Die Inhaltskontrolle vorformulierter Verträge des allgemeinen Privatrechts: Zum Spannungsverhältnis der Kontrollverfahren aufgrund des AGB-Gesetzes und § 242 BGB [1 ed.] 9783428451951, 9783428051953

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GüNTHER STEIN

Die Inhaltskontrolle vorformulierter Verträge des allgemeinen Privatrechts

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 74

Die Inhaltskontrolle vorformulierter Verträge des allgemeinen Privatrechts Zum Spannungsverhältnis der Kontrollverfahren aufgrund des AGB·Gesetzes und § 242 BGB

Von

Dr. Günther Stein

DUNCKER

&

HUMBLOT

/

BERLIN

Alle Rechte vorbehalten

lCl 1982 Duncker & Humblot, Berlln 41

Gedruckt 1982 bei Buchdruckerei Bruno Luck, BerUn 65 Printed in Germany ISBN 3 428 05195 5

Meinen Eltern in Liebe und Dankbarkeit

Vorwort Die Untersuchung hat der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Albertus-Magnus-Universität zu Köln im Jahre 1981 als Dissertation vorgelegen. Das Manuskript wurde im Juni 1981 abgeschlossen. Später veröffentlichte Rechtsprechung und Literatur konnten bis zum Stand vom 1. Mai 1982 berücksichtigt werden. Die Arbeit wurde von Herrn Prof. Dr. H. Wiedemann angeregt und betreut, dem in erster Linie mein herzlicher Dank für die in jeder Hinsicht großzügig gewährte Unterstützung gilt. Für wertvolle Hinweise und Ratschläge aus der Sicht der Praxis habe ich Herrn Notar Dr. G. Brambring, Köln, zu danken. Dank schulde ich auch Frau A. Frede, Köln, für die zuverlässige Betreuung des Manuskripts. Schließlich sei Herrn Prof. Dr. J. Broermann und dem Verlag Duncker & Humblot, Berlin, für die Aufnahme der Arbeit in die Schriftenreihe "Schriften zum Bürgerlichen Recht" gedankt. Wermelskirchen, im Mai 1982

Günther Stein

Inhaltsübersicht

§1

21

EINLEITUNG I. Die Diskussion um die Begriffsbestimmung des § 1 AGBG

11. Zur Bedeutung dieser Diskussion

........ . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

1. Inhaltskontrolle aller aus Machtungleichgewichtslagen ent-

21 22

standenen Verträge? ......................................

22

a) Diskussion vor Erlaß des AGBG ........................ b) Diskussion nach Erlaß des AGBG ......................

22 23

2. Das Verhältnis zwischen Generalkodifikation (BGB) und Sondergesetz (AGBG) .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

24

111. Ziel der Untersuchung ....... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

26

IV. Rechtsvergleichender Exkurs

26

1. Frankreich, Schweiz, Italien

.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . .. 2. Anglo-amerikanischer Rechtskreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. österreich ................................................ 4. Zusammenfassung .............. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

26 27 28 28

I. Abschnitt DAS VERHÄLTNIS DES AGBG ZUM RECHTSINSTITUT DER INHALTSKONTROLLE §2

Die Diskussion um den Schutzzweck des AGBG

............ . . . . . .

1. Das AGBG als abschließende Regelung zur Bekämpfung des

Mißbrauches der Vertragsfreiheit

29

...... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

29

11. Das AGBG als Modellgesetz zur Bewältigung von Krisen des Vertragsrechtes ..............................................

30

1. Das AGBG als Verbraucherschutzgesetz

..... " .. " .. .. . ..

31

2. Das AGBG als Instrument zum Ausgleich gestörter Entscheidungsfreiheit .............................................. 32

10 §3

Inhaltsübersicht Die Abhängigkeit zwischen Rechtsgrund und Anwendungsfeld der InhaItskontroIIe .................................................. 33 1. Der methodische Lösungsansatz ...... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 1. Ausnahmegesetz und Möglichkeit ausdehnender Anwendung 33 2. Maßgeblichkeit des Schutzzwecks der Inhaltskontrolle für ihr Anwendungsfeld .......................................... 33 11. Ablehnung des Mißbrauchsgedankens

.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

Argument aus § 24 AGBG ................................ Argument aus § 1 Abs. 2 AGBG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. Widersprüchliche Behandlung der Individualverträge Argument aus der Auslegung des Merkmals "Stellen" ......

35 35 36 36

II!. Ablehnung des Verbraucherschutzgedankens ..................

38

1. 2. 3. 4.

1. Argument aus § 24 AGBG

.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Argument aus §§ 8, 1 AGBG ..............................

38 38

IV. Die Inhaltskontrolle als Korrektur bei fehlender Möglichkeit zur Selbstbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 39 1. § 1 AGBG als Ansatzpunkt zur Lösung. .. .. .... .. .. .. .....

2. Möglichkeit der Einflußnahme auf den Vertragsinhalt als gesetzgeberische Vorstellung vom idealen kontrollfreien Vertrag ...................................................... 3. Die intellektuelle Lage des mit AGB konfrontierten Vertragspartners bei Vertragsabschluß ........................ 4. Die Möglichkeit zur Selbstbestimmung als Grundlage des im BGB geregelten Vertragsrechts. .... .... .. .. ....... ..... ... 5. Störung bzw. Fehlen der Möglichkeit freier und selbstverantwortlicher Gestaltung der Rechtsbeziehung als Rechtsgrund der Inhaltskontrolle ................................ 6. AGB als ein typischer Fall gestörter Vertragsfreiheit ...... 7. Generell-abstrakte typisierende Bestimmung der zur Kontrolle berechtigenden Fallgruppen ......... . . . . . . . . . . . . . . . .. V. Zwischenergebnis ............................................

39 40 41 41 42 43 43 44

lI. Abschnitt

DER VORFORMULIERTE VERTRAG UND DIE REGELUNG DES AGBG

§4

A. Der vorformulierte Vertrag als Vertragstypus sui generis

45

Kontrollfreiheit der klassischen Individualverträge ................

45

11

§5

1. Die Aussagen in der Literatur ......... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

I!. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

Das AGBG als Teilkodifikation des vorformulierten Vertrages....

47

1. Die These Ulmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

II. Die im AGBG enthaltenen Weiterentwicklungstendenzen der Inhaltskontrolle .............................................. 48 1. Die Bereichsausnahmen des § 23 Abs. 1 AGBG ............

48

2. Formularverträge und notarielle Verträge... .... .... .. .. ...

48

3. Inhaltskontrolle von dritter Seite entworfener Formulare ..

49

4. Abweichen von der Unterwerfungssituation als Voraussetzung der Inhaltskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

III. Der vorformulierte Vertrag als Vertragstypus sui generis zwischen Individual- und AGB-Vertrag ..........................

50

1. Die Aussage des AGBG zum AGB- und Individualvertrag ..

50

2. § 1 AGBG als Hinweis auf den Vertragstypus sui generis ..

50

IV. Das AGBG als Tellkodifikation der vorformulierten Verträge 51 1. Keine Grenzen einer Fortentwicklung der Inhaltskontrolle

im AGBG ................................................

51

2. Die Rechtsprechung zu den befristeten Arbeitsverträgen als methodischer Beispielsfall . .. . . . . .. . . . . . . . . .. .. . . .. . . . . . . . 52 V. Zwischenergebnis ............................................

§6

53

B. Die vom AGBG direltt oder analog geregelten Fallgruppen vorformulierter Verträge

54

Einseitig von einer Partei initiierte vorformulierte Verträge

54

1. Grundsatz ..... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

54

1. Entwicklung der Inhaltskontrolle der Formularverträge ....

54

2. Keine Differenzierung nach dem Autor der Formulartexte ..

54

II. Nicht für eine Vielzahl von Fällen bestimmte vorformulierte Verträge .......................... ... .. .... .... .... .. ....... 56 1. Direkte Anwendung des AGBG ..........................

56

a) Das Meinungsspektrum in der Literatur ................ 56 b) Berücksichtigung der konkreten Interessenlage durch den Text als Abgrenzungskriterium ........................ 57

Inhaltsübersicht

12

2. Analoge Anwendung des AGBG

58

III. Der Einzelfallvertrag

58

IV. Einseitige Erklärungen betreffende Formulare ........ " . .. . ..

59

1. Direkte Anwendung des AGBG ..... .......................

59

a) Die isoliert-einseitige Erklärung ........... . . . . . . . . . . . .. 59 b) Die mit einem Vertrag verbundene einseitige Erklärung 60 2. Analoge Anwendung des AGBG ..........................

61

a) Die mit einem Vertrag verbundene einseitige Erklärung 61 b) Isoliert-einseitige Erklärungen; insbesondere die Gemeinschaftsordnung des WEG ........................ . .. . .. 61 §7

Benutzung eines Formulars auf grund pauschaler Einbeziehungsvereinbarung beider Parteien ........................................ I. Direkte Anwendung des AGBG

..............................

63

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 2. Rechtliche Bewertung nach § 1 Abs. 1 AGBG .............. a) Beide Vertragspartner als Verwender .................. b) Keine Anwendung des AGBG ..........................

63 64 64 65

II. Analoge Anwendung des AGBG ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

66

Vorformulierte Verträge, die unter Mitwirkung rechtskundiger Dritter entstanden sind .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

66

I. Rechtsanwälte und sonstige Rechtsbeistände ..................

66

1. Direkte Anwendung des AGBG ............................

66

1. Ausgangslage

§8

63

a) Einschaltung des Rechtsberaters durch eine Vertragspartei 66 b) Einverständliche Einschaltung des Rechtsberaters durch beide Vertragsparteien .. , .... " ..... , .............. '" 67 2. Analoge Anwendung des AGBG ., . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 67 II. Notare

67

1. Einheitliche Betrachtung aller notariellen Verträge ........

68

a) Die Inhaltskontrolle ablehnende Stimmen ...... . . . . . . .. b) Die Inhaltskontrolle fordernde Stimmen. .. . . ...... .. . .. c) Die Ansicht des BGH ..................................

68 69 71

2. Differenzierende Beurteilung der notariellen Verträge

73

a) Die Serienverträge 75 aa) Die Beurkundung einseitig von einer Partei vorgelegter Formulare ...................................... 75 bb) Auf Ersuchen einer Partei durch den Notar im voraus entworfene Formulare . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 76

Inhaltsübersicht

§9

13

ce) Einverständliche Einschaltung des Notars b) Notarielle Formulare aus dem Urkundenfundus ........ aa) Interne Formulierungshilfen ........................ bb) Konkretes Vertragsangebot ........................ c) Spezielle Fallgestaltungen .............................. aa) Der Hausnotar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. bb) Der Anwaltsnotar .................................. ce) Der Bezirksnotar in Baden-Württemberg ..........

78 78 80 80 82 82

3. Analoge Anwendung des AGBG ..........................

82

Die ausgehandelten vorformulierten Verträge

77 77

83

1. Direkte Anwendung des AGBG ..............................

83

1. Abgeänderte Vertragsbedingungen ........................ 2. Zu vervollständigende Formulare ................... . . . . . .. 3. Klauselwahl durch Ankreuzen ............................ 4. Die Ausstrahlungswirkung abgeänderter Klauseln auf den Gesamtvertrag ............................................ a) § 1 Abs. 2 AGBG - ablehnende Ansicht . . . . . . . . . . . . . . b) § 1 Abs. 2 AGBG - anwendende Ansicht ..............

83 84 84

5. Die Problematik unverändert gebliebener Klauseln ........

87

a) § 1 Abs.2 AGBG - ablehnende Ansicht . . . . . . . . . . . . .. b) § 1 Abs.2 AGBG - anwendende Ansicht .............. c) Abänderungsfähigkeit des Kunden? .................... d) Verhandlungsobliegenheit des Kunden? ................

87 88 91 93

6. Verträge unter Mitwirkung eines Rechtsbeistandes oder Notars ......................................................

93

II. Analoge Anwendung des AGBG ..............................

94

1. Für den Kunden inhaltlich nachteilige Individualvereinba-

rungen in Formularverträgen ................... . . . . . . . . . .. 2. Grundsatz ................................................

C. Zwischenergebnis

85 85 86

94 94

9S

IH. Abschnitt

DIE INHALTSKONTROLLE VORFORMULIERTER VERTRÄGE AUSSERHALB DES GELTUNGSBEREICHS DES AGBG

A. Das Anwendungsfeld der allgemeinen Inhaltskontrolle § 10 Die isoliert-einseitigen Erklärungen

96

............ . . . . . . . . . . . . . . . . ..

96

1. Die Lage des Erklärenden ....................................

96

Inhaltsübersicht

14

11. Die fehlende Notwendigkeit für eine Inhaltskontrolle § 11 Die nicht für eine Vielzahl von Fällen entworfenen Vertragstexte .. § 12 Benutzung eines Formulars auf grund pauschaler Einbeziehungsver-

einbarung beider Parteien ...... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Lage der Parteien

96 97 98 98

11. Die Unabhängigkeit der Inhaltskontrolle von einer Disparität zwischen den Parteien ........................................ 99 1. Fehlendes Ungleichgewicht zwischen den Parteien .......... 2. Äußerungen in Rechtsprechung und Literatur . . . . . . . . . . . . . .

3. Eigener Standpunkt

.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

99 99 99

§ 13 Vorformulierte Verträge, die unter Mitwirkung rechtskundiger Drit-

ter entstanden sind

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 101

I. Rechtsanwälte und sonstige Rechtsbeistände .................. 101 11. Notare

102

1. Die notarielle Beurkundungsablehnungsbefugnis

.......... 2. Argumentation aufgrund des Beurkundungsverfahrens .... a) Gegen die Kontrolle sprechende überlegungen .......... b) Für die Kontrolle sprechende überlegungen ............ c) Die Aufgabe der notariellen Tätigkeit und ihre Auswirkung auf die Zulässigkeit der Inhaltskontrolle .......... 3. Argumentation aufgrund der besonderen Stellung des Notars 4. Ergebnisorientierte Argumente ............................ 5. Zwischenergebnis..........................................

102 102 103 103 103 106 108 110

§ 14 Die ausgehandelten vorformulierten Verträge ...................... 111 I. Die unter § 1 Abs.1 AGBG subsumierbaren Verträge ........ 111 1. Gesetzessystematische überlegungen 2. Der Rechtsgrund der Inhaltskontrolle

111 112

11. Die nicht unter das AGBG subsumierbaren vorformulierten

Verträge

............................... " ................... 112

B. Die Anwendungsregeln der allgemeinen Inhaltskontrolle

114

§ 15 Rechtsgrundlage und Kontrollmaßstab ............................ 114 I. Die Rechtsgrundlage .......................................... 114 1. Die Systematik der Regelungen zur Inhaltskontrolle ........ 114 2. Die Anwendung des § 242 BGB ......................... . .. 114

Inhaltsübersicht

15

3. Die Anwendung des § 9 AGBG ............................ a) Die übereinstimmung des § 9 AGBG mit den Kontrollkriterien der vorbekannten Rechtsprechung .... . . . . . . .. b) § 9 AGBG als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens für die Inhaltskontrolle aller vorformulierten Verträge .................................................. c) Die Kritik Ulmers ......................................

115

11. Die Klauselkataloge der §§ 10, 11 ..... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 1. Die in der Literatur entwickelten Modelle .. . . . . . . . . . . . . .. 2. Eigenes übertragungsmodell .............................. a) Zur Zulässigkeit der übertragung ...................... b) Der Umfang der übertragung .......................... aa) Differenzierung zwischen beiden Katalogen ... . . . . . .. bb) Beschränkung durch den Kompensationseinwand .... ce) Beschränkung auf Vorschriften, die nicht von einer Antinomie zwischen den Parteien ausgehen ........ dd) Unbeschränkte übertragung ........................

118 119 120 120 121 121 121

c) Die Art und Weise der übertragung .................... aa) Der Unwirksamkeitsverdacht .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. bb) Eingliederung der Kataloge in das System des § 9 AGBG ............................................ ce) Einzeluntersuchung der Kataloge, insbesondere des § 10 AGBG ........................................ d) Ergebnis

125 125

115 116 117

123 123

126 127 130

§ 16 tJbertragung sonstiger Vorschriften des AGBG .................... 130

1. Allgemeine Vorschriften ...................................... 130 1. Die Einbeziehungsregel (§ 2 AGBG) ........................ 131

2. 3. 4. 5. 6. 7.

Die überraschenden Klauseln (§ 3 AGBG) .................. Die Auslegungsregeln (insbesondere § 5 AGBG) ............ Der Vorrang der Individualabrede (§ 4 AGBG) ............ Die Rechtsfolgen der Unwirksamkeit (§ 6 AGBG) .......... Das Umgehungsverbot (§ 7 AGBG) ........................ Die Schranken der Inhaltskontrolle (§ 8 AGBG) ............

132 132 133 133 134 134

11. Sonstige Vorschriften ........................................ 135 1. Die Verfahrensregeln (§§ 13 ff. AGBG) .................... 135 2. Der Geltungs- und Anwendungsbereich (§§ 12, 23, 24 AGBG) 136

111. Ergebnis

137

ZUSAMMENFASSUNG DER ERGEBNISSE

138

LITERATURVERZEICHNIS

140

Abkürzungsverzeichnis a.A. ABGB AbzG AcP ADAC ADSp AGB AGBG Anm. AP ArbG ARS AT Auf!. BAG BauR

anderer Ansicht Österreichisches Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch Gesetz betreffend die Abzahlungsgeschäfte Archiv für die civilistische Praxis Allgemeiner Deutscher Automobilclub Allgemeine Deutsche Spediteurbedingungen Allgemeine Geschäftsbedingungen Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Anmerkung Arbeitsrechtliche Praxis Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts Arbeitsgericht Entscheidungen des Reichsarbeitsgerichts und der Landesarbeitsgerichte Allgemeiner Teil Auflage

BayObLG BB Bd. BeurkG BGBL BGH BNotO BRAO BT.-Dr. BVerfG BWNotZ

Bundesarbeitsgericht Baurecht. Zeitschrift für das gesamte öffentliche und zivile Baurecht Bayerisches Oberstes Landesgericht Der Betriebs-Berater Band Beurkundungsgesetz Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Bundesnotarordnung Bundesrechtsanwaltsordnung Bundestags-Drucksache Bundesverfassungsgericht Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg

DB Diss. DJT DNotZ

Der Betrieb Dissertation Deutscher Juristentag Deutsche Notarzeitschrift

Einl. Einf. evtl.

Einleitung Einführung eventuell

Festschr. F'GG

Festschrift Gesetz über die Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit Fußnote Freie Wohnungswirtschaft

FN. FWW 2 Stein

Abkürzungsverzeichnis

18

GG GS GVG GW

Grundgesetz Großer Senat Gerichtsverfassungsgesetz Gemeinnütziges Wohnungswesen

i. d. R.

i. S. d.

in der Regel im Sinne des

JA JBL. JBlSaar JMBlNRW JR Jura JuS JW JZ

Juristische Arbeitsblätter Juristische Blätter (Österreich) Justizblatt des Saarlandes Justizministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen Juristische Rundschau Juristische Ausbildung Juristische Schulung Juristische Wochenschrift Juristenzeitung

KG KSchG

Kammergericht Kündigungsschutzgesetz

LG LM

Landgericht Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofes, hrsg. v. Lindenmaier, Möhring u. a. linke Spalte Löwe I v. Westphalen I Trinkner (Kommentar)

1. Sp. LWT

MDR MittBayNot MittRhNotK MK Mot

Monatsschrift für Deutsches Recht Mitteilungen der bayrischen Notarkammer Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer Münchener Kommentar Die Auto-Zeitschrift; Vereinigte Motor-Verlage GmbH + Co KG, Stuttgart

NJW

Neue Juristische Wochenschrift

ÖJZ OLG OLGZ

Österreichische Juristenzeitung Oberlandesgericht Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen einschließlich der Freiwilligen Gerichtsbarkeit

RabelsZ RAG Rdnr. Rpfleger r.Sp.

Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Reichsarbeitsgericht Randnummer Der deutsche Rechtspfleger rechte Spalte

SCWG Sec. StGB

Schlosser I Coester-Waltjen / Graba (Kommentar) Section Strafgesetzbuch

u.a. UBH

unter anderem Ulmer I Brandner I Hensen (Kommentar)

VersR

Versicherungsrecht. Juristische Rundschau für die Individualversicherung Vergleiche Verordnung Verdingungsordnung für Bauleistungen

Vgl. VO VOB

Abkürzungsverzeichnis VOL VwGO

Verdingungsordnung für Leistungen Verwaltungsgerichtsordnung

WEG WM WRP

Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht Wertpapier-Mitteilungen Wettbewerb in Recht und Praxis

ZGR ZHR ZIP ZMR ZPO ZRP ZVP

Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis Zeitschrift für Miet- und Raumordnung Zivilprozeßordnung Zeitschrift für Rechtspolitik Zeitschrift für Verbraucherpolitik

19

§ 1 Einleitung

I. Die Diskussion um die Begriffsbestimmung des § 1 AGBG Unmittelbar seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Regelung des Rechtes der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGBG) am 1. 4. 1977 ist in Rechtsprechung und Literatur eines der am häufigsten behandelten Themen die Auslegung der Anwendungsbereichsnorm des § 11 • Hier sind zahlreiche heftig diskutierte Streitfragen entstanden. Beispielsweise wird zum "Vielzahl"-Merkmal eine ganze Palette von Interpretationen angeboten. Die restriktivste Ansicht sieht ab der zweiten Verwendung eines Textes die Voraussetzung der Inhaltskontrolle für gegeben an!; die großzügigste Ansicht setzt diesen Schnittpunkt erst bei der 21. Verwendung an3 • Eine einheitliche Lösung ist bis heute nicht für diejenigen Fälle gefunden worden, in denen beide Vertragsparteien einverständlich ein von dritter Seite angebotenes vorgedrucktes Vertragsformular benutzen. Teils wird die Anwendung des Gesetzes abgelehnt\ teils will man auch derartige Vereinbarungen aufgrund unterschiedlicher Konstruktionen inhaltlich kontrollieren5 • Erhebliche Unsicherheiten bestehen sodann bei der Beantwortung der Frage nach einer Inhaltskontrolle solcher Verträge, die unter Verwendung notarieller Formulare abgeschlossen wurden. In diesem Zusammenhang hat ein Urteil des BGH vom 5. 4. 1979 viel Staub aufgewirbeW, in dem der 7. Senat des Gerichtes einen Hauskaufvertrag zwischen zwei Privatleuten mit der Begründung inhaltlich überprüfte, der Verkäufer habe sich das Formular des Notars "einseitig zunutze gemacht". Dieser Spruch ist auf heftige Kritik in der Literatur gestoßen7 ; es finden sich jedoch auch zustimmende Äußerungen8 • Bereits seit einem Urteil des 1 BGBL I 1976, S. 3317. §§ ohne Gesetzesangabe beziehen sich im folgenden auf das AGBG. 2 A. Stein, § 1 Rdnr.14. 3 v. Falckenhausen, BB 1977, S. 1124, 1125 f. 4 Vgl. nur Uimer, in UBH, § 1 Rdnr.20. 5 Vgl. nur Schlosser, in SCWG, § 1 Rdnr. 21; MK-Kötz, § 1 AGBG Rdnr.9. 6 BGHZ 74, S.204 = NJW 1979, S. 1406; so auch OLG München, NJW 1981, S.2472, 2473 (rechtskräftig). 7 Brambring / Schippel, NJW 1979, S.1802; Göbel, MittRhNotK 1979, S.153; Hensen, JA 1981, S.133, 135; Liesegang, JR 1979, S.503; Palandt / Heinrichs, § 1 AGBG Anm. 2 d; Peters, NJW 1979, S.1820; Stürner, JZ 1979, S.758; Thomas, DNotZ 1979, S.746; Ulmer, DNotZ 1981, S.84, 85; Witte, JA 1980, S.309. S Garrn, NJW 1980, S.2782; Girisch, LM § 633 BGB Nr.34; MK-Kötz, § 1

22

§ 1 Einleitung

BGH vom 15. 12. 1976 wird schließlich kontrovers diskutiert9 , ob eine Vereinbarung auch dann gem. § 1 Abs.2 von der Inhaltskontrolle ausgeschlossen ist, wenn über die vorformulierten Geschäftsbedingungen zwischen den Parteien zwar verhandelt wurde, es jedoch zu keiner Textänderung kam. to II. Zur Bedeutung dieser Diskussion

Es handelt sich bei dieser Diskussion keineswegs um juristisches "l'art pour l'art". 1. Ihre Brisanz liegt vielmehr darin, daß die Auslegung des § 1 das "juristische Nadelöhr" für die Zulässigkeit der Inhaltskontrolle bildet.

Sie muß zudem als Symptom einer grundsätzlichen Meinungsverschiedenheit gesehen werden, die die Grundlagen unseres vom Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) geprägten liberalen Vertragsrechtes tangiert: Es geht um Zulässigkeit und Ausmaß einer Inhaltskontrolle überhaupt. a) Im Vorfeld der Arbeiten am AGBG hatte es bereits eine literarische Diskussion um die Frage gegeben, mittels welcher Eingriffskriterien für eine Vertragskontrolle der pathologische Zustand, nämlich die durch ein Versagen des Vertragsmechanismus im Schmidt-Rimpler'schen Sinne gekennzeichneten Fälle, zu umschreiben seilt. Zahlreiche Stimmen wiesen damals darauf hin, daß die vertragliche Richtigkeitsgewähr nicht nur im Bereich einseitig diktierter Massenverträge gestört sei. Auch bei Abschluß eines Individualvertrages könne das Bestehen wirtschaftlicher Unterlegenheit einer Partei dazu führen, daß der andere Vertragspartner seine Vorstellungen einseitig durchsetze. t2 Man sah in den besonderen intellektuellen und psychologischen Gegebenheiten bei Benutzung fertiger Vertragstexte eine Krise des einseitig vorformulierten Vertrages schlechthin. t3 Wenn aber der Massenvertrag das Machtgefälle zwischen den Vertragsparteien nur sichtbarer machtt4 , es AGBG, 2. Erg.-Lief., Rdnr.8; Staudinger / Schlosser, § 1 Rdnr.27; Wiedemann, Festschr. Kummer 1980, S.175, 185 f.; ihm nun folgend Kramer, ZHR 146 (1982), S. 105, 114 f. 9 BGH WM 1977, S. 287 = NJW 1977, S. 624. 10 Gegen eine Inhaltskontrolle: BGH, ebenda; Wolf, NJW 1977, 5.1937, 1938 ff. Für eine Inhaltskontrolle beispielsweise: Schlosser, in SCWG, § 1 Rdnr. 29. Vermittelnd z. B.: Ulmer, in UBH, § 1 Rdnr.28-30. lt Schmidt-Rimpler, AcP 147 (1941), S.130, 149 ff.; ders., Festschr. Nipperdey 1955, S. 1, 5 ff. 12 Wolf 1970, S. 257 f.; ders., JZ 1974, S.465, 469 1. Sp.; Ott, NJW 1972, S.420, 421 1. Sp.; Prost, NJW 1973, S.743, 744 r. Sp.; Ulmer, 50. DJT 1974, S. H 40 These 10 b; Bundesnotarkammer 1975, S.3. 13 Brandner, JZ 1973, S. 613,616 f.; Prost, NJW 1973, S. 743,744 r. Sp. H So Ott, NJW 1972, S. 420, 421 1. Sp.

§ 1 Einleitung

23

also nicht erst auslöst, liegt es nahe, ihn lediglich als "Subkriterium" für das Fehlen der vertraglichen Richtigkeitsgewähr zu betrachten. 15 Derartige formale Kriterien müssen dann als reine Äußerlichkeit erscheinen, die über den wahren Grund der Inhaltskontrolle nichts besagen. 18 Folglich wären kontrollierende Eingriffe durch die Rechtsprechung auch in anderen Fällen möglich, die sich durch eine - näher zu definierende - Disparität zwischen den Parteien auszeichnenY Gegen diese Argumentation führten andere Autoren ins Feld, die Rechtsprechung zur Inhaltskontrolle von AGB umfasse auch Sachverhalte, in denen von einem Machtungleichgewicht zwischen den Vertragspartnern nicht die Rede sein könne, beispielsweise AGB-Verträge zwischen Kaufleuten. Also sei nicht das Bestehen wirtschaftlichen oder sonstigen Zwanges der Grund der Kontrolle. 18 Zu bedenken wurde auch gegeben, daß ein Abstellen auf materielle Eingriffskriterien zu erheblicher Rechtsunsicherheit führen würde. 19 Schließlich erhob man den Vorwurf, mit einer Inhaltskontrolle aller aus Machtungleichgewichtslagen resultierender Verträge werde der im BGB festgelegte Grundsatz verletzt, daß alle Verträge ungeachtet ihres Inhaltes grundsätzlich als wirksam gelten. 20 b) Der AGB-Gesetzgeber scheint mit der formal gehaltenen Begriffsdefinition in § 1 die angeführten Vorschläge in der Literatur übergangen und sich den letztgenannten Stimmen folgend für ein Konzept entschieden zu haben, das nicht auf eine Disparität zwischen den Parteien als Eingriffskriterium abstellt. Damit drängt sich der Schluß auf, mit dem AGBG sei das Rechtsinstitut der Inhaltskontrolle abschließend und sachgerecht geregeWt, so daß es richterliche Eingriffe in Verträge darüber hinaus, von den Fällen der §§ 134, 138 BGB abgesehen, nicht geben kann. Dennoch regten sich auch nach Inkrafttreten des Gesetzes Stimmen, die den formalen Charakter der in § 1 enthaltenen Definition als zufallsbedingt und damit aus der Sicht des "anderen Vertragsteiles" nicht sachgerecht kritisierten. 22 Nach Ansicht Schwerdtners hat der Gesetzgeber das Problem der unangemessenen Individualverträge nicht gesehen. 23 Für zu eng hält auch Kramer den Anwendungsbereich des So Schulte, ZGR 1976, S. 97,99 f. Wolf 1970, S. 257 f.; ders., JZ 1974, S.465, 469 1. Sp.; Nicklisch, BB 1974, Beilage 10, S. 7 1. Sp. 17 Wolf 1970, S. 258; ders., JZ 1974, S.465, 469; ott, NJW 1972, S.420, 42I. 18 Schmidt-Salzer, NJW 1967, S. 373,374. 19 Köbl, DNotZ 1973, S.389, 394. 20 Battes, Festschr. Möhring 1975, S. 21, 3I. 21 Diese Ansicht vertritt dezidiert Ulmer, DNotZ 1981, S. 84, 95 (97 ff.). 22 So für das "Vielzahl"-Kriterium: Kramer, ZHR 146 (1982), S.105, 108 f.; Reich, ZVP 1978, S.236, 240; Reithmann / Brych / Manhart, Rdnr.9I. 23 Schwerdtner, Rdnr.52, 55. 15

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§

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Gesetzes. 24 Lieb meint, für eine abschließende Bestimmung der Eingriffskriterien biete § 1 "allenfalls erste Anhaltspunkte" .25 In Konsequenz dieser Kritik befürworten einige Autoren Inhaltskontrollverfahren auch außerhalb des durch § 1 gekennzeichneten Anwendungsbereiches, wobei freilich über die Eingriffskriterien unterschiedliche Vorstellungen existieren. 26 Diese tastenden Überlegungen sind auf teilweise harte Kritik in der übrigen Literatur gestoßen 27 , die wohl durch die Furcht vor einer gefährlichen "Eigendynamik" des AGBG und einem Übergreifen des sondergesetzlichen "Bazillus" auf den im BGB geregelten Individualvertragsbereich zu erklären ist28 • 2. Die Diskussion um das Ausmaß der Inhaltskontrolle führt somit zu der Frage nach dem Verhältnis zwischen der Generalkodifikation des BGB und dem AGBG als die eine spezielle Frage des Vertragsrechtes betreffende Sonderregelung. Damit ist der gewichtige methodische und rechtstheoretische Aspekt der aufgezeigten Kontroverse angesprochen, der freilich im Rahmen dieser Arbeit nur kurz angerissen werden kann. Seit Erlaß des BGB wird die Tendenz des Gesetzgebers erkennbar, Sonderprobleme auf dem Gebiet des Zivilrechtes in Form von Sondergesetzen einer Lösung zuzuführen. 29 Anlaß dazu war jeweils der aktuelle "Problemimpuls" , der aus einer rechtstatsächlichen Lage resultierte, die vom Vorstellungsbild des BGB hinsichtlich der Rechtssubjekte als sich autonom selbstbestimmender Personen abwich und die man oft als Ungleichgewichtslage bezeichnet hat. 30 Auf diese Art und Weise begibt sich die Gesetzgebung in Widerspruch zu dem im BGB manifestierten Bemühen um eine geschlossene Kodifikation des Privatrechtes. Kramer, OJZ 1980, S.233, 234 ff.; ders., ZHR 146 (1982), S. 105 ff. Lieb, AcP 178 (1978), S. 196, 199 f. 28 In allgemeiner Form: H. P. Westermann, AcP 178 (1978), S.150, 168 ff. Speziell zum AGBG: Löwe, in LWT, Ein!. Rdnr. 12; Kramer, OJZ 1980, S. 233, 234 ff.; ders., ZHR 146 (1982), S. 105 ff.; Lieb, AcP 178 (1978), S. 196 ff.; Reithmann I Brych IManhart, Rdnr. 91; Wiedemann, Festschr. Kummer 1980, S. 175, 179 ff. Im Bereich notarieller Verträge: Garrn, NJW 1980, S.2782. Zum österreichischen Recht: Krejci, JBl 1981, S. 169, 171 ff. 27 Staudinger I Schlosser, § 1 Rdnr.13, 29; Ulmer, in UBH, Ein!. Rdnr.48; Fehl, S. 90 f.; Heinrichs, NJW 1977, S. 1505, 1509 (FN 48); Heß, BWNotZ 1978, S.l; Schippel/ Brambring, DNotZ 1977, S.131, 134 f.; Ulmer, DNotZ 1981, S. 84,95 ff. 28 So ausdrücklich Fehl, Heß, ebenda. 29 Vgl. Damm, JZ 1978, S.173, 174 f.; Gilles, JA 1980, S.l, 4 f.; Schwark, JZ 1980, S. 741 f. 30 Damm, ebenda, S. 175; Gilles, ebenda, S. 1 f.; Lieb, AcP 178 (1978), S.196, 212; Schwark, ebenda, S.742 r. Sp. 24

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In zunehmendem Maße erkennt man heute die systematisch-dogmatischen Schwierigkeiten, die aus dem dadurch bedingten Gegensatz zwischen der Generalkodifikation des BGB, die vom "Sozialmodell der wirtschaftlichen Unternehmergesellschaft Freier und Gleicher" ausgeht, und den Sondergesetzen mit ihren sozial motivierten Schutzgedanken entstehen. 31 Unverkennbar ist der Trend in der Wissenschaft, beide Komplexe zu einem einheitlichen System zu verbinden. 32 Grundlegende Differenzen bestehen jedoch darüber, wie dieses System aussehen soll. Verfechter einer Einbeziehung der Sondergesetze in das hergebrachte Zivilrechtssystem im Wege der Verallgemeinerung und Ausdehnung ihrer speziellen Dogmatiken stehen Stimmen gegenüber33 , die den vom Gesetzgeber einmal in die Welt gesetzten "Bazillus" auf das vorgesehene Anwendungsfeld begrenzen wollen und die Spezialgesetze als Ausnahme in das System zu integrieren suchen34 • Im Interesse der Realitätsnähe des BGB von 1900, seiner ständigen Anpassung an die wechselnden Gegebenheiten des Rechtslebens und zur Harmonisierung der verschiedenen gesetzgeberischen GerechtigkeitsvorsteIlungen scheint der von H. P. Westermann vorgeschlagene Mittelweg vorzugswürdig zu sein35 • Nach seiner Ansicht können sondergesetzliche Lösungen die Dogmatik des BGB nicht direkt ändern; die von ihnen ausgehenden "Einflußströme" müssen vielmehr "gebrochen" und "assimiliert" werden. 36 In allen Situationen, in denen aufgrund des sozialen Wandels die einzelnen Rechtssubjekte einen Interessenkonflikt durch eigenen Entschluß nicht individuell gerecht lösen können, versagt die auf der Privatautonomie beruhende individualistische Konzeption des klassischen Privatrechtes. 31 Hier ist eine "Sensibilisierung der privatrechtlichen Rechtsanwendung" durch sondergesetzliches Gedankengut notwendig, das den Schutz des Einzelnen "modellhaft Damm, ebenda, S. 176 r. Sp.; Rebe, S. 100. Vgl. nur die grundlegende Untersuchung von H. P. Westermann, AcP 178 (1978), S. 150. 33 Vgl. Damm, ebenda, S. 177 ff.; Gilles, ebenda, S.6; im Ergebnis auch: Moritz, JZ 1980, S.714, 716. Ein praktisches Beispiel dazu bietet die Untersuchung Liebs in AcP 178 (1978), S. 196, 203 ff.; Schwark, JZ 1980, S. 741, 744 f., fordert eine Rückführung der Sonderrechte in das BGB unter Anpassung an seine Strukturen und bestreitet die Gegensätzlichkeit der Lösungsmodelle; ähnlich Tilmann, ZHR 142 (1978), S.52, 56 f. Eine Einbeziehung des AGB-Rechts in das BGB fordert die "Karlsruher Erklärung zur Rechtspolitik" der CDU/CSU vom 21. 2.1980, abgedruckt in ZRP 1980, S.154, 155 r. Sp. 34 Deutlich Fehl, S. 89 f.; Ulmer, in UBH, Einl. Rdnr.47, 48. Vgl. auch die Debatte um die weithin abgelehnte Ausdehnung des AbzG: BGH NJW 1973, S.2200; Aubele, § 1 Anm.l0; Klauss / Ose, Einl. Rdnr.ll; Ostler / Weidner, Einl. Rdnr.20. 35 H. P. Westermann, AcP 178 (1978), S. 150, 168 ff. (176 f.). 38 H. P. Westermann, ebenda, S.168. 31 H. P. Westermann, ebenda, S. 170. 31

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vorgebildet" hat. 88 Dieser Vorgang kann, je nach dem Grad des Schutzbedürfnisses, zu modifizierender Anwendung privatrechtlicher Rechtsinstitute führen oder sogar erfordern, sich von ihnen rechtsfortbildend zu lösen. 3D

III. Ziel der Untersuchung Es liegt daher im Sinne dieser Gedanken nahe zu untersuchen, ob die Inhaltskontrolle, die anhand § 242 BGB als Institut des allgemeinen Vertragsrechtes entwickelt wurde und nunmehr eine sondergesetzliche Regelung im AGBG erfahren hat40 , als "Verwirklichung eines ... Sonderprivatrechtes für typische Fälle gestörter Vertragsparität" über den gesetzlichen Rahmen hinaus zur Korrektur von Verträgen des allgemeinen Privatrechts führen muß41. Die Beantwortung dieser Frage hängt davon ab, welcher Rechtsgrund der Inhaltskontrolle zugrunde liegt und ob im Verhältnis dazu das AGBG eine abschließende und erschöpfende Regelung bietet. Anschließend wird zu erörtern sein, welche Eingriffskriterien eine Vertragskorrektur außerhalb der gesetzlichen Regelung legitimieren und welche Vertragskonstellationen infolgedessen durch richterliche Eingriffe erfaßt werden; in diesem Zusammenhang soll ausführlich zur Problematik notarieller Verträge Stellung bezogen werden. Den Abschluß wird die Untersuchung der Frage bilden, ob und inwieweit Inhalte des AGBG als Ausdruck allgemeingültiger Rechtsgedanken für ein solches Inhaltskontrollverfahren außerhalb des gesetzlichen Anwendungsfeldes Verwendung finden können.

IV. Rechtsvergleichender Exkurs Vorab soll ein - notwendigerweise kursorisch gehaltener - rechtsvergleichender Exkurs aufzeigen, wie ausgewählte ausländische Rechtsordnungen die aufgezeigte Problematik gelöst und den Anwendungsbereich der Inhaltskontrolle bestimmt haben. 1. Gesetzliche Regelungen fehlen bislang in Frankreich und in der Schweiz. In diesen Ländern beruht die Kontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen allein auf der Rechtsprechung.

Die französischen Gerichte haben eine offene Kontrolle der sog. "contrats d'adhesion" bislang nicht praktiziert. Es findet sich jedoch ein weitgehender Schutz vor Freizeichnungsklauseln, der alle einseitig

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H. P. Westermann, ebenda, S. 170, 176. H. P. Westermann, ebenda, S. 179. H. P. Westermann, ebenda, S. 177. Lieb, AcP 178 (1978), S. 196, 212.

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aufgestellten Vertragsbedingungen umfaßt, seien sie in AGB oder in reinen Individualverträgen enthalten. 42 Die schweizerische Rechtsprechung kennt lediglich ein System verdeckter Inhaltskontrolle, das auf strengen Grundsätzen zur Einbeziehung der Bedingungen in den Vertrag und ihrer Geltung beruht. 43 Ihm unterliegen AGB und Formularverträge, soweit sie von einer Partei einseitig vorformuliert oder in den Vertrag eingeführt wurden. 44 Dagegen enthält der italienische Codice Civile neben einzelnen verstreuten Klauselverboten, die für AGB und Individualverträge gleichermaßen zwingend gelten, mit Art. 1341, 1342, 1370 Normen, die die Einbeziehung und Auslegung von AGB und Formularverträgen regeln, die einem Vertragspartner einseitig zurechenbar sind. 45 2. Die Grundlage der offenen Inhaltskontrolle im amerikanischen Recht bildet Sec. 3-203 Uniform Commercial Code 46 • Danach ist ein Vertrag ganz oder teilweise unwirksam, wenn sein Inhalt als "unconscionable" bezeichnet werden muß. überwiegend unterscheidet man insoweit zwischen Umständen des Vertragsschlusses selbst - insbesondere kann ein wirtschaftliches Ungleichgewicht zwischen den Vertragsparteien zum Unwirksamkeitsverdikt führen - und inhaltlichen Kriterien. 47 In der amerikanischen Rechtspraxis sind angesichts des Fehlens gesetzlicher Vertragsregeln die Grenzen zwischen einem AGB- oder Formularvertrag und den in der Regel detailliert ausgestalteten Individualverträgen äußerst schwer zu bestimmen. 48 Es ist daher konsequent, daß die zitierte Norm die Kontrolle nicht auf einseitig gestaltete "standard terms" beschränkt und auch alle Individualverträge erfaßt. 49 Eine vergleichbare gesetzliche Regelung existiert seit wenigen Jahren im englischen Recht. Dort trat am 1. 2. 1978 mit dem Unfair Contract Terms Act ein Gesetz in Kraft, das die direkte Inhaltskontrolle weitestgehend regelt. Seinem zweistufigen Kontrollsystem folgend sind einige Klauseln schlechthin unwirksam, andere dagegen nur dann, wenn der "reasonableness"-Test negativ ausfällt. In diesem Zusammenhang ist vom Richter ähnlich der amerikanischen Regelung auch auf die Stärke v. Hippel, RabelsZ 41 (1977), S. 237, 259. Bauer, S. 34 ff., 53 f.; Kramer, OJZ 1980, S. 233,239 f. 44 Bauer, S. 5 ff. 45 v. Hippel, RabelsZ 41 (1977), S.237, 262 ff. Der Text der zitierten Normen findet sich dort in FN 94. 46 Text bei G. Raiser, S. 128 FN.45. Das Gesetz ist allerdings noch nicht für alle Bundesstaaten übernommen worden: ebenda, S. 128. 47 Schwenzer, S. 51 f. 48 G. Raiser, S. 12 f. 49 So im Ergebnis: Auer, S.94f.; v. Hippel, RabelsZ 41 (1977), S.237, 251; Schwenzer, S. 46 f. Zurückhaltender: G. Raiser, S. 128 f. 4!

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der Verhandlungsposition beider Vertragspartner abzustellen. Eine Bedingung wird daher kaum für unwirksam erklärt werden, wenn sie in einem kommerziellen Vertrag zwischen gleich starken Parteien enthalten ist. 50 Teilweise gelten verschärfte Kontrollkriterien für den Fall, daß es sich um das Rechtsgeschäft eines Konsumenten handelt. 51 Das Gesetz erstreckt sich auf die einseitig geprägten "contracts of adhesion" ebenso wie auf alle Individualverträge52 , wobei hier in der Regel jedoch das Merkmal der "business liability" vorliegen muß, also eine weit verstandene Geschäftstätigkeit außerhalb des Privatbereiches53 • Weick weist angesichts dieser Regelung auf das auch im deutschen AGBG virulente und vorliegend zu behandelnde Problem der Kontrolle der von dritter Seite angebotenen Bedingungswerke hin. 54 3. Eine interessante Kodifizierung zum Recht der Inhaltskontrolle bietet schließlich das am 1. 10. 1979 in Kraft getretene österreichische Konsumentenschutzgesetz55 • Es fügt mit dem neuen Absatz 3 des § 879 ABGB eine dem § 9 vergleichbare Generalklausel in das ABGB ein, die nur für AGB-Verträge gilt unabhängig davon, ob es sich um ein Verbrauchergeschäft handelt. Es enthält zusätzlich einen Katalog verbotener Klauseln, der wiederum nur auf Verträge zwischen Endabnehmern und Unternehmern Anwendung findet. Dieser Katalog unterscheidet zwischen schlechthin unwirksamen Klauseln, die auch in ausgehandelten Individualverträgen nicht enthalten sein dürfen, und anderen Klauseln, die dann wirksam sind, wenn sie im einzelnen ausgehandelt wurden. Insoweit wird also - im Gegensatz zum deutschen AGBG - auch der nicht ausgehandelte Individualvertrag kontrolliert. 58 4. Zusammenfassend läßt sich feststellen, daß nahezu alle erwähnten Rechtsordnungen, soweit sie gesetzlich fixierte Regelungen der Inhaltskontrolle enthalten, das Anwendungsfeld dieses Instrumentariums wesentlich weiter definieren als die deutsche Lösung. Insbesondere bilden die Individualverträge kein Tabu. Vielfach wird einschränkend in unterschiedlicher Art und Weise auf ein Ungleichgewicht zwischen den Parteien abgestellt.

Weick, ZHR 145 (1981), S. 68, 77 f. Weick, ebenda, S. 72 f. 52 Weick, ebenda, S. 79. 53 Weick, ebenda, S. 72, besonders FN 20. 54 Weick, ebenda, S.79. 55 Nachweis bei Kramer, OJZ 1980, S. 233,237 (FN 44). 58 Kramer, ebenda, S. 238 f.; ders., ZHR 146 (1982), S.105, 112; Krejci, JBI 1981, S. 169 ff., insbesondere S. 173 f. 50 51

1. Abschnitt

Das Verhältnis des AGBG zum Rechtsinstitut der Inhaltskontrolle Im deutschen Recht würde sich eine umfassende Inhaltskontrolle aller vorformulierten Verträge, die nicht von der Regelung in § 1 erfaßt sind, dann verbieten, wenn man das AGBG als eine abschließende Regelung dieses allgemeinen Rechtsinstitutes ansehen müßte. Überlegungen dahingehend, ob es zwischen den Polen der AGB-Verträge und der Individualvereinbarungen weitere kontrollbedürftige Vertragsarten gibt, wären ohne praktische Relevanz. § 2 Die Diskussion um den Schutzzweck des AGBG

I. Das AGBG als abschließende Regelung zur Bekämpfung des Mißbrauches der Vertragsfreiheit Die Gegner einer Praktizierung der Inhaltskontrolle über den gesetzlichen Bereich hinaus berufen sich darauf, der Gesetzgeber habe in erschöpfender Weise alle diejenigen Verträge erfaßt, bei denen der Schutzzweck dieses Rechtsinstituts einen richterlichen Eingriff fordert. 1 Zur Bestimmung des Schutzzwecks und der damit im Ergebnis gleichgesetzten gesetzlichen ratio knüpfen sie an die vor Erlaß des AGBG geführte Diskussion um die Eingriffskriterien für das Kontrollverfahren an. Schon damals war gegen ein Abstellen auf wirtschaftliche oder soziale Machtungleichgewichtslagen und die Verwendung sonstiger Schutzwürdigkeitsüberlegungen eingewendet worden 2 , solche materiellen Kriterien würden die Rechtssicherheit beeinträchtigen. 3 Der Gesetzgeber habe, so wird argumentiert, mit Rücksicht auf diese Bedenken bewußt formale Eingriffskriterien gewählt und damit doku1 Staudinger / Schlosser, § 1 Rdnr.13, 29; Fehl, S. 90 f.; v. Falck:enhausen, BB 1977, S.1124, 1125; Heinrichs, NJW 1977, S.1505, 1509 (FN 48); Ulmer, DNotZ 1981, S. 84, 95 ff. 2 Vgl. L. Raiser, JZ 1958, S.I, 7; Lindacher, BB 1972, S.296, 297; Nick:1isch, BB 1974, S. 941, 942; Wolf, JZ 1974, S. 41, 42. 3 Bastian / Böhm, BB 1974, S.110, 111 r. Sp.; Eith, NJW 1974, S.16, 18 f.; Köbl, DNotZ 1973, S.389, 394; Schmidt-Salzer, NJW 1971, S. 173 f.; ders., NJW 1971, S. 1010, 1012.

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I. Abschnitt: AGBG und Rechtsinstitut der Inhaltskontrolle

mentiert, daß für ihn Schutzwürdigkeitsüberlegungen irrelevant sind.' Seine Entscheidung für die Merkmale der einseitigen Vorformulierung und der Eignung für eine Vielzahl von Fällen zeige in Verbindung mit dem persönlich unbegrenzten Anwendungsbereich des Gesetzes (§ 24), der negativen Formulierung des § 9 ("unangemessen") und der in § 8 getroffenen inhaltlichen Ausnahme von der Kontrolle, daß er als Rechtsgrund der Inhaltskontrolle nicht den Ausgleich von Ungleichgewichten bzw. die Herstellung eines Vertragsgleichgewichtes sehe. Wie bereits von anderen Autoren vor Erlaß des Gesetzes gefordert5 , solle vielmehr der Mißbrauch der Vertrags freiheit bekämpft werden, der sich in der vorweggenommenen einseitigen Formulierung eigener Interessen manifestiere 6 • Daher stelle der Gesetzgeber - der vor Erlaß des AGBG herausgebildeten Rechtsprechung folgend 7 - in § 1 den Massencharakter des Vertrages und die besondere Unterwerfungssituation einer Vertragspartei als Rechtfertigung der Inhaltskontrolle heraus. Damit aber biete diese Norm eine abschließende typisierende Beschreibung des zum Eingriff berechtigenden Krisenfalles. 8 Für ein Kontrollverfahren außerhalb dieses Bereiches bestünde damit keine Notwendigkeit. H. Das AGBG als ModeHgesetz zur Bewältigung

von Krisen des Vertragsrechtes

Die entgegengesetzte Tendenz in der Literatur geht dahin, unter verschiedenartigen Aspekten die Lösung des AGBG als ein anhand eines besonders brisanten Regelungsproblems entwickeltes Modell für , Schlosser, in SCWG, § 1 Rdnr.28; Staudinger / Schlosser, § 1 Rdnr.13; Ulmer, in UBH, Ein1. Rdnr.48. Vg1. auch: MK-Kötz, § 1 AGBG Rdnr.2, § 24 AGBG Rdnr.1; Löwe, in LWT, § 24 Rdnr.1-4; Heinrichs, NJW 1977, S.1505; Hensen, JA 1981, S.133, 1341. Sp. - Bei der Anwendung und Auslegung des AGBG wollen jedoch einige Autoren Schutzwürdigkeitsüberlegungen berücksichtigen; so zu § 9 Abs. 1: Palandt / Heinrichs, § 9 AGBG Anm. 5; Löwe, in LWT, § 9 Rdnr. 75; Ulmer, in UBH, § 9 Rdnr. 78; zu § 1 Abs. 2: Fehl, S.159; Pawloski, BB 1978, S. 161, 164. 5 Brandner, AcP 162 (1962), S.237, 258 f.; Ulmer, 50. DJT 1974, S. H 22; Bundesnotarkammer 1975, S. 8. o Insbesondere: Palandt / Heinrichs, § 9 AGBG Anm. 1; Ulmer, in UBH, Ein1. Rdnr.47, 48; ders., ZVP 1978, S.248, 251 f.; ders., DNotZ 1981, S.84, 87. Vg1. auch: Dittmann / Stahl, Rdnr.270; Erman / Hefermehl, vor § 1 AGBG Rdnr. 7; Hägele / Hägele, S.64; Larenz AT, § 3 11, S.54; Locher, S. 12; Heinrichs, NJW 1977, S.1505; Hensen, JA 1981, S.133, 134 1. Sp.; Jaeger, NJW 1979, S.1569, 1572 (FN 40); Köhler, ZHR 144 (1980), S.589, 607; Müller-Graff, JZ 1977, S.245, 246; Schapp, DB 1978, S. 621; Schnur, MDR 1978, S.92, 941. Sp. 1 BGHZ 33, S.216, 218 f. = NJW 1961, S.212, 213; 41, S.151, 153 f.; 51, S.55, 59 = WM 1969, S.20, 22 = NJW 1969, S.230, 232; 54, S.106, 109 = WM 1970, S. 1052, 1053; 64, S. 238,241 = NJW 1975, S. 1318, 1319; WM 1970, S.1450, 1451. 8 Deutlich betont von Ulmer, in UBH, Ein1. Rdnr.47, 48; ders., DNotZ 1981, S.84, 95 ff.; Staudinger / Schlosser, § 1 Rdnr. 13,29; Fehl, S. 89 ff.

