Der Leser sei auch an dieser Stelle darauf hingewiesen, daß es zahlreiche weitere Beschränkungen hinsichtlich Verfallklauseln, Reuegeldvereinbarungen usw. gibt.

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der Mehrzahl der Fälle die Vertragsbedingungen nicht individuell ausgehandelt, sondern es werden vorformulierte, zumeist für eine Vielzahl von Verträgen verwendete Vertragsbedingungen herangezogen. Das gilt auch für die Vereinbarung von Strafabreden. Die Gefahr der Benachteiligung des Verbrauchers liegt auf der Hand. Nicht nur eine eventuelle finanzielle oder technische Unterlegenheit sowie das Fehlen eines angemessenen Konkurrenzangebots bergen die Gefahr, daß sich der Verbraucher auf Vertragsbedingungen einläßt, die zu einer nicht unerheblichen Benachteiligung führen. 261 Auch die Tatsache, daß die Vertragsbedingungen vom Verwender gestellt werden und der Verbraucher selbst keinen Einfluß auf den Inhalt des Vertrages nehmen kann, läßt ihn nicht selten aus seiner Sicht ungünstige Verträge abschließen.262 Aus diesen Gründen wurde von Seiten der Europäischen Union im Jahr 1993 die Richtlinie über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen erlassen.263 Ziel der Verabschiedung war es, einen Mindestschutz der Verbraucher gegenüber vorformulierten Vertragsbedingungen in jedem der Mitgliedsstaaten zu gewährleisten. 264 Bezüglich der „offenen" Inhaltskontrolle265 von Strafabreden oder liquidated damages sind in der Richtlinie folgende Regelungen von besonderer Bedeutung. Zum einen ist in Art. 3 I RL eine Inhaltskontrolle in Form einer Generalklausel verankert. Hiernach sind alle Vertragsklauseln darauf zu überprüfen, ob sie entgegen dem Gebot von Treu und Glauben zum Nachteil des Verbrauchers ein erhebliches und ungerechtfertigtes Mißverhältnis der vertraglichen Rechte und Pflichten der Vertragsparteien verursachen. Von der Kontrolle grundsätzlich ausgenommen sind nach Art. 4 I I RL der Hauptgegenstand des Vertrags sowie das Preis-Leistungsverhältnis, die sogenannten core terms. Über diese Generalklausel hinaus enthält die Richtlinie einen Katalog von mißbräuchlichen Klauseln. In Unterpunkt e) des Klauselkatalogs findet sich eine explizite Regelung zu Strafabreden bzw. Schadenspauschalierungen. Sie setzt kein generelles Strafverbot fest, sondern stellt auf die Höhe des zu leistenden Strafverbots ab. Eine Klausel ist als mißbräuchlich anzusehen, wenn dem Verbraucher, der seinen Verpflichtungen nicht nachkommt, ein unverhältnismäßig hoher Entschädi261 Vgl. nur Hebestreit, Transparenz im AGB-Recht der BRD, 57. 262 Vgl. die Konzeption des AGBG unabhängig von Verbrauchervertägen, siehe hierzu unten unter a). 263 Richtlinie 93/13/EWG des Rates der Europäischen Union über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen vom 5. 4. 1993, abgedruckt in ABl. Nr. L 95 vom 21. 4. 1993, S. 29 ff. 264 Vgl. aber auch Remien, ZEuP 1994, 35, der betont, daß der Erlaß der Richtlinie offiziell auf Art. 100 a EWGV und die darin enthaltene Kompetenz für Maßnahmen, welche „die Schaffung und das Funktionieren des Binnenmarktes zum Gegenstand haben", gestützt wurde. Tatsächlich sei jedoch Verbraucherpolitik mit der Richtlinie betrieben worden. 265 Vgl. zu den Begriffen der „offenen Inhaltskontrolle44 im Gegensatz zur „verdeckten Inhaltskontrolle44 Kötz, Europäisches Vertragsrecht I, 213 ff., 216.

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gungsbetrag auferlegt wird. Der gesamte Klauselkatalog ist jedoch lediglich als unverbindlicher Anhang in die Richtlinie aufgenommen worden. 266 Art. 3 III der Richtlinie spricht von dem Katalog als reinem „Hinweis". Zudem wird betont, daß die Aufzählung nicht abschließend ist. Unmittelbar kann sich die Unwirksamkeit somit nur aus der Generalklausel des Art. 31RL ergeben. Ist eine Klausel als mißbräuchlich anzusehen, ordnet Art. 6 Abs. 1 Hs. 1 RL die Unverbindlichkeit der Abrede an. Der Vertrag als solcher wird hiervon gemäß Art. 6 Abs. 1 Hs. 2 RL grundsätzlich nicht berührt. Da die EU-Richtlinie keine horizontale Drittwirkung entfaltet, 267 sie gemäß ihres Art. 8 zudem nur Mindestanforderungen festlegt und in den hier behandelten Rechtsordnungen bereits umgesetzt wurde, soll im folgenden nicht näher auf die einzelnen Bestimmungen eingegangen werden. 268 Untersucht wird vielmehr, wie die Klauselrichtlinie in den einzelnen Rechtsordnungen umgesetzt wurde und ob sonstige Beschränkungen bezüglich Vertragsstrafenabreden bzw. liquidated damages bei der Verwendung von allgemeinen Geschäftsbedingungen bestehen. Dargestellt werden soll auch hier lediglich die sogenannte „offene Inhaltskontrolle". Der zusätzliche Schutz, welcher gegenüber allgemeinen Geschäftsbedingungen dadurch erreicht wird, daß im Rahmen einer „verdeckten" Inhaltskontrolle an die Einbeziehung der Klausel besondere Anforderungen gestellt werden oder daß die Auslegung im Zweifel zugunsten des Verbrauchers zu erfolgen hat (vgl. Art. 5 RL, sog. contra-proferentum-rule), spielt im Zusammenhang mit Strafabreden keine besondere Rolle. Von Bedeutung ist diesbezüglich nur, daß an Strafabreden zu Lasten des Verbrauchers strenge Anforderungen gestellt werden.

a) Im deutschen Recht Im deutschen Recht sind vorformulierte Verträge im Gesetz über allgemeine Geschäftsbedingungen (AGBG) geregelt. Anders als die oben dargestellte EU-Richtlinie hat das AGBG in seiner ursprünglichen Form in erster Linie dem Schutz vor einer Ausnutzung der Gestaltungsfreiheit des Verwenders bezüglich des Vertrags266 Vgl. nur Damm, JZ 1994, 161, 175. 267 EuGH NJW 1996; EuGH NJW 1994, 2473. 268 Vgl. ausführlich zu der Frage des Maßstabs für die Inhaltskontrolle gemäß der Richtlinie Kapnopoulou, Das Recht der mißbräuchlichen Klauseln, 113 ff.; Schmidt-Kessel, WM 1997, 1737; Nasall, JZ 1995, 690 ff.; es ist davon auszugehen, daß die Richtlinie in den einzelnen Rechtsordnungen ordnungsgemäß umgesetzt wurde. Verbleibenden Spielräumen bei der Anwendung der nationalen Vorschriften, insbesondere der Generalklauseln, wird durch eine richtlinienkonforme Auslegung in der nationalen Rechtsprechung Rechnung getragen. Der Bereich der Inkongruenz von nationalem Kontrollmaßstab und dem der Richtlinie zu Lasten des Verbrauchers wird dementsprechend sehr gering sein - vgl. nur für das deutsche Recht Brandner, MDR 1997, 313. In dieser Arbeit soll hierauf nicht näher eingegangen werden,' untersucht werden allein die nationalen Lösungen.

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inhalts gedient.269 Unter Berücksichtigung der Einschränkungen, die sich aus § 24 AGBG ergeben, erstreckt sich der Schutz des AGBG daher auch auf Verträge zwischen Kaufleuten beziehungsweise zwischen Privatleuten. Die EU-Richtlinie über mißbräuchliche Klauseln hat hingegen nur den Schutz des Verbrauchers zum Ziel und fordert bezüglich ihres persönlichen Anwendungsbereichs ein Machtgefälle, sei es wirtschaftlicher oder intellektueller Art. Ihre Anwendung beschränkt sich auf Verträge zwischen Verbrauchern und Gewerbetreibenden. Trotz dieser strukturellen Differenz wurde vom deutschen Gesetzgeber zur Umsetzung der Richtlinie kein neues Gesetz erlassen. Die erforderlichen Vorschriften sind in das AGBG inkorporiert worden. Der sogenannte Verbrauchervertrag im Sinne der Richtlinie wurde als besonderer Fall von allgemeinen Geschäftsbedingungen in dem neu eingeführten § 24 a AGBG geregelt. Daß der persönliche Anwendungsbereich des AGBG über den der EU-Richtlinie hinaus reicht, ist unbedenklich, da die Richtlinie gemäß Art. 8 RL nur einen Mindestschutz gewährleisten soll. In sachlicher Hinsicht mußte der Anwendungsbereich des AGBG zur Umsetzung der Richtlinie hingegen ausgedehnt werden. Gemäß Art. 3 RL sollen die Regelungen auf alle Vertragsklauseln Anwendung finden, die nicht im einzelnen ausgehandelt worden sind. Hierunter fallen zwar insbesondere die sogenannten Standardverträge oder allgemeinen Geschäftsbedingungen, ebenso sind aber auch solche Klauseln gemeint, die der Verwender ausschließlich für einen Vertrag mit einem konkreten Verbraucher vorformuliert hat. 270 Auch nach der Richtlinie ist jedoch Voraussetzung, daß der Verbraucher keinen Einfluß auf die Gestaltung nehmen konnte. Während sich das AGBG gemäß § 1 AGBG zuvor nur auf Klauseln erstreckte, die für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert waren, erweitert § 24 a Nr. 2 AGBG die Anwendbarkeit der §§ 5, 6 und 8 bis 12 AGBG für den Fall eines Verbrauchervertrages entsprechend den Vorgaben der Richtlinie. Bei Verträgen zwischen Kaufleuten oder Privaten gilt wie zuvor die engere Regelung des § 1 AGBG, wonach die Klausel für eine Vielzahl von Verträgen ausgearbeitet worden sein muß, um der Kontrolle durch das AGBG zu unterliegen. Hierin liegt kein Verstoß gegen die Richtlinie, da Verträge, die nicht als Verbraucherverträge im gemeinschaftsrechtlichen Sinne zu qualifizieren sind, von vornherein nicht von dem Regelungsgehalt der Richtlinie erfaßt werden. Nach dieser Erläuterung des Anwendungsbereichs des AGBG soll der Schutz dargestellt werden, den das Gesetz vor unbilligen Klauseln gewährt. Das deutsche Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen kennt zwei Formen der „offenen Inhaltskontrolle":

269 Vgl. Heinrichs, NJW 1995, 153 m. w. N.; Hommelhoff/ Wiedemann, ZIP 1993, 565. 270 Vgl. nur Remien, ZEuP 1994, 47 ff., der hierfür den Begriff der „Einfachen Geschäftsbedingungen" verwendet.

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aa) Die Kontrolle gemäß §§ 10,11 AGBG Zum einen stellen die §§ 10, 11 AGBG einen Katalog von unwirksamen Klauseln in allgemeinen Geschäftsbedingungen auf. Gemäß § 24 a Nr. 2 AGBG finden die beiden Vorschriften auch auf „einfache Geschäftsbedingungen"271 in Verbraucherverträgen Anwendung. § 11 Nr. 6 AGBG beinhaltet ein Verbot bestimmter Vertragsstrafen. Hiernach ist die Verpflichtung zur Zahlung einer Strafsumme in allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie „für den Fall der Nichtabnahme oder verspäteten Abnahme der Leistung, des Zahlungsverzugs oder für den Fall, daß der andere Vertragsteil sich vom Vertrag löst" vereinbart wird. 272 Der Begriff der Abnahme ist nicht technisch im Sinne des § 433 II BGB oder § 640 BGB zu verstehen. Vielmehr soll jede Art der Leistungsannahme erfaßt werden. 273 Nicht von Relevanz ist auch, ob es sich hierbei um eine Geld- oder eine sonstige Leistung handelt.274 Hingegen erfaßt die zweite Alternative des Zahlungsverzugs, wie sich aus dem Wortlaut ergibt, nur Geldleistungspflichten. Auf sonstige Leistungspflichten ist § 11 Nr. 6 AGBG nicht unmittelbar anwendbar.275 Die letzte Alternative des § 11 Nr. 6 AGBG, wonach solche „Vertragsstrafen" unwirksam sind, die für den Fall der Vertragslösung vereinbart werden, zielt nicht auf Vertragsstrafen im hier verstandenen Sinne, sondern auf Reuegelder276 ab. 2 7 7 Bei der Regelung des § 11 Nr. 6 AGBG handelt es sich somit nicht um ein generelles Vertragsstrafenverbot. Ziel des absoluten Schutzes ist nur der zahlungspflichtige Sachleistungsgläubiger.278 Hinsichtlich der Vereinbarkeit mit der EU-Richtlinie bestehen diesbezüglich keine Bedenken.279 Auch die Richtlinie fordert, wie oben bereits dargestellt wurde, kein umfassendes Verbot von Strafabreden, sondern behandelt in 1. e) ihres unverbindlichen Anhangs lediglich den Fall einer unverhältnismäßig hohen Vertragsstrafe oder Schadensersatzpauschalierung.280 271 Rentiert, ZEuP 1994, 34 ff. 272 Vgl. hierzu Staudinger-Rieble, § 339 Rn. 36. 273 Wolf / Horn/Lindacher-Wolf, § 11 Nr. 6 Rn. 11. 274 Wolf/Horn/Lindacher-Wolf, § 11 Nr. 6 Rn. 13. 275 Wolf/Horn!Lindacher-Wolf, § 11 Nr. 6 Rn. 15; Ulmer/Brandner/Hensen-Hensen, § 11 Nr. 6 Rn. 10. 276 Siehe hierzu oben 1. Kap. B. I. 2. 277 Vgl. nur Wolf/Horn/Lindacher-Wolf, § 11 Nr. 6Rn. 18. 278 Staudinger-Rieble, § 399 Rn. 36; Soergel-Lindacher, Vor § 339 Rn. 13. 279 Vgl. nur Wolf/Horn!Lindacher-Wolf, § 11 Nr. 6 Rn. 2. 280 Es wird auch vertreten, daß Vertragsstrafen unter Nr. 1 d) des Anhangs fallen und für eine Anwendung von Nr. 1 e) kein Raum sei, vgl. Ulmer/Brandner/Hensen-Hensen, § 11 Nr. 5 Rn. 31; der Frage soll hier nicht weiter nachgegangen werden, da auch Nr. 1 d) des Anhangs kein generelles Vertragsstrafenverbot beinhaltet. 9 Steltmann

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2. Kap.: Strafabreden im nationalen Rechtsverkehr

Im Gegensatz zum Anhang der EU-Richtlinie handelt es sich beim Klauselkatalog des AGBG um zwingende gesetzliche Regelungen. Ist eine Klausel eine Vertragsstrafe im Sinne des § 11 Nr. 6 AGBG, so ist sie ohne weitere Prüfung nichtig. Die Regelungen des § 11 AGBG sind sogenannte „Verbote ohne Wertungsmöglichkeit". Auf die Höhe des vereinbarten Strafbetrags kommt es nicht an.

bb) Die Kontrolle gemäß § 9 AGBG Neben dem Klauselkatalog der §§ 10, 11 AGBG existiert eine Kontrollmöglichkeit gemäß der Generalklausel des § 9 AGBG. Handelt es sich bei der vereinbarten Vertragsstrafe nicht um eine Strafabrede im Sinne des § 11 Nr. 6 AGBG, ist sie gemäß § 9 AGBG auf ihre Angemessenheit zu kontrollieren. 281 Nach § 9 AGBG sind Klauseln generell dann unwirksam, „wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen". Im Gegensatz zur oben dargestellten Inhaltskontrolle nach § 138 BGB ist der Kontrollmaßstab grundsätzlich abstrakt-generell. Die Klausel wird also nicht im Hinblick auf die Verwendung im konkreten Fall, sondern bezüglich ihrer typischen Wirkung bewertet. 282 Durch die Einführung des § 24 a Nr. 3 AGBG im Rahmen der Umsetzung der EU-Richtlinie ist es für den Fall eines Verbrauchervertrags im Sinne des § 24 a AGBG zu einer Modifizierung gekommen. Entsprechend Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie sind gemäß § 24 a Nr. 3 AGBG auch die den Vertragsabschluß begleitenden Umstände bei der Kontrolle nach § 9 AGBG zu berücksichtigen. Laut Erwägungsgrund 16 der Richtlinie sind das insbesondere „das Kräfteverhältnis zwischen den Verhandlungspositionen der Parteien", gegebenenfalls die Einflußnahme auf den Verbraucher „in irgendeiner Weise", sowie das Vorliegen einer „Sonderbestellung". Nach allgemeiner Ansicht liegt der Schwerpunkt der Angemessenheitsprüfung aber weiterhin auch bei Verbraucherverträgen auf dem abstrakt-generellen Kontrollmaßstab.283

281 Vgl. nur Wolf/Horn!Lindacher-Wolf, § 11 Nr. 6 Rn. 2, 23; vereinzelt wird behauptet, daß auf der Basis der Richtlinie keine Kontrolle von Vertragsstrafenvereinbarungen durch die Generalklausel des Art. 3 RL erfolge, zumindest für den Fall der „Vertragsstrafen" i.S.d Nr. 1 d) RL, so Ulmer/Brandner/Hensen-Hensen, § 11 Nr. 6 Rn. 23; nach Hensen ist die Unbilligkeit abschließend in Nr. 1 d) geregelt, und damit nur bei fehlender Gegenseitigkeit gegeben. Sehr fraglich erscheint, ob Hensen hier dem Charakter des Anhangs als unverbindlichem Hinweis gerecht wird. Die Frage kann aber offen bleiben, da die Richtlinie lediglich einen Mindestschutzstandard festschreibt und somit in keinem Fall einer Überprüfung von Strafabreden gemäß § 9 AGBG im deutschen Recht entgegensteht. Auch Hensen befürwortet die Anwendbarkeit von § 9 AGBG für Vertragsstrafen, die nicht unter § 11 Nr. 6 zu subsumieren sind, vgl. ebenda Rn. 14. 282 Ulmer/Brandner/Hensen-Brandner, § 9 Rn. 178; ders. y MDR 1997, 314; Heinrichs, NJW 1995, 513.

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Zu untersuchen ist, in welchen Fällen eine Vertragsstrafenvereinbarung nach § 9 AGBG unwirksam ist. Von vornherein von dem Schutz über § 9 AGBG ausgeschlossen ist ein Schutz des Verwenders von allgemeinen Geschäftsbedingungen 2 8 4 Bei der Fassung des § 11 Nr. 6 AGBG hatte der Gesetzgeber den zahlungspflichtigen Abnehmer einer Leistung vor Augen. Ihm gegenüber ist der absolute Schutz vor Vertragsstrafen in vorformulierten Verträgen gerechtfertigt, da es an einem legitimen Interesse der anderen Vertragspartei fehlt, eine Strafabrede zu vereinbaren. Der Verwender kann sich in diesen Fällen in ausreichendem Maße durch die Vereinbarung einer Schadenspauschale im Sinne des § 11 Nr. 5 AGBG vor einer Vertragsverletzung schützen.285 Will er dennoch eine Vertragsstrafe, so muß er eine individuelle Vereinbarung treffen. Diese gesetzgeberische Wertung ist bei der Anwendung von § 9 AGBG zu berücksichtigen.286 In den Fällen, in denen der Verwender grundsätzlich ausreichend über eine Schadenspauschalierung geschützt wäre, benachteiligen Vertragsstrafenvereinbarungen den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben in unangemessener Weise. 287 Es gibt jedoch noch weitere Gesichtspunkte, unter denen die Nichtigkeit von Strafvereinbarungen gemäß § 9 AGBG anerkannt ist. Ein Beispiel für die Unwirksamkeit von Vertragsstrafen gemäß § 9 AGBG sind unbestimmte, generalklauselartige Strafabreden. 288 Wird der Strafverfall für jeden Verstoß gegen Vertragspflichten vereinbart, ist die Klausel unangemessen, da der Strafdruck den Schuldner zu pauschal trifft und zudem aus Sicht des Gläubigers keine gezielte Steuerung des Schuldnerverhaltens erreicht wird. Gleiches muß für Klauseln gelten, die hinsichtlich mehrerer Verstöße von unterschiedlicher Intensität keine Staffelung der Strafsumme vorsehen und somit eine fallbezogene Lösung unmöglich machen.289 Der abstrakt-generelle Kontrollmaßstab des BGB gebietet die Nichtigkeit solcher Vereinbarungen. Die Wirksamkeit ist nur ausnahmsweise dann anzunehmen, wenn der Strafbetrag angesichts des typischerweise geringsten Vertragsverstoßes noch angemessen ist. 283 Vgl. nur Brandner, MDR 1997, 314; siehe auch grundsätzlich kritisch gegenüber einem konkret-individuellen Kontrollmaßstab sowohl mit Blick auf die Richtlinie als auch auf das deutsche Recht Remien, ZEuP 1994,54 ff. 284 Vgl. nur Wolf!Horn/Lindacher-Wolf, § 11 Nr. 6 Rn. 21. 285 Vgl. nur die BT-Drucksache 7/3919, 30. 286 Wolf/Horn!Lindacher-Wolf, § 11 Nr. 6 Rn. 15; vgl. auch Ulmer/Brandner/HensenHensen, § 11 Nr.6Rn. 10. 287 Vgl. Ulmer/Brandner/Hensen-Hensen, § 11 Nr. 6 Rn. 2, mit Verweis auf die Begründung des Referentenentwurfes II, mit der die Einführung eines generellen Verbots von Vertragsstrafen in AGBs abgelehnt wurde. 288 Vgl. nur Staudinger-Rieble, § 339 Rn. 49. 289 Vgl. nur aus neuerer Zeit BGH, Urteil vom 7. Mai 1997, WM 1997, 1491, 1493 ff.; OLG Brandenburg, MDR 1996, 894. *

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2. Kap.: Strafabreden im nationalen Rechtsverkehr

Gemäß § 9 AGBG sind zudem solche Strafklauseln in vorformulierten Verträgen nichtig, welche die Zahlung eines bestimmten Prozentsatzes der Vertragssumme für jeden Tag der verspäteten Leistung vorsehen und keine Begrenzung nach oben enthalten.290 Nicht in AGBs vereinbart werden kann zudem, daß in Abweichung von §§ 3401, 341 II BGB 2 9 1 die vereinbarte Strafzahlung nicht auf darüber hinausgehenden gesetzlichen Schadensersatz angerechnet werden soll. 292 Gleiches gilt für die Vereinbarung verschuldensunabhängiger Vertragsstrafen, 293 sowie für solche Abreden, die das Erfordernis des Vorbehalts der Strafe gemäß § 341 III BGB abbedingen. Zwar ist nach der Rechtsprechung eine Vereinbarung möglich, wonach der Vorbehalt nicht schon bei der Abnahme erfolgen muß, sondern noch bis zur Schlußzahlung geltend gemacht werden darf. 294 Zu weit vom Leitbild des § 341 i n BGB entfernt ist aber eine Vereinbarung, mit der das Vorbehaltserfordernis vollständig ausgeschlossen wird. 295 Nicht möglich ist eine Kontrolle von Vertragsstrafen nach dem AGBG zudem gemäß § 23 AGBG in vorformulierten Arbeitsverträgen. Hier bleibt es bei einer Kontrolle nach den allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften beziehungsweise durch die bereichsspezifischen Beschränkungen gegenüber Vertragstrafen. 296 Abschließend ist auf das Verhältnis von § 11 Nr. 6, § 9 AGBG und dem richterlichen Ermäßigungsrecht gemäß § 343 BGB einzugehen.297 Wie bei § 138 BGB handelt es sich im Gegensatz zu der Rechtsausübungskontrolle des § 343 BGB bei der Kontrolle gemäß § 11 Nr. 6, § 9 AGBG um eine Rechtsgeschäftskontrolle. Sie zielt auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Die Kontrolle gemäß § 9 AGBG wird durch die Existenz des Herabsetzungsrechts aus § 343 BGB nicht beschränkt. § 343 BGB dient nur der Kontrolle einer bereits verwirkten, somit wirksam vereinbarten Vertragsstrafe. 298 Das ist für den Vertragsstrafenschuldner insbesondere des-

290 Ständige Rspr. seit BGHZ 85, 305; vgl. aus der letzten Zeit BGH, Urteil vom 7. Mai 1997, WM 1997, 1491 ff.; Staudinger-Rieble, § 339, Rn. 41; Ulmer /Brandner/HensenBrandner, § 9 Rn. 74. 291 Siehe hierzu unten unter C. II. 1. 292 BGHZ 68, 256; v. Westphalen, Deutschland, Rn. 173; a.A. aber Staudinger-Rieble, § 339 Rn. 52. 293 Vgl. Staudinger-Rieble, § 339 Rn. 52, der entgegen der herrschenden Meinung die Abdingbarkeit auch in Individualvereinbarungen ablehnt, vgl. hierzu oben unter A. II. 1. b). 294 BGHZ 72, 222. 295 BGH-Urteil vom 18. 11. 1982 im Anschluß an BGHZ 72,222, vgl. DB 1983,440. 296 Zu der Tatsache, daß bei vorformulierten Arbeitsverträgen aber eine im Ergebnis vergleichbare Inhaltskontrolle vorgenommen wird siehe Staudinger-Rieble, § 339 Rn. 69 ff. 297 Siehe hierzu ausführlich unten unter II. 1. a). 298 Siehe hierzu aus jüngerer Zeit ein Urteil des brandenburgischen OLG vom 15. Mai 1996, MDR 1996, 894; ausführlich zum Verhältnis zwischen der Kontrolle nach § 9 AGBG und § 343 BGB unten unter II. 1. a).

B. Schuldnerschutz vor unbilligen Straf abreden

133

halb von Bedeutung, weil § 9 AGBG im Gegensatz zu § 343 BGB die Möglichkeit bietet, die Strafvereinbarung für nichtig zu erklären, 299 und somit dem Verwender die Beweislast für den ihm entstandenen Schaden obliegt. Zudem besteht im Rahmen der Kontrolle nach § 9 AGBG weder eine § 343 I S. 3 BGB entsprechende zeitliche Beschränkung für die Geltendmachung der Nichtigkeit, noch obliegt dem Schuldner eine Antragspflicht. Die Erforderlichkeit des absoluten Verbots in § 11 Nr. 6 AGBG neben der richterlichen Ermäßigungsmöglichkeit gemäß § 343 BGB wird damit begründet, daß die Vertragspartei, die sich zu einer unbilligen Vertragsstrafe in allgemeinen Geschäftsbedingungen verpflichtet hat, möglicherweise das Prozeßrisiko scheut, das sie im Falle des § 343 BGB zu tragen hätte, und von einer gerichtlichen Klärung absehen würde. 300 b) Im französischen Recht Zu untersuchen ist zunächst, welche besonderen Regelungen bezüglich der Inhaltskontrolle allgemeiner Geschäftsbedingungen im französischen Recht bestehen. Im Zuge der Umsetzung der EU-Richtlinie kam es mit dem Gesetz vom 1. Februar 1995 zu einer Änderung der Verbraucherschutzgesetze. Schon seit den siebziger Jahren hatte die gesetzliche Möglichkeit bestanden, mißbräuchliche Vertragsklauseln zu verbieten.301 Das sogenannte Loi Scrivener (loi n° 78-23 du 10 janvier 1978) bestimmte in seinem Art. 35, daß eine Klausel dann nichtig sei, wenn sie dem Unternehmer einen übermäßigen Vorteil verschaffe, und der Unternehmer sie dem Verbraucher durch den Mißbrauch seiner wirtschaftlichen Übermacht aufgezwungen habe. Das Gesetz bezog sich nicht speziell auf clauses pénales, wurde aber gerade auch auf solche angewendet.302 Grundsätzlich war zur Nichtigkeitserklärung ein Verbot per décret durch die Regierung (Conseil d'Etat) erforderlich. Art. 35 enthielt nur eine Umschreibung der Voraussetzungen, unter denen die Regierung tätig werden sollte.303 Vorgesehen war, daß in einem ersten Verfahrensschritt eine Commission des clauses abusives, die gemäß Art. 36 des Gesetzes eingerichtet wurde, Rechtsgutachten zu der Frage der Unbilligkeit bestimmter Vertragsbedingungen erstellen sollte.304 Auf deren 299 Vgl. nur Esser ¡Schmidt, Schuldrecht, Bd. I, AT, Teilbd. 1, § 16 III. 1; siehe hierzu auch unten unter II. 1. a). 300 Vgl. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts I, AT, 379; Wolf/ Horn / Lindacher-Wolf, § 11 Nr. 6 Rn. 1. 301 Vgl. Kötz, Europäisches Vertragsrecht I, 217. 302 Vgl. nur Paisant, Clause pénale, Ency. Dalloz, Rép. dr. civ., n° 10 mit Verweis auf ein Urteil der Cour de Grenoble vom 13. Juni 1991 (J.C.P. 1992, Éd. G., II., n° 21819). 3 3 0 Ausführlich Kötz, Europäisches Vertragsrecht 1,217 ff. 304

e) bb).

Zu den Aufgaben und Tätigkeiten der Comission des clauses abusives vgl. unten unter

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2. Kap.: Strafabreden im nationalen Rechtsverkehr

Grundlage sollten dann entsprechende décrets erlassen werden. Während die Kommission häufig tätig wurde, machte die Regierung von der Ermächtigung nur ein einziges Mal mit dem décret n 78-464 du 24 mars 1978 Gebrauch.305 Die Nichtausübung der Kontrolle wurde sowohl in der Literatur als auch in der Rechtsprechung vehement kritisiert. Im Jahr 1991 kam es infolgedessen zu einem sehr umstrittenen Urteil der Cour de Cassation. Hierin stellte das Gericht contra legem 306 fest, daß eine Klausel, welche die Voraussetzungen des Art. 35 erfülle, auch durch die Gerichte für nichtig erklärt werden könne. Nachdem die Rechtslage zunächst weiter unsicher blieb, wurde die Auffassung der Cour de Cassation im Jahr 1995 im Rahmen der Umsetzung der europäischen Richtlinie auf eine gesetzliche Grundlage gestellt. Mit dem Änderungsgesetz vom 1. Februar 1995 kam es in Art. L. 132-1 Code de la consommation zu einer entsprechenden Kompetenzzuweisung an die Gerichte. Bevor näher auf die Möglichkeit der Inhaltskontrolle eingegangen werden soll, ist der Anwendungsbereich des Gesetzes darzustellen. Im Gegensatz zum deutschen Recht beschränkt sich der Anwendungsbereich der Inhaltskontrolle gemäß Art. L. 132-1 m Code de la consommation nicht auf vorformulierte Klauseln, sogenannte clauses prérédigées. 307 Es handelt sich vielmehr um eine generelle Kontrolle von Verbraucherverträgen. Zu berücksichtigen ist aber, daß in der Rechtspraxis die meisten Verbraucherverträge nicht individuell ausgehandelt werden, sondern Standardverträge darstellen.308 In persönlicher Hinsicht ist der Anwendungsbereich auf Verträge zwischen consommateurs und professionell beschränkt.309 Die Generalklausel des Art. 35 des Loi Scrivener, die in ihrer aktuellen Fassung in Art. L. 132-1 Code de la consommation enthalten ist, bezeichnet alle Klauseln als mißbräuchlich, die zum Nachteil des Verbrauchers ein erhebliches Ungleichgewicht von Leistung und Gegenleistung beinhalten. Bis zur Änderung durch die Umsetzung der EU-Richtlinie hat das französische Recht zudem einen Mißbrauch der wirtschaftlichen Macht mit dem Ziel, den Vertragspartner zu mißbrauchen, gefordert. Um den Vorgaben der Richtlinie gerecht zu werden, wurde auf diese Einschränkung verzichtet. 310 Hinsichtlich der Beurteilung der Unbilligkeit ist gemäß Art. L. 132-1 al. 5 Code de la consommation auf alle begleitenden Umstände im Moment des Vertrags305 Vgl. nur Loksaier, La clause pénale, 108. 306 Siehe hierzu Witz/Wolter, ZEuP 1993, 360, 363. 307 Kötz, Europäisches Vertragsrecht I, 221; Kapnopoulou, Das Recht der mißbräuchlichen Klauseln, 86. Für Bedingungen, die für eine Vielzahl von Verträgen vorvormuliert wurden, wird zumeist der Begriff contrat d'adhésion verwand. 308 Vgl. nur Remien, ZEuP 1994, 53 m. w. N. 309 Zur Frage der Anwendbarkeit auch auf Gewerbetreibende siehe unten unter III. 2. 310 JO Sénat (CR), 16. 11. 1994, p. 5566, 5567.

B. Schuldnerschutz vor unbilligen Strafabreden

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schlusses sowie die anderen Klauseln des Vertrages abzustellen. Der Kontollmaßstab ist somit anders als im deutschen Recht konkret-individuell. Art. L. 132-1 Code de la consommation enthält zudem den Verweis auf einen den Regelungen der EU-Richtlinie entsprechenden Klauselkatalog. Auch die französische Version stellt weder eine verbindliche noch abschließende Regelung dar, sondern hat lediglich eine Indizwirkung. Dem Kläger obliegt es im Falle einer Klausel, die den Anforderungen des Katalogs entspricht, zu beweisen, daß die Klausel die Voraussetzungen der Generalklausel erfüllt. Wegen der Unverbindlichkeit des Katalogs spricht man in Frankreich auch von einer „grauen Liste". Neben diesem Klauselkatalog gilt das vom Conseil d'Etat erlassene décret n° 78-464 weiter, das ebenfalls eine Aufzählung mißbräuchlicher Klauseln enthält.311 Im Gegensatz zu den Klauseln aus dem Anhang von Art. L. 132-1 Code de la consommation sind diese Klauseln verbindlich verboten. Wegen seines zwingenden Charakters bezeichnet man den Klauselkatalog des décret als „schwarze Liste". Zu untersuchen bleibt, welche Besonderheiten im Hinblick auf clauses pénales bestehen.312 Nach der Regelung 1 e) des Klauselkatalogs im Annex zu Art. 132-1 Code de la consommation sind clauses pénales entsprechend der Vorschrift im Anhang der EU-Richtlinie im Falle der Unverhältnismäßigkeit als mißbräuchlich anzusehen. Damit eine solche Vereinbarung jedoch tatsächlich für rechtsunwirksam erklärt werden kann, müssen, wie gerade festgestellt wurde, zudem die Voraussetzungen der Generalklausel des Art. L. 132-1 Code de la consommation bewiesen werden. Vor Änderung des Gesetzes wurden auf der Basis von Art. 35 du loi n° 78-23 du 10 janv. 1978 zum Beispiel Strafabreden für nichtig erklärt, in denen die Strafe unverschuldet für die Fälle von force majeur entfallen sollten.313 Liegen die Voraussetzungen des Art. L. 132-1 Code de la consommation vor, hat der Richter die Möglichkeit, die clause pénale für nichtig zu erklären und nicht nur wie bei Art. 1152 al. 2 Cc die Strafsumme herabzusetzen.314 In der Literatur wird diese Möglichkeit vereinzelt kritisch betrachtet.315 Befürchtet wird, daß es hierdurch zu einem Leerlaufen des Art. 1152 al. 2 Cc komme. Die Gegenansicht betont hingegen den unterschiedlichen Beurteilungszeitpunkt der Kontrolle durch Art. 1152 al. 2 Cc und Art. L. 132-1 Code de la consommation .316 Während Art. 1152 al. 2 Cc als nachträgliches Korrekturinstrument die clause pénale zum 3H Berger-Walliser, RIW 1996,463. 312 Siehe ausführlich zu den möglichen Auswirkungen des Gesetzes vom 1. Februar 1995 Paisant, D. 1995, chron. 223, 224. 313 Vgl. Paisant, Clause pénale, Ency. Dalloz, Rép. dr. civ., n° 10. 314 Vgl. nur das Urteil der Cour de Grenoble, J.C.P. 1992, Éd. G., II., n° 21819. 315 Paisant, D. 1995, chron. 223, 224. 316 Vgl. Lamy droit économique, n° 4402.

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2. Kap.: Strafabreden im nationalen Rechtsverkehr

Zeitpunkt der gerichtlichen Verhandlung in Bezug nimmt, 317 sind für eine Beurteilung auf der Grundlage des Art. L. 132-1 Code de la consommation die Umstände bei Vertragsschluß maßgebend.

c) Im englischen Recht Bezüglich des englischen Rechts ist an dieser Stelle in erster Linie auf die Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations hinzuweisen.318 Mit ihnen wurde die EU-Richtlinie über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen zum 1. Juli 1995 umgesetzt. Für ihren Inhalt kann grundsätzlich auf die oben gemachten Ausführungen zu der EU-Richtlinie verwiesen werden, da der Text der Richtlinie ohne Änderungen übernommen wurde. 319 Nach den Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations ist somit eine Kontrolle von liquidated damages über eine Generalklausel (Regulation 4) unter Berücksichtigung der unverbindlichen Regelungen im Klauselkatalog des Anhangs möglich. Laut Regelung 1 e) des Klauselanhangs ist von der Unangemessenheit und Unwirksamkeit einer Vereinbarung auszugehen, die für den Fall des Vertragsverstoßes eine unverhältnismäßig hohe Entschädigungssumme als liquidated damages vorsieht. Die Nichtigkeit entsprechender Strafvereinbarungen ergibt sich jedoch ohne die Beschränkung auf Verbraucherverträge bereits aus dem penalty-Vcrbot des common law. 320 Ein darüber hinausgehender Schutz vor liquidated damages durch die Generalklausel ist jedoch hinsichtlich sonstiger Umstände möglich.321 Soweit ersichtlich sind in diesem Zusammenhang bislang noch keine Urteile ergangen. Die weitere Entwicklung bleibt abzuwarten. Eine eigenständige Bedeutung hat die Regelung der Richtlinie aber gegenüber Verfallklauseln, 322 auf die, wie oben dargestellt wurde, die penalty-Regeln keine Anwendung finden. Hierauf soll in dieser Arbeit jedoch nicht näher eingegangen werden. Als weiteres Gesetz auf dem Gebiet des Schutzes vor mißbräuchlichen Klauseln ist The Unfair Contract Terms Act 1977 zu nennen. Mit seiner Einführung hat der Gesetzgeber zum ersten Mal den Schutz vor unlauteren Vertragsbedingungen 317 Siehe hierzu unten unter II. 2. b). 318 Statutory Instruments 1994, no. 3159. 319 Siehe hierzu oben unter 3. vor a). 320 Siehe oben 1. Kap. A. III. 2. a); vgl. auch den ausdrücklichen Hinweis der Office of Fair Traiding in ihrem Guidance for consumer advisers on the Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations, 3; Sowei Jewell, An Introduction, 212.

321 Zu den allgemeinen Schwierigkeiten bei der Anwendung des Begriffs good faith, der dem englischen Recht bisher unbekannt war, vgl. nur Weatherhill, VuR 1995, 396, 397. 322 Vgl. die Beispielklausel bei Wagner/Althen RIW 1995, 547.

B. Schuldnerschutz vor unbilligen Straf abreden

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durch eine „offene Inhaltskontrolle" betont. Bis zu diesem Zeitpunkt sind englische Gerichte unbilligen Klauseln in vorformulierten Verträgen in der Regel 323 lediglich über die Anforderung an eine wirksame Einbeziehung in den Vertrag (incorporation), sowie im Rahmen der Auslegung (construction) entgegengetreten. Der Unfair Contract Terms Act 1977 erstreckt seine Wirkung über allgemeine Vertragsbedingungen hinaus auf Individualverträge, beschränkt sich aber auf businessVerträge und läßt den Rechtsverkehr zwischen zwei Privaten außen vor. 324 Verbraucherverträge zwischen Verbrauchern und Gewerbetreibenden werden von dem Begriff des business- Vertrags erfaßt. Anders als der Name erwarten läßt, erstreckt sich die Kontrolle nur auf Haftungsausschlüsse bzw. Haftungsbeschränkungen. 325 Der Unfair Contract Terms Act 1977 dient somit dem Schutz des Gläubigers und nicht des Schuldners der Abrede. Dennoch soll an dieser Stelle kurz auf seine Bedeutung für liquidated damages Vereinbarungen eingegangen werden. Die Frage, ob liquidated damages Abreden hinsichtlich ihrer Haftungsbegrenzungsfunktion in den Anwendungsbereich des Gesetzes fallen, wird nicht einheitlich beantwortet.326 Wie oben bereits festgestellt wurde, können liquidated damages auch wenn sie im konkreten Fall zu einer Haftungsbegrenzung führen, selbst dann nicht mit Haftungsbegrenzungsklauseln gleichgesetzt werden, wenn die Beschränkung der Einstandspflicht von den Parteien beabsichtigt gewesen ist. Handelt es sich um liquidated damages, haftet der Schuldner auch auf den Betrag, wenn wider Erwarten kein Schaden eingetreten ist, beziehungsweise wenn der Schaden unterhalb der vereinbarten Summe zu beziffern ist. Hingegen wird bei echten Haftungsbegrenzungsklauseln nur der Höchstbetrag einer möglichen Haftung festgelegt. Der Gläubiger muß den ihm entstandenen Schaden voll nachweisen. Eine echte Haftungsbegrenzungsklausel bietet somit nur dem Schuldner der Vereinbarung unmittelbare Vorteile. Bei einer Vereinbarung von liquidated damages zeigt sich hingegen erst nach Vertragsschluß, wer von der Vorabregelung der Schadensersatzfrage profitiert. Die Interessenlage ist eine andere. Aufgrund der geringeren Schutzbedürftigkeit des Gläubigers von liquidated damages, erscheint es daher richtig, liquidated damages aus dem Anwendungsbereich des Unfair Contract Terms Act 1977 auszuschließen. Auf die Probleme, die sich aus der Fortgeltung des Unfair Contract Terms Act neben der in den Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations umgesetzten EU-Richtlinie ergeben, muß hier demzufolge nicht eingegangen werden. 327 323 Vgl. zu den vereinzelten Fällen der Inhaltskontrolle nach den Regeln der Equity Triebel, RIW/AWD 1978, 355. 324 Vgl. nur Griffith-Parker, Dr.prat.com.int. 1978, 340. 325

Deren Bedeutung ist aufgrund der vertraglichen Garantiehaftung im englischen Recht besonders groß. 32 * Guest, Chitty on Contracts I, no. 26-061, 1251, Fn. 84 m. w. N.; Treitel, Contract, 771, 772.

The Law of

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2. Kap.: Strafabreden im nationalen Rechtsverkehr

d) Im schwedischen Recht Bis vor kurzer Zeit gab es im schwedischen Recht keine besonders geregelte zivilrechtliche Kontrolle von vorformulierten Vertragsbedingungen. Es galten die gleichen Beschränkungen wie bei individuell ausgehandelten Verträgen. Allerdings sollte seit der Änderung des § 36 AvtL im Jahr 1976 bei der Beurteilung der Angemessenheit einer Klausel besonders berücksichtigt werden, wenn sich eine Vertragspartei beim Vertragsschluß in einer schwächeren Verhandlungsposition befand. Da im Fall der Verwendung von Standardverträgen eine Partei keinen Einfluß auf die inhaltliche Gestaltung des Vertrages nehmen kann, ist man in diesen Fällen von der Unterlegenheit der Partei, gegenüber der die Vertragsbedingungen verwendet wurden, ausgegangen.328 Mittelbar wurde daher ein besonderer Schutz vor unbilligen Vertragsbedingungen in Standardverträgen über § 36 AvtL gewährleistet. Spezielle gesetzliche Regelungen zum Schutz gegenüber vorformulierten Verträgen gab es allein im Rahmen des kollektiven Verbraucherschutzes über die marktrechtlichen Vorschriften. Hierauf soll weiter unten eingegangen werden. Mit der Umsetzung der europäischen Richtlinie zum Schutz vor mißbräuchlichen Klauseln hat sich die Situation zum 1.1. 1995 geändert. Zwar erfolgte die Umsetzung durch eine Änderung des Lag om avtalsvillkor i konsumentförhällanden 329 und damit im Rahmen der marktrechtlichen Bestimmungen. Neu eingeführt wurde aber ein Abschnitt mit zivilrechtlichen Vorschriften. Das neue Avtalsvillkorslag 330 führt damit die Kontrolle nach den zivilrechtlichen und nach den marktrechtlichen Vorschriften in einem Gesetz zusammen. In persönlicher Hinsicht entspricht der Anwendungsbereich des Gesetzes den Vorgaben der EU-Richtlinie (vgl. § § 1 , 2 Avtalsvillkorslag). Eine Beschränkung auf bestimmte Vertragstypen ist nicht vorgesehen. Die zivilrechtlichen Vorschriften sind in den §§ 10 bis 13 des Avtalsvillkorslag enthalten. Ihre Anwendung ist ausdrücklich auf nicht einzeln ausgehandelte Verträge beschränkt. Eine Vorschrift, die das Verhältnis der Hauptleistungspflichten zueinander von der Kontrolle ausschließt, besteht entgegen der Regelung in der EURichtlinie nicht. Da die Richtlinie aber gemäß Art. 8 lediglich einen Mindestschutz festlegt, bestehen insofern keine Bedenken. Entscheidende Vorschrift für eine offene Inhaltskontrolle der Vertragsbedingungen ist § 11 des Avtalsvillkorslag. Dieser schreibt eine Anwendung von § 36 AvtL 327 Siehe hierzu Beale, Legislative Controll of Fairness, 31; Kötz, Europäisches Vertragsrecht I, 218; Weatherill, VuR 1995, 397. 32 « Vgl. SOU 1974:83, S. 22. 32 9 Lag (1994:1512). 330 wird der Begriff Avtalsvillkorslag verwendet, ist damit das Lag om avtalsvillkor i konsumentförhallanden gemeint und nicht das unten dargestellte Lag om avtalsvillkor mellan näringsidkare.

B. Schuldnerschutz vor unbilligen Strafabreden

139

in modifizierter Form vor. 331 Später eintretende Umstände können nicht dazu führen, daß eine grundsätzlich für unbillig zu haltende Vertragsbedingung zum Nachteil des Verbrauchers herabgesetzt oder außer Acht gelassen wird. Da hierdurch lediglich die Position des Verbrauchers als Strafgläubiger gestärkt wird, der Verbraucher aber in den seltensten Fällen Gläubiger einer Strafabrede sein wird, ist die Modifizierung des § 36 AvtL für avtalsviten nur von geringer Bedeutung. Soweit ersichtlich gibt es im Zusammenhang mit avtalsviten auch noch keine gerichtliche Entscheidung, die sich explizit auf § 11 des Avtalsvillkorslag stützt.

e) Kollektiver

Verbraucherschutz

vor unbilligen Vertragsbedingungen

Der gerade dargestellte Schutz des Verbrauchers vor unbilligen Vertragsklauseln setzt grundsätzlich voraus, daß der einzelne sein Recht vor den Zivilgerichten einklagt. In vielen Fällen wird er aber die Kosten und Mühen scheuen, die durch ein entsprechendes Gerichtsverfahren auf ihn zukommen.332 Aus diesem Grunde sehen die einzelnen Rechtsordnungen einen begleitenden kollektiven Verbraucherschutz vor. aa) Im deutschen Recht Kollektiver Verbraucherschutz vor vorformulierten Vertragsbedingungen wird im deutschen Recht durch das AGBG gewährt. Die §§ 13 ff. AGBG sehen die Möglichkeit einer Verbandsklage vor.

bb) Im französischen Recht Auch in Frankreich gibt es die Möglichkeit einer Verbandsklage gegen unbillige Vertragsbedingungen. Durch das loi n° 88-14 du 5. janv. 1988, dessen Vorschriften in den Art. 421-1 ff. enthalten sind, wurde den anerkannten Verbraucherschutzverbänden diese Klagebefugnis zuerkannt. Auf ihren Antrag können die Gerichte die Verwendung mißbräuchlicher Klauseln für die Zukunft untersagen.333 Daneben wurde durch den Erlaß des Loi Scrivener 334 die bereits oben erwähnte Kommission des clauses abusives geschaffen. Gesetzlich geregelt ist diese Kom331

Siehe zum Wortlaut der Vorschrift unten den Anhang. Vgl. nur Zweigert/Kötz, Einführung, 339. 333 Ferid/Sonnenberger, Dasfranzösischen Zivilrecht, 2. Aufl., Bd. 1/1, 1. f., n° 845; siehe zu den Aufgaben und dem Tätigwerden der Commission des clauses abusives ausführlich auch Sinay-Cytermann, Rev. trim. dr. civ. 1985,471 ff. 332

334

Siehe hierzu oben unter b).

140

2. Kap.: Strafabreden im nationalen Rechtsverkehr

mission in Art. L. 132-2 Code de la consommation. Zum einen erarbeitet die Commission des clauses abusives gutachterliche Stellungnahmen, auf deren Grundlage der Conseil d'Etat per décret die Verwendung bestimmter unlauterer Klauseln untersagen kann. Daneben spricht sie selbständig Empfehlungen bezüglich bestimmter Musterverträge aus und veröffentlicht jedes Jahr einen Bericht über ihre Aktivitäten. Dieser Bericht enthält zudem Vorschläge zur Änderung gesetzlicher Bestimmungen sowie zum Erlaß von administrativen Regelungen.335 In direkten Kontakt mit dem einzelnen Verbraucher tritt die Commission jedoch nicht. Bezüglich der Vereinbarung von clauses pénales gegenüber Verbrauchern hat sich die Commission sehr skeptisch geäußert.336 In einer Empfehlung aus dem Jahr 1990 bezeichnet sie clauses pénales in Verbraucherverträgen als mißbräuchlich, wenn sie einseitig dem Verbraucher auferlegt werden und der Gewerbetreibende sich nicht zu einer entsprechenden Strafe für den Fall seines Vertragsbruchs verpflichtet. 337

cc) Im englischen Recht Das englische Recht hat eine staatliche Stelle mit der Aufgabe des kollektiven Verbraucherschutzes beauftragt. Durch den Fair Traiding Act 1973 wurde das sogenannte Office of Fair Trading eingerichtet. Neben anderen Aufgaben bekämpft die Behörde die Verwendung unbilliger Vertragsklauseln.338 Sie erstellt diesbezüglich Rechtsgutachten, macht der Regierung Vorschläge zum Erlaß von Rechtsverordnungen und leitet Gerichtsverfahren ein, in denen einzelne Unternehmer dazu verurteilt werden, die Verwendung unbilliger Vertragsklauseln zu unterlassen. Daneben werden unmittelbar mit Vertretern der Unternehmerverbände Verhandlungen geführt, die zur Errichtung verschiedener branchenspezifischer Codes ofPractice geführt haben.339 335

Siehe hierzu Ghestin/Marehesseaux, Les techniques d'élimination des clauses abusives en Europe, n° 33. 33 6 Vgl. Delebecque, Clause pénale, J.-Cl., resp. civ., Art. 1146 à 1155, fasc. 22, n° 55, 65 mit Verweis auf den rapport 1980 chap. 1,11, A. \ im Gegenzug hat die Kommission aber auch die Verwendung von clauses pénales für die Fälle befürwortet, in denen sie zugunsten des Verbrauchers vereinbart werden. Dabei soll dem Verbraucher im Schadensfall ein Wahlrecht zustehen, ob er die Strafsumme oder seinen gesetzlichen Schadensersatzanspruch geltend macht. Dem Verbraucher bleibe für den Fall, daß er die Straf summe geltend macht, der Schadensnachweis und grundsätzlich das Gerichtsverfahren erspart. 337

Vgl. Comission des clauses abusives, Recommandation vom 23. 03. 1990, Klausel n° 18, abgedruckt in: Sinay-Cytermann, Clauses pénales et clauses abusives: vers un rapprochement, 234, 235. 338 Vgl. Office of Fair Trading, Guidance for consumer advisers on the Unfair Terms in Consumer Contracts Régulations, 3; siehe auch Zweigert/Kötz, Einführung, 340 f. 339 Vgl. auch Ghestin/Marehesseaux, en Europe, n° 34.

Les techniques d'éliminations des clauses abusives

B. Schuldnerschutz vor unbilligen Strafabreden

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Im Hinblick auf unbillige liquidated damages Vereinbarungen ist es, soweit ersichtlich, bislang nicht zu besonderen Aktivitäten des Office of Fair Traiding gekommen. dd) Im schwedischen Recht Im schwedischen Recht kommt dem kollektiven Schutz des Verbrauchers eine besondere Bedeutung zu. 3 4 0 Er stellt einen eigenständigen Bereich neben dem Individualrechtsschutz nach den zivilrechtlichen Vorschriften dar. Seine Durchführung wird von staatlichen Stellen - dem Konsumetverket und dem Ombudsman gewährleistet. Die entsprechenden materiellen Regelungen finden sich in den sogenannten „marktrechtlichen" Vorschriften. Neben Fragen des unlauteren Wettbewerbs und der Produktsicherheit stellt der Schutz des Verbrauchers vor unbilligen Standardverträgen einen wichtigen Aufgabenbereich dar. 3 4 1 Die bedeutendste gesetzliche Regelung in diesem Zusammenhang ist das Lag om avtalsvillkor i konsumentförhällanden. 342 Im Rahmen der Umsetzung der europäischen Richtlinie zum Schutz vor mißbräuchlichen Klauseln wurde das seit 1971 bestehende Gesetz geändert und trat in seiner aktuellen Fassung zum 1.1. 1995 in Kraft. Auf die zivilrechtlichen Bestimmungen des Gesetzes und den Anwendungsbereich des Gesetzes wurde bereits oben eingegangen.343 An dieser Stelle soll der kollektive Schutz, den das Avtalsvillkorslag gewährt, näher untersucht'werden. In der alten Fassung des Gesetzes war die Generalklausel in § 1 die entscheidende materiellrechtliche Regelung. Der Inhalt der Vorschrift ist nun nahezu unverändert in § 3 des aktuellen Avtalsvillkorslag geregelt. Hiernach kann der Marknadsdomstolen, wenn eine Vertragsbedingung, die in den Anwendungsbereich des Gesetzes fällt und dem Verbraucher gegenüber in Hinsicht auf das Entgelt oder sonstige Umstände unbillig ist, dem Gewerbetreibenden den Gebrauch der gleichen oder einer im wesentlichen gleichen Klausel für vergleichbare Fälle in der Zukunft verbieten. Voraussetzung ist nach der Vorschrift zudem, daß ein Verbot im Interesse der Allgemeinheit beziehungsweise des Verbrauchers oder eines Konkurrenten geschieht.344

340

Vgl. zu der besonderen Bedeutung im schwedischen Recht im Vergleich zum deutschen, französischen und mit Abstrichen auch zum englischen Recht, wo der kollektive Verbraucherschutz eine deutlich geringere Rolle spielt, Howells /Weatherhill, Consumer Protection Law, 558. 341 Siehe hierzu ausführlich Bernitzt Draper, Consumer Protection in Sweden; Konsumenteverket, Market Law in Sweden; Bernitz, RabelsZ 40 (1976), 596 ff.; ders., Market and Consumer Law, in: Strömholm (Hrsg.), An Introduction to Swedish Law, 267 ff. 342 Lag (1994:1512). 343 Siehe unter d). 344 Vgl. Konsumentverket, Market Law in Sweden, 28; zum genauen Worlaut der Vorschrift siehe unten im Anhang.

142

2. Kap.: Strafabreden im nationalen Rechtsverkehr

Darüber hinaus enthält das Gesetz weder einen verbindlichen noch einen unverbindlichen Klauselkatalog von unbilligen Vertragsbedingungen. Von Bedeutung im Hinblick auf die EU-Richtlinie sowie auf die anderen Rechtsordnungen ist, daß die Regelung des § 3 Avtalsvillkorslag ausdrücklich eine Preiskontrolle vorsieht. Wie oben bereits im Zusammenhang mit den zivilrechtlichen Vorschriften des Avtalsvillkorslag erwähnt wurde, bestehen diesbezüglich aus europarechtlicher Sicht keine Bedenken, da die Richtlinie gemäß Art. 8 lediglich einen Mindestschutz vorschreibt. Das Verfahren vor dem Marknadsdomstolen findet auf Antrag des Konsumentombudsmann statt. Subsidiär können seit der Änderung des Gesetzes zur Umsetzung der EU-Richtlinie gemäß § 4 auch private Organisationen von Interessenvertretern eine Entscheidung des Gerichts beantragen.345 § 3 des Avtallsvilkorslag ist auch im Hinblick auf avtalsviten von Bedeutung. Soweit ersichtlich ist in diesem Zusammenhang bis heute allerdings erst ein Urteil des Marknadsdomstolen ergangen.346 Antragsteller war der Konsumentombudsmann. In dem Fall wurden gleich drei Strafklauseln des Standardvertrags für unwirksam erklärt. Es handelte sich um Vertragsbedingungen eines Finanzierungsinstituts hinsichtlich der Finanzierung von Verbraucherkäufen in zwei Elektronikkaufhäusern. Zum einen ging es um eine Klausel, wonach die verspätete Zahlung einer Rate hinsichtlich der Berechnung des Zinses für den Zeitraum bis zur Fälligkeit der nächsten Rate unberücksichtigt bleiben sollte. Das Gericht sah die Zahlung eines Zinses für einen nicht geschuldeten Betrag als nicht mit den Grundsätzen von § 3 Avtalsvillkorslagen vereinbar an. Die Klausel sei unbillig. In der zweiten Bedingung ging es um einen Strafzins für die nicht rechtzeitige Zahlung. Während die Höhe des Zinses von 36% pro Jahr für grundsätzlich zulässig erachtet wurde, sah das Gericht eine unzumutbare Benachteiligung des Verbrauchers in der Tatsache, daß der Strafbetrag neben dem regulären Zins zu zahlen war. Die dritte unzulässige Vertragsbedingung betraf den Fall der Kündigung durch den Kreditgeber. Sollten bei Fälligkeit der Kreditsumme noch Ratenzahlungen ausstehen, so sei ein zusätzlicher Zins von 12% pro Jahr zu zahlen. Die Klausel wurde aus den gleichen Gründen wie die davor besprochene Bedingung für unwirksam erklärt. Daneben kann auf die Rechtsprechung zu § 1 des Avtalsvillkorslag in seiner alten Fassung verwiesen werden. Es ist davon auszugehen, daß die hier getroffenen Entscheidungen auch nach aktueller Rechtslage Geltung beanspruchen können.347 Oben wurde bereits darauf hingewiesen, daß es sich bei dem zivilrechtlichen und dem marktrechtlichen Verbraucherschutz um zwei selbständige Bereiche handelt. Die Selbständigkeit der beiden Bereiche spiegelt sich auch im Hinblick auf 345

Konsumentverket, Market Law in Sweden, 27. 346 MD 1997:1.

347 Vgl. M D 1973:20; M D 1978:29; M D 1979:15; M D 1982:2; M D 1986:26; M D 1987:

13 sowie aus der neueren Zeit MD 1990:12.

B. Schuldnerschutz vor unbilligen Strafabreden

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den gesetzlichen Rechtsschutz wider. Während eine Beachtung der zivilrechtlichen Vorschriften vor den allgemeinen Gerichten vom Verbraucher selbst eingeklagt werden kann, beurteilt Fragen des kollektiven Rechtsschutzes der Marknadsdomstolen auf Initiative des Ombudsmann. Stellt der Marknadsdomstolen die Unwirksamkeit einer bestimmten Vertragsbedingung gegenüber einem Unternehmen fest und verbietet ihre Verwendung für die Zukunft, bleiben die Vertragsverhältnisse, in denen die Bedingungen verwendet wurden, aus zivilrechtlicher Sicht wirksam. 348 Der einzelne Verbraucher kann sich vor Gericht nicht auf marktrechtliche Vorschriften berufen. Es ist aber davon auszugehen, daß im Falle der Klage eines betroffenen Verbrauchers gegen die Vertragsbedingung vor einem allgemeinen Gericht, die Klausel unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Marknadsdomstolen gemäß § 36 AvtL für nichtig erklärt wird. 349 Nicht übersehen werden darf diesbezüglich aber, daß die Kontrollperspektive der Gerichte unterschiedlich ist. Während der Marknadsdomstolen im Rahmen eines kollektiven Rechtsschutzes die Klauseln lediglich nach einem abstrakt-generellen Maßstab beurteilen kann, kommt es im Verfahren vor den allgemeinen Gerichten auf die Unbilligkeit der Klausel im konkreten Einzelfall an. 3 5 0 Vergleichbar mit dem kollektiven Verbraucherschutz im englischen Recht durch die Office of Fair Traiding, gibt es auch in Schweden eine „Beschwerdebehörde", das sogenannte Allmänna reklamationsnämnden. 351 Der einzelne Verbraucher kann sich hinsichtlich einer Verletzung von zivilrechtlichen Vorschriften, gegen die er ansonsten nur vor den allgemeinen Gerichten klagen könnte, an diese Einrichtung wenden. Das Allmänna reklamationsnämnden äußert sich rechtsgutachterlich zu den Beschwerden. Zwar sind die Empfehlungen nicht rechtlich bindend, ihre Wirkung sollte aber nicht unterschätzt werden. Zuletzt ist noch auf eine präventive Tätigkeit des Konsumentombudsmanns hinzuweisen. Nach dem Avtalsvillkorlag kann der Ombudsmann in Zusammenarbeit mit den Unternehmen, beziehungsweise mit deren Interessenvertretern, Standardbedingungen für Verträge in einzelnen Branchen ausarbeiten.352 Kommt es im Zusammenhang mit derartigen Standardbedingungen zu einem Rechtsstreit vor den Zivilgerichten, spricht eine gewisse Vermutung für die Billigkeit und Ausgewogenheit der Klausel. 348 Bernitz/Draper, Consumer Protection in Sweden, 307. 349 Vgl. Olsen, Ersättningsklausuler, 117 mit Verweis auf Proposition 1984/85:110, S. 131,132; SOU 1974:83, S. 20, 22; BernitzIDraper, Consumer Protection in Sweden, 63; um den allgemeinen Gerichten die Möglichkeit zu geben, sich in zivilrechtlichen Streitigkeiten dem Marknadsdomstolen in seinem Urteil über die Unbilligkeit einer Klausel anzuschließen, hat man sich bei der Formulierung von § 36 AvtL bewußt an dem damals geltenden § 1 Avtalsvillkorslagen orientiert. Dies soll sogar einer der Gründe für die Neufassung von § 36 AvtL gewesen sein, vgl. SOU 1974:83, S. 20. 350 SOU 1974:83, S. 21, 22. 351 Vgl. Bernitz, RabelsZ 40 (1976), 598,599; Konsumentverket, Market Law in Sweden, 12. 352 Vgl. nur Konsumentverket, Market Law in Sweden, 29.

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2. Kap.: Strafabreden im nationalen Rechtsverkehr

I I . Die richterliche Modifizierung des Strafverfalls 1. Im deutschen Recht a) Das Herabsetzungsrecht des Richters gemäß § 343 BGB Grundsätzlich können die Parteien die Höhe der Strafsumme frei bestimmen. Ist der Betrag jedoch unverhältnismäßig hoch, besteht gemäß § 343 I BGB die Möglichkeit derrichterlichen Herabsetzung. Es handelt sich hierbei um einen echten Gestaltungsakt des Richters. 353 Ein solches Eingriffsrecht, wodurch der Richter letzten Endes bestimmt, mit welchem Inhalt die vertragliche Vereinbarung durchgeführt wird, ist dem BGB, basierend auf dem Prinzip der Vertragsfreiheit, grundsätzlich fremd. 354 So findet sich eine vergleichbare Regelung lediglich in § 655 BGB bezüglich der Herabsetzung des Maklerlohns für die Vermittlung von Dienstverträgen und in § 13 III BRAGO. Dem Ausnahmecharakter des § 343 I BGB ist dadurch Rechnung zu tragen, daß an die Qualifizierung der Strafhöhe als unverhältnismäßig hohe Anforderungen zu stellen sind.355 Keinesfalls darf § 343 I BGB zu einer echten Verhältnismäßigkeitsprüfung mißbraucht werden. Die Priorität kommt weiterhin dem in der Abrede zum Ausdruck gebrachten Partei willen zu. 3 5 6 Sowohl die Frage des „Ob" der Herabsetzung, als auch die Frage, auf welche Höhe die vereinbarte Summe zu reduzieren ist, steht im Ermessen des Richters. 357 Ziel derrichterlichen Gestaltungsmöglichkeit gemäß § 343 BGB ist es, Einzelfallgerechtigkeit zu schaffen. 358 Nach § 343 IS. 2 BGB ist neben den Vermögensinteressen jedes andere berechtigte Interesse des Gläubigers zu berücksichtigen. Um eine wirkliche Einzelfallgerechtigkeit zu ermöglichen, müssen aber alle gegebenen Umstände mit in die Abwägung einbezogen werden. Über den Wortlaut hinaus sind daher auch den Schuldner betreffende Belange zu beachten.359 Dem doppelfunktionalen Charakter der Vertragsstrafe im Sinne der § 339 ff. BGB 3 6 0 ist dahingehend Rechnung zu tragen, daß die Strafsumme in der Lage sein muß, den Leistungsschuldner zu einem Vertragstreuen Verhalten zu motivieren. Insofern muß auch die Vermögenslage des Schuldners beachtet werden. 361 353 Ganz h.M. vgl. Staudinger-Rieble, § 343 Rn. 34; MüKo-Gottwald, § 343 Rn. 1; Palandt-Heinrichs, § 343 Rn. 1. 354 Ausführlich Staudinger-Rieble, § 343 Rn. 9; Cordes bzgl. der Besprechung von Sossna, Die Geschichte der Begrenzung von Vertragsstrafen, ZEuP 1995, 702. 355 Ursprünglich ist sogar überlegt worden, die Wuchergrenze festzuschreiben, vgl. Motive II, 278. 356 Vgl. nur Staudinger-Rieble, § 343 Rn. 10. 357 Staudinger-Rieble, § 343 Rn. 65 ff. 35« Vgl. nur Staudinger-Rieble, § 343 Rn. 1. 359 Staudinger-Rieble, § 343 Rn. 67 ff., 72. 360 Siehe oben 1. Kap. A. I. 2. 361 Vgl. nur Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts I, AT, 378.

B. Schuldnerschutz vor unbilligen Strafabreden

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Nach der Rechtsprechung des BGH sind insbesondere folgende Gesichtspunkte in die Bewertung mit einzubeziehen: Schwere und Ausmaß des Verstoßes, der Strafcharakter der Vertragsstrafe, ihre präventive Funktion, weitere Zuwiderhandlungen zu verhindern, die Gefährlichkeit der Zuwiderhandlung für den Gläubiger, das Verschulden des Vertragsverletzers sowie die Schadenspauschalierungsfunktion der Vertragsstrafe. 362 Nicht vergessen werden darf, daß es sich lediglich um ein Herabsetzungsrecht handelt. Es ist nicht die Aufgabe des Richters, „die" gerechte Strafe festzusetzen. Er darf nur eine Herabsetzung auf einen Betrag vornehmen, der noch nicht unvertretbar ist. 363 Die absolute Grenze bildet der tatsächlich eingetretene Schaden. Für den Fall, daß kein Schaden eingetreten ist, kann der Richter die Strafe nur in Ausnahmefällen bis auf Null herabsetzen.364 Der Eintritt eines Schadens ist weder Verfallsvoraussetzung, noch folgt aus dem Nichteintritt eines Schadens die Unangemessenheit der Strafe. 365 Es müssen besondere Umstände hinzutreten, so daß jede Bestrafung unverhältnismäßig erscheint. Eine Herabsetzung der Strafe auf Null kommt insbesondere bei Bagatellverstößen ohne Schadenseintritt in Betracht. Von besonderer Bedeutung ist, daß es sich bei der Herabsetzung gemäß § 343 BGB nach ganz herrschender Ansicht um eine Modifizierung des Strafverfalls, nicht der Strafabrede, also um ein nachträgliches Korrekturinstrument handelt.366 Der Vereinbarungsschuldner kann die Unangemessenheit nicht präventiv, sondern erst nach dem Strafverfall geltend machen. Nicht in § 343 BGB geregelt ist der maßgebliche Zeitpunkt zur Beurteilung der Angemessenheit der vereinbarten Summe. Nach den Protokollen soll dem Richter hier ein entsprechender Spielraum zustehen.367 Richtig erscheint es, auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abzustellen.368 Die Herabsetzungsmöglichkeit des § 343 BGB soll im konkreten Fall eine gerechte Strafe sicherstellen. Der Schuldner soll davor geschützt werden, daß ihn trotz wirksamer Strafvereinbarung die Folgen des Strafverfalls zu hart treffen. Daher müssen alle auch nach Verfall der Vertragsstrafe eingetretenen Umstände in die Abwägung einbezogen werden. 369

362 So der BGH, NJW 1994, 45 ff., allerdings im Hinblick auf die nach billigem Ermessen des Gläubigers vorzunehmende Straffestsetzung; die hier maßgeblichen Gesichtspunkte müssen aber denen im Rahmen der Kontrolle nach § 343 BGB entsprechen, so auch StaudingerRieble, § 343 Rn. 67. 363 Ausführlich Staudinger-Rieble, § 343 Rn. 61 ff., der von einer „geltungserhaltenden Reduktion" spricht; vgl. auch MüKo-Gottwald, § 343 Rn. 16, 17; a.A.: Soergel-Lindacher, § 343 Rn. 21. 364 Vgl. Staudinger-Rieble, § 343 Rn. 82. 365 BGH NJW 1984,919. 366 Vgl. nur Staudinger-Rieble, § 343 Rn. 3; a.A.: Lindacher, Phänomenologie, 100 ff. 36

7 Protokolle I, 784; so auch MüKo -Gottwald, den ansonsten vertretenen Standpunkten. 3 68 So auch Staudinger-Rieble, § 343 Rn. 77. 10 Steltmann

§ 343 Rn. 15 mit weiteren Nachweisen zu

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2. Kap.: Strafabreden im nationalen Rechtsverkehr

Eine Besonderheit des deutschen Rechts stellt die Tatsache dar, daß eine Herabsetzung zeitlich nur bis zur Entrichtung des Strafbetrags an den Gläubiger möglich ist. Diese Anforderung ergibt sich explizit aus § 343 IS. 3 BGB. 3 7 0 Zudem obliegt dem Kläger gemäß § 343 S . I I BGB eine Antragspflicht. Dasrichterliche Herabsetzungsrecht gemäß § 343 BGB kann nicht vertraglich ausgeschlossen werden. Die Unabdingbarkeit ergibt sich zwingend aus der schuldnerschützenden Funktion der Vorschrift. 371 Wäre § 343 BGB dispositiv, hätte das wohl zur Folge, daß in den meisten Strafvereinbarungen das Reduktionsrecht abbedungen würde. Ist der Gläubiger in der Lage, bei den Vertragsverhandlungen eine Vertragsstrafe für den Fall des Vertragsbruchs durch den Schuldner durchzusetzen, könnte er grundsätzlich auch einen Ausschluß derrichterlichen Reduktionsmöglichkeit erreichen. Zulässig ist aber, daß der Schuldner nach dem Verfall der Vertragsstrafe auf die Anwendung von § 343 BGB verzichtet. 372 Zu diesem Zeitpunkt ist seine Schutzwürdigkeit nicht mehr gegeben, da er der Belastung durch die Vertragsstrafe „ins Auge sieht". Eine andere Frage, auf die weiter unten eingegangen wird, ist, ob das richterliche Modifikationsrecht aus Sicht des internationalen Privatrechts zum sogenannten ordre public externe der Rechtsordnung gezählt werden kann. 373 Zu klären bleibt das Verhältnis der Herabsetzungsmöglichkeit gemäß § 343 BGB zu der Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG. 3 7 4 Nicht vergessen werden darf, daß ein beträchtlicher Anteil der für eine Herabsetzung in Frage kommenden Vertragsstrafenvereinbarungen trotz des Verbots in § 11 Nr. 6 AGBG solche in allgemeinen Geschäftsbedingungen sind. Die Unabhängigkeit der beiden Kontrollinstrumente ergibt sich aus ihrer unterschiedlichen Natur. Schon der Maßstab der Kontrolle ist verschieden. Die Kontrolle von allgemeinen Geschäftsbedingungen gemäß § 9 AGBG erfolgt zumindest grundsätzlich375 nach einem abstrakt-generellen Maßstab. Strafbeträge, die abstrakt-generell als zulässig zu qualifizieren sind, können aber im konkreten Einzelfall unangemessen und damit gemäß § 343 BGB herabzusetzen sein. 376 Ein weiterer Gesichtspunkt ist, daß gemäß § 9 AGBG - wie bei der 369 Vgl. auch Lindacher, Phänomenologie, 101, der aus Sicht der herrschenden Meinung den Verfallszeitpunkt als frühestmöglichen Zeitpunkt ansieht. 370 Vgl. dazu, daß eine Aufrechnung nicht zum Erlöschen des Ermäßigungsrechts führt SchlHOLG MDR 1997, 914. 371

Einhellige Meinung, siehe nur Staudinger-Rieble, § 343 Rn. 18. Palandt-Heinrichs, § 343 Rn. 2; vgl. zu der Tatsache, daß der Verzicht aber dem Schriftformerfordernis des § 781 BGB unterworfen werden sollte Staudinger-Rieble, § 343 Rn. 48,49. 373 Siehe zu dieser Frage unten 3. Kap. A. IV. 374 Zu der Tatsache, daß § 343 BGB die Kontrolle nach § 9 AGBG grundsätzlich nicht einschränkt vgl. auch schon oben unter I. 3. a) bb). 375 Siehe hierzu oben unter I. 3. a) bb). 376 Wolf/Horn/Lindacher-Wolf, § 9 Rn. A 188. 372

B. Schuldnerschutz vor unbilligen Straf abreden

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Überprüfung gemäß § 138 BGB - keine Berücksichtigung der Umstände erfolgen kann, die nach dem Vertragsschluß eingetreten sind. Die Rechtsausübungskontrolle nach § 343 BGB bezieht sich hingegen auf den Verfall der Vertragsstrafe und erfaßt alle Umstände zum Zeitpunkt der gerichtlichen Verhandlung. Ist eine Klausel nicht bereits nach § 9 AGBG nichtig, so muß eine Kontrolle gemäß § 343 BGB möglich sein. An einem Nebeneinander der Kontrollmöglichkeiten nach § 9 AGBG und § 343 BGB ist daher festzuhalten.

b) Der Grundsatz „ Treu und Glauben " gemäß § 242 BGB In § 242 BGB ist der sogenannte Grundsatz von „Treu und Glauben" verankert. Hiernach sind vertragliche Leistungspflichten so zu bewirken, wie Treu und Glauben es mit Rücksicht auf die Verkehrssitte erfordern. Es handelt sich somit wie bei § 343 BGB um eine Rechtsausübungskontrolle.377 Die herrschende Ansicht schließt die Geltendmachung des Strafanspruchs in Fällen des Rechtsmißbrauchs durch den Gläubiger oder der Verfallsbereinigung gemäß § 242 BGB aus. 378 Insbesondere bei einem Bagatellcharakter der strafbewehrten Pflicht 379 oder in Fällen, in denen der konkrete Verstoß nur ganz geringfügig ist, wird dem Gläubiger der Strafanspruch gemäß § 242 BGB verwehrt. So hat zuletzt zum Beispiel das LG Berlin in einem Urteil vom 8. 6. 1995 380 die zu zahlende Strafe wegen der Geringfügigkeit des Verstoßes von DM 20.000 auf DM 1.000 herabgesetzt. Kritisch äußert sich Rieble mit guten Argumenten gegen die Anwendbarkeit von § 242 BGB auf Strafabreden. 381 Die Anwendung sei überflüssig und führe insbesondere wegen der unscharfen Abgrenzung zu vermeidbarer Rechtsunsicherheit. Insbesondere wenn es um die Angemessenheit der Höhe des Strafbetrags geht, so zum Beispiel bei nur geringfügigen Verstößen, erscheint es richtig, daß § 343 BGB, der selbst Ausfluß des Verbots der unzulässigen Rechtsausübung ist, 382 als speziellere Vorschrift die Anwendbarkeit von § 242 BGB sperrt. Der Vorwurf einer Kontrollücke ist unberechtigt. Wie oben festgestellt wurde, dient die Kontrolle nach § 343 BGB der Schaffung von Einzelfallgerechtigkeit und muß alle gegebenen Umstände mit in die Abwägung einbeziehen. Richtig ist zudem, daß man auch den sonstigen Fallgruppen ebenso gut ohne eine Anwendung von § 242 BGB gerecht werden kann. So ist zum Beispiel für den Fall, daß sich der Gläubiger treu377 Vgl. nur Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, 24 ff. 378 Vgl. nur MüKo-Gottwald, § 399 Rn. 20 ff.; Köhler, Festschrift für Gernhuber, 220 ff. 379 Esser/Schmidt, Schuldrecht, Bd. I, AT, Teilbd.l, 272 in Fn. 15 mit Verweis auf RGZ 152, 251,259 f. 380 LG Berlin NJW 1996, 1142. 381 Staudinger-Rieble, 382 Staudinger-Rieble, 10*

§ 339 Rn. 133 sowie § 343 Rn. 12. § 343 Rn. 3; Bötticher, ZfA 1970, 24 ff.

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2. Kap.: Strafabreden im nationalen Rechtsverkehr

widrig verhält und so die strafbewehrte Handlung des Schuldners veranlaßt, bereits der Verfall der Vertragsstrafe gemäß § 162 II BGB ausgeschlossen.383 Einer Kontrolle gemäß § 242 BGB bedarf es nicht. Wegen der Abgrenzungschwierigkeiten sowie aus Gründen der Rechtssicherheit ist eine Anwendung von § 242 BGB auf die Geltendmachung des Strafanspruchs im nichtkaufmännischen Bereich somit abzulehnen. Auch im kaufmännischen Geschäftsverkehr darf die Wertung des § 348 HGB nicht über eine Anwendung des § 242 BGB umgangen werden. 384 Die Kontrolle der Rechtsausübung gemäß § 242 BGB muß auf Extremfälle beschränkt bleiben.385

2. Im französischen Recht a) Artikel 1152 ai 2 Cc Ein demrichterlichen Ermäßigungsrecht aus § 343 BGB entsprechendes Modifikationsrecht des französischen Richters ist in Art. 1152 al. 2 Cc geregelt. Die Gesetzgeber des Code civil hatten sich zunächst in Art. 1152 Ce (a. F) unter Aufgabe der Rechtsauffassung im ancien droit für eine Unabänderlichkeit der clause pénale entschieden.386 Zur Begründung wurde angeführt, daß die Vertragsparteien diejenigen seien, welche die Schadensersatzfrage am besten klären könnten. Man betonte die Autonomie der Parteien, den Vertrag entsprechend ihren Vorstellungen zu gestalten, und lehnte eine Kompetenz des Richters, gestaltend in den Vertrag einzugreifen, ab. Dies entsprach der Rechtsauffassung im römischen Recht. Das heutigerichterliche Modifikationsrecht beruht vielmehr auf einer Änderung des Art. 1152 Cc durch das sogenannte erste Reformgesetz. 387 Seine Einführung war die Reaktion auf die zahlreichen Mißbräuche im Zusammenhang mit clauses pénales zur Zeit der sogenannten „crise de la clause pénale"?** Hiervon war insbesondere der Bereich der Leasingverträge betroffen. 389

383 Siehe hierzu oben Staudinger-Rieble, § 339 Rn. 128. 384 Zur Kontrolle von Strafvereinbarungen im kaufmannischen Geschäftsverkehr siehe unten III. 1. 385 Rieble, BauR 1995,551. 386 Siehe ausführlich zur geschichtlichen Entwicklung Loksaier, La clause pénale, 137 ff.; Paisant, Clause pénale, Ency. Dalloz, Rép. dr. civ., n° 65; vgl. auch Fischer, Vertragsstrafe, 115 ff. 387 Loi n° 75-597 du 9 juilL 1975. 388 Vgl. die Darstellung bei Fischer, Vertragsstrafe, 126 ff., 131; Terré /Simler/Lequette, Droit civil, n° 606; Furkel, J.C.P. 1976, Éd. G., II., n° 18282. 389 Nach Giovanoli, Le crédit-bail (Leasing) en Europe, n° 310, betrafen nahezu die Hälfte der auf dem Gebiet des Leasings ergangenen Entscheidungen Beschwerden des Leasingnehmers wegen exzessiver Strafbeträge.