§ 2 Die Diskussion um den Schutzzweck des AGBG

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die Bewältigung vergleichbarer Krisen im Vertragsbereich außerhalb des Feldes der Verwendung von AGB zu sehen. 9 Ihr zufolge hat der Gesetzgeber offensichtlich die Problematik der Inhaltskontrolle weder umfassend diskutiert noch geregelt. lO Beispielsweise ist in der Regierungsbegründung zum Gesetzesentwurf stets von einer Regelung des "Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen" die Rede. l l Man könne jedoch nicht, wie allein schon die den Gesetzesverfassern bebekannte Entwicklung der Inhaltskontrolle im Arbeits- und Gesellschaftsrecht zeige12, die Problematik der richterlichen Eingriffe in Verträge auf den Bereich der AGB im klassischen Sinne reduzieren, obwohl beide Begriffe in der Diskussion stets in einem Atemzug genannt werden. In diese Richtung zielt auch der Hinweis Koch / Stübings13 , die hervorheben, daß die Gebote von Treu und Glauben (§ 242 BGB), aus denen das Rechtsinstitut der Inhaltskontrolle entwickelt worden ist14 , in der gesamten Rechtsordnung Geltung beanspruchen. Häufig wird der Wunsch nach einer über das AGBG hinausreichenden richterlichen Vertragskontrolle schließlich mit der Gefahr einer "Flucht in den (kontrollfreien) Individualvertrag" begründet. 15 Geteilt sind die Ansichten allerdings darüber, welches der Inhaltskontrolle zugrunde liegende Schutzprinzip im AGBG seinen modellhaften Ausdruck gefunden hat. 1. Sehr weitgehende Autoren halten die gesetzliche Regelung für ein ausgeprägtes Verbraucherschutzgesetz. Aus §§ 10, 11 und dem reduzierten Schutz der Kaufleute (§ 24) folgern sie, daß es dem Gesetzgeber in erster Linie um den Schutz des wirtschaftlich unterlegenen Endverbrauchers gegangen ist. Diese Zielvorstellung dürfe auch angesichts der Ausdehnung des gesetzlichen Schutzes auf die Kaufleute nicht übersehen werden. 1B In prononcierter Weise wird der Charakter des 9 Zum AGBG: Koch / Stübing, § 9 Rdnr.13; Lieb, AcP 178 (1978), S.196, 204; Tilmann, ZHR 142 (1978), S.52, 56; Wiedemann, Festschr. Kummer 1980, S.175, 179 ff.; Kramer, OJZ 1980, S.233, 234 ff. (de lege ferenda); ders., ZHR 146 (1982), S.105 fi. (nunmehr de lege lata). Allgemein: Damm, JZ 1978, S.173, 177; Gilles, JA 1980, S. I, 6; H. P. Westermann, AcP 178 (1978), S. 150, 168 ff. 10 Lieb, ebenda, S.217. 11 BT.-Dr. 7/3919 vom 6.8.1975; deutlich z. B. S.13 1. Sp., Ziff.7. Vg1. auch die amtliche überschrift des Gesetzes. 12 Vg1. zum Gesellschaftsrecht nur das bekannte Urteil BGHZ 64, S.238 = NJW 1975, S. 1318. Nachweise zur Inhaltskontrolle im Arbeitsrecht bei Ulmer, in UBH, § 23 Rdnr. 11, 12. 13 Koch / Stübing, § 9 Rdnr. 13. 14 Vg1. nur BGHZ 33, S.216, 219 = NJW 1961, S.212, 213; 64, S.238, 241 = NJW 1975, S. 1318, 1319. 15 Schwerdtner, Rdnr.55; Schippel / Brambring, DNotZ 1977, S.131, 134; Wolf, NJW 1977, S. 1937, 1942 1. Sp. 18 Damm, JZ 1978, S. 173, 176 ff. (178); Gilles, JA 1980, S. I, 3 ff.; Moritz, JZ 1980, S.714, 716; Reich, ZVP 1978, S.236, 238; Reich / Tonner, JA 1977,

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1. Abschnitt: AGBG und Rechtsinstitut der Inhaltskontrolle

AGBG als eine sondergesetzliche und punktuelle Lösung eines besonders brisanten sozialen Problems betont. Aufgrund dieser von der Generalkodifikation des BGB abgesetzten Stellung müsse es in eigenständiger, von seinem besonderen Schutzzweck bestimmter und dem BGB geradezu entgegengesetzter Weise ausgelegt werdenP Wenn aber die Prinzipien des BGB denen des AGBG konträr gegenüberstehen, so dürfen letztere nicht durch jene "verwässert" werden. Sie müßten sich vielmehr gegen sie im Wege der Verallgemeinerung und Ausdehnung auf ähnlich gelagerte Krisenfälle durchsetzen. 18 Mit dieser Begründung stünde das AGBG Inhaltskontrollverfahren auch in solchen von wirtschaftlichen Ungleichgewichtslagen gekennzeichneten Fällen nicht entgegen, für die es selbst keine Regelung anbietet. 2. Auf hergebrachteren Bahnen argumentiert eine Gruppe anderer Autoren. Sie setzt bei den Merkmalen der Vorformulierung und des Stellens (§ 1 Abs. 1) an und setzt sie in Beziehung zu § 1 Abs. 2 ("Aushandeln"). Voraussetzung für den gerechten Interessenausgleich im Vertrag ist ihrer Ansicht nach das ungestörte Funktionieren des Vertragsmechanismus. Dies sei aber dann nicht gewährleistet, wenn eine der Parteien die Vertragsfreiheit dazu nutzt, ihre Interessen einseitig vorzuformulieren und durchzusetzen. Durch die Konfrontation mit einem komplexen Text sei der andere Vertragsteil intellektuell damit überfordert, seine eigenen Interessen zu formulieren und mit Erfolg zur Geltung zu bringen. Ihm verbleibe allein die Abschlußfreiheit, nicht aber die Inhaltsfreiheit. Seine Zustimmung zu dem vorgelegten Text basiere daher zwar auf einer freien Willensentscheidung, jedoch bei beschränkter oder sogar völlig fehlender rechtsgeschäftlicher Entscheidungsfreiheit. Werde aber eine derartige Situation durch ein spezielles eingehendes Verhandlungsverfahren (§ 1 Abs.2) ausgeglichen, entfalle diese Störung; ein Bedürfnis nach Inhaltskontrolle bestehe dann nicht. Die durch Beschränkung der Entscheidungsfreiheit einer Vertragspartei gestörte Vertragsparität ist also nach dieser Meinung Anlaß der Vertragskontrolle. Damit kann auch der über den Endverbraucher hinausreichende Schutzbereich des Gesetzes (§ 24) erklärt werden. 19 S.145; Reifner, ZVP 1978, S. 203 ff. Einschränkend Reich / Micklitz, Rdnr.206 ("kein ausgesprochenes Verbraucherschutzgesetz") und 264 (bezüglich §§ 2, 10, 11); auch sie folgen jedoch der Theorie vom doppelten Schutzzweck des AGBG. 17 Damm, ebenda, S.l77 f. 18 Gilles, ebenda, S.6; ähnlich wohl Tonner, S. 99 f. (Er spricht vom Ausgleich eines Machtgefälles, das für AGB typisch, aber nicht auf sie beschränkt sei.). 19 Besonders deutlich: Lieb, AcP 178 (1978), S.196, 201 f.; Wolf, NJW 1977, S. 1937, 1942 1. Sp. mit S. 1939. Vg1. auch: Dietlein / Rebmann, Ein1. S. 25;

§ 3 Rechtsgrund und Anwendungsfeld der Inhaltskontrolle

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Wenn folglich der Inhaltskontrolle die Aufgabe zufällt, Störungen in der Entscheidungsfreiheit auszugleichen, liegt die Ausweitung dieses Verfahrens auf solche Vertragskonstellationen außerhalb des durch § 1 beschriebenen Bereiches nahe, die gleichfalls derartige Merkmale aufweisen. 20 § 3 Die Abhängigkeit zwischen Rechtsgrund und

Anwendungsfeld der Inhaltskontrolle

I. Der methodische Lösungsansatz Die vorstehend skizzierte Diskussion macht bereits deutlich, daß man allgemein den gesetzlichen Schutzzweck und den daran ablesbaren Rechtsgrund der Inhaltskontrolle als Hinweis dafür ansieht, ob das AGBG einer Ausdehnung richterlicher Vertragseingriffe entgegensteht. 1. Die im Gesetz geregelte Vertragskontrolle steht im Gegensatz zum Prinzip der Vertragsfreiheit, das das Vertragsrecht des BGB beherrscht. Für einen bestimmten Bereich von Rechtsgeschäften wird die Gestaltungsfreiheit der Rechtssubjekte auf diese Weise beschränkt. 1 Diese Durchbrechung eines Prinzipes des BGB macht das AGBG im methodischen Sinne zu einem Ausnahmegesetz. 2 Man kann freilich nicht generell die Behauptung aufstellen, Ausnahmegesetze seien einer ausdehnenden Anwendung über den durch ihr eigenes Regelungsprinzip gesteckten Rahmen hinaus nicht fähig. 3 Soweit Ausnahmeregeln ein allgemeine Bedeutung beanspruchendes Rechtsprinzip zugrunde liegt, müssen sie vielmehr über den gesetzlich festgelegten Anwendungsbereich hinaus berücksichtigt werden; dies gebietet letztlich der Gleichbehandlungsgrundsatz. 4 2. Für den sachlichen Umfang der Inhaltskontrolle ist also ausschlaggebend, welcher Rechtsgrund nach der Vorstellung des AGBGesetzgebers ihr zugrunde liegt. 5 Löwe, in LWT, Vor §§ 8-11 Rdnr.3; A. Stein, Ein!. Rdnr.20-22; BaIser, S. 49-51; Ernst, S.30; Dietlein, WRP 1975, S.505; Garrn, NJW 1980, S.2782, 2783 r. Sp. - In der Diskussion vor Erlaß des AGBG: Wolf 1970, S. 230 ff., 254 ff., 257; Lindacher, BB 1972, S.296, 297; Nicklisch, BB 1974, S.941, 942; L. Raiser, JZ 1958, S. 1, 7; Wolf, JZ 1974, S.41, 42; ders., JZ 1974, S.465, 469; wohl auch Zöllner, S. 28/29 (insbesondere FN. 27). 20 So namentlich Lieb und Wolf, ebenda. De lege ferenda Kramer, ÖJZ 1980, S. 233, 234 ff.; ders., ZHR 146 (1982), S. 105, 107 ff., nunmehr de lege lata. 1 Graba, in SCWG, Vor §§ 9-11 Rdnr.2; Nicklisch, BB 1974, S.941, 942; Lieb, AcP 178 (1978), S. 196, 199. 2 Definition bei Enneccerus / Nipperdey, § 48 I 1, S. 295. 3 So zum AbzG: BGH NJW 1973, S. 2200; Aubele, § 1 Anm. 10; Klauss /Ose, Ein!. Rdnr. 11; Ostler / Weidner, Ein!. Rdnr.20. 4 Canaris, S. 181; Larenz, Methodenlehre, S. 343 f.; Heckelmann, Festschr. Bärmann 1975, S. 427, 442 (zum AbzG). 3 Stein

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1. Abschnitt: AGBG und Rechtsinstitut der Inhaltskontrolle

Kritisch zu der dazu erforderlichen Berücksichtigung des Schutzprinzips des AGBG hat sich indessen Schmidt geäußert6• Seiner Ansicht nach sind die Gesetzesmaterialien insoweit wenig aussagekräftig. Zudem habe das Gesetz Kompromißcharakter, so daß man letztlich ganz unterschiedliche Gedanken "hineingeheimnissen" könne. Mit dieser Argumentation würde man jedoch auf eines der wichtigsten Auslegungskriterien verzichten. Die von Schmidt gerügten Unklarheiten sind das in Kauf zu nehmende Resultat unseres komplizierten demokratischen Gesetzgebungsmechanismus, das auch bei zahlreichen anderen modernen Gesetzeswerken auftrite Zudem muß als Grenze der Auslegung und somit als Korrektiv stets der mögliche Wortsinn beachtet werden. s Er wiederum läßt Schlüsse auf den Willen des Gesetzgebers zu, auch wenn dieser im Gesetzestext nicht ausdrücklich normiert wurde. 9

Es ist folglich geboten, sich mit den oben dargelegten Interpretationen des gesetzgeberischen Willens kritisch auseinanderzusetzen. H. Ablehnung des Mißbrauchsgedankens Wäre es das gesetzgeberische Anliegen des AGBG, den einseitigen Mißbrauch der Vertragsfreiheit zu verhindern, so müßte man in der Tat zu dem Schluß gelangen, daß mit § 1 alle diese kritischen Fälle erschöpfend aufgezählt sind, denn die bewußt weite Formulierung dieser Norm erfaßt alle Verträge, in denen eine Partei der anderen ihren Text vorgefertigt präsentiert und damit typischerweise die ihr eingeräumte Freiheit einseitig ausnutzt. 10 Über einzelne Fälle einer ausnahmeimmanenten l1 , rechtsanalogen Anwendung hinaus 12 könnte man eine Inhaltskontrolle außerhalb des AGBG nicht praktizieren. 13 Verschiedene Argumente sprechen jedoch gegen diese These. 5 BaIser, S. 43 ff.; Lieb, AcP 178 (1978), S.196, 199 ff.; Nicklisch, BB 1974, S. 941 f.; Schulte, ZGR 1976, S. 97 ff. - In dieser Weise hat der BGH die Inhaltskontrolle notarieller Verträge (BGHZ 62, S. 251, 252 f. = WM 1974, S. 515 f. = NJW 1974, S. 1135 f.) und von Gesellschaftsverträgen (BGHZ 64, S. 238,241 f. = NJW 1975, S. 1318) begründet. e E. Schmidt, JA 1980, S. 401, 402 1. Sp. 7 Zu den Schwierigkeiten, "den" Willen des Gesetzgebers zu ermitteln, äußert sich allgemein Larenz, Methodenlehre, S. 316 ff. S Larenz, ebenda, S. 332. 9 Vg1. Damm, JZ 1978, S. 173, 178 ff. 10 Deutlich v. Falckenhausen, BB 1977, S. 1124, 1125. 11 Enneccerus / Nipperdey, § 48 I 1, S.295. 12 z. B. zur Gemeinschaftsordnung gem. §§ 8 Abs. 2, 10 Abs. 2 WEG: Ulmer, Festschr. Weitnauer 1980, S.205, 215 ff. - a. A.: ErU, DNotZ 1981, S. 149 ff.; Weitnauer, DB 1981, Beilage 4, S.5 r. Sp. 13 So Ulmer, DNotZ 1981, S. 84, 95 ff.

§ 3 Rechtsgrund und Anwendungsfeld der Inhaltskontrolle

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1. Aus § 24 ist ersichtlich, daß das Gesetz Kaufleute und Verbraucher mit unterschiedlicher Intensität schützt. Damit wird - neben der Berücksichtigung besonderer Gegebenheiten des Handelsverkehrs dem unterschiedlich stark ausgeprägten Schutzbedürfnis beider Personenkreise Rechnung getragen. 14 Die Wahl der Verhinderung des Mißbrauchs von Vertragsfreiheit als Rechtsgrund der Vertragskontrolle soll jedoch einen Verzicht auf Schutzwürdigkeitsüberlegungen als Voraussetzung des Kontrolleingriffs beinhalten. 15 Wenn aber jedermann gegen derartige Mißbräuche geschützt werden muß, ist nur schwer einzusehen, warum es der Differenzierung des § 24 bedurfte. 1B

2. Mit der ratio der Mißbrauchsbekämpfung läßt sich auch § 1 Abs. 2 schwerlich in Einklang bringen. Mit dieser Norm, insoweit besteht übereinstimmung, stellt das Gesetz solche Vertragsbedingungen kontrollfrei, die die in § 1 Abs.l genannten Eigenschaften aufweisen, weil die zum Eingriff berechtigende Situation durch ein besonderes Vertragsabschlußverfahren ("Aushandeln ") entschärft worden ist17 ; sie schränkt also den sachlichen Umfang der Inhaltskontrolle ein 18 • Viele Anhänger der "Mißbrauch-Theorie" lassen nun in diesem Zusammenhang die unveränderte übernahme der Klauseln nach Verhandlung für § 1 Abs.2 ausreichen oder fordern zwar eine textliche Änderung19 , halten aber selbst bei einer dadurch entstehenden Verschlechterung der Rechtslage des Kunden § 1 Abs. 2 für erfüllt. 20 Sie vermögen jedoch nicht plausibel zu machen, warum Klauseln, die der Verwender unter Mißbrauch der Vertragsfreiheit vorformuliert hat, allein deshalb kontrollfrei bleiben sollen, weil der Kunde diesem Mißbrauch nachBT.-Dr. 7/3919, S. 43; MK-Kötz, § 1 AGBG Rdnr. 2. So Schlosser, in SCWG, § 1 Rdnr. 27, 28; Staudinger / Schlosser, § 1 Rdnr.29; DImer, in UBH, Ein1. Rdnr.48, § 1 Rdnr.8; Heinrichs, NJW 1977, S.1505. 18 Kritisch implicite auch Lieb, AcP 178 (1978), S. 196, 202. 17 Vgl. u. a.: Palandt / Heinrichs, § 1 AGBG Anm.4; Schlosser, in SCWG, § 1 Rdnr. 28; A. Stein, § 1 Rdnr.24; DImer, in UBH, § 1 Rdnr.27, 30; Ingenstau / Korbion, A § 10 Rdnr.49 (S.310); Garrn, JZ 1978, S.302; Trinkner, BB 1977, S. 60; v. Westphalen, BB 1976, S. 1288. 18 Staudinger / Schlosser, § 1 Rdnr.28; A. Stein, § 1 Rdnr.24; Trinkner, in LWT, § 1 Rdnr.20; DImer, in UBH, § 1 Rdnr.26; Ernst, S.10; Larenz AT, § 29 a I, S. 506 f.; Locher, S.24; Schmidt-Salzer, Rdnr. BIO, 11; Garrn, JZ 1978, S.302; Heinrichs, NJW 1977, S.1505, 1507; Löwe, JuS 1977, S.421, 423; ders., NJW 1977, S.1328, 1329 1. Sp.; Schmidt-Salzer, NJW 1977, S.129, 130; Trinkner, BB 1977, S.60; v. Westphalen, BB 1976, S.1288; Wolf, NJW 1977, S. 1937 f. 19 Palandt / Heinrichs, § 1 AGBG Anm. 4 c; DImer, in UBH, § 1 Rdnr.30; Fehl, S. 159 f.; Larenz AT, § 29 a I, S.507; Locher, S. 25 f.; Heinrichs, NJW 1977, S.1505, 1508; Jaeger, NJW 1979, S.1569, 1572 ff.; Schippel / Brambring, DNotZ 1977, S.131, 146; DImer, DNotZ 1981, S.84, 94. - Zurückhaltend Staudinger / Schlosser, § 1 Rdnr. 31, 32. 20 Schlosser, in SCWG, § 1 Rdnr. 29. 14

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I. Abschnitt: AGBG und Rechtsinstitut der Inhaltskontrolle

träglich zustimmte oder sogar noch weitergehende Verschlechterungen seiner Rechtsstellung hinnahm. Der Mißbrauch der Gestaltungsfreiheit durch den Verwender zeigt sich in der einseitigen Wahrung seiner eigenen Interessen. Dieses Resultat kann nur durch auf die einzelne Klausel bezogene inhaltliche Zugeständnisse an den anderen Vertragsteil korrigiert werden21, die sich in Abänderungen zu dessen Gunsten manifestieren müssen. Diesem Dilemma versuchen einige Autoren dadurch zu entrinnen, daß sie § 1 Abs. 2 für eine überflüssige Klarstellung der Kontrollfreiheit von Individualvereinbarungen halten. 22 Damit würde man jedoch dem Gesetzgeber die Produktion einer überflüssigen Bestimmung unterstellen, ein Vorwurf, der angesichts der sorgsam gewählten Formulierung des § 1 kaum zutreffend sein kann. 23 3. Mit einiger Berechtigung kann man vielmehr § 1 Abs.2 als den Ausdruck einer Ausdehnung des Bereiches kontrollfreier Individualabreden bezeichnen. 24 Damit ist der grundsätzliche Aspekt des soeben genannten Zweifels angesprochen. Sieht man nämlich in der Mißbrauchsbekämpfung die Aufgabe der Inhaltskontrolle, bleibt es unverständlich, daß alle Individualverträge von diesem Eingriff verschont werden. Aufgrund wirtschaftlicher oder sozialer Ungleichgewichtslagen beim Vertragsschluß ist es auch in diesem Bereich denkbar, daß in typisierbaren Fällen eine Partei die Vertragsfreiheit dazu mißbraucht, ihre vorbereiteten bzw. vorbedachten Vorstellungen einseitig durchzusetzen. Die durch § 1 erfolgte Abgrenzung des Anwendungsbereiches muß dann, gemessen am Gebot der Gleichbehandlung, als willkürlich erscheinen. 25 4. Schwierigkeiten bereitet schließlich, vom Schutzzweck der Mißbrauchsbekämpfung ausgehend, die Auslegung des Merkmales "Stellen" (§ 1 Abs.1). Während, durch die Regierungsbegründung zum Gesetzesentwurf nahegelegt26 , teilweise eine gewisse Intensität des einseitigen Einführens durch den Verwender gefordert wird, die in der fehlenden Verhandlungsbereitschaft, dem einseitigen Diktat liegen so1l27, wollen zahlreiche Stimmen, darunter fast alle Verfechter der 21 So das vertragsmodell Schmidt-Rimplers: AcP 147 (1941), S.130, 149 ff.; Festschr. Nipperdey 1955, S. 1, 5 ff. 22 Schlosser, in SCWG, § 1 Rdnr.28; wohl auch Palandt 1 Heinrichs, § 1 AGBG Anm.1. Ähnlich: Dietlein 1 Rebmann, § 1 Rdnr.9; Koch 1 Stübing, § 1 Rdnr. 42; MK-Kötz, § 1 AGBG Rdnr. 16; Leonardy, DRiZ 1976, S.108, 109. 23 Jaeger, NJW 1979, S. 1569, 1571 r. Sp. 24 So Jaeger, ebenda, S.1572; Wolf, NJW 1977, S.1937, 1938; BaIser, S.40. 25 In dieser Richtung üben Kritik: A. Stein, Einl. Rdnr.20; Lieb, AcP 178 (1978), S.196, 202; SchippeIl Brambring, DNotZ 1977, S.131, 134; Wolf, NJW 1977, S. 1937, 1942. 28 BT.-Dr. 7/3919, S. 15 f. 27 Reich 1 Micklitz, Rdnr. 270; v. Falckenhausen, BB 1977, S. 1124, 1126; Pawlowski, BB 1978, S. 161; wohl auch Erman 1 Hefermehl, § 1 AGBG Rdnr. 9;

§ 3 Rechtsgrund und Anwendungsfeld der Inhaltskontrolle

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"Mißbrauch-Theorie", allein darauf abstellen, ob die Einführung der AGB auf die Angebotsinitiative einer Vertragspartei zurückgeht"s. Der letzteren Ansicht dürfte zuzustimmen sein. Wenn damit auch das Schwergewicht der AGB-Definition eher auf dem Kriterium der "Vorformulierung" liegt, so wird doch allein sie der gesetzgeberischen Absicht gerecht, einen möglichst großen Bereich der im Verkehr befindlichen Formularverträge abzudecken."u Es ist selbstverständlich, daß auch bei dieser Interpretation alle diktierten und auf Machtungleichgewichtslagen beruhenden Bedingungswerke erfaßt sind. an Würde man jedoch ein Diktat des Verwenders als unabdingbare Voraussetzung der Gesetzesanwendung fordern, wären Fälle des § 1 Abs. 2 kaum denkbar, denn ein derartiger Einführungsdruck macht Verhandlungen in der Regel unmöglich. Die Einschränkung der Vertragsfreiheit der mit AGB konfrontierten Partei differiert zudem nicht notwendig danach, ob ihr der Text ultimativ oder lediglich als Formulierungsvorschlag präsentiert wurde. 3t Bei anderer Ansicht ließe sich schließlich die Regelung des § 2 kaum erklären. 32 Wer den Schutzzweck der Inhaltskontrolle in der Bekämpfung der mißbräuchlichen Nutzung von Vertragsfreiheit sieht, gerät mit dieser Interpretation jedoch in Argumentationsschwierigkeiten. Es kann nicht einleuchten, daß das bloße einseitige Einbringen eines vorformulierten Vertragstextes mißbräuchlich sein soll, wenn zugleich das allgemeine Vertragsrecht (§§ 145 ff. BGB i. V. m. § 1 Abs. 1 PreisauszeichnungsV0 33) dies als Teil des Vertragsabschlußverfahrens vorsieht. 34 Konsequenterweise - damit ist das vorhergehende Argument erneut angesprochen - müßte dann in diesem ausformulierten Angebot für den Abschluß eines Individualvertrages ein Mißbrauch der Vertragsfreiheit liegen. Nach alledem vermag es nicht zu überzeugen, wenn man den Schutzzweck der durch das AGBG geregelten Inhaltskontrolle in der Bekämpfung des Mißbrauchs der Vertragsfreiheit sieht. 35 MK-Kötz, § 1 AGBG Rdnr.l0; Trinkner, in LWT, § 1 Rdnr. 12. Von den Anhängern der "Mißbrauch-Theorie": Dietlein / Rebmann, § 1 Rdnr.6; Fehl, S. 155 f.; Schippel / Brambring, DNotZ 1977, S. 131, 141. 2S Palandt / Heinrichs, § 1 AGBG Anm. 2 d; Stau dinger / Schlosser, § 1 Rdnr. 22; Ulmer, in UBH, § 1 Rdnr.18; Hensen, JA 1981, S.133, 135 1. Sp.; Jaeger, NJW 1979, S.1569, 1572; Ulmer, DNotZ 1981, S.84, 88 f.; vgl. auch Willemsen, NJW 1982, S. 1121, 1123; Kramer, ZHR 146 (1982), S. 105, 113. 29 BT.-Dr. 7/3919, S. 15 r. Sp. 30 Unverständlich bleibt daher die Kritik von Reich / Micklitz, Rdnr. 270. 3t Tilmann, ZHR 142 (1978), S. 52, 59; Ulmer, DNotZ 1981, S.84, 88 f. 32 Jaeger, NJW 1979, S. 1569, 1571 f. 33 Verordnung über Preis angaben v. 10.5.1973: BGBl. I 1973, S.461. 34 Braun, BB 1979, S.689; Pawloski, BB 1978, S. 161; Koch / Stübing, § 1 Rdnr.21.

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1. Abschnitt: AGBG und Rechtsinstitut der Inhaltskontrolle

IH. Ablehnung des Verbraucherschutzgedankens Dagegen wäre eine Vertragskontrolle in Fällen außerhalb des AGBG nicht ausgeschlossen, wenn der Gesetzgeber beispielhaft die Bewältigung einer aus wirtschaftlicher Unterlegenheit resultierenden Krise des Vertrages mit Endverbrauchern aufzeigen wollte. Da von solchen Gegebenheiten geprägte Verträge auch dann vorkommen, wenn nicht AGB verwendet werden, müßten die dem Gesetz zugrunde liegenden Prinzipien auf derartige Fälle verallgemeinernd übertragen werden. 3ß Es fragt sich indessen, ob der Gesetzgeber mit dem AGBG ein Verbraucherschutzgesetz schaffen wollte und auf die Beseitigung wirtschaftlich bedingter Ungleichgewichte abzielte. 1. Bezeichnenderweise hat die deutlich verbraucherschützende Tendenz des 1. Referentenentwurfes 37 , die sich z. B. in der positiven Formulierung der dem jetzigen § 9 entsprechenden Vorschrift niederschlug ("ist angemessen, wenn"), im Gesetz keine Fortsetzung gefunden. SB Die Regelung knüpft mit § 24 vielmehr bewußt an die vorbekannte Rechtsprechung an3e, die auch Kaufleute durch Inhaltskontrolle schützte. Da ihr individuelles Schutzbedürfnis anerkanntermaßen zumindest weniger intensiv ausgeprägt ist, zeigt sich darin der Verzicht auf die Prüfung wirtschaftlicher Ungleichgewichte als Eingriffsvoraussetzung.4° Freilich ist zuzugeben, daß die Schutzausdehnung durch § 24 für sich genommen nicht gegen das Ziel des Verbraucherschutzes sprechen muß. 41 2. Wenn man jedoch bedenkt, daß § 1 mit seinen stark formalisierten Eingriffsmerkmalen eine auf den Endverbraucher bezogene Schutzwürdigkeitsüberlegung kaum erkennen läßt42 , und die Regelung in § 8 berücksichtigt, die gerade den für den Schutz des Verbrauchers so wichtigen Bereich der Preisgestaltung, der ebenfalls von der Ausübung wirtschaftlicher Macht bestimmt ist, von der Inhaltskontrolle aus3:; Dagegen auch: Lieb, AcP 178 (1978), S.196, 201 f.; Dietlein ! Rebmann, § 9 Rdnr.1; A. Stein, Ein!. Rdnr. 20; Kramer, ZHR 146 (1982), S.105, 115. 36 So deutlich Gilles, JA 1980, S. 1, 6. 37 Abgedruckt in DB 1974, Beilage 18 v. 27.9. 1974. 88 Frikell! Glatzei! Hofmann, Rdnr. E 1.55 (S. 30); Ulmer, in UBH, Ein!. Rdnr.40, 41, 48; v. Westphalen, in LWT, § 24 Rdnr.I-5; Schmidt-Salzer, NJW 1977, S. 129, 130. 39 Zuletzt BGH WM 1976, S.960, 961. Eine eindrucksvolle Statistik hierzu bringt Eith, NJW 1974, S.16, 17 (FN 12). 40 Locher, S.l1 f.; Heinrichs, NJW 1977, S.1505; Lieb, AcP 178 (1978), S.196, 200; Ulmer, ZVP 1978, S.248, 249 f.; v. Westphalen, DB 1981, S.61, 64. Wohl auch Köhler, ZHR 144 (1980), S. 589, 606 f. 41 So Damm, JZ 1978, S. 173, 178; Reich! Micklitz, Rdnr.206, 264. Gegen die Lehre vom doppelten Schutzzweck: Ulmer, ZVP 1978, S. 238, 250. 42 So decidiert: Staudinger ! Schlosser, § 1 Rdnr.28, 29; Ulmer, in UBH, Einl. Rdnr. 48.

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nimmt, so kann man kaum die Meinung vertreten, daß der Gesetzgeber ein Verbraucherschutzgesetz schaffen wollte. 43 Anhaltspunkte sind im Gesetzestext ebenfalls kaum zu entdecken. Lediglich §§ 10, 11 sind als Sondervorschriften für Verbraucher ansprec.~bar.44 Mag der Verbraucherschutzgedanke auch Anlaß für die gesetzliche Festschreibung der richterlichen Inhaltskontrolle gewesen sein, so ist er doch nicht ihr Rechtsgrund und kann daher eine Ausweitung dieses Rechtsinstituts über das Gesetz hinaus nicht rechtfertigen. 45

IV. Die Inhaltskontrolle als Korrektur bei fehlender Möglichkeit zur Selbstbestimmung 1. Entscheidende Aufschlüsse darüber, welches der vom Gesetzgeber vorgesehene Rechtsgrund für die Vertragskontrolle ist, lassen sich § 1 entnehmen. Wenn aus dem Wortlaut dieser Norm auch der Schutzzweck nicht ausdrücklich hervorgeht, so enthält er doch in Form eines "Konditionalprogrammes" verschlüsselt eine typisierte Schutzwürdigkeitsüber legung. 46

Von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang der Gegensatz zwischen dem ersten und zweiten Absatz, zwischen dem "Stellen" und "Aushandeln". Wie bereits erwähnt, stellt § 1 Abs.2 solche Vereinbarungen von der Kontrolle frei, die die Merkmale des § 1 Abs.1 aufweisen. 47 Darin zeigt sich, daß der Gesetzgeber von einer formellen Sicht der Vertragsfreiheit zu einer materiellen Betrachtungsweise übergegangen ist. Wie auch die Verdeutlichung in § 1 Abs.1 Satz 2 nahelegt, kommt es für die Beantwortung der Frage nach der Zulässigkeit der Inhaltskontrolle nicht auf das äußerliche Erscheinungsbild des Vertrages an; aus der bloßen Verwendung von AGB resultiert mithin nicht die Notwendigkeit eines richterlichen Eingriffes. Maßgebend ist vielmehr ein inhaltliches Moment des Vertragsabschlusses, auf das mit dem Terminus "Aushandeln" hingewiesen wurde. 48 Indem das Gesetz mit diesem Begriff einen Teilbereich kontrollfreier Verträge beschreibt, wird daraus auch deutlich, welche Vorstellungen von einem derartigen idealen Vertrag ihm zugrunde liegen. Aus diesen Vorstellungen resultiert im Rückschluß - zusammen mit § 1 Abs.1 gesehen -, worin die Gesetzesverfasser den Rechtsgrund für die Inhaltskontrolle gesehen haben. Ulmer, ZVP 1978, S. 248, 249. BT.-Dr. 7/3919, S. 23 f.; vgl. auch Ulmer, ebenda. 45 So auch Hensen, JA 1981, S.133, 134; v. WestphaIen, DB 1981, S.61, 64. 46 Damm, JZ 1978, S.I73, 178f.; Lieb, AcP 178 (1978), S.196, 201; vgl. auch Ernst, S. 16. 47 Siehe oben, § 3 II 2, bei FN. 17. 48 BaIser, S. 51; Ernst, S. 16; Schippel/ Brambring, DNotZ 1977, S. 131, 144 f. 43

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1. Abschnitt: AGBG und Rechtsinstitut der Inhaltskontrolle

2. Von der im einzelnen umstrittenen Auslegung des Merkmals "Aushandeln" einmal abgesehen, hielt man die Kontrollausnahme des § 1 Abs. 2 für gerechtfertigt, weil und soweit dem mit den AGB konfrontierten Vertrags teil die Möglichkeit der Einflußnahme auf den Vertragsinhalt offenstand. Ausdrücklich wird auf seine Selbstverantwortlichkeit in dieser Hinsicht verwiesen. 49 Mit derartigen Formulierungen steht der Gesetzgeber deutlich und wohl auch bewußt in Einklang mit literarischen Äußerungen aus der Zeit vor Erlaß des AGBG, in denen gerade dieses Merkmal besonders betont wurde 50 • Ein weiteres Indiz spricht für diese Beobachtung. Gern. § 9 Abs.l ist eine Bestimmung in AGB unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders unangemessen benachteiligt. Zur Konkretisierung dieser Generalklausel hat der Richter eine Abwägung der gesamten Parteiinteressen durchzuführen. 51 Für den Fall einer Abweichung von wesentlichen Grundgedanken der rechtlichen Regelung (§ 9 Abs. 2) greift eine Unwirksamkeitsindikation ein. Damit ergibt sich eine interessante Ähnlichkeit zu überlegungen Wolfs52 , der - auf eine kurze Formel gebracht - einer wegen Fehlens oder Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit unverbindlichen Vereinbarung auf dem Wege des Nachweises berechtigter Interessen durch den Verwender zur Rechtsverbindlichkeit verhelfen wollte und damit bei einem non liquet zur Unwirksamkeit der betreffenden Klausel gelangte. Er betonte ausdrücklich den Gegensatz zu dem damals bevorzugten Modell, durch den richterlichen Eingriff "an sich" wirksame Vereinbarungen als unangemessen verwerfen zu wollen. Dieses sein Konzept aber war das Ergebnis des ausdrücklichen Abstellens auf die typischerweise erfolgende Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit durch Verwendung vonAGB. Auch die vorbekannte Rechtsprechung hat den fehlenden Einfluß des mit den AGB konfrontierten Vertragsteiles als Ausgangspunkt ihrer Argumentation gewählt. Dies zeigen insbesondere die die Kontrolle notarieller oder sonstiger Formularverträge betreffenden Entscheidungen. Der BGH sah stets die aus der generell-abstrakt gehaltenen Vorformulierung resultierenden Verständnisschwierigkeiten der betroffenen Vertragspartei als Anzeichen dafür an, daß ihr eine inhaltliche Gestaltung der Rechtsbeziehung unmöglich war. Aus diesem Grund hielt er lediglich die überprüfung längerer Vertragstexte für notwendig. 53 BT.-Dr. 7/3919, S. 17 1. Sp. Wolf 1970, S. 230 ff., 254 ff., 257; Lindacher, BB 1972, S.296, 297; Nicklisch, BB 1974, S.941, 942; L. Raiser, JZ 1958, S.l, 7; Wolf, JZ 1974, S.41, 42; ders., JZ 1974, S. 465, 469. 51 Vg1. nur Löwe, in LWT, § 9 Rdnr.14; Brandner, in UBH, § 9 Rdnr.53. 62 Wolf 1970, S. 254 f.; ders., JZ 1974, S. 41,42 r. Sp. 63 Vg1. BGHZ 51, S.55, 59 = WM 1969, S.20, 22 = NJW 1969, S.230, 232; 49

50

§ 3 Rechtsgrund und Anwendungsfeld der Inhaltskontrolle

41

3. Alles spricht also dafür, den Rechtsgrund der Inhaltskontrolle aus der intellektuellen Lage des mit den AGB konfrontierten Vertragsteiles zu entwickeln. Da die vorformulierten Klauselwerke einen erheblichen Grad technischer und juristischer Perfektion aufweisen, eine komplexe Lösung der Interessenlage anbieten und in der Vertragsabschlußsituation daher kaum in ihrer inhaltlichen und rechtlichen Tragweite erfaßt werden können, ist die mit ihnen konfrontierte Partei typischerweise in ihrer Verantwortungsfähigkeit, an die bei vorformulierten Texten erhöhte Anforderungen zu stellen sind5 \ schuldlos überfordert. 55 Hinzu kommt der "Seriositätsschein des allgemein Üblichen und Geübten 56U , der sie zur Kritiklosigkeit gegenüber dem Klauselwerk verleitet. Nicht umsonst stellt daher § 1 Abs.l ausdrücklich auf die Vorformulierung ab. 57 Es fehlen damit die notwendigen intellektuellen Voraussetzungen, die eine bezüglich Vertragsabschluß und -inhalt freie Entscheidung ermöglichen. Die Verwendung von AGB führt typischerweise zu einer Gefährdung der Freiheit zur Selbstbestimmung der mit ihnen konfrontierten Vertragspartei. 58 4. Nach dem Modell des im BGB geregelten Vertragsrechts ist jedoch die beiderseitige Verantwortlichkeit für den Vertragsinhalt Voraussetzung der vertraglichen Bindung. 59 Der vertragliche Ausgleich widerstreitender Interessen funktioniert nur, wenn beide Parteien die Möglichkeit zur Selbstbestimmung haben. 60 Beide Elemente fehlen typischerweise, wenn ein Vertragspartner mit AGB konfrontiert wird. sl Seine Einverständniserklärung enthält dann nicht mehr das selbstverantwortlich gestaltende Moment, das sie zu einer Willenserklärung 62, S.251, 253 = WM 1974, S.515, 516 = NJW 1974, S.1135, 1136; WM 1974, S.37 = DB 1974, S.184; WM 1974, S.512, 513; WM 1976, S.31, 32 1. Sp.; WM 1970, S.1450, 1451. Auch schon OLG Saarbrücken, JB1. Saar 1966, S.81, 82 1. Sp.; vg1. auch Wabnitz, S. 60 f., 70 f., 146. Die Unterscheidung zwischen kurzen und langen Formularen klingt in Zusammenhang mit § 3 bei Lindacher, JZ 1981, S. 131, 132, an. 54 Garrn, JZ 1978, S. 302, 304. 55 Instruktiv: OLG Düsseldorf, WM 1972, S.812, 813 = NJW 1972, S.1816, 1817. Vg1. auch: Bydlinski, Festschr. Kastner 1972, S.45, 47; Lieb, AcP 178 (1978), S.196, 203; Lindacher, BB 1972, S.296, 297; Nicklisch, BB 1974, S.941, 944 1. Sp.; L. Raiser, JZ 1958, S.l, 7; Wabnitz, S. 146 f.; Zöllner, S.28/29 (insbesondere FN. 27). 58 Lindacher, ebenda und zuletzt JZ 1981, S. 131 f.; zustimmend auch Kramer, ZHR 146 (1982), S. 105, 110. 57 Lieb, AcP 178 (1978), S. 196, 202. 58 L. Raiser, ebenda; Wolf 1970, S. 231; ders., JZ 1974, S. 41,42. 59 Vgl. §§ 104 ff. BGB; Motive zum BGB I, S.204, 206; Brandner, AcP 162 (1962), S. 247, 248. 60 Nicklisch, BB 1974, S. 941, 942. 61 Brandner, ebenda; Wolf 1970, S. 254; ders., JZ 1974, S.465, 469.

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I. Abschnitt: AGBG und Rechtsinstitut der Inhaltskontrolle

machen würde. 62 Im Widerstreit zwischen Vertragsfreiheit und -gerechtigkeit hat der Grundsatz der Selbstbestimmung nur insoweit Vorrang, als eine frei geführte Verhandlung den Interessenausgleich brachte. War die Selbstbestimmungsfreiheit beeinträchtigt, ist die Vereinbarung nicht durch eigenverantwortliches Handeln legitimiert und muß folglich von der Rechtsordnung nicht respektiert werden. Je unfreier die Parteien in ihrer Entscheidung waren, desto mehr rückt der Aspekt der Vertragsgerechtigkeit in Form der Inhaltskontrolle in den Vordergrund. 83 5. Folglich sind die Voraussetzungen eigenverantwortlich ausgeübter freier Selbstbestimmung zu definieren. Schon Wolf hat erkannt8\ daß es hier auf das formale Aushandeln als Äußerlichkeit nicht ankommen kann. Wichtig ist vielmehr die Verantwortlichkeit des Einzelnen für sein rechts geschäftliches Verhalten. Es kommt nicht auf das tatsächliche Gebrauchen der Möglichkeit zur Selbstbestimmung an, da es jedem Rechtssubjekt freigestellt ist, sich - in freier Entscheidung mit ihm nachteiligen Vertragsbedingungen einverstanden zu erklären. 65 Die Inhaltskontrolle muß folglich immer dann korrigierend eingreifen, wenn bei einer Vertragspartei - insbesondere aus intellektuellen Gründen - die tatsächlichen Voraussetzungen fehlen, die ihr die Möglichkeit zu freier und selbstverantwortlicher Gestaltung ihrer Rechtsbeziehungen geben, wenn also aufgrund eines Fehlens bzw. einer wesentlichen Störung der Vertragsfreiheit die Vereinbarung der vorformulierten Vertragsbedingungen einer oder beiden Parteien nicht als Ausdru.ck eigenverantwortlicher Willensentscheidung zugerechnet werden kann. 86 Da dieses Phänomen auch im kaufmännischen Bereich häufig auftritt, ist damit die Regelung des § 24 erklärbar. 67 62 Ernst, S. 30 f. So auch die vorbekannte Rechtsprechung: BGHZ 41, S.151, 153 f.; 52, S.86, 91 = NJW 1969, S.1384, 1385; 60, S.243, 245 = WM 1973, S. 611; 60, S.377, 380 = WM 1973, S.682, 683; 63, S.238, 239 = WM 1975, S.26; 64, S.238, 241 = NJW 1975, S.1318, 1319; WM 1972, S.770; WM 1975, S.409 = LM AGB Nr.62; NJW 1976, S.2345, 2346; WM 1977, S.15, 16; WM 1977, S.287, 288 = NJW 1977, S.624, 625; OLG Düsseldorf, WM 1972, S.812, 813 = NJW 1972, S. 1816,1817. 63 Bydlinski, Festschr. Kastner 1972, S.45, 60; Nicklisch, BB 1974, S. 941, 942; BaIser, S. 50; Wolf 1970, S.74. 64 Wolf 1970, S. 257 f. 65 Nicklisch, BB 1974, S. 941, 942. 68 Garrn, JZ 1978, S.302, 303; ders., NJW 1980, S.2782, 2783 r. Sp.; Wolf, NJW 1977, S. 1937, 1942 1. Sp. m. S. 1939 1. Sp.; auch Wabnitz, S.146. Ulmer (UBH, § 1 Rdnr.36) und ihm folgend MK-Kötz, § 1 Rdnr. 19, Vertreter der "Mißbrauch-Theorie", sehen sich in für den Verwender unbilligen Grenzfällen gezwungen, mittels der Konstruktion einer Verhandlungsobliegenheit des Kunden eine unverändert gebliebene Klausel als gern. § 1 Abs.2 kontroll freie Vereinbarung anzuerkennen. Damit nähern sie sich stark der hier vertretenen Ansicht an. Vgl. dazu unten § 9 I 5 d. 67 Lieb, AcP 178 (1978), S. 196, 203.

§ 3 Rechtsgrund und Anwendungsfeld der Inhaltskontrolle

43

6. Eine Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit in diesem Sinne erfolgt aber nicht notwendig ausschließlich bei Benutzung von AGB im klassischen Sinne. Sie ist in weiteren Lebensbereichen denkbar. 68 Die Bedeutung des AGBG in dieser Hinsicht liegt darin, deutlich zu machen, daß nach Ansicht des Gesetzgebers jedenfalls die Verwendung von AGB typischerweise die Vertragsfreiheit beeinträchtigt. Dies geschieht zum einen durch die Vorformulierung, zum anderen jedoch besonders durch die einseitige Herkunft der Klauseln, deren Einführung auf der Initiative einer Vertragspartei beruht.89 Alles dies gilt vorbehaltlich der in § 1 Abs.2 genannten Ausnahmen. 70 Anhand einer Beurteilung der intellektuellen Situation der Vertragsparteien angesichts eines ihnen vorgelegten vorformulierten Vertragstextes ist also zu entscheiden, ob sie ihre Rechtsbeziehung frei und selbstverantwortlich gestalten konnten. Fehlen die dazu erforderlichen Voraussetzungen, muß die Inhaltskontrolle diesen Mangel ausgleichen. 7. Gegen die hier vertretene Ansicht ist eingewendet worden, indem sie auf die intellektuellen Fähigkeiten der Vertragsparteien abstelle, benutze sie injustiziable Kriterien. Letztlich leide darunter die Rechtssicherheit.71 Zu Recht wurde demgegenüber in der Literatur bereits auf Normen wie §§ 1025 ZPO, 138, 123 BGB hingewiesen, die vergleichbare materielle Kriterien enthalten, heute aber zufriedenstellend praktiziert werden. 72 Bewährt hat sich das Kriterium der Einschränkung in der Entscheidungsfreiheit auch in der Rechtsprechung des BAG zu den befristeten Arbeitsverträgen73 • Zudem sollte generell die Rechtssicherheit nicht zu weitgehend gegenüber der Einzelfallgerechtigkeit den Vorrang erhalten. 74 Die Bildung typischer generell-abstrakt bestimmter Fallgruppen ist zur Lösung dieses Konfliktes ein gangbarer und auch vom AGBG beschrittener Weg (vgl. § 24).75 Zudem liegt das Abstellen auf die intellektuellen Fähigkeiten der mit AGB konfrontierten Vertragspartei in jedem Einzelfall nicht in Wolf 1970, S. 257. BT.-Dr. 7/3919, S. 15 r. Sp. 70 Lieb, AcP 178 (1978), S. 196, 201; auch A. Stein, EinI. Rdnr. 22. 71 v. Westphalen, DB 1981, S.61, 67; Köbl, DNotZ 1973, S.389, 394. 72 Nicklisch, BB 1974, S. 941, 9441. Sp.; Wolf, JZ 1974, S. 465,469. 73 VgI. BAG AP Nr.38 (BI. 2) zu § 620 BGB/Befristeter Arbeitsvertrag mit zustimmender Anmerkung von Wolf, ebenda, Ziff.2. Dazu auch Wolf, JZ 1974, S. 41, 43. 74 So Nicklisch, BB 1974, S.941, 945; a. A. in polemischer Weise: Heinrichs, NJW 1977, S. 1505, 1509 (FN. 48). 75 Vergleichbar argumentiert Nicklisch, ebenda, und ders., BB 1974, Beilage 10, S. 7 1. Sp. eB

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I. Abschnitt: AGBG und Rechtsinstitut der Inhaltskontrolle

der Konsequenz der hier vertretenen Konzeption. Wie auch das AGBG muß sie von einer vorgegebenen, generell-abstrakt beschriebenen Vertragsabschlußsituation ausgehen und die typische intellektuelle Situation der Parteien in dieser Lage beurteilen. Aus dieser überlegung folgt die Beschreibung eines typisierten Eingriffstatbestandes, der eine Bestimmung des Bereiches der der Inhaltskontrolle unterworfenen Verträge anhand rein formaler Kriterien erlaubt (vgl. § 1 Abs. 1). Soweit durch § 1 Abs.2 oder in sonstiger Weise von diesem generellen Eingriffstatbestand Ausnahmen zugelassen werden, etwa unter der Voraussetzung des "Aushandelns", handelt es sich um die auf den Einzelfall abstellenden Korrekturen der notwendigerweise auftretenden Randunschärfen eines generellen Kriteriums. Da es hierbei um eine Restriktion der Vertragskontrolle im Interesse der Privatautonomie geht, erscheint eine solche, durch den Eingriffstatbestand aber von vornherein auf bestimmte Verträge beschränkte individuelle Betrachtungsweise gerechtfertigt.

v.

Zwischenergebnis

Zusammenfassend ist festzustellen, daß der Gesetzgeber dann auf Inhaltskontrolle verzichtet, wenn beide Parteien die Möglichkeit der Einflußnahme auf den Vertragsinhalt hatten. Es muß die Möglichkeit freier und selbstverantwortlicher Gestaltung der Rechtsbeziehung bestanden haben. Wird jedoch eine Vertragspartei mit AGB konfrontiert, ist sie typischerweise in ihrer Verantwortungsfähigkeit schuldlos überfordert. Daraus resultiert eine überbeanspruchung in ihrer Fähigkeit zu selbstverantwortlichem Handeln und damit eine Gefährdung ihrer Freiheit zur Selbstbestimmung. Die Vereinbarung ist nicht durch eigenverantwortliches Handeln legitimiert und muß daher nicht als Ausdruck der Privatautonomie respektiert werden. Dieses Phänomen ist nicht notwendig auf die Verwendung von AGB beschränkt. Es kommt daher darauf an, aufgrund der Beurteilung der intellektuellen Situation der Parteien angesichts typischer Vertragsabschlußkonstellationen umfassendere generell-abstrakte Eingriffskriterien für die Kontrolle zu entwickeln.

11. Abschnitt

Der vorformulierte Vertrag und die Regelung des AGBG A. Der vorformulierte Vertrag als Vertragstypus sui generis § 4 Kontrollfreiheit der klassischen Individualverträge

I. Die Aussagen in der Literatur Soweit eine Inhaltskontrolle über den vom AGBG geregelten Bereich hinaus überhaupt diskutiert wird, laufen die Vorschläge zumeist auf eine begrenzte Kontrolle auch von Individualverträgen hinaus. Man geht von der Beobachtung aus, daß die Verhandlungssituation der Vertragsparteien auch in diesem Bereich nicht mehr den liberalen Vorstellungen des BGB entspreche. 1 Häufig wird zusätzlich die Gefahr einer "Flucht in den Individualvertrag" beschworen, der mittels ausgedehnter richterlicher Kontrolleingriffe begegnet werden müsse. 2 Wolf unterscheidet in Anlehnung an § 1 zwischen ausgehandelten und damit kontrollfreien sowie diktierten und daher zu kontrollierenden Individualvereinbarungen. 3 Auch Lieb, der die Zulässigkeit der Inhaltskontrolle in "Gleichgewichtslagen" untersucht, meint damit u. a. Individualverträge. 4 Garrn5 , der der bereits erwähnten Notariatsentscheidung des BGH zustimmt6, bemerkt zu Recht, daß es sich bei der zugrunde liegenden Vereinbarung um einen Individualvertrag handelte. Seiner Ansicht nach vermag aber die besondere Schutzwürdigkeit des mit einem notariellen Formular konfrontierten Vertragsteiles den 1 Koch / Stübing, Ein1. Rdnr.8, 10, § 9 Rdnr.13; Reithmann / Brych / Manhart, Rdnr.91; Schwerdtner, Rdnr.52, 55; Wolf 1970, S. 257 f.; Garrn, NJW 1980, S.2782, 2783 ff.; Ott, NJW 1972, S.420, 421 1. Sp.; Prost, NJW 1973, S.743, 744 r. Sp.; Schippel/ Brambring, DNotZ 1977, S.131, 134; Wolf, JZ 1974, S.465, 469 r. Sp.; ders., NJW 1977, S.1939, 1942 1. Sp. - De lege ferenda: Kramer, ÖJZ 1980, S. 233, 236; ders., ZHR 146 (1982), S. 105, 107 ff., 115 f., nunmehr de lege lata. Zweifelnd auch Löwe, in LWT, Ein1. Rdnr.12, §§ 8-11 Rdnr. 4. - Vg1. auch die Regelungen der ausländischen Rechtsordnungen: dazu oben, § 1 IV. 2 Ott, Wolf, ebenda. 3 Wolf, NJW 1977, S.1939, 1942. Ähnlich das österreichische Konsumentenschutzgesetz, s. o. § 1 IV 3. 4 Lieb, AcP 178 (1978), S. 196, 217 (220 ff.). 5 Garrn, NJW 1980, S. 2782, 2783 f. 6 BGHZ 74, S. 204 = NJW 1979, S. 1406.

11. Abschnitt: Vorformulierter Vertrag und AGBG

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richterlichen Kontrolleingriff entgegen der Grundkonzeption des Privatrechts zu rechtfertigen, das bekanntlich von der Kontrollfreiheit der Individualabreden ausgeht. Die angesprochene besondere Schutzbedürftigkeit schließt er aus dem Umstand, daß aufgrund des pflichtwidrigen Verhaltens des Notars der Formularinhalt dem Kunden rechtsgeschäftlich nicht zurechenbar sei. Nach Ansicht Kramers bedingt die Vorformulierung eines Individualvertrages auch ohne die Massenhaftigkeit des Vorganges das Fehlen der Mitgestaltung des Vertrages durch beide Vertragspartner und müsse daher eine Inhaltskontrolle auslösen. Individualverträge sollen kontrolliert werden, soweit sie "evident mißbräuchliche Klauseln" aufweisen oder eine Regelung enthalten7 , die "üblicherweise der Inhalt von AGB-Verträgen" sei8• Brych stellt auf die Hochwertigkeit des im Vertrag in Rede stehenden Wirtschaftsgutes als Determinante des richterlichen Eingriffes ab. u

II. Kritik Diese Äußerungen stehen in deutlichem Widerspruch zu dem noch heute weithin konsentierten Grundsatz des BGB, daß Individualverträge lediglich den aus §§ 134, 138 BGB resultierenden Einschränkungen unterliegen, im übrigen aber als wirksam gelten!O Dieses Prinzip wurde auch von den Verfassern des AGBG ausdrücklich bestätigt. Sie haben in Kenntnis der referierten, teilweise bereits vor Erlaß des Gesetzes vertretenen Ansicht ausdrücklich den Bereich kontrollfreier Individualabreden um diejenigen Klauseln erweitertll , die zwar die zum Eingriff berechtigenden Merkmale des § 1 Abs. 1 aufweisen, aber durch ein besonderes Vertragsabschlußverfahren der Rechtsordnung gegenüber legitimiert sind (§ 1 Abs.2).12 Zur Korrektur dieser gesetzgeberischen Entscheidung besteht kein Anlaß. Den klassischen Individualverträgen ist der oben herausgearbeitete Rechtsgrund der Inhaltskontrolle - insbesondere aufgrund der in der Regel fehlenden mit Allgemeingültigkeitsanspruch verbundenen Vorformulierung in generell-abstrakter Weise - so wenig typisch, daß • Schippel / Brambring, DNotZ 1977, S. 131, 134. Schwerdtner, Rdnr. 55. 9 Reithmann / Brych / Manhart, Rdnr. 91. 10 Wiedemann, Festsehr. Kummer 1980, S. 175, 179. Der Gesetzgeber kann also die Gestaltungsfreiheit bezüglich der Individualverträge dadurch einengen, daß er zivilrechtliche Regelungen zwingenden Charakters schafft; so etwa die verbraucherfreundliche Regelung des § 651 k BGB, die hinsichtlich der Reiseverträge weiter reicht als die Inhaltskontrolle des AGB-Gesetzes. 11 Vgl. dazu Lieb, AcP 178 (1978), S. 196, 198. 12 Siehe oben § 3 11 2 bei FN. 17; § 3 11 3 bei FN. 24. 8

§

5 AGBG als Teilkodifikation

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sich typisierende Eingriffskriterien, die nicht den Inhalt des Vertrages als erst im zweiten Kontrollschritt zu beachtendes Element heranziehen, nicht formulieren lassen und ein Eingriff über den Rahmen des § 138 BGB hinaus nicht gerechtfertigt erscheint. 13 Auch der mit dem Gedanken der "Flucht in den Individualvertrag" zitierte § 7 vermag die kritisierte These nicht zu begründen. Die Umgehungsregel kann denknotwendig lediglich die Anwendung des AGBG im durch § 1 vorgesehenen Bereich sichern, nicht jedoch zur Ausdehnung des Anwendungsfeldes der Inhaltskontrolle dienen. 14 Mit dieser Erkenntnis sind zugleich die Kritiker der hier vertretenen Ansicht zum Rechtsgrund der Inhaltskontrolle widerlegt, die befürchten, eine Argumentation auf der Basis der intellektuellen Situation der Vertragsparteien müsse notwendig zugleich die Individualvereinbarungen erfassen und damit die Privatautonomie gefährden ls . § 5 Das AGBG als Teilkodifikation des vorformulierten Vertrages

Damit scheint eine richterliche Vertragskontrolle außerhalb des durch § 1 abgesteckten Bereiches unmöglich zu sein.

I. Die These Ulmers Ulmer meint denn auch!, man könne weder der vorbekannten Rechtsprechung noch der Entstehungsgeschichte des AGBG Hinweise entnehmen, die darauf hindeuteten, mit § 1 sei lediglich ein Ausschnitt aus dem Problem der Vertragskontrolle geregelt worden. Das Gesetz knüpfe in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung an den Massencharakter der vorformulierten Klauseln und die Unterwerfungssituation des damit konfrontierten Vertragsteiles an. Aus der Begrüfsdefinition der kontrollierbaren Abreden durch § 1 i. V. m. § 8 folgert Ulmer, der Gesetzgeber sei sich bei Erlaß des Gesetzes des Spannungsverhältnisses zwischen Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit in Form der Inhaltskontrolle bewußt gewesen und habe diesbezüglich 13 So etwa A. Stein, Ein!. Rdnr.22; Fehl, S.90; Köbl, DNotZ 1973, S.389, 395. - Grundsätzlich auch Reich / Micklitz, Rdnr.319; Schippel/ Brambring, DNotZ 1977, S.131, 134. - Wolf, NJW 1977, S.1939, 1942, führt nur solche Fallgruppen für seine These an, die mittels § 138 BGB zu bewältigen sind. 14 Erman / Hefermehl, § 7 AGBG Rdnr.2; Löwe, in LWT, § 7 Rdnr.5; A. Stein, § 7 Rdnr.2, 3; Ulmer, in UBH, § 7 Rdnr. 6; Reich / Micklitz, Rdnr.318. 15 v. Westphalen, DB 1981, S.61, 66 f.; wohl auch Staudinger / Schlosser, § 1 Rdnr.29. Der hier vertretenen These stimmt, bezogen auf das AGBG, Kramer, ZHR 146 (1982), S. 105, 115 f., zu. I Ulmer, DNotZ 1981, S. 84,97 f.

11. Abschnitt: Vorformulierter Vertrag und AGBG

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eine abschließende Entscheidung getroffen, die Korrekturen de lege lata nicht zulasse. 2 II. Die 'im AGBG enthaltenen Weiterentwicklungs-

tendenzen der Inhaltskontrolle

Einige sich aus dem Gesetz ergebende Aspekte lassen jedoch Zweifel daran aufkommen, ob mit dem AGBG tatsächlich die Entwicklung des Rechtsinstitutes der Inhaltskontrolle abgeschlossen werden sollte. 1. So findet es gern. § 23 Abs. 1 auf dem Gebiet des Arbeits- und Gesellschaftsrechts keine Anwendung. Damit sollten aber nach dem Willen des Gesetzgebers bereits etablierte Verfahren der richterlichen Vertragskontrolle nicht ausgeschlossen werden. a Hier verbleibt ein bedeutsames Feld der Inhaltskontrolle außerhalb des Gesetzes. 4

2. § 1 Abs. 1 Satz 2 stellt klar, daß auch Formularverträge, bei denen - anders als bei klassischen Allgemeinen Geschäftsbedingungen - die Vorformulierung über die "Nebenbestimmungen" hinaus den gesamten Vertragstext umfaßt, von der Begriffsdefinition erfaßt sind. L. Raiser hatte Formulare dagegen noch als "Behältnisse" des Parteiwillens bezeichnet und sie als reine Formulierungshilfen für nicht kontrollbedürftig erklärt. 5 Die Rechtsprechung hielt später die Lage des mit Formularverträgen konfrontierten Vertragsteils mit derjenigen bei Verwendung von AGB für vergleichbar. 6 Sie dehnte daher die InUlmer, ebenda, S. 98. BT.-Dr. 7/3919, S. 14 r. Sp. 4 Arbeitsrecht: ArbG Berlin, NJW 1981, S. 479; Palandt / Heinrichs, § 24 AGBG Anm. 2 a aa; Koch / Stübing, § 23 Rdnr.4; MK-Kötz, § 23 AGBG Rdnr.4; Dietlein / Rebmann, § 23 Rdnr.3; Schlosser, in SCWG, § 23 Rdnr.2; Staudinger / Schlosser, § 23 Rdnr.2; A. Stein, § 23 Rdnr. 1; Ulmer, in UBH, § 23 Rdnr.4; v. Westphalen, in LWT, § 23 I Rdnr.8; Dietlein, WRP 1975, S. 506,510; Lieb, AcP 178 (1978), S.196, 197; Müller-Graff, JZ 1977, S. 245,248; Schippel/ Brambring, DNotZ 1977, S. 131, 151; Schmidt-Salzer, Rdnr. A 22. GeseHschaftsrecht: KG, DB 1978, S.1025; Dittmann / Stahl, Rdnr.30; Palandt! Heinrichs, § 24 AGBG Anm. 2 a bb; Koch / Stübing, § 23 Rdnr.4; MKKötz, § 23 AGBG Rdnr.5; Dietlein / Rebmann, § 23 Rdnr.5; Schlosser, in SCWG, § 23 Rdnr.5; Staudinger / Schlosser, § 23 Rdnr.10; A. Stein, § 23 Rdnr.1; Ulmer, in UBH, § 23 Rdnr.26-30; v. Westphalen, in LWT, § 23 I Rdnr. 8; BaIser, S. 42; Schmidt-Salzer, Rdnr. A 22; Dietlein, WRP 1975, S.506, 510; Lieb, AcP 178 (1978), S.196, 197; Müller-Graff, JZ 1977, S.245, 248 f.; Schippel/ Brambring, DNotZ 1977, S. 131, 151; Schneider, ZGR 1978, S. 1, 12.Eine Analogie zu Vorschriften des AGBG bzw. eine Übertragung seiner Wertungen in diesen Bereich befürworten: ArbG Berlin (zu § 3), Palandt / Heinrichs, Koch / Stübing, Staudinger / Schlosser, Schmidt-Salzer, Müller-Graff, ebenda; auch Erman / Hefermehl, § 1 AGBG Rdnr. 3. 5 L. Raiser 1935, S. 23 ff.; auch Weber 1967, N. 18. G BGH WM 1974, S.37, 38 = DB 1974, S.184 (Auslegung); OLG Hamm, BB 1964, S.1061 (Auslegung); OLG Hamm, JMBlNRW 1964, S.I11; OLG München, OLGZ 1965, Nr.8, S.18 f.; OLG Nürnberg, WM 1968, S.346, 347; LG München I, MittBayNot 1971, S. 310, 311; OLG Düsseldorf, WM 1972, 2

3

§ 5 AGBG als Teilkodifikation

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haltskontrolle zögernd in diese Richtung aus. 7 Der BGH differenzierte zuletzt zwischen langen und unübersichtlichen sowie kurzen Formularverträgen und kontrollierte lediglich die ersteren. 8 Erst § 1 bestätigt mittels eines technischen Kunstgriffes (§ 1 Abs. 1 Satz 2) diese Tendenz und bringt insoweit eine allumfassende Vertragskontrolle. Ähnliches gilt für die notariellen Verträge. Hier hatte die Rechtsprechung, nach anfänglicher Ablehnung9, erst spät eine Kontrolle zugelassen1o , wobei sich ebenfalls der Trend zeigte, kurze übersichtliche Formulare auszunehmen l1 • 3. Die Einbeziehung der Formularverträge in den Anwendungsbereich des Gesetzes enthält ein weiteres Indiz für die Weiterentwicklungsfähigkeit der Inhaltskontrolle. Wurden anfänglich nur solche AGB kontrolliert, die von der einbringenden Vertragspartei selbst vorformuliert worden waren, so erkannte man bald, daß der von den intellektuellen Gegebenheiten beim anderen Vertragsteil her entwickelte Rechtsgrund der Vertragskontrolle auch dann einen richterlichen Eingriff erfordert, wenn der Verwender nicht selbst intellektuell überlegen ist, sondern erst durch die Benutzung eines von dritter Seite vorformulierten Textes die Möglichkeit seines Vertragspartners zur freien und eigenverantwortlichen Gestaltung seiner Rechtsbeziehungen gefährdet. 12 Diese Entwicklung hat das AGBG bestätigt, indem es durch § 1 Abs. 1 Satz 2 die Kontrolle von Formularverträgen allein von den Merkmalen des § 1 Abs. 1 Satz 1 abhängig macht, also hier wie bei den AGB im klassischen Sinne nicht darauf abstellt, ob die Bedingungen vom Verwender selbst vorformuliert wurdenY

S.812 = NJW 1972, S.1816; OLG Köln, WM 1973, S.1125, 1127 f. = NJW 1973, S. 1882, 1883; OLG Frankfurt, BB 1976, S. 1245 f. 7 BGH LM § 157 BGB (Al, Nr. 14 BI. 2 vorn. S Siehe oben § 3 IV 2, bei FN.53. Vg1. schon die Entscheidung des OLG Saarbrücken, JBISaar 1966, S. 81, 32. Das OLG Köln, WM 1973, S. 1125, 1127 = NJW 1973, S.1882, 1883, wollte dagegen auch kurze Formulare kontrollieren. 9 BGH NJW 1967, S.32; OLG München, WM 1973, S.90, 91 f. = DNotZ 1973, S. 288, 291 f. 10 BGHZ 62, S.251, 253 f. = WM 1974, S.515, 516 = NJW 1974, S.1135, 1136; 65, S.359, 363; 67, S.101, 103; WM 1975, S.409 = LM AGB Nr.62; LG München I, MittBayNot 1971, S. 310, 311. - Schmidt-Salzer, Rdnr. B 47, 54, 58, 60 und NJW 1977, S.129, 133 1. Sp., sieht in dieser Rechtsprechung eine rein rechts- und sozialpolitische Entscheidung, die nach den Grundsätzen des AGB-Rechts nicht erforderlich war und damit systemfremd ist. 11 BGHZ 62, S. 251, 253 f. = WM 1974, S.515, 516 = NJW 1974, S. 1135, 1136. 12 Diese Unterscheidung findet sich bereits bei L. Raiser 1935, S.24; vg1. auch Wolf, JZ 1974, S. 41, 42. Ein Beispiel bietet die Entscheidung BGH NJW 1973, S. 1190, die die Kontrolle der von einem Ausschuß entworfenen und von einem Ingenieur im entschiedenen Fall verwendete "Gebührenordnung der Ingenieure" betraf. 13 BT.-Dr. 7/3919, S. 16 1. Sp.; Trinkner, in LWT, § 1 Rdnr. 10; Ulmer, DNotZ 1981, S.84, 87. - Ein Beispiel enthält die Entscheidung des OLG Frankfurt, BB 1980, S. 1550, in der es um die Kontrolle eines auf einer Verbandsempfehlung beruhenden Kfz-Kaufvertrages ging. 4 Stein

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H. Abschnitt: VorformuIierter Vertrag und AGBG

4. Ein behutsames Abweichen vom Bild der klassischen, einseitig diktierten AGB als Anwendungsfall der Vertragskontrolle zeigt sich schließlich bei der Interpretation des Merkmales "Stellen" (§ 1 Abs.1). Wie bereits festgestellt wurde, ist die Begriffsdefinition insoweit richtigerweise schon mit der von einer Vertragspartei ausgehenden Einführungsinitiative, mit dem bloßen Verwendungsangebot erfülltY Man kann in einer solchen Lage nicht von einer "Unterwerfungssituation" sprechen. Vielmehr löst allein die Benutzung eines vorformulierten Textes oder Textbestandteiles als solche nach dem Willen des Gesetzes den richterlichen Eingriff aus, freilich unter der Voraussetzung, daß dies einem Vertragspartner allein zurechenbar ist. Folgerichtig ist es kein Kriterium des § 1, daß im konkreten Vertrags fall tatsächlich ein Machtgefälle zwischen den Parteien bestanden hat. 15 III. Der vorformulierte Vertrag als Vertragstypus sui generis zwischen Individual- und AGB-Vertrag 1. Aus diesen überlegungen ergibt sich, daß der Gesetzgeber bei der Formulierung des § 1 vordringlich den klassischen, einseitig diktierten Vertrag unter Verwendung von AGB vor Augen hatte. Insoweit bietet das Gesetz eine umfassende Regelung. Gleichfalls läßt sich aus § 1 schließen - dies wurde bereits oben erwähnt16 - , daß die klassischen Individualverträge kontroll frei bleiben sollen.

2. Wie jedoch nachgewiesen werden konnte, sind durch diese Norm - teils im Wege besonderer Verdeutlichung - auch solche Fälle erfaßt, für die nicht bzw. nicht allein die für AGB spezifische Unterwerfungssituation charakteristisch ist, wobei der Vertragsinhalt jedoch auf die Einführungsinitiative einer Vertragspartei zurückzuführen ist. Beide Fallgestaltungen haben gemeinsam, daß es um im Sinne des Gesetzes vorformulierte Verträge bzw. um Verträge mit vorformulierten Bestandteilen geht. Insbesondere § 1 Abs. 1 Satz 2 läßt erkennen, daß man nicht - wie es herkömmlich getan wird17 - simplifizierend zwischen AGB-Vertrag und Individualvereinbarung differenzieren und von der Zuordnung zur einen oder anderen Gattung die Zu lässigkeit der Inhaltskontrolle abhängig machen kann. Siehe oben § 3 11 4, FN. 28. Erman / Hefermehl, § 1 AGBG Rdnr.2; MK-Kötz, § 1 AGBG Rdnr.2; Schlosser, in SCWG, § 1 Rdnr. 28; Stau dinger / Schlosser, § 1 Rdnr. 29; Ulmer, in UBH, Ein!. Rdnr.48, § 1 Rdnr.8; Heinrichs, NJW 1977, S.1505; vg!. auch Zöllner, S. 28/29. 16 Siehe oben § 4 11. 17 Staudinger / Schlosser, § 1 Rdnr.29; Ulmer, in UBH, Ein!. Rdnr.47, 48; Fehl, S. 89 f.; Heinrichs, NJW 1977, S.1505, 1509 (FN.48). MK-Kötz, 2. Erg.Lief., § 1 AGBG Rdnr.8, 10, vertritt in diesem Zusammenhang die These, vorformulierte Bedingungen könnten nur entweder gestellt (§ 1 Abs. 1) oder ausgehandelt (§ 1 Abs. 2) sein. 14

15

§ 5 AGBG als Teilkodifikation

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Näher liegt es, drei Vertragstypen zu unterscheiden: IndividuaLvertrag - vorformuLierter Vertrag - AGB-Vertrag. 18 Davon regelt das AGB mit Vollständigkeitsanspruch den AGB-Vertrag sowie teilweise den vorformulierten Vertrag, sofern der Inhalt auf einem einer Vertragspartei allein zurechenbaren Formulierungsvorschlag beruht. Bereits vor einer ins Einzelne gehenden Untersuchung der vom AGBG nicht erfaßten Fallgruppen vorlormulierter Verträge liegt die Vermutung nahe, daß angesichts des gemeinsamen Merkmals der Vorformulierung die Gründe, die wegen der Verwendung von AGB am Vorliegen einer durch privatautonomes Handeln legitimierten und daher von der Rechtsordnung zu respektierenden Vertragsbindung zweifeln lassen 19, in gleicher Weise dagegen sprechen, derartige Abreden als kontrollfreie Individualvereinbarungen zu bewerten. 2o Auch der Nachteil vorformulierter Vertragstexte, die Interessenlage des Einzelfalles nicht genügend berücksichtigen zu können, spricht gegen diese Gleichsetzung. 2o Das hier vorgeschlagene Denkmodell bietet zudem den Vorteil einer Entschärfung der um § 1 geführten Abgrenzungsdiskussion zwischen Individualvereinbarung und AGB-Vertrag, die wegen ihrer sachlichen Verknüpfung mit der Frage nach der Zu lässigkeit der Vertragskontrolle zuweilen in einen Glaubensstreit ausgeartet ist. 21

IV. Das AGBG aLs TeiLkodifikation der vorformuLierten Verträge 1. Damit ergibt sich die Notwendigkeit, die vom Gesetz nicht erlaßten Fallgruppen vorformulierter Verträge zu bestimmen und zu untersuchen, ob der Rechtsgrund der Inhaltskontrolle einen richterlichen Eingriff auch bei ihnen erfordert.

Aus dem AGBG ergeben sich schlechterdings keine Anhaltspunkte dafür, daß der Gesetzgeber eine solche Fortentwicklung dieses Rechtsinstituts de lege lata verbieten wollte. Sicherlich wurde er von dem Bestreben geleitet, die bis dahin bekannten Anwendungsfälle der Vertragskontrolle umfassend zu kodifizieren. Es ist jedoch ein häufiger Nachteil begrifflicher Festlegungen in einem Gesetzeswerk, daß die 18 So Wiedemann, Festschr. Kummer 1980, S. 175, 179. Ähnliche Erwägungen finden sich bei Reithmann / Brych / Manhart, Rdnr. 91 (insbesondere FN. 337). Braun, BB 1979, S. 689, 691 1. Sp., spricht von einer "Grauzone" aufarbeitungsbedürftiger Verträge. Als "beachtlich" bezeichnet Palandt / Heinrichs die überlegungen Wiedemanns (§ 1 AGBG Anm. 2 d). Vg1. auch de lege ferenda Kramer, OJZ 1980, S. 233, 235 f. 19 Siehe oben § 3 IV 3. 20 Vg1. dazu Wiedemann, Festschr. Kummer 1980, S.175, 180. 21 Symptomatisch dafür ist die Polemik von Heinrichs, NJW 1977, S.1505, 1509 (FN.48).

4'

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H. Abschnitt: Vorformulierter Vertrag und AGBG

aufgestellten Merkmale nicht alle Fälle abdecken können, die von der ratio legis her gesehen erfaßt sein sollten. 22 Gegen einen Vollständigkeitsanspruch insoweit spricht zudem mit Deutlichkeit § 23 Abs. I, von dem auch DImer bei seiner Argumentation "absehen" muß2~. Ein solches Fortentwicklungsverbot wäre schließlich angesichts der Entwicklungen des modernen Rechts- und Wirtschaftslebens nicht nur töricht, sondern mit Blick auf Art. 3 Abs.l GG sogar verfassungswidrig. 24 Der Gesetzgeber darf nicht verhindern, daß rechtlich in gleicher Weise zu beurteilende Sachverhalte gleich behandelt werden. 25 Der Anwendungsbereich der Inhaltskontrolle kann daher nur von ihrem Rechtsgrund abhängen. 26 2. Eine Vertragskontrolle außerhalb des AGBG ist im übrigen keineswegs - wie manche der zitierten kritischen Stimmen es erscheinen lassen - ein rechtsmethodisch außergewöhnlicher Vorgang. Auch andere etablierte Rechtsinstitute haben auf diesem Wege ihr heutiges Anwendungsfeld erreicht. Man denke beispielsweise an die zum arbeitsrechtlichen Handwerkszeug gehörende Rechtsprechung des BAG zu den befristeten Arbeitsverträgen 27 • Mit den Kündigungsvorschrüten und namentlich dem KSchG vom 10. 8. 1951 wurde gleichsam eine Inhaltskontrolle der bis dahin privatautonom regelbaren einseitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses eingeführt. 28 Daneben verblieb jedoch gem. § 620 BGB die Möglichkeit, einen von vornherein befristeten Arbeitsvertrag abzuschließen. Der darin liegenden Mißbrauchsgefahr konnte zwar nicht durch die (entsprechende) Anwendung der Kündigungsschutzbestimmungen begegnet werden29 • Mit Hilfe des Vehikels der Dmgehungsgefahr hat man jedoch sehr bald die sachliche Berechtigung der Befristung überprüft und damit die Inhaltskontrolle über den gesetzlichen Rahmen hinaus ausgeweitet. 30 Später verzichtete man nach und nach auf diese Hilfsbegründung und entwickelte eigenständige Rechtfertigungsmodelle. 31 22 Larenz, Methodenlehre, S.202; in diesem Sinne zum AGBG: Kramer, ZHR 146 (1982), S. 105, 116. 23 Ulmer, DNotZ 1981, S.84, 98. 24 Das BVerfG hat eine Korrekturverpflichtung des Gesetzgebers bei sich ändernder rechtstatsächlicher Entwicklung aufgestellt: vgl. BVerfGE 25, S.l, 12 f.; NJW 1979, S. 359,360 f. ("Kalkar 25 Larenz, Methodenlehre, S. 366. 26 Schulte, ZGR 1976, S. 97 f. 27 Nachgewiesen in AP zu § 620 BGB/Befristeter Arbeitsvertrag. 28 BGBl. 1969 I, S.1317 ff. VgI. zur geschichtlichen Entwicklung: G. Hueck, EinI. Rdnr. 1, 2, 22 ff.; Westhoff, S. 29 f. 20 BAG (GS), AP Nr. 16 (BI. 3) zu § 620 BGB/Befristeter Arbeitsvertrag; Hueck / Nipperdey, § 55 IU 6, S. 535; Westhoff, S.14. 30 Vgl. dazu: RAGE 1, S.361, 363; RAG ARS 32, S.174, 176 m. w. N.; BAG, ebenda; wohl auch Westhoff, S. 134 f. U

).

§ 5 AGBG als Teilkodifikation

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Ähnlich wie in diesem Bereich sollte daher die Möglichkeit einer richterlichen Kontrolle von Verträgen außerhalb des AGBG nicht ernsthaft bestritten werden. Freilich ist das Umgehungsargument, gestützt auf § 7, kein taugliches BegründungsmitteP2, da diese Norm den Anwendungsbereich des Gesetzes absichern, nicht jedoch ausdehnen soll.33

v.

Zwischenergebnis

Zusammenfassend ergibt sich die Erkenntnis, daß zwischen den Polen des Individualvertrages einerseits und des AGB-Vertrages andererseits die Gattung des vorformulierten Vertrages existiert, die von § 1 teilweise erfaßt wird. Im folgenden ist daher zu untersuchen, ob der Rechtsgrund der Inhaltskontrolle einen richterlichen Eingriff in die vom Gesetz ungeregelten vorformulierten Verträge erfordert.

31 übersicht bei G. Hueck, § 1 Rdnr. 50. Der Umgehungsgedanke wird freilich noch vom BAG betont: BAG AP Nr.46 (BI. 2) zu § 620/Befristeter Arbeitsvertrag. - Soweit Kritik an dieser Rechtsentwicklung geäußert wird, betrifft sie nur die juristische Methode: z. B. Westhoff, S. 134 ff., der für eine Analogie zum KSchG eintritt. 32 So aber oben § 2 H, bei FN. 15, und § 4 I, bei FN. 2. 33 Erman / Hefermehl, § 7 AGBG Rdnr.2; Löwe, in LWT, § 7 Rdnr. 5; A. Stein, § 7 Rdnr.2, 3; Ulmer, in UBH, § 7 Rdnr.6; Reich / Micklitz, Rdnr.318.

B. Die vom AGBG direkt oder analog geregelten Fallgruppen vorformulierter Verträge Zunächst sind diejenigen Fallgruppen vorformulierter Verträge zu bestimmen, die durch die in § 1 enthaltene Definition erfaßt werden. § 6 Einseitig von einer Partei initiierte vorformuIierte Verträge

I. Grundsatz 1. Es waren die Vereinbarungen, deren Ausgestaltung auf einem von einer Partei vorgeschlagenen fertig vorformulierten und für eine Vielzahl von Verwendungsfällen gedachten Vertragstext basierte, die die Rechtsprechung dazu veranlaßt haben, auch Formularverträge der für die AGB entwickelten Inhaltskontrolle zu unterwerfen. 1 Hier wurde zu Recht nicht auf die unterschiedliche Technik der Einbeziehung der Vertragsbedingungen abgestellt. 2 Entscheidend war vielmehr, daß die mit dem Text konfrontierte Partei in gleicher Weise wie bei der Verwendung von AGB die Bedingungen, deren Tragweite ihr selten bewußt sein wird, nur insgesamt annehmen oder ablehnen kann, also auf den Inhalt keinerlei gestaltenden Einfluß hat. 3 Der Gesetzgeber hat mit § 1 Abs. 1 Satz 2 diese Entwicklung legalisiert und dabei der von der Rechtsprechung vorgenommenen Trennung zwischen kurzen und langen Formularen 4 eine Absage erteilt. 5 Für die Anwendung des Gesetzes spielt es keine Rolle, welche Vertragspartei den Vertragstext einbringt. 2. L. Raiser hatte in seiner 1935 erschienenen Monographie noch einschränkend betont, daß die Zulässigkeit einer Inhaltskontrolle der Formularverträge davon abhängen könne, wer Autor dieser Texte sei und in welchem Grad ihm Neutralität zukomme. 6 In Fortsetzung 1 Vgl. nur BGHZ 51, S.55, wo es um einen vorformulierten Automatenaufstellungsvertrag ging. 2 OLG München, OLGZ 1965, Nr.8 S.17 f.; Nicklisch, BB 1974, S.941, 947. 3 Eindringlich OLG Düsseldorf, WM 1972, S. 812, 813 f. = NJW 1972, S. 1816, 1817; vgl. oben § 3 IV 2, bei FN. 53, und § 5 11 2. 4 Siehe oben § 3 IV 2, bei FN. 53. 5 Vgl. etwa UImer, in UBH, § 1 Rdnr.24; Schmidt-SaIzer, Rdnr. A 15, B 32; Heinrichs, NJW 1977, S. 1505, 1507. 6 L. Raiser 1935, S. 42 ff.

§ 6 Einseitig initiierte Verträge

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dieser Tendenz wurde für die von entgegengesetzten Klienteninteressen verpflichteten Wirtschaftsverbänden kollektiv ausgehandelten Formularverträge postuliert, sie sollten nicht der Vertragskontrolle unterliegen. 7 Auch nach Erlaß des AGBG vertritt Fehl die Ansicht, die für die Anwendung des § 1 erforderliche Ungleichgewichtslage sei dann nicht gegeben, wenn das Formular eines nicht einseitig bestimmten Gruppeninteressen verpflichteten Autors oder eines der Gegenseite verpflichteten Verbandes benutzt wird. 8 Der Wortlaut des § 1 deckt eine derartige Differenzierung freilich nicht und das Kriterium wirtschaftlichen Ungleichgewichtes zwischen den Vertragsparteien ist für den richterlichen Kontrolleingriff irrelevant. 9 Der Rechtsgrund der Inhaltskontrolle erfordert vielmehr auch in den von Fehl genannten Fällen einen richterlichen Eingriff, denn es hängt nicht von inhaltlichen Kriterien ab, ob der mit dem vorgefertigten Text konfrontierte Vertragsteil die Möglichkeit eigenverantwortlicher Gestaltung seiner konkreten Rechtsbeziehung hat. 10 Die referierte Ansicht Fehls liefe außerdem letztlich darauf hinaus, die Interessen der einzelnen Vertragspartei mit den vom Formularautor ermittelten kritiklos gleichzusetzen und aus einem vom Vertragsinhalt her entwickelten Grund den Vertrag für ideal und daher kontrollfrei zu halten. Es kommt also allein auf das formale Kriterium der Vorformulierung für eine Vielzahl von Fällen an. Irrelevant bleibt, wer den Text verfaßt hat. übereinstimmend wird infolgedessen angenommen, daß unter den sonstigen Voraussetzungen des § 1 Formularverträge der Wirtschafts- und Interessenverbände ll , seien sie auch kollektiv ausgehandeW 2, ebenso kontrollbedürftig sind wie die von der öffentlichen 7 In diese Richtung weisen auch: BGHZ 55, S.198, 200 (VOB); HeimannTrosien, BGH-Festschr. 1975, S. 111, 116 (VOB); Hesse, BB 1973, S. 546 f. (VOB); Ulmer, DNotZ 1981, S.84, 86 f.; Weber, DB 1970, S.2355, 2356 1. Sp. 8 Fehl, S. 165 ff. (beschränkt auf die unten, § 6 III, zu besprechenden Einzelfallverträge). 9 Dazu siehe oben § 3 III. 10 Ähnliche Erwägungen bei Koch / Stübing, § 1 Rdnr. 8; Schlosser, in SCWG, § 1 Rdnr. 21. 11 Dittmann / Stahl, Rdnr. 48; Koch / Stübing, § 1 Rdnr. 8; Schlosser, in SCWG, § 1 Rdnr. 21; Staudinger / Schlosser, § 1 Rdnr. 20; Schippel/ Brambring, DNotZ 1977, S.131, 144; Ulmer, DNotZ 1981, S.84, 87. - Zu den ADSp.: BGH DB 1981, S. 687; v. Westphalen, ZIP 1981, S. 119 ff.; Erman / Hefermehl, § 1 AGBG Rdnr. 4. - Zum Mietvertrag des Haus- und Grundbesitzervereins: OLG Hamm, NJW 1981, S. 1049. - Zu den "AGB für den Verkauf von fabrikneuen Kraftfahrzeugen und Anhängern (Neuwagenverkaufsbedingungen)": BGH NJW 1982, S. 331 ff. 12 Vg1. u. a.: Dietlein / Rebmann, § 1 Rdnr. 11; Staudinger / Schlosser, § 1 Rdnr. 20; Ulmer, in UBH, § 1 Rdnr. 42, 52; Schmidt-Salzer, Rdnr. F 253; Heiermann, DB 1977, S.1733, 1734; Heinrichs, NJW 1977, S.1505, 1509; Trink-

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11. Abschnitt: Vorformulierter Vertrag und AGBG

Hand herausgegebenen lS oder genehmigten14 Musterverträge oder die in wissenschaftlichen Publikationen und Formularbüchern empfohlenen Vertragstexte 15 • H. Nicht für eine Vielzahl von Fällen bestimmte

vorform ulierte Verträge

1. Große Schwierigkeiten bei der Auslegung des § 1 bereitet das "Vielzahl"-Merkmal.

a) Die Norm macht es nicht zur Voraussetzung, daß die Verwendungsabsicht auf eine unbestimmte Vielzahl von Fällen gerichtet isU 6 Gerade dann jedoch, wenn es um ein Formular geht, das für eine von vornherein bestimmte Anzahl von Fällen verwendet wurde, treten Definitionsprobleme auf. Soweit in der Literatur bestimmte Zahlen genannt werden, reicht die Bandbreite von einer Anwendung des Gesetzes ab der 2. Verwendung17 über eine Inhaltskontrolle ab der 3. 18 , ner, BB 1977, S.60. Vor Erlaß des AGBG bereits: L. Raiser 1935, S. 46 ff., 287 f.; Ulmer, 50. DJT 1974, S. H 33 f. - Zur VOB: Erman / Hefermehl, § 1 AGBG Rdnr.4; Staudinger / Schlosser, § 1 Rdnr. 21; Trinkner, in LWT, § 1 Rdnr.10; Frikell / Glatzel / Hofmann, Rdnr. E 1.5, S.16; Ingenstau / Korbion, A § 10 Rdnr. 49 (S.307), 50-53 (mit Kritik am AGBG in Rdnr. 52), 54-62 (zu § 23 Abs. 2); Heiermann, ebenda; Locher, NJW 1977, S. 1801; Nicklisch, BB 1974, Beilage 10, S.7. 13 Dietlein / Rebmann, § 1 Rdnr. 3; A. Stein, § 1 Rdnr.26. Zum Mustermietvertrag 1976 des Bundesjustizministeriums: Erman / Hefermehl, § 1 AGBG Rdnr.4; Studienkommentar-Medicus, § 535 Anm.4; Brox, Rdnr.204; Sonnenschein, NJW 1980, S. 1489, 1491 1. Sp.; Weimar, DB 1977, S. 760 f. Gegen eine Anwendung des AGBG: Schmidt-Futterer, NJW 1976, S.921, 925; ders., JR 1977, S.4, 7. Differenzierend nimmt Gelhaar, ZMR 1981, S.225, 226, Stellung: Seiner Ansicht nach "bürgt ... der Herausgeber des Mustermietvertrages dafür, daß die in ihm enthaltenen Bestimmungen nicht gegen Wortlaut und Sinn des ... AGBG verstoßen". Man könne daher den Schluß ziehen, daß formularmäßigen Klauseln in Mietverträgen, die inhaltlich den Regelungsvorschlägen dieses Musters entsprechen, "keinesfalls nach dem AGBG die Wirksamkeit abzusprechen ist". (!) Ähnlich auch SterneI, Mietrecht, II Rdnr.19. 14 Etwa: Dietlein / Rebmann, ebenda; Koch / Stübing, § 9 Rdnr.15; Ulmer, in UBH, § 1 Rdnr. 53; Schmidt-Salzer, Rdnr. F 252. - Zum Mustermietvertrag der Gemeinnützigen Wohnungsunternehmen: OLG Hamm, NJW 1981, S.2362, 2363; Hannig, GWW 1977, S. 269 f. (mit kritischer Stellungnahme); Schippel/ Brambring, DNotZ 1977, S. 131, 144. 15 Koch / Stübing, § 1 Rdnr.8; MK-Kötz, § 1 AGBG Rdnr.5; Schlosser, in SCWG, § 1 Rdnr. 21; Ulmer, in UBH, § 1 Rdnr.49; Dietlein, WRP 1975, S. 506,507. 16 Vg1. nur Ulmer, in UBH, § 1 Rdnr.17. 17 A. Stein, § 1 Rdnr.14. Im Ergebnis wohl auch Larenz AT, § 29 a I, S.506. 18 LG Koblenz, BB 1981, S. 1420 (nicht rechtskräftig); Dittmann / Stahl, Rdnr.36; Studienkommentar-Hadding, § 242 Anhangf§ 1 AGBG, Anm.1 b; MK-Kötz, § 1 AGBG Rdnr.6; Trinkner, in LWT, § 1 Rdnr.8; Frikell / Glatzel/ Hofmann, Rdnr. E 1.11; Rohr, Rdnr. 27; Sonnenschein, NJW 1980, S.1489, 1491; v. Westphalen, BB 1976, S. 1288, 1289.

§ 6 Einseitig initiierte Verträge

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der 4. 19 oder einer Verwendung in 3-5 Fällen20 bis zu einer Verwendungsabsicht in mehr als 20 Fällen21 als Eingriffsvoraussetzung. Dieses Meinungsspektrum macht anschaulich deutlich, daß die Festlegung auf eine bestimmte zahlenmäßige Grenze mit dem Moment des Zufälligen belastet ist. Leider vermögen weder der Wortlaut des Gesetzes noch die Materialien die Interpretation zu fördern. In der Regierungsbegründung wird lediglich ausgeführt, auch die für eine bestimmte Vielzahl von Fällen gedachten Formulare sollten erfaßt sein; es komme auf den Einzelfall an22 • Schlosser will auf die Art des Vertragsgegenstandes sowie auf die Dauer der zeitlichen Intervalle zwischen den einzelnen Verwendungen abstellen. 23 Zwar ist einzuräumen, daß Art und Weise des Vertragsgegenstandes und der Formularverwendung einen Einfluß darauf haben können, wie individuell das Formular abgefaßt ist, und die Entscheidung zu determinieren vermögen, ab wann man eine Mehrfachverwendung als "Vielzahl" im Sinne des Gesetzes interpretieren kann. Dies wird bei drei Kfz-Verkäufen eher der Fall sein als bei drei Hauskaufverträgen. 24 Jedoch stellt § 1 auf die Art des Vertragsgegenstandes nicht ab. Die Norm erstrebt vielmehr gleiches Recht für alle Vertragsarten. Wäre die Dauer der Zeitintervalle zwischen den Verwendungen das entscheidende Kriterium, könnte das Gesetz zu leicht umgangen werden. Es handelt sich zudem um eine Erwägung, die auf die intellektuellen Gegebenheiten des Kunden, Ausgangspunkt der überlegungen zum Rechtsgrund der Inhaltskontrolle, nicht abstellt. b) Charakteristisches Kennzeichen des Massenvertrages, von dem die Regelung des § 1 als typischem den Eingriff erforderndem Tatbestand ausgeht, ist vielmehr die fehlende Berücksichtigung der besonderen Umstände und Interessen des Einzelfalles zugunsten einer "einebnenden" Rationalisierung; an die Stelle der Ausrichtung des Vertragstextes am zu regelnden Einzelfall tritt die Subsumtion des Falles unter den Text. Aus diesem Phänomen resultiert die Abstraktion des Vertragstextes, die erschwerte Verständlichkeit und damit die Schutzbedürftigkeit des Kunden. Abzustellen ist daher darauf, ob der Wunsch des Verwenders nach Vereinfachung dazu führt, daß der Vertragstext Koch 1Stübing, § 1 Rdnr. 15. BGH WM 1981, S. 944, 946 (5 Verträge); Erman 1 Hefermehl, § 1 AGBG Rdnr. 8; Palandt 1 Heinrichs, § 1 AGBG Anm. 2 c; Ulmer, in UBH, § 1 Rdnr. 17. 21 v. Falckenhausen, BB 1977, S.1124, 1125 f. Eine weite Auslegung bevorzugt wohl auch Braun, BB 1979, S. 689, 692 1. Sp. 22 BT.-Dr. 7/3919, S. 16 1. Sp. 23 Schlosser, in SCWG, § 1 Rdnr. 15; Staudinger 1 Schlosser, § 1 Rdnr.15. 24 Vg1. dazu Lindacher, JZ 1981, S. 133, 134; ders., JR 1981, S. 158 (Die Rechtssubjekte müssen seiner Ansicht nach ihr Aufmerksamkeitspotential ökonomisch sinnvoll einsetzen.). 19 20

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11. Abschnitt: Vorformulierter Vertrag und AGBG

zwar möglicherweise die typischen Interessen eines Kunden in vergleichbarer Lage, nicht aber die individuellen Umstände der konkret betroffenen Vertragspartei berücksichtigt. 25 Es kann dabei die Beachtung der Interessen einer von vornherein begrenzten und überschaubaren Gruppe von Kunden ausreichen, jedoch nur dann, wenn diese einander so ähnlich sind, daß die soeben geschilderte Charakterisierung eines kontrollfreien Vertrages noch zutrifft. 2. Soweit vorformulierte Verträge danach nicht das "Vielzahl"-Merkmal erfüllen, stellt sich die Frage nach der Möglichkeit analoger Anwendung des AGBG. Auch in diesen Fällen ist es denkbar, daß der vor formulierte Text die damit konfrontierte Vertragspartei intellektuell überfordert, womit ihre Gestaltungsfreiheit gefährdet wird. 26 Nach dem Plan des Gesetzgebers sollten jedoch allein die Massenverträge als typische Fälle gestörter Vertragsfreiheit erfaßt werden; diesem Zweck entspricht die Benutzung des "Vielzahl"-Merkmals. 27 Es fehlt daher an einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes als notwendiger Voraussetzung eines Analogieschlusses. 28 IH. Der Einzelfallvertrag

Eng verwandt mit der vorstehend diskutierten Fallgruppe sind Verträge, zu deren inhaltlicher Ausgestaltung eine Partei zwar die Verwendung eines für eine Vielzahl von Fällen i. S. d. § 1 Abs. 1 von dritter Seite entworfenen Vertragstextes vorschlägt, die aber einen für sie einmaligen Lebensvorgang - etwa den Verkauf eines Hauses - regeln und daher ein Einzelfall bleiben sollen. Fraglich ist in diesem Zusammenhang, ob es ausreicht, daß sich der Massencharakter des Formulars aus den Intentionen seines nicht mit dem Verwender identischen Autors ergibt. Die so gekennzeichneten Verträge unterscheiden sich von den klassischen Individualvereinbarungen durch ihr generell-abstraktes Moment, das durch die Verwendung des vom Einzelfall losgelösten Formulartextes entsteht und das eigenverantwortliche Aushandeln des Vertragsinhaltes ersetzt. Man mag kritisieren, daß mit einer Inhaltskontrolle dieser Einzelfallverträge auch Sachbereiche erfaßt werden, in denen typischerweise nur Individualverträge vorkommen, die allein 25 So in der Tendenz auch Ulmer, in UBH, § 1 Rdnr.16 f.; ders., Festschr. Weitnauer 1980, S.205, 218. Zahlen mäßig legen sich ebenfalls nicht fest: Dietlein / Rebmann, § 1 Rdnr. 5; Hensen, JA 1981, S. 133, 135 1. Sp. 26 Symptomatisch dafür ist, daß insbesondere das "Vielzahl"-Kriterium als zufallbehaftet empfunden wird: Reich, ZVP 1978, S.236, 240; Reithmann / Brych / Manhart, Rdnr. 91; siehe auch oben § 1 II 1 b. 27 BT.-Dr. 7/3919, S. 16 1. Sp.; Ulmer, in UBH, § 1 Rdnr. 16. 28 Canaris, S. 31 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 358 f.

§ 6 Einseitig initiierte Verträge

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aus Vereinfachungsgründen mit Hilfe von Formularen abgeschlossen werden. 2u Diesem Einwand ist entgegenzuhalten, daß mit dem AGBG nicht nur die mißbräuchliche, quasi dolose Verwendung von AGB und Formularen erfaßt werden sollte. Es geht um die Kontrolle aller vorformulierten Verträge, soweit der Rechtsgrund der Inhaltskontrolle auf sie zutrifft. Auch bei fehlender Mißbrauchsabsicht des Verwenders bedeutet ein Einzelfallvertrag im hier geschilderten Sinne für den damit konfrontierten Vertragsteil eine intellektuelle überforderung und damit Gefährdung seiner Freiheit zur eigenverantwortlichen Gestaltung seiner Rechtsbeziehungen. Da das AGBG nicht der Bekämpfung mißbräuchlicher Ausnutzung der Vertragsfreiheit dienen so1l30, kann es auf die Motivation der Parteien, die zur Verwendung eines vorformulierten Textvorschlages führt, nicht ankommen. Der Wortlaut des § 1 unterscheidet denn auch konsequent nicht danach, ob die Absicht der massenhaften Verwendung vom Autor oder Benutzer des Formulars ausgeht. Mit der weitaus überwiegenden Meinung ist daher eine Inhaltskontrolle dieser Verträge im Verfahren des AGBG für zulässig zu erachten. 31

IV. Einseitige Erklärungen betreffende Formulare 1. Dem Wortlaut des § 1 Abs.l nach findet das Gesetz nur auf Vertragsbedingungen Anwendung. Es muß sich also grundsätzlich um ein zweiseitiges Rechtsgeschäft handeln. 32

a) Es ist daher unbestritten, daß auf eine klassische isoliert-einseitige Erklärung einer Partei, soweit sie formularmäßig abgegeben wird, das AGBG unanwendbar ist, beispielsweise auf formularhafte Kündigungserklärungen33 • Bildet eine solche Erklärung allerdings in 29 Schippel / Brambring, DNotZ 1977, S.131, 143. Ähnliche Kritik übt Fehl, S. 165 ff., in Fällen, in denen ein Formular benutzt wird, das nicht den wirtschaftlichen Gruppeninteressen des Verwenders verpflichtet ist. Seine Argumentation insoweit konnte bereits oben, § 6 I 2, widerlegt werden. 30 Siehe oben, § 3 11. 31 Dietlein / Rebmann, § 1 Rdnr. 7; Erman / Hefermehl, § 1 AGBG Rdnr.8; Palandt / Heinrichs, § 1 AGBG Anm. 2 c; MK-Kötz, § 1 AGBG Rdnr. 6; Schlosser, in SCWG, § 1 Rdnr.15; Staudinger / Schlosser, § 1 Rdnr.15; A. Stein, § 1 Rdnr. 11-13; Trinkner, in LWT, § 1 Rdnr.9, 10; Ulmer, in UBH, § 1 Rdnr.49; Ingenstau / Korbion, A § 10 Rdnr.48; Schmidt-Salzer, Rdnr. B 34; Heinrichs, NJW 1977, S.1505, 1506; Locher, NJW 1977, S.1801. - Einschränkend stellt Braun, BB 1979, S. 689, 692 1. Sp., darauf ab, ob durch einen solchen Vertrag die durch allgemein übliche Verwendung von Formularen bedingte ungünstige Marktlage noch verschärft wird. Ein solches Kriterium findet im Wortlaut des § 1 keinerlei Anhaltspunkt. Die Norm stellt allein auf den Vertragscharakter des Massengeschäftes ab, unabhängig von den Auswirkungen am Markt. 3! Vg1. nur Ulmer, in UBH, § 1 Rdnr. 10. 33 Heinrichs, NJW 1977, S. 1505, 1506.

Ir. Abschnitt: Vorformulierter Vertrag und AGBG

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Wahrheit einen zweiseitigen Vertrag, so entscheidet nicht ihre Fonn, sondern ihr wahrer rechtlicher Inhalt über die Zulässigkeit der Inhaltskontrolle. Abstrakte Schuldanerkenntniserklärungen oder Verzichtserklärungen bei Kfz.-Unfällen, die nach einem Muster abgegeben werden, sind daher kontrollierbar. 34 b) In der Praxis tritt häufig eine Kombination zwischen einem Vertrag und einseitigen Erklärungen einer Vertragspartei auf, etwa bei Vollmachtserteilungen (§ 167 BGB), Eintragungsbewilligungen für das Grundbuch (§ 19 GBO) und Unterwerfungen unter die sofortige Zwangsvollstreckung (§ 794 Nr. 5 ZPO). Eine weitverbreitete Ansicht argumentiert ausgehend von dem Ansatzpunkt, daß der Begriff "Vertragsbestimmung" nicht rein formell bestimmt werden dürfe, der Gesetzeszweck treffe auch dann zu, wenn der Vertrag mit der einseitigen Erklärung in engem Zusammenhang stehe, etwa wenn sich der Verwend er durch die Erklärung den notwendigen Spielraum zur Verfolgung seiner eigenen Interessen schaffe, die Erklärungen Vertragsbestimmungen enthalten bzw. auf sie Bezug nehmen oder wenn wirtschaftliche Verknüpfungen bestehen. 35 Enger fordert das LG Stuttgart38 , daß die einseitige Erklärung Bestandteil des Vertrages sein müsse. Diese Stimmen scheinen durch §§ 10 Nr. 1, 11 Nr. 15 b bestätigt zu werden, die ihrerseits Fälle einseitiger Erklärungen enthalten. 37 Gegen sie wird jedoch zu Recht ins Feld geführt, daß es sich bei einseitigen Erklärungen, die Vertragsbestimmungen enthalten oder sie als causa der Erklärung in Bezug nehmen, ohnehin um Vertragsbedingungen gleichen Inhaltes handelt, die als solche kontrollierbar sind. 38 Es kann zwar sicherlich nicht unbeachtet bleiben, daß allen rechtskonstruktiven Erwägungen zum Trotz bei einer engen Verbindung 34

BGH WM 1980, S. 1255

=

NJW 1981, S.748 (Verzichtserklärung gern.

§ 776 BGB; betrifft den Rechtszustand vor Erlaß des AGBG); OLG Köln,

ZIP 1980, S. 981 ff.; LG Stuttgart, WM 1977, S.1318 f. = JZ 1977, S. 760 f.; Locher, S. 21 (FN. 6); Heinrichs, NJW 1977, S. 1505, 1506; Schippel! Brambring, DNotZ 1977, S. 131, 140; BT.-Dr. 7/3919, S. 161. Sp. 35 OLG Frankfurt, BB 1976, S.1245, 1246; OLG Stuttgart, JZ 1978, S.759, 760 == DNotZ 1979, S.21, 22 f.; Erman / Hefermehl, § 1 AGBG Rdnr.6; Studienkommentar-Hadding, § 242 Anhang/§ 1 AGBG Anm.1 a; Palandt / Heinrichs, § 1 AGBG Anm. 2 a; Schlosser, in SCWG, § 1 Rdnr.4; Trinkner, in LWT, § 1 Rdnr. 7; Ulmer, in UBH, § 1 Rdnr. 11; Stürner, JZ 1977, S.431 und 639; Ulmer, Festschr. Weitnauer 1980, S.205, 213 (FN. 38); zu den Formularen betreffend die ärztliche Aufklärung vor Operationen: Niebling, MDR 1982, S.193, 194 f. m. w. N. 36 LG Stuttgart, WM 1977, S. 1318 f. == JZ 1977, S. 760 f.; wohl auch Schippel/ Brambring, DNotZ 1977, S. 131, 140. 37 Darauf weisen Palandt / Heinrichs, § 1 AGBG Anm. 2 a, und Stürner, JZ 1977, S.431 (FN. 1) hin. 38 Fehl, S. 136 ff. Dies betonen auch Schippel/ Brambring, DNotZ 1977, S.131,140.