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Zunächst versuchte man, dem Mißbrauch durch den Rückgriff auf allgemeine Vertragsrechtsgrundsätze entgegenzutreten.390 Man berief sich unter anderem auf den caractère léonin der Vereinbarung, auf den Grundsatz der ungerechtfertigten Bereicherung sowie auf das Verbot von Wucherzinsen. Daß diese Versuche erfolglos blieben, wurde bereits oben bei der Untersuchung der allgemeinen Inhaltsbeschränkungen angedeutet. Teile der Rechtsprechung und Literatur versuchten darüber hinaus, unbilligen clauses pénales durch die Annahme einer absence de cause beziehungsweise durch eine Herabsetzung nach den Grundsätzen für eine teilweise Erfüllung (Art. 1231 Cc a.F.) zu begegnen. Auch diese Versuche konnten von der Cour de Cassation aus rechtlichen Gründen nicht akzeptiert werden. Schließlich kam es dann, nachdem auch die Cour de cassation in ihrem Gerichtsreport der Jahre 1972/1973 eindeutig Stellung bezogen und sich den Forderungen der Literatur nach einer Eindämmung des Mißbrauchs durch unbillige Strafabreden angeschlossen hatte,391 zur Einführung desrichterlichen Modifikationsrechts durch das loi n° 75-597 du 9 juill. 1975. Mit diesem Gesetz wurden die Art. 1152 und 1231 Cc geändert. Die Tatsache, daß der Richter unmittelbar gestaltend auf den Vertrag Einfluß nehmen kann, stellt eine Ausnahme von dem Grundsatz der strikten Bindung an den Vertrag aus Art. 1134 al. 1 Cc dar. Wie im deutschen Recht handelt es sich bei demrichterlichen Modifikationsrecht um einen Fremdkörper im Vertragsrecht. 392 Der Ausnahmecharakter ist bei der Anwendung desrichterlichen Modifikationsrechts stets zu berücksichtigen. Schon der Wortlaut von Art. 1152 al. 2 Cc fordert, daß die Summe manifestement excessive ist. 393 Die schlichte UnVerhältnismäßigkeit genügt nicht, sie muß offensichtlich sein. Auch im französischen Recht handelt es sich bei demrichterlichen Modifikationsrecht um ein Instrument, daß nicht die Strafabrede sondern die Ebene der Wirkungen der clause pénale , den Strafverfall, betrifft. 394 Demzufolge sind bei der Frage, ob eine Klausel manifestement excessive ist, vom Richter die Umstände zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung zu berücksichtigen.395 Diesbezüglich unterscheiden sich die Voraussetzungen der Anwendung von Art. 1152 al. 2 Cc

390

Vgl. ausführlich zu der Gesamtentwicklung und den unterschiedlichen Versuchen Giovanoli, Le crédit-bail (Leasing) en Europe, n° 312 ff.; Loksaier, La clause pénale, 141 ff.; Terré /Simler/Lequette, Droit civil, n° 606; Furkel, J.C.P. 1976, Éd. G., II., n° 18282. 391 Rapport de la Cour de Cassation (année judiciare 1972-1973), J.C.P. 1974, Éd. G., I., n° 174. 392 Vgl. kritisch Mazeaud, La notion de clause pénale, n° 44, der von einem besonderen Vertrauensbeweis gegenüber den Richtern spricht, die sich hierdurch in ihrer Einflußnahme auf das Vertragsrecht bestätigt fühlen. 393 Cass. com. 12 nov. 1986, Bull. civ. IV, n° 204. 394

Françon, Dr.prat.com.int. 1982,485. 5 Cass. civ. 19 mars 1980, Bull. civ. I, n° 95; Paisant, Clause pénale, Ency. Dalloz, Rép. dr. civ., n° 76 ff. 39

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2. Kap.: Strafabreden im nationalen Rechtsverkehr

in jedem Fall von denen der Nichtigkeitserklärung auf der Grundlage von Art. L. 132-1 Code de la consommation. 396 Die Modifikation der Strafsumme steht im Ermessen des Richters. Sind die Voraussetzungen des Art. 1152 al. 2 Cc erfüllt, kann der Richter von seinem Herabsetzungsrecht Gebrauch machen, muß es jedoch nicht. 397 Insbesondere in den Fällen eines unredlichen Schuldners wurde in der Vergangenheit eine Herabsetzung von den Gerichten verweigert. 398 Neben der Frage, ob die clause pénale herabgesetzt werden soll, steht auch die Frage, auf welche Höhe die Strafe gesenkt werden soll, im Ermessen des Richters. In einer Studie 399 aus den siebziger Jahren wurde festgestellt, daß es in 77 von 100 untersuchten Fällen, in denen von der Möglichkeit der Herabsetzung Gebrauch gemacht wurde, zu einer Reduktion von über 50 % kam, in denen von der Möglichkeit der Herabsetzung Gebrauch gemacht wurde. Absolute Grenze der Herabsetzung ist aber in jedem Fall der vom Gläubiger erlittene tatsächliche Schaden. Um den Funktionen der Vertragsstrafe gerecht zu werden, wird teilweise auch eine Fixierung der Summe genau in Höhe des eingetretenen Schadens abgelehnt.400 Ist kein Schaden eingetreten, gewährt Art. 1152 al. 2 Cc dem Richter die Möglichkeit, den Schuldner von der Strafzahlung zu befreien 401 oder die Strafe auf einen franc symbolique herabzusetzten.402 Das bedeutet jedoch nicht, daß die Strafsumme immer dann, wenn kein Schaden eingetreten ist, dergestalt herabzusetzen ist. 403 Nur für den Fall besonderer Umstände gibt Art. 1152 al. 2 Cc die Möglichkeit, den Strafbetrag bei Fehlen eines Schadens bis auf einen franc zu reduzieren. Die Reduktion des Strafanspruchs auf einen franc symbolique bringt dann die Anerkennung der Erfüllungssicherungsfunktion und das Nichterfordernis eines Schadenseintritts zum Ausdruck. 404 Der Ausnahmecharakter des Ermäßigungsrechts wird auch bei den Anforderungen deutlich, welche an die Begründung des Richters gestellt werden. Während es für den Fall, daß eine Reduktion abgelehnt wird, keiner besonderen Begründung 396 Lamy droit économique, n° 4402; a.A. Paisant, D. 1995, chron. 223, 224; vgl. auch oben unter I. 3. b). 397 Françon, Dr.prat.com.int. 1982,485,486. 3

98 CA Amiens, 25 mai 1976, J.C.P. Cl 1976, IV., 69. Nectoux, J.C.P. 1978, Éd. G., I., n° 2913. 400 Françon, D.P.C. I. 1982, 486; Cass, com, 23 jan. 1979, Bull. civ. IV, n° 30; vgl. zu der Herabsetzung auf einen franc symbolique für den Fall, daß kein Schaden eingetreten ist, oben. 399

401 Vgl. Cass. com. 28 avr. 1980, Bull. civ. IV, n° 167, p. 132. 402 Gass. com. 11 févr. 1997, Bull. civ. IV, n° 47; Cass. civ. 12 oct. 1983, Gaz. Pal. 1984, 1, pan., 300; Cass. com. 13 mars 1979, Bull. civ. IV, n° 99, p. 77. 403 Mazeaud, La notion de clause pénale, n° 582, mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung. 404 Starck/Roland/Boyer, Droit civil, n° 1518; Mazeaud, La notion de clause pénale, n° 582.

B. Schuldnerschutz vor unbilligen Strafabreden

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bedarf, muß bei einer Reduktion des Strafbetrags der Richter explizit darlegen, warum die Strafe herabgesetzt wurde. Eine Beschränkung der Herabsetzungsmöglichkeit auf den Zeitraum bis zur Entrichtung der Strafe entsprechend § 343 IS. 3 BGB besteht nicht. Bis zur Änderung durch das zweite Reformgesetz 405 hing die Ausübung des Ermäßigungsrechts von einem Antrag der betroffenen Partei ab. Nach aktueller Rechtslage schreitet der Richter im Fall einer offensichtlich unverhältnismäßigen Strafsumme von Amts wegen ein. Wie bei § 343 BGB kann auch dasrichterliche Modifikationsrecht aus Art. 1152 al. 2 Cc wegen seiner schuldnerschützenden Funktion nicht vertraglich ausgeschlossen werden. Die Unabdingbarkeit ergibt sich im französischen Recht bereits ausdrücklich aus dem Wortlaut der Vorschrift. Hinsichtlich des Verhältnisses zu den oben dargestellten spezialgesetzlichen Beschränkungen von clauses pénales wird in der Literatur betont, daß die Anwendbarkeit des Ermäßigungsrechts durch die speziellen Vorschriften nicht eingeschränkt wird. So kann zum Beispiel der Richter im Falle eines Kreditvertrages, obwohl die vereinbarte Summe den gesetzlich vorgeschriebenen Höchstbetrag nicht überschreitet, den Betrag gemäß Art. 1152 al. 2 Cc herabsetzen, wenn er nach den konkreten Umständen als manifestement excessive anzusehen ist. 406 Auf das Verhältnis von Art. 1152 al. 2 Cc zu der Kontrolle nach Art. L. 132-1 Code de la consommation wurde bereits oben näher eingegangen.407 Aufgrund der unterschiedlichen Art der beiden Kontrollformen ist nach herrschender Meinung entsprechend der Rechtslage im deutschen Recht davon auszugehen, daß beide Kontrollen nebeneinander bestehen. Gleiches gilt grundsätzlich auch für das Verhältnis zu den allgemeinen Inhaltsbeschränkungen des Vertragsrechts. Wie oben dargestellt wurde, konnten diese im Hinblick auf eine unangemessene Höhe des Strafbetrags jedoch vor Einführung des richterlichen Ermäßigungsrechts keine wirksame Kontrollmöglichkeit bieten. Zu erwähnen bleibt, daß das französische Modifikationsrecht im Gegensatz zum Reduktionsrecht des deutschen Richters auch die Möglichkeit der Heraufsetzung des Strafbetrags beinhaltet. Voraussetzung ist eine Summe, die dérisoire, also lächerlich (niedrig,) ist. Das Heraufsetzungsrecht ist im Zusammenhang mit dem im französischen Recht geltenden caractère forfaitaire der clause pénale gemäß Art. 1152 al. 1 Cc 4 0 8 zu sehen. Da die vereinbarte Summe einen Schadensersatzanspruch auch nach oben hin begrenzt, kann sich die Strafabrede ebenso als belastend für den Gläubiger der clause pénale erweisen. Auch in diesem Zusammen-

405 Loi n° 85-1097. 406

Mazeaud, La notion de clause pénale, n° 44; Loksaier, La clause pénale, 104. 407 Siehe oben unter I. 3. b). 408 Siehe hierzu unten unter C. II. 2. a).

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2. Kap.: Strafabreden im nationalen Rechtsverkehr

hang ist der Ausnahmecharakter der Vorschrift zu wahren. Da das Heraufsetzungsrecht jedoch kein Instrument des Schuldnerschutzes darstellt, soll an dieser Stelle nicht näher darauf eingegangen werden.

b) Artikel 1231 Cc Neben dem richterlichen Modifikationsrecht in Art. 1152 al. 2 Cc gewährt Art. 1231 C c 4 0 9 ein Reduktionsrecht für die Fälle der teilweisen Erfüllung. Die vereinbarte Summe ist hiernach im Verhältnis zu dem Betrag, der dem Interesse des Gläubigers an der Teilleistung entspricht, herabzusetzen.410 Das Modifikationsrecht aus Art. 1152 al. 2 Cc wird durch diese Vorschrift nicht berührt. 411 Auch das Recht aus Art. 1231 Cc besteht seit der Änderung durch das erste Reformgesetz im Jahr 1975 von Amts wegen. Es handelt sich bei dieserrichterlichen Reduktionsmöglichkeit jedoch nicht um eine Inhaltskontrolle der Strafabrede, sondern um einen Ausfluß aus dem Kumulationsverbot412 von Strafsumme und Naturalerfüllung gemäß Art. 1229 al. 2 Cc 4 1 3 Sollen Erfüllungsanspruch und Vertragsstrafe für den Fall, daß sie auf das gleiche Interesse gerichtet sind, nicht kumulativ geltend gemacht werden können, muß bei einer Teilerfüllung die Strafsumme anteilig herabgesetzt werden. In diesem Sinne fordert Art. 1231 Cc eine Reduktion proportional zum intérêt que Vexecution partielle a procuré au créancier. 414

c) Le principe de bonne foi Auch das französische Vertragsrecht kennt den Grundsatz von Treu und Glauben. Gesetzlich geregelt ist er in Art. 1134 DI Cc. Wie im deutschen Recht gilt hiernach: Les conventions doivent être executées de bonne foi. Der Anwendungsbereich der Vorschrift konnte jedoch lange Zeit nicht mit dem des § 242 BGB verglichen werden. 415 Art. 1134 HI Cc trat hinter dem ersten Absatz der Vorschrift, der den Grundsatz pacta sunt servanda gesetzlich festschreibt, nahezu völlig zu409

Zu der nur sehr geringen Bedeutung des Heraufsetzungsrechts im Verhältnis zum Reduktionsrecht vgl. Cass. civ. 1 juill. 1980, Bull. civ. III, n° 131; Paisant, Clause pénale, Ency. Dalloz, Rép. dr. civ., n° 68. 410 Ausführlich Paisant, Clause pénale, Ency. Dalloz, Rép. dr. civ., n° 85 ff., 89. 411 Vgl. den Wortlaut des Art. 1231 Cc; zu den Fällen der Kumulation Paisant, Clause pénale, Ency. Dalloz, Rép. dr. civ., n° 90 ff. 412

Siehe hierzu unten unter C. I. 2. a). So auch Loksaier, La clause pénale, 119. 414 Vgl. Loksaier, La clause pénale, 119. 415 Mouly, Vertragliche Methoden zur Vermeidung von Schwierigkeiten bei der Durchführung von Verträgen, 375. 413

B. Schuldnerschutz vor unbilligen Straf abreden

153

rück und wurde allein zu Auslegungszwecken herangezogen.416 Trotz theoretischer Möglichkeit417 haben die Gerichte keinen, beziehungsweise nur sehr selten, Gebrauch von der Vorschrift des Art. 1134 III Cc gemacht, um die Anwendung unbilliger Vertragsbedingungen zu beschränken.418 Das gilt insbesondere im Zusammenhang mit clauses pénales . Obwohl die Rechtsprechung vor der Einführung des richterlichen Ermäßigungsrechts, wenn auch ohne Erfolg, zahlreiche Möglichkeit angedacht hat, um unverhältnismäßige clauses pénales zu verbieten, finden sich keine Urteile, in denen versucht wurde, die Nichtigkeit des Strafanspruchs auf den Grundsatz der bonne foi zu stützen.419 In neuerer Zeit scheint die Rechtsprechung den allgemeinen vertragsrechtlichen Grundsatz der bonne foi neu entdeckt zu haben.420 Es ist aber davon auszugehen, daß im Fall von exzessiven clauses pénales neben der Herabsetzungsmöglichkeit gemäß Art. 1152 al. 2 Cc kein Anwendungsbereich verbleibt.

3. Im englischen Recht a) Keine richterliche

Modifikationsmöglichkeit

Penalties sind bereits wegen Verstoßes gegen die Equity nichtig, so daß diesbezüglich einrichterliches Modifikationsrecht nicht in Betracht kommt. Liquidated damages regeln die Frage des Schadensersatzes abschließend. Es gibt im englischen Recht auch für ihren Fall keinerichterliche Korrekturmöglichkeit. Wie oben bereits dargestellt wurde, wird in der rechtsvergleichenden Literatur häufig betont, daß in der Rechtspraxis die Ergebnisse dennoch mit denen im kontinentaleuropäischen Recht zu vergleichen seien.421 Hiernach sollen die englischen Gerichte im Rahmen der Abgrenzung zwischen penalties und liquidated damages dann eine Abrede als penalty qualifizieren, wenn der kontinentaleuropäische Richter den Strafbetrag wegen Unangemessenheit herabsetzen würde. Dem kann in dieser Absolutheit nicht gefolgt werden. Zum einen darf nicht vernachlässigt werden, daß eine Abrede, die als penalty qualifiziert wird, nichtig ist, und der Gläubiger den ihm entstandenen Schaden vollständig nachweisen muß, während außerhalb des common law lediglich eine Herabsetzung des Strafbetrags auf einen angemessenen Betrag erfolgt. Zum anderen ist zu beachten, daß das englische penalty-Wcr416

Sonnenberger, Festschrift für Odersky, 705.

417

Vgl. nur Ghestin/ Marchessaux, Les techniques d'élimination des clauses abusives en Europe, 82. 4 18 Lamberterie/Rieg/Talion, Rev.int.dr.comp. 1982, 1061. 419

Vgl. nur die Aufzählung bei Paisant, Rev. trim. dr. civ. 1985, 648. Mazeaud, D. 1998, Somm. comm., 113; Sonnenberger, Festschrift für Odersky, 706, 707. 420

421

Siehe hierzu oben 1. Kap. A. III.

154

2. Kap.: Strafabreden im nationalen Rechtsverkehr

bot, auch wenn es im Ergebnis häufig in den Fällen zur Anwendung gelangt, in denen die vereinbarte Summe auch nach kontinentaleuropäischen Maßstäben als unangemessen anzusehen ist, in dogmatischer Hinsicht zum Ausdruck bringt, daß ein Strafzuschlag für die Nichterfüllung der vereinbarten Vertragspflicht unzulässig ist. 422 In den anderen Rechtsordnungen stellt die Erfüllungssicherung hingegen eine anerkannte Funktion der Strafabreden dar. 423 Von Bedeutung ist zudem, daß es sich bei demrichterlichen Modifikationsrecht in den anderen Rechtsordnungen um ein nachträgliches Korrekturinstrument handelt, das hinsichtlich des Strafverfalls anzuwenden ist. Im englischen Recht können nach Vertragsschluß eintretende Umstände im Rahmen der Unterscheidung zwischen grundsätzlich wirksamen liquidated damages und nichtigen penalties hingegen keine Berücksichtigung finden. 424

b) Grundsatz von „Treu und Glauben "? Die gleiche Skepsis, die oben im Rahmen einer Inhaltskontrolle von Verträgen deutlich wurde, gilt im englischen Recht auch gegenüber einer Einschränkung der Ausübung von vertraglich wirksam begründeten Rechten. Eine allgemeine Regel, nach der die Vertragsausübung den Grundsätzen von Treu und Glauben (good faith) entsprechen müßte, gibt es im englischen Recht nicht. 425 Der Grundsatz von Treu und Glauben spielt nur im Rahmen von EquityRechtsbehelfen eine Rolle. Derjenige, der die Gerichte um specific Performances, injunctions oder sonst einen equitable Rechtsbehelf ersucht, darf selbst nicht gegen Treu und Glauben verstoßen. Bei Rechtsbehelfen des common law findet dieser Grundsatz hingegen keine Berücksichtigung.426 Da wegen des Ausnahmecharakters von specific Performance der Gegenstand einer liquidated damages Vereinbarung insbesondere im englischen Recht in den meisten Fällen die Zahlung einer Geldsumme sein wird, und damit unter common law ohne Rückgriff auf die Equity-Regeln eingeklagt werden kann, unterliegt die Geltendmachung von liquidated damages keiner Kontrolle nach Treu und Glauben. Schutz vor unbilligen liquidated damages Vereinbarungen wird über diesen Grundsatz somit im Regelfall nicht gewährt.

422 siehe hierzu oben 1. Kap. A. III. c). 423 Siehe hierzu oben 1. Kap. A. I. 2. a), II. 2. a), IV. 2. a) 4

24 Zu den Fällen, in denen eine aus ex ante-Sicht nichtige penalty aufgrund später eingetretener Umstände in der Rspr. vereinzelt als wirksame liquidates damages angesehen worden ist, vgl. oben 1. Kap. A. III. 1. c). 425 Vgl. nur Lando, in: Festskrift tili Jan Ramberg, 352 ff. 426 Triebet u. a., Englisches Wirtschafts- und Handelsrecht, Rn. 108, 109.

B. Schuldnerschutz vor unbilligen Strafabreden

155

4. Im schwedischen Recht Zentrale Vorschrift im Bereich des Verbraucherschutzes ist, wie oben bereits festgestellt worden ist, § 36 AvtL. Im Hinblick auf den Schutz des Schuldners vor unbilligen avtalsviten kommt der Vorschrift eine besondere Bedeutung zu. Schon zu Beginn des zwanzigsten Jahrhunderts war sich der Gesetzgeber bewußt, daß Strafvereinbarungen eine besondere Gefahr des Mißbrauchs beinhalten. Aus diesem Grund wurde bei Erlaß des Avtalslag im Jahr 1915 in § 36 die Möglichkeit derrichterlichen Herabsetzung des vereinbarten Strafbetrags vorgesehen.427 Im Jahr 1976 wurde die Vorschrift durch die nun geltende Generalklausel zur Kontrolle sämtlicher Vertragsbedingungen ersetzt. In den Motiven des Änderungsgesetzes wird aber betont, daß die Umstände, die bislang bei der Anwendung von § 36 AvtL von Bedeutung waren, auch weiterhin berücksichtigt werden sollen.428 Zunächst soll kurz auf § 36 AvtL in seiner alten Fassung eingegangen werden. Die Vorschrift sah in ihrem ersten Absatz einrichterliches Ermäßigungsrecht für den Fall vor, daß die vereinbarte Strafe offensichtlich unbillig war. Bei der Prüfung sollten neben dem Verlust, den der Gläubiger erlitten hatte, auch dessen sonstiges Interesse an der Vertragserfüllung sowie die weiteren Umstände im Moment der Beurteilung berücksichtigt werden. Die Rechtsprechung orientierte sich bei der Anwendung von § 36 AvtL (a.F.) an den mit der Vereinbarung konkret verfolgten Zielen. Beabsichtigten die Parteien mit der Klausel in erster Linie, den Schuldner schadlos zu stellen, führte der Nichteintritt eines Schadens zumeist zu einer Herabsetzung der vite. Allerdings entfiel auch in diesen Fällen die vite nicht vollständig. 429 Eine Herabsetzung kam zudem nur in Betracht, wenn überhaupt kein oder ein wesentlich geringerer Schaden eingetreten war. 430 Die restriktive Handhabung in der Rechtsprechung war Ausdruck der in § 36 AvtL (a.F.) festgelegten Anforderungen, wonach es sich um eine offensichtliche Unbilligkeit handeln muß. Hatte der Schuldner den Vertragsbruch vorsätzlich oder sogar mit Schädigungsabsicht begangen, schied eine Herabsetzung des Betrags von vornherein aus. 431 Hingegen wurde ein sehr geringes Verschulden des Schuldners nur in Ausnahmefällen berücksichtigt. Interessant ist insbesondere mit Blick auf § 343 I S. 3 BGB, daß § 36 AvtL in seiner alten Fassung ausdrücklich vorsah, daß eine Strafe, nachdem sie geleistet worden war, nur herabgesetzt werden konnte, wenn der Schuldner unter Vorbehalt gezahlt hatte. Diese Beschränkung besteht nach dem heute geltenden § 36 AvtL 427 428

Vgl. Olsen, Ersättningsklausuler, 94.

Proposition 1975/76:81, S. 141; vgl. auch Olsen, Ersättningsklausuler, 94. Vgl. nur Olsen Ersättningsklausuler, 101. 43 Olsen, Ersättningsklausuler, 115. 431 Vgl. zu dieser Problematik Rodhe, Obligationsrätt, 595; sowie Olsen, Ersättningsklausuler, 107 ff. m. w. N. aus Rechtsprechung und Literatur. 429

156

2. Kap.: Strafabreden im nationalen Rechtsverkehr

nicht. 432 Der Grund hierfür wird sein, daß § 36 AvtL in seiner heutigen Fassung auf sämtliche Vertragsbedingungen anzuwenden ist, und für eine vertragsstrafenspezifische Regelung somit kein Raum war. Wie bereits festgestellt worden ist, bezieht sich § 36 AvtL in seiner aktuellen Fassung auf sämtliche Vertragsbedingungen. Neben dieser Ausweitung des Anwendungsbereichs sind vier weitere Änderungen von Bedeutung. Absatz 2 der Vorschrift in ihrer Neufassung sieht ausdrücklich vor, daß bei der Angemessenheitskontrolle in besonderem Maße berücksichtigt werden soll, wenn eine Vertragspartei Konsument ist, oder sie sich sonst in einer unterlegenen Verhandlungsposition befindet. 433 Daneben ist die Voraussetzung der Offensichtlichkeit der Unangemessenheit weggefallen. Beide Änderungen sollten nach der Intention des Gesetzgebers zu einer Ausweitung der Anwendung der Herabsetzungsmöglichkeit führen. 434 Diese Tendenz in der schwedischen Gesetzgebung ist aus Sicht der anderen hier besprochenen Rechtsordnungen überraschend. Nach dem dort vorherrschenden Verständnis stellt einrichterliches Gestaltungsrecht einen so vehementen Eingriff in die Vertragsfreiheit dar, daß es in jedem Fall sehr restriktiv zu handhaben ist. Das schwedische Recht hingegen kannte schon vor der Einführung des Avtalslag eine Regelung, die dem Richter einen gestaltenden Eingriff in den Vertrag erlaubt. § 8 Skuldebrevslageh 435 sah eine Herabsetzungsmöglichkeit des Richters im Falle nachträglich eingetretener Umstände im Rahmen von Schuldanerkenntnissen vor. In den fünfziger Jahren wurde diese Möglichkeit durch die Rechtsprechung des Högsta domstolen im Rahmen einer analogen Anwendung auf sonstige Verträge ausgedehnt.436 Im Zusammenhang mit avtalsviten wird aber auch in der schwedischen Literatur eine restriktive Anwendung von § 36 AvtL gefordert. Die Zurückhaltung wird primär jedoch nicht mit dem Grundsatz der Vertragsfreiheit selbst, sondern mit der Konfliktlösungs- und der Erfüllungssicherungsfunktion der avtalsvite begründet.437 Die dritte bedeutende Änderung ist, daß § 36 AvtL in seiner neuen Fassung ausdrücklich vorsieht, daß sowohl die Umstände bei Vertragsschluß als auch später eingetretene Ereignisse zu berücksichtigen sind. Schon oben wurde darauf hingewiesen, daß § 36 AvtL hiermit nun eine umfassende Kontrollmöglichkeit im Sinne einer Rechtsgeschäfts- und einer Rechtsausübungskontrolle bietet. Im Unterschied zu den anderen Rechtsordnungen wird somit weitgehend keine formale Trennung zwischen einer Wirksamkeitskontrolle mit Blick auf den Vertragsschluß und einer Kontrolle im Moment der Vertragsausübung vorgenommen. 432

Vgl. Olsen, Ersättningklausuler, 216. Vgl. nur SOU 1974:83, S. 21; auf den Schutz des Verbrauchers wird im Zusammenhang mit Standardverträgen noch weiter eingegangen. 434 SOU 1974:83, S. 20,21; vgl. auch Bernitz/Draper, Consumer Protection in Sweden, 62. 43 ^ Lag (1936:81). 433

436 437

Bernitz/Draper, Consumer Protection in Sweden, 59. Vgl. nur Olsen, Ersättningsklausuler, 27.

B. Schuldnerschutz vor unbilligen Strafabreden

157

In diesem Zusammenhang ist auch die vierte Neuerung zu sehen, wonach die Klausel sowohl herabgesetzt als auch völlig außer acht gelassen werden kann. Hinsichtlich der konkreten Anwendung von § 36 AvtL auf avtalsviten gelten, wie oben schon festgestellt wurde, die zu § 36 AvtL in seiner alten Fassung entwickelten Grundsätze entsprechend. Ausschlaggebend ist auch heute, welche Ziele die Parteien mit der Vereinbarung im konkreten Fall verfolgt haben.438 Die Grenze der Herabsetzung stellt der tatsächlich eingetretene Schaden dar. Auffällig ist eine Tendenz in der Rechtsprechung, wonach diesbezüglich allein auf das negative Interesse des Gläubigers abgestellt wird. 439 Im Hinblick auf ein nur geringes Verschulden des Strafschuldners sind die Gerichte auch heute noch sehr zurückhaltend. 440 Allerdings ist in den Fällen von Mitverschulden durch den Gläubiger in einigen Fällen die Strafe auf der Grundlage von § 36 AvtL ganz außer Acht gelassen oder entsprechend dem Verschuldensanteil herabgesetzt worden. 441 Von einer gefestigten Rechtsprechung kann diesbezüglich aber nicht gesprochen werden. Ebenso wie nach § 36 AvtL (a.F.) ist eine Herabsetzung in den Fällen von vornherein ausgeschlossen, in denen der Vertragsbruch durch den Schuldner vorsätzlich erfolgt ist. 442 Eine andere Frage ist, inwieweit der Schuldner einer avtalsvite einen Antrag auf jämkning der Klausel nach § 36 AvtL stellen muß. Im Rahmen von § 36 AvtL (a.F.) erfolgte die Herabsetzung nicht von Amts wegen. In den meisten Fällen reichte es aber, wenn der Schuldner vor Gericht die Unangemessenheit der Strafe behauptete, zum Beispiel, weil dem Gläubiger kein Schaden entstanden sei. Ein ausdrückliches Berufen auf § 36 AvtL war nicht erforderlich. 443 Soweit ersichtlich, hat sich an dieser Auffassung durch die Neufassung von § 36 AvtL nichts geändert. Zudem ist darauf hinzuweisen, daß § 36 AvtL auch die Heraufsetzung der Strafe durch den Richter ermöglicht. 444 Von Bedeutung ist dies allein für den Fall der Haftungsbegrenzung durch eine avtalsvite. Dies ist in der Rechtspraxis jedoch eher die Ausnahme. Zudem handelt es sich hierbei nicht um eine Frage des Schuldnersondern des Gläubigerschutzes. Als Schuldnerschutz Vorschrift ist § 36 AvtL entsprechend der Rechtslage in Deutschland und Frankreich nicht abdingbar. Die oben gemachten Ausführungen gelten entsprechend.445 «8 Vgl. Olsen, Ersättningsklausuler, 119, 120. 39 Vgl. hierzu Olsen, Ersättningsklausuler, 124,125.

4

"o Vgl. aber RH 1988:110. 44 1 Vgl. Olsen, Ersättnigsklausuler, 126, 127. 442 Vgl. nur RH 31:85. 443 444

Vgl. Olsen, Ersättningsklausuler, 100.

Ramberg, Allmän avtalsrätt, 309; Fischler/Vogel, schaftsrecht, 93. Vgl. II. 1 a), 2 a).

Schwedisches Handels- und Wirt-

158

2. Kap.: Strafabreden im nationalen Rechtsverkehr

I I I . Besonderheiten im kaufmännischen Rechtsverkehr 1. Im deutschen Recht a) § 348 HGB § 348 HGB schließt Kaufleute aus dem Anwendungsbereich des richterlichen Ermäßigungsrechts gemäß § 343 BGB aus. Der Gesetzgeber sah Kaufleute aufgrund ihrer Kenntnisse aus der Geschäftswelt als weniger gefährdet an, unüberlegt unbillige Vertragsstrafenvereinbarungen einzugehen. Zudem sollte der kaufmännische Geschäftsverkehr davor geschützt werden, daß bei der Schadensfeststellung im Rahmen von Herabsetzungsklagen Handelsgeheimnissen aufgedeckt werden. 446 Kaufmann im Sinne des § 348 HGB war zuvor nur der sogenannte Vollkaufmann. 447 Gemäß § 351 HGB fand die Vorschrift des § 348 HGB keine Anwendung auf Minderkaufleute im Sinne des § 4 HGB. Im Rahmen der Handelsrechtsreform durch das Gesetz vom 22. 6. 1998 wurde der Minderkaufmann im Sinne von § 4 HGB als Rechtsfigur abgeschafft und § 351 HGB dementsprechend aufgehoben. Entscheidendes Kriterium für die Anwendbarkeit des § 348 HGB ist nach aktueller Rechtslage die Frage, ob jemand Istkaufmann im Sinne von § 1 HGB (n.F.) ist, oder sich als Kannkaufmann im Sinne von § 2 HGB (n.F.) im Handelsregister hat eintragen lassen. Maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen der Kaufmannseigenschaft ist der Moment der Vertragsschlusses, nicht der Augenblick der Verwirkung der Vertragsstrafe. 448 Der sachliche Anwendungsbereich von § 348 HGB erstreckt sich nur auf Handelsgeschäfte im Sinne der §§ 343 ff. HGB. Aus § 345 HGB ergibt sich, daß es ausreicht, wenn es sich für den Vertragsstrafenschuldner um ein Handelsgeschäft handelt.449 Auch Kaufleute stehen aber einem Strafanspruch nicht schutzlos gegenüber. Für eine Inhaltskontrolle bleiben die generell im Vertragsrecht zu berücksichtigenden Beschränkungen anwendbar. Die oben dargestellte Diskussion, ob § 138 BGB auf Vertragsstrafenabreden Anwendung findet, 450 ist daher für Kaufleute von besonderer Bedeutung. Wie bereits festgestellt wurde, ist nicht ersichtlich, warum gerade Vertragsstrafenvereinbarungen von einer Wirksamkeitskontrolle gem. § 138 BGB ausgeschlossen sein sollten.451 Daneben sind die Grundsätze aus § 242 BGB bei der Geltendmachung des Strafanspruchs zu berücksichtigen.452 Erlaubt sein kann 446

Vgl. zu beiden Aspekten IM, Die Vertragsstrafe und deren Vorbehalt, 66. Staudinger-Rieble, § 343 Rn. 23 ff., auch zu der Problematik, ob sich der Anwendungsbereich auch auf den Kaufmann kraft Rechtsschein erstreckt. BGH LM Nr. 1 d) zu § 343 BGB; Staudinger-Rieble, § 343 Rn. 29. 449 Staudinger-Rieble, § 343 Rn. 28. 4 50 Siehe hierzu oben unter I. l.a) aa). 447

4

51 BGH NJW 1983, 1420 f.; siehe auch oben unter I. 1. a) aa).

B. Schuldnerschutz vor unbilligen Strafabreden

159

jedoch nur eine besonders restriktive Kontrolle, die allein in Extremfällen zu Korrekturen führt. Der Rechtsgedanke des § 348 HGB darf keinesfalls umgangen werden453 Anzumerken bleibt, daß es den Vertragspartnern unbenommen ist, durch ausdrückliche Vereinbarung § 348 HGB abzubedingen und so die Anwendbarkeit von § 343 BGB im kaufmännischen Geschäftsverkehr zu ermöglichen.454 Fraglich dürfte insoweit allerdings sein, ob in der Rechtspraxis die Vertragspartei, die sich auf eine Verpflichtung als Vertragsstrafenschuldner einläßt, die Vertragsverhandlungen dahingehend bestimmen kann, daß § 348 BGB zu ihrem Gunsten ausgeschlossen wird. 455

b) Die Anwendbarkeit

des AGBG

Eine weitere Frage ist, inwiefern die besonderen Bestimmungen des Gesetzes über allgemeine Geschäftsbedingungen bezüglich Vertragsstrafen auf Verträge des kaufmännischen Rechtsverkehrs anzuwenden sind. Grundsätzlich werden auch Verträge zwischen Kaufleuten vom Anwendungsbereich des AGBG erfaßt. § 24 S. 1 Nr. 1 AGBG bestimmt jedoch, daß die §§ 2, 10, 11, 12 AGBG keine Anwendung auf allgemeine Geschäftsbedingungen finden, die gegenüber einem Kaufmann verwendet werden. Somit ist eine Kontrolle gemäß des § 11 Nr. 6 AGBG hinsichtlich Vertragsstrafen ausgeschlossen. Anwendbar bleibt jedoch die Generalklausel des § 9 AGBG. 4 5 6 Sowohl in der Rechtsprechung als auch in der Literatur ist für den kaufmännischen Rechtsverkehr anerkannt, daß die in den Klauselkatalogen getroffenen Wertungen bei der Anwendung der Generalklausel des § 9 AGBG grundsätzlich zu berücksichtigen sind. Fraglich ist, welche Konsequenzen daraus für das Vertragsstrafenverbot des § 11 Nr. 6 AGBG zu ziehen sind. Berücksichtigt werden muß, daß § 348 HGB eindeutig zum Ausdruck bringt, daß der Gesetzgeber von einer geringeren Schutzwürdigkeit des Kaufmanns vor Vertragsstrafen ausgeht. Zudem ist ein gesteigertes Bedürfnis nach Strafabreden unter Kaufleuten grundsätzlich anerkannt.457 Nach herrschender Ansicht fehlt es demzufolge an der erforderlichen Indizwirkung des Strafverbots aus § 11 Nr. 6 AGBG. 4 5 8 Gegenüber Kaufleuten ist die grundsätzliche Wirksamkeit von Vertrags452 Zuletzt BGH NJW 1998, 1144; siehe auch hierzu oben II. 1. b). 453 Staudinger-Rieble, § 343 Rn. 33. 454 Vgl. nur Staudinger-Rieble, § 343 Rn. 30; Rieble, WM 1995, 832; besonders betont wird diese Möglichkeit auch von Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 8, Rn. 30 a, sowie Kap. 20, Rn. 8. 455 Anders ist die Situation im Bereich der wettbewerblichen Unterwerfungserklärungen, wo der Schuldner den Inhalt der Strafabrede selbst bestimmt, vgl. Rieble, WM 1995, 832. 456 Vgl. nur Staudinger-Rieble, § 339 Rn. 40 sowie § 343 Rn. 31. 457 Wolf/Horn!Lindacher-Wolf, § 11 Nr. 6 Rn. 33. 458 Vgl. nur Staudinger-Rieble, § 339 Rn. 38.

160

2. Kap.: Strafabreden im nationalen Rechtsverkehr

strafen auch in allgemeinen Geschäftsbedingungen gegeben.459 Auch im kaufmännischen Rechtsverkehr ist der Ausschluß des Verschuldenserfordernisses durch allgemeine Geschäftsbedingungen nach allgemeiner Auffasung aber unzulässig.460

2. Im französischen Recht a) Code de commerce Die im Code civil getroffenen Regelungen über die clause pénale gelten uneingeschränkt auch im kaufmännischen Rechtsverkehr. Dies gilt anders als im deutschen Recht ebenso für dasrichterliche Ermäßigungsrecht.461 Allerdings sind bei der Ermessensausübung des Richters die Kaufmannseigenschaft, wie auch die gegebenen Handelsbräuche zu berücksichtigen.

b) Besonderer Schutz vor vorformulierten

Vertragsbedingungen?

Wie oben festgestellt wurde, besteht im französischen Recht kein spezieller gesetzlich geregelter Schutz vor vorformulierten Geschäftsbedingungen. Eine besondere Kontrolle von Vertragsbedingungen gibt es allein im Rahmen des Verbraucherschutzes.462 Art. L. 132-1 Code de la consommation begrenzt seine Inhaltskontrolle auf Verbraucherverträge. Diesbezüglich erfolgt eine funktionale Abgrenzung. Die Unterscheidung wird nicht danach vorgenommen, ob der jeweiligen Vertragspartei die personenbezogene Eigenschaft eines Geschäftsmanns zukommt. Abzustellen ist vielmehr auf das konkret vorgenommene Rechtsgeschäft. 463 Demnach ist es möglich, daß ein Kaufmann im Sinne des deutschen Rechts im Hinblick auf das konkrete Rechtsgeschäft als consommateur anzusehen ist, und damit in den Anwendungsbereich des Gesetzes fällt. Wirkliche Unterschiede allein wegen der Kaufmannseigenschaft bestehen im Hinblick auf die Verwendung von clauses pénales somit nicht. Handelt jemand aber zu geschäftlichen oder beruflichen Zwecken, ist er aus dem Schutz des Code de la consommation vollständig ausgenommen. Dies gilt somit für den kaufmännischen Geschäftsverkehr. Hier können allein die Regelungen des Code civil für eine 459 Wolf/Horn!Lindacher-Wolf, 460

§ 9 Rn. A 188.