§ 6 Einseitig initiierte Verträge

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zwischen Vertrag und einseitiger Erklärung im oben dargestellten Sinne die Beeinträchtigung der rechtsgeschäftlichen Entscheidungsfreiheit durch einseitige Inanspruchnahme der Vertragsgestaltungsfreiheit seitens des Verwenders auch die einseitigen Erklärungen erfaßt. Indessen geben weder der Wortlaut des § 1 noch die Materialien als Anhaltspunkte des gesetzgeberischen Willens die Möglichkeit, diese Erklärungen unter das Gesetz zu subsumieren. 39 Zudem will das Gesetz ein Defizit rech.tsgeschäftlicher Einflußnahme lediglich im Falle beiderseitig konsentierter Willenserklärungen ausgleichen, denn es geht ihm um die im Interesse der Vertragsgerechtigkeit erforderliche Korrektur der nicht durch privatautonomes Handeln legitimierten Vertragsabschlüsse und -bindungen. Abstrakte einseitige Erklärungen sind dagegen frei widerruflich und binden den Erklärenden nicht. 40 2. Es fragt sich indessen, ob auf einseitige Erklärungen in dieser Situation das AGBG analog anwendbar ist. a) Wie erwähnt, bewirkt ein enger wirtschaftlicher oder rechtlicher Zusammenhang zwischen Vertrag und Erklärung auch hinsichtlich letzterer eine Gefährdung des Kunden in der Freiheit eigenverantwortlicher Gestaltung seiner Rech.tsbeziehungen. Wenn die Erklärung auch formal nicht auf dem Konsens zweier Parteien beruht, so besteht aufgrund der engen Verknüpfung mit dem Vertrag doch eine wertungsmäßig vergleichbare Situation. Die Erklärung bildet einen Teil der gegenseitigen Interessenabwägung, die ihrerseits wegen der fehlenden Entscheidungsfreiheit des Kunden nicht durch privatautonomes Handeln legitimiert ist. Die Überlegungen des Gesetzgebers zur Formulierung des § 1 Abs. 1 Satz 1 lassen erkennen, daß er möglichst alle Abreden anläßlich eines Vertragsabschlusses erfassen wollte, die eine Vertragspartei nicht in freier Selbstbestimmung getroffen hat. 41 Mit der Benutzung des Terminus "Vertragsbedingung" hat er jedoch entgegen dieser Absicht eine Beschränkung der Kontrolle auf zweiseitige Verträge im technischen Sinne erreicht. Damit kann vom Bestehen einer planwidrigen Lücke ausgegangen werden. 42 Eine analoge Anwendung des Gesetzes ist hier also gerechtfertigt. 43 b) Bei isoliert-einseitigen Erklärungen, die lediglich die Rechtsstellung der erklärenden Partei betreffen, besteht dagegen kein Bedarf nach einer Analogie. Hier beeinträchtigt der Erklärende durch die Wahl 39 Für eine analoge Anwendung des AGBG plädiert daher Staudinger / Schlosser, § 1 Rdnr. 5. 40 Fehl, S. 136 ff.; Dietlein, JZ 1977, S. 637 f. 41 Vg1. den Passus zur Erfassung der in Wahrheit einen zweiseitigen Vertrag bildenden einseitigen Erklärungen in der Regierungsbegründung: BT.Dr. 7/3919, S. 16 1. Sp. 42 Canaris, S. 31 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 358 f. 43 So Stau dinger / Schlosser, § 1 Rdnr.5.

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II. Abschnitt: Vorformulierter Vertrag und AGBG

eines Formulars seine Gestaltungsfreiheit typischerweise selbst; er kann dies jedoch, ungehindert durch entgegenstehende Verpflichtungswirkungen, qua Anfechtungs- oder Widerrufserklärung beseitigen. Da der Rechtsgrund für einen richterlichen Eingriff, den das Gesetz voraussetzt, fehW\ sind die genannten Fälle schon deshalb den im AGBG geregelten wertungsmäßig nicht vergleichbar, womit ein Analogieschluß ausscheiden muß. Anders kann bei solchen Erklärungen zu entscheiden sein, die fremde Rechtspositionen tangieren. Ein bekanntes Beispiel bildet die in die Diskussion geratene Gemeinschaftsordnung nach dem Wohnungseigentumsgesetz (WEG). Gern. § 8 Abs. 1 WEG hat der Grundstückseigentümer die Möglichkeit, das Eigentum an einem Grundstück in Miteigentumsanteile in der Weise aufzuteilen, daß mit jedem Anteil das Sondereigentum an einer bestimmten Wohnung verbunden ist. Diese Teilungsanordnung kann zugleich die Regelung der Rechtsbeziehungen der künftigen Wohnungseigentümer untereinander enthalten (§§ 8 Abs.2, 5 Abs. 4 WEG). Die gesamte Erklärung wird im Grundbuch eingetragen. § 10 Abs.l WEG gibt zwar auch den späteren Wohnungseigentümern die Befugnis, ihr Rechtsverhältnis untereinander vertraglich zu regeln. Dabei gehen jedoch die Vorschriften des WEG vor. Dieser Vorrang erstreckt sich aufgrund der systematischen Stellung des § 10 WEG auch auf die vom ursprünglichen Grundstückseigentümer erlassene Teilungsordnung gemäß §§ 8, 5 WEG. 45 Diese ist also keine Vertragsbedingung. 4G Die späteren Wohnungseigentümer erwerben ihre Berechtigung vielmehr bereits in der durch den ehemaligen Eigentümer geprägten Ausgestaltung. 47 Scheitert damit eine direkte Anwendung des AGBG 48, so stellt sich die Frage nach der Möglichkeit eines Analogieschlusses. Durch die Vorwegnahme der Ausgestaltung der Rechtsbeziehung zwischen den künftigen Wohnungseigentümern und die Abschneidung der aus § 10 WEG folgenden Möglichkeiten behalten sie keinerlei Freiheit zur rechtsgeschäftlichen Selbstbestimmung. Der Rechtsgrund der vom AGBG geregelten Inhaltskontrolle liegt also vor. 44 Dietlein ! Rebmann, § 1 Rdnr.3; Schippei! Brambring, DNotZ 1977, S. 131, 140 (FN. 14). 45 Ulmer, Festschr. Weitnauer 1980, S. 205, 212. 46 So Weitnauer / Wirths, § 7 Rdnr. 10 d. Anders aber ohne Begründung: Erman! Hefermehl, § 1 AGBG Rdnr.5; Hensen, in UBH, §§ 9-11 Rdnr.965; Trinkner, in LWT, § 1 Rdnr. 7; Eickmann, Rpfleger 1978, S.I, 2. 47 Ertl, DNotZ 1981, S.149, 151 f.; Ulmer, Festschr. Weitnauer 1980, S.205, 212; Weitnauer / Wirths, § 7 Rdnr. 10 e. 48 So auch Palandt! Bassenge, § 8 WEG Anm. 1 (siehe aber auch FN. 52); MK-Röll, § 10 WEG Rdnr. 26; Weitnauer / Wirths, § 7 Rdnr. 10 e; Ertl, ebenda; Schippei! Brambring, DNotZ 1977, S.131, 152; a. A. außer den in FN.46 Genannten: BayObLG, DB 1979, S. 545; Schlosser, in SCWG, § 1 Rdnr.8.

§ 7 Pauschale Einbeziehungsvereinbarung

63

Es handelt sich um einen wegen des Massencharakters der Gemeinschaftsordnung und der Einseitigkeit ihrer Ausgestaltung dem vom AGBG geregelten Krisenfall vergleichbaren Sachverhalt. Wegen der bereits betonten planwidrigen Einschränkung der Anwendung des Gesetzes durch die Verwendung des Begriffes "Vertragsbedingung" liegt auch hier eine ausfüllungsbedürltige Lücke vor49 ; das Gesetz ist folglich analog anwendbar, wenn nicht die in § 23 Abs. 1 getroffene Bereichsausnahme des Gesellschaftsrechts entgegensteht.50 Indessen bestimmt § 10 Abs.1 Satz 2 WEG, daß sich die Rechtsbeziehungen der Wohnungseigentümer untereinander nach den Vorschriften über die Gemeinschaft richten (§§ 741 ff., 1008 ff. BGB) , die aber ihrerseits anerkannterweise mit der genannten Bereichsausnahme nicht erlaßt wird. 51 Einer analogen Anwendung des AGBG steht infolgedessen nichts im Wege. 52 § 7 Benutzung eines Formulars aufgrund pauschaler Einbeziehungsvereinbarung beider Parteien

I. Direkte Anwendung des AGBG 1. In der Praxis treten häufig Fallgestaltungen auf, in denen die Vertragsparteien ihre Rechtsbeziehung einverständlich auf der Basis eines von dritter Seite entworfenen Formulars regeln. Die Notwendigkeit dieses Vorgehens resultiert für sie daraus, daß es in der Regel um einen einmaligen Vertragsschluß geht, angesichts dessen es ihnen nicht lohnend bzw. ökonomisch sinnvoll erscheint, etwa aufgrund einer Beratung durch einen rechtskundigen Dritten den Inhalt im einzelnen

Vgl. Canaris, S. 31 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 358 f. So Kuntze / Ertl / Hermann / Eickmann, Einl. Rdnr. C 76, E 87; Ertl, DNotZ 1981, S.149, 163; Schmidt, BauR 1979, S.187, 194; Weitnauer, DB 1981, Beilage 4, S.5 r. Sp. - MK-Röll, § 10 WEG Rdnr. 26, will zwar nicht § 23 anwenden, hält aber wegen der gesellschaftsartigen Natur der Eigentümergemeinschaft eine Analogie für unmöglich. 51 Vgl. nur Coester-Waltjen, in SCWG, § 23 Rdnr.5; Ulmer, in UBH, § 23 Rdnr. 23; ders., Festschr. Weitnauer 1980, S. 205,216. 52 So Ulmer, ebenda, S. 217 f.; Palandt / Heinrichs, § 1 AGBG Anm.2 a; wohl auch MK-Kötz, 2. Erg.-Lief., § 1 AGBG Rdnr. 4. - Schippel/ Brambring, DNotZ 1977, S.131, 152 (FN.40), und Weitnauer, DB 1981, Beilage 4, S.5 r. Sp., sowie Weitnauer / Wirths, § 7 Rdnr. 10 g (Einzelfallkontrolle), arbeiten mit § 242 BGB. Eickmann, Rpfleger 1978, S. I, 2, spricht von einer teleologischen Auslegung des AGBG, die auch die Gemeinschaftsordnung dem Gesetz unterwerfe. - Beachte den dieser Lösung de lege lata nicht entgegenstehenden Hinweis Ertls, DNotZ 1981, S. 149, 162, auf gesetzliche Novellierungspläne zum WEG, die das Verbot bestimmter unbilliger Klauseln bringen sollen. - Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auf das englische Unfair Contract Terms Act (siehe oben § 1 IV 3), das auch einseitige Erklärungen des Verwenders eines Formulars erfaßt, mit denen er seine deliktische Haftung ausschließen oder beschränken will ("notices"): Weick, ZHR 145 (1981), S. 68, 72. 40

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II. Abschnitt: Vorformulierter Vertrag und AGBG

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auszuhandeln. 1 Andererseits sehen sie sich mit einer Anzahl schwieriger und kaum überschaubarer rechtlicher Probleme konfrontiert, die einer Regelung bedürfen. Die dazu erforderliche, ihnen jedoch fehlende rechtliche Kenntnis soll durch den von dritter Seite angebotenen Textvorschlag kompensiert werden. Typischerweise gehen die Parteien von der überlegung aus, diese gängigen, zuweilen normähnlich eingeführten Formulare regelten alle denkbaren Konfliktfälle umfassend und objektiv. In der Meinung des Publikums kommt Bedingungswerken wie der VOB/VOU, dem von den Landesbehörden genehmigten Mustermietvertrag des Spitzenverbandes der Gemeinnützigen Wohnungswirtschaft3, dem auf einer Empfehlung des Bundesjustizministeriums beruhenden Einheitsmietvertrag\ den zwischen ADAC und dem Kfz.-Gewerbe ausgehandelten Gebrauchtwagen-Verkaufsbedingungen5 oder sonstigen zwischen verschiedenen Interessenverbänden ausgehandelten Vertragsmustern 6 sowie solchen Vertragstexten, die in Schreibwarengeschäften erhältlich sind 7 oder in Verbraucher- und Fachzeitschriften veröffentlicht werdenS, der "Anschein der Rechtmäßigkeit, Vollständigkeit und Ausgewogenheit" zu 9 • 2. Alle diese Formulare erfüllen, für sich gesehen, die Definitionsmerkmale der AGB (§ 1 Abs. 1). Die Anwendung des AGBG würde auch nicht daran scheitern, daß sie lediglich in einem Einzelfall verwendet werden sollen. 10 Es fragt sich allein, ob man angesichts des einverständlichen Handelns der Parteien von einem "Stellen" i. S. d. § 1 Abs. 1 sprechen kann. a) Kötz hält den "in Wahrheit" an der Einführung des Textes Interessierten für den Verwend er, schließt also aus der unangemessenen Begünstigung einer Partei auf die Zulässigkeit einer gegen sie gerichteten Inhaltskontrolle. l1 Andere Autoren sehen - im Ergebnis vergleichbar - beide Vertragspartner jeweils für diejenigen Klauseln als Verwender an, die ihnen günstig sind12 , oder verzichten offenbar Vgl. Lindacher, JZ 1981, S.133, 134; ders., JR 1981, S. 158. Zur AGB-Qualität i. S. d. § 1 vgl. oben, § 6 I 2, bei FN. 12. 3 Zur AGB-Qualität i. S. d. § 1 vgl. oben, § 6 I 2, bei FN. 14. 4 Zur AGB-Qualität i. S. d. § 1 vgl. oben, § 6 I 2, bei FN. 13. S Vgl. dazu Eggert, BB 1980, S. 1826 ff. (1827). 6 Zur AGB-Qualität i. S. d. § 1 vgl. oben, § 6 I 2, bei FN. 12. 7 Weitere Differenzierungen bringt Sonnenschein, NJW 1980, S. 1489, 1491 1. Sp. 8 Vgl. das Muster eines Gebrauchtwagenkaufvertrages, ausgearbeitet durch die Redaktion in Zusammenarbeit mit Juristen, abgedruckt in MOT Heft 8/ 1981, S. 121 ff. 9 Wiedemann, Festschr. Kummer 1980, S. 175, 180. 10 Vgl. oben § 6 III. 11 MK-Kötz, § 1 AGBG Rdnr. 9. I! Sonnenschein, NJW 1980, S. 1489, 1491 f. 1

t

§ 7 Pauschale Einbeziehungsvereinbarung

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selbst auf dieses inhaltliche Kriterium und halten grundsätzlich beide Parteien für Verwender i. S. d. § 1 Abs. 113 • Der Einführungsvorgang und die Urheberschaft für den Text, so wird argumentiert, lasse keine Schlüsse auf die Verwenderrolle zu. Es dürfe nicht auf den bloßen Zufall ankommen, welcher Vertragsteil zuerst die Einführung gewünscht habe. 14 Der Gesetzgeber habe die von dritter Seite empfohlenen Musterbedingungen nicht privilegieren wollen. Ein in seinem Sinne lückenloser Schutz erfordere die Inhaltskontrolle auch in den hier zur Diskussion stehenden Fällen. la b) Dieser gesetzgeberische Wille erlaubt jedoch nicht die Schlußfolgerung, damit sei jeder derartige Vertrag kontrollbedürftig. Maßgeblich bleibt vielmehr das durch den möglichen Wortsinn des § 1 bestimmte Anwendungsfeld des Gesetzes. Die Norm bringt eindeutig zum Ausdruck, daß nur solche Verträge kontrolliert werden sollen, deren Abschluß aufgrund von Ursachen nicht anerkannt wird, die in der Antinomie zwischen den zwei Vertragsparteien liegen. Diese Antinomie, nämlich der aus der Einseitigkeit der Einbringung der Bedingungen resultierende verschärfte Interessengegensatzlß , fehlt in den hier untersuchten Fällen. 17 Das Gesetz soll und kann nicht das Verhältnis zwischen zwei Verwende rn regeln. 1B Die Gefährdung der rechtsgeschäftlichen Entscheidungsfreiheit, die durchaus auftreten mag, beruht nicht allein auf dem Verhalten einer Partei. Jaeger meint daher zu Recht, durch das Merkmal "Stellen" sollten die hier erörterten Fälle aus dem Anwendungsbereich des Gesetzes ausgeklammert werden. lu Den Vertretern der gegenteiligen Ansicht, namentlich Kötz und Sonnenschein, ist schließlich entgegenzuhalten, daß sie den zweiten Gedankenschritt mit dem ersten verbinden und damit das zu erzielende Ergebnis vorwegnehmen, indem sie mit dem Inhalt der Klauseln ein Kontrollkriterium aus dem Bereich des Inhaltskontrollverfahrens selbst darüber entscheiden lassen, ob der Eingriff als solcher überhaupt notwendig erscheint. 20 Mit der überwiegenden Meinung ist daher eine Anwendung des AGBG auf solche Verträge abzulehnen, die aufgrund 13 Koch / Stübing, § 1 Rdnr. 18; Schlosser, in SCWG, § 1 Rdnr. 21; Schlechtriem, Festschr. Duden 1977, S.571, 576 f. - Differenzierend nur für solche Vorschriften, die nicht von der Antinomie zwischen Verwend er und Kunde ausgehen: Staudinger / Schlosser, § 1 Rdnr.22. 14 Schlechtriem, ebenda; MK-Kötz, § 1 AGBG Rdnr. 9. 15 Schlechtriem, ebenda. 16 BT.-Dr. 7/3919, S. 15 r. Sp. 17 Ulmer, DNotZ 1981, S. 84, 91 f. lB Palandt / Heinrichs, § 1 AGBG Anm. 2 d. 19 Jaeger, NJW 1979, S. 1569, 1572 1. Sp. 20 Für eine deutliche Differenzierung insoweit spricht sich Schulte, ZGR 1976, S. 97, 99, aus.

5 Stein

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11. Abschnitt: Vorformulierter Vertrag und AGBG

eines qua beiderseitiger Vereinbarung genutzten Fonnulars abgeschlossen wurden. 21 H. Analoge Anwendung des AGBG

Da der Gesetzgeber das AGBG als eine Regelung des durch eine Partei einseitig bestimmten Vertrages konzipiert hat22 , besteht hinsichtlich dieser Verträge auch keine planwidrige Lücke im Gesetz. 23 Es würde zudem wegen der fehlenden Antinomie zwischen Verwender und Kunde an der wertungsmäßigen Vergleichbarkeit der Fälle fehlen. Ulmer hat vorgeschlagen, wenigstens diejenigen Vorschriften des AGBG analog anzuwenden, die einen solchen Parteiengegensatz nicht voraussetzen. Er nennt in diesem Zusammenhang §§ 4 und 6. 24 Dies kann hier jedoch (zunächst) dahinstehen, da er jedenfalls nicht für eine Inhaltskontrolle in Analogie zum AGBG plädiert. § 8 Vorformulierte Verträge, die unter Mitwirkung rechtskundiger Dritter entstanden sind 1. Rechtsanwälte und sonstige Rechtsbeistände

1. Zu untersuchen ist nun, ob sich für die von Rechtsanwälten oder sonstigen Rechtsbeiständen entworfenen Vertragsfonnulare hinsichtlich der Anwendung des AGBG Abweichungen ergeben. a) Schaltet eine Vertragspartei ihren Rechtsanwalt, Syndikusanwalt, Justitiar oder sonstigen Rechtsbeistand in das Vertragsabschlußverfahren ein und läßt von ihm einen Vertragstext entwerfen, der die Merkmale des § 1 Abs.l erfüllt, so kann die Abmachung unzweifelhaft inhaltlich kontrolliert werden, denn die Autorenschaft für ein Fonnular ist kein für die Anwendung dieser Nonn entscheidendes Kriterium. 1 Nicht in diesen Zusammenhang gehören für einen bestimmten Einzelfall angefertigte Fonnulare und solche Texte, die lediglich als Diskussionsgrundlage für die Verhandlungen dienen sollten, mithin nicht die Eigenschaft von" Vertragsbedingungen " hatten. 21 Erman / Hefermehl, § 1 AGBG Rdnr. 11; Palandt / Heinrichs, § 1 AGBG Anm. 2 d; A. Stein, § 1 Rdnr.15; Ulmer, in UBH, § 1 Rdnr.20; Brox, Rdnr. 204; Fehl, S. 153 f.; Ingenstau / Korbion, A § 10 Rdnr.49 (S. 308); Hensen, JA 1981, S. 133, 1351. Sp.; Jaeger, NJW 1979, S. 1569, 15721. Sp.; Kramer, ZHR 146 (1982), S.105, 116 (FN.76); Locher, NJW 1977, S.1801; Recken, BauR 1978, S.417, 418; Ulmer, DNotZ 1981, S. 84,92. Für § 879 Abs. 3 ABGB stellt Krejci, JBI 1981, S. 169, 171, die hier genannten Fälle individuell ausgehandelten und damit kontrollfreien Klauseln gleich. 22 Siehe oben, § 3 IV 6. 23 Canaris, S. 31 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 358 f. 24 Ulmer, in UBH, § 1 Rdnr. 20; offengelassen in DNotZ 1981, S.84, 92. 1 Larenz AT, § 29 a I, S. 506; Ulmer, DNotZ 1981, S.84, 86.

§ 8 Mitwirkung rechtskundiger Dritter

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b) Haben dagegen beide Vertragsteile den Rechtsberater einverständlich eingeschaltet und ihn um Unterbreitung eines Formulierungsvorschlages gebeten, den sie dann unverändert und ohne Verhandlung ihrem Vertrag zugrunde legen, so ist die Lage den soeben besprochenen Fällen der Verträge unter einverständlicher Benutzung eines von dritter Seite angebotenen Formulares ähnlich. Der Autor des Textes vertritt hier die Interessen beider Parteien und sein Handeln ist beiden zurechenbar. 2 Von einem einseitigen Einführen des Musters i. S. d. § 1 Abs. 1 kann damit keine Rede sein. Anders wird man freilich dann entscheiden müssen, wenn der Rechtsberater zu einer der Parteien in dauerhafter Geschäftsverbindung, etwa als Syndikusanwalt, steht. § 46 BRAO bietet einen Anhaltspunkt dafür, daß der Gesetzgeber insoweit an der Unabhängigkeit (§ 1 BRAO) des Anwaltes zweifelt. Dieser Rechtsgedanke führt zu der Schlußfolgerung, daß man den Rechtsberater in solchen Fällen nicht als Interessenvertreter beider Seiten ansehen kann. Bei wertender Auslegung des Merkmales "Stellen" wird man den vorgeschlagenen Text der mit ihm wirtschaftlich verbundenen Partei als ihre Geschäftsbedingungen zurechnen und daher im Verfahren des AGBG kontrollieren können. 2. Aus den oben zur Vielzahlproblemaktik3 und zur Problematik einverständlich benutzter Formulare4 erörterten Gründen ist auch hier eine analoge Anwendung des Gesetzes unmöglich, wenn es sich um ein für einen Einzelfall entworfenes Formular oder um einen Fall beiderseitiger Einschaltung eines Rechtsberaters handelt. H. Notare

Eine ausgesprochen heftige Diskussion wurde und wird dagegen um die Inhaltskontrolle solcher Verträge geführt, deren Abschluß unter Verwendung notarieller Standardformulare erfolgt ist. Die Amtspraxis der Notare zeichnet sich in besonderer Weise durch die häufige Verwendung vorformulierter Texte aus, die jedoch nach Entstehung, Inhalt und Funktion erhebliche Unterschiede aufweisen. Die Bandbreite der Fälle reicht von den durch eine Vertragspartei mit dem Wunsch nach Beurkundung präsentierten eigenen Geschäftsbedingungen bis zu den vom Notar vorbereiteten und den Parteien vorgeschlagenen Urkundsformularen, die für die Nutzung in vielen oder aber auch einigen 2 In diesem Fall liegt wegen tatbestandsausschließender Einwilligung der Parteien (Konstruktion bestritten) kein Parteiverrat vor (§ 356 StGB): Geppert, Jura 1981, S.42 und 78, 86; allgemein Leipziger Kommentar-Hübner, § 356 Rdnr. 43 mit 39. a Siehe oben § 6 11 2. 4 Siehe oben § 7 11.

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II. Abschnitt: Vorformulierter Vertrag und AGBG

wenigen Fällen oder gar für einen einzelnen Vertrag bestimmt sein können. 5 1. Zahlreiche Stimmen wollen dennoch in der einen oder anderen Richtung alle notariellen Verträge gleich behandeln.

a) Ursprünglich war man überwiegend der Ansicht, notarielle Verträge seien in ihrer Gesamtheit der Inhaltskontrolle entzogen. 6 Man wies zur Begründung darauf hin, daß die Notare nicht für den Massenverkehr arbeiteten. 7 Ihnen fehle zudem die Machtverstärkungstendenz zugunsten einer Vertragspartei. s Vielmehr treffe sie die aus § 17 BeurkG folgende Amtspflicht, die Interessen und Wünsche der Parteien hinsichtlich des Vertrages zu erforschen, auf seine Gestaltung Einfluß zu nehmen und dabei die beiderseitigen Interessen unparteiisch zum Ausdruck zu bringen. Wegen der Gewähr des gerechten Ausgleichs durch die notarielle Mitwirkung sei die Inhaltskontrolle überflüssig. 9 Hitzlberger spricht sogar von einer größeren Effizienz der vorgeschalteten notariellen Vertragskontrolle. lo Aufgrund der vom Notar durchzuführenden Belehrung entfalle zudem - so lautet ein weiteres Argument - der die AGB im klassischen Sinne kennzeichnende überraschungseffekt bei dem mit dem Formular konfrontierten VertragsteilY Nach Ansicht Ohmens kommt es weniger auf die überforderung rechtsgeschäftlicher Verantwortungsfähigkeit durch die Beschränkung auf die reine Abschlußfreiheit an als darauf, daß der Klient durch die Belehrung Inhalt und Tragweite der Klauseln erkennen könne. 12 Schließlich wurde auch auf die Gefahren für die Rechtssicherheit hingewiesen, die aus einer Kontrolle notarieller Verträge resultieren würden. 13 Von der Stichhaltigkeit der verwendeten Argumente abgesehen, die auch heute noch in anderem Zusammenhang angeführt werden l 4, ist 5 Eingehende Fallübersichten finden sich bei Battes, Festschr. Möhring 1975, S. 21, 26 ff.; Bundesnotarkammer 1975, S. 11; Schippel! Brambring, DNotZ 1977, S. 131, 150 ff. 6 BGH NJW 1967, S.32; OLG München, WM 1973, S.90, 91 f. = DNotZ 1973, S.288, 291 f.; L. Raiser 1935, S. 24 f., 256; Wabnitz, S. 72 f. (vg1. aber andererseits S.152 FN.4, S.154 und ders., NJW 1972, S.1397, 1398); Droste, DB 1957, Beilage 10, S.1 1. Sp.; Hitzlberger, MittBayNot 1973, S.331, 333; Latinak, MittBayNot 1972, S.l1, 12; Löwe, NJW 1973, S.17, 191. Sp.; Ohmen, MittRhNotK 1973, S.399, 402 ff.; Roth, JW 1936, S.2897, 2899 r. Sp.; Schmidt, BB 1974, S. 761 f. 7 Droste, ebenda. S L. Raiser 1935, S. 24 f. 9 Latinak, Roth, Wabnitz, ebenda; Ohmen, ebenda, S. 403; vg1. auch Knöchlein, MittBayNot 1971, S. 129 f. 10 Hitzlberger, ebenda. 11 Latinak, Wabnitz, ebenda; Ohmen, ebenda, S.405. 12 Ohmen, ebenda, S. 405. 13 Hitzlberger, ebenda.

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diese Ansicht nach der ausdrücklichen gesetzgeberischen Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 2 nicht aufrechtzuerhalten l5 ; sie wird seit Erlaß des Gesetzes nicht mehr vertreten. b) Keineswegs verstummt sind hingegen die Stimmen, die sich generell für eine Inhaltskontrolle aller notariellen Verträge aussprechen. 16 Zur Begründung wird häufig darauf verwiesen, daß der Verwender gern. § 1 weder das Bedingungswerk selbst vorformuliert '7 noch selbst die Absicht der Vielfachverwendung gehabt haben muß 1B • Dies allein kann jedoch als Argument nicht ausreichen, denn damit ist nur gezeigt, daß der Wortlaut des § 1 eine Inhaltskontrolle insoweit nicht ausschließt; sie ist damit nicht zwingend geboten. Vielfach kann man weiter den Hinweis lesen, allein durch die Subsumtion aller notariellen Verträge unter § 1 erhielten die Notare die Möglichkeit, das G€setz kraft ihrer Beurkundungsablehnungsbefugnis (§ 4 BeurkG) durchsetzen zu können.'9 Auch dieser Gesichtspunkt kann aber nicht eine unterschiedslose Kontrolle aller notariellen Verträge rechtfertigen. Ein Bedarf nach Einflußnahme der Notare in diesem Sinn kann nur dann bestehen, wenn die Merkmale des § 1 tatsächlich erfüllt sind und damit der Rechtsgrund für einen Eingriff in den Vertrag vorliegt. Hier wird in der Begründung das Ergebnis vorweggenommen. Schlosser will verhindert sehen, daß sich die notarielle Beurkundung als Weg zur Umgehung des Gesetzes herausbildet. 20 Ihm muß entgegengehalten werden, daß der in § 7 normierte Umgehungsgedanke die Anwendung des Gesetzes nur in seinem Geltungsbereich sichern soll, diesen jedoch nicht ausweiten kann. 21 Gewichtig sind dagegen die Bedenken, die sich aus der Situation des Kunden ergeben, der mit einem notariellen Formularvertrag konfrontiert wird. Fehlende rechtliche Kenntnisse verhindern, daß er Inhalt und Tragweite der Klausel erkennt. Daran kann - so wird arguVgl. sogleich unten, § 8 U 2 b. Vgl. nur Ulmer, in UBH, § 1 Rdnr.25. 16 Koch I Stübing, § 1 Rdnr.9, 10, 17, 18; Schlosser, in SCWG, § 1 Rdnr.26; Staudinger I Schlosser, § 1 Rdnr.27; Groß 1971, S. 43 f.; ders., BauR 1973, S.390; Eickmann, Rpfleger 1978, S.l, 3; Häring, FWW 1977, S. 27 f.; Pinger, MDR 1974, S.705, 708. - Vgl. auch BGHZ 74, S.204, 209 ff. = NJW 1979, S.1406, 1407 f.; OLG München, NJW 1981, S.2472, 2473 (rechtskräftig). 17 Eickmann, Schlosser, ebenda. 18 Schlosser, ebenda. Vgl. allgemein dazu oben, § 6 Ur. 19 Koch I Stübing, § 1 Rdnr. 10; Schlosser, ebenda. 20 Schlosser, ebenda. 21 Erman I Hefermehl, § 7 AGBG Rdnr.2; Löwe, in LWT, § 7 Rdnr.5; A. Stein, § 7 Rdnr. 2, 3; Ulmer, in UBH, § 7 Rdnr. 6; Reich I Micklitz, Rdnr.318. 14

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mentiert - auch die Belehrung durch den Notar als solche nichts ändern, da sie in praxi oft an Mängeln leide. Hier sei allein maßgeblich, ob sie tatsächlich die intellektuelle Unterlegenheit beseitigen konnte. 22 Selbst in diesem Falle bleibe aber meist eine wirtschaftliche Unterlegenheit bestehen. 23 Alles dies beschränke den Kunden auf die reine Abschlußfreiheit. Seine Interessen fließen nicht nachweisbar in die Vertragsgestaltung ein. 24 Dieses Phänomen werde auch nicht durch die Tätigkeit des Notars kompensiert, denn er habe seinerseits über die Belehrung und Formulierungshilfe hinaus keinen Einfluß auf den Vertragsinhalt. 25 Diese Bedenken richten sich in pauschaler Form gegen die notarielle Mitwirkung bei Vertragsabschlüssen, ohne die besonderen Funktionen der verwendeten unterschiedlichen Formulare und die verschiedenartigen Gegebenheiten bei der Vielfalt denkbarer Verträge zu beachten. So muß ernsthaft bezweifelt werden, ob die gerügte intellektuelle und wirtschaftliche Unterlegenheit einer Partei dann vorliegt, wenn der Notar bei einem einmaligen Vertragsschluß auf Bitten beider Vertragsteile, die nicht Wirtschaftsunternehmen sind, einen Formulierungsvorschlag aus seinem Urkundenfundus unterbreitet, ihn mit ihnen durchspricht, gegebenenfalls abändert und schließlich dem Vertrag zugrunde legt.26 Gegen eine pauschale Kritik dieser Art spricht zudem die Systematik des § 1. Die Norm ordnet in Satz 2 ihres ersten Absatzes nicht die Kontrolle aller notariellen Verträge an, sondern knüpft ihre Zulässigkeit an das Vorliegen der Definitionsmerkmale des Satzes 1 an. 27 Wenn für den Fall, daß der Notar von sich aus den Parteien einen Formulartext zur Vertrags gestaltung vorschlägt, derartig konstruiert und gekünstelt wirkende Ansichten vertreten werden wie die Koch / Stübings28 , beide Vertragsteile seien Verwender, oder die Schlossers 29 , demjenigen komme die Verwendereigenschaft zu, der die Einschaltung des Notars zuerst vorgeschlagen habe, so ist dies ein anschauliches Symptom für die Tatsache, daß das Gesetz offenbar nicht alle denkbaren Fallkonstellationen notarieller Verträge erfassen will und kann. 22 Groß, ebenda. Dagegen spricht sich Ohmen, MittRhNotK 1973, S.399, 403 f., aus, weil man allein auf das Verhalten eines gesetze streuen Notars abstellen dürfe. 23 So für die "Serienverträge": Löwe, NJW 1974, S.337, 339 r. Sp.; Nicklisch, BB 1974, S. 941, 948. 24 Eickmann, ebenda; Groß, BauR 1973, S. 390 f.; Löwe, Nicklisch, ebenda. 25 Vgl. Löwe, ebenda, S.338. 26 Daher kritisiert Göbel, MittRhNotK 1979, S. 153, 154 ff., das Urteil des BGH (BGHZ 74, S.204, 209 ff. = NJW 1979, S.1406, 1407 f.) zu Recht scharf. 27 Heinrichs, NJW 1977, S. 1505, 1507. 28 Koch I Stübing, § 1 Rdnr. 18. 29 Schlosser, in SCWG, § 1 Rdnr. 26; Staudinger I Schlosser, § 1 Rdnr.27.

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c) Auch der BGH scheint zu einer Inhaltskontrolle aller notariellen Formularverträge zu neigen. In seinem bereits erwähnten Urteil vom 5.4.1979 hat er einen notariellen Kontrakt über den Verkauf eines einzelnen Hausgrundstücks kontrolliert, der zwischen zwei Privatleuten abgeschlossen worden war. Der Vertragswortlaut beruhte auf einem Formular, das der beurkundende Notar in seiner Praxis dauernd benutzte und auch den Parteien des streitbefangenen Vertrages vorgeschlagen hatte. 3o Mit diesem Spruch wurde erstmals - im Gegensatz zur bisherigen Praxis, die lediglich "Serienverträge " betraf3\ - ein Einzelfallvertrag kontrolliert. 32 Nach Ansicht des entscheidenden 7. Senats ist in derartigen Fällen derjenige Vertragsteil als Verwender anzusehen, der sich die fragliche Klausel "einseitig zunutze macht". Er bediene sich damit mittelbar des notariellen Formulars. 33

Es ist in der Literatur umstritten, ob diese Entscheidung über einen Vertrag aus dem Jahre 1973 das AGBG in seiner Auslegung präjudiziertW, den Rechtszustand vor Erlaß des Gesetzes betrifft (§ 28 Abs. 1)35 oder aber die Inhaltskontrolle über das gesetzliche und bisherige richterrechtliche Maß hinaus fortentwickelt36 . Die mitgeteilten Entscheidungsgründe geben darüber mit letzter Sicherheit keinen Aufschluß. Zwar grenzt der Senat die zur Erörterung stehende Vereinbarung von den kontrollfreien Individualabreden unter Verwendung der Kriterien ab, die in der das AGBG betreffenden Entscheidung des 4. Senats vom 15. 12. 197637 entwickelt worden waren38 , und begründet ihre Formulareigenschaft mit einem Vergleich zu Fällen, in denen das Bedingungswerk eines Dritten verwendet wird39• Es fällt aber auf, daß er 30 BGHZ 74, S.204 = NJW 1979, S.1406. Dokumentation der Anmerkungen zu diesem Urteil oben, § 1 I, bei FN.7, 8. Dem Urteil folgt ohne nähere Begründung OLG München, NJW 1981, S.2472, 2473 (rechtskräftig). Anders in einem solchen Fall KG, MittBayNot 1982, S.20, 21 (rechtskräftig; der zugrundeliegende Vertrag datiert aus 1973). 31 BGHZ 62, S.251, 253 = WM 1974, S.515, 516 = NJW 1974, S.1135, 1136; 67, S.101, 103; WM 1975, S.409 = LM AGB Nr. 62; LG München I, MittBayNot 1971, S. 310, 311. 32 Brambring / SchippeI, NJW 1979, S.1802, 1805; Gäbel, MittRhNotK 1979, S.153,154. 33 BGHZ 74, S. 204, 211 = NJW 1979, S. 1406, 1408. 34 So Stürner, JZ 1979, S.758; Ulmer, DNotZ 1981, S.84, 99; wohl auch Brambring / SchippeI, ebenda, S. 1803. Das OLG München, NJW 1981, S.2472, 2473 (rechtskräftig), hat die Ansicht des BGH als für die Auslegung des § 1 Abs. 1 maßgeblich bezeichnet. 35 MK-Kätz, 2. Erg.-Lief., § 1 AGBG Rdnr.8; Gäbel, ebenda, S.154; wohl Liesegang, JR 1979, S. 503; Kramer, ZHR 146 (1982), S. 105, 114. 36 Wiedemann, Festschr. Kummer 1980, S.175, 186 (besonders FN.39). 37 BGH WM 1977, S. 287 = NJW 1977, S.624. ~8 BGHZ 74, S. 204,209 f. = NJW 1979, S. 1406, 1407. 39 BGH, ebenda, S. 211 bzw. S. 1408.

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über diese Erwägungen hinaus, die - wie gezeigt 40 - die Anwendung des Gesetzes als möglich erscheinen lassen, aber nicht zwingend gebieten und ausreichend begründen, mit keinem der in § 1 genannten Kriterien arbeitet. So fehlt jede Stellungnahme dazu, ob die Bedingung gestellt war. Man müßte in Konsequenz dieser Entscheidung diesem Kriterium jede Bedeutung absprechen. 41 Gerade der entschiedene Fall war aber durch das Fehlen der Antinomie zwischen Verwender und Kunde gekennzeichnet; mithin lag kein einseitiges Einbeziehungsverlangen einer Partei vor 42 , fehlte also das AGB-typische Machtgefälle zwischen den Parteien, das durch die Tätigkeit eines Notars eben nicht ausgelöst wird. 43 Vertritt man den Standpunkt, das Merkmal "Stellen" nehme derartige Fälle aus dem gesetzlichen Anwendungsbereich aus, so muß man die Entscheidung als falsch bezeichnen, was die Auslegung des Gesetzes angeht. 44 Anstelle dessen führt der Senat das Kriterium des "einseitig zunutze machen" als Fall mittelbarer Verwendung eines Formulars ein, das im Gesetz keinen Anhaltspunkt findet45 • Der entschiedene Fall zeigt vielmehr anschaulich, daß das Ausnutzen einer Klausel nicht unbedingt mit ihrem Einführen oder der Initiative dazu zusammenfallen muß. 46 Da es - dem 7. Senat folgend - somit allein auf den äußeren Charakter der Vereinbarung als Formularvertrag und das Ausnutzen seines Inhalts ankommt, die Art der Einbeziehung - entgegen § 1 - dagegen keine Rolle spielt, müßte konsequent jeder notarielle Vertrag inhaltlich kontrolliert werden. 47 Diese Schlußfolgerung ist durch § 1 Abs. 1 Satz 2 jedoch nicht zwingend vorgegeben. 48 Zu Recht hat man gegen die Entscheidung auch eingewandt, daß in ihrer Konsequenz alle Klauseln eines Vertrages zu kontrollieren seien, da jede Vereinbarung als Komprorniß Bestimmungen enthalte, die jeweils einer der Parteien günstig sind. Damit zeigt sich die Unbrauchbarkeit des vom BGH benutzten Kriteriums, denn ein solches Resultat ist vom Gesetz keinesfalls vorgesehen. 49 Zudem kann es im Einzelfall Siehe oben § 8 II 1 b. Ulmer, DNotZ 1981, S. 84, 99. 42 Vg1. Brambring / Schippel, NJW 1979, S.1802, 1805; Rensen, JA 1981, S. 133, 1351. Sp.; MK-Kötz, 2. Erg.-Lief., § 1 AGBG Rdnr. 8. 43 Göbel, MittRhNotK 1979, S. 153, 155 1. Sp.; Stürner, JZ 1979, S.758. 44 So Göbel, ebenda, S.154 f.; vgl. dazu Jaeger, NJW 1979, S.1569, 1572 1. Sp.; so für einige Fallgestaltungen auch Erman / Refermehl, § 1 AGBG Rdnr.l0. 45 Thomas, DNotZ 1979, S.746, 747. 46 Ulmer, DNotZ 1981, S. 84, 99. 47 Auf diese Konsequenz weisen Brambring / SchippeI, ebenda, S. 1806 1. Sp., und Rensen, ebenda, hin. 48 Siehe oben § 8 II 1 b. 49 Brambring / SchippeI, ebenda, S. 1805 r. Sp. 40 41

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schwierig sein, die nach Ansicht des BGH notwendige Günstigkeitsprüfung durchzuführen. Es fragt sich in diesem Zusammenhang, ob man nicht die vertragliche Vereinbarung in ihrer Gesamtheit zu bewerten hat, anstatt isoliert auf Einzelklauseln abzustellen, die ihrerseits durch anderweitige Regelungen kompensiert sein können. Letztlich bedeutet die Argumentation des BGH eine Vermischung von Inhalts- und Kontrollkriterien, denn nach seiner Ansicht entscheidet der Inhalt einer Klausel darüber, ob eine Kontrolle stattfinden kann. 50 Bedenkt man schließlich, daß die notariellen Formulare häufig nur Anregungscharakter haben, unverbindliche Muster des zu entwerfenden Vertrages darstellen oder allein Merkposten enthalten, also nicht konkretes Vertragsangebot i. S. d. § 1 sind51 - dies dürfte auch zu dem Passus in der Regierungsbegründung zum Gesetz geführt haben, wonach allein die Benutzung notarieller Muster nicht die Anwendung des AGBG rechtfertige52 - , wird vollends deutlich, daß die in der Entscheidung des BGH vorgetragenen Argumente die Subsumtion aller notariellen Verträge unter § 1 nur schwerlich zu begründen vermögen. 53

2. Ein dem Problem gerecht werdender Lösungsansatz liegt vielmehr in der Systematik des § 1 Abs. 1. Nachdem die die AGB im klassischen Sinne kennzeichnenden Merkmale in Satz 1 aufgeführt worden sind, nennt der Gesetzgeber unter den Kriterien, die eine Inhaltskontrolle nicht ausschließen sollen, in Satz 2 auch die Form des Vertrages. Damit ist weder gesagt, daß alle notariellen Verträge der Vertragskontrolle unterliegen müssen, weil und soweit sie unter Verwendung von Formularen abgeschlossen wurden - dies ist ihnen, wie auch in der Regierungsbegründung anerkannt wird 5\ quasi wesenseigen -, noch kann die These aufrechterhalten werden, sie seien grundsätzlich kontrollfrei. Vielmehr muß nun untersucht werden, welche der zahlreichen notariellen Verträge die Begriffsmerkmale des Satzes 1 erfüllen. 55 Bei Ulmer, DNotZ 1981, S. 84, 99. Brambring / Schippel, ebenda, S. 1807 r. Sp.; Gäbel, ebenda, S. 156 1. Sp. 52 BT.-Dr. 7/3919, S. 16 r. Sp. f. 53 Ablehnend daher, außer den in diesem Zusammenhang bereits zitierten Autoren, auch Palandt / Heinrichs, § 1 AGBG Anm. 2 d; Peters, NJW 1979, S.1820; Witte, JA 1980, S.309. - Girisch' Berichterstatter des entscheidenden 7. Senats, hebt in seiner Urteils anmerkung (LM § 633 BGB Nr.34) hervor, daß es sich um eine Entscheidung handelt, die durch Beweisschwierigkeiten bedingt war. Nach dem von ihm mitgeteilten Ergebnis der Beweisaufnahme liegt die Annahme einer Amtspflichtverletzung durch den beurkundenden Notar nicht fern (§§ 13, 17 BeurkG). In jedem Fall handelt es sich, wie Girisch meint, eher um eine durch die Umstände des Einzelfalles geprägte Entscheidung als um eine grundsätzliche Aussage zur Zulässigkeit der Inhaltskontrolle notarieller Verträge. 54 BT.-Dr. 7/3919, S. 16 r. Sp. f. 55 Heinrichs, NJW 1977, S. 1505, 1507. 50 51

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dieser Priifung ist es vom Gesetz lediglich untersagt, auf die Vertragsform als entlastendes Kriterium abzustellen. 56 Im Interesse der Rechtssicherheit sollten auch hier Fallgruppen gebildet werden, die generell-abstrakte Eingriffsmerkmale aufweisen. 57 Dabei wird es, den bereits erzielten Ergebnissen folgend, wesentlich darauf ankommen, nach der Art der Einführung des Formulars in den Vertrag zu differenzieren. Dem Merkmal "Stellen" kommt also die entscheidende Bedeutung ZU. 58 Demgegenüber meint A. Stein, gerade bei den notariellen Verträgen bilde das "Stellen" kein taugliches Abgrenzungskriterium, da die Auferlegung der Bedingungen seitens einer Partei durch die Einführung seitens des Notars ersetzt sei. Er will daher nicht aufgrund des tatsächlichen Geschehens, sondern wertend mittels nicht näher bezeichneter materieller Kriterien differenzieren. 59 Seiner Äußerung und dem Lösungsansatz des BGH ist insoweit zuzustimmen, als das eigenhändige "Stellen" der Bedingungen durch eine Vertragspartei bei Mitwirkung eines Notars entfällt. Damit ist jedoch die Aussagekraft dieses Merkmals nicht erschöpft. über das eigene Handeln des Verwenders hinaus soll es alle diejenigen Klauseln erfassen, die in sonstiger Weise dem anderen Vertragsteil im Ergebnis einseitig auferlegt wurden. GO Entscheidend kommt es also für die Beurteilung der notariellen Verträge darauf an, ob die Präsentation des Formulartextes einer der Vertragsparteien allein zurechenbar ist.o l Die Zurechenbarkeit darf freilich 56 Vg1. Liesegang, JR 1979, S.503 r. Sp.; Ulmer, DNotZ 1981, S.84, 89. Differenzierend argumentieren auch: BGHZ 62, S. 251, 253 = WM 1974, S.515, 516 = NJW 1974, S.1135, 1136; Dietlein / Rebmann, § 1 Rdnr.6; Dittmann / Stahl, Rdnr.44; Palandt / Heinrichs, § 1 AGBG Anm.2 d; MK-Kötz, § 1 AGBG Rdnr.8, 10; A. Stein, § 1 Rdnr.16-18; Trinkner, in LWT, § 1 Rdnr. 16-18; Ulmer, in UBH, § 1 Rdnr.19; Bundesnotarkammer 1975, S.l1 ff.; Fehl, S.153 (FN.147); Locher, S. 22 f.; Battes, Festschr. Möhring 1975, S.21, 26 ff.; Köbl, DNotZ 1973, S.389, 391 ff.; Locher, JZ 1974, S. 614; Nettesheim, BB 1979, S.1220, 1221 f.; Schippel / Brambring, DNotZ 1977, S.131, 150; dies., NJW 1979, S.1802, 1805 ff.; Stürner, BWNotZ 1977, S.106, 107; ders., JZ 1979, S.758; Thomas, DNotZ 1979, S.746, 747 f.; H. P. Westermann, AcP 175 (1975), S.375, 387. 57 Vg1. Nicklisch, BB 1974, S. 941, 945 1. Sp. 58 Darauf stellt die überwiegende Meinung ab: Dietlein 1Rebmann, § 1 Rdnr. 6; Dittmann 1 Stahl, Rdnr.44; Palandt 1 Heinrichs, § 1 AGBG Anm. 2 d; MK-Kötz, § 1 AGBG Rdnr.8; Locher, S. 22 f.; Schmidt-Salzer, Rdnr. B 47; Göbel, MittRhNotK 1979, S.153, 154 f.; Schippeil Brambring, DNotZ 1977, S. 131, 144; Thomas, DNotZ 1979, S. 746, 747 f. 59 A. Stein, § 1 Rdnr.16; ähnlich wohl BGHZ 74, S.204, 209 ff. = NJW 1979, S. 1406 (s. o. § 8 II 1 c). so BT.-Dr. 7/3919, S.15 r. Sp. 61 Auf Zurechnung stellen auch ab: Erman 1 Hefermehl, § 1 AGBG Rdnr.l0; Palandt 1 Heinrichs, § 1 AGBG Anm. 2 d; MK-Kötz, § 1 AGBG Rdnr. 8; Kramer, ZHR 146 (1982), S. 105, 113; Liesegang, JR 1979, S. 503; wohl auch Locher, S. 22 f.

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nicht dem BGH folgend aus dem Vertragsinhalt geschlossen werden. Entsprechend dem Bedeutungsgehalt des Merkmals "Stellen" ist allein der Ablauf des Vertragsabschlusses für sich gesehen die maßgebliche Beurteil ungsgrundlage. 62 a) Zunächst sollen diejenigen Fälle untersucht werden, die dadurch gekennzeichnet sind, daß der Notar im Auftrag und auf Weisung einer der Vertragsparteien Muster vorschlägt. aa) Beurkundet er die ihm von einem Vertragsteil fertig vorgelegten Formulare, wie dies insbesondere bei den alle Grundstücke eines einheitlichen Bauprojektes betreffenden Verträgen der Bauträger oder den Urkunden der Banken und Sparkassen häufig vorkommt ("Serienverträge"), so fragt sich, ob es sich um gestellte Bedingungen i. S. d. § 1 Abs. 1 handelt, da formell die Einführung des Textes seitens der vorlegenden Vertragspartei durch seine Tätigkeit als unparteiisches Organ der Rechtspflege (§ 1 BNotO) ersetzt ist. Man kann nicht allein aus der Einseitigkeit der Interessen, die in dem Formular ihren Niederschlag gefunden haben, auf die AGB-Eigenschaft schließen83 , da es sich dabei um ein für die Frage nach der Zulässigkeit der Kontrolle irrelevantes Kriterium des zweiten Kontrollschrittes handelt. Es ist jedoch nicht Aufgabe des Notars, seinen Willen an die Stelle des Parteiwillens zu setzen. Angesichts des ihm vorgelegten Formulars und der in der Regel fehlenden Änderungsbereitschaft auf seiten der vorschlagenden Partei verbleibt ihm nur die Möglichkeit, den Willen des anderen Vertragsteils zu erforschen (§ 17 Abs. 1 BeurkG) und ihm insbesondere Inhalt und Tragweite des präsentierten Textes und seine etwaigen rechtlichen Bedenken gegen ihn zu erläutern. Dadurch verlieren diese Muster jedoch nicht die Einseitigkeit ihrer Herkunft und Auferlegung, zum al selbst die rechtlichen Einwände des Notars, wie sich aus § 17 Abs. 2 BeurkG ergibt, den Abschluß auf ihrer Basis nicht verhindern können. Der Kunde ist in gleicher Weise wie bei Verwendung klassischer AGB mit einem komplexen Textgebilde konfrontiert, das ihm die Möglichkeit eigenverantwortlicher und freier Gestaltung seiner Rechtsbeziehung raubt. 82 MK-Kötz, 2. Erg.-Lief., § 1 AGBG Rdnr.8, gibt die fehlende Zurechenbarkeit aufgrund rein inhaltlicher Kriterien zu, meint aber, die "eindeutige" und "offensichtliche" Begünstigung einer Partei erlaube dennoch die Subsumtion unter das Merkmal "Stellen". Die von ihm gewählten kaum generellabstrakt ausfüllbaren Kriterien zeigen meines Erachtens, daß es sich um eine auf den Einzelfall bezogene Verlegenheitslösung handelt. Seine Hilfsbegründung, eine vorformulierte Bedingung erfülle immer § 1 Abs. 1, wenn sie nicht ausgehandelt sei, stellt alle Merkmale des Absatz 1 als überflüssig dar; sie ist auch aus anderen Gründen nicht vertretbar, s.o. § 5 II!. G3 SO MK-Kötz, § 1 AGBG Rdnr.8 ("Beweiszeichen"); Stürner, JZ 1979,

S.758.

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11. Abschnitt: Vorformulierte-r Vertrag und AGBG

Es kann nicht der Ansicht Schmidt-Salzers gefolgt werden, der aus den Besonderheiten des notariellen Beurkundungsverfahrens schließt, daß dem Kunden der Charakter des Formulars als Massenvertrag nicht erkennbar sei und der deshalb eine Vertragskontrolle für unzulässig hält. 64 Abgesehen davon, daß das Erkennbarkeitskriterium keinen Anhalt im Gesetzeswortlaut findet, können Belehrung und Verlesen der Urkunde durch den Notar lediglich als notwendige Elemente der vertraglichen Vereinbarung des Formulartextes bezeichnet werden (§ 2).85 Keinesfalls nimmt diese Tätigkeit des Notars ihnen den Charakter als AGB i. S. d. § 1 Abs. 1. 66 Es handelt sich hier um die Fälle, die dem Gesetzgeber bei der Formulierung des § 1 Abs. 1 Satz 2 vor Augen standen und in der vorbekannten Rechtsprechung einmütig als kontrollbedürftig bezeichnet wurden. Das AGBG findet also Anwendung. 61 bb) Entwirft der Notar das zu beurkundende Formular auf Ersuchen einer Partei vor dem Abschluß konkreter Verträge - sei es ohne eingehende Weisungen oder aber nach ihren Wünschen - oder greift er für heide Fälle auf bereits vorhandene und ihr bekannte Muster zurück, die für eine Vielzahl späterer Anwendungsfälle geeignet und gedacht sind (ebenfalls besonders im Bauträgerbereich denkbar), läßt seine Neutralitätsverpflichtung (§ 14 Abs.1 BNotO) eher daran zweifeln, ob ihr sein Handeln zurechenbar ist. Seine Tätigkeit vor Abschluß der einzelnen Verträge hat jedoch nicht den typischen Charakter einer Vermittlung zwischen zwei Parteien. Es handelt sich eher um die einseitige Betreuung eines Vertragsteiles (§ 24 Abs.1 Satz 1 BNotO).6B Während des Entwurfsvorganges ist der künftige andere Vertragsteil Schmidt-Salzer, Rdnr. B 47. Ganz überwiegende Meinung, vgl. nur: MK-Kötz, § 1 AGBG Rdnr.19; Uimer, in UBH, § 1 Rdnr.34; Heinrichs, NJW 1977, S. 1505, 1509; Trinkner, BB 1977, S. 60, 61. 66 So die bei weitem überwiegende Meinung, vgl.: BGH WM 1982, S.290, 291 = ZIP 1982, S.290, 291; BayObLG, BB 1981, S.1418, 1419; Dietlein I Rebmann, § 1 Rdnr.6; A. Stein, § 1 Rdnr.16; Trinkner, in LWT, § 1 Rdnr.18; Ulmer, in UBH, § 1 Rdnr.25; Heinrichs, NJW 1977, S.1505, 1507; Liesegang, JR 1979, S. 503. - Zweifel an der Effizienz der Belehrung - insbesondere bei Simultanbeurkundungen - äußern: Schmidt-Salzer, Rdnr. B 47; Wabnitz, S.73 (FN.1); ders., NJW 1972, S.1397, 1398; Battes, Festschr. Möhring 1975, S. 21,28 f. 61 Im Ergebnis auch: BGH WM 1979, S.1155, 1156 = NJW 1979, S.2387, 2388; WM 1980, S. 1458; NJW 1981, S. 2343; vgl. auch WM 1982, S.290, 291 = ZIP 1982, S.290, 291; OLG Stuttgart, JZ 1978, S.759, 760 = DNotZ 1979, S. 21, 22 ff.; LG Stuttgart, WM 1977, S.1318 = JZ 1977, S. 760; Ingenstau I Korbion, A § 10 Rdnr.49 (S. 308); Rohr, Rdnr. 28; Kramer, ZHR 146 (1982), S.105, 113; Schippell Brambring, DNotZ 1977, S. 131, 150; Ulmer, DNotZ 1981, S.84, 89. Vor Erlaß des AGBG bereits: Kötz, 50. DJT 1974, S. A 17 f.; Löwe, NJW 1974, S. 337,338; Nicklisch, BB 1974, S. 941,948; Wabnitz, NJW 1972, S. 1397, 1398; Weber, DB 1970, S. 2355,2357. 6B Stürner, JZ 1979, S. 758. 64

65

§ 8 Mitwirkung rechtskundiger Dritter

77

nicht beteiligt. Der Notar kann also nur solche Interessen einer potentiellen Gegenpartei berücksichtigen, die in dem zu regelnden Fall typischerweise auftreten; besonders gelagerte Einzelinteressen bleiben unberücksichtigt. Bei dieser Lage ist die dem Merkmal "Stellen" implizite Einseitigkeit der Einführung gegeben, die typische Gefahrenlage des Massenvertrages besteht für den Kunden. Folglich unterliegen auch solche Verträge dem AGBG. 69 cc) Fraglich ist, ob sich an den gefundenen Ergebnissen dann etwas ändert, wenn die Einschaltung des Notars bei Vorliegen der vorgenannten Fallumstände auf dem einverständlichen Wunsch beider Vertragsparteien beruht. Für die Nichtanwendung des AGBG könnte sprechen, daß es eine Inhaltskontrolle auch dann nicht zuläßt, wenn sich beide Vertragsteile auf die Verwendung eines von dritter Seite erstellten Formulares einigen. 70 Indessen liegt der Unterschied der Fälle darin, daß die Parteien bei der Einigung auf die Nutzung eines bestimmten Formulares seinen Inhalt immerhin kennen können. Mit der einverständlichen Einschaltung eines Notars wählen sie mangels entsprechender Kenntnis nicht zugleich seine Muster aus. Häufig kann es sogar so liegen, daß eine Partei (Bauträger) den ihr genehm erscheinenden Notar im voraus bestimmt hat und der andere Vertragsteil dieser Wahl aus ähnlichen Gründen wie bei der Präsentation von AGB durch einen wirtschaftlich mächtigen Verwender zustimmt. Schließlich ist die intellektuelle Lage des mit dem inhaltlich der anderen Partei zurechenbaren Formular konfrontierten Vertragspartners nicht von dem zufallsbedingten Umstand abhängig, auf wessen Initiative die Einschaltung des Notars zurückgeht. Der Rechtsgrund der Inhaltskontrolle erfordert also auch hier den richterlichen Eingriff gemäß AGBG, wenn der Notar im Auftrag einer der ihn einschaltenden Parteien ein Muster vorschlägt, das unverhandelt dem Vertrag zugrunde gelegt wird. b) Der notariellen Praxis in besonderer Weise wesenseigen sind diejenigen Fälle, in denen der von einer oder beiden Vertragsparteien beauftragte Notar seinerseits oder auf ihre Aufforderung ein Formular aus dem von ihm für seine Praxis angelegten Musterfundus vorschlägt. 89 Dietlein / Rebmann, § 1 Rdnr. 6; Erman / Hefermehl, § 1 AGBG Rdnr.10; Palandt / Heinrichs, § 1 AGBG Anm.2 d; MK-Kötz, § 1 AGBG Rdnr.8; Locher, S. 22 f.; Ingenstau / Korbion, A § 10 Rdnr.49 (S. 308); Kramer, ZHR 146 (1982), S. 105, 113; Liesegang, JR 1979, S. 503; Nettesheim, BB 1979, S. 1220, 12221. Sp.; Schippel! Brambring, DNotZ 1977, S.131, 154 f.; Stürner, BWNotZ 1977, S.106, 107; ders., JZ 1979, S. 758; Thomas, DNotZ 1979, S.746, 748; a. A. aber KG, MittBayNot 1982, S.20, 21, in einem Fall, in dem ein der Käuferseite persönlich bekannter Notar von diesem eingeschaltet wurde und dann von sich aus ein ständig benutztes Formular vorschlug. 70 Siehe oben § 7 I 2 b.

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11. Abschnitt: Vorformulierter Vertrag und AGBG

aa) Häufig wird es sich dabei lediglich um eine interne Vorlage als Basis des zu beurkundenden Vertrages handeln, mit deren Hilfe der Notar einen den Parteiinteressen bestmöglich entsprechenden Text formuliert. Ein solches Muster kann auch die Funktion einer Merkliste der zu regelnden Punkte haben. 71 Hier fehlt es noch am Bezug des Vorschlages zum konkreten Vertragsabschluß. Zudem ist dieses Verfahren darauf ausgelegt, daß die künftigen Vertragspartner inhaltlichen Einfluß auf den endgültigen Text nehmen. Man kann hier noch nicht von einem "Stellen" als konkretem Einbeziehungsangebot sprechen, so daß § 1 nicht erfüllt ist. 72 bb) Wird das Muster aus dem Fundus vom Notar direkt als Vertragstext vorgeschlagen, wie es häufig bei ständig vorkommenden einfacheren Geschäften geringerer wirtschaftlicher Bedeutung mit vergleichbarer Interessenlage geschieht, so handelt es sich um ein Einbeziehungsangebot i. S. d. § 1 Abs. 1. Die Formulare sind auch als zur Erleichterung der Amtstätigkeit geschaffene Arbeitshilfen zur Verwendung in einer Vielzahl gleich gelagerter Fälle geeignet und bestimmt. Dennoch wird mit zahlreichen Argumenten vertreten, das Gesetz sei nicht anwendbar. 73 Manche Autoren verweisen darauf, daß derartige Standardformulare im Interesse von Rechtssicherheit und -klarheit erstellt werden. 74 Da diesen Postulaten im Bereich des Urkundsrechts eine besonders hohe Bedeutung zukomme75 , wäre ein verunsichernder Eingriff durch Inhaltskontrolle ihrer Meinung nach schädlich und müsse daher unterlassen werden. Zudem drohe damit ein Funktionsverlust notarieller Tätigkeit. 76 Die Einschaltung eines Notars dürfe den Parteien nicht zum rechtlichen Nachteil gereichen. 77 71 Vg1. Brambring / Schippei, NJW 1979, S.1802, 1807; Göbel, MittRhNotK 1979, S. 153, 156. 72 Vg1. die in FN. 71 Genannten sowie Ulmer, in UBH, § 1 Rdnr.19. 73 KG, MittBayNot 1982, S.20, 21; Dietlein / Rebmann, § 1 Rdnr.6; Dittmann / Stahl, Rdnr.49; Erman / Hefermehl, § 1 AGBG Rdnr.l0; Studienkommentar-Hadding, § 242 Anhang/§ 1 AGBG Anm. 1 c; Palandt / Heinrichs, § 1 AGBG Anm. 2 d; MK-Kötz, § 1 AGBG Rdnr.8; A. Stein, § 1 Rdnr.18; Ulmer, in UBH, § 1 Rdnr.19; Ingenstau / Korbion, A § 10 Rdnr.49 (S.308); Göbel, MittRhNotK 1979, S.153, 154 ff.; Jaeger, NJW 1979, S. 1569, 1572; Kramer, ZHR 146 (1982), S. 105, 113; Liesegang, JR 1979, S. 503; Peters, NJW 1979, S.1820; Schippel / Brambring, DNotZ 1977, S.131, 157 f.; dies., NJW 1979, S.1802, 1806 f.; Thomas, DNotZ 1979, S.746, 747 f.; Ulmer, DNotZ 1981, S.84, 90 f.; wohl auch Hensen, JA 1981, S.133, 135 1. Sp. - Bereits vor Erlaß des AGBG: L. Raiser, 1935, S. 24 f., 256; Bundesnotarkammer 1975, S.20; Battes, Festschr. Möhring 1975, S.21, 26 ff.; Köbl, DNotZ 1973, S.389, 391. - a. A. speziell insoweit: Locher, S. 22 f. 74 Brambring I Schippei, ebenda, S.144 bzw. S.1806; Göbel, ebenda, S.154. 75 Darauf verweisen: Bundesnotarkammer 1975, S. 30; Ulmer, ebenda, S.85. 76 Bundesnotarkammer 1975, S. 30; Brambring I Schippei, NJW 1979, S.1802, 1803; Stürner, JZ 1979, S.758.

§8

Mitwirkung rechts kundiger Dritter

79

Es erscheint indessen recht zweifelhaft, die Vertragskontrolle als rechtlich nachteilig zu empfinden. Man kann ebensogut angesichts eines unbilligen Vertrages das Unterbleiben einer Kontrolle als Nachteil ansehen. 78 Die vorgetragenen Bedenken haben zudem eine gewisse rechtspolitische Natur. Sie sind nicht unangreifbar, wenn man sich darauf besinnt, daß - soweit ersichtlich - von niemandem bestritten wird, daß notarielle Verträge der inhaltlichen Kontrollschranke des § 138 BGB unterliegen. 79 Aus diesem Grunde erscheint es auch nicht zwingend, wenn angeführt wird, die sich in den Standardmustern widerspiegelnde notarielle Berufserfahrung gebe eine Gewähr für die Angemessenheit der Klauseln. 80 Diese Behauptung läßt sich nicht belegen - wenn auch nicht unbedingt in jedem Falle widerlegen - und hat wohl auch den Gesetzgeber nicht überzeugt, wie § 1 Abs.1 Satz 2 zeigt. In entgegengesetzte Richtung zielen die Erwägungen Garrns 8 \ der die bereits erwähnte Entscheidung des BGH82 in einem Fall der Verwendung einer notariellen Fundusurkunde verteidigt. Er weist darauf hin, daß die Klienten dem Notar ein gesteigertes Vertrauen entgegenbringen, das sie - vergleichbar der Lage bei klassischen AGB - an einem eigenverantwortlichen Mitgestalten des Vertragsinhaltes hindere. Ihr daraus folgendes gesteigertes Schutzbedürfnis gebiete die Durchführung einer Vertragskontrolle, ohne daß es auf das vom BGH aufgestellte Zurechnungskriterium überhaupt ankomme. Garrn verkennt dabei, daß das Gesetz die Störung der Funktion des Vertragsabschlusses nur in dem typischen Fall der einseitigen Einbringung von Bedingungen durch eine Vertragspartei erfassen Will 83, ein Umstand, der den BGH zur Aufstellung seines Zurechenbarkeitskriteriums veranlaßt haben mag. Die Vertragsbedingungen müssen gern. § 1 Abs.l der anderen Vertragspartei gestellt worden sein. Wenn auch der Verwender des Textes nicht mit dem Autor identisch sein muß, so geht die Norm doch von einer Antinomie zwischen Verwender und Kunde aus. Sie fordert, daß einer der Vertragspartner Verwender ist. 84 Der Notar schlägt sein Muster nicht als Vertragspartei, sondern als unparteiischer Dritter Peters, ebenda; ähnlich Brambring / Schippel, ebenda, S. 18051. Sp. Löwe, NJW 1974, S. 337,340. 79 Darauf weist zutreffend Löwe, ebenda, hin; vg1. auch BGH WM 1981, S. 1050, 1051. 80 So Brambring / Schippel, ebenda, S. 1806; Göbel, ebenda, S. 155. 81 Garrn, NJW 1980, S. 2782,2783. 82 BGHZ 74, S. 204 = NJW 1979, S.1406. 83 Vg1. oben § 3 IV 3, 4, 6; § 5 III 1, 2; § 7 I 2 b, 11. 84 Siehe oben § 7 I 2 b. 77 78

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H. Abschnitt: Vorformulierter Vertrag und AGBG

vor. Im Regelfall kann sein Verhalten keinem Vertragsteil zugerechnet werden, da er nicht Parteivertreter ist. 85 Es kommt daher nicht auf den Zufall an, welche Vertragspartei ihn zuerst eingeschaltet hat oder ob dieser Wunsch auf beide Partner zurückgeht. Sein Handeln erfüllt also nicht das Kriterium des "Stellens", so daß aus diesem Grund § 1 Abs. 1 nicht erfüllt ist. Zu Recht nimmt auch die Regierungsbegründung derartige Muster von der Kontrolle aus 86 , denn letztlich fehlt die ratio des Gesetzes, nämlich ein einseitiges Auferlegen von Bedingungen durch eine Vertragspartei. 87 c) Einige spezielle Fallgestaltungen im notariellen Bereich werfen besondere Schwierigkeiten für die Beantwortung der Frage auf, ob das Einbringen eines eigenen Textes durch den Notar einem der Vertragspartner als Verwender zugerechnet werden kann. aa) Nicht selten steht ein Notar zu einer der Parteien in einer besonders intensiven vertraglichen BeziehungB8, die auch zu wirtschaftlicher Abhängigkeit führen kann. In der Literatur findet sich dafür das Beispiel eines Kreditinstituts, das die Bewilligung von Krediten vom Aufsuchen seines ständigen Notars abhängig macht. 89 Einer Beurkundung durch diese "Hausnotare" kommt Wirksamkeit zu, da die Mitwirkungsverbotsnorm des § 3 Abs.l Nr.5 BeurkG lediglich als Sollvorschrift ausgestaltet ist. 90 Die Tatsache des internen Pflichtenverstoßes hat für diese Frage also keine Bedeutung. Sie kann darüber hinaus für das Problem der Zu lässigkeit einer Inhaltskontrolle nicht ausschlaggebend sein, das allein die Vertragsgestaltung und -verhandlungen als solche betrifft. Es fragt sich somit, ob Verträge, die unter Mitwirkung eines Hausnotars geschlossen wurden, § 1 unterliegen. 85 So auch KG, MittBayNot 1982, S. 20, 21; Dietlein / Rebmann, § 1 Rdnr. 16; Studienkommentar-Hadding, § 242 Anhang/§ 1 AGBG Anm.l c; Palandt! Heinrichs, § 1 AGBG Anm. 2 d; MK-Kötz, § 1 AGBG Rdnr.8; A. Stein, § 1 Rdnr.18; Ulmer, in UBH, § 1 Rdnr.19; Kramer, ÖJZ 1980, S.233, 235; ders., ZHR 146 (1982), S.105, 113; Liesegang, JR 1979, S.503; Schippel / Brambring, DNotZ 1977, S.131, 144; dies., NJW 1979, S.1802, 1806 f.; Ulmer, DNotZ 1981, S.84, 90 f. - Jaeger, NJW 1979, S.1569, 1572, und Göbel, MittRhNotK 1979, S.153, 155, meinen daher, das Merkmal "Stellen" nehme die Einführung von Formularen durch unparteiische Dritte aus dem Anwendungsbereich des Gesetzes aus. 86 BT.-Dr. 7/3919, S. 16 r. Sp. f. 87 Göbel, ebenda. - Ulmer, ebenda, S. 87 f., schlägt daher teleologische Reduktion vor. 88 OLG Celle, DNotZ 1966, S. 632, 634, spricht von "vertraglicher Abhängigkeit". - Ulmer, DNotZ 1981, S.84, 92, weist auf die Schwierigkeiten hin, diesen Begriff klar zu definieren, die im Rahmen dieser Arbeit jedoch nicht weiter verfolgt werden können. 89 Höfer / Huhn / v. Schuckmann, § 3 Rdnr.15; vgl. auch Keidel/ Kuntze / Winkler, § 3 Rdnr. 54. &0 Keidel/ Kuntze / Winkler, § 3 Rdnr. 7.

§ 8 Mitwirkung rechtskundiger Dritter

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Ohne Zweifel ist dies, wie bereits oben dargelegt wurde 9t, dann der Fall, wenn die dem Notar verbundene Vertragspartei ihr eigenes Formular beurkunden läßt oder der Notar in ihrem Auftrag ein Formular entwirft bzw. auswählt. Bei den sog. "Nurnotaren" (§ 3 Abs.1 BNotO) wird dies die weitaus häufigste Tätigkeit eines Hausnotars sein. 92 Um einen ausgesprochenen Grenzfall handelt es sich, wenn ein Hausnotar von sich aus die Verwendung eines Musters aus seinem Fundus vorschlägt. Einzelne Autoren halten auch dies für einen ausreichenden Gesichtspunkt, um die Einführung des Formulars der ihm verbundenen Vertragspartei zuzurechnen. 93 Andere Stimmen stellen auf den Einzelfall ab. 94 A. Stein meint, es sei "selten zulässig", den Hausnotar einer Vertragspartei zuzuschlagen. Er fordert als zusätzliche Voraussetzung das Vorliegen von Kollusion oder eine über einen längeren Zeitraum andauernde Verwendung von Mustern durch den Notar, die vom in vergleichbaren Fällen üblichen "erheblich" abweichen. os Zur Lösung des Problems hat man von der Pflicht der Notare zur Unparteilichkeit (§ 14 Abs. 1 Satz 2 BNotO) auszugehen. Für den Regelfall muß die Befolgung dieser Verpflichtung unterstellt werden. 9ft Einen Anhaltspunkt vermag auch § 3 Abs.l Nr.5 BeurkG zu geben, der die Tätigkeit rechtlich und wirtschaftlich abhängiger Notare mißbilligt, nicht aber die des freien und weisungsungebundenen Vertreters von Parteiinteressen. 97 Aus der Tatsache allein, daß ein Hausnotar beurkundet, kann daher nicht die Anwendbarkeit des AGBG folgen. Vielmehr muß die Gegenpartei darüber hinaus im Einzelfall Indizien für seine Parteilichkeit anführen. Dabei kann nicht auf Kriterien des Vertragsinhaltes abgestellt werden, um nicht Eingriffskriterien mit den im zweiten Gedankenschritt relevanten Kontrollkriterien zu vermischen. os Um die damit notwendigerweise auftretende schwierige Beweislage zu vermeiden und das Ansehen des Notarstandes nicht zu schädigen, wäre es vielleicht angemessener gewesen, hätte der Gesetzgeber die Beurkundungstätigkeit der Hausnotare gänzlich untersagt.9U Siehe oben § 8 11 2 a. Ulmer, DNotZ 1981, S. 84, 92. 03 Erman I Hefermehl, § 1 AGBG Rdnr.10; MK-Kötz, § 1 AGBG Rdnr.8; Locher, S. 22 f.; Liesegang, JR 1979, S. 503; Stürner, BWNotZ 1977, S.106, 107; ders., JZ 1979, S.758. 94 Wabnitz, S. 73 (FN. 1); Ulmer, ebenda. 95 A. Stein, § 1 Rdnr.17. 18 Vgl. Ohmen, MittRhNotK 1973, S.398, 405. 97 Keidell Kuntze I Winkler, § 3 Rdnr. 54. 9S Auch A. Stein, § 1 Rdnr.17, und Stürner, BWNotZ 1977, S.106, 107, räumen die Bedenklichkeit ihrer entsprechenden Argumentation ein, stellen aber dennoch - wie auch Ulmer, DNotZ 1981, S.84, 93 - auf inhaltliche Kriterien ab. 91

92

6 Stein

82

Ir. Abschnitt: Vorformulierter Vertrag und AGBG

bb) Zu untersuchen ist weiter, ob für die Anwaltsnotare (§ 3 Abs.2, 3 BNotO) hinsichtlich der Zulässigkeit der Inhaltskontrolle Besonderheiten zu gelten haben. Es erscheint denkbar, daß der einen Vertragsteil zugleich anwaltlich betreuende Notar in seiner Unabhängigkeit gefährdet ist und somit das von ihm vorgeschlagene Formular dem durch ihn vertretenen Mandanten als Verwender zugerechnet werden muß. 100 Es kann sich auch die Lage ergeben, daß in einer gemischten Notarund Anwaltssozietät die Kollegen einander nicht "in den Rücken fallen" wollen. 101 Gegen eine besondere Behandlung dieser Fälle spricht jedoch die Erwägung, daß damit Notare unterschiedlicher Qualität geschaffen würden, ein Ergebnis, das die einheitliche Notarordnung verhindern will. Ihre Vorschriften, die die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notars sichern sollen, gelten für Nurnotare und Anwaltsnotare gleichermaßen. 102 Aus der unterschiedlichen Notariatsverfassung allein kann daher nicht auf die Anwendbarkeit des AGBG geschlossen werden. Vielmehr sind im Einzelfall besondere Indizien für die Parteilichkeit des Notars beizubringen. Zu bedenken ist dabei, daß Anwaltsnotare nicht selten zugleich Hausnotar in besonderer vertraglicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit sein können. 103 cc) Auch für die Bezirksnotare der OLG-Bezirke Stuttgart und Karlsruhe, die aus dem Anwendungsbereich der Bundesnotarordnung gem. §§ 114, 115 BNotO ausgeklammert sind, gelten gem. § 64 BeurkG die Vorschriften über das Beurkundungsverfahren. Ihre Unparteilichkeit wird also durch §§ 3, 6, 7 BeurkG abgesichert. Tätigkeiten, die in Widerspruch zur Rechtsordnung stehen, sind ihnen gem. § 4 BeurkG untersagt. Sie trifft ebenfalls die aus § 17 BeurkG folgende Betreuungspflicht beiden Vertragsparteien gegenüber. Im Interesse einer einheitlichen Behandlung aller Notare bezüglich des Beurkundungsverfahrens und gerechtfertigt durch ihre unabhängige Stellung gelten daher auch für sie die oben herausgearbeiteten Grundsätze. 3. Soweit vorstehend festgestellt wurde, daß notarielle Verträge nicht unter § 1 subsumierbar sind, wurde dies damit begründet, daß es am "Stellen" als dem einseitigen Auferlegen von Vertragsbedingungen durch eine Partei fehlt oder daß die vorgeschlagenen Muster nicht zur Verwendung als konkretes Vertragsangebot bestimmt sind. Da das Vgl. allgemein Battes, Festschr. Möhring 1975, S. 21,30. Solche Konflikte sehen: Staudinger / Schlosser, § 1 Rdnr. 27; Löwe, NJW 1974, S. 337, 338. 101 Stürner, JZ 1974, S.154, 155. Zur Bedrohung der Unparteilichkeit des in einer Sozietät arbeitenden Notars vgl. auch Stober, NJW 1981, S. 1529, 1532. 102 BVerfG NJW 1980, S. 2123. 103 Ulmer, DNotZ 1981, S.84, 92. 99

100

§ 9 Die ausgehandelten Verträge

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AGBG seinem Regelungsanliegen nach den durch das Verhalten eines Vertragsteiles verursachten Verlust rechtsgeschäftlicher Entscheidungsfreiheit beim anderen Vertragsteil ausgleichen will und dies gern. § 1 Abs.l Satz 2 auch für notarielle Verträge maßgebend ist10\ fehlt es an einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes als Voraussetzung eines Analogieschlusses 105 • § 9 Die ausgehandelten vorformulierten Verträge

I. Direkte Anwendung des AGBG Gern. § 1 Abs.2 bleiben bezüglich der bisher untersuchten Verträge die "im einzelnen ausgehandelten" Vertragsbedingungen kontrollfrei. Wie bereits dargelegt betrifft diese Norm diejenigen Klauseln, die die Merkmale des § 1 Abs.l aufweisen, aber durch einen besonderen Verhandlungsprozeß ihre Eigenschaft als AGB verlieren. 1 Sehr bestritten ist, welche Qualität und welches Ergebnis dieses Verhandeln aufweisen muß. Die Beantwortung dieser Frage wird dadurch erschwert, daß der Gesetzgeber selbst keine Aussagen getroffen hat und in den Materialien auf die Beurteilung des Einzelfalles verweist. 2 Auch hier sollte die Lösung im Interesse der Rechtssicherheit durch Bildung generell-abstrakter Fallgruppen gefunden werden. 3 Bei der Entscheidung muß über den zweifelhaften Wortlaut des § 1 Abs.2 hinaus das Regelungsanliegen des Gesetzes gemeinsam mit dem daran ablesbaren Rechtsgrund der Inhaltskontrolle beachtet werden. Der Gesetzgeber verzichtet dann auf einen Kontrolleingriff, wenn beiden Vertragspartnern die Möglichkeit freier und selbstverantwortlicher Gestaltung ihrer Rechtsbeziehung und damit die Möglichkeit der Einflußnahme auf den Vertragsinhalt gegeben war. Der Vertrag muß das "Ergebnis einer selbstverantwortlichen Prüfung, Abwägung und möglichen Einflußnahme beider Vertragsseiten" sein. 4 Die so definierte Vertragsfreiheit ist dann typischerweise beeinträchtigt, wenn eine Partei ihre Vertragsbedingungen der Gegenseite ohne Mitwirkungsmöglichkeit in diesem Sinne einseitig auferlegt. 5 1. Vertragsbedingungen sind zweüellos dann i. S. d. § 1 Abs.2 ausgehandelt, wenn sie im Laufe des Verhandlungsprozesses abgeändert Vg1. oben § 3 IV 6. Canaris, S. 31 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 358 f. 1 Siehe oben § 3 II 2, bei FN.17. 2 BT.-Dr. 7/3919, S. 171. Sp. 3 Nicklisch, BB 1974, S. 941, 945 1. Sp. • BT.-Dr. 7/3919, S.171. Sp. 5 Siehe oben § 3 IV. 104

105

6"

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11. Abschnitt: Vorformulierter Vertrag und AGBG

wurden. 6 Gerade darin zeigt sich der Einfluß beider Vertragspartner auf den Vertragsinhalt. 2. In der Praxis treten häufig Formulare auf, die durch individualisierende Daten, etwa Personalien, Ziffernangaben etc. vervollständigt werden müssen. Damit wird dem Kunden jedoch keine wahre Beeinflussung des Vertragsinhalts gestattet, da dieser bereits ohne diese Zusätze in sich Vollständigkeit besitzt. Beansprucht der Verwender somit also einseitig Regelungsmacht, sind die Voraussetzungen des § 1 Abs.2 nicht erfüllt. 7 Sind entsprechende Lücken für das Einsetzen in sich vollständiger Klauseln bestimmt, so kann aufgrund dieser Tatsache allein nicht gesagt werden, der gesamte Vertrag sei ausgehandelt. 8 Hier ist, wie im Normalfall, für jede Bedingung getrennt zu untersuchen, ob sie die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 erfüllt. Auf die Schriftform der Zusätze kommt es für die Zulässigkeit der Inhaltskontrolle gern. § 1 Abs. 1 nicht an, weshalb auch solche handschriftlich eingefügten Bestimmungen, sofern in einer Vielzahl von Fällen gleichförmig gestellt, AGB sein können. 9 Vieles spricht in solcher Lage jedoch für das Vorliegen einer Individualabrede. 10 Dies gilt auch dann, wenn sie zu einer Verschlechterung der Rechtsposition des Kunden führt, denn der Inhalt einer Klausel entscheidet nicht über die Anwendbarkeit des Gesetzes. 11 3. Nicht selten bietet ein Verwender mehrere vorformulierte Vertragsgestaltungen mit der Möglichkeit an, durch Ankreuzen eine Textvariante auszuwählen. Auch in solchen Fällen wird der Kunde häufig die inhaltliche Tragweite der Texte nicht erkennen. 12 Letztlich wird ihm keine Möglichkeit zur Einflußnahme auf den Vertragsinhalt gegeben, denn sein Wahlrecht ist in vom Verwender vorgegebene Bahnen gelenkt. Es handelt sich um eine rein formale Rechtsposition, die es dem anderen Vertragsteil lediglich so erscheinen läßt, als könne er zwischen zwei Klauselwerken wählen. Dies kann nicht zur Annahme kontrollVgl. nur DImer, in DBH, § 1 Rdnr.32. Wolf, NJW 1977, S. 1937, 1941 f. Wird beispielsweise in Formularvertragsklauseln betreffend eine Global- und Factoringzession Raum zur genauen Bezeichnung der Forderungen und der Schuldner gelassen, so handelt es sich dabei um unselbständige Ergänzungen, die nichts am AGB-Charakter dieser Vereinbarung ändern: Wolf, Festschr. Baur 1981, S. 147, 150. B Schlosser, in SCWG, § 1 Rdnr. 29; SterneI, Mietrecht, II Rdnr.8. 9 Frikell! GlatzeI! Hofmann, Rdnr. E 1.2; 1ngenstau! Korbion, A § 10 Rdnr.49 (S.309); Schulte, NJW 1974, S.1217, 1219; Wolf, ebenda. - Anderer Ansicht ist bezüglich des in dieser Art aufgebauten Mustermietvertrages des Bundesjustizministeriums Schmidt-Futterer, NJW 1976, S. 921,925. 10 Staudinger ! Schlosser, § 1 Rdnr.17; Wolf, ebenda. 11 Locher, S. 24; Wolf, ebenda, S.1943. 12 Wolf, NJW 1977, S. 1937, 1941 f. 6

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§ 9 Die ausgehandelten Verträge

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freier Individualvereinbarungen führen. 13 In diesem Zusammenhang bedeutet es von der Lage des Kunden her keinen Unterschied, ob das Auswahlangebot auf einen Einzelpunkt des Klauselwerkes konkretisiert wurde.t' Es bleibt also bei der Anwendung des § 1 Abs. 1. Daran kann auch nichts ändern, daß mit der Wahlmöglichkeit preisliche Nachlässe verbunden sind. Der Gesetzgeber hat das sog. Preisargument bewußt nicht aufgegriffen und nicht im Wortlaut verankert. 1S 4. Schwierige Probleme entstehen dann, wenn in einem Formularvertrag nach dem Verhandlungsprozeß abgeänderte Klauseln unverändert gebliebenen Textteilen gegenüberstehen. Hier ist zu fragen, ob die Abänderung einzelner Klauseln dazu berechtigt, den gesamten Vertrag als ausgehandelt i. S. d. § 1 Abs. 2 zu bezeichnen. a) Verschiedene Autoren halten eine derartige "Ausstrahlungswirkung" abgeänderter Klauseln für gänzlich ausgeschlossen. 16 Dagegen spricht ihrer Ansicht nach schon der Wortlaut des § 1 Abs. 2, der eine auf die einzelne Klausel abstellende Unterscheidung zwischen ausgehandelten und nicht ausgehandelten Vertragsteilen voraussetzt ("soweit"). Darüber hinaus sei eine derartige Ausstrahlungswirkung auch nicht justitiabel und berge die Gefahr des Mißbrauchs in sich. 17 Andere Stimmen folgen dieser These, gelangen dann aber dennoch zu einem Ausstrahlen des Verhandlungsprozesses auf die unverändert gebliebenen Klauseln, indem sie den Aushandlungswillen der Parteien auslegen. Ihrer Meinung nach muß im Einzelfall geprüft werden, welche Textteile in den Prozeß des Aushandelns einbezogen waren. 18 Es werden dafür unterschiedliche Voraussetzungen genannt. Kötz meint, die fragliche unveränderte Klausel müsse für den Kunden 13 So die überwiegende Meinung: Erman / Hefermehl, § 1 AGBG Rdnr.20; A. Stein, § 1 Rdnr.28; Trinkner, in LWT, § 1 Rdnr.25; Ulmer, in UBH, § 1 Rdnr. 38; Ernst, S. 181; Ingenstau / Korbion, A § 10 Rdnr. 49 (S. 309); Locher, S.28; Braun, BB 1979, S.689, 692 r. Sp.; Heinrichs, NJW 1977, S.1505, 1508; Schippel / Brambring, DNotZ 1977, S.131, 154; Schnur, MDR 1978, S.92, 96; Sonnenschein, NJW 1980, S.1489, 1492; Trinkner, BB 1977, S.60, 61; Wolf, ebenda. - Vgl. auch schon: BGH WM 1974, S.218, 219; WM 1976, S.210, 211; OLG Celle, BB 1976, S. 1287, 1288. - Deutlich zurückhaltender: Dietlein / Rebmann, § 1 Rdnr. 10; Staudinger / Schlosser, § 1 Rdnr.30. 14 So aber Dietlein / Rebmann, § 1 Rdnr. 10; Schlosser, in SCWG, § 1 Rdnr. 29; Stau dinger / Schlosser, § 1 Rdnr.30; Schippel / Brambring, ebenda, die unter dieser Voraussetzung § 1 Abs. 2 für erfüllt halten. 15 Schlosser, in SCWG, § 1 Rdnr.29, § 9 Rdnr.54; Ulmer, in UBH, § 1 Rdnr.39; Rohr, Rdnr.38. - Auch aus wirtschaftswissenschaftlicher Sicht ist dieses Argument nicht haltbar: vgl. Kliege, S. 48 ff., 67. 18 OLG Celle, WM 1977, S.1389, 1392 = NJW 1978, S.326, 327; Dittmann / Stahl, Rdnr. 49; Koch / Stübing, § 1 Rdnr. 40, 41; Korbion, VersR 1977, S. 681; Sonnenschein, NJW 1980, S. 1489, 1492. 17 Koch / Stübing, eben da. 18 So A. Stein, § 1 Rdnr.29; Ulmer, in UBH, § 1 Rdnr.40; Schmidt-Salzer, Rdnr. B 64,65; wohl auch MK-Kötz, § 1 AGBG Rdnr. 20.

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11. Abschnitt: Vorformulierter Vertrag und AGBG

gegebenenfalls durch besondere Erläuterung - klar verständlich sein; im übrigen müsse er den Aushandlungszusammenhang erkennen können. 1D A. Stein stellt darauf ab, ob Einigkeit über die Einbeziehung der unveränderten Bestimmung in die Verhandlung bestand bzw. ob sie bewußt für nicht verhandlungsbedürftig gehalten wurde. 20 b) Die Gegenansicht hält eine Ausstrahlungswirkung ausgehandelter Klauseln dagegen für möglich, wenn auch häufig zum Ausdruck kommt, es handele sich um eine Erscheinung mit Ausnahmecharakter. 21 Als Beispiel wird stets der Fall angeführt, daß nebensächliche Klauseln, die einem oder mehreren Punkten von zentraler Bedeutung gegenüberstehen, keine Änderung erfahren haben. Der Gesetzeswortlaut gebietet es sicherlich, im jeweiligen Einzelfall Klausel für Klausel festzustellen, inwieweit ein Formularvertrag ausgehandelt wurde. Er begrenzt die Befreiung von der Inhaltskontrolle durch den Aushandlungsprozeß jedoch nicht notwendig auf Einzelbestimmungen, impliziert andererseits auch nicht, daß das Aushandeln einer einzelnen Klausel stets den Gesamtvertrag von der Kontrolle befreit. Er besagt schließlich nichts über die Art und Weise und den Umfang der erforderlichen Untersuchung, so daß von daher eine Ausstrahlungswirkung nicht generell bestritten werden kann. In den Materialien wird vielmehr deutlich, daß der Gesetzgeber dem nicht ablehnend gegenüberstand, wenn es dort heißt, "zahlreiche Einfügungen oder Änderungen" könnten im Einzelfall den Beweis erleichtern, daß das gesamte Klauselwerk ausgehandelt sej22. Entsprechend dem Rechtsgrund der Vertragskontrolle und der ratio des Gesetzes wäre es Formalismus fordern zu wollen, dies müsse sich in Änderungen einer jeden Klausel niederschlagen, zumal es weniger auf das tatsächliche Aushandeln als vielmehr auf die Möglichkeit zur inhaltlichen Mitgestaltung ankommt23 • Das Wesen des aus dem Verhandlungsprozeß folgenden Kompromisses besteht gerade darin, auch Nachteile in Kauf zu nehmen, die hier in dem vorformulierten Klauselangebot des Verwenders stecken. Soweit also abgeänderte und unverändert gebliebene Bestimmungen eine sachliche Einheit bilden - sei es aufgrund der Natur des Regelungsgegenstandes, sei es aufgrund ausdrücklich geäußerten Verhandlungswillens -, strahlen die Änderungen auf die übrigen 19

MK-Kötz, ebenda.

20 A. Stein, § 1 Rdnr.29. 21 Dietlein 1 Rebmann, § 1 Rdnr. 10; Erman 1 Hefermehl, § 1 AGBG Rdnr. 21;

Studienkommentar-Hadding, § 242 Anhang/§ 1 AGBG Anm. 2 b; Palandt 1 Heinrichs, § 1 AGBG Anm. 4 c; Schlosser, in SCWG, § 1 Rdnr.29; Staudinger 1 Schlosser, § 1 Rdnr. 31; Trinkner, in LWT, § 1 Rdnr. 24; Eberstein, S.19; Locher, S. 27; Heinrichs, NJW 1977, S.1505, 1509; Löwe, JuS 1977, S.421, 423. 22 BT.-Dr. 7/3919, S. 17 1. Sp. 23 Siehe oben § 3 IV.

§

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Klauseln in der Weise aus, daß auch sie als ausgehandelt i. S. d. § 1 Abs. 2 gelten. Wie die Materialien bereits nahelegen, handelt es sich hier um ein Beweisproblem. Mit einiger Berechtigung kann gegen die hier vertretene These der Einwand mangelnder Praktikabilität erhoben werden. Jedoch haben die Gesetzesverfasser dieses Ergebnis offensichtlich bewußt in Kauf genommen. An diese Entscheidung ist der Rechtsanwender gebunden. Der Verwender hat also darzutun, daß die in Rede stehenden unveränderten Klauseln ebenfalls Verhandlungsgegenstand waren. 5. Ein ausgesprochener Grenzfall ist schließlich dann gegeben, wenn zwar über den eingebrachten Formulartext verhandelt wurde, jedoch ohne das Ergebnis einer Änderung. Es herrscht eine lebhafte Diskussion, ob damit § 1 Abs. 2 erfüllt ist. a) Unter Berufung auf den Wortlaut der Norm wird argumentiert, der Gesetzgeber habe zum Ausdruck bringen wollen, es müsse als Voraussetzung des § 1 Abs. 2 zu tatsächlichen Änderungen gekommen sein. "Aushandeln" bedeute ein Mehr als "Verhandeln" und sei daher ergebnisbezogen zu interpretieren. 24 Diese Tendenz finde sich durch die Begriffe "soweit" und "im einzelnen" bestätigt. 25 Von Westphalen unternimmt zusätzlich den Versuch, aus den Beratungsprotokollen des Rechtsausschusses die These zu entwickeln, der Gesetzgeber habe tatsächliche Änderungen fordern wollen. 26 Nach Meinung der genannten Autoren ist § 1 Abs. 2 in seiner Eigenschaft als Ausnahmeregel restriktiv zu interpretieren. 21 Zudem wäre der Anwendungsbereich des AGBG zu sehr begrenzt, würde man auch bei fehlenden Änderungen ein Aushandeln annehmen. 28 Man hält es für rechtspolitisch verfehlt, wenn allein durch einen ergebnislosen Verhandlungsversuch des Verwenders der Kunde den Schutz des Gesetzes verlieren würde. 29 Auch aus dem Vergleich zwischen § 1 Abs.2 und § 2 wird gefolgert, daß es ohne Änderung der Klauseln nicht zur Kontrollfreiheit kommen könne; man müsse das Aushandeln von der vertraglichen Einbeziehung unterscheiden. 30 Mit der unveränderten Annahme von AGB liege vielmehr der

2.

OLG Celle, WM 1977, S.1389, 1391 = NJW 1978, S. 326; Löwe, NJW 1977, S.1328, 1329; ders., JuS 1977, S.421, 423; Trinkner, BB 1977, S.717; v. Westphalen, DB 1977, S.943, 945. 25 OLG Celle, ebenda. 26 v. Westphalen, ebenda. 27 Vgl. Tonner, S. 99; Trinkner, BB 1977, S.60, 61. 28 Braun, BB 1979, S.689, 692 r. Sp.; in diese Richtung weist auch die Entscheidung des OLG Celle, WM 1977, S.1389, 1391 = NJW 1978, S.326. - In der Praxis scheint sich die Befürchtung einer Gesetzesumgehungswelle nicht zu bewahrheiten: Bunte, AcP 181 (1981), S. 31,37. 29 Koch I Stübing, § 1 Rdnr. 35; Schnur, MDR 1978, S.92, 94; ähnlich Jaeger, NJW 1979, S. 1569, 1574. 30 OLG Celle, ebenda; Trinkner, in LWT, § 1 Rdnr. 24; Braun, ebenda.

II. Abschnitt: Vorformulierter Vertrag und AGBG

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die Inhaltskontrolle rechtfertigende krisenhafte Zustand vor; der Kunde verbleibe in einer Unterwerfungssituation, die ihm eine Einflußnahme auf den Vertragsinhalt letztlich verwehre. 31 b) Mit Recht löst die herrschende Meinung 32 , angeführt durch den BGH33, dieses Problem anders. Würde man, so ein erstes Argument, für die Anwendung des § 1 Abs. 2 eine tatsächliche Änderung fordern, liefe diese Norm leer. Abgeänderte Texte sind bereits qua definitione nicht gestellt i. S. d. § 1 Abs. 1 und müssen daher die Barriere des Absatzes 2 nicht passieren. Damit aber könnten AGB niemals durch Aushandeln zu kontrollfreien Vereinbarungen werden. Es erscheint undenkbar, daß der Gesetzgeber diese Konsequenz gewollt hat. 34 Braun hält dieser Erwägung entgegen, die Bedeutung des § 1 Abs. 2 erleide dennoch keine Einbuße, wenn man bedenke, daß eine Klausel nach einer Änderung teilweise vorformuliert bleiben könne. 3l Dieses Argument vermag allerdings nicht zu überzeugen. Die Möglichkeit, eine einzelne Klausel in dieser Art aufzuspalten, erscheint zweifelhaft. Zudem vermag Braun für solche Fälle keine Erklärung anzubieten, in denen eine Klausel in ihrer Gesamtheit geändert wurde. OLG Celle, ebenda, S. 327; Schnur, MDR 1978, S.92, 95. Eine tatsächliche Änderung als Voraussetzung für die Anwendung des § 1 Abs.2 fordern: OLG Celle, ebenda; Dietlein ! Rebmann, § 1 Rdnr.l0; Koch! Stübing, § 1 Rdnr.32-39; Schlosser, in SCWG, § 1 Rdnr. 29; Trinkner, in LWT, § 1 Rdnr.22; Braun, BB 1979, S.689, 692 r. Sp.; Löwe, NJW 1977, S.1328, 1329; ders., JuS 1977, S. 421, 423; Schnur, MDR 1978, S.92, 94 f.; Trinkner, BB 1977, S. 60 f.; ders., ebenda, S. 717 f.; v. Westphalen, DB 1977, S.943, 944 f.; ders., DB 1981, S. 61, 64 ff. (67); Rohr, Rdnr.37, 38; wohl auch A. Stein, § 1 Rdnr.27. - Differenzierend nur für Verbraucher: Reich, ZVP 1978, S.236, 244. 32 Erman! Hefermehl, § 1 AGBG Rdnr.18-20; Studienkommentar-Hadding, § 242 Anhang!§ 1 AGBG Anm. 2 a; MK-Kötz, § 1 AGBG Rdnr.18, 19; Ulmer, in UBH, § 1 Rdnr. 33; Brox, Rdnr. 204; Eberstein, S. 19; Ernst, S.178 ff.; Fehl, S.156 ff.; Frikell! Glatzel/ Hofmann, Rdnr. E 1.24; Ingenstau! Korbion, A § 10 Rdnr.49 (S. 308 f.); Locher, S. 25 f.; v. Falckenhausen, BB 1977, S.1124, 1127 f.; Garrn, JZ 1978, S.302, 303; Heinrichs, NJW 1977, S.1505, 1508; Hensen, JA 1981, S.133, 135 r. Sp.; Jaeger, NJW 1979, S.1569, 1573 f.; Schippei! Brambring, DNotZ 1977, S. 131, 146; Sonnenschein, NJW 1980, S.1489, 1492; Ulmer, DNotZ 1981, S.84, 93 f.; Willemsen, NJW 1982, S.1121, 1123; Wolf, NJW 1977, S.1937, 1939 ff.; wohl auch Kramer, OJZ 1980, S.233, 235 (FN.24); Pawlowski, BB 1978, S.161 (FN.2). - Zurückhaltend: Palandt! Heinrichs, § 1 AGBG Anm. 4 b, c; Staudinger ! Schlosser, § 1 Rdnr.31, 32. 33 BGH WM 1977, S.287, 288 f. = NJW 1977, S.624, 625. Die Entscheidung erging zwar vor Erlaß des Gesetzes, bezieht sich aber deutlich auf dessen § 1 (vgl. dazu Ulmer, DNotZ 1981, S.84, 92). Einschränkend meint Tonner, S.99, daß endgültige Rechtsklarheit gerade aus diesem Grunde nicht entstanden sei, zumal der BGH nur habe sagen wollen, daß jedenfalls Verhandlungsbereitschaft auf seiten des Verwenders vorliegen müsse. 34 BGH, ebenda; Ulmer, in UBH, § 1 Rdnr. 32; ders., DNotZ 1981, S.84, 94; Wolf, NJW 1977, S.1937, 1939. - Aus anderer Perspektive auch Jaeger, NJW 1979, S. 1569, 1571 f. 35 Braun, BB 1979, S.689, 693. 31

§

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Die gesetzgeberische Absicht, auch unveränderte Klauseln kontrollfrei zu halten, wird vielmehr sogar in den Materialien deutlich, wenn es dort heißt: ". .. ist eine Änderung des vom Klauselverwender ursprünglich vorgeschlagenen Wortlauts der Vertragsbestimmungen keineswegs Voraussetzung für die Annahme einer Individualvereinbarung".36 Die von Ulmer angestellte überlegung, daß die zitierte Stelle in der Regierungsbegründung sich auf den im Wortlaut von der endgültigen Gesetzesfassung abweichenden Regierungsvorschlag zu § 1 Abs. 2 beziehe 37 , vermag nicht zu überzeugen, da die durch den Bundesrat später veranlaßte Textänderung lediglich redaktionellen Charakter hatte, den Inhalt der Norm jedoch nicht änderte38 • Zuzugeben ist freilich, daß diese gesetzgeberische Erwägung im Wortlaut des Gesetzes allenfalls unzureichenden Ausdruck gefunden hat. 3D Dieses Bild wird durch die "Begriffsartistik" bestätigt40, die man um die Vokabel "Aushandeln" betreibt. Der bereits geschilderten ergebnisbezogenen Interpretation stellen die Anhänger der herrschenden Meinung den Einwand entgegen4 " das "Aushandeln" habe nicht bezüglich des Ergebnisses, sondern der Intensität des Einigungsprozesses als solchem eine weitergehende Bedeutung als das Wort "Verhandeln"42. Zudem sei allein das Erzielen irgendeines Ergebnisses notwendig, nicht jedoch eines bestimmten Ergebnisses in Form der Abänderung des Textes. 43 Richtig dürfte die Erkenntnis sein, daß man den Wortlaut des Gesetzes nicht als Begründung für die eine oder andere Ansicht in Anspruch nehmen kann!' Am Rande sei bemerkt, daß aus diesem Grunde auch die formulierungsgleichen Protokolle des Rechtsausschusses, die von Westphalen für die Gegenansicht anführt4" keine Aussagekraft besitzen. 46

In Ermangelung eindeutiger Aussagen des Wortlautes muß der Schutzzweck des Gesetzes und Rechtsgrund der Inhaltskontrolle zur Lösung des Problems herangezogen werden. Der Gesetzgeber betont, 36 BT.-Dr.7/3919, S.17 1. Sp.; vg1. BGH WM 1977, S.287, 288 f. = NJW 1977, S.624, 625; Jaeger, NJW 1979, S. 1569, 1571. 37 Ulmer, in UBH, § 1 Rdnr. 29. 38 Vgl. BT.-Dr.7/3919, Anlage 2, S.47. Dies räumt auch Ulmer, ebenda, ein. 39 Vgl. Ulmer, ebenda, und die in FN. 24 genannten Stimmen. 40 Formulierung von Reich, ZVP 1978, S. 236, 242. 41 Siehe oben bei FN. 24, 25. 42 v. Falckenhausen, BB 1977, S. 1124, 1127 f. 43 Jaeger, NJW 1979, S. 1569, 1570; Wolf, NJW 1977, S. 1937, 1939. 44 Ulmer, in UBH, § 1 Rdnr.29; Ernst, S.179; Schmidt-Salzer, Rdnr. B 50; ders., NJW 1977, S. 129, 132; Sonnenschein, NJW 1980, S.1489, 1492. 45 v. Westphalen, DB 1977, S.943, 945. 46 Jaeger, NJW 1979, S. 1569, 1571.

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11. Abschnitt: Vorformulierter Vertrag und AGBG

§ 1 Abs. 2 erfasse Klauseln, die "das Ergebnis einer selbstverantwortlichen Prüfung, Abwägung und möglichen Einflußnahme beider Vertragsseiten sind"47. Sie sollen seiner Vorstellung nach Ausdruck einer eigenverantwortlichen Willensentscheidung beider Seiten sein. 48 Eigenverantwortliche rechtsgeschäftliche Selbstbestimmung liegt aber schon dann vor 49, wenn die Möglichkeit zur freien Mitgestaltung des Vertragsinhalts besteht. Schon damit sind beide Vertragspartner hinsichtlich der inhaltlichen Gestaltung ihrer Rechtsbeziehung gleichberechtigt und ist die Gefahr einer einseitigen Interessendurchsetzung beseitigt. 50 Dieses Ergebnis wird auch dadurch getragen, daß das "Stellen" nicht als Ausdruck wirtschaftlicher Unterlegenheit verstanden werden darf, womit vieles für das Erfordernis tatsächlicher Änderungen spräche. Da es jedoch nur auf die Tatsache hinweist, daß die fragliche Klausel auf den Vorschlag einer Partei zurückgeht5 t, also auf den Mangel rechtsgeschäftlicher Zurechnung ihres Inhalts beim anderen Vertragsteil abstellt, bedeutet das "Aushandeln" als Gegensatz dazu allein, daß eben diese Zurechnung möglich sein muß, was seinerseits eine Änderung des Textes nicht denknotwendig voraussetzt 52 • Andernfalls wäre es nicht recht verständlich, weshalb das BGB, das den Idealfall des ausgehandelten Individualvertrages als Grundlage seines Vertragsmodells gewählt hat, von einer Konzeption ausgeht, die die unveränderte Annahme eines detaillierten, auch schriftlich vorliegenden Angebotes vorsieht (§§ 145 ff. BGB).53 Würde man schließlich nur tatsächliche Änderungen für die Anwendung des § 1 Abs. 2 ausreichen lassen, so müßte man stets prüfen, ob es sich nicht lediglich um formale Änderungen handelt; es fände also bereits bei der Untersuchung des Eingriffskriteriums eine Art Inhaltskontrolle statt:4

Allein anhand des Verhandlungsprozesses ist also zu untersuchen, ob der Kunde aufgrund einer Aufklärung über den Inhalt der Klauseln, eines ernst gemeinten Verhandlungsangebotes des Verwenders und eingehenden Argumentenaustausches sowie eigenverantwortlicher Abwägung den Vertragsinhalt mitgestalten konnte. Eine allgemeine Verhandlungsbereitschaft des Verwenders oder durch ihn nur pauschal 47 BT.-Dr.7/3919, S.17 1. Sp. Vgl. auch Garrn, JZ 1978, S.302, 303; Heinrichs, NJW 1977, S.1505, 1507; Jaeger, NJW 1979, S.1569, 1573; Schippel/ Brambring, DNotZ 1977, S. 131, 145. 48 Garrn, ebenda; Sonnenschein, NJW 1980, S. 1489, 1492; Locher, S. 25 f. 4U Jaeger, ebenda, S. 1573 f. so BGH WM 1977, S.287, 288 f. = NJW 1977, S.624, 625; Brox, Rdnr.204; Jaeger, ebenda; Wolf, NJW 1977, S. 1937, 1939 ff. 5! Siehe oben § 3 11 4. 52 Jaeger, NJW 1979, S. 1569, 1573. 53 Hinweis nach Braun, BB 1979, S. 689. :;4 Wolf, NJW 1977, S. 1937, 1939; zustimmend Ernst, S. 179.