Siehe nur Vinter/Brandner/Hensen-Hensen, § 11 Nr. 6 Rn. 14, 17, wonach anderes nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen gelten soll. 461 Fischer, Vertragsstrafe, 150. 462 Zu der Tatsache, daß es sich bei einem Großteil dieser Fälle um vorformulierte Vertragsbedingungen handelt, vgl. oben I. 3. b). Siehe ausführlich zu der Abgrenzung Kieninger, ZEuP 1996,472,476 ff.

B. Schuldnerschutz vor unbilligen Strafabreden

161

Inhaltskontrolle herangezogen werden. Eine mit dem deutschen Recht vergleichbare, allgemeine offene Inhaltskontrolle von Verträgen gibt es in der französischen Rechtspraxis, wie oben bereits festgestellt wurde, nicht. Einen nicht zu vernachlässigenden Schutz bietet jedoch dasrichterliche Ermäßigungsrecht gemäß Art. 1152 al. 2 Cc, das auch im kaufmännischen Geschäftsverkehr Anwendung findet.

3. Im englischen Recht Zunächst ist festzustellen, daß im englischen Recht kein gesondertes Handelsgesetzbuch existiert. Das allgemeine law of contract findet grundsätzlich auch auf Verträge zwischen Kaufleuten Anwendung.464 Das Verbot von penalties gilt uneingeschränkt auch im kaufmännischen Geschäftsverkehr. Da über den Unfair Contract Terms Act kein Schutz vor unbilligen liquidated damages Vereinbarungen erreicht wird, ist seine Anwendbarkeit hier nicht zu untersuchen. Auch die Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations gewähren keinen speziellen Schutz vor unangemessenen liquidated damages, so daß hier nur kurz darauf hingewiesen werden soll, daß sich ihr Anwendungsbereich entsprechend der EU-Richtlinie auf Verbraucherverträge beschränkt. Der einzelne Geschäftsmann kann sich dann auf die Vorschriften berufen, wenn er bei dem konkreten Rechtsgeschäft als Verbraucher handelt.

4. Im schwedischen Recht a) Handelsgesetzbuch ? Ein spezielles Handelsgesetzbuch besteht im schwedischen Recht nicht. Mit der Änderung des Köplag 465 im Jahr 1990 wurde auch die Differenzierung zwischen Handelskauf und zivilrechtlichem Kauf innerhalb des Kaufgesetzes abgeschafft. 466 Eine Berücksichtigung der Eigenschaft eines näringsidkare - was mit dem Begriff des Gewerbetreibenden übersetzt werden kann und eine weitreichendere Bedeutung hat als der deutsche Begriff des Kaufmanns - ist in den allgemeinen Zivilgesetzen nicht explizit vorgesehen. Bei der Anwendung der einzelnen Vorschriften kann es aber durchaus von Bedeutung sein, ob jemand für seinen Handelsbetrieb tätig ist. So zum Beispiel bei Fristbestimmungen.467 Auch die Anwendung von § 36 AvtL wird im kaufmännischen Geschäftsverkehr grundsätzlich nur sehr re464

Vgl. Triebel u. a., Englisches Handels- und Wirtschaftsrecht, Rn. 58; Ellington, Dr.prat.com.int. 1982,510. Lag (1990:931). 466

Olsen, Ersättningsklausuler, 269; zur Rechtslage vor der Änderung des Kaufgesetzes vgl. Carsten, RIW/AWD 1981, 364 ff. 467 Olsen, Ersättningsklausuler, 269. 11 Steltmann

162

2. Kap.: Strafabreden im nationalen Rechtsverkehr

striktiv gehandhabt. Etwas anderes kann aber im Hinblick auf einzelne Gewerbetreibende gelten. Seit der Änderung des § 36 AvtL im Jahr 1976 soll bei der Beurteilung der Angemessenheit berücksichtigt werden, wenn sich eine Partei bei den Vertragsverhandlungen in einer unterlegenen Position befindet. Neben dem Verbraucherschutz ist hiermit gerade auch der Schutz von kleineren Gewerbetreibenden gegenüber großen Unternehmen bezweckt worden. 468 Im Zusammenhang mit der Vereinbarung von avtalsviten sind jedoch bislang, soweit ersichtlich, keine gerichtlichen Entscheidungen ergangen. Nicht vergessen werden darf, daß die Vereinbarung einer avtalsvite wegen ihrer Konfliktlösungsfunktion grundsätzlich positiv bewertet wird.

b) Der Schutz im Zusammenhang mit Standardverträgen Im kaufmännischen Rechtsverkehr finden die Vorschriften des avtalsvillkorlagen i konsumentförhallanden keine Anwendung. Das gilt sowohl im Hinblick auf die dort geregelte zivilrechtliche Kontrolle als auch für die marktrechtlichen Bestimmungen. Das Gesetz ist auf den Schutz des Verbrauchers beschränkt.

Da im Laufe der Zeit die Schutzbedürftigkeit von einzelnen Gewerbetreibenden gegenüber großen Unternehmen immer deutlicher wurde, kam es 1984 zu der Einführung des Lag om avtalsvillkor mellan näringsidkare. 469 Das Gesetz wurde dem Lag om avtalsvillkor i konsumentförhallanden nachgebildet und wird auf Verträge zwischen Kaufleuten angewendet.470 Eine entsprechende Generalklausel ist in § 1 des Gesetzes geregelt. Gemäß § 2 des Gesetzes ist eine schwächere Position eines Verhandlungspartners bei der Beurteilung der Angemessenheit der Klausel zu berücksichtigen.471 Im Unterschied zu dem Gesetz bezüglich Verbraucherverträgen weist das Lag om avtalsvillkor mellan näringsidkare dem Konsumentombudsmann keine Aufgaben zu. Anträge auf eine Entscheidung des Marknadsdomstolen können nur Interessenvertretungen oder die im konkreten Fall betroffenen Gewerbetreibenden stellen.472 Bislang sind auf der Grundlage dieses Gesetzes noch keine Urteile bezüglich der Vereinbarung von avtalsviten ergangen.

468

Olsen, Ersättningsklausuler, 116 m. w. N., sowie 229. 469 Lag (1984:292). 470

Bernitz! Draper, Consumer Protection in Sweden, 306; vgl. auch Mäntysaari, land, Norwegen und Schweden, 332, 333. 47 1 Vgl. Bernitz!Draper, Consumer Protection in Sweden, 306, 307. 472 Vgl. Bernitz!Draper, Consumer Protection in Sweden, 306.

Finn-

C. Strafanspruch und sonstige Ansprüche des Gläubigers

163

C. Das Verhältnis des Strafanspruchs zu sonstigen Ansprüchen des Gläubigers Als vertragliche Vorabregelung der Folgen eines Vertragsbruchs ist das Institut der Strafabrede dem Bereich des allgemeinen Schuldrechts beziehungsweise des allgemeinen Vertragsrechts zuzuordnen. Zu klären ist deshalb, in welchem Verhältnis der Vertragsstrafenanspruch zu den sonstigen primären und sekundären Ansprüchen des Abredegläubigers steht.473

I . Das Verhältnis von Vertragsstrafe und Erfüllung der zugrundeliegenden Leistungspflicht 1. Im deutschen Recht Das deutsche Recht unterscheidet in seinen gesetzlichen Regelungen hinsichtlich der Frage des Verhältnisses von Vertragsstrafe und Erfüllungsansprüchen zwischen Vertragsstrafen wegen Nichterfüllung und Vertragsstrafen für die nicht gehörige Erfüllung. Zu differenzieren ist danach, welches Interesse mit der Vertragsstrafe gesichert werden soll. Ist Gegenstand der Strafabrede das Interesse an der Naturalerfüllung, liegt eine „Vertragsstrafe für Nichterfüllung" im Sinne des § 340 BGB vor, während es sich um eine „Vertragsstrafe für nicht gehörige Erfüllung" gemäß § 341 BGB handelt, wenn lediglich die Erfüllungsmodalitäten gesichert werden. Entscheidendes Auslegungskriterium bei der Feststellung welches Interesse den Sicherungsgegenstand der Abrede darstellt, ist nach herrschender Ansicht die Höhe der vereinbarten Strafsumme. 474

a) Bei Vertragsstrafen

wegen Nichterfüllung

Das Verhältnis einer Vertragsstrafe wegen Nichterfüllung zum ursprünglichen Erfüllungsanspruch bestimmt sich nach den §§ 3401, 342 BGB. Wie gerade festgestellt worden ist, versteht man unter Vertragsstrafen wegen Nichterfüllung solche, die das Interesse an der Naturalerfüllung sichern. Aufgrund der Interessenidentität schließt § 340 I BGB die Kumulation von Strafanspruch 473 Vgl. Staudinger-Rieble, Vor § 399 Rn. 56. 474 RGZ 112, 362, 366; Soergel-Lindacher § 340 Rn. 3; differenzierter hingegen mit überzeugenden Argumenten Staudinger-Rieble, § 340 Rn. 10, der die Strafhöhe lediglich als ein Indiz ansieht. Nach Knütel, AcP 175 (1975), 67,68 ist bei einer Strafabrede, die ausdrücklich nur die rechtzeitige Erfüllung sichert, grundsätzlich davon auszugehen, daß sie zudem eine Sicherung dahingehend beinhaltet, daß überhaupt erfüllt wird. Auch Knütel betont aber, daß dies eine Auslegungsfrage sei. Ii*

164

2. Kap.: Strafabreden im nationalen Rechtsverkehr

und Erfüllungsanspruch aus. 475 Es wäre unbillig, dem Gläubiger die Möglichkeit zu geben, das Erfüllungsinteresse zweifach ersetzt zu bekommen. Ebensowenig können schließlich Erfüllungsanspruch und Schadensersatz wegen Nichterfüllung nebeneinander geltend gemacht werden. 476 Die Regelung des § 340 I BGB trägt der Schadensersatzfunktion der Vertragsstrafe Rechnung. Die Ansprüche auf Erfüllung und auf die Vertragsstrafe stehen nach heute herrschender Ansicht im Verhältnis elektiver Konkurrenz. Es handelt sich um selbständige Ansprüche,477 zwischen denen der Gläubiger wählen kann. Entscheidend ist, daß der Gläubiger auch nach dem Verfall der Vertragsstrafe die Erfüllung der zugrundeliegenden Leistungspflicht fordern kann. Das gebietet nicht zuletzt die Erfüllungssicherungsfunktion. 478 Der Strafanspruch ist ein sogenannter „verhaltener" Anspruch. Der Verfall der Vertragsstrafe genügt allein nicht, um den Anspruch fällig zu stellen und damit den Untergang des Erfüllungsanspruchs zu bewirken. 479 Erst wenn der Gläubiger den Anspruch auf die Vertragsstrafe mit der sogenannten „Straferklärung" geltend und damit von seinen Gestaltungsrecht Gebrauch macht, ist gemäß § 3401 S. 2 BGB der Anspruch auf die Vertragserfüllung ausgeschlossen. Hingegen kann der Gläubiger zunächst am Erfüllungsanspruch festhalten und diesen gerichtlich geltend machen, ohne daß ihm die Möglichkeit genommen wird, zu einem späteren Zeitpunkt sein Begehren zu ändern und die Vertragsstrafe zu verlangen. Einer solchen Änderung des Verlangens steht § 340 BGB nicht entgegen. 480 Erst die Annahme der Erfüllung schließt den Strafanspruch aus. Auch nachdem der Gläubiger seinen Erfüllungsanspruch geltend gemacht hat, verliert die Vertragsstrafe somit nicht ihre Funktion als Beugemittel. Die gleiche Frage stellt sich im umgekehrten Fall. Geht das Wahlrecht des Gläubigers unter, wenn der Schuldner nach dem Verfall, aber vor einer gerichtlichen Geltendmachung der Vertragsstrafe die vertraglich geschuldete Leistung noch erbringt? Die Frage wird im deutschen Recht unter dem Stichwort der „Verfallsbereinigung44 behandelt. Unter Hinweis auf die Erfüllungssicherungsfunktion der Vertragsstrafe auch nach Eintritt der Verfallsvoraussetzungen wird von einem Teil der Literatur dem Schuldner die Möglichkeit der Verfallsbereinigung zuerkannt.481 Dem wird von anderer Seite entgegengehalten, daß mangels anderer gesetzlicher 475 476 477 478

Staudinger-Rieble, § 340 Rn. 8 ff.; Soergel-Lindacher, § 340 Rn. 4. Staudinger-Rieble, § 340 Rn. 4; Brox, Allgemeines Schuldrecht, Rn. 128. Vgl. nur Staudinger-Rieble § 340 Rn. 2, 18. Vgl. Hess, Die Vertragsstrafe, 48 ff.

479

Uening, Versicherungsvertragliche Obliegenheiten, 150, 151 m. w. N. *o Vgl. nur Knütel, AcP 175 (1975), 60, der dieses mit einem Umkehrschluß aus § 340 I S. 2 BGB begründet; a.A. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts I, AT, 380, der die Änderung zu diesem Zeitpunkt nur zulassen will, wenn der Erfüllungsanspruch nicht durchsetzbar ist. 4

481

Knütel, AcP 175 (1975), 44 ff.; ihm zustimmend Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts I, AT, § 24 II. a), 380, Fn. 62; Soergel-Lindacher, § 339 Rn. 22.

C. Strafanspruch und sonstige Ansprüche des Gläubigers

165

Regelung, wegen der Rechtsnatur der Vertragsstrafe als gläubigerbegünstigendes Institut, eine solche Bereinigung auszuschließen sei. 482 Das Wahlrecht des Gläubigers aus § 340 BGB dürfe nicht eingeschränkt werden. Die Vertreter dieser Ansicht weisenrichtigerweise darauf hin, daß der Vertragsstrafe zwar auch nach ihrem Verfall eine erfüllungssichernde Funktion zukomme, diese aber nur insoweit und solange bestehe, wie der Gläubiger an der Erfüllung festhalten will. 4 8 3 Fraglich ist, inwiefern die Regelung des § 340 I BGB einer abweichenden Parteivereinbarung zugänglich ist. Nach herrschender Ansicht ist bei entsprechender Vereinbarung die Geltendmachung des Erfüllungsanspruchs durch den Gläubiger nach dem Verfall der Vertragsstrafe ausgeschlossen.484 Richtig erscheint es jedoch, ein Abbedingen der Wahlmöglichkeit des Gläubigers nicht zuzulassen. Eine solche Vereinbarung würde das Schicksal der Primärverpflichtung in die Hände des Schuldners legen und stünde damit einem Reuegeld zumindest näher als einer Vertragsstrafe. 485 Eine Kumulation von Strafanspruch und Erfüllungsanspruch ist nach allgemeiner Ansicht hingegen möglich.486 Der schuldnerschützende unabdingbare Kern der Regelung des § 340 I BGB besteht allein darin, daß es dem Gläubiger nicht möglich sein darf, das gleiche Interesse zweifach ersetzt zu bekommen. Bei der von der gesetzlichen Regelung abweichenden Vereinbarung einer Kumulation von Strafe und Erfüllungsanspruch ist eine solche Interessenidentität aber nicht gegeben. Es handelt sich bei dieser atypischen Strafabrede um die Vereinbarung einer reinen Strafe, die neben dem Erfüllungsanspruch geltend gemacht werden kann. Daß eine Strafabrede ohne Schadensersatzfunktion zulässig ist, wurde bereits oben 487 dargestellt. Anzumerken bleibt, daß für Vertragsstrafen, die nicht in der Zahlung einer Geldsumme bestehen, in § 342 BGB auf die Regelung des § 3401 BGB verwiesen wird, so daß sich diesbezüglich keine Besonderheiten ergeben.

b) Bei Vertragsstrafen

wegen nicht gehöriger Erfüllung

Während bei Vertragsstrafen wegen Nichterfüllung die Kumulation von Vertragsstrafe und Erfüllungsanspruch gemäß § 340 I BGB ausgeschlossen ist, ist sie bei Vertragsstrafen wegen nicht gehöriger Erfüllung gemäß § 341 I BGB grund482 Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 34 III. 4.; Staudinger-Rieble, § 340 Rn. 21. 483 Staudinger-Rieble, §340Rn. 21. 484 Vgl. nur Staudinger-Rieble, § 340 Rn. 17. 485 Vgl. Hess, Die Vertragsstrafe, 48 ff., mit Hinweisen auch auf die herrschenden Gegenansicht. 486 Vgl. nur Staudinger-Rieble, § 340 Rn. 9,17. 487 Siehe oben 1. Kap. A. I. 2. b).

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2. Kap.: Strafabreden im nationalen Rechtsverkehr

sätzlich zulässig. Die Regelung des § 341 I BGB entspricht der Systematik der §§ 340, 341 BGB, wonach die Möglichkeit des Gläubigers, das gleiche Interesse mehrfach ersetzt zu bekommen, ausgeschlossen sein soll. Die Vertragsstrafe für den Fall der nicht gehörigen Erfüllung sichert nicht die Erfüllung als solche, sondern nur deren Ordnungsgemäßheit. Demzufolge ist die Strafabrede vom Erfüllungsinteresse unabhängig und kann mangels Interessenidentität neben dem Anspruch auf Erfüllung geltend gemacht werden. 488 Einschränkend ist zu berücksichtigen, daß im deutschen Recht dem Gläubiger ein Strafvorbehalt obliegt: Gemäß § 341 IE BGB behält er den Strafanspruch im Fall der Erfüllung nur, wenn er sich die Geltendmachung der bereits verwirkten Vertragsstrafe zum Zeitpunkt der Erfüllung vorbehält. 489 Die Regelung dient der Rechtssicherheit und soll den Schuldner vor der langen Veijährungsfrist des § 195 BGB schützen. Sie trägt der Tatsache Rechnung, daß in der Rechtspraxis der Gläubiger, wenn der Vertrag erfüllt wurde, nicht selten von der Geltendmachung einer vorher verfallenen Strafe absieht 490 Ein der Erfüllung vorangehender oder verspäteter Vorbehalt genügt nach herrschender Ansicht nicht. 491 Da ein Verzichtswille des Gläubigers der Strafabrede nicht erforderlich ist, sind Irrtümer rechtlich unerheblich. Der Strafanspruch erlischt bei Annahme der Erfüllung ohne Vorbehalt kraft Gesetzes.492 Zumindest in Individualverträgen ist § 341 DI BGB nach allgemeiner Ansicht jedoch abdingbar.493

2. Im französischen Recht Auch das französische Recht unterscheidet in seinen gesetzlichen Regelungen zwischen clauses pénales wegen Nichterfüllung der Vertragspflicht und solchen zum Schutz vor der nicht gehörigen Erfüllung. Art. 1229 Cc regelt das Verhältnis von Straf- und Erfüllungsanspruch für den Fall einer clause pénale wegen verspä488 Staudinger-Rieble,

§ 341 Rn. 1 ff.; Brox, Allgemeines Schuldrecht, Rn. 130.

489

Ausführlich Staudinger-Rieble, § 341 Rn. 7 ff.; Vgl. für den Fall der vorangegangenen Aufrechnung mit dem Anspruch auf die Vertragsstrafe, Reinicke/Tiedtke, DB 1983, 1639 ff.; Zur Anwendbarkeit des § 341 III BGB auch auf reine Vertragsstrafen vgl. Staudinger-Rieble, § 341 Rn. 7; Zur Anwendbarkeit auf selbständige Vertragsstrafen mit überzeugenden Argumenten Rieble, BauR 1995,551. 4 *> Kritisch zu dem gesetzlichen Vorbehaltserfordernis vgl. Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 34 III. 3. 49 1 BGHZ 33, 237; BGHZ 85, 309; Ausführlich auch allgemein zum Annahmezeitpunkt Stau-dinger-Rieble, § 341 Rn. 34 ff., 41 ff.; a.A. Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 34 III. 3. b), der einen Vorbehalt vor der Annahme genügen läßt. Vgl. zum Streit um die sogenannte enge oder weite Auslegung ausführlich auch Reinicke/Tiedtke, DB 1983,1642, 1643. 492

BGHZ 97, 227; Ausführlich Staudinger-Rieble, § 341 Rn. 48. BGHZ 72, 222; Staudinger-Rieble, § 341 Rn. 10 ff., der selbst entgegen der h.M. eine Abdingbarkeit auch in allgemeinen Geschäftsbedingungen fordert; Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 34 III. 3. m. w. N. 493

C. Strafanspruch und sonstige Ansprüche des Gläubigers

167

teter Erfüllung gesondert von der Frage bei einer clause pénale wegen Nichterfüllung. Nach allgemeiner Ansicht erstreckt sich die Regelung für clauses pénales wegen verspäteter Erfüllung auch auf die Fälle sonstiger nicht gehöriger Erfüllung. 494

a) Bei Vertragsstrafen

wegen Nichterfüllung

Wie im deutschen Recht hindert die Vereinbarung einer clause pénale den Gläubiger nicht daran, seinen originären Erfüllungsanspruch geltend zu machen und auf dem Wege der Zwangsvollstreckung durchzusetzen.495 Art. 1228 Cc sieht vor, daß der Gläubiger einer clause pénale im Falle der Nichterfüllung, somit auch nach Verfall der clause pénale, statt der Strafe weiterhin die Erfüllung der zugrundeliegenden Leistungspflicht fordern kann. Auch im französischen Recht gebietet dies bereits die Rechtsnatur der clause pénale. Die Strafabrede soll die zugrunde liegende Verpflichtung nicht beseitigen oder ersetzen, sondern lediglich zugunsten des Gläubigers deren Erfüllung sichern. 496 Mit der Eigenschaft eines gläubigerbegünstigenden Rechtsinstituts wäre es zudem nicht zu vereinbaren, die Rechte des Gläubigers durch den Abschluß einer clause pénale zu beschränken. Es ist dem Schuldner somit nicht möglich, sich durch die Leistung der Strafsumme gegen den Willen des Abredegläubigers von seiner ursprünglichen Erfüllungspflicht zu befreien. 497 Nach herrschender Ansicht hat der Gläubiger der clause pénale ein echtes Wahlrecht. Nur vereinzelte Auffassungen vertreten, daß der Gläubiger, solange die Naturalerfüllung möglich ist, auf den Erfüllungsanspruch zu verweisen sei. 498 Als Begründung wird angeführt, daß oberstes Ziel eines Vertrags die Erfüllung der Leistungspflichten sei. Art. 1228 Cc hat nach dieser Ansicht allein die Bedeutung klarzustellen, daß die Vereinbarung einer clause pénale dem Erfüllungsanspruch nicht entgegensteht. Dem kann so nicht gefolgt werden. Der Wortlaut des Art. 1228 Cc zielt unzweifelhaft auf ein Wahlrecht des Gläubigers ab. Richtig erscheint der Ansatz von Mazeaud, der dem Gläubiger, solange die Erfüllung noch möglich ist, zunächst die Pflicht auferlegt, diese einzufordern. Im Anschluß hieran soll ihm dann das Wahlrecht zwischen Strafanspruch und Durchsetzung der Naturalerfüllung aus Art. 1228 Cc zustehen.499 Hierin ist keine wirkliche Abweichung von der herrschenden Meinung zu sehen, da dem geforderten réclamer der Naturalerfül494 Vgl. nur Treitel, Int. Ency. of Comp. Law, Vol. VII, chap. 16, no. 126. 495 Cass. civ. 22 févr. 1978, Bull. civ. III, n° 99; Terré /Simler/Lequette, Droit civil, n° 604; Lindacher, Phänomenologie, 50. 496 Paisant, Clause pénale, Ency. Dalloz, Rép. dr. civ., n° 47. 497 Mazeaud, La notion de clause pénale, n° 159; Paisant, Clause pénale, Ency. Dalloz, Rép. dr. civ., n° 47. 498 Planiol / Ripert, Droit civil VII., n° 872; vgl. auch Loksaier, La clause pénale, 117. 499 Mazeaud, La notion de clause pénale, n° 158.

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2. Kap.: Strafabreden im nationalen Rechtsverkehr

lung bereits über die Verfallsvoraussetzung des „In-Verzug-Setzens" (mise en demeure) 500 Genüge geleistet wird. Auf der anderen Seite beinhaltet das Wahlrecht des Gläubigers zugleich, daß der Anspruch auf Naturalerfüllung nur statt des Strafanspruchs beziehungsweise umgekehrt geltend gemacht werden kann. Art. 1229 al. 2 Cc stellt klar, daß Erfüllungs- und Strafanspruch alternativ und nicht kumulativ bestehen.501 Die Frage der Verfallsbereinigung wird im französischen Recht nicht gesondert diskutiert. Wegen der Rechtsnatur der clause pénale als gläubigerbegünstigendem Rechtsinstitut ist aber, entsprechend der oben vertretenen Auffassung zum deutschen Recht, nicht davon auszugehen, daß der Schuldner nach Verfall der clause pénale den Strafanspruch gegen den Willen des Gläubigers abwenden kann. Nach herrschender Ansicht gehört Art. 1229 al. 2 Cc nicht zum ordre public interne der französischen Rechtsordnung und kann somit abbedungen werden. 502 Werden Strafanspruch und Erfüllungsanspruch kumulativ vereinbart, erfüllt die clause pénale reine Strafzwecke.

b) Bei Vertragsstrafen

wegen nicht gehöriger Erfüllung

Anders ist die Situation bei clauses pénales zur Sicherung der ordnungsgemäßen Erfüllung. Hier ist die Kumulation von Straf- und Erfüllungsanspruch nicht ausgeschlossen. Art. 1229 al. 2 Cc bestimmt, daß in den Fällen, in denen die clause pénale für die verspätete Leistung vereinbart worden ist, das Kumulationsverbot nicht gilt. Wie oben festgestellt wurde, ist allgemein anerkannt, daß sich dieser Ausschluß auch auf die sonstigen Fälle der nicht gehörigen Erfüllung erstreckt. Systematisch ist hierin wie im deutschen Recht keine Ausnahme vom Kumulationsverbot bei Vertragsstrafen wegen Nichterfüllung zu sehen.503 Schließlich soll nur das Interesse, das bereits über die Vertragsstrafe abgedeckt wird, nicht erneut ersetzt werden. Es ist nicht ersichtlich, warum der Anspruch auf die Naturalerfüllung nicht neben einer Strafabrede für die nicht gehörige Erfüllung geltend gemacht werden können sollte. Ob nach der Parteivereinbarung das Naturalerfüllungsinteresse oder allein das Interesse an der ordnungsgemäßen, zum Beispiel rechtzeitigen Erfüllung, gesichert werden soll, ist auch hier Auslegungsfrage.

500 Siehe hierzu oben A. II. 2. b). 501

Vgl. nur Lindacher, Phänomenologie, 51. 502 Delebecque, Clause pénale, J.-Cl., resp. civ., Art. 1146 à 1155, fasc. 22, n° 84; Segré, Rev.int.dr.comp. 1970, 302; Dagorne-Labbe, J.C.P. 1995, Éd. G., II., n° 22384; kritisch aber Faisant, Clause pénale, Ency. Dalloz, Rép. dr. civ., n° 52. 503 Vgl. Paisant, Clause pénale, Ency. Dalloz, Rép. dr. civ., n° 51.

C. Strafanspruch und sonstige Ansprüche des Gläubigers

169

3. Im englischen Recht Auch im englischen Recht läßt die Verwirkung von liquidated füllungsanspruch nicht untergehen.504

damages den Er-

Dies erscheint keineswegs zwingend, bedenkt man, daß sowohl im französischen als auch im deutschen Recht vorwiegend die Erfüllungssicherungsfunktion der Strafabrede der Grund dafür ist, daß auch nach Verfall der Vertragsstrafe weiterhin die Erfüllung verlangt werden kann. 505 Die Funktion der Erfüllungssicherung ist bei liquidated damages aber gerade nicht gegeben. Dennoch gewährt auch das englischen Recht dem Gläubiger der Abrede grundsätzlich ein echtes Wahlrecht, ob er weiter an seinem Erfüllungsanspruch festhält oder ob er die liquidated damages geltend machen möchte.506 Zu berücksichtigen ist aber, daß ein Anspruch auf Naturalerfüllung im englischen Recht grundsätzlich nicht gerichtlich durchsetzbar ist. Sogenannte specific performances werden nur in Ausnahmefällen gewährt, wenn Schadensersatz die Interessen des Gläubigers nicht in ausreichendem Maße befriedigen kann. Eine andere Regelung ist auch durch Parteiabrede nicht möglich.507 In den Fällen einer wirksamen Vereinbarung von liquidated damages wird die Unzulänglichkeit einer Kompensation durch Schadensersatz grundsätzlich nicht der Fall sein. Schließlich haben die Parteien den zu erwartenden Schaden für den Fall der Nichterfüllung vorab beziffert und damit zum Ausdruck gebracht, daß die Nichterfüllung mittels der Zahlung der vereinbarten Summe kompensiert werden soll und kann. 508 Mangels Durchsetzbarkeit des Erfüllungsanspruchs besteht das Wahlrecht des Gläubigers in der Rechtspraxis somit nur sehr eingeschränkt.509 504

Folgt man der oben dargestellten Ansicht, daß eine Pflicht zur Naturalerfüllung gar nicht besteht, so stellt sich die Frage nach dem Verhältnis von specific performance und den liquidated damages natürlich von vornherein nicht. 505 Siehe hierzu unter 1. a), 2. a). 506 Vgl. nur Treitel, Int. Ency. Comp. Law, Vol. VII, chap. 16, no. 124 ff. 507 Siehe hierzu oben 1. Kap. A. III. 2. a). 508 Ellington, Dr.prat.com.int. 1982, S. 509; Anders allerdings für das amerikanische Recht Murray, Murray on Contracts, § 125 D. 1. 509 Anders wurde aber schon mehrfach im Hinblick auf eine injunction entschieden für den Fall, daß die liquidated damages bezüglich einer Unterlassungsverpflichtung vereinbart wurden. Es handelt sich hierbei um eine Klage auf eine gerichtliche Unterlassungsverfügung. Zwar gilt auch in diesem Fall, daß liquidated damages nicht kumulativ zur injunction verlangt werden können, vgl. Sainter v. Ferguson (1849) 7 C.B. 716. Der Gläubiger hat aber grundsätzlich ein Wahlrecht. Möglich sei, daß für bereits eingetretene Verstöße gegen eine mittels liquidated damages „gesicherte" Unterlassungsverpflichtung der Anspruch auf liquidated damages gewährt werde, hingegen zum Schutz vor zukünftigen Verstößen eine injunction erlassen würde, vgl. die Nachweise aus der Rechtsprechung bei Guest, Chitty on Contracts I, no. 26-008, Fn. 53, sowie bei McGregor, McGregor on Damages, 344. Dies überrascht auf den ersten Blick, weil eine injunction wie specific performance einen Ausnahmerechtsbehelf darstellt, der im Ermessen des Gerichts steht. Im Unterschied zu der Gewährung

170

2. Kap.: Strafabreden im nationalen Rechtsverkehr

Dementsprechend stellt sich auch die Frage, ob die Parteien eine Kumulation von liquidated damages und Naturalerfüllung vereinbaren können, von vornherein nur in Ausnahmefällen. Eine solche Abrede wäre zudem kein pre-estimate ofdamage und damit als penalty nichtig. Denkbar ist ein Anspruch auf specific Performance neben liquidated damages grundsätzlich aber dann, wenn es um einen breach ofcontract geht, der nicht von der Parteiabrede erfaßt wird. Liegen die Voraussetzungen für specific Performance vor, kann der Gläubiger diese kumulativ zu dem Anspruch auf die vereinbarte Summe geltend machen. Die Frage der Verfallsbereinigung wird im englischen Recht, soweit ersichtlich, nicht diskutiert. Da eine Erfüllungssicherungsfunktion bei liquidated damages von vornherein nicht gegeben ist, ist nicht ersichtlich, warum dem Schuldner die Möglichkeit gegeben werden sollte, sich seiner „Schadensersatzhaftung" zu entziehen.

4. Im schwedischen Recht Wie in den kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen gilt auch im schwedischen Recht der Grundsatz, daß die Vereinbarung einer avtalsvite den Anspruch auf die Naturalerfüllung nicht ausschließt.510 Eine andere Frage ist die, ob der Erfüllungsanpruch und der Anspruch auf die avtalsvite alternativ oder kumulativ bestehen.511 Richtigerweise wird von Olsen 512 darauf verwiesen, daß der Strafbetrag im Regelfall an die Stelle des allgemeinen Schadensersatzanspruchs tritt. Demzufolge sei die Frage nach dem Verhältnis von Naturalerfüllungsanspruch und Anspruch auf die Strafsumme entsprechend dem Verhältnis von Erfüllungsanspruch und dem allgemeinen Schadensersatzanspruch zu beantworten. Auch im schwedischen Recht ist somit danach zu unterscheiden, welches Interesse betroffen ist. Hinsichtlich des Verhaltens, das durch die avtalsvite gesichert wird, ist ein Anspruch auf Naturalerfüllung grundsätzlich ausgeschlossen. Werden sonstige Vertragspflichten durch die avtalsvite sanktioniert, zum Beispiel die nicht rechtzeitige Erfüllung, bleibt der Anspruch auf die Vertragserfüllung neben dem Strafanspruch hingegen bestehen. Auf diese Art wird verhindert, daß der Gläubiger ein und dasselbe Interesse zweifach ersetzt bekommt.

von specific Performance steht die Rechtsprechung injunctions aber nicht so zurückhaltend gegenüber. Für die Fälle, in denen die Parteien ausdrücklich eine Unterlassungsverpflichtung vereinbart haben, wird kein Adequacy-Test vorgenommen, also die injunction unabhängig von der Frage, ob Schadensersatz eine angemessene Kompensation darstellen würde, ausgesprochen. Vgl. Beale, Adaptation to changed circumstances, 16. 510

Vgl. nur Olsen, Ersättningsklausuler, 145 ff. sowie 223. Vgl. Olsen, Ersättningsklausuler, 147 ff. mit einer Darstellung auch des norwegischen und dänischen Rechts. 512 Olsen, Ersättningsklausuler, 148,149, sowie 223. 511

C. Strafanspruch und sonstige Ansprüche des Gläubigers

171

Es ist davon auszugehen, daß bei entsprechender Parteiabrede eine Kumulation von Straf- und Erfüllungsanspruch auch für den Fall möglich ist, daß die avtalsvite die Nichterfüllung des Vertrags sanktioniert.513 Solche Vereinbarungen dienen ausschließlich der Erfüllungssicherung, und beinhalten keine Schadensersatzfunktion. 514 Zu untersuchen ist, bis zu welchem Zeitpunkt gegebenenfalls die Alternativität von Straf- und Erfüllungsanspruch besteht. Die Frage ist in der schwedischen Literatur, soweit ersichtlich, nicht vertiefend behandelt worden. Zumindest dann, wenn der Gläubiger den vereinbarten Betrag fordert, ist der Anspruch auf Naturalerfüllung aber ausgeschlossen.515 Nicht geklärt ist in diesem Zusammenhang auch, ob dem Schuldner bis zur Geltendmachung des Strafbetrags die Möglichkeit der Verfallsbereinigung zusteht. Von einem Teil der Literatur wird ein solches Recht befürwortet. Gestützt wird die Ansicht darauf, daß so die Erfüllungssicherungsfunktion der avtalsvite über den Zeitpunkt des Strafverfalls hinaus aufrecht erhalten werden kann. 516

I L Vertragsstrafe und allgemeiner Schadensersatz 1. Das Mindestschadensersatzprinzip im deutschen Recht Das Verhältnis von Schadensersatz- und Strafanspruch regeln die §§ 340 II, 341 II BGB. Während § 340 I I BGB auf Vertragsstrafen für die Nichterfüllung der gesicherten Vertragspflicht zugeschnitten ist, verweist § 341 II BGB auf eine entsprechende Anwendung des § 340 I I BGB für Vertragsstrafen bezüglich der nicht gehörigen Erfüllung. Im Hinblick auf das Verhältnis von Vertragsstrafe und Schadensersatz ist somit grundsätzlich nicht zwischen Vertragsstrafen wegen Nichterfüllung und Vertragsstrafen für die nicht ordnungsgemäße Erfüllung zu unterscheiden.517 Gemäß der gesetzlichen Regelung kann der Gläubiger weder neben der Strafsumme seinen gesamten Schaden liquidieren, noch ist er auf den Vertragsstrafenanspruch beschränkt. § 340 II S. 1 BGB bestimmt, daß die Vertragsstrafe den Mindestschadensersatz darstellt. Es bleibt dem Gläubiger gemäß § 340 I I S. 2 BGB unbenommen, darüber hinausgehenden Schadensersatz gemäß § 340 I I S. 2 BGB geltend zu machen. Die einzelnen Schadenspositionen müssen dann jedoch ent513 Vgl. Olsen, Ersättningsklausuler, 145, die betont, daß Probleme nur dann entstehen, wenn die Parteien das Verhältnis in ihrer Abrede nicht eindeutig geregelt haben. 514 Vgl. für das dänische Recht Ussing, Obligationsretten, 165. 515 Vgl. Olsen, Ersättningsklausuler, 191 mit Verweis auf Ussing, Obligationsretten, 165, für das dänische Recht. 516 Olsen, Ersättningsklausuler, 192. 517 Vgl. Staudinger-Rieble,

§ 340 Rn. 3,49.

172

2. Kap.: Strafabreden im nationalen Rechtsverkehr

sprechend den allgemeinen gesetzlichen Schadensersatzvoraussetzungen bewiesen werden. Zu berücksichtigen ist, daß die Anrechnung nur bezüglich des Schadensersatzanspruchs erfolgt, der aus dem Verstoß gegen die mittels Strafabrede gesicherte Vertragspflicht resultiert. Schadensersatz, der wegen einer sonstigen Vertragsverletzung zu leisten ist, kann mangels Interessenidentität kumulativ gelten gemacht werden. 518 Streitig ist, ob das Mindestschadensersatzprinzip dahingehend abdingbar ist, daß die Parteien ein Nebeneinander von Schadensersatzanspruch und Strafanspruch vereinbaren können. Das gesetzliche Kumulationsverbot ist Konsequenz der Schadensersatzfunktion der Vertragsstrafe. 519 Die Frage nach der Abdingbarkeit entspricht somit der Problematik, ob die Schadensersatzfunktion dispositiv ist, somit eine Vertragsstrafe als reine Strafe vereinbart werden kann. 520 Richtigerweise ist diese Möglichkeit bereits oben 521 bejaht worden. Auch aus Gründen des Schuldnerschutzes ist wegen der Herabsetzungsmöglichkeit nach § 343 BGB eine Unabdingbarkeit von § 340 I I BGB nicht erforderlich. 522 Anders ist die Situation in allgemeinen Geschäftsbedingungen. Hier ist nach herrschender Ansicht die Vereinbarung der Kumulation ausgeschlossen.523 Entsprechendes muß für Verbraucherverträge im Sinne des § 24 a AGBG gelten. Unstreitig ist hingegen, daß das Mindestschadensersatzprinzip aus § 340 I I BGB dahingehend abbedungen werden kann, daß nur die Strafsumme geschuldet ist und kein darüber hinausgehender Schadensersatzanspruch besteht.524 In diesem speziellen Fall kann die Strafvereinbarung wie im französischen und englischen Recht die Funktion einer Haftungsbegrenzung beinhalten. Eine Besonderheit besteht bei den in der Rechtspraxis kaum verwendeten Vertragsstrafen im Sinne des § 342 BGB, bei denen die vereinbarte Strafleistung nicht in der Zahlung einer Geldsumme besteht. Eine Anrechnung der Vertragsstrafe auf Schadensersatzansprüche kommt nicht in Betracht, so daß eine Anwendung der

518 Ausführlich Staudinger-Rieble, § 340 Rn. 46 ff.; siehe auch die entsprechende Überlegung beim Verhältnis von Strafanspruch und dem Anspruch auf Naturalerfüllung oben unter 1.1. 519 Staudinger-Rieble, Vor § 339 Rn. 57. 520 Vgl. Remien, Rechtsverwirklichung durch Zwangsgeld, 187, 188; vgl. auch Staudinger-Rieble, § 340 Rn. 6; a.A. Lindacher, Phänomenologie, 189, 190. 521 Siehe oben 1. Kap. A. I. 2. b). 522 Remien, Rechtsverwirklichung durch Zwangsgeld, 188; a.A. Lindacher, Phänomenologie, 189. 523 Vgl. die Nachweise bei Beisenkötter, Arbeitsvertragsbruch durch den Arbeitnehmer Schadensersatz und Vertragsstrafe, 145, der selber die Abdingbarkeit auch für individuell ausgehandelte Arbeitsverträge ablehnt. 524 Vgl. zu einer entsprechenden Auslegung OLG Düsseldorf MDR 1995, 1186; vgl. auch Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts I, AT, 380, Fn. 63.