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eingeräumte Verhandlungs- oder Änderungsmöglichkeit genügt nicht. 55 Jedenfalls kann jedoch ein unverändert gebliebener Formularvertrag durchaus ausgehandelt und kontrollfrei i. S. d. § 1 Abs. 2 sein, wenn auch zugegeben werden muß, daß hier Beweisprobleme besonderer Art auftreten56 • c) Kommt es damit auf die reale, für jede einzelne Klausel bestehende Möglichkeit inhaltlicher Einflußnahme an, so fragt sich, ob in diesem Rahm.en allein auf das Verhalten des Verwenders abgestellt werden kann. Wolf und Garrn postulieren darüber hinaus, daß der Kunde die zur Verhandlung notwendigen intellektuellen Fähigkeiten aufweisen müsse. 57 Wolf spricht anschaulich von seiner "Abänderungsfähigkeit" . Er versteht darunter das Vermögen, Möglichkeiten zur Realisierung der eigenen Interessen erkennen, das Verhandlungsangebot des Verwenders abwägen und eigene Vorstellungen in vertragliche Formulierungen umsetzen zu können. Insoweit will er nach dem Schwierigkeitsgrad des anstehenden Rechtsgeschäfts und der sozialen Stellung des Kunden differenzieren. Zusätzlich soll nach Ansicht Garrns der mit den Klauseln konfrontierte Vertragsteil wissen müssen, daß er mit der Einlassung auf den Verhandlungsprozeß den durch das AGBG gewährten Schutz verliert. 58 Von Westphalen hat dieser These entgegengehalten, 55 Es erscheint zweifelhaft, ob man wie OLG Hamm, NJW 1981, S.1049; Ulmer, DNotZ 1981, S. 84, 93 f., und v. Westphalen, DB 1981, S. 61, 64 - dem BGH bezüglich seines Urteils aus dem Jahre 1976 eine solche Äußerung unterstellen kann: vgl. dazu Heinrichs, NJW 1977, S. 1505, 1508; MK-Kötz, 2. Erg.-Lief., § 1 AGBG Rdnr. 19. Dagegen spricht auch das bestätigende Urteil BGH BB 1981, S.756, 757, das diese Entscheidung mit dem Tenor zitiert, es sei "unerläßliche Voraussetzung" für die Annahme eines Individualvertrages, daß der Verwend er zur Abänderung seiner Klausel bereit war und der Kunde dies wußte. 56 Hensen, JA 1981, S.133, 135 r. Sp. Erman / Hefermehl, § 1 AGBG Rdnr. 19, betont den Ausnahmecharakter dieser Fallgestaltung. Vgl. in diesem Zusammenhang die interessanten Ausführungen von Willemsen, NJW 1982, S.1121, 1124 ff. Kritisch ist zu ihnen zwar zu bemerken, daß er im Zusammenhang mit der Erörterung von Beweisfragen zu weitgehend auf den Inhalt der fraglichen Vertragsklauseln abstellt, der für die Frage der Zulässigkeit einer Inhaltskontrolle keine Rolle spielen kann. Zuzustimmen ist aber seinen überlegungen zu einer die Beweislastverteilung nicht berührenden Auskunftspflicht des Verwenders hinsichtlich seiner Vertragsgestaltungspraxis, die mit einer Parallele zum Wettbewerbsrecht begründet wird (ebenda, S. 1125 f.). 57 Wolf, NJW 1977, S.1937, 1940; Garrn, JZ 1978, S.302, 304. Zustimmend auch: Jaeger, NJW 1979, S.1569, 1573 f.; Locher, S. 24 ff., 26. Eine "reale Möglichkeit" des Kunden, den Klauseltext ändern zu können, fordern: MK-Kötz, 2. Erg.-Lief., § 1 AGBG Rdnr.19; Palandt / Heinrichs, § 1 AGBG Anm.4 c; Ulmer, in UBH, § 1 Rdnr.30, 36; Larenz, AT, § 29 a I a. 58 Garrn, ebenda. Die Problematik als solche sehen auch Heinrichs, NJW 1977, S.1505, 1508 (FN.36), und Ulmer, in UBH, § 1 Rdnr.41, die aus diesem Grunde von einem Eintritt in den Verhandlungsprozeß abraten. - Wie hier auch Locher, S. 26, und Heinrichs, ebenda, S. 1508.

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daß in ihrer Konsequenz "etwa 80 bis 90 % aller hierzulande geschlossenen Waren- und Dienstleistungskontrakte" inhaltlich kontrolliert werden müßten. 59 Zudem werde die formalisierte Geschäftsfähigkeit des BGB zugunsten injustitiabler Kriterien aufgegeben, womit letztlich die Privatautonomie gefährdet sei. Ihm muß zugestanden werden, daß in diesem Zusammenhang auf die intellektuellen Fähigkeiten eines jeden einzelnen betroffenen Kunden nicht abgestellt werden kann. Gegen ein solches Vorgehen spricht zum einen die Konzeption des AGBG selbst, das in dieser Frage mit der Regelung des § 24 typisierend vorgeht. Auch das Modell des Privatrechts (§§ 104 ff. BGB) impliziert die Vorstellung des Gesetzgebers, daß jedes Rechtssubjekt ab Vollendung des 18. Lebensjahres seine Interessen im Rechtsverkehr eigenverantwortlich wahrnehmen kann. Wie bereits oben dargelegt wurde60 , bestehen aber keine Bedenken dagegen, auf die intellektuelle Situation einer typischen Vertragspartei bei vorgegebener Vertragsabschlußsituation abzustellen. In diesem Rahmen kann ohne weiteres nach der rechtlichen Komplexität des vorgelegten Textes differenziert werden. Gl Es hängt im Ergebnis vorn Umfang und von der Verständlichkeit des zur Verhandlung anstehenden Formulars ab, ob die Abänderungsfähigkeit des Kunden bejaht werden kann. Den Maßstab dafür bildet der "durchschnittliche Vertragspartner". Auf wirtschaftliche Kriterien darf die Untersuchung entgegen Wolf indessen nicht gestützt werden, da das Gesetz nicht allein den Schutz von Endverbrauchern bezweckt.62 Keine Notwendigkeit besteht auch dazu, der Ansicht Garrns zu folgen, der verhandelnde Kunde müsse sich des damit eintretenden Verlustes an Schutz durch das AGBG bewußt sein. Durch das Verhandeln übernimmt er die Mitverantwortung für den Vertragsinhalt, sei er ihm günstig oder nicht. Garrns These würde zu einer Lösungsmöglichkeit von einern nachträglich als nachteilig erkannten Vertrag führen. Dieses Ergebnis wollte das BGB mit der nur eingeschränkten Zulassung der Irrtumsanfechtung bezüglich des Vertragsinhaltes (§§ 119 Abs. 2, 123 BGB) vermeiden, da dem Mo59 v. Westphalen, DB 1981, S. 61,66 f. Dies gibt Garrn, ebenda, zu. Vgl. auch: Erman / Hefermehl, § 1 AGBG Rdnr. 20. 60 Siehe oben § 3 IV 7. Locher, S.26, spricht vom "durchschnittlichen Vertragspartner". Entsprechend ist Maßstab der Auslegung der an eine Vielzahl von Vertragspartnern gerichteten AGB-Klauseln "die Verständnismöglichkeit eines rechtsunkundigen Durchschnittskunden": BGHZ 60, S.174, 177; NJW 1981, S. 867, 868. 61 Damit gewinnt man Anschluß an die vor Erlaß des AGBG vom BGH durchgeführte Differenzierung zwischen langen und kurzen Formularverträgen (siehe oben § 3 IV 2, bei FN.53). - Vgl. auch die interessanten Darlegungen Schmidt-Salzers, NJW 1967, S.373, 375 ff., der das Ausmaß der Kontrolle von Formularverträgen aus einem Vergleich zum Recht der ungelesen unterschriebenen Urkunde herleitet. 62 Siehe oben § 3 III.

§ 9 Die ausgehandelten Verträge

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dell eines frei ausgehandelten Vertrages als idealem Interessenausgleich auf der anderen Seite die Notwendigkeit entspricht, beide Vertragspartner daran festzuhalten. Es ist nicht ersichtlich, daß der Gesetzgeber des AGBG hier Änderungen beabsichtigt hat. d) Als besondere Fallgruppe ausgehandelter Verträge wird von manchen Autoren genannt, daß der Verwender ein Verhandlungsangebot bezüglich einzelner, ihm erkennbar wichtiger Klauseln macht und der Kunde diese pauschal akzeptiert, ohne auf das Angebot näher einzugehen. Hier soll ebenfalls ein "Aushandeln" zu bejahen sein, denn mit der Zuspitzung auf den konkreten, vom Verwender genannten Punkt entfalle die AGB-spezifische intellektuelle überforderung des anderen Vertragsteiles. Aus dem Interesse des Verwenders an einer rechtlich abgesicherten Regelung folge eine Verhandlungsobliegenheit seines Vertragspartners. 63 Diese Argumentation entfernt sich indessen stark von der ratio des Gesetzes. Eine rechtsgeschäftliche Zurechnung des Vertragsinhalts kann nicht durch die Konstruktion einer Obliegenheit fingiert werden. Mit dem Angebot des Verwenders wird die Aufmerksamkeit des Kunden zwar auf ein spezielles Regelungsproblem gelenkt. Dennoch erscheint es durchaus verständlich, wenn dieser die Verhandlung verweigert, weil er etwa, vom Verwend er mit seinem Angebot quasi "in die Ecke getrieben", in einer Drucksituation aufgrund der den angesprochenen Punkt umgebenden komplexen Regelung die Tragweite und Relevanz des aufgeworfenen Problems nicht zu erkennen vermag. Inhaltliche Aufklärung hinsichtlich der fraglichen Bestimmung allein reicht nicht aus. Die Verweigerungshaltung des Vertragspartners wird in aller Regel Indiz dafür sein, daß er sich in seiner rechtsgeschäftlichen Verantwortungsfähigkeit überfordert fühlt, womit eine Inhaltskontrolle gerechtfertigt ist. Ein von v. Westphalen befürchtetes vorsätzliches Begeben der eigenen Verantwortung kann notfalls mit dem Institut des Rechtsrnißbrauchs korrigiert werden64 • Grundsätzlich ist jedoch das tatsächlich erfolgte "Aushandeln" im oben entwickelten Sinne Voraussetzung der Anwendung des § 1 Abs. 2. 65 6. Hinsichtlich der Kontrollfreiheit gern. § 1 Abs.2 gelten für Verträge, die unter Mitwirkung von Rechtsberatern bzw. Notaren abgeschlossen wurden, keine Besonderheiten. Als ausgehandelt gelten auch solche Formulare, die lediglich als Formulierungshilfe die dem rechtskundigen Dritten bekannten mündlichen Parteiabreden in die richtige 63 MK-Kötz, § 1 AGBG Rdnr.19; Ulmer, in UBH, § 1 Rdnr.36; Locher, S. 26; Jaeger, NJW 1979, S. 1569, 1574. 64 v. Westphalen, DB 1981, S. 61, 66. S5 SO auch Erman / Hefermehl, § 1 AGBG Rdnr. 19, 20.

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II. Abschnitt: Vorformulierter Vertrag und AGBG

rechtliche Form bringen. 66 Die notarielle Belehrung und Verlesung der Urkunden, die AGB-Qualität aufweisen, begründen dagegen nicht die Anwendung des § 1 Abs. 2. 67 Il. Analoge Anwendung des AGBG 1. Vereinzelt ist gefordert worden, im Falle einer in einen Formularvertrag eingetragenen kontrollfreien Individualvereinbarung, die mithin von AGB umgeben ist, solle das Gesetz dann analog angewendet werden, wenn diese Vereinbarung zum Nachteil des Kunden wirke. Aufgrund seines Organisationsvorsprunges könne der Verwender die Tragweite und Bedeutung der Vereinbarung besser abschätzen, so daß seine Verhandlungsvormacht auch insoweit fortwirke. Man müsse dem darin liegenden Umgehungsanreiz vorbeugen. 6B

Diese These erscheint nicht haltbar. Wenn das Gesetz in § 1 Abs. 2 schon solche Vereinbarungen inmitten vorformulierter Geschäftsbedingungen für kontrollfrei hält, die ihrerseits aus einer solchen Bestimmung hervorgegangen sind, dann gilt dies erst recht für "echte" Individualabreden. Mit § 1 Abs.2 geht der Gesetzgeber davon aus, daß es kontrollfreie Vereinbarungen inmitten von AGB gibt ("soweit"). Auf inhaltliche Kriterien darf für die Beantwortung der Frage nach der Zulässigkeit der Vertragskontrolle nicht abgestellt werden. 60 § 7 vermag diese These ebenfalls nicht zu tragen, da er nur die Verwirklichung des Gesetzes innerhalb seines durch § 1 bestimmten Anwendungsbereiches sichern soll.'o 2. Grundsätzlich bedeutet es vielmehr einen Verstoß gegen den negativen Anwendungsbefehl des Gesetzgebers in § 1 Abs. 2, auf solche Fälle, die dem Wortlaut dieser Norm oder dem gesetzlichen Regelungsanliegen entsprechend von der Inhaltskontrolle ausgeklammert bleiben sollen, das Gesetz analog anzuwenden. 66 L. Raiser 1935, S. 24 f. ; Bundesnotarkammer 1975, S. 11; Stürner, BWNotZ 1977, S.106, 107; Ulmer, DNotZ 1981, S.84, 94 f. - Dagegen fehlt es an den Voraussetzungen des § 1 Abs.2, wenn eine Klausel eines solchen Formulars für die Parteien inhaltlich neu ist, denn die notarielle Verlesung und Erläuterung allein ersetzen das "Aushandeln" nicht (siehe sogleich FN. 67); so Girisch, LM § 633 BGB Nr. 34. 67 MK-Kötz, § 1 AGBG Rdnr.19; A. Stein, § 1 Rdnr. 31; Trinkner, in LWT, § 1 Rdnr. 18; Ulmer, in UBH, § 1 Rdnr.34; Trinkner, BB 1977, S.60, 61. Der 7. Senat des BGH hat in seiner Entscheidung NJW 1981, S.2343, den Vortrag einer Partei, die Klauseln im notariellen Vertrag seien durch den Notar ausführlich besprochen und erläutert worden, nicht für substantiiert genug angesehen, um die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 auszufüllen; so auch OLG München, NJW 1981, S. 2472, 2473 (rechtskräftig). 6B Locher, S. 24; Wolf, NJW 1977, S. 1937, 1943. 69 MK-Kötz, § 7 AGBG Rdnr. 2. 70 Erman / Hefermehl, § 7 AGBG Rdnr.2; Löwe, in LWT, § 7 Rdnr.5; A. Stein, § 7 Rdnr.2, 3; Ulmer, in UBH, § 7 Rdnr.6; Reich / Micklitz, Rdnr.318.

c. Zwiscbenergebnis Die vorstehenden Erörterungen haben ergeben, daß es zwei Kategorien von vorformulierten Verträgen gibt, die durch das AGBG nicht erfaßt sind: 1. Zum einen handelt es sich um Verträge, die nicht einzelnen Merkmalen des § 1 Abs. 1 entsprechen. Dazu gehören

a) Bedingungswerke, die nicht für eine Vielzahl von Fällen geschaffen wurden; b) isoliert-einseitige Erklärungen, die nicht Rechte Dritter betreffen; c) Formulare der Rechtsberater und Notare, die lediglich eine Funktion als Diskussionsgrundlage haben; d) notarielle Verträge, die auf Vorschlag des Notars unter Verwendung von Standardformularen aus seinem Fundus abgeschlossen wurden; e) Verträge, denen die Parteien einverständlich das Formular eines Dritten zugrunde gelegt haben bzw. zu deren Abschluß sie einverständlich einen Rechtsberater eingeschaltet haben. 2. Zum anderen werden alle ausgehandelten Vereinbarungen nicht inhaltlich kontrolliert (§ 1 Abs. 2). Im einzelnen handelt es sich um a) abgeänderte Klauseln; b) in einen Formularvertrag eingetragene Individualvereinbarungen; c) Bestimmungen, die aufgrund der Ausstrahlungswirkung abgeänderter Klauseln als mitausgehandelt gelten; d) nach Verhandlung unverändert gebliebene Klauseln; e) Formulare der Rechtsberater und Notare, die die ihnen bekannten mündlichen Parteiabreden zusammenfassen.

II!. Abschnitt

Die InhaItskontrolle vorformulierter Verträge aufierhalh des GeItungshereiches des AGBG A. Das Anwendungsfeld der allgemeinen Inhaltskontrolle Da also das AGBG für die vorstehend erörterten Fallgruppen vorformulierter Verträge keine vollständige Lösung der Kontrollproblematik anbietet, muß nun untersucht werden, ob der festgestellte Rechtsgrund der Inhaltskontrolle dennoch einen Eingriff des Richters außerhalb des gesetzlich geregelten Verfahrens erfordert. § 10 Die isoliert-einseitigen Erklärungen

I. Die Lage des Erklärenden Wird eine isoliert-einseitige Erklärung, die allein eigene Rechte des Erklärenden betrifft, nach einem von dritter Seite vorgegebenen Formular abgegeben, so beruht die Textauswahl auf dem freien Willen des Erklärenden. Die inhaltliche Ausgestaltung der Erklärung wird jedoch wie bei den AGB dem Autor des Musters überlassen. Es bestehen also Zweifel daran, ob diesbezüglich eine eigenverantwortliche und zurechenbare Willensentscheidung des Erklärenden gegeben ist. Damit spricht einiges für eine inhaltliche Kontrolle solcher Erklärungen. H. Die fehlende Notwendigkeit für eine Inhaltskontrolle

Fraglich ist indessen die Notwendigkeit eines derartigen Eingriffes. Das Recht der Inhaltskontrolle wurde anhand von Verträgen entwickelt und hat eine Ausdehnung auf solche einseitigen Erklärungen gefunden, die mit Verträgen in einer engen Verbindung stehen. 1 Es findet seinen Grund in der Tatsache, daß die vertraglichen Willenserklärungen beide Parteien binden und nur ausnahmsweise aufgrund der Anfechtungsregeln des BGB beseitigt werden können (pacta sunt servanda). Diese starke Bindung ist durch die Vermutung für das Bestehen eines gerechten Interessenausgleichs gerechtfertigt und kann mithin nur dann durch richterlichen Kontrolleingriff aufgehoben werden, wenn dieses Ideal als Voraussetzung entfällt. 1

Siehe oben § 6 IV 2.

§ 10 Die isoliert-einseitigen Erklärungen

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Anders als bei den Verträgen geht es im hier zur Erörterung stehenden Bereich nicht um einen zu bewahrenden Ausgleich widerstreitender Interessen. Vielmehr ordnet ein Rechtssubjekt mittels einseitiger Erklärungen seine Interessen eigenständig. Es besteht daher auch keine strenge Bindung an das Erklärte. Fehler in der Willens bildung oder sonstige veränderte Umstände erlauben es, sich davon durch Widerruf, Anfechtung oder andere Maßnahmen zu lösen. Durch eigenverantwortliches Handeln kann also die unfrei getroffene Entscheidung nachträglich korrigiert werden. Hier besteht kein Bedarf und vom Rechtsgrund der Inhaltskontrolle her gesehen kein Anlaß zu richterlichen Eingriffen. 2 § 11 Die nicht für eine Vielzahl von Fällen entworfenen Vertragstexte

Das AGBG und auch die vorbekannte Praxis der richterlichen Vertragskontrolle stellen als Eingriffsvoraussetzung u. a. auf den Massencharakter der vorformulierten Bedingungen ab. 1 Demgegenüber ist immer wieder darauf hingewiesen worden, daß es aus der Sicht des mit einem vorformulierten Text konfrontierten Vertragsteiles nicht darauf ankommen kann, ob es sich um ein für den Einzelfall bzw. für eine von vornherein bestimmte eng begrenzte Anzahl von Verwendungsfällen oder um ein für ein Massengeschäft entworfenes Klauselwerk handelt. 2 In der Tat scheint ein solcher Unterschied nicht recht einzuleuchten, wenn man allein aus der Tatsache der Vorformulierung auf einen Verlust rechtsgeschäftlich-selbstverantwortlicher Entscheidungsfreiheit des anderen Vertragsteils schließen will. Dennoch gibt es Gesichtspunkte, die gegen eine Kontrolle derartiger Verträge sprechen. Aus einem Vergleich mit dem Einzelfallvertrag ergibt sich3 , daß in den hier zu erörternden Vertragstexten die Umstände des zu regelnden Einzelfalles konkret berücksichtigt sind. Es handelt sich um eine dem normalen, in §§ 145 ff. BGB vorausgesetzten mündlichen Vertragsangebot vergleichbare Situation. Aus diesem Grunde kommt dem vorgelegten Formular nicht der "Seriositätsschein des allgemein üblichen und Geübten" zu. Der Text mag juristisch einen erheblichen Grad an Perfektion aufweisen und nicht ohne weiteres verständlich sein. Dieses Phänomen wird jedoch - anders als bei den 2 Vgl. auch Dietlein, JZ 1977, S.637, 638; Schippel / Brambring, DNotZ 1977, S. 131, 140 (FN. 14). 1 Vgl. nur BGHZ 60, S. 377,380 == WM 1973, S. 682, 683. 2 Insbesondere: Reithmann / Brych / Manhart, Rdnr. 91; Schwerdtner, Rdnr. 52; Nicklisch, BB 1974, Beilage 10, S.7; Reich, ZVP 1978, S.236, 240; auch Wolf, NJW 1977, S. 1937, 1942 f.; Kramer, ZHR 146 (1982), S. 105, 110 f. 3 Siehe oben § 6 III.

7 Stein

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IIr. Abschnitt: Inhaltskontrolle außerhalb des AGBG

Massenverträgen - dadurch relativiert, daß die vorgesehenen Regelungen leicht auf die Interessen und Gegebenheiten des konkreten zugrunde liegenden Rechtsvorganges zurückgeführt werden können. Niemand wird ernstlich ein juristisch kompliziertes mündlich erklärtes Vertragsangebot als späteren Vertrag kontrollieren wollen. Allein aus der Tatsache der Vorformulierung lassen sich Anhaltspunkte für eine unterschiedliche Behandlung eines detaillierten Angebotes nicht ableiten. 4 Zusätzlich spricht das bereits erwähnte Vertragsmodell des BGB gegen eine solche Lösungs. Es geht davon aus, daß ein (kontrollfreier) Individualvertrag im klassischen Sinne auf der Basis eines vorher ausformulierten Angebotes abgeschlossen werden kann (§§ 145 ff. BGB). Schließlich ist nochmals an die im AGBG deutlich zum Ausdruck gekommene Entscheidung des Gesetzgebers zu erinnern, in übereinstimmung mit den Vorstellungen des BGB und dem Konsens in der Wissenschaft die klassischen Individualverträge kontrollfrei zu halten. Dieses Ziel soll durch das "Vielzahl"-Merkmal erreicht werden und beansprucht generelle Gültigkeit für die Dogmatik der Inhaltskontrolle über die Regelung im AGBG hinaus. 6 Die genannten Verträge können daher nicht kontrolliert werden. § 12 Benutzung eines Formulars aufgrund pauschaler Einbeziehungsvereinbarung beider Parteien

I. Die Lage der Parteien Legen beide Vertragsteile ihrer Rechtsbeziehung einverständlich in pauschaler Form ein vorformuliertes Vertragswerk zugrunde, so ersetzt der von dritter Seite entworfene Text den Prozeß des eigenverantwortlichen Aushandelns und damit das "eigenhändige" Ausgleichen der entgegengesetzten Interessen, das seinerseits die Vertragsbindung gegenüber der Rechtsordnung legitimiert. Die juristische Perfektion dieser mit Blick auf eine Vielzahl von Verwendungsfällen erstellten Muster und der ihnen anhaftende "Anschein der Rechtmäßigkeit, Vollständigkeit und Ausgewogenheit" führen zu einem "Sog des juristischen Gedankens"t, der es in der Regel selbst verhindert, daß bei der Auswahl des Textes inhaltliche Gesichtspunkte ausreichend berücksichtigt wer4 Diesen Aspekt berücksichtigt Kramer, ZHR 146 (1982), S.105, 110 f., nicht ausreichend, der den "Sog des vorformulierten Gedankens", der aus der Vorformulierung resultiert, als Rechtfertigung einer Inhaltskontrolle gemäß §§ 315, 242 BGB anführt. 5 Siehe oben § 3 II 4, bei FN. 34. 8 Siehe oben § 4 II. I Wiedemann, Festschr. Kummer 1980, S. 175.

§ 12 Pauschale Einbeziehungsvereinbarung

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den. Auf diese Art und Weise entmündigen sich die Parteien selbst; die Vorlage hindert sie an der "eigenverantwortlichen ... , d. h. bewußten und gewollten Ausübung der Entscheidungsmacht im Rahmen der Privatautonomie"2. II. Die Unabhängigkeit der InhaltskontroZle von

einer Disparität zwischen den Parteien

1. Freilich geschieht diese Entmündigung freiwillig. Anders als in den Fällen der Verwendung von AGB im klassischen Sinne kann nicht davon gesprochen werden, daß ein Vertragsteil durch sein Handeln die Entscheidungsfreiheit seines Partners beschneidet oder gar aufhebt. Es ist daher auch nicht unbedingt ein Ungleichgewicht intellektueller Art zwischen den Parteien feststellbar. Damit stellt sich die Frage, ob die Möglichkeit der Inhaltskontrolle davon abhängt, daß die fehlerhafte Willensbildung der einen Vertragspartei auf dem Verhalten des Gegners beruht.

2. Die richterliche Vertragskontrolle vor Erlaß des AGBG ging zuletzt von der Prämisse aus, daß das Abweichen vom dispositiven Recht bei einseitiger Beanspruchung der Gestaltungsfreiheit seitens eines Vertragsteiles nicht gerechtfertigt sei, wenn er nicht entsprechend den Geboten von Treu und Glauben die Interessen seines Partners bei der Vorformulierung angemessen berücksichtigt. 3 Die Unterlegenheit einer Vertragspartei wurde also mit Hilfe der Vertragskontrolle ausgeglichen. In ähnlicher Weise argumentiert auch die Literatur vor und nach Erlaß des Gesetzes basierend auf dem ungleichen Einfluß beider Seiten auf den Vertragsinhalt. 4 3. Indessen konnte bereits gezeigt werden, daß das AGBG selbst über die Fälle der Verwendung von AGB im klassischen Sinne hinaus auch solche Vertragswerke erfaßt, deren Einführung zwar von einer Partei initiiert wurde, die aber nicht inhaltlich von ihr entworfen und nicht aufgrund eines besonderen Drucks Vertragsinhalt wurden. 5 Wie die bereits zitierten AutorenG, die für eine direkte Anwendung des Gesetzes auf die hier untersuchte Fallgruppe plädieren, richtig hervorheben, stößt unter dieser Prämisse die Bestimmung der Verwenderrolle häufig auf Schwierigkeiten und zeitigt mitunter vom Zufall abhängige Ergebnisse. Es mag auch zuweilen vorkommen, daß beide Parteien sich nur auf die Verwendung eines Formulars einigen, weil es ihnen jeweils 2 Wiedemann, ebenda, S. 180; vgl. auch Lindacher, BB 1972, S.296, 297, bezüglich der klassischen AGB; Zöllner, S. 28/29 (insbesondere FN. 27). 3 Vgl. BGHZ 60, S.243, 245 = WM 1973, S. 611. 4 Vgl. die Nachweise zu § 2. 5 Siehe oben § 3 II 4, § 5 II 2-4. G Siehe oben bei § 7 I 2 a.

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III. Abschnitt: Inhaltskontrolle außerhalb des AGBG

in bestimmten Punkten vorteilhaft erscheint, woraus man im Wege wertender Auslegung freilich nicht auf das Vorliegen " gestellter " Bedingungen schließen kann 7 • Entscheidend fällt jedoch ins Gewicht, daß es vom Rechtsgrund der Inhaltskontrolle her gesehen nicht darauf ankommen kann, ob ein Ungleichgewicht zwischen den Vertragspartnern vorliegt bzw. ob einem von ihnen die Einführung des Formulars einseitig zurechenbar ist. Ebenso wie im Falle der Verwendung des von einer Seite vorgeschlagenen vorformulierten Vertragstextes eines Dritten haben zwar beide Parteien abstrakt beurteilt die Möglichkeit, den Vertrag im einzelnen auszuhandeln und damit ihr Recht auf Selbstbestimmung wahrzunehmen. In gleicher Weise wie dort verhindert jedoch der "Seriositätsschein des allgemein üblichen und Geübten" die Realisierung dieser Chance, ohne daß daraus einem Vertragspartner ein Schuldvorwurf gemacht werden kann. 8 Andererseits wird in den hier untersuchten Fällen häufig - freilich nicht zwingend - das Gefühl der Ohnmacht auf seiten eines Vertragsteiles fehlen, das auf der aus intellektueller oder wirtschaftlich-sozialer Unterlegenheit resultierenden Einschätzung beruht, ohnehin den Klauseltext nicht ändern zu können. 9 Dem entspricht jedoch auf beiden Seiten angesichts der zahlreichen denkbaren Komplikationen bei der Vertragsabwicklung, der Vielgestaltigkeit des Wirtschaftslebens und der daraus sich ergebenden vielschichtigen juristischen Probleme das intellektuelle Unvermögen, den Vertrag persönlich "hieb- und stichfest" auszuhandeln. In dieser Notlage greifen sie zu den auf dem Markt angebotenen Textvorschlägen rechtskundiger Dritter als scheinbar idealer Lösung und entmündigen sich damit in ihrer auf den Vertragsinhalt bezogenen Selbstbestimmungsfreiheit. Zu diesem Vorgehen veranlaßt sie auch die Erwägung, daß sie - ähnlich wie bei AGB - vornehmlich die Hauptabreden des Vertrages (Preis, Leistung) wichtig nehmen. Sie handeln nicht pflichtwidrig im Sinne eines Verschuldens gegen sich selbst, wenn sie aus Gründen rationeller Nutzung ihres Aufmerksamkeitspotentials für ihren Einzelfallvertrag auf das ökonomisch nicht sinnvolle Aushandeln der Nebenabreden verzichten und entsprechende Muster unbesehen übernehmen, sei es einverständlich oder nicht. 10 Mögen - insbesondere kurze - Formularverträge auch im Gegensatz zu den vom eigentSiehe oben § 7 I 2 b. Lindacher, JZ 1981, S. 131; ders., JR 1981, S. 158; Zöllner, S.28/29 (insbesondere FN. 27). - Siehe oben § 3 IV 3, bei FN. 54-56, § 7 I 1. 9 OLG Düsseldorf, WM 1972, S.812, 813 = NJW 1972, S.1816, 1817; Lindacher, JZ 1981, S. 131. 10 Lindacher, JZ 1981, S.131; ders., JR 1981, S.158; Zöllner, S.28/29 (insbesondere FN. 27). 7

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§ 13 Mitwirkung rechts kundiger Dritter

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lichen Vertrag getrennten AGB "angelesen" werdeni!, so bedeutet doch die inhaltliche Kenntnis noch nicht, daß es sich um eine auf einen bewußten Akt rechtsgeschäftlicher Inhaltsgestaltung rückführbare Regelung handelt. 12 Eine Beschränkung der Gestaltungsfreiheit und damit der Möglichkeit zu rechtsgeschäftlicher Selbstbestimmung im Sinne des Rechts der Inhaltskontrolle liegt folglich auch dann vor, wenn beide Seiten übereinstimmend sich selbst dieser Möglichkeit begeben. Ebenso anfec.~tbar, wie sich im Falle einseitig diktierter AGB eine Vertragspartei "freiwillig" dem Wunsch des Verwenders unterwirft, übernehmen hier beide Parteien "freiwillig" mit der Möglichkeit inhaltlicher Kenntnisnahme ein von dritter Seite angebotenes Klauselwerk. Die abstraktgenerelle VOITormulierung als ausschlaggebendes Kriterium läßt auf eine Störung der Willensbildung schließen, die die vertragliche Bindung gegenüber der Rechtsordnung nicht zu legitimieren vermagP Für die Richtigkeit dieser These spricht auch die in der Literatur gebrachte Erwägung, daß ohne diese Kontrollmöglichkeit große Bereiche unbilliger Standardbedingungen nicht erfaßt würden14 • VOITormulierte Verträge, die auf einem von beiden Vertragsseiten einverständlich benutzten Formularwerk eines Dritten basieren, sind folglich inhaltlich kontrollierbar. 15 § 13 Vorformulierte Verträge, die unter Mitwirkung rechtskundiger Dritter entstanden sind

I. Rechtsanwälte und sonstige Rechtsbeistände Aus den soeben entwickelten Gründen unterliegen auch solche vorformulierten Vertragstexte der Inhaltskontrolle, die ein von beiden Vertragspartnern einverständlich eingeschalteter Rechtsanwalt oder sonstiger Rechtsbeistand vorschlägt. 16 Davon ausgenommen sind für den Einzelfall entworfene Textangebote. 17 Vertragswerke, die lediglich Lindacher, ebenda. Vgl. nur Trinkner, in LWT, § 1 Rdnr. 24; Ulmer, in UBH, § 1 Rdnr.34. 13 So deutlich Koch / Stübing, § 1 Rdnr. 18. 14 Siehe oben § 7 I 2 a. 15 So im Ergebnis auch Wiedemann, Festschr. Kummer 1980, S. 175, 180 f., 187 ff.; Kramer, ZHR 146 (1982), S.105, 116 (FN.76). - a. A. wohl Krejci, JBl 1981, S. 169, 171, der diese Verträge individuell ausgehandelten und damit kontrollfreien Klauseln gleichstellen will; seine These beruht freilich auf der in der vorliegenden Arbeit für das AGBG abgelehnten Prämisse, die Inhaltskontrolle diene der Bekämpfung von Ungleichgewichtslagen zwischen den Vertragsparteien. 18 Koch / Stübing, § 1 Rdnr. 18. 17 Siehe oben § 11. 11

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III. Abschnitt: Inhaltskontrolle außerhalb des AGBG

als Diskussionsgrundlage dienen sollten, daher durchgesprochen und abgeändert wurden, und Texte, die die dem Dritten bekannten mündlichen Parteivereinbarungen zusammenfassen, können nicht in der Weise als vorformuliert bezeichnet werden, daß sie an die Stelle des Willens der Vertragspartner treten. Sie sind vielmehr Basis bzw. Ergebnis eines Aushandlungsprozesses, wie ihn das Vertragsmodell des Privatrechts und ihm folgend auch das AGBG als Idealfall vorsieht. Sie bleiben daher kontrollfrei. H. Notare

Fraglich ist die Zulässigkeit der Inhaltskontrolle, wenn beide Vertragspartner dem von einer oder beiden Seiten beauftragten Notar lediglich das abzuschließende Geschäft benennen, ihm jedoch die Ausgestaltung des Vertrages überlassen. Insbesondere bei den einfacheren Geschäften der täglichen Notariatspraxis mit vergleichbarer Interessenlage wird es die Regel sein, daß er von sich aus oder auf Wunsch der Vertragspartner ein Formular aus seinem Urkundenfundus vorschlägt, den er für derartige Zwecke angelegt hat. Geht sein Vorschlag ohne nähere Verhandlungen und unverändert geblieben in die endgültige Vertragsurkunde ein, könnte eine richterliche Kontrolle angebracht sein. 1. Wie bereits an anderer Stelle angesprochen, kann die Erwägung, nur mittels einer Einbeziehung notarieller Verträge in das Verfahren der Inhaltskontrolle würden die Notare in die Lage versetzt, in ihrem Bereich gegen unbillige Klauseln vorgehen zu können, als petitio principii nicht zur Begründung herangezogen werden. t8 Hinzu kommen Zweifel an der Wirksamkeit der notariellen Ablehnungsbefugnis (§§ 4, 17 Abs.2 BeurkG, 14 Abs.2 BNotO). Schippel / Brambring weisen zu Recht auf die Schwierigkeiten hin, die für den Notar bei den gern. §§ 10, 9 AGBG erforderlichen Wertungen auftreten werden. tB Nur seine überzeugung von der Unwirksamkeit einer Klausel erlaubt ihm die Versagung der Beurkundung, nicht aber bloße Zweifel. Diese sind zwar im Verhandlungsprotokoll zu vermerken, hindern die Parteien jedoch nicht am Vertragsschluß. 20 2. Hingegen könnten sich aus dem Ablauf des Beurkundungsverfahrens Argumente gegen die Zulässigkeit einer Vertragskontrolle ableiten lassen. Siehe oben § 8 I 2 b, bei FN. 19. SchippeI; Brambring, DNotZ 1977, S.131, 148 f. - Besonders restriktiv äußert sich in diesem Zusammenhang Heß, BWNotZ 1978, S.l, 2. 20 Vgl. Keidell Kuntze; Winkler, § 17 Rdnr. 8; Erman; Hefermehl, Vor §§ 8, 9 AGBG Rdnr. 11. t8

t8

§

13 Mitwirkung rechtskundiger Dritter

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a) Es wird immer wieder darauf hingewiesen, daß aufgrund der notariellen Belehrung (§ 17 Abs. 1 BeurkG) ein überraschungseffekt bezüglich des Fonnularinhalts bei den Vertragspartnern nicht auftreten kann. 21 Zudem habe der Notar qua Amtspflicht (§ 17 Abs.1 BeurkG) die Interessen und Wünsche der Parteien zu erforschen, sie unparteiisch auszugleichen und ihnen in angemessener rechtlicher Form Ausdruck zu verleihen. 22 Damit werde - so die Konsequenz - durch ihn als Vennittler ein Resultat erzielt, das kein Bedürfnis für eine richterliche Kontrolle aufkommen lasse. b) Demgegenüber kritisieren manche Autoren die Effizienz der notariellen Belehrung und bestreiten, daß sie die intellektuellen Schwierigkeiten der Vertragspartner beheben könne. 23 Immer wieder wird auf die Problematik der Simultanbeurkundungen oder Massenverlesungen hingewiesen und die Gefahr routinemäßiger Abfertigung der Kunden "in einer Atmosphäre freundlicher Zuversicht" betont24 • Im übrigen zeige § 17 Abs.2 BeurkG, daß der Notar seinen Willen nicht an die Stelle des Parteiwillens setzen könne. Trotz Belehrung und Formulierungshilfe bleibe die Entscheidung Angelegenheit der Klienten. 25 Sein Einfluß sei also durchaus begrenzt und vermöge Mängel in der Willensbildung der Parteien nicht zu kompensieren. c) Für die Entscheidung der aufgeworfenen Frage ist davon auszugehen, daß der beurkundende Notar die ihm im Beurkundungsgesetz auferlegten Pflichten erfüllt. Pflichtverletzungen werden ganz selbstverständlich durch das Recht der Notarhaftung (§ 19 BNotO) erfaßt. 28 Die Möglichkeit der Sammelbeurkundung gehört - dies wird offensichtlich zuweilen nicht ausreichend gewürdigt - zum zulässigen Instrumentarium notarieller Tätigkeit (§ 13 Abs. 2 BeurkG) und kann durchaus auch zur Verbesserung der Belehrung führen. 27 Dennoch bestehen Zweifel an der Tragfähigkeit des Schlusses von der notariellen Belehrung und Mitgestaltung des Vertrages auf die Inhaltskontrollfreiheit. Ausgangspunkt der überlegungen muß der Zweck sein, den die Tätigkeit des Notars in den Augen des Gesetzes erfüllen soll. über die Wam- (Schutz vor Abgabe übereilter Willenserklärungen) und BeweisSiehe oben § 8 II 1 a, bei FN.ll, 14. Siehe oben § 8 II 1 a, bei FN. 9, 14. 23 Siehe oben § 8 II 1 b, bei FN.22. Vgl. auch Battes, Festschr. Möhring 1975, S.21, 28 f.; Stürner, JZ 1974, S.154, 156; Schmidt-Salzer, Rdnr. B 47. U Battes, ebenda. 25 Siehe oben § 8 II 1 b, bei FN.25. Vgl. auch Haug, DNotZ 1972, S.388, 401; Stürner, JZ 1974, S. 154. 28 So Ohmen, MittRhNotK 1973, S. 399, 403 f. Kritisch zur Effizienz dieser Haftung: Stürner, ebenda, S. 157 f. 27 Keidell Kuntze I Winkler, § 13 Rdnr. 18. 21

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III. Abschnitt: Inhaltskontrolle außerhalb des AGBG

funktion (Sicherstellung von Abschluß und Inhalt des Vertrages) hinaus soll sie sicherstellen, daß die Erklärungen in vollem Wissen um ihren Inhalt und die Rechtsfolgen abgegeben werden, also ein rechtsbewußteres Handeln bewirken. 28 Der Notar hat daher den Parteiwillen zu ermitteln und den gesamten Sachverhalt aufzuklären, um dem Kunden den Inhalt seiner Erklärung bewußt zu machen sowie Wille und Erklärung in übereinstimmung zu bringen. 29 Neben der Formulierungspflicht trifft ihn die überaus wichtige Belehrungspflicht (§ 17 Abs.1 Satz 2 BeurkG). Die Frage nach dem Umfang dieser Verpflichtung im einzelnen ist im vorliegenden Zusammenhang nicht von entscheidender Bedeutung. Aufschlußreich sind jedoch die in Rechtsprechung und Literatur erkennbaren Entwicklungstendenzen. Hinsichtlich der rechtlichen Tragweite seiner Erklärung müssen dem Klienten Voraussetzungen und unmittelbare Rechtswirkungen erläutert werden. 30 Dazu gehören beispielsweise Fragen der Geschäftsfähigkeit, Verfügungsbefugnis und Genehmigungserfordernisse ebens0 3 t, wie evtl. Bedenken gegen die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts 32 . Eine Pflicht zur Belehrung über die wirtschaftliche Tragweite des Vertrages trifft den Notar hingegen nur dann, wenn zwischen ihm und dem Klienten ein Betreuungsverhältnis gem. § 24 Abs. 1 BNotO besteht oder wenn nach den besonderen Umständen des Einzelfalles die Vermutung naheliegt, daß eine Vertragspartei sich eines drohenden wirtschaftlichen Schadens nicht bewußt ist (§ 17 Abs. 1 Satz 2 BeurkG).33 Als Folge der eingehenden Belehrung durch den Notar kann der Klient aufgrund seiner erworbenen Kenntnisse durchaus außerordentliche Gestaltungsmöglichkeiten verlieren, die ihm die Rechtsordnung anbietet. So hat der BGH entschieden3\ daß der Käufer im Falle eines drittfinanzierten Grundstückskaufs der kreditierenden Bank Einwendungen aus dem Kaufvertrag entgegen den allgemeinen Grundsätzen über den Einwendungsdurchgriff nicht entgegenhalten kann 3s, da auf28 BGHZ 58, S.386, 394; NJW 1974, S. 271; Jansen, § 17 Rdnr.4; Keidell Kuntze I Winkler, Einl. Rdnr.22; Staudinger I Dilcher, § 125 BGB Rdnr.3; MK-Förschler, § 125 Rdnr. 3-5, § 128 Rdnr. 2. 211 MK-Förschler, § 128 Rdnr. 2; Haug, DNotZ 1972, S. 388,408 f. 30 Keidell Kuntze I Winkler, § 17 Rdnr.15; Haug, ebenda; Stürner, .TZ 1974, S.154,158. 31 Vgl. dazu BGH WM 1981, S. 11, 12 r. Sp. 32 Keidell Kuntze I Winkler, § 17 Rdnr. 15. 33 BGHZ 58, S. 343, 348; NJW 1975, S. 2016, 2017; OLG Düsseldorf, MittRhNotK 1981, S.73, 75; Keidell Kuntze I Winkler, § 17 Rdnr.18; Haug, DNotZ 1972, S.388, 410 ff.; Stürner, JZ 1974, S. 154, 158. 34 BGH WM 1979, S. 1054 = NJW 1980, S.41. 3~ Vgl. dazu zuletzt BGH WM 1979, S.1180, 1181 = NJW 1979, S. 2511; NJW 1980, S. 782; NJW 1980, S.938, 939.

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grund der notariellen Belehrung für ihn nicht der Eindruck entstehen könne, er habe es lediglich mit einem einzigen Vertragspartner zu tun 30 • Dennoch ist die notarielle Tätigkeit allein nicht geeignet, die Inhaltskontrolle zu ersetzen. Zieht man das Fazit der aufgezeigten Belehrungspflichten, so zeigt sich, daß sie der Entscheidung des Klienten ein größeres Gewicht verleihen. Er fällt sie im vollen Bewußtsein aller rechtlichen und evtl. auch wirtschaftlichen Konsequenzen und ihres gesamten Inhalts. 37 Es kann also im Idealfall kaum die Rede davon sein, daß er allein aus geistiger Kapitulation vor dem rechtlich verklausulierten Vertragstext sein Einverständnis erklärt. Der Notar bereitet die Willensbildung vor, unterstützt sie und gibt schließlich dem ausgedrückten Willen die passende rechtliche Form. Er kann jedoch die Willensbildung der Parteien als solche nicht ersetzen. Die Vertragspartner haben die Niederschrift zu genehmigen und zu unterschreiben (§ 13 Abs. 1 Satz 1 BeurkG). Dieser Entschluß kann entweder nach eingehenden Verhandlungen, die mit Änderungen des vorgelegten Textes verbunden sind, oder aber ohne jedes weitere Wort der Parteien erfolgen. Sie treffen diese Entscheidung zwar in voller Kenntnis der Sach- und Rechtslage. Ebensowenig wie die Kenntnis des Klienten vom Urkundeninhalt ein "Aushandeln" gern. § 1 Abs.2 bedeutet38 , kann man daraus jedoch von vornherein auf die Kontrollfreiheit des Vertrages schließen. Ähnlich wie im vorstehend erörterten Fall der aufgrund pauschaler Einbeziehungsvereinbarung übernommenen von dritter Seite vorformulierten Texte39 begeben sie sich bei Verzicht auf Verhandlungen freiwillig ihrer eigenen rechtsgeschäftlichen Gestaltungsfreiheit, die durch die Mitwirkung des Notars gerade gewährleistet werden soll.4° Da es, ausgehend vom Rechtsgrund der Inhaltskontrolle, nicht auf die Unfreiwilligkeit des Verlustes an Selbstbestimmungsfreiheit ankommt, liegt es nahe, auch hier, ungeachtet der bewußt getroffenen Einverständniserklärung, die richterliche Kontrolle eingreifen zu lassen. Brambring / Schippel wollen dieses Resultat offensichtlich u. a. mittels der Annahme einer Pflicht der durch die betroffene Klausel benachteiligten Vertragspartei zur Forderung nach näherer Erläuterung und 38 Bei einem bloß erläuternden Hinweis auf die Selbständigkeit der Rechtsgeschäfte in AGB bleibt es dagegen beim Einwendungsdurchgriff: BGH WM 1979, S. 1180, 1182 = NJW 1979, S. 2511, 2512; NJW 1980, S. 782, 783. 37 Larenz AT, § 23 I 3, S. 375; Bundesnotarkammer 1975, S. 10. 38 OLG Hamm, NJW 1981, S.1049; MK-Kötz, § 1 AGBG Rdnr.19; Ulmer, in UBH, § 1 Rdnr. 34; Heinrichs, NJW 1977, S. 1505, 1509. 3g Siehe oben § 12 (insbesondere II). 40 Wiedemann, Festschr. Kummer 1980, S.175, 183; Kramer, ZHR 146 (1982), S. 105, 114 f.

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Abänderung in ihrem Sinne vermeiden. 41 Sie geben einen rechtlichen Gesichtspunkt, der eine derartige Obliegenheit begründen könnte, freilich nicht an. Dies dürfte auch kaum möglich sein. Selbst das AGBG gewährt seinen Schutz dann, wenn der mit AGB konfrontierte Vertragsteil auf ein individualisiertes Verhandlungsangebot des Verwenders nicht eingeht, weil er sich durch diese Aufgabe überfordert fühlt. 42 Besteht aber keine Verhandlungsobliegenheit, so kann an das Untätigbleiben des Klienten nicht die Sanktion einer Versagung der Inhaltskontrolle geknüpft werden. Für dieses Ergebnis spricht auch, daß man angesichts des gemeinsamen Merkmals der Vorformulierung keinen Unterschied darin sehen kann, ob ein von einer Partei initiierter und sodann vom Notar zur Unterschrüt vorgelegter oder ein vom Notar selbst entworfener Text verlesen wird. In jenem wie im hier behandelten Fall führt die Belehrung und Verlesung für sich genommen nicht zur Kontrollfreiheit der Vereinbarung. 43 Man würde damit zu einem zweüachen Resultat gelangen. Soweit die Parteien das vom Notar vorgeschlagene und mit ihnen erörterte Formular als Diskussionsgrundlage angesehen, darüber verhandelt und damit ihre Gestaltungsfreiheit wahrgenommen haben, bleibt der Vertrag kontrollfrei. Bei verhandlungsloser Übernahme des notariellen Musters stellt sich allein noch die Frage, ob die Vertragskontrolle nicht dennoch durch die besondere Stellung des Notars ausgeschlossen wird, weil sie einen angemessenen Vertragsinhalt gewährleisten oder aber die Selbstbestimmungsmöglichkeit der Parteien garantieren kann. 3. Der BGH hat in seiner bereits zitierten Entscheidung vom 5.4. 1979 keinen Anlaß gesehen, aus der Amtsstellung des Notars ein solches Ergebnis zu folgern. 44 Da die in Frage stehende Klausel nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme von den Parteien nicht vorher besprochen worden war, liegt der Fall nach Ansicht des Gerichts ebenso, als wäre das Formular eines beliebigen Dritten pauschal übernommen worden. 45 Demgegenüber wird in der Literatur häufig auf die neutrale Stellung des Notars als unparteiischer Dritter verwiesen (§ 14 Abs.1 BNotO). Er stehe nicht im Dienste einer Partei und habe somit keine Machtverstärkungstendenz. 46 Vielmehr müsse er sogar gem. § 17 Abs. 1 Satz 2 BeurkG unerfahrene und schwache Klienten besonders unterstützen. 41

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Brambring / Schippel, NJW 1979, S. 1802,1805 r. Sp. Vgl. oben § 9 I 5 d. Vgl. dazu oben § 9 I 6, bei FN. 67. BGHZ 74, S. 204 = NJW 1979, S. 1406. BGH, ebenda, S. 211 bzw. S.1408. Siehe oben § 8 II 1 a, bei FN. 8, 14.

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Dieser Einwand kann freilich für die Frage nach der Zulässigkeit der allgemeinen Inhaltskontrolle nicht den Ausschlag geben, denn es wurde bereits festgestellt, daß sie von einem Ungleichgewicht zwischen den Parteien nicht abhängt 47 • Das Argument, die Berufserfahrung der Notare gewährleiste die Angemessenheit der von ihnen vorgeschlagenen Vertragstexte, begegnet gewissen Zweifeln48 ; es findet in der Entscheidung des BGH vom 5. 4. 1979 ein treffendes Gegenbeispiel 49 • Im Gegenteil muß in diesem Zusammenhang beachtet werden, daß das Beurkundungsrecht einige Mängel aufweist, die die Stellung des Notars hinsichtlich des Abschlusses eines inhaltlich idealen Vertrages beeinträchtigen. Die Problematik des § 17 Abs. 2 BeurkG wurde bereits angesprochen 50 ; zu erwähnen ist auch die unbeschränkte Zulässigkeit der Sammelbeurkundung (§ 13 Abs. 2 BeurkG) und die Einrichtung der Anwalts- und Hausnotare51 • Es fehlt eine Verpflichtung des Notars, beiden Vertragsparteien eine Befassung mit den vorgeschlagenen Vertragstexten vor der Beurkundungsverhandlung zu ermöglichen und sie auf ihre Änderungsbefugnis ausdrücklich hinzuweisen. 52 Zu Recht wurde auch verschiedentlich auf die besondere Situation der Parteien hingewiesen, in der sie sich dem Notar gegenüber befinden. Aufgrund seiner besonderen Stellung als neutraler Experte mit staatlichen Befugnissen bringen sie ihm ein im Vergleich zu sonstigen Autoren vorgefertigter Texte gesteigertes Vertrauen entgegen. Sie erwarten von ihm einen "hieb- und stichfesten" Textvorschlag und halten es für überflüssig, ein entsprechendes Angebot inhaltlich zu verhandeln. Die Hemmschwelle für Änderungswünsche ist daher besonders hoch angesetzt. 53 Es mag durchaus zutreffen, daß der Notar selbst mangels Kenntnis der vorangegangenen Parteiabreden seinen Vorschlag nicht als endgültigen Vertragstext versteht, sondern als Diskussionsgrundlage und Anregung anbietet. 54 Ausgehend vom Rechtsgrund der Inhaltskontrolle kommt es indessen auf die Einschätzung der Vertragspartner an, die die Absichten des Notars solange nicht kennen können, wie er sie nicht äußert. Aufgrund ihrer Stellung ihm gegenüber befinden sie Siehe oben § 3 II 4, § 5 II 2-4, § 12 II 3. Siehe oben § 8 II 2 b bb, bei FN.80. 4g BGHZ 74, S. 204 = NJW 1979, S. 1406. 59 Siehe oben § 8 II 2 a aa, § 13 II 2 b. 51 Siehe oben § 8 II 2 c. 52 Siehe dazu Battes, Festschr. Möhring 1975, S.21, 29 f.; Garrn, NJW 1980, S. 2782, 2784. 53 Garrn, ebenda, S.2783; Stürner, JZ 1974, S.154, 155; Wiedemann, Festschr. Kummer 1980, S. 175, 183. Ulmer, in UBH, § 1 Rdnr. 34, spricht von der "prägenden Wirkung" des vorgelegten Textes. 54 Brambring / Schippei, NJW 1979, S. 1802, 1807. 41 48

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sich intellektuell in einer Situation, die ihnen subjektiv keine Möglichkeit zur gleichberechtigten inhaltlichen Mitgestaltung des Vertragsinhaltes und damit zu rechtsgeschäftlicher Selbstbestimmung beläßt. Das Einverständnis mit dem notariellen Textvorschlag, ohne Verhandlung erklärt, signalisiert ihre Überforderung in der rechtsgeschäftlichen Verantwortungsfähigkeit, die zur Notwendigkeit der Inhaltskontrolle führt. 55 Zusätzlich fällt ins Gewicht, daß das hier entwickelte Konzept der Vertragskontrolle ein Abstellen auf die besondere Stellung des Textautors als Garant für einen angemessenen Vertragsinhalt nicht ermöglicht. Wenn allein zu untersuchen ist, ob die Parteien die Möglichkeit zu rechtsgeschäftlicher Selbstbestimmung hinsichtlich des Vertragsinhaltes hatten 56 , kann es im Falle, daß ihnen diese Möglichkeit, verursacht durch die Tätigkeit eines Dritten, fehlt, nicht darauf ankommen, ob dieser seinerseits die Gewähr für einen gerechten Interessenausgleich bietet. Die Beurteilung des Ablaufs des Vertragsabschlusses genießt Vorrang vor der Einschätzung seines Ergebnisses. Es darf nicht vom Inhalt eines Vertrages auf die Eingriffsbefugnis geschlossen werden, weder zur Herleitung noch zur Ablehnung einer Kontrolle. 4. In der Literatur wird als Einwand gegen das Ergebnis einer Kontrolle aller vorformulierten notariellen Verträge angeführt, es sei nicht einzusehen, warum andererseits solche vor dem Notar abgeschlossene Verträge kontrollfrei blieben, die auf dem von einer Partei herrührenden und nicht für eine Vielzahl von Fällen vorformulierten Vertragstext beruhen. 57 Zur Erklärung dieses Unterschiedes kann auf die vorangegangenen Ausführungen zu den Individualverträgen verwiesen werden. 58 Die dort angeführten Erwägungen werden noch durch die Überlegung ergänzt, daß es der mit einem solchen auf den konkreten Fall zurückführbaren Text konfrontierten Vertragspartei mit Hilfe der notariellen Mitwirkung in noch geringerem Maße Schwierigkeiten bereiten wird, auf seinen Inhalt Einfluß zu nehmen. Auf der anderen Seite liegt die Kontrolle eines notariellen Einzelfallvertrages in der Konsequenz der zum formfreien Einzelfallvertrag getroffenen Entscheidung59 • In beiden Fällen wird dem einzelnen Vertrag ein mit Blick auf viele vergleichbare Fälle vorformulierter Text "übergestülpt".60 Schließlich liegt in der Inhaltskontrolle, vergleichend gese55 Siehe oben § 12 II 3. 58

Siehe oben § 3 IV.

57 Brambring / Schippei, NJW 1979, S. 1802, 1805.

Siehe oben § 6 II, § 11. Siehe oben § 6 III. 60 Für notarielle Muster ergibt sich dies aus dem mit ihrer Verwendung verfolgten Zweck der Rationalisierung und Erzielung von Rechtssicherheit mittels feststehender Formulierungen: Brambring / Schippel, ebenda, S.1806. 58 59

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hen, kein rechtlicher Nachteil, wie es gelegentlich in der Literatur anklingt.61 Auch der häufig beschworene Verlust an Rechtssicherheit und die daher befürchtete Beeinträchtigung der besonders in der Erreichung dieses Ziels liegenden Funktion vorbeugender Rechtspflege vermögen zu keinem anderen Ergebnis zu führen. 62 Es ist unbestritten, daß auch notarielle Verträge der Inhaltsschranke des § 138 BGB unterliegen. 63 Sie können angefochten werden, wenn etwa ein anderer als der vereinbarte Text in der Urkunde niedergelegt wurde64 oder wenn sie eine Klausel enthält, die der Klient beim Verlesen überhört hat65. Wiedemann betont außerdem zu Recht, daß hier ein übergeordneter Gerechtigkeitsgesichtspunkt Einfluß gewinnt: Es ist nicht angängig, unbillige Klauseln entgegen einem allgemeinen Gerechtigkeitsbedürfnis in einer Vielzahl von Fällen aufgrund des formalen Aspekts der Rechtssicherheit zu perpetuieren. Zudem hat der durch die unbillige Klausel Begünstigte keinen Anspruch darauf, in dieser Rechtsposition geschützt zu werden. 66 Der befürchtete Funktionsverlust notarieller Tätigkeit läßt sich nach der hier vorgeschlagenen Lösung in der Praxis vermeiden, wenn die Notare ihre Muster den Anforderungen des Rechts der Inhaltskontrolle anpassen. Insbesondere sollten sie in einer Art und Weise auf ein Aushandeln durch die Vertragspartner hinwirken, die diese nicht überfordert und ihnen eine Mitwirkung daran gestattet. Durch Überlassung des Urkundsentwurfs vor der Beurkundungsverhandlung, einen Hinweis auf die Abänderungsmöglichkeit, verbunden mit einem tatsächlichen eingehenden Verhandlungsprozeß auch auf seiten der Klienten wird eine vorformulierte Klausel zur kontrollfreien Abrede. 67 Im Einzelnen sind die zur Auslegung des § 1 Abs. 2 herausgearbeiteten Grundsätze maßgeblich. Damit können die Notare den Anspruch der Parteien auf einen rechtswirksamen Vertrag durchaus erfüllen6B . Ein letztes Argument gegen eine Kontrolle der hier in Rede stehenden notariellen Verträge resultiert aus den Beratungen bei Erlaß des 61 Siehe oben § 8 II 2 b bb, bei FN.78, 79.

Siehe oben § 8 II 1 a, bei FN.13, 14 und § 8 11 2 b bb, bei FN.74-76. Siehe oben § 8 II 2 b bb, bei FN. 79. 64 MK-Förschler, § 128 Rdnr. 7; RGRK-Krüger-Nieland, § 125 Rdnr. 34, § 119 Rdnr. 6, § 128 Rdnr. 5; Flume, § 15 II 3, S. 260. 65 BGH NJW 1978, S.1480. In allgemeiner Form weisen auf diese Tatsache hin: Löwe, NJW 1974, S.337, 340; Wiedemann, Festschr. Kummer 1980, S. 175, 182. oe Wiedemann, ebenda. 67 Vgl. Girisch, LM § 633 BGB Nr. 34, am Ende der Anmerkung; Wiedemann, ebenda, S. 184. eB Dazu Bundesnotarkammer 1975, S. 7. e2

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III. Abschnitt: Inhaltskontrolle außerhalb des AGBG

AGBG. Basierend auf entsprechenden Vorstellungen der Bundesnotarkammer hat der Gesetzgeber in die amtliche Begründung des Regierungsentwurfs einen Passus aufgenommen, demzufolge im Vorschlag eines gebräuchlichen notariellen Standardformulars für einen Einzelvertrag kein Indiz für das Vorliegen von AGB im Sinne des Gesetzes gesehen werden kann. 6u Daraus ließe sich folgern, daß er hinsichtlich notarieller Verträge entgegen dem ansonsten beschränkten Geltungsbereich des Gesetzes eine abschließende Entscheidung über die Zulässigkeit der Inhaltskontrolle dahingehend getroffen hat70 , nur in solchen Fällen sei sie möglich, in denen die Einbringung des Formulars einer Partei allein zugerechnet werden könne71 • Einschränkend ist diesem Gedanken entgegenzuhalten, daß der Gesetzgeber die Auslegung einer Norm und das Verständnis eines von ihm (teilweise) geregelten Rechtsinstituts nicht letztverbindlich durch Fixierungen in den Materialien determinieren kann. Dem steht schon die Schwierigkeit entgegen, aus den Zeugnissen des vielschichtigen demokratischen Willensbildungsprozesses die relevanten Äußerungen herauszulesen. 72 Im übrigen müssen solche Determinanten im Gesetzestext selbst - zumindest andeutungsweise - enthalten sein. Andernfalls handelt es sich um einen Auslegungshinweis unter vielen anderen, dem allerdings, insbesondere bei neuen Gesetzen, erhebliche Bedeutung zukommt73 • Zudem bezieht sich die zitierte Bemerkung textlich ausdrücklich auf die AGB-Definition des § 1 Abs.1 Satz 1, die ihrerseits von der Einseitigkeit der Textherkunft als prägendem Merkmal ausgeht74 • Damit drückt sie eine Selbstverständlichkeit aus. Da das Gesetz, wie festgestellt, nur die Fälle einseitig diktierter und initiierter vorformulierter Bedingungen regeln wollte, aber keine Aussagen über das Ausmaß der Inhaltskontrolle im allgemeinen trifft75 , läßt sich auch von daher gesehen der zitierten Äußerung in den Materialien kein Verbot einer allgemeinen richterlichen Kontrolle der hier behandelten notariellen Verträge entnehmen. 5. Im Ergebnis unterliegen somit notarielle Verträge, die einem vorformulierten Textvorschlag aus dem notariellen Fundus wörtlich folgend abgeschlossen werden, der allgemeinen Inhaltskontrolle.76 AusgeBT.-Dr. 7/3919, S. 16 f. Siehe oben § 5. 71 So Brambring / SchippeI, NJW 1979, S. 1802, 1803; Göbel, MittRhNotK 1979, S. 153, 154; Kramer, OJZ 1980, S.233, 235. 72 Dazu Larenz, Methodenlehre, S. 316 f. 73 Baden, in Rödig (Hrsg.), Studien zu einer Theorie der Gesetzgebung 1976, S. 369, 392, 394. 74 Brambring / SchippeI, NJW 1979, S. 1802, 1803. 75 Siehe oben § 5. 76 Im Ergebnis ebenfalls für eine weitreichende Kontrolle notarieller 69 70

§ 14 Die ausgehandelten Verträge

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nommen sind solche Fonnulare, die zwischen den Parteien verhandelt wurden. Gleichfalls nicht kontrolliert werden können Texte, die - auch als Fundusformular - die dem Notar bekannten und vorher mündlich ausgehandelten Parteiabreden als juristisches Behältnis wiedergeben. 77 § 14 Die ausgehandelten vorformulierten Verträge

I. Die unter § 1 Abs.l subsumierbaren Verträge Sehr zweifelhaft erscheint dagegen die Möglichkeit, Fonnularverträge mit der allgemeinen Inhaltskontrolle zu erfassen, die die Merkmale des § 1 Abs. 1 erfüllen, aber gern. § 1 Abs. 2 kontrollfrei bleiben sollen. 1. Würde man außerhalb des AGBG zu einer Kontrolle dieser Verträge gelangen, bedeutete dies im Ergebnis eine Umgehung des in § 1 Abs. 2 enthaltenen negativen Anwendungsbefehls des Gesetzgebers. Dieser Weg erscheint widersprüchlich, könnte jedoch mit einem vergleichenden Blick auf die Regelung des § 23 Abs. 1 gangbar sein. Diese Norm nimmt Verträge aus dem Bereich des Arbeits- und Gesellschaftsrechts vom Anwendungsfeld des Gesetzes aus. Dennoch ist für Verträge dieser Rechtsgebiete die Zulässigkeit einer allgemeinen Inhaltskontrolle nach den bisher entwickelten Grundsätzen anerkannt. 1 Ein entsprechendes Ergebnis für § 1 Abs. 2 setzt voraus, daß es sich dabei ebenfalls um eine Anwendungsbereichsnonn handelt. Dagegen spricht jedoch bereits die systematische Stellung dieser Regelung. Sie wurde zudem selbst in der Fonnulierung vom Bundesrat ausdrücklich zu einem Teil der Begriffsdefinition der AGB umgewandelt. 2 Ihre besondere Bedeutung liegt nicht einmal so sehr in der Feststellung der Kontrollfreiheit von Individualvereinbarungen überhaupt als darin, ergänzend für diejenigen dieser Abreden, die die Merkmale des § 1 Abs.l aufweisen, deutlich zu machen, daß der Rechtsgrund der Inhaltskontrolle einen Eingriff nicht gebietet. 3 Als reine Anwendungsbereichsnonn angesprochen wäre sie inhaltlich unterbewertet. Keinesfalls ist sie mit § 23 Abs. 1 vergleichbar. Standardformulare: Garrn, NJW 1980, S.2782; Wiedemann, Festschr. Kummer 1980, S.175, 181 ff.; Erman I Hefermehl, § 1 AGBG Rdnr. 10 a. E.; wohl auch Staudinger I Schlosser, § 1 Rdnr.27. - De lege ferenda Kramer, ÖJZ 1980, S.233, 235 ff.; ders., ZHR 146 (1982), S.105, 113 ff., nunmehr de lege lata auf der Basis des § 242 BGB. 77 So Ulmer, DNotZ 1981, S.84, 94. 1 Siehe oben § 5 II 1, bei FN. 4. ! BT.-Dr. 7/3919, Anhang 2, S.47. 3 Siehe oben § 3 II 2, bei Fn.17; § 3 II 3, bei FN.24.

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IH. Abschnitt: Inhaltskontrolle außerhalb des AGBG

2. Tragende Begründung des Gesetzgebers für die Schaffung des § 1 Abs. 2 und damit für die oben getroffene Einordnung verschiedener Fallgruppen unter diese Norm war jeweils die Feststellung, daß die betroffenen Klauseln Ausdruck rechtsgeschäftlicher Selbstbestimmung beider Vertragspartner sind, weil die Möglichkeit zur Mitgestaltung ihres Inhalts aufgrund eigener Willensentscheidung bestand.' Diese aus der Auslegung beider Absätze des § 1 gewonnene Erwägung ist zugleich einer der wichtigen Hinweise darauf, worin der Gesetzgeber den Rechtsgrund der Inhaltskontrolle sieht. 5 Es ergibt sich daraus eine übereinstimmung der überlegungen zur Auslegung des § 1 Abs. 2 und zum Rechtsgrund der allgemeinen Inhaltskontrolle, die es verbietet, die i. S. d. § 1 Abs.2 ausgehandelten Verträge richterlich zu kontrollieren. Der Rechtsgrund für die Vertragskontrolle trifft auf sie nicht zu. 6

Il. Die nicht unter das AGBG subsumierbaren vorformulierten Verträge Abschließend bleibt zu klären, ob dieser Grundsatz auch für die allein der allgemeinen Vertragskontrolle unterliegenden Fallgestaltungen vorformulierter Verträge gilt. Da sie nicht unter § 1 Abs.l subsumierbar sind, greifen die aus der bloßen Existenz des § 1 Abs. 2 folgenden Einwände gegen ein solches Ergebnis nicht durch. Jedoch gelten ungeachtet des beschränkten Regelungsbereiches des AGBG die aus § 1 herauskristallisierten Erwägungen zum Rechtsgrund der Inhaltskontrolle und damit zu den Voraussetzungen für die Kontrollfreiheit einer Vereinbarung für dieses Instrument allgemein und somit für alle Anwendungsfälle. Allein aus der Tatsache, daß der kontrollrelevante Fehler in der Willensbildung und Inhaltsgestaltung nicht auf einem Ungleichgewicht zwischen den Vertragspartnern beruht bzw. daß die Einführung des Formulierungsvorschlages in die Vertragsverhandlung nicht einem Vertragsteil allein zugerechnet werden kann, läßt sich eine differenzierende Definition des "Aushandeins" und damit der Voraussetzungen für die Kontrollfreiheit solcher Verträge nicht ableiten. Es kommt allein auf die aus welchem Grund auch immer eingetretene Beschränkung der rechtsgeschäftlichen Selbstbestimmungsfähigkeit an. Sie ist in jedem Falle durch den in § 1 Abs. 2 beispielhaft gekennzeichneten Verhandlungsprozeß kompensierbar. Selbst wenn die der allgemeinen Inhaltskontrolle unterliegenden Vereinbarungen also nach Verhandlung unverändert geblieben sind, wenn nur einzelne BeSiehe oben § 9 (insbesondere I 5 b) und § 3 IV. Siehe oben § 3 IV 1, 2. " Auch Wolf, NJW 1977, S.1937, 1942 f., und - de lege ferenda - Kramer, ÖJZ 1980, S.233, 236, wollen lediglich diejenigen nicht ausgehandelten Einzelfallvereinbarungen kontrollieren, die nicht durch § 1 Abs. 1 erfaßt sind. 4

5

§ 14 Die ausgehandelten Verträge

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stimmungen abgeändert oder in das Formular handschriftlich eingetragen wurden und auf den übrigen Teil des Vertrages "ausstrahlen", können sie nicht inhaltlich kontrolliert werden 7•

7

Im einzelnen siehe oben § 9.

8 Stein

B. Die Anwendungsregeln der allgemeinen Inhaltskontrolle § 15 Rechtsgrundlage und Kontrollmaßstab

I. Die Rechtsgrundlage 1. Als Fazit der bisherigen Untersuchung ergibt sich ein dreigeteiltes System des Rechtsinstruments der Inhaltskontrolle. Für die Kontrolle einseitig diktierter klassischer AGB und der Formularverträge, deren Text auf den einer Vertragspartei allein zurechenbaren vorgefertigten Vorschlag zurückgeht, hat der Gesetzgeber mit dem AGBG eine Sonderregelung getroffen und damit insoweit das auf § 242 BGB basierende Richterrecht abgelösU Bei dieser Gelegenheit wurden mittels § 23 Abs. 1 als zweiter Teilbereich bereits etablierte und besonderen Regeln des Richterrechts unterliegende Kontrollverfahren im Arbeitsund Gesellschaftsrecht mittelbar bestätigt.2 Den dritten Sektor bildet die Kontrolle vorformulierter Verträge des allgemeinen Privatrechts, bei deren Abschluß beide Parteien gemeinsam auf ein eigenhändiges Ausgleichen der gegenseitigen Interessen verzichten und dies einverständlich durch die übernahme eines von dritter Seite stammenden Textes bzw. durch die verhandlungslose Genehmigung der auf einem vorformulierten Fundusformular beruhenden notariellen Niederschrift ersetzen.3 Kontrollfrei bleiben alle Individualvereinbarungen und zusätzlich die ausgehandelten vorformulierten Vereinbarungen aller drei genannten Fallgruppen. 4

2. Vor Erlaß des AGBG wurde das damals gänzlich ungeregelte Verfahren der Vertragskontrolle, zuletzt einverständlich, auf § 242 BGB gestützt. 5 Diese Norm wird noch heute als Grundlage der Kontrollverfahren im Arbeits- und GesellschaftsrechtG und anderen besonderen Rechtsgebieten7 angeführt. Siehe oben § 5 II, III. Siehe oben § 5 11 1, bei FN. 4. 3 Siehe oben §§ 12, 13. 4 Siehe oben §§ 14, 9. 5 Aus der Rechtsprechung: BGHZ 33, S.216, 219 = NJW 1961, S.212, 213; 65, S.359, 363. Aus der Literatur: Erman / Hefermehl, 6. Auflage 1975, Vor § 145 Rdnr.44; Palandt / Heinrichs, 35. Auf!. 1976, Einf. Vor § 145 Anm. 6 Dcbb. 8 Siehe oben § 5 11 1, bei FN. 4. 7 Die Inhaltskontrolle der Gemeinschaftsordnung gern. § 8 WEG stützen auf § 242 BGB: Schippel/ Brambring, DNotZ 1977, S.131, 152 (FN. 40); Weit1

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§ 15 Rechtsgrundlage und Kontrollmaßstab

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Es liegt daher nahe, § 242 BGB auch als Grundlage der Kontrolle nicht durch das AGBG geregelter vorformulierter Verträge des allgemeinen Privatrechts heranzuziehen. 8 Gegen eine solche Schlußfolgerung hat sich Ulmer u. a. mit der Begründung gewandt, diese Norm könne nur für den Bereich des § 23 Abs. 1 fruchtbar gemacht werden, da das Gesetz ansonsten eine abschließende Regelung der Inhaltskontrolle biete. u Die von ihm zitierten Belegstellen in der Literatur können indessen nur in der Weise verstanden werden, daß § 9 für seinen Anwendungsbereich § 242 BGB ausschließt, somit also eine Verwendung dieser Norm jedenfalls für die Vertragskontrolle im Arbeits- und Gesellschaftsrecht zuläßt. lO Da der Geltungsbereich des Gesetzes auf die vorformulierten Verträge mit einseitig durch eine Partei geprägtem Inhalt beschränkt ist, es andererseits aber, entgegen Ulmers These, die allgemeine Inhaltskontrolle aller vorformulierten Verträge nicht verhindern will 11, steht einer Heranziehung des § 242 BGB für die nicht durch § 1 erfaßten vorformulierten Verträge des allgemeinen Privatrechts nichts im Wege. Für dieses Resultat spricht zudem die Erwägung, daß die Gebote von Treu und Glauben als allgemeiner Rechtsgrundsatz nicht auf die in § 1 beschriebenen Fälle beschränkt sein können und daher geeignet sind, eine besondere Kontrollbefugnis auch für weitere Arten vorformulierter Verträge zu begründen. 3. Möglicherweise bilden auch in diesem Zusammenhang die von der vorbekannten Rechtsprechung entwickelten Kontrollkriterien den Maßstab, an dem sich vorformulierte Verträge zu orientieren haben. a) Vergleicht man sie mit der Formulierung des § 912 , so ergeben sich starke Ähnlichkeiten. Dies verwundert nicht, wenn man bedenkt, daß das AGBG - von seinen Verfahrensvorschriften der §§ 13 ff. abgenauer, DB 1981, Beilage 4, S. 5 f.; Weitnauer / Wirths, § 7 Rdnr.10 g (abgestellt auf eine am Einzelfall orientierte Kontrolle der Klauseln ohne Allgemeingültigkeit des Kontrollergebnisses). 8 So Wiedemann, Festschr. Kummer 1980, S.175, 187; Kramer, ZHR 146 (1982), S. 105, 115 ff. - Für die österreichische Regelung (§ 879 III ABGB) will Krejci, JBl 1981, S.169, 172, ebenfalls aus der allgemeinen Sittenwidrigkeitsregel (§ 879 I ABGB) die Möglichkeit einer Inhaltskontrolle über das gesetzlich geregelte Maß hinaus folgern. - Vgl. auch Koch / Stübing, § 9 Rdnr. 13; Schlosser, in SCWG, § 9 Rdnr. 12. 9 Ulmer, DNotZ 1981, S. 84, 96; Palandt / Heinrichs, Vor § 8 AGBG Anm. 2 d; wohl auch MK-Kötz, 2. Erg.-Lief., § 1 AGBG Rdnr. 8. - Siehe dazu schon oben § 5 (insbesondere I). 10 Brandner, in UBH, § 9 Rdnr.40; Erman / Hefermehl, Vor §§ 8, 9 AGBG Rdnr. 6; Palandt / Heinrichs, Vor § 8 AGBG Anm. 4 c; Löwe, in LWT, §§ 8-11 Rdnr.23. 11 Siehe oben § 5. 12 überblick bei Palandt / Heinrichs, 35. Aufl. 1976, Einf. Vor § 145 Anm. 6Dd. 8'

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III. Abschnitt: Inhaltskontrolle außerhalb des AGBG

sehen weniger Neuentwicklungen des Rechts der Inhaltskontrolle gebracht hat als vielmehr überwiegend eine Festschreibung der Rechtsprechungsergebnisse bedeutet mit dem Ziel, ihnen über die auf die Rechtsbeziehung der im konkreten Prozeß streitenden Parteien beschränkte Auswirkung hinaus Rechtsverbindlichkeit zu verleihen '3 • In der Konsequenz dieses Vorgehens liegt die fast vollständige Übereinstimmung des § 9 mit den Erkenntnissen der Rechtsprechung. 14 Dies gilt entgegen dem ersten Eindruck auch für § 9 Abs.2 Nr.2. Zwar stellt der Gesetzestext entgegen den durch die Gerichte erzielten Ergebnissen auf eine Gefährdung des Vertrags zwecks durch Regelungen ab, die von der gesetzlich vorgesehenen Natur des Vertrages abweichen. Es besteht jedoch ein innerer Zusammenhang zwischen der Natur eines Vertrages und den aus ihm folgenden von den Gerichten stets in den Vordergrund ihrer Beurteilung gestellten Kardinalpflichten '5, an den der Gesetzgeber des AGBG bewußt angeknüpft hat. '6 Als Symptom für die Übereinstimmung zwischen § 9 und dem bisher geltenden Richterrecht kann die Beobachtung bezeichnet werden, daß vielfach eine Übertragung der in § 9 niedergelegten Grundsätze in die auf § 242 BGB beruhenden Kontrollverfahren im Arbeits- und Gesellschaftsrecht befürwortet wird 17• b) Für eine Übernahme des § 9 als über das AGBG hinausreichenden Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens hinsichtlich der richterrechtlich entwickelten Kontrollkriterien spricht, daß der Rechtsgrund der allgemeinen Inhaltskontrolle auch auf diejenigen Verträge zutrifft, deren vorformulierter Text von dritter Seite stammt und von beiden Vertragsparteien einverständlich übernommen wurde'8. Von der anBT.-Dr. 7/3919, S. 10 f. Vgl. BT.-Dr. 7/3919, S. 22 f., und die überwiegende Meinung: OLG Hamm, NJW 1981, S.1049, 1050; Brandner, in UBH, § 9 Rdnr.18, 48, 59; Erman 1 He ... fermehl, § 9 AGBG Rdnr. 1; Graba, in SCWG, § 9 Rdnr. 25; Palandt 1 Heinrichs, § 9 AGBG Anm. 3 a; Koch 1 Stübing, § 9 Rdnr.29; MK-Kötz, Einl. AGBG Rdnr.6, § 9 AGBG Rdnr.ll; A. Stein, § 9 Rdnr.7, 16; Ernst, S.147, 188 f.; Fehl, S. 109 f.; Locher, S.15; Rohr, Rdnr.97; Schwerdtner, Rdnr.50, 51; Kühne, JR 1977, S.133, 134; Löwe, JuS 1977, S.421, 426; Müller-Graff, JZ 1977, S.245, 252; Petev, JR 1978, S.4, 6; Schapp, DB 1978, S.621. - Zweifelnd offenbar Löwe, in LWT, § 9 Rdnr.4, vgl. aber auch Rdnr.21, 22, 27. 15 Vgl. Brandner, in UBH, § 9 Rdnr.62. 16 BT.-Dr. 7/3919, S. 23 r. Sp.; Koch 1 Stübing, § 9 Rdnr. 31. 11 Arbeitsrecht: Palandt 1 Heinrichs, § 24 AGBG Anm. 2 a aa; Koch 1 Stübing, § 23 Rdnr.4; Schlosser, in SCWG, § 23 Rdnr.2; Staudinger 1 Schlosser, § 23 Rdnr. 2; A. Stein, § 23 Rdnr. 3; Schmidt-Salzer, Rdnr. A 22; Müller-Graff, JZ 1977, S. 245, 247. Gesellschaftsrecht: KG, DB 1978, S.1025 (betreffend §§ 3, 9); Dittmann 1 Stahl, Rdnr.30; Koch 1 Stübing, § 23 Rdnr.4; Müller-Graff, JZ 1977, S.245, 247. 18 Siehe oben §§ 12, 13. 13

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§ 15 Rechtsgrundlage und Kontrollmaßstab

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fänglichen Beschränkung der Vertragskontrolle auf Fälle einseitig durch den Verwender diktierter und selbst vorfonnulierter Bedingungen abweichende Tendenzen, die das AGBG aufgenommen hat, finden sich folgerichtig in der vorbekannten Rechtsprechung19 • Mit der gesetzestreuen Interpretation des Merkmals "Stellen" in § 1 ist das Schwergewicht in der Definition der im Verfahren des AGBG kontrollierbaren Verträge auf die Eigenschaft der Vorformulierung verlagert worden. 20 Auf dem Wege der besonderen Widerrufs- und Unterlassungsklage (§§ 13 ff.) hat der Gesetzgeber schließlich alle vorformulierten Vertragswerke einer vorbeugenden richterlichen Kontrolle anhand § 9 unterworfen, ohne daß ein konkreter Vertragsabschluß in Aussicht genommen sein muß, bei dem das Verhalten einer Partei die Vertragsfreiheit des Partners einschränkt. 21 Damit zeigt sich, daß es den Vorstellungen des Gesetzgebers, die er aus Anlaß der Schaffung des sachlich auf die einseitig initiierten vorformulierten Verträge beschränkten AGBG entwickelt hat, entspricht, an alle vorfonnulierten Verträge, unabhängig von der Vertragsabschlußsituation, den einheitlichen Kontrollrnaßstab anzulegen, den die Rechtsprechung zu den AGB entwickelt hat und der in § 9 beispielhaft Ausdruck findet. Dieses Ergebnis wird zudem der Tatsache gerecht, daß primär die vom Einzelfall abstrahierende Vorformulierung und ihre Folgen die Gestaltungsmöglichkeit der Rechtssubjekte beeinträchtigt. Machtungleichgewichte bzw. die Einseitigkeit der Einführung eines Bedingungswerkes in die Vertragsverhandlungen sind lediglich zusätzliche Störfaktoren, die als "Subkriterium" den Eingriff noch dringlicher erscheinen lassen. 22 Alle vorformulierten Vertragswerke sind also inhaltlich in Anlehnung an § 9 am dispositiven Recht des BGB zu messen. c) Gegen eine solche Konsequenz hat sich Ulmer gewandt. 23 Er weist auf den Streit um den Gerechtigkeitsgehalt des dispositiven BGB-Regelungsmodelles im jeweiligen Einzelfall hin und meint, die zumindest stark verringerte Schutzbedürftigkeit der Parteien in den Fällen der nicht durch § 1 geregelten vorfonnulierten Verträge rechtfertige es nicht, einen solchen Verlust an Rechtssicherheit in Kauf zu nehmen. Er rät daher von der Kontrolle dieser Verträge ab. Seine Ansicht führt, denkt man sie konsequent fort, zur Kritik am heute praktizierten Modell der Inhaltskontrolle überhaupt. Speziell bezüglich der von ihm behandelten notariellen Verträge könnte man sich Siehe oben § 3 IV 2, bei FN. 53, und § 5 II 2, 3. Siehe oben § 3 II 4. 21 Das zeigt die Alternative "empfiehlt" des § 13 Abs.1: vgl. nur Hensen, in UBH, § 13 Rdnr. 5. 2! Siehe oben § 3 IV 6, § 5 II 3, 4, § 12 II 2. Allgemein dazu Schulte, ZGR 1976, S. 97, 99 f. 23 Ulmer, DNotZ 1981, S.84, 99 ff. 1Q

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durchaus die Frage vorlegen, ob der Notar nicht auch bei der Prognoseentscheidung über die Angemessenheit ihm zur Beurkundung vorgelegter Massenverträge einer Partei angesichts der von DImer gerügten Rechtsunsicherheit bei der Angemessenheitsprüfung überfordert ist. Das Modell der Rechtsprechung, die Angemessenheitskontrolle am dispositiven Recht des BGB zu orientieren, hat sich jedoch - von den immer auftretenden Streitigkeiten im Einzelfall abgesehen - in jahrzelmtelanger Praxis im wesentlichen als praktikabel erwiesen und konsolidiert. Der Gesetzgeber hat es ausdrücklich bestätigt. Bestehen also schon Zweifel an der Prämisse DImers betreffend die von ihm befürchtete Rechtsunsicherheit, so ist weiter zu bedenken, daß die von ihm vorgenommene Abwägung zwischen den Postulaten der Rechtssicherheit und Schutzwürdigkeit im Einzelfall zum einen von rechtspolitisch unterschiedlichen Wertungen, zum anderen aber besonders von seinem Verständnis der ratio der Inhaltskontrolle abhängt. Sein Ergebnis der Ablehnung einer über das AGBG hinausreichenden Vertragskontrolle steht in der Konsequenz der von ihm vertretenen These, dieser richterliche Eingriff diene dem Schutz einer Vertragspartei bei bestehendem Dngleichgewicht, das aus dem einseitigen Mißbrauch der Gestaltungsfreiheit herrühre und zur Vorformulierung hinzutreten müsse24 • Legt man das hier vertretene Modell der Inhaltskontrolle zugrunde, das von einem Dngleichgewicht zwischen den Vertragspartnern als Entscheidungskriterium absieht und allein auf die Vorformulierung und die daraus entstehende Beschränkung der Möglichkeit zu rechtsgeschäftlicher Selbstbestimmung abstelWS, so kann die von DImer vorgenommene Differenzierung nach der Schutzwürdigkeit nicht überzeugen. Für die Angemessenheit aller vorformulierten Verträge ist das dispositive Recht des BGB Vorbild. Als Kontrollkriterium können daher im hier zu untersuchenden Bereich der nicht durch § 1 erfaßten vorformulierten Verträge die aus § 242 BGB entwickelten Grundsätze der Rechtsprechung in der Form verwendet werden, wie sie in § 9 Ausdruck gefunden haben. II. Die Klauselkataloge der §§ 10, 11

Im Anschluß an dieses Ergebnis stellt sich nun die Frage, ob und in welcher Weise für die Inhaltskontrolle dieser Verträge die Klauselkataloge der §§ 10, 11 herangezogen werden können.

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Vgl. Ulmer, ebenda, S. 97 f. Siehe oben § 4 IV, § 12 11.

§ 15 Rechtsgrundlage und Kontrollmaßstab

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1. Mit dieser Thematik hat sich eingehend Lieb befaßt. 26 Soweit er in seinen Ausführungen mit dem Terminus "Gleichgewichtslagen" eine Kontrolle von Individualvereinbarungen befürwortet, ist ihm aus den bereits erörterten Gründen zwar zu widersprechen. 27 Dennoch behält seine Argumentation für die vorliegend zu untersuchenden vorformulierten Verträge Bedeutung. Auch sie sind in einer Gleichgewichtslage in seinem Sinne, also nicht begleitet von Antinomie zwischen den Parteien, entstanden. Liebs Konzeption geht von der Unterscheidung zwischen inhaltlich lediglich unangemessenen auf der einen und darüber hinaus generell zu mißbilligenden Klauseln auf der anderen Seite aus. Darauf basierend entwickelt er ein zweistufiges Kontrollsystem. Unangemessene Bedingungen, die seiner Ansicht nach typischerweise in "Ungleichgewichtslagen" begegnen, sind mit dem beschränkt anwendbaren Instrumentarium der Inhaltskontrolle im engeren (technischen) Sinne zu bekämpfen, während generell zu mißbilligende Klauseln durch Verbotsnormen erlaßt werden, die Geltung für alle Verträge, auch in "Gleichgewichtslagen", beanspruchen. 28 Lieb meint, der AGBG-Gesetzgeber habe diese notwendige Differenzierung nicht erkannt. Daher enthalten §§ 10, 11 Normen aus beiden Bereichen. Mithin müssen diejenigen Rechtssätze, die generell zu mißbilligende Klauselinhalte betreffen, auch außerhalb des Gesetzes im allgemeinen Privatrecht zur Geltung kommen. 2U Zur Bestimmung dieser Normen greift er auf das Vertragsmodell des BGB zurück, demzufolge die Legitimation des Vertragsschlusses gegenüber der Rechtsordnung auf dem gerechten Ausgleich der Interessen beider Vertragspartner beruht. Eine ihrem Inhalt nach nicht durch anderweitige Vorteile kompensierbare Klausel verbiete es daher, von einem derartigen Vertrag zu sprechen. 30 Geht man nun mit Lieb von der Prämisse aus, daß das Akzeptieren einer im AGBG als unangemessen bezeichneten Bedingung in Verträgen, die das Gesetz nicht erfaßt, den Verdacht fehlender Entscheidungsfreiheit beim Vertragsschluß begründet3 t, ist zur Begründung der Kontrollnotwendigkeit ihre "Kompensationsfähigkeit" zu prüfen. Nur nicht kompensationsfähige Klauseln sind im Ergebnis auch in Gleichgewichtslagen kontrollierbar. 32 26 Lieb, AcP 178 (1978), S. 196, 213 ff. Ihm vorsichtig für Individualabreden folgend Reich / Micklitz, Rdnr. 319. - Entgegen der Interpretation Ulmers, DNotZ 1981, S.84, 96 f., sind Liebs Gedanken de lege lata zu verstehen, vgl. Lieb, ebenda, S.217. Zu einem anderen Thema dagegen argumentiert er de lege ferenda: ebenda, S. 218. 27 Siehe oben § 4. 28 Lieb, ebenda, S. 205 f., 213. 29 Lieb, ebenda, S. 215. 30 Lieb, ebenda, S. 206, 222. 31 Lieb, ebenda, S. 222. 32 Lieb, ebenda, S. 222 ff. Vom Inhalt der betroffenen Klausel ausgehend

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In eine ähnliche Richtung weisen auch überlegungen Wiedemanns 33 • Er geht ebenfalls davon aus, daß in allen vorformulierten Verträgen ebenso wie in den Fällen der Verwendung klassischer AGB unangemessene Klauseln das Anzeichen für Störungen in der zum Vertragsschluß führenden Willensbildung - von ihm als "gestörte Vertragsparität" bezeichnet - sind. Da das AGBG von eben diesem Kausalzusammenhang ausgehe, könne man einige der in den Klauselkatalogen enthaltenen Verbote unbedenklich auf das Verfahren der allgemeinen Inhaltskontrolle übertragen. Interesse verdient in diesem Zusammenhang schließlich eine Äußerung Schlossers, der die auf einverständlich übernommenen Mustern basierenden Verträge als Fall des § 1 ansieht34 • Er will auf sie nur diejenigen Normen des Gesetzes anwenden, die nicht von einer Antinomie zwischen Verwender und Kunde ausgehen. 35 2. Grundsätzliche Bedenken gegen eine übernahme der Klauselkataloge in noch zu erörternder Weise als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens für den Bereich der allgemeinen Inhaltskontrolle werden in der Literatur nicht geäußert. a) Dieses Ergebnis liegt in der Konsequenz der oben getroffenen Entscheidung für die Nutzung des § 9 als Kontrollkriterium 36 • Nach der Konzeption des Gesetzgebers, die indirekt in § 24 Satz 2 deutlich wird, bilden nämlich §§ 10, 11 eine Präzision der Generalklause1. 37 Sie sind zudem in weiten Teilen eine Kodifizierung bisher in der Rechtsprechung erzielter Ergebnisse. 3S Der Rechtsgrund für die Inhaltskontrolle sowohl der durch das AGBG geregelten als auch der sonstigen vorformulierten Verträge ist schließlich identisch. 3Il Man kann daher mit gutem Grund argumentieren auch: Schippel/ Brambring, DNotZ 1977, S. 131, 134; Schwerdtner, Rdnr.55. 33 Wiedemann, Festschr. Kummer 1980, S. 175, 188. 34 Siehe oben § 7 I 2 a. 35 Staudinger / Schlosser, § 1 Rdnr. 22. 36 Siehe oben § 15 I 3. 37 BT.-Dr. 7/3919, S. 23 f. § 10: BayObLG, NJW 1980, S.2818, 2819; Brandner, in UBH, Vor §§ 8-11 Rdnr.4, Vor §§ 10-11 Rdnr.3; Dietlein / Rebmann, Vor §§ 10, 11 Rdnr.1; Erman / Hefermehl, Vor §§ 8, 9 AGBG Rdnr. 2; Palandt / Heinrichs, § 10 AGBG Vorbem.; Löwe, in L WT, Vor §§ 8-11 Rdnr. 17; Fehl, S. 107, 114; Reich / Micklitz, Rdnr.266; Rohr, Rdnr.95; Schmidt-Salzer, Rdnr. F 14; Bunte, AcP 181 (1981), S. 31, 50; Helm, BB 1977, S. 1109. § 11: Brandner, in UBH, Vor §§ 8-11 Rdnr.4, Vor §§ 10-11 Rdnr.3; Erman / Hefermehl, Vor §§ 8, 9 AGBG Rdnr.2; Palandt / Heinrichs, § 11 AGBG Vorbem.; Fehl, S.107, 114; Rohr, Rdnr.95; Schmidt-Salzer, Rdnr. F 14; Helm, BB 1977, S.1109. - a. A.: Dietlein / Rebmann, Vor §§ 10, 11 Rdnr.2; wohl auch Reich / Micklitz, Rdnr. 266. 38 Vgl. nur: Brandner, in UBH, Vor §§ 10-11 Rdnr.3; MK-Kötz, Vor §§ 8-11 AGBG Rdnr. 2; A. Stein, § 10 Rdnr. 1. 38 Siehe oben § 4, § 5, § 15 I.

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Wiedemann folgend aus der Vorformulierung auf die Zulässigkeit auch der Verwendung der §§ 10, 11 für die allgemeine Vertragskontrolle schließen. b) Unklarheit besteht dagegen über die Auswahl der zu übernehmenden Verbotsnormen. Die zitierten Autoren legen sich in dieser Frage nicht im einzelnen fest. Wiedemann und Schlosser nennen beispielhaft § 11 Nr. 1, 7, 10 (a, f) AGBG. 40 Theoretisch sind zwei Lösungen denkbar: Man kann entweder anhand bestimmter Kriterien zur Anwendbarkeit nur bestimmter Verbote gelangen oder aber §§ 10, 11 in ihrer Gesamtheit übertragen. aa) Eine Beschränkung der Übertragungsmöglichkeit scheint bereits durch die Systematik beider Normen nahegelegt zu sein, durch die der Gesetzgeber zwischen wertungsfreien (§ 11) sowie mittels richterlicher Wertung zu konkretisierenden Verboten (§ 10) unterscheidet. Dennoch bestehen Bedenken, dieser Trennung im vorliegenden Zusammenhang zu folgen. Ein Vergleich beider Kataloge zeigt, daß die Abgrenzung nicht in vollem Umfang gelungen ist. So enthalten die Verbote des § 11 Nr.5, 10 wertungsbedürftige Begriffe. 41 Zu erwähnen sind in diesem Zusammenhang auch die schwerlich einleuchtende und in der Abgrenzung Schwierigkeiten bereitende Differenzierung zwischen § 10 Nr.5 und § 11 Nr. 15 b 42 oder die allein aus praktischen Gründen erfolgte Ausgliederung des in § 10 Nr.6 enthaltenen Verbotes aus § 11 Nr. 15 43 • Die Unterschiede zwischen beiden Normen sind also nicht derartig zwingend, daß hieraus Anhaltspunkte für die Lösung des vorliegenden Problems gewonnen werden können. bb) Der Vorschlag Liebs läuft darauf hinaus, aus der Vereinbarung einer unter §§ 10, 11 subsumierbaren Klausel in einem vorformulierten Vertrag, der durch das Gesetz nicht geregelt ist, einen Unwirksamkeitsverdacht abzuleiten, der in jedem Einzelfall durch den Kompensationseinwand entkräftet werden kann. Sämtliche in den Katalogen enthaltenen Verbote sind also geeignet, den betroffenen Vertrag zu vernichten, stehen jedoch unter einer Art Einzelfallvorbehalt. Damit fällt dem Richter die Aufgabe zu, die Risikoabwägung der Parteien nachzuvoll40 Stau dinger / Schlosser, § 1 Rdnr. 22; Wiedemann, Festschr. Kummer 1980, S. 175, 188. - Palandt / Heinrichs, § 24 AGBG Anm. 2 a aa, nennt in Zusammenhang mit der Inhaltskontrolle im Arbeitsrecht § 11 Nr. 15. 41 Kritisch insoweit auch: Palandt / Heinrichs, § 11 AGBG Vorbem.; MKKötz, Vor § 8 AGBG Rdnr.3, § 11 AGBG Rdnr. 1; A. Stein, Vor § 8 Rdnr. 1, § 11 Rdnr.1; Reich / Micklitz, Rdnr. 266; Müller-Graff, JZ 1977, S.245, 253. 42 Vgl. Brandner, in UBH, § 10 Nr.5 Rdnr.4; Coester-Waltjen, in SCWG, § 10 Nr. 5 Rdnr. 16; Koch / Stübing, § 10 Nr. 5 Rdnr. 3, 4; A. Stein, § 10 Rdnr. 35. 43 Brandner, in UBH, § 10 Nr.6 Rdnr.2; Coester-Waltjen, in SCWG, § 10 Nr.6 Rdnr. 4; Palandt / Heinrichs, § 10 AGBG Anm. 6 a; MK-Kötz, § 10 AGBG Rdnr. 32; Koch / Stübing, § 10 Nr. 6 Rdnr. 1; Löwe, in LWT, § 10 Nr.6 Rdnr. l.

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III. Abschnitt: Inhaltskontrolle außerhalb des AGBG

ziehen und angesichts der Vertragsabschlußsituation inhaltlich zu überprüfen. Damit ist er jedoch überfordert. Zudem bedeutet dieses Verfahren einen erheblichen Verlust an Rechtssicherheit. 44 Aus diesem Dilemma weist Lieb selbst den Ausweg, den Kompensationseinwand entweder generell zuzulassen oder abzulehnen45, je nachdem, für wie stark ausgeprägt man die Schutzwürdigkeit der Parteien einschätzt. Auf diesem Wege wird sein Entscheidungskriterium jedoch entwertet, da sich nun in anderem Gewand erneut die "Gretchenfrage" nach der Zulässigkeit der Inhaltskontrolle außerhalb des AGBG überhaupt und damit der Nutzbarmachung der Verbotskataloge stellt. Für ihre Beantwortung steht dann kein anderes Kriterium als rechtspolitische Erwägungen zur Verfügung. 48 Es bietet sich allenfalls die Möglichkeit an, den Kompensationseinwand in genereller Weise mit den einzelnen Klauselverboten in Beziehung zu setzen. Man könnte diejenigen Verbote für die Inhaltskontrolle nicht durch § 1 erfaßter Verträge fruchtbar machen, die man generellabstrakt für nicht durch Parteivereinbarungen ausgleichsfähig hält. Freilich läßt sich die Fülle denkbarer Abreden schwerlich umfassend prognostizieren. Auch eine solche Untersuchung wäre zudem mit der dem Gesetzgeber vorbehaltenen rechtspolitischen überlegung verbunden, für wie schwerwiegend man in "Gleichgewichtslagen" den Unrechtsgehalt solcher Klauseln einschätzt. Der Ansatz Liebs ist zudem mit dem hier vertretenen Konzept der Vertragskontrolle nicht in Einklang zu bringen. Er basiert auf der hergebrachten Unterscheidung lediglich zwischen AGB-Verträgen und Individualvereinbarungen. Das erwähnte Dogma von der Wirksamkeitsvermutung des klassischen Individualvertrages im allgemeinen Privatrecht zwingt zu der von Lieb vorgenommenen Differenzierung zwischen unangemessenen und generell zu mißbilligenden Klauseln mit Hilfe des kritisierten Kompensationsgedankens47 • Richtigerweise steht jedoch zwischen beiden Polen der vorformulierte Vertrag als eigenständige dritte Gattung. 48 Vom klassischen Individualvertrag, sei das Gleichgewicht zwischen den Parteien gestört oder nicht, unterscheidet er sich wesentlich darin, daß die Einigung der Vertragspartner durch eine vorgegebene generell-abstrakte Interessenabwägung - möglicherweise einseitiger Natur - ersetzt wird. Es fehlt also gerade dasjenige Element, das den vom BGB vorausgesetzten idealen Vertrag ausmacht, die rechtsgeschäftliche Gestaltungsfreiheit als Möglichkeit zur Selbstbestimmung 44 45

46 47

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Dies räumt Lieb, AcP 178 (1978), S. 196, 223, ein. Lieb, ebenda, S. 222 f. Lieb, ebenda, S. 223. Lieb, ebenda, S. 206, 215. Siehe oben § 5 (insbesondere III).

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beider Parteien, die zum im konkreten Einzelfall gerechten Ergebnis führt 49 • Damit besteht kein Bedürfnis, in der von Lieb vorgeschlagenen Art und Weise Einzelfallanalysen durchzuführen oder rechtspolitische Erwägungen anzustellen. Der vorformulierte Vertrag unterliegt nicht der Wirksamkeitsvennutung des im BGB geregelten Individualvertrages. cc) Naheliegend scheint dagegen auf den ersten Blick der referierte Vorschlag Schlossers zu sein, wenn man sich darauf besinnt, daß das AGBG speziell die von einer Vertragspartei diktierten oder initiierten Bedingungen erfaßt, den übrigen Fallgruppen vorformulierter Verträge die daraus resultierende Antinomie zwischen den Vertragspartnern jedoch fehlt50 • Für ihn spricht auch die Textfassung der §§ 10, 11, die lediglich in §§ 10 Nr.8, 11 Nr.l, 10 f nicht die Worte "Verwender" oder "anderer Vertragsteil" bzw. "Vertragspartner" enthält. Jedoch handelt es sich dabei um ein vordergründiges Argument. Sämtliche Verbote der §§ 10, 11 könnten so umformuliert werden, daß neutral auf die "unangemessene Benachteiligung einer Vertragspartei" abgestellt wird. Es ist nicht ersichtlich, daß man sie in anderer Weise als auf dem Wortlaut basierend nach dem von Schlosser genannten Gesichtspunkt einordnen kann. Vielmehr drängt sich die Möglichkeit auf, daß sie Ausdruck allgemeiner Rechtsgedanken sind, die nicht auf die in § 1 definierten Verträge beschränkt werden können, sondern Geltung für den Gesamtbereich der Inhaltskontrolle vorfonnulierter Verträge beanspruchen. dd) Es fragt sich mithin, ob die Klauselkataloge in ihrer Gesamtheit zu übertragen sind. Aufschluß dazu ergibt eine Untersuchung der gesetzgeberischen Motive für die Schaffung der §§ 10, 11. Es bestand Einigkeit darüber, daß man sich nicht auf die Aufzählung verbotener Klauseln beschränken durfte, um die Flexibilität des neuen gesetzlichen Instrumentariums bei sich wandelnden Lebenssachverhalten zu garantieren.51 Andererseits hielt man im Interesse des besonders notwendigen Schutzes der Letztverbraucher, den die beschränkte Breitenwirkung der Rechtsprechung nicht sicherzustellen vermocht hatte, eine anschauliche Aufzählung verbotener Bedingungen für erforderlich. In diesem Konflikt gelangte man zu der Gesetz gewordenen Kombinationslösung. Die Kataloge der §§ 10, 11 verfolgen den Zweck, für besonders häufig auftretende oder besonders gefährlich erscheinende Fälle eine Präzisierung der Generalklausel zu geben. Damit soll dem juristisch unerfahrenen Letztverbraucher neben der notwendigerweise abstrakt gehaltenen 49

aO 51

Siehe oben § 4, § 5, § 12, § 13. Siehe oben § 12, § 13, § 15 r. BT.-Dr. 7/3919, S. 22 1. Sp.