C. Strafanspruch und sonstige Ansprüche des Gläubigers

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§§ 340 n, 341 n BGB ausscheidet.525 Wählt der Gläubiger die Vertragsstrafe, verliert er gemäß § 342 Hs. 2 BGB mit dem Verlangen seinen Schadensersatzanspruch. Hingegen kann er, wenn er sich zunächst für die Geltendmachung seines Schadensersatzanspruchs entscheidet, dennoch sein Begehren ändern und anstelle des Schadensersatzanspruchs die Vertragsstrafe geltend machen.526 Erst die Annahme der Ersatzleistung läßt den Strafanspruch untergehen.

2. Vertragsstrafe als fixer Schadensersatz a) Im französischen Recht

Das ancien droit sah zurückgehend auf das römische Recht die Möglichkeit des Gläubigers vor, über die Strafabrede hinausgehenden Schadensersatz geltend zu machen.527 Der Gesetzgeber des heutigen Code civil hat hiervon Abstand genommen und in Art. 1152 Cc den caractère forfaitaire der clause pénale festgeschrieben. 528 Art. 1152 al. 1 Cc bestimmt: Lorsque la convention porte que celui qui manquera de l'exécuter payera une certaine somme à titre de dommages-intérêt il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte, ni moindre. Somit kann im Falle einer clause pénale nur der in der Vereinbarung festgelegte Betrag als Schadensersatz geltend gemacht werden. Der Strafanspruch tritt an die Stelle des gesetzlichen Schadensersatzanspruchs. Der Schuldner kann weder einwenden, seine Vertragsverletzung habe lediglich einen geringeren Schaden verursacht, noch kann der Gläubiger im Falle des die Strafsumme übersteigenden Schadens diesen liquidieren. 529 Durch den caractère forfaitaire wird jedoch nicht jeglicher weitere Schadensersatzanspruch ausgeschlossen. Abzustellen ist auch hier auf das in Frage stehende Interesse. Resultiert der Schaden aus der Verletzung eines nicht durch die clause pénale gesicherten Interesses, muß der Richter der betroffenen Vertragspartei einen entsprechenden Ersatzanspruch nach den allgemeinen Regeln zusprechen.530 Hierin ist keine Abkehr von dem Fixcharakter der clause pénale zu sehen. Ausdruck der Parteiautonomie ist, daß die Abrede ihre Wirkungen nicht über den vom Parteiwillen getragenen Regelungsgegenstand erstreckt. 525

Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 341. 4. 526 Staudinger-Rieble, § 342 Rn. 16; Planck-Siber, § 342. 527 Lindacher, Phänomenologie, 46,47; Maruani, La clause pénale, 50. 528 Vgl. a u c h Mazeaud, La notion de clause pénale, n° 569, der den caractère forfaitaire auf die in Art. 1226 und 1134 Cc verankerte Parteiautonomie zurückführt. 529 Fischer, Vertragsstrafe, 118; vgl. auch Segré, Rev.int.dr.comp. 1970, 300 m. w. N. 530 Cass. civ. 30 jan. 1979, Gaz. Pal. 1979, 1, Pan. 214, Mazeaud, La notion de clause pénale, n° 574 mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung; Faisant, Clause pénale, Ency. Dalloz, Rép. dr. civ., n° 63; Delebecque, Clause pénale, J.-Cl., resp. civ., Art. 1146 à 1155, fase. 22, n°71.

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2. Kap.: Strafabreden im nationalen Rechtsverkehr

Als Einschränkung des Fixcharakters muß jedoch dasrichterliche Modifikationsrecht aus Art. 1152 al. 2 Cc 5 3 1 angesehen werden. Insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Rechtsvereinheitlichung ist zu berücksichtigen, daß auch im französischen Recht die gesetzliche Regelung der Frage des Verhältnisses von Strafsumme und darüberhinausgehendem Schadensersatz grundsätzlich dispositiv ist. 532 Das gebietet der Grundsatz der Vertragsfreiheit. 533 Nicht unumstritten ist aber die Frage, ob eine Kumulation von Strafsumme und gesetzlichem Schadensersatz ohne Anrechnung der Strafsumme vertraglich vereinbart werden kann. 534 Wie oben festgestellt wurde, ist allgemein anerkannt,535 daß bei entsprechender Parteivereinbarung in Abweichung von dem gesetzlichen Leitbild der Strafanspruch neben dem Erfüllungsanspruch geltend gemacht werden kann. Es ist nicht ersichtlich, warum dann nicht auch die Möglichkeit der Kumulation von Strafsumme und gesetzlichem Schadensersatz gegeben sein sollte, wenn die Parteien eine entsprechende Abrede treffen. 536 Es handelt sich in diesen Fällen um „reine Strafabreden" ohne Schadensersatzfunktion. Umstritten ist weiterhin, ob die grundsätzlich abschließende Regelung der Schadensersatzfrage auch im Falle eines absichtlichen oder vorsätzlichen beziehungsweise grob fahrlässigen Verhaltens (dol oder faute lourde) 537 des Schuldners Bestand hat. Zweifel an einer abschließenden Regelung bestehen, weil nach der Rechtsprechung zu haftungsbeschränkenden oder haftungsbefreienden Vertragsklauseln (clauses limitatives de responsabilité ou exonératoires) die befreiende Wirkung im Falle von dol oder faute lourde des Schuldners entfällt. Für den Fall, daß der tatsächliche Schaden die vereinbarte Summe übersteigt, hat eine clause pénale die gleiche Wirkung wie ein clause limitative de responsabilité. Nach herrschender Meinung werden deshalb die diesbezüglich in der Rechtsprechung ent531 Siehe hierzu die Darstellung oben unter B. II. 2. a). 532 Gass. soc. 22 juill. 1986, Gaz. Pal. 1986, 2., Som., 262; Dagorne-Labbe, J.C.P. 1995, Éd. G., II., n° 22384; Faisant, Clause pénale, Ency. Dalloz, Rép. dr. civ., n° 49, 62; Maruani, La clause pénale, 99 ff. 533 Zwingend ergibt sich die Abdingbarkeit, folgt man der Ansicht von Mazeaud, wonach der caractère forfaitaire auf der Vertragsautonomie der Parteien beruht und Art. 1152 al. 2 Cc lediglich deklaratorischen Charakter hat, vgl. Mazeaud, La notion de clause pénale, n° 569 . 534 Für die Möglichkeit der Kumulation vgl. nur Cass. soc. 21 mars 1985, D. 1985,1. R., 478; hingegen hält Faisant, Clause pénale, Ency. Dalloz, Rép. dr. civ., n° 49 eine solche Vereinbarung für mißbräuchlich. 535 Siehe hierzu oben I. 2.; skeptisch und daher auch hinsichtlich der Frage nach der Abdingbarkeit des Kumulationsverbot von Schadensersatz und Strafe konsequent Paisant, Clause pénale, Ency. Dalloz, Rép. dr. civ., n° 52. 536 Vgl. Dagorne-Labbe, J.C.P. 1995, Éd. G., II., n° 22384. 537 Zu berücksichtigen ist, daß die Unterscheidung zwischen faute lourde und dol nicht der Unterscheidung zwischen grober Fahrlässigkeit und Vorsatz im deutschen Recht entspricht. Dol erfordert eine Schädigungsabsicht und die faute lourde umfaßt auch die Fälle, die im deutschen Recht unter bedingten Vorsatz subsumiert werden, vgl. Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, 1. Aufl., Bd. 1, 2. C., 32, 34.

C. Strafanspruch und sonstige Ansprüche des Gläubigers

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wickelten Grundsätze auf die clause pénale übertragen. 538 Die Gegenansicht verneint eine Vergleichbarkeit von clauses limitatives de responsabilisé und clauses pénales. 539 Erstere hätten zum Ziel, die Haftung einzuschränken, weshalb es gerechtfertigt erscheine, die Möglichkeit des Haftungsausschlusses für Fälle von dol und faute lourde zu verneinen. Hingegen sei die cause einer clause pénale nicht die Haftungbegrenzung. 540 Liegt die Strafsumme über dem tatsächlich eingetretenen Schaden, wird die Haftung des Schuldners vielmehr erweitert. Der vereinbarte Betrag ist dem Gläubiger in jedem Fall als Schadensersatz garantiert. Da somit nicht von einer gleichen Interessenlage auszugehen sei, müsse die entsprechende Anwendung der Grundsätze für clause limitative de responsabilité auf clause pénale verneint werden. Als weiteres Argument wird zudem auf die praktischen Schwierigkeiten bei der Abgrenzung von faute lourde und faute legère verwiesen.541 Richtig erscheint es aber, wegen der fehlenden Schutzwürdigkeit des Schuldners, im Fall von dol oder einer faute lourde mit der herrschenden Meinung, die Geltendmachung solcher Schadenspositionen, die den vereinbarten Strafbetrag übersteigen, nach den gesetzlichen Schadensersatzregeln zuzulassen.542 Eine Mindermeinung will den caractère forfaitaire zudem dann ausschließen, wenn die Vertragsverletzung zu einem Personenschaden geführt hat. 543 Eine Besonderheit bezüglich des Verhältnisses von Strafanspruch zu gesetzlichem Schadensersatz regelt, wie bereits oben dargestellt wurde, Art. L. 261-14 Code de la construction et de l'habitation. 544 Nach dem ersten Absatz der Vorschrift dürfen Vertragsstrafen für die zurechenbare Vertragsauflösung bei Anwärterkaufverträgen über Grundstücke die Summe von zehn Prozent des vereinbarten Preises nicht überschreiten. Absatz 2 sieht daneben vor, daß es dem Gläubiger des Strafanspruchs unbenommen bleibt, den tatsächlich entstandenen Schaden nach den gesetzlichen Regeln gerichtlich geltend zu machen.

b) Im englischen Recht Auch im common law wird die Höhe des Schadensersatzes durch die vertragliche Vereinbarung von liquidated damages abschließend geregelt.545 Unter Berücksichtigung des Prinzips der Vertragsfreiheit ist nach der Rechtsprechung nicht er538

Vgl. nur Mazeaud/Mazeaud, Leçons de droit civil II, 601,602. 539 Segré, Rev.int.dr.comp. 1970, 304. 540 Siehe hierzu auch oben 1. Kap. B. II. 8. 541 Segré , R.D.C.I. 1970, 304. 542 Siehe ausführlich Delebecque, Clause pénale, J.-Cl., resp. civ., Art. 1146 à 1155, fasc. 22, n° 75 ff. 543 Mazeaud! Chabas, Responsabilité civile, n° 2632. 544 Siehe hierzu oben unter B. I. 2. b). 545 Segré, R.D.C.I. 1970, 306.

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2. Kap.: Strafabreden im nationalen Rechtsverkehr

sichtlich, warum die Parteien die Schadensersatzfrage nicht autonom bestimmen können sollten.546 Der Gläubiger hat somit entsprechend der Rechtslage in Frankreich kein Wahlrecht zwischen liquidated und unliquidated damages, 547 sondern kann nur die vereinbarte Summe verlangen.548 Grundsätzlich kommt der allgemeine Schadensersatzanspruch nur für den Fall in Betracht, daß die liquidated damages Vereinbarung, zum Beispiel als penalty, unwirksam ist. 549 Eine Ausnahme wird gemacht, wenn es sich bei dem Vertragsverstoß um einen willful breach handelt.550 Streitig ist, ob das Fixprinzip durch entsprechende Vereinbarung ausgeschlossen werden kann. 551 Bedenken bestehen, da die liquidated damages damit an verbindlicher Regelungswirkung verlieren. Wie das deutsche Recht zeigt, kann aber auch bei einer Anrechnungslösung die Funktion der vereinfachten Schadensabwicklung nicht verneint werden. Lediglich der Aspekt der Planungssicherheit wird deutlich eingeschränkt. Wegen den Grundsätzen der Parteiautonomie ist daher von der Möglichkeit der Abdingbarkeit auszugehen.552 Nicht wirksam vereinbart werden kann jedoch eine Kumulation von liquidated damages und allgemeinem Schadensersatz. Es handelt sich in solchen Fällen nicht mehr um einen genuine pre-estimate ofdamage, sondern um eine nichtige penalty clause. Wie im französischen Recht ist nicht jede Art von Schadensersatz neben dem Anspruch auf liquidated damages ausgeschlossen. Das Fixprinzip gilt nur hinsichtlich des Schadens, der aus dem breach ofcontract resultiert, auf den sich die liquidated damages Abrede bezieht. Nicht selten vereinbaren die Vertragsparteien liquidated damages nur für einen bestimmten Vertragsbruch. In den Fällen eines anderen breach ofcontract kann der Gläubiger dann auf unliquidated damages klagen.553 546

Vgl. aus dem amerikanischen Recht Trans World Lines Inc. v. Travelers Indemnity Co., in: 262, Federal Reporter, 2 n d Series 321, Missouri Reports, 1959; Wise v. United States, in: 249, United Supreme Court Reports 361, 1919. 547 Im Gegensatz zu liquidated damages handelt es sich hierbei um Schadensersatz, der vom Richter festgesetzt wird. 548 Diestal v. Stevenson [1906] 2 K.B., 345; Egglestone, Liquidated Damages, 38, 39; McGregor, McGregor on Damages, Rn. 343. 549 Lord Justice Phillimore in Peak v. McKinney (1970); vgl. auch Lord Jusice Stephenson in Rapid Building Group Ltd. v. Ealing Family Housing Association (1984); vgl. auch Egglestone, Liquidated Damages, 38. 550 Lindacher, Phänomenologie, 37. 551 Lindacher, Phänomenologie, 37 mit Verweis auf amerikanische Literatur und Rechtsprechung. 552 Für die Abdingbarkeit bei ausdrücklicher Vereinbarung wohl auch Lord Justice Croom-Johnson in Temioc v. Errill (1987) 39 BLR, 30; vgl. auch Egglestone, Liquidated Damages, 39,40. 553 Aktieselskabet Reidar v. Acros Ltd., [1927] 1 K.B., 352, 363; Guest, Chitty on Contracts I, no. 26 - 006; McGregor, McGregor on damages, Rn. 446; Treitel, Int. Ency. Comp. Law, Vol. VII, chap. 16, no. 126.

C. Strafanspruch und sonstige Ansprüche des Gläubigers

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Wie oben festgestellt wurde, hat der Gläubiger auch im Falle der Unwirksamkeit der liquidated damages Vereinbarung die Möglichkeit, seinen allgemeinen Schadensersatzanspruch geltend zu machen. Dies betrifft insbesondere die Fälle, in denen die Vereinbarung als penalty qualifiziert wird. Unsicher ist die Rechtslage aber hinsichtlich der Frage, ob der gerichtlich festgesetzte Schadensersatz die vereinbarte Summe dann übersteigen kann. 554 Teilweise wird darauf verwiesen, daß das penalty- Verbot die Druckausübung auf den Schuldner verhindern solle. Komme es tatsächlich aber zu einer Haftungsbeschränkung, bestehe kein Bedürfnis die Parteivereinbarung als unwirksam anzusehen.555 In diesen Fällen soll der Gläubiger seinen Schaden nur bis zu dem in der penalty vereinbarten Betrag geltend machen können.556 Andere Urteile betonen, daß nicht einzusehen sei, warum in diesen Fällen von dem Grundsatz abgewichen werden solle, daß hinsichtlich der Wirksamkeit einer vertraglichen Vereinbarung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen sei. 557 Nachdem der Supreme Court ofCanada im Jahr 1978 erneut die Begrenzung der Schadensersatzhöhe durch die penalty gefordert hat, 558 ist die Diskussion auch für das englische Recht neu entfacht. 559 Die weitere Entwicklung bleibt abzuwarten. c) Im schwedischen Recht Während sich die anderen nordischen Länder hinsichtlich der Frage nach dem Verhältnis von Vertragsstrafe und allgemeinem Schadensersatz am deutschen Recht orientiert haben und entweder ein Wahlrecht des Gläubigers oder die Möglichkeit des Gläubigers, einen die vereinbarte Summe übersteigenden Schaden nach den allgemeinen Regeln geltend zu machen, befürworten, 560 ist man im schwedischen Recht einen anderen Weg gegangen. So sah der Gesetzesvorschlag des Lagcommiten für ein Zivilgesetzbuch aus dem Jahr 1826 in Kapitel 15 § 4 die Regelung vor, daß Gläubiger grundsätzlich keinen anderen Schadensersatz als die Strafe fordern können.561 Der Rechtsausschuß des Parlaments behielt 554 Siehe hierzu ausführlich mit Beispielen aus der Rechtsprechung Egglestone, Liquidated Damages, 42, 43; Offen gelassen von Lord J. Diplock in Robophone Facilities v. Blank [1966] 1 W.L.R., 1428; vgl. auch Treitel, The Law of Contract, 772. 555 Vgl. nur Hudson, 90L.Q.Rev., 33. 556 Lord Ellenborough in Wilbeam v. Ashton (1807) 1 Camp., 78; Lord Fitzgerald in Elphinstone v. Monkland Iron & Coal Co. (1886) 11 A.C., 332, 346. 557 Wall v. Rederiaktiebolaget Lugudde [1915] 3 K.B., 66; Watts v. Mitsui [1917] A.C., 227; Treitel, The Law of Contract, 772; ausführlich auch McGregor, McGregor on damages, Rn. 345. Aus der neueren Zeit vgl. Lord Justice Llyod in Rapid Building v. Ealing Family Housing (1984). 558 Elsley v. J.G. Collins Insurance Agencies (1978) 3 D.L.R. (3d) 1. 559 Vgl. Egglestone, Liquidated Damages, 43; Baker /Langan, Snell's Equity, 540. 560 Vgl. hierzu ausführlich Olsen, Ersättningsklausuler, 135 ff. 561 „Ej mä den rättsägande, evad han söker verkställighet aförbindelsen, eller därifran avstär, annat skadeständ fordra, än vitet, utan han förord därom gjört." 12 Steltmann

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2. Kap.: Straf abreden im nationalen Rechtsverkehr

diese Auffassung in seinem Vorschlag aus dem Jahr 1850 bei. Auch die Vertreter der älteren schwedischen Literatur haben in der Folgezeit an dieser Regel festgehalten.562 Die Rechtsprechung zeigt hingegen ein uneinheitliches Bild. 563 In der Rechtsprechung des Högsta Domstolen ist aber die Tendenz erkennbar, entspechend dem alten Gesetzes Vorschlag die vereinbarte Summe als Fixbetrag anzusehen. 564 Nur für diesen Fall ist auch das im schwedischen Recht allgemein anerkannte Heraufsetzungsrecht des Richters aus § 36 AvtL verständlich. Würde man die vereinbarte Strafsumme als Mindestschadensersatz ansehen, und könnte der Gläubiger darüberhinausgehenden Schaden ersetzt verlangen, bestünde für eine Heraufsetzung der Strafe kein Bedürfnis. Ebenso vertritt Olsen, 565 daß in der heutigen Zeit daran festgehalten werden sollte, daß eine avtalsvite im Zweifel nicht nur den Minimalbetrag der Haftung, sondern zugleich den Maximalbetrag der Haftung festlege. Sie betont die besondere Rolle, welche die Konfliktlösungsfunktion der avtalsvite seit jeher im schwedischen Recht gespielt hat. Nur bei einer Haftungsbegrenzung auf den vereinbarten Betrag könne auch der Schuldner von der Vereinbarung einer Vertragsstrafe profitieren. Dies sei nach dem schwedischen Verständnis von der Rechtsfigur der avtalsvite grundsätzlich Voraussetzung. Zudem biete die Möglichkeit der Heraufsetzung des vereinbarten Betrags durch den Richter nach § 36 AvtL genügend Raum, um den Interessen des Gläubigers gerecht zu werden. Ein Anspruch auf weiteren Schadensersatz nach den allgemeinen Regeln sollte dem Gläubiger Olsen's Ansicht nach nur in besonderen Fällen gegeben werden. Welche Situationen das sein sollen sagt sie nicht. Es ist davon auszugehen, daß jedenfalls dann, wenn die Parteien ausdrücklich eine entsprechende Abrede treffen, ein Anspruch auf Ersatz des zusätzlichen Schadens gegeben ist. 566 Auch im schwedischen Recht gilt, daß der Ausschluß weitergehenden Schadensersatzes nur hinsichtlich der Vertragsverletzung besteht, zu deren Sicherung die avtalsvite vereinbart wurde. 567 Bei sonstigen Vertragsbrüchen kann der Gläubiger mangels Interessenidentität uneingeschränkt seinen Schadensersatzanspruch geltend machen. Wie schon im französischen und englischen Recht betont wurde, ist hierin keine Ausnahme von dem Fixprinzip zu sehen. 562

So die damals h.M, vgl. die ausführliche Darstellung mit zahlreichen Nachweisen bei Olsen, Ersättningsklausuler, 136; a.A. Almen, Om köp och byte av lös egendom, 2. uppl. § 25, n. 26. 563

Vgl. ausführlich Olsen, Ersättningsklausuler, 139 ff. 564 Vgl. die Darstellung der verschiedenen Urteile bei Olsen, Ersättningsklausuler, 139; Fehr, Vitesbestämmelser, 27, 28. 565 Olsen, Ersättningsklausuler, 142 ff. 566 Vgl. Olsen, Ersättningsklausuler, 137, die betont, daß grundsätzlich nur die Vereinbarungen problematisch seinen, in denen die Parteien das Verhältnis von Strafanspruch und allgemeinem Schadensersatz nicht ausdrücklich geregelt hätten; vgl. auch den Vorschlag des Lagcommiten, oben Fn. 561. 567 Olsen, Ersättningsklausuler, 137, 138; vgl. auch Fehr, Vitesbestämmelser, 24, 28.

C. Strafanspruch und sonstige Ansprüche des Gläubigers

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Ob vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verhalten des Schuldners dem Gläubiger die Möglichkeit eröffnet, zusätzlichen Schaden nach den allgemeinen Regeln geltend zu machen, wurde in der Rechtsprechung - soweit ersichtlich - bislang nicht behandelt. In der Literatur wird darauf hingewiesen, daß der Bedarf für eine entsprechende Ausnahmeregelung nicht bestehe, da der Problematik über die Angemessenheitskontrolle nach § 36 AvtL ausreichend Rechnung getragen werden könne.568 Eine andere Frage ist, ob man den Parteien zudem die Möglichkeit gibt, eine Kumulation von Strafanspruch und allgemeinem Schadensersatzanspruch zu vereinbaren. 569 Betont wird die Gefahr der Überkompensation.570 Hingegen wird der Parteiautonomie hinsichtlich der Gestaltung der Strafvereinbarungen im schwedischen Recht grundsätzlich ein sehr großer Spielraum gewährt. Aufgrund des Schuldnerschutzes der bereits durch § 36 AvtL gewährt wird, sollte der Vertragsfreiheit deswegen insoweit Rechnung getragen werden, daß - bei ausdrücklicher Vereinbarung - Straf- und allgemeiner Schadensersatzanspruch nebeneinander geltend gemacht werden können.571

I I I . Vertragsstrafe und Rücktritt vom Vertrag 1. Im deutschen Recht Nach heute herrschender Ansicht erlischt das Vertragsverhältnis durch Rücktritt nicht. Es wird vielmehr in ein Rückgewährverhältnis umgestaltet. Der Vertrag bleibt als Rahmen für die Rückabwicklung bestehen. Die noch nicht erfüllten Hauptleistungspflichten aber erlöschen. Mit ihnen gehen auch die zu ihrer Sicherung vereinbarten Vertragsstrafen unter. Ein Strafverfall ist vom Zeitpunkt des Rücktritts an ausgeschlossen.572 Das ergibt sich bereits aus dem Gedanken der Akzessorietät der Vertragsstrafe. 573

568 Vgl. Olsen, Ersättningsklausuler, 143. 569 Dazu, daß eine Kumulation auf jeden Fall dann ausgeschlossen ist, wenn die Parteien keine ensprechende Abrede getroffen habe, vgl. nur Fehr, Vitesbestämmelser, 23. 570 Vgl. Olsen, Ersättningsklausuler, 137. 571 Vgl. Olsen, Ersättningsklausuler, 136, die zum Ausdruck bringt, daß eine Kumulation in der gesamten nordischen Doktrin nur in dubio abgelehnt wird. Zudem betont sie, daß nur die Abreden ohne ausdrückliche Regelung der Frage problematisch seien, vgl. oben Fn. 566; vgl. auch Karhenma, Avtalsvite, 21, die mit Verweis auf Rodhe, Obligationsrätt, 520, davon spricht, daß Schadensersatz und Vertragsstrafe in der Regel nicht kumuliert werden (Hervorhebungen von der Verf.). Für die Möglichkeit der Kumulation vgl. auch den Länderbericht Skandinavien, in: European Committee on Legal Co-operation (CDCJ) y Penalty Clauses in Privat Law - Study UNIDROIT Part 1,58. 572 So die h.M. vgl. nur Staudinger-Rieble, § 340 Rn. 56. 12*

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2. Kap.: Strafabreden im nationalen Rechtsverkehr

Auch wenn die Vertragsstrafe bereits verfallen ist, geht der Anspruch auf die Strafsumme unter, ein bereits geleisteter Strafbetrag ist gemäß § 346 BGB im Rahmen der Rückabwicklung zu erstatten. Das gilt jedoch nur für Vertragsstrafen wegen Nichterfüllung. Sowenig im deutschen Recht ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung neben dem Rücktritt besteht, kann ein Anspruch auf eine Vertragsstrafe, wenn er das Erfüllungsinteresse umfaßt, nach Erlöschen der Leistungspflicht geltend gemacht werden. 574 Dem Erfüllungsinteresse darf nicht über den Umweg einer Vertragsstrafe Rechnung getragen werden. Für Vertragsstrafen wegen Nichterfüllung unterscheidet sich die Rückabwicklung des Vertrags in ihren praktischen Auswirkungen somit nicht von einem von Beginn an nichtigen oder mit Wirkung ex tunc aufgehobenen, zum Beispiel angefochtenen Vertrag. Anders ist die Situation bei Vertragsstrafen wegen nicht gehöriger Erfüllung. Der BGH hat einen vor dem Rücktritt entstandenen Anspruch auf Ersatz des Verzögerungsschadens gemäß § 286 BGB trotz Rückabwicklung bestehen lassen.575 Entsprechendes müßte für einen Strafanspruch wegen verspäteter Erfüllung gelten. 576 Fraglich ist, ob dem BGH in seiner Entscheidung gefolgt werden kann. 577 Nicht übersehen werden darf, daß auch der Ersatz des Verzögerungsschadens auf das Erfüllungsinteresse gerichtet ist. Der Gläubiger soll durch den Ersatzanspruch so gestellt werden, als wenn der Vertrag ordnungsgemäß erfüllt worden wäre. Richtigerweise ist für die Frage, ob der Anspruch auf den Verzögerungsschaden „rücktrittsfest" ist, danach zu differenzieren, ob das Interesse nach den Vorschriften über das Rückgewährschuldverhältnis (§§ 346, 347 BGB) neben dem Rücktritt ersatzfähig bleibt. 578 Diese gesetzlichen Regelungen bestimmen, wie die Wiederherstellung des status quo ante im Falle der Rückabwicklung eines Vertrags erfolgen soll. Nur wenn die Wertungen der §§ 346, 347 BGB der Ersatzfähigkeit einer Schadensposition nicht entgegen stehen, kann der Gläubiger entsprechenden Schadensersatz trotz Rücktritt vom Vertrag verlangen. Ein Anspruch auf Ersatz von Verzugszinsen besteht demzufolge neben dem Rücktritt nicht, da gemäß §§ 347, S. 2, 987 BGB Zinsen als - gezogene oder schuldhaft nicht gezogene - Nutzungen dem Schuldner zustehen. Das Ergebnis ist auf die Frage nach dem Verhältnis von Rücktritt und Vertragsstrafe zu übertragen. 579 Nur solche Strafen sind „rücktrittsfest", die ein nach den 573 Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 34 I. 2.; nach Knütel, AcP 175 (1975), 72 soll dies auch für noch nicht verfallene Vertragsstrafen gelten; ebenso Soergel-Lindacher, § 339 Rn. 11 unter Aufgabe der abweichenden Ansicht in Phänomenologie, 70, in Fn. 18. 574 Vgl. Staudinger-Rieble, § 340 Rn. 56. 575 BGHZ 88,49 f. 576 Vgl. hierzu die Nachweise bei Staudinger-Rieble, § 340 Rn. 57. 577 Siehe zur Kritik an der Entscheidung des BGH Staudinger-Kaiser, Vor § 346 Rn. 57; Huber, JZ 1984,409 ff.; Tiedtke, NJW 1984, 767 ff. 578 Staudinger-Kaiser, Vor § 346 Rn. 57; Huber JZ 1984,410; Tiedtke, NJW 1984,767 ff. 579 Vgl. hierzu Staudinger-Rieble, § 340 Rn. 57.

C. Strafanspruch und sonstige Ansprüche des Gläubigers

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§§ 346, 347 BGB ersatzfähiges Interesse sichern. Aus diesem Grund können Vertragsstrafen zur Sicherung der ordnungsgemäßen Erfüllung, die auf den Ersatz von Mangelfolgeschäden gerichtet sind, trotz des Rücktritts vom Vertrag geltend gemacht werden. Vertragsstrafen zur Sicherung der rechtzeitigen Leistung gehen hingegen, wenn sie das Interesse an - wegen des Verzugs - nicht gezogenen Nutzungen abdecken sollen, entsprechend der Wertung der §§ 347 S. 2, 987 BGB mit dem Rücktritt unter. Anders ist die Situation schließlich bei Vertragsstrafen, die gerade für den Fall der verschuldeten Vertragsaufhebung vereinbart werden. 580 In diesem Fall schließen sich Vertragsstrafe wegen Nichterfüllung und Rücktritt vom Vertrag nicht aus. Das gebietet der Grundsatz der Vertragsfreiheit. Ebenso wie eine vertragliche Vereinbarung dahingehend möglich ist, Schadensersatzansprüche für den Nichterfüllungsschaden neben dem Rücktritt bestehen zu lassen,581 muß auch die Vereinbarung einer Vertragsstrafe, die eben dieses Schadensersatzinteresse sichert, trotz Rücktritt möglich sein. § 338 BGB regelt genau diesen Fall für die Rechtsfigur der Draufgabe. Die Parteien können so das Erfüllungsinteresse neben dem Rücktritt sichern. 582

2. Im französischen Recht Zunächst ist festzustellen, daß im französischen Recht die rechtliche Konstruktion des Rücktritts von der im deutschen Recht abweicht.583 Es handelt sich nicht um ein Gestaltungsrecht der Vertragsparteien. Vielmehr muß gemäß Art. 1184 al. 2 Cc der Aufhebungsberechtigte grundsätzlich bei Gericht auf Auflösung des Vertrags klagen. Voraussetzung einer Aufhebungsklage ist allein die inexécution 584 der Vertragspflicht. Unabhängig von der Frage des Vertretenmüssens löst allein der Vertragsbruch die Möglichkeit der Auflösungsklage aus, da rechtstechnisch das französische Recht die Vertragsauflösung aus der Abhängigkeit der im funktionellen Synallagma stehenden Leistungspflichten begründet.585 Für das Verhältnis der clause pénale zum Rücktritt vom Vertrag ist grundsätzlich aber nur der schuldhafte Vertragsverstoß von Interesse, da der Verfall der Strafabrede im Regelfall Verschulden voraussetzt.

580 Vgl. hierzu Staudinger-Rieble, § 340 Rn. 58; Siehe auch für das Beispiel einer Verfallklausel BGH LM § 339 Nr. 2. 581 Vgl. Staudinger-Kaiser, Vor § 346 Rn. 55.

582 Vgl. BGH LM zu § 339 BGB, Nr. 9, wo der BGH allerdings entschieden hat, daß die Vertragsstrafenregelung im konkreten Fall gerade nicht für den schuldhaft verursachten Rücktritt vereinbart wurde. 583 Vgl. die Darstellung in Zweigert / Kötz, Einführung, 494 ff. 584 Siehe zum Begriff der „inexécution", oben unter A. II. 2. a). 585 Vgl. nur Landfermann, Die Auflösung des Vertrages, 26.

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2. Kap.: Strafabreden im nationalen Rechtsverkehr

Die herrschende Meinung im französischen Recht geht davon aus, daß bei einem Rücktritt vom Vertrag grundsätzlich der status quo ante wieder herzustellen sei (Art. 1138 Cc). 5 8 6 Insofern sei eine Parallele zu einem aufgrund materieller Ungültigkeit von Anfang an nichtigen Vertrag gegeben. Auf der Basis dieser Vorstellung ist die Behandlung von Nebenabreden im Fall des Rücktritts streitig. Zum einen wird das praktische Bedürfnis erkannt, bestimmte Nebenabreden, wie zum Beispiel Schiedsklauseln, über die Rückabwicklung hinaus aufrecht zu erhalten, zum anderen widerspricht dies der allgemein anerkannten Konstruktion der Rückabwicklung. Will man den Vertrag ungeschehen machen (status quo ante), dann müssen theoretisch auch die in ihm vereinbarten Nebenabreden untergehen.587 In zunehmendem Maße setzten sich sowohl die Rechtsprechung als auch die Literatur aus Gründen der Sachgerechtheit über diese theoretischen Hindernisse hinweg. Für Gerichtsstands- und Schiedsklauseln hat die Cour de Cassation entschieden, daß diese gerade für den Fall der Nichterfüllung eines wirksamen Vertrags vereinbart werden und daher aufrechtzuerhalten seien.588 Vor nicht allzu langer Zeit hat die Cour de Cassation - allerdings ohne dies näher zu problemati sieren - auch die Anwendung einer clause pénale trotz Rücktritt vom Vertrag bejaht.589 In der Literatur betont man die Autonomie bestimmter Nebenabreden und greift damit letzten Endes auf den Grundsatz der Vertragsfreiheit zurück. So bejaht auch die herrschende Meinung in der Literatur grundsätzlich ein „Überleben" von clauses pénales neben dem Rücktritt. 590 Zu einem Wertungswiderspruch mit Blick auf das Verhältnis von Rücktritt und Schadensersatz gelangt man im französischen Recht diesbezüglich nicht. Gemäß Art. 1184 al. 2 Cc hat der nicht Vertragsbrüchige Gläubiger im Falle der Nichterfüllung durch den Schuldner die Wahl, anstelle der Erfüllung die Auflösung des Vertrags sowie kumulativ Schadensersatz zu fordern. 591 Die Rückabwicklung des Vertrags und die Gewährung von Schadensersatz schließen sich nicht aus. Nach allgemeiner Ansicht steht der Anspruch auf Schadensersatz zwar im Ermessen des Richters und soll nur insoweit gewährt werden, als es neben der Rückabwicklung zur Schadloshaltung erforderlich ist, eine grundsätzliche Begrenzung auf das negative Interesse besteht nach herrschender Ansicht aber nicht. Auch das Erfüllungsinteresse kann, anders als im deutschen Recht, geltend gemacht werden. 592 Inso586 Vgl. die Nachweise bei Hornung, Die Rückabwicklung gescheiterter Verträge, 49. 587 Vgl. zu dieser „Konfliktsituation" Hornung, Die Rückabwicklung gescheiterter Verträge, 57. 588 Vgl. zu den Nachweisen aus der Rechtsprechung Hornung, Die Rückabwicklung gescheiterter Verträge, 57. 589 Gass. civ. 12. janv 1994, Bull. civ. III, n° 5. 590 Vgl. nur Ghestin, Droit civil, Les obligations, n° 469. 591 Mit Nachweisen zur französischen Literatur Landfermann, Die Auflösung des Vertrages, 65 ff.; Zweigert/Kötz, Einführung, 494,497. 592 Vgl. Hornung, Die Rückabwicklung gescheiterter Verträge, 240 ff. mit zahlreichen Nachweisen aus Rspr. und Lit.; vgl. auch Stoll, AcP 131 (1929), 155.

C. Strafanspruch und sonstige Ansprüche des Gläubigers

183

fern besteht ein entscheidender Unterschied zum deutschen Recht, der sich auch auf das Verhältnis von Rücktritt und Strafabrede auswirkt. Wegen der Schadensersatzfiinktion der clause pénale ist es berechtigt, die Wertung des Verhältnisses von Rücktritt und Schadensersatz auf das Verhältnis von Vertragsaufhebung und Strafabrede zu übertragen. 593 Für die Frage, ob der Strafanspruch im konkreten Fall neben dem Rücktritt geltend gemacht werden kann, ist somit wie im deutschen Recht auf die „Rücktrittsfestigkeit" des mit der Strafvereinbarung gesicherten Interesses abzustellen. Dabei erstreckt sich das ersatzfähige Interesse aber im Unterschied zum deutschen Recht grundsätzlich sowohl auf das negative als auch auf das positive Interesse, so daß auch clauses pénales wegen Nichterfüllung grundsätzlich anwendbar bleiben. Sollte die Höhe der Strafsumme neben dem Rücktritt unangemessen sein, besteht die Möglichkeit der richterlichen Korrektur durch gemäß Art. 1152 al. 2 Cc. Im Einzelfall kann die Entscheidung, ob die clause pénale ein auch neben dem Rücktritt ersatzfähiges Interesse sichert oder nicht, schwierig sein. Das gilt um so mehr, als im französischen Recht eine mit den §§ 346, 347 BGB vergleichbare Regelung für die Rückabwicklung von Verträgen im Falle der résolution fehlt. 594

3. Im englischen Recht Im englischen Recht ist die Frage nach dem Verhältnis von liquidated damages zum Rücktritt vom zugrundeliegenden Vertrag einfacher zu beantworten. Nach allgemeiner Ansicht führt ein Rücktritt nicht zur Rückabwicklung des Vertragsverhältnisses.595 Die Auflösung des Vertragsverhältnisses erfolgt mit Wirkung ex nunc. Sowohl gesetzliche Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung als auch der Anspruch auf liquidated damages bleiben hiervon grundsätzlich unberührt. 596 Nach der Vertragsauflösung ist natürlich auch im englischen Recht ein Verfall von liquidated damages ausgeschlossen.597

593 Vgl. Cass. com. 4 juill. 1972, D. 1972, 732; Cass. com. 30 avr. 1947, Bull. civ. IV, n° 138; Paisant, Clause pénale, Ency. Dalloz, Rép. dr. civ., n° 25, 48; Malaurie/Aynès, Cour de Droit civil IV, Les Obligations, n° 864; a.A.: Planiol / Ripert, Droit civil VII, 206; Mazeaud! Chabas, Responsabilité civile, n° 2637. 594 Vgl. die Darstellung bei Hornung, Die Rückabwicklung gescheiterter Verträge, 49, 305 ff. 595 Vgl. nur Jewell, An Introduction, 216. 596 Siehe zu der gleichen Situation nach den European Principles und den UNIDROIT Principles, Hartkamp, European Review of Private Law 2 (1994), 354. 597 Vgl. Egglestone, Liquidated Damages, 105 ff., 108.

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2. Kap.: Strafabreden im nationalen Rechtsverkehr

4. Im schwedischen Recht Das Verhältnis von avtalsvite und dem Rücktritt vom Vertrag wird im schwedischen Recht nicht näher problematisiert. Sowohl in der Rechtsprechung als auch in der Literatur werden keine Bedenken geäußert, den Strafanspruch trotz Auflösung des Vertrags geltend zu machen.598 Der Grund hierfür ist, daß, wie im französischen Recht, grundsätzlich keine Beschränkungen gegenüber einem allgemeinen Schadensersatzanspruch auch auf das positive Interesse neben dem Rücktritt bestehen.599 Anerkannt ist auch, daß die Vereinbarung einer avtalsvite wegen Vertragsbruchs nicht ausschließt.600

die Vertragsaufhebung

Ob die avtalsvite im konkreten Fall neben dem Rücktritt geltend gemacht werden kann, ist Auslegungsfrage. 601 Einige Standardbedingungen regeln das Verhältnis der avtalsvite zum Rücktritt ausdrücklich.602

D. Rechtsvergleichende Zusammenfassung I . Die Verfallsvoraussetzungen In allen hier besprochenen Rechtsordnungen ist Voraussetzung für den Verfall der Vertragsstrafe zunächst, daß der Schuldner gegen die vertraglich gesicherte Pflicht verstoßen hat. Welcher Art dieser Verstoß ist, ist nicht von Bedeutung und richtet sich allein nach der Parteivereinbarung. Im französischen, englischen und schwedischen Zivilrecht entspricht das der Systematik des allgemeinen Leistungsstörungsrechts. Aber auch im deutschen Recht, wo im Rahmen des allgemeinen Schuldrechts grundsätzlich zwischen Verzug, Unmöglichkeit, positiver Vertragsbeziehungsweise Forderungsverletzung und der Schlechtleistung unterschieden wird, 603 ist der Verzug als Verfallsvoraussetzung einer Vertragsstrafe nur beispiel598 Vgl. nur F ehr, Vitesbestämmelser, 17,18. 599 Vgl. zum Verhältnis von Schadensersatz und Rücktritt Hellner, 247; sowie Tiberg/Sterzel/Cronhult-Tiberg, Swedisch Law, 138. 600 Vgl. Olsen, Ersättningsklausuler, 149.

Contract and Sales,

601

Vgl. Olsen, Ersättningsklausuler, 149. 602 Vgl. zum Beispiel NL 92, S: 13, 14; siehe hierzu Ramberg, Allmän Avtalsrätt, 309.

603 Nicht in Vergessenheit geraten soll jedoch, daß im Rahmen der Schuldrechtsreform eine Annäherung an die anderen Rechtsordnungen vorgesehen ist. Ausgangspunkt des Rechts der Leistungsstörungen soll der Vertragsbruch als solcher, vergleichbar mit dem breach of contract oder der inexécution, sein. Daß genau diese Systematik das Institut der Vertragsstrafe für seinen Anwendungsbereich bereits verwirklicht, betont Staudinger-Rieble, Vor § 339 Rn. 55.

D. Rechtsvergleichende Zusammenfassung

185

haft geregelt. Grundsätzlich ist auch hier jede Art von Vertragspflichtverletzung geeignet, den Verfall auszulösen. Der Unterschied in den nationalen Regelungen des allgemeinen Schuld- oder Vertragsrechts setzt sich im Recht der Vertragsstrafe somit nicht fort. An diesem Beispiel werden bereits ganz konkret die Möglichkeiten deutlich, die Strafabreden den Vertragsparteien gerade bei bestehenden nationalen Differenzen im allgemeinen Vertrags- beziehungsweise Schuldrecht bieten. Unterschiede im Recht der Vertragsstrafe bestehen aber im Hinblick auf die Verfallsvoraussetzung eines „In-Verzug-Setzens". Nach französischem Recht ist eine mise en demeure grundsätzlich für den Verfall der clause pénale erforderlich. Im deutschen Recht besteht ein Verzugserfordernis zumindest im Zweifel. Hingegen ist sowohl im englischen als auch im schwedischen Recht die Voraussetzung eines Jn-Verzug-Setzens" unbekannt. Die Differenzen haben ihren Ursprung jedoch nicht im Recht der Vertragsstrafe selbst. Vielmehr liegen den unterschiedlichen Anforderungen verschiedene Gestaltungen des allgemeinen Haftungsrechts zugrunde. Die Voraussetzung für den Verfall der Strafabrede reflektiert lediglich die unterschiedlichen nationalen Regelungen hinsichtlich des Erfordernisses eines „InVerzug-Setzens" im Rahmen der allgemeinen vertraglichen Haftung. Nicht vergessen werden darf, daß die Frage des Jn-Verzug-Setzens" in keiner der Rechtsordnungen zwingend geregelt ist. Die Parteien haben die Möglichkeit, bei entsprechender Vereinbarung, die Regelungen des jeweiligen nationalen Rechts auszuschließen. Das Widerspiegeln der allgemeinen Haftungsvoraussetzungen ist nicht auf die Verfallsvoraussetzung eines „In-Verzug-Setzens" beschränkt. Als vertragliche Vorabregelung der Schadensersatzfrage entsprechen die Voraussetzungen für den Strafverfall grundsätzlich denen der allgemeinen vertraglichen Schadensersatzhaftung. 604 Dies gilt auch hinsichtlich der Frage nach einem Verschuldenserfordernis. Während im deutschen und französischen Recht der Schuldner den Verstoß gegen die gesicherte Vertragspflicht zu vertreten haben muß, haftet der Schuldner von liquidated damages im englischen Recht aus einer Garantie. Auch dieser Unterschied beruht nicht auf einem unterschiedlichen Verständnis vom Institut der Strafabrede, sondern entspricht den Anforderungen der allgemeinen Schadensersatzhaftung. Etwas anderes gilt in dieser Frage allerdings für das schwedische Recht. Der Schuldner einer avtalsvite haftet ohne Verschulden auf den vereinbarten Betrag, obwohl die allgemeine Schadensersatzhaftung im schwedischen Recht grundsätzlich ein Vertretenmüssen des Vertragsbruchs durch den Schuldner voraussetzt. Die verschärfte Haftung wird aus dem Institut der Strafabrede selbst begründet. Argumentiert wird mit der Konfliktlösungsfunktion der avtalsvite. Aufgrund der in diesem Punkt abweichenden Rechtslage in Schweden sollte die grundsätzliche Erkenntnis, daß die Voraussetzungen des Strafverfalls im Regelfall 604 Vgl. nur Treitel,

Int. Ency. Comp. Law, Vol. VII, chap. 16.

186

2. Kap.: Strafabreden im nationalen Rechtsverkehr

denen der allgemeinen vertraglichen Haftung entsprechen, nicht in Frage gestellt werden. Das schwedische Recht ist im Hinblick auf die Verschuldensfrage wohl eher die berühmte Ausnahme, welche die Regel bestätigt. Zudem ist auch im schwedischen Recht die Frage des Verschuldens als Verfallsvoraussetzung nicht unumstritten. Unter dem Aspekt der Rechtsvereinheitlichung ist erneut darauf hinzuweisen, daß auch die Verschuldensanforderungen in den hier besprochenen Rechtsordnungen zumindest nach der jeweiligen herrschenden Meinung einer abweichenden Parteivereinbarung zugänglich sind. Eine Abweichung von den allgemeinen vertraglichen Haftungsprinzipien ist in allen Rechtsordnungen hinsichtlich des Erfordernisses eines Schadensnachweises gegeben. Der Eintritt eines Schadens ist für den Verfall der Strafe nicht erforderlich. Die Abweichung von den allgemeinen Haftungsgrundsätzen gebietet sowohl die Konfliktlösungsfunktion als auch die Druckfunktion der Strafabrede. Uneinheitlich wird wiederum die Frage des Mitverschuldens beantwortet. Übereinstimmung besteht nur dahingehend, daß der Gläubiger für den Fall, daß er den Vertragsbruch verursacht, seinen Strafanspruch verliert. Der Verfall der vereinbarten Strafe ist ausgeschlossen. Bei anteiligem Mitverschulden ist die Rechtslage anders. Im englischen Recht ist eine quotenmäßige Berücksichtigung der Verursachungs- oder Verschuldensbeiträge ausgeschlossen. Die Vorstellung einer anteiligen Berücksichtigung existiert bereits im allgemeinen Vertragsrecht nicht. Im Fall von Mitverschulden ist der Strafanspruch des Gläubigers ausgeschlossen. Auch das französische Vertragsrecht kennt grundsätzlich keine anteilige Berücksichtigung des Mitverschuldens. Im Recht der Vertragsstrafe bietet aber das richterliche Modifikationsrecht die Möglichkeit, ein angemessenes Ergebnis zu erreichen. Gleiches gilt für § 36 AvtL im schwedischen Recht. Im deutschen Recht ist streitig, ob eine Berücksichtigung über dasrichterliche Ermäßigungsrecht gemäß § 343 BGB oder gemäß § 254 BGB erfolgt. Die grundsätzliche Zulässigkeit einer anteiligen Berücksichtigung ergibt sich hier bereits aus dem allgemeinen Schuldrecht. Auch im Zusammenhang mit der Berücksichtigung von Mitverschulden ist noch einmal darauf hinzuweisen, daß die Regelungen des jeweiligen nationalen Rechts nach allgemeiner Ansicht abdingbar sind.

I I . Schuldnerschutz vor unbilligen Strafabreden Auffällig ist, daß die verschiedenen Rechtsordnungen unbilligen Strafabreden auf unterschiedliche Art und Weise begegnen.605 Insbesondere in Frankreich finden sich eine Vielzahl von Einzelreglementierungen. Dafür werden allgemeine Vertragsgrundsätze entgegen dem Vorgehen in der deutschen Rechtsprechung so 605 Vgl. Ghestin/Marchessaux, Europe, 85.

Les techniques d'élimination des clauses abusives en

D. Rechtsvergleichende Zusammenfassung

187

gut wie überhaupt nicht zur Inhaltskontrolle eingesetzt.606 Dennoch ist in beiden Ländern das Schutzniveau ähnlich hoch, was nicht zuletzt durch das primäre Kontrollmittel der richterlichen Modifikationsmöglichkeit erreicht wird. Sowohl in Frankreich als auch in Deutschland überwiegt in der Rechtspraxis die Kontrolle durch dasrichterliche Modifikationsrecht. Die Tatsache, daß im schwedischen Recht keine Kontrolle über spezialgesetzliche Strafverbote vorgenommen wird, läßt nicht den Schluß auf einen geringeren Schuldnerschutz zu. Im Gegenteil hat Schweden, wie die anderen skandinavischen Länder, auf dem Gebiet des Schuldner- beziehungsweise des Verbraucherschutzes eine Vorbildfunktion. Während sowohl im deutschen als auch im französischen Recht das richterliche Modifikationsrecht einen Fremdkörper im sonstigen Zivilgesetzbuch darstellt und aus diesem Grund sehr restriktiv zu handhaben ist, gibt § 36 AvtL dem schwedischen Richter die generelle Möglichkeit, Vertragsbedingungen auf ihre Angemessenheit zu prüfen und gegebenenfalls herabzusetzen beziehungsweise für nichtig zu erklären. Im Zuge der Reform des § 36 AvtL wurde zudem die Begrenzung auf Fälle der offensichtlichen Unbilligkeit aufgehoben, um den Anwendungsbereich der Vorschrift zu erweitern. Zwar führt eine solche Generalklausel zu größerer Rechtsunsicherheit, sie bietet aber im Gegenzug die Voraussetzungen für eine größere Flexibilität in der Rechtsanwendung. Im englischen Recht wird kein spezieller Schuldnerschutz vor liquidated damages gewährt. Auch eine allgemeine Kontrolle im Hinblick auf unbillige Vertragsklauseln existiert nicht. 607 Hieraus darf aber nicht auf einen ungenügenden Schutz vor unbilligen Strafabreden geschlossen werden. 608 Unangemessen hohe Strafsummen werden bereits durch das penalty- Verbot unterbunden. Hinzu kommt, daß sich liquidated damages Abreden auf den zweiten Blick nicht als ein allein gläubigerbegünstigendes Rechtsinstitut erweisen. Da sie die Schadensersatzfrage abschließend regeln, stellen liquidated damages Vereinbarungen für den Gläubiger ein zweischneidiges Schwert dar. Um seinen gesamten Schaden für den Fall eines Vertragsbruchs liquidieren zu können, darf er keinen zu geringen Betrag vereinbaren. Auf der anderen Seite besteht bei der Vereinbarung einer hohen Summe nicht nur die Gefahr der Herabsetzung auf einen angemessenen Betrag wie im französischen Recht, sondern die Gefahr der Qualifizierung der Abrede als nichtige penalty. In diesen Fällen muß der Gläubiger seinen Schaden voll nachweisen, um ihn mit einem allgemeinen Schadensersatzanspruch geltend machen zu können. Nach teilweise vertretener Ansicht soll sogar eine grundsätzlich nichtige penalty den allgemeinen Schadensersatzanspruch nach oben begrenzen.609 Von echtem Vorteil ist die Abrede für den Gläubiger somit nur aus Gründen der Planungssicherheit, wovon der Schuldner aber in gleichem Maße profitiert, sowie in den Fällen, in denen 606

Vergleiche allerdings zu den neueren Tendenzen oben unter B. II. 2. c) sowie B. I. 1. b). Siehe oben B. I. 1. c), II. 3. b); vgl. auch Mömken, Der Finanzierungsleasingvertrag, 16. 608 So wohl auch Weich, ZHR 145 (1981), 75. 609 Siehe hierzu oben 1. Kap. A. III. 1. c). 607

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2. Kap.: Strafabreden im nationalen Rechtsverkehr

ein Schadensnachweis nur sehr schwer oder gar nicht möglich ist. Da in solchen Fällen ein legitimes Interesse des Gläubigers an der Kompensation anzuerkennen ist, bedarf es diesbezüglich keines besonderen Schuldnerschutzes. Eine besondere Schutzwürdigkeit vor liquidated damages Vereinbarungen ist somit nicht gegeben. Gegenüber Standardverträgen wird ein vergleichbares Schutzniveau über die EU-Richtlinie gewährleistet, deren Regelungen in allen hier behandelten Rechtsordnungen umgesetzt wurden. Es liegt nun in der Hand der jeweiligen Rechtsprechung, inwieweit von der Kontrollmöglichkeit tatsächlich Gebrauch gemacht wird. Eine deutlicher Unterschied zwischen den hier besprochenen Rechtsordnungen besteht hinsichtlich eines über den vereinbarten Strafbetrag hinausgehenden Schadensersatzanspruchs. Die abweichenden Regelungen sind insbesondere mit Blick auf den Schuldnerschutz von großer Bedeutung, weshalb die Thematik schon an dieser Stelle behandelt wird. In der deutschen Literatur werden die §§ 340 II, 341 II BGB mit der gesetzlichen Verankerung des Anrechnungsprinzips vielfach als schuldnerschützende Vorschriften beschrieben.610 Dies ist zweifelsohne richtig,soweit es um die Frage geht, ob Schadensersatz und Strafsumme kumulativ geltend gemacht werden können, oder ob die Strafe auf den geltend gemachten Schadensersatzanspruch anzurechnen ist. Die Anrechnungslösung der §§ 340 n, 341 II BGB beinhaltet als „Kehrseite" neben dem Kumulationsverbot aber gleichzeitig ein sogenanntes Mindestschadensersatzprinzip. Der Gläubiger kann über den Betrag der vereinbarten Strafsumme hinausgehenden Schadensersatz entsprechend § 340 II S. 2 BGB neben der Vertragsstrafe geltend machen. Auf den ersten Blick stellt sich das ,,Fixprinzip" des französischen, englischen und schwedischen Rechts, wonach die Strafabrede die vom Schuldner zu zahlende Summe abschließend festlegt, jedoch als die schuldnerfreundlichere Lösung dar. Der Strafschuldner schuldet hiernach nur die Strafsumme. Auf darüber hinausgehenden Schadensersatz besteht neben der vereinbarten Summe kein Anspruch. Aus rechtsvergleichender Sicht erscheint es somit fragwürdig, die §§ 340 II, 341 II BGB uneingeschränkt als Schuldnerschutzvorschriften anzusehen.611 Nicht übersehen werden darf aber, daß nach deutschem Recht der Gläubiger bei einer Strafvereinbarung nicht gezwungen ist, bereits bei Vertragsabschluß jede denkbare Schadensposition mit in die Strafabrede einzubeziehen. Die Höhe der vereinbarten Strafe wird somit in vielen Fällen maßvoller sein, mit der Folge, daß der Schuldner möglicherweise im Ergebnis finanziell geringer belastet wird, als wenn die Klausel beispielsweise unter französischem Recht zustande gekommen wäre. Dieser Aspekt war ein Motiv des deutschen Gesetzgebers bei der Regelung des Mindestschadensersatzprinzips.

610 Palandt-Heinrichs, § 340 Rn. 1; Soergel-Lindacher, (1975), 45; Köhler, GRUR 1994, 261. 611 So aber die herrschende Meinung, vgl. Staudinger-Rieble,

§ 340 Rn. 2, 11; Knütel, AcP 175 Vor § 339 Rn. 51.

D. Rechtsvergleichende Zusammenfassung

189

I I I . Das Verhältnis von Strafanspruch zu sonstigen Ansprüchen des Gläubigers Hinsichtlich der Frage nach dem Verhältnis von Vertragsstrafe und Erfüllungsanspruch sind keine besonderen Differenzen zwischen den hier besprochenen Rechtsordnungen festgestellt worden. 612 Allen Rechtsordnungen liegt das Prinzip zugrunde, daß der Gläubiger das gleiche Interesse nicht zweifach ersetzt bekommen soll. Aus diesem Grund sind Ansprüche auf Erfüllung hinsichtlich des mit der Strafabrede gesicherten Interesses neben dem Strafanspruch ausgeschlossen. Bezüglich sonstiger Vertragspflichten steht dem Gläubiger der Anspruch auf Erfüllung neben der Strafe zu. Grundsätzlich kann der Gläubiger zwischen dem Erfüllungs- und dem Strafanspruch wählen. Eine Besonderheit besteht jedoch für das englische Recht. Das Wahlrecht des Gläubigers zwischen dem Erfüllungsanspruch und dem Anspruch auf liquidated damages ist eher theoretischer Natur, da der Anspruch auf Erfüllung nicht gerichtlich durchgesetzt werden kann. Es ist nicht davon auszugehen, daß die Gerichte im Falle einer Vereinbarung von liquidated damages die Unangemessenheit einer Kompensation durch Schadensersatz bejahen würden. Das ist aber Voraussetzung für einen Anspruch auf specific Performance. Auch hinsichtlich des Verhältnisses des Strafanspruchs zum Erfüllungsanspruch wurzeln somit die Unterschiede zwischen den einzelnen Rechtsordnungen nicht im Recht der Vertragsstrafe selbst, sondern beruhen auf den Unterschiedlichkeiten des allgemeinen Vertragsrechts. Auf die Unterschiede hinsichtlich des Verhältnisses von Strafanspruch und allgemeinem Schadensersatzanspruch ist bereits im Zusammenhang mit der Verbraucherschutzproblematik eingegangen worden. Auch beim Verhältnis von Strafanspruch und Rücktritt bestehen erhebliche Unterschiede. Sie beruhen ebenso auf einer unterschiedlichen Konstruktion des Rücktrittsrechts in den einzelnen Rechtsordnungen und nicht auf einem unterschiedlichen Verständnis von dem Institut der Strafabrede. Sowohl nach französischem als auch nach schwedischem Recht bestehen gegenüber allgemeinen Schadensersatzansprüchen neben dem Rücktritt keine Bedenken. Das gilt sowohl hinsichtlich eines Ersatzes des negativen als auch des positiven Interesses. Diese Wertung wird auf Strafvereinbarungen wegen ihrer Schadensersatzfunktion übertragen. Eine bereits verfallene Vertragsstrafe kann damit auch nach dem Rücktritt vom Vertrag geltend gemacht werden. Im englischen Recht ergibt sich das gleiche Resultat aus einem anderen Grund. Die Vertragsaufhebung erfolgt nach englischem Recht mit Wirkung ex nunc. Bereits verfallene Strafabreden können somit ohne weiteres geltend gemacht werden. Im deutschen Recht ist die Situation aus Sicht des Strafgläubigers ungünstiger. Ein Ersatz des Nichterfüllungsscha612 Zu der Tatsache, daß es aber auch in dieser Frage abweichende gesetzliche Regelungen gibt, so z. B. im tschechischen Gesetzbuch für Internationalen Handel Fontaine, Dr.prat.com.int. 1982,440.

190

2. Kap.: Strafabreden im nationalen Rechtsverkehr

dens neben dem Rücktritt ist grundsätzlich ausgeschlossen. In jedem Fall besteht aber auch nach dem deutschen Recht ein Strafanspruch neben dem Rücktritt, wenn die Strafe gerade für den Fall der verschuldeten Vertragsaufhebung vereinbart wurde.

Drittes Kapitel

Die Strafabrede als Rechtsinstitut in einem europäischen Privatrecht A. Die Verwendung von Strafklauseln in internationalen Verträgen Schon in den fünfziger und sechziger Jahren wurde die Relevanz von Strafabreden in der internationalen Vertragspraxis betont und in der juristischen Literatur behandelt.1 Die erste deutschsprachige rechtsvergleichende Untersuchung der Vertragsstrafenproblematik erfolgte, soweit ersichtlich, bereits im Jahr 1918.2 Als Vorabregelung der Konsequenzen eines Vertragsbruchs stellen Strafabreden ein geeignetes Gestaltungsmittel insbesondere in komplexen Verträgen und damit in der internationalen Vertragspraxis dar.3 Neben die Funktionen der Erfüllungssicherung, der vereinfachten Schadensabwicklung, sowie gegebenenfalls der Haftungsbegrenzung bei Strafvereinbarungen im nationalen Rechtsverkehr, tritt bei grenzüberschreitenden Verträgen ein weiterer Aspekt. Strafvereinbarungen bieten hier grundsätzlich die Möglichkeit, das fremde, in den meisten Fällen zumindest einer Vertragspartei unbekannte, nationale Schadensersatzrecht durch eine parteiautonome Regelung der Folgen des Vertragsbruchs zu umgehen. Hierdurch wird ein bedeutendes Maß an Rechtssicherheit gewonnen. Zu berücksichtigen ist zudem, daß durch die Vermeidung eines Gerichtsverfahrens die erheblichen Zusatzkosten, die mit einer Schadensfeststellung vor einem ausländischen Gericht verbunden sind, eingespart oder zumindest reduziert werden können.4 Auch in der heutigen Zeit sind Vertragsstrafen im internationalen Geschäftsverkehr daher von großer Bedeutung. So berichtet beispielsweise Delacollette 5 in sei1

Stellvertretend Benjamin, Int.Comp.L.Q. 9 (1960), 600 mit weiteren Nachweisen in Fn. 1 auf rechtsvergleichende Betrachtungen in den 50iger Jahren. 2 Rukes, Die Vertragsstrafe im internationalen Privatrecht - eine rechtsvergleichende Darstellung. 3 Zur Komplexität von internationalen Verträgen vgl. Draetta / Lake/Nanda, Breach and Adaptation of International Contracts, 3; für das Beispiel des Lizensvertrages auch Ullrich/ Körner (Hrsg.), Der internationale Softwarevertrag, 5. 4 Siehe zu diesen beiden Aspekten auch UNCITRAL, Report of the Secretary-General: Liquidated damages and penalty clauses I (A/CN.9/161), Yearbook 1979, Vol. X, S. 41. 5 Delacollette, Les contrats de commerce internationaux, 137.

192

3. Kap.: Die Strafabrede als Rechtsinstitut

nem Handbuch über die internationale Vertragspraxis davon, daß die Verwendung von clauses pénales in internationalen Verträgen die Regel sei.6 Die bestehenden supranationalen Regelungsvorschläge7 bestätigen dieses Bild. Mit der Zunahme der internationalen Geschäftsbeziehungen,8 ist die Bedeutung von Strafabreden in grenzüberschreitenden Verträgen stark gestiegen. Aus diesem Grund kam es in den achtziger Jahren zu zwei voneinander unabhängigen Studien über die Verwendung von Strafabreden in der internationalen Vertragspraxis.

Bevor hierauf näher eingegangen wird, soll jedoch der Begriff des internationalen Vertrags geklärt werden.9 Am griffigsten scheint eine Definition von Batiffol aus dem Jahr 1968. Hiernach hat ein Vertrag dann einen internationalen Charakter „quand, par les actes concernant sa conclusion ou son exécution, ou la situation des parties quant à leur nationalité ou leur domicile, ou la localisation de son o jet, il y a des liens avec plus d'un système juridique" .10

I . Der Bericht der „Groupe de Travail: contrats internationaux" 11 Es handelt sich bei dieser Arbeitsgruppe um einen Zusammenschluß von Rechtsexperten unterschiedlicher Nationen. Ihr Ziel ist es, die im internationalen Wirtschaftsverkehr üblichen Vertragsklauseln zusammenzustellen und zu analysieren. 12 Anfang der achtziger Jahre beschäftigte sich die Gruppe mit der Verwendung von Strafabreden. Auch ihr Bericht betont die Bedeutung der Strafvereinbarungen im internationalen Rechtsverkehr: „Les clauses pénales sont extrêmement fréquent dans les contrats internationaux. " 1 3 Zwar wurden überwiegend Anlagenbauverträge untersucht, dennoch konnte die Gruppe feststellen, daß Strafabreden auch in sonstigen Vertragstypen wie Leasingverträgen, Transport- und Lizenzver6 In diesem Sinne auch Delaume, Law and Practice of Transnational Contracts, § 3.07, 85; Benjamin, Int.Comp.L.Q. 9 (1960), 600; Stoll, Festschrift für Kegel, 657; Karrer, The International Contract. Law & Finance Review 1980, 227 ff. mit konkreten Vertragsbeispielen; v. Bernstorff, Vertragsgestaltung im Auslandgeschäft, 138. 7 Siehe ausführlich hierzu unten B. 8 Siehe hierzu oben in der Einleitung. 9

Vgl. auch Delaume, What is an international contract?, Int.Comp.L.Q. 28 (1979), 258 ff. Batiffol, Contrats et convention, Ency. Dalloz, Rép. dr. int., n° 9. 11 Abgedruckt in Dr.prat.com.int. 1982, 426 ff. Eine Darstellung des Berichts findet sich zusammen mit den anderen Berichten der Arbeitsgruppe auch in Fontaine, Droit des contrats internationaux. 12 Vgl. ausführlich zur Zusammensetzung und Arbeit dieses internationalen Arbeitskreises, Gruber, ZEuP 1997, 518 ff.; sowie Fontaine, Droit des contrats internationaux, 1 ff., der selbst Gründer und Vorsitzender der Gruppe gewesen ist. 13 Fontaine, Dr.prat.com.int. 1982,404 bzw. ders., Droits des contrats internationaux, 127. 10

A. Verwendung von Strafklauseln in internationalen Verträgen

193

trägen sehr häufig vereinbart werden.14 Hinsichtlich der Art der gesicherten Vertragspflichten bot sich ihr ein weit gefächertes Bild. In der überwiegenden Zahl der Fälle handelte es sich aber um Vereinbarungen zur Sicherung der rechtzeitigen Leistung.15 Der Bericht enthält eine sehr detailierte Darstellung der einzelnen Klauseln. Viele der in der Praxis verwendeten Vereinbarungen sind in ihrem Originalwortlaut angeführt. Von besonderem Wert ist der Bericht daher für den Praktiker, dem in umfassender Weise Anregungen für die Vertragsgestaltung gegeben werden.

I I . Der Bericht der Arbeitsgruppe „ U N C I T R A L " Desweiteren beschäftigt sich die Arbeitsgruppe der United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) 16 mit der internationalen Vertragspraxis. Sie ist auf die Untersuchung der bestehenden Vertragspraxis im internationalen Handelsverkehr sowie der entsprechenden nationalrechtlichen Regelungen ausgerichtet. Die Arbeitsgruppe leistet die nötige Vorarbeit für Vorschläge der UNCITRAL im Hinblick auf die Schaffung von Einheitsrecht. Im Jahr 1979 wurde eine Untersuchung bezüglich der Verwendung von Strafabreden vorgenommen. Im Gegensatz zur oben dargestellten Groupe de Travail: contrats internationaux beschränkte die Arbeitsgruppe von UNCITRAL ihre Untersuchung in erster Linie auf Kaufverträge, was zu Kritik in der Literatur geführt hat, da dies keinesfalls ein repräsentatives Bild abgebe.17 Das Ungleichgewicht wurde in einem zweiten Bericht korrigiert. 18 Die von UNCITRAL vorgenommene Untersuchung kommt zu einem ähnlichen Ergebnis wie die der Groupe de Travail : contrats internationaux. Sowohl die Ausgestaltung der Vertragsstrafen als auch die Art der Verträge, in denen Vertragsstrafen zur Anwendung kommen, variieren stark. Ein einheitliches Bild läßt sich nicht erstellen. Auffällig war auch hier, daß Strafabreden insbesondere hinsichtlich der verspäteten Leistung vereinbart worden sind.19 Interessant ist, daß etwa die Hälfte der untersuchten Verträge Strafabreden enthielt, während die andere Hälfte ohne solche Vereinbarungen auskam. Ein großer Teil der Verträge ohne Strafabreden un14

Fontaine, Dr.prat.com.int. 1982,427. 15 Fontaine, Dr.prat.com.int. 1982,406. 16

UNCITRAL, Report of the Secretary-General: Liquidated damages and penalty clauses I (A/CN.9/161), Yearbook 1979, Vol. X, p. 40 ff. 17 Fontaine, Dr.prat.com.int. 1982,427. 18 UNCITRAL, Report of the Secretary-General: Liquidated damages and penalty clauses II (A / CN.9 / WG.2 / WP.33), Yearbook 1981, Vol. XII, p. 31, vgl. Fn. 7. 19 UNCITRAL, Report of the Secretary-General: Liquidated damages and penalty clauses I (A/CN.9/161) Yearbook 1979, Vol. X, p. 44.

13 Steltmann

194

3. Kap.: Die Straf abrede als Rechtsinstitut

terstand einer Rechtsordnung des common law, so daß sich der Gedanke aufdrängt, daß die Parteien lediglich aus Angst vor einer Qualifizierung ihrer Abrede als penalty mit der Folge der Nichtigkeit von einer parteiautonomen Regelung der Folgen des Vertragsbruchs abgesehen haben.

I I I . Internationale Anlagenverträge 20

Bereits im nationalen Rechtsverkehr stellen sogenannte Anlagen- oder Anlagenbauverträge ein sehr bedeutendes Vertragsgebiet für die Anwendung von Strafabreden dar. 21 Dies kommt unter anderem in den Standardverträgen der einzelnen Länder zum Ausdruck. Im deutschen Recht sind in diesem Zusammenhang die VOB Teil B zu nennen,22 im englischen Recht die sogenannten Standard Forms of Building Contracts. Im Rechtsverkehr innerhalb und zwischen den nordischen Staaten werden regelmäßig sogenannte Allmänna leveransbestämmelser för leverans och montage av maskiner samt annan mekanisk och elektrik utrusting (NL/ N L M ) 2 3 oder die Allmänna bestämmelser för byggnads- anllägning- och installations entreprenader (AB) vereinbart. Sämtliche dieser Klauselwerke beinhalten Regelungen hinsichtlich Strafvereinbarungen. Anlagenverträge nehmen auch in der internationalen Vertragspraxis einen wichtigen Platz ein. Die Bedeutung von Strafabreden ist hier in ganz besonderem Maße gegeben.24 Auch dies spiegelt sich in den bestehenden Standardverträgen wider. Wegen der Unterschiede in den nationalen Vertragsrechtsregelungen werden für einen Großteil der Verträge die FTDIC25- oder die ECE26-Bedingungen vereinbart. Beide Klauselwerke enthalten Vorschriften über Strafvereinbarungen (Art. 47 FI20 Für andere Arten internationaler komplexer Verträge, in denen Vertragsstrafen auch sehr häufig vereinbart werden, vgl. v. Bernstorff, Die Vertragsgestaltung im Auslandsgeschäft, 207 ff.; Sowie speziell für den internationalen Softwarevertrag, Körner, Allgemeine Vertragsgestaltung, Rn. 282. 21

Vgl. nur für die deutsche Rechtspraxis Knacke, Die Vertragsstrafe im Baurecht; für England, Egglestone, Liquidated Damages and Extension of Time in Construction Contracts; sowie aus der schwedischen Literatur, Lindsö, Juridik för byggbranschen. 22 Vgl. Staudinger-Rieble, § 339 Rn. 36, 39; Siehe auch v. Bernstorff, Vertragsgestaltung im Auslandsgeschäft, 208. 23 Vgl. Karhenmaa, Avtalsvite, 63 ff.; Siehe zu NL 85 und NLM 84 mit deutscher Übersetzung der Regelung über Vertragsstrafen Gehlhoff, Die Gestaltung deutsch-schwedischer Handelsverträge im Hinblick auf ihre Durchsetzbarkeit in Schweden, 119 ff. 24 Vasconcellos, RIW 1997, 459; v. Bernstorff, Vertragsgestaltung im Auslandsgeschäft, 207; So auch der Bericht der Arbeitsgruppe „Contrats Internationaux vgl. Fontaine, Droit des Contrats Internationaux, 127, der die contrats de construction d'usine in seiner Aufzählung an erster Stelle nennt. 25

Internationale Vertragsbedingungen der Fédération Internationale des IngénieursConseils. 26 Bedingungen der Economic Commission for Europe der Vereinten Nationen.

A. Verwendung von Strafklauseln in internationalen Verträgen

195

DIC sowie Art. 20.3 ECE). 27 Zu berücksichtigen ist aber, daß sowohl die FTDICals auch die ECE-Bedingungen in Anlehnung an die Standard Forms of Building Contracts des englischen Rechts entwickelt wurden,28 so daß sich die Regelungen demzufolge lediglich auf liquidated damages Abreden beziehen. Es bleibt den Parteien aber unbenommen - vorausgesetzt der Vertrag untersteht nicht dem englischem Recht - darüber hinausgehend auch echte Vertragsstrafen zu vereinbaren.29

IV. Die kollisionsrechtliche Problematik Haben die Vertragsparteien einen internationalen Vertrag geschlossen, stellt sich die Frage, welches Recht auf den Vertrag anzuwenden ist. Aufgrund der oben dargestellten Unterschiede in den nationalen Sachrechten kann diese Frage für die Parteien durchaus von großer Bedeutung sein. Es soll an dieser Stelle keine umfassende Darstellung der kollisionsrechtlichen Problematik im Zusammenhang mit Strafvereinbarungen vorgenommen werden. Ziel der Untersuchung ist herauszuarbeiten, inwiefern die international-privatrechtlichen Grundsätze eine parteiautonome Regelung der Folgen eines Vertragsverstoßes behindern. Behandelt werden nur die beiden folgenden Fragen: Inwiefern können die Parteien Einfluß darauf nehmen, welches Recht auf die Strafabrede Anwendung findet? Sind Vorschriften des nationalen Rechts trotz eines fremden Vertragsstatuts zu berücksichtigen? Zudem wird die Untersuchung auf den kaufmännischen Geschäftsverkehr begrenzt, da Verbraucherverträge im internationalen Bereich eine weitaus geringere Rolle spielen als Verträge unter Kaufleuten. 30 Bevor die einzelnen Rechtsordnungen untersucht werden ist darauf hinzuweisen, daß innerhalb eines großen Bereichs der Europäischen Union die kollisionsrechtlichen Regeln des Vertragsrechts auf Einheitsrecht beruhen. Das „Europäische Übereinkommen über das auf Schuldverträge anwendbare Recht" (EVÜ) 3 1 aus dem Jahr 1980 ist von nahezu allen Mitgliedstaaten ratifiziert. 32 Das ihm zugrundelie27 Corbett, FIDIC 4*, 267 ff. 28

Vgl. nur Triebel u. a., Englisches Handels- und Wirtschaftsrecht, Rn. 96. 29 Vgl. Vasconcellos, RIW 1997,459. 30

Auch auf dem Gebiet der Verbraucherverträge nehmen Verträge mit internationalem Charakter zu. Dies wird sich in der Zukunft im Rahmen der erwarteten Zunahme beim„Internetshopping" sowie durch die größere Markttransparenz beziehungsweise Konkurrenz noch weiter fortsetzen. Die Frage der Verbraucherschutzverträge im internationalen Privatrecht stellt aber eine völlig eigenständige Problematik dar. Im Rahmen dieser Arbeit würde eine solche Untersuchung in Anbetracht der doch entschieden größeren Bedeutung von internationalen Strafvereinbarungen im kaufmännischen Bereich zu weit fuhren; vgl. auch die UNIDROYT-Principles, die sich lediglich auf commercial contracts beziehen. 31

Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht vom 19. 6. 1980 (zu Text und Ratifikationstand siehe die Textausgabe Jayme/Hausmann). 13*

196

3. Kap.: Die Strafabrede als Rechtsinstitut

gende Prinzip, der Grundsatz der Parteiautonomie (Art. 3 I S. 1 EVÜ), ist zudem nahezu weltweit anerkannt.33 Schweden hat das Übereinkommen bis zum heutigen Zeitpunkt noch nicht ratifiziert. Bei seiner erst jungen Mitgliedschaft in der Europäischen Gemeinschaft ist hiermit aber für die Zukunft zu rechnen. Nach schwedischem internationalen Privatrecht gilt bei Kaufverträgen das „Gesetz über das auf den internationalen Warenkauf anzuwendende Recht",34 das in direkter Anlehnung an das „Haager Übereinkommen betreffend das auf internationale Kaufverträge über bewegliche Sachen anzuwendende Recht" vom 15. Juni 1955 entstand. Hinsichtlich sonstiger Fragestellungen des Internationalen Privatrechts wird im schwedischen Recht auf allgemeine in Rechtsprechung und Literatur entwickelte Grundsätze zurückgegriffen. Im Hinblick auf die hier zu behandelnden Rechtsfragen bestehen keine substantiellen Unterschiede zum Europäischen Übereinkommen über das auf Schuldverträge anwendbare Recht.35

1. Nach deutschem Internationalen Privatrecht Nach allgemeiner Ansicht ist für Vertragsstrafen das Recht maßgeblich, das den zugrunde liegenden Vertrag beherrscht, das sogenannte Vertragsstatut.36 Welches Recht auf den zugrunde liegenden Vertrag Anwendung findet, können die Parteien gemäß Art. 27 I S. 1 EGBGB mittels einer Rechtswahl bestimmen. Sie kann sowohl ausdrücklich als auch konkludent erfolgen. Durch die Rechtswahl wird direkt auf das materielle Recht des jeweiligen Landes verwiesen und nicht auf seine kollisionsrechtlichen Vorschriften. 37 Auf die Einschränkung gemäß Art. 27 EI EGBGB ist hier nicht weiter einzugehen. Die vorgenommene Untersuchung erstreckt sich lediglich auf Verträge mit Auslandsberührung. Umstritten ist, ob § 343 BGB zum ordre public im Sinne von Art. 6 beziehungsweise Art. 34 EGBGB gezählt wird 38 und somit nicht durch die Wahl eines fremden Vertragsstatuts umgangen werden kann. 32

Kropholler, Internationales Privatrecht, § 521. North, The E.E.C. Convention, 12; Kropholler, w Lag (1964:528). 33

Internationales Privatrecht, § 521.

35

Vgl. hierzu Frisch, Das internationale Schuldrecht der nordischen Länder. % OLG Hamm, NJW 1990, 1012; Erman-Hohloch, Art. 32 EGBGB, Rn. 12; Reithmann/ Martiny, Internationales Vertragsrecht, Rn. 260; Ferid, Internationales Privatrecht, § 6 Rn. 112; ausführlich auch Lewald, Das Deutsche Internationale Privatrecht auf der Grundlage der Rechtsprechung, Rn. 313. 37 Vgl. nur North, The E.E.C. Convention, 12. 38

Vgl. nur Staudinger-Rieble, § 343 Rn. 22; die Frage, ob es sich hierbei um einen Teil der ordre public oder um eine sogenannte Eingriffsnorm handelt, wird in der Literatur zur Vertragsstrafe nicht näher ausgeführt. Für die hier vorgenommene Untersuchung soll im Folgenden vereinfachend nur von der ordre public gesprochen werden.