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IH. Abschnitt: Inhaltskontrolle außerhalb des AGBG

Kontrollnonn des § 9 ein Bild dessen vor Augen gehalten werden, was er gerichtlich "anfechten" kann. 52 Ist schon die Generalklausel unbeschränkt im allgemeinen Inhaltskontrollverfahren anwendbar53 , so liegt dies in Anbetracht des geschilderten Zusammenhanges für §§ 10, 11 ebenfalls nahe. Eine aus § 24 Satz 2 folgende Erwägung spricht ebenfalls für dieses Ergebnis. Nach dieser Norm sind die speziell auf die Bedürfnisse der Letztverbraucher zugeschnittenen Klauselkataloge in einem modifizierten Verfahren auf die Inhaltskontrolle kaufmännischer Geschäfte gern. § 9 zu übertragen. Es gibt folglich eine Ausstrahlungswirkung dieser Verbote auf die Kontrolle derartiger Geschäfte. 54 Ausweislich der Materialien hat den Gesetzgeber zu dieser Lösung die überlegung geführt, daß die in den Verbotskatalogen enthaltenen allgemeinen Rechtsgedanken auch auf den kaufmännischen Bereich übertragen werden müssen 5S, einem Bereich, in dem die für die Lage der Letztverbraucher charakteristische besonders krasse Ungleichgewichtslage nicht auftritt56 , was bekanntlich vor Erlaß des AGBG zum Streit um die Schutzbedürftigkeit der Kaufleute und damit um die Zulässigkeit der Inhaltskontrolle in diesem Bereich überhaupt geführt hat 57 • Weder das Gesetz selbst noch die inzwischen vorliegenden Erkenntnisse in Rechtsprechung und Literatur lassen erkennen, daß es einen Ansatz gibt, einzelne Klauselverbote von dieser übertragung generell auszuschließen. Aufschlußreich ist schließlich die Tatsache, daß sämtliche vorformulierten Verträge im vorbeugenden Kontrollverfahren gem. §§ 13 H. vor Abschluß eines Vertrages, mithin unabhängig von der konkreten Situation der Vertragsparteien, auch den §§ 10, 11 unterliegen.

52 BT.-Dr.7/3919, S.23 r. Sp.; Brandner, in UBH, Vor §§ 8-11 Rdnr.4, Vor §§ 10, 11 Rdnr. 3; Dittmann / Stahl, Rdnr. 284; MK-Kötz, § 10 AGBG Rdnr. 1; Löwe, in L WT, § 10 Rdnr. 1, § 11 Rdnr. 1. Kritisch zur Effizienz dieser Lösung

in der Praxis: Bunte, AcP 181 (1981), S. 31, 46 f. 53 Siehe oben § 15 I. 54 Brandner, in UBH, Vor §§ 10, 11 Rdnr.9; Dittmann / Stahl, Rdnr.285, 330; Palandt / Heinrichs, § 9 AGBG Anm.5; MK-Kötz, § 10 AGBG Rdnr.5, § 11 AGBG Rdnr. 4; Löwe, in LWT, Vor §§ 8-11 Rdnr. 16; Staudinger / Schlosser, § 24 Rdnr. 8; Larenz AT, § 29 a IH e, S. 525; Schmidt-Salzer, Rdnr. F 14. Zweifelnd: LG Hannover, ZIP 1981, S.512, 513; Schmidt-Salzer, Rdnr. F 20. a. A.: Helm, BB 1977, S.1109 ("Anhaltspunkte"); Nickel, NJW 1981, S.1490, 1491 ("Hinweise"); Schlechtriem, Festschr. Duden 1977, S.571, 577 ff. ("Anhaltspunkte") . 55 BT.-Dr. 7/3919, S.43. 56 Graba, in SCWG, § 9 Rdnr.18; Schmidt-Salzer, Rdnr. A 29; Eberstein, BB 1974, S. 1185, 1186; Helm, BB 1977, S. 1109. 57 Vgl. dazu: BGH BB 1976, S.1100 f.; Bastian / Böhm, BB 1974, S.110 ff.; Eith, NJW 1974, S.16 ff.; Pinger, MDR 1974, S.705, 708; Schmidt-Salzer, NJW 1967, S.373, 374, 376; Stötter, BB 1974, S. 434.

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Festzuhalten bleibt also im Ergebnis, daß die in §§ 10, 11 enthaltenen Verbotsnormen in ihrer Gesamtheit auf den vorliegend untersuchten Bereich der allgemeinen Inhaltskontrolle übertragen werden können. c) Damit ist nun zu untersuchen, in welcher Art und Weise diese übertragung stattfinden kann. aa) Wiedemann hat ein "per-se-Verbot" der unter §§ 10, 11 subsumierbaren Klauseln vorgeschlagen. 58 Für die Beurteilung dieser These und der aufgeworfenen Frage enthält § 24 Satz 2 wichtige Hinweise. Wie erwähnt stand dem Gesetzgeber bei der Schaffung der Klauselkataloge der Schutz des Letztverbrauchers vor Augen, der sich einem einseitig diktierten Massenvertrag hilflos ausgeliefert sieht. Die aufgestellten Verbote sind also zunächst einmal nur aus dem Bestehen einer deutlichen Ungleichgewichtslage zu erklären und zu rechtfertigen. Mit der modifizierenden übernahme auf Geschäfte des Handelsverkehrs trug der Gesetzgeber nicht nur dessen besonderen Gegebenheiten, die mit einer an der Interessenlage des Letztverbrauchers orientierten Regelung kaum in Einklang zu bringen sind, insbesondere den bestehenden Handelsbräuchen, Rechnung. 59 In dieser Regelung zeigt sich vielmehr auch, daß bei vermindertem Schutzbedürfnis des mit einem vorformulierten Text konfrontierten Vertragsteiles ein Bedarf nach per-se-Verboten nicht besteht. Andererseits können sie jedoch nach dem Willen des Gesetzgebers nicht gänzlich unberücksichtigt bleiben. 80 Auch in den vorliegend zu untersuchenden Fallgruppen ist die rechtsgeschäftliche Selbstbestimmung gestört und fehlt die Möglichkeit freier und selbstverantwortlicher Gestaltung des Vertragsinhalts. Dennoch kann man nicht von einer Antinomie und einem Ungleichgewicht zwischen den Parteien sprechen. Gl Das Bedürfnis nach gesetzlichen Sanktionen erscheint daher ebenso wie im Handelsverkehr nicht als so ausgeprägt. Vielmehr bietet sich ingesamt die Konstruktion eines Inhaltskontrollsystems an, das innerhalb der Gruppe der vorformulierten Verträge nach dem Grad der Störung des Gleichgewichts zwischen den Vertragspartnern differenziert und damit der durch das einseitige Verhalten einer Partei verursachten zusätzlichen Störung des Vertragsabschlußverfahrens Rechnung trägt. Einseitig diktierte Massenverträge als krasseste Erscheinungforn1 gestörter Parität sowie Verträge mit einseitig einer Partei zurechenbarem Inhalt werden daher mit Hilfe von per-se-Verboten kontrolliert. In Parität ausgehandelte AGB- und vorformulierte Verträge sowie die klassischen Individualabreden blei58 59 GO

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Wiedemann, Festschr. Kummer 1980, S. 175, 188. BT.-Dr. 7/3919, S.43. BT.-Dr. 7/3919, S. 43 f. Siehe oben §§ 12, 13.

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III. Abschnitt: Inhaltskontrolle außerhalb des AGBG

ben gänzlich kontrollfrei. Für die zwischen beiden Extremen liegenden vorformulierten Verträge ohne Ungleichgewichtslage zwischen den Parteien liegt der angemessene Mittelweg darin, daß, in Anlehnung an die bereits in der Literatur diskutierten Modelle82 , inhaltlich den in §§ 10, 11 enthaltenen Verboten entsprechende Klauseln mit einem "Unwirksamkeitsverdacht" belastet sind. 63 bb) Sinnvoll erscheint eine Lösung, die sich am Prüfungssystem des § 9 anlehnt. Diese Norm unterscheidet zwischen der "normalen" (§ 9 Abs. 1) und der aufgrund generell-abstrakter Kriterien gesteigerten Unangemessenheit, die die Darlegungslast in der Weise umkehrt, daß der Verwender besondere Umstände vortragen muß, die dem Richter entgegen dem "Normalfall" den rechtlichen Schluß auf den Bestand der Klausel erlauben. 64 Es bietet sich daher an, den erwähnten Unwirksamkeitsverdacht in der Weise rechtlich zu erfassen, daß man die Klauselverbote - soweit möglich - als Unterfall des § 9 Abs.2 ansieht. Die durch eine Bedingung begünstigte Partei hat somit die Möglichkeit, nachzuweisen, daß die Regelung in jeder dem konkreten Fall vergleichbaren Interessenlage aus besonderen Gründen dennoch angemessen sei. 85 Mit diesem Modell kann der immerhin vorliegenden Einigung auf die Verwendung eines Formulars Rechnung getragen werden. Anders als bei einseitig einer Partei zurechenbaren Vertragsinhalten ist es bei solchen Verträgen nicht zwingend, aus einem bestimmten Klauselinhalt auf die unangemessene Benachteiligung eines Vertragsteiles zu schließen. Die übernahme des Musters kann gänzlich ohne Kenntnis vom Inhalt der betroffenen Bedingung und damit ohne Benachteiligungsabsicht auf seiten beider Vertragspartner erfolgt sein. Der Fall kann auch so liegen, daß der vorformulierte Text angesichts der gesamten Rechtsbeziehung zwischen den Parteien eine angemessene Regelung darstellt, obwohl einzelne Klauseln inhaltlich einem der Verbote in §§ 10, 11 entsprechen. 68 Es ist angesichts der Vielzahl denkbarer Ver82 A. Stein, § 23 Rdnr. 3 (Arbeitsrecht); Müller-Graff, JZ 1977, S. 245, 248 f. (Arbeits- und Gesellschaftsrecht); vorsichtig auch Dittmann / Stahl, Rdnr.30 (Gesellschaftsrecht). 8:J Für die Verträge des Handelsverkehrs ist die durch § 24 Satz 2 aufgezeigte Lösung ohne einen derartigen Unwirksamkeitsverdacht sachgerechter. Vgl. dazu Schlechtriern, Festschr. Duden 1977, S. 571,577 ff. 04 BT.-Dr.7/3919, S.23; Brandner, in UBH, § 9 Rdnr.11, 56, 87; Löwe, in LWT, § 9 Rdnr.20. - Trotz dogmatischer Bedenken gegen die Konstruktion gelangen zu diesem Ergebnis auch: Graba, in SCWG, § 9 Rdnr.42, 60; Staudinger / Schlosser, § 9 Rdnr.13, 19; A. Stein, § 9 Rdnr.25; Reich / Micklitz, Rdnr.265. 8ä Mit Kötz, BB 1982, S. 644, 647 f., ist davon auszugehen, daß angesichts des Unterschiedes der Kontrollverfahren gern. § 9 und § 13 bei der Kontrolle eines konkreten Vertrages die Berücksichtigung der besonderen Interessenlage in vergleichbaren Fällen zu von einer generell-abstrakten Beurteilung unterschiedlichen Ergebnissen führen kann. a. A. Löwe, BB 1982, S. 648, 650 f. 68 Vgl. zu diesem Fall bei Kaufleuten: Palandtl Heinrichs, § 9 AGBG Anm.5.

§ 15 Rechtsgrundlage und Kontrollmaßstab

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wendungsfälle zudem nicht ohne weiteres möglich, dem Autor des Musters, der die jeweiligen Umstände des Einzelfalls bei der Formulierung nicht abzuschätzen vermag, die Absicht der Schaffung einer unangemessenen Regelung zu unterstellen. cc) Soweit es die so beschriebene übertragung der in § 11 enthaltenen Klauselverbote betrifft, entstehen keine besonderen Anwendungsprobleme. Enthält ein vorformulierter Vertrag eine der dort aufgelisteten Klauseln - bei der Beurteilung kommt es nicht darauf an, welcher der Vertragspartner benachteiligt wird -, so muß entsprechend § 9 Abs. 2 die begünstigte Partei Umstände für die Angemessenheit der Regelung darlegen. Schwierigkeiten entstehen jedoch bei der Behandlung des § 10. Sie resultieren zum einen daraus, daß auch in dieser Norm bereits wertungsbedürftige Begriffe enthalten sind. Folglich würde eine vorgeschaltete Wertung darüber entscheiden, ob die Darlegungslast bezüglich der ihrerseits nur aufgrund richterlicher Wertungen zu beurteilenden Angemessenheit in Anlehnung an § 9 Abs. 2 umgekehrt werden kann. Dazu tritt das Problem, ob die in § 10 erforderlichen Wertungen diejenigen des § 9 "verbrauchen". Dies hätte bejahendenfalls die Konsequenz, daß die Entscheidung über die Einordnung der Klauselverbote des § 10 in das System des § 9 zugleich die für die allgemeine Angemessenheitsprüfung durchzuführende Wertung im Ergebnis vorwegnimmt. Zum damit angesprochenen Verhältnis beider Normen zueinander gibt der G€setzestext mittels des Wortes "insbesondere" den Hinweis, daß die Prüfung gern. § 10 Vorrang vor § 9 genießt und eine danach unwirksame Klausel nicht aufgrund einer Untersuchung gern. § 9 für wirksam erklärt werden kann. 87 Denkbar erscheint jedoch, daß eine Bedingung, die die Barriere des § 10 passiert hat, aufgrund § 9 unwirksam sein kann. Dies trifft sicherlich für den Teil ihres Inhaltes zu, der in diesem Katalog nicht angesprochen ist. 88 Auch bezüglich der in § 10 geregelten Inhalte wird jedoch vertreten, § 9 könne das Ergebnis der Kontrolle zur Unwirksamkeit hin korrigieren. 8u Zur Begründung weiSchmidt-Salzer, Rdnr. F 14. Vgl. Brandner, in UBH, § 9 Rdnr.34. Zum entsprechenden Problem in § 11 so auch Löwe, BB 1982, S.152; BGH NJW 1982, S. 331 m. w. N. 69 Brandner, in UBH, § 9 Rdnr.34; Erman! Hefermehl, § 9 AGBG Rdnr.2; Graba, in SCWG, § 9 Rdnr.3; allgemein A. Stein, § 10 Rdnr. 1. - Unklar äußern sich mit Tendenz in dieser Richtung: Dittmann! Stahl, Rdnr.271; Löwe, in LWT, Vor §§ 8-11 Rdnr.18; ders., JuS 1977, S.421, 425. Die Entscheidung des BGH, WM 1980, S. 130, 131, kann als Beleg für diese Ansicht nicht herangezogen werden, denn dort wird sofort § 9 geprüft, weil diese Norm unzweifelhaft zur Unwirksamkeit der betroffenen Klausel führte und aus prozeßökonomischen Gründen Bedenken gegen die Anwendbarkeit des § 11 Nr. 10 nicht erörtert werden sollten. 67

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II!. Abschnitt: Inhaltskontrolle außerhalb des AGBG

sen die Anhänger dieser Ansicht auf die Auffassung des Gesetzgebers hin 70 , derzufolge § 9 gegenüber den exemplarischen Anwendungsbeispielen des § 10 die "Auffangvorschrift" sei. Die Lücken der Kataloge seien daher mit Hilfe der Generalklausel zu schließen. 71 Wäre diese These richtig, bestünden erhebliche Zweifel an Bedeutung und Sinn des § 10. Wenn diese Nonn, wie unbestritten ist, eine besondere Ausprägung der Generalklausel darstellt, kann die dort vorgezeichnete Wertung kein anderes Ergebnis haben als diejenige des § 9. Der exemplarische Katalog verbotener Klauseln enthält eine auf Einzelfälle zugeschnittene Präzisierung und Determination des in § 9 geregelten Prüfverfahrens im positiven wie im negativen Sinne. Die Generalklausel hat eine Auffangfunktion für in § 10 nicht angesprochene Klauselinhalte bzw. für die Beurteilung des Gesamtvertrages, nicht aber für die dort vorgegebene Wertung. Eine beispielhafte Konkretisierung einer Wertung bedeutet gleichzeitig ihre volle Ausschöpfung. 72 Die von den Anhängern der Gegenmeinung angeführten Beispiele bilden denn auch häufig Fälle, die die Wertung des § 10 thematisch nicht betreffen 73 • § 10 konkretisiert und erleichtert also die in § 9 vorgesehene Angemessenheitsprüfung, indem er sie - unter Berücksichtigung des Gesamtvertrages - auf einen Teil einer Klausel konzentriert. 74 Damit ist jedoch die Wertung des § 9 im Anschluß an eine an § 10 orientierte Prüfung verbraucht. Daraus folgt zugleich, daß man die Klauselverbote des § 10 nicht wie bezüglich § 11 ohne weiteres als einen Unterfall lediglich des § 9 Abs. 2 betrachten kann. Vielmehr bedeutet dieser Katalog eine Spezialregelung zur Generalklausel in ihrer Gesamtheit. Die einzelnen Verbote müssen daher in ihrem Grundgedanken auf sie zurückgeführt werden, d. h. es ist zu bestimmen, welchen Teil dieser Nonn sie konkretisieren. Stellen sie Spezialfälle des § 9 Abs. 1 dar, so sind sie lediglich BT.-Dr. 7/3919, S.22 r. Sp. Erman / Hefermehl, § 9 AGBG Rdnr.2; Löwe, in LWT, Vor §§ 8-11 Rdnr. 18; A. Stein, § 10 Rdnr. 1. 72 Daher lehnen eine Korrektur durch § 9 ab: Dietlein / Rebmann, § 9 Rdnr.6; Koch / Stübing, § 9 Rdnr.6; Staudinger / Schlosser, Vor §§ 8-11 Rdnr. 8, § 9 Rdnr. 2; Ernst, S. 131; Schmidt-Salzer, Rdnr. F 14; Kühne, JR 1977, S. 133, 135 f.; wohl auch MK-Kötz, § 10 AGBG Rdnr. 2; Reich / Micklitz, Rdnr. 266; Rohr, Rdnr.95. Gegen diese These spricht nicht das Urteil des OLG Frankfurt/M., NJW 1981, S.2760, 2761, das einen Vertrag über ein Dauerschuldverhältnis (Unterrichts-Vertrag) mit einer Laufzeit von zwei Jahren gemäß § 9 I für unangemessen erklärt hat, obwohl er den Anforderungen des § 11 Nr. 12 a entsprach; hier ist zu beachten, daß § 11 Nr. 12 a die Wertung des § 9 nur nach oben hin präzisiert, nicht aber gleichzeitig Verträge mit kürzerer als der dort genannten Laufzeit für grundsätzlich wirksam erklärt; vgl. dazu auch BGH, NJW 1982, S.331 (§ 11 Nr. 1); Staudinger / Schlosser, § 11 Nr. 12 Rdnr. 2, 18. 73 So teils Brandner, in UBH, § 9 Rdnr.34; Graba, in SCWG, § 9 Rdnr.3. 74 Deutlich: Studienkommentar-Hadding, § 242 Anhang/§ 10 AGBG Anm.1. 70

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§ 15 Rechtsgrundlage und Kontrollmaßstab

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als ein abstrakt vom Gesetzgeber vorgedachtes Verfahren zur Prüfung der Angemessenheit übernehmbar; es ist also Sache des benachteiligten Vertragsteils, Umstände für die Unangemessenheit darzutun. Stellen sie dagegen Konkretisierungen des § 9 Abs. 2 dar, so findet bezüglich der vorgegebenen Wertung eine Umkehr der Darlegungslast in der Weise statt, daß die begünstigte Partei hinsichtlich des in § 10 genannten Wertungsmerkmales Umstände für die Angemessenheit der Klausel vorzutragen hat. 75

In den Gesetzesmaterialien findet sich zu dieser Frage keine Äußerung. Man wird sich insbesondere an der durch die Textfassung des § 10 vorgegebenen Verteilung der Darlegungslast orientieren können, die ihrerseits anzeigt, welchem Absatz des § 9 der Gesetzgeber das konkrete Verbot zuordnen wollte. 76 § 10 Nr.l reagiert auf Abweichungen vom gesetzlichen Fristmodell der §§ 147, 148 BGB. Es handelt sich somit um einen Unterfall des § 9 Abs.2 Nr. 1. 77 Gleiches gilt für § 10 Nr. 2, denn es geht dort um eine Abweichung vom gesetzlichen Modell des § 326 BGB. Entgegen der Ansicht Löwes kommt es für die Frage der Einordnung dieses Verbotes in das System des § 9 nicht darauf an78 , daß § 326 BGB den säumigen Schuldner für die Unangemessenheit der ihm gesetzten Nachfrist beweispflichtig macht. Schon die grundsätzliche Abweichung vom wesentlichen Grundgedanken des § 326 BGB hinsichtlich der Angemessenheit der Nachfrist führt zur Benachteiligung des anderen Vertragsteiles und damit zur Einordnung des § 10 Nr.2 unter § 9 Abs.2 Nr. 1. § 10 Nr.3 verleiht dem Grundsatz "pacta sunt servanda" Durchsetzungskraft und ist damit ein Spezialfall des § 9 Abs.2 Nr. 1. 79 Aufgrund eines Änderungsvorschlages des Bundesrates legt § 10 Nr.4 der begünstigten Partei die Darlegungslast für die Angemessenheit der Klausel auf so, wobei deutlich im Hintergrund eine auf § 9 Abs.2 Nr.l, 2 rückführbare Erwägung stand ("pacta sunt servanda").81 Für § 10 Nr. 5 ergibt der Wortlaut die Darlegungslast des begünstigten Vertragsteiles für die Angemessenheit der Bedingung.8~ Da es sich bei derartigen Klauseln um eine Abweichung vom Grundsatz handelt, daß Schweigen keine Willens75 Ähnlich im Falle direkter Anwendung des AGBG: Löwe, in LWT, Vor

§§ 8-11 Rdnr. 30; Palandt / Heinrichs, § 9 AGBG Anm. 5 (Kaufleute). 78 Löwe, in LWT, Vor §§ 8-11 Rdnr.30. 77 Löwe, in LWT, § 10 Nr.1 Rdnr.11. 78 Löwe, in LWT, § 10 Nr. 2 Rdnr. 9. 79 Löwe, in LWT, § 10 Nr.3 Rdnr.10; Palandt / Heinrichs, § 10 AGBG

Anm.3a. 80 BT.-Dr. 7/3919, Anhang 2, S.49. 81 Löwe, in LWT, § 10 Nr.4 Rdnr.9; Palandt / Heinrichs, § 10 AGBG Anm.4a. 82 Löwe, in LWT, § 10 Nr. 5 Rdnr. 11. 9 Stein

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IH. Abschnitt: Inhaltskontrolle außerhalb des AGBG

erklärung bedeutet, ist auch hier ein Spezialfall des § 9 Abs. 2 Nr. 1 gegeben. 83 § 10 Nr.6 betrifft Bedingungen, die die Zugangsregelungen des BGB abbedingen, stellt also ebenfalls einen Unter fall des § 9 Abs.2 Nr.l dar. 84 § 10 Nr. 785 und Nr. 886 stellen dagegen keine Abweichungen von gesetzlichen Regelungen oder Vertragsleitbildern dar. Sie präzisieren für ihren Bereich die Vorstellung von einer allgemein unangemessenen Regelung. Es handelt sich also um Konkretisierungen des § 9 Abs.1. d) Im allgemeinen Inhaltskontrollverfahren außerhalb des AGBG geben somit im Rahmen der auf §§ 242 BGB, 9 beruhenden Angemessenheitsprüfung die Klauselkataloge einen Unwirksamkeitsverdacht vor. Entspricht eine Regelung inhaltlich einem der in §§ 11, 10 Nr. 1-6 genannten Verbote, so muß die begünstigte Partei entsprechend § 9 Abs.2 Umstände darlegen, die den Schluß auf ihre Angemessenheit erlauben. Dies geschieht im Falle des § 10 Nr. 1-6 konkretisiert auf die dort genannten Wertungsgesichtspunkte. Entspricht eine Bedingung inhaltlich § 10 NI'. 7, 8, muß der benachteiligte Vertragsteil entsprechend § 9 Abs. 1 Umstände für ihre Unangemessenheit dartun. § 16 übertragung sonstiger Vorschriften des AGBG

I. Allgemeine Vorschriften Befürwortet man für die vorliegend untersuchten nicht durch § 1 geregelten vorformulierten Verträge eine Inhaltskontrolle, die auf § 242 BGB und den durch die vorbekannte Rechtsprechung herausgebildeten Grundsätzen beruht, und zieht man die Regelung des § 9 heran, die aus dieser Rechtsprechung entstandl , so liegt es auch nahe zu prüfen, ob weitere Normen des AGBG, insbesondere seine allgemeinen Vorschriften (§§ 2-8), als Ausdruck über das AGBG hinausreichender allgemeiner Rechtsgedanken für dieses Kontrollverfahren fruchtbar gemacht werden können. Dafür spricht die Feststellung, daß das gesamte Gesetz, von §§ 13 ff. abgesehen, "die ... Festschreibung von vorher in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zur Einbeziehung, Auslegung und offenen Inhaltskontrolle von Formularverträgen" bildet2 • Beide, Rechtsprechung Palandt / Heinrichs, § 10 AGBG Anm. 5 a. Löwe, in LWT, § 10 Nr. 6 Rdnr.l0. 85 Im Ergebnis wohl anderer Ansicht: Löwe, in LWT, § 10 Nr.7 Rdnr.7. 88 So im Ergebnis wohl auch v. Westphalen, in LWT, § 10 Nr.8 Rdnr.8. I Siehe oben § 15. ! ArbG Berlin, NJW 1981, S.479; Bunte, AcP 181 (1981), S.31, 36; Reich / Micklitz, Rdnr.317. 83

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§

16 übertragung sonstiger Vorschriften des AGBG

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und Gesetz, legen in der Tendenz das Schwergewicht in der Definition der zu kontrollierenden Verträge auf das Merkmal der "Vorformulierung". Die durch das Kriterium des "Stellens" markierte Einseitigkeit der Einführung eines Formulars in die Verhandlung bildet lediglich ein Subkriterium, das den richterlichen Eingriff noch notwendiger macht und den Gesetzgeber zu der Regelung des AGBG veranlaßt hat. 3 Zusätzlich fällt ins Gewicht, daß überschneidungen zwischen der offenen Inhaltskontrolle (§§ 9-11) und den allgemeinen Vorschriften der §§ 3-5 häufig auftreten können4 und Normen wie §§ 65 , 76 , 87 , 23 8 und 248 auch im vom Vertragsschluß unabhängigen Kontrollverfahren gemäß §§ 13 ff. zu beachten sind. Es muß daher abschließend untersucht werden, ob und inwieweit diesen Vorschriften allgemeine Rechtsgedanken zugrunde liegen, die für die allgemeine Inhaltskontrolle verwendet werden können bzw. müssen. 1. Mit § 2 wurde der bisher schon anerkannte Grundsatz bestätigt, daß die Einbeziehung von AGB in einen Vertrag einer rechtsgeschäftlichen Einigung bedarf. 10 Dabei hat das Gesetz die in der bisherigen Rechtsprechung genannten Anforderungen verschärft. 11 Die Norm soll diejenigen Fälle erfassen, in denen der Verwender auf seine AGB nicht hinweist und der Kunde daher ihre Geltung rechtsgeschäftlich nicht zurechenbar akzeptiert. 12

Einigen sich beide Parteien auf die übernahme eines von dritter Seite vorgeschlagenen Formulars, so sind durch das Vertragsabschlußverfahren bereits die Anforderungen des § 2 erfüllt. Zudem fehlt hier die Antinomie zwischen den beiden Partnern, die zur Regelung des § 2 Anlaß gegeben hat. Daher besteht keine Notwendigkeit zur übertragung dieser N orm. 13 Siehe oben § 15 I 3. Erman / Hefermehl, § 3 AGBG Rdnr.3; MK-Gerlach, § 13 AGBG Rdnr. 15; Schlosser, in SCWG, § 13 Rdnr.34. - Insbesondere § 3 war in der vorbekannten Rechtsprechung seinem Inhalt nach Grundlage der verdeckten Inhaltskontrolle: vgl. Löwe, in LWT, § 3 Rdnr. 2, 7, 8. 5 Koch / Stübing, § 13 Rdnr. 8. e Löwe, in LWT, § 13 Rdnr. 22. 7 MK-Gerlach, § 13 AGBG Rdnr.14; Hensen, in UBH, § 13 Rdnr.14. 8 Gerlach, Hensen, ebenda. 9 Gerlach, Hensen, ebenda. 10 Dietlein / Rebmann, § 2 Rdnr. 1; Dittmann / Stahl, Rdnr.54; Koch / Stübing, § 2 Rdnr. 14,47; Schlosser, in SCWG, § 2 Rdnr. 27. 11 Löwe, in LWT, § 2 Rdnr. 1; Schlosser, in SCWG, § 2 Rdnr. 25-27; A. Stein, § 2 Rdnr.l; Ulmer, in UBH, § 2 Rdnr.6, 7. a. A.: Schmidt-Salzer, Rdnr. D22. 12 BT.-Dr. 7/3919, S. 17. 13 Daher will auch Schlosser, der diese Verträge unter § 1 subsumiert, § 2 nicht anwenden: Schlosser, in SCWG, § 2 Rdnr.28; Staudinger / Schlosser, 3

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111. Abschnitt: Inhaltskontrolle außerhalb des AGBG

2. Fraglich erscheint, ob der Rechtsgedanke des § 3 übernommen werden kann, der ebenfalls inhaltlich - wenn auch systematisch klarstellend und modifizierend u - entsprechende Grundsätze der richterlichen Inhaltskontrolle bestätigt15. Die Lösung des Problems muß den Umstand berücksichtigen, daß diese Norm ein zusätzliches Korrektiv zu § 2 bildet. Wenn schon eine globale Einbeziehungsabrede zugelassen wird, so sollte dennoch der Kunde in seinem Vertrauen auf die Verwendung nur redlicher AGB geschützt werden. 16 Das Merkmal "überraschend" setzt voraus, daß eine vom Kunden an den Verwender gestellte Erwartung enttäuscht wurde. Die Norm will den Verwender dazu zwingen, sein Klauselangebot transparent zu machen, um den überraschungseffekt zu bekämpfen. 17 Aus diesen Erwägungen wird deutlich, daß dieser Grundsatz nur aus der besonderen Verhandlungsund Vertrauenssituation zwischen Kunde und Verwender erklärbar ist, die sich antinomisch gegenüberstehen. Die ratio des § 3 fehlt bei einer beiderseitigen Einigung auf einen von dritter Seite stammenden Text. Es besteht daher kein Bedürfnis zur übernahme dieser Norm. 18 3. Die auf einem allgemeinen Rechtsprechungsgrundsatz beruhende Unklarheitenregel (§ 5) ist durch die überlegung motiviert, daß diejenige Vertragspartei, die allein den Vertragsinhalt beeinflußt und daher die Möglichkeit zu einer eindeutigeren Ausdrucksweise hat, auch die Verantwortung für Unklarheiten des Textes übernehmen muß.u Von der Interessenlage her bietet § 155 BGB hier eine ungeeignete Lösung. Diese Auslegungsregel ist speziell auf die Gegebenheiten der klassischen AGB zugeschnitten, bei denen der einseitigen Einführung bzw. Vorformulierung durch eine Partei die fehlende Kenntnisnahme des Inhalts durch den anderen Vertragsteil gegenübersteht. 20 § 2 Rdnr.3, § 1 Rdnr.22 (v g1. dazu oben § 15 11 1). Vg1. auch Kramer, ZHR 146

(1982), S. 105, 116. - Vor Erlaß des AGBG hatte sich die Bundesnotarkammer mit Hinweis auf das Beurkundungsrecht gegen eine Anwendung des § 2 auf notarielle Verträge ausgesprochen: Bundesnotarkammer 1975, S. 10. 14 Vg1. nur Dietlein / Rebmann, § 3 Rdnr.1; Löwe, in LWT, § 3 Rdnr.2, 8. 15 Erman / Hefermehl, § 3 AGBG Rdnr.2; Palandt / Heinrichs, § 3 AGBG Anm.1; Löwe, in LWT, § 3 Rdnr. 5; A. Stein, § 3 Rdnr.1; Ulmer, in UBH, § 3 Rdnr. 1; Schmidt-Salzer, Rdnr. F 24. 16 BT.-Dr.7/3919, S.19 1. Sp.; MK-Kötz, § 3 AGBG Rdnr.1; Ulmer, in UBH, § 3 Rdnr. 2. 17 Vg1. Staudinger / Schlosser, § 3 Rdnr. 5. 18 So auch Staudinger / Schlosser, § 1 Rdnr.22, und für notarielle Verträge Bundesnotarkammer 1975, S.10 (siehe oben FN.13). - Im Bereich der Inhaltskontrolle im Arbeitsrecht wendet dagegen ArbG BerUn, NJW 1981, S.479, § 3 analog an. 19 Erman / Hefermehl, § 5 AGBG Rdnr. 1; Löwe, in LWT, § 5 Rdnr. 1; Dietlein / Rebmann, § 5 Rdnr. 1; Stau dinger / Schlosser, § 5 Rdnr. 1; Ulmer, in UBH, § 5 Rdnr. 1, 16; Fehl, S. 100. 20 Koch / Stübing, § 5 Rdnr. 3; Fehl, S. 100.

§ 16 übertragung sonstiger Vorschriften des AGBG

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Mit der gemeinsamen Einigung auf die übernahme eines von dritter Seite vorgeschlagenen Formulars begeben sich jedoch beide Parteien gleichermaßen ihres Einflusses auf den Vertragsinhalt. Es fehlt die Antinomie zwischen ihnen, die die gegenüber dem BGB veränderte Zurechnung der aus inhaltlichen Mängeln resultierenden Folgen rechtfertigt. Auch § 5 kann daher nicht übernommen werden. 2 ! Dagegen folgen die sonstigen in der Rechtsprechung für AGB entwickelten Auslegungsgrundsätze 22 , insbesondere das Gebot objektiver Auslegung, allein aus der Tatsache der abstrakt-generellen Vorformulierung und können auch in den vorliegend untersuchten Fällen verwendet werden. 23 4. § 4 kodifiziert ebenfalls einen bereits in der Rechtsprechung entwickelten allgemeinen Rechtsgrundsatz. Zur Begründung des Vorranges der Individualabreden wurde vorgetragen, sie seien im Gegensatz zu den AGB nicht einseitig aufgestellt, sondern Ausdruck des beiderseitigen Vertragswillens. Zudem komme den AGB ohnehin nur Ergänzungsfunktion ZU. 24 Diese Gedanken beanspruchen auch dann Geltung, wenn die Einführung des Formulars in den Vertrag nicht einer Partei allein zurechenbar ist. Da auch die einverständliche übernahme ohne Mitgestaltung des Inhalts geschieht, muß den inhaltlich den Vertragspartnern in vollem Umfang zurechenbaren und von ihnen selbst gestalteten Individualvereinbarungen der Vorrang gebühren. 25 5. § 6 bildet die Fortsetzung der allgemeinen Meinung in der vorbekannten Rechtsprechung, die im Falle der Unwirksamkeit einer einzelnen Bedingung § 139 BGB nicht anwandte. Ausschlaggebend für diese Lösung war, daß die zitierte BGB-Regelung dem Schutzbedürfnis des Kunden nicht entspricht. Eine auf dem für § 139 BGB entscheidenden hypothetischen Vertragswillen basierende Parteibindung fehlt bezüglich der Verwendung von AGB, da sie in der Regel unbesehen und als notwendiges übel akzeptiert werden. Zudem ist normalerweise die Annahme gerechtfertigt, daß der teilweise oder vollständige Ausfall von 21 Vgl. auch Schlosser, in SCWG, § 5 Rdnr.3; Staudinger / Schlosser, § 5 Rdnr.6, § 1 Rdnr.22 (siehe oben FN. 13); Kramer, ZHR 146 (1982), S.105, 116. Vgl. insoweit speziell zu den Schwierigkeiten bei der Anwendung des § 5 auf die VOB/B: Denzinger, BB 1981, S. 1123, 1124 f. 22 Zusammenfassungen bringen: Stau dinger / Schlosser, § 5 Rdnr.7-29; Ulmer, in UBH, § 5 Rdnr. 6-15. 23 So auch Wiedemann, Festschr. Kummer 1980, S. 175, 187. 24 Dietlein / Rebmann, § 4 Rdnr. 1; MK-Kötz, § 4 AGBG Rdnr. 1; Löwe, in LWT, § 4 Rdnr.1, 5; A. Stein, § 4 Rdnr.1; Ulmer, in UBH, § 4 Rdnr.4. 25 Vgl. auch Staudinger / Schlosser, § 1 Rdnr.22 (siehe oben FN.13). Anderer Ansicht für notarielle Verträge ist die Bundesnotarkammer 1975, S.10 (siehe oben FN. 13).

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111. Abschnitt: Inhaltskontrolle außerhalb des AGBG

AGB nach dem mutmaßlichen Willen der Vertragspartner den Vertrag insgesamt nicht in Frage stellen S011. 26 Soweit es in vorformulierten Verträgen der vorliegend untersuchten Art um den AGB vergleichbare Nebenabreden geht, ist die Interessenlage auch bei fehlender einseitiger Einführung des Textes identisch. Daher kann insoweit § 6 übernommen werden. 27 Wenn in einem solchen Vertrag jedoch - soweit kontrollierbar die Hauptabreden entfallen bzw. der Gesamtvertrag unangemessen ist, fehlt es an einem abtrennbaren Teil des Rechtsgeschäftes, der aufrechterhalten werden könnte. Hier ist daher § 6 nicht übertragbar, ebensowenig wie § 139 BGB zur Bewahrung eines solchen Teiles führen könnte. 28 6. Der in § 7 normierte Umgehungsgedanke enthält durch die Rechtsprechung geformtes Vertragsrecht,29 Es gibt jedoch keinen geschriebenen Rechtsgrundsatz mit dem Inhalt, daß Umgehungen von Verbotsgesetzen automatisch zur Nichtigkeit der betroffenen Vere'inbarung führen. 30 Eine Lösung über § 134 BGB ist für das Verfahren der allgemeinen Inhaltskontrolle ebenfalls unmöglich, da es insoweit an einer schriftlichen Verbotsnorm fehlt und von Gewohnheitsrecht (noch) nicht gesprochen werden kann. 31 Die im AGBG getroffene Regelung ist jedoch jedenfalls nicht auf die Kontrolle der durch § 1 beschriebenen vorformulierten Verträge beschränkbar. Versuche zur Umgehung des Kontrollverfahrens sind allgemein, auch bezüglich der vorliegend untersuchten Fallgruppen, unzulässig. 7. § 8 bringt den schon in der bisherigen Rechtsprechung angewandten Grundsatz zum Ausdruck 32 , daß ein Bedürfnis nach Vertragsgerechtigkeit als Ziel der Inhaltskontrolle nur dann besteht, wenn von den an dieser Vorstellung orientierten Vorschriften des BGB abgewichen wird. 33 Gleichzeitig bleiben die Hauptabreden über Preis und zu erbringende Leistungen als Essentialia des Vertrages und als den Parteien überlassene höchstpersönliche Risikoabwägung kontrollfrei; man wird hier in aller Regel von einem erfolgten Aushandlungsprozeß ausgehen 26 Dietlein / Rebmann, § 6 Rdnr. 1; Erman / Hefermehl, § 6 AGBG Rdnr. 1; MK-Kötz, § 6 AGBG Rdnr. 1; Löwe, in LWT, § 6 Rdnr. 1; Stau dinger / Schlosser, § 6 Rdnr. 1; Ulmer, in UBH, § 6 Rdnr. 4; Fehl, S. 101. 27 Vgl. Staudinger / Schlosser, § 1 Rdnr.22 (siehe oben FN. 13). 28 Dies gilt sowohl für die durch § 1 Abs. 1 geregelten Formulare als auch für die in dieser Untersuchung erörterten Fallgruppen: Uimer, in UBH, § 6 Rdnr.l0. 29 Vgl. Fehl, S. 105. 30 Erman / Hefermehl, § 7 AGBG Rdnr. 1; Löwe, in LWT, § 7 Rdnr. 4. 31 Vgl. allgemein MK-Mayer-MaIy, § 134 Rdnr. 35 ff. 32 Vgl. nur Brandner, in UBH, § 8 Rdnr. 5; Graba, in SCWG, § 8 Rdnr.12. 33 Dietlein / Rebmann, § 8 Rdnr. 1.

§ 16 übertragung sonstiger Vorschriften des AGBG

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können 34 • Dieses für das Rechtsinstitut der Inhaltskontrolle schlechthin maßgebliche Prinzip beansprucht auch für vorformulierte Verträge außerhalb des AGBG Geltung. H. Sonstige Vorschriften

1. Vor Beantwortung der Frage nach der Möglichkeit einer übertragung der Verfahrensvorschriften (§§ 13-22) auf das allgemeine Inhaltskontrollverfahren ist die Auswirkung ihrer direkten Anwendung auf die vorliegend untersuchten Fallgruppen zu prüfen.

Soweit die Vertragspartner einverständlich von dritter Seite entworfene Texte übernehmen, handelt es sich in der Regel um einzeln auf dem Markt erhältliche Formulare, von Verbänden herausgegebene Musterbedingungen, aus Formularbüchern entnommene Texte etc. Die Autoren der genannten Muster bezeichnen deren Verwendung als vorteilhaft und raten sie dem Rechtsverkehr an. Aufgrund dieser Empfehlung 35 sind für die Klage des § 13 Verbände36, die Verfasser der Formularbücher 37 und einzelner auf dem Markt erhältlicher Formulare 38 passivlegitimiert. Musterbedingungen staatlicher Stellen können in diesem Verfahren nicht überprüft werden 39 , da es aufgrund §§ 13 GVG, 40 VwGO an der Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte hinsichtlich der schlichthoheitlichen Tätigkeit fehWo. In wissenschaftlichen Publikationen enthaltene Formulartexte resultieren aus der abstrakten Behandlung rechtlicher Probleme. Sie können nicht als Empfehlung für den rechtsgeschäftlichen Verkehr bezeichnet werden. 41 Freilich sind die Grenzen zum Formularbuch fließend. 42 Im wesentlichen sind also die insoweit auftretenden vorformulierten Texte direkt in das Verfahren der §§ 13 ff. einbezogen. Dietlein / Rebmann, § 8 Rdnr. 1; Staudinger / Schlosser, § 8 Rdnr. 6. Zur Definition: MK-Gerlach, § 13 AGBG Rdnr.24; Dietlein / Rebmann, § 13 Rdnr.4. 38 Statt aller: Hensen, in UBH, § 13 Rdnr. 6. 37 Vgl. u. a.: Hensen, in UBH, § 13 Rdnr.9; Löwe, in LWT, § 13 Rdnr.7; Dietlein / Rebmann, § 13 Rdnr.4. - Anderer Ansicht nur Pawlowski, BB 1978, S. 161, 164. 38 MK-Gerlach, § 13 AGBG Rdnr. 25; Hensen, in UBH, § 13 Rdnr. 11. 39 Beispielsweise der vom Bundesjustizministerium herausgegebene Mustermietvertrag 1976: siehe oben § 6 I 2, bei FN. 13. 46 MK-Gerlach, § 13 AGBG Rdnr. 25; Löwe, in LWT, § 13 Rdnr.6. Anderer Ansicht wohl Schlosser, in SCWG, § 13 Rdnr.44, der aber auf §§ 13 GVG, 40 VwGO nicht eingeht. 41 Vgl. nur: MK-Gerlach, § 13 Rdnr.24; Hensen, in UBH, § 13 Rdnr.12; Löwe, in LWT, § 13 Rdnr. 7. - Kritisch zum insoweit nicht eindeutigen Wortlaut des § 13, im Ergebnis jedoch gleicher Ansicht: Schlosser, in SCWG, § 13 Rdnr. 48, 44. 42 A. Stein, § 13 Rdnr.18. Vgl. die sibyllinische Formulierung bei Schippel / Brambring, DNotZ 1977, S. 131, 137 (FN.11). 34 35

136

III. Abschnitt: Inhaltskontrolle außerhalb des AGBG

Lassen sich die Vertragspartner durch einen Rechtsanwalt, Rechtsbeistand oder Notar Musterverträge vorschlagen, stellt sich die Frage, wer als Verwend er i. S. d. §§ 13 ff. passivlegitimiert ist. Es besteht Einigkeit darüber, daß sich die Auslegung insoweit an § 1 zu orientieren hat. Folglich sind die Parteien des künftigen Vertrages Verwend er und haben auch für die Tätigkeit ihrer Vertreter und Hilfspersonen einzustehen. Nur ausnahmsweise wird man mit der Klage des § 13 gegen einen Vermittler vorgehen können, wenn er mit der Einführung der AGB eigene wirtschaftliche Interessen verfolgt. 43 Eine solche Konstellation ist bei der Tätigkeit der Rechtsanwälte und Notare jedoch nicht gegeben. Ihre vorbereitende Hilfstätigkeit für die Vertragsparteien macht sie nicht zum Verwender i. S. d. § 13. 44 Näher liegt es, sie als Empfehler zu betrachten. Ihr Textvorschlag ist jedoch ein auf den einzelnen Vertragsschluß beschränkter Vorgang. Demgegenüber soll das besondere Prüfverfahren der §§ 13 ff. eine aus der Empfehlung für den Rechtsverkehr insgesamt folgende Gefahr bekämpfen. Soweit sich daher die Empfehlung der Rechtsanwälte und Notare nicht planmäßig an eine Vielzahl potentieller Verwender richtet 45, sind ihre Muster nicht mittels der Unterlassungs- oder Widerrufsklage angreifbar 48 • Das von der Inhaltskontrolle im klassischen Sinne zu unterscheidende vorbeugende Verfahrensinstrumentarium der §§ 13 ff. soll den umfassenden Schutz des Rechtsverkehrs vor warenmäßiger, über das Verwendungsangebot im Einzelfall hinausreichender Empfehlung vorformulierter Vertragstexte in jeder Form sicherstellen. Eine analoge Anwendung auf die letztgenannten Fallgruppen ist daher nicht zulässig. 47 2. Mit der Regelung über den internationalen Geltungsbereich in § 12 soll die Angemessenheitsprüfung zu einem international-privatrechtlich zwingenden Normgefüge gestaltet werden, um auch bei Anwendung 43 So OLG Stuttgart, NJW 1980, S. 1584 f. (Baubetreuungsgesellschaft) ; Palandt / Heinrichs, § 13 AGBG Anm. 2 c; Hensen, in VBH, § 13 Rdnr.4. Ohne Ausnahme wollen Koch / Stübing, § 13 Rdnr. 12, die Vertragsparteien als Verwender ansehen. 44 Löwe, in LWT, § 13 Rdnr. 38; allgemein MK-Gerlach, § 13 AGBG Rdnr. 19, 24; Locher, S.119 f. - Anderer Ansicht Schlosser, in SCWG, § 13 Rdnr.41; Staudinger / Schlosser, § 13 Rdnr.35, der jedoch ohnehin sämtliche notarielle Verträge auf der Basis von Standardformularen unter § 1 subsumiert (Staudinger / Schlosser, § 1 Rdnr. 27). 45 Dazu MK-Gerlach, § 13 AGBG Rdnr.24; Staudinger / Schlosser, § 13 Rdnr.39. 48 Allgemeine Meinung: MK-Gerlach, § 13 AGBG Rdnr.24; Hensen, in VBH, § 13 Rdnr.13; Löwe, in LWT, § 13 Rdnr.6, 8, 41; Dietlein / Rebmann, § 13 Rdnr.4; Schippel / Brambring, DNotZ 1977, S.131, 137 (FN.11). Im Ergebnis so auch Schlosser, der den insoweit zu Zweifeln Anlaß gebenden Gesetzeswortlaut kritisiert: Schlosser, in SCWG, § 13 Rdnr.41, 44, 48, 49; Staudinger / Schlosser, § 13 Rdnr.35, 38, 39. 47 Gegen eine Ausweitung der §§ 13 ff. auf nicht durch das AGBG erfaßte Fälle auch Kramer, OJZ 1980, S. 233,236 (FN.26).

§ 16 übertragung sonstiger Vorschriften des AGBG

137

ausländischer Rechtsordnungen auf ein Rechtsgeschäft mit Inlandsberührung den Schutz des AGBG entgegen den allgemeinen Anknüpfungsregeln des Internationalen Privatrechts sicherzustellen. 48 Diese überlegung betrifft jede Inhaltskontrolle unabhängig davon, ob es sich um einseitig eingebrachte oder einverständlich benutzte Texte handelt. Diese Regelung kann daher übernommen werden. Die auf Besonderheiten des jeweiligen Rechtsgebietes beruhenden Vorstellungen des Gesetzgebers, die zu den Anwendungsbereichsnormen in § 23 geführt haben, sind ihrer Natur nach für den Gesamtbereich der Inhaltskontrolle zu berücksichtigen. Gleiches gilt für die den Kaufleuten durch § 24 eingeräumte besondere Stellung. Es bleibt daher bei der durch § 24 Satz 2 gebotenen nur mittelbaren Einbeziehung der §§ 10, 11 in die Prüfung gem. § 9. 4D

IH. Ergebnis Für die Inhaltskontrolle der nicht durch das AGBG erfaßten vorformulierten Verträge können neben den §§ 9-11 die allgemeinen Auslegungsregeln der Rechtsprechung für Allgemeine Geschäftsbedingungen, §§ 4, 7, 8 und § 6 hinsichtlich der Nebenabreden übertragen werden. Für den Geltungs- und Anwendungsbereich sind §§ 12, 23, 24 zu beachten.

48 BT.-Dr.7/3919, S. 40 f.; Brandner, in UBH, § 12 Rdnr.2; v. Westphalen, in LWT, § 12 Rdnr.1-3. 49 Siehe oben § 15 II 2 c aa, bei FN. 63.

Zusammenfassung der Ergebnisse 1. Das AGBG ist weder eine abschließende gesetzliche Regelung zur Bekämpfung von einseitigen Mißbräuchen der Vertragsfreiheit noch ein modellhaftes Verbraucherschutzgesetz. Es greift vielmehr korrigierend ein, wenn die Möglichkeit eines Vertragspartners zu freier und selbstverantwortlicher Gestaltung seiner Rechtsbeziehungen und damit seine Freiheit zur Selbstbestimmung hinsichtlich des Vertragsinhaltes gestört ist!

2. Die so bezeichneten Krisenfälle entstehen typischerweise bei der Verwendung von AGB im klassischen Sinne, sind jedoch nicht auf diesen Bereich beschränkt. Das AGBG unterwirft daher auch diejenigen vorformulierten Verträge der Inhaltskontrolle, die auf einem von einem Vertragspartner einseitig eingebrachten Textvorschlag beruhen. Damit regelt es einen Teil der eigenständigen Gattung der vorformulierten Verträge, die zwischen den AGB-Verträgen und den Individualvereinbarungen einzuordnen sind. Einer Inhaltskontrolle aller vorformulierten Verträge steht es nicht entgegen. 2 3. Vom AGBG nicht erfaßt werden vorformulierte Verträge, a) die nicht den Merkmalen des § 1 Abs. 1 entsprechen. Dazu gehören die nicht für eine Vielzahl von Verwendungsfällen geschaffenen Texte, isoliert-einseitige Erklärungen, die nicht Rechte Dritter betreffen, Formulare der Rechtsberater und Notare, die lediglich eine Funktion als Diskussionsgrundlage haben, notarielle Verträge, die auf Vorschlag des Notars unter Verwendung von Standardformularen aus seinem Fundus abgeschlossen wurden, sowie Verträge, denen die Parteien einverständlich das Formular eines Dritten zugrunde gelegt haben bzw. zu deren Abschluß sie einverständlich einen Rechtsberater oder Notar eingeschaltet haben, der ihnen ein Muster empfiehlt; b) die i. S. d. § 1 Abs. 2 ausgehandelt wurden. 3 4. Der Rechtsgrund der allgemeinen Inhaltskontrolle erfordert einen richterlichen Eingriff bei notariellen Verträgen auf der Basis von Standardformularen aus dem Fundus des Notars sowie bei Verträgen, denen die Parteien einverständlich das Formular eines Dritten zugrunde gel

2

3

Siehe oben §§ 2, 3. Siehe oben §§ 4, 5. Siehe oben §§ 6-9.

Zusammenfassung der Ergebnisse

139

legt haben. Es ergibt sich somit ein dreigeteiltes System der Vertragskontrolle. Die einseitig diktierten AGB-Verträge unterliegen dem besonderen Verfahren des AGBG, Formularverträge im Arbeits- und Gesellschaftsrecht den durch Besonderheiten dieser Rechtsgebiete gekennzeichneten richterrechtlichen Kontrollverfahren, die sonstigen vorformulierten Verträge des allgemeinen Privatrechts dagegen der allgemeinen Inhaltskontrolle. 4 5. Das auf § 242 BGB zu stützende allgemeine Kontrollverfahren folgt aufgrund des gemeinsamen Merkmals der Vorformulierung den durch die vorbekannte Rechtsprechung entwickelten Kontrollkriterien, wie sie in § 9 ihren Niederschlag gefunden haben. Die Klauselkataloge der §§ 10, 11 geben dabei einen Unwirksamkeitsverdacht vor. Entspricht eine Regelung den in §§ 11, 10 Nr. 1-6 genannten Verboten, so muß die begünstigte Partei entsprechend § 9 Abs. 2 Umstände für deren Angemessenheit darlegen. Im Falle des § 10 Nr. 7,8 muß der benachteiligte Vertragsteil entsprechend § 9 Abs. 1 Umstände für ihre Unangemessenheit dartun. 5 6. Auf die allgemeine Inhaltskontrolle können die allgemeinen Auslegungsregeln der Rechtsprechung für Formularverträge, §§ 4, 7, 8 sowie § 6 hinsichtlich der vertraglichen Nebenabreden übertragen werden. Für den Geltungs- und Anwendungsbereich sind §§ 12, 23, 24 zu beachten. 8

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e

Siehe oben §§ 10-14. Siehe oben § 15. Siehe oben § 16.

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