A. Verwendung von Strafklauseln in internationalen Verträgen

197

Allein aus der Tatsache, daß § 343 BGB im nationalen Recht unabdingbar ist, kann nicht auf die Zugehörigkeit zum ordre public geschlossen werden. Die Unabdingbarkeit ist eine notwendige, aber keine hinreichende Voraussetzung. Nach der herrschenden Meinung begründet jedoch der zwingende Schutzzweck der Vorschrift die Zugehörigkeit zum ordre public. 39 Die Gegenansicht40 lehnt dies mit guten Argumenten ab. Sie verweist unter anderem auf § 348 HGB. Eine im kaufmännischen Bereich nicht geltende Rechtsregei könne nicht unverzichtbarer Grundsatz des deutschen Rechts sein. Da die Frage der Zugehörigkeit des § 343 BGB zum ordre public wegen § 348 HGB im gewählten Untersuchungsgegenstand des kaufmännischen Geschäftsverkehrs nicht relevant wird, soll nicht weiter auf die Problematik eingegangen werden. Eine andere Frage ist, inwiefern die Regeln des AGBG auf Verträge unter fremdem Vertragsstatut anwendbar sind. Daß Standardverträge im internationalen Geschäftsverkehr eine besondere Rolle spielen, wurde oben festgestellt. Wegen der Beschränkung in § 24 S. 2 AGBG kommt eine Berücksichtigung des Vertragsstrafenverbots aus § 11 Nr. 6 AGBG über § 12 AGBG im internationalen kaufmännischen Geschäftsverkehr jedoch nicht in Betracht. Denkbar bleibt allein die Kontrollmöglichkeit nach § 9 AGBG. Eine unmittelbare Anwendung von § 9 AGBG ist bei einem ausländischen Vertragsstatut abzulehnen.41 Allenfalls ist eine Prüfung der Fallgruppen im Hinblick auf einen Verstoß gegen den ordre public möglich.42 Bei Verträgen innerhalb der europäischen Union dürfte es diesbezüglich aber nicht zu Verstößen kommen. Auch wenn das Kontrollniveau in den einzelnen Staaten variiert, steht in keiner der hier behandelten Rechtsordnungen der Kaufmann unbilligen Strafabreden schutzlos gegenüber.43

2. Nach französischem Internationalen Privatrecht Grundsätzlich wird auch nach französischem Internationalen Privatrecht auf Verträge sowohl bezüglich ihres Abschlusses und ihrer Wirksamkeit als auch hinsichtlich ihrer Auswirkungen und Bedingungen das nationale Recht angewandt, 39 Erman-Hohloch, Art. 32 EGBGB Rn. 12; Reithmann/Martiny, recht, Rn. 260. 40 Staudinger-Rieble, § 343 Rn. 22. 41

Internationales Privat-

Ausführlich zu der Problematik Sacher, Vertragsstrafe und Schadenspauschalierung im spanischen Recht, 124, 125; vgl. auch Müller ¡Otto, Allgemeine Geschäftsbedingungen im internationalen Wirtschaftsverkehr, 109, 110; Für eine Anwendung aber wohl Reithmann/ Martiny, Internationales Vertragsrecht, Rn. 751. 42 Vgl. Sacher, Vertragsstrafe und Schadenspauschalierung im spanischen Recht, 125; ablehnend Stoll, Festschrift für Kegel, 634. 43 Siehe hierzu oben 2. Kap. B. III.

198

3. Kap.: Die Strafabrede als Rechtsinstitut

das die Vertragsparteien hierzu bestimmt haben.44 Man spricht von dem Prinzip der loi d'autonomie. 45 Nicht an diese Wahl gebunden ist ein Richter nur dann, wenn erkennbar das einzige Ziel der Rechtswahl die Umgehung der französischen Vorschriften ist. Dies ist zum Beispiel dann der Fall, wenn der Sachverhalt keinerlei Auslandsberührung erkennen läßt, welche die Rechtswahl rechtfertigen würde. 46 Da Frankreich das europäische Schuldrechtsübereinkommen ohne Vorbehalte ratifiziert hat, ist davon auszugehen, daß entsprechend Art. 3 des Übereinkommens auch die französische Rechtsprechung in diesen Fällen zwar die Rechtswahl als solche grundsätzlich anerkennt, die zwingenden Vorschriften des französischen Rechts aber zudem zur Anwendung kommen läßt. Darüber hinaus ist der Richter befugt, von der Rechtswahl der Parteien abzuweichen, wenn die Anwendung einer Regelung des ausländischen Rechts gegen den ordre public international Frankreichs verstößt. Die allgemeinen Grundsätze bezüglich des Vertragsstatuts gelten auch gegenüber Strafvereinbarungen. 47 Als Sanktion für die Nichterfüllung der obligation principale und Vorabregelung der Schadensersatzfrage unterfällt die clause pénale nach herrschender Ansicht wie im deutschen Recht grundsätzlich der lex causae.48 Zu untersuchen ist, welche Regelungen im Hinblick auf clauses pénales zum ordre public international gezählt werden und damit durch die Wahl ausländischen Rechts nicht umgangen werden können. Im Gegensatz zum Sprachgebrauch im deutschen Recht spricht man hier vom ordre public international. Der einfache ordre public beziehungsweise der ordre public interne umfaßt nur die im nationalen Rechtsverkehr zwingenden Vorschriften. Als Bestandteil des ordre public international kommt das durch das Gesetz vom 9. Juli 1975 eingeführte richterliche Ermäßigungsrecht in Art. 1152 al. 2 Cc 4 9 in Betracht. Die Abdingbarkeit im nationalen Recht ist gemäß Art. 1152 al. 2 Cc ausdrücklich ausgeschlossen. Wie im deutschen Recht ist das jedoch nur eine notwendige, nicht aber eine hinreichende Voraussetzung. Ob Art. 1152 al. 2 Cc zum ordre public international zu zählen ist, wird in der französischen Literatur nicht einheitlich beantwortet.50 Von der Rechtsprechung wurde, soweit ersichtlich, bislang 44 45

Vgl. nur Wittenstein/Böckl, Ausländisches Wirtschaftsrecht, Nr. 1120, 1. a). Vgl. nur Mazeaud, La notion de clause pénale, n° 24; Loksaier, La clause pénale, 51.

* Cass. com. 4 nov. 1958, J.C.P. 1959, Éd. G., II., n° 10986; Batiffol, Contrats et Convention, Ency. Dalloz, Rép. dr. int., n° 4; Fontaine, La notion de contrat économique international, n° 21; vgl. auch Batiffol/Lagarde, Droit international privé II, n° 276. 47 Françon, D.P.C.1 1982,488. 48 Delebecque, Clause pénale, J.-Cl., resp. civ., Art. 1146 à 1155, fasc. 22, n° 27; Mazeaud, La notion de clause pénale, Rn. 25; Toubiana, La domaine de la loi du contrat, n° 69; vgl. auch Loksaier, La clause pénale, 50, mit zahlreichen Nachweisen. 49 Siehe hierzu oben 2. Kap. B. II. 2. a). 50 Siehe hierzu ausführlich mit zahlreichen Nachweisen Mazeaud, La notion de clause pénale, n° 26 ff.; vgl. auch Mercadal, Dr.prat.com.int. 1979, 285 ff.; Françon, Dr.prat.com.int. 1982,489 ff.

A. Verwendung von Strafklauseln in internationalen Verträgen

199

nicht ausdrücklich Stellung genommen. In der Literatur scheint die herrschende Ansicht davon auszugehen, daß Art. 1152 al. 2 Cc aufgrund seiner zwingenden Schutzfunktion zum ordre public international zu zählen ist. 51 Es gibt jedoch ebenso Gegenstimmen, welche einen sehr restriktiven Umgang mit dem ordre public international fordern und dasrichterliche Ermäßigungsrecht nicht hierzu zählen.52 Auch nach französischem Recht sind die zum ordre public international gehörigen Vorschriften aber nur dann bei der Anwendung fremden Rechts zu berücksichtigen, wenn die gewählte Rechtsordnung keinen entsprechenden Schutz bietet. Wie im Rahmen der Untersuchung des deutschen internationalen Privatrechts schon betont wurde, steht in keiner der hier behandelten Rechtsordnungen der Kaufmann einer unangemessenen Strafvereinbarung schutzlos gegenüber. Die Fälle, in denen der Richter unter Berufung auf den ordre public international die Strafe gemäß Art. 1152 Cc herabsetzen kann, dürften somit äußerst selten sein.53 Von Vertretern einer rein schadensersatzrechtlichen Konzeption der clause pénale wird zudem vereinzelt gefordert, daß auch Art. 1229 Cc zum ordre public international zu zählen sei.54 Da die Vorschrift jedoch nach der hier vertretenen und herrschenden Ansicht bereits im nationalen Recht keine rein schadensersatzrechtliche Konzeption der Vertragsstrafe vorschreibt, soll auf diese Auffassung nicht näher eingegangen werden.

3. Nach englischem Internationalen Privatrecht Nach allgemeiner Ansicht unterfallen liquidated damages und sonstige Strafabreden dem Vertragsstatut.55 Auch im englischen Recht gilt diesbezüglich der Grundsatz der freien Rechtswahl. Die Parteien können gemäß Art. 3 des Contracts Applicable Law Act 1990 eine andere als die englische Rechtsordnung als the applicable law of contract (Vertragsstatut) bestimmen.56 Die Regel gilt uneingeschränkt erst seit dem Erlaß des Contract Applicable Law Act, mit dem das europäische Schuldvertragsübereinkommen zum 1. 4. 1991 im englischen Recht in Kraft gesetzt wurde. Vorher haben die englischen Gerichte Rechtswahlklauseln nicht in jedem Fall beachtet.57 51

Vgl. Mazeaud, La notion de clause pénale, n° 27 ff.; Mercadal, Dr.prat.com.int. 1979, 285, 286. 52 Françon, Dr.prat.com.int. 1982,489. 53 In diesem Sinne wohl auch Mercadal, D. P.C.I. 1979, 286. 54

So beispielsweise Loksaier, La clause pénale, 55 ff. 55 Vgl. nur Lagarde, The scope of the applicable law, 56. 56 Vor dem Inkrafttreten des Europäischen Übereinkommens über das auf Schuldverträge anwendbare Recht durch den Contracts Applicable Law Act 1990 sprach man anstelle von the applicable law of contract von the proper law of the contract, vgl. Kaye, International Contracts, 11.

200

3. Kap.: Die Strafabrede als Rechtsinstitut

Die Freiheit der Rechtswahl besteht aber nicht schrankenlos. Zwingende Rechtsvorschriften sogenannte mandatory rules of the forum können entsprechend Art. 7 II des europäischen Schuldvertragsübereinkommens auch bei ausländischem Vertragsstatut angewendet werden.58 Unter diese mandatory rules of the forum fallen aber, wie im deutschen und französischen Recht, nur die Vorschriften, bezüglich derer das nationale Recht ihre Beachtung auch bei der Anwendung ausländischen Rechts für notwendig hält. Die Unabdingbarkeit im nationalen Recht genügt als Voraussetzung nicht. Zudem werden entsprechend Art. 16 des Übereinkommens solche ausländischen Rechtsvorschriften nicht angewendet, die als contrary to the public policy of the forum anzusehen ist. Es sind aber hohe Anforderungen an einen solchen Verstoß zu stellen.59 Im Hinblick auf Strafvereinbarungen könnte das penalty- Verbot eine Grenze der Parteiautonomie darstellen. Die entscheidende Frage ist, ob die Nichtigkeit der penalties zu den mandatory rules im Sinne von Art. 7 II des Übereinkommens beziehungsweise zur public policy of the forum zu zählen ist. Die herrschende Ansicht lehnt eine solche Zugehörigkeit ab. 60 Für den Fall, daß in einem internationalen Vertrag das Vertragsstatut nicht englisches Recht ist, kann die Vereinbarung einer Vertragsstrafe somit von den englischen Richtern nicht nach den penalty-Regeln für nichtig erklärt werden. Ebensowenig ist davon auszugehen, daß die Anwendung einesrichterlichen Herabsetzungsrechts im Rahmen eines ausländischen Vertragsstatut als contrary against the public policy of the forum im Sinne des ordre public international anzusehen ist.

4. Nach schwedischem Internationalen Privatrecht Der Grundsatz der Parteiautonomie ist auch im schwedischen Internationalen Privatrecht anerkannt.61 Die Parteien können somit das Vertragsstatut selbst bestimmen. Im Regelfall werden alle Aspekte der Vertragsbeziehung nach den Regeln des Vertragsstatuts beurteilt. Auch die Vereinbarung einer avtalsvite unterfällt nach allgemeiner Ansicht wegen ihrer engen Verbindung mit dem zugrundeliegen57 Siehe hierzu Sandrock/Steinschulte, Grundfragen des Internationalen Vertragsrechts, Rn. 317. 58 Mayss, Conflict of Laws, 80 ff.;Zu der gleichen Rechtslage auch schon vor Einführung des Contract Applicable Law Act 1990 Triebe l u.a., Englisches Handels- und Wirtschaftsrecht, Rn. 1155. 59 Kaye, International Contracts, 19. 60 Godard v. Gray (1870) 6 Q.B., 139; Ellington, Dr.prat.com.int. 1982, 513; vgl. auch Karhenmaa, Avtalsvite, 42; Hieran dürfte auch die Einführung des Contracts Applicable Law Act 1990 nichts geändert haben. 61

Vgl. ausführlich mit Nachweisen aus der Literatur und Rechtsprechung Frisch, Das internationale Schuldrecht der nordischen Länder, 17 ff.; Siehe auch schon Lando, Am.J.Comp.L. 1957, 3,4; Sowie Niai, Mélanges Julliot de La Morandière, 417.

A. Verwendung von Strafklauseln in internationalen Verträgen

201

den Vertrag grundsätzlich den Rechtsvorschriften, die für den Rest des Vertrags gelten.62 Die Freiheit der Rechtswahl ist aber, wie in den anderen Rechtsordnungen, nicht schrankenlos. Eine Grenze stellt der sogenannte ordre public dar. Er ist Ausdruck der allgemeinen Lehren und Prinzipien des schwedischen internationalen Privatrechts. 63 Eine gesetzliche Regelung des ordre public besteht nur für Kaufverträge in § 6 des Gesetzes über das auf den internationalen Warenkauf anzuwendende Recht.64 Ob darüber hinaus zwingende Vorschriften des schwedischen Rechts auch bei der Anwendung eines fremden Vertragsstatuts anwendbar sind, ist umstritten.65 In jedem Fall muß es sich um sogenannte „absolute Vorschriften" handeln, die aus Sicht der schwedischen Rechtsordnung unverzichtbar sind.66 Im Zusammenhang mit der Vereinbarung einer avtalsvite kommt als Bestandteil des ordre public beziehungsweise als absolute, auch bei der Anwendung ausländischen Rechts anwendbare Vorschrift des schwedischen Rechts die Regelung des § 36 AvtL in Betracht. Darüber hinaus bestehen bezüglich Strafabreden bereits im nationalen Recht keine zwingenden Regelungen. Zu berücksichtigen ist die sehr restriktive Anwendung des Grundsatzes des ordre public in der schwedischen Rechtsprechung.67 Es ist davon auszugehen, daß aufgrund der vergleichbaren Vorschriften in den anderen Rechtsordnungen die Gerichte sich im Zusammenhang mit einer Angemessenheitskontrolle von avtalsviten nicht auf § 36 AvtL berufen werden.68

5. Zusammenfassung Zusammenfassend ist festzuhalten, daß in allen hier besprochenen Rechtsordnungen die international privatrechtlichen Regelungen den Vertragsparteien eines grenzüberschreitenden Handelsvertrags die Möglichkeit geben, das Vertragsstatut frei zu wählen. Damit können die Parteien sowohl das Recht des Vertrags als auch das auf die Strafabrede anwendbare Recht bestimmen. Bei dem Wunsch der Parteien, die Folgen eines Vertragsbruchs autonom zu regeln, stehen ihnen aus Sicht der internationalen Privatrechte somit zumindest im kaufmännischen Geschäftsverkehr keine bedeutenden Hindernisse im Weg. Dies gilt grundsätzlich selbst hinsichtlich 62 Vgl. für den Fall des internationalen Kaufvertrages Niai , Mélanges Julliot de La Morandière, 418. 63 Bogdan, Svensk internationell privat- och processrätt, 64; Karlgren, Kortfattad lärobok i internationell privat- och processrätt, 46. 64 Vgl. Mäntysaari, Finnland, Norwegen und Schweden, 324. 65 Frisch, Das internationale Schuldrecht der nordischen Länder, 167 ff. 66 Bogdan, Svensk internationell privat- och processrätt, 212 ff.; Karlgren, Kortfattad lärobok i internationell privat- och processrätt, 102 ff. 67 68

Vgl. Frisch, Das internationale Schuldrecht der nordischen Länder, 159. Vgl. Niai, Mélanges Julliot de La Mornadière, 418.

202

3. Kap.: Die Straf abrede als Rechtsinstitut

der im nationalen Recht zwingenden Regelungen. In vielen Fällen zählen diese zwar zum ordre public interne, nicht aber zum ordre public externe der jeweiligen Rechtsordnung.69

B. Supranationale Regelungen und Regelungsvorschläge für die Vertragsstrafe I . Auf europäischer Ebene 7 0 1. Die Convention Bénélux Am 26. 11. 1973 wurde eine Konvention der Benelux-Staaten bezüglich der Vereinheitlichung des Rechts der Strafabrede verabschiedet. Anlaß war das Fehlen eines richterlichen Ermäßigungsrechts in den Rechtsordnungen der Niederlande, Belgiens und Luxemburgs.71 Zu berücksichtigen ist, daß die Konvention bis heute nicht ratifiziert wurde. Nachdem die Bestrebungen, ein einheitliches Recht innerhalb der Benelux-Länder zu schaffen, auch ansonsten nicht weiter verfolgt wurden, ist mit einer Ratifizierung auch nicht mehr zu rechnen. Unter dem Gesichtspunkt einer Vereinheitlichung des Rechts der Strafabrede in Europa ist sie aber dennoch zu berücksichtigen.

Definiert wird die Strafabrede gemäß Art. 1 der Konvention wie folgt: Est considérée comme clause pénale, toute clause selon laquelle le débiteur, s'il ne satisf pas à son obligation , sera tenu à titre de peine ou d'indemnité, au paiement d'un somme d'argent ou à quelque autre prestation. Erfaßt werden damit sowohl Strafabreden zur Vorabregelung der Schadensersatzfrage als auch solche Vereinbarungen, die den Schuldner zur Erfüllung der zugrundeliegenden Leistungspflicht anhalten sollen. Die Betonung des doppelfunktionalen Charakters der Strafabrede war deshalb von besonderer Bedeutung, weil die Rechtsnatur der clause pénale insbesondere in den Ländern Belgien und Luxemburg umstritten war. Bei Erlaß der Konvention war man sich aber einig, daß die Erfüllungssicherungsfunktion wegen ihrer großen Bedeutung in der Rechtspraxis anerkannt werden sollte.72 Darüber hinaus regelt die Konvention das Verhältnis von Strafanspruch zu den sonstigen Ansprüchen des Gläubigers. Art. 2 der Konvention sieht vor, daß sowohl der Erfüllungsanspruch als auch der gesetzliche Schadensersatzanspruch nicht ne69

Vgl. in diesem Sinne auch Karhenmaa, Avtalsvite, 42,43. Vgl. zum genauen Wortlaut der Regelungen beziehungsweise Regelungsvorschläge unten im Anhang. 70

71 72

Vgl. Fischer, Vertragsstrafe, 153. Vgl. Fischer, Vertragsstrafe, 154,155.

B. Supranationale Regelungen und Regelungsvorschläge für die Vertragsstrafe

203

ben der Strafe geltend gemacht werden können. Die Entwurfsbegründung erlaubt aber ausdrücklich eine abweichende Vereinbarung durch die Vertragsparteien. 73 Art. 2 al. 2 der Konvention schreibt vor, daß der Schuldner den Vertragsverstoß verschuldet haben muß. Darüber hinaus wird in Art. 3 der Konvention hinsichtlich eines Erfordernisses des „In-Verzug-Setzens" auf die Anforderungen verwiesen, die im konkreten Fall Voraussetzung einer Schadensersatzhaftung nach den allgemeinen Vorschriften sind. Nicht nur hier spiegelt sich der enge Bezug zum französischen Recht wider. Art. 4 der Konvention sieht die Einführung einesrichterlichen Ermäßigungsrechts vor. Eine Herabsetzung wird auf Antrag gewährt und soll den Schuldner vor offensichtlich unbilligen Strafvereinbarungen schützen. Grenze der Herabsetzung ist nach der ausdrücklichen Regelung der Vorschrift der tatsächlich eingetretene Schaden. In den Entwurfsbegründungen wird der Ausnahmecharakter des gestaltenden Eingriffs durch den Richter betont. Er erfordert eine restriktive Anwendung.74 Nicht ausgeführt wurde, welche Aspekte bei der Abwägung zu berücksichtigen sind. Dasrichterliche Ermäßigungsrecht ist nicht abdingbar.

2. Die Resolution des Europarates vom 20.01.1978 Im Jahr 1978 hat der Ministerausschuß des Europarats eine Resolution über Strafvereinbarungen im Zivilrecht verabschiedet. Zwar entfaltet die Resolution keine unmittelbaren Rechtswirkungen gegenüber den nationalen Rechten der Mitgliedstaaten. Sie ist jedoch Empfehlung an die europäischen Staaten, sich bei Reformen des nationalen Rechts an den verabschiedeten Regelungen zu orientieren und das jeweilige Vertragsstrafenrecht entsprechend der in der Resolution festgelegten Prinzipien auszurichten. Neben dem Erlaß der Vorschriften beinhaltet die Resolution eine Aufforderung an die Mitgliedstaaten, für einen Schutz des Verbrauchers vor Strafvereinbarungen zu sorgen.75 Die meisten der Regelungen entstanden in Anlehnung an die fünf Jahre zuvor verabschiedete Convention Benelux. 76 Auch im Rahmen der Europaratsresolution entschied man sich für eine Doppelfunktionalität der Strafabrede (vgl. Art. 1). Das ist insbesondere deshalb interessant, da im Gegensatz zu den Beratungen zur Convention Benelux , dem Beratungskomitee auch englische Rechtsexperten angehörten. Wie oben77 festgestellt wurde, enthielten sich diese bei der Schlußabstimmung wegen der Unvereinbarkeit mit dem englischen Recht ihrer Stimme. 73

Sécrétariat général de L'Union Economique Benelux, Convention Benelux, 20, 21. Sécrétariat général de L'Union Economique Benelux, Convention Benelux, 23; Vgl. auch Fischer, Vertragsstrafe, 156. 7 5 Vgl. Thilmany, Rev.int.dr.comp. 1980,42. ™ Vgl. Thilmany, Rev.int.dr.comp. 1980,42 ff. 74

77

Siehe oben 1. Kap. A. III. 2. a) cc).

204

3. Kap.: Die Straf abrede als Rechtsinstitut

Die Entscheidung für eine doppelfunktionale Strafabrede wurde mit der Nützlichkeit einer Druckfunktion im Rechtsverkehr begründet. Nicht vergessen werden darf diesbezüglich, daß sich die Vertreter der Rechtsordnungen, in denen die Erfüllungssicherungsfunktion der Strafabrede allgemein anerkannt ist, in der Überzahl befanden. 78 Um einen Mißbrauch durch Strafvereinbarungen zu verhindern, sieht Art. 7 der Resolution einrichterliches Ermäßigungsrecht vor. Voraussetzung ist, wie im französischen Recht, daß die Strafsumme manifestement excessive ist. Nach den Motiven der Resolution fordert die Konfliktlösungsfunktion einer Strafvereinbarung einen restriktiven Umgang mit demrichterlichen Ermäßigungsrecht.79 In den Erwägungsgründen findet sich zudem eine Aufzählung der Gesichtspunkte, die bei der Beurteilung zu berücksichtigen sind. Insbesondere soll hiernach auf das Verhältnis zwischen Strafsumme und tatsächlich eingetretenem Schaden, den bei Vertragsschluß vorhersehbaren Schaden, die materiellen und nichtVermögenswerten Interessen des Gläubigers, die Natur des Vertrags sowie auf die Umstände bei Vertragsschluß abgestellt werden.80 Dasrichterliche Ermäßigungsrecht kann nicht durch Parteivereinbarung ausgeschlossen werden. Das Verhältnis zwischen Strafanspruch und sonstigem Erfüllungsanspruch ist in den Art. 2, 3, 5 und 6 der Resolution geregelt. Art. 3 sieht ein Wahlrecht des Gläubigers zwischen seinem ursprünglichen Erfüllungsanspruch und dem Strafanspruch vor. Die Kumulation beider Ansprüche ist in Art. 2 unabdingbar ausgeschlossen worden. Etwas anderes gilt nur für die Fälle, in denen die Strafe zur Sicherung der rechtzeitigen Leistung vereinbart wird. 81 Die Vereinbarung einer reinen Strafe ist nach der Europaratsresolution somit auch bei entsprechender Parteivereinbarung nicht möglich. In den Art. 5, 6 der Resolution wird das Verhältnis von Strafanspruch und gesetzlichem Schadensersatz geregelt. Gemäß Art. 5 der Resolution regelt die vereinbarte Strafe die Schadensersatzfrage grundsätzlich abschließend. In den Motiven wird aber betont, daß es den Parteien freistehe, den Strafbetrag als Mindestschadensersatz zu gestalten.82 Ausgeschlossen ist eine Kumulation von Strafe und Erfüllungsanspruch. Dies gilt gemäß Art. 6 der Resolution auch bei entgegenstehender Parteivereinbarung. 78 Vgl. hierzu Fischer, Vertragsstrafe, 157. 79 European Committee on Legal-Cooperation (CDCJ), Penal Clauses in Civil Law - Resolution of the Council of Europe, 14, 15. 80

Vgl. ausführlich zu den zu berücksichtigenden Kriterien Fischer, Vertragsstrafe, 158. Explizit geregelt wurde hier allein der Fall der verspäteten Leistung. Wie den Motiven zu entnehmen ist, sollte durch die „offene" Formulierung den einzelnen Mitgliedstaaten die Möglichkeit gegeben werden, die Regelung entsprechend dem sonstigen Schuld- oder Vertragsrecht zu gestalten, vgl. European Committee on Legal-Cooperation (CDCJ), Penal Clauses in Civil Law - Resolution of the Council of Europe, 12,13. 81

82 European Committee on Legal-Cooperation (CDCJ), Penal Clauses in Civil Law Resolution of the Council of Europe, 14.

B. Supranationale Regelungen und Regelungsvorschläge für die Vertragsstrafe

205

Art. 4 der Resolution fordert, daß der Vertragsverstoß vom Schuldner zu vertreten ist. Zusammenfassend läßt sich eine enge Orientierung am kontinentaleuropäischen Modell der Vertragsstrafe feststellen. Strafabreden zur Sicherung einer zugrundeliegenden Leistungspflicht sind grundsätzlich zulässig. Für den Fall ihrer offensichtlichen Unbilligkeit kann der Richter den Strafbetrag herabsetzen.

3. Die Vertragsstrafe im Vorschlag der Commission ort European Contract Law - sogenannte „Lando-Kommission": „Principles on European Contract Law" Einen Vorschlag für ein einheitliches europäisches Vertragsrecht hat die sogenannte Lando-Kommission erarbeitet. Es handelt sich hierbei um eine Gruppe von Rechtsexperten verschiedener europäischer Nationen.83 Die Arbeit der LandoGruppe wird von der europäischen Kommissionfinanziell unterstützt. Im Jahr 1990 kam es zu der Fertigstellung und Veröffentlichung eines ersten Teils der Principles on European Contract Law. Seit Juni 1996 liegt auch der zweite Teil der „ Principles" vor. Im Rahmen der Erstellung einer Gesamtfassung kam es für die Vorschriften des ersten Teils zu einer Änderung der Numerierung. Inhaltlich blieben die Regelungen nahezu unverändert. Die Principles on European Contract Art. 4.508) eine Bestimmung über Strafabreden.

Law beinhalten in Art. 9:509 (ex.

Gemäß Absatz 1 gilt folgende Regelung: Bestimmt der Vertrag, daß eine Partei, die nicht erfüllt, der betroffenen Partei für diese Nichterfüllung einen bestimmten Betrag zu zahlen hat, so ist der betroffenen Partei dieser Betrag ohne Rücksicht auf ihren tatsächlichen Schaden zuzusprechen.84 Darüber hinaus schreibt Absatz 2 zwingend die Anwendung eines richterlichen Ermäßigungsrechts vor. Die Herabsetzung auf einen angemessenen Betrag erfolgt, wenn die Strafsumme im Verhältnis zu dem tatsächlich eingetretenen Schaden oder zu den sonstigen Umständen in besonderem Maße unverhältnismäßig ist. Die Regelung des Art. 9:509 bezieht sich sowohl auf Schadensersatzpauschalierungen als auch auf Vertragsstrafen zur Sicherung einer zugrundeliegenden Leistungspflicht und beinhaltet damit eine Abkehr von den Vorstellungen des common law, wonach allein die Vereinbarung von liquidated damages zulässig ist.85 Neben der Erfüllungssicherungsfunktion betont die Kommentierung der Principles ofEu83 Vgl. ausführlich zu der Zusammensetzung, den Aufgaben und den Tätigkeiten der Gruppe Zimmermann, ZEuP 1995, 731 ff. 84 Übersetzung des Textes in die deutsche Sprache von Drobnig / Zimmermann, ZEuP 1995, 864 ff. 85 Vgl. Hartkamp, European Review of Private Law 2 (1994), 356.

206

3. Kap.: Die Strafabrede als Rechtsinstitut

ropean Contract Law die Konfliktlösungsfunktion der Strafvereinbarung. 86 So regelt die Strafvereinbarung die Schadensersatzfrage gemäß Art. 9:509 grundsätzlich abschließend. Ein Schadensnachweis ist nicht erforderlich. Den Parteien ist es aber unbenommen, den Strafbetrag als Mindestschadensersatz zu regeln.87 Hinsichtlich desrichterlichen Ermäßigungsrechts wird in den Kommentierungen ausgeführt, daß der Richter unter Berücksichtigung der Druckfunktion einer Strafabrede bei entsprechender Parteiintention die Summe grundsätzlich nicht bis auf den tatsächlich eingetretenen Schaden herabsetzen soll.88

4. Exkurs: Das neue niederländische Zivilgesetzbuch Zwar handelt es sich bei dem 1994 in Kraft getretenen neuen niederländischen Burgerlijk Wetboek (BW) um eine Kodifikation des nationalen Rechts, dennoch hat es aus rechtsvergleichender Sicht eine besondere Bedeutung. Als Zivilrechtsgesetzgebung aus der neueren Zeit gingen seinem Erlaß zahlreiche rechtsvergleichende Untersuchungen voraus. Ziel der Kodifikation war es, orientiert an den anderen europäischen Rechtsordnungen nur solche Regelungen aufzustellen, die sich im Rechtsverkehr bereits bewährt hatten. Hierzu wurde der Blick in erster Linie auf die deutsche und die französische Rechtspraxis gerichtet. Das Nieuwe burgerlijk Wetboek enthält in den Art. 6:91 ff. BW eine Regelung des Instituts der Vertragsstrafe, der sogenannten boetebeding. Hiernach ist unter einer boetebeding die vertragliche Verpflichtung zur Leistung einer Strafe für den Fall eines Vertragsbruchs zu verstehen. Erfaßt werden sowohl Vereinbarungen mit reiner Schadensersatzfunktion als auch solche, die den Schuldner zur Erfüllung der vertraglich vereinbarten Leistung anhalten sollen. Interessant ist, daß Art. 6:91 BW den doppelfunktionalen Charakter ausdrücklich vorsieht. Bei entsprechender Parteivereinbarung kann hiervon aber abgewichen werden. Denkbar sind sowohl reine Strafen als auch reine Schadensersatzpauschalen. Schon vor der neuen Regelung gab es um die Rechtsnatur der boetebeding keinen Streit. 89 Die Neufassung dient nur der Klarstellung im Hinblick auf die abweichenden und vereinzelt stark umstrittenen Regelungen in den anderen BeneluxStaaten.90 Der Verfall der boete setzt neben dem Vertragsbruch gemäß Art. 6:92.3 BW das Verschulden des Schuldners voraus. Zudem müssen nach Art. 6:93 BW die sonsti86

Lando/ Beale (Hrsg.), The Principles of European Contract Law, Part I, 215. Lando/ Beale (Hrsg.), The Principles of European Contract Law, Part I, 215. 88 Lando /Beale (Hrsg.), The Principles of European Contract Law, Part I, 216. 89 Hondius, European Contract Law, 78. 90 Im belgischen Recht ist die Vereinbarung von Strafabreden zur Erfüllungssicherung wie im englischen Recht unzulässig. Rechtmäßig sind allein Schadenspauschalierungen im Sinne von liquidated damages. 87

B. Supranationale Regelungen und Regelungsvorschläge für die Vertragsstrafe

207

gen Voraussetzungen für eine vertragliche Haftung erfüllt sein. Hierzu gehört, daß sich der Schuldner, solange die Leistung nicht endgültig unmöglich ist, in Verzug befinden muß.91 Ist der Strafbetrag offensichtlich unbillig, kann der Richter ihn gemäß Art. 6:94 BW herabsetzten. Das Herabsetzungsrecht ist gemäß Art. 6:94.3 BW unabdingbar. Art. 6:92 BW regelt das Verhältnis des Strafanspruchs zu den sonstigen Ansprüchen des Gläubigers. Grundsätzlich schließen sich Straf- und Erfüllungsanspruch aus. Der Strafanspruch tritt zudem an die Stelle des gesetzlichen Schadensersatzanspruchs. Wie in den oben besprochenen Rechtsordnungen - mit Ausnahme von England - stehen die Regelungen aber zur Disposition der Vertragsparteien. Übersteigt der tatsächlich eingetretene Schaden den vereinbarten Strafbetrag und haben die Parteien die Regelung des Art. 6:92.2 BW, daß der Strafanspruch an die Stelle des gesetzlichen Schadensersatzanspruchs tritt, nicht abbedungen, kann der Richter für den Fall, daß die Billigkeit es erfordert, dem Gläubiger neben der Strafe Schadensersatz zuerkennen. Diese Regelung entspricht im Ergebnis dem richterlichen Heraufsetzungsrecht gemäß Art. 1152 al. 2 Cc des französischen Rechts. Betrachtet man die Regelungen insgesamt, so wird deutlich, daß sich auch der niederländische Gesetzgeber für das kontinentaleuropäische Modell der Strafvereinbarung entschieden hat.

I I . Auf UN-Ebene 9 2 1. UN-Kaufrecht Im Wiener UN-Übereinkommen bezüglich Verträgen über den internationalen Warenkauf vom 11. April 1980, dem sogenannten CISG, findet man keine Regelung des Instituts der Strafabrede. 93 Vielmehr wird auf das jeweils anwendbare nationale Recht verwiesen. Eine Regelung der Strafabrede wurde bewußt nicht vorgenommen.94 Der Grund liegt in der unterschiedlichen Ausgestaltung des Instituts in den einzelnen Rechtsordnungen, insbesondere in den Differenzen zwischen dem common law und dem civil law. 95

Vgl. Bitter/Drion/Groenewegen, Niederlande, 720. Siehe auch bezüglich des Wortlauts dieser Regelungsvorschläge unten im Anhang. 93 Vgl. nur Piltz, UN-Kaufrecht, Rn. 101. 94 Vgl. v. Caemmerer/Schlechtriem-Stoll, 1. Aufl., Art. 79 Rn. 16. 95 Vgl. auch die oben 1. Kap. A. III. 2. angesprochene Problematik zu Art. 28 CISG. 92

208

3. Kap.: Die Strafabrede als Rechtsinstitut

2. Die Vertragsstrafe im Vorschlag des International Institute for the Unification of Private Law (UNIDROIT): „Principles of International Commercial Contracts"

Neben der Commission on European Contract Law beschäftigt sich eine weitere Gruppe mit der Vereinheitlichung des Vertragsrechts. Es handelt sich hierbei um Rechtsexperten des International Institute for the Unification of Private Law. Im Unterschied zu der Lando-Kommission sind die Tätigkeiten von UNIDROIT nicht auf den europäischen Raum beschränkt. Eine Einschränkung besteht aber hinsichtlich des Untersuchungsgegenstands. Die UNIDROIT-Gruppe behandelt ausschließlich Verträge des kaufmännischen Geschäftsverkehrs, sogenannte Commercial Contracts. Im Jahr 1994 wurden die sogenannten UNIDROTT-Principles als Versuch einer Kodifizierung eines einheitlichen Vertragsrechts erlassen. Wie die European Principles sehen sie eine Regelung des Instituts der Strafabrede vor. Die Vorschrift des Art. 7. 4. 13 der UNIDROTT-Principles und des Art. 9:509 der European Principles sind inhaltsgleich.96 Auch die UNIDROTT-Principles erkennen damit sowohl eine Konfliktlösungsfunktion beziehungsweise die erleichterte Schadloshaltung des Gläubigers als auch die Erfüllungssicherungsfunktion einer Strafvereinbarung an. 97 Nur für den Fall, daß die vereinbarte Summe im Verhältnis zu dem tatsächlich eingetretenen Schaden oder im Hinblick auf die sonstigen Umstände stark überhöht ist, sieht Art. 7. 4. 13 der UNIDROTT-Principles in seinem zweiten Absatz eine Herabsetzung des Strafbetrags durch den Richter vor. Aus Sicht des deutschen Rechts überrascht ein solchesrichterliches Ermäßigungsrecht, da die UNIDROTT-Principles nur auf Verträge des kaufmännischen Rechtsverkehrs Anwendung finden. Zu berücksichtigen ist aber, daß sowohl nach französischem als auch nach schwedischem Recht das Modifkationsrecht auf alle Verträge angewendet werden kann. Auch das englische Recht kennt keine grundsätzliche Unterscheidung zwischen dem kaufmännischen und dem nichtkaufmännischen Geschäftsverkehr. Abschließend kann festgehalten werden, daß sich auch die UNIDROIT-Prwc/ples nicht am common law, sondern an den kontinentaleuropäischen Vorstellungen orientiert haben.

96

Vgl. die Kommentierung in UNIDROIT, Principles of International Commercial Contracts, Comment to Art. 7. 4. 13. Bonell, UNIDROIT Principles, 13.

B. Supranationale Regelungen und Regelungsvorschläge für die Vertragsstrafe

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3. Der Vorschlag von „UNCITRAL" Auch die United Nations Commission of International Trade Law (UNCITRAL) hat sich mit der Frage eines einheitlichen Rechts der Strafabrede beschäftigt und einen Vorschlag formuliert, die sogenannten Uniforme Rules on Contract Clauses for an Agreed Sum Due upon Failure of Performance. Der dem Vorschlag vorangegangene Bericht über die internationale Vertragspraxis ist bereits oben dargestellt worden.98 Obwohl im UN-Kaufrecht bewußt auf eine Regelung des Instituts der Strafabrede verzichtet wurde, kam es nach mehljährigen Vorarbeiten Anfang der achtziger Jahre zu der Verabschiedung des RegelungsVorschlags. Bei den Beratungen war man sich nicht einig, ob die ausgearbeiteten Regelungen als Convention oder als model law erlassen werden sollten.99 Im folgenden wird allein die Version des model law behandelt. Inhaltlich bestehen zwischen den beiden Vorschlägen keine Unterschiede. Art. 1 (Art. A. a.F.) 100 enthält eine Definition der Strafabrede. Hiernach finden die Regelungen Anwendung, wenn die Parteien eines internationalen Vertrags für den Fall der Nicht- oder der nicht gehörigen Erfüllung die Zahlung einer agreed sum vereinbaren. Die Rechtsnatur der agreed sum wird dahingehend präzisiert, daß sie sowohl als penalty als auch zur compensation vereinbart werden kann. Der Begriff der agreed sum ist somit weit zu verstehen. Hierunter fallen sowohl reine Schadensersatzabreden im Sinn von liquidated damages, als auch penalties zur Sicherung der zugrundeliegenden Leistungspflicht. Auch der Vorschlag von UNCITRAL orientiert sich folglich am Modell des civil law und sieht Strafvereinbarungen mit Druckfunktion als zulässig an. Art. 8 regelt dementsprechend einrichterliches Ermäßigungsrecht. Voraussetzung seiner Anwendung ist, daß der Betrag im Verhältnis zu dem tatsächlichen Schaden in erheblicher Weise unangemessen ist. Die Berücksichtigung sonstiger Umstände wird nicht genannt. Der Wortlaut des Art. 8 betont den Ausnahmecharakter der Herabsetzung, indem die Unabänderlichkeit der vereinbarten Summe als Regelfall dargestellt wird. Daneben enthält der Vorschlag Bestimmungen über das Verhältnis des Strafanspruchs zu den sonstigen Ansprüchen des Gläubigers. Hinsichtlich des Verhältnisses von Straf- und Erfüllungsanspruch sieht Art. 6 (Art. E a.F.) vor, daß nur im Fall einer Strafvereinbarung wegen verspäteter Erfüllung der Anspruch auf Naturalerfüllung und die Strafe nebeneinander geltend gemacht werden können. Bei Strafabreden wegen Nichterfüllung beziehungsweise wegen sonstiger Fälle der nicht gehörigen Erfüllung ist die Kumulation grundsätzlich ausgeschlossen. Etwas ande98 Vgl. A. II. 99 Vgl. UNCITRAL, Report of the Commission on its annual session, International Contract Practice: Uniform Rules on Liquidated damages and penalty clauses, Yearbook 1983, Vol. XIV, part I., p. 5 ff. 100

In den vorangegangenen Entwürfen waren die Artikel mit Großbuchstaben bezeichnet.

14 Steltmann

210

3. Kap.: Die Strafabrede als Rechtsinstitut

res gilt nur für den Fall, daß die vereinbarte Summe vernünftigerweise nicht als Kompensation für die Nichterfüllung angesehen werden kann. Art. 7 (Art. F a.F.) verbietet grundsätzlich die parallele Geltendmachung von gesetzlichem Schadensersatz und vereinbarter Strafe. Übersteigt der tatsächlich eingetretene Schaden die vereinbarte Summe jedoch wesentlich, kann der Gläubiger diesen Mehrbetrag geltend machen. Art. 5 (Art. D a.F.) sieht vor, daß der Schuldner den Vertragsbruch verschuldet haben muß. Die Regelungen der Art. 5 ff. sind mit Ausnahme desrichterlichen Ermäßigungsrechts (Art. 8) gemäß Art. 9 (Art. X a.F.) abdingbar.

C. Abschließende Bewertung der Möglichkeiten einer Rechtsvereinheitlichung I . Bedürfnis und Möglichkeiten einer Rechtsvereinheitlichung Wie oben herausgearbeitet wurde, bestehen zwischen den Regelungen der Strafabrede in den nationalen Rechtsordnungen zahlreiche Unterschiede. Hierdurch kann es im internationalen Geschäftsverkehr zu erheblichen Schwierigkeiten und bösen Überraschungen für die Vertragsparteien kommen. Eine Vereinheitlichung des Rechts der Vertragsstrafe erscheint aus diesem Grund wünschenswert.101 Erforderlich wäre zunächst ein Konsens in der Frage, welchem „System" das einheitliche Recht der Strafabrede entsprechen soll. Dem des common law mit seinem strikten penalty- Verbot oder dem des kontinentaleuropäischen Rechts mit der grundsätzlichen Zulässigkeit von Strafvereinbarungen zur Erfüllungssicherung und der Möglichkeit derrichterlichen Herabsetzung für den Fall der Unbilligkeit. Sieht man von dieser Grundentscheidung ab, dürfte eine Vereinheitlichung aus rechtstechnischer Sicht nicht allzu schwierig sein. In einigen Fragen bestehen von vornherein keine Unterschiede zwischen den nationalen Rechtsordnungen. So ist in keiner der hier besprochenen Rechtsordnungen der Nachweis eines Schadens für den Verfallseintritt von Bedeutung. Auch setzten sich hinsichtlich des Aspekts, daß Voraussetzung des Strafverfalls, unabhängig von der Art der gesicherten Leistungspflicht, der Verstoß gegen die vereinbarte Verhaltenspflicht ist, die im allgemeinen Leistungsstörungsrecht bestehenden Unterschiede nicht im Recht der Vertragsstrafe fort. Darüber hinaus sind die meisten Regelungen abdingbar oder stellen als schlichte Auslegungsregeln, wie das Verzugserfordernis des § 339 BGB, kein Erfordernis des Abbedingens auf, sondern überlassen den Vertragsparteien die Gestaltung der Abrede. Die Abdingbarkeit ist in den hier besprochenen Rechtsordloi Vgl. Benjamin, Int.Comp.L.Q. 9 (1960), 625 ff.

C. Abschließende Möglichkeiten

211

nungen zumindest nach der jeweiligen herrschenden Meinung sowohl hinsichtlich der Verschuldensfrage - einschließlich der Frage des Mitverschuldens - als auch für das Erfordernis eines „In-Verzug-Setzens" gegeben. Gleiches gilt grundsätzlich fiir die Frage nach dem Verhältnis des Strafanspruchs zu den sonstigen Ansprüchen des Abredegläubigers. Daß unter rechtstechnischen Gesichtspunkten eine Rechtsvereinheitlichung ohne größere Schwierigkeiten möglich wäre, bestätigen auch die oben dargestellten supranationalen Regelungsvorschläge.

I I . Bedenken gegenüber einer isolierten Rechtsvereinheitlichung Bedenken bestehen gegenüber der Vereinheitlichung aber aufgrund der Tatsache, daß die oben genannten Differenzen nicht auf einem unterschiedlichen Verständnis von dem Institut der Strafabrede selbst beruhen, sondern ihren Ursprung in den abweichenden Prinzipien des jeweiligen allgemeinen Haftungs- beziehungsweise Vertragsrechts haben. Die grundsätzliche Abhängigkeit des Rechts der Strafabrede vom allgemeinen Vertrags- oder Schadensersatzrecht wurde oben herausgearbeitet. 102 Sie beruht auf der Schadensersatzfunktion der Strafvereinbarung. Vereinheitlicht man isoliert das Recht der Vertragsstrafe, kommt es zu Brüchen mit dem sonstigen Schuld- oder Vertragsrecht. 103 Das gilt in erster Linie für die Frage, ob Strafvereinbarungen mit erfüllungssichernder Funktion überhaupt wirksam vereinbart werden können oder, wie im englischen Recht, nichtig sind. Wie oben festgestellt wurde, liegt die Ursache für die Nichtigkeit von penalties in einem abweichenden Vertragsverständnis des common law von dem des civil law. Diesen Unterschied würde man allein mit der Anerkennung der Wirksamkeit von Strafvereinbarungen beziehungsweise mit einem Verbot von Strafvereinbarungen nicht aufheben, so daß Wertungswidersprüche mit Blick auf das nationale Rechtsverständnis unausweichlich wären. Die Gefahr von Systembrüchen besteht auch im Hinblick auf die Frage nach einem Verschuldenserfordernis, die Behandlung von anteiligem Mitverschulden des Gläubigers sowie dem Erfordernis eines „In-Verzug-Setzens". Daß die nationalen Regelungen in den meisten Fällen dispositiv sind, ändert hieran nichts.

102 Vgl. zudem Art. 6:93 BW der für das niederländische Recht ausdrücklich regelt, daß die Voraussetzungen der allgemeinen Vertragshaftung erfüllt sein müssen. Vgl. den Hinweis auf die Gefahren punktueller Rechtsvereinheitlichung bei Taupitz, Europäische Privatrechtsvereinheitlichung heute und morgen, 43 ff.; auf eine solche Gefahr weisen auch Stürner/Bruns, Bewertung vertragsrechtsrelevanter Verbraucherschutzrichtlinien, 1 ff., hin - allerdings speziell im Zusammenhang mit nationalem Verbraucherschutzrecht und der partiellen Rechtsvereinheitlichung auf diesem Gebiet durch EU-Richtlinien. 14*

212

3. Kap.: Die Straf abrede als Rechtsinstitut

Aus Sicht des nationalen Rechts ist nicht nachvollziehbar, warum beispielsweise im Hinblick auf den allgemeinen Schadensersatzanspruch eine Anrechnung von Mitverschulden entsprechend dem Mitverschuldensanteil stattfindet, ein Strafanspruch bei anteiligem Mitverschulden aber grundsätzlich insgesamt ausgeschlossen sein soll. Oder kennt das allgemeine Schuldrecht - wie zum Beispiel im englischen Recht - kein Verzugserfordernis für einen Schadensersatzanspruch, erscheint ein solches Verzugserfordernis beim Vertragsstrafenanspruch aus Sicht dieser Rechtsordnung systemfremd. Die gleiche Problematik taucht hinsichtlich der Frage nach dem Verhältnis von Strafanspruch und Rücktritt vom Vertrag auf. Da insofern auf das Verhältnis von Rücktritt und Schadensersatz abzustellen ist, setzen sich die in dieser Frage bestehenden Unterschiede zwischen den nationalen Rechtsordnungen im Recht der Vertragsstrafe fort. Eine isolierte Rechtsvereinheitlichung des Rechts der Strafabrede sollte aus diesen Gründen nur vorgenommen werden, wenn sie in besonderem Maße erforderlich erscheint.

I I I . Erforderlichkeit einer Rechtsvereinheitlichung? Im Zusammenhang mit der Frage nach der Erforderlichkeit einer Rechtsvereinheitlichung ist zu berücksichtigen, daß im Hinblick auf die meisten nationalen Unterschiede im Recht der Vertragsstrafe die Parteien durch entsprechende Vereinbarung von den jeweiligen Vorschriften abweichen können. Wie gerade bezüglich der „rechtstechnischen Möglichkeiten" einer Vereinheitlichung dargestellt wurde, gilt dies sowohl hinsichtlich der Verfallsvoraussetzungen als auch für das Verhältnis der Strafe zu den sonstigen Ansprüchen des Abredegläubigers. Hinzu kommt, daß bei internationalen Verträgen durch geschickte Rechtswahl die Anwendung weiterer, im nationalen Rechtsverkehr zwingender Vorschriften, die nicht zum ordre public externe der Rechtsordnung gehören, umgangen werden kann. In allen hier besprochenen Rechtsordnungen besteht der Grundsatz der Freiheit der Rechtswahl. Die Parteien können folglich das auf die Strafabrede anwendbare Recht selbst bestimmen. Grundsätzlich besteht somit nach aktueller Rechtslage die Möglichkeit, daß die Parteien mit einer Strafvereinbarung die Rechtsfolgen eines Vertragsbruchs unabhängig von dem der Abrede zugrundeliegenden Recht entsprechend ihren Vorstellungen regeln können.104 Selbst das englische Recht steht insofern der parteiautoInteressant ist in diesem Zusammenhang, daß soweit ersichtlich bislang kein Urteil in der Rechtsprechung zu dieser Frage ergangen ist, obwohl dasrichterliche Modifikationsrecht gemäß Art. 1152 al. 2 Cc des französischen Rechts von der herrschenden Meinung der Literatur zur ordre public externe gezählt wird.

C. Abschließende Möglichkeiten

213

nomen Regelung zumindest dann nicht entgegen, wenn die Parteien ein anderes Recht als Vertragsstatut wählen. Das penalty-Verbot zählt nicht zum ordre public externe der englischen Rechtsordnung.105 Sicherlich ist für eine umfassende Regelung der Haftungsvoraussetzungen durch die Vereinbarung einer Vertragsstrafe ein nicht zu unterschätzender juristischer Sachverstand erforderlich. Das darf die Bedeutung, die einer Strafabrede als vertraglichem Gestaltungsmittel gerade bei einem nicht vereinheitlichten Vertragsrecht zukommt, aber nicht schmälern. Durch den mit der Strafabrede gleichzeitig ausgeübten Erfüllungsdruck wird zudem die Gefahr eines Vertragsbruchs und somit schon das Auftreten rechtlicher Komplikationen - begründet durch die Differenzen zwischen den allgemeinen Vertrags- beziehungsweise haftungsrechtlichen Regelungen - erheblich verringert. Eine Vereinheitlichung des Rechts der Vertragsstrafe ist somit nicht in einem besonderen Maß erforderlich.

IV. Schlußüberlegung Zusammenfassend kann festgehalten werden, daß sich eine Vereinheitlichung des Rechts der Strafabrede aus rechtstechnischer Sicht anbietet. Wegen der Unstimmigkeiten, die durch eine Vereinheitlichung im Verhältnis zu den nationalen Vertragsrechten auftreten würden, ist nach Ansicht der Verfasserin eine isolierte Vereinheitlichung des Rechts der Vertragsstrafe bei weiterhin nicht vereinheitlichtem allgemeinen Vertrags- oder Haftungsrecht aber abzulehnen. Dies gilt um so mehr, wenn man die Möglichkeiten berücksichtigt, die Strafabreden gerade bei einem nicht vereinheitlichten Schuldrecht für die Vertragsgestaltung bieten. Die Frage nach den Möglichkeiten einer Vereinheitlichung auch des allgemeinen Vertragsrechts kann und soll hier nicht beantwortet werden. In der näheren Zukunft ist mit einem solchen Schritt aber nicht zu rechnen. 106 Offen bleibt, wie im Fall eine Vereinheitlichung des allgemeinen Schuld- beziehungsweise Vertragsrechts das Recht der Vertragsstrafe aussehen sollte. Wegen der Abhängigkeit des Rechts der Strafabrede von den allgemeinen Haftungsprinzipien wäre die Frage grundsätzlich bereits mit der Ausgestaltung des vereinheitlichten allgemeinen Vertragsrechts beantwortet. Dadurch würde nach dem hier vertretenen Ansatz auch dem Streit zwischen common law und civil law um die generelle Zulässigkeit von erfüllungssichernden Strafabreden die Grundlage entzogen.

105

Siehe hierzu oben unter A. IV. 3. 106 Vgl. Taupitz, Europäische Privatrechtsvereinheitlichung heute und morgen, 45; Witz, Journées de la Société de Legislation Comparée 1995, 217 ff.; siehe auch die Bedenken von Beale, The „Europeanisation" of Contract Law, 23 ff.

214

3. Kap.: Die Strafabrede als Rechtsinstitut

Sollte es zu einer Vereinheitlichung des allgemeinen Vertragsrechts und damit auch des Rechts der Vertragsstrafe kommen, ist davon auszugehen, daß man sich den Vorstellungen des kontinentaleuropäischen Rechtskreises anschließen würde. Das ergäbe sich wohl bereits aus dem zahlenmäßigen Übergewicht der Länder, die Strafabreden mit Erfüllungssicherungsfunktion grundsätzlich anerkennen. Darüber hinaus spricht die Tatsache, daß sich keine der oben besprochenen supranationalen Regelungen gegen die Zulässigkeit solcher erfüllungssichernden Abreden gewendet hat, für eine solche Entscheidung. Gleiches gilt für den Erlaß des neuen niederländischen Zivilgesetzbuchs. Unabhängig von den Regelungen eines zugrundeliegenden einheitlichen Vertragsrechts wären nur zwei Aspekte zu gestalten: Zum einen die Frage, ob einrichterliches Modifikationsrecht gegeben sein soll. Betrachtet man die aktuelle Situation in den nationalen Rechtsordnungen sowie die bereits existierenden supranationalen Regelungen, ist von der Einrichtung eines richterlichen Ermäßigungsrechts auszugehen. Nur das englische Recht kennt ein solchesrichterliches Gestaltungsrecht nicht. Zu berücksichtigen ist hierbei aber, daß nach englischem Recht penalties generell unwirksam sind. Unterstellt man, daß ein gesamteuropäisches Recht auch erfüllungssichernde Strafabreden als wirksam ansehen würde, stellt sich auch für die Vertreter des englischen Rechts die Frage nach einem richterlichen Ermäßigungsrecht aus einer völlig anderen Sicht. Zwar ist davon auszugehen, daß sie sich mit einem gestaltenden Eingriff des Richters in den autonom geschlossenen Vertrag sehr schwer tun würden. Zu berücksichtigen ist aber die Skepsis, die von englischer Seite penalties seit jeher entgegengebracht wird. Es kann daher damit gerechnet werden, daß auch von den Vertretern des englischen Rechts die Einführung einesrichterlichen Ermäßigungsrechts befürwortet werden würde. Der zweite Gesichtspunkt, der unabhängig von der Ausgestaltung des sonstigen Schuldrechts geregelt werden müßte, ist die Frage nach dem Verhältnis von Strafanspruch und allgemeinem Schadensersatzanspruch, ob also der Gläubiger den Strafbetrag als Mindestschadensersatz oder als Fixschaden geltend machen kann. Maßgeblich ist, welchen Stellenwert man der Parteiabrede beziehungsweise der Konfliktlösungsfunktion einer Strafabrede einräumt, oder ob als primäres Ziel die Kompensation des verursachten Schadens anzusehen ist und dem Gesichtspunkt der materiellen Gerechtigkeit der Vorrang gebühren soll.

Anhang A. Die gesetzlichen Vorschriften hinsichtlich Vertragsstrafen in den Ländern Deutschland, Frankreich, Schweden und den Niederlanden Das Bürgerliche Gesetzbuch §339 Verspricht der Schuldner dem Gläubiger für den Fall, daß er seine Verbindlichkeit nicht oder nicht in gehöriger Weise erfüllt, die Zahlung einer Geldsumme als Strafe, so ist die Strafe verwirkt, wenn er in Verzug kommt. Besteht die geschuldete Leistung in einem Unterlassen, so tritt die Verwirkung mit der Zuwiderhandlung ein.

§340 (1) Hat der Schuldner die Strafe für den Fall versprochen, daß er seine Verbindlichkeit nicht erfüllt, so kann der Gläubiger die verwirkte Strafe statt der Erfüllung verlangen. Erklärt der Gläubiger dem Schuldner, daß er die Strafe verlange, so ist der Anspruch auf Erfüllung ausgeschlossen. (2) Steht dem Gläubiger ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu, so kann er die verwirkte Strafe als Mindestbetrag des Schadens verlangen. Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen. §341 (1) Hat der Schuldner die Strafe für den Fall versprochen, daß er seine Verbindlichkeit nicht in gehöriger Weise, insbesondere nicht zu der bestimmten Zeit, erfüllt, so kann der Gläubiger die verwirkte Strafe neben der Erfüllung verlangen. (2) Steht dem Gläubiger ein Anspruch auf Schadensersatz wegen der nicht gehörigen Erfüllung zu, so finden die Vorschriften des § 340 Abs. 2 Anwendung. (3) Nimmt der Gläubiger die Erfüllung an, so kann er die Strafe nur verlangen, wenn er sich das Recht dazu bei der Annahme vorbehält.

216

Anhang §342

Wird als Strafe eine andere Leistung als die Zahlung einer Geldsumme versprochen, so finden die Vorschriften der §§ 339 bis 341 Anwendung; der Anspruch auf Schadensersatz ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger die Strafe verlangt.

§343 (1) Ist eine verwirkte Strafe unverhältnismäßig hoch, so kann sie auf Antrag des Schuldners durch Urteil auf den angemessenen Betrag herabgesetzt werden. Bei der Beurteilung der Angemessenheit ist jedes berechtigte Interesse des Gläubigers, nicht bloß das Vermögensinteresse, in Betracht zu ziehen. Nach der Entrichtung der Strafe ist die Herabsetzung ausgeschlossen. (2) Das gleiche gilt auch außer den Fällen der §§ 339, 342, wenn jemand eine Strafe für den Fall verspricht, daß er eine Handlung vornimmt oder unterläßt.

§344 Erklärt das Gesetz das Versprechen einer Leistung für unwirksam, so ist auch die für den Fall der Nichterfüllung des Versprechens getroffene Vereinbarung einer Strafe unwirksam, selbst wenn die Parteien die Unwirksamkeit des Versprechens gekannt haben.

§345 Bestreitet der Schuldner die Verwirkung der Strafe, weil er seine Verbindlichkeit erfüllt habe, so hat er die Erfüllung zu beweisen, sofern nicht die geschuldete Leistung in einem Unterlassen besteht.

Code Civil Art. 1152 Lorsque la convention porte que celui qui manquera de l'exécuter payera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus fort, ni moindre. Néanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire sera réputée non écrite. A r t 1226 La clause pénale est celle par laquelle une personne, pour assurer l'exécution d'une convention, s'engage à quelque chose en cas d'inexécution.

A. Die gesetzlichen Vorschriften hinsichtlich Vertragsstrafen

217

Art. 1227 La nullité de l'obligation principale entraîne celle de la clause pénale. La nullité de celle-ci n'entraîne point celles de l'obligation principale.

Art. 1228 Le créancier, au lieu de demander la peine stipulée contre le débiteur qui est en demeure, peut poursuivre l'exécution de l'obligation principale.

A r t 1229 La clause pénale est la compensation des dommages et intérêts que le créancier souffre de l'inexécution de l'obligation principale. Il ne peut demander en même temps le principal et la peine, à moins qu'elle n'ait été stipulée pour le simple retard.

Art. 1230 Soit que l'obligation primitive contienne, soit qu'elle ne contienne pas un terme dans lequel elle doive être accomplie, la peine n'est encourue que lorsque celui qui s'est obligé soit à livrer, soit à prendre, soit à faire, est en demeure.

Art. 1231 Lorsque l'engagement a été exécuté en partie, la peine convenue peut, même d'office, être diminuée par le juge à proportion de l'intérêt que l'exécution partielle a procuré au créancier, sans préjudice de l'application de l'article 1152. Toute stipulation contraire sera réputée non écrite.

Art. 1232 Lorsque l'obligation primitive contractée avec une clause pénale est d'une chose indivisible, la peine est encourue par la contravention d'un seul des héritiers du débiteur, et elle peut être demandée, soit en totalité contre celui qui a fait la contravention, soit contre chacun des cohéritiers pour leur part et portion, et hypothécairement pour le tout, sauf leur recours contre celui qui a fait encourir la peine.

Art. 1233 Lorsque l'obligation primitive contractée sous une peine est divisible, la peine n'est encourue que par celui des héritiers du débiteur qui contrevient à cette obligation, et pour la part seulement dont il était tenu dans l'obligation principale, sans qu'il y ait d'action contre ceux qui l'ont exécutée.

218

Anhang

Cette règle reçoit exception lorsque la clause pénale ayant été ajoutée dans l'intention que le paiement ne pût se faire partiellement, un cohéritier a empêché l'exécution de l'obligation pour la totalité. En ce cas, la peine entière peut être exigée contre lui, et contre les autres cohéritiers pour leur portion seulement, sauf leur recours.

Lag (1915: 218) om avtal och andra rättshandlingar pâförmögenhetsrättens omrâde 36 § Avtalsvillkor far jämkas eller lämnas utan avseende, om villkoret är oskäligt med hänsyn tili avtalets innehâll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffande förhallanden och omständigheterna i övrigt. Har villkoret sâdan betydelse för avtalet att det icke skäligen kan krävas att detta i övrigt skall gälla med oförändrat innehâll, fâr avtalet jämkas även i annat hänseende eller i sin helhet lämnas utan avseende. Vid prövning enligt första stycket skall särskild hänsyn tagas tili behovet av skydd för den som i egenskap av konsument eller eljest intager en underlägsen ställning i avtalsförhällandet. Första och andra styckena äga motsvarande tillämpning i frâga om villkor vid annan rättshandling än avtal. I frâga om jämkning av vissa avtalsvilkor i konsumentförhällanden gäller dessutom 11 § lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhällanden. Lag (1994:1513).

Lag (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentenfórhállanden 11 § För avtalsvillkor som inte har varit foremál för individuell förhandling gäller 36 § första stycket lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar pá förmögenhetsrättens omráde med foljande begränsningar. Omständigheter som inträffat efter det att avtalets ingátts fár inte beaktas till konsumentens nackdel pá sá sätt att ett avtalsvillkor som annars vore att anse som oskäligt inte kan äsidosättas eller jämkas. Jämkas ett avtalsvillkor eller lamnas det utan avseende, skall om villkoret strider mot god sed och medför en betydande obalans till konsumentens nackdel, avtalet gälla utan andra andringar, om konsumenten begär det och om avtalet kan bestá med i övrigt oförändrat inneháll.

A. Die gesetzlichen Vorschriften hinsichtlich Vertragsstrafen

219

Burgerlijk Wetboek Artikel 6:91 (6.1.8.16) Als boetebeding wordt aangemerkt ieder beding waarbij is bepaald dat de schuldenaar, indien hij in de nakoming van zijn verbintenis tekortschiet, gehouden is een geldsom of een andere prestatie te voldoen, ongeacht of zulks strekt tot vergoeding van schade of enkel tot aansporing om tot nakoming over te gaan. Artikel 6:92 (6.1.8.17). 1. De schuldeiser kan geen nakoming vorderen zowel van hat boetebeding als van de verbintenis waaraan het boetebeding verbonden is. 2. Hetgeen ingevolge een boetebeding verschuldigd is treedt in de plaats van de schadevergoeding op grond van de wet. 3. De schuldeiser kan geen nakoming vorderen van het boetebeding, indien de tekortkoming niet aan de schuldenaar kan worden toegerekend. Artikel 6:93 (6.1.8.17a). Voor het vorderen van nakoming van het boetebeding is een aanmaning of een andere voorafgaande verklaring noding in dezelfde gevallen als deze is vereist voor het vorderen van schadevergoeding op grond van de wet.

Artikel 6:94 (6.1.8.18). 1. Op verlangen van de schuldenaar kan de rechter, indien de billijkeid dit klaarblijk eist, de bedongen boete matigen, met dien verstände dat hij de schuldeiser ter zake van de tekortkoming niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet. 2. Op verlangen van de schuldenaar kan de rechter, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, naast een bedongen boete die bestemd is in de plaats te treden van de schadevergoeding op grond van de wet, avnullende schadevergoeding toekennen. 3. Van lid 1 afwijkende bedingen zijn nietig.

220

Anhang

B. Die bestehenden supranationalen Regelungen beziehungsweise Regelungsvorschläge im Hinblick auf die Vertragsstrafe Convention Benelux: Disposition communes Article l eT Est considérée comme clause pénale, toute clause selon laquelle le débiteur, s'il ne satisfait pas à son obligation, sera tenu à titre de peine ou d'indemnité, au paiement d'une somme d'argent ou à quelque autre prestation.

Article 2 1. Le créancier ne peut prétendre à l'exécution cumulative de la clause pénale et de l'obligation à laquelle elle se rattache. 2. Ce qui est dû en vertu de la clause pénale est substitué aux dommages et intérêts dus en vertu de la loi. 3. Le créancier ne peut prétendere à l'exécution de la clause pénale lorsque l'inexécution de l'obligation à laquelle elle se rattache ne peut être imputée au débiteur.

Article 3 Le créancier qui exige l'inexécution de la clause pénale doit faire une sommation ou une déclaration préalable, dans les cas où elle serait nécessaire pour obtenir les dommages et intérêts dus en vertu de la loi. Article 4 1. A la demande du débiteur, le juge peut, si l'équité l'exige manifestement, modérer les effets de la clause pénale, sans pouvoir allouer moins que les dommages et intérêts dus en vertus de la loi. 2. Toute clause dérogatoire est nulle.

Resolution (78) 3 des Europarates Article 1 Est considérée comme clause pénale, pour les besoins de la présente résolution, toute clausefigurant dans un contrat selon laquelle le débiteur, s'il n'exécute pas l'obligation principale, sera tenu à titre de peine ou d'indemnité au paiement d'une somme d'argent.

B. Die bestehenden supranationalen Regelungsvorschläge

221

Article 2 Le créancier ne peut obtenir, à la fois l'exécution conforme au contrat de l'obligation principale et la somme stipulée, à moins que cette somme n'ait pas été convenue pour une exécution tardive. Toute stipulation contraire est nulle. Article 3 La clause pénale, en tant que telle, n'empêche pas le créancier de poursuivre l'exécution de l'obligation principale au lieu du paiement de la somme stipulée.

Article 4 La somme stipulée n'est pas due lorsque l'inexécution de l'obligation principale n'engage pas la responsabilité du débiteur. Article 5 Le créancier ne peut obtenir à la place ou en plus de la somme stipulée, des dommages et intérêts sanctionnant l'inexécution de l'obligation principale. Article 6 Nonobstant toute stipulation contraire, le créancier ne peut obtenir une somme excédant soit le montant de la clause pénale, soit celui des dommages et intérêts sanctionnant l'inexécution de l'obligation principale. Article 7 La somme stipulée peut être réduite par le juge lorsqu4 elle est manifestement excessive. En particulier, la réduction peut se faire quand l'obligation principale a été partiellement exécutée. La somme ne peut être réduite en dessous des dommages et intérêts sanctionnant l'inexécution de l'obligation. Toute stipulation contraire aux dispositions de cette article est nulle. Article 8 Les dispositions des articles précédents ne portent pas atteinte aux règles régissant un type déterminé de contrat en raison de la nature partiulière de celui-ci.

Anhang

222

European Principles of Contract Law Article 9:509 (ex. art. 4.508): Agreed Payment for Non-performance (DT) (1) Where the contract provides that a party who fails to perform is to pay a specified sum to the aggrieved party for such non-performance, the aggrieved party shall be awarded that sum irrespective of his actual loss. (2) However, despite any agreement to the contrary the specified sum may be reduced to a reasonable amount where it is grossly exessive in relation to the loss resulting from the nonperformance and the other circumstances.

UNIDROIT Principles of international commercial contracts Article 7.4.13 (Agreed payment for non-performance) (1) Where the contract provides that a party who does not perform is to pay a specified sum to the aggrieved party for such non-performance, the aggrieved party is entitled to that sum irrespective of its actual harm. (2) However, notwithstanding any agreement to the contrary the specified sum may be reduced to a reasonable amount where it is grossly excessive in relation to the harm resulting from the non-performance and to the other circumstances.

UNCITRAL Uniforme rules on contract clauses for an agreed sum due upon failure of performance Part one: scope of application Article 1 These Rules apply to international contracts in which the parties have agreed that, upon a failure of performance by one party (the obligor), the other party (the obligee) is entitled to an agreed sum from the obligor, wether as a penalty or as compensation.

Article 2 For the purposes of these Rules: (a) A contract shall be considered international if, at the time of the conclusion of the contract, the parties have their places of business in different States;

B. Die bestehenden supranationalen Regelungsvorschläge

223

(b) The fact that the parties have their places of business in different States is to be disregarded whenever this fact does not appear either from the contract or from any dealings between, or from information disclosed by, the parties at any time before or at the conclusion of the contract; (c) Neither the nationality of the parties nor the civil or commercial character of the parties or of the contract is to be taken into consideration in determining the application of these Rules. Article 3 For the purposes of these Rules: (a) If a party has more than one place of business, his place of business is that which has the closest relationship to the contract and its performance, having regard to the circumstances known to or contemplated by the parties at any time before or at the conclusion of the contract; (b) If a party does not have a place of business, reference is to be made to his habitual residence. Article 4 These Rules do not apply to contracts concerning goods, other property or services which are to be supplied for the personal, family or household purposes of a party, unless the other party, at any time before or at the conclusion of the contract, neither knew nor ought to have known that the contract was concluded for such purposes.

Part two: substantive provisions Article 5 The obligee is not entitled to the agreed sum if the obligor is not liable for the failure of performance. Article 6 (1) If the contract provides that the obligee is entitled to the agreed sum upon delay in performance, he is entitled to both performance of the obligation and the agreed sum. (2) If the contract provides that the obligee is entitled to the agreed sum upon a failure of performance other than delay, he is entitled either to performance or to the agreed sum. If, however, the agreed sum cannot reasonably be regarded as compensation for that failure of performance, the obligee is entitled to both performance of the obligation and the agreed sum.

Article 7 If the obligee is entitled to the agreed sum, he may not claim damages to the extent of the loss covered by the agreed sum. Nevertheless, he may claim damages to the extent of the loss not covered by the agreed sum if the loss substantially exceeds the agreed sum.

224

Anhang Article 8

The agreed sum shall not be reduced by a court or arbitral tribunal unless the agreed sum is substantially disproportionate in relation to the loss that has been suffered by the obligee.

Article 9 The parties may derogate from or vary the effect of articles 5,6 and 7 of these Rules.

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16 Steltmann

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trtverzeichnis Akzessorietät 31; 37; 89; 94; 99 Anspruchsvoraussetzungen 86 ff. Avtalslag 117; 218 avtalsvite 55 ff. breach ofcontract 38 ff.; 99 Burgerlijk Wetboek 206 f.; 219 deutsches Recht 22 ff.; 60 ff.; 88 ff.; 110 ff.; 119 ff.; 127 ff.; 144 ff.; 159 ff.; 163 ff.; 171; 179 ff. - AGBG 129 ff. - Arbeitsrecht 120 - Belohnung 63 - Draufgabe 63 - Erfüllungssicherungsfunktion 24 f. - Garantie 64 f. - HGB 158 - Internationales Privatrecht 196 - Mietrecht 119 - Mindestschadensersatzprinzip 171 f. - Mitverschulden des Gläubigers 93 - Nichterfüllung 88 ff. - pauschalierter Schadensersatz 65 ff. - Reuegeld 62 f. - Schadensausgleichfunktion 25 f. - Schadensnachweis 92 - Schadenspositionen 26 f. - selbständige Strafabrede 22 - Sittenwidrigkeit 111 ff. - Strafmonopol des Staates 30 - unselbständige Strafabrede 22 - Wucher 113 - Verfall-/Verwirkungsklauseln 60ff. - Verschulden des Leistungsschuldners 90 ff. englisches Recht 37 ff.; 76 ff.; 99 ff.; 116; 124; 136 f.; 153 f.; 161 - Abredefunktionen 42 ff.

- breach ofcontract 38 ff.; 99 - equity- Regeln 39 f. - forfeiture clauses 49; 76 ff. - Garantie 50 f.; 78 - Internationales Privatrecht 199 - law and economics 51 f. - limitation of liability 79 - liquidated damages 38; 54 f.; 76 ff. - Mitverschulden des Gläubigers 102 - money bonds A3 - part-payment 78 - penal bonds 42 f. - penalties 37; 38 f. - performance bonds 43 - Reuegeld 38; 79 - Schadensnachweis 101 - specific performance 46,48 - Strafverbot 42 ff. - unbillige Druckausübung 44 ff. - ungerechtfertigte Bereicherung 50 - Verschulden des Leistungsschuldners 100 Erfüllungssicherung 24; 32 f.; 56 f. EU-Richtlinie über mißbräuchliche Klauseln - in Verbraucherverträgen 127; 142 europäisches Privatrecht 191 ff. - Convention Benelux 202; 220 - Europarat-Resolution 203; 219 ff. - European Principles of Contract Law 222 - „Lando-Kommission" 205 Formvorschriften 87 f. französisches Recht 31 ff.; 68 ff.; 94 ff.; 113 ff.; 122 f.; 133 ff.; 148 ff.; 160; - Akzessorietät 31; 37 - Anfechtbarkeit wegen dol 115 - Arbeitsrecht 122 - Caractère forfaitaire 34 f. - Cause illicite 113 - Clause d'arrhes-dédit 70 f.

Stichwortverzeichnis

243

liquidated damages 38; 54 f.; 76 ff. Clause de décheance 68 f. - Abgrenzung 40 ff. Clause de dédit 70 f. - Kriterien 41 Clause de garantie 74 Clause d'indemnisation forfaitaire 72 f. 46 ff.; 83; 152; 163; 168 ff. Clause limitative de responsabilité 35;Naturalerfüllung 76 niederländisches Zivilgesetzbuch s. BurgerClause pénale 31 ff. lijk Wetboek Code civil 31 ff.; 148 ff.; 216 ff. Erfiillungssicherungsfunktion 32 f. penalties 37; 38 ff. Ermäßigungsrecht 32 - Abgrenzung 40 ff. forfait- Prinzip 33 - Kriterien 41 fraude à la loi 116 Internationales Privatrecht 197 f. Rechts Vereinheitlichung 210 ff. l'acompte 70 Rechtsvergleich 83 ff.; 184 ff. l'astreinte 74 f. regulierte Verträge 118 ff. l'indemnité d'immmobilisation 73 f. - deutsches Recht 119 ff. l'inexécution 94 - englisches Recht 124 l'interdiction de l'usure 115 - französisches Recht 122 f. la lésion 114 - schwedisches Recht 124 f. Mietrecht 122 Reuegeld 38; 62 f.; 79; 82 Mise en demeure 95 richterliche Modifizierung 144 ff. Mitverschulden des Gläubigers 99 - deutsches Recht 144 ff. Pauschalierungsfunktion 34 f. - gemäß § 343 BGB 144 ff. Privatstrafe 36 f. - „Treu und Glauben" 147 Schadensersatzfunktion 33 - englisches Recht 153 f. Schadensnachweis 98 - „Treu und Glauben" 154 Verbraucherkreditverträge 123 - französisches Recht 148 ff. Verschulden des Leistungsschuldners 96 - gemäß Art. 1152 al. 2Cc Groupe de Travail: contrats internationaux- gemäß Art. 1231 Cc 192 - principe de bon foi 152 gute Sitten s. Sittenwidrigkeit - schwedisches Recht 155 ff. - gemäß § 36 AvtL Haftungsbegrenzungsfunktion 35 f. Schadensausgleichfunktion 25 ff.; 33; 58 f. Internationales Privatrecht 196 ff. Schadensersatz, fixer 173 ff. internationale Verträge, Strafklauseln 191 ff. - englisches Recht 175 f. - Anlagenverträge 194 - französisches Recht 173 f. - kollisionsrechtliche Problematik 195 ff. - schwedisches Recht 177 f. - UNCITRAL 193 Schuldnerschutz 108 ff. - Rechtsvergleich 186 ff. kaufmännischer Rechtsverkehr 148 ff. schwedisches Recht 55 ff.; 80 ff.; 103 ff.; - deutsches Recht 159 ff. 117 f.; 124 f.; 138; 155ff.; 161 f. - HGB 158 - Ansvarsbegränsningsklausuler 83 - AGBG 159 - Arbeitsrecht 124 - englisches Recht 161 - Avtalslag 117; 218 - französisches Recht 160 - Avtalsvite 55 ff. - Code de commerce 160 - Erfiillungssicherungsfunktion 56 f. - Förverkandeklausuler 81 f. - schwedisches Recht 161 f. -

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trtverzeichnis

- Garantiert 1 - Handpenning 82 - Haftungsbegrenzung 59 - Internationales Privatrecht 200 - In-Verzug-Setzen 104 - Mitverschulden des Gläubigers 107 - Nichterfüllung 103 - Normerat skadestand 80 f. - Reuegeld 82 - Schadensersatzfunktion 58 f. - Schadensnachweis 107 - Schadenspositionen 59 - Unmöglichkeit der Leistung 106 - Verbraucherverträge 125 - Verschulden des Leistungsschuldners 105 Sittenwidrigkeit 111 ff.; 118 Standardverträge 125 ff. - deutsches Recht 127 ff. - englisches Recht 136 f. - französisches Recht 133 ff. - schwedisches Recht 138 Strafsumme 27; 29; 35; 42 f.; 112; 122; 129; 135;144; 150 Strafverbot 42 ff. - Garantiehaftung 50 f. - Law and economics 51 - unbillige Druckausübung 44 ff. - ungerechtfertigte Bereicherung 50 f. unbillige Strafabreden 108 ff. UNCITRAL 193; 209; 222 ff.

UNIDROIT 208; 222 UN-Kaufrecht 207 Verbraucherschutz, kollektiver 139 ff. - deutsches Recht 139 - englisches Recht 140 - französisches Recht 139 - schwedisches Recht 141 Verbrauchervertrag 123; 125; 128 Verfall- / Verwirkungsklauseln 60 ff. Verfallsvoraussetzungen 30; 88 ff. - deutsches Recht 88 ff. - englisches Recht 99 ff. - französisches Recht 94 ff. - Rechts vergleich 184 ff. - schwedisches Recht 103 ff. Vertragsfreiheit 23; 26; 110 Vertragsschluß 86 Vertragsstatut 195 ff.; 213 Vertragsstrafenabrede - s. Strafabrede Verschulden 90 ff.; 96; 100; 105 Wirksamkeitsbeschränkungen 110 ff. - deutsches Recht 111 ff. - englisches Recht 116 - französisches Recht 113 ff. - schwedisches Recht 117 f. Wucher 113